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4 | 德国妮维雅公司在与SkinIdentAG产生的诉讼中获胜 | 2023年11月，欧盟普通法院对由妮维雅公司（Nivea）提交的“Nivea Skin-Identical Q10”商标申请与现有的已注册商标“SkinIdent”之间是否会产生混淆这个问题进行了审议。具体来讲，在去年的11月8日，欧盟普通法院在现有的“SkinIdent”注册商标所有人就其在先权利针对涉及“Nivea Skin-Identical Q10”的商标申请提出异议之后对两者之间的混淆可能性进行了审理。简而言之，法院认为：“Nivea”这个元素在商标申请中占据了支配性地位；从整体上看，在先商标中的“SkinIdent”元素是一个虚构的术语，在相关的消费者群体中并没有具体的含义。有关就混淆可能性作出判决的背景2019年3月，拜尔斯道夫股份公司（Beiersdorf）申请注册了欧盟商标“Nivea Skin-Identical Q10”，并将其适用于第3类产品（即用于身体护理和美容的非药物制剂与化妆品）。SkinIdent AG公司在2019年8月份基于其拥有的“SkinIdent”在先权利就上述申请提出了异议，其中涉及德语的“SkinIdent”标志（注册时间是2003年5月16日，适用于第3类“化妆品”）、国际商标“SkinIdent”（注册时间是2003年8月28日，该申请指定了若干个欧盟成员国，并涉及第3类“化妆品”）以及企业名称“SkinIdent”（该公司在德国开发和分销美容产品、化妆品以及涉及美容产品与化妆品领域的消费品／奢侈品过程中使用了这一名称）。上述异议请求在2021年7月1日遭到了驳回，而SkinIdent随即向欧盟知识产权局（EUIPO）提出了上诉。2022年8月18日，EUIPO的第五上诉委员会再次驳回了上诉请求，并指出涉案标志之间并不存在产生混淆的可能性。与此同时，上诉委员会还认为，提出请求一方的公司名称与涉案商标申请之间不会生产任何的混淆，因为它们之间的差异足以消除类似于“会干扰到在先权利的识别与区分功能”的风险。因此，SkinIdent公司又向欧盟普通法院提起了上诉。欧盟普通法院就可能造成混淆的可能性作出判决在对比涉案标志时，欧盟普通法院对上述标志进行了分解，以确定是否真的存在会产生混淆的可能性。首先，提出上诉的一方辩称，“Skin-Identical”一词在对方的商标中拥有一个独特且自主的地位，因此在评估相关标志之间是否有可能产生混淆时，人们不应该将“毫无争议的知名元素Nivea”以及用于描述该标志所指定商品的“Q10”元素纳入考量。此外，由于申请商标中的“Skin”与“Identical”之间的连字符也不具备显著的特征，因此这无法体现出其与在先商标在视觉和语音层面上的区别。SkinIdent公司还辩称道，对于希腊、塞浦路斯或匈牙利，可能还有芬兰的非英语母语公众，“Identical”一词似乎本就是一个虚构的词语。然而，上诉委员会在审查时并没有考虑到这部分的民众。因此，SkinIdent认为该委员会所开展的审查并不完整，并在进行评估时犯了一个错误，即委员会认为很大一部分的公众都会将“Identical”这一要素的含义理解成是“完全相同的东西”。另一方面，法院则认为，与SkinIdent提出的意见正好相反，在对两件商标之间的相似性进行评估时不能只考虑某件复合型商标中的某一部分并将其与另一件商标进行对比。换言之，只要当商标的所有其他组成部分都可以忽略不计时，人们才能只根据占据支配性地位的元素来开展相似性评估。不管怎样，由于添加了连字符和“ical”这个词尾，元素“Skin-Identical”与“SkinIdent”是可以明显区分开来的。与此同时，“Nivea”这个元素也是相当重要的，因为其处于涉案商标申请的起始位置，并主导了商标带给人们的整体印象。此外，连字符的存在也不能被认为是无关紧要的，因为这个标点符号会导致相关公众将“Skin-Identical”这个词语元素分解成两个明显不同的术语，而不管公众是怎样理解这两个术语的。同时，法院还指出，SkinIdent公司的在先权利是由“SkinIdent”这一单一元素所构成的，从整体上看，这是一个虚构的术语，在相关公众的心目中没有特定的含义。涉案申请中的“Skin-Identical”一词则是由两个不同的术语所组成的，其中每一个术语在大部分相关民众心中都有着明确且具体的含义。鉴于上述情况，法院认为，人们只能以一个整体来认知涉案商标申请，这与公众对其中每一个组成部分的理解是无关的。因此，法院得出结论，上诉委员会的决定是正确的，即“Nivea”元素在涉案商标申请中占据着主导地位，而在先商标则形成了一个同质化的整体（即无法将其中的“Skin”和“Ident”元素分开）。显然，这与涉案申请中的“Skin-Identical”元素形成了鲜明对比。因此，法院最终驳回了上诉。（编译自www.mondaq.com）翻译：刘鹏 校对：吴娴 |
4 | 关于股东名册记载纠纷的裁判规则中国司法案例研究中心 | 编者按股东名册记载纠纷是指在股权转让或股东、股权变更过程中，由于股权转让方或公司未能及时更新股东名册信息，导致股东名册的记载与实际情况不符而产生的纠纷。本文将通过对中国裁判文书网一些重要案例的筛选和总结，对股东名册记载纠纷相关问题进行探讨，并梳理实践中重要的裁判规则。截至2024年2月，在中国裁判文书网通过检索“股东名册”（关键字），显示裁判文书16445篇，其中由最高人民法院裁判的有6篇，由高级人民法院裁判的有36篇，由中级人民法院裁判的有864篇。在具体案例的选取上，遵循以下“两个优先”原则：第一，优先选择审判层级较高的裁判文书。第二，优先选择审判日期较近的裁判文书。通过形式和内容两个方面的筛选，本文最终选择5篇裁判文书作为研究对象。文书分别为案号：（2020）最高法民终642号、(2022)最高法民再117号、（2021）最高法民申6526号、（2020）最高法民再324号、（2019）桂08民终1173号。基本理论一、股东名册制度价值股东名册的制度价值主要体现在以下几个方面：（1）确定股东资格。股东名册是确定公司股东资格的重要依据。记载于股东名册上的人将被推定为公司股东，享有股东权利。未记载于股东名册上的人员则被排除在股东之外，无法享有股东权利。（2）便利股东事务处理。股东名册是公司处理股东事务的依据。通过股东名册，公司可以快速、准确地确定股东的名单，便于公司高效快捷地处理公司与股东之间的关系，降低管理成本，提高运作效率。（3）保障股权行使。股东名册的记载事项如取得股份的时间、出资数额或持股份额等关系到股权的行使。通过股东名册的记录，可以明确股东的股权比例和持股情况，保障股东权利的行使。（4）促进股份转移和质押。股东名册是股份转移及质押时的必备文件。通过股东名册的记录，可以明确股份的转让和质押情况，保障交易的合法性和安全性。（5）维护公司利益。股东名册制度的存在有助于保护公司的利益。公司可以通过对股东名册的管理，确保公司与股东之间的关系得到妥善处理，避免因股东信息不准确或不完整而产生的纠纷和损失。二、解决股东名册记载纠纷的方法协商解决：纠纷双方可以尝试通过友好协商的方式解决问题。这通常是最快捷和最经济的方式，但需要双方都有解决问题的意愿。仲裁解决：如果双方在协商无果后仍无法达成一致，可以考虑通过仲裁来解决纠纷。仲裁通常比诉讼更快捷，成本更低，而且更加灵活。诉讼解决：如果其他方法无法解决纠纷，当事人可以考虑通过诉讼来解决，是一种比较权威的解决方式，但通常需要耗费较长时间和较高成本。三、相关法律规定（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第二十七条 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。（二）《中华人民共和国公司法》第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：(一)股东符合法定人数;(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;(三)股东共同制定公司章程;(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;(五)有公司住所。第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项：(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(七)公司法定代表人;(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。第三十二条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。裁判规则实务要点一：执行异议之诉的民事判决确认股权受让人不构成善意取得、自始不发生股权取得的效力，仅是驳回股权受让人以善意取得股权为由排除执行的主张，并未从商事法律关系方面认定股权变动的效力，不能据以否认对已完成案涉股权转让的认定。案件：明达公司、抚顺银行股东名册记载纠纷案案号：（2020）最高法民终642号来源：中国裁判文书网最高人民法院认为，关于明达公司主张为抚顺银行股东并要求办理股东名册、章程等变更登记应否支持的问题。明达意航公司为抚顺银行发起人股东，持股占比逾7%，抚顺银行向其颁发的《股权证》上记载“股权变更和股份转让时必须到本公司办理过户”等字样。（2018）辽民终648号、（2017）辽01民初1173号生效民事判决分别认定明达公司与亿丰公司、金信公司签订的《股权转让协议书》有效，明达公司同意股权转让并收到全部股权转让款。此后经辽宁银保监局批复同意变更亿丰公司、金信公司为抚顺银行股东并记载于该行股东名册及章程。据此，亿丰公司、金信公司经履行股权转让协议并经行政机关审批作为股东记载于抚顺银行股东名册之时，即成为抚顺银行股东，明达公司同时丧失抚顺银行股东身份。抚顺银行是否在工商行政部门办理变更登记，不影响案涉股权转让的效力。对于明达公司主张执行异议之诉的民事判决已经确认亿丰、金信两家公司不构成善意取得、自始不发生股权取得的效力问题，该民事判决书仅是驳回亿丰公司、金信公司在该诉讼中以善意取得股权为由排除执行的主张，并未从公司法、商业银行法等商事法律关系方面认定股权变动的效力，故不能径直据以排除对已完成案涉股权转让的认定。实务要点二：股权受让方是否实际取得股权，应当以公司是否修改章程或将受让方登记于股东名册，股权受让方是否实际行使股东权利为判断依据。案件：能投公司、光合公司等执行异议案案号：(2022)最高法民再117号来源：中国裁判文书网最高人民法院认为，股权转让是股权继受取得的方式之一，作为一种法律行为，通过当事人之间达成合法有效的转让协议后履行即可取得相应股权。股权转让导致的股东及股权结构变化并非法律规定的工商登记事项。向公司登记机关进行股权变更登记是公司履行股权转让协议的行为，仅发生对抗交易第三人的法律效力，而非股权取得的法定要件。股权受让方是否实际取得股权，应当以公司是否修改章程或将受让方登记于股东名册，股权受让方是否实际行使股东权利为判断依据。昆明中院（2015）昆民五初字第12号民事判决认定能投公司已全额支付转让款，并实际管理、经营石新公司。本案一审亦查明，2014年5月10日，石新公司已修改公司章程，注册资本5亿元，能投公司作为公司唯一股东以货币方式全额出资。石新公司虽未及时办理股权变更登记，但云南能投公司自该公司章程修改之日起，实际已经成为石新公司唯一股东，享有包括涉案24%股权在内的石新公司全部股权。能投公司虽然在（2015）昆民五初字第12号案件起诉时基于股权转让协议同时提出了确认股权转让协议效力、协助办理股权登记等其他两项诉讼请求，但其在提出确认股东身份的诉讼请求时，已经实际取得并享有、行使着相应股权。（2015）昆民五初字第12号民事判决第二项主文对“山路集团持有的石新公司24%的股权归能投公司所有”的确认，不宜理解为基于能投公司与山路集团之间签订股权转让协议这一债权关系所作出，而理解为基于能投公司已成为涉案股权实际权利归属人这一事实作出，更符合事实实际情况。即能投公司并非仅基于（2015）昆民五初字第12号民事判决确权取得涉案股权，而是在（2015）昆民五初字第12号民事判决作出前已经实际取得并享有涉案股权。实务要点三：股权受让方与出让方签订股权转让协议，双方对股权转让事实及股权转让份额均认可，但股权出让方转让股权的行为违反公司章程约定，公司对股权转让不予认可，且股权受让方不能提供工商登记、股东名册等能够证明其股东身份的证明文件的，人民法院不能认定其为公司法意义上的股东。案件：昌恒公司、平棉集团等股权转让纠纷案案号：（2021）最高法民申6526号来源：中国裁判文书网最高人民法院认为，关于昌恒公司主平棉集团应得而未得部分分红款由碧海公司直接支付。原审庭审中，昌恒公司已认可平棉集团应得而未得部分分红款暂无明确金额，需要项目最终决算后确定，碧海公司、平棉集团亦认可天玺项目未清盘，未进行最终决算，利润尚不可知，该部分金额目前无法确定。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十三条第一款规定：“股东请求公司分配利润的案件，应当列公司为被告”，利润分配请求权是公司股东的权利。《中华人民共和国公司法》第三十二条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。因此，记载于股东名册的股东才可以向公司行使股东权利。昌恒公司虽与平棉集团签订股权转让协议，平棉集团认可其将碧海公司11.76%的股权转让给了昌恒公司，但平棉集团向昌恒公司转让股权违反了碧海公司章程的约定，碧海公司对股权转让不予认可，昌恒公司也未提供工商登记、股东名册等能够证明其股东身份的证明文件，因此原审判决认定昌恒公司并不是公司法意义上的股东，其主张碧海公司直接向其支付分红款的理由不成立，并无不当。实务要点四：非上市股份有限公司股份权属的转移，应当自背书完成或记载于股东名册时即发生效力。案件：孙某案外人执行异议案案号：（2020）最高法民再324号来源：中国裁判文书网最高人民法院认为，股份系股东对公司享有各种权利的集合，主要权利为基于股东资格所获得的对公司享有的财产利益和管理权利。《中华人民共和国公司法》第一百三十九条第一款规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”第一百三十条第一款规定“公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）各股东所持股份数；（三）各股东所持股票的编号；（四）各股东取得股份的日期。”因此，非上市股份有限公司股份权属的转移，应当自背书完成或记载于股东名册时即发生效力。就本案而言，临沧临翔沪农商行的股份持有采取了股权证形式，股权证是证明股东持有该行股份的书面凭证，在案涉强制执行措施作出前的2017年4月22日，临沧临翔沪农商行已经向滇资公司出具了《股权证》，临沧临翔沪农商行2017年度股东名册中也记载滇资公司持有其200万股股份，案涉股份的权利已经转移给滇资公司。而且，案涉股份权利转移后不久，临沧临翔沪农商行即提出由滇资公司法定代表人黄某某担任该行监事的建议，结合临沧临翔沪农商行所提交的2017年、2018年召开股东大会的签到表和股东大会决议所载滇资公司参加股东大会及行使表决权的事实，应当认定临沧临翔沪农商行已认可滇资公司的股东身份，滇资公司也完成了法律所要求的案涉股份权属转移的要件，合法继受取得了案涉股份。实务要点五：在国有企业改制为有限公司过程中，应肯定出资较少的股东具有实际出资人地位。在有限责任公司股东人数超过法定人数的情况下，可以根据公司意思自治选任股东代表，但在内部股东名册上仍应完整记载非股东代表的其他股东的相关信息；在有限责任公司股东人数未超过法定人数的情况下，非股东代表的其他股东主张将股东姓名向公司登记机关登记的诉求，应予支持。案件：食品公司、陈某贤股东名册记载纠纷案案号：（2019）桂08民终1173号来源：中国裁判文书网广西壮族自治区贵港市中级人民法院认为，公司法第三十二条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明编号；记载股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。本案是食品公司在政府主导改制后，因公司股东资格的确认而发生纠纷。在此情况下，要确认该有限责任公司的股东资格，除根据公司法的有关规定外，还需综合考虑政府部门关于国有企业改制的有关政策和规定。陈某贤根据贵港市人民政府批复同意，认购贵港市食品总公司国有资产3000元，贵港市食品总公司经改制更名为食品公司后，陈某贤应当确认为食品公司的实际投资人、是食品公司的实际股东。由于法律规定有限责任公司的登记股东为50人以下以及食品公司的规定，出资额为3万元以上的才被登记为公司股东。食品公司设立时，实际出资人达到286人，陈某贤出资额为3000元，根据食品公司的内部规定，陈某贤未能登记为食品公司的名义股东，但食品公司应当将陈某贤是公司股东记载于股东名册上。根据工商登记信息记载，食品公司登记的名义股东为宁某明和贵港市万隆建材贸易有限公司，在名义股东不超50人的情况下，食品公司应当将陈某贤是公司股东向工商登记部申请办理登记手续。因此，对陈某贤的该项请求，予以支持。· 小结 ·股东名册制度对于维护股东和公司的合法权益、保障交易安全、促进市场发展等方面都具有重要的意义。对于股东名册记载纠纷的处理，司法实践中形成了一些可供参考的裁判规则：一是执行异议之诉的民事判决确认股权受让人不构成善意取得、自始不发生股权取得的效力，仅是驳回股权受让人以善意取得股权为由排除执行的主张，并未从商事法律关系方面认定股权变动的效力，不能据以否认对已完成案涉股权转让的认定。二是股权受让方是否实际取得股权，应当以公司是否修改章程或将受让方登记于股东名册，股权受让方是否实际行使股东权利为判断依据。三是股权受让方与出让方签订股权转让协议，双方对股权转让事实及股权转让份额均认可，但股权出让方转让股权的行为违反公司章程约定，公司对股权转让不予认可，且股权受让方不能提供工商登记、股东名册等能够证明其股东身份的证明文件的，人民法院不能认定其为公司法意义上的股东。四是非上市股份有限公司股份权属的转移，应当自背书完成或记载于股东名册时即发生效力。五是在国有企业改制为有限公司过程中，应肯定出资较少的股东具有实际出资人地位。在有限责任公司股东人数超过法定人数的情况下，可以根据公司意思自治选任股东代表，但在内部股东名册上仍应完整记载非股东代表的其他股东的相关信息；在有限责任公司股东人数未超过法定人数的情况下，非股东代表的其他股东主张将股东姓名向公司登记机关登记的诉求，应予支持。 本公众号已开通“法律咨询栏目”点击文末左下角“阅读原文”进行咨询顾问单位：河 南 天 欣 律 师 事 务 所 顾问单位：河 南 正 臻 律 师 事 务 所 投稿邮箱：chinesecase@163.com策划：张嘉军、马斌审核：崔玮编辑：王进红 |
4 | 以案说法澳大利亚法院审理中国判决认可执行案的举证责任分配思路 | 案情介绍2017年7月，中国公民WU DI（下称“WU”）通过Twitter等网络社交软件认识了生活在澳大利亚的中国公民YIN KE（下称“YIN”），双方经沟通交流后达成换汇协议，约定WU向YIN支付人民币3,966,000元以兑换60万美元。随后WU向YIN指定的银行账户如数汇款，但YIN收款后未将60万美元付至WU，仅返还了人民币496,005元，并拒绝退还剩余款项人民币3,469,995元。2017年10月，WU在浙江省宁波市鄞州区人民法院起诉YIN，诉请判令YIN退还余款人民币3,469,995元及承担诉讼费用。由于被告YIN下落不明，法院采取公告方式向YIN送达诉讼文书，并在YIN缺席审理情况下作出民事判决，判令YIN向WU支付人民币3,469,995元及承担诉讼费用。随后WU申请中国法院强制执行。2020年5月，WU在澳大利亚维多利亚州最高法院申请简易判决以执行中国法院判决，YIN抗辩称本人未收到中国法院诉讼文书，被剥夺参加庭审机会，案件审理不具有自然正义（natural justice），执行中国判决会违反澳大利亚公共政策。初审庭（Trial Division）助理法官（associate justice）审理后未支持YIN的抗辩理由，作出简易判决（summary judgement），责令YIN以澳元偿还WU中国判决债务。YIN不服上诉至该法院初审庭法官（judge），法官审理后维持助理法官意见。YIN不服继续向该法院上诉庭申请上诉许可。2023年6月1日，维多利亚州最高法院上诉庭对本案作出裁决（案件索引：KE YIN v DI WU, [2023]VSCA 130），认为初审庭错误分配举证责任，同意YIN关于中国法院公告送达及缺席审判违反自然正义的理由，批准YIN的上诉申请，撤销初审庭的简易判决，不予执行中国法院判决。初审庭意见一、助理法官分析意见中国和澳大利亚未签署相关的民事司法协助条约，根据互惠原则，只要中国法院判决符合澳大利亚法律要求，即可在境内被承认和执行。债权人WU在澳大利亚申请对债务人YIN执行中国法院判决，采用向当地法院申请简易判决的方式。依据澳大利亚《民事诉讼法（2010）》（《Civil Procedure Act 2010》）第61条、第62条规定，助理法官明确本案作出简易判决的前提是被申请人YIN提出的抗辩没有真正成功的机会（have no real prospect of success）。助理法官援引先例Hausman v Abigroup Contractors Pty Ltd，说明被申请人YIN如要抗辩成功，须提供充足证据而非单纯否认或口头抗辩。[43] [46]助理法官分析道：YIN是中国公民身份，中国法院对其享有无可争议的属人管辖权。YIN称从未收到中国法院诉讼文件，直至澳大利亚诉讼发生时，他才知道发生本案中国诉讼，认为本案中国诉讼程序因而缺失自然正义。对此，助理法官认为：由于中国法院判决中写明“经法院合法传唤，YIN无正当理由拒不到庭，法院缺席庭审”，因此，YIN应当举证证明“他不知悉中国法院庭审”的事实。[53][54]助理法官引用先例Boele v Norsemeter Holding AS中法官观点：即使外国法院关于诉讼文件送达的规定与本地法院不同，但只要外国法院诉讼文书送达行为符合其送达规则，则外国法院的诉讼程序就应被视为符合自然正义。助理法官认为，由于中国判决写明法院对YIN进行了“合法传唤”，那就应当由YIN举证证明中国法院对YIN的“传唤行为”不符合其规则，或者证明中国法院诉讼活动未遵守其法律和程序。鉴于YIN未对此举证，助理法官不认为本案中国法院诉讼未给予YIN“程序公平”，遂同意WU的申请并作出简易判决，承认和执行中国判决。[55]-[57]二、法官分析意见被申请人YIN不服助理法官的审理结果，上诉至初审庭法官。法官审理后支持助理法官的意见，并作更详尽的分析说理。法官认为，由于中国并非澳大利亚互助条约国家，中国判决在澳大利亚能否被承认和执行，按照互惠原则和普通法规则，澳大利亚法院会从四个方面审查：（1）外国法院的案件管辖权得到澳大利亚法院承认；（2）外国判决具有终局性；（3）当事人是相同的；（4）外国判决须为确定的金钱债务。除外情形是：如果外国判决违反了澳大利亚司法实体正义理念，或者外国判决的取得违反了程序公正和自然正义，普通法系法院保留权利拒绝承认和执行外国判决。[72]-[73]当外国判决满足以上条件时，如果当事人认为外国判决不具备实体正义、程序公正或自然正义的，其负有举证责任。对此，法官援引了先例Doe v Howard，该案一方当事人声称受欺诈影响，判决应当被撤销，审理法官认为声称欺诈的当事人应对此承担举证责任。[74]初审庭法官认为，在判断外国判决取得是否符合自然正义问题上，法庭的评估一般针对该外国法院的规则和程序方面[75]。法官指出，本案在证明中国法律相关内容方面，可采用专家证人、外国法律译文、外国法律摘录这些方式，负有举证责任的一方有很多办法可以证明：在自然正义问题上，本案是否按照中国法律规定进行了适当送达[76]。法官指出，依据WU的申请和证据，初步推定中国判决可以被执行。YIN称本人未收到中国法院诉讼文件，其提供的誓言证据仅是声称，而未提供相反的证据证明，换言之，YIN以违反自然正义和公共政策为由，反驳以上初步推定，则其应举证证明中国判决不应被执行。YIN认为助理法官将中国法院判决中“已对YIN进行合法传唤”的内容视为起决定性作用的做法是错误的，但他并未提供任何证据解释：在中国法律里，上述字句的含义是什么，或法律规定如何未被遵守。因此，初审庭法官不认为助理法官审理本案存在错误。[77]上诉庭意见YIN继续不服初审庭法官的审理结果，向该法院上诉庭申请上诉。上诉庭法官审理后，认为初审庭错误分配举证责任，作出相反意见：YIN辩称：其未收到中国法院送达的诉讼文件，说明该案审理违反自然正义的表面证据成立，这种情况下，应当由WU举证证明中国法院采取了符合自然正义的方式向YIN有效送达诉讼文件，YIN还称：本案采取公告送达方式不符合自然正义。[82]WU反驳道：没有先例支持YIN关于举证责任转移的观点，初审庭助理法官和法官认定YIN承担举证责任的做法正确，公告送达程序并非不能向YIN提供自然正义。[83]上诉庭法官采纳了YIN的观点，认为：由于YIN否认送达，则初审庭助理法官和法官将证明责任分配给YIN是错误的，错误要求YIN举证证明在中国法律下法院未采取其他方式向其有效送达，即使本案证据足以证明YIN已被“合法传唤”，但整体证据亦不能证明本案情形下采用公告送达符合自然正义。[84]首先，中国法院采用公告方式送达诉讼文件，但YIN声称未收到，则YIN对中国诉讼程序下其被剥夺自然正义已完成了初步举证。中国法院的确采用了公告送达程序，而YIN的证据在客观上又是可信的，这种情况下，产生了争议事项，作为申请简易判决以执行中国判决的原告，WU应当对其主张承担最终举证责任，以证明中国法律规定了公告送达（notification）可以取代送达本人（personal service）以及这些法律规定得到了遵守，毕竟，是WU率先在中国提起诉讼，且参与了中国法院诉讼程序，其理应清楚中国法院的诉讼情况。所反映的原则是：一个问题的证据，要权衡当事人的相对举证能力，即根据一方有能力提供的证据和另一方有能力反驳的证据。[91]本案中，WU未能完成上述方面的举证责任。其提供的WU国内诉讼代理律师Wang先生誓章不包含也不构成专家意见，不能证明为何本案情况在中国法律下允许采用公告送达。Wang先生誓章仅提供了一些中国法院诉讼程序文件，以及该中国判决的复印件，试图表明中国法院是在以公告送达方式对YIN进行了“合法传唤”基础上进行诉讼的，Wang先生誓章中也未包含证据证明中国法院在刊登送达公告方面做了什么。[92]-[93]再者，虽然中国判决载明法院“已合法传唤YIN”，但YIN在誓章中否认该传唤，称未收到诉讼文书，则YIN的证据构成“其未被提供自然正义”的真实抗辩。[94]法官援引多个普通法先例（Terrell v Terrell, Boele v Norsemeter Holding AS, Jeannot v
Fuerst, Xu v Wang），说明本案中为何YIN关于“自然正义”的抗辩有真正成功的机会（have a real prospect of success）。[96]-[106]法官认为，WU在中国境内对YIN提起诉讼时，是明知诉讼送达方式可以采用其他替代方式，包括Twitter、WhatsApp、Telegram，因为其诉讼主张YIN偿付金钱的合同依据，恰恰是采取这些方式缔结而成，这种情况下，应当调查WU是否告知中国法院可以采取这些替代方式向YIN进行送达。[107]法官指出，在考虑是否符合自然正义问题上，若外国法院的送达方式并未采取现今普遍使用的电子手段通知被告本人的，则应与时俱进评估该外国法院送达方式的充分性。当对下落不明的被告以电子通知方式送达具备可能性而外国法院未采取的话，法院应划清界限并对外国法院的送达方式持否定态度。[108]最后，上诉庭批准了YIN的上诉申请，并撤销初审法院同意执行中国判决的简易判决。[158]案件评析上诉庭和初审庭观点相反，在于对当事人举证责任的认定不同：初审庭观点：债权人WU提供了中国判决，且判决载明已对YIN进行合法传唤，初步推定中国判决可被执行，YIN否认收到诉讼文书，称中国判决取得不具有自然正义，则YIN就不能仅是口头否认而应举证证明为何中国判决不应被执行，证明中国法院对YIN的“传唤”不符合其规则，证明中国法院诉讼活动违反其法律规定，如YIN不能举证，则承担不利后果。上诉庭观点：举证问题上，要权衡评估当事人的举证能力。WU的证据显示中国法院采用了公告方式送达诉讼文件，但YIN以誓章（affidavit）否认收到，则其对中国诉讼程序下被剥夺自然正义就完成了初步举证，由于是WU申请执行中国判决，故应由WU负责证明中国法律规定了本案情形下允许以公告送达取代送达本人以及证明该等法律得到了遵守，然而WU提交的证据不具备这样的证明效果，而事实上，WU在启动中国诉讼时，明知YIN在Twitter、WhatsApp、Telegram上的联系方式，可见向YIN送达诉讼文书并非只能公告送达，在有其他具备可行性的送达方式却未去做的情况下，即是剥夺了YIN参加庭审和抗辩的机会，导致中国法院判决缺失程序公正，所以支持YIN的抗辩意见。实务思考本案中国诉讼发生在2017年，疑问的是，如中国法院通过Twitter、WhatsApp、Telegram向域外YIN送达诉讼文书，该电子送达方式是否真如维多利亚州最高院上诉庭法官所述“具备可行性”和送达能产生两国认可的法律效力？一方面2017年《民事诉讼法》第87条规定电子送达须以受送达人同意为前提，本案YIN显然不可能同意。另一方面即使YIN同意电子送达，中国法院如何操作域外电子送达及如何认定域外电子送达时点及送达的法律效力？毕竟中国诉讼文书电子送达域内外有别，而当时相关法律规定的并不明确。即使是最新修改的2023年《民事诉讼法》扩大了涉外送达方式，第283条规定涉外民事案件可采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，也以受送达人所在国的法律允许为前提。所以上诉庭法官认为“以电子通知方式送达YIN具备可能性”，该“可能性”转为现实的概率有多大，不无疑问。由于上诉庭法官仅审查YIN的上诉申请，更多的实质性审理留待正式上诉程序，WU也许可以在上诉案审理中准确举证证明该“可能性”现实中不存在。所以本案中国判决是否确定不被澳大利亚认可和执行，尚属未知。值得一提是，申请人WU在申请中国判决认可和执行的同时，一并提起了金钱恢复请求（restitution claim）及得到法院支持，法院作出简易判决，判令YIN偿还WU剩余款项及利息，WU从另外角度切入索偿成功。前事不忘，后事之师。我们若在普通法系国家法院诉讼，须多了解外国法诉讼先例并从中吸取经验教训，理解普通法系法院的法治理念、审判规则和法官思维，优化案件代理工作，才能提高境外诉讼的胜诉率。注：（1）本案索引：KE YIN v DI WU, [2023]VSCA 130（2）本案裁判文书下载网址：https://aucc.sirsidynix.net.au/Judgments/VSCA/2023/A0130.pdf；（3）文中“[数字]”代表本案裁决书段落序号律师简介钟智芬合伙人执业证号：14401200211186653专注领域：金融、特殊机会投资、公司、商业、民商事争议解决（诉讼与仲裁）中国执业律师、广州仲裁委员会仲裁员、广东省律师协会执行与不良资产处置法律专业委员会副主任、香港国际争议解决及风险管理协会调解员、广州市涉外律师领军人才。往期回顾*声明：本微信订阅号对所有原创、转载、分享的内容、陈述、观点判断均保持中立，推送文章仅供读者参考。本订阅号发布的文章、图片等版权归作者享有，如需转载原创文章，或因部分转载作品、图片的作者来源标记有误或涉及侵权，请通过留言方式联系本订阅号运营者。谢谢！供稿/校对 | 钟智芬排版 | 杨昊霖核稿 | 朱惠婷审定 | 朱 滔 |
4 | 采安仲裁英国最高法院案例200亿夫妻财产分割引发的跨境诉讼 | 导语 2024年1月31日，英国最高法院就Potanina (Respondent) v Potanin (Appellant) [2024] UKSC 3一案作出判决，以上诉法院适用的检验标准错误以及未能审理一方当事人提出的某些上诉理由为由，将案件发回重审。本案系俄罗斯寡头夫妇因离婚引发的200亿财产跨国分割案件，所涉及的财产系丈夫一方受益所有，但未能登记在其名下，此类财产如何识别、确定及分割，是本案的重要价值所在。本案索引为：Potanina (Respondent) v Potanin (Appellant) [2024] UKSC 3本案案情根据《1984 年婚姻和家庭诉讼法》（下称1984 年法）第三部分，英国法院有权在海外离婚后给予经济补偿。法院在批准此类救济措施之前，必须考虑英国法院这样做是否适当，其考虑的因素包括当事人与英国、与其离婚的国家以及与任何其他国家的联系。1984 年法第 13 条规定，根据第三部分提出的经济补偿申请，必须符合以下条件：除非法院认为有 "充分理由 "申请经济补偿，否则不得给予许可。本案双方当事人系夫妻，都是俄罗斯公民，一直生活在俄罗斯，离婚后妻子前往伦敦居住，丈夫现仍生活在俄罗斯。夫妻均于1961 年出生于俄罗斯，1983 年在俄罗斯结婚，2014 年经俄罗斯法院诉讼，解除了双方婚姻关系。起初，夫妻并不富裕，自 20 世纪 90 年代以来丈夫积累了大量财富，约200亿美元。双方离婚后，就夫妻财产分割问题在俄罗斯法院进行了漫长的诉讼，最终俄罗斯法院判决妻子有权获得丈夫所拥有财产的一半。但是判决中没有考虑到丈夫积累的巨额财富，包括各种信托基金和公司股份，因为丈夫虽然是这些财产的受益所有人，但这些财产并未登记在丈夫名下。因此，俄罗斯法院不把这些财产视为婚姻财产。2014 年夫妻离婚后，妻子立即取得了英国投资者签证，并在伦敦购买了一套公寓。自 2017 年起，她成为英国的常住居民。2018 年，她根据1984 年法第三部分的规定，申请获得经济赔偿。根据高等法院家事法庭适用的法庭规则，许可申请必须在不通知另一方的情况下提出，除非法院指示应将申请通知另一方。如果申请获得批准，则依照法院规则规定，另一方在收到法院命令后有权向法院申请撤销或更改未经通知而下达的命令。在本案中，妻子根据第 13 条提出的许可申请是在没有通知丈夫，丈夫也不知道有此申请的情况下提出的，一审法官进行了审理并批准了申请。在法院命令送达丈夫后，丈夫申请撤销该命令。在双方代理人出席的听证会上，一审法官认为其在第一次听证会上受到了重大误导，并在听取了双方意见后，重新考虑了这个问题，认为不符合根据第 13 条给予许可的检验标准，主要是因为双方与俄罗斯的联系远远大于他们与英国的联系。因此，一审法官撤销了原命令并拒绝批准妻子根据1984年法第三部分申请经济补偿。妻子就此向英国上诉法院提出上诉。上诉法院认为法律规定只有在有 "令人信服的理由 " （“compellingreason”）的情况下才能行使撤销权。在实践中，只有在法院被误导的情况下才能行使撤销权。此外，上诉法院认为，必须通过 "致命一击 "（“knock-out blow”）来证明这种令人信服的理由。最终，上诉法院认为根据本案事实，法官在初次听证时并未受到实质性误导。因此，法官无权撤销其最初的许可令，该许可令应予恢复。丈夫向英国最高法院提出上诉。英国最高法院判决及其理由英国最高法院以 3 票对 2 票的多数意见批准上诉意见成立。莱格特勋爵起草判决，劳埃德-琼斯勋爵和罗斯夫人同意该判决。布里格斯勋爵持反对意见，斯蒂芬斯勋爵赞成反对意见。判决理由如下：程序公正的基本规则是，法官在做出一方当事人要求的命令之前，必须给另一方当事人提出反对的机会。如果由于某种原因无法做到这一点，法官必须努力做到：如果法官下达了命令，则应给予另一方抗辩该命令应予撤销或更改的机会。只听取申请命令的一方当事人的意见后，却不允许另一方当事人抗辩为什么不应下达命令，这始终是不公平的。上诉法院采用的检验标准导致了一个明显不公平且不正当的结果，即由于丈夫一方无法通过 "致命一击 "证明法官在未通知他的情况下举行的第一次听证会上受到了重大误导，因此法官无权听取丈夫就是否符合第 13 条规定的标准这一问题提出的任何论据，也无权撤销第 13 条规定下的许可命令。这反过来又意味着一审法官原先作出的许可令得以恢复，尽管一审法官在听取了双方的辩论意见后认定不符合准予许可的标准。最高法院认为英国法并不要求采取这种做法，因为这不符合相关的法庭规则。法庭规则规定：如果法院没有向一方当事人发出通知就做出命令，收到该命令的当事人有权以不符合第 13 条关于给予许可的检验标准为由申请撤销命令。该规则并不要求证明有 "令人信服的理由"，也不要求证明法院受到重大误导，或给予 "致命一击"。这些要求的来源是英国最高法院在 2010 年的一个案件中给出的若干指导意见、 上诉法院随后予以认可。但是这些指导意见并不具有约束力， 因为根据第 13 条审查申请的标准和程序在该案件中并不存在争议。此外，该指导意见是基于对几位法官之前提出的建议的误解，以及对第 13 条的错误类比。根据该指导意见采取的做法不具有合法性，因为违反了适用的法院规则和程序正义的基本原则。因此，正确的立场是，如果法院在单独听取申请人的陈述后，在未通知另一方的情况下，根据第 13 条作出准予许可的命令，则另一方当事人拥有申请撤销该命令的绝对不受约束的权利。在这种撤销申请的听证会上，根据第 13 条提出申请的一方当事人仍有责任证明有 "充分理由 "提出经济补偿申请。在这里，"充分 "一词的意思是 "扎实的"。上诉法院错误地认为法官无权重新考虑其原先的命令，因此，上诉法院没有对妻子提出的某些上诉理由进行审理。本案中，最高法院已经支持了丈夫的上诉，因此，本案将发回上诉法院重审。布里格斯勋爵持反对意见，他认为应当驳回丈夫的上诉。他认为，最高法院应保留 "致命一击 "的检验标准。该检验标准是由最高法院的一致指导（即使不具有约束力）确立的。从那时起，家庭法法官始终如一地适用了这一指导原则，而根据 1984 年法第 13 条提出申请的法院规则也获得了通过。背离这一既定惯例会破坏第 13 条申请无需通知答辩人的默认规则，以及法官关于是否有必要听取答辩人意见的自由裁量权。布里格斯勋爵进一步指出，最高法院通常将程序问题留给上诉法院和相关规则委员会处理。他认为，以前处理第 13 条申请的方法并没有引起根本性的公正、公平或公正问题，从而使最高法院有理由根据本案的特殊事实要求改变这种做法。并且，与典型的无须通知的命令（如冻结令）不同，根据第 13 条发出的许可不会立即对当事人的法律权利产生影响，而只是将被申请人提出不应给予许可的理由的机会往后推迟了。本案启示本案件涉及估值达200亿美元的财产跨国分割纠纷，源头在于俄罗斯寡头夫妇的离婚诉讼。本案关键问题在于涉案财产虽然实际由丈夫方控制和受益，但并未正式注册在其名下。本案的核心价值在于，如何在跨司法管辖区的法律框架内识别、确认及分割此类未登记财产。此外，该案例对于评估家族财富管理和信托安排在不同司法管辖区内部及跨境诉讼中的有效性和韧性，提供了一个重要参考，值得深入关注。此前，《2023年第二案：中国贸仲委裁决再获美国纽约南区法院承认与执行》一文详细讨论了2023年2月10日美国纽约南区联邦地区法院针对La Dolce Vita Fine Dining Company Limited v. Lan 一案的缺席判决，该判决确认并执行了中国国际经济贸易仲裁委员会的两项仲裁裁决。此案揭示了即使通过复杂的商业结构持有海外资产，债权人仍有可能在仲裁裁决中成功实施财产扣押。同样值得关注的是新加坡高等法院在La Dolce Vita Fine Dining Company Limited v. Zhang Lan and 2 others [2022] SGHC 278号案件中对张兰海外设立的家族信托的穿透审查。这些案例突显了全球资产管理和保护领域的法律复杂性，值得广大客户和业内同行关注和跟踪。戴萍高级顾问戴萍博士 采安高级法律顾问。国际法学博士。专长于帮助客户处理国际和国内仲裁纠纷和诉讼纠纷，目前担任中国国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会、南京仲裁委员会、沈阳仲裁委员会、营口仲裁委员会的仲裁员。 |
4 | 谷歌面临三起反垄断诉讼案最新一宗9月9日开审 | 2月6日，美国弗吉尼亚州地方法院宣布将于9月9日开审一起重大的反垄断诉讼案，被告是全球知名的科技巨头谷歌。这起诉讼由美国司法部联同多个州政府共同提起，指控谷歌在数字广告市场滥用其市场支配地位。去年1月，司法部及州政府就对谷歌提出了相关指控，并寻求法院指令，要求谷歌出售其广告管理业务。对此，谷歌予以否认。除此之外，谷歌还面临另外两宗反垄断案。其中一宗由多个州政府提出，涉及谷歌的广告科技操作手法，该案已安排在明年3月开审。另一宗则在首都华盛顿的联邦法院审理，同样由司法部和部分州政府控告谷歌，目前案件已经完成举证阶段，预计双方将在5月进行结案陈词。该案主要涉及谷歌在互联网搜索领域的垄断行为。 |
4 | 天元代表中国客户赢得德国联邦最高法院上诉案件 | 近日，天元与德国合作律所共同代表一家中国龙头制造企业在德国联邦最高法院（BGH）赢得上诉。案件历时5年，历经中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁、德国科隆地区高等法院初审、德国联邦最高法院上诉审，终于获得决定性进展。天元与合作律所紧密配合，基于对联合国国际货物销售合同公约、纽约公约规则的合理运用，向德国法院充分展示了仲裁程序的正当性，指出被申请执行方抗辩的事实与程序缺陷，获得了德国联邦最高法院的全面支持。本项目由天元合伙人朱筠、王蕾，迟松、吴雨涵律师组成专业团队，全程提供了优质且高效的法律服务，获得了客户好评及高度认可。 |
4 | 昆鹰新闻昆鹰参与代表中国原告在美赢得临时禁令阻止佛州排华法案执行 | 2024 年 2 月 1 日，美国第十一巡回上诉法院批准了中国原告上诉人的申请，作出临时禁令，禁止佛罗里达州对本案两名原告执行佛州的第264号法案。在经历了初审的挫折后，反对佛州排华法案的努力终于赢得了初步胜利。佛州264号法案由佛州州长德桑特思于2023年5月8日签署生效，旨在禁止中国籍个人和实体在佛州购买房产。该法将中国籍个人和公司在佛州购买房产定为刑事犯罪，并且要求已在佛州拥有房产的中国人和公司必须限期申报登记，否则也要处以民事罚款。[1]2023年5月22日，包括正准备在佛州购买房产的两名中国公民在内的原告在佛罗里达北区联邦地区法院起诉佛州政府，要求法院宣布佛州264号法案违宪。昆鹰受邀与德恒律师事务所、美国公民自由联盟（American Civil Liberties Union，简称“ACLU”）、佛罗里达州美国公民自由联盟（ACLU of Florida）、亚裔美国人法律保护和教育基金会（Asian American Legal Defense and Education Fund，简称 “AALDEF”）一起志愿代理该案，共同挑战佛州排华法案，保护在美中国人的合法权益。原告于2023年6月申请法院颁布临时禁令，希望在诉讼期间先行禁止264号法案的执行。2023年8月17日，佛州北区地区法院拒绝作出临时禁令。依赖美国最高法院于1923年作出的一系列判例（统称“Terrace案件”），佛州北区地区法院认定美国宪法第十四修正案的平等保护条款并不特别限制美国各州依照外国人的国籍作出歧视性规定，因此原告没有证明其在本案实体问题上有重大可能赢得胜诉，由此不符合法院作出诉前禁令的条件。原告随后向第十一巡回上诉法院提起上诉，并要求上诉法院作出临时禁令，禁止264号法案在上诉期间执行。在上诉法院刚刚作出的裁定中，三名上诉法官一致认定，原告充分展示了在本案中有重大的可能最终赢得胜诉，并且两名正在购买房产的原告正面临不可逆伤害的风险，因此下令禁止佛州政府针对该两名原告执行264号法案。[2]三名上诉法官一致认为，佛州264号法案的目的旨在所谓保卫佛州的安全不受相关外国的威胁，而此类事项应统一由联邦法律规制，佛州自身所颁布的法案很可能因此无效，而原告基于这一理由所提出的起诉有重大可能最终赢得法院的支持。同时，三名上诉法官中的Abudu法官还单独发布了附加意见，认为原告提出的264号法案违反美国宪法的平等保护条款的主张也有重大可能最终胜诉。该法官指出一审法院所依赖的Terrace案件是一百年前的案例，并引述更新的美国最高院判例，表示“（Terrace案件的）这些判决或许在1923年可以获得支持，但现在是2024年，各州基于外国国籍所作的区分都要受到严格的司法审查”；该法官进一步认定，在本案中“264法案的颁布就是专门为了针对中国裔人士…该法案的语言、佛州相关官员所作出的反华言论以及264法案的影响一并打造了禁止中国籍非美国公民在本州购买房产的一揽子禁令，该禁令明显严重违反了第十四修正案的禁止歧视条款”。上诉法院将于2024年4月进一步召开庭审，就完整的临时禁令问题听取律师辩论。昆鹰期待继续助力原告挑战佛州排华法案，维护在美中国人的合法权益。[1]该法案还对来自古巴、委内瑞拉、朝鲜、伊朗、俄罗斯和叙利亚的移民在佛州购买房产作出限制，但对中国籍个人和实体的限制最为严苛。[2]截图来自ACLU网站就上诉裁决发布的新闻稿，见https://www.aclu.org/press-releases/aclu-applauds-appeals-court-decision-halting-enforcement-of-florida-law-that-bans-many-immigrants-from-china-and-other-countries-from-buying-homes。- 关于昆鹰 -昆鹰是一家与众不同的律所。一直以来，昆鹰只专注做好一项业务：争议解决。昆鹰在全球33个办公室拥有共1000多名专职争议解决业务（包括诉讼、仲裁、调查与合规）的律师，是全球最大的专门从事商业诉讼和仲裁的律所。昆鹰在全球大型企业法总调研中多次被评为“最令对手畏惧的律所”。昆鹰已累计代理了2500多起最终开庭审判的诉讼或仲裁案件，胜率达86%。在代表被告时，昆鹰丰富的庭审经验往往能够帮助客户赢得更有利的和解或判决。昆鹰在代表原告的案件中也已经赢得了累计近800亿美元的判决与和解。昆鹰曾代表客户赢得7个上亿美元的陪审团裁决、4个数十亿美元的陪审团裁决、51个上亿美元的和解结果及20个数十亿美元的和解结果。昆鹰在中国设有香港、上海和北京三个代表处。昆鹰中国大陆团队由一批具有流利中英双语能力、有美国律师执业资格且有着丰富美国诉讼和跨境争议实战经验的律师组成，专注于代表中国客户处理在美国、欧盟、英国、澳大利亚等地的诉讼和国际仲裁案件以及应对外国政府的执法调查。如果您有任何问题想要与我们联系，欢迎随时致信：刘骁昆鹰中国业务主任合伙人邮箱：xiaoliu@quinnemanuel.com简介：https://www.quinnemanuel.com/attorneys/liu-xiao/唐海燕博士昆鹰上海管理合伙人邮箱：haiyantang@quinnemanuel.com简介：https://www.quinnemanuel.com/attorneys/tang-haiyan/朱奕宣昆鹰北京合伙人邮箱：yixuanzhu@quinnemanuel.com简介：https://www.quinnemanuel.com/attorneys/zhu-yixuan/ |
4 | 最高人民法院关于民商事案件管辖的47条裁判意见 | 转载请注明来源：类案同判规则！最高人民法院关于民商事案件管辖的47条指导意见 目 录一、综合类司法解释（8个）二、个案批复文件（21个）三、民事审判第一庭（14个）四、第一巡回法庭（1个）五、第二巡回法庭（1个）六、第五巡回法庭（2个） 一、综合类司法解释01、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2022〕11号）（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过；根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉等十九件民事诉讼类司法解释的决定》第一次修正；根据2022年3月22日最高人民法院审判委员会第1866次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉的决定》第二次修正，该修正自2022年4月10日起施行）第一条 民事诉讼法第十九条第一项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。第二条 专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。海事、海商案件由海事法院管辖。第三条 公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。第四条 公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。第五条 对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。第六条 被告被注销户籍的，依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖；原告、被告均被注销户籍的，由被告居住地人民法院管辖。第七条 当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖；没有经常居住地的，由其原户籍所在地人民法院管辖。第八条 双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。第九条 追索赡养费、扶养费、抚养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。第十条 不服指定监护或者变更监护关系的案件，可以由被监护人住所地人民法院管辖。第十一条 双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。第十二条 夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。第十三条 在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。第十四条 在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。第十五条 中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。第十六条 中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。第十七条 已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。第十八条 合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。第十九条 财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。第二十条 以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。第二十一条 因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖。第二十二条 因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十七条规定确定管辖。第二十三条 债权人申请支付令，适用民事诉讼法第二十二条规定，由债务人住所地基层人民法院管辖。第二十四条 民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。第二十五条 信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。第二十六条 因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。第二十七条 当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。第二十八条 民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。第二十九条 民事诉讼法第三十五条规定的书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。第三十条 根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。第三十一条 经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。第三十二条 管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。第三十三条 合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。第三十四条 当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用民事诉讼法第三十五条规定确定管辖。第三十五条 当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。第三十六条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。第三十七条 案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。第三十八条 有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审。第三十九条 人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。第四十条 依照民事诉讼法第三十八条第二款规定，发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院的，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖；同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院的，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖；双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。依照前款规定报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。第四十一条 人民法院依照民事诉讼法第三十八条第二款规定指定管辖的，应当作出裁定。对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决、裁定。第四十二条 下列第一审民事案件，人民法院依照民事诉讼法第三十九条第一款规定，可以在开庭前交下级人民法院审理：（一）破产程序中有关债务人的诉讼案件；（二）当事人人数众多且不方便诉讼的案件；（三）最高人民法院确定的其他类型案件。人民法院交下级人民法院审理前，应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院批准后，人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理。02、最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定（法释〔2020〕20号）（2009年7月20日最高人民法院审判委员会第1471次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉等十九件民事诉讼类司法解释的决定》修正）第一条 被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为受诉人民法院违反级别管辖规定，案件应当由上级人民法院或者下级人民法院管辖的，受诉人民法院应当审查，并在受理异议之日起十五日内作出裁定：（一）异议不成立的，裁定驳回；（二）异议成立的，裁定移送有管辖权的人民法院。第二条 在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。第三条 提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当按照本规定第一条审查并作出裁定。第四条 对于应由上级人民法院管辖的第一审民事案件，下级人民法院不得报请上级人民法院交其审理。第五条 被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定。第六条 当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。第七条 对人民法院就级别管辖异议作出的裁定，当事人不服提起上诉的，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。第八条 对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。第九条 经最高人民法院批准的第一审民事案件级别管辖标准的规定，应当作为审理民事级别管辖异议案件的依据。第十条 本规定施行前颁布的有关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。03、最高人民法院关于涉外民商事案件管辖若干问题的规定（法释〔2022〕18号）（2022年8月16日最高人民法院审判委员会第1872次会议通过，自2023年1月1日起施行）为依法保护中外当事人合法权益，便利当事人诉讼，进一步提升涉外民商事审判质效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，结合审判实践，制定本规定。第一条 基层人民法院管辖第一审涉外民商事案件，法律、司法解释另有规定的除外。第二条 中级人民法院管辖下列第一审涉外民商事案件：（一）争议标的额大的涉外民商事案件。北京、天津、上海、江苏、浙江、福建、山东、广东、重庆辖区中级人民法院，管辖诉讼标的额人民币4000万元以上（包含本数）的涉外民商事案件；河北、山西、内蒙古、辽宁、吉林、黑龙江、安徽、江西、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、贵州、云南、西藏、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆辖区中级人民法院，解放军各战区、总直属军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院所辖各中级人民法院，管辖诉讼标的额人民币2000万元以上（包含本数）的涉外民商事案件。（二）案情复杂或者一方当事人人数众多的涉外民商事案件。（三）其他在本辖区有重大影响的涉外民商事案件。法律、司法解释对中级人民法院管辖第一审涉外民商事案件另有规定的，依照相关规定办理。第三条 高级人民法院管辖诉讼标的额人民币50亿元以上（包含本数）或者其他在本辖区有重大影响的第一审涉外民商事案件。第四条 高级人民法院根据本辖区的实际情况，认为确有必要的，经报最高人民法院批准，可以指定一个或数个基层人民法院、中级人民法院分别对本规定第一条、第二条规定的第一审涉外民商事案件实行跨区域集中管辖。依据前款规定实行跨区域集中管辖的，高级人民法院应及时向社会公布该基层人民法院、中级人民法院相应的管辖区域。第五条 涉外民商事案件由专门的审判庭或合议庭审理。第六条 涉外海事海商纠纷案件、涉外知识产权纠纷案件、涉外生态环境损害赔偿纠纷案件以及涉外环境民事公益诉讼案件，不适用本规定。第七条 涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民商事案件参照适用本规定。第八条 本规定自2023年1月1日起施行。本规定施行后受理的案件适用本规定。第九条 本院以前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。04、最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定（法释〔2020〕20号）（2012年8月20日最高人民法院审判委员会第1553次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉等十九件民事诉讼类司法解释的决定》修正）根据《中华人民共和国人民法院组织法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合人民法院民事审判工作实际，对军事法院管辖民事案件有关问题作如下规定：第一条 下列民事案件，由军事法院管辖：（一）双方当事人均为军人或者军队单位的案件，但法律另有规定的除外；（二）涉及机密级以上军事秘密的案件；（三）军队设立选举委员会的选民资格案件；（四）认定营区内无主财产案件。第二条 下列民事案件，地方当事人向军事法院提起诉讼或者提出申请的，军事法院应当受理：（一）军人或者军队单位执行职务过程中造成他人损害的侵权责任纠纷案件；（二）当事人一方为军人或者军队单位，侵权行为发生在营区内的侵权责任纠纷案件；（三）当事人一方为军人的婚姻家庭纠纷案件；（四）民事诉讼法第三十三条规定的不动产所在地、港口所在地、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地在营区内，且当事人一方为军人或者军队单位的案件；（五）申请宣告军人失踪或者死亡的案件；（六）申请认定军人无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件。第三条 当事人一方是军人或者军队单位，且合同履行地或者标的物所在地在营区内的合同纠纷，当事人书面约定由军事法院管辖，不违反法律关于级别管辖、专属管辖和专门管辖规定的，可以由军事法院管辖。第四条 军事法院受理第一审民事案件，应当参照民事诉讼法关于地域管辖、级别管辖的规定确定。当事人住所地省级行政区划内没有可以受理案件的第一审军事法院，或者处于交通十分不便的边远地区，双方当事人同意由地方人民法院管辖的，地方人民法院可以管辖，但本规定第一条第（二）项规定的案件除外。第五条 军事法院发现受理的民事案件属于地方人民法院管辖的，应当移送有管辖权的地方人民法院，受移送的地方人民法院应当受理。地方人民法院认为受移送的案件不属于本院管辖的，应当报请上级地方人民法院处理，不得再自行移送。地方人民法院发现受理的民事案件属于军事法院管辖的，参照前款规定办理。第六条 军事法院与地方人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商不成的，报请各自的上级法院协商解决；仍然协商不成的，报请最高人民法院指定管辖。第七条 军事法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。军事法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的军事法院或者地方人民法院；异议不成立的，裁定驳回。第八条 本规定所称军人是指中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员，中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员。军队中的文职人员、非现役公勤人员、正式职工，由军队管理的离退休人员，参照军人确定管辖。军队单位是指中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队及其编制内的企业事业单位。营区是指由军队管理使用的区域，包括军事禁区、军事管理区。第九条 本解释施行前本院公布的司法解释以及司法解释性文件与本解释不一致的，以本解释为准。05、最高人民法院关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复（法释〔2017〕14号）经研究，批复如下：为便于当事人诉讼，诉讼中财产保全的被申请人、利害关系人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定提起的因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉，由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖。06、最高人民法院关于对被监禁或被劳动教养的人提起的民事诉讼如何确定案件管辖问题的批复（法释〔2010〕16号）经研究，答复如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第8条规定，对被监禁或被劳动教养的人提起的诉讼，原告没有被监禁或被劳动教养的，由原告住所地人民法院管辖。原告也被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。07、最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定（法发〔1996〕28号）为了便于当事人诉讼和人民法院审判，减少案件管辖权争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，经本院审判委员会第八百三十七次会议讨论通过，对确定购销合同履行地问题作以下规定：（一）当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。（二）当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。（三）当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。本规定自公布之日起执行，本院以前有关购销合同履行地的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。08、最高人民法院关于破产清算组在履行职责过程中违约或侵权等民事纠纷案件诉讼管辖问题的批复（法释〔2004〕5号）经研究，答复如下：企业被宣告破产后，清算组因履行清算职责对他人违约或者侵权引起的民事诉讼，发生在破产程序终结之前的，由受理破产案件的人民法院管辖，在破产程序中一并处理。二、个案批复文件09、建设工程施工合同纠纷案，原管辖法院应继续审理——上海浦东日角建筑有限公司与上海军华置业有限公司、福建省海泉建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案建设工程施工合同纠纷未结案件，不因2015年《民事诉讼法》司法解释实施而受“按照不动产纠纷确定管辖”约束。批复文号：〔2015〕民立他字第21号10、铁路专属管辖，不受立案在先及协议约定管辖影响——济南铁路工程（集团）有限责任公司与贵州省铜仁市第二建筑工程公司铁路建设施工合同纠纷铁路施工纠纷案件，应由被告住所地或合同履行地铁路运输法院专属管辖，不受立案在先及协议确定管辖的影响。批复文号：〔2004〕民立他字第14号11、最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复经研究，答复如下：Ⅰ、有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉。Ⅱ、无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由于他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移。所以，他无权对受诉法院的管辖权提出异议。批复文号：法经复〔1990〕9号 1990年7月28日12、最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复经研究，答复如下：Ⅰ、在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下，发生纠纷提起诉讼，如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的，应以合同总金额加上其他请求额作为诉讼标的金额，并据以确定级别管辖；如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求金额来确定诉讼标的金额，并据以确定级别管辖。Ⅱ、当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额，致使诉讼标的金额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。Ⅲ、按照级别管辖规定应当由上级人民法院管辖的案件，上级人民法院交由下级人民法院审理的，该下级人民法院不得再交其下级人民法院审理。Ⅳ、人民法院受理案件后，发现不符合级别管辖规定的，应按我院法函〔1995〕95号《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》的意见办理。批复文号：法复〔1996〕5号13、最高人民法院关于管辖问题的批复经研究，答复如下：本案1986年12月5日和1987年4月29日两份合同的签订地在金昌市，履行地在抚顺市。根据《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第二十三条的规定，金昌市中级人民法院和抚顺市新抚区人民法院对本案均有管辖权。鉴于金昌市中级人民法院1988年3月20日最先收到起诉状，比新抚区人民法院收到诉状的时间（1988年3月25日）早5天，根据民事诉讼法（试行）第三十一条、第三十三条第二款的规定，现指定本案由甘肃省金昌市中级人民法院管辖。批复文号：法经复〔1988〕64号14、最高人民法院关于如何确定加工承揽合同履行地问题的函经研究，答复如下：合同履行地应为合同规定义务履行的地点。加工承揽合同主要是以承揽方按照定作方的特定要求完成加工生产任务为履约内容的，承揽方履约又是以使用自己的设备、技术、人力为前提条件的。因此，加工承揽方所在地应为合同规定义务履行的地点，即合同履行地。但是，本案合同签订地在你市虹口区，合同承揽方所在地在你市松江县，松江县应为合同履行地。故，虹口区法院和松江县法院对本案均有管辖权。现两院在管辖上发生争议，根据民事诉讼法（试行）（试行）第三十三条规定，应由上海市中级法院指定管辖。批复文号：〔1989〕法经函字第22号15、最高人民法院关于法人型联营合同纠纷案管辖问题的复函经研究，现答复如下：鉴于开封天豫实业开发股份有限公司为独立核算、自负盈亏的经济实体，实行董事会领导下的经理负责制；联营三方依法向开封市工商行政管理局申请注册登记，该局审核后准予成立并发给了营业执照。为便利诉讼，现根据《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第三十三条第二款的规定，指定本案由企业主要办事机构所在地的河南省开封市中级人民法院管辖。批复文号：〔1989〕法经函第59号16、最高人民法院经济审判庭关于长春市棒槌杨酿酒加工厂与广东省陆丰县城东供销综合公司购销合同纠纷案管辖问题的电话答复（1989年10月23日）经研究，答复如下：本案合同签订地在陆丰县。合同规定的“交货方法、地点及运输负担”，是“供方代办铁路运输到广州南站验收数量，短途公路运输到需方仓库验收质量”。其中，虽未规定运费谁负，但凡实行供方代办托运的，运费通常由供方垫付。这一合同约定，不是当事人双方对合同履行地的特殊约定。合同约定的广州南站和需方仓库即是货物验收地点。依据本院法（经）复［1988］26号批复规定，本案合同规定的交货方式是代运制，合同标的物发运地在长春市，长春市应为合同履行地。因此，陆丰县法院和长春市中级法院对本案均有管辖权。长春市中级法院收到酿酒厂的起诉书是在1989年3月15日，而陆丰县法院收到综合公司的起诉书则在3月28日，晚于长春市中级法院。根据民事诉讼法（试行）（试行）第三十一条规定，本案应由最先收到起诉书的长春市中级法院受理。17、最高人民法院关于陕西省白水县雷村供销社与江西省南昌县向塘果品批发部购销合同纠纷一案指定管辖的通知经研究，答复如下：陕西省白水县雷村供销社与江西省南昌县向塘果品批发部1992年8月13日签订的购销苹果合同约定，“管辖地为货物到达地”。本案货物的到达地即为合同标的物所在地，又为当事人一方的住所地，可以视为当事人对管辖的特殊约定。根据民事诉讼法第二十五条、第三十七条第二款规定，指定本案由江西省南昌县人民法院管辖。请陕西省高级人民法院责成白水县人民法院将本案有关材料移送至南昌县人民法院。批复文号：法经〔1993〕72号18、最高人民法院关于湖南省益阳地区对外经济贸易公司与浙江省民政工业公司购销合同纠纷管辖问题的函经研究认为，由于双方当事人在购销苏产电解镍协议中已明确交货地点为广州火车站车板，应当认为双方当事人对购销合同履行地有特殊约定。鉴于该合同未能实际履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第十八条的规定，指定该案由湖南省益阳地区中级人民法院管辖。浙江省高级人民法院和杭州市中级人民法院应依法撤销一、二审裁定，将案件移送益阳地区中级人民法院审理批复文号：法经〔1993〕113号19、最高人民法院关于岳阳通达制冷空调有限公司、中国对外贸易运输总公司湖南省分公司岳阳支公司、上海港集装箱综合发展公司、上海集装箱码头有限公司之间的委托合同与港口装卸作业纠纷案件管辖权争议的处理意见经研究，答复如下：Ⅰ、外运公司与通达公司签订的由外运公司将通达公司一批进口设备从上海中转到岳阳的协议书中，双方当事人已明确约定“如双方发生纠纷，通过协商解决。协商不成，由原告所在地人民法院处理”。该约定不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条的规定。因此，岳阳市中级人民法院对其受理的案件有管辖权。Ⅱ、外运公司与通达公司签订协议后，外运公司将其接受的委托事务转委托综合公司、综合公司又口头委托码头公司，码头公司在吊装通达公司货物过程中致货物损坏。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第（二）项“因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖”的规定，岳阳市中院不应将码头公司列为第三人。批复文号：法经〔1994〕158号20、最高人民法院关于江西省余江县土产再生资源公司与湖南省安化县农业生产资料公司购销红花草籽合同纠纷一案指定管辖的通知经研究，现对江西省余江县土产再生资源公司（下称余江公司）与湖南省安化县农业生产资料公司（下称安化公司）购销红花草籽种合同纠纷一案指定管辖的问题，通知如下：余江公司与安化公司签订的购销合同中，明确约定“如有纠纷在供方所在地解决。”该约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条的规定，合同供方余江公司所在地余江县人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第二款的规定，指定本案由江西省余江县人民法院管辖。湖南省安化县人民法院应将案件移送余江县法院。如江西省高级人民法院反映安化县人民法院在明知无管辖权的情况下仍强行判决属实，则不仅应按审判监督程序指令撤销其判决，而且还应对有关人员作出严肃处理。批复文号：法经〔1994〕256号21、最高人民法院关于伊春市乌马河区安全社会福利厂与胶州市胶合板厂购销合同纠纷案件指定管辖的通知经研究，答复如下：福利厂与胶合板厂签订的成型木材购货合同明确约定了解决纠纷的方式为由“原告当地法院受理”。这一约定是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条关于选择管辖规定的。现在，双方当事人均分别向各自所在地法院起诉，依上述约定，福利厂与胶合板厂所在地的人民法院对本案均有管辖权。伊春市中级人民法院于1993年5月19日立案，胶州市人民法院于1993年5月22日立案，伊春市中级人民法院立案在先。依据我院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第33条的规定，本院指定本案由伊春市中级人民法院管辖。山东省胶州市人民法院在与伊春市中级人民法院就本案管辖权问题协商未果的情况下，抢先对本案作了一审缺席判决，严重违反法定程序。山东省高级人民法院应当责成有关法院依法撤销胶州市人民法院的一审民事判决，将案件的有关材料移送伊春市中级人民法院。批复文号：法经〔1994〕278号22、最人民法院关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函经研究，答复如下：合同双方当事人约定：发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼，则应由先立案的人民法院管辖；若立案时间难于分清先后，则应由两地人民法院协商解决；协商解决不了的，由它们的共同上级人民法院指定管辖。批复文号：法经〔1994〕307号23、最高人民法院关于湖南省炎陵县大院农场与江西林港工艺品有限公司包销合同纠纷案指定管辖的通知经研究，答复如下：我国民事诉讼法第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案合同当事人双方在一九九四年四月二十八日签订的木马生产包销合同中明确约定：“在执行本合同过程中如发生纠纷，由甲、乙双方友好协商解决，如协商不成，向原告所在地人民法院起诉。”这一选择管辖的约定符合民事诉讼法第25条规定，应当认定有效。湖南省炎陵县大院农场（下称“大院农场”）于一九九四年八月三十日向所在地炎陵县人民法院起诉，该县人民法院于九月一日立案受理；江西林港工艺品有限公司于同年九月一日向所在地永修县人民法院起诉，永修县人民法院九月二日立案受理。炎陵县人民法院立案在先。本院根据民事诉讼法第35条、第37条第2款规定，指定本案由湖南省炎陵县人民法院管辖。江西省永修县人民法院应在接到本通知后将本案有关材料移送炎陵县人民法院。湖南省高级人民法院应当监督下级法院对本案作出公正裁决。批复文号：法函〔1995〕86号24、最高人民法院关于金利公司与金海公司经济纠纷案件管辖问题的复函经研究，答复如下：金利公司与金海公司在再次补充协议中约定，“如甲、乙双方发生争议，由守约方所在地人民法院管辖。”该约定不符合《民事诉讼法》第二十五条的规定，应认定协议管辖的条款无效。本案应由被告所在地的人民法院管辖。接此函后，请你院依法撤销一审判决和一、二审裁定，将本案移送有管辖权的法院。批复文号：法函〔1995〕89号25、最高人民法院关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函经研究，答复如下：级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工。各高级人民法院根据经济纠纷案件诉讼标的金额分级确定管辖法院的规定，虽不是法律规定和司法解释，但一经我院批准，即应当认真执行。当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院；对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。同时还应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。批复文号：法函〔1995〕95号26、最高人民法院关于39583部队施工办公室与高自强、佟希华购销汽车合同纠纷案件指定管辖的通知（1995年9月25日）经研究，答复如下：当事人双方签订的购车协议第六条规定：“双方在履行本协议过程中，如出现纠纷，可通过协商解决，亦可向各自所在地的人民法院提起诉讼。”该协议选择管辖条款符合《民事诉讼法》第二十五条规定，应当确认有效。根据该条款约定，天津市武清县人民法院和河北省滦平县人民法院对本案均有管辖权。因两地法院对立案时间先后有争议，为保证本案公正审理，依据《民事诉讼法》第二十五条、第三十七条第二款规定，特指定本案由滦平县法院的上一级承德地区中级人民法院管辖。滦平县法院和武清县法院在接到本通知后速将本材料移送承德地区中级人民法院，望该院严肃执法，秉公处理。27、建筑工程承包合同约定违反专属管辖规定，应无效——襄樊市鲁班建筑装饰有限公司诉中铁十一局集团第一工程有限公司、中铁第十一工程局襄十高速公路第二合同段项目经理部建筑工程承包合同纠纷建筑工程承包合同双方约定非不动产所在地法院的其他法院管辖的，因违反专属管辖规定，应认定管辖约定无效。批复文号：〔2003〕民立他字第61号28、施工人定作零部件，不影响按施工行为地确定管辖——山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷施工人为履行工程施工合同而就部分零部件加工，应视为施工准备工作，不应据此而按施工行为地确定管辖法院。批复文号：〔2002〕民立他字第30号29、工程款还款协议纠纷，仍属建设工程施工合同纠纷——河北省涿州市桥东经贸总公司与天津市南洋装饰工程公司建筑施工合同纠纷基于建设工程施工合同达成的还款协议履行纠纷，属施工合同纠纷，依法应由被告住所地或合同履行地法院管辖。批复文号：〔2002〕民立他字第51号三、民事审判第一庭30、被告提出级别管辖异议，认为原告故意虚高诉讼标的额、抬高案件级别管辖的，人民法院是否应当在立案阶段对当事人是否虚高诉讼标的额、抬高案件级别管辖问题进行实质审查？答：人民法院不应当在立案阶段对当事人的诉讼标的额是否虚高、抬高案件级别管辖问题进行实质审查，理由如下：第一，立案阶段原则上应仅就原告诉请的标的额进行形式审查，其诉请的标的额是否有依据、是否应予支持，均属实体审理的范畴，不应在还未进入实体审理的立案阶段进行，这是立审分离原则的基本要求。在立案阶段对当事人是否虚高标的额、抬高案件级别管辖问题进行实质审查，实质上是对当事人诉讼请求是否成立、法院应支持的标的额大小进行实体审，显然违反了立审分离原则，导致立案与审判职能的同质化，不仅损害了当事人的诉讼权利，而且打乱了立案与审理机构的明确分工，扰乱了法院内部合理的诉讼运行机制。第二，虚高诉讼标的本质上是滥用诉权行为，而《民事诉讼法》等法律法规针对此类行为已规定了专门的规制办法，不应通过立案阶段对原告诉讼请求进行实质审査来规制。首先，诉讼收费制度具有防止当事人任意提高诉讼标的额的作用。国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项规定，财产案件的案件受理费，根据诉讼请求的金额或者价额，按照特定比例分段累计交纳；第二十九条规定，诉讼费用原则上由败诉方承担。由此可知，当事人起诉时须预先交纳的案件受理费与其所诉的标的额成直接的正相关关系，而其终局负担的案件受理费等诉讼费用的数额，与其诉求得到支持的程度紧密相连。因此，诉讼收费制度将促使当事人在提出诉讼请求时，权衡通过诉讼所能获得保护的利益和诉讼成本，结合自己对事实的掌握和法律的理解提出自己认为合理的诉讼标的额，这在一定程度上阻遏了虚高诉讼标的额的滥诉行为。正因诉请标的额的确定包含了当事人复杂的考量过程，对诉讼请求未获支持或未获全部支持的情形，不宜仅据此认定为是滥用诉权或者“虚高诉讼标的额，提高案件级别管辖”。其次，如果当事人确实滥用诉权，存在《民事诉讼法》第十章规定的妨害民事诉讼的行为，人民法院可以根据情节轻重采取罚款、拘留等强制措施。最后，如果当事人以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，涉嫌虚假诉讼罪的，则应当依据《刑法》第三百零七条之一的规定，追究行为人的刑事责任。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。31、作出保全裁定的法院又将案件移送其他法院审理，受移送法院审理后作出了生效判决的情况下，保全损害责任纠纷案件应当由哪个法院管辖？答：最高人民法院《关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》（法释〔2017〕14号，本文以下简称《批复》）规定，“为便于当事人诉讼，诉讼中财产保全的被申请人、利害关系人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定提起的因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉，由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖”。但如果作出诉中保全裁定的法院又将案件移送其他法院审理，受移送法院审理后作出了生效判决，保全损害责任纠纷之诉应由何法院管辖？对这一问题，存在两种不同的观点。第一种观点认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十条规定：“当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。”参照这一规定的立法精神，进行过财产保全的案件管辖权发生转移的，保全裁定应当视为受移送法院作出的裁定，因此，受移送法院对保全损害责任纠纷有管辖权。第二种观点则认为，《批复》中仅规定此类案件由作出保全裁定的法院管辖，类似于专门管辖的规定，并未规定例外情形，故实践中不应作扩大解释，只能由作保全裁定的法院管辖。我们认为，应当由受移送的法院来管。《批复》之所以规定由作出保全裁定的法院来管辖，是为了有利于案件的审理。作出保全裁定的法院通常更便于判断申请人当时的申请是否符合保全的条件。但在案件移送后，相关的案件材料均由移送后的法院统一保管，由移送后的法院管辖保全责任纠纷比较便于当事人诉讼，便于案件查明事实，更符合“两便原则”。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。32、税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉，法院应否受理？答：对税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理的问题有两种意见。第一种意见认为，欠缴税款产生的滞纳金，可以视为公债权，依照《企业破产法》第五十八条第三款规定，“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”。税务机关对此滞纳金所提起的债权确认之诉，人民法院应当受理。第二种意见认为，人民法院对此债权确认之诉不应受理。对此，根据最高人民法院《关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释〔2012〕9号），破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权，税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉，人民法院应当受理。第一，从税款滞纳金的性质看，破产企业欠缴税款产生的滞纳金作为纳税主体未按照税收法律法规规定的期限缴纳税款，征税机关依法对该占用国家资金、影响国家财政收支的行为所附加征收一定数量的金钱给付，具有督促、强制、制裁甚至惩罚的功能，但其在本质上不同于罚款，应属对欠缴税款给国家利益造成损失的一种补偿，与税款本身密切相连，属于国家税收利益的重要组成部分第二，从破产程序的定位来看，破产程序是一项需要统筹兼顾、综合考量的系统工程，其最终目的是清理破产企业的所有财产及负债，实现纠纷的“一揽子”解决。因此，破产程序中对债权债务范围的界定要比普通债权债务的范围更宽泛。与此相符，《企业破产法》第一百一十三条第一款规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：…（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款…”将有关社会保险费用及税款请求权作为一种破产债权来进行规范。在税款请求权已被作为破产债权的前提下，与税款本身密切相连的滞纳金，也应被列入破产债权。第三，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条规定：“下列债权不属于破产债权：…（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金…，上述不属于破产债权的权利，人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记。”此规定仅将人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金排除在破产债权之外，而在破产案件受理之前，已经发生的欠缴税款的滞纳金作为破产企业对外负有的债务，应与其他债务同等对待，依法列入破产债权。在将税款滞纳金作为破产债权进行定性的前提下，根据《企业破产法》第二条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”的规定与该法第五十八条第三款的规定，对于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金应否纳入破产债权的争议依法向受理该破产案件的人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。此外，关于破产企业在破产案件受理前欠缴税款产生的滞纳金作为破产债权的清偿顺序问题，为实现滞纳金对国家税收缴纳的保障功能与对国家税收损失的补偿功能，同时考虑到对该滞纳金予以优先受偿并无法律依据，并且税款滞纳金的性质与功能并不同于税款本身，以及通过破产程序推动破产企业摆脱困境与合理保护其债权人利益的需要，应当将此税款滞纳金作为普通债权接受清偿。对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，人民法院应当按照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条的规定处理，对当事人的申报进行登记，但不应列入破产债权。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。33、法人的分支机构之间的纠纷是否属于法院受案范围？答：分支机构虽然具有一定的独立性，但属于法人的组成部分，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任。分支机构虽然有自己的名称，但其名称应反映其与法人的隶属关系；分支机构虽可以从事经营及其他业务活动，但没有独立的章程，其经营权限来自法人的授权；分支机构虽有自己的组织机构和工作人员，但其人员管理由法人决定，自身没有主权；分支机构虽有自己的财产，但所有资产隶属于法人并列入法人的资产负债表，基于此，《民法典》第七十四条第二款前半句明确规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”。需要注意的是，此处的民事责任不限于合同责任，包括侵权责任。因此，法人可以依法设立多个分支机构，多个分支机构在各自区域内开展业务活动但均不具有法人资格，从事民事活动产生的民事责任均由法人承担，故分支机构与法人之间的纠纷以及同一法人下设的不同分支机构之间产生的纠纷，属于法人内部的纠纷，不属于法院受案范围。对法人的分支机构以自己为原告、以法人或者同一法人的其他分支机构为被告的诉讼，应裁定驳回起诉。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。34、货运代理企业在办理海上货运业务过程中，从事了仓储、陆路运输等经营活动，由此引发的纠纷如何管辖？答：最高人民法院《关于海事法院受理案件范围的规定》明确规定，海上、通海可航水域货运代理合同纠纷案件属海商合同纠纷案件，由海事法院受理。但是货运代理企业在办理海上货运业务过程中，从事了仓储、陆路运输等经营活动，由此引发的纠纷在实践中如何管理比较混乱，有地方法院管辖的情况，也有海事法院管辖的情况。我们认为，就与海上货运代理事务无关的内陆运输纠纷或者在港区外仓库发生的仓储纠纷而言，不应作为海上货运代理纠纷案件处理，不属于海事法院管辖的范围。但是，对比最高人民法院《关于海事法院受理案件范围的规定》所使用的“海上、通海可航水域货运代理合同纠纷”与最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（本文以下简称《规定》）所使用的“海上货运代理纠纷”，后者去掉了“合同”二字。这一变化实际反映了当前货运代理企业提供的服务已经远远超出了传统货运代理业务范围，使“海上货运代理合同纠纷”已不能够准确反映货运代理业务中所发生纠纷的性质。与此相符，《规定》第一条规定：“本规定适用于货运代理企业接受委托人委托处理与海上货物运输有关的货运代理事务时发生的下列纠纷：……（四）因提供仓储、陆路运输服务所发生的纠纷……”换言之，如因仓储、陆路运输等经营活动引发的纠纷是在货运代理企业办理海上货运业务过程中发生的，就属于“海上货运代理纠纷”，应由海事法院管辖。为避免司法实践中常出现此类管辖权争议，《规定》第十三条明确规定：“因本规定第一条所列纠纷提起的诉讼，由海事法院管辖。”观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。35、垄断民事纠纷案件具有其特殊性，主要体现在其高度的专业性、复杂性和较大的影响力。考虑到垄断民事纠纷案件的这些特点，这类案件应当由哪个法院管辖呢？答：由于反垄断民事诉讼刚刚起步，人民法院对于反垄断民事诉讼的规律和特点认识还不够深刻。考虑到垄断民事纠纷案件的特殊性，应当由审判力量相对充足、审判经验相对较多的法院集中管辖。因此，最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（本文以下简称《规定》）第三条明确规定：“第一审垄断民事纠纷案件，由知识产权法院，省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”考虑到未来垄断民事纠纷案件可能会有增加的趋势，人民法院对垄断纠纷案件的审判经验和审判水平也将进一步提高，为以后合理规划管辖布局留下空间。垄断民事纠纷案件既包括侵权纠纷，也包括合同纠纷等其他纠纷。在确定地域管辖时，应根据案件具体情况，依照《民事诉讼法》及相关司法解释有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖规定确定。如果属于侵权纠纷，根据《民事诉讼法》第二十八条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，如果属于合同纠纷，根据《民事诉讼法》第二十三条规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”如果案件并非以垄断纠纷立案，但在审理过程中，当事人可能依据《反垄断法》提出抗辩或者反诉，或者人民法院依职权认为案件需要依照《反垄断法》作出裁判，则该案件属于垄断民事纠纷，需要适用垄断民事纠纷案件的管辖制度。如果审理该案的法院本身不具备垄断民事纠纷案件的管辖权，就可能发生移送管辖问题。在决定是否符合移送管辖的条件时，一方面要维护垄断民事纠纷案件的集中管辖制度，另一方面也要防止当事人滥用垄断抗辩或者反诉拖延诉讼。因此，受诉人民法院应该首先对当事人提出的垄断抗辩或者反诉进行审查，看其是否确有证据支持。如果确有证据支持，则应将案件移送有管辖权的人民法院；如果明显缺乏证据支持，则不应移送管辖。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。36、最高人民法院《关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》（本文以下简称《规定》）第一条规定：“下列民事案件，由军事法院管辖：（一）双方当事人均为军人或者军队单位的案件，但法律另有规定的除外；（二）涉及机密级以上军事秘密的案件；（三）军队设立选举委员会的选民资格案件；（四）认定营区内无主财产案件。”若军事法院与地方人民法院发生管辖权争议，应当如何处理？答：《民事诉讼法》第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”本条规定为解决管辖争议问题提供了法律依据。据此，《规定》第五条对军事法院与地方人民法院之间相互移送管辖作出规定：“军事法院发现受理的民事案件属于地方人民法院管辖的，应当移送有管辖权的地方人民法院，受移送的地方人民法院应当受理。地方人民法院认为受移送的案件不属于本院管辖的，应当报请上级地方人民法院处理，不得再自行移送。地方人民法院发现受理的民事案件属于军事法院管辖的，参照前款规定办理。”与一般案件移送管辖不同的是，当受移送的地方人民法院认为受移送案件不属于地方人民法院管辖的，应当报请上级地方人民法院协调处理，而不是由上级地方人民法院指定管辖。这是由于军事法院与地方人民法院分属两个系统，上级地方人民法院无权指定军事法院管辖。同理，地方人民法院发现受理的民事案件属于军事法院管辖的，参照前述规定办理。此外，虽然军事法院与地方人民法院建制不同，但都分为三级，且最高人民法院是其共同的上级法院。因此，《规定》第六条规定：“军事法院与地方人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商不成的，报请各自的上级法院协商解决；仍然协商不成的，报请最高人民法院指定管辖。”观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。37、《民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”审判实践中，如何处理侵害信息网络传播权民事案件的管辖问题？答：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十四条规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”最高人民法院2006年发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（已废止）第一条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”在最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（本文以下简称《规定》）的制定过程中，考虑到司法实践中发生的很多涉外案件住所和被告住所地和侵权行为实施地均在国外，而侵权结果发生在国内，如果人民法院对此类案件无法行使管辖权，则不能保护权利人的合法权利。为此，《规定》第十五条规定：“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”据此，对于侵权行为地和被告住所地均在国外的侵害信息网络传播权案件，如果原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地在我国境内的，人民法院享有管辖权，这有利于权利人在我国提起诉讼，切实保护权利人的合法权益。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。38、原告发现侵权信息地可否作为网络侵权行为地，进而由侵权信息发现地法院管辖？答：对该问题存在两种观点。一种观点认为，原告发现地不宜作为侵权行为地。理由是：第一，由于网络互通性强，任何能够接入网络的地点，都可以成为侵权行为发现地，连结点过多，管辖法院随意性较大。第二，以发现地为侵权行为地则将管辖法院的决定权完全授予原告，甚至有些原告为争夺有利管辖法院而人为制造连结点，这对被告而言显然不公平。第三，民事案件的管辖要符合“两便原则”，而且连结点应当与纠纷有实际关联性，而以发现地为侵权行为地将导致管辖标准极不明确、极易引发管争议。第四，对于网络侵权案件有必要对侵权行为地进行限制，极难以确定侵权行为实施地的，以原告住所地作为侵权行为地中的侵权结果地，与被告住所地的人民法院共同有管辖权，这样既可以方便确定管辖法院，也有利于方便诉讼进行。另一种观点认为，原告发现地可作为侵权行为地。主要理由是：第一，网络侵权的特殊性就在于任何发现侵权信息的地点，都属于侵权行为地，既可以解释为侵权行为实施地，也可以认定为侵权结果发生地。第二，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（本文以下简称《侵害信息网络传播权的规定》）第十五条规定，侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。第三，如此规定，可以有效解决侵权人实施侵权行为地在国外等跨国侵权行为由国内法院管辖的问题。我们采纳第一种观点。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（本文以下简称《民诉解释》）第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”在司法解释的起草过程中，也有观点认为，按照《侵害信息网络传播权的规定》第十五条，可以随意界定被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，计算机有便捷移动的特征，在任何地方都可以视为侵权行为地，但这都是无法回避的问题，《民诉解释》第二十五条的规定也是为了便于确定管辖。将“被侵权人住所地”纳入侵权结果发生地，也是考虑到司法实中发生的很多涉外案件，被告住所地和侵权行为实施地均在国外，而侵权结果发生在国内，如果人民法院对此类案件无法行使管辖权，则不能保护权利人的合法权利。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。39、当事人已约定某一具体基层法院管辖，纠纷发生后超出该院级别管辖标准，当事人之间的管辖协议是否一律以违反级别管辖而认定无效呢？答：应当认为当事人双方选择的地域管辖是有效的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十条第一款规定：“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。”关于管辖法院的确定，首先考虑地域管辖，其次考虑级别管辖，在按照诉讼标的额和案件影响程度确定级别管辖法院时，当事人双方在纠纷发生前无法预见今后争执的标的额和是否具有重大影响，要求当事人在纠纷前约定的管法院明确、具体、唯一且不违反级别管辖的规定，在实践中是比较困难的。因此，应当充分尊重当事人司法的真实意思表示，扩大当事人达成管辖协议的自由，避免大面积认定管辖协议无效，也减少了因约定不明确造成法院间“推管辖”或“抢管辖”的情况发生。就问题中所述的情形而言，应当认为，即使当事人约定管辖法院不够明确，但只要根据管辖协议约定的地域能够确定具体管辖法院的，管辖协议按照有效处理。问题中所述的约定表明，双方当事人愿意在该法院所在地进行诉讼，地域管辖是明确的。出于保护当事人的正当预期，应当认定双方选择的地域管辖是有效的，可以结合级别管辖标准确定具体的法院。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。40、当事人在管辖协议中约定由当事人一方住所地人民法院管辖，原告向人民法院提起诉讼时，当时约定的住所地已经发生了变化，该如何确定管辖法院？答：对该问题存在两种观点。一种观点认为，仍应由协议签订时的住所地法院管辖。因为设计协议管辖制度的初衷是尊重当事人的意思表示，在协议选择管辖法院时，双方当事人对选择的法院管辖是明知的，这一管辖法院不能因住所地变动而变更，否则违背了当事人最初的约定，也将给当事人规避法律留下空间，一定程度上造成管辖秩序混乱。另一种观点认为，“两便原则”是确定诉讼管辖的一个基本标准， 法律把当事人的住所地确定为协议管辖的连结点，就是为了让住所地法院能够就近查明案情，当事人能够就近参加诉讼。因此，在管辖协议约定时的当事人住所地发生变更的情况下，应当以实际争议发生时的住所地确定管辖法院，以便纠纷的快速有效解决。我们采纳第一种观点。管辖法院在双方签订协议时就是确定的，稳定了当事人的预期，更主要的是能杜绝当事人通过改变住所地选择有利于自己的管辖法院的现象发生。当然，如果当事人在协议中约定可以由变化了的住所地法院管辖，同样要尊重当事人的意思表示，按协议确定管辖法院。与之相符，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三十二条规定，“管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外”，也体现了相同的内涵。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。41、投资者王某向法院起诉，认为证券公司存在虚假陈述的行为，给其造成了损失。法院受理案件之后，被告申请追加发行人为共同被告的，法院在追加后发现其他有管辖权的人民法院已先行受理因同一虚假陈述引发的民事赔偿案件，此时法院是否应移送案件？如果应移送，法院应将案件移送到何地法院？答：法院应将案件移送给先立案的法院。在证券纠纷中，除发行人、上市公司外，上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员、证券承销商、证券上市推荐人以及会计师事务所、律师事务所等专业中介服务机构都可能成为虚假陈述民事责任主体，由此就可能出现多个法院基于投资者起诉的不同被告主体而对同一虚假陈述纠纷案件有管辖权的问题。此前，最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十条第一款规定：“人民法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后，经当事人申请或者征得所有原告同意后，可以追加发行人或者上市公司为共同被告。人民法院追加后，应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。”根据上述规定，在法院依申请追加了发行人作为被告后，此时证券虚假陈述赔偿之诉只能由发行人所在地的法院管辖，如此规定也具有一定合理性，因为发行人、上市公司是虚假陈述行为的实施人和第一责任人。但在其他法院已经受理了因同一虚假陈述引发的民事赔偿案件，比如，投资者对律师事务所提起诉讼时，就可能造成案件出现多个法院同时审理的局面，不利于案件裁判统一。我们认为，本案的情形应根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十六条的规定，法院“立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院”。因此，本案法院应将案件移送给先立案的法院，而非发行人所在地的中级法院。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。42、王某对甲公司享有400万元的债权，后因甲公司未按期清偿债务，王某对甲公司提起诉讼。在诉讼阶段，法院受理了甲公司的破产申请，甲公司进入了破产程序。对于此前王某提起的诉讼法院应如何处理？王某是否还享有其他救济手段？答：法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人甲公司的民事诉讼，在破产管理人接管甲公司财产和诉讼事务后，相关诉讼继续进行，此时由管理人代表甲公司参加诉讼，法院对案件继续审理。如果受理破产申请的法院与原诉讼的管辖法院不一致的，前诉法院应将案件移送至受理破产申请的法院，由破产法院对破产程序期间的案件进行集中管辖。在法院的生效裁判尚未作出前，债权人王某的债权尚未得到确认，此时王某仍然可以同时向破产管理人申报债权，但原则上不得行使表决权。裁判生效后，若王某的债权得以确定，此时就应依照《企业破产法》的有关规定在破产程序中依法统一受偿。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。43、某公司经过重整程序进入了重整计划执行阶段。在重整计划执行期间，该公司在新交易中与他人产生了纠纷并进入了诉讼，此时由谁代表该公司参加诉讼？该案的管辖如何确定？答：本案引发纠纷的事实发生在重整程序终止后，不再适用破产集中管辖。同时，对于该期间内新发生的诉讼，管理人不再代表债务人参加诉讼，而是由公司自行参加诉讼。《企业破产法》第二十一条规定；“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”该规定是对破产案件集中管辖的规定。但我们认为，“重整期间”和“重整计划执行期间”是两个不同的法律概念和期间。自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止为重整期间，在此期间，债务人由破产管理人接管，管理人代表债务人参加诉讼，有关民事诉讼也由受理破产申请的法院集中管辖。重整计划执行期间是重整企业重整期间转向完全正常经营的过渡期，债务人企业可以逐步过渡到正常经营状态，有关债务人的民事诉讼也可以按照普通民事诉讼的规则确定管辖。即便存在破产重整计划不能执行而向清算程序转化，也仅仅是一种可能性，并不意味着必然转化，亦不会因重整计划执行阶段的民事诉讼未集中管辖而受到影响。因此，重整计划执行期间，因重整程序终止后新发现的事实或者事件引发的有关债务人的民事诉讼不适用《企业破产法》第二十一条有关集中管辖的规定。另外，除重整计划有明确约定外，上述纠纷引发的诉讼，也不再由管理人代表债务人进行。这也符合人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和经营事务的实际。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》。四、第一巡回法庭44、虚增诉讼标的规避级别管辖的处理（最高人民法院第一巡回法庭2018年第19次法官会议纪要）法律问题：虚增诉讼标的规避级别管辖的如何应对？甲说：由原受理法院审理。对于虚增诉讼标的额提高级别管辖的，由于主观上有恶意且缺乏证据支持，依法应当予以规制，以维护管辖制度的严肃性，故本案应由原受理法院审理。乙说：驳回起诉。甲公司自认规避级别管辖，其行为有违民事诉讼诚实信用原则和诉讼程序的正当性要求，对其起诉应予驳回。丙说：由上一级法院审理。不管诉讼标的额是否为当事人恶意虚增，均以当事人增加后的诉讼标的额确定案件级别管辖，故应由上一级法院审理。法官会议意见：采甲说。五、第二巡回法庭45、管辖权异议案件中的公告送达问题（最高人民法院第二巡回法庭2021年第21次法官会议纪要）法律问题：是否应将上诉案件受理通知书等法律文书及二审民事裁定书向下落不明的C公司进行公告送达？法官会议意见：无须公告送达。《民事诉讼法》第130条第2款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。首先，下落不明的被告虽未应诉答辩，但因其未在答辩期内提出管辖权异议，应视为其对管辖权无异议；其次，管辖权确定是法院依职权进行的程序性审查，其最终处理结果并不影响因下落不明未参加管辖诉讼的被告实体权益；再次，在管辖异议上诉案件中，未提出异议的被告也可以不列为上诉案件的当事人；最后，根据管辖恒定原则，下落不明的被告在之后的诉讼中无权再就管辖权提出异议。六、第五巡回法庭46、与船舶担保或者船舶优先权有关的借款合同纠纷中管辖法院如何确定？从合同与主合同管辖法院约定不一致时如何确定管辖法院？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第2次法官会议纪要）甲说：应由海事法院专门管辖本案系与船舶担保有关的借款合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第十条之规定：「与船舶担保或者船舶优先权有关的借款合同纠纷，由被告住所地、合同履行地、船舶的船籍港、船舶所在地的海事法院管辖。」本案应由海事法院专门管辖。且《最高人民法院关于船舶抵押合同为从合同时债权人同时起诉主债务人和抵押人地方人民法院应否受理请示的复函》载明：船舶抵押合同纠纷案件应由海事法院专门管辖。船舶抵押合同为从合同时，债权人同时起诉主债务人和抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，一律由海事法院管辖；债权人直接起诉船舶抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，亦应由海事法院管辖；地方法院受理的上述案件，应当移送有关海事法院。本案合同履行地、担保船舶的船籍港均在重庆，根据《最高人民法院关于海事诉讼管辖问题的规定》，属于武汉海事法院管辖范围，乙公司请求将本案交由武汉海事法院管辖的异议成立。乙说：管辖权异议不成立，受诉人民法院对案件有管辖权《最高人民法院关于船舶抵押合同为从合同时债权人同时起诉主债务人和抵押人地方人民法院应否受理请示的复函》仅针对个案作出。本案涉及船舶抵押，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定：借款合同是主合同，主合同与担保合同有冲突，以主合同为主。案涉借款合同的签订地是董庆市，双方在借款合同中亦约定有关本协议的一切争议均应由甲银行住所地（即重庆市）的人民法院管辖，故本案应由重庆市的人民法院管辖。鉴于本案诉讼标的额超过1亿元，且部分当事人住所地不在重庆市，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第二条规定，本案应由重庆市高级人民法院管辖。法官会议意见：釆甲说2000年7月1日起施行的《海事诉讼特别程序法》（以下简称《海事诉讼法》）中关于管辖问题的规定，釆取的是补充《民事诉讼法》规定的体例。即《民事诉讼法》中能够套用到海事诉讼中的，在《海事诉讼法》中不再规定；《民事诉讼法》没有规定的，《海事诉讼法》中加以规定。船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖。而2003年1月6日作出的《最高人民法院关于船舶抵押合同为从合同时债权人同时起诉主债务人和抵押人地方人民法院应否受理请示的复函》则更进一步明确：「船舶抵押合同纠纷案件应由海事法院专门管辖。船舶抵押合同为从合同时，债权人同时起诉主债务人和抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，一律由海事法院管辖；债权人直接起诉船舶抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，亦应由海事法院管辖；地方法院受理的上述案件，应当移送有关海事法院。2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第十条规定：「与船舶担保或者船舶优先权有关的借款合同纠纷，由被告住所地、合同履行地、船舶的船籍港、船舶所在地的海事法院管辖。」本案中，甲银行同时起诉债务人乙公司和提供船舶作为抵押的保证人丙公司，属于与船舶担保有关的借款合同纠纷，故应移交给海事法院专门管辖。参考案例：中国交通建设股份有限公司与西霞口集团有限公司、荣成市西霞口船业有限公司借款合同纠纷案例文号：（2014）民申字第1393号47、申请撤销仲裁调解书之诉是否属于人民法院受理案件范围？未进行过实体审理的案件，当事人以同一事实和理由再次起诉是否构成重复起诉？（最高人民法院第五巡回法庭2020年第24次法官会谈纪要）法律问题一：申请撤销仲裁调解书之诉是否属于人民法院受理案件范围？甲说：不予受理《仲裁法》第五十八条仅规定当事人可提出证据向人民法院申请撤销仲裁裁决书，未规定可以撤销仲裁调解书。人民法院受理申请撤销仲裁调解书之诉于法无据。乙说：应予受理为保障仲裁当事人获得平等司法救济的权利，可对《仲裁法》第五十八条进行扩张解释，理解为包含申请撤销仲裁调解，即申请撤销仲裁调解书之诉属于人民法院受理范围。法官会议意见：釆乙说参考案例：新余市中创矿业有限公司、江西地勘局赣西地质矿产勘査开发院申请撤销仲裁裁决案例文号：（2019）赣05民特21号法律问题二：未进行过实体审理的案件，当事人以同一事实和理由再次起诉是否构成重复起诉？甲说：构成重复起诉2018年9月，乙再次以已与丙离婚且对借款及仲裁调解均不知情为由起诉，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：「当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理。」乙说：不构成重复起诉驳回起诉是在对案件进行实体审理之前，对当事人是否享有诉权的程序性审査。被裁定驳回起诉之后，若达到起诉条件当事人可以重新起诉，不构成重复起诉。法官会议意见：采乙说。参考案例：遵义东方建筑安装有限责任公司、贵州中捷新能源开发有限公司诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案例文号：（2018）黔民终1149号●转载请注明来源。全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月）全国法院：关于民商事诉讼程序的司法文件与裁判观点（更新至2023年10月） 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4 | 视点马晨晖最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排解读 | |
4 | 采安仲裁台湾地区高等法院援引最高院国际商事法庭裁定认定老赖不侵害个人名誉 | 导语 台湾某媒体新闻报道称香港籍钱某为老赖，是否侵害其个人名誉权？本案中，我国台湾地区高等法院在判决中引用了最高人民法院国际商事法庭2020年6月23日（2019）最高法商初4号民事裁定中关于钱某下落不明的内容，并结合“天眼风险”查询结果等等，认为钱某系失信被执行人（即俗称之“老赖”），最终认定不构成侵害钱某名誉权。本案案件索引：台湾地区台湾高等法院 112 年上字第 1167 号民事判决裁判日期：2024年1月2日本案案情上诉人钱某为香港籍，已取得台湾居留权，曾任下列公司法定代理人，即大陆深圳博某有限公司（于2016年11月21日变更为彭某）、融某汽车租赁有限公司（于2018年8月31日变更为黄某）、车某汽车租赁有限公司（于2018年10月8日变更为顾某）。被上诉人陈姓记者为台湾地区上某公司之受雇人，系该公司出刊之上报记者。陈姓记者于2021年11月7日18时45分许，在上某公司网站刊登标题名称“【PLG内幕】高雄高铁人撇中资遭打脸最大股东靠姐夫『中国老赖』钱某金援”之不实报导，其中报导内容影射钱某为中资，指摘其为大陆法院认证之信用不良“黑名单”，即俗称之“老赖”，复指称其经营之公司为大陆法院公示之“失信公司”，并经大陆法院列为前科累累之限制高消费企业。钱某认为大陆官方资讯确认并无任何关于其之民事执行讯息，其未被列入失信被执行人名单，且系争报导所指情形，均不足使其成为大陆法院认证之“老赖”。又其经营之公司虽有被执行案件，然均非于其担任负责人期间立案，该等公司经列为失信被执行人之资讯，均与其无关。陈姓记者未经合理查证，即撰写内容不实之系争报导，致其之名誉及信用受有重大损害，应赔偿损害及刊登澄清启事，上某公司应就其受雇人陈记者之行为连带负责，并移除系争报导。请求判令上某公司移除报导及刊登澄清启事，并连带给付新台币165万元暨法定迟延利息（下称165万元本息）。陈姓记者辩称系争报导涉及台湾地区高雄钢铁人球队之股东组成及资金来源，属台湾地区职业运动发展之公领域事件，具有高度公益性，较诸公众领域事务，上诉人个人名誉即应退让。再依大陆商业调查工具“天眼查”、“天眼风险”征信网站查询结果，显示上诉人经营之公司有数百笔风险警示，且上诉人为大陆法院认定之失信被执行人，而上述征信网站均具有相当规模，资料亦系源于大陆官方，应具有相当可信度。又依大陆法院民事裁定，可见上诉人经营之公司确有严重债信问题，陈姓记者为避免同名同姓之错误，已确认人名无误，并曾试图联系系争球队领队确认，然未获回应，应认已尽查证义务，而可合理确信内容为真实。系争报导虽提及上诉人经营之公司为失信公司，惟并未指摘系由上诉人所造成，并未不法侵害上诉人之名誉及信用，上某公司亦无须负雇用人之连带责任。法院判决及理由台湾地区高等法院认为：台湾地区民法第18条第1项规定人格权侵害责任之成立，以“不法”为要件，而不法性之认定，采法益衡量原则，就被侵害之法益、加害人之权利及社会公益，依比例原则而为判断。又新闻媒体业者在自己的公开网站刊载报导，倘事涉公益而无不法侵害他人之人格权者，自为“宪法”第11条所保障具言论、出版性质之新闻自由，任何人均无权请求移除，否则，将侵害新闻自由与社会一般知情的权利。故新闻媒体工作者就有关涉及公共利益事务之报导，倘业经合理查证，而依查证所得资料，有相当理由确信其为真实者，应认其已尽善良管理人之注意义务而无过失，不能令负侵权行为之损害赔偿责任。次按行为人就其陈述之事实是否已尽合理查证之义务，应依事件之特性，参酌行为人之身分、陈述事实之时地、查证事项之时效性及难易度、被害法益之轻重、与公共利益之关系、资料来源之可信度等因素加以综合考量判断。系争报导关于系争球队资金来源内容，业经其他传播媒体披露有中资、港资进入，且经高雄市议员提出质询，要求若有中资疑虑，应停止城市冠名权。而台湾地区职业体育运动欲永续发展，有赖健全之职业球团，其资金来源或背景涉及公益，自属得公评之事项。故被上诉人辩称系争报导涉及公益事项，应属有据。又上诉人曾担任大陆融某汽车租赁有限公司、深圳市博某有限公司及深圳车某汽车租赁有限公司法定代理人；而上述公司有138笔风险显示，为大陆最高人民法院所公示之失信公司，上诉人为失信被执行人（即俗称之“老赖”），有“天眼风险”查询结果可参；且上述公司（“法定代表人”栏为上诉人）前因拖延清偿部分款项，未依仲裁裁决履行，遭大陆法院强制执行，亦有大陆法院执行裁定为凭。另大陆最高人民法院2020年6月23日（2019）最高法商初4号民事裁定，为上诉人与第三人公司之委托纠纷案件，其上记载：“钱某（即上诉人）下落不明”等语，上诉人对于上述裁定之记载，亦不争执。则上诉人曾任法定代理人之上述公司，确有因未依大陆地区仲裁裁决履行，遭对方当事人声请强制执行情形，该等执行裁定之公司“法定代表人”栏记载为上诉人，上诉人亦曾经大陆地区民事裁定记载其下落不明。可见“天眼风险”之前开查询结果，及系争报导关于中资、老赖、黑名单、失信公司等文字之记载，并非毫无根据或凭空杜撰，有相当理由确信为真实。陈姓记者于系争报导刊登前，曾向投书人查证，依其等对话内容，陈姓记者询问：“我有一个疑问，天眼风险那份资料，是纯粹只打名字查询的吗？…是否可能有一种情况是，有另个老板也叫钱某，同样被算进查询的名单？”，投书人则回覆：“都是他（上诉人）”等语，可见陈姓记者于系争报导刊登前，为避免发生人别错误，已向投书人确认无误。且于系争报导前，曾向系争球队领队致电查证，然未获接听。法院认为：陈姓记者虽就大陆地区执行裁定记载于“申请人提出以下请求”栏之当事人主张，误认为法院之判断，然此显系其不熟习裁判格式所致，其并无虚构裁定内容，且上诉人担任法定代理人之上述公司，确有因未依大陆仲裁裁决履行，遭对方当事人声请强制执行情形，上诉人亦曾经大陆民事裁定记载其下落不明，自难仅因陈姓记者误解大陆裁定意旨，即认其未为合理查证。系争报导涉及公益，基于“宪法”第11条所保障之新闻自由基本权利，不必责其与真实分毫不差，且陈姓记者已尽其合理查证义务，而有相当理由确信其为真实，难谓系不法侵害上诉人之权利，上诉人自无权请求上某公司移除及被上诉人刊登澄清启事，亦难令被上诉人连带负侵权行为损害赔偿责任。本案启示本案系关于职业体育运动的新闻报道引发的人格权侵害之诉，其中也掺杂了台湾地区对于大陆及香港投资的不友好态度。但仅就案件本身而言，本案的焦点是：相关新闻报道称呼某个人为大陆老赖是否侵害其人格权？通常新闻报道在报道事实时受到较大的保护，特别是当这些事实基于法院的决定或公开记录时。如果报道准确地反映了法院判决的内容，通常不会被视为侵犯名誉权。然而，如果媒体在报道中添加了不准确的信息或无端的指控，那么这可能构成对名誉的侵犯。本案中台湾地区高等法院依据了一系列法律文书和查询结果，包括最高人民法院国际商事法庭的民事裁定，以及“天眼风险”等查询工具等，这些信息被用来确定钱某的失信被执行人（俗称“老赖”）身份，法院认为媒体的报道是基于可信的法律文件和公正的事实调查，且记者尽到合理查证义务，因此不构成名誉权侵犯。值得注意的是，不同的司法管辖区对于名誉权的保护和新闻自由之间的平衡可能有不同的法律标准和解释。因此，在评估是否侵犯名誉权时，需要考虑具体的法律环境和案件的具体情况。戴萍高级顾问戴萍博士 采安高级法律顾问。国际法学博士。专长于帮助客户处理国际和国内仲裁纠纷和诉讼纠纷，目前担任中国国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会、南京仲裁委员会、沈阳仲裁委员会、营口仲裁委员会的仲裁员。 |
4 | 招聘安杰世泽招聘涉外商事争议解决律师助理 | 涉外商事争议解决律师助理工作内容：承办各类商事争议解决案件的全流程起诉、应诉工作（含出庭）；独立或在合伙人指导下完成承办案件材料收集、案情梳理、理赔及诉讼策略分析、落地执行诉讼策略安排、外出调查取证、与客户或受诉法院仲裁机构沟通、撰写全流程起诉应诉文书、代理客户出庭等。任职要求：全日制法学硕士及以上学历，国际知名法学院LL.M/J.D.学位优先考虑；英文流利，可作为工作语言；具有北京市律师执业证或争议解决工作经验者优先考虑；熟悉各种法律文书的写作，能够独立完成法律文件的起草；热爱律师职业，对工作充满热情，有责任心、钻研精神和较强的学习能力，严谨细心。薪资福利：薪资+五险一金+年度奖金+带薪年假+补充医疗+年度团建旅游工作地点与联系方式工作地点：安杰世泽律师事务所北京办公室工作地址：北京市朝阳区东方东路19号亮马桥外交办公大楼有意者请发送简历至邮箱，投递时简历请命名为“姓名+应聘职位”：zhaojian@anjielaw.com安杰世泽保险与再保险法律业务团队 安杰世泽保险与再保险法律业务团队是中国规模最大、最全面的保险专业法律服务团队之一，为众多保险机构客户群提供法律服务目前，安杰世泽保险团队是中国规模最大的保险专业法律服务团队之一，从事保险法律服务的专业律师超过50名，执业地点包括北京、上海、深圳、海口、南京、厦门、广州和香港等中国主要城市。安杰世泽的保险法律服务范围涵盖保险资金运用、保险业投资与并购、保险机构设立、保险公司日常业务经营、保险机构合规管理、保险与再保险、保险争议解决、保险机构的融资与上市等领域。安杰世泽保险团队在保险业界属于十分具有影响力的法律团队，为众多保险集团公司、财产保险公司、人寿保险公司、保险资产管理类公司、再保险公司、外国及外资保险公司、保险中介机构以及其他保险类机构提供法律服务。凭借着专业水平和卓越服务，安杰世泽保险的律师得到了钱伯斯（Chambers & Partner）, LEGALBAND, Who's Who Legal, Legal 500, 《亚洲法律杂志》（Asia Legal Business,“ALB”），《商法》月刊（China Business Law Journal,“CBLJ”）等相关国际法律评级机构与专业刊物的认可和推荐。安杰世泽官网：www.anjielaw.comAnJie Broad声 明文章仅代表作者观点，不视为安杰世泽律师事务所正式法律意见或建议。如需转载或引用请注明出处。如有任何问题，欢迎与本所联系。 |
4 | 判赔1500万！10年商业秘密纠纷终审判决出炉 | 来源：知联社2024年1月30日，阜丰集团有限公司（以下简称“阜丰集团”）发布一则诉讼公告，公告显示，其与新疆梅花氨基酸有限责任公司（以下简称“梅花公司”）、梅花生物科技集团股份有限公司（以下简称“梅花集团”）及张某一起近十年的商业秘密侵权纠纷二审判决出炉，阜丰集团获赔1500万元。2014年，阜丰集团在法院对梅花公司、梅花集团、张某提起民事诉讼，指控三被告侵犯其黄原胶生产商业秘密。阜丰集团声称，张某2012年年初从阜丰集团离职后，将工作期间掌握的阜丰集团的黄原胶商业生产技术知识泄露给梅花公司、梅花集团。经过法院的多次审理，最高人民法院于2024年1月19日作出（其中包括）终审判决：被告必须停止侵犯原告涉案黄原胶生产商业秘密的行为，包括不得披露、使用及允许他人使用涉案黄原胶技术秘密；被告赔偿原告经济损失人民币1500万元。阜丰集团在公告中称，最高人民法院的判决已经生效。原告正在考虑申请强制执行法院命令。原告正在寻求其中国法律顾问的法律意见，以采取适当的行动。据悉，阜丰集团成立于1999年，阜丰集团官网介绍其为国际化生物发酵制品公司，主要致力于各种氨基酸及其衍生制品和生物胶体的研发、生产和经营，是全球著名味精、黄原胶、氨基酸生产商，2022年营业收入2747.5亿元。梅花集团成立于2002年，官网介绍其是全球领先的氨基酸营养健康解决方案提供商，是目前国内氨基酸综合品类较多和产能较大的生产企业之一，2022年营业收入现营业收入 279.37亿元。梅花公司成立于2011年，为梅花集团的氨基酸生产线。附：本次公告END声明本文仅作分享交流之用，版权归原作者，仅代表作者观点，不代表本公众号立场。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请作者持权属证明与我们联系，我们将及时更正，联系方式：claudia.cao@everlaw.com.cn |
4 | 吉林高院出台案例征集发布实施办法 | 本报讯 (记者 柏 巍 通讯员 王 婧)近日,吉林省高级人民法院出台《关于全省法院案例征集发布的实施办法(试行)》(以下简称《办法》),进一步完善工作流程,创新培育机制,发挥案例效能,推动全省法院案例工作高质量发展。
《办法》共16条,明确细化征集发布的案例类别、总体要求、归口部门、报送原则、成果转化等工作内容,详细列举了9种适宜形成案例的具体情形,首次提出“适用新形势和政策要求,体现能动司法理念,做出公正裁判的”“执行实施工作方式、方法具有创新性,取得良好社会效果,具有参考示范价值的”“坚持和发展新时代‘枫桥经验’,体现调解工作好思路、好方式、好经验,具有规则意义或指引作用的”作为适宜形成案例情形,不断拓展案例挖掘的深度和广度。
《办法》创新案例工作机制,提出5项新举措。一是建立常态化案例发现机制,充分发挥干警发现案例资源或线索主渠道作用,形成全链条、多区段案例发现模式。二是建立案例培育机制,发现符合征集条件的案件,一般应合议制审理,院庭长全程跟踪指导,案件承办人要注重裁判文书说理论证,确保案件质效和文书质量。三是建立线上及时发布与线下持续推广相结合机制,利用法院官网等平台统一宣传发布,并由案例征集部门印制案例汇编,送交立案庭置于诉讼服务中心、综治中心供社会公众参阅。四是建立合作研究机制,加强与高等院校、研究机构等开展案例合作研究,开展实务研讨,总结司法经验、裁判规则、裁判方法,合作编撰案例。五是建立案例考核激励机制,加大案例采用情况考核权重,定期通报相关情况,并将案例评选结果作为干警入额遴选、提职晋级、评先选优的重要内容。 |
4 | 云南法院启动案件质量提升三年行动 | 近日,云南省高级人民法院印发《案件质量提升三年行动方案(2024-2026年)》,决定在全省法院开展“案件质量提升三年行动”(以下简称行动)。
在行动中,云南法院坚决落实“质量优先、兼顾效率、重视效果”的要求,筑牢案件质量“生命线”意识,做实做精执法办案主责主业,以优质高效的审判工作为大局服务、为人民司法。通过坚持质量优先,统筹协调,坚持问题导向、目标导向、强基导向,齐抓共管,担当作为,实事求是,科学管理,压紧压实案件质量主体责任,激发法官和审判组织责任意识,实现从“要我做”到“我要做”、“要我改”到“我要改”的转变,形成“一把手”重点抓、分管院领导主要抓、部门负责人和承办法官具体抓的案件质量管理格局。
行动将从全面加强诉源治理、扎实提升审判质量、科学提升审判效率、有效提升审判效果等四个方面抓好落实。通过融入诉源治理大格局,做实全链条调解,强化司法建议工作,健全保障激励机制,全面加强诉源治理。通过强化自我管理,压实院庭长管理责任,规范合议庭、专业法官会议、审判委员会运行,加强专业化分工基础上的对口监督指导管理,实施案件质量检查工程,开展随案评查等,扎实提升审判质量。通过正确处理效率与质量的关系,加强均衡结案,盯住办案系统迭代升级和电子卷宗随案同步生成深度运用两项重点工作,推进智能辅助办案,科学提升审判效率。通过抓实“从政治上看、从法治上办”,注重协调多方力量解决矛盾冲突,健全涉众型矛盾纠纷解决机制,树立实质解纷工作导向,强化释法说理和群众工作,深化司法公开,落实信访责任制,有效提升审判效果。 |
4 | 全国法院关于公告送达的65条指导意见与裁判规则 | 【往期回顾】：最高人民法院：关于诉讼时效届满的32条裁判规则全国法院：关于夫妻共同债务认定的108条指导意见全国法院：关于民间借贷事实认定的87条指导意见全国法院：关于债权人撤销权纠纷的32条指导意见《最高人民法院公报》2023年39则典型案例裁判摘要全国法院：关于债权人代位权纠纷的29条指导意见全国法院：关于以物抵债纠纷的67条指导意见（2023年12月修订）全国法院：关于诉讼时效中断的95条裁判观点（2023年12月修订）全国法院：关于诉讼时效起算的91条指导意见（2023年11月修订）转载请注明来源：类案同判规则！全国各级人民法院关于公告送达的65条指导意见与裁判规则一、《新民事诉讼法》关于公告送达的基本规定第九十五条 受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第二百七十四条 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：（八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。二、《新民事诉讼法司法解释》关于公告送达的规定01、第一百三十八条 公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。02、第一百三十九条 公告送达应当说明公告送达的原因；公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。03、第一百四十条 适用简易程序的案件，不适用公告送达。04、第二百一十七条 夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人公告送达诉讼文书。05、第五百三十二条 对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，经用公告方式送达诉讼文书，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应当将裁判文书依照民事诉讼法第二百七十四条第八项规定公告送达。自公告送达裁判文书满三个月之日起，经过三十日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。06、第五百三十五条 人民法院一审时采取公告方式向当事人送达诉讼文书的，二审时可径行采取公告方式向其送达诉讼文书，但人民法院能够采取公告方式之外的其他方式送达的除外。三、最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》（法发〔2017〕19号）07、要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。四、山东省高级人民法院《关于规范民商事案件诉讼文书送达工作的规定（试行）》08、符合下列情形之一的，可以适用公告送达：（一）自然人受送达人被宣告失踪、被申请宣告失踪或者经自然人受送达人的户籍登记地公安机关、基层组织证实受送达人长期无法联系，下落不明的；（二）通过直接送达或邮寄送达无法向自然人受送达人送达诉讼文书，并且经过合理方式联系其本人、近亲属、所在单位或住所地基层组织仍然无法送达的；（三）法人、其他组织已经搬离其登记、备案的住所地，其主要办事机构所在地、营业场所等无人办公营业的，且经过合理方式联系相关人员仍无法向法人、其他组织的法定代表人、主要负责人送达诉讼文书的。09、符合采用公告送达条件的，可以由案件承办法官审查决定，但应告知合议庭成员，合议庭成员有异议的，应当由合议庭合议决定。立案阶段尚未组成合议庭的案件，公告送达由送达事务承办人审查决定。10、公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。11、公告送达采取张贴公告方式还是媒体刊登公告方式，应综合当事人住所地、法院辖区范围、当事人的从业情况等因素，依据便捷、有效、经济的原则综合确定。12、人民法院可探索建立网上公告送达平台。通过网上公告送达平台进行送达时，公告发布应注意发布次数与频率安排，至少应发布两次，并不得短时间内集中发布。涉及重大事项的必要时可同时适用张贴公告、在报纸上刊登等其他手段。13、公告期间，受送达人联系法院领取诉讼文书或法院发现受送达人并向其直接送达诉讼文书的，公告失效。受送达人领取或法院直接送达时间为送达之日。五、山东省高级人民法院《关于规范基层法院民商事案件诉讼文书电子送达和公告送达的若干规定》14、受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，可以进行公告送达。公告送达应当制作《送达记录》，载明公告送达的原因、用其他方式送达的过程、与受送达人或相关人员的联系情况、拟采用公告送达的方式等信息，经承办法官签字后存卷备查。15、公告送达优先采用网上公告的方式，在人民法院官方网站发布。各基层法院官方网站发布本院案件公告送达信息，并同步推送到山东省高级人民法院官方网站。网上公告发布后，送达人可以通过输入本人姓名搜索查询是否有相关公告信息，发布人员应当将公告页面截图上传并反馈给审判团队，存卷备查。六、北京市高级人民法院《关于推进集约送达工作的规定（试行）》16、【适用前提】受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达，并应记明原因和经过。17、【驻点服务】人民法院报社为北京法院提供驻点服务，负责收费对账、接收分发、联系协调等送达事务。18、【送达发起】审判团队人员通过“集约送达平台”发起公告送达任务，按要求自行填写信息、撰写文稿。19、【送达结果】自发出公告之日起，经过法定公告期，即视为送达。审判团队人员可以在系统中查询公告发布情况，并按需求打印电子公告回执作为送达凭证，存卷备查。七、江西省高级人民法院《民事送达工作指南》（江西省高级人民法院审判委员会2015年第14次会议讨论通过）20、【公告送达的适用条件】符合下列情形之一的，可以适用公告送达：（1）自然人受送达人被宣告失踪、被申请宣告失踪或者经自然人受送达人的户籍登记地公安机关、基层组织证实受送达人长期无法联系，下落不明的；（2）通过直接送达或邮寄送达无法向自然人受送达人送达诉讼文书，并且经过合理努力联系其本人、近亲属、所在单位或住所地基层组织仍然无法送达的；（3）法人、其他组织已经搬离其登记、备案的住所地，其主要办事机构所在地、营业场所等无人办公营业的，且经过合理努力联系相关人员仍无法向法人、其他组织的法定代表人、主要负责人送达诉讼文书的。21、【公告送达的确定程序】送达人应按照《民事诉讼法》第九十二条、《民事诉讼法解释》第一百三十九条的规定，将送达过程、与受送达人或相关人员的联系经过记明形成书面《送达工作记录》，由送达人签字附卷。《送达工作记录》是确定采用公告送达方式的依据。符合采用公告送达条件的，可以由案件承办法官审查决定，但应告知合议庭成员，合议庭成员有异议的，应当由合议庭合议决定。立案阶段尚未组成合议庭的案件，公告送达由送达事务承办人审查决定。22、【公告送达方式的选择】公告送达可以采用张贴公告的方式，也可以采用在报纸、网络媒体刊登公告的方式，具体采用何种公告方式由法院根据案情确定，但法律、司法解释对公告送达方式有明确要求的除外。受送达人住所地在受案法院行政辖区内的，原则上采用张贴方式公告，必要时也可以在报纸上刊登公告。受送达人住所地在受案法院行政辖区之外但在本省辖区内的，如果受送达人住所地交通便利、受案法院条件允许的，原则上采用张贴方式公告或者委托受送达人住所地基层法院张贴公告。距离较远，交通不便的，也可以在报纸上刊登公告送达。受送达人住所地不在本省辖区内的，应在报纸上刊登公告。23、【张贴公告的要求】采用张贴方式公告的，应当在受案法院公告栏和受送达人住所地（自然人户籍登记住所地或经常居住地、法人或者其他组织的登记、备案住所地或主要办事机构所在地）同时张贴公告，公告期满即视为送达。在受送达人住所地张贴送达公告的，应当将公告张贴在住所地的显眼位置，并在其他合适的位置如住宅小区出入口、单元门口，写字楼大楼出入口、楼层电梯口出入口、村委会、居委会公告栏等地适当张贴，并拍照附卷。24、【网络媒体公告要求】采用网络媒体刊登公告的要求另行规定。25、【公告失效】公告期间，受送达人联系法院领取诉讼文书或法院发现受送达人并向其直接送达诉讼文书的，公告失效。受送达人领取或法院直接送达时间为送达之日。26、【公告送达的费用负担】张贴公告的费用由法院负担。登报公告的费用，一审案件，由原告预付。二审案件，根据案情由法院指定上诉人或被上诉人预付。执行案件和申请再审案件，由申请人预付。结案时，该费用计入其他诉讼费用由败诉方或被执行人承担。当事人经济困难，无力预付公告费用，符合司法救助条件的，按司法救助的有关规定处理。八、上海市高级人民法院《民事诉讼涉及送达的若干问题解答（三）》（2007年7月23日）27、受送达人下落不明的适用受送达人下落不明是指除受送达人被宣告失踪、被申请宣告失踪外，送达人员按照原告提供的受送达人的地址通过直接送达等送达方式无法送达时，由受送达人住所地公安机关或者居民委员会、村民委员会等部门证实，其已处于下落不明的状态。28、受送达人在本市有住所的，可在法院公告栏或者受送达人住所地张贴公告，即视为送达。受送达人下落不明需公告送达的，自然人户籍所在地或经常居住地、法人或其他组织的主要办事机构所在地或登记注册地在受理法院所在行政辖区的，可以在该法院公告栏张贴送达公告，公告期满即视为送达。当事人在本市其它辖区的，除在受理法院公告栏张贴送达公告外，还需在该当事人住所地辖区法院公告栏张贴送达公告，或者在该当事人住所地张贴送达公告，公告期满即视为送达。在当事人住所地张贴送达公告的，应当张贴在上述地址的明显位置并以拍照的方式予以固定，照片附卷。受送达人户籍所在地或经常居住地不在本市的自然人，以及主要办事机构所在地或登记注册地不在本市的法人或者其他组织，应当在《人民法院报》刊登送达公告。上述各类送达公告应同时在上海法院网上发布。29、无需适用公告送达的情形受送达人送达地址不明，但能通过电话录音等方式联系，其在法院电话通知后，拒不到庭参加诉讼，也不提供准确的送达地址且有恶意拒绝接受诉讼文书行为的，经电话等通讯方式释明相关法律后果，由法院送达人员做好电话录音记录后，可根据我院2007年4月12日印发的《民事诉讼涉及送达的若干问题解答(二)》第六条的规定，予以邮寄送达，法院收到邮寄回执后，即视为送达，无需适用公告送达。电话录音的内容应明确受话人的身份，告知法院送达人员的情况，并释明相关具体内容及要求。上述电话录音内容，送达人员应整理成书面记录。普通程序审理的案件由全体合议庭成员、简易程序审理的案件由独任法官及另一名资深法官签名后附卷。电话录音的原始资料应暂时予以保存，一审未上诉案件一般保存至上诉期满后一个月；上诉案件一般保存至该案二审宣判后一个月。30、公告送达的费用负担在《人民法院报》刊登送达公告的费用，由申请公告人预先支付。结案时，该费用由败诉方承担。九、四川省高级人民法院《关于解决民事诉讼“送达难”若干问题的意见》（川高法〔2017〕283号）31、【公告送达•适用条件•排除适用】公告送达应当符合《民事诉讼法》第九十二条规定的条件，即受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达。按照本意见可以确定送达地址的，一般不适用公告送达。32、【公告送达•公告方式】公告送达可以采用张贴公告的方式，也可以采用在报纸、四川法院司法公开网公告送达平台等载体刊登公告的方式。人民法院可以根据具体案情分别采取以下方式进行公告：（一）受送达人住所地在受案人民法院行政辖区内的，原则上采用张贴方式公告或网络公告，必要时也可以在《人民法院报》或省级以上报纸上刊登公告；（二）受送达人住所地在受案人民法院行政辖区外但在本省辖区内的，可以采取网络公告或委托受送达人住所地基层人民法院张贴公告，也可以在《人民法院报》或省级以上报纸上刊登公告；（三）受送达人住所地不在本省辖区内的，可以采取网络公告或在《人民法院报》或省级以上报纸上刊登公告33、【公告送达•网络公告送达】人民法院在四川法院司法公开网公告送达平台进行网络公告送达的，按照本院关于网络公告送达的相关规定办理。34、【公告送达张贴公告】人民法院采用张贴方式公告的应当在人民法院公告栏张贴公告，公告期满即视为送达。十、浙江省高级人民法院《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）》（浙高法〔2009〕129号）35、公告送达应符合《民事诉讼法》第八十四条规定的条件，即受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。36、受送达人下落不明是指除受送达人被宣告失踪、被申请宣告失踪外，送达人员按照原告提供的受送达人的地址通过直接送达等送达方式无法送达时，由受送达人住所地公安机关、工商行政管理部门、居民委员会、村民委员会等证实，或以其他适当的方式证实，其已处于下落不明的状态。37、受送达人下落不明需公告送达的，自然人户籍所在地或经常居住地、法人或其他组织的主要办事机构所在地或登记注册地在受理法院所在行政辖区的，按照以下原则处理：（一）受理法院是基层法院的，可以在该法院公告栏张贴送达公告（如果受送达人是自然人的，应当同时在该当事人所在的居民委员会、村民委员会或者物业小区等场所张贴送达公告），公告期满即视为送达；（二）受理法院是中级法院的，除在该法院公告栏张贴送达公告外，应当同时在该当事人住所地辖区基层法院公告栏张贴送达公告，或者在该当事人所在的居民委员会、村民委员会或者物业小区等场所张贴送达公告，公告期满即视为送达；（三）受理法院是高级法院的，除在该法院公告栏张贴送达公告外，应当同时在《人民法院报》或者省级以上公开发行的报纸上刊登送达公告。在当事人所在的居民委员会、村民委员会或者物业小区等场所张贴送达公告的，应当张贴在上述场所的明显位置并以拍照的方式予以固定，照片附卷。38、受送达人下落不明需公告送达的，自然人户籍所在地或经常居住地、法人或其他组织的主要办事机构所在地或登记注册地不在受理法院所在行政辖区的，除在该法院公告栏张贴送达公告外，还应根据受送达人住所地是否在本市（地级）、本省范围等情况，决定应同时刊登公告的公开发行的报纸的级别。39、公告送达，应当严格按照最高人民法院《若干意见》第89条的规定公告相关内容。40、在《人民法院报》或者其他公开发行的报纸上刊登送达公告的费用，由申请公告人预先支付。结案时，该费用由败诉方承担。十一、重庆市高级人民法院《关于进一步加强民事送达工作的实施意见》（渝高法〔2018〕108号）41、公告送达期间，受送达人出现的，人民法院应当根据实际情况适用电子送达、直接送达、邮寄送达、留置送达、委托送达、转交送达进行送达。无法送达的，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。十二、重庆市高级人民法院《关于民事诉讼送达若干问题的解答》（渝高法〔2015〕266号）42、直接送达诉讼文书有困难的，采取法院专递方式邮寄送达仍不能送达的，可以依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条进行公告送达。十三、江门市中级人民法院《关于规范民事送达工作的指引(试行)》（江门市中级人民法院审判委员会2020年第13次全体委员会议讨论通过，自2021年1月1日起施行。）43、【适用范围】受送达人下落不明或者经电子送达、直接送达、邮寄送达等无法送达的，适用公告送达。适用简易程序的案件，不适用公告送达。有证据证明受送达人存在本指引第十三条规定的躲避、规避送达情形的，不适用公告送达。44、【公告方式】人民法院应当根据案件情况采取合适的公告方式：（一）受送达人住所地或经常居住地在受理案件人民法院辖区内的，优先采取张贴公告并在人民法院门户网站或者微博（微信）公众号等网络平台同时公告；（二）受送达人住所地或经常居住地不在受理案件人民法院辖区内的，优先采取在人民法院门户网站或者微博（微信）公众号等网络平台公告，也可以在《人民法院报》或者其他报纸刊登公告。以张贴公告的形式送达的，需在人民法院的公告栏和受送达人住所地同时张贴并拍照、录像，存卷备查。涉外、涉港澳台案件对公告送达有特别规定的，从其规定。45、【送达流程】公告送达应载明公告送达的原因和经过，拟公告送达的方式等信息。公告流程依照法律、司法解释及江门市中级人民法院出台的《关于进一步完善我市法院公告送达工作的意见》（江中法〔2018〕117号）执行。46、【送达标准】自发出公告之日起，经过法定公告期，即视为送达。送达人员可以在指定网站上查询公告发布情况，并打印电子公告回执作为送达凭证，存卷备查。公告期间，以其他方式送达成功的，以该方式的送达之日为送达日期。十四、黔西南州中级人民法院关于执行《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》理解与适用暂行办法（试行）（2019年5月31日黔西南州中级人民法院审判委员会第7次会议讨论通过）47、人民法院拟采用公告送达的，可以在法院公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸等传统媒体上刊登公告，还可以在人民法院官方网站、微信公众号等信息网络媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴、或者刊登的日期为准。其他法律对公告送达方式有特殊要求的，应当按照要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院公告送达可以同时采用多种方式进行，也可以在公告的同时向可能为受送达人使用的电话号码推送短信，以确保受送达人最大限度获知诉讼情况。十五、最高人民法院民一庭司法观点48、对于驳回再审申请的案件，送达与否其实无损被申请人的权利，在其他方式无法送达的情况下，是否还有必要对应诉通知与审查裁定再进行公告？答：在处理申请再审案件过程中，会出现较多的被申请人联系不上、邮寄被退件、原审律师以不代理为由拒收等无法有效送达的情形。按照最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第六条的规定，“当事人在送达地址确认书中确认的送达地址，适用于第一审程序、第二审程序和执行程序…”，但未扩大到再审审查和再审程序。对于驳回再审申请的案件，送达与否其实无损被申请人的权利，在其他方式无法送达的情况下，没有必要再进行公告。理由是：一是送达与否并不影响被申请人的权利。最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条规定：“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”这表明不允许适用公告送达的目的就在于保障当事人的诉讼权利，而在驳回再审申请的案件中是否送达都不会损害被申请人的权利。二是因为没有改变生效文书的状态，再审针对的是已生效的法律文书，不同于二审程序，即使二审是维持原判的结果，但如果无法送达依然要公告。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年7月。49、有的民事调解书是采用公告送达方式进行的，请问民事调解书能够公告送达吗？答：《民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”从该条的规定来看，并没有规定民事调解书不能够公告送达。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条第一款规定，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者按指印生效的，该调解协议自双方签名或者按指印之日起发生法律效力。据此，在适用简易程序审理的案件中，生效的调解书也可能存在用直接送达、留置送达、邮寄送达等方式不能送达的情况，这时就需要采用公告送达的方式进行送达。在采用普通程序审理的民事案件中，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十一条第一款的规定，“根据民事诉讼法第九十八条第一款第四项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力”。依照上述司法解释，采用普通程序审理的案件中发生法律效力的调解书也存在需要公告送达的情形。有的案件一审时，人民法院对该当事人采用公告送达的方式送达判决书。根据判决书的主文，该当事人不承担民事责任。其他当事人上诉，最后二审法院调解结案。根据调解书的内容，该当事人不承担民事责任。这样，对该当事人也应当用公告送达的方式送达调解书。如果调解书中没有“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力”或者类似表述的，那么，按照《民事诉讼法》第九十七条第三款的规定，“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，该调解书还不具有法律效力。这类没有生效的调解书就不能采用公告送达的方式送达。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年7月。50、因民事案件被告外出务工，人民法院无法送达诉讼文书，法官向其父母询问被告下落并制作谈话笔录。如被告外出务工已久，去处不明，与家人失去联系，人民法院可否以此为据公告送达诉讼文书？答：讨论中形成两种不同意见：一种意见认为，该谈话笔录可以作为公告送达的依据；另一种意见认为，谈话笔录不能作为公告送达的依据，而应由当地基层政府出具被告下落不明的证明。《民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”据此，法律没有规定需经当地基层组织出具被告下落不明的书证后，才能适用公告送达程序送达诉讼文书。多数情况下，当地基层组织并不了解被告生活和工作情况，无法证明被告下落不明。人民法院询问受送达人亲属并制作谈话笔录，证明通过其他法定送达形式无法送达的原因和经过后，即可认定受送达人下落不明，适用公告送达程序送达。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年7月。51、人民法庭在审理案件时，经常遇到因当事人避而不见而导致诉讼文书送达难的问题。实践中，面对这种情形，往往直接采用公告送达的方式送达，但是造成了诉讼拖延等一系列问题。应当如何解决这种问题？答：送达难是人民法院审理案件时经常遇到的问题。2012年8月31日修5正的《民事诉讼法》第八十六条针对2007年《民事诉讼法》第七十九条规定作出修改，修改了留置送达的规定。如果有证据表明受送达人就在其住所居住，但却避而不见，即可认为属于“拒绝接收诉讼文书”，人民法院可以依据新《民事诉讼法》第八十六条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”。但是，如果受送达人及其同住成年家属，确实不在其住所内居住生活，人民法院就不能采取上述送达方式送达诉讼文书。最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条亦对受送达人避而不见的情形作出了处理规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材枓中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”此外，根据《民事诉讼法》第九十二条的规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年7月。十六、典型案例裁判要旨52、向当事人身份证中载明的地址邮寄法律文书被退回的，法院可以公告送达。【裁判要旨】：法院向当事人邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、传票等诉讼文书及材料，寄送的地址为当事人身份证中载明的地址，邮寄回执中记载因该地址查无此人邮件无人签收而退回。在此情况下，法院通过人民法院报向李某公告送达相关诉讼文书及材料，符合法律规定。案例文号：（2018）最高法民申2416号53、法院公告送达前，未按民诉法规定的其他方式送达属严重违反法定程序——再审申请人张秉权、马海科、同心德海绒业有限公司与被申请人成彬、戎生灵及二审被上诉人任娟民间借贷纠纷案【裁判要旨】：最高人民法院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一、二审法院在向张秉权公告送达起诉状副本、上诉状副本、开庭传票等诉讼文书之前，未按照《中华人民共和国民事诉讼法》上述规定以邮寄送达等其他方式向张秉权送达上述文书，导致张秉权因不能归责于本人的事由未能参加一、二审诉讼，未对相关证据进行质证，无法行使辩论权利，属严重违反法定程序。案例文号：（2019）最高法民再205号54、寄件回单显示“该地址查无此人”的，可采用公告送达——郑连招、江文秋船舶物料和备品供应合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【裁判要旨】：原审法院邮寄送达应诉诉讼文书被退回，原因是“该地址查无此人”，原审法院随后采用公告方式送达。“该地址查无此人”实际上意味着当事人下落不明，在此情况下，采用公告送达符合《民事诉讼法》第九十二条第一款的规定。案例文号：（2020）最高法民申4185号55、一审法院公告送达不符合法定条件的情况下，二审法院径行公告送达的，亦不符合法律规定——西安外贸实业发展总公司、如意电子集团公司股权转让纠纷再审民事裁定书【裁判要旨】：最高人民法院再审认为，案件审理中，送达直接影响到当事人各项诉讼权利的行使，人民法院在处理送达问题时需注意在保护诉权与司法效率的价值之间做好平衡。公告送达是一种推定送达，应当严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件和程序进行，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达方式。本案并不符合上述两项条件，在西安外贸公司住所地明确的情况下，原审法院至少可以采取邮寄送达的方式进行送达。留置送达是合法的送达方式，符合法定条件和程序的留置送达即属于送达成功，不需要再通过公告的方式进行送达。在一审法院公告送达不符合法定条件的情况下，二审法院径行公告送达亦不妥当，未能充分保障西安外贸公司参与诉讼的权利，剥夺了西安外贸公司的辩论权，违反法定程序。西安外贸公司主张原审法院程序不当理由成立，本院予以支持。再审中，西安外贸公司提交的再审申请书虽未再提及原审程序违法的问题，但该再审申请书是在本院已经依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定，作出提审裁定的情况下提交的，主要是围绕本案实体问题陈述事实和理由，且庭审中西安外贸公司仍主张原审法院程序违法，故弦和公司、瑞澈公司关于西安外贸公司已撤回该事由的主张，本院不予支持。原审法院送达程序不当，影响了西安外贸公司诉讼权利的行使。案例文号：（2019）最高法民再168号56、因填写寄件地址不完整被退回的，采取公告送达不属于有效送达——上诉人湖南潭衡高速公路开发有限公司、泰邦科技（深圳）有限公司因与被上诉人兴业国际信托有限公司，一审被告泰邦基建发展有限公司、泰邦国际控股有限公司借款合同纠纷案【裁判要旨】：Ⅰ、关于一审开庭传票等应诉材料的送达《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状”。第一百二十六条规定：“人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知”。第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”。第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点”。据此，人民法院在审理一审案件时，应当及时向被告送达起诉状副本、告知其诉讼权利义务以及合议庭组成人员、送达开庭传票。而通过查阅本案一审卷宗，未发现任何向泰邦控股公司送达上述文件的材料。经本院向一审法院求证，该院提交了一份《情况说明》，并附《机关发文簿》记录页（复印件），其上虽然载明于2016年12月21日向泰邦控股公司邮寄送达开庭传票，但由于一审法院未保存该邮寄材料的原始单据及签收材料。故无法得知其邮寄地址是否正确、邮寄材料的种类、该邮件是否签收及由何人签收。故上述《情况说明》及其所附《机关发文簿》不足以证明一审法院曾向泰邦控股公司有效送达案涉开庭传票及其他应诉材料。Ⅱ、关于一审裁判文书的送达《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”。2018年6月13日，一审法院作出本案一审判决。2018年9月10日，一审法院向泰邦控股公司邮寄一审判决书及上诉状，邮寄面单载明的地址为“香港特别行政区湾仔港湾道1号会展广场办公大楼”未载明具体楼层及房号。后该邮件被退回，退回单据载明“欠楼层”。由于一审法院载明的邮寄地址不完整，导致邮件被退回。以此相对照，二审送达时，根据与一审送达时的同一地址，完整填写楼层信息后，该邮件就顺利送达泰邦控股公司，说明只要认真填写完整当事人的地址，邮件是可以送达的。故泰邦控股公司并不属于下落不明的当事人，不存在公告送达的前提条件。一审法院向泰邦控股公司公告送达一审判决书不属于有效送达。案例文号：（2019）最高法民终137号57、按《起诉状》载明地址向被告邮寄送达，而该地址与被告后来提交的法律文书载明地址一致的，邮寄送达未果采用公告送达符合法律规定——刘荣、宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【裁判要旨】：一审法院向贺兰回商银行起诉状中载明的刘荣的地址邮寄了应诉通知书、开庭传票等法律文书，且该地址与刘荣向本院提交的再审申请书中载明的地址一致。因邮件未能妥投，在未寻找到刘荣下落的情况下，一审法院通过公告方式进行了送达，并在作出判决后通过公告方式送达了一审民事判决书，符合法律规定。本案一审时不存在未经传票传唤缺席判决的情形。一审法院公告送达一审民事判决书后，刘荣依法上诉，经二审法院询问，刘荣陈述了其对贺兰回商银行诉请的答辩、举证质证和辩论意见，其诉讼权利未受到影响。刘荣根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项规定申请再审的理由不能成立。案例文号：（2019）最高法民申1599号58、按工商登记及合同记载地址邮寄送达，当事人亦对所留地址、电话号码的真实性予以确认的，邮寄送达未果采用公告送达符合法律规定——北海荣钦养殖有限责任公司、北海市叶开养殖有限责任公司企业借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【裁判要旨】：关于原审法院送达程序是否合法的问题。经查，一审法院已将开庭传票、起诉状副本、举证通知书等诉讼材料通过法院专递方式分别寄往荣钦公司工商登记地址以及荣钦公司另行订立的《抵（质）押借款合同》上所留的地址，法院专递收件人系叶吉钦本人并备注其移动电话号码和办公电话；叶吉钦在二审庭审中对上述收件地址及电话号码的真实性予以确认。因此，原审法院在诉讼材料经多次投递仍无法直接送达荣钦公司的情况下，采用公告送达方式向荣钦公司送达诉讼材料，符合法律规定。荣钦公司关于叶开公司方故意隐瞒可送达地址以及故意提供不再使用电话号码导致本案公告送达，损害其诉讼权利的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。案例文号：（2021）最高法民申1232号59、对被羁押的当事人，不应适用公告送达——新兴铸管股份有限公司厦门销售分公司、新兴铸管股份有限公司金融借款合同纠纷【裁判要旨】：关于原审程序问题。原审法院开庭后判决前，新兴厦门分公司向原审法院提交了福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初876号民事裁定，其中载明‘李某盛因涉嫌骗取承兑汇票案被羁押于安徽省淮南市看守所’。据此，原审法院在应当知道铸诚公司法定代表人、案涉担保人李某盛被羁押的情况下，并未依法通过其所在监所转交材料，而是直接作出判决，并继续采用公告送达方式送达判决书，程序存在瑕疵。案例文号：（2018）最高法民终1169号60、邮寄送达诉讼文书被退回后未采取其他送达方式而直接公告送达的，属违反法定程序——再审申请人杜强华因与被申请人浙江承御天澍网络科技有限公司计算机软件开发合同纠纷一案【裁判要旨】：最高人民法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”。原审法院通过邮寄方式向杜强华送达起诉状、举证通知书、应诉通知书等材料被退回后，未采取法律规定的其他送达方式，直接公告送达前述应诉材料及传票，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十一条规定，“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：……（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的……”。据此，原审法院违反法定程序送达起诉状副本的行为构成《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的情形。案例文号：（2020）最高法知民申6号61、人民法院按照当事人身份证所载地址，以司法专邮的方式邮寄送达法律文书被拒收的，采用公告送达符合法律规定——上诉人宁夏申银特钢股份有限公司、沈水才与被上诉人江苏盛祥贸易有限公司、江苏九耀物资有限公司及原审第三人沈某、黄某股权转让纠纷案【裁判要旨】：Ⅰ、法院以司法专邮的方式向受送达人身份证所载住址邮寄送达开庭传票等诉讼文书，该邮件被拒收，在此情况下，法院以公告的方式向该受送达人送达，符合法律规定，程序并无不当。Ⅱ、当事人认为法院向其他受送达人的送达程序违法，但因该问题与该当事人无关，故法院不予支持。最高人民法院经审查认为，一审法院审理过程中，曾于2018年12月3日向沈某某身份证所载住址，以司法专邮的方式邮寄送达开庭传票，根据邮政部门的《退改批条》显示，该邮件被拒收，在此情况下，一审法院于2019年1月7日在《人民法院报》以公告的方式向沈某某等送达开庭传票，符合法律规定，程序并无不当。沈某某认为一审送达程序错误的理由不能成立，本院不予支持。案例文号：（2020）最高法民终346号62、人民法院按照当事人工商注册地址进行送达，因当事人内部管理原因导致现场送达未果的，人民法院进行公告送达不违反法律规定——中铁建设集团有限公司、锦州新基业房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【裁判要旨】：最高人民法院认为，新基业公司关于一审法院未针对中铁公司诉请变更重新确定举证期限和重新公告送达，存在程序问题的主张并不成立。一审法院按新基业公司工商注册的地址送达未果后进行了公告送达，二审中，新基业公司自认因内部原因公司无人管理导致一审法院未能现场送达。并且，中铁公司一审诉讼请求的变化系在原诉请基础上，减少部分诉请，并未发生事由的实质性变化，对此一审法院程序并无违法之处。案例文号：（2020）最高法民终905号63、在无法联系到当事人的情况下，人民法院按照当事人所递交的起诉书中载明的地址进行邮寄送达，送达的文书被退回的，退回之日视为送达之日，无需再进行公告送达——李某、吴某等租赁合同纠纷案【裁判要旨】：西藏自治区高级人民法院认为，在无法联系到高某的情况下，一审法院依照《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第7条、第8条、第9条规定，以（2020）藏2526民初49号案中高某所递交的《起诉书》中载明的地址，即户籍登记住所地作为有效送达地址，将相关诉讼材料邮寄至该地址符合程序规定。该文书退回之日视为送达之日，无需再进行公告送达。故，一审送达方式于法有据。再审申请人李某就此提出的再审事由不能成立，本院不予支持。案例文号：（2022）藏民申113号64、当受送达人为自然人时，原告起诉后，原告向法院提供了受送达人的联系地址，法院向受送达人的联系地址进行送达未向户籍地址进行送达，无人签收，无法送达，是否可以直接适用公告送达？——李树成与郭凌英居间合同纠纷案【裁判要旨】：北京市第三中级人民法院认为，原审法院仅仅是按照原告郭凌英提供的地址向受送达人李树成送达，在送达未果的情况下，也未穷尽其他送达方式，即适用了公告送达，再审法院认为“本案中，原审法院未向李树成具有法定送达效力的地址，即其户籍所在地邮寄送达起诉状、证据及传票等诉讼材料，就办理了公告送达手续，不符合法律规定。……但在送达未果的情况下，也未穷尽其他送达方式，即径行公告送达，也不符合送达程序。案例文号：（2016）京03民再67号65、司法实践中，企业的实际经营地与工商注册地不一致，若法院向工商注册地进行送达，无人签收，送达未果，法院是否可以直接适用公告送达？——涿州市宜佳旺购物广场商贸有限公司、深圳市七度银匠世家实业有限公司等侵害商标权纠纷案【裁判要旨】：最高人民法院认为，一审法院邮寄应诉文书的地址与宜佳旺公司营业执照中记载的住所地一致，宜佳旺公司虽主张其实际经营地址并非营业执照中载明的住所地，但其并未依法办理工商登记变更手续，一审法院按照上述地址送达应诉材料并不违反法定程序。案例文号：（2021）最高法民再207号【往期回顾】：全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月）全国法院：关于民商事诉讼程序的司法文件与裁判观点（更新至2023年10月） 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4 | 最高人民法院发布第六批新时代人民法庭建设案例 | 为深入学习贯彻习近平法治思想,认真贯彻纪念毛泽东同志批示学习推广“枫桥经验”60周年暨习近平总书记指示坚持发展“枫桥经验”20周年大会和全国调解工作会议精神,深入推进“枫桥式人民法庭”创建示范活动,最高人民法院以“打造枫桥式人民法庭 做实指导调解法定职能”为主题,在各地高级人民法院严格把关、认真推荐基础上,经广泛征求意见建议,选取40个符合实际、各具特色、具有可推广性的典型案例,作为第六批新时代人民法庭建设案例予以发布,集中展示人民法庭在推动形成调解工作新格局、做实指导调解业务职能、推动打造调解特色品牌、推动做实专业性行业性调解等方面的探索与创新,引领全国人民法庭进一步做深新时代“枫桥经验”,做实指导调解法定职能,推动提升矛盾纠纷预防化解法治化水平,促进诉源治理、社会治理、国家治理。
本批典型案例相关经验做法,严格贯彻《关于推动新时代人民法庭工作高质量发展的意见》,践行新时代“枫桥经验”,为人民法庭立足和延伸审判职能,做实指导纠纷调处法定职能树立了标杆和典范。各级人民法院要坚持能动司法理念,在“引进来”多元解纷的基础上,更加注重做实“走出去”,发挥“枫桥式人民法庭”创建示范作用,通过巡回审判、公开审理、以案释法做实普法宣传,努力提升全社会法治意识、法治氛围;把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,推动做实人民调解、行政调解、行业性专业性调解,积极做实司法调解,推动形成以人民调解为基础,各类调解优势互补、有机衔接、协调联动的大调解工作格局;做实案结事了政通人和,把实质性化解贯穿案件审理始终,在每一个环节都把化解矛盾、服判息诉的功课做到极致,避免程序空转;推动全国人民法庭为中国式现代化提供有力司法服务和保障。
2024年2月18日起,最高人民法院从推动形成调解工作新格局、做实指导调解业务职能、推动打造调解特色品牌、推动做实专业性行业性调解的角度,分4批陆续发布“打造枫桥式人民法庭 做实指导调解法定职能”典型案例。
推动形成调解工作新格局篇
【案例206】北京市怀柔区人民法院汤河口人民法庭:党建引领凝聚治理合力 推动纠纷源头预防化解
【案例207】河北省曲周县人民法院河南疃人民法庭:布好“三调对接”大棋局 落好多元解纷“关键子”
【案例208】内蒙古自治区克什克腾旗人民法院达来诺日人民法庭:大牧区小法庭 构建多维调解新格局
【案例209】吉林省延吉市人民法院朝阳川人民法庭:做实双语司法服务 创建双语调解新格局
【案例210】浙江省嵊州市人民法院经济开发区人民法庭:双向派单 一体联动 因类施策 探索诉源治理多元路径
【案例211】福建省厦门市集美区人民法院灌口人民法庭:推动形成调解工作新格局 强化诉源治理
【案例212】山东省威海市文登区人民法院宋村人民法庭:坚持党委领导 前端联动 多点发力走活调解工作一盘棋
【案例213】云南省麻栗坡县人民法院铁厂人民法庭:立足边疆地区实际 推动形成基层调解新格局
【案例214】西藏自治区那曲市色尼区人民法院古露人民法庭:“庭所共建”实践“古露经验”
【案例215】宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院大新人民法庭:司法建议赋能+公证赋强 助推矛盾纠纷前端化解
新时代人民法庭设案例第206号
北京市怀柔区人民法院汤河口人民法庭
党建引领凝聚治理合力 推动纠纷源头预防化解
北京市怀柔区人民法院汤河口人民法庭是北京法院人民法庭中距离城区最远、管辖面积最大的法庭,被称为“北极法庭”。近年来,法庭依托党建引领凝聚解纷合力,聚焦矛盾诉前化解,探索纠纷预防化解新路径,助力实现辖区小事不出村、大事不出镇、矛盾不上交。
一、打造“融合+共建+赋能”党建引领机制
打造党建业务融合品牌,建立支部共建机制,依托党建赋能纠纷预防化解。
一是打造“家·庭”党建品牌。以“法庭小家”司法服务实现“辖区大家”纠纷预防化解,先后开展“法促善治、相聚为民”等融合党日活动30余次,孵化典型群体矛盾化解预防机制等治理成果10余个,实现党建解纷一体推进。该品牌荣获“全国党建创新成果展示交流活动”百优案例。
二是开展辖区支部共建。法庭党支部与辖区5个乡镇党支部签署“庭系乡镇·联建共融”备忘录,定期开展研讨交流等共建活动,实现法庭支部畅通融入基层党委领导下的治理体系,以支部共建凝聚纠纷预防化解合力。
三是依托党建赋能。统一思想是推动纠纷预防化解合力形成的关键。法庭党支部与辖区支部打造“闻思、领慧、行知”三级学习课堂、创办“法促善治”学习品牌,以学促思、以思促进、以行践知,党员发挥模范带头作用,推动治理体系中各类主体心往一处想、劲往一处使,实现预防化解和基层治理体系的高效运转。
二、创新“互动+主动+联动”预防化解路径
推动预防化解向源头迈进,让诉源治理多条路,让矛盾纠纷少发生。
一是双线互动,精准服务解纷需求。建立“12345与12368双线互动”工作机制,百姓通过12345政务服务便民热线反映急难愁盼问题,乡镇接诉即办通过12368诉讼服务热线向法庭派单,法庭“一单一法官”全程跟踪化解,逐个击破靠前推动纠纷化解。2023年诉前化解纠纷200余件,实现小事不出村。
二是司法主动,提升风险防控能力。主动服务乡镇风险防控,为辖区乡镇定制《审判工作白皮书暨基层治理建议》《乡村旅游法律风险防范指南》等各类指导性文件15份;主动服务基层党委决策,针对山区生态林管护员管理的法律风险开展专题调研并提出针对性建议,获怀柔区委、政府积极采纳,近两年累计提示法律风险50余个,提供对策建议100余条,实现大事不出镇。
三是庭镇联动,畅通合力化解通道。法庭依托“一庭联一镇、一村一法官”等活动主动融入基层治理体系,联合山区乡镇司法所、派出所、人民调解组织等纠纷化解作战单元,让最熟悉山区基本情况的人动之以情,让最权威的纠纷化解部门晓之以理,适时邀请工商等行业部门开展“驻镇共建”活动,充分激发矛盾纠纷化解合力,先后开展各类活动50余次,协助解决区域棘手治理问题100余个,实现矛盾不上交。
三、探索“讲解式+定制式+覆盖式”预防化解模式
全面发挥巡回审判、普法宣传等工作机制的示范引导效应,促使矛盾纠纷止于未发。
一是“讲解式巡回审判”深化法治观念。法官选取典型案件开庭审理并通过中国庭审公开网直播,庭外法官全程实时讲解庭审流程和法律知识,以“直播+讲解”方式让群众听得懂,累计开展巡回审判100余次,以示范裁判引导同类纠纷参照化解。
二是“定制式”上门普法提升法治素养。以“事前调研+类案研判”定制普法内容,精准提升村干部和调解员法治思维、解纷能力。以拉家常方式在村头广场解答群众法律问题,让普法更接地气。先后开展普法活动100余起,惠及群众5000余人。
三是“覆盖式规范指导”培育法治文化。打造“一村一民约,一镇一乡规”工程,实现法治文化阵地全覆盖,先后开展各类法治文化宣教活动50余次,以法治赋能乡村自治,推动实现纠纷的自我化解。
新时代人民法庭建设案例第207号
河北省曲周县人民法院河南疃人民法庭
布好“三调对接”大棋局 落好多元解纷“关键子”
河北省曲周县人民法院河南疃人民法庭地处两市三县交界,辖两个乡镇有74个行政村、人口9.7万、企业和摊点2196家,法庭所在的河南疃镇童车制造业驰名中外。近年来,创新“三调对接”多元解纷机制,凝聚矛盾纠纷预防化解合力,有力推动基层治理体系和治理能力现代化。
一、坚持党建引领,深耕多元解纷“试验田”
坚持和发展新时代“枫桥经验”,勇作“枫桥经验”本土化试验田。探索形成集“诉调对接”“网调对接”“访调对接”于一体的“三调对接”多元解纷模式在全市推广。
一是“诉调对接”借“外力”。引导群众优先选择非诉纠纷解决途径,将案件流转至乡镇综治中心、司法所、综治网格等非诉解纷程序进行调解。经调解达成协议的,人民法庭依当事人申请对调解协议进行司法确认;调解不成的,及时导入诉讼程序。
二是“网调对接”抓“前端”。充分发挥乡镇综治网格效用,对镇、村两级综治网格排查出的矛盾隐患,由乡镇非诉争议解决中心协调人民法庭、司法所、调解组织等,与乡镇综治网格员提前介入,协力消除矛盾隐患。
三是“访调对接”治“未病”。对信访部门接收的信访纠纷,由乡镇非诉争议解决中心协调人民法庭、司法所、调解组织等,会同相关信访责任部门联合化解,最大限度降低“访转诉”比例。2023年以来,实现诉前调解成功分流率达61.6%,民商事案件同比下降28.6%,辖区信访案件同比下降30.14%。邯郸市委依法治市办公室印发通知,在全市推广曲周法院“三调对接”工作经验;《人民法院报》对人民法庭“三源共治”经验做法作了报道。
二、实行“双向推送”,筑牢基层治理“桥头堡”
紧盯基层治理总目标,适宜非诉解纷的对外分流至相应非诉纠纷调处部门;需要法庭诉前介入化解的,主动接收乡镇非诉争议解决中心或其他非诉纠纷调处部门案件推送,以“三调对接”寻求纠纷调处“最优解”。
一是对外推送做“减法”。推行“四个一”工作法,即“一村一档案”“一案一流转”“一类一方法”“一人一施策”。根据研判情况,将矛盾纠纷分流到最适宜的非诉纠纷调处部门,实现成讼案件数量和当事人诉累“双减”。法庭典型案例《二亩地的情谊》被央视采访报道。
二是向内推送做“加法”。将信访部门、网格员排查发现的矛盾隐患以及受理的信访纠纷信息推送至法庭,给出依法化解意见或参与联合化解,避免拖延或激化成讼。
三是健全网络做“乘法”。在辖区所有行政村、2个工业区选取行政村和民营企业挂牌“法官联络站”“巡回审判点”,形成“庭、站、点”层级分明、梯次延伸的基层司法服务网,实现便民效果“加倍”。新华社对法庭“法官联络站”工作进行采访报道。
三、落实“双项考核”,签订平安建设“责任状”
在全县推广“三调对接”工作,县委将诉源治理纳入《曲周县平安建设专项考核办法(试行)》,每年考核一次,每月通报一次,压实各综治单位目标责任。
一是月度考核“约起来”。县平安办、县干部考核办每月印发专项考核通报,对全县10个乡镇、78个县直单位得分排名,各乡镇对各行政村排名,被扣分的乡镇、村由上级党委政府调度约谈。
二是为民之风“刮起来”。县委、县政府将群众安全感作为工作风向标,每年开展两次群众安全感问卷调查,调查结果计入县委对县直机关及各乡镇考核。
三是法治品牌“亮起来”。通过“双考核”机制,倒逼各乡镇综治单位积极参与社会矛盾源头化解。全县现已创建“法治乡村”70余个,齐抓共管、多元共治的社会治理大格局基本形成。
新时代人民法庭建设案例第208号
内蒙古自治区克什克腾旗人民法院达来诺日人民法庭
大牧区小法庭 构建多维调解新格局
内蒙古自治区克什克腾旗人民法院达来诺日人民法庭管辖达来诺日镇、巴彦查干苏木、达日罕乌拉苏木、达来诺日自然保护区、白音敖包自然保护区、达里湖渔场、白音敖包林场、黄岗矿区民商事案件,辖区总面积7000余平方公里,总人口为48000余人。近年来,达来诺日人民法庭切实履行指导调解法定职能,以小法庭带动大牧区形成调解新格局,聚力提升社会治理水平,诉源治理成效显著。2023年受理案件306件,受理案件数较去年同期的1141件,减少835件,同比下降73.2%。
一、聚焦前端预防,扩大诉源治理“朋友圈”
坚持“抓前端、治未病”工作理念,主动推动矛盾纠纷源头化解 ,将矛盾纠纷防于“未发”,止于“未讼”。
一是普法“走心”更“入心”。在辖区设立2个法官便民工作室,2023年共派驻工作室96人次,重点指导人民调解组织调解案件,传授调解技巧,现场指导调解组织调解案件102次;选任32名法治带头人,在各嘎查(村)培养法律宣传员96名,每周“共享法庭”小程序、视频号至少推送2次法官说法、法律讲堂,通过法治带头人、法律宣传员向人民调解员及群众普及法律知识,变“送法下乡”为“种法下乡”。
二是践行无讼价值理念。联合辖区党委政府制定评选“无讼嘎查(村)”实施方案,由政府每年出资30万元用于“无讼嘎查(村)”奖励,每年进行评选考核。达到“无讼嘎查(村)”条件的,予以表彰奖励。2023年共评选“无讼嘎查(村)”9个,鼓励嘎查(村)委会深入群众化解纠纷,实现“小事不出村”,使“无讼”理念植入基层社会。
三是发挥专业性调解作用。针对牧区小额金融借款合同纠纷频发的情况,指导金融专业调解组织主动与银行沟通,上门对临期借款人释法说理,发放风险提示书,在“共享法庭”小程序同步推送,促进借款人与银行良性沟通,防于“未发”取得良好效果。2023年受理金融借款合同纠纷案件30件,较去年同期314件,减少284件,同比下降90.44%。
二、发挥专业优势,当好调解组织“娘家人”
充分发挥人民法院化解矛盾纠纷专业优势,加强对人民调解组织业务指导,确保人民调解工作依法规范。
一是建立联席会商制度。与基层司法所、派出所、综治中心共同制定联席会商制度规范。2023年与司法所、人民调解委员会召开联席会议12次,通报民间纠纷成讼情况,了解人民调解工作中遇到的问题,共同分析探讨,提出指导意见。
二是强化司法产品供给。借助“共享法庭”向人民调解组织、司法所、派出所、大调解中心发送收集、整理的典型案例,提升调解员业务水平。对于多发性案件,因地制宜开展巡回审判。2023年邀请调解组织、法治带头人、庭务主任以及人民群众参与庭审旁听11次。通过以案说法、发布示范性判决书等形式,为调解组织、调解员提供工作参考。
三是强化调解指导。调解员随时通过“共享法庭”联系法官进行指导,提供基层调解专业支持。健全特邀调解制度,择优选聘退休法官、检察官、司法行政人员等有法律知识功底的人员共22名,切实提升调解成功率。
三、强化系统思维,构建纠纷化解“一张网”
紧紧依靠地方党委、党委政法委领导,推动构建多元化解矛盾纠纷网络,联合相关部门共同做好前端化解工作。
一是构建“5+N”大调解机制。在地方党委领导下,建立由综治中心、驻地法庭、驻地检察室、派出所、司法所5个单位为固定主体,根据不同矛盾纠纷类型,增加“N”个对口二级单位的纠纷解决机制,成立大调解中心。法庭派员常驻大调解中心,指导派驻部门和调解组织开展调解工作。
二是构建科技化纠纷化解体系。针对辖区地广人稀特点,建成33个“共享法庭”,实现“共享法庭”在嘎查(村)全覆盖,运用普法宣传、调解指导、协同治理、类型化解纷等功能,联动公安、妇联、国土等部门,对镇(街)、村(社)提供点对点、专业性纠纷化解指导意见。2023年共指导纠纷化解235次。借助“共享法庭”实现各苏木信息资源共享,各部门矛盾风险提示双向预警。
三是构建点线面巡回指导网络。以法官便民工作室、共享法庭、生态环境司法保护基地为点,以传统“马背法庭”和现代“车载巡回”为线,以矛盾纠纷统筹化解为面,使人民法庭与人民调解组织深度融合。2023年共巡回化解纠纷86件,充分发挥指导调解业务职能。
新时代人民法庭建设案例第209号
吉林省延吉市人民法院朝阳川人民法庭
做实双语司法服务 创建双语调解新格局
延吉市朝阳川镇位于吉林省东部,地处中、朝、俄三国边境,朝阳川人民法庭负责审理辖区内一审民商事案件以及全市婚姻家事案件。辖区总面积996.18平方公里,人口69986人,朝鲜族占比63%,农业人口占比49%。人口老龄化、语言沟通不畅、涉农纠纷多,是典型的朝汉民族融合乡镇。近年来,朝阳川法庭坚持和发展新时代“枫桥经验”,牢固树立“抓前端、治未病”工作理念,积极推进朝鲜语、汉语双语司法服务,围绕构建深化诉源治理、助推人民调解,推动构建有机衔接、协调联动的调解工作新格局,让民族团结进步之花在边陲小镇绽放。
一、筑牢法庭阵地,人民调解贯穿解纷全过程
积极支持人民调解,引导当事人优先选择人民调解等非诉方式化解纠纷。
一是前端分流调解先行。法庭聘有两名驻庭特邀调解员对案件进行梳理,对有先行调解意愿的当事人开展诉前调解工作。近三年,有3800余件纠纷进入诉前调解程序,大量纠纷在诉前得到化解,案件调撤率超过80%。
二是纵向延展“扩圈”联动。主动与朝阳川镇综治中心、“巾帼”双语调解组织对接,确定辖区29个村委会、4个社区的人民调解员为诉讼联络员,将辖区人大代表、政协委员、驻村书记、政法委员请进“司法服务圈”,形成与人民调解全覆盖、相匹配的指导参与体系。
三是双语调解提质升级。聘请经验丰富的双语人民调解员担任人民陪审员,在邻里纠纷中常见的相邻关系、借贷、人身伤害、财产损害等领域有效发挥双语调解功能。
四是巡回审判就地解纷。设立法官联系点、巡回审判点,推行和完善“农忙法庭”“周末法庭”“远程法庭”,在农忙时节及为行动不便的当事人灵活安排上门调解、立案、开庭,与人民调解员就近就地化解矛盾,努力把矛盾化解在萌芽状态。
二、创新调解模式,融入地方诉源治理格局
主动融入党委领导的诉源治理大格局,创新调解工作模式,释放多元治理效能。
一是建立双向通报新机制。以“法官进网格”为契机,与辖区183个网格建立“双语法官联系点”,由282名网格员对其所在社区、村屯的纠纷进行排查,与镇党委、政府建立案件双向预警通报机制。
二是丰富联动解纷新模式。建立涉诉案件动态管理台账,及时将涉案情况与所在村屯、社区对接,主动沟通化解方案,由“网格”法官就地化解。充分利用诉讼服务辅导、诉前调解、巡回立案审判、普法宣传等工作模式,实现“小事不出村,大事不出镇”。创设“无讼村屯示范点”2个,针对性开展巡回审判39次,普法宣传123次。
三是组建家事调查新队伍。建立完善家事调查员制度,在民政、妇联等部门协调努力下,在延吉市婚姻家庭辅导中心聘请4名家事调查员,辅助调查家事纠纷中特定事实,同时专业开展家事调解、心理疏导,为案件审理提供参考,有力推动案结事了、事心双结。2023年以来,共计委托8件案件进行家事调查调解,同步出具家事调查员调查报告。
三、强化队伍建设,打造双语司法审判力量
基于辖区特点,法庭承担了全院大部分朝鲜语、汉语双语审判任务,双语审判队伍建设是法庭建设的着重点。
一是夯实双语队伍基础力量。合理设置招考条件,定向招录双语人才,通过招录朝鲜族选调生充实双语人才队伍。法庭配置双语法官及干警9人,并配备双语立案员,提供导诉、立案、调解、审判、裁判文书制作等“全链条”双语司法服务。
二是完善双语人才培养机制。定期选派双语法官参加培训,创造历练平台和机会,提高实务技能和工作能力,所有双语法官均已通过双语能力考核。
三是培育多元双语人才队伍。设立“百姓说事·法官说法”工作室,聘请熟悉当地风土人情、具有法律素养、通晓民族语言的退休法官、基层法律工作者、“法律明白人”为特邀调解员,全程参与案件诉前、诉中调解。近三年来,法庭提供双语导诉3000余次,双语调解3600余次,双语庭审920余次,制作双语裁判文书200余件。
新时代人民法庭建设案例第210号
浙江省嵊州市人民法院经济开发区人民法庭
双向派单 一体联动 因类施策
探索诉源治理多元路径
浙江省嵊州市人民法院经济开发区人民法庭探索建立法庭与镇街“双向派单”分流调解机制,建立“立审执破”一体联动系统解纷模式,对重点矛盾纠纷领域因类施策精准解纷,推动矛盾纠纷源头解决、一次解决、实质解决。2021年以来,人民法庭诉前调解成功分流率逐年上升,一审民商事收案逐年下降,相关工作经验做法在《中国审判》《人民法院报》等媒体刊发。
一、法庭与街道“双向派单”,多元联动解纷
一是凝聚“多元解纷”团队合力。争取辖区党委政府支持,充分挖掘镇街综治办、派出所、司法所、村社综治员等解纷资源,推动民间调解组织、社会力量参与,由镇街社会治理中心按照职责分工对纠纷进行统一分流、分类指派、协同处置。镇街党委定期组织召开矛盾纠纷协同化解联席会议,研究提出调解方案。
二是构建“双向过筛”化解体系。建立诉前纠纷委派镇街社会治理中心分流调解机制,系统梳理婚姻家庭等11类“熟人纠纷”“人情矛盾”,人民法庭在线派单至镇街社会治理中心,由中心分配至镇街、村社调解组织进行调解,必要时邀请相关职能部门参与共同调解。镇街社会治理中心将复杂矛盾纠纷分流至人民法庭,按照“一案一指导”工作模式,由人民法庭提供专业化指导和法治化解决方案。2023年,分流调解703件,调解成功429件,调解成功率61.02%。
三是厚植“人地两熟”自治基础。依托社会治理中心下属村社干部、网格员等综治力量,选任道德品质好、威望高、服务意识强的基层干部为共享法庭庭务主任,通过日常普法、精准指导等形式,培育一批乡村“法治带头人”“法律明白人”,厚植自治基础,最大限度实现基层纠纷就地化解。
二、“立审执破”一体协同,高效系统解纷
一是做实“立案审查”,关联纠纷一并解。推行全覆盖信息采集及关联案件强制检索,明确立案阶段梳理当事人基本情况、关联案件“两张清单”,全面分析当事人各环节在办关联案件,摸清纠纷脉络,系统化解牵连纠纷。在办理2起申请担保物权案件中,深挖背后“关联案”“案中案”,一揽子化解纠纷11件,2家重点企业担保链危机解除,相关工作得到社会各界一致好评。
二是做强“审执兼顾”,涉诉纠纷一件解。针对小额案件,强化自动履行引导、违约风险告知。对行为类、财产交付类等强制执行较难的案件,细化文书判项要求。对执行过程中可能引发的诉讼案件,提供系统化解方案,减少衍生案件发生。2023年,人民法庭判决、调解案件自动履行率达65.03%、80.19%。
三是做优“破字文章”,衔接纠纷一同解。制定“立转破”“审转破”条件清单,与破产审判业务庭建立破产协同团队,加强执破衔接,及时共享信息、会商研判,统筹化解纠纷。在办理魏某夫妻作为被执行人案件时,发现两人所涉纠纷较多,对接破产团队审查后,对两人个人债务集中清理,并指导村干部参与协调债务和解,成功促使21件纠纷未进入诉讼程序,已审结的70件案件未进入执行程序,获评浙江法院个人债务集中清理十大典型案例。
三、重点领域各个击破,因类精准解纷
一是一庭两所联动发力,协同处置重大突发事件。在街道党工委领导下,人民法庭联合辖区派出所、司法所建立重大矛盾纠纷和突发事件联合化解机制,明确职责分工,及时提供专业意见和调解指导等服务,推动源头平稳处置重大突发事件。妥善化解10起意外伤亡事件、5起群体性纠纷。
二是全流程部门协同,打开劳动维权治理新局面。针对辖区企业用工纠纷频发难题,人民法庭联合总工会、人社局、属地政府等,建立涉劳动争议纠纷“源头预防、前端化解、多元解纷、诉讼断后、救助兜底”全链条治理模式,源头降低劳动争议纠纷发生数量。2023年,劳动争议案件收案89件,同比下降64.25%。
三是项目化调共体发力,助推重大项目稳妥运行。针对辖区城改、拆迁、房地产矛盾多发现状,设立项目化共享法庭,汇聚属地政府、住建部门、村社、调解组织等合力,组建调共体,推动矛盾纠纷提前介入、靠前指挥、全程跟进、妥善化解。在辖区蒋林头村城改工作中,提供法律咨询600余件次,诉前化解纠纷60余件,有力保障重大项目顺利推进。
新时代人民法庭建设案例第211号
福建省厦门市集美区人民法院灌口人民法庭
推动形成调解工作新格局 强化诉源治理
福建省厦门市集美区人民法院灌口人民法庭地处灌口镇,自唐以来就是“烟火千家,颇为富庶”的八闽重镇,随着辖区由农村向新型城镇变革,常见乡村纠纷与新型纠纷交织涌现。近年来,作为特区事业建设者、参与者,灌口法庭坚持和发展新时代“枫桥经验”,前移工作支点,整合解纷资源,深入调查研究,实现“小力”化纠纷、“巧力”解难题,推动形成调解工作新格局,诉源治理成效显著。2021年以来,辖区灌口、后溪两镇派出所、司法所协同村(居)委会化解纠纷4262起,灌口法庭收案数从2021年的1609件逐年下降至2023年1-11月的870件,超80%纠纷化解于诉前。法庭工作获《民主与法制》周刊、《人民法院报》等媒体报道。
一、构建工作支点前移机制,让解纷指导贴近群众
抓住乡镇综治联席会、派出所、司法所、网格员等基层矛盾解纷端口,靠前研判风险,提供法律指导,尽早尽快化解矛盾。
一是综治联席早研判。深化乡镇综治联席会议机制,参与联席会11场,研判各村(居)委会、综治单位反馈的苗头性纠纷风险,及时提供法律指引,助力治理决策。促成党委政府向19个村(居)下发征地补偿款分配指导意见,引导500余起涉拆迁安置纠纷化解于萌芽。
二是庭所联动早化解。与镇综治办及派出所、司法所签订“庭所共建协议”,建立数据共享、矛盾共解等协作机制。落实专人分片对接,根据社区民警、调解员反馈个案调处难点,靠前提供调解意见,指导20余起可能引发信访的矛盾化解在基层。
三是挂村联络早沟通。深化“法庭+村居”党支部挂村联络机制,构建“员额法官+法官助理+调解员(网格员)”互动网,打通答疑沟通渠道,调解员在前端排查矛盾纠纷,法庭及时跟进,引导调解员第一时间化解苗头性矛盾纠纷256件。
二、建立解纷资源整合机制,让释法说理贴近村情
立足辖区两镇城镇化进程仍保留部分闽南传统文化和风俗习惯的特点,将闽南文化和解纷资源融入调解,注重“情法相融”,提升实质解纷成效。
一是聚合解纷力量。成立“新乡贤调解工作室”,发挥5名新乡贤特邀调解员“地熟、人熟、事熟”优势,参与诉前化解涉征拆、涉安置房等乡民纠纷400余起。设立“人大代表调解室”,深化“法官指导+人大代表解纷”模式,发挥代表自身群众基础优势,诉前成功调解纠纷38起。
二是融合乡风民俗。激励法官与当地百姓,特别是老人协会交流,向群众学经验,挖掘运用“滴水檐互让”“住厝好厝边,种田好田墘”等闽南民俗,打造本土调解典型案例,为邻里纠纷、安置房物业纠纷等常见类型纠纷调解提供示范。
三是契合乡规民约。联合集美大学文法学院成立课题组,到灌口镇开展乡规民约专题调研,推进课题成果实践运用,指导村(居)修订完善乡规民约,推动乡规民约在基层自治中发挥规范指引作用。
三、加强深入调查研究机制,让司法服务贴近基层
让调查研究走进基层、走进田间地头,瞄准群众司法需求,按需提供精准服务。
一是问需治理下基层。开展“问需于民·一村一治理”调研活动,向村(居)委会收集治理意见建议126份,及时回应乡村治理需求,就土地流转、调解组织运作程序、证明文件出具等集中问题,向村委会针对性发出司法建议3件,有效提升村居自治水平。
二是示范调解下基层。选取典型纠纷所在村(居),开展巡回审判、巡回调解,以示范调处指引化解同类纠纷。聚焦安置房物业纠纷等领域,制发调解思维导图,归纳常见争议、应答示范、调解流程等14个要点,引导125起物业纠纷由调解员化解。
三是精准培训下基层。采取“调解员点题-法官答题”形式,围绕民间借贷、租赁合同、征地拆迁等多发纠纷及调解方法开展专题培训,走进村(居)委会开展调解培训12场,协同调解员开展主题普法15场,助推辖区超80%纠纷化解在基层。
新时代人民法庭建设案例第212号
山东省威海市文登区人民法院宋村人民法庭
坚持党委领导 前端联动 多点发力
走活调解工作一盘棋
山东省威海市文登区人民法院宋村人民法庭锚定“枫桥式人民法庭”创建目标,立足和延伸审判职能,抓源头推动融合共治,抓前端做实矛调指导,抓全局实现一体化解,收案从2017年的近500件降至2023年的约300件,成讼案件数量年均降幅8%。
一、坚持党委领导,凝聚多元调解“同心圆”
一是“一员三长”联调联处。构建辖区镇街党委政法委员和派出所所长、司法所所长、法庭庭长“一员三长”工作机制,创设“一个法庭、一个派出所和一个司法所、一个农村工作片”的“121”联调联处工作法。对于联动部门反馈的涉法问题,宋村人民法庭“走出去”协同联动部门研判会商,实现信息共享和调解互通,促使矛盾在“首问”端就地化解。通过联调联处,成功化解村委与村民群体性土地纠纷56件、与租户租赁合同纠纷20余件,使大量纠纷止于诉前。
二是指导调解组织调处。探索总结“446”分类指导工作法,做实指导调解职能。“4时4不”事前培训。在调解员队伍更新、新法新规颁布、纠纷出现新形态、疑难问题较多等4个问题易发多发节点,坚持培训在先,确保调解员不随意调解、不吃夹生饭、不机械调解、不带着问题调解。坚持“6性”分类指导。注重集中培训的系统性、线上指导的即时性、因案而异的针对性、参与诉讼调解的引导性、座谈交流的互补性、类案案例的参照性,把指导调处落地落实落细。
三是督促履行提升调处成效。提示调解员在调解协议上增设违约条款、附加自动履行告知书等,并在付款期限届满前电话提示当事人自动履行调解协议,跟进督促当事人如约履行,巩固调解成果。2023年以来,如约履行率达97.2%,有效减少衍生案件。
二、坚持文化筑基,奏响家事调解“最强音”
一是打造“仁孝有家”工作品牌。建设心灵驿站、亲情调解室、合家欢亭等场所,设置“仁孝”文化、家和业兴文化板块,着力打造“仁孝有家”工作品牌。同时,在妇女节、儿童节、开学季和重阳节等节日期间、重要时点针对性开展反家庭暴力、送法进校园和倡导尊老、敬老、爱老普法宣传。2023年以来共组织开展各类普法宣传4场次,服务群众300余人次,解答问题53个。
二是引驻“昌阳大姐”调解品牌。邀请“昌阳大姐”调解组织驻庭调解,对家事纠纷联动调处。民政部门把好协议离婚关口,尽量促调促和;人民法庭把好裁判尺度,对危机婚姻实施挽救;妇联派出心理咨询师和家事调解员参与调解,有利减少家事纠纷发生。2023年来,共调处案件100余件,占比42.3%,调解案例先后被省市媒体报道7次。
三、坚持科技赋能,打造全域调解“一张网”
一是“一案三推”综治发力。将诉源治理触手由诉前调向立前调再延伸,探索立案登记审批前的“立前调”“一案三推”机制,对适宜以非诉方式化解的案件,通过网络向区矛调中心和涉事单位、属地推送预警,人民法庭同时介入指导,力促纠纷立前化解。推进府院联动走深走实,依托联席会议、微信群等,常态通报辖区民商事纠纷成讼情况,就“四类案件”频发领域、高发区域进行重点预警,常态会商促进纠纷前瞻化解。
二是便民调解“一网通办”。宋村人民法庭在辖区3个镇综治中心设置便民诉讼服务e站,在人员较多的3个村居、1个社区设置共享微法庭,实现在线诉讼咨询,指导网上立案、调解、庭审等。对各类调解组织人员开展培训,引导依托诉服e站设备开展调解工作,实现不出村镇即可与人民法庭视频连线,合力实质化解纠纷。自2021年10月诉讼服务e站设立以来,累计服务群众500余人次,线上调解100余次、线上指导180余次。
三是线下“肩并肩”代办。针对老年人不善使用诉讼服务e站问题,法庭设立诉讼服务引导员,“手把手”“肩并肩”全程代办。对老弱病残孕等特殊群体,法官、调解员“上门服务”,为群众排忧解难。
新时代人民法庭建设案例第213号
云南省麻栗坡县人民法院铁厂人民法庭
立足边疆地区实际 推动形成基层调解新格局
云南省麻栗坡县地处祖国西南边陲,与越南接壤,边境线长272公里,是艰苦奋斗、无私奉献的“老山精神”发源地。近年来,铁厂人民法庭针对辖区边疆、民族、欠发达特点,坚持党建引领,构建“人民调解、联动调解、司法调解”多元解纷机制,推动形成基层调解工作新格局。
一、靶向施策,抓好人民调解指导
一是抓实用指导。立足边境群众需求,聚焦山林土地、邻里纠纷、跨境婚姻等问题,通过编印典型案例“口袋书”、拍摄短视频等方法,为基层调解组织提供全流程全覆盖“定制式”法律指导300余次。主动邀请人民调解员旁听庭审、参与诉讼服务点调解,提升基层调解组织履职能力。
二是抓便捷指导。通过建立微信诉调交流群、远程视频指导、召开解纷经验分享院坝会等方式,实现“线上+线下”实时业务培训。利用进村入寨开展送达、调解、巡回审理等时机,对调解员进行面对面指导,三年来,共开展巡回办案968件,里程达10余万公里。
三是抓衔接指导。指导调解员应用司法确认程序,实现人民调解与司法确认紧密衔接,赋予调解协议强制执行力,提升人民调解权威度和公信力。编发《诉前调解指导手册》,集中开展人民调解员、特邀调解员培训600余人次。
二、共建共治,凝聚联动调解合力
一是构建调解机制。与司法局联合构建《麻栗坡县特邀调解组织(员)机制》,实行“以奖代补”提高调解员工作积极性。丰富调解主体,将调解员、综治专干、少数民族族老等各方基层调处力量纳入特邀调解队伍,聘请经验丰富的退休法官建立“退休法官调解工作室”。以派出法庭为中心,与边境派出所、乡镇司法所、乡镇综治中心签订《法律服务助力社会综合治理工作协作机制》,有效形成信息共享、无缝对接、矛盾联防、纠纷联调工作合力。三年来,共开展诉前调解纠纷750件,调解成功491件。
二是融入社会治理。坚持党建引领,由乡镇党委副书记、法庭庭长、派出所所长、司法所所长及各部门工作人员组成“线上联合工作室”。线上法庭实时通过工作群向辖区乡镇通报受理案件信息,各乡镇根据案件复杂程度由村委会、司法所、派出所分级化解。线下针对铁厂乡腊猪脚农特产品产业发展、董干镇跨国婚恋难点、马街乡养老等易引发矛盾纠纷问题开展联席座谈会议100余次,推进矛盾纠纷排查化解工作齐抓共管,助推基层社会治理。
三是强化联防联控。与派出所建立日常安全隐患通报制度,及时通报婚姻家事及存在安全风险隐患案件信息,定期联合开展案件风险评估,根据评估等级采取联防联控措施,有效提升风险应对能力。三年来,联合开展案件风险评估20余件次,对存在风险隐患案件开展联防联控5件次,法庭办理的1210件案件未发生“民转刑”“刑转命”案事件。
三、能动履职,优化司法调解举措
一是做细“委派调解”。人民法庭对案件进行甄别后委派给人民调解员进行调解。调解不成功的,人民调解员根据案件争议焦点、调解未成功原因等制作《调解反馈函》,让法官直观了解案件基本情况,为后续是否继续调解做充分准备。
二是做实“示范调解”。针对产业发展、劳务合同等涉众型、涉民生纠纷案件,应用“示范诉讼”工作法,到矛盾纠纷集中地开展“集中调解”3次41件,实现个案示范处理带动批量案件高效化解。同时,结合示范诉讼有针对性地出具司法建议、联合开展普法宣传,将矛盾纠纷化解在萌芽状态。
三是做优“特色调解”。充分发扬“老山精神”,践行鲍卫忠同志“群众工作法”,结合群众习惯围着火塘烤茶喝及边喝边谈事习惯,因地制宜开展“火塘调解”,在“唠家常”和谐氛围中开展工作;结合边境群众往返诉讼路途遥远、交通不便实际,增设“午间法庭”和“夜间法庭”,为群众提供“全时段”服务。三年来,提供特色服务150余次,接访群众1000余人。
新时代人民法庭建设案例第214号
西藏自治区那曲市色尼区人民法院古露人民法庭
“庭所共建”实践“古露经验”
西藏自治区那曲市色尼区人民法院古露人民法庭2014年建成,负责古露镇、香茂乡、油恰乡1.9万余人的民商事案件审判、调解工作。其中古露镇、香茂乡牧区以务牧为主,涉婚姻家庭纠纷类偏多;油恰乡以虫草收入为主,涉买卖合同纠纷类偏多。辖区总面积约4774.4平方公里,平均海拔4300米。目前法庭以书记员常驻、法官助理驻庭驻村、法官庭里院内双兼顾的模式运行,法庭干警秉承吃苦耐劳、一往无前的精神,弘扬雷厉风行、“马上就办”的工作作风,坚持在司法为民中尽本分、亮担当,踏踏实实为群众解矛盾、平纠纷。2023年,办结案件96件,其中调解65件,撤诉19件,判决12件。
一、以“庭所共建”融入综合治理“大盘子”
一是打造“庭所共建”新名片。通过“引进来”转变工作方式,变被动司法为能动司法。以提高效率、调解优先、惠及群众为工作着力点,积极对接基层自治组织,实行片区化管理,坚持不缺位、不越位、不错位,不断畅通非诉程序衔接渠道,实现资源共享、优势互补、纠纷同调、多元共治等“多位一体”解纷服务体系。
二是打造多方、多元、全程化解矛盾纠纷模式。在党委、政府重视和支持下,将村委会、司法所、派出所以及综治等多方力量纳入多元解纷机制,互通信息、各司其职,实现资源共享、优势互补、纠纷同调、多元共治,把矛盾稳控调处在当地。
三是打造“集合号”式的联动联调解纷模式。联合党员、村民代表、村委班子成员、网格员、联户长、乡村专干、驻村工作队等力量,发挥人头熟、亲和力强、德高望重等优势,参与化解调解矛盾纠纷,构建“一庭两所+N调解力量”网格化解纷工作机制,把矛盾纠纷化解处置从审判终端向源头预防、前端化解延伸。
二、以业务指导构筑和谐稳定“防护网”
一是加强人民调解员业务培训。法庭干警在抓好自身调解工作的同时,采取选派专业法官定期对人民调解员开展集中培训,讲解法律知识,调解方式方法和经验,进一步提高人民调解员法律知识水平和调解能力。共组织人民调解员、人民陪审员开展培训430余人次。
二是指导调解员矛盾纠纷调处工作。共同构建老百姓枕边的“司法服务链”,切实从源头减少诉讼增量。2023年,指导人民调解员调解纠纷57件,提供各类咨询87次,受众190人次。为31个人民调解委员会、153名人民调解员发放《指导调解联系卡》200余份,增强工作指导的针对性和有效性。
三是融合开展“以案释法”普法宣传活动。选派优秀干警以驻点和巡回方式,努力把“想讲的”与群众“想听的”相结合,结合国家宪法日、国际禁毒日、国际妇女节等时间节点,开展“法律十进”等活动,把普法宣传送到群众身边。2023年,开展普法宣传23场次,其中开展法治进校园4场次,进工地、助力安全生产3场次,进乡村12次,受教育群众2.7万余人次。
三、以“羌”调解理念守好司法为民“责任田”
一是按照那曲市中级人民法院《“羌”调解三顾九步工作法》,将“和为贵”理念融入调解工作全过程。秉持“进一家门,访一家情,解一家难”理念,通过诉讼引导,释明各类解纷方式,引导当事人理性对待纠纷,以“羌”调解之“柔”,化解矛盾之“刚”,以三顾茅庐姿态,久久为功打造那曲法院的“羌”调解工作品牌。
二是加大巡回办案力度。与车载流动法庭“点、线”融合,采取“四步工作法”,建立“五本台账”,将法庭搬到牧区草场、群众家中,针对公开审理的典型案件,尤其是涉及人民调解协议的民事案件,巡回到案发地开庭审理,实行个案现场指导、抓住焦点,针对性指导纠纷调解工作。通过组织人民群众旁听和人民调解员观摩,实行以案讲法,提高人民调解员法律水平及调解纠纷能力。
三是依法引导司法确认。经调解组织调解成功案件并符合司法确认条件的,引导、协助其双方当事人申请司法确认,申请司法确认案件23件。同时,在送达诉讼文书、实施诉讼保全或强制执行时,司法所予以协助,并积极做好当事人的思想疏导和说服教育工作,防止矛盾激化,有效发挥司法确认的“加速轮”和协助执行的“辅助轮”作用。
新时代人民法庭建设案例第215号
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院大新人民法庭
司法建议赋能+公证赋强 助推矛盾纠纷前端化解
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院大新人民法庭立足辖区乡村社情,精准把握职能定位,弘扬新时代“枫桥经验”,坚持能动司法、多元解纷,进一步延伸司法服务触角、健全服务网络,促进纠纷源头化解、实质性化解,从源头上减少诉讼增量,以小法庭为乡村振兴、基层治理现代化贡献大“治”慧。
一、践行能动司法助力基层综合治理
一是以高质量司法建议治“欲病”。大新法庭审理某合同纠纷案件时发现,违反禁止性规定私自转让福彩销售机行为较为普遍,个别案件甚至出现多次转让情形,导致此类案件频发,福彩机构因此存在一定法律风险。处理好案件的同时向宁夏福利彩票发行中心发出司法建议,对销售站点、从业人员及后期经营状况的动态管理提出具体建议意见。福彩中心高度重视司法建议,积极回复反馈意见,并采取多种手段加强管理,规范福利彩票销售终端流程,为广大彩民营造良好购彩体验。
二是以高效率通报机制治“已病”。2023年,大新法庭受理大批业主诉某房产企业延期交房违约责任诉讼系列案件。此类纠纷敏感、涉众,极易引发群体事件。为快速化解纠纷,预防群体事件发生,大新法庭及时将情况通报相关主管部门,联系主管部门组织有关企业多次召开联席会议,就该类纠纷防范办法、化解方案等进行沟通协调,企业最终给出有效解决方案,针对不同情况分批次进行化解,第一批就一次性调解120余起,真正实现“联席一次、调解一片”的良好社会效果。
二、积极探索“一站式”多元解纷机制
一是拓宽调解渠道。大新法庭在原有“1法官+4力量(网格员+人民调解员+专业律师+特邀调解员)”解纷模式上,积极探索并完善多元解纷机制,助力提升基层综合治理能力。加强“调解+公证”结合,公证机构委派专业人员参与诉前化解工作,对当事人达成调解协议符合公证相关规定的,鼓励当事人申请赋强公证,实现当事人现场拿到具有强制执行效力的公证文书,打消当事人调解顾虑,为当事人大大节约诉讼费用。2023年公证赋强案件数达300件以上,公证助力诉前化解迈上“快车道”。坚持“线上+线下”结合,通过“移动微法院”等方式推广“线上法庭”、开展线上调解,2023年线上开庭及调解各类案件达200余件,有效减轻当事人诉讼成本。
二是拓展群众内部解纷力量。加强社区人民调解员业务指导,驻庭法官定期通过座谈会等形式,组织辖区调解员进行业务培训和开展经验交流,并在个案中及时对调解员遇到的法律难题进行指导,逐步提升调解员化解纠纷的自信和能力,让矛盾纠纷化解在家门口。如法庭将某离婚案件委派到当事人所在社区,由人民调解员先行调解,调解员充分发挥“熟地、熟人、熟情况”的优势,经过两次调解,当事人和好如初,到法庭撤回起诉。2023年,诉前化解纠纷共计927件,案件调解率达57.71%。
三、为实质解纷推进“基层之治”出实招
一是深耕“无讼社区”示范效应。大新法庭对辖区22个社区(村)诉源治理工作现状、存在的问题和对策进行充分调研,形成诉源治理工作调研报告。法庭以辖区燕乐园、燕鸽村等在内的7个 “无讼社区”为抓手,积极创新工作方法,落实“一法官联系一社区”机制,细化丰富“无讼社区”工作内容,通过法官加入业主微信群,与居民进行互动交流,达到源头排查矛盾纠纷的目的。“无讼社区”成诉案件量已从创建时的219件下降至105件。
二是深耕“共享法庭”辐射效应。法官、法官助理认真落实法治指导员工作职责,定期到“共享法庭”值班,解答咨询、指导调解、开展巡回审判,促进法律资源共享。利用巡回审判、庭审直播、“共享课堂”等多种形式开展普法宣传工作。2023年,大新法庭辖区两个“共享法庭”诉前化解纠纷70余件。
三是深化与各社会基层力量的联动。加强与辖区镇政府、综治中心、派出所、司法所等基层部门的联动,通过联席会议、个案处理等方式,多渠道、多形式地搭建纠纷化解平台,真正实现“小事不出村,大事不出镇,矛盾不上交”。2023年,法庭联合镇政府、安监局、住建局、派出所、司法所等部门,及时化解辖区两起具有重大影响,造成一定人员伤亡的安全事件,当事人及时得到相应赔偿。事后双方当事人及辖区党委、镇政府一致对法庭工作给予高度肯定。 |
4 | 开年福利丨492篇律师业务操作指引合集值得收藏 | 本文汇总新则过往发布的具体「业务操作指引」及「律师实务技能」相关文章，共492篇。希望能够为大家投入新一年的实务工作提供帮助。* 点击文章标题即可跳转至原文阅读具体业务操作指引- 1 -刑事业务1. 重庆律协最新发布：律师办理刑事案件指引2. 刑民交叉案件中，四类财产问题裁判规则梳理3. 律协发布：全国首部《律师办理刑民交叉法律业务操作指引》4. 刑事犯罪行为对民事诉讼的影响与应对5. 高院发布：刑事案件基本证据指引（试行）6. 律师办理民刑交叉案件时，需注意哪些实体及程序要点？7. 全国检察机关办案数据分析：刑案数量下降明显，刑事律师如何破局？8. 刑诉法解释出台后，如何认定专家意见的证据属性及审查判断规则？9. 「唐山打人事件」背后：对猥亵、正当防卫及现行刑罚体系制度的反思10. 《九民纪要》后，如何确定刑民交叉案件是否属于“同一事实”？11. 企业合规“民、行、刑”三维度，如何把握责任承担的依据以及界限 12. 检索805篇判决：详解电商平台中网店商家涉及的4大类刑事法律风险13. 公安部最新专项打击政策：直播、支付、游戏等行业刑事风险解读14. 刑事合规大势下，海外“暂缓起诉制度”如何本土化运行？15. 法条梳理：实践中，13种刑事不起诉的适用条件16. 上海律协：律师代理民商事案件的刑事风险防范操作指引17. 以案说法：民刑交叉案件如何进行程序选择？18. 律协发布：全国首部《律师办理刑民交叉法律业务操作指引》19. 一文梳理：提供账户帮人转账，可能涉嫌的罪名20. 实务探析：虚假诉讼罪的实践争议和辩护要点21. 梳理：单位构成“拒不执行判决、裁定罪”的16种情形22. 实务干货：刑事案件的120个阅卷要点23. 民间借贷案件中，常见的刑事犯罪与合同效力问题分析24. 律协发布：律师办理刑民交叉法律业务操作指引- 2 -公司业务1. 上市公司决议效力纠纷中的行为保全实务办法2. 离婚纠纷中，能否分割上市公司股票期权？3. 判例梳理：股东能否查阅公司会计凭证？4. 律协发布：律师承办企业法律顾问业务操作指引5. “对赌协议”中，股权回购条款效力与投资人权益保护6. 全面梳理：国有企业境内投资合规管理10大要点7. 裁判规则梳理：一人有限责任公司股东，如何证明财产独立？8. 一文梳理：公司实际控制人的17类法律风险9. 法律实务中，应如何准确界定「国有企业」？10. 实务锦囊：公司董事的19类法律风险全梳理11. 信披合规：上市公司常年法律服务的新模式12. 企业长期挂账往来款项的法、财、税处理解析13. 一人公司股东担责问题实务分析14. 未届出资期限，债权人能否要求公司股东承担责任？15. 公司法修订草案评议：如何适用法定代表人的权能？16. 法官总结：“一人公司”在法律适用中的3大争议问题17. 股东未履行出资义务转让股权，如何认定受让人“知道或者应当知道”？18. 国有企业非货币财产出资9大合规要点19. 营业执照和公章缺失，控股股东如何变更法定代表人？20. 律协发布：律师承办有限责任公司股权转让业务操作指引21. 《监察法》背景下，如何搭建国有企业反腐败合规体系？22. 实践中，上市公司回避表决制度疑难问题及评析23. 转让瑕疵股权，出让股东应当承担怎样的责任？24. 律协发布：律师办理有限责任公司解散业务操作指引25. 企业法律顾问服务，如何做到“响应及时”“服务主动”？26. 股权投资法律尽职调查方法论，及12个重点问题解析27. 法官总结：企业借贷纠纷案件的认定难点与裁判思路28. 湖南律协：律师参与公司自行清算业务操作指引29. 梳理：关联公司之间的法人人格否认与责任承担方式30. 一文厘清：有限责任公司如何认定清算义务人及其清算责任？31. 企业破产重整程序中，4大涉税法律问题解析32. 从两起收购和违规减持案，看上市公司信息披露义务的层次性33. 一人有限责任公司股东，如何证明公司财产独立于股东财产？34. 执行程序中，追加公司股东为被执行人的操作指引｜附法律规定35. 有限责任公司已冻结的股权，法院如何执行？| 附执行流程图36. 一文详解：债权人审查公司对外担保效力全流程 | 附审查清单37. 裁判梳理：如何启动损害公司利益责任纠纷之诉？38. 检索2000余件案例，详解公司僵局的预防与破解之道39. 企业合规“民、行、刑”三维度，如何把握责任承担的依据以及界限40. 实务中，差额补足是否适用公司对外担保规则？41. 典型案例：股权转让纠纷25个裁判观点梳理42. 非破产语境下，出资未届实缴期限的股东，如何追加其为被执行人？43. “对赌”业绩未经审计或存争议，对投资人行权有哪些影响？44. 律协发布：民营企业常年法律顾问业务操作指引45. 详解：3种公司决议瑕疵诉讼及诉讼策略选择46. 注册资本认缴制背景下，哪些股东出资的方式存在重大风险？47. 从9大涉税业务入手，分析个人股东与公司股东的涉税差异48. 《公司法》修订后，上市公司面临这16项制度变化49. “夫妻公司”为股东提供担保，是否需要股东会决议？50. 未缴纳或未足额缴纳出资的股东，如何追加其为被执行人？51. 《公司法》修订草案发布后，股东如何行使“财务会计信息知情权”？52. 从最高法案例出发，详解一人有限责任公司中的“法人人格逆向否认”制度53. 股东未依法履行出资义务即转让股权，如何追加其为被执行人？54. 债权人能否要求合伙人以合伙企业的收益清偿自有债务？55. 强制清算程序中，清算组调查公司股东出资情况的行为如何定性？56. 实践中，追加抽逃出资的股东为被执行人的6大裁判规则57. 实践中，法院如何认定公司司法解散「三要件」？58. 裁判梳理：实践中，如何追加一人有限责任公司的股东为被执行人？59. 上市公司被恶意收购时，可采取这4种防御性策略60. 以案说法：如何识别股权让与担保、股权代持与股权转让？61. 归纳相关法规，详解执行上市公司股票的N点疑难问题62. 未提取法定公积金的利润分配决议，效力及责任分析63. 国有企业采购管理中的法律适用及常见问题64. 股东会会议通知时间的四大实务问题研析65. 公司章程设计中，“股东一致决”约定的风险与对策66. 解读：股东出资加速到期和未届缴资期限股权转让人的出资责任争议67. 指引：债权人如何对一人公司财务会计报告进行质证68. 万字干货：股权继承案件实务指引及章程设计69. 上海二中院发布：公司决议纠纷案件的审理要素与争议难点70. 裁判梳理：国有企业视角下，明股实债的合法与合规问题71. 原股东转让未届缴资期限的股权，是否仍要承担补充出资责任？72. 合集 | 74篇「公司纠纷」实务操作指引文章73. 让认缴出资不再任性：简析公司法二审稿对注册资本认缴制度的完善74. 国有企业重大资产交易中，主要的法律风险与操作建议75. 公司证照返还纠纷案件裁判要旨及实务指引76. 一文总结：公司法人人格否认制度的30个适用要点77. 一文梳理：“公司减资程序违法”的法律后果与责任承担78. 一文梳理：以公司资产支付股权转让款的有效性79. 夫妻创业，如何避免公司被认定为一人公司？80. 法院释法：公司及破产清算纠纷中，8个常见争议问题解答81. 实务探析：未履行出资义务股东，如何认定赔偿责任82. 收藏：《人民司法》2022年度涉公司法诉讼的17个裁判要旨83. 终结本次执行后，主张股东出资加速到期的路径选择84. 股东出资加速到期：简析公司法修订草案二审稿第五十三条的适用与影响85. 实务探析：债权人如何追究一人公司股东责任86. 难点厘清：一人有限责任公司的实质认定问题87. 公司违法减少股东的认缴出资，债权人能否追究股东责任88. 梳理：司法实践中，股东抽逃出资的常见情形89. 争议探究：夫妻共同设立的有限责任公司，应否视为一人公司？90. 实务梳理：“明股实债”的审理思路、裁判标准91. 未届出资期限的股权转让与出资责任承担：简析公司法二审稿第八十八条第一款92. 一文厘清：“0元或1元”转让公司股权的法律风险93. 公司法人人格否认制度中，人格混同认定规则分析94. 实务难点：公司回购股权的困境分析及出路探索95. 最高人民法院116件公司人格混同案例分析报告96. 不同对赌模式下，股权回购行为效力的认定标准97. 实际控制人损害公司债权人利益，裁判观点与举证要点梳理98. 实务总结：公司减资程序的流程梳理及注意要点99. 从投资人角度看，对赌协议效力、回购条款的触发及应对策略100. 上海二中院：2019-2022年涉股东出资责任案件审判白皮书101. 梳理：“抽逃出资”的认定情形、典型案例与诉讼指引102. 办案指引：追究股东、实际控制人损害公司债权人利益责任103. 官方发布：企业数据合规指引104. 公司利润分配十问十答105. 股东未届出资期限转让股权，相关债务承担及风险防范问题探析106. 法院发布：涉股权转让类纠纷的13个实务难点与典型案例107. 北京一中院：企业全流程法律风险防范指引｜内附全文下载108. 详尽指引：与「对赌」相关的17个主要法律问题109. 律协发布：律师承办公司股权转让争议解决案件操作指引110. 律协发布：有限责任公司章程设计要点指引- 3 -劳动纠纷1. 保护劳动者就业权：企业可能出现的就业歧视行为与合规建议2. 建设工程内部承包合同纠纷，应选择民事诉讼还是劳动仲裁？3. 劳动者离职时，哪些情形下可同时主张经济补偿与赔偿金？4. 26个典型劳动争议案件裁判梳理与评述5. 2023最新：工伤认定流程及赔偿标准6. 法官总结：劳动争议案件的“要件审判九步法”7. 劳动争议纠纷中，公司停发员工工资的实践情形及法律后果8. 一文厘清：5种常见劳动争议案件的仲裁时效问题9. 典型案例：涉企业规章制度类劳动争议案件特点及审理建议10. 企业处罚员工“摸鱼”惹争议，如何界定员工个人信息及隐私保护的尺度？11. 企业合规、工伤、纳税、社保……38篇文章读懂劳动用工法律问题 | 劳动节12. 最高法公报：22个工伤案件裁判观点及法条参考梳理13. 员工自愿弃保，离职后补偿金和社保纠纷如何处理？14. 司法实践中，“补缴社保”4大高频问题详解15. 上海律协：律师从事企业劳动人事法律顾问业务操作指引 | 附文件范本16. 上海律协：律师代理工伤劳动争议案件操作指引17. 企业处罚员工“摸鱼”惹争议，如何界定员工个人信息及隐私保护的尺度？18. 全面梳理：竞业限制协议制订和管理指南19. 劳动者经济补偿中，“双重上限”的裁判要旨20. 劳动者达到法定退休年龄后继续就业，用工关系如何认定？21. 一文解答：劳动争议纠纷中，6个常见法律实务难点问题22. 一文梳理：未签订劳动合同的法律责任及免责情形23. 劳动合同中，关于「双倍工资」的法律要点问题24. 高院最新裁判观点：劳动合同到期未续争议问题25. “二倍工资罚则”的适用情形、计算方式与常见问题26. 全面梳理：与劳动合同相关的各类争议要点27. 高院发布：十个劳动争议典型案例28. 高院发布：20个劳动争议疑难问题解答29. 梳理：怀孕女职工被无故辞退的救济路径与赔偿30. 争议探讨：股权激励纠纷属于劳动纠纷还是合同纠纷31. 探析：交通事故与工伤竞合的常见法律问题32. 梳理：关于「年休假」的常见法律问题及裁判观点33. 只有经过用人单位审批后的加班，劳动者才能取得加班费吗？34. 劳动合同约定单位可单方调岗，司法实践中是否有效？35. 律协发布：律师办理劳动合同审查法律服务操作指引36. 律协发布：律师办理劳动争议案件举证工作指引37. 指引：企业劳动用工的24个常见风险点与风险防范建议38. 关于“调岗”合理性的裁判分析和举证指引 | 以浙江为例- 4 -执行1. 山东高法：执行程序中，与查封、扣押、冻结有关的难点问题2. 办案指南：应对在先登记最高额抵押权，申请执行人的“三阶段八步法”3. “借名买房”案外人执行异议之诉，相关裁判观点梳理与分析4. 全面梳理：执行中适用“房地一体”原则办案指引5. 执行申请被裁定驳回，申请人应如何救济？6. 民事执行中，案外担保权人的救济路径7. 到期债权执行过程中，次债务人权利救济与保护的6大问题8. 律师如何利用“网络执行查控系统”，做好执行财产调查工作？9. 执行房产时，各类权利优先次序的制度规则详解10. 《民事强制执行法》出台前，如何执行被执行人享有的到期债权？11. 律师办案指引：「执行转破产」10大关键问题系统梳理12. 公告通知能否引起申请执行时效的中断？13. “执行和解”与“执行外和解”的5大区别14. 民事执行案件中，债权人追缴股东出资责任诉讼技巧总结15. 律师如何通过“执行参与分配制度”，破除“执行难”？16. 执行大全：汇总39篇干货文章，有效破解“执行难”17. 实践中，隐名股东能否排除法院对其代持股权的强制执行？18. 最新发布：抖音民事案件调证及协助执行指引19. 一文梳理：律师如何利用“执行担保制度”破解“执行难”？20. 被执行人濒临破产，如何通过增加承债主体使案件起死回生？21. 办案方法：律师如何通过「执行和解制度」破解“执行难”？22. 司法拍卖成交后，拍卖标的发生执行异议争议，买受人如何维权？23. 不动产执行过程中，承租人的权利保障与救济措施24. 债权转让：5个诉讼与执行的实务要点25. 实践中，对不予执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决的10点区分26. 诉讼财产保全中，网络执行查控系统的适用困境与实务建议27. 北京高院：关于财产保全执行工作若干问题的指引28. 强制执行中，法院数额计算错误的实践情形及救济措施29. 检索大量判例，梳理执行异议之诉所涉“物权期待权”问题30. 实践中，债务人夫妻共同财产的执行路径31. 万字长文，执行大全：可执行财产范围、可限制行为清单、强有效执行措施32. 商品房预查封后，出卖人能否排除执行？33. 《强制执行法（草案）》对分配制度做出重大变革，债权人如何应对？34. 执行程序中，追加公司股东为被执行人的操作指引｜附法律规定35. 实践中，与执行债务人配偶财产相关的6大重要问题36. 实践中，如何区分执行行为异议和案外人异议？37. 破解“执行难”：终本案件“起死回生”的三大“药方”38. 江苏高院：《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》39. 江苏高院：以房产执行为核心，执行异议案件办理指引（二）40. 江苏高院：最新执行异议与执行异议之诉案件办理指引41. 实务中，法院执行案件的6种结案方式适用及救济途径梳理42. 裁判梳理：债权转让情形下，如何变更申请执行人？43. 强制执行程序中，与评估报告异议相关的9大焦点问题44. 非破产语境下，出资未届实缴期限的股东，如何追加其为被执行人？45. 到期债权异议期限届满后，第三人如何有效提出执行异议、解除执行？46. 法官总结：财产保全执行案件的办理思路和执行要点47. 未缴纳或未足额缴纳出资的股东，如何追加其为被执行人？48. 股东未依法履行出资义务即转让股权，如何追加其为被执行人？49. 实践中，追加抽逃出资的股东为被执行人的6大裁判规则50. 执行程序中，查封被执行人对外债权的操作指引及异议处置方式 | 附文书范本51. 借名买房纠纷中，借名人能否排除强制执行?52. 法官总结：案外人执行异议之诉案件的审理思路及裁判要点53. 执行程序中，确定财产处置参考价的4种方式54. 执行实务：最高院关于评估、拍卖、变卖程序的疑难问题详解55. 归纳相关法规，详解执行上市公司股票的N点疑难问题56. 执行实务：关于变更、追加执行主体的12个问答57. 股权执行新规第四条评析：代持股权能否排除强制执行？58. 离婚协议约定房产归夫妻一方所有但未过户，能否排除金钱债权的强制执行？59. 一文梳理：迟延履行利息计算中的注意要点60. 执行案件中，“法拍房”物业费的十大实务问题61. 分析：查封财产执行程序中，处置权法院的确定及优先受偿次序规则62. 对比：执行异议和执行异议之诉的类型与适用63. 高院发布：88个执行相关疑难法律问题参考64. 债权人如何执行债务人的夫妻共同财产65. 实务指引：「居住权排除执行」审查规则及去除方法66. 争议探讨：执行中如何进行「以物抵债」？67. 民事执行程序中，追加股东作为被执行人的实务要点68. 操作指引：如何追加未缴纳出资股东为被执行人69. 梳理：执行程序中，「以物抵债」的疑难要点问题70. 追加抽逃出资股东为被执行人的实务操作指引- 5 -合规1. 3万字详解：涉案企业合规律师工作指引 | 附参考范本2. 全面梳理：国有企业境内投资合规管理10大要点3. 律协发布：律师办理涉案企业合规建设业务操作指引4. 信披合规：上市公司常年法律服务的新模式5. 以案说法：新出台《中央企业合规管理办法》，实际案件中如何应用？6. 体系化解读：最新施行的《中央企业合规管理办法》，到底新在哪儿7. 企业年终奖支付的常见争议焦点及合规建议8. 律协发布：律师从事涉案企业合规建设评估业务操作指引9. 国有企业非货币财产出资9大合规要点10. 药品网售管理新规出台，医药电商如何合规有序发展？11. “合规不起诉”案件中，律师如何撰写一份打动检察官的合规计划书?12. 《监察法》背景下，如何搭建国有企业反腐败合规体系？13. 最高检发布：第三批涉案企业合规典型案例14. 数字经济时代下的企业合规与社会治理：专项合规到全面合规是必然选择15. 滴滴遭“顶格处罚”，对企业数据安全合规有哪些启示？16. 数字化转型进程中，如何做好企业规章制度合规管理17. 国有企业合规中，如何认定“国有企业”？18. 企业数字化转型过程中，如何构建合规保障？19. 行政监管合规中，律所如何更好地助力政府和企业20. 企业合规“民、行、刑”三维度，如何把握责任承担的依据以及界限21. 涉案企业合规第三方监督评估机制启动至今，实践中存在哪些优化空间？22. 企业刑事合规试点两年以来，法律适用现状及发展趋势23. 律协发布：律师开展企业合规法律服务业务指引24. 企业合规建设中，律师的角色与作为25. 大合规时代，企业制度建设实践的反思和盘点26. 实务梳理：企业国有产权无偿划转的合规要点27. 把握监管红线，抓住政策红利：企业行政合规十大板块如何落地28. 影响企业高效能「合规培训」的三个关键问题29. 合规流行，将极大推动法律服务市场发展30. 解读：「风险管理、内部控制及合规监管」三者概念及法律关系31. 刑事合规大势下，海外“暂缓起诉制度”如何本土化运行？32. 性质、适用法律、争议解决方式：跨境增信文件合规审查的三要点33. 日渐增强的个人信息保护意识，对企业数据合规治理提出哪些新要求？34. 上海首份企业数据合规指引：鼓励企业设立专门数据合规部门35. 实务梳理：企业劳务外包的法律风险及合规要点36. 国有企业合规指引：工会委员会的股权退出路径及程序37. 律协发布：与公司纠纷相关的18类150则裁判规则 | 附大数据报告及合规建议38. 上海律协：律师办理私募投资基金合规法律业务操作指引39. 律协发布：企业合规管理与律师实务操作指引40. 律协发布：律师从事企业合规法律服务业务指引41. 律协发布：律师开展企业合规法律服务操作指引42. 《江苏省民营企业合规建设指引》发布- 6 -合同纠纷1. 建设工程内部承包合同纠纷，应选择民事诉讼还是劳动仲裁？2. 高院联合发布：建设工程施工合同纠纷案件17个问题解答3. 湖南高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件的28个问答4. 超出合同约定的索赔期限，承包人还能否主张索赔？5. 最高院观点梳理：委托贷款合同是否属于民间借贷合同？6. 行政事业单位合同审查要点，及40个常用条款汇总7. 最高法民一庭：建设工程施工合同纠纷6大争议焦点问答8. 固定总价合同，能否根据实际工程量调整价格？9. 一文掌握：offer相关法律性质、违约责任及常见争议10. 中院发布：建设工程合同纠纷20个争议焦点（起诉、保全篇）11. 买卖合同价格错误纠纷的4大司法审查路径12. 最高法二巡：法律、法规出台导致合同不能履行如何救济？13. 买卖合同中，“背靠背条款”的法律效力及风险防控措施14. 一文梳理：民事领域，突破「合同相对性原则」的16种情形15. 法院审判指引：民间借贷纠纷类案争议问题及裁判标准梳理16. 中院发布：建设工程合同纠纷诉讼指引17. 出租人解除房屋租赁合同时，次承租人可否行使代位清偿权？18. 一文梳理：《民法典》后，“合同无效”法条要点19. 收藏：合同风险防控的60个关键点20. 法官总结：涉合同解除类改发案件裁判要点21. 律协发布：民事合同纠纷案件诉讼业务操作指引22. 以案说法：债权人主张解除合同，应基于解除协议还是原协议？23. 检索43万篇案例：实务中，如何认定房屋租赁合同纠纷的合同效力？24. 最高院民一庭：涉建工合同纠纷案7大裁判观点25. 《民法典》后，“民事权利不得滥用”规则在合同领域的司法适用26. 保险合同中，如何认定伤残保险金比例赔付条款的性质？27. 辨析：工程总承包合同效力纠纷的法律适用28. 《民法典》后，3大保理合同纠纷核心问题裁判观点梳理29. 梳理案例、填补空白：详解水运工程监理合同纠纷若干法律问题30. 从4个典型案例，甄别信托合同效力31. 增值税税率变化，是否会导致购房合同总价款变化？32. 融资租赁合同解除后未及时返还租赁物，出租人能否主张占有使用费？33. 法律角色辨析：破产管理人是否有权单方解除合同？34. 法官总结：民间委托理财合同纠纷案件的审理思路和裁判要点35. 交易复杂、周期冗长：滚动结算买卖合同纠纷中，如何分配证明责任？36. 汇总｜最高院建设工程施工合同无效案例37. 一文讲透：如何界定建设工程施工合同和承揽合同38. “以房抵债”型房屋买卖合同纠纷案件的审理思路和裁判要点39. 私募基金合同的法律性质界定及其影响｜系列专题40. 合同法领域，隐藏民事法律行为案件的审理思路与判断标准41. 民法典时代，不动产「后让与担保」的优先受偿权认定42. 一文梳理：如何制定劳动合同的重要条款43. 商品房买卖合同纠纷审判白皮书｜附9个典型案例44. 私募基金对外投资常见纠纷及处理路径：“对赌协议”的效力及履行｜系列专题45. 中院发布：房屋租赁合同纠纷审判白皮书｜附10个典型案例46. 《民法典》合同解除程序规则，20个适用要点全梳理47. 合同签订地与争议无实际联系，约定的管辖条款是否无效？48. 已经判决继续履行的合同，能否再诉申请解除？49. 最高院裁判观点：当事人无约定时，诉责险费用的承担规则50. 梳理：《民法典》合同解除规则适用与实务操作要点51. 房屋中介合同纠纷中，关于“跳单”的常见争议焦点与裁判规则52. 梳理：租赁合同纠纷中，对于承租人”可得利益损失”的裁判规则53. 建筑设备租赁合同纠纷相关的4个主要法律问题与诉讼指引54. 广东高院：关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引55. 律协发布：律师办理合同起草与审查业务操作指引56. 汇总：建设工程施工合同纠纷，98个问题的高院解答｜2018-2022- 7 -新法解读1. 民事诉讼法完成修改，2024年1月1日起施行 | 附全文2. 新旧对比：民事诉讼法全文对照一览表3. 重磅解读：《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》4. 最高院起草小组：《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用5. 2023年新修订《公司法》对强制执行业务的五大影响6. 诉讼实务角度解读：新《公司法》六大主要变化 | 附新旧对照表7. 新法解读：《民法典合同编通则司法解释》对企业合规管理的九大影响以及合规风险防范启示8. 新规解读：彩礼纠纷法律适用规则的三大主要变化9. 新《公司法》背景下，自然人股东减资需关注的实务重点及涉税风险- 8 -婚姻案件1. 离婚损害赔偿案件的审理思路和裁判要点2. 总结：离婚纠纷中，常见的50个法律疑难问题3. 实务指引：离婚纠纷案件中，被告抗辩的法院审查要点4. 案例探讨：婚内房产登记为按份共有，离婚时如何分割？5. 案例研究：夫妻财产界定标准及离婚房产分割的各类情形6. “离婚精神损害赔偿”的认定条件、赔偿标准与证据收集7. 全面解析：离婚后彩礼返还所涉法律问题8. 配偶婚外有私生子，能否认定为“夫妻感情确已破裂、应当准予离婚”？- 9 -建设工程1. 高院发布：关于建设工程合同纠纷案件27个疑难问题的解答2. 中院发布：建设工程合同纠纷审判白皮书｜附9个典型案例3. 高院调研：建工合同纠纷中的争议问题梳理与法律适用建议4. 一文梳理：工程转包相关的法律要点问题5. 梳理：《建设工程施工合同（示范文本）》的不足之处6. 高院发布：审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷16个疑难问题解答（2023版）7. 争议探析：包工头/班组组长是实际施工人吗？8. 建设工程价款优先受偿权中，59个重点难点问题解读9. 建设工程纠纷中，实际施工人权利保护规则10. 梳理：承包人如何有效行使建设工程价款优先受偿权11. 梳理：工程价款结算的58个法律要点12. 工程款到期，开发商“以房抵债”面临的法律问题及注意事项13. 建设单位以政府审计为由拒付工程款，施工单位如何破冰？14. 律协发布：律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务指引- 10 -其他1. MCN机构与网络主播间的法律关系及风险提示2. 裁判规则梳理：如何认定“明股实债”的性质及效力？3. 刘贵祥：当前民商事审判中，若干法律适用分歧与难题4. 裁判梳理：判决生效前转移财产，能否构成拒执罪？5. 法官总结：如何最大限度发挥证人证言作用？6. 实务中，将“手机”认定为犯罪工具的现状与限制7. 一文读懂：人民法院网络司法拍卖、变卖全流程8. 以“全球领先的律师事务所”为目标，盈科如何坚持自己的战略？9. 关于诉讼程序问题的19个裁判观点10. 办案指南：应对在先登记最高额抵押权，申请执行人的“三阶段八步法”11. 实践中，如何认定财产保全申请错误及其责任承担？12. 刘贵祥：关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题13. 案例检索报告：涉学生抑郁及自杀案件，学校的责任边界与法律风险14. 一文梳理：名誉权侵权责任的构成要件及实务认定15. 一文厘清：一般不动产物权期待权和购房消费者物权期待权的区别与适用规则16. 票据追索权纠纷中，常见抗辩事由及应对之策17. 详解：“带押过户”的实践应用、法律风险与防控措施18. 金融不良债权诉讼中，律师必须掌握的诉讼时效与债权催收裁判规则19. 法院发布：2022年度遗嘱继承纠纷审判白皮书｜含典型案例、司法提示及建议20. 全面分析：微信聊天记录作为诉讼证据，应当注意的要点问题21. 最高法院批复解读：商品房消费者“超级优先”权利保护制度规则22. 一文总结：认定独立保函的八项审查要点23. “法人住所地”的立案管辖审查规则梳理24. 最高法《商品房批复》中，值得探究的四个关键问题25. 争议探讨：可否仅对一审裁判理由或认定事实提起上诉？26. 民间借贷纠纷中，涉及利息争议的61个裁判要点27. 不当得利纠纷案件的审理思路和裁判要点28. 汇总：民间借贷利息的最新审判要点及法律依据29. 争议探析：调解结案后，当事人自行达成和解协议的法律效力30. 《民法典》债权转让规则的31个适用要点31. 最高院关于民事诉讼证据的30个裁判观点32. 汇总：最高人民法院和仲裁有关的237篇答复、复函33. 高院发布：民间借贷纠纷若干问题的裁判思路34. 实务探析：不当得利“无法律根据”要件的审查要点35. 高院发布：民间借贷案件审理指南36. 二审案件发回重审的79个裁判理据与规则梳理37. 汇总：《民法典》债务转移规则40问38. 最高院民一庭：交通事故纠纷相关的27个争议问题与指导意见39. 最高法民一庭：50个民间借贷纠纷争议问题的裁判规则40. 最高法六巡：民商事纠纷中55个争议问题的最新裁判观点41. 梳理：最高人民法院关于诉讼时效起算的28个裁判观点42. 收藏：人身损害赔偿纠纷相关35个裁判观点43. 争议探析：《九民纪要》后，“以物抵债”契约的认定和履行问题44. 迟延履行利息计算中的常见争议问题及相关裁判规则45. 收藏：《最高人民法院公报》2023年31个案例裁判要旨汇总46. 最高法民一庭法官：民间借贷案件中的7个重点难点问题47. “笑脸”表示同意？司法裁判中“表情符号”的审查思路及裁判规则48. 最高法一巡：13个民商事争议法律问题及观点采纳律师实务技能- 1 -办案思路1. 律师办理复杂商事争议解决业务，需掌握这4大思维 2. 数字化时代，律师如何培养解决问题的“数据思维”？3. 民商事案件中，不同的诉讼策略如何影响案件判决结果 4. 全面梳理：「对次债务人代位权诉讼」律师办案指引5. 指引：律师代理股东出资纠纷案件办案规则- 2 -市场能力1. 律师接待当事人的25个「要」与「不要」2. 从认知到实战：律师如何赢得客户、办好案件？ 3. 律师如何在单次业务中，简单、快速、一次成交？4. 律师报价的基本原则与常见错误5. 商业逻辑下，律师的获客方式及业务定位 6. 法律服务市场剧变之下，律师的营销思路与策略7. 江苏律协发布：律师服务收费指引 | 附风险代理合同模板8. 律师如何提高创收？- 3 -法律文书写作1. 观点、逻辑、表达：不能再详细的法律写作3步法2. 四大步骤，写出“高质量”的答辩状3. 法律人写作时，最常犯的45例法律法规类典型差错 | 附现行规范性文件梳理表4. 法官眼中，理想的代理词长什么样？5. 法官眼中，理想的答辩状该怎么写？6. 法律尽职调查报告撰写指南：破除“痛点”“难点”，明确行文标准7. 重庆律协：律师类案检索报告制作指引8. 重庆律协：律师法律检索报告制作指引9. 重庆律协：律师证据目录制作指引10. 市律协最新发布：律师函签发、撰写、邮寄等业务操作指引11. 律协发布丨《律师出具法律意见书指引》12. 广东律协：律师出具律师函业务操作指引｜附模板13. 法官建议：律师写作与提交辩护词的相关要点- 4 -调查取证1. 一文梳理：民事诉讼中，律师调查取证的「9个锦囊」2. 搜集、编排、分析、提交：诉讼案件证据工作指引 3. 诉讼律师的“必修课”：如何发挥调查取证的关键作用4. 北京律师工商档案调取指南 | 附各区局查询地址与联系方式5. 微信、支付宝、淘宝民事案件调查取证及协助执行指引（2023版）6. 故意伤害案件中，被害人律师的工作要点｜附案件调查证据清单7. 律师办理案件线上核查财产线索实操指引：项目数据信息核查8. 指引：律师核查银行账户信息的路径与注意事项9. 实务总结：关于律师调查令的十问十答- 5 -庭前准备1. 律师庭前准备：案件事实梳理四步走2. 经验与方法：律师开庭前，如何科学归纳整理案件事实 3. 一文梳理：在线诉讼的庭前准备、常见问题及材料提交4. 法官眼中，类案检索怎么做最高效？5. 经验分享：法院不给立案，律师能怎么办？6. 法官建议：律师做好民事二审案件庭前准备的3个关键- 6 -举证、质证、答辩1. 在法院眼中，律师如何提交证据材料更清晰、高效？2. 收藏：民事案件的举证、质证技巧及注意事项3. 一文讲清：电子数据证据的举证、保全与法院审查要点4. 一文读懂：微信聊天记录在举证时最常见的三大关键问题5. 与民事诉讼当事人举证责任相关的16个关键问题6. 法官总结：法庭事实调查，如何明确诉讼请求、举证和事实发问 7. 《民法典》背景下，关于“诉讼时效”规则的12条解读与实务问答 8. 法官建议：有效答辩、赢得主动的三个步骤9. 法官总结：二审如何规范有效提交证据？10. 法官建议：民事诉讼如何有效举证11. 法官眼里，优秀的诉讼代理人都有这些特质- 7 -二审/再审1. 未经上诉，当事人可以直接申请再审吗?2. 最新修订：最高人民法院民事案件当事人申请再审指南3. 审级改革后，起草「再审申请书」的关键事项 | 附最高院文书模板 4. 法院在二审/再审中的裁判考量因素，及律师的翻盘改判策略5. 最高法院关于再审判决与审理的31个裁判观点6. 刑事案件二审，为何开庭难？如何争取开庭？- 8 -其他1. 从思路到实操：律师合同审查进阶指南2. 8大指南：「从0到1」打造常年法律顾问服务3. 如何「从0到1」，搭建一支企业常法服务销售团队4. 法律尽职调查指引：穿透事实、核查本质5. 新手律师上手法律尽职调查，如何才能“不踩坑”？6. 股权投资法律尽职调查方法论，及12个重点问题解析来源：新则 |
4 | 江西宜丰栉风沐雨护权益执行亮剑攻难关 | 2023年江西省宜丰县人民法院执行局,紧紧围绕“公正与效率”工作主题,深化执行改革,全力攻坚执行难题,让真金白银,以最快的速度、最高的效率,装进胜诉当事人口袋。
2023年,共受理各类执行案件1840件,已结1709件,执行到位金额2.77亿元;实际执行到位率64.54%,同比上升15.51%,列全市第1;其中新收首执案件1352件,执结率95.44%,结案平均用时31.09天。
坚持党建引领,贯彻“如我在执”理念。
强化党建引领,把讲政治、抓党建和强业务融为一体,推动党建与执行工作双提升,调整优化办案团队,推进执行机构及团队改革建设,充分激发干警干事创业热情。结合党建支部对标竞赛活动,制定《执行实施团队竞赛活动方案》,创建“执行先锋”党建工作品牌,鼓励干警勇当先锋,党员干警带头办理重大疑难复杂、新类型案件,相关做法获省高院推介。开展学习鲍卫忠同志先进事迹研讨和“三践行三提升”活动,组织执行干警积极查找不足、迅速整改,树立善意文明执行理念,永葆“闯”的精神、“创”的劲头、“干”的作风,维护群众合法权益。
发挥制度“引擎”,提升办案质效。
强化执行指挥中心实体化运行,加强对执行案件的统筹管理,以案件“繁简分流”、“随机+集中方式”为原则进行分案,实现“简案快办、普案细办、繁案精办”,打造执行乘法效应。借助“GIS可视化实战管理系统”及无线通讯单兵执行系统对执行现场进行线上调度,实现了“指挥部”和“主战场”的零距离。严格落实“一案一账号”,设置专职执行案款监管员,切实做到账上款项清核到位、款项支付处理到位、财务管理规范到位、建章立制监督到位,发放案款704笔,实现执行案款发放动态清零。2023年,首次执行案件执行标的到位率65.78%,执行完毕率46.67%。
聚焦执行“难题”,加大攻坚力度。
2023年1月起,“惠民暖企”“金融利剑”“冬日暖薪”等执行风暴席卷宜丰,18场集中执行行动累计化解案件180余件,执行到位金额3000余万元。2023年9月,以“审判干警+执行干警+法警”的形式开展为期一个月的全员集中执行月活动,出动警力200余人次,执结案件90件,执行到位金额1763万余元,相关工作经验获市中院主要领导批示肯定并在全市推广。大力实施守信激励与失信惩戒,与县公安局联合开展打击“拒执罪”行动,司法拘留、拘传125人,纳入失信被执行人名单566人次,限制高消费1177人次,发布“失信曝光台”12期共96人次,浏览量达150余万人次,为393名主动履行的被执行人修复信用。探索“法庭+执行工作室”执源治理新模式,进入执行程序的案件数量下降18.15%。
拓宽纾困“通道”,彰显司法温度。
成立集执行立案、案件查询、材料收转、执行接访、案款发放、执前保全于一体的执行事务中心,让当事人“走进一扇门、事务一站清”,最大程度地减少了当事人诉累,切实打通执行服务的“最后一公里”。充分发挥“惠企快执中心”作用,定期组织执行干警走访企业30余家,收集司法需求和意见56多件,召开座谈会、宣讲会32场次,2023年受理涉企案件243件,实际执结193件,实际执结率79.42%,执行到位3809万元,执行到位率52.00%。用好用活信用承诺和信用修复激励机制,让执行既有力度又有温度。2023年,对15家被执行企业进行了资格审查和信用修复。
2024年,宜丰法院执行局将进一步深化执行改革,开拓新思路、谋划新举措,建设现代化执行队伍,积极回应人民群众对公平正义的关切,坚定朝着“切实解决执行难”目标不断迈进。 |
4 | 能动执行实现双赢多赢共赢 | 2023年，黑龙江法院共新收六类执行案件292566件，同比减少5862件，其中，新收首次执行案件278620件，同比减少4600件。黑龙江法院对旧存案件进行专项清理，对终本案件有序恢复执行，推动执源治理往深里走、往实里走，帮助“诚实而不幸”的被执行主体重焕生机，实现了双赢多赢共赢的效果。拜泉法院执行干警雪中集结，准备开展集中执行行动积极解决历史遗留问题16年前，由于某县政府在所辖乡镇实行集中供热，导致某物业公司提前终止与各小区签订的物业供热合同，给某物业公司造成一定的经济损失。2021年，某物业公司将某县政府诉至法院。案件进入执行程序后，仅履行了30%，便因无其他可供执行的财产，被执行法院以终结本次执行程序结案。2023年10月，最高人民法院在全国法院执行系统发起“百日攻坚执行”专项行动，其中重点推进“交叉执行”，直面执行症结。黑龙江省高级人民法院坚持全省“一盘棋”思想，先后召开两次异地交叉执行工作会议，出台《全省法院异地、交叉执行专项行动实施方案》《关于开展全省法院异地、交叉执行专项行动的通知》，强力督导和纵深推进异地、交叉执行攻坚，既避免利用交叉执行“甩包袱”，又杜绝滥用执行权“乱执行”。一子落，全盘活。2023年，哈尔滨市道外区人民法院收到了这起交叉执行案件。为促进案件真正案结事了，法院积极协调政府、财政和住建部门，在各方不懈努力下，当事人达成一致和解意见。法院又加急办理案款交付，让申请执行人在年末岁尾前收到了全部执行案款，一起16年前的侵权责任纠纷案成功执结，历史遗留问题得到妥善解决。据统计，“百日攻坚执行”专项行动开展以来，黑龙江全省共开展异地、交叉执行案件132件，其中指定交叉中级法院案件29件、基层法院103件，两个月内执结多年积案23件，执行到位金额6251.71万元。有序恢复终本案件执行“五大连池市人民法院执行局执法有力度！秉公办事，执法如山！”近日，五大连池法院执行局成功执结一起已经终本的房屋买卖合同纠纷案。为表示感激之情，申请执行人夏某向执行法官送来了锦旗。五大连池市法院申请执行人夏某向执行法官送锦旗2012年11月，申请执行人夏某将位于五大连池市的一处楼房卖给孙某、李某夫妇。合同约定楼房总价款17.5万元，合同签订之日付款10万元，余款7.5万元六个月后一次性付清，如果不能按时付款，自合同签订之日起按月利率2%计息。楼房交付后，孙某、李某夫妇很快便将楼房转卖，随即失联了。无奈的夏某诉至五大连池法院。案件进入执行程序后，执行法官对被执行人孙某、李某的财产情况进行调查，发现二人负债累累，无任何可供执行财产，夏某也无法提供财产线索，只能终结本次执行程序。多年来，五大连池法院执行局从未停止对被执行人的调查。近日，执行法官在执行另一起合同纠纷案件的过程中，在核实案涉运输公司资产及雇员时，发现了被执行人孙某的名字。执行法官调阅孙某的身份信息，发现其正是房屋买卖合同纠纷案的被执行人。于是，执行法官要求运输公司将正在外地执行运输任务的孙某召回。看到等候多时的执行人员，孙某当即履行了给付义务。案件终本并不代表案件将无人关注。近年来，黑龙江高院持续通过网络系统定期对终本案件被执行人的银行存款等财产进行自动查询，案件符合执行条件就及时恢复执行。据了解，2024年，黑龙江高院将在全省法院部署开展“执行规范化管理年”活动，专门就“终本清仓”工作进行专题部署，对于有财产可供执行或具有潜在财产可供执行的案件，严格按照法定程序有序恢复执行，保障胜诉当事人的合法权益早日兑现。推动执源治理走深走实因借款合同纠纷，2023年2月，李某某将朱某某诉至佳木斯市东风区人民法院。经法院调解，双方当事人自愿达成协议，约定被告朱某某于2023年9月30日前偿还原告李某某本金及利息共计56000元。但判决生效后，朱某某却一直未能履行偿还协议，李某某遂向法院申请执行。佳木斯市东风区法院干警现场查看被执行人家中可供执行的生猪饲养情况佳木斯市东风区法院执行局本着能动司法、源头化解矛盾纠纷的理念，在执行立案前，依法对该案启动“执前督促+和解”程序。执行法官前往被告朱某某家中进行走访调查后发现，朱某某可供执行的财产只有饲养的70余头生猪，但是这些生猪并未达到出栏的条件，如果此时进行强制执行，查封并卖掉这70余头生猪，虽然能够最快地履行法院判决，但将会给被告带来很大的经济损失。面对这一情况，执行法官先向被告送达了《执行前督促履行通知书》，随后积极协调双方达成新的协议，即被告饲养的生猪达到出栏条件并卖出后，分期向原告偿还欠款，使该案的社会效果和法律效果达到最优化。源头解纷治标治本，能动执行治已治未。2023年，黑龙江高院执行局坚持“抓前端、治未病”，落实“四化四解四到位”诉源治理新格局要求，坚持诉源、执源同推进、同部署，制发执源治理工作意见，组织召开现场会，将“单打独斗”变成“部门联动”，推动执源治理往深里走、往实里走。在全省法院共同努力下，执行收案居高不下的局面在2023年得到扭转，全年新收6类执行案件292566件，同比减少5862件，其中新收首次执行案件278620件，同比减少4600件。精准区分“失信”“失能” 一边是因未及时履行生效裁判即将被法院纳入失信被执行人名单的焦虑，一边是对信用惩戒影响复工复产的担忧，深陷困境的企业该怎么办？黑龙江高院践行“法治是最好的营商环境”理念，在全省法院开展信用修复行动，帮助涉案企业尤其是中小微企业纾困解难，不断推动失信惩戒向精准化发展，谨慎适用失信限消措施，帮助“诚实而不幸”的被执行主体重焕生机，努力实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。2023年，全省法院共实现法人信用修复4812次，自然人信用修复32799人次。大庆让胡路法院现场查封被执行人名下房产，为其设置“履行宽限期”大庆市让胡路区人民法院执行局局长贾李强在办理大庆某国有牧场追讨南方某建设公司工程款及利息一案过程中，以优化营商环境、精准服务企业为宗旨，深入查询了解被执行人南方某建设公司生产经营状况，谨慎使用强制执行措施。经过协调，为被执行人企业争取了履行“宽限期”，既让申请执行人早日收回工程款化解金融风险，又让被执行企业少背负利息，顺利清偿债务。该案连本带利1300余万元执行款项全部执行到位。黑龙江法院围绕“公正与效率”工作主题，精准区分“失信”与“失能”。对于“僵尸企业”，推动其有序退出市场；对于有“起死回生”希望的企业，采取“放水养鱼、生产自救”策略，助力企业纾困解难。在发挥执行职能、创新服务举措、善意文明执行上下功夫，进一步规范涉企案件执行工作，先后制定出台《关于加强执行工作为企业健康发展提供司法保障的若干意见》和《关于进一步发挥执行工作职能作用服务保障龙江振兴发展的意见》，将能动司法理念贯穿执行工作始终，全力为各类经营主体营造放心投资、安心经营、专心创业的优质化、法治化营商环境。2023年，黑龙江法院受理以民营企业为申请执行人案件109733件，执结107283件，结案率97.77%，执行到位金额262.93亿元。“紧扣一个‘实’字，强化善意文明执行理念，在维护胜诉当事人合法权益的同时，全面评估被执行人经营前景和履行能力，依法充分运用执行和解、‘软查封’等方式，最大限度保留被执行企业生存空间和造血功能，在案件办理中既体现‘司法力度’，也彰显‘司法温度’，实现案件成功执结、企业平稳发展、职工端牢‘饭碗’的双赢多赢共赢效果，朝着切实解决执行难、实现执行工作高质量发展的目标不断迈进！”2024年1月28日召开的全省法院执行工作部署推进会上，黑龙江高院党组书记、院长党广锁要求道。来源：《人民法院报》文：赵丽丽、姜雪编辑：王鹏、刘书平END |
4 | 今日开始报名哈尔滨法院系统招录公务员108人 | 注意啦黑龙江省2024年度公务员考试今日开始报名！哈尔滨法院73个岗位共招录108人怀揣梦想的你还在等什么？哈尔滨法院系统招考法官助理57人司法警察17人司法行政34人涵盖18家单位3大类别共108个名额其中哈尔滨市中级人民法院计划招录法官助理15人司法警察6人司法行政6人2024法院系统岗位信息具体职位表Excel版↓我在“尔滨”法院等待优秀的你！来源：中院干部处一审：孟 晨二审：尹 妍三审：于巧丽 |
4 | 招聘安杰世泽招聘涉外商事争议解决律师助理金融商事争议解决实习生 | 涉外商事争议解决律师助理工作内容：承办各类商事争议解决案件的全流程起诉、应诉工作（含出庭）；独立或在合伙人指导下完成承办案件材料收集、案情梳理、理赔及诉讼策略分析、落地执行诉讼策略安排、外出调查取证、与客户或受诉法院仲裁机构沟通、撰写全流程起诉应诉文书、代理客户出庭等。任职要求：全日制法学硕士及以上学历，国际知名法学院LL.M/J.D.学位优先考虑；英文流利，可作为工作语言；具有北京市律师执业证或争议解决工作经验者优先考虑；熟悉各种法律文书的写作，能够独立完成法律文件的起草；热爱律师职业，对工作充满热情，有责任心、钻研精神和较强的学习能力，严谨细心。薪资福利：薪资+五险一金+年度奖金+带薪年假+补充医疗+年度团建旅游金融商事争议解决实习生（有留用名额）工作内容：根据合伙人要求，协助参与诉讼/仲裁案件或有关法律服务专项事项办理；根据合伙人要求，开展法律检索，协助办理案件相关工作；根据合伙人要求，参与团队组织的课题调研，专业文章撰写；其他由合伙人交办的工作。任职要求：知名法学院的在读硕士研究生；已通过国家统一法律职业资格考试；具有律师事务所实习经验（具有诉讼争议解决实习经验者优先考虑）；有吃苦耐劳精神及担当意识，能够主动工作，具有持续学习能力；英文可以做工作语言的优先考虑；能够保证至少3个月以上且每周4-5个工作日实习（能够长期实习者优先考虑）。薪资福利：200元/天实习生经工作考核有留用机会。工作地点与联系方式工作地点：安杰世泽律师事务所北京办公室工作地址：北京市朝阳区东方东路19号亮马桥外交办公大楼有意者请发送简历至邮箱，投递时简历请命名为“姓名+应聘职位”：zhaojian@anjielaw.com安杰世泽保险与再保险法律业务团队 安杰世泽保险与再保险法律业务团队是中国规模最大、最全面的保险专业法律服务团队之一，为众多保险机构客户群提供法律服务目前，安杰世泽保险团队是中国规模最大的保险专业法律服务团队之一，从事保险法律服务的专业律师超过50名，执业地点包括北京、上海、深圳、海口、南京、厦门、广州和香港等中国主要城市。安杰世泽的保险法律服务范围涵盖保险资金运用、保险业投资与并购、保险机构设立、保险公司日常业务经营、保险机构合规管理、保险与再保险、保险争议解决、保险机构的融资与上市等领域。安杰世泽保险团队在保险业界属于十分具有影响力的法律团队，为众多保险集团公司、财产保险公司、人寿保险公司、保险资产管理类公司、再保险公司、外国及外资保险公司、保险中介机构以及其他保险类机构提供法律服务。凭借着专业水平和卓越服务，安杰世泽保险的律师得到了钱伯斯（Chambers & Partner）, LEGALBAND, Who's Who Legal, Legal 500, 《亚洲法律杂志》（Asia Legal Business,“ALB”），《商法》月刊（China Business Law Journal,“CBLJ”）等相关国际法律评级机构与专业刊物的认可和推荐。安杰世泽官网：www.anjielaw.comAnJie Broad声 明文章仅代表作者观点，不视为安杰世泽律师事务所正式法律意见或建议。如需转载或引用请注明出处。如有任何问题，欢迎与本所联系。 |
4 | 邀请函财产保全和强制执行实务问题研讨会 | 活动简介随着社会经济的快速发展和法律的日益完善，财产保全和强制执行实务问题越来越受到广泛的关注。对申请人而言，只有善于利用财产保全程序和强制执行程序，才能有效维护自身权益、保障执行依据的“实现”；对于被申请人而言，面对强大的财产保全措施和执行措施，想要最大限度的避免其对自身的影响，同样要以对相关程序的高度掌握为基础。在此背景下，我们期望通过专题研讨的形式，深化对财产保全、强制执行程序中相关法律问题的理解，共同提高解决实务问题的能力。为此，环球律师事务所将举办以“财产保全和强制执行实务问题”为主题的研讨会，就如何利用财产保全、强制执行程序实现自身权益提供专业的意见和建议。同时，参加本次研讨会的嘉宾将获赠《财产保全和强制执行实务问题研究报告》。本次研讨会将由环球律师事务所赵久光、郑林涛、张凌杰、王恒、邢博文作为主讲人，从财产保全、强制执行程序的相关法律规定、司法实践等多个角度进行介绍，为调查财产线索，优化保全、执行流程，化解执行困境等问题提供实务操作指引和专业建议。欢迎您莅临参加！活动信息时间2024年3月1日（周五）13:30-17:00地点北京市朝阳区建国路81号华贸中心报名方式请扫描下方二维码或点击文末“阅读原文”，报名参加本次研讨会。活动议程13:30-14:00签到、赠书14:00-14:05赵久光致辞14:05-14:30郑林涛分享《如何调查债务人的财产线索》14:30-14:55王恒分享《仲裁裁决强制执行法律问题研究》14:55-15:20邢博文分享《变更保全标的物与反担保解除保全问题研究》15:20-15:40茶歇15:40-16:05赵久光分享《关于财产保全和强制执行热点法律问题探讨》16:05-16:30张凌杰分享《执行异议和执行异议之诉问题研究》16:30-17:00互动问答相关阅读*点击图片可跳转查阅财产保全实务专题研究环球强制执行实务赵久光zhaojiuguang@glo.com.cn赵久光主要业务领域为国内诉讼、仲裁、各类商事纠纷的非诉解决，以及公司清算、破产方面的有关业务；擅长处理公司控制权纠纷、公司并购与重组纠纷、金融类纠纷、中外合资合作纠纷、资产管理合同纠纷以及公司自行清算、破产清算/重整等方面业务。赵久光从业期间共办理各类诉讼、仲裁案件近千件，积累了非常丰富的诉讼、仲裁实务经验，曾代理央企、大型国有企业、知名金融机构、上市公司、投资机构等在多地法院、中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等仲裁机构处理各类民商事案件。扫码直通官网简历郑林涛zhenglintao@glo.com.cn郑林涛业务领域包括诉讼和仲裁、强制执行、公司等方面的法律服务。郑林涛曾长期在北京法院从事民商事审判、执行工作，审理、执行案件2000多件。郑林涛具有丰富的争议解决案件的处理经验，曾代理最高人民法院及各级地方法院、仲裁委员会受理的上百起各类民商事纠纷及执行案件。其中，代理某公司在最高院审理的执行申诉系列案件中全部胜诉，最高院经审判委员会讨论依法做出执行裁定，从而终止了对于《海南纪要》适用范围的争议和分歧，对不良资产处置具有重大指导性意义；代理某合同纠纷案，该案为“飞机查封第一案”，被评为“北京法院2016年度十大案例”；代理某公司公证债权文书申请强制执行案，为客户全额收回本息3亿多元。扫码直通官网简历张凌杰zhanglingjie@glo.com.cn张凌杰的主要业务领域为银行与金融，跨境争议解决。在国际争议解决领域，目前正在代理一桩五家银行组成的银团诉境内抵押人及保证人的抵押合同纠纷，及正在代理某境外银行在境内的抵押合同诉讼。曾代理国内首起境内个人与境外银行（新加坡星展银行）的金融衍生品（股票累计期权）投资纠纷；代理国内首家东京证券交易所上市公司与被收购方的并购纠纷并取得胜诉；代理国内某纳斯达克上市公司与某德国公司在法国国际商会仲裁院（仲裁地为瑞士）的货物买卖合同纠纷；代理国内某大型央企与中东某公司在法国国际商会仲裁院（仲裁地为伦敦）的货物买卖合同纠纷。扫码直通官网简历王恒wangh@glo.com.cn王恒主要业务领域为民商事争议解决，尤其擅长商事仲裁，作为代理律师主办及参与处理了诸多在国际商会仲裁院、香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等仲裁的国际商事仲裁及涉外、国内商事仲裁纠纷案件，以及多起在中国包括最高人民法院国际商事法庭等在内的各级法院进行的商事诉讼案件。王恒擅长案件类型包括复杂国际货物买卖、股权投融资、股权转让、中外合资合作、公司治理和控制等相关的国际及国内商事仲裁以及诉讼案件。2021年及2022年，王恒被The Legal 500评为争议解决仲裁领域Rising Star、Next Generation Partners及特别推荐律师。扫码直通官网简历邢博文xingbowen@glo.com.cn邢博文主要业务领域包括争议解决、强制执行、公司方面的法律服务等。邢博文具有丰富的争议解决案件的处理经验，曾代理、参与最高人民法院及北京、上海、广东、福建、海南、河北、湖北、甘肃等省市高级人民法院和各级地方法院、中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会受理的各类民商事纠纷及执行案件。免责. 本文及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新，我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。北京 · 上海 · 深圳 · 成都www.glo.com.cn请点击文末“阅读原文”，报名参加本次研讨会。 |
4 | 十分钟说案例执行回款先还本还是先还息 | 执行算利息，不仅对双方代理律师，相信对执行法官也都是一件头疼的事。对申请执行人而言，各种依据都找上，连上加倍迟延履行利息，可能比银行的高。对被执行人一方而言，基本上只要执行法官算的，很少有再去仔细核算一遍的精气神。在巨量执行标的案件中，关于利息计算方法，其实是双方必须严谨到锱铢必较的地步，一项计算标准的偏差，可能导致差之千里效果。法律是一门严谨的社会科学。执行阶段利息怎么算，是有权威实务规则的，但不是每个法律人都已掌握。本期题旨案例，我看了半天，也是大概理解了其中逻辑和结论。正常情况下，债务人还款，应是先息后本，即先还利息，再还本金，除非双方有相反约定。法院判决后，从生效之日起，此前的先息后本原则不变，执行回款也是按此原则来清偿债务；判决生效后新产生利息，应后于本金清偿。但对于判决书述明的“加倍迟延履行利息”，规则表述的执行顺序是在判决确定的债务本金和利息之后执行。上面规则有些绕。以题旨案例为例：2015年借的200万元，约定月息2%，还款日期是2016年12月23日，但是届期本息未偿，一直拖到债权人起诉并由法院在2021年6月2日作出二审生效判决。一般情况下，判决生效之日的利息计算方式是：200万元本金，2016年12月23日至2021年6月2日共约4年5个月，折合53个月，按约定的月息2%算，即200万元每月4万元利息，总共应该是212万元利息。加上本金，一共应该是412万元。但在此期间，发生了民间借贷（买卖合同、债券市场等一般迟延履行债务均适用此规则）司法政策跟国家金融政策接轨导致的大变化，体现在最高院民间借贷司法解释在2020年8月19日修改并于2020年8月20日实施，当年年底又因《民法典》实施，再次针对性修改过一次并沿用至今。民间借贷司法解释，2015年的规定，关于利率标准，是这样的规则：①约定借款利率未超过24%的，按约定；约定36%的利率，不支持（第26条）。司法实践中，该规定被解读为“两线三区”，即：约定利率不高于24%这条线的，法院予以保护；超过36%的高息区，不受法院保护；24%至36%之间的自然债务区，或者是自愿支付区，借款人可以自愿支付，或者已经支付的，不能反悔。②约定逾期利率以不超过24%为限；借期或逾期利率未约定或约定不明，出借人可按年利率6%主张逾期之日起的资金占用期间利息；约定了借期利率但未约定逾期利率，出借人可按借期利率标准主张逾期之日起的资金占用期间利息（第29条）。2020年8月19日修改后的民间借贷司法解释，关于利率标准，引入“LPR”也就是“一年期贷款市场报价利率”，即中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。由此形成新的民间借贷利率规则：①约定利率不得超过4倍LPR（第26条）。②约定逾期利率不得超过4倍LPR；借期或逾期利率未约定或约定不明，出借人可主张逾期之日起的逾期还款责任；约定了借期利率但未约定逾期利率，出借人可按借期利率标准主张逾期之日起的资金占用期间利息（第29条）。《民法典》配套的民间借贷司法解释修改，关于利率标准，其实是对8月份修改后的第29条中一小点疏漏进行了明确：借期或逾期利率未约定时，出借人可参照LPR主张逾期之日起的逾期还款责任，其他主体内容基本未变。回到题旨案例具体讨论：2021年6月2日二审判决生效之前，利息计算应划分为两个阶段计算：第一阶段2016年12月23日至2020年8月19日，大概3年8个月（折合为44个月），逾期利率未约定，按借期利率标准，即约定利率2%，年利率未超过24%，应为有效，200万元本金，每月4万元利息，44个月，粗算是156万元利息。第二阶段2020年8月20日至2021年6月2日，大概10个月，约定利率2%，年利率就是24%，而2020年8月20日的LPR应为3.85%，4倍LPR应为15.4%，故应以15.4%计算逾期利息。此阶段200万元本金的逾期利息粗算是25.6万元。两阶段逾期利息加起来是181.6万元，加上本金200万元，总共381.6万元，如果不分阶段，没有2020年民间借贷司法解释的修改，债务人的债务总额截至二审判决生效之日，应为414万元。前后有将近30多万元差额。二审判决多出了一项“加倍迟延履行利息”，其计算标准是根据明确的司法解释规定。判决书载明的债务（范围又是另外一个可以讨论的问题），乘以日万分之1.75，即1万元每天1.75元，从二审判决生效日算到2022年8月8日，约385天，200万元本金算下来，总共约13.5万元（未对其间的部分清偿进行精算）。上述两阶段利息+迟延履行期间加倍利息之外，还有一个执行期间的利息，按司法解释规定，也是封顶4倍LPR15.4%，即年利率15.4%。按385天最大数计算，约为32.5万元（未对其间的部分清偿进行精算）。如果全部按2022年8月8日清偿计算，实际上是4阶段利息：判决生效前两段，明确为381.6万元；判决生效后执行阶段，迟延履行期间利息和加倍利息，粗算为46万元（加倍利息13.5万元，加上判决生效后至实际履行期间的利息32.5万元）。全部4段利息，在不考虑分阶段支付情况下，应为227.6万元（判决生效前两段181.6万元，加上判决生效后46万元）。理论上，如果债务人到最后一刻才一次性全部付清，不算执行费用（此部分费用按400万元执行标的计算约为4.2万元左右），应该是427万余元。本案情况特殊，之所以引起争议，还有两个因素：第一，二审判决多出的一项“加倍迟延履行利息”，在部分履行情况下，是先息后本，还是先本后息？第二，2021年12月，债务人偿还了30万元，同样的问题是抵扣本息顺序。所以，截至2022年8月8日，债务人共计清偿了400万元，到底够不够，就需要解决前两个问题。本案的执行裁判规则，明确了执行阶段，执行回款应就判决生效前的债务先息后本，就生效后的债务先本后息，加倍迟延履行利息后置。钥匙码案例分界线判决生效后新产生利息，执行回款应“先本后息”——附息金钱类债务执行回款应按判决生效前利息、本金、判决生效后利息、加倍迟延履行利息的先后清偿顺序执行。标签：｜执行｜利息｜加倍迟延利息案情简介：2021年6月2日，二审生效判决确认戴某应归还罗某借款200万元，并按每月2%计算支付该款从2016年12月23日起至2020年8月19日止的利息，按4倍LPR利率标准计算支付该款自2020年8月20日起至实际清偿之日止的利息。2021年8月，法院依罗某申请执行。2021年12月，戴某支付罗某30万元。2022年8月8日，戴某共计向罗某清偿了400万元。法院认为：①最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》地21条和《民法典》第561条规定：“债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。上述规定应适用于纠纷进入强制执行阶段之前、当事人未明确约定情况下债务人部分履行金钱债务的清偿顺序，即适用于调整市场主体自发市场交易行为的债务履行顺序。案件进入执行程序后，对于裁判生效前发生的本金和利息，法院后续执行中执行到的部分款项，应“先息后本”；对于裁判生效后新发生的利息，应“先本后息”，已经清偿的本金不应再新发生利息。最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》规定，“加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×每日0.175‰×迟延履行期间，该部分利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算”“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息”。②本案中，本金及截至二审判决生效之日的利息，法院后续执行回款应先息后本，对于二审判决生效之日以后的利息，法院后续执行回款应先本后息。加倍迟延履行利息在执行顺序上应后于判决确定的债务本金和利息之后执行，且在本金已执行到位后，不应再计算加倍迟延利息。裁定对于2021年6月2日前根据生效判决确定的借款本金和利息，按照先清偿利息后清偿本金顺序执行；对2021年6月3日后根据该判决确定的借款和利息，按照先清偿本金后清偿利息顺序执行；对于前述判决加倍迟延履行利息，按照后于该判决确定的本金和利息清偿顺序执行，本金已执行完毕时，不再计算加倍迟延履行利息。实务要点：执行回款应按判决生效前利息、本金、判决生效后利息、加倍迟延履行利息的先后清偿顺序执行。本金清偿完毕后，不再产生新的利息或迟延利息。案例索引：上海宝山区法院（2022）沪0113执异245号“罗某与戴某民间借贷纠纷执行案”，见《被执行人部分履行债务时应先偿本金再偿判后利息》（徐子良），载《人民司法·案例》（202332:4）。本文作者：陈枝辉律师，北京市京都律师事务所高级合伙人，执业十余年来，办理了大量合同、经济等民商事纠纷案件，业务涵盖合同、侵权、知识产权等诸多领域，具有丰富的处理疑难复杂案件的实务经验。陈枝辉律师熟悉民商事、刑事等领域法律法规并善于积累、及时更新法规案例，形成知识管理体系。陈枝辉律师执业之余，长期从事中国司法实践疑难典型案例研究，长达7年执笔打造法律人的《中国民/商事诉讼裁判规则》（共4200万字）是目前国内“类案参考制度”下最权威、全面的工具用书，在中国法律行业具有一定影响力。京都律师事务所25周年宣传片 |
4 | 最高人民法院关于合同解除纠纷的指导意见一 | 【往期回顾】：最高人民法院：关于合同解除纠纷的指导意见（二）地方各级法院：关于合同解除纠纷的指导意见（一）地方各级法院：关于合同解除纠纷的指导意见（二）地方各级法院：关于合同解除纠纷的指导意见（三）最高人民法院关于合同解除纠纷的指导意见（一）2024年第一版一、《中华人民共和国民法典》（2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过）01、第三百八十四条 地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；（二）有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。02、第五百二十八条 当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。03、第五百三十三条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。04、第五百六十二条 当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。05、第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。06、以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。07、第五百六十四条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。08、第五百六十五条 当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。 当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。09、第五百六十六条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。10、第五百九十七条 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。11、第六百一十条 因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。12、第六百三十一条 因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。13、第六百三十二条 标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除。但是，该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，买受人可以就数物解除合同。14、第六百三十三条 出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。 15、出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使之后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及之后其他各批标的物解除。16、买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。17、第六百三十四条 分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。18、第六百七十三条 借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。19、第七百一十一条 承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。20、第七百二十二条 承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以请求承租人在合理期限内支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。21、第七百二十四条 有下列情形之一，非因承租人原因致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同：（一）租赁物被司法机关或者行政机关依法查封、扣押；（二）租赁物权属有争议；（三）租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定情形。 22、第七百二十九条 因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。23、第七百三十条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁；当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。24、第七百三十一条 租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。25、第七百五十二条 承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。26、第七百五十三条 承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的，出租人可以解除融资租赁合同。27、第七百五十四条 有下列情形之一的，出租人或者承租人可以解除融资租赁合同：（一）出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销，且未能重新订立买卖合同；（二）租赁物因不可归责于当事人的原因毁损、灭失，且不能修复或者确定替代物；（三）因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现。28、第七百七十二条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。29、第七百七十八条 承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。30、第七百八十七条 定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。31、第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。32、第八百五十七条 作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。33、第九百三十三条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。34、第九百四十六条 业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解聘的，应当提前六十日书面通知物业服务人，但是合同对通知期限另有约定的除外。35、第九百四十八条 物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。 当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方。36、合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。37、当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。二、最高人民法院《关于适用《民法典》合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，自2023年12月5日起施行）38、第五十二条 当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理，一方主张合同已经解除的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。39、有下列情形之一的，除当事人一方另有意思表示外，人民法院可以认定合同解除：（一）当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经审理认为不符合解除权行使条件但是对方同意解除；（二）双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合同。前两款情形下的违约责任、结算和清理等问题，人民法院应当依据民法典第五百六十六条、第五百六十七条和有关违约责任的规定处理。 40、第五十三条 当事人一方以通知方式解除合同，并以对方未在约定的异议期限或者其他合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查。经审查，享有解除权的，合同自通知到达对方时解除；不享有解除权的，不发生合同解除的效力。41、第五十四条 当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。三、最高人民法院《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）42、通知解除的条件审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。43、约定解除条件合同 约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。44、违约方起诉解除违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。45、合同解除的法律后果合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。双务合同解除时人民法院的释明问题，参照本纪要第36条的相关规定处理。四、最高人民法院《全国法院第七次民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号） 46、对房屋买卖合同明确约定以按揭贷款方式付款，且买受人能够举证证明其确因首付款比例提高、贷款利率提高或不能办理按揭贷款等因素，导致无履约能力的，其以不可归责于双方当事人的事由为由请求解除合同，并要求出卖人返还收受的购房款或者定金的，可以支持。对合同未明确约定以按揭贷款方式付款的，买受人以信贷政策变化为由请求解除买卖合同的，原则上不予支持；但买受人举证证明订立合同时出卖人明知且接受其实际将以按揭方式付款的，人民法院应依据相关法律、司法解释的规定，审查其解除合同的理由是否成立。47、房屋买受人在合同签订后由于相应住房限购政策的实施而无法办理房屋所有权转移登记的，买受人以不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现为由，请求解除合同，返还所支付的购房款和定金的，可以支持。当事人并主张赔偿损失的，原则上不予支持。48、人民法院对因国家宏观调控政策调整导致双方当事人解除房屋买卖合同后的损失，应适当区分基本住房、改善性住房和投资性住房予以公平处理，依法保护普通民众特别是弱势群体和低收入阶层的利益。对购买基本住房或改善性住房的，出卖人在解除合同后请求买受人赔偿损失的的，原则上不予支持；对购买投资性住房的，出卖人在合同解除后请求买受人承担相应补偿责任的，人民法院应当依据公平原则进行处理，合同约定定金的．补偿数额原则上以定金数额为限，没有约定定金的，原则上不超过合同标的额的10%；对购买投资性住房的，应依据合同法的相关规定处理。49、对因国家宏观调控政策变化引发的居间报酬纠纷应加以重视。房屋买卖双方确因中介机构的居间行为订立合同的，除合同另有约定外，一方当事人以宏观调控政策调整无法继续履行合同为由，请求解除居间合同并要求返还已支付的居间报酬的，原则上不予支持。但约定的居间报酬确实过高，当事人请求适当酌减的，人民法院可以根据案件具体情况，根据公平原则处理。 对于中介机构故意隐瞒真实情况、违规操作，恶意促成买卖双方交易，导致房屋买卖合同无法履行，严重损害委托人利益的，中介机构请求委托人支付居间报酬的，不予支持；委托人请求中介机构赔偿损失的，应当根据当事人的过错程度处理。50、婚姻介绍服务合同履行过程中，委托人可以解除合同并要求退还支付的报酬。因解除合同给介绍人造成损失的，委托人应承担相应的赔偿责任。介绍人故意提供虚假信息造成委托人损失，委托人请求承担损害赔偿责任的，应根据介绍人的过错程度进行处理。涉外婚姻介绍服务合同的委托人解除合同时，可以请求介绍人返还所支付的报酬。介绍人请求扣除因介绍活动支出的必要合理费用的，可予支持。51、用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应子支持。52、一方当事人向人民法院请求确认解除合同通知的效力，人民法院经审查认定对方当事人对解除合同的异议不成立的，合同自通知到达对方时解除；当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除。 五、最高人民法院司法解释起草小组《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用53、合同解除的认定在当事人就解除合同协商一致，但未就合同解除后的违约责任、结算和清理等事项作出处理的情形下，合同是否解除，实践中一直有不同认识。考虑到协商解除的后果可以由当事人协商，如无约定则适用法律规定，除非协商解除的意思表示以对解除后果形成一致意见为前提，《解释》第52条第1款采取了无特别约定时合同发生解除效力的立场，并对其他未约定事项在第3款作了适用指引。54、异议期间的法律效力在当事人一方通知对方解除合同时，如果对方未在合理期限内提出异议，合同是否解除？对此，实践中有观点认为对方未提出异议的，异议期满后合同即解除。我们认为，这一认识不符合民法典规定精神。通知只是当事人行使法定或者约定解除权的方式，是否产生解除的效力要以当事人是否享有解除权为前提，而与对方是否提出异议无关。故《解释》第53条明确，对方未提出异议的，合同并不当然解除，人民法院应当对通知解除的一方是否享有解除权进行审查。如果没有解除权的，合同并不解除。55、合同解除时间的确定当事人在撤诉后再次起诉解除合同时，合同解除时间如何认定？对此实践中有不同认识：一种观点主张应当以第一次起诉的起诉状副本送达的时间为合同解除的时间；另一种观点主张应当以再次起诉的起诉状副本送达的时间为合同解除的时间。《解释》第54条最终采取了第二种思路。主要考虑是： 第一，适用民法典第五百六十五条第二款，以起诉状副本送达时间为合同解除时间的前提是人民法院或者仲裁机构确认解除主张。第一次起诉后又撤诉的，该解除主张未经生效裁判确认，故不能认定第一次起诉的起诉状副本送达时合同解除。第二，当事人一方撤诉后，对方嗣后可能还有履行行为，或者两次起诉主张解除的理由不同，如规定第一次起诉的起诉状状副本送达时解除，可能产生不必要的争议。第三，如按第一次起诉状副本送达时解除，势必导致受理第二次起诉的法院须对第一次起诉的材料进行审查，增加额外负担，影响诉讼效率。六、最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》56、当事人仅主张解除合同，法院应否一并处理合同解除的法律后果？依据《民法典》第566条第1款的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。审判实践中，对于当事人仅主张解除合同，法院应否一并处理合同解除的法律后果的问题，一直有不同的观点和做法。一种观点认为，根据“不告不理”的民事诉讼原则，法院应当围绕当事人的诉讼请求进行审理，不应判超所请。若当事人仅主张解除合同，法院不应一并处理合同解除的法律后果。我们认为，定分止争是当事人进行民事诉讼活动的重要目的，也是社会主义法治追求的重要价值目标。为了有效化解社会矛盾，减少当事人诉累，对“不告不理”原则的理解不应过分机械。当事人请求解除合同的，原则上应当一并处理解除后的责任承担等相关后果。例如对于房屋租赁合同而言，一旦认定合同应当解除，就应当对返还财产、腾让房屋等事宜一并作出处理。至于合同解除后的损失赔偿、违约责任承担问题，法院应向当事人释明。如果当事人坚持不提出请求，可以在裁判文书中指出通过另行诉讼的方式予以解决，以便尊重当事人的民事诉讼权利。七、最高人民法院民事审判第二庭编《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》理解与适用57、本纪要第36条规定了合同无效时人民法院的释明义务。在双务合同中，原告起诉请求解除合同，被告主张继续履行，或者原告起诉请求继续履行，而被告主张解除合同，都要防止机械适用“不告不理”的原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应当适度采取职权主义，向当事人释明变更或者增加诉讼请求，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求解除合同，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求解除合同并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其提出同时履行抗辩；人民法院经审理认定合同解除的，除了要在“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。一审人民法院未予释明，二审人民法院认为应当对合同解除的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。八、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著《中国民法典适用大全（合同卷）》（二） 58、不定期继续性合同中的任意解除权本条相比原《合同法》第94条，增加了第2款，规定以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。此即是对不定期继续性合同中的任意解除权的规定。有观点认为，立法作出此种规定的目的在于避免当事人无限期地受到合同约束，因此这种目的决定此规范为强制性规范，当事人完全放弃此种任意解除权的约定是无效的。现实生活中，因合同本身的性质使然，如租赁合同、保管合同、借用合同、合伙合同等，基于稳定合同关系、降低交易成本等因素考虑，当事人订立不定期继续性合同的现象较为普遍。适用本款的条件为：（1）合同必须以持续履行的债务为内容。所谓以持续履行的债务为内容，是指给付的范围单纯由时间决定，包括持续性给付和重复给付。前者的典型情形如租赁合同、保管合同、借用合同、合伙合同、委托合同、劳动合同等，后者的典型情形如供用电、水、气、热力合同，每天供应牛奶、蔬菜的合同等。分期付款、分批交货的合同因为给付范围已经事先确定，故不属于这里的以持续履行的债务为内容的合同。（2）合同为不定期合同。所谓不定期合同，是指合同中未约定期限，或者约定不明确，也无法根据《民法典》第510条的规定确定履行期限。例如，《民法典》第730条规定，当事人未约定租赁期限，或者约定不明确，根据《民法典》第510条的规定仍然不能确定的，视为不定期租赁。（3）行使任意解除权时应当在合理期限之前通知对方当事人。立法作此规定的目的是给对方留出必要的准备时间，避免给对方当事人的利益带来不必要的损失。 59、法定解除事由：因不可抗力致使不能实现合同目的依照《民法典》第180条第2款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不能预见是指行为人主观上对于某一客观情况的发生无法预测。这里的能否预见，取决于人的认知能力和科学技术水平的差异，因此应当以一般人的预见能力作为判断标准2；不能避免并不能克服，是指某一事件的发生具有客观必然性，当事人即使尽了最大的努力，仍然无法避免该事件的发生，也无法克服该事件造成的损害后果。一般认为，下列情况可以属于不可抗力：（1）自然灾害。如地震、海啸等。当然，随着科学技术的发展，人类对有些自然灾害（如台风）的预报准确率已经很高，因此大多数情况不属于不可预见的客观情况。（2）战争。战争可以直接影响一个国家或者地区的政治、经济、社会秩序，使合同履行成为不可能。（3）社会异常事件。如罢工、骚乱等。（4）政府行为。如颁布新的政策、法律导致合同不能履行，因为疫情防控采取停工停产、交通封锁、人员隔离等行政管理措施导致合同不能履行等。不可抗力对合同履行的影响有大有小，只有在因不可抗力达到不能实现合同目的的程度时，当事人才能解除合同。 60、法定解除事由：预期违约所谓预期违约，是指在履行期限尚未届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的情形。当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行合同主要债务的情形，破坏了债权人相信债务人会履行合同主要债务的合理期待，降低了债权人享有的合同权利的价值。如果此时债权人不能采取应对措施，在履行期限届满之前仍然必须着手履行合同的准备，或者坐等合同履行期限届满后才能主张救济，不仅会使损失进一步扩大，还可能丧失更多的交易机会，因此对债权人而言显然不公平。预期违约分为明示违约和默示违约。前者表现为债务人在履行期限届满前明确表示不履行主要债务，后者是指债务人在履行期限届满前以自己的行为表明不履行主要债务。依照本条规定，并非任何履行期限届满前拒绝履行合同的行为都可以引发法定解除，原则上只有拒绝履行主要债务才能引发解除权的产生。61、法定解除事由：迟延履行主要债务经催告后仍未履行适用本项规定的情形，应当具备三个条件：（1）发生迟延履行。所谓迟延履行，是指合同债务能够履行而债务人无正当理由在约定或者依法确定的履行期限届满前未履行。（2）迟延履行的是主要债务。所谓主要债务，通常是指合同的主给付义务，或者是对于实现合同目的而言必须履行的义务。（3）经催告后在合理期限仍未履行。一般而言，履行期限对合同目的的实现不具有根本影响，债务人迟延履行主要债务通常仅会令债权人遭受有限损失，而不至于使其合同目的落空。因此，法律规定这种情况下虽然债务人迟延履行合同主要债务，但也不允许债权人立即解除合同，而是应向债务人发出履行债务的催告。催告的主要目的在于，尽快确定宽限期，明确解除权行使的条件。债务人在宽限期届满时仍未履行的，债权人便有权解除合同。关于合理期限的确定，法律或者司法解释有明确规定的，应当依照该规定。例如，《技术合同纠纷解释》确定的合理期限为30日，《商品房买卖合同解释》确定的合理期限为3个月。当事人也可以在催告时明确合理期限，此时需要法院就该指定的期限是否合理，根据债务履行的难度、所需时间长短等因素进行衡量。而且，一般认为，当法律、司法解释对合理期限有明确规定时，当事人指定的期限不能短于该期限，但可以长于该期限。62、法定解除事由：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的一般情况下，履行期限对合同目的的实现不会造成实质性影响，但也有时候履行期限对合同目的的实现至关重要，债务人如不在约定的期日或者期限作出履行，债权人的合同目的将难以实现。例如，订购中秋月饼，如在节后交付，则必然导致合同目的落空。如果迟延履行致使合同目的不能实现，根据本条第1款第4项规定，守约方不必再发出催告，可立即解除合同。除迟延履行致使合同目的不能实现的情形外，当事人一方如有其他违约行为致使不能实现合同目的的，根据本条第1款第4项的规定，也导致法定解除权的产生。这是一项概括性的合同解除权产生事由。此类情形主要包括：（1）不能履行合同主要债务。 不能履行主要债务导致债权人的履行利益不能实现，当然，不能履行主要债务的原因多种多样，如果是因不可抗力引起的，则直接适用本条第1款第1项的规定，如果其他原因引起的，则可适用本项规定。（2）拒绝履行。具体又包括以下情形：当事人在履行期限届满前以明示或者默示方式拒绝履行合同非主要债务（如拒绝履行主要债务则直接适用本条第1款第2项的规定）的；当事人在履行期限届满后拒绝履行主要债务的；当事人在履行期限届满后不履行其他合同义务致使合同目的不能实现的。（3）履行与约定严重不符，无法通过修理、更换、降价等方法进行补救，致使不能实现合同目的。（4）履行主要债务之外的其他合同义务不适当，致使不能实现合同目的。当事人虽然履行了主给付义务，但是没有履行从给付义务或者附随义务等其他合同义务，致使合同目的不能实现的，当事人可以解除合同。如《买卖合同解释》第19条规定：“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据民法典第五百六十三条第一款第四项的规定，予以支持。”合同履行过程中，一方当事人遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯应当履行的通知、协助、保密义务，一般认为属于合同的附随义务。不履行附随义务也可能导致合同解除，如《民法典》第778条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。” 63、法定解除事由：法律规定的其他情形本条第1款前4项规定了各种具体的法定解除事由，可适用于各类合同。除此之外，《民法典》及其他法律也会对合同的法定解除事由作出规定，且大多数属于对某类特定合同的解除事由的规定。因此，本条第1款第5项对其他法律规定的解除事由作出概括性规定。所谓“法律规定的其他情形”，包括：（1）《民法典》规定的法定解除事由。既包括合同编通则中其他条文规定的解除事由（如第533条的情势变更），也包括《民法典》针对各类典型合同规定的解除事由，以及《民法典》其他编规定的解除事由。（2）其他法律规定的解除事由。九、最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》64、当事人在合同中约定满足某种条件时合同自动解除，当该条件成就时，能否认定此合同不经通知对方即已解除？答：合同解除是合同权利义务终止的重要方式之一，是对合同效力状态的根本性改变。在法律规定的合同解除方式中，包括当事人协商一致解除合同，以及解除权人行使解除权解除合同。合同的解除须由当事人为相应的意思表示，意图即在于使各方当事人对合同效力状态是否发生根本性变化能够有明确的认识。是否行使合同解除权，以及依据何种事实和理由行使合同解除权，取决于当事人的意思自治。《民法典》第五百六十五条第一款规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。”其意在强调，当事人一方行使约定或法定的合同解除权时，应当向对方发出通知，作出明确意思表示。该条虽未覆盖约定自动解除条件的情形，但出于促进合同关系的变动在双方当事人之间清晰化、明确化的考量，若当事人在合同中约定满足条件时合同自动解除，不宜认为该条件成就时，合同可以不经通知即解除。 65、委托合同当事人能否通过约定放弃任意解除权？答：《民法典》第九百三十三条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”据此，委托合同当事人任意一方均享有法定的任意解除权。对于当事人能否通过约定放弃这项权利，实践中主要包括两种观点：一是认为法定权利具有强制性，不能够通过当事人约定而排除，当事人的约定应为无效；二是认为《民法典》第九百三十三条有关任意解除权的规定并非强制性规定，当事人可以通过约定放弃。【我们认为】，委托合同当事人有关放弃任意解除权的约定，在无明确立法解释或司法解释之前，对其效力认定应区分情况探讨；在无偿委托的情形下，由于当事人之间的约束力相对很弱，维系合同关系的基础只有当事人之间的信赖关系，一旦信赖关系破裂，勉强维持合同关系的理由不充分，故在无偿委托的情形下，解除权抛弃特别约定无效，在有偿委托的情形下，当事人之间除了信赖关系外，还有其他利益关系存在，为了保护这种利益关系，当事人通过合同限制任意解除权，出于尊重意思自治应当认为这种限制原则上有效，除非这种限制违背公序良俗或者出现了不得不解除合同的情形。 66、应如何认定解除合同通知的效力问：实践中对《民法典》第五百六十五条规定的解除合同通知的效力有两种理解。第一种意见认为，当事人根据《民法典》第五百六十五条的规定通知对方要求解除合同，必须具备《民法典》第五百六十二条第二款规定的约定解除条件或者第五百六十三条规定的法定解除条件，否则，即使解除通知到达对方也不产生解除的效力。第二种意见认为，只要解除合同通知到达对方且没有在约定的异议期内提起异议之诉，就发生解除的效力，而不论其是否符合约定或者法定的解除条件。请问对此应如何认定？答：上述问题应结合《民法典》合同编相关规定、立法目的和法理来认定。第一，从相关立法条文看，解除合同是有条件的，不能任意解除。《民法典》第五百六十五条规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方……”该法第五百六十二条第二款规定了当事人约定解除合同的条件，第五百六十三条规定了法定解除合同的条件。无论约定解除合同或者法定解除合同，都必须符合相应的条件；否则，合同不能解除。总体来看，符合该法第五百六十二条第二款和第五百六十三条是行使合同解除权的实质性要件，“通知对方”是当事人取得合同解除权之后的形式要件，二者缺一不可。第二，从合同法的立法目的看，任意解除合同违背《民法典》合同编的精神。合同编的立法目的是尽量使合同有效，促进交易安全。合同解除是以合同生效为前提的。合同一旦生效，就像法律一样对缔约双方均产生约束力，任何一方违反合同将承担违约责任。如果缔约方可以任意解除合同，将使合同目的无法实现，破坏了合同的严肃性，严重影响经济发展和社会秩序。 第三，从法理上看，合同守约方通常因相对方违约而取得法定的合同解除权，这一安排实际上限制了合同解除权的滥用，保护了守约方的利益。《民法典》合同编第五百六十六条第一款将合同解除的后果规定为：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”如果按照上述第二种意见，那么，只要符合异议期间的要求，不具备法定或约定解除权的违约方也存在任意解除合同、废止未履行部分效力的余地，守约方的利益将无法得到保障，合同双方权利义务将显著失衡。综上所述，【我们同意第一种意见】。认定合同解除通知的效力，要看合同解除的要件是否具备，既要符合《民法典》第五百六十四条第二款、第五百六十五条规定的实质性要件，又要符合通知合同相对人这一形式要件。在此基础上，如果当事人约定了异议期，异议期内对方当事人未向法院提出异议，应当认定合同解除通知有效。67、合同的解除有无溯及力？答：合同解除原则上有溯及力，继续性合同的解除无溯及力。虽然对于合同的解除有无溯及力这一问题存在争议，但我们认为，合同的解除原则上有溯及力。（1）承认合同解除有溯及力对非违约方来讲一般都有利。例如： ①在非违约方已为给付而违约方未为给付的情况下，合同解除有溯及力意味着合同被视为自始不存在，此时非违约方则可基于所有物返还请求权而要求违约方返还其已给付之物；如合同解除无溯及力，则非违约方仅能以不当得利返还请求权要求违约方返还其已给付之物。请点击指导性案例关注公众号。显然所有物返还请求权属于物权性请求权，在破产等特殊情形下，其效力强于属于债权的不当得利返还请求权。故在此情况下，承认合同解除有溯及力更有利于保护非违约方的利益。②在非违约方未为给付而违约方已为给付的情况下（此情况通常为瑕疵给付），承认合同解除具有溯及力，则发生相互返还的效果，非违约方可将瑕疵给付返还给违约方，更好地维护自己的利益。③在双方互为给付的情况下，合同有溯及力符合双方利益，对非违约方同样有利。（2）相反，否定合同解除的溯及力，可能会使双方当事人为了避免给付时间差之内合同解除给己方带来的不利后果（无法请求对方给付、自己的给付却无法要求返还），在给付时间和顺序上发生不必要的争执，影响交易顺利进行。【往期回顾】：全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月）《最高人民法院公报》2023年39则典型案例裁判摘要《中国法院2023年度案例》之精选案例解析 |
4 | 地方各级法院关于合同解除纠纷的指导意见四 | 【往期回顾】：最高人民法院：关于合同解除纠纷的指导意见（二）地方各级法院：关于合同解除纠纷的指导意见（一）地方各级法院：关于合同解除纠纷的指导意见（二）地方各级法院：关于合同解除纠纷的指导意见（三）地方各级人民法院关于合同解除纠纷的指导意见（四）2024年2月第一版一、上海市高级人民法院《特许经营合同纠纷类案办案要件指南》188、解除合同的诉请审查要点（1）行使约定解除权的情况下，明确要求解除所依据的合同条款、相关事实及主张合同解除的时间；（2）行使法定解除权的情况下，明确要求解除所依据的法律规定、相关事实及主张合同解除的时间；（3）行使任意解除权的情况下，明确其依据合同约定还是《商业特许经营管理条例》第十二条的规定、相关事实及主张合同解除的时间；（4）协商一致解除的情况下，应就双方对解除合同达成一致意见提供证据，并明确合同解除的时间。189、原告仅主张合同解除时，法院应告知其可就特许经营费用、经营资源的处置等事项一并处理，但当事人坚持另行处理的除外。190、被特许人作为原告主张合同解除时，法院应在庭审时向其释明如合同解除，其应停止使用特许人许可其使用的相关经营资源，返还与经营资源有关的材料。191、被特许人依据《商业特许经营管理条例》第十二条的任意解除权要求解除合同的，法院应要求其就有无收到特许人交付的经营资源、有无实际使用经营资源、有无实际开店经营、何时第一次向特许人提出要求解除合同等事宜要求举证。 192、《商业特许经营管理条例》第二十三条实质上赋予了被特许人一项广义上的法定合同解除权。特许人违反信息披露义务，隐瞒有关信息或者提供虚假信息的情况下，被特许人可以据此要求解除特许经营合同，也可以欺诈为由主张撤销合同。法院应当根据特许人的主张按照解除合同或撤销合同的不同要件作出裁判，即被特许人可自行选择行使撤销权或解除权。在关联案件中，被特许人或以解除为由提起诉讼，或要求撤销，此时法院可行使释明权，对各自的法律后果予以释明。但最终仍应以当事人的主张为基础进行审查。193、被特许人依据《商业特许经营管理条例》第二十三条主张解除合同的，应对特许人隐瞒或提供虚假信息的内容、与真实信息的背离程度、对合同签订或履行的影响等进行举证。194、在约定解除的情况下，原告依据对方的承诺而非具体合同条款进行主张时，应就该承诺存在及其内容提供证据。195、合同解除条件不成就的抗辩审查要点明确合同解除条件不成就的依据。196、被特许人主张特许人未进行企业备案、不符合两店一年的条件、商标未注册等情况，特许人不认可时，应提供相关备案、注册、店铺运营材料等。197、在被特许人主张特许人经营资源在合同期间被撤销或宣告无效、被吊销营业执照等而要求解除合同时，特许人提出“仍可继续履行合同，提供其他经营资源”等抗辩的，被特许人可对此表示是否接受。如不接受，在原有经营资源缺失的情况下，仍可判令解除合同。198、任意解除权(冷静期)行使的抗辩审查要点 明确被特许人有无实际使用特许经营资源、被特许人行使任意解除权的时间是否在合理期限内。199、对于“双方未在合同中约定任意解除权”等抗辩，一般不影响被特许人实际行使该权利。200、审查此项抗辩的难点在于如何认定合理期限，特许人应就被特许人有无实际使用经营资源、其履行合同义务的程度等提供证据。201、未履行解除合同通知义务的抗辩审查要点（1）明确原告具有合同约定或法律规定的解除权；（2）明确原告提出解除合同但未向被告履行通知义务。202、当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方当事人。原告提供了通知的证据但被告不认可时，双方应就通知送达的地址、签收人信息等进行确认。203、原告在起诉前未通知对方解除合同，不影响原告通过起诉行使解除权，通知时间以起诉状副本送达对方之日为准。二、吉林省高级人民法院民二庭《关于商事案件适用合同解除制度若干问题的解答》（2015年1月9日）（一）关于合同解除的对象204、未生效合同能否作为合同解除的对象？成立但未生效的合同能否作为合同解除的对象，合同法未作明确规定。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第五条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。”第八条规定：“外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。”根据前述规定，未生效的合同可以作为合同解除的对象。 205、当事人能否请求部分解除合同？对于这一问题，合同法总则未作规定，合同法买卖合同章予以明确。根据该法第一百六十四条、第一百六十五条、第一百六十六条的规定，买卖标的具有可分性的买卖合同可以部分解除。因此，在合同标的具有可分性的情形下，根据合同法第一百七十四条关于“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的规定，其他有偿合同能否部分解除可参照适用合同法第一百六十四条、第一百六十五条、第一百六十六条的规定进行认定。206、当事人能否请求解除合同个别条款？当事人请求解除合同个别条款没有法律依据。如果当事人的请求符合合同法第五十四条或《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条关于“变更”规定的，应当向当事人释明其可以变更诉讼请求。（二）关于合同解除权207、当事人在合同中作出类似“任何一方违约，对方即可解除合同”的约定，是否只要一方发生违约行为，对方当事人即可依据合同法第九十三条第二款的规定享有解除权？当事人在合同中作出类似“任何一方违约，对方即可解除合同”的约定，在形式上属于约定解除合同的条件，但应认定对解除条件的约定不明，当事人是否享有合同解除权，应根据合同法第九十四条关于法定解除的规定进行认定。 208、当合同法第九十三条第二款与第九十四条第三项的规定出现竞合时，应如何选择适用？合同法第九十三条第二款的规定属于约定解除，第九十四条第三项的规定属于法定解除，根据“约定优于法定”的原则，当合同法第九十三条第二款与第九十四条第三项的规定出现竞合时，应优先适用合同法第九十三条第二款的规定，解除权不以催告为条件，但司法解释另有规定的除外。例如：《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二项规定，承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持。该规定体现了融资租赁合同“不可解约性”的特点，对于其他有偿合同，不应类推适用。209、违约方能否主张解除合同？通常认为，根据合同法第九十四条的规定，合同解除权归属于守约方，违约方不享有合同解除权。但是，法律和司法解释均有例外规定。例如：合同法第二百六十八条、第四百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条。因此，如因不可归责于合同当事人的原因致使合同履行不能，合同当事人均可请求解除合同。210、合同解除权能否放弃？ 依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定，享有合同解除权的当事人行使解除权并非法律的强制性规定，在解除合同的条件成就后，解除权人可以选择解除合同，也可以选择继续履行合同。解除权人放弃解除权属于对自身权利的处分，应当予以准许。211、合同法第九十四条规定的“法定解除权”能否预先放弃？合同法第九十四条规定的“法定解除权”是合同法赋予当事人的一项重要合同救济权利，如果确立当事人在合同中约定预先放弃法定解除权这一规则，其将不可避免地成为占优势地位的合同当事人签订不平等合同条款的工具，违反合同法第五条的公平原则和第六条的诚实信用原则。因此，合同中有关预先放弃法定解除权的条款应当认定无效。212、合同解除权的放弃如何认定？合同解除权的放弃可以书面形式、口头形式和其他形式作出。合同解除权产生以后，解除权人作出下列行为之一的，可以认定为合同解除权的放弃：（1）以书面形式或口头形式明确表示放弃合同解除权；（2）接受对方继续履行合同；（3）解除权人起诉要求对方当事人继续履行合同。（三）关于解除合同通知213、解除合同的通知是否必须采取书面通知的形式？对于解除合同通知的形式，合同法未作明确规定，为不要式。当事人可以采用书面形式、口头形式和其他形式通知解除合同，只要解除权人通过一定的形式向对方当事人表达了解除合同的意思且该意思表示为对方所知悉，即可发生解除合同的效力。 214、解除合同的通知能否撤回？解除合同的通知在法律性质上属于意思表示，解除合同通知的撤回可以参照适用合同法第十七条关于“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”的规定，即“解除合同的通知可以撤回。撤回的通知应在解除合同的通知到达对方当事人之前或者与解除合同的通知同时到达对方当事人”。215、解除合同的通知能否撤销？根据合同法第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除。因此，解除合同的通知不能撤销。但是，如果对方当事人同意撤销则应允许撤销，因为在这种情况下实际上是双方当事人协商一致恢复原合同关系。解除合同通知的撤销可以参照适用合同法第八十条第二款关于“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定，即“解除合同的通知不得撤销，但经对方当事人同意的除外”。（四）关于解除合同诉讼216、当事人未向对方当事人发出解除合同的通知，起诉请求解除合同，人民法院应否受理？根据合同法第九十六条的规定，合同解除权为形成权，即当事人单方通知即可产生解除合同的法律效力，但并未排除当事人请求人民法院判决解除合同的权利，亦未将通知作为当事人起诉的前置程序。实践中，当事人往往更倾向于选择以裁判方式来行使合同解除权并请求人民法院对合同解除的法律后果一并作出裁判。如果对此类案件不予受理，要求解除权人先行通知解除，就解除的法律后果再行起诉，将增大守约方的维权成本。因此，当事人未向对方当事人发出合同解除通知，起诉请求判令解除合同，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应予以受理。 217、当事人依照合同法第九十六条的规定通知解除后，又起诉请求判令解除合同并对合同解除的法律后果一并作出裁判，人民法院应如何处理？此种情形下，合同自通知到达对方时已经解除，法院判决在合同解除纠纷中的作用，仅仅是确认当事人有无解除合同的权利，以及当事人是否已经合法解除了合同，而不是代替当事人作出解除合同的决定，或者决定当事人之间的合同应当自何时起解除。人民法院经审理，认定当事人解除合同符合法律规定的，应当在判决论理部分确认合同已于解除通知到达之日解除，进而对合同解除的法律后果直接作出裁判，不应将解除合同的内容写入判决主文。218、当事人未向对方当事人发出解除合同的通知，亦未明确提出解除合同的诉讼请求，以对方违约为由直接请求合同解除的法律后果的，人民法院应如何处理？人民法院应当正确识别当事人的诉讼请求，当事人作出解除合同的意思表示，并非一定要提出“解除合同”的字样。当事人以对方违约为由直接起诉请求对合同解除的法律后果进行裁判，例如买卖合同的买受人以质量不合格为由请求退货并返还货款的，人民法院应当认定当事人提出了解除合同的诉讼请求，并将合同应否解除作为案件审理的重点。必要时，人民法院可以让原告明确其是否将“解除合同”作为诉讼请求。219、当事人起诉既请求解除合同，又请求确认合同无效，人民法院应当如何处理？人民法院应当依法受理，并首先审理合同效力，认定合同无效的，应径行驳回解除合同的诉讼请求；认定合同有效的，应对解除合同的诉讼请求进行审理，并依法判决。 220、当事人起诉既请求解除合同，又请求继续履行，人民法院应当如何处理？人民法院应当告知当事人“解除合同”和“继续履行”的诉讼请求互相矛盾，其应当做出选择。当事人拒绝做出选择的，人民法院应当以诉讼请求不具体为由，依照民事诉讼法第一百一十九条和一百二十三条的规定，裁定不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。221、人民法院受理一方当事人请求继续履行合同的案件以后，对方当事人单方通知解除合同，能否产生解除合同的效力？人民法院受理一方当事人请求继续履行合同的案件以后，对方当事人单方通知解除合同，其目的在于对抗原告继续履行的诉讼请求，如果简单认定合同自通知到达之时解除，有违诚实信用原则。人民法院应当依法审查该解除合同行为的效力，符合法律规定的，认定合同自通知到达之时解除；不符合法律规定的，认定该解除合同行为无效。222、当事人起诉请求对方当事人履行非金钱债务，人民法院认为依据合同法第一百一十条的规定不应支持的，能否依职权判决解除合同？人民法院不能依职权判决解除合同。对于这种情形，人民法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款关于“人民法院诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，告知当事人可以按照合同法关于合同解除的相关规定变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求并告知其可另诉请求解除合同。 223、判令继续履行合同的民事判决生效后，当事人以该民事判决执行不能为由另行起诉解除合同，人民法院应否受理？应当区分不同情形分别对待：（1）如果该民事判决确定的义务为非金钱债务，且未能执行系因该债务在该民事判决生效之后出现合同法第一百一十条第一项规定的“法律上或事实上不能履行”情形的，当事人另行起诉解除合同的，人民法院应当受理；（2）如果该民事判决确定的义务为非金钱债务，且未能执行系因该债务在该民事判决生效之前出现合同法第一百一十条第一项规定的“法律上或事实上不能履行”情形的，当事人另行起诉解除合同的，人民法院不应受理，但应告知当事人可以对该民事判决申请再审；（3）如果该民事判决确定的义务为金钱债务，由于金钱债务不存在履行不能，当事人另行起诉解除合同违反“一事不再理”原则，人民法院不应受理。（五）关于合同解除时间224、合同解除的时间如何确定？实践中应当区分以下情形认定：（1）当事人协商一致解除合同的，解除协议成立并生效的时间作为合同解除的时间；（2）当事人通知解除合同的，合同解除通知到达对方当事人的时间作为合同解除的时间；（3）当事人起诉请求解除合同并得到人民法院判决支持的，原告起诉状副本送达对方当事人的时间作为合同解除的时间； （4）当事人双方对合同是否解除存在争议，法院审理后认为主张解除的当事人无合同解除权，但当事人在诉讼中均同意解除合同的，以双方合意解除的时间作为合同解除时间；（5）法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，批准、登记的时间作为合同解除的时间。（六）关于合同解除期间225、合同解除权行使期限能否中止、中断和延长？合同解除权行使期限属于除斥期间，不能中止、中断和延长。226、合同解除权行使期限应自何时起算？合同解除权行使期限应自解除权人知道或者应当知道解除权产生之时起算。227、法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，解除权行使期限如何确定？合同法第九十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”该规定中的“合理期限”如何确定？法律没有规定，当事人没有约定，对方亦没有催告的情形下，解除权行使期限如何确定？这两个问题均应根据合同性质进行个案认定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；超期不行使的，解除权消灭。”当前，人民法院在审理与商品房买卖合同纠纷相类似的其他有偿合同纠纷时，一般可以参照前述司法解释的规定确定解除权行使期限。 228、合同法第九十四条第三项中的“催告”与合同法第九十五条第二款中的“催告”有何区别？主要有以下三点区别：（1）催告的主体不同，合同法第九十四条第三项中的“催告”的主体是债权人；合同法第九十五条第二款中的“催告”的主体是享有解除权的相对方。（2）催告的内容不同，合同法第九十四条第三项中的“催告”是要求债务人履行债务；合同法第九十五条第二款中的“催告”是要求解除权人解除合同。（3）催告的法律后果不同，依合同法第九十四条第三项催告后，债务人在合理期限内仍未履行主要债务的，解除权产生；依合同法第九十五条第二款催告后，解除权人在合理期限内未行使解除权的，解除权消灭。（七）关于合同解除的异议229、合同解除相对人的异议期间如何确定？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，合同解除相对人行使异议权受期间限制，当事人约定异议期间的，从约定；当事人没有约定异议期间的，为三个月。230、当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方解除合同，对方未在约定或法定的异议期内提出异议之诉，人民法院应否依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定对当事人是否享有合同解除权作实质性审查？ 关于合同解除权行使条件的问题，长期以来存在两种意见：第一种意见认为，当事人根据合同法第九十六条规定通知对方解除合同，必须具备合同法第九十三条规定的约定解除条件或者第九十四条规定的法定解除情形，即通知解除的当事人必须具有实质性的解除权，否则，即便解除通知到达对方也不产生解除效力；第二种意见认为，只要当事人发出解除合同的通知，通知到达对方且对方没有在约定或法定的异议期（三个月）内提出异议之诉，就发生解除效力，而不论其是否符合约定或法定的解除条件。《最高人民法院研究室对关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十四条理解与适用的请示的答复》（2013年6月4日法研［2013］79号）第一款规定：“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”即最高人民法院研究室采纳了前述第一种观点。因此，当事人根据合同法第九十六条规定通知对方解除合同，对方未在约定或法定的异议期内提出异议之诉，人民法院仍应依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定对当事人是否享有合同解除权作实质性审查。231、当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方解除合同后，起诉请求依照合同法第九十七条的规定对合同解除的法律后果进行判决，对方当事人能否以抗辩的方式对合同解除提出异议？根据《最高人民法院研究室对关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十四条理解与适用的请示的答复》第一款的规定，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。因此，如对方当事人的异议为合同解除不具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，可以以抗辩的方式提出；如对方当事人的异议为其他理由，以抗辩方式提出的，人民法院应当告知其以仲裁或诉讼的方式提出。 232、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定的“三个月的异议期”是否具有溯及力？《最高人民法院研究室对关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十四条理解与适用的请示的答复》第二款规定：“当事人没有约定异议期间，一方当事人在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》施行前已依法通知对方当事人解除合同，对方当事人在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》施行之日起三个月以后才起诉的，人民法院不予支持。本答复下发之前已经终审的案件，不适用本款规定。”即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定的“三个月的异议期”不具有溯及力。（八）关于合同解除的法律后果233、合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应否支持？长期以来，理论界与实务界对此存在较大争议。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此问题作出了明确规定。该司法解释第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”根据合同法第一百七十四条、该司法解释第四十五条的规定，其他有偿合同可以参照适用该司法解释第二十六条的规定。 234、当事人协商一致解除合同后，一方当事人能否要求对方当事人承担违约责任？协议解除从本质上讲是一种合同行为，即以新的合同关系消灭了原有的合同关系。因此，协议解除合同后，一方当事人能否要求对方当事人承担违约责任，应当区别以下情形：（1）解除协议未明确导致合同解除的原因系一方当事人违约，一方当事人要求对方当事人承担违约责任的，人民法院不予支持；（2）解除协议明确导致合同解除的原因系一方当事人违约，但约定放弃追究违约方违约责任权利的，守约方要求违约方承担违约责任，人民法院不予支持；（3）解除协议明确导致合同解除的原因系一方当事人违约，未约定放弃追究违约方违约责任权利，但未对违约责任进行约定的，守约方依据原合同的约定要求违约方承担违约责任的，人民法院应予支持；（4）解除协议明确导致合同解除的原因系一方当事人违约，且对违约责任进行了重新约定的，守约方依据解除协议的约定要求违约方承担违约责任的，人民法院应予支持。235、合同失效的法律后果能否适用合同法第九十七条的规定进行认定？合同法第四十五条规定，附解除条件的合同，自条件成就时失效；第四十六条规定，附终止期限的合同，自期限届满时失效。合同法对合同失效的法律后果没有明确规定。我们认为，合同失效不能等同于合同无效，其法律后果不能适用合同法第五十六条的规定进行认定。合同法第四十五、第四十六条关于合同失效的规定，属于合同法第九十一条第七项“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”，因此，应认定合同失效的法律后果为合同的权利义务终止。合同失效后应否恢复原状，可以参照合同法第九十七条的规定进行认定。 236、合同解除后，当事人向合同的违约方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应否支持？民法通则第一百一十五条规定：“合同变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”前述两个条文均未对“损失”进行任何限定，该“损失”仍属于违约损失性质，损失范围应适用合同法第一百一十三条的规定进行认定。因此，合同解除后，当事人可以向合同的违约方主张赔偿可得利益损失，证据充分的，人民法院应予支持。237、合同解除后，当事人主张按未履行完毕的合同期间计算可得利益损失的，人民法院应否支持？合同解除后，当事人主张按未履行完毕的合同期间计算可得利益损失的，人民法院不应支持。计算可得利益损失的期间应自对方违约致合同不能履行之日起至合同解除后的合理期间届满之日止。例如：营业性房屋租赁合同的出租人违约，承租人解除合同，要求赔偿可得利益损失，前述“合理期间”应认定为另行寻找替代房屋、装修、办理相关许可手续，直到重新开业的期间。238、违约方以解除权人未及时行使解除权致使损失扩大为由，主张对扩大的损失不承担赔偿责任的，人民法院应否支持？ 合同法第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因此，解除权人未及时行使解除权致使损失扩大，违约方主张对扩大的损失不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。【往期回顾】：《中国法院2023年度案例》之精选案例解析《最高人民法院公报》2023年39则典型案例裁判摘要全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月） |
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4 | 民事诉讼法修改亮点解读一览 | |
4 | 最高人民法院关于再审受理与审查的55个裁判观点 | 【往期回顾】：关于委托理财纠纷的17条裁判规则关于资本市场虚假陈述纠纷的16条裁判规则关于证券期货纠纷的22条裁判规则关于金融借款合同纠纷的50条裁判规则关于金融借款合同纠纷的26条裁判规则关于融资租赁纠纷的26条裁判规则关于涉私募纠纷的14条刑民裁判规则转载请注明来源：类案同判规则！最高人民法院关于再审受理与审查的55个裁判观点01、最高人民法院《关于再审撤销一、二审裁判发回重审的案件当事人对重审的生效裁判是否有申请再审权利的答复》经研究，答复如下：再审后将案件发回重审后作出的生效裁判，当事人不服的，可以根据民事诉讼法第一百九十九条的规定申请再审。批复文号：（2016）最高法民他118号02、再审撤销原判发回重审后作出的判决、裁定，当事人可否根据《民事诉讼法》第一百九十九条的规定申请再审？【法官会议意见】：再审撤销原判（包括一审生效判决）发回一审法院重审后，当事人的诉讼回复至原一审裁判之前的状态，其诉讼请求未被生效裁判所羁束，讼争的民事法律关系仍处于待决状态，一审法院应对当事人之间的争议重新进行审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第二百五十二条规定：“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”据此，由于原判决、裁定被撤销，审判程序重新开始，当事人依法可以变更、增加诉讼请求或者提出反诉、提交新证据；人民法院可以根据当事人的申请或者依职权追加当事人，适用一审程序的相关规定确定当事人的诉讼权利义务。再审撤销原判发回重审之后的程序并非再审审理程序的延续，人民法院作出的裁判亦非再审裁判。当事人不服撤销原判发回重审后作出的生效裁判，可以依据《民事诉讼法》第一百九十九条的规定申请再审。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭2021年第37次法官会议纪要03、对当事人就再审裁判提出申诉的处理。法律问题：人民检察院民事案件抗诉再审后，当事人进行申诉的，是否予以正式立案审查？不同观点：甲说：人民检察院民事抗诉案件再审后当事人进行申诉的，不予正式立案审查。讼争案件业经再审审理程序，且系人民检察院抗诉之民事再审案件故程序上应严格把关。当事人所提供之申诉材料并不足以推翻已决案件生效裁判所认定之事实，亦不足以否定人民检察院抗诉之理由，加之《中华人民共和国民事诉讼法》就申诉程序未有明确规定，因此，应不予正式立案审查。乙说：人民检察院民事抗诉案件再审后当事人进行申诉的，可以正立案审查。当事人提供之申诉材料可能推翻已决案件认定之事实，且人民检察院抗诉之理由所依据之司法解释亦非完全符合案件实际情况，故应先予立案后再行具体审查较妥。法官会议意见：采甲说。观点来源：最高人民法院第一巡回法庭2018年第15次法官会议纪要04、当事人在诉讼中将争议权利义务转让给第三人，受让人未替代原权利人参加诉讼的，转让人是否有权申请再审?甲说：否定说甲银行已转让案涉债权，包括诉讼救济等从权利也一并转让，甲银行申请再审缺乏权利基础，无权申请再审。再审利益归属于丁资产公司，但丁资产公司申请执行行为表明其已接受生效判决确定的结果，如再允许丁资产公司授权甲银行申请再审，将使司法解释所确定的「生效判决确定债权的受让人不能申请再审」的立法目的落空，故丁资产公司也不能申请再审。乙说：肯定说申请再审是案件当事人的一项基本诉讼权利，案涉债权的转让人是生效法律文书载明的当事人，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条确立的「当事人承继」原则，应肯定转让人申请再审的权利，即诉讼中转让争议权利义务的当事人有权对该案生效判决申请再审。司法解释关于「生效判决确定债权的受让人不能申请再审」的规则仅适用于生效判决确定债权的转让，不涉及诉讼中债权转让问题。【法官会议意见】：釆乙说当事人在诉讼中将争议权利义务转让给第三人的，除受让人申请替代原权利人参加诉讼且被人民法院批准外，诉讼仍在原当事人之间进行，转让人的诉讼当事人资格和诉讼地位不受影响。一般而言，申请再审作为一项基本诉讼权利，是「当事人资格与诉讼地位」的应有之义，自然为转让人所享有。「生效判决确定债权的转让」与「诉讼中债权的转让」是性质不同的法律问题，分别适用「生效判决确定债权的受让人不能申请再审」与「诉讼承继」规则。本案中，受让人书面确认同意转让人申请再审，不存在两者主张或利益相悖的情形。若在其他案件中出现受让人提出程序参与权受损且转让人未尽善意尽职的诉讼担当义务、作为无独立请求权第三人参与诉讼的受让人与转让人同时申请再审但主张不同等特殊情形的，还应当视情况区分处理。参考案例1：中国农业发展银行南昌县支行与被申请人江西省万事发粮油有限公司等金融借款合同纠纷案案例文号：（2020）最高法民再13号参考案例2：再审申请人中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司与被申请人江苏大成房地产开发有限公司及二审被上诉人张家港市大成纺机有限公司等合同纠纷案案例文号：（2019）最高法民再69号观点来源：最高人民法院第五巡回法庭2019年第48次法官会议纪要05、未被人民法院判决承担民事责任的第三人，无权申请再审——再审申请人沈阳市沈河区城市建设局、辽宁丽嘉百货有限公司与被申请人王美琪、沈阳市沈河区人民政府房屋拆迁安置补偿合同纠纷裁判要旨：未被人民法院判决承担民事责任的第三人，不享有当事人的诉讼权利，无权对已经发生法律效力的裁判提出再审申请。本案系王某以沈河区城建局、沈河区政府为被告而提起的房屋拆迁安置补偿合同纠纷，王某的诉讼请求为二被告支付安置补偿费用并赔偿其损失。本案中，丽嘉百货虽以第三人的身份参加了原一、二审诉讼，但其并非案涉《回迁安置协议书》的合同主体，原审亦未判决其承担民事责任，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条和第五十六条规定，丽嘉百货无权对本案申请再审。案例文号：（2021）最高法民申2313号06、一方针对二审判决申请再审，法院作出再审判决后，另一方不服的，能否向法院申请再审？答：不能，应向检察院申请再审检察建议或者抗诉。观点解析：民事诉讼法第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。这里所称当事人是案件的全部当事人，均依法享有申请再审的权利。一方当事人在法定期间内申请再审，另一方当事人在法定期间内未提出再审申请的，在审判监督程序终结后，所有当事人针对该已经发生法律效力的一审或二审判决、裁定申请再审的诉讼程序权利已经消灭，并不会因另一方未在法定期间内行使申请再审的权利而为其另行保留一次向作出再审裁判法院申请再审的权利。人民法院针对一方当事人的再审申请，经过审查，裁定进入再审程序的，虽然再审程序是按照二审程序审理的，但所形成的法律文书并非二审判决，而是再审判决，两者因所处的诉讼程序不同而性质有别。此时，由于当事人相应诉讼权利所指向的对象是再审判决而非二审判决，故根据民事诉讼法第二百零九条第一款第（三）项的规定，当事人可以“再审判决、裁定有明显错误的”为法定事由，向人民检察院申请检察建议或者抗诉。因为在再审审理程序中，法院对于“两造”都是平等对待的，在实体处理上，是对于申请再审人的再审请求和被申请人的抗辩依法作出裁判。民诉法及司法解释规定，其他当事人均可在法定辩论终结前提出再审请求，以求在再审审理范围内尽可能覆盖当事人之间的所有争议，故没有必要再专门赋予被申请人对再审裁判的申请再审权。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》2015年第2辑《民事审判信箱》07、一审生效的裁判经再审、上诉后作出的裁判，能否向人民法院申请再审？答：不能，应向检察院申请再审检察建议或者抗诉。观点解析：（1）已生效裁判在启动再审，进入再审审理程序后作出的裁判，不论是一审后直接生效，还是经上诉审后才生效，均属于再审救济程序作出的生效裁判。（2）再审裁判的审理对象是已生效裁判，二审裁判的对象是未生效的裁判。一审生效后的裁判经再审、上诉，从形式上看似乎是针对未生效的一审裁判，但再审一审裁判已经对原生效的裁判正确与否作出了评判，那么二审裁判对其审理的再审一审裁判无论改判与否，均实质包含了对原生效裁判正确与否的认定。（3）有限再审原则是民事诉讼法的价值取向。（4）民诉法及司法解释规定，其他当事人在法定辩论终结前提出再审请求的，人民法院应当一并审理和裁判，故将此类裁判理解为再审裁判，对未申请再审一方当事人的诉讼权利的行使并不失公允。因此，一审生效的裁判经再审、上诉后作出的裁判属民事诉讼法第二百零九条第一款第三项规定的再审裁判，当事人对此类裁判不服的，不能向人民法院申请再审，而应当依法向人民检察院申请检察监督。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》2016年第4辑《民事审判信箱》08、对经检察院抗诉，法院指令再审后重新形成的生效判决，当事人能否再次申请再审？答：不能，法院不应受理，如已经受理的，裁定终结审查再审申请。观点解析：因再审发回重审后形成的重审生效判决，因其系在再审程序中形成的判决，故在性质上属于民诉法司法解释第三百八十三条规定的再审判决即“当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：…（二）对再审判决、裁定提出申请的；…”。如允许当事人申请再审，则在实质上将违反2012年修订后的民事诉讼法所确立的“一审、二审、再审及检察院抗诉”的“3+1”模式。因此，对该判决申请再审的，人民法院不应予以受理。如果已经受理的，则应当依据民诉法司法解释第四百零二条第六项规定，裁定终结审查当事人的再审申请。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（总第72辑）《民事审判信箱》09、当事人对按撤回上诉处理的民事裁定申请再审，能否受理？答：不应予受理，如进入审查程序应裁定驳回再审申请。观点解析：民事诉讼法及司法解释虽仅规定了不予受理、驳回起诉两类裁定可以申请再审，但从立法技术及司法解释的原意来看，有且只有这两类裁定可以申请再审。民事诉讼法对于裁定的类型规定了十一种，在审判实践中，裁定种类更是繁多如特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非诉程序均适用裁定结案，对管辖权异议、保全和不予执行、准许和不准许撤诉、中止和终结诉讼、补正判决书中的笔误等亦由法院作出裁定。上述裁定一般是解决诉讼或非诉讼的程序性问题，不涉及案件的实体审理，而且有相应救济途径如提出复议、异议等，此类裁定申请再审既无必要也缺乏依据。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（总第76辑）《民事审判信箱》10、一方当事人针对二审判决申请再审，人民法院作出再审判决后，另一方当事人不服的，仍可向人民法院申请再审。观点解析：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定所称的当事人是案件的全部当事人，也就是说，上诉人和被上诉人等案件当事人针对已经发生法律效力的一审或二审判决、裁定，均依法享有申请再审的权利。一方当事人在法定期间内申请再审，另一方当事人在法定期间内未提出再审申请的，在审判监督程序终结后，所有当事人针对该已经发生法律效力的一审或二审判决、裁定申请再审的诉讼程序权利已经消灭，并不会因另一方未在法定期间内行使申请再审的权利而为其另行保留一次向作出再审裁判法院申请再审的权利。具体到问题所涉及的情形，人民法院针对一方当事人的再审申请，经过审查，裁定进入再审程序的，虽然再审程序是按照第二审程序审理的，但所形成的法律文书并非二审判决，而是再审判决，两者因所处的诉讼程序不同而性质有别。此时，由于当事人相应诉讼权利所指向的对象是再审判决而非二审判决，故根据民事诉讼法第二百零九条第一款第（三）项的规定，当事人可以“再审判决、裁定有明显错误的”为法定事由，向人民检察院申请检察建议或者抗诉。因为在再审审理程序中，法院对于“两造”都是平等对待的，在实体处理上，是对于申请再审人的再审请求和被申请人的抗辩依法作出裁判。民诉法及司法解释规定，其他当事人均可在法定辩论终结前提出再审请求，以求在再审审理范围内尽可能覆盖当事人之间的所有争议，故没有必要再专门赋予被申请人对再审裁判的申请再审权。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第62辑11、对一审判决生效后，经一审法院启动再审程序作出驳回起诉的民事裁定，当事人提起上诉，二审法院经审理作出维持原裁定的生效民事裁判，是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款第（三）项规定的当事人可以向检察机关申请抗诉的“再审判决、裁定”？观点解析：对此，司法实务中存在两种意见：第一种意见认为，虽经一审法院再审并作出再审裁判，但因当事人提起上诉启动二审程序，二审法院经审理作出的终审裁判，不属于民事诉讼法第二百零九条第一款第三项规定的再审裁判；第二种意见认为，一审判决生效后，原审法院依照审判监督程序启动再审后作出的一、二审裁判，应属于再审裁判范畴。我们认为，2012年民事诉讼法修改增加第二百零九条的目的是解决当事人不断申请再审、重复申诉的问题，总的立法精神就是因当事人针对生效裁判申请再审，就启动一次。如果当事人不服再审裁判则可寻求检察监督。就一审判决生效后，经一审法院启动再审程序作出驳回起诉的裁定，当事人提起上诉，二审作出维持原裁定的生效民事裁判而言，该二审生效裁定并未经过再审程序。故当事人有权就此裁定向法院申请再审。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》2015年第2辑（总第62辑）12、经检察院抗诉，法院指令再审后，原二审法院将案件发回一审法院重审，新形成一审、二审判决，当事人针对该判决申请再审的应当如何处理?答：首先，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十三条规定:“当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：……（二）对再审判决、裁定提出申请的……”再审发回重审后形成的重审生效判决，因其系在再审程序中形成的判决，故在性质上属于上述规定中的“再审判决”，根据该规定，人民法院应当不予受理。其次，如果人民法院对当事人提出的此项再审申请予以受理，将实质上违反2012年修订后的《民事诉讼法》所确立的“一审、二审、再审及检察院抗诉”的“3+1”模式。因此，对此类重审判决申请再审的，人民法院不应予以受理;如果已经受理的，则应当依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零二条“再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：……（六）有本解释第三百八十三条第一款规定情形的”的规定，裁定终结审查当事人的再审申请。13、审判实践中，对于再审撤销原判发回重审后作出的判决、裁定，当事人可否根据民事诉讼法第二百零六条的规定申请再审最人民法院民一庭法官会议讨论认为：再审撤销原判发回一审法院重审，当事人的诉讼恢复至原一审裁判之前的状态，其诉讼请求未被生效裁判所羁束，讼争的民事法律关系仍处于待决状态，一审法院应对当事人之间的争议重新进行审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定，原判决、裁定被撤销后，审判程序重新开始，当事人依法可以变更、增加诉讼请求或者提出反诉、提交新证据；人民法院可以根据当事人的申请或者依职权追加当事人，适用一审程序相关规定确定当事人的诉讼权利义务。再审撤销原判发回重审之后的程序并非再审审理程序的延续，人民法院作出的裁判亦非再审裁判。当事人不服撤销原判发回重审后作出的生效裁判，可以依据民事诉讼法第二百零六条的规定申请再审。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭微信公众号14、江苏南通二建集团有限公司、廊坊市明阳房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审审查案裁判要旨：江苏南通二建集团有限公司申请再审的对象河北省高级人民法院（2020）冀民再29号民事判决，是再审程序启动后的第二审判决。该判决属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第一款第二项所规定的再审判决。根据司法解释的规定，当事人对再审判决申请再审的，人民法院不予受理。案例文号：（2021）最高法民申2797号15、案由定性错误是否属于法律适用错误？能否申请再审？——杨某与深圳市佳家豪投资发展有限公司股权转让纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，民事案件的案由应当依据当事人主张的法律关系的性质确定。案由是全案法律关系的总结与归纳，属于司法统计和审判管理范畴。案由定性准确与否，并非评价判决实体裁决结果及法律适用正确与否的直接依据。故杨某再审认为原判决所确定的案由错误，不属于法定的再审事由，本院不予审查。案例文号：（2021）最高法民申4455号16、人民法院在借贷案件中未审查出借人是否为职业放贷人、借款是否为自有资金等事实问题的，能否以此为由申请再审？裁判要旨：民间借贷案件中是否存在出借人为职业放贷人、出借资金是否为自有资金等事实问题，法律并无明文规定人民法院对此未予审查即属于《民事诉讼法》第200条规定可以进入再审的事由，而再审申请人亦未提交证据证明前述事实的存在，故其以此项理由申请再审不能成立。案例文号：（2021）最高法民申4529号17、当事人是否可以针对裁判文书“本院认为”部分申请再审？——再审申请人陈甲、陈乙、陈丙、陈丁、陈戊、陈己、陈庚、陈辛、陈壬、陈某威与被申请人陈癸分家析产纠纷裁判要旨：判决主文是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论，而判决的“本院认为”部分，则是人民法院在认定案件事实的基础上就判决理由所作的阐述，其本身并不构成判项内容。原则上，当事人不得针对裁判文书判决理由部分申请再审。因为该判决理由部分并非最终判项，仅系对事实的认定，并不必然导致判决的裁判理由影响另案判决结果，或出现判决结果相互矛盾、抵触的情况。根据民事诉讼的证据规则，当事人有足够相反证据的，仍可在另案中推翻上述事实，以避免该节事实对其带来的不利益。案例文号：（2020）最高法民申4231号18、吉林市远望谷物流有限公司、常砾文企业借贷纠纷再审审查与审判监督案裁判要旨：远望谷公司因与陈占敏及常砾文、王静、国泰公司借款合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初32号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院作出（2017）吉民申2508号民事裁定，指令吉林省吉林市中级人民法院再审本案。吉林省吉林市中级人民法院再审后作出（2017）吉02民再79号民事判决，远望谷公司不服，向吉林省高级人民法院提起上诉，吉林省高级人民法院作出（2019）吉民再62号民事判决。远望谷公司向本院提出的再审请求系对人民法院再审判决申请再审，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十三条第一款第（二）项的规定，本院不予受理。远望谷公司如对吉林省高级人民法院作出的生效再审民事判决有异议，可以向人民检察院申请检察建议或抗诉。案例文号：（2021）最高法民申2276号19、级别管辖和超审限问题，均不属于民事诉讼再审事由——再审申请人兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司与被申请人中冶建工集团有限公司及一审被告兰州鑫盛信用担保有限公司建设工程施工合同纠纷裁判要旨：Ⅰ、级别管辖不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第200条（即现民诉法第207条）规定的法定再审申请事由。Ⅱ、双方当事人均申请鉴定，原审审理期限虽然超过法定审理期限，但已经审批。且原审是否存在超审限问题，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第200条（即现民诉法第207条）规定的法定再审申请事由，故当事人以此作为再审申请的事由不能成立。案例文号：（2021）最高法民申2944号20、民事判决书在裁判理由中阐明的民事责任承担主体与判项中判决的责任主体不一致的，应属笔误，可通过裁定补正的方式解决，而不宜就此提起再审——薛成飞、青岛鸿盛鼎泰建筑工程有限公司、青岛统业集团有限公司与青岛万科房地产有限公司、青岛锦秀基业房地产开发有限公司股权转让纠纷案裁判要旨：民事判决书在裁判理由中阐明一方当事人为民事责任的承担主体，但在判项中判决另一方当事人承担民事责任的，该项瑕疵应属笔误，可通过裁定补正的方式解决，而不宜就此提起再审。案例文号：（2021）最高法民申7925号21、再审发回重审后的裁判不能申请再审——涟水县高沟拔丝制钉厂诉江苏今世缘酒业股份有限公司、涟水县高沟镇人民政府财产损害赔偿纠纷案裁判要旨：最高人民法院认为，对于一审生效的裁判经再审，一方当事人上诉后作出的裁判是否属于再审判，经最高人民法院审判委员会研究，并征求了立法机关的意见后，有了明确的认识，认为从2012年民事诉讼法修改的立法精神看，应当坚持“有限再审”原则及“2+1+1”路线图。根据民事诉讼法对再审程序的规定，应当认定此类裁判属于民事诉讼法规定的再审裁判，当事人无权向人民法院申请再审，而应依法向检察机关申请监督。对于再审发回重审后的裁判，我们认为亦属再审裁判。理由是:Ⅰ、此类裁判，与一审生效的裁判经再审，一方当事人上诉后作出的裁判，都是通过启动审判监督程序后作出的裁判，都属于再审救济程序作出。Ⅱ、民事诉讼法及《解释》规定了对于生效裁判的救济，当事人享有向法院申请再审和向检察机关申请监督各一次的权利。此类案件已是启动再审后作出的裁判，如果仍允许当事人申请再审，将与有限再审的立法目的相违背。Ⅲ、《解释》第四百零五条规定再审审理的范围是在原审范围内的全面审理，并规定被申请人及原审其他当事人在法庭辩论结束前提出再审请求的，人民法院应当一并审理。因此，启动再审后作出的裁判，对其他未申请再审当事人的诉讼权利行使，不失公允。案例文号：（2017）最高法民申232号。22、未被判令承担民事责任的无独立请求权的第三人，不具有申请再审的权利——沭阳物流中心有限公司、卢某民间借贷纠纷案裁判要旨：根据民诉法的规定，无独立请求权的第三人参加诉讼，对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，只是案件处理结果同他有法律上的利害关系，其在诉讼中的权利受到限制。在人民法院并未判决其承担民事责任的情形下，无独立请求权的第三人并无权提起上诉，亦不具有对该判决申请再审的权利。案例文号：（2019）最高法民申406号23、当事人对按撤回上诉处理的民事裁定申请再审应如何处理？观点解析：当事人对按撤回上诉处理的裁定申请再审的，不应受理，如进入审查程序，从结案方式的效果看，终结审查比较符合此类案件的情况，但在民事诉讼法及司法解释第四百零二条没有规定此种情形可以终结审查的情况下，应依据民事诉讼法第二百条及第三百九十五条的规定裁定驳回当事人的再审申请。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（第76辑）24、一审裁判生效后，原审法院启动再审程序并作出生效裁判，当事人可否就该生效裁判申请再审？答：一审生效裁判由原审法院启动再审程序，依照《民事诉讼法》规定适用一审程序作出的判决，当事人可以上诉，对于二审作出的生效裁判，根据《民事诉讼法司法解释》第381条之规定，当事人不可以就该生效裁判申请再审。当事人坚持申请再审的，可以告知当事人向检察机关申请检察建议或抗诉。观点来源：最高人民法院第六巡回法庭《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月第1版，人民法院出版社。25、再审裁定撤销原审驳回起诉或不予受理的裁定，指令原审法院进行实体审理。原审法院作出生效的实体判决后，当事人可否对该生效判决申请再审？答：原审法院裁定驳回起诉或不予受理，案件并未进入实体审理。再审裁定撤销不予受理或者驳回起诉裁定，指令原审法院进行实体审理后作出的生效判决，并未经过再审程序审理，当事人对该生效判决可以申请再审。观点来源：最高人民法院第六巡回法庭《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月第1版，人民法院出版社。26、上级法院再审裁定撤销原裁判、发回重审后，原审法院作出的裁判生效后，当事人可否对该裁判申请再审？答：上级法院再审裁定撤销原裁判、发回重审后，原审法院重审作出的判决、裁定，不是再审判决、裁定，不属于《民事诉讼法司法解释》第381条第1款第2项之规定情形，当事人申请再审的，人民法院应予受理。观点来源：最高人民法院第六巡回法庭《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月第1版，人民法院出版社。27、当事人对破产清算案件可否申请再审？答：根据《民事诉讼法司法解释》第378条之规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件，当事人不得申请再审。但是，当事人申请公司破产，人民法院适用普通程序就破产派生诉讼作出的生效裁判，可以申请再审。同理，当事人申请强制清算程序中，人民法院适用普通程序对相关诉讼案件作出的生效裁判，也可以申请再审。观点来源：最高人民法院第六巡回法庭《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月第1版，人民法院出版社。28、违反专属管辖规定不属于法定再审事由——鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书裁判要旨：最高人民法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，按照上述规定，应当由案涉不动产所在地人民法院管辖。本案中建设工程位于鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段，因此本案应当由鄂尔多斯市中级人民法院管辖。一审和二审法院并非案涉不动产所在地的法院，因此依据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的规定，本案一、二审法院不具有管辖权。一、二审法院在不具有管辖权的情况下，应当依法移交有管辖权的法院进行审理，原审法院未移交，存在程序错误。但是，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的程序错误情形，包括剥夺当事人辩论权、遗漏或者超出诉讼请求、违法缺席审判、审判组织不合法、审判人员应当回避而未回避等剥夺当事人基本诉讼权利、有违审判基本原则、可能导致审判结果不公的程序错误。不动产纠纷专属管辖设置的目的是为了有利于案件的审理与执行的便利，具体到建设工程施工合同纠纷，因其往往涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等问题，所以法律及司法解释将该合同纠纷的管辖参照不动产纠纷管辖适用不动产所在地法院专属管辖。上述专属管辖规定并不涉及当事人基本诉讼权利、审判基本原则、公正审理等价值考量，违反该规定造成的程序错误与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审程序错误有区别，不构成应当再审的事由。案例文号：（2019）最高法民申5628号29、诉讼费用承担问题不属于法定再审事由——李某能、盈江阿诗玛文化产业开发有限公司建设工程施工合同纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，关于保全费用的负担问题。诉讼费用的承担问题不属于再审事由，本院不予审查。依据《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》（以下简称《诉讼费用交纳办法》第六条规定，诉讼费用包括案件受理费和申请费；依据《诉讼费用交纳办法》第十条规定，申请费包括保全申请费；前述案件中的保全费用是指保全申请费。依据《诉讼费用交纳办法》第四十三条第三款规定，当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。案例文号：（2020）最高法民申6914号30、鉴定费承担问题不属于法定再审事由——陕西森茂闳博建设工程有限公司、李某柱等建设工程施工合同纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，关于本案鉴定费用负担问题。案件鉴定费用的负担系人民法院依照《诉讼费用交纳办法》依职权作出的决定事项，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审申请事由，故本院不予审查。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。案例文号：（2021）最高法民申3649号31、当事人故意规避法院的送达，其判决生效后申请再审是否具有再审利益？——张某平、李某红等合资、合作开发房地产合同纠纷案裁判要旨：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项规定中所指新的证据，是指相对于再审申请人在一审及二审诉讼中已经提交过的证据而言另行提交的不同的新证据，其隐含的前提是再审申请人应当在一审及二审普通诉讼程序中已经诚实信用地行使了民事诉讼法律赋予其积极主动提交证据证明自己主张的民事诉讼权利，这实际上也是当事人应当履行的民事诉讼义务。由于当事人一直回避人民法院的送达行为，拒不参加本案前序普通审判程序，于判决发生法律效力后再以新的证据为由申请再审，属于滥用诉讼权利的情形，亦不具有再审利益，并不属于前述法律规定保护当事人应有诉讼权利的范围。最高人民法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项关于“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”规定中所指新的证据，是指相对于再审申请人在一审及二审诉讼中已经提交过的证据而言另行提交的不同的新证据，其隐含的前提是再审申请人应当在一审及二审普通诉讼程序中已经诚实信用地行使了民事诉讼法律赋予其积极主动提交证据证明自己主张的民事诉讼权利，这实际上也是当事人应当履行的民事诉讼义务。由于张某平一直回避人民法院的送达行为，拒不参加本案前序普通审判程序，于判决发生法律效力后再以新的证据为由申请再审，属于滥用诉讼权利的情形，亦不具有再审利益，并不属于前述法律规定保护当事人应有诉讼权利的范围。另外，从其所提交所谓新的证据中，并未发现可证实与本案有关联的直接且明确的事实，亦未达到足以推翻原审判决的证明标准，故其此项申请理由因无充分的事实根据和法律依据而不能成立。案例文号：（2021）最高法民申238号32、公司被注销登记后，股东作为权利义务继受者能否申请再审？——孙某利、孙某洋买卖合同纠纷案裁判要旨：最高人民法院经审查认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百七十五条规定，“当事人死亡或者终止的，其权利义务承继者可以根据民事诉讼法第一百九十九条、第二百零一条的规定申请再审。”广宇公司注销后，孙传洋、孙庆利作为广宇公司权利义务承继人，可以向本院申请再审。案例文号：（2018）最高法民申2212号33、未被法院判决承担民事责任的第三人，是否有权提出再审申请？——李某平、王某恩等委托合同纠纷案裁判要旨：最高人民法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”之规定，案件当事人有权对已经发生法律效力的裁判提出再审申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款和第二款规定:“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”综合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条和第五十六条第一款和第二款规定内容可知，未被人民法院判决承担民事责任的第三人，不享有当事人的诉讼权利，无权对已经发生法律效力的裁判提出再审申请。案例文号：（2021）最高法民申5920号34、即使有新证据能够推翻原判决，超过再审期间也不能启动再审——再审申请人杨某武与被申请人程某乐承包经营权纠纷裁判要旨：最高人民法院经审查认为，杨振武的再审申请理由不能成立。案涉贷款发生于1992年，于1993年到期。程长乐于1997年承诺代为偿还杨振武尚欠37万元贷款本金及35.3万元利息。但杨振武提交的《贷款催收通知书》形成于2019年5月20日。单凭《贷款催收通知书》记载的催收时间，永昌信用社催收贷款时，已经远超过诉讼时效期间。如果永昌信用社起诉请求杨振武偿还贷款，杨振武可以其起诉超过诉讼时效期间进行抗辩。如果永昌信用社能够证明其一直在向杨振武主张该贷款债权，且每次主张均未超过诉讼时效期间，鉴于二审判决2005年12月27日就已经作出，则杨振武早就应当知道诉争贷款未偿还的事实，至其2019年申请再审，早已经超过申请再审的法定期间。综上，即使杨振武提交的《贷款催收通知书》真实合法，无论永昌信用社于2019年5月20日向杨振武催收贷款时是否超过诉讼时效期间，本案均不宜启动再审程序。杨振武提交的证据亦不足以证明，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。故杨振武的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。案例文号：（2020）最高法民申1092号35、公司法定代表人被羁押的事实不能引起申请再审期间的中止、中断、延长——重庆市璧山区友兴房地产开发有限公司与被申请人陈某位、一审被告、二审被上诉人重庆市兴璧建筑工程有限公司、一审被告重庆市桓大建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，民事诉讼法第二百零五条规定的申请再审期限六个月为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。公司法定代表人被羁押的事实不能引起申请再审期间的中止、中断、延长。同时，再审申请人为公司，其法定代表人被羁押尚不足以妨碍该公司行使申请再审的权利。案例文号：（2019）最高法民申6380号36、梁某、韦某民间借贷纠纷再审审查与审判监督案裁判要旨：梁某申请再审的云南省高级人民法院（2019）云民再7号民事判决是再审判决。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第一款第二项规定，对于再审判决，当事人不能申请再审，只能向检察机关申请检察监督。当事人对再审判决申请再审的，人民法院不予受理。案例文号：（2021）最高法民申1555号37、一审原合议庭成员在该案件重审时又担任合议庭成员的，是否符合再审情形——永州市零陵潇湘纸业有限公司与永州市城市住宅建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，案件一审原合议庭成员在案件重审时又担任合议庭成员，确不符合法律规定。但各方当事人未就此问题提出上诉，二审法院因而未予审理裁判，不违反法律规定。再审申请人再以此为由主张一审判决程序违法，并进而请求再审的，人民法院依法不予支持。案例文号：（2018）最高法民申3435号38、原审裁判对当事人并无不利的，其不得就该案申请再审——再审申请人么铁铮因与被申请人阜新市品阁房地产开发有限公司、郭某伟及一审被告、二审被上诉人王某政不当得利纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，一审法院判决驳回原告的全部诉讼请求；二审法院仅判决另一被告承担相应义务，而并未判令作为该被告（再审申请人）承担责任，二审判决结果对该被告（再审申请人）并无不利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款关于民事诉讼应当遵循诚实信用原则的规定，当事人不应滥用诉讼权利。故再审申请人不应申请再审，法院对其再审申请应予以驳回。案例文号：（2020）最高法民申827号39、法院作出的裁判文书在两年后才送达当事人，应否予以再审——再审申请人山西工人晋祠疗养院与被申请人太原市第一建筑工程集团有限公司、徐某龙建设工程施工合同纠纷裁判要旨：Ⅰ、原告的诉讼请求经实体审理后，如认为不应支持，则应判决驳回其诉讼请求，而非驳回其起诉。法院以不具备起诉条件为由驳回原告的起诉错误。Ⅱ、法院作出的裁判文书在两年后才送达当事人，显属不当，但送达问题不属于再审审查范围，法院不予以审查。案例文号：（2018）最高法民再191号40、上级法院提起再审发回重审后形成的重审生效判决是否为再审判决以及重审是否属于审判监督程序——再审申请人滕州市万通实业有限公司与被申请人华电滕州新源热电有限公司、山东省滕州瑞达焦化有限公司相邻排水及相邻损害防免关系纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，对于上级法院提起再审发回重审后形成的重审生效判决是否为再审判决，以及重审是否属于审判监督程序，存在争议和不同做法。如在（2016）最高法民申873号案中，当事人再审申请的对象是再审发回重审后，经重审二审所形成的生效判决，裁定认为“该判决属于本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十三条第一款第二项规定的再审判决。当事人对再审判决提出的再审申请，人民法院不予受理”。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理。重审二审法院在上述背景下，使用“再”字案号，并在判决中采用“再审中”“二审中”等术语表述，均无明显失当。案例文号：（2019）最高法民申3209号41、在法院未判决无独立请求权第三人承担民事责任的情形下，其无上诉权和申请再审权——再审申请人西安联丰百货商场、西安新城信丰家电经贸部与被申请人西安市市区机关房产管理所、西安市房地产开发第四公司合同纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，无独立请求权第三人参加诉讼，对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，并不享有独立的诉讼地位，在诉讼中的权利受到限制。在法院未判决其承担民事责任的情形下，无独立请求权第三人并无上诉的权利，亦无申请再审的权利。案例文号：（2019）最高法民申2133号42、当事人是否有权就“按撤回起诉/上诉处理”的民事裁定提出再审申请——再审申请人浙江五芳斋实业股份有限公司与被申请人中印正德包装印务成都有限公司、刘某侵害商标权纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，当事人申请再审针对的裁判文书应当是法院作出的已经生效的判决或裁定，根据《民诉法解释》第381条关于“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的,可以申请再审”的规定，当事人可以申请再审的发生法律效力的裁定并不包括“按撤回起诉/上诉处理”的民事裁定，故当事人就人民法院作出的按撤诉处理的民事裁定提出再审申请，无法律依据。案例文号：（2021）最高法民申6335号43、《九民会纪要》发布前未经股东会决议的担保函被判决认定有效的，在纪要发布后能否申请再审——再审申请人云浮市臻汇园房地产有限公司与被申请人广东强雄建设集团有限公司以及二审被上诉人云浮市德邦房地产有限公司建设工程施工合同纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，当事人主张其出具的《保证函》未经公司股东会同意，故该担保无效。因其出具该《保证函》时，《九民会纪要》尚未公布施行，而《公司法》第16条第1款关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定并未明确法律后果，违反该规定是否必然导致担保无效，在《九民会纪要》公布前，司法实践中的认识并不一致，且当事人在一审判决作出后并未提起上诉，亦表明其对一审判决关于《保证函》效力认定的认可，其在判决生效后又申请再审主张《保证函》因未履行公司内部决策程序而无效，其不应承担保证责任，有违诚信，理由不能成立。案例文号：（2021）最高法民申7866号44、人民法院未就合同无效的法律后果向当事人释明而作出判决的，应否予以再审——再审申请人富嘉融资租赁有限公司与被申请人四川升达林业产业股份有限公司保证合同纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，在保证合同纠纷案件中，原告起诉请求继续履行合同，人民法院认为合同无效的，应当向原告释明变更诉讼请求。如未就保证合同无效的法律后果向当事人释明，机械适用“不告不理”原则而直接作出驳回当事人诉讼请求的判决，违反了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条的规定，没有达到尽可能一次性解决纠纷的目的，增加了当事人的诉累，存在重大瑕疵，但并不属于《民事诉讼法》第200条（现民诉法第207条）第6项关于“原判决、裁定适用法律确有错误的”规定之可申请再审的情形。案例文号：（2021）最高法民申4512号45、法院管辖权确存在错误的，当事人是否可以此为由提起再审申请——再审申请人中国长城资产管理有限公司江苏省分公司与被申请人江苏翔盟精密铸造有限公司、原审被告徐州市铜山区国有资产经营有限责任公司、徐州荣阳钢铁有限公司、陈某海、陈某、王某梅金融借款合同纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，当事人针对生效管辖异议裁定提出的再审申请，其关于民事诉讼法第五十二条等适用法律错误的再审事由均围绕管辖异议是否成立进行，而现行民事诉讼法第二百条规定的法定再审事由中并无管辖权错误可以启动再审的事由，故其关于管辖错误而提起的再审申请并无依据。案例文号：（2020）最高法民申6162号46、当事人可否就二审法院指令一审法院审理的裁定申请再审——再审申请人中铁十五局集团第二工程有限公司因与被申请人吴某立、原审被告中铁十五局集团有限公司、中铁十五局集团第二工程有限公司昆明分公司民间借贷纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，不予受理、驳回起诉的裁定是终局性裁定，一旦存在错误，则损害当事人请求司法救济的诉权，涉及到当事人的基本程序保障，故当事人可以申请再审。其他针对诉讼程序问题作出的非终局性裁定，并未影响当事人基本诉讼权利和实体权利，不能申请再审。二审法院裁定指令一审法院审理，并非终局性裁定，当事人不能就此申请再审。案例文号：（2021）最高法民申61号47、在法无明文限制情况下，应认为诉讼中转让争议权利义务的当事人有权申请再审——再审申请人中信银行股份有限公司成都分行与被申请人陕西龙门钢铁有限责任公司及一审被告、二审被上诉人成都钟宜钢铁有限公司、湖北钟宜钢结构有限公司、李某华、黄某珍金融借款合同纠纷裁判要旨：Ⅰ、当事人在诉讼中将争议权利义务转移至第三人的，除受让人申请替代原权利人参加诉讼且被人民法院批准外，诉讼仍在原当事人之间进行。转让人的诉讼当事人资格并不因此丧失，在后续诉讼中自然具有全部诉讼权利。最高院认为在法无明文限制的情况下，依照民诉法解释第二百四十九条确立的“当事人承继”原则，应认为诉讼中转让争议权利义务的当事人有权申请再审。Ⅱ、民诉法解释第二百四十九条与第三百七十五条第二款的规定，适用范围有别，并不矛盾。如果受让人受让的是生效裁判确定的权利，从维持法律关系稳定性角度出发，适用第三百七十五条规定，不允许申请再审；如果受让的是诉讼中争议的债权，则适用第二百四十九条规定。案例文号：（2019）最高法民再308号48、在当事人认可原审判决结果的情况下，法院能否对其仅针对原审判决部分说理的异议启动再审程序——再审申请人山东高速青岛西海岸港口有限公司与被申请人青岛奥维俊杉贸易有限公司买卖合同纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，原审判决在“本院认为”部分作出的相关认定，并非判决主文，并不必然导致对当事人合法权益的损害及对另案判决结果的影响。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实……前款……第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”因此，若当事人有充分相反证据，仍可在另案诉讼中推翻本案原审判决的相关认定。在当事人认可原审判决结果的情况下，法院不应对其仅针对原审判决部分说理的异议启动再审程序。案例文号：（2021）最高法民申4509号49、当事人就驳回上诉的裁定、按自动撤诉处理的裁定提出再审申请的，法院不予受理——再审申请人麦盖提同安房地产开发有限公司与被申请人陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司、一审被告新疆金汕润和房地产开发有限公司、一审第三人麦盖提县宏昌棉业有限责任公司、一审第三人新疆宏伟旅游开发有限公司、一审第三人尹某林、尹某保、张某某建设工程施工合同纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十一条关于“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审”的规定，司法解释对可以申请再审的裁定范围作出了完全列举式规定，其中不予受理、驳回起诉的裁定是终局性裁定，涉及到当事人的基本程序保障，可以依法申请再审。但驳回上诉、按自动撤诉处理的裁定均不在上述可申请再审的裁定书之列，当事人就此提此类裁定提出再审申请于法无据。案例文号：（2020）最高法民申4430号50、当事人未经上诉直接申请再审，属于滥用再审程序的情形——再审申请人大庆市凯达物流有限公司与被申请人大庆市工商业融资担保有限公司、大庆市凯隆丰粮食贸易有限公司、大庆市通世新粮贸有限公司、王某春、张某兴、赵某丽追偿权纠纷裁判要旨：最高人民法院认为，当事人虽主张一审判决存在错误，但在法定上诉期限内未提起上诉，亦未提供客观上导致其不能行使诉权的合理理由，其放弃法律规定的常规性救济途径，即应当承担该处分行为所致的失权后果。故二审法院以其未提起上诉为由对其主张不予审查并无不当。当事人未经上诉直接向最高人民法院申请再审，属于滥用再审程序的情形，故对其关于原审法院适用法律错误的主张，法院从程序上直接予以驳回。案例文号：（2020）最高法民申7058号51、吴某、新余市东亚物资有限公司所有权确认纠纷再审案裁判要旨：最高人民法院认为，就本案而言，吴某在原一审判决被再审撤销、案件发回一审法院重审审理过程中撤回起诉，之后又提起本案诉讼。对本案诉讼是否应予受理，审查的关键在于是适用一审程序还是再审审理程序的法律规定。对此，需要准确理解《民事诉讼法解释》第四百一十条第二款中关于“再审审理程序”的含义。为准确理解法律规范的意旨，维护法律体系的规范统一性，应当从体系解释的角度出发，以法律条文在法律体系上的关联，探求法律规范的意义和法律用语的内涵所在。《中华人民共和国民事诉讼法》规定的审判程序包括第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及特别程序、督促程序和公示催告程序。就审判监督程序而言，又可分为再审审查和再审审理两个不同阶段。再审审查的主要任务是依据再审审查程序对再审申请是否符合法定再审事由进行审查，决定是否启动再审；再审审理的主要任务是依据再审审理程序对裁定再审的案件进行审理，确定生效裁判是否确有错误，依法作出再审裁判。再审裁判作出并依法送达生效后，再审审理程序即告终结。法院对再审后发回重审案件的审理，是在该案所有生效裁判已被全部撤销的情形下进行的，当事人的诉讼纠纷重新回到原一审裁判前的状况，是一审法院对当事人之间争议的重新审理。吴某1999年提起的前案诉讼，经由最高人民法院再审审查、江西省高级人民法院提审后，由江西省高级人民法院作出（2008）赣民再终字第4号民事裁定，撤销原一审判决，发回一审法院重审。至此，应视为该案的再审审理程序终结，重新开始一审程序的审理。2017年8月2日，本院曾作出《最高人民法院关于再审撤销一、二审裁判发回重审的案件当事人对重审的生效裁判是否有申请再审权利的答复》[（2016）最高法民他118号]，明确：“再审后将案件发回重审作出的生效裁判，当事人不服的，可以根据民事诉讼法第一百九十九条的规定申请再审。”尽管该答复所涉及的具体问题与本案有所不同，但蕴含的基本前提是再审后发回重审已非再审审理程序的延续，发回重审案件已非再审案件，作出的裁判亦非再审裁判。由此，本案再审发回重审后重新立案的（2009）余民一重字第00002号案应视为新的一审案件，当事人的诉讼权利义务应适用一审程序的相关规定予以确定；吴某在重审期间撤诉后又起诉的，依据《民事诉讼法解释》第二百一十四条第一款的规定应予受理。同时，鉴于再审发回重审案件与新立一审案件有所区别，为避免当事人滥用诉权、增加诉累，防止司法资源浪费，《民事诉讼法解释》第二百五十二条、《最高人民法院关于审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条等规定对发回重审后当事人的诉讼权利进行了一定的限制，但不影响本案依据《民事诉讼法解释》第二百一十四条第一款的规定应予受理的基本判断。一、二审裁定适用《民事诉讼法解释》第四百一十条第二款关于再审审理程序的规定，裁定驳回吴某起诉，适用法律有误。至于吴某的诉讼请求能否得到支持，案情是否涉及套路贷诈骗犯罪，不是本案审理范围，可在实体审理过程中依法予以认定并作出相应的处理。案例文号：（2018）最高法民再440号52、当事人不服人民法院作出的中止审理裁定向上一级人民法院申请再审的，应予驳回。观点解析：中止审理裁定是人民法院作出的暂时中止案件审理的程序性处置，是人民法院对正在审理中的案件作出的阶段性处理，并非诉讼程序的终结；而审判监督程序是对实体权利裁决或者对直接影响当事人实体权利的程序性裁决的救济程序。当事人不服人民法院作出的中止审理裁定，向人民法院申请再审的，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审事由，应予驳回。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（第50辑）53、当事人针对人民法院已经依法作出驳回再审申请裁定后的案件，再次申请再审的处理。观点解析：根据民事诉讼法第一百九十九条规定，当事人通过申请再审寻求在审判监督程序中改变原判决、裁定的，只能是针对经过第一审或者第二审人民法院审理并作出裁判的已经发生法律效力的判决，裁定。而在人民法院依法作出驳回再审申请的裁定后，当事人有权依据民事诉讼法第二百零九条第一款第一项的规定，向人民检察院申请检察建议或者抗诉，依法寻求救济。当事人向人民法院申请再审的，人民法院不予受理；已经受理的，应裁定终结审查。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（第60辑）54、二审法院撤销一审判决并提审案件，缺乏法律依据，但不属于应当再审的情形。观点解析：二审法院审理上诉案件，撤销一审判决并提审案件，缺乏法律依据，但不属于民事诉讼法第二百条规定的应当再审的情形。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（第76辑）55、人民法院在“中国裁判文书网”公布的裁判文书与原本不一致的，是否属于应当启动再审的事由——广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司与被申请人中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷裁判要旨：Ⅰ、根据原告提供的借条，虽然作为借款人的被告个人在落款处注明了其所在的被告公司，但并无该公司盖章。尽管借款人具有被告公司员工身份或与该公司存在关联，但由于被告公司不认可借款与其有关，原告也没有证据证明借款人系代表被告公司履行职务行为，故该借款不能认定为是被告公司的借款。Ⅱ、根据相关规定，人民法院的裁判文书以原本为准，人民法院在互联网公布的裁判文书应与原本一致，若不一致，应当按照规定及时进行处理。但该问题并不影响案件处理结果，不属于应当启动再审的事由。案例文号：（2020）最高法民申3368号转载请注明来源！【往期回顾】：全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月）全国法院：关于民商事诉讼程序的司法文件与裁判观点（更新至2023年10月） 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4 | 关于诉讼时效中断的43条裁判规则 | 【往期回顾】：全国法院：关于诉讼时效中断的52条指导意见（2023年11月修订）最高人民法院：关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定最高人民法院：关于诉讼时效届满的32条裁判规则全国法院：关于诉讼时效起算的91条指导意见（2023年11月修订）全国法院：关于印章纠纷的60条指导意见与裁判规则（2024年1月修订）关于诉讼时效中断的43条裁判规则01、超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章不构成诉讼时效中断，抵押人行使时效抗辩权可以得到支持。【裁判要旨】：Ⅰ、诉讼时效中断只能发生在诉讼时效期间内，对于诉讼时效期间已经届满的，没有诉讼时效期间中断的适用余地。Ⅱ、超过诉讼时效期间，出借人向借款人发出催收逾期贷款通知单，债务人在该催收单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，这里应理解为债务人放弃了时效利益，原债权诉讼时效重新起算。Ⅲ、债权人在诉讼时效届满后以债务人在催收单上重新签字确认了债权为由主张行使抵押权的，如果抵押人行使时效抗辩权，人民法院应予支持。【案例文号】：（2021）赣民再26号02、在双务合同中，一方以对方未履行相应义务为由不履行合同，该抗辩构成对其合同相应权利诉讼时效的中断。【案例文号】：（2017）最高法民终888号。03、债权人向债务人拨打电话，即便接听电话的非债务人，也可认定为诉讼时效中断？【裁判要旨】：根据原告（债权人）提供的手机录音内容证明，原告与被告（债务人）就双方借款清偿问题商谈时，曾向被告的手机拨打电话，即使接电话的人并非被告本人，但亦足以证明原告主张债权的事实，据此应认定案涉借款诉讼时效于此时中断并应从次日起重新起算，具有事实和法律依据。 最高人民法院认为，本案应审查的主要问题是：原判决认定案涉借款未超过诉讼时效是否正确。根据原判决查明事实，吴应波挂靠天字陕西分公司，以该公司名义承包了鸿力公司开发的华县怡馨英花公馆（又名怡馨苑）商业住宅项目。施工过程中，为解决项目资金周转问题，吴应波代表天字陕西分公司向鑫龙公司借款1300万元，鸿力公司以就案涉项目111套房产与鑫龙公司签订房屋买卖合同并办理预告登记的方式提供担保。之后，鑫龙公司依约出借款项，但天字陕西分公司、吴应波未依约履行还款责任，鑫龙公司提起本案诉讼。二审法院依据查明事实判决天字陕西分公司、吴应波归还借款本金1144万元及利息，鸿力公司承担相应的担保责任。鸿力公司申请再审认为鑫龙公司提起本案诉讼已经超出诉讼时效，其不应承担相应的担保责任。经审查，根据约定案涉借款期限为六个月，鑫龙公司出借的款项分多笔支付，最后一笔于2013年6月4日支付，诉讼中鑫龙公司同意利息从2013年6月5日起计算，故案涉借款诉讼时效应于2015年12月4日届满。根据鑫龙公司提交的手机短信显示，在该诉讼时效期间内其于2015年8月21日、8月24日、11月3日、11月23日、12月16日多次向担保人鸿力公司主张权利。同时，根据鑫龙公司提供的手机录音内容证明，2015年9月1日鸿力公司与鑫龙公司就案涉借款清偿问题商谈时，曾向吴应波手机拨打电话，即使接电话的人并非吴应波，但足以证明鑫龙公司主张债权的事实，据此原判决认定案涉借款诉讼时效于2015年9月1日中断并应从次日起重新起算，事实依据充分，并无不妥。鸿力公司该申请再审理由不能成立，本院不予支持。【案例文号】：（2021）最高法民申2434号 04、诉讼时效从人民法院收到原告起诉状之日起中断，即使因原告未缴纳诉讼费而按自动撤诉处理也仍能引起中断效果——再审申请人祁某与被申请人曾某民间借贷纠纷案【裁判要旨】：最高人民法院认为，案涉借款并未超过诉讼时效期间。首先，祁文宏在本案一审诉讼中仅对南岸区法院11052、11053号两案民事起诉状中程体明签名的真实性提出异议，而未对该两案民事裁定书的真实性提出异议。上述两案民事裁定书确认程体明有起诉行为。其次，虽然祁文宏认为上述两案民事起诉状中程体明的签名非其本人所签，两案是他人冒名起诉，但其并未举示相应证据予以证明。最后，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”上述两案南岸区法院确认收到诉状的时间为2014年8月29日，因此，即使程体明的起诉最终因其未按期缴纳诉讼费而按自动撤诉处理，但仍能引起诉讼时效中断。综上，由于程体明在另案中的起诉，导致涉案借款诉讼时效中断。作为债权受让人曾凡惠，于2015年提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。【案例文号】：（2017）最高法民申3316号05、超过诉讼时效期间，债务人书面承认全部债务，但只同意偿还部分债务的效力。【规则解析】：关于该问题，有观点认为， 应认定债务人放弃全部债务的诉讼时效抗辩权。理由在于：债务人书面承认全部欠款数额，是对欠款事实的确认， 尽管只同意履行部分债务，但该情形下， 只要是义务人认可了义务，则从保护权利人权利角度考虑，应认定同意履行部分义务的现有事实状态巳推翻原全部债务巳过诉讼时效期间的状态，因此， 应当视为其对原债务的重新确认。我们认为， 应认定债务人放弃部分债权的诉讼时效抗辩权。理由在于：如前所述， 判定义务人是否放弃诉讼时效抗辩权，应以其同意履行义务作为要件而非其承认义务的存在作为要件。我国《民法通则》第四十条及相关解释将义务人同意履行义务作为诉讼时效中断的事由， 而非义务人承认作为诉讼时效中断的事由。依当然解释，在放弃诉讼时效抗辩权的情形下， 以义务人同意履行巳过诉讼时效期间的债务、而非承认作为判定义务人是否放弃所属时效抗辩权的要件更符合法理。讨论问题所及，债务人只同意偿还部分债务，故应认定债务人放弃部分债务的诉讼时效抗辩权。 【规则来源】：来源：最高人民法院民事审判第二庭编著《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》， 人民法院出版社2008 年版。06、债权人通过信访方式主张权利，符合诉讼时效中断的事由。【案例文号】：（2017）最高法民申937号07、债权人前往履行义务人住址处寻找并在门口张贴催收公告的行为属于向其提出履行请求的情形，构成诉讼时效中断——常某1、刘某某与常某2、杨某某、张某某金融借款合同纠纷案【裁判要旨】：债权人的工作人员在无法联系到债务人的情况下前往其家庭地址和其他担保人的居住地址处寻找并在门口张贴催收公告的行为，属于债权人向履行义务人提出履行要求的情形，应当视为有效催收，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。 【案例文号】：（2022）陕05民终981号08、强制执行申请被法院裁定驳回的，是否产生诉讼时效中断的效力？——再审申请人郑振国与被申请人包头市南郊农村信用联社股份有限公司，一审被告、二审上诉人包头市腾鹿汽车销售有限责任公司、张某霞、赵某明、刘某霞、康某飞、云某水、云某丽、张某兵、张某胜以及一审被告包头市安正物资管理有限公司、包头市橄榄绿汽车销售有限公司、张某明、云某霞金融借款合同纠纷案【裁判要旨】：Ⅰ、原《担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该条规定新贷与旧贷系同一保证人时需承担保证责任的法理基础，不仅是在结果上并不会加重保证人的负担，更重要的是在此情形下推定保证人在为新贷提供担保时对借新还旧是知道或者应当知道。Ⅱ、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条第5项规定，申请强制执行与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。申请强制执行对诉讼时效的中断效力在申请行为发生法律效力时即已发生，一经发生即为不可逆转，不应强制执行申请被裁定驳回而否定申请行为本身的法律效力，进而否定其对诉讼时效的中断效力。【案例文号】：（2021）最高法民申289号09、债务人在诉讼时效期间内偿还部分债务，剩余债权诉讼时效中断——青海信瑞资产运营管理有限责任公司与张某奎、郑某梅、张某、常州金坛万豪金都餐饮服务有限公司、曹某债权转让合同纠纷案 【裁判要旨】：关于本案诉讼时效问题。本案中，信瑞公司主张张春奎曾于2015年10月29日向曹吉支付50000元，应视为诉讼时效中断。张春奎抗辩认为，该转款不是还款，是因为双方其他业务关系发生，但对此并未提供相关证据。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定，张春奎对于曹吉的部分债务进行了清偿，基于债务的整体性，应推定其认可全部债务的存在，故该对部分债务的承认所具有的诉讼时效中断的效力也应及于剩余债务，故本案债权诉讼时效于2015年10月29日中断。信瑞公司主张本案诉讼时效据此中断的意见，应予采信。【案例文号】：（2020）最高法民终327号10、只要当事人提起诉讼，诉讼时效即中断，而无论其是否撤诉——再审申请人宁乡中宇塑业有限公司、张某连、钟某春因与被申请人黄某明及一审被告毛某安民间借贷纠纷案【裁判要旨】：当事人向人民法院提起诉讼，不论其此后是否撤诉，均产生诉讼时效中断的法律效果，诉讼时效期间重新计算。人民法院不仅仅是当事人双方的信息传递者，更重要的是代表国家依法行使审判权，因此，只要当事人向人民法院提起诉讼，就意味向对方当事人主张权利，诉讼时效随即中断。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。根据上述规定，黄海明于2016年7月6日提起诉讼的行为，不论是否撤诉，均产生诉讼时效中断的法律效果，诉讼时效期间重新计算。人民法院不仅仅是当事人双方的信息传递者，更重要的是代表国家依法行使审判权，因此，只要当事人向人民法院提起诉讼，就意味向对方当事人主张权利，诉讼时效随即中断。 【案例文号】：（2019）最高法民申1151号11、原告向法院起诉后，起诉状副本未送达对方或原告申请撤诉之情形是否影响诉讼时效的中断——陕西能源凉水井矿业有限责任公司、陕西华山创业有限公司、陕西能源集团煤炭运销有限责任公司与三一重型装备有限公司及二审被上诉人北京宝塔国际经济技术合作有限公司、宜兴市邦畅贸易有限公司、榆林市广丽于物资有限公司、陕西三原华阳工贸有限公司及一审被告宝塔石化集团财务有限公司、宝塔盛华商贸集团有限公司票据追索权纠纷案【裁判要旨】：Ⅰ、票据时效是消灭时效，不等于主张票据权利不能依法发生诉讼时效中断的效果。关于票据时效能否发生中断，虽然票据法未明确规定，但依据《票据纠纷规定》第19条，票据时效是可能发生中断情形的。票据法相对于民法而言属于特别法，故票据法无规定的，适用民法的一般规定。票据法第十七条规定：“票据权利在下列期限内不行使而消灭：（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。”票据时效是消灭时效，不等于主张票据权利不能依法发生诉讼时效中断的效果。关于票据时效能否发生中断，虽然票据法未明确规定，但《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十九条规定：“票据法第十七条规定的票据权利时效发生中断的，只对发生时效中断事由的当事人有效。”可见，票据时效是可能发生中断情形的。票据法相对于民法而言属于特别法，因此，票据法有规定的适用票据法的规定，票据法无规定的则适用民法的一般规定。 Ⅱ、提起诉讼即产生诉讼时效中断的效力，而撤诉仅产生诉讼时效重新计算的法律后果。故原告向法院提起诉讼时，即产生时效中断的法律效果，无论起诉状副本是否送达对方，无论原告是否撤诉，均不影响诉讼时效中断的法律效果。【案例文号】：（2020）最高法民辖42号12、债务人通过其近亲属向债权人履行部分还款义务，视为债务人的自愿履行行为，构成诉讼时效中断——向某某与刘某某、董某某买卖合同纠纷案【裁判要旨】：债务人的女儿与债权人无债权债务关系，其无故向债权人大额转账不合常理，另债务人在庭审中亦认可已履行部分还款义务。债务人通过其女向债权人履行部分还款义务，应视为债务人的自愿履行行为，诉讼时效期间重新计算。 【案例文号】：（2022）湘07民终21号13、金融资产管理公司承接银行债权如何认定诉讼时效中断——保证合同纠纷案【裁判要旨】：国有银行将金融不良债权转让给金融资产管理公司，原债权银行和金融资产管理公司先后在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让及催收公告，可以起到诉讼时效中断的效力。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项的规定，以公告形式主张权利，应当被认定为《民法通则》第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”并产生诉讼时效中断效力的，应限于两种情形：一是当事人一方下落不明，二是法律和司法解释另有特别规定。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，国有银行将其债权转让给金融资产管理公司的，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断的证据。另据《最高人民法院对〈关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》的规定，为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据。按照上述规定，原债权银行和金融资产管理公司先后在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让及催收公告，应属于适用相关司法解释特别规定的情形，可以起到诉讼时效中断的效力。 【案例文号】：〔2011〕民二终字第5号14、债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力——中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业（集团）公司代位权纠纷案【裁判要旨】：最高人民法院认为：本院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。因此，债权人中行汕头分行在提起本案代位权诉讼之前，以向人民法院提起诉讼的方式确认其对债务人享有合法的债权，表明其并未放弃自己的权利。本院2008年8月21日发布并于同年9月1日施行的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条规定：债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。该规定亦表明，债权人提起代位权诉讼，同时引起两个债权的诉讼时效中断，即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权，两个债权均应属于受人民法院保护的诉讼时效期间内的债权。关于本案中主债权的诉讼时效，在广发行曲江支行起诉中行汕头分行、金柱公司、安然公司拆借合同纠纷一案中，中行汕头分行主张应将安然公司支付给广发行曲江支行的1500万元在债务中予以冲抵，广东省高级人民法院认定“有关1500万元的权利义务及存在的争议，应当由安然公司与广发行曲江支行另诉解决”。由于安然公司已下落不明，未参加该案的诉讼活动，且该院认为关于1500万元款项的争议应另行解决，因此，在（2001）粤高法经一终字第172号案件中并没有确认中行汕头分行与安然公司、安然公司与广发行曲江支行之间的债权债务关系及具体的债权金额。该判决生效后，中行汕头分行享有的相关债权的诉讼时效期间应当重新起算，但中行汕头分行对其权利的主张不仅限于代位权。本案中，广东省高级人民法院（2001）粤高法经一终字第172号民事判决自 2002年10月28日发生法律效力后，中行汕头分行于2004年1月5日向广东省汕头市人民检察院提交了《关于要求检察机关及时采取措施为我行追缴被诈骗资金的报告》，并于2004年5月21日，向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼，主张对安然公司的债权，虽因其主体资格问题被该院裁定驳回起诉，但其主张民事债权的行为仍具有使该债权的诉讼时效中断的效力。此后，中行汕头分行再次向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼，该院于2005年 12月30日作出（2005）珠中法民二初字第 35号民事判决，确认中行汕头分行对安然公司享有债权2764．4万元本金及相关利息。2007年1月26日，中行汕头分行向广东省韶关市中级人民法院提起本案诉讼，该债权没有超过法定的二年诉讼时效期间。此外，本案中的次债权，即安然公司对广发行韶关分行享有的到期债权，是基于《合作权转让协议》无效而产生的返还财产请求权。根据合同法第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”、“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的规定，在《合作权转让协议》被依法确认无效后，广发行韶关分行应负有向安然公司返还其收取的购地款本金1500万元及利息的义务。该项债权（本案中的次债权）的二年诉讼时效期间自合同被本案二审判决确认无效时起算，债权人中行汕头分行代安然公司向广发行韶关分行主张该债权，没有超过法定的二年诉讼时效期间。 15、债权人就主债权主张权利能否引起抵押权行使期间的中断——抵押合同纠纷案【裁判要旨】：债权人单纯针对主债权提出清偿请求的，不会引起抵押权行使期间的中断。《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”因抵押权属于担保物权，而担保物权不宜适用诉讼时效制度，故该条规定的抵押权行使期间，其法律性质应为除斥期间，而非诉讼时效期间。除斥期间不发生中止、中断和延长问题。同时，债权人主张债权的行为与其要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。基于上述，债权人单纯针对主债权提出清偿请求的，不会引起抵押权行使期间的中断，债权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权均发生消灭，人民法院不予保护。【案例文号】：〔2014〕民申字第1310号16、债权人对债务人的股东提起诉讼，请求股东在出资不实的范围内承担补充赔偿责任，对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力——重庆荣诚装饰工程有限公司与重庆市荣联生活超市有限责任公司申请公司清算案【裁判要旨】：公司债权人请求债务人的股东在出资不实的范围内承担补充赔偿责任，是债权人为保全自己的债权而请求债务人的债务人直接向其履行债务的权利，究其本质债权人行使的是代位权。债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。【案例文号】：（2020）渝清终2号17、债权人向义务人的关联企业主张权利是否构成诉讼时放中断事由的认定——借款担保合同纠纷案【裁判要旨】：债权人向义务人的关联企业主张权利，且具有可认定为其向义务人主张权利的意思表示的客观事由的，应当认定具有诉讼时效中断的效力。《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（一）项、第二款的规定，当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力；对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体。在义务人的关联企业与义务人的法定代表人同一的情形下，如果债权人基于对义务主体的错误认识，而向与义务人具有同一法定代表人的关联企业主张权利的，由于法定代表人为法人的代表机关，其行为即为法人行为，故权利人主张权利的意思表示到达法定代表人的，应当认定为到达义务人，应具有诉讼时效中断的效力。如果关联企业为义务人设立的子公司，且义务人将涉案债务委托该关联企业代理，关联企业代义务人偿还了部分债务，则债权人向该关联企业主张权利的，应当认定为到达了义务人，应具有诉讼时效中断的效力。【案例文号】：〔2004〕民二终字第88号18、QQ聊天对账能否产生诉讼时效中断的法律效果？——再审申请人中国港湾工程有限责任公司与被申请人江苏红狮实业发展有限公司以及原审第三人高安红狮水泥有限公司、江西新余南方建材有限公司、江西上高南方水泥有限公司买卖合同纠纷案【裁判要旨】：依据对账人员的任职情况以及工资发放记录，其有权代表当事人进行对账，而无需当事人对其授权。当事人的企业电子邮箱与其对账人员的QQ号码相一致，公司联系电话与QQ聊天记录中对账人员发出的电话相一致，能够判断出对账人员系当事人公司人员，亦有权代表当事人在QQ中对账。双方当事人之间进行对账的行为能够产生诉讼时效中断的效力。【案例文号】：（2021）最高法民申2194号19、申请执行时效，因被执行人主动履行义务而中断。【裁判要旨】：关于宜宾农行申请恢复执行是否超过申请执行时效期间的问题。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。第十条规定：申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第二百三十九条申请执行期间的规定。当事人不履行执行和解协议的，申请恢复执行期间自执行和解协议约定履行期间的最后一日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。本案中，申请执行人与被执行人及第三人寅吾公司达成分期履行和解协议，确定最后一期履行时间为2011年9月30日，而红番公司及第三人最后一次履行还款义务时间为2012年3月31日，因红番公司与第三人主动履行义务导致申请执行时效中断，应从2012年3月31日起重新计算申请执行期间。申请执行期间届满前，宜宾农行与红番公司因执行和解协议是否履行完毕产生争议，且经执行法院组织协调未果，宜宾农行主张红番公司未履行完毕执行和解协议要求其继续履行的行为，符合申请执行时效中断的规定，其申请执行时效重新计算。故宜宾农行申请恢复执行未超过申请执行的期间。【案例文号】：（2019）最高法执监305号20、债权人在债务人注销后仍向其催收债权的，是否产生诉讼时效中断的效果——辽宁信达资产投资管理有限公司与上诉人本溪（钢铁）集团有限责任公司、本溪市人民政府、本溪市审计局、辽宁北方煤化工（集团）股份有限公司金融不良债权追偿纠纷案【裁判要旨】：关于案涉800万元债权是否已过诉讼时效问题。最高人民法院认为，辽宁信达对联化公司享有的该笔800万元债权，系从信达沈阳办事处经债权转让所取得，信达沈阳办事处亦系从彩屯支行处受让该债权。信达沈阳办事处在受让债权后，通过多次公告等方式向联化公司进行了催收，导致案涉债权的诉讼时效经连续中断后仍在继续计算之中。辽宁信达受让债权后，也先后通过向联化公司善后办以及本案被告起诉的方式主张权利，一审判决认定案涉债权的诉讼时效并未届满于法有据。本钢集团主张该笔债权诉讼时效已经届满的主要理由是，联化公司善后办已于2003年7月22日向信达沈阳办事处送达介绍信，信达沈阳办事处在明知联化公司已被注销的情况下，其在2005年7月4日向不再具有民事权利能力的联化公司主张权利的行为，不产生诉讼时效中断的法律效果，辽宁信达于2007年再主张权利时，该笔债权已过诉讼时效。但本钢集团并未举证证明该介绍信已经依法送达信达沈阳办事处，信达沈阳办事处在对联化公司被注销这一事实不知情的情况下，仍向联化公司催收债权并无不当。本钢集团有关该项债权已过诉讼时效的主张，本院不予支持。【案例文号】：（2021）最高法民终698号21、债务人在债权人出具的《催收通知书》上签章之行为，能否引起诉讼时效中断——江西省金融资产管理股份有限公司与江西省进出口公司金融不良债权追偿纠纷案【裁判要旨】：Ⅰ、《诉讼时效制度规定》第22条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”其中的“作出同意履行义务的意思表示”应作严格解释，即债务人应当明确表示抛弃时效利益，同意履行剩余的还款义务，如达成还款协议、签订债权确认书等。Ⅱ、债务人在债权人出具的《催收通知书》上盖章仅表明“收到”之意，并未明确表示同意履行剩余借款的归还义务，双方亦未达成还款协议的，该签章行为不属于《诉讼时效制度规定》第22条和《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》所规定的诉讼时效期间届满后，债务人对原债权债务重新确认的情形，签章行为不能引起诉讼时效期间的重新起算。【案例文号】：（2020）最高法民申4676号22、合同一方向对方发函通知解除协议并保留通过法律途径追究其违约责任的行为是否能够引起诉讼时效中断——上诉人三亚海韵集团有限公司与上诉人中铁高新工业股份有限公司合同纠纷案【裁判要旨】：Ⅰ、合同一方当事人向相对方发出《解除协议通知函》，以对方已严重违约为由，通知解除协议，并保留通过法律措施等途径追究对方违约责任。当事人的该发函解除协议并明确声明保留通过法律途径追究对方违约责任的行为，属于主张权利、阻却诉讼时效完成的中断事由，诉讼时效期间应重新计算。 《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”第十条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的……。”本案中，双方当事人约定的最后一期履行期限为2014年12月。海韵集团于2016年9月8日向中铁高新发出《解除合作协议通知函》，以中铁高新已经严重违约为由，通知解除与中铁高新所签订的一系列融资协议，并保留通过法律措施等途径追究中铁高新违约责任。海韵集团发函解除案涉系列协议并明确声明保留通过法律途径追究中铁高新违约责任的行为，属于主张权利、阻却诉讼时效完成的中断事由，自2016年9月8日起，诉讼时效期间重新计算。海韵集团于2017年8月1日提起诉讼并未超过二年诉讼时效期间。中铁高新关于海韵集团起诉超过诉讼时效期间的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 Ⅱ、对合同条款理解上的争议以及违约责任的认定与划分，不应拘泥于合同条文，还应当根据合同实际履行情况以及全案事实综合认定，结合《合同法》、合同解释的基本原则，确定当事人真实意思表示，公平合理的分配各方责任。【案例文号】：（2019）最高法民终313号23、在双务合同中，一方以对方未履行相应义务为由不履行合同，该抗辩构成对其合同相应权利诉讼时效的中断——厦门福康经济发展有限公司诉龙海市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案【裁判要旨】：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。通常而言，诉讼时效的中断需要当事人一方提出明确主张，此时诉讼时效期间重新计算。在双务合同中，如果一方当事人以对方未履行相应义务为由而不履行合同相关义务，虽然其未直接主张相应权利，但通过不履行其合同义务的方式进行抗辩，实际是对其权利的消极主张，亦构成其主张权利的事实，该权利诉讼时效期间应当中断。如果该抗辩是一个持续的过程，应视为诉讼时效持续中断。【案例文号】：（2017）最高法民终888号。24、公证催收债权是否具有诉讼时效中断的效力——中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州市中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷案【裁判要旨】： 公证送达债权催收文书的内容真实，意思表示明确，证明债权人向债务人主张了权利的，应当认定在公证书确定的主张权利之日诉讼时效中断。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证的实质是一种证明法律事实存在的证明方式，其主要起到证据的效力。就公证催收债权而言，其既可以是对权利人以口头方式主张权利的行为进行公证，也可以是对权利人直接送交催收债权文书的方式进行公证。根据《民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（六）项的规定，公证催收债权的方式具有法律效力，能够产生法律规定的效力。基于此，公证作为对权利人主张权利的行为（该行为可以采取多种方式）进行证明的一种方式，如果公证送达债权催收文书的内容真实，意思表示明确，证明债权人向债务人主张了权利的，则应当认定在公证书确定的主张权利之日诉讼时效中断，即该公证催收具有诉讼时效中断的效力。【案例文号】：（2005）民二终字第200号案例来源：《最高人民法院公报》2006年第3期（总第113期）25、权利人向检察院申请监督，属于与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形，构成诉讼时效中断——王某1与王某2等不当得利纠纷案【裁判要旨】：因权利人不服案件再审判决结果，向检察院申请监督，就案件争议事实积极主张权利，该情形应属于与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形，故诉讼时效中断。 【案例文号】：（2021）京0105民初62884号26、双务合同中一方依法行使履行抗辩权情况下，双方互负的对待给付不因某一方未提出诉讼或仲裁申请以行使权利而消灭——再审申请人黑河龙江化工有限公司与被申请人宝钢工程技术集团有限公司合同纠纷案【裁判要旨】：Ⅰ、诉讼时效制度意在促使权利人依法及时行使权利，故只有在权利人向义务人提出履行请求、义务人同意履行、权利人提起诉讼或者申请仲裁，或者与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的情形下，才导致诉讼时效中断进而重新开始计算诉讼时效。Ⅱ、双务合同中，双方互负的对待给付具有牵连性，此种牵连性不仅体现为履行的牵连性，而且还体现为存续的牵连性，该牵连性决定了双务合同中双方均享有履行抗辩权。因而在一方依法行使履行抗辩权的情况下，基于此种牵连性，双方互负的对待给付不因某一方未以提出诉讼或申请仲裁等方式行使权利而消灭，否则将使对待给付沦为事实上的单方给付，使合同法专门针对双务合同规定的履行抗辩权失去其应有之意。【案例文号】：（2022）最高法民再88号27、债权人向债务人的单位邮寄催款函被他人签收的，是否构成诉讼时效中断？——庄某与大庆市中科汇银创业投资有限责任公司及原审第三人江苏东洋之花生物科技股份有限公司股权转让纠纷案【裁判要旨】：根据债权人已将向债务人催款的函件邮寄至债务人所在公司，且该邮件已被签收。虽然债务人主张其已多年前离开该公司，该注册地址不能作为向其送达的有效地址。但是截至目前债务人仍担任该公司董事兼总经理，邮寄单上收件人填写的也是其姓名及联系电话。法院据此认定该公司为债务人的工作单位，上述邮件被签收后，可视为向债务人主张权利，构成诉讼时效的中断，并无不当。 【案例文号】：（2021）最高法民申2543号28、在报纸上对债务人发布的催收公告中名称存在笔误能否导致诉讼时效中断——再审申请人哈尔滨万兴隆实业发展有限公司与被申请人黑龙江泰达投资担保集团有限公司合同纠纷案【裁判要旨】：在报纸上向债务人发布催收公告时，尽管公告刊登的债务人企业名称与实际名称不完全一致，存在笔误，但如果结合其他情形，能够确定催收对象即案涉债权的，可以认定构成诉讼时效中断。法律问题：关于本案是否超过诉讼时效期间？裁判说理：最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。”本案中，案涉债权还款期限届满后，农行省分行、中国农业银行哈尔滨市开发区支行先后六次以催款通知的方式向万兴隆公司主张权利，万兴隆公司均加盖公章予以确认，诉讼时效连续中断。自2015年3月19日最后一次催款通知之后，农行省分行与东方资产分公司于2016年12月7日联合在《黑龙江日报》发布了债权（物权）转让暨催收联合公告，东方资产分公司与泰达公司于2017年2月21日联合在《黑龙江经济报》发布了债权（物权）转让暨催收联合公告，虽然案涉债权被列入物权资产清单中，但在备注栏已注明万兴隆公司欠款1390万元，尽管公告的企业名称与万兴隆公司不完全一致，泰达公司主张系因笔误多写一个“龙”字，结合该资产类型及资产所在地内容，能够确定催收对象为案涉债权。且东方资产分公司还于2016年12月16日向万兴隆公司住所地邮寄了“债权转让与催收通知”，该送达邮件已被签收。根据以上事实和相关规定，二审法院认定案涉债务的原债权人一直在积极主张权利，案涉债权自报纸发出催收公告之日，诉讼时效中断，泰达公司于2017年3月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间，该认定并无不当，本院予以维持。 【案例文号】：（2018）最高法民申4260号29、诉讼虽未经法院实体处理，但足以表明一方当事人曾向对方主张过合同权利，构成诉讼时效中断——山东博斯腾醇业有限公司、盈德投资（上海）有限公司供用气合同纠纷案【裁判要旨】：最高人民法院认为：根据2011年7月27日《供用气合同》及2012年1月10日《补充协议》的约定，盈德投资（上海）有限公司履行《供用气合同》义务的最晚期限为2014年6月30日。2016年6月22日，山东博斯腾醇业有限公司依据《供用气合同》向盈德公司主张权利并起诉至山东省昌邑市人民法院时，未满《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年诉讼时效。该起诉讼虽未经法院实体处理，但足以表明博斯腾公司曾向盈德公司主张过合同权利，构成诉讼时效中断，《供用气合同》的诉讼时效自此重新开始起算。 【案例文号】：（2020）最高法民终237号30、当事人向调解工作室申请调解但因无法联系被告而未调解成功的，能够引起诉讼时效的中断——丽江市博石矿业有限责任公司与被申请人菲德勒环境（攀枝花）有限公司破产债权确认纠纷案【裁判要旨】：Ⅰ、调解工作室向当事人出具的《说明》证实，原告到调解工作室请求调处其与被告之间的债权债务纠纷，因联系不上被告而未调解成功。该《说明》加盖了调解工作室的印章，并由经办人签字。该经办人亦在庭审中出庭作证，证实原告申请调解的情况。故该证据能够证明原告曾向调解工作室申请调解的事实，案涉债权发生时效中断。Ⅱ、调解工作室作为具有一定公权力性质的机构，其出具的《证明》具有较强证明力，且经办人已出庭作证，原审法院仅以《说明》缺少调解工作室负责人的签名，不符合《民诉法解释》第115条关于书证的形式要件为由，对原告申请调解的事实不予认定，事实和法律依据不足，应予纠正。【案例文号】：（2019）最高法民再257号31、信访途径与提起诉讼或者申请仲裁具有同等的法律效力，构成诉讼时效中断——邱某某、义县坤宇粮食贸易有限公司等建设工程合同纠纷执行复议案【裁判要旨】：权利人无法索回欠款只能通过信访方式寻求政府解决，信访局出具情况说明权利人为解决欠款问题多次到信访局、县政府反映情况、要求解决。信访途径与提起诉讼或者申请仲裁具有同等的法律效力，构成诉讼时效中断。 【案例文号】：（2022）辽07执复3号32、根据条约解释原则认定《蒙特利尔公约》规定的诉讼时效条款 适用法院地法认定诉讼时效中断——日本财产保险（中国）有限公司上海分公司等与罗宾逊全球物流（大连）有限公司深圳分公司等保险人代位求偿权纠纷案【裁判结果】：广东省深圳市中级人民法院审理认为，《蒙特利尔公约》的解释应当遵循《维也纳条约法公约》规定的条约解释规则，依其用语按上下文并参照条约目的及宗旨所具有的通常意义，作出善意解释。《蒙特利尔公约》第三十五条系有关诉讼时效的规定，该条未对诉讼时效的中止、中断作出规定，第二款指出两年诉讼时效期间的计算方法依照案件受理法院的法律确定，故本案中公约第三十五条规定的两年诉讼时效应适用我国法律有关诉讼时效中止、中断的规定。同时，《蒙特利尔公约》将保护国际航空消费者的利益作为立约重要目的，适用法院地法有关诉讼时效中止、中断的规则，更有利于此立约目的，也不违背该公约第三十五条的制定意图。本案诉讼时效因中芯公司、三保险公司向罗宾逊深圳分公司、罗宾逊公司提出索赔构成中断，三保险公司提起本案诉讼未超过两年诉讼时效，遂改判罗宾逊深圳分公司在《蒙特利尔公约》规定的限额内向三保险公司支付赔偿款，罗宾逊公司对此承担补充清偿责任。【典型意义】：本案争议焦点在于《蒙特利尔公约》第三十五条规定的两年期间是不变期间还是诉讼时效期间的规定，对此各国司法实践的认定不尽一致。二审判决根据《维也纳条约法公约》的规定解释《蒙特利尔公约》条文，根据《蒙特利尔公约》第三十五条上下文并参照该公约之目的及宗旨，认定该条规定的两年期间为诉讼时效，应当适用法院地法有关诉讼时效中断的规定，从而认定原告起诉未超过诉讼时效，体现出我国法院恪守条约义务，致力于实现公约目的及宗旨的司法立场，对于类案处理具有重要的指导意义。 【案例文号】：（2020）粤0391民初4178号（2021）粤03民终30373号【案例来源】：最高人民法院2023年9月27日发布《第四批涉“一带一路”建设典型案例》33、公证程序引起诉讼时效中断的考量因素——英特莱公司诉森林公司等侵害发明专利权案【裁判要旨】：北京知识产权法院经审理认为，本案原告申请公证之时并不意味着其已掌握侵权行为人实施侵权的证据，在没有充分证据证明此时原告已经知道或应当知道侵权行为的情况下，不能以2011年8月25日作为诉讼时效的起算时间。公证机关进行公证当日，原告看到被诉侵权产品并进行现场取证，可以认定此时原告已经知道或应当知道侵权行为的存在。同时，原告向有权管理专利工作的北京市知识产权局请求处理专利侵权纠纷的行为，理应产生诉讼时效中断的法律效果。自该中断时起，至原告于2015年8月13日向法院提起诉讼亦未超过2年诉讼时效。因此，被告森林北京分公司及森林公司辩称英特莱公司起诉超过法定诉讼时效的意见不能成立；森林北京分公司及森林公司辩称其不是被诉侵权产品的制造者的意见不能成立，其依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 英特莱公司、森林公司不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。【法官释法】：侵犯专利权的诉讼时效起算时间，专利权人或者利害关系人何时得知侵权行为之日应通过查明事实予以确定。具体到本案，专利权人在进行过公证保全证据的情况下，就如何认定原告应当得知侵权行为的起始时间，主要存在三种观点：在原告申请公证之日前确定的合理时间、原告申请公证之日以及公证机关进行公证当日。本案认为，第三种观点更符合诉讼时效制度本意与专利侵权诉讼特点。第一，诉讼时效制度实质在于禁止权利滥用，以维护社会交易秩序的稳定、保护社会公共利益；第二，专利法上具有财产利益内容的请求权一般属于债权请求权，适用诉讼时效的规定；第三，专利侵权诉讼必须判断被诉侵权技术方案是否在涉案专利权的保护范围内。囿于部分技术特征存在一定隐蔽性，专利权人可能需要在公证当日结合现场调查后，才能全面了解被诉侵权技术方案，进而确定被侵权情况。【案例来源】：《中国法院2021年度案例》34、代位权纠纷案【裁判要旨】：根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条的规定，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。 【案例文号】：（2011）民提字第7号【案例来源】：《最高人民法院公报》2011年第11期35、当事人就部分债权提起诉讼，诉讼时效中断应及于剩余债权，起诉后又撤诉应以起诉书副本送达对方视为当事人提出要求而引起诉讼时效的中断。【观点解析】：诉讼时效制度应在保护社会公共利益的基础上注重社会公共利益与当事人利益以及当事人之间利益的衡量。既要督促权利人及时行使权利，对“眠于权利之上”的权利人不予保护，又要依据诚实信用原则避免这一制度的不当适用，成为义务人故意逃避债务的工具。当事人就部分债权起诉至人民法院，诉讼时效中断应及于剩余债权；当事人起诉后又撤诉，应视为诉讼时效中断，诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（总第47辑）36、债权人到债务人的经营场所对债务进行催收即导致诉讼时效的中断，即使债务人在该经营场所长期无人——再审申请人某达公司因与被申请人田某金融不良资产转让合同纠纷案【裁判要旨】：最高人民法院认为，根据本案查明事实，2009年10月20日，财政部受让案涉债权后，委托农业银行进行管理和处置，案涉债权被交由农行渭南分行负责管理和催收，该行在受托管理该债权的过程中多次前去催收，但某达公司经营场所长期无人。农行大荔支行、农行渭南分行的多次催收行为，以及受让案涉债权的各债权人所刊登的公告，均引起了本案诉讼时效的中断。 【案例文号】：（2019）最高法民申3729号37、当事人通过向人大代表反映情况的方式寻求救济能否构成诉讼时效中断——上诉人湖南宏基实业开发有限公司与被上诉人衡阳市沐林房地产开发有限公司、原审第三人衡阳市土地储备中心土地使用权转让合同纠纷案【裁判要旨】：Ⅰ、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，权利人提起诉讼、向对方提出要求以及向有权解决民事纠纷的有关单位提出保护民事权利的请求，均可引起诉讼时效的中断。Ⅱ、当事人虽主张其通过向人大代表反映情况的方式寻求救济构成诉讼时效中断，但该行为不属于相关法律及司法解释规定的可以引起诉讼时效中断的情形，不产生诉讼时效中断的法律效果。【案例文号】：（2019）最高法民终1464号38、当事人在另案中提出抗辩是否能够产生诉讼时效中断的效力——上诉人张某树、蒋某梅与陈某寿、汲某权因股权转让纠纷案【裁判要旨】：根据《诉讼时效制度规定》第13条第9项，其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。当事人在另案中提出的抗辩，是其主张权利的一种方式，属于《诉讼时效制度规定》第13条第9项规定中的其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项，应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。 【案例文号】：（2017）最高法民终46号39、被告主张保证期间经过能否视为提出诉讼时效抗辩——黄某安与广西旭日航空实业股份有限公司、广西蓝天航空职业学院、洪某旭、广西旭日昇贸易有限公司、广西旭航工程有限公司民间借贷纠纷案【裁判要旨】：最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年9月1日施行）第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，旭日航空公司、蓝天学院在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，仅主张案涉《债务代偿协议书》系保证担保协议，其作为保证人的保证责任期间已过。基于一般理解，尽管保证期间与诉讼时效制度创设的目的均是为督促权利人积极行使权利，但保证期间显然有别于诉讼时效，主要体现在：（1）性质不同。保证期间是意定期间、除斥期间，可以由当事人约定，不发生中止、中断和延长；而诉讼时效是法定期间、可变期间，由法律规定，因法定事由可以中止、中断和延长。（2）效力不同。保证期间经过导致保证责任本身的消灭，保证人不再承担保证责任；而诉讼时效期间届满导致义务人抗辩权产生、权利人胜诉权消灭，但实体债务仍然存在，成为自然债务。（3）起算时间不同。保证期间从债权人对债务人的请求权产生时起算；而诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。鉴于上述区别，旭日航空公司、蓝天学院在本案一审中主张保证期间经过并不能当然视为诉讼时效抗辩。旭日航空公司、蓝天学院基于对案涉法律关系的认识偏差，主张《债务代偿协议书》为保证合同，但黄建安在起诉时明确主张案涉法律关系为债务加入，协议中亦明确约定债务加入的性质，旭日航空公司、蓝天学院对此应当有相应的认识。实际上，旭日航空公司、蓝天学院即便依据其对协议性质的理解，在主张保证期间经过的同时，亦不影响其提出诉讼时效抗辩。由此，二审判决在旭日航空公司、蓝天学院一审期间并未提出诉讼时效抗辩、二审亦未提交新证据证明黄建安的请求权已过诉讼时效期间的情况下，采纳旭日航空公司、蓝天学院的诉讼时效抗辩，对一审判决予以改判，有违前述司法解释规定，适用法律错误，应予纠正。 【案例文号】：（2021）最高法民再346号40、债务人在催款通知单上签字或盖章的行为能否导致诉讼时效重新起算——再审申请人海南捷达漆业有限公司与被申请人海南富林企业管理合伙企业（有限合伙）及原审被告徐春梅金融不良债权追偿纠纷案【裁判要旨】：《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释〔1999〕7号）规定：“根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”本案中，原债权人农行文昌支行多次书面向捷达公司催收欠款，且捷达公司也有履行还款义务的行为。虽然催收期间存在诉讼时效期间已届满的情况，但是农行文昌支行于2007年和2011年对全部债务本金和利息进行催收，明确要求捷达公司履行还款义务，捷达公司在《债务逾期催收通知书》上签字和盖章，并未明确写明其不认可或不同意履行该债务、签字或者盖章只代表收到通知书等内容，其签字、盖章行为应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系仍受法律保护。因此，原审判决认定捷达公司的签收行为引起诉讼时效的重新起算并无不当。 【案例文号】：（2021）最高法民申7298号41、当事人在庭审中提出的“保留追究对方赔偿损失权利”能否构成诉讼时效的中断——上诉人北京康尔森投资有限公司与被上诉人北京市北方律师事务所财产损害赔偿纠纷案【裁判要旨】：Ⅰ、人民法院依法作出终审判决，确定被告向原告履行款项给付，此系被告应尽的法律义务，若被告仍对该处理结果不服，其应通过审判监督程序主张权利，而无权另行提起实质上否定前诉裁判结果的要求原告赔偿的新的诉讼请求，系构成“一事不再理”。Ⅱ、当事人在人民法院案件审理时陈述“我方保留追究对方赔偿损失的权利”的，并非明确肯定地要求对方当事人履行赔偿义务，故该事项并不构成诉讼时效期间的中断。【案例文号】：（2018）最高法民终186号42、权利人向有权机关提出请求但未能得以解决纠纷的，诉讼时效从何时起算——再审申请人云南省华坪县河东玖捌能源有限责任公司与被申请人华坪县德茂天才煤矿、华坪县鸿云矿业有限公司、华坪县鸿云矿业有限公司德茂天才煤矿采矿权纠纷案【裁判要旨】： 最高人民法院再审认为，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释﹝2008﹞11号）第十四条规定：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断”。据此，权利人向有关国家机关等提出保护其相应民事权利的请求，构成诉讼时效的中断。如果权利人提出请求后经有权机关处理未能解决纠纷的，则诉讼时效应从权利人知道或者应当知道纠纷未获解决之日起重新起算。【案例文号】：（2022）最高法民再325号43、当事人以同一事实以合同纠纷和侵权纠纷一同起诉的，法院只审理了合同纠纷，未审理侵权纠纷的，侵权纠纷诉讼时效中断——赤坎乡镇企业供销总公司诉达荣实业贸易总公司等侵权损害赔偿纠纷案【裁判要旨】：海口市新华区人民法院认为：原告赤坎公司得知被告达荣公司接收了2000吨钢坯后，曾于1993年12月15日向湛江市中级人民法院提起过诉讼，起诉的事实与本次的起诉相同。该案经两审，于1996年5月18日审结。广东省高级人民法院的终审判决明确指出，该案只审理了赤坎公司起诉的购销合同纠纷，不审理赤坎公司起诉的侵权事实。由于赤坎公司已经将侵权事实诉诸法院，在未得到发生法律效力的判决时，诉讼时效当然中断。赤坎公司接到广东省高级人民法院关于侵权事实应当另案审理的终审判决后，又于1997年1月以达荣公司为被告提起侵权损害赔偿诉讼，并未超过法定诉讼时效期间。达荣公司认为赤坎公司的起诉超过诉讼时效的辩解理由，不能成立。 【往期回顾】：《中国法院2023年度案例》之精选案例解析《最高人民法院公报》2023年39则典型案例裁判摘要全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月） |
4 | 合同定性视角下的建设工程施工合同纠纷管辖问题再探天同不动产 | 文 / 王画 金华市金东区人民法院前文《建设工程施工合同纠纷地域管辖初探》已就建设工程案件地域管辖的相关法律规定作了全面介绍，并对建设工程案件中几个常见的管辖问题进行了分析解答。但实践中，合同定性问题往往是管辖问题争议的核心，即需要先厘清何谓“建设工程”、何谓“建设工程合同”，才能分析解答如劳务作业分包合同、装饰装修合同、园林绿化工程合同等纠纷的管辖问题，本文拟寻根溯源，接前文就建设工程合同管辖问题进一步展开讨论。何谓建设工程（一）工程意义上的建设工程从工程专业角度，住房和城乡建设部发布的《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013）作为国家标准，对建设工程的定义与分类最为严谨、权威。该标准将建设工程定义为“为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。”按自然属性，将建设工程分为“建筑工程、土木工程和机电工程三大类”；按使用功能，分为“房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程”等等。该标准对建设工程相关概念作了界定，可作为识别建设工程的参考，如“建筑工程”是供人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所；“土木工程”是建造在地上或地下、陆上或水中，直接或间接为人类生活、生产、科研等服务的各类工程；“机电工程”是按照一定的工艺和方法，将不同规格、型号、性能、材质的设备、管路、线路等有机组合起来，满足使用功能要求的工程。同时该标准明确“本标准每一大类工程依次可分为工程类别、单项工程、单位工程和分部工程等，基本单元为分部工程。”需要特别提示的是，建设工程领域这种由整体到局部的分类方法，对我们处理具体案件时，进行归类识别并据以判断管辖很有帮助。后文就园林绿化工程管辖问题的分析中，就使用了该方法。参考该标准的定义，“单项工程”是具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成；“单位工程”是具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为子分部工程，以及更进一步的多个分部工程；“分部工程”按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程；“分项工程”是根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程项目，是分部工程的组成部分。例如某希望小学一标段工程属于单项工程，由以下几个单位工程构成：教学楼、宿舍、食堂、体育馆等，而教学楼作为单独的单位工程，可以划分为地基与基础工程、结构工程、安装工程、装修工程、电梯工程、空调与暖通工程等常见的分部工程，其中地基与基础工程可以进一步划分为地基、基础、基坑支护、土方等子分部工程，而且包含有强夯地基、筏型与箱型基础、重力式挡土墙、土方开挖及回填等分项工程。（二）规范意义上的建设工程规范意义上的建设工程，主要由《建筑法》和《建设工程质量管理条例》加以界定、调整。《建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”参照立法机关释义资料，《建筑法》的调整范围是：以各类房屋建筑及其附属设施为主体，围绕该主体所发生的建造和配套线路、管道、设备安装活动；但不包括铁路、公路、机场等专业工程，不涉及主体或承重结构变动的装修。[1]若参考《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013），《建筑法》调整的专业范围就是房屋建筑工程，而与此相关的附属设施及配套的线路、管道、设备安装工程， 都属于可纳入房屋建筑项下的分部工程。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”可见与《建筑法》相比，《建设工程质量管理条例》的调整范围更加广泛，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、装修工程四个类别。若参考《建设工程分类标准》，《建设工程质量管理条例》调整的专业范围就是土木工程、建筑工程、机电工程三大类，也即《建设工程分类标准》所列的全部建设工程。至于装修工程，考虑到建设完成后单独发包的情况，《建设工程质量管理条例》将其单独列出具有实践意义。[2]所以粗略而言，土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程都属于规范意义上的建设工程，从司法审判实践的角度，我们更应注意的是，如何将这些行政管理类规范与合同法规范及案件事实相结合，在具体案件中区分建设工程合同与承揽合同、买卖合同及其他合同。何谓建设工程合同建设工程合同作为典型合同，规定在《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，根据该条规定，建设工程合同包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。建设工程合同作为一种特殊的承揽合同，司法实践中易与承揽合同相混淆，故准确区分两者实为实务所需。总体而言，建设工程合同之所以能从承揽合同中独立出来，主要是由于其极强的公共属性及与之相关的强行政管制特性，具体表现为:1.合同标的物。不同于一般的承揽标的物，建设工程具有投资大、规模大、社会影响大的特点，其可能引发的法律关系不仅局限于发包人和承包人之间，而是关系到使用人和不特定人群等社会和公众利益；2.合同主体。建设工程因其技术质量要求严格，与公共利益、公共安全关系密切，故不同于一般承揽合同承揽人无资格限制，行政机关对其施行强监管，对其承包人一般施行资质准入制度，由具有一定资金、技术和人员且拥有建筑业企业资质的企业作为承包人；3.监管程度。国家对建设工程合同施行强监管，不同于一般承揽合同体现的当事人自治、合同自由，建设工程合同从缔结到履行，其合同自由均受到严格限制，包括合同当事人选择、磋商订约程序、合同内容、合同履行及终止的全流程诸方面均受到国家和法律、行政法规的深度管制和干预，在这些法律和行政法规中存在着大量强制性规定和禁止性规定。劳务作业分包合同纠纷的管辖分包广泛存在于建设工程领域，依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条的规定，分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动（即俗称的“包清工”）。司法实践中，对地基基础、智能化安装等专业工程分包，争议不大，一般都认为属于《民事案件案由规定》的“建设工程分包合同”，应适用专属管辖。但对于木工班组、泥工班组、钢筋班组诉请支付工程款等建筑劳务分包合同纠纷，则存在不同观点，有些认为随着劳务资质逐渐松绑，尤其是浙江、安徽、陕西、山东、江苏等省都已陆续取消劳务资质[3]，行政管制特性已不明显，所以没必要再定性为建设工程合同适用专属管辖，而应作为承揽或劳务合同适用一般合同管辖规则。笔者认为，虽然存在逐步取消劳务资质的趋势，但依据现行法律及司法解释相关规定（如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条专门规定了劳务分包合同的效力问题），劳务作业分包合同依然属于建设工程合同，应适用专属管辖。当然，有观点认为，从改革发展趋势分析，随着资质逐步取消，专业化的工人队伍逐步发展为木工、砌筑、钢筋制作等专业企业，其可能是合伙企业、个体工商户等主体，主要依靠提供劳务获得报酬，将其归入承揽或劳务合同更为妥当。但是，亦有观点认为，鉴于劳务分包款项的计量计价与工程紧密相关，工程依附属性较强，如人工费调差、约定不明情形下的劳务费计取依然需要考虑工程的情况，因此无法从建设工程合同中进行剥离。且案件审理过程中，劳务分包纠纷启动造价鉴定的概率、程序与其他建设工程合同案件别无二致，故不宜从建设工程合同类型中摘除。装饰装修合同纠纷的管辖装饰装修合同在《民事案件案由规定》中被归于建设工程合同项下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条又对装饰装修合同承包人的工程价款优先受偿权进行了规定，故一般来讲将其作为建设工程合同的一类，适用专属管辖并无争议。但司法实践中，对家庭住宅装饰装修是否属于建设工程合同，能够适用专属管辖一直存在争议。笔者注意到，司法实践中对家庭住宅装饰装修合同的资质及工程价款优先受偿权问题，已基本形成一致意见。对资质问题，一般都认为无资质要求，如《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二条中规定，家庭居室装饰装修工程的承包人不具备相应的施工资质的，不影响装饰装修合同的效力，但装修活动涉及变动建筑主体和承重结构，或者法律、法规要求承包人应具备相应施工资质的除外。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第六条中规定:“施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。”对优先权问题，一般也都认为，不能向小业主主张优先权，如在(2020)苏1182民初1216号案中，法院认为案涉房屋属于当事人的家庭住宅，因家庭居室装饰装修工程发生的纠纷应适用《中华人民共和国合同法》中关于承揽合同的相关法律规定，因此装修公司请求确认其对案涉房屋装修装饰工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权的法律依据不足。而对于装修装饰活动是否属于《建筑法》调整的范围，立法机关在《中华人民共和国建筑法释义》中指出:“如果是建筑过程中的装修，则属于建造活动的组成部分，适用本法规定，不必单独列出。对已建成的建筑进行装修，如果涉及建筑物的主体或承重结构变动，则应按照本法第四十九条的规定执行；不涉及主体或承重结构变动的装修，不属于本法调整范围。此外，对不包括建筑装修内容的建筑装饰活动，因其不涉及建筑物的安全性和基本使用功能，完全可以因使用者的爱好和审美情趣的不同而各有不同，不需要以法律强制规范，因此本法的调整范围不包括建筑装饰活动。”[4]笔者赞同这一观点，家庭住宅装饰装修合同纳入建设工程合同并无必要，将其归入承揽合同，适用一般合同管辖规则更为妥当。但亦有不同观点认为，家庭装饰装修中的固定总价、清单计价、工期约束、质量的强制性规范要求等，与普通的建设工程合同亦较为统一，从建设工程合同定性中摘除亦无必要。园林绿化工程合同纠纷的管辖对园林绿化工程合同是否属于建设工程合同，能否适用专属管辖司法实践中争议较大。反对专属管辖的观点如福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》，其中第2条认为，国家已取消对城市园林绿化企业的资质要求，园林绿化工程一般情况下不应认定为建设工程，应按照承揽合同处理。笔者认为，是否取消资质要求不是判断园林绿化工程是否属于建设工程的核心依据。实际上，在前文提到的《建设工程分类标准》中，绿化工程归属于建设工程大类下的一种。2017年12月20日，住房和城乡建设部印发的《园林绿化工程建设管理规定》第二条明确了园林绿化工程的范围，特别是第三条规定了“园林绿化工程的施工企业应具备与从事工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律法规”，再结合其第九条、第十条对绿化工程的质量安全监督规定，以及第十一条保修养护期一年的规定。住建部对园林绿化工程施工的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等都有相应要求，符合建设工程合同的特点。因此，笔者认为对司法实践中较常见的城市公园、景观绿化工程及小区绿化工程，无论从工程特性、监管要求，还是从合同性质、实际施工人利益、工程价款优先权等问题考虑，都以归入市政基础设施工程分类项下，认定为建设工程合同更为妥当，应适用专属管辖。实践中，裁判机构亦多延续上述路径，对于此类案件往往会结合是否包工包料、是否涉及施工内容等加以判断。如在（2022）豫06民辖终11号案中，河南省鹤壁市中级人民法院即持有此观点，认为承包人以包工包料方式承包鹤壁市新城区海绵城市建设水系生态治理工程建设项目护城河段工程施工范围内相关绿化工程的施工，因此符合建设工程施工合同的构成要件，该案件属于建设工程施工合同纠纷。总结前述，机械地套用管辖以及案由的相关规定确定案件是否适用专属管辖并不可取，且仅仅以需要资质与否判断是否属于建设工程更显草率。裁判者仍有必要回归诉争合同是否属于建设工程合同、承揽标的是否属于建设工程的本质问题，并在此基础上判断案件是否应当专属管辖。虽然此等判断对裁判者提出了不小的挑战，但不仅有助于解决案件管辖这类程序问题，更有助于裁判者在处理建设工程合同纠纷时准确把握工程建设的本质。注释：[1] 《中华人民共和国建筑法释义》，载中国人大网2000年11月28日，http://www.npc.gov.cn/c12434/c1793/c1852/c2173/201905/t20190522_5827.html。 [2] 王毓莹、史智军：《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法律出版社2022年版，第14、15页。[3] 2016年4月，住建部印发《关于批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点工作的函》（建市函〔2016〕75号），同意浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入。之后，浙江、安徽、陕西、山东、青海、黑龙江、河南、四川、江西、贵州等地住建部门陆续出台相关文件，规定从事建筑劳务作业的企业不需要提供施工劳务资质，持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业。[4] 《中华人民共和国建筑法释义》，载中国人大网2000年11月28日，http://www.npc.gov.cn/c12434/c1793/c1852/c2173/201905/t20190522_5827.html。查看往期文章，请点击下方链接：建设工程价款纠纷类型化分析｜天同不动产资质欠缺型施工合同效力认定路径梳理与反思 ｜天同不动产周利明律师受邀点评北仲《中国建设工程争议解决年度观察（2023）》｜天同不动产建设工程施工合同纠纷地域管辖初探｜天同不动产“穿透式审判思维”下挂靠人权利救济的困境与破解｜天同不动产承发包双方经调解达成结算协议后发现错误可否另行起诉｜天同不动产实施合同与备案合同争议解决条款约定不一致时的处理路径｜天同不动产委托代建模式的三个实务问题｜天同不动产房地产行业资金归集行为的法律风险（二）｜天同不动产浅析施工单位拒不配合竣工验收及备案的对策——以商品房开发项目为例｜天同不动产建设工程合同纠纷涉商票问题处理思路简析｜天同不动产房地产行业资金归集行为的法律风险（一）｜天同不动产简述《商品房消费者权利保护批复》的适用范围｜天同不动产买卖合同无效对抵押预告登记效力的影响及其优先受偿效力的落实｜天同不动产浅论开发商逾期交房责任认定问题｜天同不动产建设工程施工合同纠纷的争议与共识——《湖南高院建工问题解答》《川渝高院建工问题解答》的学习心得｜天同不动产履行矿业权转让变更登记报批义务的诉请设置 | 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4 | 最高法民一庭人民法院在民事诉讼中是否可以直接推翻不动产登记簿上的记载并认定产权的归属 | 来源丨《最高人民法院民事审判第一庭裁判观点》编者说明：本文转载自最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院民事审判第一庭裁判观点·民事合同卷（上）》，人民法院出版社2023年版，第63-64、66-67页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全·物权卷（一）》，人民法院出版社2022年版，第156页。本公众号对原文内容及文字表述作了技术性综合与修改，在此致谢！关于不动产物权登记对不动产物权变动的效力，大陆法系主要有两种立法体例：一种是登记生效主义，即登记决定不动产物权的设立、变更、转让和消灭是否生效，亦即不动产物权的各项变动都必须登记，不登记则不生效。这种体例为德国、瑞士、我国台湾地区等所采纳。如《德国民法典》规定，为转让一项土地的所有权，为在土地上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。《瑞士民法典》规定，取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。另一种是登记对抗主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，法律规定，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为日本法律所采纳，《日本民法典》规定，不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。我国立法机关编立《物权法》之时，综合当时不动产物权法律法规状况、征求各界意见的情况，决定采用不动产物权登记生效为原则的立法体例。经过十余年的贯彻实施，证明该立法体例是符合实践要求的，也进一步被社会公众所熟知并认同，因此，《民法典》物权编予以继承。在登记生效主义下，根据公示公信原则，推定不动产物权登记真实的效力，即除有相反证据证明，在法律上推定记载于不动产登记簿上的人是该不动产的权利人。物权登记的公信效力是物权公示制度的法律效果。所谓公信效力，是指登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人，对于信赖该登记而从事交易的人，即使后来证明该登记是错误的，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。对于第三人来说，登记是国家专门机关所为之事实，当然也就是最具有社会公信力的事实。权利推定规则只是减轻了登记簿上权利人的证明责任，即登记权利人无须证明登记内容为真，但是，登记本身并不改变事实上的法律状况，事实上的权利状况与登记内容可能不一致，此时，依据这项可推翻的推定规则，主张真实权利状况与登记内容不一致的当事人应当对此负担举证责任。公示公信原则，是为保护依据登记簿登记内容进行交易的第三人的信赖利益，这也是不动产物权善意取得制度的基础。但在登记的权利人和利害关系人之间，不适用公示公信的推定效力。《民法典》第二百二十条就规定了利害关系人在认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记，还可以申请异议登记，并通过诉讼解决争议。如果利害关系人即提出异议的一方提交了足以证明真正的权利状况与不动产登记簿的记载不一致的证据材料，人民法院可以予以采纳并确认其权利，推翻不动产登记簿上的记载。如果异议一方提出的证据不足以证明真正的权利状况与不动产登记簿上的记载不一致的，人民法院应当按照产权登记簿的记载来认定产权。关于利害关系人申请异议登记后提起诉讼的性质问题，由于异议登记仅起暂时阻断登记公信力的作用，最终对物权的归属和内容的确定依赖于更正登记，因此从异议登记制度的功能角度来看，异议登记本身表明异议登记申请人与登记权利人之间就“物权的归属和内容”存在争议，就此而言，《民法典》第二百二十条所规定的诉讼应仅指异议登记申请人就“物权的归属和内容”所提起的民事诉讼。综上，在异议登记申请人与登记权利人之间就不动产的归属和内容而提起的民事诉讼中，人民法院可以直接推翻不动产登记簿上的记载并认定产权的归属。新《公司法》重大修订35项内容全网最全解读！新旧公司法7大变化及存量企业应对策略新《公司法》下，以前未实缴的公司怎么办？减资、股权转让、注销，选哪个？新公司法中比“5年内出资”更可怕的条款新《公司法》关于国资国企治理与合规的十条特别规定详解2023年度公司法十大典型案例新《公司法》生效前，股东必须做的10件事情最新公司法41项重点修改内容（附录新公司法全文）最高法：仅加盖公司公章而无法定代表人或授权人签字的合同效力如何认定？即使当事人没有明确主张合同效力问题，法院也可直接审查认定干货！高院：关于追加股东为被执行人执行异议之诉审理会议纪要（2023）最高院：公司股东未实缴出资即转让股权，逃避债务，应在未出资范围内对公司债务承担补充清偿责任最高法：公司法定代表人将公章交于他人管制的行为，应视为其已赋予持有人对外使用公章的权利未实缴出资的股东在出资期限届满前转让股权,能否被追加为被执行人?最高院：公司账户与股东账户之间存在大量、频繁的资金往来可能导致股东对公司债务承担连带责任公司的挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？最高人民法院116件公司人格混同案例分析报告公司印章管理中必须要知道的23个法律问题最高法院：是否存在人格混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产最高法院改判案例：公司无财产可供执行，符合条件债权人起诉股东要求出资加速到期，公司住所地为侵权实施地，该住所地人民法院具有管辖权实务 | 最高法院十大公司纠纷典型案例及裁判规则(附全文)公司实际控制人需要承担的主要法律责任汇总最高法法官会议纪要：股权转让协议，受让人履行付款义务可以有期限，但不能附条件追加股东为被执行人中易混淆的四个问题最高院：公司法定代表人出具“我愿还款”承诺书并加盖公司公章的，其中的“我”代表本人还是公司最高法新案例：虽非一人公司，担任法定代表人的股东不能证实与公司财产相互独立，亦应对公司相关债务承担连带责任最高法：可以作为认定一人公司与股东财产独立的审计报告认定规则最高法公报案例：股东收取公司转款的行为虽不构成人格混同，但亦应在其所收款项及利息范围内对公司债务承担补充赔偿责任更换法定代表人，原法定代表人满足特定条件可解除限高措施！公司法中的20种连带责任及其承担方式法定代表人的六个主要法律风险——专业律师支招到底担不担任法定代表人最高院：公司被吊销营业执照的，不适用公司未经清算注销，股东对公司债务承担连带责任的规定最高法院公报案例：股东将其持有的公司股权转让后，是否仍享有利润分配请求权？追加股东为被执行人中易混淆的四个问题最高院：公司账户与股东账户之间存在大量、频繁的资金往来可能导致股东对公司债务承担连带责任最全整理！连带责任法律依据汇总挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？最高院判决：银行因虚假承诺“续贷”，骗取过桥方资金，需要依法赔偿过桥方本金及利息损失！高法裁判观点：公司的财产不足以清偿债务的情况下，股东出资应加速到期最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？最高院：股东是否履行了出资义务，应否以工商行政部门的备案登记为准重磅！国资委：对国有资产管理中股权交易、无偿划转等29个问题的集中回复最高法院公报2022全年案例裁判要点汇编公司悄无声息的被注销了，未清偿的债务由谁承担...《公司法》重大修改！6大核心要点！（含完整版）最高法院有关股份代持裁判意见13条最高院判决：股东欠缴出资，全体董事承担连带赔偿责任！挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？法定代表人的13类法律风险法院追加当事人的17种情形！一文讲清！北京三中院通报涉股东责任承担典型案例最高院：同一人担任多家公司法定代表人，但并无充分证据证明在财产、业务、管理等方面存在混同，不足以否认公司最新判决！最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？最高院：可追加公司股东为被执行人的11种法定情形！最高院公报案例：股东收取公司转款的行为虽不构成人格混同，但亦应在其所收款项及利息范围内对公司债务承担补充赔偿责任最高法判决：股东未出资，全体董事对未出资部分向债权人承担连带赔偿责任最高院案例：如何才能证明一人有限公司与股东财产独立，看最高院关于审计报告的认定规则！最高院公报案例：股权让与担保的认定及法律后果最高法法官会议纪要：股权转让协议，受让人履行付款义务可以有期限，但不能附条件最高法院公报案例：公司股东会以多数决方式通过修改公司章程的决议，对章程确定的股东出资期限作出修改的，该项决议是否有效？最高法法官会议纪要：有限责任公司未依法办理减资手续，其股东应否以及如何对公司债务承担责任？人民法院报案例：认缴出资未到期就转让股权的股东，可以追加为被执行人公司印章管理的17个核心问题，帮你精准把控风险 最高法：一人公司可通过提交审计报告用以证明其财产独立，但如存在审计失败情形的，应认定公司财产与股东财产混同法官总结：“一人公司”在法律适用中的3大争议问题国资转让丨国务院国资委就39号文、国有股权转让增资等问题的实务解答 最新判决！最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？股权转让26个法律风险全解读追加股东为被执行人的四个特殊问题上下滑动查看❖ 欢 迎 分 享 到 朋 友 圈 ❖喜欢就“点赞”＋“在看” ↓ |
4 | 最高法民一庭人民法院在民事诉讼中是否可以直接推翻不动产登记簿上的记载并认定产权的归属 | 来源丨《最高人民法院民事审判第一庭裁判观点》编者说明：本文转载自最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院民事审判第一庭裁判观点·民事合同卷（上）》，人民法院出版社2023年版，第63-64、66-67页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全·物权卷（一）》，人民法院出版社2022年版，第156页。本公众号对原文内容及文字表述作了技术性综合与修改，在此致谢！关于不动产物权登记对不动产物权变动的效力，大陆法系主要有两种立法体例：一种是登记生效主义，即登记决定不动产物权的设立、变更、转让和消灭是否生效，亦即不动产物权的各项变动都必须登记，不登记则不生效。这种体例为德国、瑞士、我国台湾地区等所采纳。如《德国民法典》规定，为转让一项土地的所有权，为在土地上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。《瑞士民法典》规定，取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。另一种是登记对抗主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，法律规定，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为日本法律所采纳，《日本民法典》规定，不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。我国立法机关编立《物权法》之时，综合当时不动产物权法律法规状况、征求各界意见的情况，决定采用不动产物权登记生效为原则的立法体例。经过十余年的贯彻实施，证明该立法体例是符合实践要求的，也进一步被社会公众所熟知并认同，因此，《民法典》物权编予以继承。在登记生效主义下，根据公示公信原则，推定不动产物权登记真实的效力，即除有相反证据证明，在法律上推定记载于不动产登记簿上的人是该不动产的权利人。物权登记的公信效力是物权公示制度的法律效果。所谓公信效力，是指登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人，对于信赖该登记而从事交易的人，即使后来证明该登记是错误的，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。对于第三人来说，登记是国家专门机关所为之事实，当然也就是最具有社会公信力的事实。权利推定规则只是减轻了登记簿上权利人的证明责任，即登记权利人无须证明登记内容为真，但是，登记本身并不改变事实上的法律状况，事实上的权利状况与登记内容可能不一致，此时，依据这项可推翻的推定规则，主张真实权利状况与登记内容不一致的当事人应当对此负担举证责任。公示公信原则，是为保护依据登记簿登记内容进行交易的第三人的信赖利益，这也是不动产物权善意取得制度的基础。但在登记的权利人和利害关系人之间，不适用公示公信的推定效力。《民法典》第二百二十条就规定了利害关系人在认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记，还可以申请异议登记，并通过诉讼解决争议。如果利害关系人即提出异议的一方提交了足以证明真正的权利状况与不动产登记簿的记载不一致的证据材料，人民法院可以予以采纳并确认其权利，推翻不动产登记簿上的记载。如果异议一方提出的证据不足以证明真正的权利状况与不动产登记簿上的记载不一致的，人民法院应当按照产权登记簿的记载来认定产权。关于利害关系人申请异议登记后提起诉讼的性质问题，由于异议登记仅起暂时阻断登记公信力的作用，最终对物权的归属和内容的确定依赖于更正登记，因此从异议登记制度的功能角度来看，异议登记本身表明异议登记申请人与登记权利人之间就“物权的归属和内容”存在争议，就此而言，《民法典》第二百二十条所规定的诉讼应仅指异议登记申请人就“物权的归属和内容”所提起的民事诉讼。综上，在异议登记申请人与登记权利人之间就不动产的归属和内容而提起的民事诉讼中，人民法院可以直接推翻不动产登记簿上的记载并认定产权的归属。新《公司法》重大修订35项内容全网最全解读！新旧公司法7大变化及存量企业应对策略新《公司法》下，以前未实缴的公司怎么办？减资、股权转让、注销，选哪个？新公司法中比“5年内出资”更可怕的条款新《公司法》关于国资国企治理与合规的十条特别规定详解2023年度公司法十大典型案例新《公司法》生效前，股东必须做的10件事情最新公司法41项重点修改内容（附录新公司法全文）最高法：仅加盖公司公章而无法定代表人或授权人签字的合同效力如何认定？即使当事人没有明确主张合同效力问题，法院也可直接审查认定干货！高院：关于追加股东为被执行人执行异议之诉审理会议纪要（2023）最高院：公司股东未实缴出资即转让股权，逃避债务，应在未出资范围内对公司债务承担补充清偿责任最高法：公司法定代表人将公章交于他人管制的行为，应视为其已赋予持有人对外使用公章的权利未实缴出资的股东在出资期限届满前转让股权,能否被追加为被执行人?最高院：公司账户与股东账户之间存在大量、频繁的资金往来可能导致股东对公司债务承担连带责任公司的挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？最高人民法院116件公司人格混同案例分析报告公司印章管理中必须要知道的23个法律问题最高法院：是否存在人格混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产最高法院改判案例：公司无财产可供执行，符合条件债权人起诉股东要求出资加速到期，公司住所地为侵权实施地，该住所地人民法院具有管辖权实务 | 最高法院十大公司纠纷典型案例及裁判规则(附全文)公司实际控制人需要承担的主要法律责任汇总最高法法官会议纪要：股权转让协议，受让人履行付款义务可以有期限，但不能附条件追加股东为被执行人中易混淆的四个问题最高院：公司法定代表人出具“我愿还款”承诺书并加盖公司公章的，其中的“我”代表本人还是公司最高法新案例：虽非一人公司，担任法定代表人的股东不能证实与公司财产相互独立，亦应对公司相关债务承担连带责任最高法：可以作为认定一人公司与股东财产独立的审计报告认定规则最高法公报案例：股东收取公司转款的行为虽不构成人格混同，但亦应在其所收款项及利息范围内对公司债务承担补充赔偿责任更换法定代表人，原法定代表人满足特定条件可解除限高措施！公司法中的20种连带责任及其承担方式法定代表人的六个主要法律风险——专业律师支招到底担不担任法定代表人最高院：公司被吊销营业执照的，不适用公司未经清算注销，股东对公司债务承担连带责任的规定最高法院公报案例：股东将其持有的公司股权转让后，是否仍享有利润分配请求权？追加股东为被执行人中易混淆的四个问题最高院：公司账户与股东账户之间存在大量、频繁的资金往来可能导致股东对公司债务承担连带责任最全整理！连带责任法律依据汇总挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？最高院判决：银行因虚假承诺“续贷”，骗取过桥方资金，需要依法赔偿过桥方本金及利息损失！高法裁判观点：公司的财产不足以清偿债务的情况下，股东出资应加速到期最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？最高院：股东是否履行了出资义务，应否以工商行政部门的备案登记为准重磅！国资委：对国有资产管理中股权交易、无偿划转等29个问题的集中回复最高法院公报2022全年案例裁判要点汇编公司悄无声息的被注销了，未清偿的债务由谁承担...《公司法》重大修改！6大核心要点！（含完整版）最高法院有关股份代持裁判意见13条最高院判决：股东欠缴出资，全体董事承担连带赔偿责任！挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？法定代表人的13类法律风险法院追加当事人的17种情形！一文讲清！北京三中院通报涉股东责任承担典型案例最高院：同一人担任多家公司法定代表人，但并无充分证据证明在财产、业务、管理等方面存在混同，不足以否认公司最新判决！最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？最高院：可追加公司股东为被执行人的11种法定情形！最高院公报案例：股东收取公司转款的行为虽不构成人格混同，但亦应在其所收款项及利息范围内对公司债务承担补充赔偿责任最高法判决：股东未出资，全体董事对未出资部分向债权人承担连带赔偿责任最高院案例：如何才能证明一人有限公司与股东财产独立，看最高院关于审计报告的认定规则！最高院公报案例：股权让与担保的认定及法律后果最高法法官会议纪要：股权转让协议，受让人履行付款义务可以有期限，但不能附条件最高法院公报案例：公司股东会以多数决方式通过修改公司章程的决议，对章程确定的股东出资期限作出修改的，该项决议是否有效？最高法法官会议纪要：有限责任公司未依法办理减资手续，其股东应否以及如何对公司债务承担责任？人民法院报案例：认缴出资未到期就转让股权的股东，可以追加为被执行人公司印章管理的17个核心问题，帮你精准把控风险 最高法：一人公司可通过提交审计报告用以证明其财产独立，但如存在审计失败情形的，应认定公司财产与股东财产混同法官总结：“一人公司”在法律适用中的3大争议问题国资转让丨国务院国资委就39号文、国有股权转让增资等问题的实务解答 最新判决！最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？股权转让26个法律风险全解读追加股东为被执行人的四个特殊问题上下滑动查看❖ 欢 迎 分 享 到 朋 友 圈 ❖喜欢就“点赞”＋“在看” ↓ |
4 | 精品答疑多次参与虚假诉讼的情形认定 | 问咨询内容甲是12起民事诉讼原告的代理人，原告均是某公司的员工，捏造公司拖欠工资的事实，以索要工资为由，对某公司提起民事诉讼，起诉金额共计957760元，法院对该12起民事案件分别立案，后均以诉前调解的方式结案，且未被执行。本案中甲是否属于多次参与虚假诉讼？量刑上是否属于“情节严重”的情形？甲辩称不构成虚假诉讼罪的情节严重情形，认为其作为诉讼代理人，虽然捏造事实提起虚假诉讼12起，但12起案件原告均是向同一家公司索要工资，法院合并审理，并且诉前调解结案，按照《刑事审判参考》第124辑收录的最高人民法院指导案例【第1376号】，不属于刑法意义上的多次参与虚假诉讼。另外，《刑事审判参考》第124辑收录的最高人民法院指导案例【第1381号】对如何认定虚假诉讼罪中的“情节严重”情形作出详细阐述，参照案例详解，本案中甲是否属于多次参与虚假诉讼的情形？“多次参与虚假诉讼”是否为“情节严重”的一种情形？答答疑意见关于“多次以捏造的事实提起民事诉讼”的判断。参考最高人民法院第1376号案例，在普通共同诉讼中，各被告均享有独立的诉权，无论是否合并审理，人民法院均需要作出分别确认各自民事权利义务关系的判决，共同诉讼人的权利义务与独立进行的诉讼完全相同。被告人作为民事诉讼原告的代理人，捏造事实提起民事诉讼多起，即使被告人系同一家公司，仍应当独立评价，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项“多次以捏造的事实提起民事诉讼的”情形，其行为已构成虚假诉讼罪。关于虚假诉讼罪“情节严重”的判断。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项“有本解释第二条第二项至第四项情形之一，严重干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力的”之规定，应当根据案件情况，对虚假诉讼行为是否达到“严重干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力的”程度进行判断。参考最高人民法院第1381号案例，“严重干扰正常司法活动”主要是指造成人民法院对虚假民事诉讼案件进行开庭审理等司法活动，或者被告人在较短时间内频繁多次以捏造的事实提起民事诉讼，造成严重扰乱司法秩序、浪费司法资源的后果。如果以诉前调解方式结案，且未进入执行程序，尚达不到“严重干扰正常司法活动”的程度；“严重损害司法公信力”是指引发当事人上访、闹访或者新闻舆论负面炒作等严重不良后果。综上，根据相关法律和司法解释的规定，多次以捏造的事实提起民事诉讼系虚假诉讼罪的入罪条件，但是否属于“情节严重”需要根据造成的实际后果判断，不宜仅将提起虚假诉讼的次数、金额作为“情节严重”的判断标准。法条链接向上滑动阅览●1.《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”●2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的‘妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益’：（一）致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的；（二）致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的；（三）致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的；（四）多次以捏造的事实提起民事诉讼的；（五）曾因以捏造的事实提起民事诉讼被采取民事诉讼强制措施或者受过刑事追究的；（六）其他妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的情形。”●3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，有下列情形之一的，应当认定刑法第三百零七条之一第一款规定的‘情节严重’：（一）有本解释第二条第一项情形，造成他人经济损失一百万元以上的；（二）有本解释第二条第二项至第四项情形之一，严重干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力的；（三）致使义务人自动履行生效裁判文书确定的财产给付义务或者人民法院强制执行财产权益，数额达到一百万元以上的；（四）致使他人债权无法实现，数额达到一百万元以上的；（五）非法占有他人财产，数额达到十万元以上的；（六）致使他人因为不执行人民法院基于捏造的事实作出的判决、裁定，被采取刑事拘留、逮捕措施或者受到刑事追究的；（七）其他情节严重的情形。”来 源：《公民与法》(审判版)2023年第11期审 核：李会军编 辑：赵鹏博 张盼盼 |
4 | 我为群众办实事当事人不明白判决书怎么办景洪市法院判后答疑 | 一纸判决凝聚着法官的司法智慧也彰显着法院对公平正义的不懈追求但当事人对判决结果存在疑惑难以理解其中的“法言法语”怎么办？在西双版纳傣族自治州景洪市人民法院审理的一起案件中法官判后答疑释法理、解疑惑让当事人心中有数、当场兑付实现“案结”又“事了”！事情经过2021年，文某、杨某因劳务纠纷到景洪市法院人民调解委员会进行调解，双方达成了调解协议：文某拖欠杨某的一笔劳务费5.9万余元，于2022年8月18日前付清。后来，文某又向杨某出具了一份欠条，载明拖欠杨某的另一笔劳务费5.5万余元，于2023年8月18日前还清。二人合作多年，金钱往来频繁，在还款过程中，对尚未还清的金额产生了较大分歧。2024年1月，杨某以文某逾期支付其劳务费5.5万余元为由，将文某诉至景洪市法院。文某则认为，欠条和调解协议中的款项其实是同一笔费用，自己还向杨某多付了劳务费，并提起反诉要求杨某退还多付的部分。后经承办法官审理查明，文某尚拖欠杨某劳务费3万元。2024年1月26日，景洪市法院依法判决文某支付杨某3万元，并驳回文某的反诉请求。答疑过程收到判决书后，文某不明白自己为什么要再付3万元，于是致电法院。针对文某提出的疑问，承办法官用通俗易懂的语言，从证据采信、事实认定、裁判理由、法律适用等方面进行释法明理，将晦涩难懂的“法言法语”变得明白晓畅，并与文某再次逐笔核对金额。“这样一解释我就明白了，我马上就履行判决内容！”最终，文某解开疑惑，于2月19日一次性向杨某支付了全部欠付款项3万元，实现案结事了。判后答疑是司法审判工作的延伸，也是景洪市法院坚持和发展新时代“枫桥经验”的工作缩影。下一步，景洪市法院将始终秉承“如我在诉”的为民情怀，深入践行司法为民宗旨，坚持以法为据、以理服人、以情感人，做好司法审判的“后半篇文章”，做深、做细、做实判后答疑工作，不断增强人民群众司法获得感、幸福感、安全感。推荐阅读【提质增效创一流】点赞！玉溪中院司法大数据专题研究连续三年创佳绩【代表委员看法院】《人民法院报》聚焦曲靖法院：代表“出题” 法院“答卷”审核 | 唐时华责编 | 赵赢编辑 | 武丽君 杨忠莉 和银海 彭艳红来源 | 西双版纳州中级人民法院联系（投稿）邮箱 | yngyggyx@163.com |
4 | 上市公司股票强制执行实务要点 | 问答信箱周晗安杰世泽律师事务所合伙人zhouhan@anjielaw.com《民事诉讼法》第二百四十九条规定，人民法院在强制执行过程中，可依法查询、冻结、变价被执行人所持股票财产。但在司法实践中，不同法院对被执行人名下上市公司股票的处置范围、定价标准、处置方式不尽相同。本文结合司法实务，就股票强制执行有关要点进行简要探讨，以飨读者。问：如何确定股票执行管辖法院？答：无论采取诉讼、仲裁或者公证方式解决纠纷，“被执行的财产所在地”均为判定执行管辖法院的重要依据。最高人民法院执行局发布的《关于法院能否以公司证券登记结算地为财产所在地获得管辖权问题的复函》明确：“应当将股权的发行公司住所地认定为该类财产所在地”。因此，股票为可供执行财产时，申请执行人应根据上市公司住所地而非中登公司或股票托管券商所在地确认执行管辖法院。问：如何确定法院冻结股票的数额或范围？答：《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》明确指出：“不得明显超标的额查封、扣押、冻结”。《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》和《关于进一步规范人民法院冻结上市公司质押股票工作的意见》规定，冻结的股票价值应以能够足额清偿生效法律文书确定的债权额为限。股票价值应当以冻结前一交易日收盘价为基准，结合股票市场行情，一般在不超过20%的幅度内合理确定。2023年9月25日发布并实施的《关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》则规定：“严禁超权限、超范围、超数额、超时限查封扣押冻结财产。”由此可见，就股票财产冻结数额或范围，最高院相关规定或文件的表述不尽相同。司法实践中，不同法院对此亦有不同认识和做法。建议申请执行人结合前述有关规定，与执行法院充分沟通，争取法院以合法且最有利于保障其合法权益的方式，查控被执行人名下股票财产。问：通过网络司法拍卖方式处置上市公司股票时，如何确定处置参考价及起拍价？答：上市公司股票按照性质不同分为无限售流通股、限售流通股和非流通股。司法实务中，不同性质股票定价方式有所区别，不同法院就同一性质股票的定价方法也有不同。无限售流通股因交易价格相对公开透明，通常无需评估定价。例如，深圳中院、上海金融法院规定，以拍卖日(或竞拍日)前二十个交易日收盘价均价的90%作为无限售流通股处置参考价或以之参照确定拍卖保留价。限售流通股因无法在二级市场直接报价卖出，则可能采取委托评估方式定价。深圳中院规定，可依次通过当事人议价、网络询价、委托评估方式确定限售流通股处置参考价；上海金融法院则规定限售流通股的处置保留价不得低于评估价的70%。但要注意，有的法院在股票起拍日前会就原公告股票起拍价进行调整，而其他法院则不然。建议意向竞买人仔细阅知法院拍卖公告，审慎参拍报价。问：强制执行上市公司大股东等特定主体所持股票，是否存在限制规定？答：根据《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》以及沪、深交易所配套发布的实施细则，大股东和特定股东在任意连续90日内，通过集中竞价交易或大宗交易方式减持股票总数分别不得超过上市公司总股本1%和2%。法院通过二级市场处置股票亦受此限制。2023年9月26日，沪、深交易所发布的《关于进一步规范股份减持行为有关事项的通知》明确，上市公司存在破发、破净情形，或者最近三年未进行现金分红、累计现金分红金额低于最近三年年均净利润30%的，控股股东或实际控制人不得通过二级市场减持该公司股份，但2023年8月27日前相应股票已办理质押登记或者作为两融担保物的除外。建议申请执行人准确掌握被执行人名下股票有无减持限制情况，酌情确定最适宜、高效的股票处置方案，并向执行法院提出合理化建议。问：上市公司股票经网络司法拍卖成交后，税费如何承担？答：《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十条规定：“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担。”根据中登公司规定，拍卖成交股票过户时，相应主体需缴纳“非交易过户费”及“非交易转让印花税”。但就缴税与过户衔接问题，中登上海、深圳分公司规定有别：上海公司规定，应缴税款必须全部到账后方可办理过户手续；深圳公司则规定，有权机关未提交完税证明等并要求强制扣划的，“应在协助执行通知书等法律文书中注明法院将督促当事人履行纳税义务等内容”。建议申请执行人及意向竞买人事前明确知悉股票拍卖过户税费缴纳相关要求，理性决策，并根据需要提前做好完税准备。作者 | 安杰世泽律师事务所合伙人周晗本文刊载于《商法》2023年12月/2024年1月双月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。往期专栏精选新《公司法》重点概念评析境外投资人溢价减资的障碍及对策【商法视听】行政与司法双重视角下：证券虚假陈述的重大性外派至境内的外籍人员与境内公司的劳动关系长按扫码关注我们为了让您第一时间获取专业法律资源请常点“在看”并将“CBLJ 商法”设为星标 |
4 | 获奖优秀论文浅析侵犯商业秘密案件损害金额之刑民认定规则 | 浅析侵犯商业秘密案件“损害金额”之刑民认定规则
作者：柴燕
荣获德和衡第五届律师实务学术年会二等奖
摘要：在科技进步和产业革命飞速发展的今天，商业秘密的保护对于企业的核心竞争力和创新能力至关重要。在侵犯商业秘密的案件中，刑事和民事领域均涉及“损害金额”的认定问题。本论文以“浅析侵犯商业秘密案件‘损害金额’之刑民认定规则”为题，在整理商业秘密的基本概念以及刑事和民事针对“损害金额”具体认定标准的前提下，以经典案例为指引探讨“损害金额”刑事和民事交叉认定的现状，包括民事可以直接依据刑事的情况和不能直接依据刑事的几种情况下如何认定，据此提出刑民认定规则的优化建议，以期更明确地解答实务中侵犯商业秘密案件“损害金额”的认定问题。
关键词：侵犯商业秘密 损害金额 刑民交叉 认定规则
一、本论文讨论之问题的提出
（一）刑事和民事应当统一“商业秘密”的概念
侵犯商业秘密的行为对象是商业秘密，与其他知识产权具备较为清晰的保护边界不同，其没有明确的权利外观，司法实践中往往在侵权行为发生后再涉及商业秘密构成与否的评价。[1]笔者认为，应当统一刑事、民事对于“商业秘密”概念的定义。
民事上，现行《反不正当竞争法》（20190423）（以下简称现行《反不正当竞争法》）第九条第四款将不是技术信息或经营信息的其他信息纳入秘密信息，明确“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，反映了创新知识产权拓宽保护范围的立法趋势；刑事上，《刑法修正案（十一）》（20210301）（以下简称《刑修十一》）删除了对商业秘密定义的规定。这意味着刑法对于商业秘密的认定不再局限于原条文的定义，认定标准具有开放性。对于《刑修十一》生效后如何评判商业秘密的范围，2023年1月18日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见》）亦未做出明确规定。
笔者认为，上述立法变动反映出对商业秘密刑事保护力度的增强与立法者侧重保护市场竞争秩序的规范目的。司法机关参照反不正当竞争法等民事法律规定具体认定商业秘密，更有利于维护刑法条文的稳定性。但不论用语表述为何，商业秘密必须具备非公知性、价值性和保密性。
（二）刑事和民事原则上统一了侵犯商业秘密的具体行为方式，但刑事认定更为严格
《刑法》（20210301）（以下简称新《刑法》）第二百一十九条[2]和现行《反不正当竞争法》第九条[3]分别对侵犯商业秘密的具体行为进行了列举式规定，对侵犯商业秘密行为方式的认定趋于统一，具体为：
1、非法获取，具体指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；
2、非法获取+使用，具体指披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为；
3、违反规定使用，具体指违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；
4、明知/应知+使用，具体指行为人明知或者应知上述三种情形，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的行为。
值得注意的是，《刑修十一》删除了“应知”表述，明确只有主观“明知”才可以入罪，而现行《反不正当竞争法》则保留了“应知”条件下亦可构成侵犯商业秘密，体现了刑事“证据确实充分、排除一切合理怀疑”的证据要求与民事“高度盖然性”的证明标准的差异。
综上，笔者对侵犯商业秘密的具体行为方式简化描述为：“非法获取”、“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知/应知+使用”四种类型，此分类便于后文分析侵犯商业秘密不同行为方式下“损害金额”的刑民认定规则。
（三）刑事对于侵犯商业秘密行为构成犯罪的认定标准
《刑修十一》对侵犯商业秘密罪的犯罪类型进行了修订，将原刑法有侵犯商业秘密行为之一，“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，升格量刑标准“造成特别严重后果”修改为“情节特别严重”。[4]在此次修正案之前，侵犯商业秘密罪在条文设置上属于结果犯。然而在当下的互联网经济环境之下，随着以不正当的手段获取商业秘密难度降低与手段的多样化，对于权利人而言，即使没有对其产生实际损失，也会对其形成巨大的威胁。基于日益迫切的知识产权保护的市场需求，《刑修十一》对本罪作出大量的修订，其中之一即将入罪要求由“造成重大损失”修改为“情节严重”，意味着损失数额将不再是入罪的唯一标准。
然而，当以情节作为入罪和量刑标准考量时，尤其在进行升格量刑的考量标准上，难以再做明确规定。《刑修十一》前后，对于升格量刑的标准均为“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上”，即使《征求意见》亦未将侵犯商业秘密的次数等情节列为升格量刑的标准。因此，本文对于侵犯商业秘密行为构成犯罪的认定标准仅讨论“给商业秘密的权利人造成损失数额”和“因侵犯商业秘密违法所得数额”两种情形。
（四）民事对于侵害商业秘密行为应当承担民事责任的认定标准
相较于刑事，民事对于侵害商业秘密行为应当承担民事责任的认定较为单一，且对侵权行为并未规定数额大小的标准。因此，对于侵害商业秘密行为，只要给权利人造成损害，均应承担民事赔偿责任，而只有达到“情节严重”的行为，才能以刑事犯罪进行评价，这也是侵害商业秘密案件刑民交叉认定规则不同的应有之义，而本文重点不在于讨论数额大小的区别，而在于讨论刑事和民事对于损失数额、赔偿数额认定方式的区别。
（五）本文采用“损害金额”的广义概念对侵犯商业秘密的刑事、民事认定规则进行讨论
上文可见，我国刑事和民事法律的规定并未统一的提出“损害金额”这一概念。为便于讨论侵犯商业秘密案件刑事、民事对于相关“数额”的认定规则，本文将刑事规定的“给商业秘密的权利人造成损失数额”、“因侵犯商业秘密违法所得数额”和民事规定的“因侵犯商业秘密行为受到损害的经营者的赔偿数额”，归纳为广义的侵犯商业秘密行为给权利人造成的“损害金额”，并对此概念下、针对不同的侵犯商业秘密的行为方式、刑事和民事的认定规则进行分析。
二、刑事对“损害金额”认定的情形和适用规则
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（20200914）（以下简称《解释三》）第五条详细规定了刑事案件中侵犯商业秘密行为所造成的“损害金额”的认定方法与计算方式。因侵权行为方式和结果不同，认定方法主要有两类：损失数额和违法所得数额，其中损失数额又分为合理许可使用费、权利人因被侵权造成销售利润的损失、商业秘密的商业价值三种。[5]
（一）合理许可使用费
针对“非法获取”型侵犯商业秘密行为，因行为人主观或客观原因尚未对外披露、使用或允许他人使用，因此仅能以合理许可使用费作为认定损失数额的依据。而对于“非法获取+使用”型侵犯商业秘密行为，给权利人造成销售利润的损失数额与合理许可使用费择高适用。
商业秘密许可使用费是权利人所享有的可期待利益，司法实践中，通常参考涉案相关许可使用协议中所约定的许可使用费予以确认，并要求该许可使用费已实际履行。[6]若无实际发生的许可使用费，可参考市场上同类许可使用费的价格或者采取评估虚拟许可使用费的方式，由鉴定评估机构出具体的鉴定评估意见。行为人或者侵权人若对许可使用费金额及合理性质疑，应当能够从鉴定评估的专业角度提出评估方法、评估基准日、商业秘密的生命周期、技术贡献率、分成率、折现率、侵权实施规模等方面存在的问题。司法机关审查认为有必要时，可聘请或指派有专门知识的人辅助审查或出庭。[7]
（二）权利人因被侵权造成销售利润的损失
针对“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知+使用”三种类型的侵犯商业秘密行为，造成损失的数额均应优先以权利人因被侵权造成销售利润的损失作为认定依据。因为该损失往往被认为侵犯商业秘密行为给权利人造成的“实际损失”或者“直接损失”，因此具有较高的、直接的参考价值，然而在适用时却存在着举证或者取证难等问题。《解释三》第五条对计算方法进行了明确规定，但值得注意的是，《征求意见》删除了“每件侵权产品的合理利润”作为计算“权利人因被侵权造成销售利润的损失”的考量因素而将其作为计算“违法所得数额”的考量因素，反映出立法技术的进步。
在统计销售量时，实践中权利人销售量的减少还可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，因此准确确定权利人因被侵权造成销售量减少的总数难度较大。而侵权产品的销售量可通过调取合同、发票、转账记录等方式予以查实，因此司法实践中多根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定权利人因被侵权造成销售利润的损失。
在计算合理利润时，笔者认为，因商业秘密权利人需付出研发成本，且侵犯商业秘密案件实质上是侵权人以较低的成本侵占权利人享有的市场份额，从而获取暴利，如使用营业利润或净利润计算损失有失公允，因此宜采用毛利润作为权利人合理销售利润来计算损失。同时对于技术信息型的商业秘密，应当考虑技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，即技术贡献率。因技术贡献率及利润率等的核算也涉及到专业知识，实践中也应由鉴定评估机构出具具体的鉴定评估意见为宜。
（三）商业秘密的商业价值
以商业秘密的商业价值作为认定损失数额，仅适用于因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的情形下，对应的三种行为类型与（二）相同。
商业秘密价值的衡量以研发成本为重要指标，并根据实施商业秘密的收益、预期收益、保持竞争优势的时间长短、秘密公开后是否能再更新优化等因素综合确定。[8]因涉及专业问题，司法实践中多由鉴定评估机构出具具体的鉴定评估意见作为认定证据。
值得注意的是，实践中对侵权人秘密使用过程中商业秘密被公众所知悉或者灭失的情况，笔者认为此种情形下损失数额的认定应以商业秘密被公众所知悉或者灭失的具体时间为界，将权利人因被侵权造成销售利润的损失和商业秘密的商业价值累加计算。
（四）违法所得数额
针对三种“使用”型的侵犯商业秘密行为，造成损失的数额可以侵权人的违法所得数额作为认定依据。笔者认为，其单独适用应以“权利人因被侵权造成销售利润的损失”难以认定为前提，否则应与“权利人因被侵权造成销售利润的损失”择高适用。
《解释三》仅规定了“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得”，该规定其实是限缩了“违法所得数额”的适用情形。实践中，使用侵权商业秘密进行生产、销售而获利的情形，逻辑上应当属于侵权人的违法所得数额，而《解释三》将此列于权利人因被侵权造成销售利润的损失的规定中，《征求意见》对此进行了调整，体现了立法的严谨。
（五）不同侵犯商业秘密行为方式下对“损害金额”的认定规则
结合以上分析，刑事对于不同类型的侵犯商业秘密行为对“损害金额”的认定规则，可做如下列表式总结：
三、民事对“损害金额”认定的情形和规则
（一）民事案件中“损害金额”的认定方式
虽然现行《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为类型与刑法的规定一致，但是在规定损害赔偿方式上，却并未以行为类型为依据进行明确区分。
首先，侵害商业秘密可归类于侵权纠纷，民事责任承担方式自然包含停止侵害、返还或者销毁商业秘密载体等行为方式，但是本文不做论述。
其次，根据现行《反不正当竞争法》第十七条、[9]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（20200912）（以下简称《侵犯商业秘密民事规定》）第十九条[10]，民事对于“损害金额”的认定方式可概括两大类，补偿性赔偿和惩罚性赔偿，其中补偿性赔偿包括实际损失、侵权获益、法院酌定、商业价值四种方式。
（二）因被侵权所受到的实际损失
现行民事法律并未对侵犯商业秘密损害赔偿的实际损失如何认定做出详细规定。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（20210101）（现已失效）就商业秘密侵权行为的损失认定所做的针对性的规定仍具有较大意义。该解释第十七条规定相关损害赔偿数额认定可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。侵犯专利权的赔偿数额确定方法详见于《专利法》和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（20210101）（以下简称《专利纠纷规定》）第十四条中。从上述规定看，与刑事上“权利人因被侵权造成销售利润的损失”的认定规则趋于一致。
值得一提的是，《侵犯商业秘密民事规定》第二十条将许可使用费仅作为确定因被侵权所受到的实际损失的一种方式。对于商业秘密的许可使用费的计算和鉴定评估方法，[11]笔者认为，刑、民应当做一致性的解释。
（三）侵权人因侵权所获得的利益
同上，现行民事法律亦并未对侵犯商业秘密损害赔偿的侵权获益如何认定做出详细规定。基于上述相同的法律规定路径，《专利纠纷规定》第十四条[12]与刑事上“违法所得数额”的认定规则类似又有所区别。主要区别在于：其一，刑事的违法所得数额包含了“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值”；其二，尚未正式公布并生效的《征求意见》对根据侵权产品销售量确定违法所得数额的，仅规定乘以每件侵权产品的“合理利润”确定，而民事上区分侵权人是否完全以侵权为业，分别以销售利润和营业利润计算“合理利润”。
（四）法院酌定赔偿
在前述两种方法无法确定赔偿额时采用500万以下酌定赔偿额的法定赔偿方法。这一方法解决了实际损失和侵权获利数额认定的困境，通过赋予法官自由裁量权，拓宽和加强了权利人的救济渠道和救济力度，在实践中具有较高的适用比例。然而，法律对酌定因素的规定相对抽象，实践中法官的操作难度较大。从《反不正当竞争法》以及相关司法解释规定的精神来看，损害赔偿额的确定始终应当以商业秘密的价值为核心，酌定赔偿亦不例外，法院应根据案件的具体情况和情节进行综合判断从而确定赔偿标准，具体可参照商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果、侵权人的违法所得等因素。[13]
（五）商业秘密的商业价值
《侵犯商业秘密民事规定》第十九条明确规定，对于因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。在认定商业价值时，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。[14]笔者认为，对于商业秘密的商业价值的计算和鉴定评估方法，刑、民应当做一致性的解释。
（六）惩罚性赔偿
惩罚性赔偿与补偿性赔偿相对。前者在后者的基础上增加数倍作为赔偿额，具有惩罚侵权行为、威慑侵权人的功能。惩罚性赔偿并非商业秘密侵权案件的基础赔偿，且适用条件与前述基础赔偿完全不一致，是为了惩罚经营者的恶意侵权行为扰乱市场经济秩序而额外制定的惩治措施。惩罚性赔偿的适用需同时满足“恶意实施侵权行为”的主观要件与“情节严重”的客观要件。《惩罚性赔偿解释》对惩罚性赔偿的适用条件，如故意侵权的认定标准、认定情节严重的考量因素，以及惩罚性赔偿数额的计算基数、侵权赔偿与行政罚款、刑事罚金的关系等作出了较为细致的规定，具有很强的可操作性。
值得注意的是，惩罚性赔偿的计算基数，应以实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益为基数；以上无法确定的，可参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数；该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。[15]
（七）民事法律规定下的“损害金额”认定方式的适用顺序
综合现行《反不正当竞争法》和《惩罚性赔偿解释》的规定，笔者认为：首先，在商业秘密尚未因侵权行为被公共知悉或灭失的情况下，认定“损害金额”应当优先以实际损失为依据，其次考虑侵权获利，以上无法确定时，可以许可使用费的倍数作为依据，以上三种方式下，若侵权人符合惩罚性赔偿的适用条件，还应当适用惩罚性赔偿，以上均无法确定时，最后再采用法院酌定赔偿；其次，在商业秘密因侵权行为被公共知悉或灭失的情况下，则直接适用商业秘密的商业价值确定损害赔偿数额，同样的，若侵权人在使用过程中导致商业秘密被公众所知悉或者灭失，以商业秘密被公众所知悉或者灭失的具体时间为界，应当将被公众知悉或灭失前的赔偿数额和商业秘密的商业价值累加计算；最后，对于权利人为制止商业秘密侵权所支付的合理开支，无论采用何种方式确定损害赔偿数额，均应单独计算。
四、刑事和民事交叉认定的规则
（一）民事可以直接依据刑事的情况
商业秘密刑民交叉案件属“因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系”的“法律事实竞合型”刑民交叉案件，适用“先刑后民”。《侵犯商业秘密民事规定》第二十五条、《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》（下称《举证参考》）第五十八条规定涉及同一被侵犯商业秘密行为的前提下，当事人以刑事案件未审结为由请求中止民事案件审理的，法院可予支持。由此可见，“先刑后民”的审理顺序和立场在我国拥有程序法支持。其次，一般而言，在侵犯商业秘密的案件中侵权人的行为通常具备较高的隐蔽性，权利人都存在证据搜集困难的问题，因此，尽早让公权力介入，更有利于搜集行为人的犯罪证据，查清犯罪事实，进而避免民事诉讼在事实认定上出现错误或偏差。[16]
1. 证据预决力
原则上，刑事诉讼中预决的事实对于后行的民事诉讼具有预决效力。但是，先行刑事案件预决事实的预决力并不是没有条件的。除了先行判决已经生效，先行案件裁判所确定的事实与后行案件事实存在相关性外，预决事实的证明必须遵循法定程序。就先行刑事案件对后行民事案件而言，有罪的事实认定当然地构成预决力，而无罪的事实认定则需要区分是因为被告人确实未参与未实施犯罪行为，还是因为证据不足、事实不清。如果是前者则有预决力，如果是后者则因为民事诉讼和刑事诉讼的证明标准不同可能有不同的认定。[17]根据《侵犯商业秘密民事规定》第二十二条，《举证参考》第五十六条，在先刑事程序的证据并不具有当然的证明力，在后民事程序中仍需对刑事程序中获取的证据经过质证审查其真实性、合法性及关联性。
2. 损害金额
《侵犯商业秘密民事规定》已有明确规定，“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”如音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书(2021)浙02民初1093号，对“最佳的压缩器”的赔偿数额，民事直接以刑事为依据。
（二）刑事认定的许可使用费能否直接作为民事认定赔偿数额的依据
如前所述，刑事方面，在“非法获取”和“非法获取+使用”两种类型的侵犯商业秘密行为方式下，均可采用许可使用费作为认定损失数额的依据；民事方面，现行《反不正当竞争法》将许可使用费作为认定实际损失的一种方式，并由人民法院根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。可见，民事上不主张直接采用刑事认定的许可使用费数额确定实际损失，而是附加了适用条件，且并未区分不同的侵权行为类型。
笔者认为，此种情况下如何认定，还是应当结合侵犯商业秘密行为方式进行分析，对于“非法获取”型，因为侵权人并未实际使用商业秘密，若侵权人的侵权行为已被实际制止、承载商业秘密的载体已被收回或销毁，则可认定侵权行为未造成权利人的实际损失，在我国知识产权民事损害赔偿适用以“补偿为主、惩罚为辅”的裁判规则下，不应以许可使用费作为民事损害赔偿的依据，如音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书(2021)浙02民初1093号，对“卡迪克调音台三项技术信息”的赔偿数额，不支持原告以刑事案件中确定的虚拟许可费损失作为依据主张民事案件中的实际损失。而对于“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知/应知+使用”型，需结合商业秘密的侵权使用情况，按照《侵犯商业秘密民事规定》第二十条的规定确定是否直接适用。[18]
（三）刑事不起诉的情况下，民事如何认定
对于民事上认为构成侵权行为，刑事上却认为证据不足而不起诉的情形，也时常存在。这根本上在于民事诉讼与刑事诉讼的证据认定标准不同，民事诉讼采取的是“优势证据原则”，达到“高度盖然性”的的要求，能够使法官达到内心确信，便可认定。而刑事诉讼则以“排除合理怀疑”为准则，在证据采信标准上要严格得多。虽然刑事案件没有认定，但侦查阶段委托评估的金额，可以作为民事案件的判决参考。后续起诉的民事案件审理时，在判赔金额上，可不必再受刑事立案标准数额的限制。[19]如武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司与宋祖兴公司盈余分配纠纷案(2019)最高法民再135号案。[20]
（四）基于不同法律事实所产生法律关系的情况下如何认定
如宁波必沃纺织机械有限公司、宁波慈星股份有限公司技术秘密许可使用合同纠纷(2019)最高法知民终333号二审民事案件，权利人以侵权人违反《采购协议》、《保密协议》为由提起合同之诉，系技术秘密许可使用的合同法律关系。而公安局所立案侦查的，系侵犯商业秘密的侵权法律关系。二者所涉法律关系不同，并非基于同一法律事实所产生之法律关系。故最高院认为原审法院应当将与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关，并继续审理本案所涉技术秘密许可使用合同纠纷。[21]
五、刑民认定规则的优化建议
（一）加强商业秘密保护的法律框架建设
首先，明确可参照的许可使用费标准：针对民事和刑事交叉认定中涉及许可使用费的问题，建议法律明确可参照的许可使用费的确定标准，避免在实践中出现不一致和歧义的情况。可以考虑以市场行情、相关协议中约定的费用以及商业秘密的价值等因素为依据，综合考量确定合理的许可使用费。
其次，强化刑事证据在民事审理中的预决力：在商业秘密的刑民交叉案件中，应加强刑事证据在民事审理中的预决力与质证审查，确保先行刑事案件已经生效的证据能够有效地作为后续民事审理的参考依据，减少重复收集证据，加快审理进程，提高效率，并确保判决结果的公正性与可信度。
最后，完善刑民交叉认定机制：建议制定更加详细、具体的刑民交叉认定机制，明确先行刑事审理与后续民事审理的程序衔接和信息共享，促进刑事和民事审理的协调和一致性。在涉及商业秘密的案件中，相关部门应及时共享信息，确保刑事和民事认定的基本事实一致，避免因证据不足或信息不全造成不同判决结果。
综合上述建议，通过明确标准、加强证据预决力、完善认定机制以及提高赔偿数额，可以优化刑民交叉认定规则，进一步加强商业秘密的保护，维护知识产权的合法权益，促进商业环境的公平和健康发展。
（二）统一刑事和民事对“损害金额”的认定标准
如前所述，刑事和民事对“损害金额”的认定方式和计算方法多有不同。有学者认为，侵犯商业秘密刑事规定的“重大损失”的认定应该是一个系统的、综合性的数量比例关系问题，任何以一种单一的、静态的认定标准来界定“重大损失”的尝试注定是失败的，都无法全面评价侵犯商业秘密行为给权利人造成的利益损失，因此应当提倡一种综合量化模式，具体来讲就是将权利人损失、侵权人违法所得、商业秘密的市场价值、权利人市场保有率等因素，根据一定数量关系推导出一套“重大损失”的计算公式。[22]笔者认为，刑事和民事部门应共同制定统一的商业秘密侵权认定标准，确保刑、民在判定案件事实和数额时能够达成一致。统一标准有助于减少不同判决结果的可能性，提高刑民认定规则的透明度和可操作性。
（三）进一步推进知识产权审判“三合一”制度，建立健全“三级联动、三审合一、三位一体”的知识产权审判模式
最高人民法院自2000年至今基本确立知识产权一审民事案件由中级法院以上法院审理的原则，《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》（20160705）提出涉商业秘密的知识产权民事、行政和刑事案件由知识产权审判庭统一审理。[23]针对具体的审判管辖形式，笔者认为，按照民事案件管辖和刑事案件管辖相一致的基本思路，如果各地相关辖区的知识产权民事案件由中级人民法院审理，则基于知识产权案件的专业性特点，相关刑事案件也不宜由基层人民法院审理。鉴于此，需进一步完善知识产权审判“三合一”制度的相关法律法规和政策，明确知识产权案件的审理程序、管辖范围、庭审方式等，以确保知识产权案件能够在统一的法律框架下得到有效审理和保护。
注释及参考文献（向上滑动阅览）
注释：
[1] 夏朝羡,贾文超.民刑交叉视域下的商业秘密刑法保护——从《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的修改切入[J].广西警察学院学报,2021,34(01):28-34.
[2]“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
“（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
“本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
[3]经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
[4]“二十二、将刑法第二百一十九条修改为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：……”
[5]《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
[6] 范晓波.以许可使用费确定专利侵权损害赔偿额探析[J].知识产权,2016,No.186(08):99-105.
[7]人民检察院指导性案例--金义盈侵犯商业秘密案，JZD102-2021.
[9]其中规定了民事案件中因侵犯商业秘密行为受到损害的权利人的赔偿数额的认定方式，包括因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、法院酌定赔偿三种方式，还规定了前两种方式前提下的惩罚性赔偿。
[10]“因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。”
[11]“权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。”
[12]“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”
[13]张蓓贝,刘银喜.商业秘密侵权损害赔偿的若干问题[J].内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版),2019,48(02):124-128.
[14]“因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。”
[15]
[16]刘海璇.侵犯商业秘密刑民审查与衔接问题的思考[J].中国检察官,2022,No.386(08):41-45.
[17]武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司、宋祖兴公司盈余分配纠纷（2019)最高法民再135号
[18]音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书(2021)浙02民初1093号
[19]刘海璇.侵犯商业秘密刑民审查与衔接问题的思考[J].中国检察官,2022,No.386(08):41-45.
[20]武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司与宋祖兴公司盈余分配纠纷案(2019)最高法民再135号
[21]宁波必沃纺织机械有限公司、宁波慈星股份有限公司技术秘密许可使用合同纠纷二审民事裁定书(2019)最高法知民终333号
[22]庄绪龙：《侵犯商业秘密罪危害结果认定标准新论—基于一种数学模型的考虑》，载《政治与法律》2010年第6期。
[23]“知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”是指由知识产权审判庭统一审理知识产权民事、行政和刑事案件。”
作者简介
柴 燕
权益合伙人
柴燕，北京德和衡律师事务所权益合伙人，具有会计师、基金从业、并购交易师资格，担任刑民行交叉疑难案例研究中心秘书长、青岛市市南区律师协会刑事委员会委员。擅长办理刑事辩护、刑民交叉争议解决、商业秘密保护案件。
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4 | 最高法司法观点约定违约金过高但在当事人未到庭等缺席判决的情况下法院应否主动调整 | 新朋友点击↑↑蓝字关注我们
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正文
来源：最高人民法院第六巡回法庭 编《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社出版
问：约定违约金过高，但在当事人未到庭等缺席判决的情况下，法院应否主动调整？违约金应当计付至判决生效之日还是实际清偿之日？
守约方提起诉讼要求支付约定违约金，违约方未出庭应诉缺席判决的，人民法院应当兼顾合同自由与合同正义，根据能够查明的案件事实，经审查认为合同约定的违约金标准过高的，可以予以适当调整。
当事人之间约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，即使人民法院就当事人之间的纠纷作出生效裁判，如果违约事实仍然存在，那么按照约定方法计算的损失赔偿额就可以继续计算，因此违约金应当计付至实际清偿之日。另外，如果当事人在合同中约定了违约金条款，但在合同履行过程中以新的协议明确约定变更或者取消先前关于违约金的约定，那么应当依据新的协议约定进行裁判。
相关案例
(2016)京0105民初33953号
本院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，根据合同及补充协议约定，被告应于2016年4月30日前将涉案房屋交付原告，后因建委过户系统变化，双方实际于2016年5月6日完成房屋过户手续，原告要求被告于2016年5月6日交付涉案房屋并进行物业交割理由正当。被告于2016年6月22日才将涉案房屋交付并进行物业交割原告构成违约，应当承担违约责任，原告就此向被告主张违约金有事实及法律依据，但双方之间的合同约定的违约金过高，本院考虑合同履行情况、原告因此所受损失等情况，对违约金金额酌情调整。被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。
相关规定
《民法典》
第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
最高人民法院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》
一、11． 民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的过分高于造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
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4 | 最高法民二庭涉及公章问题的裁判思路非常重要有重大变化 | 来源：
节选自最
高人民法院民事审判第二庭、研究室编著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月出版
【涉及公章问题的裁判思路】
综合前述分析，人民法院在处理涉及公章问题的案件时，应当坚持以下裁判思路。
首先，人章关系的核心要看有无代表权或代理权。
通过对异常人章关系的类型化分析可以发现，考察人章关系的核心在于确定行为人有无代表权或代理权：
只要行为人有代表权或者代理权，即便未加盖公章甚至加盖的是假章，都要对法人、非法人组织发生效力；反之，行为人没有代表权或者代理权，也不会因为加盖了公章就使越权代表或无权代理转化为有权代表或有权代理。在认定有无代表权或代理权时，要区分是代表还是代理，代理则要进一步区分是委托代理还是职务代理，从而在认定有无代表权或代理权以及越权代表或无权代理的后果上有所区别。
其次，相对人负有核实行为人身份及权限的义务。
相对人应当核实与其交易的对象究竟是自然人本人还是其所代表或代理的法人、非法人组织，也就是说，相对人有核实缔约当事人身份的义务。一旦认定缔约当事人是法定代表人或者代理人，还应当进一步核实其有无代表权或者代理权。具体来说：一是要核实行为人的身份，如核实行为人是否为委托代理人或者职务代理人。前者主要审查有无授权委托书，该项审查主要是形式审查；后者主要审查行为人是否为法人或者非法人组织的工作人员以及是否享有法定职权，行为人的工作场所、工作时间乃至着装等可能给予相对人行使职权的外观，也是需要考虑的因素。二是核实行为人的代理权限，确定是否为无权代理。在委托代理中，主要考察授权委托书载明的授权范围、授权时间；在职务代理中，需要考察工作人员的职权，重大交易还需要了解作为被代理人的章程、机构设置、合同审批流程等。总之，
相对人审核的对象既包括人，例如核实行为人的身份以及是否具有代表或代理权限；也包括章，例如所盖公章的类型及真伪；还包括人章的结合，例如在什么地方以何种方式盖章；等等。
就此而言，笼统地说“认人不认章”是失之偏颇的。
最后，盖章行为给人以行为人有代理权的外观。
为保障交易便捷和交易安全，相对人审核行为人的身份及代理权限是有限度的，在相对人已尽合理审查义务但仍未核实行为人的身份及权限的情况下，此时法人、非法人组织的盖章行为往往给人以行为人有代理权的外观，使相对人成为“善意”相对人，很大程度上可能构成表见代理。当然，能否构成表见代理，还需要考察相对人是否无过失，对此，本书不再展开。
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最高法：仅加盖公司公章而无法定代表人或授权人签字的合同效力如何认定？即使当事人没有明确主张合同效力问题，法院也可直接审查认定
干货！高院：关于追加股东为被执行人执行异议之诉审理会议纪要（2023）
最高院：公司股东未实缴出资即转让股权，逃避债务，应在未出资范围内对公司债务承担补充清偿责任
最高法：公司法定代表人将公章交于他人管制的行为，应视为其已赋予持有人对外使用公章的权利
未实缴出资的股东在出资期限届满前转让股权,能否被追加为被执行人?
最高院：公司账户与股东账户之间存在大量、频繁的资金往来可能导致股东对公司债务承担连带责任
公司的挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？
最高人民法院116件公司人格混同案例分析报告
公司印章管理中必须要知道的23个法律问题
最高法院：是否存在人格混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产
最高法院改判案例：公司无财产可供执行，符合条件债权人起诉股东要求出资加速到期，公司住所地为侵权实施地，该住所地人民法院具有管辖权
实务 | 最高法院十大公司纠纷典型案例及裁判规则(附全文)
公司实际控制人需要承担的主要法律责任汇总
最高法法官会议纪要：股权转让协议，受让人履行付款义务可以有期限，但不能附条件
追加股东为被执行人中易混淆的四个问题
最高院：公司法定代表人出具“我愿还款”承诺书并加盖公司公章的，其中的“我”代表本人还是公司
最高法新案例：虽非一人公司，担任法定代表人的股东不能证实与公司财产相互独立，亦应对公司相关债务承担连带责任
最高法：可以作为认定一人公司与股东财产独立的审计报告认定规则
最高法公报案例：股东收取公司转款的行为虽不构成人格混同，但亦应在其所收款项及利息范围内对公司债务承担补充赔偿责任
更换法定代表人，原法定代表人满足特定条件可解除限高措施！
公司法中的20种连带责任及其承担方式
法定代表人的六个主要法律风险——专业律师支招到底担不担任法定代表人
最高院：公司被吊销营业执照的，不适用公司未经清算注销，股东对公司债务承担连带责任的规定
最高法院公报案例：股东将其持有的公司股权转让后，是否仍享有利润分配请求权？
追加股东为被执行人中易混淆的四个问题
最高院：公司账户与股东账户之间存在大量、频繁的资金往来可能导致股东对公司债务承担连带责任
最全整理！连带责任法律依据汇总
挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？
最高院判决：银行因虚假承诺“续贷”，骗取过桥方资金，需要依法赔偿过桥方本金及利息损失！
高法裁判观点：公司的财产不足以清偿债务的情况下，股东出资应加速到期
最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？
最高院：股东是否履行了出资义务，应否以工商行政部门的备案登记为准
重磅！国资委：对国有资产管理中股权交易、无偿划转等29个问题的集中回复
最高法院公报2022全年案例裁判要点汇编
公司悄无声息的被注销了，未清偿的债务由谁承担...
《公司法》重大修改！6大核心要点！（含完整版）
最高法院有关股份代持裁判意见13条
最高院判决：股东欠缴出资，全体董事承担连带赔偿责任！
挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？
法定代表人的13类法律风险
法院追加当事人的17种情形！一文讲清！
北京三中院通报涉股东责任承担典型案例
最高院：同一人担任多家公司法定代表人，但并无充分证据证明在财产、业务、管理等方面存在混同，不足以否认公司
最新判决！最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？
最高院：可追加公司股东为被执行人的11种法定情形！
最高院公报案例：股东收取公司转款的行为虽不构成人格混同，但亦应在其所收款项及利息范围内对公司债务承担补充赔偿责任
最高法判决：股东未出资，全体董事对未出资部分向债权人承担连带赔偿责任
最高院案例：如何才能证明一人有限公司与股东财产独立，看最高院关于审计报告的认定规则！
最高院公报案例：股权让与担保的认定及法律后果
最高法法官会议纪要：股权转让协议，受让人履行付款义务可以有期限，但不能附条件
最高法院公报案例：公司股东会以多数决方式通过修改公司章程的决议，对章程确定的股东出资期限作出修改的，该项决议是否有效？
最高法法官会议纪要：有限责任公司未依法办理减资手续，其股东应否以及如何对公司债务承担责任？
人民法院报案例：认缴出资未到期就转让股权的股东，可以追加为被执行人
公司印章管理的17个核心问题，帮你精准把控风险
最高法：一人公司可通过提交审计报告用以证明其财产独立，但如存在审计失败情形的，应认定公司财产与股东财产混同
法官总结：“一人公司”在法律适用中的3大争议问题
国资转让丨国务院国资委就39号文、国有股权转让增资等问题的实务解答
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4 | 上海市海华永泰律师事务所招聘职位争议解决团队实习生1位 | 【职位要求】 1.通过法考；2.国内优秀法学院大三在读或非应届硕士研究生；3.每周实习至少4天，实习至少3个月以上；4.有责任心及上进心，性格开朗，具有良好的沟通能力及团队合作精神；5.熟练运用Office软件；6、有公众号运营经历的优先。【工作职责】 1 协助律师完成诉讼案件各流程辅助工作；2.协助律师起草审核合同、律师函、法律意见书等法律文件；3.完成律师交办的团队行政事务。 【待遇】 1.律师倾囊相授实务经验；2.实习补贴面议。【团队特色】团队主要以办理各类重大疑难民商事诉讼、公司法律顾问业务、复杂刑事案件、企业合规业务为主。【投递邮箱】chenem@hiwayslaw.com，请说明公众号LAW招聘推荐 |
4 | 太原中院发布5起不诚信诉讼典型案例 | 近年来，太原中院下大力气常态化推进优化诉讼生态，通过对内加强审判监督管理、规范审判权运行，对外规制不诚信诉讼行为，严惩虚假诉讼，推动营造公正、高效、诚信、廉洁、阳光的良好诉讼生态。
2023年太原中院持续推进落实《规制当事人、诉讼代理人及其他诉讼参与人不诚信诉讼行为的工作指引》，继续巩固完善“全覆盖、全方位、全流程、闭环式不诚信诉讼规制机制”，优化诉讼生态工作取得进一步成效，太原中院规制不诚信诉讼机制入选中国社科院法治蓝皮书。在推进规制不诚信诉讼工作中，员额法官尽职履责、严格审查、认真落实不诚信诉讼的诉源治理工作，充分发挥审判环节过滤功能，坚持多措并举查明案件事实，情理法共施有效识别、惩处不诚信诉讼行为，力求将不诚信诉讼风险化解在法院，解决在萌芽。2023年太原两级法院依法查处多起不诚信诉讼行为，现选取5个典型案例公布如下：
案例一：
被告公司员工伪造授权手续与原告串通调解损害被告公司利益
基本案情：原告山西某贸易有限公司与被告山西某环境科技有限公司买卖合同纠纷一案，被告公司的采购员贺某某偷盖公司公章，伪造授权委托手续参加诉讼。在达成调解协议时，贺某某、原告公司的法定代表人边某隐瞒与本案诉讼请求相关联的生效文书，将贺某某欠边某的个人债务计入被告公司欠原告公司的货款中，侵害了被告公司的合法权益。清徐法院对原告山西某贸易有限公司不诚信诉讼行为罚款5万元并向辖区内的市场监管部门发送《司法建议书》；对被告山西某环境科技有限公司采购员贺某某不诚信诉讼行为罚款2万元；对被告山西某环境科技有限公司主动发送企业防范经营法律风险提示函。
典型意义：
本案系公司员工为满足私利，利用公司公章管理漏洞与案件另一当事人恶意串通调解，损害公司利益。本案中，被告公司员工伪造授权手续与原告恶意串通，将个人债务虚构为公司债务，提起民事诉讼要求归还虚假借款，在达成虚假调解协议后，企图骗取人民法院民事调解书，构成不诚信诉讼行为。承办法官从双方当事人间异于常规的调解行为入手，审慎核实各诉讼参与人的关系及授权手续，详细询问债权债务形成经过找出案件突破口，查明案件事实，识别不诚信诉讼行为，确保司法权力不被恶意利用。同时针对案涉公司公章管理混乱等经营风险及时发出风险提示函，积极履责“能动司法”，以案示警倡导诚信诉讼，共塑良好诉讼生态。
案例二：
贸易公司虚构承兑汇票丢失事实恶意申请公示催告
基本案情：
山西某贸易有限公司将其票号为XXX的银行承兑汇票质押给某农业科技有限公司用以向该农业科技公司借款。而后山西某贸易有限公司以遗失票号为XXX银行承兑汇票为由，向迎泽法院申请公示催告。在法院发出公告后，某农业科技有限公司向迎泽法院报告，包括申请公示催告票号为XXX的票据在内的五张银行承兑汇票均系山西某贸易有限公司向其借款而交由其质押保管的，并非如其所述遗失。迎泽法院据此依法驳回了山西某贸易有限公司的申请，并将其涉嫌的虚假诉讼违法行为移送公安机关处理。
典型意义：
公示催告是票据权利人丧失票据后的一种法定补救手段，但在现实生活中，个别申请人为在票据合法质押、转让后逃避给付义务，虚构事实恶意申请公示催告。本案中，山西某贸易有限公司利用公示催告的申请成本低，相关公告信息不易被发现以及法院对公示催告形式审查为主等特点，通过虚构票据丢失事实，恶意申请公示催告企图获得不法利益。承办法官在该程序性诉讼中，对合法持票人权利申报认真审查，及时识别出山西某贸易有限公司恶意申请公示催告行为并从严惩处其虚假诉讼行为。
案例三：
出借人隐瞒借款全部偿还事实起诉要求还款
基本案情：
闫某某于2022年9月30日向孙某某借款4万元后出具借条，因双方商定对利息进行调整，2022年10月1日闫某某就该笔4万元借款又写了第二份借条。闫某某已于2023年2月偿还该笔借款本息共计45000元。而后孙某某隐瞒闫某某已还款的事实向法院提起诉讼要求闫某某还款。迎泽法院通过庭审调查发现案件的可疑之处，在承办法官向孙某某释明不诚信诉讼的后果后，孙某某主动承认了借款已经偿还事实。基于此，迎泽法院依法驳回孙某某诉讼请求，鉴于孙某某真诚悔过，对孙某某不诚信诉讼行为酌情处理，罚款5000元。
典型意义：
本案系出借人隐瞒已经还款事实提起诉讼。因出借人与借款人就同一笔借款出具两份借条，且未及时收回前一份借条，给出借人可乘之机，让其在借款人已还款事实下，利用第二份借条虚构借款未还事实起诉要求还款。承办法官在审理中，依据审判经验，善用审判技巧，发现案件疑点后，对当事人进行不诚信诉讼后果释明，引导当事人主动承认不诚信诉讼行为。孙某某行为经法院主动释明引导、及时识别查处尚未造成严重后果，且孙某某在庭审后作出深刻的书面检讨，真诚悔过，综合考量，法院对其作出罚款5000元的处罚。该案再次提醒广大群众在民间借贷中要规范交易行为，确保交易安全。
案例四：
借款人伪造证据否认抵债事实
基本案情：
姜某向乔某某借款并将其回迁房以房抵债给乔某某，乔某某又将该房出售给侯某某并签订合同。为便于办理过户登记，姜某又与侯某某签订了一份房屋买卖合同，并在三方的共同参与下，将该房的产权变更登记于侯某某名下，侯某某也向乔某某付清购房款。此后，姜某又以该房屋买卖合同起诉侯某某支付购房款，并在诉讼中伪造证据否认抵债事实。经审查证据查明事实，承办法官发现相关证据之间存在矛盾，认定姜某提供的部分证据系伪造，并还原事实真相，依法驳回姜某诉讼请求，并对姜某伪造证据的行为罚款5000元。
典型意义：
本案系借款人伪造证据否认以房抵债事实。本案虽为房屋买卖合同纠纷，但案件基础法律关系是原告姜某与第三人乔某某之间的借款关系，承办法官层层剥离多重法律关系，还原案件真相。本案中，承办法官通过对基础法律及证据真实性审慎审查，从证据来源、证据内容要素的瑕疵、证据之间的逻辑关系等多方面入手，发现该案实为以房抵顶借款债务且原告姜某所提交部分证据系伪造，从而有效还原案件事实真相，惩处当事人不诚信行为。
案例五：
诉讼代理人未核实当事人意思表示即提起诉讼
基本案情：
苏某某与其长子、次子赡养纠纷一案，苏某某的委托诉讼代理人牛某某未向苏某某核实，以其亲属提供的授权委托书、起诉状向法院提交起诉，而后当事人本人又向法院申请撤诉。对牛某某未履行核实义务的行为，清徐法院对其予以训诫、罚款。
典型意义：
授权委托书系民事主体委托他人代表自己行使权利的书面证明，以其记载的内容证明受委托人参加民事诉讼的合法性和正当性，没有合法的授权委托书，受委托人不能参加民事诉讼。诉讼代理人有义务核实其向法院提交授权委托手续的真实性。本案中,牛某某作为专业法律从业者，未履行核实义务，未向当事人核实其本人的意思表示，即向法院提交授权委托书、起诉状等，致使司法资源浪费，对诉讼代理人牛某某未尽职履责行为应予以处罚示警。
编 辑：赵 静
太原中院研究室出品
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4 | 英国伦敦法院继续维持禁止TEMU对Shein自有品牌侵权的禁令 | 2024年开年没多久，之前纷纷扰扰的跨境电商“出海四小龙”中的TEMU和
SHEIN
诉讼之争，又有了新的进展。根据查询英美法院信息系统显示，2023年12月和2024年1月以来，SHEIN对其自主品牌维权的侵权诉讼，纷纷拿到了3个美国法院的TRO临时禁令支持，涉及到超百个产品链接，很大部分都发生在TEMU平台上。
TRO临时禁令：是在紧急情况下，在法庭对原告要求签发临时禁制令（Preliminary injunction）的庭审之前，为防止原告的权利收到即时的、不可弥补的损害而作出的判决。法院授予临时禁令的门槛比较高， 这是在对实体诉讼进行审理之前为更好维护正义而实施的手段， 法院通常是在平衡各方面因素和充足证据之后，才会授予。
（美国法院颁布的临时禁令，文件来源：美国法院信息网站360Law）
据悉，2023年下半年，美国法院和英国法院就SHEIN起诉TEMU侵权都颁布了临时禁令。广东宋氏律师事务所执行主任李晓月律师曾表示：“以上，英美法院出具的TRO禁令证实Temu存在多种、数个侵害SHEIN版权及商誉的侵权行为，这些侵权行为已使SHEIN遭受紧迫的、直接的严重侵害，以至于需要对SHEIN的权利给予紧急的保护。”
同为跨境电商，Temu和Shein模式不尽相同，前者简单理解为类平台模式，产品由三方卖家负责生产和供应；而Shein除了有三方卖家产品，还有大量自主品牌产品，同名时尚品牌Shein被评为2023年在美国增长最快的十大品牌之一。
近期，除了开篇美国法院接连发布的三个TRO，双方在英国伦敦法院的案件也有了最新进展。2024年2月，英国伦敦法院对此前禁令再次进行庭审，庭审结果英国法院继续维持对TEMU禁令，继续禁止TEMU对Shein的侵权行为。据法院公布的诉讼信息来看，TEMU平台涉嫌大规模侵犯SHEIN自有品牌产品的图片，伦敦高等法院最新明确的临时禁令适用于所有SHEIN的图片，SHEIN可以对其自主拍摄的、供应商或者外部摄影机构拍摄的图片的相关侵权行为进行投诉。
此前，SHEIN对Temu提起诉讼，指控Temu站点上大量盗用了SHEIN自有品牌的产品图片，并且在SHEIN按照Temu 平台的投诉流程发出投诉后，迟迟不采取任何行动，最终SHEIN通过法律手段发起维权诉讼。
当下，由于实体诉讼等待时间较长，向法院申请禁令已经成为了原告及时阻止大规模和长期恶意侵权行为及维护自主品牌形象和口碑的重要途径。在SHEIN与Temu的诉讼中，SHEIN向法院提起侵权诉讼后，同样在英国法院申请了临时禁令，并获得批准。
一般而言，法院授予临时禁令的门槛比较高，临时禁令是在对实体诉讼进行审理前为更好维护正义而实施的手段，因此法院通常在平衡各方面因素和证据之后，认为原告受到了较为严重的侵权损害时才会授予。在这起案件中，法院或认为SHEIN受到了一定程度的损害，故授予了其临时禁令。
英国法院在该案件中授予的临时禁令明确，被告Temu需要在收到法院禁令后的两个工作日内删除其相关网站及平台中的涉诉图片。
（英国法院最新裁决，继续对Temu发布禁令，文件来源英国法院文件网站：https://efile.cefile-app.com/）
从相关文件来看，被告Temu在诉讼中的情况似乎不怎么乐观。在庭审中，当Temu用一张图片来表明未侵犯涉诉图片时，主审法官凯林·培根 (Kelyn Bacon)指出该图片是通过Photoshop处理过的图片。
同时，法庭仍然支持SHEIN对供应商图片权利的主张，Temu对禁令不包括供应商图片的请求被驳回，英国法院最新判决强调禁令适用所有Shein的图片，即包括Shein自己拍摄的与供应商或摄影机构拍摄的图片。
出海跨境一定是专业和合规之战，不管是平台还是第三方卖家或是品牌的供应商工厂，应牢记合规发展才是长远之道。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn） |
4 | 第268期丨最高人民法院公报案例要旨汇编2023年全年 | 欢迎光临 智库笔记 栏目
及时推送最新法律法规、最高法院最新司法解释、纪要和报告等，摘编观点精华，汇总最新最实用的法律要点提示、司法实务技巧、司法实践心得。
最高人民法院公报-2023年第12期
顾某甲、顾某乙、顾某丙申请指定遗产管理人案
继承开始后，没有继承人的，对被继承人没有法定扶养义务但事实上扶养较多的人，符合《中华人民共和国民法典》第一千一百三十一条规定“可以分给适当的遗产”的条件，遗产的妥善保管与其存在法律上的利害关系，其有权向人民法院申请指定遗产管理人。
丁某某诉季某某等教育机构责任纠纷案
因教育培训机构教学需要，无民事行为能力人的监护人无法实际履行监护职责，在此期间，教育培训机构应对该无民事行为能力人承担监督、管理和保护职责。教育培训机构因自身原因未履行上述职责，导致无民事行为能力人在教育培训机构学习、生活期间，对他人实施帮助行为致人损害，且无民事行为能力人主观上没有伤害故意，客观上不具备预见帮助行为可能导致损害的认知能力的，教育培训机构依法应当承担侵权责任。
曾海波诉长沙市岳麓区交通运输局等行政处罚及行政复议案
1.私人小客车合乘（亦称拼车、顺风车）并非道路运输经营行为，不属于《中华人民共和国道路运输条例》的调整范围，对该行为的行政监管应遵循处罚法定原则。
2.合乘平台是合乘服务信息的提供者，对合乘信息负有相应审查义务，合乘平台提供的合乘信息受到政府部门监管的，车主基于对政府监管的合理信赖而按照平台所提供信息而实施的合乘行为应受到法律保护。行政机关基于该信息认定车主行为构成违规搭乘对其进行行政处罚的，人民法院不予支持。
最高人民法院公报-2023年第11期
芜湖华融兴商投资合伙企业（有限合伙）与黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司等借款合同纠纷案
合伙企业是否就经营中发生争议提起诉讼，属于合伙企业较为重大的经营事项，不能简单归于经营活动中的
日常事务。如合伙协议对该事项未约定明确的表决方式，合伙企业的执行事务合伙人就该事项产生争议时，其决议适用资本多数决进行表决不利于保护中小投资者利益，亦不能体现合伙企业的人合性质，应根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十条的规定，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。
程骏平诉上海纽鑫达进出口有限公司等股东资格确认纠纷案
《中华人民共和国外商投资法》对外商投资采取准入前国民待遇和负面清单管理模式。外籍隐名股东诉请确认股权并显名变更登记的，隐名股东除证明自己已实际投资，且具有被认可的股东身份外，如该公司所从事领域不属于外商投资负面清单范围的，人民法院可确认其变更为显名股东；如该公司所从事领域属于负面清单内的限制类领域，还应征得外商投资主管机关的同意。
陈武桂诉南京德通汽车服务有限公司劳动合同纠纷案
用人单位在行政机关备案的职工录用花名册中包含工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等劳动合同法第十七条规定的部分必备内容，且为劳动者缴纳了社会保险的，应当认定用人单位不存在恶意损害劳动者合法权益的行为。在此情况下，劳动者故意不签订书面劳动合同，以未订立书面劳动合同为由主张第二倍工资的，属于违反诚信原则谋取额外利益，人民法院不予支持。
灌云中孚环保科技有限公司诉灌云县人民政府等撤销政府特许经营协议纠纷案
行政协议的缔结应遵循依法行政原则。行政机关在缔结公用事业特许经营等类别的行政协议时，以公平竞争方式选择缔约人是行政机关应履行的先契约义务。通过非公平竞争方式缔结此类行政协议违反了法律法规的强制性规定，构成行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”，除确认协议无效会危及公共安全等少数例外情形，人民法院应依法判决确认该行政协议无效。
最高人民法院公报-2023年第10期
文昌盈海清澜水务有限公司与海南省文昌市生态环境局等行政处罚及行政复议案
环境行政处罚应贯彻过罚相当原则，结合违法原因、违法情节、主观过错、危害程度以及改正情况等因素，作出与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当的处罚。
对于相对人主观无过错情况下实施的、没有造成危害的未验收先运营行为，且处罚前已经竣工验收合格的，行政机关不应予以行政处罚。
高留升诉新郑市人民政府等行政补偿纠纷案
行政机关对土地使用等作出的限制行为直接导致当事人财产权益明显减损，当事人要求行政机关予以行政补偿的，人民法院应予支持。
湖南亚华种业研究院诉张杨侵害植物新品种权纠纷案
未经许可使用授权品种繁殖材料重复用于生产另一品种的繁殖材料的，在被诉侵权种子与授权品种存在亲缘关系的基础上，是否以授权品种作为母本生产被诉侵权种子的事实，应由侵权方承担举证责任。被诉侵权行为中的“重复使用”应理解为重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的行为。
BETA股份公司（BETAS.A.）诉天津鲁冶钢铁贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷案
在适用《联合国国际货物销售合同公约》第八条“客观标准”解释合同条款时，应结合当事人实际使用文字的含义、与上下文的关系、商业合理性等因素，并适当考虑相关事实情况，予以综合考量，以确定“一个通情达理的人应有的理解”。
买方迟延付款，除卖方依照公约第六十三条、第六十四条的相关规定为买方确定宽限付款日期，而买方在该宽限付款日期结束以前依然没有履行支付义务或声明其将不在所规定的时间内履行外，买方实际付款晚于约定日期在通常情况下并不构成该公约下的根本违反合同。
最高人民法院公报-2023年第9期
伟富国际有限公司与黄建荣、上海海成资源（集团）有限公司等服务合同纠纷案
认定连带责任必须以有明确的法律规定或合同约定为基础，不能通过行使自由裁量权的方式任意判定承担连带责任。
江苏省徐州铁路运输检察院诉石景龙污染环境案
污染环境犯罪中，符合企业合规改革适用案件范围和条件并完成有效合规整改的涉案企业和个人，以企业合规整改合格为由请求从宽处罚的，人民法院经审理认定涉案企业合规整改有效的，可以将合规整改合格作为酌定从宽处罚情节。
中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司诉中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司等财产保险合同纠纷案
重复保险下，已赔付保险人享有分摊请求权的，可以就实际支付保险赔偿金额超出自己份额的部分，在其他保险人未履行的份额范围内向其追偿。已赔付保险人行使分摊请求权，相应地享有被保险人的权利。其他保险人对被保险人的抗辩，可以向已赔付保险人主张。
财产保险合同约定合同以外第三人为被保险人，保险人未证明第三人在合理期限内拒绝，第三人请求保险人承担保险合同约定的赔偿责任的，人民法院应予支持。
中国杂技团有限公司诉吴桥县桑园镇张硕杂技团等著作权权属、侵权纠纷案
以杂技动作为主要表现形式，在动作衔接和编排上存在个性化安排、取舍和设计，具有一定艺术表现力和独创性的，可以认定为著作权法上的杂技艺术作品。公有领域中常规杂技动作的简单组合及重复因独创性不足，不属于著作权法保护范围。
以杂技动作设计为主要内容，融入一定舞蹈动作设计的作品，可一体按杂技艺术作品予以保护。对于杂技节目中的配乐、服装、舞美设计，应根据其具体表现形式判断能否构成音乐或美术等其他类型作品，再认定是否予以独立保护。
最高人民法院公报-2023年第8期
金昌久策工业气体有限公司与甘肃丰盛环保科技股份有限公司加工合同纠纷案
合同约定的逾期付款违约金与民事诉讼法规定的迟延履行金系两种不同且可并用的民事责任。法院判决生效后，逾期付款的违约行为在债务清偿前持续存在，债务人应继续承担逾期付款违约责任，债权人请求将违约金计算至实际清偿之日的，人民法院应予支持。
江苏东恒国际集团有限公司与江苏省国际高新技术展示交易中心有限公司破产清算转和解案
对于具备挽救希望和挽救价值的中小微企业，应积极引导企业通过破产和解程序解决债务危机。探索运用预表决规则，通过听证程序征询全体债权人意见，在转入和解程序后根据已通过的表决规则，及时裁定认可和解协议，高效推进和解程序，推动中小微企业快速重生，实现稳市场主体保民生就业。
上海惠骏物流有限公司诉中国平安财产保险股份有限公司上海分公司等财产保险合同纠纷案
判断保险合同当事人最终合意形成的真实意思表示，应当结合投保单、保险单或其他保险凭证、保险条款等保险合同的组成内容综合判断。依法订入合同并已产生效力的合同内容，对保险合同各方当事人均有法律约束力。当事人仅以缔约过程中未形成最终合意的单方意思表示主张其保险合同权利的，人民法院不予支持。
最高人民法院公报-2023年第7期
国家开发银行河南省分行申请执行监督案
进入破产重整程序的被执行人未通知此前已经进入执行程序的债权人申报债权，导致其失去在破产重整程序中主张债权的机会；重整计划执行完毕后，该债权人有权依照《中华人民共和国企业破产法》第九十二条规定，按照破产重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利，申请恢复执行。
吴良好与如皋市金鼎置业有限公司等股东资格确认纠纷案
外商投资企业股权变更登记行为不属于外商投资法第四条所称负面清单管理范围的，当事人以相关法律行为发生在外商投资法实施之前，主张变更登记应征得外商投资企业审批机关同意的，人民法院依照外商投资法规定的“给予国民待遇”和“内外资一致”的原则，不予支持。
李衡诉江苏五星电器有限公司买卖合同纠纷案
家用电器的生产日期属于消费者知情权范围。经营者销售家用电器“库存机”，未主动告知电器的真实情况，侵犯了消费者的知情权和自主选择权，消费者主张免费更换相同型号新电器的，人民法院应予支持。
上海市长宁区人民检察院诉顾立、顾全飞诈骗案
在计算机信息系统具有处分财产功能且正常运行的情况下，行为人通过非法手段满足计算机信息系统控制者的预设条件，如实施添加、删除数据等破坏计算机信息系统的行为，使控制者陷入错误认识并授予行为人通过计算机信息系统获取财物权限的，该行为构成诈骗罪。
郑州曳头网络科技有限公司与浙江天猫网络有限公司、丁晓梅等侵害外观设计专利权先予执行案
权利人向电子商务平台投诉平台内销售商侵害其知识产权，电子商务平台根据电子商务法相关规定删除相关商品的销售链接后，销售商可以申请法院裁定要求电子商务平台先予恢复被删除的销售链接。人民法院应综合考虑销售商品侵权的可能性、删除销售链接是否可能会给销售商造成难以弥补的损害、销售商提供担保情况、删除或恢复链接是否有损社会公共利益等因素，裁定是否先予恢复被删除的销售链接。
最高人民法院公报-2023年第6期
中国建设银行股份有限公司怀化市分行与中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉案
一、执行异议之诉案件可参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》进行审查处理，同时需基于案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查。
二、非消费者购房人能否排除抵押权人的申请执行，可基于双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查后作出相应判断。
北京派尔特医疗科技股份有限公司与深圳市科烸芯科技有限公司技术开发合同纠纷案
在双务合同纠纷案件中，双方互负对待给付义务，一方因对方违约未实际履行己方对待给付义务，但请求对方履行义务的，人民法院不宜仅基于请求方未履行对待给付义务而迳行驳回其诉讼请求。为实现双方订立合同的目的，可依据案件事实判决双方互为对待给付义务。
江苏省建湖县人民检察院诉张少山等32人非法采矿、马朝玉掩饰、隐瞒犯罪所得刑事附带民事公益诉讼案
在非法采砂犯罪中，采砂者与购砂者事前通谋，通过采运一体的方式非法采砂，形成产销利益链条，应当认定购砂者与采砂者构成非法采砂的共同犯罪。
在认定非法采砂犯罪造成的生态环境损害时应当根据采砂量、鱼类资源直接损失量、底栖生物损害数、生态系统服务价值量等量化指标，综合予以认定。
对具有非法采砂犯罪前科、非法采砂犯罪取保候审期间再次实施非法采砂犯罪的被告人，应当认定其具有破坏生态环境的故意，公诉机关要求其承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应予支持。
江苏省无锡市人民检察院诉上海市杨浦区绿化和市容管理局等环境民事公益诉讼案
检察机关作为公益诉讼起诉人提起的环境民事公益诉讼案件，撤诉的司法审查要件不同于普通民事案件。在明确环境民事公益诉讼案件双方当事人地位平等、重申污染者承担环境修复责任的基础上，对于是否准许撤诉的审查标准应当更加严格。实质审查方面，“所有诉讼请求已实现”的标准应当包括生态环境已经完全修复及不存在将来可能继续发生环境污染和生态破坏的风险；程序审查方面，地方各级检察机关撤回起诉应当履行相应审查批准程序，经最高人民检察院批准撤诉，并经人民法院实质审查符合撤诉标准的，应准予撤诉。
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最高人民法院公报-2023年第4期
上海安盛物业有限公司诉王文正劳动合同纠纷案
用人单位行使管理权亦当合理且善意。劳动者因直系亲属病危提交请假手续，在用人单位审批期间，该直系亲属病故，劳动者径行返家处理后事，用人单位因此以旷工为由主张解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同，亦不符合社会伦理。劳动者因用人单位违法解除劳动合同要求赔偿的，人民法院应予支持。
重庆市渝北区人民检察院诉胡仁国非法采伐国家重点保护植物案
未办理林木采伐许可证，非法移植国家重点保护植物的行为，属于刑法第三百四十四条规定的“非法采伐国家重点保护植物”。认定被告人是否具有非法采伐国家重点保护植物的主观故意，可结合野生植物是否具有可普遍识别的外观特征、被告人是否具有林木行业工作经验、自然保护区是否设置特殊的林木保护设施等因素予以确定。
最高人民法院公报-2023年第3期
河北华穗种业有限公司与武威市搏盛种业有限责任公司侵害技术秘密纠纷案
作物育种过程中形成的育种中间材料、自交系亲本等，不同于自然界发现的植物材料，是育种者付出创造性劳动的智力成果，具有技术信息和载体实物兼而有之的特点，且二者不可分离。通过育种创新活动获得的具有商业价值的育种材料，在具备不为公众所知悉并采取相应保密措施等条件下，可以作为商业秘密依法获得法律保护。
育种材料生长依赖土壤、水分、空气和阳光，需要田间管理，权利人对于该作物材料采取的保密措施难以做到万无一失，其保密措施是否合理，需要考虑育种材料自身的特点，应以在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度为宜。制订保密制度、签署保密协议、禁止对外扩散、对繁殖材料以代号称之等，在具体情况下均可构成合理的保密措施。
四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司与成都泓昌嘉泰房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案
建设工程中基坑工程承包人投入的建筑材料和劳动力已物化到建筑物中，与建筑物不可分割，基坑施工合同的承包人应享有优先受偿权。
对于同一建设工程，可能存在多个承包人，如承包人完成的工程属于建设工程，且共同完成的建设工程宜于折价、拍卖的，则应依法保障承包人的优先受偿权。根据建筑行业管理规范和办法，深基坑工程施工包括支护结构施工、地下水和地表水控制、土石方开挖等内容，故基坑支护、降水、土石方挖运工程施工合同的承包人，要求在未受偿工程款范围内享有优先受偿权的，人民法院应予支持。
最高人民法院公报-2023年第2期
刘美芳诉常州凯瑞化学科技有限公司等公司决议效力确认纠纷案
有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，在合理期间内仍未缴纳或者返还出资的，公司可以股东会决议解除其股东资格。但如公司股东均为虚假出资或抽逃全部出资，部分股东通过股东会决议解除特定股东的股东资格，由于该部分股东本身亦非诚信守约股东，其行使除名表决权丧失合法性基础，该除名决议应认定为无效。
最高人民法院公报-2023年第1期
甘肃乾金达矿业开发集团有限公司与万城商务东升庙有限责任公司盈余分配纠纷案
股东要求公司分配利润的必要条件是提交载明具体分配方案的股东会决议。具体的利润分配方案应当包括待分配利润数额、分配政策、分配范围以及分配时间等具体分配事项内容。判断利润分配方案是否具体，关键在于综合现有信息能否确定主张分配的权利人根据方案能够得到的具体利润数额。如公司股东会决议确定了待分配利润总额、分配时间，结合公司章程中关于股东按照出资比例分取红利的分配政策之约定，能够确定股东根据方案应当得到的具体利润数额的，该股东会决议载明的利润分配方案应当认为是具体的。
载明具体分配方案的股东会决议一经作出，抽象性的利润分配请求权即转化为具体性的利润分配请求权，从股东的成员权转化为独立于股东权利的普通债权。股东转让股权时，抽象性的利润分配请求权随之转让，而具体的利润分配请求权除合同中有明确约定外并不随股权转让而转让。当分配利润时间届至而公司未分配时，权利人可以直接请求公司按照决议载明的具体分配方案给付利润。
陈龙与陕西博鑫体育文化传播有限公司等公司解散纠纷案
一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条的规定，股东因未履行或者未全面履行出资义务而受限的股东权利，并不包括其提起解散公司之诉的权利。
二、《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定的“严重困难”包括对外的生产经营困难及对内的管理困难。
江西腾荣实业有限公司与江西银行股份有限公司南昌高新支行债权转让合同纠纷案
借款人与贷款银行在双方签订的借款合同之外，另行签订债权转让及资产委托管理协议，约定借款人受让贷款银行的债权并支付一定金额的债权转让费用，但不获取任何利益的，应认定该债权转让及资产委托管理协议系以变相收取借款利息等为目的。双方签订该债权转让及资产委托管理协议的行为系以虚假的意思表示实施，依法应认定为无效；该行为所隐藏的收取利息的行为的效力，依照有关法律规定处理。
彭宇翔诉南京市城市建设开发（集团）有限责任公司追索劳动报酬纠纷案
用人单位规定劳动者在完成一定绩效后可以获得奖金，但无正当理由拒绝履行相关审批义务，劳动者主张获奖条件成就，要求用人单位按照规定发放奖金的，人民法院应予支持。
责任编辑：高佳运 邓梦婷
执行编辑：鲍灵妍 |
4 | 太原中院发布14起优化营商环境典型案例 | 2月23日上午，太原中院召开优化营商环境典型案例新闻发布会，本批发布的助力优化营商环境典型案例涉及破产重整、知识产权保护、建筑工程、金融借款、涉外合同、执行等多个方面。这些案例充分体现了太原法院始终把助力优化营商环境贯穿审判执行全过程，以法治力量让市场主体“活”起来，市场环境“优”起来。
太原中院副院长魏佩芬进行新闻发布，研究室主任张宏主持会议。央广网、山西电视台、山西经济日报、黄河新闻网、山西法治报、太原日报、太原电视台、太原综合广播等十余家国家及省市媒体参加了新闻发布会。
优化营商环境典型案例
一、“腾笼换鸟”化危机 “破中求进”开新局——山西某投资发展公司破产重整案
基本案情
山西某投资发展公司注册资本1200万元，公司成立后主要业务是开发大型购物中心，规划建筑面积达6万余平方米。2019年试营业后，该公司未能如期产生营业利润以偿还负债。2023年2月，法院裁定受理投资发展公司破产清算案。审计后会计报表列示该公司资产总额为5.64亿元，负债总额为10.57亿元，资产负债率达187.44%。2023年10月，根据管理人的申请，法院裁定山西某投资发展公司转入破产重整程序。在法院的指导下，管理人制作了《重整计划草案》，出资人权益调整为零，各债权人经以代持股的形式，分层持有公司股份，行使股东权利，逐年领取分红。第三次债权人会议上《重整计划草案》表决通过，山西某投资发展公司通过以股抵债与自营偿债相结合的模式顺利进入重整监督执行程序。 典型意义破产重整立足充分发挥破产救治功能，最大限度释放破产重整制度价值，切实稳住经济发展基本盘。本案是通过破产重整，实现以市场化、法治化方式化解企业债务危机，盘活大型商业项目的典型案例。在法院指导下，管理人参照预重整的模式，在破产清算程序中即拟定重整草案，草案表决通过后，委托专业运营团队进行整体管理。该案从转入重整程序至裁定批准重整计划仅39天，有效挽救因资金链断裂陷入困境的企业，盘活闲置资产，释放经济活力，对困境企业精准救治。在保存现有商户营业以维持企业营运价值的基础上，充分保障债权人合法权益，顺利终结200余件执行案件，实现双赢多赢共赢。
二、倾力调解化纠纷 能动司法促共赢——飞宇公司诉义井公司建设工程施工合同纠纷案
基本案情
2015年10月，原告飞宇公司与被告义井公司确立建设工程施工合同关系。2016年至2020年间，双方多次就逾期支付款项情况、还款和复工等事宜进行协商沟通。因工程款拖欠，项目长期停工，故飞宇公司诉至法院要求支付工程款8117万余元并赔偿各项损失共计5034万余元。由于本案涉及人数多，延续时间长，矛盾争议大，法院立足事实释明法律，经多次居中调解，双方当事人自愿达成调解协议，秉承互谅互让的原则对还款数额及期限进行确认，并对撤场腾地、文件移交及发票开具等事宜达成一致意见。典型意义近年来，太原法院围绕“保交楼、保民生、保稳定”目标，站在优化营商环境的大局高度，切实发挥审判职能作用，妥善审结涉企案件，着力防范化解房地产领域风险隐患。本案所涉工程为保交楼项目，占地达9.6万平米，涉及购房者1800余人（回迁户500余户），因所涉纠纷导致案涉工程项目停工七年之久。为实现多赢共赢，法院在保证当事人合法权益的情况下，实质化解矛盾，保障案涉施工项目的顺利推进，促使双方及时和解并平稳办理交接手续，使得建设工程价款得到快速、有效清偿。通过高效解纷，保障广大购房人合法权益，减轻保交楼项目面临的多方压力，取得良好社会效果。
三、知识产权护发展 民营企业“强筋骨”——太原某药物公司诉安徽某药业公司技术合同纠纷案
基本案情
太原某药物公司注册资本30万元，主要业务为药物的研制开发。安徽某药业公司注册资本4亿元，是规模较大的医药制造业生产企业。2011年，太原某药物公司与安徽某药业公司签订技术合同，转让相关研发技术并约定协助安徽某药业公司申报生产四种产品。2013年，安徽某药业公司取得合同约定主要药品制备方法的发明专利，期间因国家食药监总局注册改革及临床试验等原因向国家主管部门撤回生产注册申请，后于2022年4月取得药品注册证书。因剩余合同价款支付问题未能协商一致，太原某药物公司诉至法院，要求安徽某药业公司支付剩余的1900万元转让价款以及逾期付款违约金。法院在审理过程中，发现案涉药物符合产品价格高、产品研发投入大，太原某药物公司仅在2015年后用于临床试验等各项费用支出就高达1500万余元，但合同签订时双方并未就相关事宜进行明确约定。法院通过证据交换固定案件事实并梳理双方争议焦点，积极组织双方进行调解，安徽某药业公司最终同意向太原某药物公司支付1150万元，双方通过调解方式握手言和。 典型意义民营企业是促进市场经济健康发展的重要主体，平等保护民营企业等各类市场主体合法权益是优化法治营商环境的基本要求。本案中，在合同约定不明或者涉及国家政策性变化情形下，大型企业利用优势地位迟延支付款项，势必增加民营企业流动资金的压力，导致民营企业索要款项成本增加、周期延长，影响企业发展。该案通过依法保护知识产权，平等保护各类市场主体，为民营企业的发展提供了有力的司法保障。
四、坚持现代司法理念 依法维护企业合法权益——太原某煤炭公司诉西安某公司等确认合同无效纠纷案
基本案情
太原某煤炭公司和西安某公司、南京某公司、宁夏某公司分别两两签订《煤炭购销合同》，形成一个闭合贸易链条。西安某公司因无法回款向某中院提起诉讼，要求太原某煤炭公司支付货款本息1.36亿元人民币，太原某煤炭公司抗辩未收到合同约定的货物，不应承担支付煤款的义务，并申请追加南京某公司为第三人，以便查明事实，该意见未被采纳。某中院最终作出太原某煤炭公司承担付款义务的判决。太原某煤炭公司向某高院提起上诉。在前述案件审理期间，太原某煤炭公司作为原告将南京某公司诉至太原中院，并追加贸易链条中的其他主体为第三人，要求确认各主体间签订的《煤炭购销合同》无效。太原中院综合在案证据，查明各主体间的真实意思表示，依法作出裁判。一审判决后，西安某公司向山西高院提起上诉。山西高院驳回上诉，维持原判。与此同时，某高院撤销某中院判决，并将案件发回某中院重审。 典型意义法院通过扎实的事实调查、全面的分析研判、详尽的释法明理、高效的审理进度，抓实人民群众对“公正与效率”的关切，坐实为大局服务、为人民司法的现实需要，以能动司法展现法院的担当作为。本案中太原法院运用“穿透式审判”思维，“刺破面纱”还原真实法律关系。在尊重客观事实的基础上，依法维护企业合法权益，使企业免受1.36亿元的巨额损失。本案的高效审理，直接影响某高院就关联案件作出“撤销原判，发回重审”的裁定，推动企业合法权益的进一步实现。
五、打击商标侵权 保护知识产权——“益源庆”“宁化府”老字号商标侵权案
基本案情
原告宁化府益源庆公司系“益源庆”“宁化府”商标的专用权人，该品牌在省内外消费者中具有极高知名度。原告发现被告某特产商店销售带有上述商标的商品，侵犯了原告的注册商标专用权，损害了原告对其注册商标专用权依法享有的市场经济利益，故向法院提起诉讼，要求被告立即停止销售侵权商品并赔偿损失。法院经审理认为，原告宁化府益源庆公司系“益源庆”“宁化府”商标的专用权人，且商标均在注册有效期内，应当受到法律保护。被告销售的瓶装醋上贴的商标标识与原告的注册商标相近似，容易使消费者产生误认，侵犯了原告的注册商标专用权。故法院判决，被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品，并赔偿相应的经济损失。 典型意义在日益激烈的市场竞争中，商标成为企业的重要资产。“益源庆”“宁化府”是太原老字号品牌，保护知名品牌商标权，有助于维护公平竞争的市场环境，激发企业创新和创造优质产品的积极性。“益源庆”“宁化府”商标侵权案的审理对商标保护和消费者权益保护具有重要影响，也对形成良性、健康、公平竞争市场环境形成了示范作用。
六、发挥司法能动作用 实质性化解行政争议——鹏祥公司诉山西省某税务局不予受理行政复议决定案
基本案情
2021年12月，某税务局稽查局以虚开增值税发票为由对鹏祥公司分别作出《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》。鹏祥公司不服二决定，先就行政处罚决定向法院提起行政诉讼，法院判决予以撤销。后鹏祥公司向山西省某税务局提出复议申请，请求撤销案涉税务处理决定。因山西省某税务局认为鹏祥公司未依法履行先行缴纳的解缴税款和滞纳金的法定义务，不符合行政复议受理条件，遂作出《不予受理行政复议申请决定书》。鹏祥公司诉至法院，要求撤销该决定。法院审理认为，某税务局稽查局基于同一事由对鹏祥公司分别作出税务处理决定和行政处罚决定，两个决定系关联行政行为，在行政处罚决定因认定事实不清、证据不足、程序违法已被法院生效判决撤销的情况下，税务处理决定的合法性明显存疑，但根据《税收征收管理法》的规定，纳税争议案件要求清税前置，如鹏祥公司不能履行先行解缴税款及滞纳金的法定义务，则税务机关不能就鹏祥公司提起的行政复议进行受理。而在该公司经营困难，无力清缴税款的情况下，其很可能会丧失权利救济机会，且还会造成违法行政行为得不到纠正、行政处理与生效裁判相悖的局面。鉴于此，法院从实质性化解行政争议着眼，能动司法，积极作为，主动延伸审判职能，充分利用行政机关负责人出庭应诉制度、府院沟通协调机制等，最终促成某税务局稽查局主动撤销诉涉税务处理决定，鹏祥公司撤回起诉，实现案结事了。典型意义保护中小企业就是保障就业和促进经济活力，人民法院在审理案件中应当坚持保护中小企业合法利益，秉持善意文明司法理念，助力优化法治化营商环境。本案审理中，法院没有把解决行政争议局限在“针对争议焦点一判了之”的层面，而是拓宽视野，着眼于为中小企业脱困减负、助力企业恢复生产经营能力，主动协调行政机关实质性化解行政争议，通过行政机关主动纠错方式一次性解决争议，避免了司法程序和行政程序空转，实现了公正和效率双重目标。
七、多措并举化不良 提级执行促双赢
——申请执行人太原某银行与被执行人某公司、某食品公司、苏某、耿某借款合同纠纷案
基本案情
申请执行人太原某银行与被执行人某公司、某食品公司、苏某、耿某等借款合同纠纷案，法院依法作出系列民事调解书且已发生法律效力。因被执行人未履行还款义务，申请执行人向法院申请强制执行。为统筹解决，法院将执行标的达11亿元的系列案提级执行。在执行立案后，法院第一时间提起网络查控，对各被执行人采取相应措施，约谈双方当事人50余次，查封被执行人名下不动产及地下车位使用权，并张贴查封公告，依法在淘宝网公开拍卖。为提高执行效率，法院将上述涉案财产整体挂拍，最终申请执行人依法足额受偿。 典型意义优化营商环境，要全力保障金融债权安全，维护金融秩序稳定。本案涉及银行大额不良资产清收，法院通过提级执行，及时高效执结标的额高达11亿元的三起案件，有力维护银行合法权益，防范化解金融风险。为实现各方共赢，法院秉持善意文明执行理念，采取灵活查封措施，允许被执行人继续建设，确保案涉大型商业地产项目顺利完成，盘活房产价值，最大程度降低对企业生产经营的影响，为企业纾难解困，为化解民营企业债务问题提供新的思路和经验。
八、强化司法服务 护航先进制造业高质量发展——某煤炭公司与某设备公司承揽合同纠纷案
基本案情
2019年3月，某煤炭公司、某设备公司就气凝胶毡隧道炉改性和干燥生产工段全套设备的生产、制造、检验达成《设备采购合同》。合同签订后，双方就产品质量问题发生纠纷诉至法院。法院依法判决解除案涉设备采购合同；某设备公司支付某煤炭公司货款2880万元及利息并自行拆除运走案涉全部设备。2024年1月5日，某煤炭公司申请对某设备公司强制执行。当日，法院执行指挥中心提起对被执行人网络总对总集约查控。1月11日，法院冻结被执行人名下15个银行账户。1月16日，法院裁定冻结、扣划被执行人银行账户存款、利息、迟延履行期间的债务利息等。1月30日，待冻结异议期15天过后，执行案款2870余万元发放给申请执行人。 典型意义先进制造业是经济命脉所系，该案申请执行人某煤炭公司是国家服务型制造示范企业，其与清华大学山西清洁能源研究院等单位联合研发的晋华炉水煤浆气化技术，打破国外在水煤浆气化合成气余热回收技术上的垄断，使我国的煤气化技术进入世界领先水平。本案中某煤炭公司前期巨额投入未获预期效果，若权益未获依法保障，企业后期发展或面临危机。人民法院充分发挥司法职能，快速立案、查控、返款，从1月5日立案至1月30日返款仅用时26天，依法高效维护胜诉当事人的合法权益，保障公司正常经营所需的资金。该案的圆满执行，为我省先进服务制造行业高质量发展、资源型经济转型发展和能源革命综合改革提供强有力的司法保障，切实优化我省我市营商环境建设。
九、执行措施巧助力 多方共赢促发展
——山西某银行与某海外控股公司执行案件
基本案情
山西某银行与某海外控股公司的执行案件案涉执行标的2.8亿元。执行过程中，山西某银行请求查封的某海外控股公司持有的山西某投资公司34%的股权。本案被执行人某海外控股公司以无决策权为由，对山西某投资公司股东大会的全部议题投反对票，导致山西某投资公司陷入经营僵局，无法正常开展日常工作。本案执行过程中，山西某银行与标的公司山西某投资公司均向法院申请对涉案股权采取评估拍卖措施。本案于2022年9月选定评估机构开展对涉案股权的评估，2023年8月涉案股权拍卖成交，成交价款达3.7亿余元。 典型意义提高金融服务实体经济的能力，夯实法律风险防范水平，有助于营商环境的优化提升。本案中，某海外控股公司拒不履行的行为严重侵害银行合法权益，且相关决策行为也严重影响山西某投资公司的公司运营及地方金融政策的施行。本案历时一年，通过拍卖某海外控股公司持有的山西某投资公司股权，一方面有效化解债权人与债务人之间的金融债务，另一方面帮助山西某投资公司化解经营僵局现状，高效化解地方AMC金融风险，有力推动我省地方金融政策的落实和执行。
十、稳妥处置涉外民事纠纷 营造良好法治营商环境
——某建筑公司诉某建材公司合同纠纷案
基本案情
2019年1月，原告某建筑公司中标被告某建材公司在老挝的某农贸市场项目，双方签订《施工合同》对工程内容、承包范围、定价方式、合同工期、验收方式及违约责任等予以约定。2020年9月，案涉工程主体结构即钢结构完工，双方签署会议记录同意验收。2021年1月，原告向被告递交《竣工验收申请报告》，申请对项目进行竣工验收。因被告老板未到老挝，导致未在竣工验收申请单签字。项目交付使用后，老挝方的市场管理员以及被告聘请的监理人员予以接受。因未能如期支付工程款，某建筑公司将某建材公司诉至法院，法院经审理依法判决被告某建材公司支付原告某建筑公司工程款728万元及利息36万余元。 典型意义营造良好的法治化国际化营商环境，方能达到稳预期、稳投资、助发展的良好效果。本案建设工程施工地在老挝，施工期间因受疫情影响，原告提交竣工验收申请单后，被告未签字确认。原被告双方均为我国企业，在建设工程完工后均已从老挝撤场。针对异国取证难、送达难等情况，人民法院运用高度盖然性规则，公正高效审判，高效化解涉外纠纷，提高中国司法的国际公信力、影响力和吸引力。
十一、依法妥善审理案件 服务新业态快速发展
——某信息公司诉某乳业公司合同纠纷案
基本案情
2020年9月，某乳业公司与某信息公司签订《网络信息服务合同》，约定由某信息公司梳理某乳业公司现有的分销、电商和顾客线上线下推广体系等，找到创新新零售新品牌的方法和产品渠道机会。合同履行过程中，双方对服务成果及费用支付情况产生争议。某信息公司认为其已经按照合同约定提供全部服务，故向法院提起诉讼，请求判决解除合同并要求某乳业公司支付剩余服务费用。法院经审理认为，根据当事人提交的证据不能认定某信息公司已制定完整的具有体系化的方案并促进某乳业公司产品渠道和市场销售的增长，无法认定某信息公司已按约全面履行合同义务。故判决解除合同，驳回某信息公司的其他诉讼请求。 典型意义规范市场经营主体行为可以营造良好营商环境。随着经济的快速发展，基于“互联网+”形成的新业态服务合同层出不穷。本案中，人民法院通过妥善化解民企之间的新业态服务合同纠纷，保障企业合法权益，强化企业法律风险防范能力。同时通过依法妥善审理涉企案件，引导民营企业依法维护自身合法权益，有效降低诉讼对企业生产经营影响，促进民营经济发展壮大，进一步优化法治化营商环境。
十二、善意文明执行 双赢多赢共赢
——万某医院执行纠纷案
基本案情自2023年2月起，法院陆续收到涉万某医院执行案件共计19件，涉案总标达124万余元，因被执行人未履行还款义务，申请执行人向法院申请强制执行。法院经网络查控，了解到被执行医院无可供执行的财产且由于股东变更、资金周转困难导致无力偿还欠款。为可能避免强制执行对医院及患者造成消极影响，影响医院的正常运营，法院认真分析医院的经营状况、负债情况，研判可行的执行解决方案。考虑到医院一般在医保中心会有未结算的医保费用，法院经多次与太原医疗保险管理服务中心沟通案件情况，最终就优先偿还医院欠款事宜达成一致意见，执行案款顺利进入“一案一账户”，12起劳动争议案件、4起民间借贷案件全部顺利执结。其余3起合同纠纷案件，经调解双方达成和解协议，约定采用分期付款方式逐步履行，2起已履行完毕。至2023年11月，涉万某医院的19起执行案件圆满执结，执行到位79万余元。典型意义人民法院始终坚持依法强制执行与善意文明执行同向而行、同频共振，在平等保护各类经营主体的同时更加注重通过能动执行，既实现胜诉当事人合法权益，也最大限度减少对被执行企业生产经营的影响，助推营造安商惠企的法治化营商环境。本案中人民法院充分考虑医药公司的特殊性，优先选择有利于保障被执行企业正常经营的执行措施。在依法保障胜诉当事人合法权益的同时，最大限度减少对被执行企业的影响，在未扣押其医疗设备、未影响医院正常运营的前提下，实现债权人受偿和医院持续经营双赢，将司法服务保障经济高质量发展落实到具体的执行案件中。
十三、强化调解优势 实质解决纠纷
——某银行诉成某、霍某金融借款合同纠纷案
基本案情
2019年12月，原告某银行与被告成某、霍某签订了《借款合同》，约定二被告向原告借款人民币280万元整，并对借款期限、利息及逾期还贷的罚息等予以明确。合同签订后，原告依约履行了贷款发放义务。贷款到期后，经多次催告，被告仍未按时归还本息。直至2023年8月，二被告欠某银行本金、利息共计339万余元。为减少债权人的经济损失及对债务人经营企业的不利影响，法院积极组织双方当事人进行调解。调解过程中，借款人表示对违约事实无异议且有还款意愿，但迫于资金周转出现困难，希望宽限还款时间。法院考虑到借款人经营的酒店实际运营情况以及双方之前的合作基础，全面分析利弊，积极引导双方协商制定还款方案，借款人承诺尽快还款。本案于当日完成调解书的制作和送达，圆满审结。典型意义太原法院始终坚持审慎、善意的理念，推动矛盾纠纷实质化解。本案中，对受疫情等影响的中小微企业经营者，在综合评判、风险可控的前提下，通过及时灵活调整还款方案等方式，帮助中小企业经营者渡过资金难关，有效发挥了司法对中小微企业的挽救功能。通过快速调解，修复当事人关系，实质化解纠纷，实现双赢，避免一判了之、程序空转等问题，满足人民群众对司法服务的新需求。
十四、推动执行转破产 切实解决执行难——山西某家政公司执行转破产案
基本案情
因山西某家政公司未履行给付义务，债权人韦某某向法院申请强制执行申请。经迎泽法院调查，该公司暂无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。2023年3月，迎泽法院作出决定书，将该案移送太原中院破产审查。2023年6月，太原中院依法裁定受理山西某家政公司破产申请。2023年9月，第一次债权人会议一次性表决通过破产财产管理方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案。经管理人审查、债权人会议核查，依法确认杨某某等66位债权人的82笔债权成立，总额为449余万元。因山西某家政公司财产不足以支付破产费用，且无财产可供分配，经管理人申请，太原中院于2023年11月裁定宣告该公司破产并终结破产程序。 典型意义充分发挥破产审判工作对市场主体的出清功能，帮助具有挽救价值的债务人企业摆脱困境，可为太原法治化营商环境优化、经济高质量发展提供保障。本案为执行转破产案件，从立案到结案仅5个月快速审结，通过破产清算程序，清结执行案件28件，充分释放市场资源和社会管理资源。2023年，太原法院召开9次“执转破”工作会议，执行部门共移送“执转破”案件49件，经审查符合条件受理的案件47件，涉及诉讼、执行案件3170件，涉及金额62.8亿元，通过将执行不能的案件及时转入破产程序，有效实现终本案件出清。
文 编：赵 静
太原中院研究室出品
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聚焦“两会” | 阳曲县人民法院工作报告
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4 | 北京日报北京打造一流国际商事纠纷解决优选地 | 本报记者 张蕾 孙莹服务“两区”建设和高水平对外开放，北京正在积极打造一流的国际商事纠纷解决优选地。高标准建设北京国际商事法庭，打造面向全球的国际商事仲裁中心，不仅提升了我国涉外商事争端解决机制的国际影响力和竞争力，让中外当事人都能感受到首都良好的涉外法治环境，也为中外企业提供了公平参与竞争、同等受法律保护的市场环境。高标准建设北京国际商事法庭“之前的矛盾到此为止，希望我们今后继续保持合作！”在北京国际商事法庭，参与“一带一路”建设工程项目的两家企业在法官的主持下化解了多年争议。双方各退一步，正式握手言和。两家企业是合作伙伴关系，几年前在南非共同参与了某大型工程建设。就在项目建成并投入使用后，围绕机电设备的噪音超标问题及合同款项支付问题，双方产生争议，并互为原告起诉对方，涉案标的额近6000万元。“诉至法院的时候，矛盾已经持续了几年，当中涉及复杂的专业技术问题。我们两家企业各自诉求不同，当时关系确实比较胶着，而且这是一个‘走出去’的项目，急需一个纠纷化解的出口。”当事人之一、某企业法务人员刘女士坦言。梅宇是涉外商事审判领域的资深法官。案件受理后，她组织双方当事人就噪音超标等专业技术问题进行了多轮证据交换，联系查找中英文技术资料，辨析产品问题成因。案件涉及境外鉴定，操作难度不小，时间成本极高，而且未必能有确切结论。全盘分析后，梅宇提出了破局方案：“你们双方与其紧咬着不放，不如坐下来研究研究，症结是否在于技术方面的难题？携手进行技术攻关，对你们来说既能实现长远发展，也能提升中国企业的对外形象。”在法院的促成下，经过多轮协商，两家企业关系逐步回暖，最终冰释前嫌，不仅就案件达成了一揽子的调解方案，还就继续深化合作达成了共识。调解协议履行完毕，两家企业更是携手送来大红锦旗：“倾心调解助力企业扬帆远航，业务精湛化解争议定分止争，这是我们两家企业的心声，非常感谢法官!”“北京国际商事法庭的法官在涉外纠纷的解决上不仅专业，而且经验丰富。他们不仅熟悉各种国际公约，了解国际惯例，也能准确运用域外法律。”这是很多涉外企业对北京国际商事法庭法官团队的评价。这些年，北京法院持续深化涉外审判体系和审判能力现代化建设，2021年12月在北京四中院涉外商事审判职能的基础上，挂牌成立北京国际商事法庭，为中外当事人提供普惠均等、智能精准的司法服务。这是全国在地方设立的第二家国际商事法庭，更是北京服务“两区”建设，打造市场化、法治化、国际化营商环境的关键一掷。北京国际商事法庭成立以来，着力提高涉外商事纠纷解决能力，在跨境案件管理、域外法查明、国际商事调解等方面持续探索创新，至今已审结各类涉外商事案件1900余件，平等保护了近90个国家和地区、4000余家中外主体的合法权益，解决争议金额近300亿元。与此同时，由北京四中院探索建立的具有全球视野和北京特色的国际商事纠纷“一站式”多元解纷中心，也在努力为中外当事人提供高效、便捷、低成本的涉外司法服务，共同打造国际商事纠纷多元解决机制的“北京样板”。打造面向全球的国际商事仲裁中心打造面向全球的国际商事仲裁中心是服务国家涉外法治工作和推进高水平对外开放的重要环节。北京市积极支持仲裁法律制度创新，期待通过先进、友好的法律制度吸引全球的当事人和法律从业者选择北京作为仲裁地。《北京市深化国家服务业扩大开放综合示范区建设工作方案》中提出，研究探索授权仲裁庭作出临时措施决定并由法院依法执行的制度，这是对我国仲裁制度发展的有益探索和丰富。近期，一位香港企业家成为北京仲裁委员会（以下简称“北仲”）开展仲裁庭作出临时措施决定实践的受益者。他转让了一家纽约交易所上市公司的股票后，因发生争议，便委托律师向北仲申请仲裁，请求解除股票转让合同。“当时，股票已在对方掌控下，而且有证据表明对方已经准备出售股票。仲裁庭当时尚未组成，且仲裁程序需要一定周期，一旦对方在此期间出售，当事人就无法再要回股票。”代理律师表示，紧要关头，他们向北仲申请启动紧急仲裁员程序，禁止对方当事人在仲裁庭作出最终裁决之前出售股票。北仲受理申请后，不到24小时就指定了一名国际仲裁经验丰富的紧急仲裁员。根据国际仲裁的惯例，在衡量请求事项的急迫性、双方的胜诉可能性等因素后，紧急仲裁员15天内就作出决定，支持了香港企业家的请求，为当事人提供了高效、及时的救济。对方当事人很清楚违反禁令可能面临的严重后果，主动表示愿意接受紧急仲裁员的决定，承诺在仲裁庭作出最终裁决之前不会出售股票，相关股票至今也未被出售。“北仲紧急仲裁员的决定在境外得到了自愿、严格的执行，我们十分高兴见证了北仲仲裁、中国仲裁在大洋彼岸的生命力和权威性。”代理律师表示。为了打造国际一流的仲裁机构以支撑国际商事仲裁中心建设，北京积极推进仲裁机构体制机制改革。去年，北仲完成了仲裁机构体制改革及委员会换届。中国仲裁法学研究会副会长、北京仲裁委员会监事张峥介绍：“北仲改革的一个重要内容就是建立适合于仲裁机构发展的现代法人治理结构，此次改革首次在机构中设立了监事会，形成决策权、执行权、监督权相互分离、有效制衡、权责对等的治理机制，为北仲进一步发展打下了坚实的制度基础，也为中国仲裁的发展提供了北京样板。”此外，北京也大力支持仲裁对外开放。北京市司法局制定了《境外仲裁机构在中国（北京）自由贸易试验区设立业务机构登记管理办法》和申请指引，积极吸引国际知名、公信力强的仲裁机构来京发展，设立业务机构，开展涉外仲裁业务。接下来，北京市也将继续在对外经济贸易、技术交流与合作、投资等活动中积极宣传推广仲裁，引导经营主体选择仲裁作为争议解决方式；鼓励经营主体选择本市仲裁机构或者境外仲裁业务机构进行仲裁，推动国际商事仲裁中心建设。文章来源：北京日报 |
4 | 最高院各审判庭关于诉讼时效中断的30个裁判观点 | 来源：类案同判规则版权归作者所有！如有侵权，请及时联系小编删除！欢迎转载，但请务必注明来源与作者，谢谢合作！正 文最高人民法院各审判庭
关于诉讼时效中断的30个裁判观点01、《民法典》关于诉讼时效中断的基本规定第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。第一百九十七条诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。第一百九十九条法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。
02、《民法典总则编司法解释》关于诉讼时效中断的规定第三十五条 民法典第一百八十八条第一款规定的三年诉讼时效期间，可以适用民法典有关诉讼时效中止、中断的规定，不适用延长的规定。该条第二款规定的二十年期间不适用中止、中断的规定。第三十八条 诉讼时效依据民法典第一百九十五条的规定中断后，在新的诉讼时效期间内，再次出现第一百九十五条规定的中断事由，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向义务人的代理人、财产代管人或者遗产管理人等提出履行请求的，可以认定为民法典第一百九十五条规定的诉讼时效中断。03、经催告当事人仍未交纳诉讼费，法院裁定按撤诉处理，诉讼时效是否中断？观点解析：当事人起诉后未依法缴纳诉讼费，经催告仍不缴纳，法院裁定按撤诉处理，不能引起诉讼时效中断。因为撤诉是当事人依其意思表示放弃因起诉而发生的法律后果的行为，是当事人对其诉讼权利的处分，按照诉讼法上的“撤回的诉，视同未起诉”的诉讼规则，不发生起诉的效果，自然也就不产生诉讼时效的中断。从诉讼时效的客体来看，其客体为请求权。请求权是相对权，必须向相对人送达才能产生请求权的效果。权利人向人民法院起诉或反诉本身，请求权的意思只是到达了法院，法院不是请求权的相对人，只是实现请求权的居中裁判者，而未经法定程序到达相对人时，不能视为当事人已经行使了请求权。当法院已向对方当事人送达诉状后，请求权的意思表示已经到达义务人。引起诉讼时效中断的事由已非起诉，而是权利人向义务人主张权利，只是这种主张是通过法院送达的。这时的法院所起的作用并非裁判者，而是意思表示的传递者。此时，法院和普通的意思表示传递者并无区别。在此种情形下可以发生诉讼时效中断的后果。但发生诉讼时效中断的效果已不属于《民法通则》第140条规定的第一种情形即提起诉讼，而是属于该条规定的第二种情形即当事人主张权利。该案中，经催告当事人仍未交纳诉讼费法院裁定按撤诉处理，起诉状副本并未送达相对人，张某既未通过诉讼方式，也未通过诉讼外方式向相对人主张权利，故不构成诉讼时效的中断。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（第34辑）
04、关于对诉讼时效中断事由的认定。法律问题：在民商事审判实务中，有严格限定和认定诉讼时效中断事由的倾向。尽管督促权利人行使权利是诉讼时效的一个目的，但其并非惟一目的，近年来，倾向观点认为，诉讼时效制度的主要目的在于平衡当事人双方的利益，维护社会秩序，而非偏于限制权利人行使权利。诚实信用原则是私法领域的基本原则，债务人依法、依约履行债务是上述原则的根本要求，因此，对权利人权利的限制不能背离对权利人合法权利予以保护的民商法的基本原则，而且后者应优于前者，在可作出两种解释的情形，应作有利于债权人的解释，不能偏于督促权利人行使权利、对权利人进行限制的目的，而纵容债务人不履行债务、甚至是恶意逃债的不诚信行为。诉讼时效中断制度设定的目的在于明确和维持权利，只要有证据证明有明确和维持权利的事由，就应认定诉讼时效中断。例如，如果权利人有主张权利的意思表示，且该意思表示到达或应到达义务人，就应当认定权利人主张了权利，诉讼时效中断。【最高人民法院民事审判第二庭意见】：在存在连带债务人的情形下，因任一债务人均负有对连带债务进行全部清偿的义务，且其清偿全部债务后享有向其他债务人追偿的权利，故只要债权人向连带债务的债务人中的一人主张权利，即应视为其向其他连带债务人主张权利，其对其他连带债务人的债权的诉讼时效也中断，不受其是否向其他连带债务人主张权利的影响。05、撤诉与诉讼时效。【案情摘要】甲与乙签订借款合同到期后，乙未依约偿还欠款，甲在诉讼时效期间内向人民法院提起诉讼，要求乙偿还欠款。诉讼过程中，甲向人民法院提出撤诉申请，人民法院作出民事裁定书准许甲的撤诉申请。后甲再次提起诉讼，乙以甲撤诉后诉讼时效未中断现、诉讼时效已经过为由进行抗辩。【法律问题】甲起诉后又撤诉的，是否影响诉讼时效中断的效力？【法官会议意见】不影响。《民法典》第↑95条规定了“提起诉讼”作为诉讼时效中断的事由。《诉讼时效规定》第10条进一步明确诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之曰起中断。本案中，权利人虽申请撤诉并经法院审查予以同意，但不影晌诉讼时效中断的效力。提起诉讼属于法律规定的诉讼时效中断的持续性事由，应以程序终结之时重新起算诉讼期间。对于起诉后又撤诉引起诉讼程序终结的，诉讼时效期间从法院作出的民事裁定书送达生效之曰起重新计算。观点来源：最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要06、当事人起诉后又撤诉或者人民法院依法裁定按撤诉处理，不引起诉讼时效的中断。但起诉后起诉状已送达相对人后又撤诉或被裁定按撤诉处理的，诉讼时效于起诉状送达相对人之日起中断。观点来源：《全国法院第七次民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）07、债权人向债务人拨打电话，即便接听电话的非债务人，也可认定为诉讼时效中断？裁判要旨：根据原告（债权人）提供的手机录音内容证明，原告与被告（债务人）就双方借款清偿问题商谈时，曾向被告的手机拨打电话，即使接电话的人并非被告本人，但亦足以证明原告主张债权的事实，据此应认定案涉借款诉讼时效于此时中断并应从次日起重新起算，具有事实和法律依据。最高人民法院认为，本案应审查的主要问题是：原判决认定案涉借款未超过诉讼时效是否正确。根据原判决查明事实，吴应波挂靠天字陕西分公司，以该公司名义承包了鸿力公司开发的华县怡馨英花公馆（又名怡馨苑）商业住宅项目。施工过程中，为解决项目资金周转问题，吴应波代表天字陕西分公司向鑫龙公司借款1300万元，鸿力公司以就案涉项目111套房产与鑫龙公司签订房屋买卖合同并办理预告登记的方式提供担保。之后，鑫龙公司依约出借款项，但天字陕西分公司、吴应波未依约履行还款责任，鑫龙公司提起本案诉讼。二审法院依据查明事实判决天字陕西分公司、吴应波归还借款本金1144万元及利息，鸿力公司承担相应的担保责任。鸿力公司申请再审认为鑫龙公司提起本案诉讼已经超出诉讼时效，其不应承担相应的担保责任。经审查，根据约定案涉借款期限为六个月，鑫龙公司出借的款项分多笔支付，最后一笔于2013年6月4日支付，诉讼中鑫龙公司同意利息从2013年6月5日起计算，故案涉借款诉讼时效应于2015年12月4日届满。根据鑫龙公司提交的手机短信显示，在该诉讼时效期间内其于2015年8月21日、8月24日、11月3日、11月23日、12月16日多次向担保人鸿力公司主张权利。同时，根据鑫龙公司提供的手机录音内容证明，2015年9月1日鸿力公司与鑫龙公司就案涉借款清偿问题商谈时，曾向吴应波手机拨打电话，即使接电话的人并非吴应波，但足以证明鑫龙公司主张债权的事实，据此原判决认定案涉借款诉讼时效于2015年9月1日中断并应从次日起重新起算，事实依据充分，并无不妥。鸿力公司该申请再审理由不能成立，本院不予支持。案例文号：（2021）最高法民申2434号08、诉讼时效从人民法院收到原告起诉状之日起中断，即使因原告未缴纳诉讼费而按自动撤诉处理也仍能引起中断效果——再审申请人祁某与被申请人曾某民间借贷纠纷案裁判要旨：最高人民法院认为，案涉借款并未超过诉讼时效期间。首先，祁文宏在本案一审诉讼中仅对南岸区法院11052、11053号两案民事起诉状中程体明签名的真实性提出异议，而未对该两案民事裁定书的真实性提出异议。上述两案民事裁定书确认程体明有起诉行为。其次，虽然祁文宏认为上述两案民事起诉状中程体明的签名非其本人所签，两案是他人冒名起诉，但其并未举示相应证据予以证明。最后，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”上述两案南岸区法院确认收到诉状的时间为2014年8月29日，因此，即使程体明的起诉最终因其未按期缴纳诉讼费而按自动撤诉处理，但仍能引起诉讼时效中断。综上，由于程体明在另案中的起诉，导致涉案借款诉讼时效中断。作为债权受让人曾凡惠，于2015年提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。案例文号：（2017）最高法民申3316号09、债权人通过信访方式主张权利，符合诉讼时效中断的事由。案例文号：（2017）最高法民申937号10、强制执行申请被法院裁定驳回的，是否产生诉讼时效中断的效力？——再审申请人郑振国与被申请人包头市南郊农村信用联社股份有限公司，一审被告、二审上诉人包头市腾鹿汽车销售有限责任公司、张某霞、赵某明、刘某霞、康某飞、云某水、云某丽、张某兵、张某胜以及一审被告包头市安正物资管理有限公司、包头市橄榄绿汽车销售有限公司、张某明、云某霞金融借款合同纠纷案裁判要旨：Ⅰ、原《担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该条规定新贷与旧贷系同一保证人时需承担保证责任的法理基础，不仅是在结果上并不会加重保证人的负担，更重要的是在此情形下推定保证人在为新贷提供担保时对借新还旧是知道或者应当知道。Ⅱ、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条第5项规定，申请强制执行与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。申请强制执行对诉讼时效的中断效力在申请行为发生法律效力时即已发生，一经发生即为不可逆转，不应强制执行申请被裁定驳回而否定申请行为本身的法律效力，进而否定其对诉讼时效的中断效力。案例文号：（2021）最高法民申289号11、只要当事人提起诉讼，诉讼时效即中断，而无论其是否撤诉——再审申请人宁乡中宇塑业有限公司、张某连、钟某春因与被申请人黄某明及一审被告毛某安民间借贷纠纷案裁判要旨：当事人向人民法院提起诉讼，不论其此后是否撤诉，均产生诉讼时效中断的法律效果，诉讼时效期间重新计算。人民法院不仅仅是当事人双方的信息传递者，更重要的是代表国家依法行使审判权，因此，只要当事人向人民法院提起诉讼，就意味向对方当事人主张权利，诉讼时效随即中断。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。根据上述规定，黄海明于2016年7月6日提起诉讼的行为，不论是否撤诉，均产生诉讼时效中断的法律效果，诉讼时效期间重新计算。人民法院不仅仅是当事人双方的信息传递者，更重要的是代表国家依法行使审判权，因此，只要当事人向人民法院提起诉讼，就意味向对方当事人主张权利，诉讼时效随即中断。案例文号：（2019）最高法民申1151号12、原告向法院起诉后，起诉状副本未送达对方或原告申请撤诉之情形是否影响诉讼时效的中断——陕西能源凉水井矿业有限责任公司、陕西华山创业有限公司、陕西能源集团煤炭运销有限责任公司与三一重型装备有限公司及二审被上诉人北京宝塔国际经济技术合作有限公司、宜兴市邦畅贸易有限公司、榆林市广丽于物资有限公司、陕西三原华阳工贸有限公司及一审被告宝塔石化集团财务有限公司、宝塔盛华商贸集团有限公司票据追索权纠纷案裁判要旨：Ⅰ、票据时效是消灭时效，不等于主张票据权利不能依法发生诉讼时效中断的效果。关于票据时效能否发生中断，虽然票据法未明确规定，但依据《票据纠纷规定》第19条，票据时效是可能发生中断情形的。票据法相对于民法而言属于特别法，故票据法无规定的，适用民法的一般规定。票据法第十七条规定：“票据权利在下列期限内不行使而消灭：（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。”票据时效是消灭时效，不等于主张票据权利不能依法发生诉讼时效中断的效果。关于票据时效能否发生中断，虽然票据法未明确规定，但《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十九条规定：“票据法第十七条规定的票据权利时效发生中断的，只对发生时效中断事由的当事人有效。”可见，票据时效是可能发生中断情形的。票据法相对于民法而言属于特别法，因此，票据法有规定的适用票据法的规定，票据法无规定的则适用民法的一般规定。Ⅱ、提起诉讼即产生诉讼时效中断的效力，而撤诉仅产生诉讼时效重新计算的法律后果。故原告向法院提起诉讼时，即产生时效中断的法律效果，无论起诉状副本是否送达对方，无论原告是否撤诉，均不影响诉讼时效中断的法律效果。案例文号：（2020）最高法民辖42号13、金融资产管理公司承接银行债权如何认定诉讼时效中断——保证合同纠纷案裁判要旨：国有银行将金融不良债权转让给金融资产管理公司，原债权银行和金融资产管理公司先后在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让及催收公告，可以起到诉讼时效中断的效力。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项的规定，以公告形式主张权利，应当被认定为《民法通则》第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”并产生诉讼时效中断效力的，应限于两种情形：一是当事人一方下落不明，二是法律和司法解释另有特别规定。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，国有银行将其债权转让给金融资产管理公司的，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断的证据。另据《最高人民法院对〈关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》的规定，为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据。按照上述规定，原债权银行和金融资产管理公司先后在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让及催收公告，应属于适用相关司法解释特别规定的情形，可以起到诉讼时效中断的效力。案例文号：〔2011〕民二终字第5号14、债权人就主债权主张权利能否引起抵押权行使期间的中断——抵押合同纠纷案裁判要旨：债权人单纯针对主债权提出清偿请求的，不会引起抵押权行使期间的中断。《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”因抵押权属于担保物权，而担保物权不宜适用诉讼时效制度，故该条规定的抵押权行使期间，其法律性质应为除斥期间，而非诉讼时效期间。除斥期间不发生中止、中断和延长问题。同时，债权人主张债权的行为与其要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。基于上述，债权人单纯针对主债权提出清偿请求的，不会引起抵押权行使期间的中断，债权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权均发生消灭，人民法院不予保护。案例文号：〔2014〕民申字第1310号15、债权人向义务人的关联企业主张权利是否构成诉讼时放中断事由的认定——借款担保合同纠纷案裁判要旨：债权人向义务人的关联企业主张权利，且具有可认定为其向义务人主张权利的意思表示的客观事由的，应当认定具有诉讼时效中断的效力。《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（一）项、第二款的规定，当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力；对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体。在义务人的关联企业与义务人的法定代表人同一的情形下，如果债权人基于对义务主体的错误认识，而向与义务人具有同一法定代表人的关联企业主张权利的，由于法定代表人为法人的代表机关，其行为即为法人行为，故权利人主张权利的意思表示到达法定代表人的，应当认定为到达义务人，应具有诉讼时效中断的效力。如果关联企业为义务人设立的子公司，且义务人将涉案债务委托该关联企业代理，关联企业代义务人偿还了部分债务，则债权人向该关联企业主张权利的，应当认定为到达了义务人，应具有诉讼时效中断的效力。案例文号：〔2004〕民二终字第88号16、QQ聊天对账能否产生诉讼时效中断的法律效果？——再审申请人中国港湾工程有限责任公司与被申请人江苏红狮实业发展有限公司以及原审第三人高安红狮水泥有限公司、江西新余南方建材有限公司、江西上高南方水泥有限公司买卖合同纠纷案裁判要旨：依据对账人员的任职情况以及工资发放记录，其有权代表当事人进行对账，而无需当事人对其授权。当事人的企业电子邮箱与其对账人员的QQ号码相一致，公司联系电话与QQ聊天记录中对账人员发出的电话相一致，能够判断出对账人员系当事人公司人员，亦有权代表当事人在QQ中对账。双方当事人之间进行对账的行为能够产生诉讼时效中断的效力。案例文号：（2021）最高法民申2194号17、合同一方向对方发函通知解除协议并保留通过法律途径追究其违约责任的行为是否能够引起诉讼时效中断——上诉人三亚海韵集团有限公司与上诉人中铁高新工业股份有限公司合同纠纷案裁判要旨：Ⅰ、合同一方当事人向相对方发出《解除协议通知函》，以对方已严重违约为由，通知解除协议，并保留通过法律措施等途径追究对方违约责任。当事人的该发函解除协议并明确声明保留通过法律途径追究对方违约责任的行为，属于主张权利、阻却诉讼时效完成的中断事由，诉讼时效期间应重新计算。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”第十条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的……。”本案中，双方当事人约定的最后一期履行期限为2014年12月。海韵集团于2016年9月8日向中铁高新发出《解除合作协议通知函》，以中铁高新已经严重违约为由，通知解除与中铁高新所签订的一系列融资协议，并保留通过法律措施等途径追究中铁高新违约责任。海韵集团发函解除案涉系列协议并明确声明保留通过法律途径追究中铁高新违约责任的行为，属于主张权利、阻却诉讼时效完成的中断事由，自2016年9月8日起，诉讼时效期间重新计算。海韵集团于2017年8月1日提起诉讼并未超过二年诉讼时效期间。中铁高新关于海韵集团起诉超过诉讼时效期间的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。Ⅱ、对合同条款理解上的争议以及违约责任的认定与划分，不应拘泥于合同条文，还应当根据合同实际履行情况以及全案事实综合认定，结合《合同法》、合同解释的基本原则，确定当事人真实意思表示，公平合理的分配各方责任。案例文号：（2019）最高法民终313号18、在双务合同中，一方以对方未履行相应义务为由不履行合同，该抗辩构成对其合同相应权利诉讼时效的中断——厦门福康经济发展有限公司诉龙海市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案裁判要旨：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。通常而言，诉讼时效的中断需要当事人一方提出明确主张，此时诉讼时效期间重新计算。在双务合同中，如果一方当事人以对方未履行相应义务为由而不履行合同相关义务，虽然其未直接主张相应权利，但通过不履行其合同义务的方式进行抗辩，实际是对其权利的消极主张，亦构成其主张权利的事实，该权利诉讼时效期间应当中断。如果该抗辩是一个持续的过程，应视为诉讼时效持续中断。案例文号：（2017）最高法民终888号。19、公证催收债权是否具有诉讼时效中断的效力——中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州市中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷案裁判要旨：公证送达债权催收文书的内容真实，意思表示明确，证明债权人向债务人主张了权利的，应当认定在公证书确定的主张权利之日诉讼时效中断。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证的实质是一种证明法律事实存在的证明方式，其主要起到证据的效力。就公证催收债权而言，其既可以是对权利人以口头方式主张权利的行为进行公证，也可以是对权利人直接送交催收债权文书的方式进行公证。根据《民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（六）项的规定，公证催收债权的方式具有法律效力，能够产生法律规定的效力。基于此，公证作为对权利人主张权利的行为（该行为可以采取多种方式）进行证明的一种方式，如果公证送达债权催收文书的内容真实，意思表示明确，证明债权人向债务人主张了权利的，则应当认定在公证书确定的主张权利之日诉讼时效中断，即该公证催收具有诉讼时效中断的效力。案例文号：（2005）民二终字第200号案例来源：《最高人民法院公报》2006年第3期（总第113期）20、双务合同中一方依法行使履行抗辩权情况下，双方互负的对待给付不因某一方未提出诉讼或仲裁申请以行使权利而消灭——再审申请人黑河龙江化工有限公司与被申请人宝钢工程技术集团有限公司合同纠纷案裁判要旨：Ⅰ、诉讼时效制度意在促使权利人依法及时行使权利，故只有在权利人向义务人提出履行请求、义务人同意履行、权利人提起诉讼或者申请仲裁，或者与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的情形下，才导致诉讼时效中断进而重新开始计算诉讼时效。Ⅱ、双务合同中，双方互负的对待给付具有牵连性，此种牵连性不仅体现为履行的牵连性，而且还体现为存续的牵连性，该牵连性决定了双务合同中双方均享有履行抗辩权。因而在一方依法行使履行抗辩权的情况下，基于此种牵连性，双方互负的对待给付不因某一方未以提出诉讼或申请仲裁等方式行使权利而消灭，否则将使对待给付沦为事实上的单方给付，使合同法专门针对双务合同规定的履行抗辩权失去其应有之意。案例文号：（2022）最高法民再88号21、债权人向债务人的单位邮寄催款函被他人签收的，是否构成诉讼时效中断？——庄某与大庆市中科汇银创业投资有限责任公司及原审第三人江苏东洋之花生物科技股份有限公司股权转让纠纷案裁判要旨：根据债权人已将向债务人催款的函件邮寄至债务人所在公司，且该邮件已被签收。虽然债务人主张其已多年前离开该公司，该注册地址不能作为向其送达的有效地址。但是截至目前债务人仍担任该公司董事兼总经理，邮寄单上收件人填写的也是其姓名及联系电话。法院据此认定该公司为债务人的工作单位，上述邮件被签收后，可视为向债务人主张权利，构成诉讼时效的中断，并无不当。案例文号：（2021）最高法民申2543号22、在报纸上对债务人发布的催收公告中名称存在笔误能否导致诉讼时效中断——再审申请人哈尔滨万兴隆实业发展有限公司与被申请人黑龙江泰达投资担保集团有限公司合同纠纷案裁判要旨：在报纸上向债务人发布催收公告时，尽管公告刊登的债务人企业名称与实际名称不完全一致，存在笔误，但如果结合其他情形，能够确定催收对象即案涉债权的，可以认定构成诉讼时效中断。法律问题：关于本案是否超过诉讼时效期间？裁判说理：最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。”本案中，案涉债权还款期限届满后，农行省分行、中国农业银行哈尔滨市开发区支行先后六次以催款通知的方式向万兴隆公司主张权利，万兴隆公司均加盖公章予以确认，诉讼时效连续中断。自2015年3月19日最后一次催款通知之后，农行省分行与东方资产分公司于2016年12月7日联合在《黑龙江日报》发布了债权（物权）转让暨催收联合公告，东方资产分公司与泰达公司于2017年2月21日联合在《黑龙江经济报》发布了债权（物权）转让暨催收联合公告，虽然案涉债权被列入物权资产清单中，但在备注栏已注明万兴隆公司欠款1390万元，尽管公告的企业名称与万兴隆公司不完全一致，泰达公司主张系因笔误多写一个“龙”字，结合该资产类型及资产所在地内容，能够确定催收对象为案涉债权。且东方资产分公司还于2016年12月16日向万兴隆公司住所地邮寄了“债权转让与催收通知”，该送达邮件已被签收。根据以上事实和相关规定，二审法院认定案涉债务的原债权人一直在积极主张权利，案涉债权自报纸发出催收公告之日，诉讼时效中断，泰达公司于2017年3月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间，该认定并无不当，本院予以维持。案例文号：（2018）最高法民申4260号23、诉讼虽未经法院实体处理，但足以表明一方当事人曾向对方主张过合同权利，构成诉讼时效中断——山东博斯腾醇业有限公司、盈德投资（上海）有限公司供用气合同纠纷案裁判要旨：最高人民法院认为：根据2011年7月27日《供用气合同》及2012年1月10日《补充协议》的约定，盈德投资（上海）有限公司履行《供用气合同》义务的最晚期限为2014年6月30日。2016年6月22日，山东博斯腾醇业有限公司依据《供用气合同》向盈德公司主张权利并起诉至山东省昌邑市人民法院时，未满《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年诉讼时效。该起诉讼虽未经法院实体处理，但足以表明博斯腾公司曾向盈德公司主张过合同权利，构成诉讼时效中断，《供用气合同》的诉讼时效自此重新开始起算。案例文号：（2020）最高法民终237号24、债权人到债务人的经营场所对债务进行催收即导致诉讼时效的中断，即使债务人在该经营场所长期无人——再审申请人某达公司因与被申请人田某金融不良资产转让合同纠纷案裁判要旨：最高人民法院认为，根据本案查明事实，2009年10月20日，财政部受让案涉债权后，委托农业银行进行管理和处置，案涉债权被交由农行渭南分行负责管理和催收，该行在受托管理该债权的过程中多次前去催收，但某达公司经营场所长期无人。农行大荔支行、农行渭南分行的多次催收行为，以及受让案涉债权的各债权人所刊登的公告，均引起了本案诉讼时效的中断。案例文号：（2019）最高法民申3729号25、当事人通过向人大代表反映情况的方式寻求救济能否构成诉讼时效中断——上诉人湖南宏基实业开发有限公司与被上诉人衡阳市沐林房地产开发有限公司、原审第三人衡阳市土地储备中心土地使用权转让合同纠纷案裁判要旨：Ⅰ、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，权利人提起诉讼、向对方提出要求以及向有权解决民事纠纷的有关单位提出保护民事权利的请求，均可引起诉讼时效的中断。Ⅱ、当事人虽主张其通过向人大代表反映情况的方式寻求救济构成诉讼时效中断，但该行为不属于相关法律及司法解释规定的可以引起诉讼时效中断的情形，不产生诉讼时效中断的法律效果。案例文号：（2019）最高法民终1464号26、当事人在另案中提出抗辩是否能够产生诉讼时效中断的效力——上诉人张某树、蒋某梅与陈某寿、汲某权因股权转让纠纷案裁判要旨：根据《诉讼时效制度规定》第13条第9项，其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。当事人在另案中提出的抗辩，是其主张权利的一种方式，属于《诉讼时效制度规定》第13条第9项规定中的其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项，应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。案例文号：（2017）最高法民终46号27、被告主张保证期间经过能否视为提出诉讼时效抗辩——黄某安与广西旭日航空实业股份有限公司、广西蓝天航空职业学院、洪某旭、广西旭日昇贸易有限公司、广西旭航工程有限公司民间借贷纠纷案裁判要旨：最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年9月1日施行）第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，旭日航空公司、蓝天学院在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，仅主张案涉《债务代偿协议书》系保证担保协议，其作为保证人的保证责任期间已过。基于一般理解，尽管保证期间与诉讼时效制度创设的目的均是为督促权利人积极行使权利，但保证期间显然有别于诉讼时效，主要体现在：（1）性质不同。保证期间是意定期间、除斥期间，可以由当事人约定，不发生中止、中断和延长；而诉讼时效是法定期间、可变期间，由法律规定，因法定事由可以中止、中断和延长。（2）效力不同。保证期间经过导致保证责任本身的消灭，保证人不再承担保证责任；而诉讼时效期间届满导致义务人抗辩权产生、权利人胜诉权消灭，但实体债务仍然存在，成为自然债务。（3）起算时间不同。保证期间从债权人对债务人的请求权产生时起算；而诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。鉴于上述区别，旭日航空公司、蓝天学院在本案一审中主张保证期间经过并不能当然视为诉讼时效抗辩。旭日航空公司、蓝天学院基于对案涉法律关系的认识偏差，主张《债务代偿协议书》为保证合同，但黄建安在起诉时明确主张案涉法律关系为债务加入，协议中亦明确约定债务加入的性质，旭日航空公司、蓝天学院对此应当有相应的认识。实际上，旭日航空公司、蓝天学院即便依据其对协议性质的理解，在主张保证期间经过的同时，亦不影响其提出诉讼时效抗辩。由此，二审判决在旭日航空公司、蓝天学院一审期间并未提出诉讼时效抗辩、二审亦未提交新证据证明黄建安的请求权已过诉讼时效期间的情况下，采纳旭日航空公司、蓝天学院的诉讼时效抗辩，对一审判决予以改判，有违前述司法解释规定，适用法律错误，应予纠正。案例文号：（2021）最高法民再346号28、债务人在催款通知单上签字或盖章的行为能否导致诉讼时效重新起算——再审申请人海南捷达漆业有限公司与被申请人海南富林企业管理合伙企业（有限合伙）及原审被告徐春梅金融不良债权追偿纠纷案裁判要旨：《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释〔1999〕7号）规定：“根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”本案中，原债权人农行文昌支行多次书面向捷达公司催收欠款，且捷达公司也有履行还款义务的行为。虽然催收期间存在诉讼时效期间已届满的情况，但是农行文昌支行于2007年和2011年对全部债务本金和利息进行催收，明确要求捷达公司履行还款义务，捷达公司在《债务逾期催收通知书》上签字和盖章，并未明确写明其不认可或不同意履行该债务、签字或者盖章只代表收到通知书等内容，其签字、盖章行为应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系仍受法律保护。因此，原审判决认定捷达公司的签收行为引起诉讼时效的重新起算并无不当。案例文号：（2021）最高法民申7298号29、当事人在庭审中提出的“保留追究对方赔偿损失权利”能否构成诉讼时效的中断——上诉人北京康尔森投资有限公司与被上诉人北京市北方律师事务所财产损害赔偿纠纷案裁判要旨：Ⅰ、人民法院依法作出终审判决，确定被告向原告履行款项给付，此系被告应尽的法律义务，若被告仍对该处理结果不服，其应通过审判监督程序主张权利，而无权另行提起实质上否定前诉裁判结果的要求原告赔偿的新的诉讼请求，系构成“一事不再理”。Ⅱ、当事人在人民法院案件审理时陈述“我方保留追究对方赔偿损失的权利”的，并非明确肯定地要求对方当事人履行赔偿义务，故该事项并不构成诉讼时效期间的中断。案例文号：（2018）最高法民终186号30、权利人向有权机关提出请求但未能得以解决纠纷的，诉讼时效从何时起算——再审申请人云南省华坪县河东玖捌能源有限责任公司与被申请人华坪县德茂天才煤矿、华坪县鸿云矿业有限公司、华坪县鸿云矿业有限公司德茂天才煤矿采矿权纠纷案裁判要旨：最高人民法院再审认为，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释﹝2008﹞11号）第十四条规定：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断”。据此，权利人向有关国家机关等提出保护其相应民事权利的请求，构成诉讼时效的中断。如果权利人提出请求后经有权机关处理未能解决纠纷的，则诉讼时效应从权利人知道或者应当知道纠纷未获解决之日起重新起算。案例文号：（2022）最高法民再325号- 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4 | 提名即将截止二零二四年ALB中国法律大奖 | 日前《亚洲法律杂志》欣然宣布，二零二四年ALB中国法律大奖已经接受提名，这些象征着中国法律界领先地位的奖项最终花落谁家，将于2024年5月23日（星期四）在北京举行的颁奖盛典上一一公布。 ALB在此温馨提示，二零二四年ALB中国法律大奖提名即将于3月1日截止 。目前我们已收到了多家律师事务所和法务团队的提名，期待您的参与！如您就提名事宜有任何问题，欢迎随时与调研团队LawAwards@tr.com/+86 10 5669 2010或+86 10 5669 2009联系。此次大奖，可以提名自己的团队、或者提名在过去一年中与您有工作交集的其它组织或团队，去赢得44个奖项中的一个或多个奖项。ALB期待中国法律市场的从业者参与到本次活动中，向整个法律界展示您及您团队的专业程度与领先地位，并建立极具竞争力的人脉资源。 2024年是ALB中国法律大奖举办的第21年，伴随着中国法律市场的发展，ALB中国法律大奖有幸与深具影响力的专业人士一路同行，顺应时代趋势、反映市场动态、呈现法律专业人士的工作与成绩，期待着与您相约二零二四年ALB中国法律大奖，共同展现法律同仁的杰出贡献和价值，专业精神和成就！ 二零二四年ALB中国法律大奖 奖项设置 十项法务类奖项 汉坤年度新能源业公司法务组大奖新 通力年度企业数字化转型法务组大奖新 浩天年度医疗健康和制药公司法务组大奖 年度跨国公司法务组大奖 年度中国民营企业公司法务组大奖 年度国有企业公司法务组大奖 年度新兴公司法务组大奖 世辉年度合规与风险管理公司法务组大奖 年度最具创新力公司法务组大奖 年度公司法务大奖新 五项个人类奖项 年度交易律师大奖 – 中国组和国际组 年度争议解决律师大奖 年度青年律师大奖 年度女性律师大奖 年度管理合伙人大奖 五项交易类奖项 年度债券市场交易大奖 年度股票市场交易大奖 年度能源和资源交易大奖 年度并购交易大奖 年度项目融资交易大奖 二十四项律所类奖项 年度反垄断与竞争法律师事务所大奖 年度银行业律师事务所大奖 年度合规律师事务所大奖 年度网络安全与数据保护律师事务所大奖 年度资本市场律师事务所大奖 – 本土 年度资本市场律师事务所大奖 – 海外 年度环境、社会和公司治理服务律师事务所大奖 年度医疗健康律师事务所大奖 年度债务重组律师事务所大奖 年度国际仲裁律师事务所大奖 年度国际贸易律师事务所大奖 年度知识产权律师事务所大奖 年度诉讼律师事务所大奖 年度离岸服务律师事务所大奖 年度私募股权投资律师事务所大奖 年度房地产律师事务所大奖 年度船运业律师事务所大奖 年度科技、媒体与电信律师事务所大奖 年度财富管理律师事务所大奖 年度中国区域律师事务所大奖 年度最具潜力律师事务所大奖 年度上海律师事务所大奖 年度北京律师事务所大奖 年度国际律师事务所大奖 年度中国律师事务所大奖 敬 请 留 意 二零二四年ALB中国法律大奖 关键时间节点 提名开放 | 2024年1月25日 提名截止 | 2024年3月1日 入围名单公布 | 2024年4月中旬 颁奖盛典 | 2024年5月23日 提名事宜敬请联系 Research Team 调研团队 电子邮件: LawAwards@tr.com 电话: +86 10 5669 2010或+86 10 5669 2009 赞助机会敬请联系 Amantha Chia 谢京庭 Head of Legal Media Group, AEM, Thomson Reuters 汤森路透法律传媒集团高级总监 电子邮件: amantha.chia@tr.com 电话/Teams Call: +65 6973 8258 AWARD SPONSORS PROUDLY PRESENTED BY 请点击阅读原文前往ALB网站下载提名表格，获取大奖更多信息。 |
4 | 西电捷通诉苹果判赔14亿最高院判决书 | 2021年12月30日，陕西高院作出（2016）陕民初10号一审民事判决书，判决苹果电脑贸易（上海）有限公司停止销售相应型号的手机电脑、赔偿西电捷通14284.0608万元，合理开支人民币50.9958万元等。
2022年12月30日，最高法院作出（2022）最高法知民终817号判决书，撤销陕西高院（2016）陕民初10号民事判决第一、四项，即：苹果公司无需停止销售相应型号的手机电脑；维持陕西高院（2016）陕民初10号民事判决第二、三、五项，即苹果公司仍需赔偿西电捷通14284.0608万元，合理开支人民币50.9958万元的决定。
2024年2月21日，最高法院公开了多达6.6万字的（2022）最高法知民终817号判决书，超出了公众号单篇文章5万字的上限，因此约1.6万字转为图片发布。
自2015年双方谈判破裂，2016年西电捷通起诉苹果；
2017年双方在第八届专利年会上正面冲突；
（2017年9月5日 专利年会片段）
至一审2021年底判决，二审2022年底判决，
耗时近七年，
不得不说，专利真是有钱人的游戏～
附最高院判决书：
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2022）最高法知民终817号
上诉人（原审被告）：苹果电脑贸易（上海）有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区。
法定代表人：彼某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨璞，上海市方达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缑正，上海市方达（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安西电捷通无线网络通信股份有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。
法定代表人：曹某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：艾宏，北京市正见永申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王嘉，北京市正见永申律师事务所律师。
原审被告：西安市某电器有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。
法定代表人：董某，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：郑某，女，该公司员工。
上诉人苹果电脑贸易（上海）有限公司（以下简称苹果电脑上海公司）因与被上诉人西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（以下简称西电捷通通信公司）、原审被告西安市某电器有限公司（以下简称西安某公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服陕西省高级人民法院于2021年12月30日作出的（2016）陕民初10号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2022年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2022年8月4日公开开庭审理本案，并于2022年10月26日询问当事人。上诉人苹果电脑上海公司的委托诉讼代理人杨璞、缑正到庭参加了开庭和询问；被上诉人西电捷通通信公司的委托诉讼代理人艾宏、王嘉到庭参加了开庭和询问，法定代表人曹某到庭参加了询问；原审被告西安某公司的委托诉讼代理人郑某到庭参加了开庭。本案现已审理终结。
苹果电脑上海公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由为：
（一）原审存在程序违法，应当依法发回重审。
1.关于审判委员会讨论决定的告知程序。依据我国相关法律规定，审判委员会委员属于审判人员，法院应当告知当事人审判委员会委员身份，当事人有权依法申请回避。最高人民法院《司法公开示范法院标准》第7条也要求各级法院，对于“依法提请审判委员会讨论的案件，应当向当事人宣布审判委员会委员名单，并询问当事人是否对审判委员会委员申请回避”。原审程序中，原审法院未告知审判委员会委员相关信息，且审判委员会成员发生过多次变动，但均未通知苹果电脑上海公司，导致苹果电脑上海公司知情、申请回避等相关诉讼权利被剥夺。
2.关于审理范围和诉讼主体。（1）西电捷通通信公司主张的侵权行为和原审判决最终认定的侵权行为不同，原审法院对其创立的新的法律关系及最终认定的侵权行为并未释明，也未进行必要听证。（2）基于原审判决所认定的所谓侵权事实，本案的适格被告本应是美国某甲公司，而非苹果电脑上海公司。美国某甲公司至少应被追加为本案的共同被告。
（二）原审判决认定被诉侵权产品并非“获得专利许可的产品”，属于认定事实和适用法律错误。事实上，西电捷通通信公司一直与美国某甲公司签订有2028年到期的《技术转让（专利实施许可）合同》（以下简称专利许可合同）、《技术转让（专利实施许可）合同补充合同（一）》（以下简称补充合同一）、《专利许可合同补充合同（二）》（以下简称补充合同二），双方时至今日仍一直在该许可合同框架下协商解决许可费纠纷，并已有生效的仲裁裁决。然而，西电捷通通信公司却在协商过程中单独针对销售方苹果电脑上海公司发起侵权之诉，涉及专利许可合同所包含的专利号为02139508.X、名称为“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”的发明专利（以下简称涉案专利），以期倒逼身为被许可方的制造方接受许可费条件。
1.原审判决在“事实查明”部分已经记载了专利许可合同的授权期限至2028年12月8日截止的事实，却在“本院认为”部分否认被诉侵权产品在诉讼期间处于被许可状态，自相矛盾。2.“无许可费、则无许可”与“意思自治”的基本原则相冲突。从2015年许可费谈判开始至今，美国某甲公司一直在履行合同义务，因此专利许可合同一直处于生效状态，被诉侵权产品也一直是被许可的产品。3.原审判决认定被诉侵权产品并非“获得专利许可的产品”违反了“同案同判”的审判原则，侵害了苹果电脑上海公司的信赖利益和合法权益。
（三）原审判决适用的侵权判定标准存在明显错误。1.关于侵权判定标准。针对“不可替代的实质性作用规则”的标准，最高人民法院的在先案例已经明确设定了多个判断要素，其中“实质性作用”是一个关键判断要素。关于“实质性作用”，原审判决的判断标准相较于在先案例被错误地放宽，将实施方法专利过程中使用到的辅助设备的辅助作用也纳入了“实质性作用”，明显缺乏合理性。
2.原审判决适用的错误标准如果适用于后续的其他案件中，会导致现行法律规定被架空。（1）关于专利间接侵权的相关法律规定会被架空。电学或通信领域方法专利的实施过程必然涉及各设备中的数据或信息的处理和交互，符合帮助侵权要件的必要设备（或专用零部件）的相关数据或信息必然会在方法专利的实施过程中“一直有（被）参与”，原审判决所设定的侵权判定标准的适用范围明显涵盖且超出了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称侵犯专利权纠纷解释二）第二十一条关于帮助侵权规定的适用范围。此外，原审判决的侵权判定标准既不要求提供专用设备的行为人有主观过错，也不要求以直接侵权为前提，并且也不要求直接侵权人共同参与诉讼，明显不当。
（2）关于共同侵权的相关法律规定会被架空。原审判决错误地否认了在先案例中提出的“完整实施”的判断标准，在涉案专利涉及多个对等的物理实体的情况下，仅由其中一个物理实体的销售商独立承担全部侵权赔偿责任，而没有考虑其他物理实体的提供方或控制方。3.原审判决适用的错误审判标准会导致专利权被滥用。原审判决错误地将“与被诉产品相对应的计算机信息（具体是被诉产品的验证证书）在涉案专利的实施过程中始终有参与”作为“实质性作用”的唯一判断标准。采用该错误审判标准，涉及的辅助设备即使仅仅提供辅助功能，也有可能因为其“始终有（被）参与”而被错误认定为具有“实质性作用”，进而导致上述辅助设备的制造商或销售商承担明显不合理的侵权责任。
（四）基于现行法律及相关司法实践的审判标准，苹果电脑上海公司并不侵害涉案专利权。
1.本案系侵害发明专利权纠纷，应将被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求保护范围进行比对。涉案标准采取“预共享密钥方式”或者“证书认证方式”两种平行的可选方式。涉案专利仅涉及证书认证方式，并不涉及预共享密钥方式。因此，采取预共享密钥方式的产品可以在满足符合无线局域网鉴别和保密基础结构（WAPI）标准的情况下并不落入涉案专利权保护范围。原审法院在没有确定被诉侵权技术方案的情况下，将WAPI标准与涉案专利草草比对，属认定事实不清、适用法律错误。
2.本案被诉侵权产品并非使用涉案专利方法直接获得的产品，对涉案方法专利的保护仅限于限制使用涉案专利方法。苹果电脑上海公司就被诉侵权产品仅存在销售行为，而从未单独或共同参与任何与涉案专利相关的使用行为，包括所谓的“固化”行为。可见，苹果电脑上海公司的行为并不属于2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条所规制的范围，不构成侵害专利权。3.本案中的被诉侵权产品并不符合在先案例中对“实质性作用”所设定的所有判断标准。因此，即使在本案中适用在先案例的“不可替代的实质性作用规则”，苹果电脑上海公司销售被诉侵权产品的行为也没有侵害涉案专利权。4.参照与本案相关的“西电捷通通信公司诉丙公司案”二审判决的审判逻辑，苹果电脑上海公司没有侵害涉案专利权。
（五）原审判决不考虑苹果电脑上海公司的实际行为，仅以“销售获利”作为侵害专利权的归责原因，严重违背专利法的法理基础。1.构成专利侵权的行为类型是严格法定的。对于不属于专利法第十一条规定范围内的其他类型的行为，即便与实施专利技术方案有关，也不会构成专利直接侵权。2.专利法规制特定行为的法律规则背后，是充分的立法考量和价值取舍，司法实践中应予尊重。3.本案中，原审法院用“销售获利”倒推专利侵权责任，超越了自由裁量权的合理范围。原审判决明确认定本案中实施“固化”行为的主体是美国某甲公司（实际上是美国某乙公司），而非苹果电脑上海公司。对于苹果电脑上海公司所承担的专利侵权法律责任，本质上是依据苹果电脑上海公司销售被诉侵权产品的获利来确定的。这一归责方式显然已经突破了专利法对行为构成要件的要求。
（六）被诉侵权技术方案实施的是现有技术。以苹果电脑上海公司二审提交的证据3-2和3-14作为现有技术证据分别与被诉侵权技术方案进行比对，结合关于下载证书的公知常识性证据，可以得出被诉侵权技术方案与现有技术无实质性差异的结论。
（七）原审判决判令苹果电脑上海公司停止侵害存在认定事实和适用法律错误。首先，WAPI标准系国家强制性标准，侵犯专利权纠纷解释二第二十四条并无适用基础。对于国家强制性标准，法律法规采取了特殊规定，尤其是在强制性标准涉及专利的情况下，对专利权人凭借强制性标准必要专利索取许可费的行为进行了严格的形式和实体限定。
本案中，西电捷通通信公司从未按照相关法律法规的规定就涉案专利作出具体、诚信的“实施许可声明”，而只是声称其参与撰写的国家强制性标准可能涉及其专利，并未载明涉案专利的任何信息。西电捷通通信公司在诉讼中提交了一份从未向被许可方（美国某乙公司、美国某甲公司等）出示过的2004年第44号《无线局域网国家标准及相关产品强制性认证的实施的再次公告》（以下简称2004年第44号公告）。
但国家强制性标准由立法机关授权相关行政部门制定，一经公布即具有法的效力。行政部门推迟实施属于对执法阶段的变通，延期实施并不等于取消，也无法改变标准的强制性属性。2004年第44号公告发布于2004年，而本案中用于确定被诉产品构成侵权的标准制定发布于2006年。2004年第44号公告并无提及、也不可能用于两年之后才制定发布的标准。
退一步讲，本案也不满足标准必要专利诉讼中支持专利权人停止侵权主张的要件：
1.原审法院认定西电捷通通信公司*元/件的报价未违反公平、合理、无歧视（FRAND）义务，属于认定错误。FRAND原则的核心在于许可费应当体现专利的技术价值和贡献，而非标准化带来的价值。西电捷通通信公司与多家被许可人签订*元/件的许可协议并不能说明专利价值，而更能体现标准化所带来的谈判优势和地位。
2.美国某甲公司和苹果电脑上海公司在许可谈判中并不存在明显过错。美国某甲公司在谈判过程中积极回应西电捷通通信公司的报价，提出合理质疑和要求。更为重要的是，美国某甲公司和苹果电脑上海公司就双方的许可费争议及时提出FRAND诉讼以及仲裁程序。双方也依据生效的仲裁裁决在沟通许可费具体确定和支付问题。
3.原审判决认定西电捷通通信公司在许可谈判中不存在明显过错，属于认定错误。首先，原审判决仅仅审查了西电捷通通信公司的许可费报价以及其未向美国某甲公司提供权利要求比对表是否违反FRAND原则，遗漏了多项苹果电脑上海公司提出的西电捷通通信公司存在过错的事实和理由，比如：西电捷通通信公司针对销售方单独提起诉讼并申请禁令，是严重违反FRAND原则的行为，存在过错；捆绑非标准必要专利的行为也是严重违反FRAND原则的，存在过错。其次，就原审法院已经审查的事实，无论是*元/件的许可费报价，还是西电捷通通信公司拒绝提供权利要求比对表、多次拖延回应苹果电脑上海公司的技术质疑，都是完全不符合FRAND原则的行为。
（八）原审判决判令苹果电脑上海公司承担许可费以及惩罚性赔偿责任属于适用法律错误。本案是侵害发明专利权纠纷，而非许可费纠纷。*元/件是51件专利及专利申请的一揽子许可的总费用，不能作为涉案专利这一项专利的许可费用。以51件专利对应的所谓FRAND费率*元/件作为一件涉案专利的许可费基数，于法无据。鉴于西电捷通通信公司在与美国某甲公司和苹果电脑上海公司2015年以后的许可费谈判过程存在明显的违反FRAND义务情形，无论苹果电脑上海公司在许可谈判中是否存在过错，本案都不应当要求苹果电脑上海公司承担惩罚性赔偿的责任。
此外，本案属于侵权纠纷，惩罚性赔偿的基础是侵权人具有“主观恶意”。涉案专利作为实施国家强制性标准的必要专利，被诉侵权人并无选择实施或不实施该专利的主观自由，而是必须实施标准，否则便违法。在此情形下，被诉侵权人并无主观实施涉案专利的意思，更不用提“主观恶意”实施涉案专利。原审判决忽略了涉案专利本身属于实施国家强制性标准的必要专利的属性，忽略了相关领域实施方的公共利益，错误认定了主观恶意，并错误判罚三倍赔偿，严重影响了包括美国某甲公司在内的本领域标准实施方的公共利益。
西电捷通通信公司辩称：
（一）原审程序合法，不存在应当发回重审或依法改判的程序违法情形。
1.原审法院并无义务告知当事人该院审判委员会成员及其变更，以及对审判委员会成员申请回避的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）只规定了告知合议庭组成人员的程序要求，未规定告知审判委员会成员或其变更的程序义务，原审法院也并非司法公开示范法院，故不存在剥夺苹果电脑上海公司回避申请权的程序违法之处。
2.原审判决没有超出诉讼请求范围。西电捷通通信公司的诉讼请求包括判令苹果电脑上海公司停止销售侵权产品，原审判决判令停止销售行为未超出诉讼请求的范围。
3.苹果电脑上海公司为适格被告，不应追加美国某甲公司为原审被告。（1）原审判决的相关表述是指相对于不控制专利方法实施过程的移动终端（MT）用户，固化行为人是责任人，不能被断章取义地理解为美国某甲公司相对于苹果电脑上海公司是侵权行为的责任人。（2）苹果电脑上海公司既是被诉侵权产品入网许可证的申请者，也是入网许可证的持有者，参与了在被诉侵权产品上标注入网许可标识的制造过程，实施了为生产经营目的制造被诉侵权产品的行为。（3）苹果电脑上海公司明知其未经授权，但仍销售被诉侵权产品。（4）西电捷通通信公司有权针对苹果电脑上海公司制造和销售侵权产品的行为提起诉讼。（5）苹果电脑上海公司以其与美国某甲公司的侵权获益比，判断其不是本案适格主体或其与美国某甲公司是必要共同诉讼的被告，没有法律依据。
（二）被诉侵权产品未获得授权许可。
1.苹果电脑上海公司及美国某甲公司没有获得西电捷通通信公司的专利许可。根据专利许可合同的约定，假如美国某甲公司希望在2014年后继续获得专利许可，应当积极主动向西电捷通通信公司提出协商请求。然而，美国某甲公司经西电捷通通信公司四次催告才勉强同意启动协商，并在此后的谈判中极尽拖延。
2.美国某甲公司未履行仲裁裁决，也没有做出任何想要积极履行仲裁裁决的行动。仲裁裁决作出后，美国某甲公司和苹果电脑上海公司仍然始终没有披露相关产品在中国市场上的销量，也没有按照仲裁许可费率向西电捷通通信公司支付任何许可费。
3.虽然西电捷通通信公司与美国某甲公司之间存在专利许可合同，但在美国某甲公司及其关联公司长达十三年持续违约、拒绝依约支付许可费的情况下，西电捷通通信公司有权对苹果电脑上海公司依法提起侵权之诉。
（三）苹果电脑上海公司和美国某甲公司实施了侵权行为。
1.WAPI标准中的预共享密钥鉴别方式与证书鉴别方式均属于必备方案。
2.如何获取证书并不影响对美国某甲公司专利侵权行为的判定。证书用于证明实体的身份，无处不在，由相关主管机构制作颁发，发放证书无需获得WAPI许可，涉案专利并不保护移动终端认证证书的获取过程。
3.苹果电脑上海公司声称固化是美国某乙公司实施的，美国某甲公司没有实施“软件固化”，有悖常识，且与事实不符。（1）本案所指的“固化”显然不是美国某乙公司的“软件固化”或“著作权固化”，而是专利技术的固化。美国某乙公司从西电捷通通信公司获得的许可，是软件著作权许可，而非专利许可。美国某乙公司与西电捷通通信公司签订的合同也明确约定了第三方客户在将产品进行商业销售时应与西电捷通通信公司签订独立的许可合同。（2）美国某乙公司制造的芯片主要用来存储单播密钥和组播密钥，以及利用这些密钥对通信数据进行加解密，以支持无线局域网保密基础结构协议（WPI）运行，并不用于执行无线局域网鉴别基础结构（WAI），和涉案专利方法没有关系。（3）美国某乙公司是芯片生产商，不是移动终端制造商，美国某乙公司不可能将其芯片加工组装在美国某甲公司的设备中，终端用户也不可能直接使用美国某乙公司制造的芯片自然再现专利方案，因此美国某乙公司制造芯片的行为不是原审判决所指称的“固化行为”。
4.在移动终端中的固化行为构成侵权。
（1）作为移动终端制造商的美国某甲公司通过对其设备中软件及硬件的设置，预控移动终端机械重演涉案专利方法，该行为即是原审判决指称的“固化行为”。
（2）涉案专利技术方案的机械重演涉及移动终端、无线接入点（AP）和认证服务器（AS）三个实体，三个实体的运行过程整体上全面覆盖专利技术方案。其中，启动机械重演的正是移动终端，移动终端设备一经提供给终端用户，终端用户就具备了根据自己意愿自主决定在特定时间自然再现涉案专利方法的可能性，终端用户在使用移动终端设备时，如果启用WAPI功能，就会启动该专利方法的执行，导致专利技术方案的机械重演，而无线接入点和认证服务器事实上是在移动终端启动机械重演后被参与到机械重演中。
（3）涉案专利的发明目的之一是解决现有安全机制中由于移动终端不对无线接入点进行认证，而无线接入点的设置又易于伪造，导致无法有效保障移动终端安全接入这一技术问题。涉案专利技术方案的多个步骤，包括无线接入点和认证服务器之间交互的步骤，都是实现发明目的的步骤。与现有技术中仅由无线接入点针对移动终端进行单方认证相比，涉案专利技术方案提升了移动终端的安全性。从技术角度看，移动终端方获得最大受益。
5.苹果电脑上海公司不仅实施了销售行为，而且实施了制造行为。原审判决的认定符合（2019）最高法知民终147号民事判决确定的“不可替代的实质性作用规则”。
6.苹果电脑上海公司提出的现有技术抗辩不能成立。苹果电脑上海公司逾期提交的证据对本案基本事实不具有证明价值，与被诉侵权技术方案也有明显差异。
（四）原审判决判令停止侵权具有事实和法律依据。
1.WAPI标准是否为强制性标准不构成对“禁令”救济的阻却。WAPI标准被延后强制实施后一直被视为推荐性标准，苹果电脑上海公司为生产制造而申请并获入网许可与涉案标准是否属于国家强制性标准无关。
2.西电捷通通信公司是善意许可人，且从未违反许可承诺和FRAND义务。西电捷通通信公司早在《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》颁布实施前十一年就作出了标准必要专利许可承诺声明，在与美国某甲公司的谈判及具体许可过程中从未违反FRAND义务。西电捷通通信公司基于专利组合包进行许可既是双方协商一致的内容，也是业界的惯例，没有实施所谓的捆绑。
3.苹果电脑上海公司不是善意被许可人。美国某甲公司及苹果电脑上海公司仅部分履行2010年至2014年的许可费支付义务，但拒绝履行2014年后的许可费义务。苹果电脑上海公司掌握被诉侵权产品的销量及相关账册，始终拒绝披露。相反，美国某甲公司及苹果电脑上海公司向西电捷通通信公司索要明显无关且不合理的文件，所谓“协商”均是恶意拖延。
4.苹果电脑上海公司2019年8月9日提出的“履约担保”不能证明其具有“善意被许可人”地位。在无正当理由拒不履行合同的前提下，所谓“履约担保”本身缺乏正当性，该“履约担保”数额与违约所涉数额严重不成比例，属于以象征性担保掩盖实质性违约的行为。
5.原审判决判令停止侵权具有充分的事实和法律依据。对于标准必要专利而言，并不存在通常意义上的“禁令”。由于“禁令”并不消除标准必要专利权利人FRAND许可承诺或其效力，只要“禁令”相对人回归善意，即“自动触发”标准必要专利权利人的许可义务。因此，标准必要专利权利人并不能依据“禁令”获得市场排除利益。
对于本案而言，美国某甲公司与西电捷通通信公司之间存在有效的许可协议，双方只要履行合同即可通过获得许可而解除“禁令”。但美国某甲公司在与西电捷通通信公司已经签订许可协议情形下，仅为履行合同就进行了十三年的“谈判”，在此期间苹果电脑上海公司和美国某甲公司持续实施涉案专利，面对生效仲裁裁决也未展现出履行的善意。在此情形下，对权利人给予“禁令”救济不但合法，而且必须，是遏制标准必要专利反向劫持的有效救济。
（五）原审判决的赔偿数额合理有据。1.以*元/件作为许可费基础合理有据。涉案专利作为西电捷通通信公司许可的专利包中最为核心的WAPI标准必要专利之一，能够代表整个专利包的许可价值。西电捷通通信公司对一件和多件专利收取的许可费相同，不具有“捆绑”的动机。在业界的实践中，对任意单一专利估值也是不可能的。2.原审判决确定的损害赔偿合理合法。苹果电脑上海公司对*元/件的报价应明知，继续销售被诉侵权产品具有主观恶意。由于苹果电脑上海公司与美国某甲公司长期侵权带来的不良示范效应，直接导致西电捷通通信公司无法足额收取应得的许可费。原审判决以低于西电捷通通信公司请求数量的销售量作为赔偿的基础，按照*元/件的许可费乘以3倍计算得到的总赔偿数额合法有据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
西安某公司述称：苹果电脑上海公司的上诉请求及事实与理由都是针对西电捷通通信公司，与西安某公司无关，请求法院依法判决。
西电捷通通信公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2016年4月11日立案受理，西电捷通通信公司起诉请求：
1.判令苹果电脑上海公司、西安某公司立即停止侵害西电捷通通信公司专利权的行为，立即停止销售侵害西电捷通通信公司专利权的多个型号手机产品及平板电脑产品；
2.判令苹果电脑上海公司针对2015-2017年销售的A型号手机产品中的4000万台，2016-2017年销售的B型号手机产品中的700万台，以及2015-2017年销售的平板电脑产品中的270万台赔偿西电捷通通信公司经济损失1.5亿元，其中包括合理支出90万元。西电捷通通信公司保留根据苹果电脑上海公司侵权持续时间内的侵权产品实际销售数量对所遭受的直接损失或间接损失增加索赔金额或另案索赔的权利；
3.判令苹果电脑上海公司、西安某公司承担本案诉讼费用。
事实和理由：
西电捷通通信公司创立于2000年9月，是全球领先的网络与信息基础架构安全技术解决方案供应商，十余年来持续致力于通信网络空间构建所必须的基础安全技术创新。西电捷通通信公司的核心研发领域之一就是无线局域网（WLAN）的基础安全问题。在长期投入研发的基础上，西电捷通通信公司于2002年11月6日申请涉案专利。除上述核心专利外，西电捷通通信公司还持续投入研发了一系列与WLAN安全相关的技术，并经过大量测试和产业化应用研究，成为WLAN基础安全技术领域全球仅有的两个标准中的新一代更加安全的成熟技术。
与目前普遍使用的IEEE802.11i（Wi-Fi标准）安全技术相比，西电捷通通信公司的技术很好地解决了基础性的链路层（和接入层）的安全问题，使得此前容易发生的安全隐患（如用户信息被窃听、截取，或者传输数据被修改，诱骗接入假冒网络，网络被盗用或栽赃等）得到了很好的防范；同时，其在技术方面的客观优势使WLAN具备了更加安全、更易管理、更具业务增值点的能力，故在当前的新一代宽带无线网络建设中呈现出越来越旺盛的生命力。
正因为如此，西电捷通通信公司的技术从2003年起即成为我国无线局域网产业广泛采纳的标准，为终端设备制造商等从业者所采用。除了在国内的广泛应用之外，西电捷通通信公司还长期作为ISO/IEC中国国家成员体代表团主要成员参加相关国际会议，持续努力推动使其技术成为国际标准。自西电捷通通信公司的涉案专利技术投入产业化以来，得到了越来越广泛的应用。在网络安全问题日益突出并更加受到政府和各界重视的今天，西电捷通通信公司所创新的包括涉案专利在内的网络基础安全技术更加展示出强大生命力。
苹果电脑上海公司、西安某公司作为美国某甲公司移动通信设备和平板电脑的销售商，通过其销售的A型号、B型号手机产品以及平板电脑等电子设备实施了西电捷通通信公司上述专利。上述侵权行为具体体现为：
被诉侵权产品A型号、B型号手机以及平板电脑中具有WAPI功能，在该手机和平板电脑接入WAPI网络时，就必然实施西电捷通通信公司专利，从而落入西电捷通通信公司涉案专利权利要求1的保护范围，构成对西电捷通通信公司涉案专利权的侵害。
同时，苹果电脑上海公司还通过与其实际控制方美国某甲公司共同进行被诉侵权产品的研发、测试、生产制造、检测等行为，直接实施了西安某西电捷通通信公司涉案专利。经西电捷通通信公司与苹果电脑上海公司及其关联公司反复交涉，苹果电脑上海公司及其关联公司拒绝就使用西电捷通通信公司的专利问题进行实质性磋商，反而以各种理由恶意拖延，拒绝支付相关费用。
西电捷通通信公司认为，苹果电脑上海公司、西安某公司长期、大规模、故意实施的上述行为已经严重损害了西电捷通通信公司基于涉案专利权而享有的合法权益，主观恶意明显，导致西电捷通通信公司大量投入而产生的知识产权无法获得合理的回报，应当承担相应的法律责任。
苹果电脑上海公司原审辩称：
（一）涉案专利保护的技术方案与WAPI标准不一致，并非标准必要专利。涉案专利的“标准必要性”是判定本案侵权是否成立的必要步骤。在进行对标分析时，应将标准中包含的技术方案作为产品实际实施的方案，判断标准技术方案是否构成对相关权利要求的侵权。对于方法专利而言，相关比对应当将技术方案作为一个整体进行判断，不能仅仅简单比对单个特征步骤，而要综合考虑各步骤之间的逻辑关系，确定相关专利的保护范围。
涉案标准的实施步骤与西电捷通通信公司涉案专利权利要求1相应实施步骤不同：
1.涉案专利权利要求1缺少WAPI技术方案中“鉴别激活请求”这一必要步骤，因此与WAPI标准所提供的安全接入的技术方案不一致。WAPI技术方案中需要通过由鉴别器实体（AE）向鉴别请求者实体（ASUE）发送“鉴别激活请求”来发起整个证书鉴别过程，而涉案专利权利要求1直接由移动终端发送“接入认证请求”开始认证。说明涉案专利权利要求1所要求保护的技术方案与WAPI标准中的证书鉴别过程存在本质区别，是不同的技术方案，WAPI标准的执行不落入专利权的保护范围。
2.涉案专利权利要求1的具体执行步骤与WAPI标准不一致，具体而言，当移动终端的证书为错误/非法时，WAPI标准中的ASUE在接收到“接入鉴别响应分组”后直接解除链路链接，不再对无线接入点的证书的结果进行判断；而涉案专利权利要求1中却无论移动终端的证书是否为错误/非法，都会执行“步骤六，移动终端MT对接收到的无线接入点AP证书认证结果进行判断”。因此，涉案专利与WAPI标准涉及的技术方案存在区别，涉案专利不构成标准必要专利，被诉侵权产品在实施WAPI标准时并不实施涉案专利。
（二）苹果电脑上海公司销售、许诺销售被诉侵权产品不侵害涉案专利权。
1.本案涉及合法有效的专利许可合同，被诉侵权产品是获得专利权人授权的产品，西电捷通通信公司针对苹果电脑上海公司缺乏侵权诉求基础。西电捷通通信公司于2017年7月11日提交《涉嫌侵权产品型号清单》共涉及32款产品，均属于获得西电捷通通信公司许可的产品。西电捷通通信公司与美国某甲公司于2010年签订了专利许可合同、补充合同一、补充合同二，许可期限截止2028年12月8日，许可范围包括被诉侵权产品的使用、销售、许诺销售；约定了截至2014年止的许可费，并约定2014年之后的许可费另行协商。因此，在不存在任何许可合同终止或解除的情形下，西电捷通通信公司针对被诉侵权产品的侵权主张无法成立。
（1）美国某甲公司与西电捷通通信公司签订的专利许可合同仍处于有效期内。双方对于该许可合同的许可期限没有分歧，只是在就2014年之后的许可费问题进行协商；双方协商期间并未发生协议中约定的合同解除或终止情形，专利许可合同依然合法有效。
（2）被诉侵权产品为上述许可合同项下的被许可产品。基于专利许可合同第3.1条和第17条，西电捷通通信公司授予了使用、销售和许诺销售这些产品的许可，故所有被诉侵权产品均为获得了西电捷通通信公司包括涉案专利在内的WAPI技术许可的产品。
（3）苹果电脑上海公司基于专利许可合同存在有效的不侵权抗辩。因被诉侵权产品为生效许可合同项下的被许可产品，即便专利权使用费未支付或由双方另行协商，也不能认定苹果电脑上海公司是未经专利权人许可实施专利，故苹果电脑上海公司销售被许可产品不构成侵权。
2.苹果电脑上海公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成专利法第十一条规定的直接侵权行为。苹果电脑上海公司的销售没有实施双向证书认证、保密通信的专利方法，不属于“使用其专利方法”的行为，而且涉案专利为通信方法专利，依照该方法专利无法制造并获得产品。因此，被诉侵权产品不属于依照专利方法直接获得的产品，苹果电脑上海公司销售行为不构成专利法第十一条规定的直接侵权行为。
3.苹果电脑上海公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成帮助侵权或共同侵权。无论是专利法下的帮助侵权，还是《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）下的共同侵权，都需要以直接侵权的成立为前提。而本案中，使用被诉侵权产品本身并不构成直接侵权。同时也不满足前述帮助侵权、共同侵权所需其他要件。
（1）使用被诉侵权产品本身不构成专利法第十一条规定的直接侵权行为。一是被诉侵权产品未预装实施涉案专利所必须的证书，不可能实施涉案专利。西电捷通通信公司已认可被诉侵权产品需要预安装移动终端证书才可以实施涉案专利的技术方案，而被诉侵权产品中并没有预装移动终端证书。移动终端证书是西电捷通通信公司授权的主体颁发。二是涉案专利需要移动终端、无线接入点、认证服务器三项物理实体共同实施，被诉侵权产品作为移动终端不可能覆盖涉案专利的所有技术特征，不符合“全面覆盖原则”。三是符合WAPI标准的产品并不执行涉案专利权利要求1的技术方案，被诉侵权产品遵循WAPI标准之步骤，而不是与WAPI标准不同的涉案专利保护的技术方案。
（2）被诉侵权产品不构成侵犯专利权纠纷解释二第二十一条下的帮助侵权，不满足该条规定的帮助侵权的四个构成要件。一是专利侵权案件中间接侵权的认定需以直接侵权行为存在为前提，而本案中不存在直接侵权行为，因此不可能存在共同侵权或帮助侵权。二是消费者作为实际使用被诉侵权产品的人，使用被诉侵权产品连接WAPI网络时并非以生产经营为目的，本案中不存在直接侵权行为。三是被诉侵权产品及其所安装的WLAN芯片，或是西电捷通通信公司主张的用于实现WAPI功能的模块均存在“实质性非侵权用途”，包括通信、拍照、Wi-Fi、蓝牙等，被诉侵权产品不满足“专用产品”要件。四是苹果电脑上海公司不知道也不应当知道被诉侵权产品专门用于实施涉案专利。退一步，被诉侵权产品基于专利许可合同仍为被许可产品，苹果电脑上海公司并不知晓被诉侵权产品构成专利侵权。
（3）侵权责任法第八条、第十二条规定的共同侵权的构成要件至少包括“直接侵权”和“共同过错”，而本案中不存在直接侵权，因此不存在共同侵权。西电捷通通信公司直接生产或授权厂商生产无线接入点、认证服务器，且移动终端证书均由认证服务器发放，不可能存在任何共同故意或共同过失。通过授权移动终端证书的发放，西电捷通通信公司已经默示许可被诉侵权产品使用涉案专利技术。因此，苹果电脑上海公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成侵权责任法下的共同侵权行为。
4.西电捷通通信公司通过销售WLAN芯片使得涉案专利已经权利用尽，因此被诉侵权产品不构成专利侵权产品。专利权利用尽原则同样适用于方法专利。WLAN芯片由专利权人授权的美国某乙公司售出，西电捷通通信公司专利权用尽。无论明示或默示，西电捷通通信公司与美国某乙公司签订的《技术许可协议》（以下简称西电捷通通信公司-美国某乙公司协议）已经给予美国某乙公司完全支持WAPI功能的WLAN芯片授予专利许可，因此能够实施涉案标准必要专利。
一是西电捷通通信公司-美国某乙公司协议的合同文字已经表明，包含专利许可的所有知识产权许可已经授予美国某乙公司用于生产、销售可能被整合进而满足WAPI标准的WLAN产品。
二是即使西电捷通通信公司坚持专利许可没有明确写入西电捷通通信公司-美国某乙公司协议中，提供生产、销售符合WAPI标准的产品的技术许可即已经提供了实施WAPI标准必要专利的默示许可，包括涉案专利。
三是西电捷通通信公司-美国某乙公司协议对于被许可产品的售后使用限制不能对抗专利权利用尽原则。被许可产品首次售出后的使用限制只能约束合同双方，无法对抗专利权利用尽原则。虽然美国某乙公司有责任通知第三方客户需分别与西电捷通通信公司签署许可协议才能为商业销售的目的使用专利产品，然而美国某乙公司没有权利迫使第三方客户遵守该责任。
（三）“禁令”救济与损害赔偿。
1.西电捷通通信公司在本案中不应获得“禁令”救济。涉案专利为西电捷通通信公司自行主张的标准必要专利，因此，在协商过程中无权针对其现存的善意被许可人主张“禁令”救济。
（1）在涉及标准必要专利的案件中，仅在被许可人拒绝接受FRAND许可的情况下，才可能给予“禁令”救济。根据侵犯专利权纠纷解释二第二十四条规定，对于标准必要专利权人违反FRAND原则无法达成许可协议，且被许可人无明显过错的，人民法院不应当支持“禁令”救济。司法实践中已有的判例均认可给予“禁令”救济的前提在于被许可人恶意拒绝标准必要专利权人的FRAND许可。
（2）美国某甲公司在协商中没有任何过错，并愿意接受FRAND许可，然而西电捷通通信公司拒绝提供符合FRAND义务的许可条款，导致双方就2014年之后的许可费用无法达成一致，因此，本案中不应授予“禁令”。
一是美国某甲公司与西电捷通通信公司有合法有效的专利许可合同，有效期至2028年，美国某甲公司仍为涉案专利的被许可人。美国某甲公司早在于中国发售第一款产品之前便寻求WAPI标准必要专利许可，并在几个月内通过协商签订了专利许可合同。美国某甲公司完全信任西电捷通通信公司声称的其为WAPI标准必要专利所有人，并没有审查被许可专利的必要性和其他相关的不侵权问题，例如权利用尽。
二是在2014年以后的协商中，西电捷通通信公司突然将许可费提升至20余倍于专利许可合同中支付的数额，甚至拒绝承认专利许可合同的有效性。西电捷通通信公司单方改变许可费用导致双方延长协商时间，并迫使美国某甲公司重新评估被许可专利的价值。标准必要性和权利用尽问题在重新评估中被提出。
三是尽管西电捷通通信公司提出不符合FRAND原则的要约，美国某甲公司仍积极参与2014年后的协商，没有任何拖延。美国某甲公司尽职参与了多次电话会议并与西电捷通通信公司在西安会面。然而西电捷通通信公司一直拒绝美国某甲公司关于提供与标准必要性和适用专利权利用尽原则相关文件的合理要求，包括西电捷通通信公司-美国某乙公司协议。现如今，西电捷通通信公司甚至不承认西电捷通通信公司-美国某乙公司协议的存在。
四是在2014年后的协商中，西电捷通通信公司有目的性地避免仲裁条款并针对苹果电脑上海公司和某电子产品商贸（北京）有限公司（以下简称某电子北京公司）提起侵权诉讼并主张“禁令”救济。该行为显然是迫使美国某甲公司接受西电捷通通信公司不符合FRAND条款的要约。五是美国某甲公司根据专利许可合同向西电捷通通信公司支付预付款的行为充分展现了善意被许可人以及愿意接受FRAND要约的意愿。如果北京知识产权法院或仲裁庭决定了一个不同的FRAND许可费数额，美国某甲公司也愿意补足之间的差额。但是，西电捷通通信公司拒绝了该笔支付和美国某甲公司的善意。
2.关于损害赔偿。
（1）苹果电脑上海公司享有合法来源抗辩。苹果电脑上海公司是美国某甲公司的经销商，也是独立于美国某甲公司的主体，苹果电脑上海公司销售的产品来自于美国某甲公司的代工厂，因此享有合法来源抗辩，无需承担任何赔偿责任。
（2）纵使法院不支持合法来源抗辩，本案确定的赔偿责任应与FRAND义务一致。根据专利法第六十五条规定，专利侵权案件的赔偿数额应首先根据专利权人受到的损失计算。假设涉案专利是标准必要专利，且被诉侵权产品实施了涉案专利，则苹果电脑上海公司享有FRAND抗辩的权利，并仅需支付西电捷通通信公司符合FRAND义务的许可费用的损失。
一是苹果电脑上海公司恳请法院允许在FRAND案或仲裁程序中解决FRAND许可费用问题。西电捷通通信公司于2003年1月7日向全国信息技术标准化技术委员会（以下简称全国信标委）提交《关于两项国家标准可能涉及相关专利权的声明》。因此，西电捷通通信公司负有法定义务在FRAND原则下进行许可。根据侵犯专利权纠纷解释二第二十四条规定，FRAND义务是标准必要专利所有人的法定义务，标准必要专利实施者有寻求确认符合FRAND义务的许可费的权利。针对西电捷通通信公司违反FRAND义务的行为，苹果电脑上海公司已于北京知识产权法院提起FRAND许可费诉讼，要求确认FRAND许可条件，特别是2014年后的许可费用。因此，恳请法院通过FRAND许可费诉讼确认在需要给予西电捷通通信公司许可费用的情况下，应该给予的数额。而且美国某甲公司根据专利许可合同第16条的仲裁条款约定，已于2017年5月8日向西电捷通通信公司发送了《关于：启动仲裁程序》的信函。
二是如果本案中要确定损害赔偿数额，应主要依据专利许可合同而非西电捷通通信公司提交的证据以确定FRAND许可费用。专利许可合同是本案中决定FRAND许可费最好的参照标准。尽管西电捷通通信公司提供了7份专利许可合同，但7份专利许可合同的被许可人与苹果电脑上海公司在市场上并不具有相似地位、被许可产品的类型不同、被许可专利不同、许可期限不同。西安高新技术产业开发区管理委员会官方网站披露的可能涉及涉案专利的157项许可合同中，许可费从200元人民币到100万元人民币不等，与西电捷通通信公司主张的*元/台的许可费政策背道而驰。
再者，根据FRAND原则，标准必要专利所有人的赔偿应该基于专利技术对产品和终端消费者的贡献。然而，涉案专利提供的WAPI功能和技术效果几乎没有任何商业用途，也没有使消费者受益。由于WAPI功能在过去的5年中已逐渐在市场上失去价值，许可费用应该显著降低。参考专利许可合同，就某产品，西电捷通通信公司可以收取的许可费应当遵循双方在专利许可合同中就2010年至2014年许可年费约定的逐年增加*万元的规则而确定，共计*万元。作为善意的被许可人的举措，美国某甲公司已尝试向西电捷通通信公司支付预付费，以期促进解决与西电捷通通信公司之间存在的专利许可费用争议。
美国某甲公司同时明确表示，最终的FRAND许可费用将以仲裁或者法院裁判为准，该笔费用仅为善意的预支费用，然而西电捷通通信公司仍拒绝了苹果电脑上海公司的善意支付。该付款行为不代表对使用西电捷通通信公司专利进行认可，只是期望通过非诉讼程序解决纠纷，表达与西电捷通通信公司进行善意友好协商的态度。综上，应驳回西电捷通通信公司对苹果电脑上海公司的全部诉讼请求。
西安某公司原审辩称：
（一）西安某公司代销的产品有合法来源。西安某公司确实代销涉诉的A型号、B型号产品，但产品来自于陕西某电讯零售连锁有限责任公司（以下简称某电讯公司），西安某公司一般是每一年度与某电讯公司签订《代销合同书》，由西安某公司代销某电讯公司供应的A型号、B型号产品，因此，西安某公司销售的被诉侵权产品具有合法来源。
（二）西安某公司对于被诉侵权产品是否侵权无法判断，并不知道被诉侵权产品构成侵权。西安某公司没有能力也不知道销售的被诉侵权产品是否侵害任何第三人的知识产权。西安某公司已对供应商的主体资格等进行了审查，只要供应商的产品符合国家、行业各项标准、符合销售条件，西安某公司就已尽到代销商的义务。西安某公司在签订、履行代销合同过程中，从未收到任何有权机关关于产品侵权的认定（裁定）等，从公开正规渠道无法获知上述信息，故西安某公司实际不知道也无能力知道被诉侵权产品是否侵权。根据专利法第七十条规定，西安某公司不应承担赔偿责任。
（三）西安某公司与西电捷通通信公司的诉讼请求所依据的事实之间无任何联系。举证期限届满前西电捷通通信公司未提交任何证据证实西安某公司销售任何平板电脑产品。西电捷通通信公司提供的证据（2015）京方圆内经证字第28644号公证书所涉送检的A型号手机并非在西安某公司购买，西电捷通通信公司仅仅是在西安某公司购买了A型号手机，但其作为起诉的关键性证据即基于A型号手机作出的WAPI功能性检验报告并不是针对西安某公司销售的手机，换言之，本案与西安某公司无任何联系，西安某公司不是适格被告，西电捷通通信公司将西安某公司列为被告无法律依据。
（四）西电捷通通信公司要求西安某公司立即停止销售被诉侵权产品不符合公平原则。如果涉案专利已经纳入国家强制性标准，即使苹果电脑上海公司侵害了西电捷通通信公司的专利权，在经济赔偿足以补偿西电捷通通信公司的情况下，停止侵权不符合利益平衡原则。另外，与整个手机的价值相比，涉案专利的相对价值也比较小，故请求法院驳回西电捷通通信公司要求西安某公司停止销售的诉讼请求。
（五）西电捷通通信公司要求西安某公司承担诉讼费的诉讼请求不合理。西安某公司只是某手机的销售者之一，且西电捷通通信公司送检的A型号手机不是西安某公司所售，西电捷通通信公司确定起诉赔偿数额的品类及销售额并非都是西安某公司所销售，西安某公司在销售被诉侵权产品时对于被诉侵权产品是否侵权并不知情。因此，西安某公司不应承担本案诉讼费用。
原审法院认定如下事实：
（一）当事人基本情况
西电捷通通信公司成立于2000年9月，是一家网络与信息基础架构安全技术解决方案供应商，该公司的核心研发领域之一是无线局域网（WLAN）的基础安全问题。
苹果电脑上海公司成立于2001年1月15日，负责美国某甲公司在中国的销售，股东为在爱尔兰注册的外国法人，该爱尔兰公司是美国某甲公司的全资子公司。苹果电脑上海公司企业情况介绍载明：美国某甲公司创立于1976年，总部设在美国加利福尼亚州的硅谷（库珀提诺市）。美国某甲公司以其强大的研发能力和独具创新的产品而领军世界IT界。主要产品有计算机，数码音乐播放器和手机。2008年，其财政年度总收入为320亿美元，在全球拥有约40000多名研发、管理及销售人员。
2001年1月15日，美国某甲公司在上海注册了其全资子公司——苹果电脑上海公司，并逐渐在北京、广州、深圳、苏州、成都等地设立了分公司或办公室，2008年营业额2.7亿余美元。公司下辖销售部、售后服务部、财务部、研发部、人力资源部、公共关系部等部门，员工近500人。中国是美国某甲公司产品最主要的生产基地。目前，美国某甲公司销往世界的90%以上的台式电脑和100%的可移动产品，如手提电脑、数码器及其最新的手机在中国生产。厂家分布在广东、上海及江苏等省份，超过十万名专业技术工人专门从事美国某甲公司产品的生产。
工业和信息化部（以下简称工信部）电信设备认证中心《关于核实部分电信设备进网情况的函》（认鉴字[2018]142号）（以下简称认鉴字142号复函）附件四的12份《售后服务承诺书》显示，苹果电脑上海公司在《售后服务承诺书》中承诺承担售后服务责任，履行国家规定的包修、包换和包退义务。
苹果电脑上海公司与美国某甲公司是关联公司，在多个诉讼中共同作为一方当事人参加诉讼。
原审审理中，苹果电脑上海公司确认美国某甲公司一方参与2010年前后谈判的人员为美国某甲公司律师高级主管*、亚洲采购与运营*、美国某甲公司采购总监*。西电捷通通信公司称其参与专利许可合同谈判的人员包括*、*、*、外部律师*、*。西电捷通通信公司提供了*、*的名片复印件，认为*、*系苹果电脑上海公司的工作人员，参与了美国某甲公司与西电捷通通信公司的许可谈判。苹果电脑上海公司质证对名片的真实性认可，但认为两张名片最多可以证明西电捷通通信公司与苹果电脑上海公司接触过。
西电捷通通信公司提供了北京高院（2017）京民辖终134号案2017年7月7日开庭笔录，内容显示，“你对某北京和某上海对于专利授权有什么关系”，美国某甲公司等回答“参与了谈判，而且也是FRAND潜在的被许可人”。
北京市高级人民法院（2017）京民辖终144号民事裁定认定某电子北京公司、苹果电脑上海公司是美国某甲公司在中国成立的子公司。苹果电脑上海公司是美国某甲公司在中国的总经销商，销售美国某甲公司生产的产品。
最高人民法院（2018）最高法民辖终77号民事裁定认定，“根据双方都认可的事实，三上诉人属于高层管理人员高度重合的关联公司。综合考虑上述证据和事实，可以初步证明，某电子北京公司、苹果电脑上海公司和某贸易上海公司对于进口、销售、许诺销售被诉侵权产品有相应的职责分工，苹果电脑上海公司为被诉侵权产品的进口商和总经销商，某电子北京公司和某贸易上海公司销售被诉侵权产品时所收款项去向一致，三上诉人共用同一官方网站且高层管理人员高度重合。可见，本案现有证据能够初步证明，三上诉人具有构成共同侵权的可能性，即高通公司提供的三上诉人构成共同侵权的初步证据已经足以证成一个可争辩的共同侵权行为，至于最终是否构成共同侵权则有待通过实体审查确定。”
（二）涉案专利及技术标准相关的事实
涉案专利申请日为2002年11月6日，授权公告日为2005年3月2日，专利权人为西电捷通通信公司。2015年至2016年，某移动通信产品（中国）有限公司、苹果电脑上海公司先后针对涉案专利向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出了无效宣告请求，专利复审委员会均决定维持涉案专利权有效。
目前该专利处于合法有效状态。涉案专利共有14项权利要求，西电捷通通信公司在本案中主张权利要求1，具体内容如下：
“1.一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法，其特征在于，接入认证过程包括如下步骤：
步骤一，移动终端MT将移动终端MT的证书发往无线接入点AP提出接入认证请求；
步骤二，无线接入点AP将移动终端MT证书与无线接入点AP证书发往认证服务器AS提出证书认证请求；
综上，苹果电脑上海公司的权利用尽抗辩不能成立。
2.关于苹果电脑上海公司提出的默示许可抗辩
因本案涉案专利为方法专利，被诉侵权产品非专利产品或部件，根据西电捷通通信公司-美国某乙公司协议及其附件内容，不足以认定西电捷通通信公司与美国某乙公司之间的许可内容包括涉案专利。也就是说，不能认定美国某乙公司获得的许可技术可以让美国某甲公司在其系统中未经西电捷通通信公司许可运行WAPI功能。因此，苹果电脑上海公司的默示许可抗辩不能成立。
（五）西安某公司在本案中的责任
西安某公司并无固化案涉专利技术方案的侵权行为，其对其销售的产品是否获得专利权人许可并不明知，主观上并无过错，且其支付了合理对价。西安某公司在本案中不存在侵权行为，因此不必承担侵权责任。
（六）本案的FRAND义务审查
1.本案是否应当进行FRAND审查
因涉案专利为标准必要专利，基于标准必要专利系为实施技术标准而必须使用的专利，为了平衡专利权人与标准实施者的利益、促进新技术的推广和实施，标准组织通常要求专利权人或专利申请人在申请将其专利技术纳入某项技术标准时作出FRAND许可承诺。专利权人或专利申请人在作出许可承诺后，其专利因被纳入标准而获得更多许可机会的同时，亦负有按照许可承诺的方式许可标准实施者实施其专利的义务。由此，不仅使针对标准必要专利的侵权判定的逻辑和推理区别于非标准必要专利，亦使专利权人的许可承诺及其履行、标准实施者参与专利许可谈判的行为当然地成为法院在审查和判定被诉侵权人民事责任承担方式的考量因素。虽然涉案专利已纳入国家强制性标准，存在在中国市场销售手机需要通过WAPI功能检测后办理电信设备入网许可证的情况，但由于国家质检总局、国家认监委和国家标准委发布2004年第44号公告对涉案标准的强制实施时间后延，就效力而言，涉案技术标准应当视为推荐性国家标准。西电捷通通信公司就涉案专利作出了FRAND许可承诺，因此，侵犯专利权纠纷解释二第二十四条的规定适用于本案。本案涉及FRAND审查和FRAND费率的认定问题。
基于合同相对性以及保障谈判双方在诉讼中陈述意见的权利考虑，一般情况下对于FRAND原则的审查和FRAND费率的认定，应在标准必要专利许可谈判双方即标准必要专利权人和专利实施者参加诉讼的情况下进行审查和认定。而苹果电脑上海公司并非专利许可合同的相对方，因此，对于在本案中是否具备审查FRAND原则的基础和条件，分析如下：
（1）美国某甲公司与西电捷通通信公司所签专利许可合同约定，西电捷通通信公司许可美国某甲公司在测试、制造、委托制造合同产品，和展示、使用、销售、许诺销售、进出口合同产品中实施其所拥有的包括涉案专利在内的与WAPI技术标准有关的51项专利（申请）组合，根据知识产权地域性特征，被诉侵权产品在中国的销售行为已纳入该合同拟给予美国某甲公司的授权许可范围。
（2）美国某甲公司与西电捷通通信公司就2015年1月1日之后的许可费的协商所涉许可范围仍为合同中的上述约定。基于标准必要专利权人所作FRAND许可承诺，实践中普遍存在专利实施者先实施标准必要专利，再与标准必要专利权人进行许可谈判，如果双方协商一致签订许可合同，则专利实施者之前实施专利的行为均被认为自始为经许可而有权使用。反之，专利实施者的行为就处于未经许可擅自实施标准必要专利的非正常状态。
（3）苹果电脑上海公司系美国某甲公司的全资子公司的全资子公司，负责某产品在中国境内的销售。因此，作为美国某甲公司负责中国产品销售、服务的在华关联公司，苹果电脑上海公司的销售行为已处于美国某甲公司与西电捷通通信公司所签专利许可合同约定的被许可范围内。由于苹果电脑上海公司是某产品在中国的总销售商，因此，苹果电脑上海公司销售被诉侵权产品完成的是美国某甲公司的业务安排，尽管该销售行为并非由两公司同时完成，但苹果电脑上海公司与美国某甲公司在被诉侵权产品的销售领域存在共同的意思联络。
（4）苹果电脑上海公司经营范围包括“以服务外包方式为母公司及其关联公司提供企业管理咨询、财务管理咨询、投资咨询”，其申办电信设备进网许可时向工信部提交的企业情况介绍资料中称“2001年1月15日，美国某甲公司在上海注册了其全资子公司—--某电脑贸易（上海）有限公司，……公司下辖销售部、售后服务部，财务部、研发部、人力资源部、公共关系部等部门，员工近500人”。且苹果电脑上海公司参与了西电捷通通信公司与美国某甲公司专利许可合同的谈判过程。
（5）美国某甲公司与苹果电脑上海公司系关联公司，苹果电脑上海公司派员参与了许可谈判，事实上从事了合同约定的销售行为，并且该公司与美国某甲公司在其他案件中作为一方当事人出现，同时在另案中美国某甲公司及苹果电脑上海公司认为苹果电脑上海公司是潜在的被许可人。
综上，本案中具备FRAND审查的基础和条件。
2.美国某甲公司在2014年后的FRAND谈判中是否存在明显过错
（1）纵观双方协商2015年1月1日之后的许可费的谈判过程可以发现，在合同约定的提前90天就后期许可费另行协商的期间届至时，美国某甲公司未提出其2015年1月1日之后将不再需要继续获得许可，但其并未按照专利许可合同的约定向权利人发出协商的邀约。
（2）在西电捷通通信公司于2014年11月20日发函提出后续许可费协商及其许可费标准报价*元/件之后到2015年5月期间，经双方多次邮件往来沟通协商但许可费谈判没有实质性进展，美国某甲公司频繁更换与西电捷通通信公司对接的工作人员，在此过程中并未及时就西电捷通通信公司于2014年11月20日提出的*元/件的报价作出回应。美国某甲公司在后期许可费的协商过程中，并未表现出继续获得西电捷通通信公司专利许可的积极意愿。
（3）美国某甲公司在最初的沟通中从未提出其不再需要获得专利许可或者双方无需继续谈判。但自2015年6月起先后在数封邮件中质疑其继续获得许可的必要性，在已获知西电捷通通信公司与美国某乙公司签订的西电捷通通信公司-美国某乙公司协议附件一第二条内容的情况下，一再要求西电捷通通信公司继续披露西电捷通通信公司-美国某乙公司协议第五条许可范围的内容，并明确表达了其需要对是否有必要继续获得西电捷通通信公司的专利许可作进一步论证的态度。这些行为动摇了双方进行后期许可费协商谈判的基础。
（4）关于美国某甲公司质疑其继续获得许可的必要性的理由。签订专利许可合同属于典型的商事行为，美国某甲公司作为理性的商事主体，应当是经过了对获得西电捷通通信公司专利组合的必要性的评估和确认后才与西电捷通通信公司签订了专利许可合同。是否需要获得西电捷通通信公司的专利许可，是作为被许可人的美国某甲公司在2010年7月8日签约之前需要考虑和评估的问题。同时，西电捷通通信公司-美国某乙公司协议附件一第二条的内容足以对西电捷通通信公司-美国某乙公司协议第五条西电捷通通信公司给予美国某乙公司的“许可范围”即“第三方客户在将产品进行商业销售时（进入流通领域）应与西电捷通通信公司签订独立的许可合同而获得西电捷通通信公司的直接许可”给予解释。
对于上述条款内容，美国某甲公司应当能够作出客观的理解和判断。在此情况下，美国某甲公司对西电捷通通信公司-美国某乙公司协议第五条所作猜测没有依据，其坚持要求西电捷通通信公司披露西电捷通通信公司-美国某乙公司协议第五条内容的理由过于牵强。而且在2014年底前90日内，及2015年6月之前，美国某甲公司并未提出该质疑。这意味着其先作出了不主动谈判的决定，然后才去找寻相应的依据，难谓基于善意与合理预测。因此美国某甲公司存在以此为借口恶意拖延许可谈判的情形。
综上，美国某甲公司在2015年后的FRAND谈判中存在明显过错。
3.西电捷通通信公司主张的*元/件的费率是否违反了FRAND义务
（1）西电捷通通信公司提供的数份与案外人所签包含涉案专利的专利组合包的许可合同均约定许可费标准为*元/件，原审法院亦查看了数份苹果电脑上海公司要求查看的许可合同，现有证据和文件并未反映*元/件的许可标准存在违反公平、合理和无歧视的FRAND义务的情形。
（2）专利许可合同洽谈过程中，西电捷通通信公司最初就提出了*元/件的报价，之后双方经过了基于不同某产品销量的讨论和预测，最终删除了*元/件的条款而代之以年度固定许可费，但双方协商达成的许可费数额在此过程中并未变化。根据工信部认鉴字166号复函提供的数据，某产品2009年8月至2010年6月30日（11个月，其中有3个月数据为0）期间领取进网许可标志数量（896920枚）及上传对应关系（738220组）基本反映了同期某产品在华销售数量，而美国某甲公司对该数据当然掌握，正如*于2010年5月12日向西电捷通通信公司*发送邮件所称“以上价钱是基于我们的以往销售情况认真估算的”，美国某甲公司显然是基于其签约前的实际销售数量对未来销量的预期评估的2014年以前的年度许可费数额。尽管美国某甲公司在之后的销售中取得了巨大的成功，但根据2010年双方缔约时的销售情况，实际上很难准确预测到美国某甲公司之后的销售情况。基于此，双方预测的数量及增幅应不会完全脱离某产品在签约前的销售数据和一般的商业规律。
同时，苹果电脑上海公司虽然认为其许可费的数额是一揽子达成，但在陈述中其也认可销售数量是确定许可费的因素之一。作为一般的商业交易，报价与还价并非随意估量的结果，必然有一定的事实基础与依据，这样才更符合通行的商业惯例。通过对美国某甲公司在双方达成协议时的2010年度左右销售数量与最终许可费的考察，基本接近*元/件。双方在谈判中也只谈到了销售数量这一个依据，并未见到双方对其他计价依据进行讨论。因此，根据盖然性原则进行判断，西电捷通通信公司所述的*元/件的报价，再乘以双方预测的销售数量及增幅得出许可费的数值，更接近双方在谈判时的真实意思表示。苹果电脑上海公司虽然在本案审理中提出了以WIFI的许可费进行比较的理由，但美国某甲公司在2010年谈判过程中并未提到这个报价依据，同时，根据相关资料显示，WIFI的许可费率与WAPI的许可费率存在较大差别，难以解释美国某甲公司与西电捷通通信公司达成的最终许可费的原因。
（3）美国某甲公司与西电捷通通信公司在于2010年7月8日签订涉案专利许可合同时，对于专利许可合同的特征履行条款之一的手机产品许可费条款仅约定至2014年底，同时约定对于手机产品2014年以后的许可费需另行协商，说明双方在签约之时，对于许可费可能在未来的5年后发生不可忽略的变化或调整已有预见，并约定届时根据美国某甲公司继续获得许可的意愿另行协商确定5年后的许可费标准。而2014年底前后美国某甲公司并未表示不愿再获得许可，因此西电捷通通信公司提出*元/件的报价是符合双方商业预期的行为，并未违反FRAND义务。
因此，西电捷通通信公司提出的*元/件的报价未违反FRAND义务。
4.西电捷通通信公司针对平板电脑产品2015年1月1日后的许可费提出*元/件的报价以及对美国某甲公司的技术质疑并未实质性回应是否违反了FRAND义务
（1）关于平板电脑的报价。双方在2010年许可合同中的确约定了与手机产品不同的付费数额，但纵观双方的谈判过程，对平板电脑的报价仍然包含在终端的*元/件的范畴内，后期达成的在*万元基础上逐年递增*万元的年许可费的模式是出于商业安排的需要，而非对费率提出了单独的意见。根据双方在合同中的约定，在2014年后的许可费谈判中应当不包括平板电脑产品。但应当注意的是，2014年许可期届满后，美国某甲公司既未依约提出继续许可谈判的要求，也未继续按照合同的约定对其他电子产品（包括平板电脑产品）继续付费，已经违约。在其违约后，西电捷通通信公司享有相应的抗辩权，合同约定的许可费对其并不产生当然的约束力，其可以就专利提出新的符合FRAND原则的费率。而且，如前所述，其所主张的*元/件的报价符合FRAND义务，也并未超出2010年许可合同的报价范围。对此，不应视为违反了FRAND义务。
（2）关于美国某甲公司要求的权利要求比对表的问题。由于双方在2010年是经过长期的谈判才达成的协议，根据美国某甲公司的实力及能力，可以推定其应当对是否需要获得许可进行了评估。而且在2014年底前90日内，及2015年6月之前，美国某甲公司并未提出该质疑，可见该质疑并非出于善意。而且，根据本案中对专利技术方案和标准技术方案的技术分析，美国某甲公司的技术质疑并不成立。综上，西电捷通通信公司未提供更详尽的解释亦未违反FRAND义务。
综上，西电捷通通信公司在2015年后的谈判中并未违反FRAND义务。
（七）本案中应否判令停止侵权
1.停止侵权的判定标准及本案中的认定
侵犯专利权纠纷解释二第二十四条第二款规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。”
根据上述规定，标准必要专利权人提出停止实施标准必要专利请求的，人民法院应依照公平、合理、无歧视原则，在综合考虑相关行业惯例以及标准必要专利权人和被诉侵权人从事与标准必要专利有关的行为的基础上，对标准必要专利权人和被诉侵权人在许可协商过程中的行为的正当性、合理性、主观过错程度等作出判断，据此认定是否支持专利权人要求停止实施标准必要专利的请求。
对于专利权人请求停止标准必要专利实施行为的主张，在同时具备以下情形时，人民法院可以予以支持：（1）专利权人、被诉侵权人就涉案标准必要专利的许可进行了协商谈判；（2）专利权人履行了公平、合理、无歧视的许可义务；（3）被诉侵权人在协商谈判中有明显过错；（4）专利权人对于专利许可谈判的中断没有明显过错。
美国某甲公司在与西电捷通通信公司的谈判中的行为后果及过错，一般而言不应直接由苹果电脑上海公司承担。但苹果电脑上海公司销售被诉侵权产品的行为属于未经许可的侵权行为，不具备合法性基础。苹果电脑上海公司涉案销售行为及所售产品类型曾经过许可谈判，而苹果电脑上海公司是美国某甲公司的中国销售商，其同时参与了谈判活动，两公司在多个法律程序中共同作为一方当事人，且其在另案中明确表示其是“潜在的被许可人”。因此，苹果电脑上海公司销售美国某甲公司生产的被诉侵权产品的行为应该纳入美国某甲公司与西电捷通通信公司曾经进行的许可谈判范畴内考量，苹果电脑上海公司作为与美国某甲公司存在紧密联系的关联公司，亦负有一定的谈判义务。如前所述，苹果电脑上海公司与美国某甲公司在谈判中的行为并非尽到最大善意，亦未采取最有利于谈判的方式与权利人进行协商谈判。西电捷通通信公司在谈判中并未违反FRAND义务，美国某甲公司存在明显过错，因此，应当判令侵权人停止侵权行为。
综上，应当判令苹果电脑上海公司停止销售侵权产品。
（八）苹果电脑上海公司赔偿责任的认定
1.苹果电脑上海公司的赔偿数额
苹果电脑上海公司的销售行为为生产者创造了利润，该侵权行为的可责性并不低于制造专用设备的行为。同时，苹果电脑上海公司了解美国某甲公司与西电捷通通信公司之间的许可谈判情况，对西电捷通通信公司提出的*元/件的报价应明知，对于2015年1月1日之后的法律风险应有预见，继续销售被诉侵权产品存在主观恶意。基于苹果电脑上海公司与美国某甲公司就被诉侵权产品在经营运作过程中的分工合作、利益创造及实现过程中的紧密结合、就被诉侵权行为发生的因果关系的不可分割，在本案中审查西电捷通通信公司在与美国某甲公司就后期许可费协商谈判中向美国某甲公司提出的许可费报价，并作为确定苹果电脑上海公司就其被诉侵权行为应承担的赔偿数额计算依据的参考，具备合理性基础。因此以*元/件的3倍确定为苹果电脑上海公司侵权赔偿数额的计算标准。
关于销售数量，经分配举证责任后，苹果电脑上海公司仍拒绝提供其在2015年至2017年期间、2018年1月1日至8月20日期间销售涉案侵权产品的相关数量，因此可以将认鉴字142号复函提供的涉案12款移动电话机标志上传对应关系数量作为计算苹果电脑上海公司销售涉案12款手机产品的数量的依据。
西电捷通通信公司明确其第二项诉讼请求所主张2015年至2017年销售A型号手机产品4000万台，经计算该8款产品2015年1月1日至2018年8月20日期间共上传对应关系83828399条，能够确认，扣除2018年1月1日至8月20日期间的上传对应关系数量后，2015年至2017年期间的上传对应关系数量超过4000万台。
西电捷通通信公司明确其第二项诉讼请求所主张2016年至2017年销售的B型号手机产品700万台，经计算该4款产品2015年1月1日至2018年8月20日期间共上传对应关系33799339条，按照年平均数进行估算（33799339条/3.75）×2=18026314.1条，能够确认，2016年至2017年期间B型号手机产品的上传对应关系数量超过700万台。
因此，苹果电脑上海公司就其销售12款A型号和B型号手机产品的行为应向西电捷通通信公司赔偿损失（4000万台+700万台）×*元/件×3=14100万元。
与前述12款手机产品的销售数量的判断同理，在苹果电脑上海公司拒不提供其涉案14款平板电脑产品的销售数量的情况下，认鉴字142号复函提供的涉案14款无线数据终端在2015年至2017年期间的进网许可标志领取数量能够作为确认苹果电脑上海公司销售该部分产品的数量的参考依据。
西电捷通通信公司明确其第二项诉讼请求所主张的2015年至2017年销售的平板电脑产品270万台，经计算该14款产品2015年1月1日至2018年8月20日期间共领取进网许可标志749880枚，扣除2018年1月1日至8月20日期间的领取数量（按照2015年1月1日至2018年8月20日期间月度数据“每月17043枚”测算）后，2015年至2017年期间的领取数量约为613536枚（749880枚-17043枚×8=749880枚-136344枚）。
西电捷通通信公司与苹果电脑上海公司提供的上述产品型号与商业名称的对应关系一致，故涉案14款平板电脑产品在2015年至2017年期间的销售数量按照613536台计算。西电捷通通信公司主张的平板电脑产品270万台依据不足，予以部分支持。
因此，苹果电脑上海公司就其销售14款平板电脑产品的行为应向西电捷通通信公司赔偿损失61.3536万台×*元/件×3=184.0608万元。
以上两项合计：14100万元+184.0608万元=14284.0608万元。
2.合理开支
西电捷通通信公司就其主张的为制止侵权行为支出的合理费用90万元提供了购买被诉侵权产品的发票、公证费发票、被诉侵权产品检测费发票、邮寄送检费发票、打印费发票、翻译费发票、法律服务合同及律师费发票等票据。其中委托代理人合同约定律师费为80万元，已付40万元，以上有票据的合计金额50.9958万元。
合理开支应在确认票据证据关联性的前提下，以实际发生的票据金额为依据计算，法院支持的合理开支应由被诉侵权人承担。因律师费只实际发生了40万元，应当以40万元计算。因此，判令苹果电脑上海公司赔偿西电捷通通信公司合理开支50.9958万元。
经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十五条，《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第一条、第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条的规定，判决：
一、被告某电脑贸易（上海）有限公司于本判决生效之日起，立即停止销售产品型号为A1586、A1589、A1524、A1593、A1700、A1699、A1691、A1690、A1660、A1780、A1786、A1661的12款手机产品及产品型号为A1430、A1460、A1675、A1652、A1455、A1550、A1600、A1601、A1491、A1490、A1476、A1475、A1567、A1396的14款平板电脑产品；
二、被告某电脑贸易（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告西安某无线网络通信股份有限公司经济损失人民币14284.0608万元；
三、被告某电脑贸易（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告西安某无线网络通信股份有限公司合理开支人民币50.9958万元；
四、驳回原告西安某无线网络通信股份有限公司对被告某电脑贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回原告西安某无线网络通信股份有限公司对被告西安市某电器有限公司的全部诉讼请求。
如被告某电脑贸易（上海）有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79.18万元（原告西安某无线网络通信股份有限公司已预交），由被告某电脑贸易（上海）有限公司负担。
二审中，本院向各方当事人送达举证通知书，指定当事人于收到举证通知书之日起十日内向本院提交证据。苹果电脑上海公司于2022年4月27日收到举证通知书，于2022年5月6日向本院提交延期举证申请书，于2022年8月2日（本案二审开庭前两日）向本院提交了五组证据：
第一组证据：1-1.（2017）京民辖终134号民事裁定书；1-2.（2019）京民辖终100号民事裁定书；1-3.（2018）京民终549号民事裁定书；1-4.苹果电脑上海公司于2017年5月8日向本案原审法院提交的驳回起诉申请书；1-5.苹果电脑上海公司于2017年9月18日向原审法院提交的关于本案案由的说明；1-6.香港国际仲裁中心就涉案专利许可合同作出的仲裁裁决（案件编号：HKIAC/A18045）；1-7.苹果电脑上海公司向原审法院提交的《某上海愿意提交担保函的说明》。拟证明本案存在有效的专利许可合同，西电捷通通信公司针对苹果电脑上海公司提起的诉讼受有效仲裁条款的约束，不属于人民法院主管；苹果电脑上海公司销售被诉侵权产品的行为因专利许可合同而处于被许可范围内，不构成侵害专利权；苹果电脑上海公司为善意的专利实施者。
第二组证据：2-1.（2017）京民终454号判决书。拟证明在西电捷通通信公司以涉案专利主张侵权的其他案件中，法院认定在手机制造过程中实施涉案专利的行为构成侵权，未认定其他行为构成侵权。
第三组证据：3-1.北京国威知识产权鉴定评估中心有限责任公司出具的关于现有技术抗辩是否成立的鉴定意见书；3-2.题为“SecureNetworkAccessUsingRouterDiscoveryandAAA”的文件及中文译文，其中的时间信息显示为2001年11月；3-3.题为“MobileIPNetworkAccessIdentifierExtensionforIPv4”的文件及中文译文，其中的时间信息显示为2000年3月；3-4.题为“TheNetworkAccessIdentifier”的文件及中文译文，其中的时间信息显示为1999年1月；
3-5.对证据3-2的来源进行证据保全的（2016）京长安内经证字第27150号公证书；3-6.对证据3-3、3-4的来源进行证据保全的（2022）京方圆内经证字第8134号公证书；3-7.2001年4月出版的《MicrosoftWindows2000网络安全设计》；3-8.2001年6月出版的《网络连接服务开发人员参考库第4卷：远程访问服务》；3-9.2001年5月出版的《MCSE考前自测-Windows2000NetworkAdministration（Exam70-216）》；
3-10.2002年3月出版的《信息安全新技术》及上海图书馆（上海科学技术情报研究所）出具的文献复制证明；3-11.有关证据3-2在互联网工程任务组（IETF）网站上线记录的邮件归档页，其中的相关时间信息显示为2001年11月；3-12.在IETF网站访问“Datatracker”功能显示的证据3-2的历史信息，其中的相关时间信息显示为2001年11月；3-13.2001年3月出版的《电子商务安全技术及应用》；3-14.1998年4月出版的《1997通信学术交流论文集》及上海图书馆（上海科学技术情报研究所）出具的馆际互借证明。拟证明被诉侵权技术方案为现有技术。
第四组证据：4-1.《强制性国家标准管理办法》；4-2.《2022年WAPI标准产业应用及环境监测报告》；4-3.WAPI产业联盟成员网页截图；4-4.《国家认监委关于发布无线局域网产品强制性认证实施规则的公告》；4-5.《无线局域网产品强制性认证实施规则》（编号：CNCA—11C—048：2007）；4-6.《国家认证认可监督管理委员会2007年第15号公告－－指定中国信息安全认证中心从事无线局域网产品的认证工作的公告》；4-7.《无线电设备检测服务指南》；4-8.《强制性产品认证管理规定》；4-9.关于WAPI标准已实际上强制实施的相关报道及（2022）京方圆内经证字第10540号公证书；4-10.《2018年WAPI标准产业应 |
4 | 苹果公司将首度领到欧盟反垄断罚单5亿罚金事小更大挑战在后头 | 继立法钦定Type-C为欧盟大陆统一接口，迫使苹果放弃祖传的Lightning接口后，欧盟又要给消费电子一哥“立规矩”了。根据周日的最新消息，苹果将因为在音乐订阅服务领域的反竞争行为吃到一张价值5亿欧元的罚单，这一事项最快将在下个月初公布。罚单或与《数字市场法案》一同到来知情人士称，苹果被罚的原因是“阻止其他竞品通知iPhone用户，在苹果订阅渠道之外有更便宜的付费方式”。欧洲流媒体巨头Spotify在2019年正式提出指控，随后欧盟监管展开调查。Spotify当时指控称，由于苹果公司App Store 的运营方式，公司被迫提高订阅服务的价格。苹果在2022年初允许音乐app引导用户去网上注册付费，此举能够绕过App Store 30%的付费抽成。不过Spotify后续回应称，相关限制依然存在，苹果只是“做做样子”。欧盟监管认为苹果此举涉及滥用市场支配地位，对竞争对手施加了反竞争的限制，并将下令禁止苹果采取类似行为。按照欧盟的反垄断规则，苹果最高可能面临高达全球营收10%的罚款。虽然有些反直觉，但这张即将面世的罚单，也将是苹果公司历史首次吃到欧盟的反垄断罚单。不过苹果此前因为垄断问题被法国监管罚过11亿欧元，经过上诉后罚金降到3.72亿欧元。作为对比，欧盟前前后后总共向另一家美国科技巨头谷歌开出过80亿欧元的罚单，目前双方正在走法律程序。相较于断断续续的反垄断调查，对于苹果、谷歌、亚马逊而言，欧盟市场业务将很快面对新的挑战：这些被认定为“市场竞争看门人”的科技巨头，需要在3月初完全遵守欧盟《数字市场法案》的所有规定。在这项法案的压力下，苹果公司今年1月底宣布，从2024年3月开始，欧洲的苹果用户将能够通过官方应用商城以外的渠道安装软件应用。美国的反垄断官司也快来了根据此前报道，在与欧盟拉扯的过程中，苹果最快将在接下来的三月被美国司法部告上法庭，问题依然是反垄断。美国司法部的官司将聚焦于苹果公司在iPhone、iPad上施加限制，阻碍竞争对手有效竞争。美国司法部对苹果公司的反垄断调查始于2019年，但执法人员选择优先将谷歌、亚马逊和Meta告上法庭。值得一提的是，美国司法部也在密切观察苹果公司在欧盟《数字市场法案》影响下的作为，毕竟其中涉及的核心问题都是一样的。在此前苹果公司与Epic Games的应用商店抽成官司穷尽所有司法程序后，苹果于1月中旬宣布，美国的iPhone用户将能跳转至外部渠道进行付费。不过“苹果税”依然要付，只不过从原来的15%或30%，下降至12%或27%。 |
4 | 市场监管总局召开价格监督检查和反不正当竞争工作座谈会暨守护行动部署推进会 | 点击上方蓝色文字“市说新语”关注我们2月1日，全国价格监督检查和反不正当竞争工作座谈会暨守护行动部署推进会在山东济南召开。会议以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻党的二十大精神和中央经济工作会议精神，认真落实全国市场监管工作会议部署要求，总结2023年价格监督检查和反不正当竞争工作，部署2024年重点任务和守护行动。市场监管总局党组成员、副局长孟扬出席会议并讲话。会议指出2023年各级市场监管部门攻坚克难、担当作为、锐意进取，推动价格监督检查和反不正当竞争工作迈上新台阶、取得新成效。价格监管执法有力有序，快速有效应对突发事件，市场价格秩序保持平稳。反不正当竞争执法深化拓展，商业秘密保护工作深入推进，公平竞争环境进一步优化。打传规直工作扎实开展，传销活动得到有力遏制，直销行业发展信心得到提振。全年，各级市场监管部门共检查涉企收费单位7.9万家，罚没4.3亿元，退还企业21.6亿元，查办各类不正当竞争案件12496件，罚没金额5.82亿元，为维护公平竞争市场秩序、激发经营主体活力、推动经济回升向好作出了积极贡献。会议强调要贯彻落实党中央、国务院决策部署，围绕讲政治、强监管、促发展、保安全工作总思路，坚持监管为民、坚持问题导向、坚持系统观念，抓好2024年价格监督检查和反不正当竞争工作。加大涉企违规收费专项整治力度，聚焦重点领域，创新治理机制，落实好结构性降费减负政策。加大市场价格监管力度，开展初级产品价格监测监管，强化教育、医疗等民生领域价格执法检查，抓好网络平台价格收费常态化监管。加大反不正当竞争监管执法力度，依法查处“一老一小”、医疗美容、消费品等民生领域不正当竞争行为，加强网络反不正当竞争工作，扩大全国商业秘密保护创新试点，推进商业秘密保护强企护链工程。加大打传规直工作力度，坚决防范聚集式传销风险反弹，持续打击网络传销，促进直销企业规范健康发展。加强法规制度建设，系统推进法治监管、信用监管、智慧监管。加强执法队伍建设，坚持政治引领，推进行风建设，做到清正廉洁。北京、上海、江苏、福建、山东、湖北、广东等7个省（市）市场监管部门有关负责同志在会上作交流发言。各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团市场监管部门分管负责同志、相关处室负责同志，总局有关司局和直属单位负责同志参加会议。供稿：价监竞争局责编：陈 静 李亚楠制作：李若莹 |
4 | 人民法院案例库今天正式上线并向社会开放与裁判文书网并存 | ????【第一届博鳌不良资产投资与管理高峰会邀请函】50+家各类金融机构、300+从业者齐聚中国博鳌，邀您共襄盛举！
最高人民法院今天召开新闻发布会，宣布人民法院案例库正式上线并向社会开放。公众注册登录后就可以查阅，案例库将为公众提供什么样的服务，和中国裁判文书网中发布的案例有什么区别，中国裁判文书网是否会关闭？发布会上，最高人民法院相关负责人回应了这些疑问。
来源丨央视
最高人民法院介绍，为推动解决案例指导不规范、不及时、不系统、不一致和难检索等问题，更好满足社会各界和人民群众多元化司法需求，最高人民法院决定建设人民法院案例库。今天，人民法院案例库正式上线并向社会开放。可以从最高人民法院官网首页的“人民法院案例库”图标直接点击进入。
人民法院案例库，收录的是经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，包括指导性案例和参考案例。建设人民法院案例库，经过最高人民法院统一审核把关，编发对类案办理具有参考示范价值的权威案例，逐步覆盖各类案由和罪名、各种疑难复杂法律适用问题，能够给法官办案提供更加权威、更加规范、更加全面的指引。最高法要求，法官在审理案件时必须检索查阅案例库，参考入库同类案例作出裁判。这对于促进统一裁判规则和尺度，避免“同案不同判”，保障法律正确、统一适用无疑具有重要意义。
人民法院案例库对社会开放，有助于人民群众通过生动鲜活的案例更好地学习法律、运用法律，增强法律意识、明悉行为边界，同时强化自我保护；发生纠纷后，可以借助已经生效的类似权威案例了解裁判规则、预测诉讼结果，从而减少不必要的起诉、上诉和申诉。借助权威案例，各类调解组织也可以更好地做当事人的引导、说服工作，尽可能促成调解。这样可以起到“发布一案、教育一片”的效果，真正把“抓前端、治未病”落到实处。
中国裁判文书网不会关闭
与人民法院案例库互为补充
最高人民法院表示，高度重视司法公开工作，切实加大裁判文书公开力度，持续优化裁判文书公开机制，不断提升裁判文书公开质效。在继续办好、优化中国裁判文书网的同时，建设人民法院案例库，收录体例规范、要素齐全、便于检索的参考案例，不仅为广大司法法律界人士提供更加精准、权威的办案参考和研究素材，也有效回应了人民群众对更深层次司法公开的现实需求。可以说，人民法院案例库是针对需求侧创新提供的新型“司法供给”和“法治产品”。
人民法院案例库入库案例达到3711件
据统计，人民法院案例库入库案例达到3711件。其中，刑事案例共1453件，占比39.15%；民事案例共1643件，占比44.27%；行政案例共405件，占比10.91%；国家赔偿案例共23件，占比0.62%；执行案例共187件，占比5.04%。
首批入库案例有如下特点：
（1）基本实现了对常见罪名、多发案由的“全覆盖”。
盗窃罪、帮信罪、诈骗罪、故意伤害罪、毒品犯罪等常见罪名，民间借贷纠纷、婚姻家庭纠纷、机动车交通事故责任纠纷等案件体量较大的案由，均收录了一批入库案例。可以说，目前案例库入库案例的总量虽然还比较有限，但在指导常见案件办理、处理常见法律适用问题方面，已基本能满足司法实践所需。
（2）注重体现“为大局服务、为人民司法”要求。
编发了一批有利于推动经济社会高质量发展案例，如民营企业产权和企业家权益保护案例、涉案企业合规案例、知识产权保护案例等。针对社会关切，编发了一批事关民生的案例，如惩治网络暴力和电信网络诈骗案例、维护食品药品安全案例、涉彩礼返还纠纷案例、各类劳动争议案例等。为彰显对老幼等特殊群体的司法保护，案例库还设有“涉老年人保护案例”“涉未成年人保护案例”等特色专栏。
（3）高度重视入库案例的“新鲜度”和时效性。
优先选取新近案例。例如，去年12月，“两高两部”发布了《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》，对醉酒型危险驾驶罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了新的规定。为此，案例库专门收录了一批适用最新意见审理的醉驾案例，确保入库案例不过时，能切实发挥指导审判、服务社会的功能。
案例库将及时补充新案例
清理替换过时案例
最高人民法院表示，目前的入库案例虽然实现了常见罪名、多发案由的全覆盖，但距离“覆盖各类罪名、案由，在同一罪名、同一案由下的不同法律适用问题也将有相应案例”的建设目标相比，还有很大的差距。而且，随着经济社会不断发展，新的法律、司法解释不断推出，必将有很多新的法律问题需要明确适用规则，需要及时补充新案例，清理、替换过时案例。因此，案例库的建设必将是一个长期的动态过程，可以说“只有进行时、没有完成时”，最高人民法院将持续做好这项具有基础意义的重大工程。
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4 | 全国法院关于留置送达的46条指导意见与裁判规则 | 【往期回顾】：
最高人民法院：关于诉讼时效届满的32条裁判规则
全国法院：关于夫妻共同债务认定的108条指导意见全国法院：关于民间借贷事实认定的87条指导意见全国法院：关于债权人撤销权纠纷的32条指导意见《最高人民法院公报》2023年39则典型案例裁判摘要
全国法院：关于债权人代位权纠纷的29条指导意见
全国法院：关于以物抵债纠纷的67条指导意见（2023年12月修订）
全国法院：关于诉讼时效中断的95条裁判观点（2023年12月修订）
全国法院：关于诉讼时效起算的91条指导意见（2023年11月修订）
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全国各级人民法院
关于留置送达的46条指导意见与裁判规则
一、《新民事诉讼法》关于留置送达的基本规定
第八十九条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。
二、《新民事诉讼法司法解释》关于留置送达的规定
01、第一百三十条 向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。
02、第一百三十二条 受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。
03、第一百三十三条 调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。
04、第四百二十九条 向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。
三、北京市高级人民法院《关于推进集约送达工作的规定（试行）》
05、第三十四条 【留置送达】受送达人拒绝签收的，除调解书外，送达人员可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程；也可以邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人员、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所。
见证人包括居民委员会、村民委员会工作人员或者受送达人所在单位的工作人员，但在人民法院送达人员邀请以上工作人员或代表作为见证人遇到困难时，还可以包括公安派出所、工商行政管理部门、人民调解委员会、乡镇（街道）司法所以及社区基层综治组织等单位工作人员。
四、重庆市高级人民法院《关于进一步加强民事送达工作的实施意见》（渝高法〔2018〕108号）
06、人民法院按照本意见第5条确定的送达地址，或者本意见第13条、第14条推定的送达地址送达诉讼文书，受送达人未能实际接收的，直接送达的，适用留置送达，以文书留在该地址之日为送达之日。
五、陕西省高级人民法院、中国银行保险监督管理委员会陕西监管局《关于在金融借款合同中约定送达地址问题的指导意见》
07、当事人提供或者确认的送达地址不准确、送达地址变更后未及时依程序通知，人民法院按照其提供或确认的送达地址送达即视为合法送达；留置送达的，以法律文书留置于送达地址的时间为送达时间。
六、四川省高级人民法院、四川省市场监督管理局《关于企业确认诉讼文书送达地址并承诺相应责任的实施意见（试行）》
08、留置送达的，诉讼文书留在该地址之日为送达之日。
同时采用多种方式送达的，以最后一次有效送达日期为准。
七、浙江省高级人民法院《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）》（浙高法〔2009〕129号）
09、留置送达应当符合以下条件：
（一）送达人员有直接送达诉讼文书给受送达人的行为；
（二）受送达人或者义务签收人有恶意拒收的行为（如无正当理由拒绝签收、当场撕毁送达回证、否认自己是受送达人、送达人员表明身份后拒不开门等）。
10、根据《民事诉讼法》第七十九条、最高人民法院《若干意见》第82条规定，留置送达要求送达人员应当邀请有关基层组织或者所在单位代表到场见证。这里的“基层组织”，一般是指村民委员会或居民委员会，但在人民法院送达人员邀请村民委员会或居民委员会作为见证人遇到困难的情况下，还可包括基层公安派出所、工商行政管理部门、人民调解委员会、司法服务所以及社区物业公司等。
上述组织是同一案件中另一方当事人的，不适用前款规定。
11、见证人不愿签字证明的，送达人员可直接依据最高人民法院《若干意见》第82条规定，由送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿见证的情形，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达。
12、见证人拒绝到场见证或者送达人员找不到见证人的，送达人员可对受送达人或义务签收人拒绝签收诉讼文书的现场，以拍照或者录像的方式予以固定，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达。但送达人员应在送达回证上记明拒收事由、时间和地点，并把照片或录像资料存入卷宗；对情况紧急，不具备拍照或录像条件的，须由法院两名送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点及相关情况，即视为送达。
八、四川省高级人民法院《关于解决民事诉讼“送达难”若干问题的意见》（川高法〔2017〕283号）
13、【直接送达·留置送达】
人民法院可以依照本意见第5条第6条、第7条、第8条、第11条、第12条规定的送达地址向受送达人直接送达诉讼文书，或者在遇见受送达人的任何场所向其直接送达，但本意见另有规定的除外。
受送达人无正当理由拒绝接收诉讼文书的，人民法院应当按照《民事诉讼法》第八十六条之规定适用留置送达，能够采用拍照、录像等方式记录送达过程的，应当拍照、录像，并由送达人在送达回证上注明情况后签名。现场不适合拍照、录像的，由送达人在送达回证上注明送达情况、《民事诉讼法》第八十六条规定的有关基层组织代表，可以是居民委员会、村民委员会、公安派出所、工商行政管理部门、人民调解委员会、便民诉讼网络、乡镇司法所以及社区综治组织等基层组织的工作人员。上述组织或组织代表是同一案件中另一方当事人的，不得作为留置送达的见证人。
14、【留置送达·见证人拒绝见证】
见证人不愿签字证明的，由送达人在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿见证的情形，将诉讼文书留在送达场所，即视为送达，能够采用拍照、录像等方式记录送达过程的，应当拍照录像，并将照片或录像资料存入卷宗
九、山东省高级人民法院《关于规范民商事案件诉讼文书送达工作的规定（试行）》
15、送达人员直接送达诉讼文书给受送达人，受送达人或者本意见第十二条所列签收人无正当理由故意拒收时，可以适用留置。
除无正当理由拒绝签收外，当场撕毁送达回证、否认自己是受送达人、送达人员表明身份后拒不开门等行为均可视为无正当理由故意拒收。
16、受送达人是自然人的，送达人可以将诉讼文书留置在自然人的户籍所在地住所、经常居住地住所、暂住地住所和适宜留置的工作场所。
17、受送达人是法人或其他组织的，送达人可以将诉讼文书留置在法人或其他组织的主要办事机构所在地、登记、备案住所地或主要营业场所。
18、法人或其他组织的主要办事机构所在地、登记、备案住所地、营业场所关门停业或法人、其他组织已经搬离登记、备案住所地但未办理变更登记的，送达人向法人、其他组织的法定代表人、主要负责人直接送达诉讼文书时，可以将诉讼文书留置在法人、其他组织的法定代表人、主要负责人户籍所在地住所、经常居住地住所、暂住地住所和适宜留置的工作场所。
19、对于故意拒收诉讼文书的，送达人员可以邀请村委会、居委会和人民调解委员会等基层组织工作人员到场，或者邀请乡镇政府、公安派出所、司法所以及所在住宅小区物业公司等单位工作人员、受送达人所在单位代表等到场见证。上述组织和个人是同一案件中另一方当事人的除外。
20、送达人员也可以将诉讼文书留在受送达人的住所或工作场所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。情况紧急或者现场不宜拍照录像的，由2名送达人在送达回证上注明送达情况。
十、江西省高级人民法院《民事送达工作指南》（江西省高级人民法院审判委员会2015年第14次会议讨论通过）
21、【留置送达适用条件】
送达人直接向受送达人送交诉讼文书时，受送达人或者其他法定签收人无正当理由拒收的，可以适用留置。
22、【诉讼文书留置的场所】
受送达人是自然人的，送达人可以将诉讼文书留置在自然人的户籍所在地住所、经常居住地住所、暂住地住所和适宜留置的工作场所。
受送达人是法人或其他组织的，送达人可以将诉讼文书留置在法人或其他组织的主要办事机构所在地、登记、备案住所地或主要营业场所。
法人或其他组织的主要办事机构所在地、登记、备案住所地、营业场所关门停业或法人、其他组织已经搬离登记、备案住所地但未办理变更登记的，送达人向法人、其他组织的法定代表人、主要负责人直接送达诉讼文书时，可以将诉讼文书留置在法人、其他组织的法定代表人、主要负责人户籍所在地住所、经常居住地住所、暂住地住所和适宜留置的工作场所。
23、【送达见证人范围】
送达人可以邀请村委会、居委会和人民调解委员会等基层组织工作人员作为见证人，也可以邀请乡镇政府、公安派出所、司法所以及受送达人所在住宅小区物业公司等单位的工作人员、隔壁邻居、受送达人所在单位的在职员工等作为见证人。
上述组织和个人是同一案件中另一方当事人的，不适用该规定。
24、【留置送达证明和记录】
基层组织和受送达人所在单位工作人员拒绝到场见证，或者现场情况不便邀请见证人的，送达人可以将诉讼文书留在受送达人的居所或工作场所，采用拍照、录像等方式记录送达过程，并将照片或录像资料存入卷宗，送达人在送达回证上注明送达情况。
对情况紧急或者现场不宜拍照录像的，由两名送达人在送达回证上注明送达情况即可。
十一、上海市高级人民法院《民事诉讼涉及送达的若干问题解答（一）》（沪高法〔2007〕4号）
25、留置送达的适用条件
留置送达是指受送达人或者义务签收入拒绝签收向其送达的诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置于受送达人住处而视为送达的方式。留置送达的条件，—是送达人有直接送达诉讼文书给受送达人的行为;二是受送达人或者义务签收人有恶意柜收的行为（如受送达人或者义务签收人无理由拒绝签收、当众撕毁送达回证，送达人表明身份后拒不开门等）。
26、留置送达见证人的范围
根据《民事诉讼法》第79条、《若干意见》第82条规定，留置送达要求送达人员应当邀请有关基层组织或者所在单位代表到场见证。但《民事诉讼法》及《若干意见》对“基层组织”这一概念均未作出解释，以致基层组织的界限难以把握。一般认为“基层组织”仅指村委会或居委会。在人民法院送达人员邀请村委会或居委会作为见证人十分困难的情况下，基层组织还应包括基层公安派出所、人民调解委员会、司法服务所以及社区物业公司等。
上述组织是同一案件中另一方当事人的，不适用前款规定。
27、留置送达的场所
当事人的住所地如自然人的户籍所在地或经常居住地、法人的主要办事机构所在地为留置送达的场所。同时，在当前市场经济活跃、人口流动频繁的情况下，受送达人的居所（如暂住地）、从业场所以及法人的营业场所、办公场所、受委托的律师事务所等凡能够直接向受送达人或其指定代收入送达诉讼文书的地方，均属留置送达的场所。
28、义务签收人的范围
根据《民事诉讼法》第78条、《若干意见》第81条规定，义务签收人的范围主要包括，受送达人是公民的，本人不在可交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其它组织的主要负责人，或者该法人、其他组织的办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收;受送达人巳向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。上述义务签收人在应送达场所拒收诉讼文书的，适用留置送达。
受送达人的同住成年家属或者法人、其它组织负责收件的人是同一案件中另—方当事人的，不适用前款规定。
29、诉讼代理人的代收义务
除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为民事诉讼法第78条规定的有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉讼代理人送达。
30、见证人不愿签字证明甚至拒绝到场见证或找不到见证人情况下的留置送达
见证人不愿签字证明的，送达人可直接依据《若干意见》第82条规定，由送达人在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿见证的情形，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达。
见证人拒绝到场见证或者送达人找不到见证人的，送达人可对受送达人或者义务签收人拒绝签收诉讼文书的现场，以拍照或者录像的方式予以固定，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达。但送达人应在送达回证上记明拒收事由、时间和地点，并把照片或录像资料存入卷宗;对情况紧急，不具备拍照或录像条件的，须由法院两名送达人员在送达回证上记明相关情况及拒收事由、时间和地点，即视为送达。
十二、上海市高级人民法院《民事诉讼涉及送达的若干问题解答（二）》（沪高法〔2007〕103号）
31、在简易程序中确认的送达地址可以在普通程序中适用
以简易程序审理的案件转入普通程序审理后，当事人原填写的送达地址确认书，可以继续在普通程序审理中适用；以普通程序审理的案件，按当事人申报确认的地址送达，当事人拒收的，邮寄送达的以文书退回之日视为送达之日，直接送达的可适用留置送达。
32、当事人指定其委托的律师事务所（律师）所在地为送达地址的法律效力
当事人将其诉讼文书送达地址确认为其委托的律师事务所（律师）代收的，在当事人未书面通知法院解除该委托之前，法院依送达地址确认书的送达行为，对当事人有法律约束力。律师事务所（律师）拒收的，邮寄送达的以文书退回之日为送达之日，直接送达的可适用留置送达。
十三、上海市高级人民法院《民事诉讼涉及送达的若干问题解答（二）》（2007年11月22日）
33、对外国受送达人的留置送达
外国受送达人或其义务签收人拒绝签收法院的送达文书时，可以适用留置送达，留置送达的方式参见我院《民事诉讼涉及送达的若干问题解答（一）》的规定。
十四、江门市中级人民法院《关于规范民事送达工作的指引(试行)》（江门市中级人民法院审判委员会2020年第13次全体委员会议讨论通过，自2021年1月1日起施行。）
34、【留置送达】直接送达时，受送达人存在无正当理由拒绝签收、当场撕毁送达回证、否认自己是受送达人、送达人员表明身份后拒不开门等情形的，送达人员应当采取拍照、录像等方式记录送达过程，由送达人员、见证人签名或者盖章，即视为送达。
35、【留置例外】调解书不适用留置送达。
36、【留置见证】送达人员可以邀请有关基层组织或者所在单位代表到场见证。
基层组织包括村民委员会、居民委员会、公安派出所、市场监督管理局的派出机构、人民调解委员会、乡镇（街道）司法所以及社区物业公司等。
上述基层组织、个人是同一案件中另一方当事人或者与受送达人有利害冲突的，不适用前款规定。
37、【拒绝见证】见证人拒绝到场见证、到现场拒不签名证明，或者无法联系见证人的，人民法院应当对受送达人拒绝签收诉讼文书的现场，以拍照或者录像的方式予以固定，将诉讼文书留置受送达人的送达场所，即视为送达。
38、【送达记录】送达人员应在送达回证上对拒收事由、时间和地点、没有见证人签名的原因等情况作详细说明，将照片或录像资料存卷备查，情况说明需由两名送达人员签名确认。
十五、黔西南州中级人民法院关于执行《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》理解与适用暂行办法（试行）（2019年5月31日黔西南州中级人民法院审判委员会第7次会议讨论通过）
39、人民法院采用留置送达方式时，无法邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，或到场代表拒绝作为见证人在送达回证上签名时，有送达过程音视频文件印证，将诉讼文书留在受送达人住所，在送达回证上注明并由送达人员二人以上签名，视为送达，并将音视频文件存卷备查。
40、当事人提供的送达地址不准确、或送达地址变更未书面告知人民法院的、或当事人拒不提供送达地址、人民法院依照本办法第三章规定对其推定的送达地址，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收，直接送达的，民事诉讼文书可以采用张贴等方式留在该地址，在送达回证上注明，并拍照或采用音视频文件记录过程。
41、调解书不得使用留置送达方式。
十三、典型案例裁判要旨
42、行政机关以留置送达方式进行送达的要求：受送达人在场并拒绝接收、留置送达地点为受送达人的住所——上诉人梁红卫诉荣成市综合行政执法局规划行政处理案
裁判要旨：
《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”根据上述规定，行政机关以法律文书的形式向当事人告知给予行政决定的事实、理由和依据的，应当按照民事诉讼法的规定送达该法律文书，以留置送达方式进行送达的要求受送达人在场并拒绝接收、留置送达地点为受送达人的住所。本案中，被上诉人在履行了立案审批、询问调查、现场勘验等法定程序后，作出行政处罚告知书并向上诉人送达。其送达回证显示：送达方式为留置送达，送达地点为荣成市绿景园林有限责任公司办公室，并非梁红卫的住所，不符合上述留置送达的要求，故涉案行政处罚告知书并未有效送达，不能证实被上诉人向上诉人告知了行政行为的事实、理由和依据及其享有的陈述和申辩权，亦不能证实被上诉人听取了上诉人的陈述与申辩，即视为没有履行告知义务，行政行为不能成立。
案例文号：（2019）鲁10行终101号
43、名辉餐饮公司与原海淀工商分局行政纠纷案
裁判要旨：
适用留置送达的前提条件是法人的法定代表人、该组织的主要负责人拒绝接收处罚决定书，且应当有居民委员会、村民委员会等基层组织的人员作为见证人。
北京市第一中级人民法院认为，原海淀工商分局称其执法人员电话通知名辉餐饮公司法定代表人领取行政处罚决定书，该法定代表人未领取。首先，名辉餐饮公司否认接到过上述电话通知，原海淀工商分局或市场监管局亦未提交拨打电话的证据。其次，即使原海淀工商分局的执法人员电话通知后，名辉餐饮公司法定代表人未到场领取行政处罚决定书，亦不能以此证明名辉餐饮公司拒绝领取行政处罚决定书。原海淀工商分局在名辉餐饮公司经营地点送达行政处罚决定书时，名辉餐饮公司的法定代表人或授权代表未在场，亦不能以此证明无法直接送达。名辉餐饮公司法定代表人身份证载明的地址并非名辉餐饮公司的注册或经营地址，原海淀工商分局向该地址邮寄处罚决定书，不具有合法性。
留置送达是直接送达存在困难或障碍时的补充送达方式，适用留置送达的前提条件是法人的法定代表人、该组织的主要负责人拒绝接收处罚决定书，且应当有居民委员会、村民委员会等基层组织的人员作为见证人，原海淀工商分局的工作人员在现场拨打名辉餐饮公司法定代表人的联系电话，法定代表人未接听电话，仅此不足以证明该公司拒绝接收处罚决定书，现场笔录载明的见证人亦不符合上述法律规定。故，原海淀工商分局的留置送达不符合法定要件。
案例文号：（2019）京01行终1138号
44、在当事人未拒绝接收法律文书的情形下，行政机关直接进行留置送达，该送达行为不符合法律规定——上诉人张秀艳因诉新民市人民政府征收补偿决定案
裁判要旨：
民事诉讼法规定的留置送达方式是在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收法律文书的情形下采取的送达方式，但是新民市政府既未向法院提供证据证明张秀艳拒绝接电话、拒绝开门，无法直接送达的相关证据，也未能提供证据证明留置送达时张秀艳或其同住成年家属就在被征收房屋内且拒绝接收征收补偿决定，公证书对此亦没有任何记载，故新民市政府仅将被诉征收补偿决定张贴于被征收房屋外墙上的送达方式不符合留置送达的法律规定，且不能确保张秀艳收到被诉的征收补偿决定，该送达行为不能产生依法送达的法律效力，不能自被诉征收补偿决定张贴之日作为张秀艳起诉期限的计算点。
案例文号：（2017）辽行终821号
45、未能证明当事人当场明确拒绝签收而采用留置送达方式的不能视为有效送达——上诉人成都市欣晨金属制品有限公司诉被上诉人成都市青白江区综合行政执法局城市规划行政强制案
裁判要旨：
本案中，因原青白江区规划局以张贴的方式通知欣晨公司，并未直接送达给欣晨公司的法定代表人或其他负责收件的人，也未提交证据证明系欣晨公司相关人员当场明确拒绝签收的情形下，才由原青白江区规划局相关工作人员将调查通知在欣晨公司大门进行张贴，上述张贴的方式不符合民事诉讼法及其司法解释关于留置送达的相关规定，不能视为有效送达。现有证据不能证明处罚决定事先告知已经送达欣晨公司，有违正当程序原则。
案例文号：（2020）川01行终1399号
46、采取留置送达方式是否要求受送达人事先明确作出拒绝接收文书的意思表示？
裁判要旨：
当事人需要作出明确拒绝的意思表示。《民事诉讼法》第八十六条对留置送达作出了规定，其前提为“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书”，此处的“拒绝”应当是积极的拒绝，即只有当受送达人或者他的同住成年家属在场且明确作出拒绝接收文书的意思表示，相关单位才能适用留置送达。
本院认为……依上述法律规定，自然人、法人或者其他组织均可适用留置送达，但是留置送达需以送达对象明确表示拒绝接收诉讼文书为前提。本案中，因送达地址大门紧闭，送达人在该送达地址没有找到留置送达的对象，自然也无法确认送达对象有明确拒绝接收法律文书的意思表示，送达人仅将执行通知书和报告财产令张贴墙上，并以拍照、录像等方式记录送达过程，不符合法定的留置送达的程序，故该次送达为无效送达，不产生送达的法律效力。
案例文号：（2020）鲁08执异57号
【往期回顾】：
全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月）全国法院：关于民商事诉讼程序的司法文件与裁判观点（更新至2023年10月） |
4 | 邀请函财产保全和强制执行实务问题研讨会 | 活动简介
随着社会经济的快速发展和法律的日益完善，财产保全和强制执行实务问题越来越受到广泛的关注。对申请人而言，只有善于利用财产保全程序和强制执行程序，才能有效维护自身权益、保障执行依据的“实现”；对于被申请人而言，面对强大的财产保全措施和执行措施，想要最大限度的避免其对自身的影响，同样要以对相关程序的高度掌握为基础。在此背景下，我们期望通过专题研讨的形式，深化对财产保全、强制执行程序中相关法律问题的理解，共同提高解决实务问题的能力。为此，环球律师事务所将举办以“财产保全和强制执行实务问题”为主题的研讨会，就如何利用财产保全、强制执行程序实现自身权益提供专业的意见和建议。同时，参加本次研讨会的嘉宾将获赠《财产保全和强制执行实务问题研究报告》。
本次研讨会将由环球律师事务所赵久光、郑林涛、张凌杰、王恒、邢博文作为主讲人，从财产保全、强制执行程序的相关法律规定、司法实践等多个角度进行介绍，为调查财产线索，优化保全、执行流程，化解执行困境等问题提供实务操作指引和专业建议。欢迎您莅临参加！
活动信息
时间
2024年3月1日（周五）13:30-17:00
地点
北京市朝阳区建国路81号华贸中心
报名方式
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活动议程
13:30-14:00
签到、赠书
14:00-14:05
赵久光致辞
14:05-14:30
郑林涛分享《如何调查债务人的财产线索》
14:30-14:55
王恒分享《仲裁裁决强制执行法律问题研究》
14:55-15:20
邢博文分享《变更保全标的物与反担保解除保全问题研究》
15:20-15:40
茶歇
15:40-16:05
赵久光分享《关于财产保全和强制执行热点法律问题探讨》
16:05-16:30
张凌杰分享《执行异议和执行异议之诉问题研究》
16:30-17:00
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财产保全实务专题研究
环球强制执行实务
赵久光
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赵久光主要业务领域为国内诉讼、仲裁、各类商事纠纷的非诉解决，以及公司清算、破产方面的有关业务；擅长处理公司控制权纠纷、公司并购与重组纠纷、金融类纠纷、中外合资合作纠纷、资产管理合同纠纷以及公司自行清算、破产清算/重整等方面业务。赵久光从业期间共办理各类诉讼、仲裁案件近千件，积累了非常丰富的诉讼、仲裁实务经验，曾代理央企、大型国有企业、知名金融机构、上市公司、投资机构等在多地法院、中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等仲裁机构处理各类民商事案件。
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郑林涛
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郑林涛业务领域包括诉讼和仲裁、强制执行、公司等方面的法律服务。郑林涛曾长期在北京法院从事民商事审判、执行工作，审理、执行案件2000多件。郑林涛具有丰富的争议解决案件的处理经验，曾代理最高人民法院及各级地方法院、仲裁委员会受理的上百起各类民商事纠纷及执行案件。其中，代理某公司在最高院审理的执行申诉系列案件中全部胜诉，最高院经审判委员会讨论依法做出执行裁定，从而终止了对于《海南纪要》适用范围的争议和分歧，对不良资产处置具有重大指导性意义；代理某合同纠纷案，该案为“飞机查封第一案”，被评为“北京法院2016年度十大案例”；代理某公司公证债权文书申请强制执行案，为客户全额收回本息3亿多元。
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张凌杰
zhanglingjie@glo.com.cn
张凌杰的主要业务领域为银行与金融，跨境争议解决。在国际争议解决领域，目前正在代理一桩五家银行组成的银团诉境内抵押人及保证人的抵押合同纠纷，及正在代理某境外银行在境内的抵押合同诉讼。曾代理国内首起境内个人与境外银行（新加坡星展银行）的金融衍生品（股票累计期权）投资纠纷；代理国内首家东京证券交易所上市公司与被收购方的并购纠纷并取得胜诉；代理国内某纳斯达克上市公司与某德国公司在法国国际商会仲裁院（仲裁地为瑞士）的货物买卖合同纠纷；代理国内某大型央企与中东某公司在法国国际商会仲裁院（仲裁地为伦敦）的货物买卖合同纠纷。
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王恒
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王恒主要业务领域为民商事争议解决，尤其擅长商事仲裁，作为代理律师主办及参与处理了诸多在国际商会仲裁院、香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等仲裁的国际商事仲裁及涉外、国内商事仲裁纠纷案件，以及多起在中国包括最高人民法院国际商事法庭等在内的各级法院进行的商事诉讼案件。王恒擅长案件类型包括复杂国际货物买卖、股权投融资、股权转让、中外合资合作、公司治理和控制等相关的国际及国内商事仲裁以及诉讼案件。2021年及2022年，王恒被The Legal 500评为争议解决仲裁领域Rising Star、Next Generation Partners及特别推荐律师。
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邢博文
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邢博文主要业务领域包括争议解决、强制执行、公司方面的法律服务等。邢博文具有丰富的争议解决案件的处理经验，曾代理、参与最高人民法院及北京、上海、广东、福建、海南、河北、湖北、甘肃等省市高级人民法院和各级地方法院、中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会受理的各类民商事纠纷及执行案件。
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作者：柴燕
荣获德和衡第五届律师实务学术年会二等奖
摘要：在科技进步和产业革命飞速发展的今天，商业秘密的保护对于企业的核心竞争力和创新能力至关重要。在侵犯商业秘密的案件中，刑事和民事领域均涉及“损害金额”的认定问题。本论文以“浅析侵犯商业秘密案件‘损害金额’之刑民认定规则”为题，在整理商业秘密的基本概念以及刑事和民事针对“损害金额”具体认定标准的前提下，以经典案例为指引探讨“损害金额”刑事和民事交叉认定的现状，包括民事可以直接依据刑事的情况和不能直接依据刑事的几种情况下如何认定，据此提出刑民认定规则的优化建议，以期更明确地解答实务中侵犯商业秘密案件“损害金额”的认定问题。
关键词：侵犯商业秘密 损害金额 刑民交叉 认定规则
一、本论文讨论之问题的提出
（一）刑事和民事应当统一“商业秘密”的概念
侵犯商业秘密的行为对象是商业秘密，与其他知识产权具备较为清晰的保护边界不同，其没有明确的权利外观，司法实践中往往在侵权行为发生后再涉及商业秘密构成与否的评价。[1]笔者认为，应当统一刑事、民事对于“商业秘密”概念的定义。
民事上，现行《反不正当竞争法》（20190423）（以下简称现行《反不正当竞争法》）第九条第四款将不是技术信息或经营信息的其他信息纳入秘密信息，明确“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，反映了创新知识产权拓宽保护范围的立法趋势；刑事上，《刑法修正案（十一）》（20210301）（以下简称《刑修十一》）删除了对商业秘密定义的规定。这意味着刑法对于商业秘密的认定不再局限于原条文的定义，认定标准具有开放性。对于《刑修十一》生效后如何评判商业秘密的范围，2023年1月18日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见》）亦未做出明确规定。
笔者认为，上述立法变动反映出对商业秘密刑事保护力度的增强与立法者侧重保护市场竞争秩序的规范目的。司法机关参照反不正当竞争法等民事法律规定具体认定商业秘密，更有利于维护刑法条文的稳定性。但不论用语表述为何，商业秘密必须具备非公知性、价值性和保密性。
（二）刑事和民事原则上统一了侵犯商业秘密的具体行为方式，但刑事认定更为严格
《刑法》（20210301）（以下简称新《刑法》）第二百一十九条[2]和现行《反不正当竞争法》第九条[3]分别对侵犯商业秘密的具体行为进行了列举式规定，对侵犯商业秘密行为方式的认定趋于统一，具体为：
1、非法获取，具体指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；
2、非法获取+使用，具体指披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为；
3、违反规定使用，具体指违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；
4、明知/应知+使用，具体指行为人明知或者应知上述三种情形，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的行为。
值得注意的是，《刑修十一》删除了“应知”表述，明确只有主观“明知”才可以入罪，而现行《反不正当竞争法》则保留了“应知”条件下亦可构成侵犯商业秘密，体现了刑事“证据确实充分、排除一切合理怀疑”的证据要求与民事“高度盖然性”的证明标准的差异。
综上，笔者对侵犯商业秘密的具体行为方式简化描述为：“非法获取”、“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知/应知+使用”四种类型，此分类便于后文分析侵犯商业秘密不同行为方式下“损害金额”的刑民认定规则。
（三）刑事对于侵犯商业秘密行为构成犯罪的认定标准
《刑修十一》对侵犯商业秘密罪的犯罪类型进行了修订，将原刑法有侵犯商业秘密行为之一，“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，升格量刑标准“造成特别严重后果”修改为“情节特别严重”。[4]在此次修正案之前，侵犯商业秘密罪在条文设置上属于结果犯。然而在当下的互联网经济环境之下，随着以不正当的手段获取商业秘密难度降低与手段的多样化，对于权利人而言，即使没有对其产生实际损失，也会对其形成巨大的威胁。基于日益迫切的知识产权保护的市场需求，《刑修十一》对本罪作出大量的修订，其中之一即将入罪要求由“造成重大损失”修改为“情节严重”，意味着损失数额将不再是入罪的唯一标准。
然而，当以情节作为入罪和量刑标准考量时，尤其在进行升格量刑的考量标准上，难以再做明确规定。《刑修十一》前后，对于升格量刑的标准均为“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上”，即使《征求意见》亦未将侵犯商业秘密的次数等情节列为升格量刑的标准。因此，本文对于侵犯商业秘密行为构成犯罪的认定标准仅讨论“给商业秘密的权利人造成损失数额”和“因侵犯商业秘密违法所得数额”两种情形。
（四）民事对于侵害商业秘密行为应当承担民事责任的认定标准
相较于刑事，民事对于侵害商业秘密行为应当承担民事责任的认定较为单一，且对侵权行为并未规定数额大小的标准。因此，对于侵害商业秘密行为，只要给权利人造成损害，均应承担民事赔偿责任，而只有达到“情节严重”的行为，才能以刑事犯罪进行评价，这也是侵害商业秘密案件刑民交叉认定规则不同的应有之义，而本文重点不在于讨论数额大小的区别，而在于讨论刑事和民事对于损失数额、赔偿数额认定方式的区别。
（五）本文采用“损害金额”的广义概念对侵犯商业秘密的刑事、民事认定规则进行讨论
上文可见，我国刑事和民事法律的规定并未统一的提出“损害金额”这一概念。为便于讨论侵犯商业秘密案件刑事、民事对于相关“数额”的认定规则，本文将刑事规定的“给商业秘密的权利人造成损失数额”、“因侵犯商业秘密违法所得数额”和民事规定的“因侵犯商业秘密行为受到损害的经营者的赔偿数额”，归纳为广义的侵犯商业秘密行为给权利人造成的“损害金额”，并对此概念下、针对不同的侵犯商业秘密的行为方式、刑事和民事的认定规则进行分析。
二、刑事对“损害金额”认定的情形和适用规则
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（20200914）（以下简称《解释三》）第五条详细规定了刑事案件中侵犯商业秘密行为所造成的“损害金额”的认定方法与计算方式。因侵权行为方式和结果不同，认定方法主要有两类：损失数额和违法所得数额，其中损失数额又分为合理许可使用费、权利人因被侵权造成销售利润的损失、商业秘密的商业价值三种。[5]
（一）合理许可使用费
针对“非法获取”型侵犯商业秘密行为，因行为人主观或客观原因尚未对外披露、使用或允许他人使用，因此仅能以合理许可使用费作为认定损失数额的依据。而对于“非法获取+使用”型侵犯商业秘密行为，给权利人造成销售利润的损失数额与合理许可使用费择高适用。
商业秘密许可使用费是权利人所享有的可期待利益，司法实践中，通常参考涉案相关许可使用协议中所约定的许可使用费予以确认，并要求该许可使用费已实际履行。[6]若无实际发生的许可使用费，可参考市场上同类许可使用费的价格或者采取评估虚拟许可使用费的方式，由鉴定评估机构出具体的鉴定评估意见。行为人或者侵权人若对许可使用费金额及合理性质疑，应当能够从鉴定评估的专业角度提出评估方法、评估基准日、商业秘密的生命周期、技术贡献率、分成率、折现率、侵权实施规模等方面存在的问题。司法机关审查认为有必要时，可聘请或指派有专门知识的人辅助审查或出庭。[7]
（二）权利人因被侵权造成销售利润的损失
针对“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知+使用”三种类型的侵犯商业秘密行为，造成损失的数额均应优先以权利人因被侵权造成销售利润的损失作为认定依据。因为该损失往往被认为侵犯商业秘密行为给权利人造成的“实际损失”或者“直接损失”，因此具有较高的、直接的参考价值，然而在适用时却存在着举证或者取证难等问题。《解释三》第五条对计算方法进行了明确规定，但值得注意的是，《征求意见》删除了“每件侵权产品的合理利润”作为计算“权利人因被侵权造成销售利润的损失”的考量因素而将其作为计算“违法所得数额”的考量因素，反映出立法技术的进步。
在统计销售量时，实践中权利人销售量的减少还可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，因此准确确定权利人因被侵权造成销售量减少的总数难度较大。而侵权产品的销售量可通过调取合同、发票、转账记录等方式予以查实，因此司法实践中多根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定权利人因被侵权造成销售利润的损失。
在计算合理利润时，笔者认为，因商业秘密权利人需付出研发成本，且侵犯商业秘密案件实质上是侵权人以较低的成本侵占权利人享有的市场份额，从而获取暴利，如使用营业利润或净利润计算损失有失公允，因此宜采用毛利润作为权利人合理销售利润来计算损失。同时对于技术信息型的商业秘密，应当考虑技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，即技术贡献率。因技术贡献率及利润率等的核算也涉及到专业知识，实践中也应由鉴定评估机构出具具体的鉴定评估意见为宜。
（三）商业秘密的商业价值
以商业秘密的商业价值作为认定损失数额，仅适用于因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的情形下，对应的三种行为类型与（二）相同。
商业秘密价值的衡量以研发成本为重要指标，并根据实施商业秘密的收益、预期收益、保持竞争优势的时间长短、秘密公开后是否能再更新优化等因素综合确定。[8]因涉及专业问题，司法实践中多由鉴定评估机构出具具体的鉴定评估意见作为认定证据。
值得注意的是，实践中对侵权人秘密使用过程中商业秘密被公众所知悉或者灭失的情况，笔者认为此种情形下损失数额的认定应以商业秘密被公众所知悉或者灭失的具体时间为界，将权利人因被侵权造成销售利润的损失和商业秘密的商业价值累加计算。
（四）违法所得数额
针对三种“使用”型的侵犯商业秘密行为，造成损失的数额可以侵权人的违法所得数额作为认定依据。笔者认为，其单独适用应以“权利人因被侵权造成销售利润的损失”难以认定为前提，否则应与“权利人因被侵权造成销售利润的损失”择高适用。
《解释三》仅规定了“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得”，该规定其实是限缩了“违法所得数额”的适用情形。实践中，使用侵权商业秘密进行生产、销售而获利的情形，逻辑上应当属于侵权人的违法所得数额，而《解释三》将此列于权利人因被侵权造成销售利润的损失的规定中，《征求意见》对此进行了调整，体现了立法的严谨。
（五）不同侵犯商业秘密行为方式下对“损害金额”的认定规则
结合以上分析，刑事对于不同类型的侵犯商业秘密行为对“损害金额”的认定规则，可做如下列表式总结：
三、民事对“损害金额”认定的情形和规则
（一）民事案件中“损害金额”的认定方式
虽然现行《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为类型与刑法的规定一致，但是在规定损害赔偿方式上，却并未以行为类型为依据进行明确区分。
首先，侵害商业秘密可归类于侵权纠纷，民事责任承担方式自然包含停止侵害、返还或者销毁商业秘密载体等行为方式，但是本文不做论述。
其次，根据现行《反不正当竞争法》第十七条、[9]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（20200912）（以下简称《侵犯商业秘密民事规定》）第十九条[10]，民事对于“损害金额”的认定方式可概括两大类，补偿性赔偿和惩罚性赔偿，其中补偿性赔偿包括实际损失、侵权获益、法院酌定、商业价值四种方式。
（二）因被侵权所受到的实际损失
现行民事法律并未对侵犯商业秘密损害赔偿的实际损失如何认定做出详细规定。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（20210101）（现已失效）就商业秘密侵权行为的损失认定所做的针对性的规定仍具有较大意义。该解释第十七条规定相关损害赔偿数额认定可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。侵犯专利权的赔偿数额确定方法详见于《专利法》和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（20210101）（以下简称《专利纠纷规定》）第十四条中。从上述规定看，与刑事上“权利人因被侵权造成销售利润的损失”的认定规则趋于一致。
值得一提的是，《侵犯商业秘密民事规定》第二十条将许可使用费仅作为确定因被侵权所受到的实际损失的一种方式。对于商业秘密的许可使用费的计算和鉴定评估方法，[11]笔者认为，刑、民应当做一致性的解释。
（三）侵权人因侵权所获得的利益
同上，现行民事法律亦并未对侵犯商业秘密损害赔偿的侵权获益如何认定做出详细规定。基于上述相同的法律规定路径，《专利纠纷规定》第十四条[12]与刑事上“违法所得数额”的认定规则类似又有所区别。主要区别在于：其一，刑事的违法所得数额包含了“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值”；其二，尚未正式公布并生效的《征求意见》对根据侵权产品销售量确定违法所得数额的，仅规定乘以每件侵权产品的“合理利润”确定，而民事上区分侵权人是否完全以侵权为业，分别以销售利润和营业利润计算“合理利润”。
（四）法院酌定赔偿
在前述两种方法无法确定赔偿额时采用500万以下酌定赔偿额的法定赔偿方法。这一方法解决了实际损失和侵权获利数额认定的困境，通过赋予法官自由裁量权，拓宽和加强了权利人的救济渠道和救济力度，在实践中具有较高的适用比例。然而，法律对酌定因素的规定相对抽象，实践中法官的操作难度较大。从《反不正当竞争法》以及相关司法解释规定的精神来看，损害赔偿额的确定始终应当以商业秘密的价值为核心，酌定赔偿亦不例外，法院应根据案件的具体情况和情节进行综合判断从而确定赔偿标准，具体可参照商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果、侵权人的违法所得等因素。[13]
（五）商业秘密的商业价值
《侵犯商业秘密民事规定》第十九条明确规定，对于因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。在认定商业价值时，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。[14]笔者认为，对于商业秘密的商业价值的计算和鉴定评估方法，刑、民应当做一致性的解释。
（六）惩罚性赔偿
惩罚性赔偿与补偿性赔偿相对。前者在后者的基础上增加数倍作为赔偿额，具有惩罚侵权行为、威慑侵权人的功能。惩罚性赔偿并非商业秘密侵权案件的基础赔偿，且适用条件与前述基础赔偿完全不一致，是为了惩罚经营者的恶意侵权行为扰乱市场经济秩序而额外制定的惩治措施。惩罚性赔偿的适用需同时满足“恶意实施侵权行为”的主观要件与“情节严重”的客观要件。《惩罚性赔偿解释》对惩罚性赔偿的适用条件，如故意侵权的认定标准、认定情节严重的考量因素，以及惩罚性赔偿数额的计算基数、侵权赔偿与行政罚款、刑事罚金的关系等作出了较为细致的规定，具有很强的可操作性。
值得注意的是，惩罚性赔偿的计算基数，应以实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益为基数；以上无法确定的，可参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数；该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。[15]
（七）民事法律规定下的“损害金额”认定方式的适用顺序
综合现行《反不正当竞争法》和《惩罚性赔偿解释》的规定，笔者认为：首先，在商业秘密尚未因侵权行为被公共知悉或灭失的情况下，认定“损害金额”应当优先以实际损失为依据，其次考虑侵权获利，以上无法确定时，可以许可使用费的倍数作为依据，以上三种方式下，若侵权人符合惩罚性赔偿的适用条件，还应当适用惩罚性赔偿，以上均无法确定时，最后再采用法院酌定赔偿；其次，在商业秘密因侵权行为被公共知悉或灭失的情况下，则直接适用商业秘密的商业价值确定损害赔偿数额，同样的，若侵权人在使用过程中导致商业秘密被公众所知悉或者灭失，以商业秘密被公众所知悉或者灭失的具体时间为界，应当将被公众知悉或灭失前的赔偿数额和商业秘密的商业价值累加计算；最后，对于权利人为制止商业秘密侵权所支付的合理开支，无论采用何种方式确定损害赔偿数额，均应单独计算。
四、刑事和民事交叉认定的规则
（一）民事可以直接依据刑事的情况
商业秘密刑民交叉案件属“因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系”的“法律事实竞合型”刑民交叉案件，适用“先刑后民”。《侵犯商业秘密民事规定》第二十五条、《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》（下称《举证参考》）第五十八条规定涉及同一被侵犯商业秘密行为的前提下，当事人以刑事案件未审结为由请求中止民事案件审理的，法院可予支持。由此可见，“先刑后民”的审理顺序和立场在我国拥有程序法支持。其次，一般而言，在侵犯商业秘密的案件中侵权人的行为通常具备较高的隐蔽性，权利人都存在证据搜集困难的问题，因此，尽早让公权力介入，更有利于搜集行为人的犯罪证据，查清犯罪事实，进而避免民事诉讼在事实认定上出现错误或偏差。[16]
1. 证据预决力
原则上，刑事诉讼中预决的事实对于后行的民事诉讼具有预决效力。但是，先行刑事案件预决事实的预决力并不是没有条件的。除了先行判决已经生效，先行案件裁判所确定的事实与后行案件事实存在相关性外，预决事实的证明必须遵循法定程序。就先行刑事案件对后行民事案件而言，有罪的事实认定当然地构成预决力，而无罪的事实认定则需要区分是因为被告人确实未参与未实施犯罪行为，还是因为证据不足、事实不清。如果是前者则有预决力，如果是后者则因为民事诉讼和刑事诉讼的证明标准不同可能有不同的认定。[17]根据《侵犯商业秘密民事规定》第二十二条，《举证参考》第五十六条，在先刑事程序的证据并不具有当然的证明力，在后民事程序中仍需对刑事程序中获取的证据经过质证审查其真实性、合法性及关联性。
2. 损害金额
《侵犯商业秘密民事规定》已有明确规定，“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”如音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书(2021)浙02民初1093号，对“最佳的压缩器”的赔偿数额，民事直接以刑事为依据。
（二）刑事认定的许可使用费能否直接作为民事认定赔偿数额的依据
如前所述，刑事方面，在“非法获取”和“非法获取+使用”两种类型的侵犯商业秘密行为方式下，均可采用许可使用费作为认定损失数额的依据；民事方面，现行《反不正当竞争法》将许可使用费作为认定实际损失的一种方式，并由人民法院根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。可见，民事上不主张直接采用刑事认定的许可使用费数额确定实际损失，而是附加了适用条件，且并未区分不同的侵权行为类型。
笔者认为，此种情况下如何认定，还是应当结合侵犯商业秘密行为方式进行分析，对于“非法获取”型，因为侵权人并未实际使用商业秘密，若侵权人的侵权行为已被实际制止、承载商业秘密的载体已被收回或销毁，则可认定侵权行为未造成权利人的实际损失，在我国知识产权民事损害赔偿适用以“补偿为主、惩罚为辅”的裁判规则下，不应以许可使用费作为民事损害赔偿的依据，如音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书(2021)浙02民初1093号，对“卡迪克调音台三项技术信息”的赔偿数额，不支持原告以刑事案件中确定的虚拟许可费损失作为依据主张民事案件中的实际损失。而对于“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知/应知+使用”型，需结合商业秘密的侵权使用情况，按照《侵犯商业秘密民事规定》第二十条的规定确定是否直接适用。[18]
（三）刑事不起诉的情况下，民事如何认定
对于民事上认为构成侵权行为，刑事上却认为证据不足而不起诉的情形，也时常存在。这根本上在于民事诉讼与刑事诉讼的证据认定标准不同，民事诉讼采取的是“优势证据原则”，达到“高度盖然性”的的要求，能够使法官达到内心确信，便可认定。而刑事诉讼则以“排除合理怀疑”为准则，在证据采信标准上要严格得多。虽然刑事案件没有认定，但侦查阶段委托评估的金额，可以作为民事案件的判决参考。后续起诉的民事案件审理时，在判赔金额上，可不必再受刑事立案标准数额的限制。[19]如武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司与宋祖兴公司盈余分配纠纷案(2019)最高法民再135号案。[20]
（四）基于不同法律事实所产生法律关系的情况下如何认定
如宁波必沃纺织机械有限公司、宁波慈星股份有限公司技术秘密许可使用合同纠纷(2019)最高法知民终333号二审民事案件，权利人以侵权人违反《采购协议》、《保密协议》为由提起合同之诉，系技术秘密许可使用的合同法律关系。而公安局所立案侦查的，系侵犯商业秘密的侵权法律关系。二者所涉法律关系不同，并非基于同一法律事实所产生之法律关系。故最高院认为原审法院应当将与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关，并继续审理本案所涉技术秘密许可使用合同纠纷。[21]
五、刑民认定规则的优化建议
（一）加强商业秘密保护的法律框架建设
首先，明确可参照的许可使用费标准：针对民事和刑事交叉认定中涉及许可使用费的问题，建议法律明确可参照的许可使用费的确定标准，避免在实践中出现不一致和歧义的情况。可以考虑以市场行情、相关协议中约定的费用以及商业秘密的价值等因素为依据，综合考量确定合理的许可使用费。
其次，强化刑事证据在民事审理中的预决力：在商业秘密的刑民交叉案件中，应加强刑事证据在民事审理中的预决力与质证审查，确保先行刑事案件已经生效的证据能够有效地作为后续民事审理的参考依据，减少重复收集证据，加快审理进程，提高效率，并确保判决结果的公正性与可信度。
最后，完善刑民交叉认定机制：建议制定更加详细、具体的刑民交叉认定机制，明确先行刑事审理与后续民事审理的程序衔接和信息共享，促进刑事和民事审理的协调和一致性。在涉及商业秘密的案件中，相关部门应及时共享信息，确保刑事和民事认定的基本事实一致，避免因证据不足或信息不全造成不同判决结果。
综合上述建议，通过明确标准、加强证据预决力、完善认定机制以及提高赔偿数额，可以优化刑民交叉认定规则，进一步加强商业秘密的保护，维护知识产权的合法权益，促进商业环境的公平和健康发展。
（二）统一刑事和民事对“损害金额”的认定标准
如前所述，刑事和民事对“损害金额”的认定方式和计算方法多有不同。有学者认为，侵犯商业秘密刑事规定的“重大损失”的认定应该是一个系统的、综合性的数量比例关系问题，任何以一种单一的、静态的认定标准来界定“重大损失”的尝试注定是失败的，都无法全面评价侵犯商业秘密行为给权利人造成的利益损失，因此应当提倡一种综合量化模式，具体来讲就是将权利人损失、侵权人违法所得、商业秘密的市场价值、权利人市场保有率等因素，根据一定数量关系推导出一套“重大损失”的计算公式。[22]笔者认为，刑事和民事部门应共同制定统一的商业秘密侵权认定标准，确保刑、民在判定案件事实和数额时能够达成一致。统一标准有助于减少不同判决结果的可能性，提高刑民认定规则的透明度和可操作性。
（三）进一步推进知识产权审判“三合一”制度，建立健全“三级联动、三审合一、三位一体”的知识产权审判模式
最高人民法院自2000年至今基本确立知识产权一审民事案件由中级法院以上法院审理的原则，《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》（20160705）提出涉商业秘密的知识产权民事、行政和刑事案件由知识产权审判庭统一审理。[23]针对具体的审判管辖形式，笔者认为，按照民事案件管辖和刑事案件管辖相一致的基本思路，如果各地相关辖区的知识产权民事案件由中级人民法院审理，则基于知识产权案件的专业性特点，相关刑事案件也不宜由基层人民法院审理。鉴于此，需进一步完善知识产权审判“三合一”制度的相关法律法规和政策，明确知识产权案件的审理程序、管辖范围、庭审方式等，以确保知识产权案件能够在统一的法律框架下得到有效审理和保护。
注释及参考文献（向上滑动阅览）
注释：
[1] 夏朝羡,贾文超.民刑交叉视域下的商业秘密刑法保护——从《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的修改切入[J].广西警察学院学报,2021,34(01):28-34.
[2]“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
“（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
“本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
[3]经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
[4]“二十二、将刑法第二百一十九条修改为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：……”
[5]《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
[6] 范晓波.以许可使用费确定专利侵权损害赔偿额探析[J].知识产权,2016,No.186(08):99-105.
[7]人民检察院指导性案例--金义盈侵犯商业秘密案，JZD102-2021.
[9]其中规定了民事案件中因侵犯商业秘密行为受到损害的权利人的赔偿数额的认定方式，包括因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、法院酌定赔偿三种方式，还规定了前两种方式前提下的惩罚性赔偿。
[10]“因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。”
[11]“权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。”
[12]“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”
[13]张蓓贝,刘银喜.商业秘密侵权损害赔偿的若干问题[J].内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版),2019,48(02):124-128.
[14]“因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。”
[15]
[16]刘海璇.侵犯商业秘密刑民审查与衔接问题的思考[J].中国检察官,2022,No.386(08):41-45.
[17]武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司、宋祖兴公司盈余分配纠纷（2019)最高法民再135号
[18]音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书(2021)浙02民初1093号
[19]刘海璇.侵犯商业秘密刑民审查与衔接问题的思考[J].中国检察官,2022,No.386(08):41-45.
[20]武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司与宋祖兴公司盈余分配纠纷案(2019)最高法民再135号
[21]宁波必沃纺织机械有限公司、宁波慈星股份有限公司技术秘密许可使用合同纠纷二审民事裁定书(2019)最高法知民终333号
[22]庄绪龙：《侵犯商业秘密罪危害结果认定标准新论—基于一种数学模型的考虑》，载《政治与法律》2010年第6期。
[23]“知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”是指由知识产权审判庭统一审理知识产权民事、行政和刑事案件。”
作者简介
柴 燕
权益合伙人
柴燕，北京德和衡律师事务所权益合伙人，具有会计师、基金从业、并购交易师资格，担任刑民行交叉疑难案例研究中心秘书长、青岛市市南区律师协会刑事委员会委员。擅长办理刑事辩护、刑民交叉争议解决、商业秘密保护案件。
手机：13165327467
邮箱：chaiyan@deheheng.com
END |
4 | 人民法院案例库建设工作新闻发布会答记者问 | 2024年2月27日，最高人民法院举行人民法院案例库建设工作情况新闻发布会。最高人民法院副院长杨万明、最高人民法院研究室主任周加海、中华全国律师协会会长高子程、最高人民法院研究室副主任喻海松出席发布会，发布人民法院案例库建设工作情况，并回答记者提问。发布会由最高人民法院新闻发言人林文学主持。
问：刚才情况通报中介绍到，人民法院案例库的入库案例要作为法官办理类似案件的参考。那么请问，在案例库建设过程中，人民法院如何通过案例编选和审查审核工作机制，确保入库案例的质量，确保能够发挥示范指引作用的？
周加海：
感谢这位记者朋友的提问，感谢各位出席今天的发布会，感谢大家关心支持人民法院案例库建设工作。刚才，这位记者朋友提了一个非常好、非常重要的问题。人民法院案例库开放后，各级法院审理案件必须查阅案例库，参考入库类似案例作出裁判，所以，确保入库案例质量可谓是案例库建设的“生命线”。最高人民法院党组从部署建设案例库之初，就始终强调要牢固树立“质量第一”的意识，要求通过明确案例入库标准、规范案例入库流程、严格审核把关要求、建立用户评价和动态更新机制等，确保入库案例的质量。
一是明确参考案例的入库标准。
最高人民法院要求，在案例库建设过程中，选编案例要坚持问题导向，精准聚焦审判工作中需要明确规则、加强指导的司法实践问题，入库参考案例必须在司法理念、法律适用、裁判尺度、工作方法等方面具有典型性、指导性，能够为类案办理提供权威参考；同时，要做实“为大局服务、为人民司法”，注重围绕党和国家中心工作、社会各界和人民群众关切收集、编发典型案例，充分发挥司法裁判的评价、规范、引领功能，有效促进经济社会高质量发展、增进民生福祉。
二是严格参考案例的审核把关。
入库的参考案例主要来源于地方法院报送的案例，同时也包括我们最高法院自己办理的案件。各地法院报送案例，必须逐级层报、层层筛选、层层把关。各高级人民法院报送的以及最高人民法院各有关部门选编的案例，先按条线由最高人民法院相关审判业务庭进行审查，审查时要提交法官会议集体讨论，对备选案例的事实认定、法律适用、裁判说理、价值导向等作全面、严格的把关。经审查认为符合入库标准的，报分管院领导同意后再推送研究室审核。研究室在审核过程中，不仅要对案例格式是否规范进行形式审核，还要对案例是否符合入库标准开展实质审核，并通过专家复核再做把关，最大限度确保参考案例的质量。
三是建立用户评价和动态更新机制。
入了库并不意味着就进了“保险箱”。为了确保入库案例质量经得起检验，我们还建立了用户评价机制和动态更新机制。案例入库后，法官和社会各界都可以针对有关案例所确立的裁判规则是否正确、是否妥当等发表意见，对确实存在问题的，我们会及时清理出库；如果因为法律、司法解释修改导致入库案例过时，或者针对同一法律适用问题，发现在理念、规则、方法等方面更具引领价值的案例的，我们也会及时更新案例。
还有必要补充的是，
我们并没有为了追求稳妥而刻意选编那些没有争议、四平八稳的案例。相反，有些入库案例可能存在一定争议，大家可能会对所涉问题有不同看法。从促进法律正确、统一适用这个基本目标看，越是“同案不同判”的案件，越是疑难、复杂、争议的问题，越需要通过编发权威案例加以统一指导。因此，在建设案例库的过程中，我们始终强调入库案例的品质，注重围绕疑难、复杂、争议问题选编案例，强调入库案例不仅要满足“没有错”这个底线要求，还要切实达到“有价值”的入库标准，这实际是衡量入库案例质量、发挥入库案件效益的应有之义和当然要求。
问：刚才情况通报中提到，人民法院案例库建设对于弘扬法治理念具有重要意义，也是参与社会治理、特别是诉源治理的重要方式。能否简要介绍一下，案例库收录了哪些社会影响较大的案例？
喻海松：
人民法院案例库收录的案例尽可能覆盖社会公众广为关注，与老百姓切身利益密切相关的领域。我们特别注重发挥案例鲜活生动、针对性强的优势，以案释法，以点带面，有针对性地阐释法律规定和立法精神，促进社会公众通过案例更加方便地学习法律，了解相应领域的裁判规则，从而明悉行为规范，提高诉讼预期，促进诉源治理。
例如，正当防卫是法律赋予公民的权利，是与不法行为作斗争的重要法律武器。但从司法实践来看，涉正当防卫案件的处理，往往存在重大争议，乃至法律之外的压力。为确保正当防卫制度依法正确适用，人民法院案例库收录了相关参考案例共34件，每一个案例都从不同侧面深度诠释了适用正当防卫制度所要注意的问题。比如，入库参考案例“唐某华、杨某祥正当防卫案”，面对醉酒后在公共场所调戏、殴打女性的不法侵害人，途经群众杨某祥见义勇为，并与随后赶来的被调戏女性的亲属唐某华一起与不法侵害人扭打。一名侵害人在扭打中受伤，加之醉酒、自伤等原因，送医抢救无效死亡。二审法院坚决认定唐某华、杨某祥的行为系正当防卫，依法宣告无罪。通过这个案例，明确要求司法审判“不能苛求防卫人”，要“立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众一般认知”判断不法侵害，防止“唯结果论”，避免只要造成不法侵害人死伤，就不敢认定正当防卫。编发这类参考案例，不仅对指导司法机关正确办案具有重要价值，对宣扬“法不能向不法让步”的法治理念、弘扬社会正气也具有重要意义。
又如，此前社会高度关注的“PUA第一案”，牟某某虐待案，也被作为参考案例入库。刑法未对虐待罪中“家庭成员”的范围作出明确界定。为有效保护被害人人身权利，确有必要根据经济社会发展与转型的现实情况，及时明晰虐待罪中“家庭成员”的范围。该参考案例明确，除了传统的、典型的家庭成员之外，与行为人具有共同生活事实，处于较为稳定的同居状态，形成事实上的家庭关系的人，也可以认定为刑法上的“家庭成员”。对稳定同居的人员实施虐待，包括精神虐待，情节恶劣的，可以虐待罪论处。
下班以后还要在线干活，是网络时代大家面临的、带有相当普遍性的新现象新问题。案例库收录了全国首例在裁判文书中明确“隐形加班”的案例，即“李某艳诉北京某科技公司劳动争议案”。该案例明确，如果劳动者在非工作时间线上工作，付出实质性劳动，明显占用休息时间的，应当认定为加班。
未成年人是祖国的花朵，是民族的未来。为彰显对未成年人的“特殊、优先保护”，人民法院案例库专门开设“涉未成年人保护案例”特色专栏，为办理各类涉未成年人案件提供有针对性的案例指引。例如，收录的“李某强制猥亵案”，不仅明确了隔空猥亵构成犯罪，更彰显了人民法院依法严惩侵害未成年人犯罪、强化未成年人权益保护的坚定立场。需要特别说明的是，本案例就是一件社会推荐入库案例。北京一位中学教师在看到我们案例库征集参考案例的公告后，写信推荐了该案例。这位中学教师认为，本案裁判对加强未成年人网络保护具有很强的指导意义，同时也希望通过此案例的入库提醒广大未成年人增强网络安全意识，提高自我保护能力。在此，我们向这位中学教师表示感谢！也请这位中学教师和社会各界放心，人民法院一定会通过优质高效的案件裁判和审判延伸工作，与有关方面紧密配合、形成合力，全方位持续强化未成年人保护。
总之，人民法院案例库的很多入库案例都非常经典，规则意义强、社会效果好。由于时间关系，我不再详细介绍，欢迎大家注册账号，登录案例库，品读案例，提出意见。
问：我们注意到，去年12月最高人民法院相关部门负责人表示，中国裁判文书网正在不断完善制度机制。能否介绍一下，人民法院案例库与中国裁判文书网二者是怎样的关系？
杨万明：
中国裁判文书网、人民法院案例库都是深化司法公开、促进司法公正的重要载体。二者的功能定位有所不同。裁判文书网重在司法公开，保障人民群众的知情权，让法院裁判接受社会各界的监督。人民法院案例库重在规则指引，为法官办案提供权威、精准的参考和指引，同时为社会各界更好学法用法提供服务。
在人民法院案例库建设过程中，裁判文书上网的力度只会加强，不会减弱。最高人民法院已明确要求，一方面，要加大裁判文书上网力度，上网文书要覆盖各个审判领域、各种案件类型；尤其是最高人民法院、各高级人民法院的裁判文书要更多上网公布。另一方面，要优化文书上网，完善隐名规则，妥善解决文书上网所带来的权利保护、安全风险等问题，促进司法公开工作持续健康、规范、有序发展。
总之，人民法院持续推进阳光司法的努力方向不会变，深化优化司法公开的立场态度不会变。
问：作为全国律协会长，您认为案例库上线公开以后，对律师执业具有什么积极作用？律师队伍参与案例库建设对于推进法治建设具有什么重大意义？
高子程：谢谢这位记者朋友的提问。刚才，杨万明副院长、周加海主任对案例库工作整体情况进行了介绍。作为律师，坚决支持、赞赏案例库工作。案例库上线，为律师及时检索权威性公信力兼备的案例提供了便利，有利于维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义。
律师参与案例库建设，彰显案例库的开放性、广泛性、客观性、公信力。这对促进司法公开、提升执业技能、提升审判质效、统一裁判尺度、促进公平正义、化解矛盾纠纷，意义重大。主要有以下几个方面。
一是为案件办理提供指引。
案例库的入库参考案例是各级人民法院作出的生效裁判，经过征集、报送、审查，并由最高人民法院审核把关发布，在司法理念、认定事实、法律适用、裁判规则等等许多方面具有典型意义和示范价值，对律师和当事人具有十分重要的引导作用和参考价值。案例的借鉴性、指导性明显增强，可以帮助律师精准研判，提供更到位的法律建议，提升代理质效，助力业务发展。二是为业务提升提供素材。案例库具有丰富的案例素材和类型。律师可以通过案例库掌握不同案件类型的诉讼策略、裁判标准、经验教训，为代理案件、业务培训提供参考和启示。特别是，对于一些司法实践中认知不同的法律问题，律师可以通过案例研究，掌握有关知识，丰富实践经验，提升理论素养、专业水准、实践能力，更好发挥职能作用。三是为律师执业提供便利。入库案例格式统一、要素齐全、查找精准。有助于律师进行案例分析、业务调研，及时了解司法实践。为广大律师提供更加鲜活、精准、权威的办案参考、研究素材，提高律师案例检索质效，降低办案成本，提高办案质量。
律师队伍是全面依法治国的一支重要力量，是中国特色社会主义法治工作队伍的重要组成部分。律师参与案例库建设，对推进法治建设具有重要意义。
一是更贴近法治需求。
律师为当事人提供法律服务，涉及各阶层、各领域、各群体、各角落，更了解人民群众的法律服务需求。律师参与法院案例库建设，有利于推荐更多群众最关心、联系最密切的典型案例，提高案例针对性、典型性，利于实现法律效果和社会效果的统一。二是丰富案例视角。在同一个案件中，律师与法官的视角有时是不同的。律师履行辩护代理职责，习惯于从当事人角度出发。有律师推荐的案例，可以更好地结合司法实践，从更多视角完善案例内容。三是促进法官与律师交流互鉴。法官和律师作为社会主义法治工作队伍的重要组成部分，律师是诉讼活动的重要参与者，共同担负着维护社会公平正义的职责使命。律师参与案例的征集和完善，可以更好发挥职能作用，有助于双方凝聚共识，构建法官与律师良性互动关系，对进一步提高审判质效、依法保障当事人合法权益、提高司法公信力提供助力。
最高人民法院面向社会，开展案例征集工作的公告发布以来，广大律师积极参与，律师自发报送若干案例。全国律协作为律师行业自律组织，特别关心支持人民法院案例库建设工作，前期，经与最高人民法院研究室商议，我们组织刑事、民事、行政法等专业委员会的律师，报送若干案例。相关工作仍在持续广泛深入进行当中。下一步，我们将引导行业，在履职实践中，坚决拥护“两个确立”，坚决做到“两个维护”，落实司法部党组“五点希望”，进一步参与到这项工作，组织律师积极参与案例推荐报送，关注案例库学习应用，不断提升执业技能，促进公平正义，助力法治建设。
问：通过介绍，我们看到人民法院案例库建设取得了阶段性重大成果。那么，下一步人民法院案例库建设的重点方向是什么？
周加海：
人民法院案例库事关统一法律适用，事关社会各界学法用法。经济社会不断发展，法治建设不断深入，就像杨万明副院长指出的，人民法院案例库建设“只有进行时、没有完成时”，最高人民法院将持之以恒、坚持不懈地抓好这项具有基础性意义的重大工程。下一步，重点做好以下几方面工作：
一是严格入库标准，始终确保入库案例质量。
最高人民法院将进一步严格审查审核机制，坚持优中选优、精益求精原则，确保入库案例规范、权威。地方各级法院、最高人民法院各审判业务部门推送案例必须严把质量关，确保每件推送案例都经法官会议认真讨论，必要时提请审判委员会讨论。建立涵括法院内外、理论实务各个领域的复核专家库，案例入库前必须提交相关领域专家进行复核，切实把牢案例审核关。已入库的案例要实时关注评论意见，发现确实存在问题的，要即时清理出库。要跟进法律、司法解释立改废进程，及时补充、更新案例，确保入库案例始终具有指导性、权威性和典型性、时效性。
二是坚持问题导向，进一步增加参考案例供给。
密切关注社会热点和群众关切，加强重点领域案例编选，特别是涉及普通百姓切身利益、司法实践又亟需指导的领域，针对性增加案例规则供给，充分发挥案例指导“小快灵”的优势。进一步完善社会推荐案例审查机制，实现推荐案例的归口管理和高效办理，确保每一件推荐案例都有登记、有督办、有回音。对于符合入库条件的，及时办理入库，并向推荐人颁发证书。用足用好法答网平台，通过法答网的高频提问挖掘法律适用疑难问题，增强参考案例入库的针对性，提升审判指导质效。
三是优化平台功能，确保案例库用户友好度。
建设案例库，不仅要确保案例质量，还要做到方便使用。案例库平台在研发过程中，已经充分考虑法官和社会各界检索、阅览、下载、收藏等需求，并作反复测试和试运行。下一步，我们会继续加大调研力度，充分听取吸收各方面意见建议，不断优化系统功能，提升案例库用户友好度、满意度。也衷心希望大家在使用过程中积极建言献策，共同打造既权威又好用的案例库平台。
案例指导具有针对性、灵活性、及时性、生动性等独特优势，对促进法律正确统一适用、促进深化诉源治理、促进提升法官司法能力等具有重要意义。最高人民法院和地方各级人民法院将以人民法院案例库建设为契机，深入学习贯彻习近平法治思想，不断完善中国特色案例制度，做实公正与效率，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。
来源：最高人民法院新闻局
排 版：王翼妍
姜 丹
审 核：梁 欣
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4 | 人民司法刊发省法院司法实务文章未约定支付期限时买卖价款请求权的诉讼时效起算点 | 近日，最高人民法院机关刊《人民司法》（2024年第4期）刊发了一篇由省法院民事审判第三庭法官宋国、法官助理王佳撰写的司法实务文章《未约定支付期限时买卖价款请求权的诉讼时效起算点》，并于 2024年2月26日被“人民司法杂志社”官方微信公众号全文转载。
内容提要
《民法典》第六百二十八条规定的买卖价款同时支付规则，是在无法以合同内容补充规则确定价款支付期限的情形下，适用于买卖合同领域的特殊规则。根据特别法优于一般法原理，在买卖合同价款支付期限的确定上，不宜适用《民法典》第五百一十一条第四项规定的随时履行规则。进而根据权利义务对等原则，《民法典》第六百二十八条规定的买受人价款支付时间，应视为出卖人行使价款请求权的起点。诉讼时效的制度功能在于通过权利功效减损和时效利益保护的双向维度，维护以交易安全为主要内容的社会秩序。从民事法律体系的融贯性考虑，同时支付规则的延伸解释应着眼于债务人时效利益的保护，将买受人收到标的物的时间视为出卖人价款请求权的诉讼时效起算点。
作者简介
宋国，男，1981年生，朝鲜族，中共党员，法学博士，现任吉林省高级人民法院民事审判第三庭（知识产权审判庭）副庭长，三级高级法官。出版《司法观察》等著作5部；在《当代法学》《行政法学研究》等刊物发表论文10余篇，其中2项成果收录于最高人民法院编纂的《全国专家型法官司法意见精粹》等论著；获全国优秀案例分析奖2次，2篇裁判文书分别被评为知识产权典型案例和“全国百篇”优秀裁判文书。
王佳，女，1996年生，汉族，中共党员，法学硕士，现任吉林省高级人民法院民事审判第三庭（知识产权审判庭）四级法官助理。
近年来，吉林法院高度重视司法调研工作，不断强化组织保障力度，充分调动干警创作积极性，鼓励干警将审判实务经验转化为理论成果，坚持为大局服务，为领导决策服务，为审判一线服务，努力实现以高质量司法调研促进审判执行工作高质量发展的良好局面。
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来源：省法院民三庭
编辑：董新月 田兴志
复核：徐冠
微信号 : jilinshenggaoyuan
吉林省高级人民法院
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4 | 美国两大超市合并遭联邦贸易委员会起诉 | 中新网北京2月27日电 华盛顿消息：美国联邦贸易委员会(FTC)当地时间26日提起诉讼，要求阻止美国历史上涉及金额最高的两大超市合并。
据美媒报道，美国第五大超市克罗格(Kroger)和第十大超市艾伯森(Albertsons)2022年宣布将合并。该合并涉及金额约250亿美元，是美国历史上涉及金额最高的超市合并。
美国联邦贸易委员会在当日发布的声明中说，过去几年美国超市商品价格持续走高，而这两大超市合并将进一步消除竞争，从而进一步推高商品价格，不利于美国消费者。
这两家超市则表示，合并之后将可以节省约5亿美元资金，从而可以通过采取促销活动等以降低商品价格。
据悉，这两大超市共有71万名员工，接近5000家店铺。这两大超市合并后，将占到美国超市市场份额的13%。这两大连锁超市旗下拥有多个超市品牌，包括Safeway，Harris Teeter，Ralphs等。(完)
【编辑:陈彩霞】 |
4 | 专家专论龙宗智存疑有利于被告原则及司法适用 | 编者按：
为落实中共中央宣传部 教育部 科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《中国法学》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线2024年第1期《中国法学》知网首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！
存疑有利于被告原则及司法适用
龙宗智
中国刑事诉讼法学研究会学术顾问，四川大学法学院教授
本文发表于《中国法学》2024年第1期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
内容提要
存疑有利于被告原则有深厚的中外法史渊源及比较法上的根据，体现无罪推定，彰显司法人权保障，是证明责任及证明标准规范的应有之义，在我国现行法中有充分依据。适用该原则应秉持无罪推定理念，同时维系打击犯罪与保障人权的平衡。该原则的适用以穷尽取证手段为前提，事实存疑是指证明未达到证据确实、充分程度，控诉性事实因存在合理怀疑而应作出有利被告的认定，疑案除“疑罪从无”等基本处理方式外，在限制条件下可适用协商性司法方式。辩护性事实即使因证明不足而存疑点，但只要达到优势证明标准，亦应适用有利被告原则予以认定。就存在利益冲突的“对合性犯罪”、“多个致害行为一个危害后果但具体因果关系不清的案件”，以及某些程序法事实等，亦可有条件地适用有利被告原则。该原则的适用存在例外情形，包括“纯正例外”与“非纯正例外”。为指导司法操作，对司法实践中有争议问题应作出更为明确的司法解释及判例指导，同时该原则应被确认为我国刑事诉讼法及刑事证据法的基本原则。
关键词
存疑有利于被告 事实存疑 有利被告 无罪推定 司法适用
目 次
一、存疑有利于被告原则概述
二、中国法中的存疑有利于被告原则及适用分歧
三、适用存疑有利于被告原则的思想观念、前提与方法
四、辩护性事实如何适用存疑有利于被告原则
五、存疑有利于被告原则的具体适用及例外情形
六、结语
存疑有利于被告，在证据法意义上，是指对证据事实有怀疑时，应当作出有利于被告的评价。存疑有利于被告原则（以下或简称“有利被告原则”），在司法实践中又称“疑罪从无”“罪疑从轻”或“就低不就高”等，在学术著作及翻译中亦称“罪疑唯轻原则”。该原则为我国刑事诉讼法及司法解释相关规范所确认，在司法实践中普遍应用。在刑事证据判断中，该原则作为证据不足及有疑问时作出司法认定的基本指导思想，体现了无罪推定及司法人权保障的精神，可谓刑事证据制度最重要的原则。然而，长期以来，理论界对其重视不够、研究不足，尤其是对该原则的实际运用缺乏深入研究，司法实践中理解不一、操作各异，妨碍了该原则的正确适用。本文拟从证据法角度对该原则的法理及司法适用作一探讨，重点研究实践中争议较大的问题，以发展相关学理，并为司法实践的认识统一与操作改善提供参考。
一、存疑有利于被告原则概述
（一）历史渊源与比较法概况
1.罗马法渊源
存疑有利于被告思想公认源自于罗马法。罗马法在疑案处理方面，权衡利益关系，发展出一系列法律原则：如“in dubio pro reo”，即存疑有利于被告；“In dubio，pars mitior est sequenda”，指疑案从轻处理；“in dutio pro dote, Iibertate, innocentia, possessore, debllitore, respondendum est.”，含义为存疑则有利于遗孀、自由人、无辜者、占有人、债务人和被告人等。又如“In dubiis, benlgniora lxaeferenda sunt”，即在疑案中，应采用较合宜的见解和较公允的解释；“In dubiis, magis dignum est accipfendum”，在疑案中，应采纳或接受更有价值的观点；“in dubio, haec legis construction quam verba ostendunt”，在疑案中，应采用词语明示的意义；等等。
作为有利被告原则拉丁文载体的“in dubio pro reo”，其原义是证据存疑时应当作出有利被告的选择。但是，无论是在罗马刑事法还是在作为其承继者的大陆法系刑事法中，作为一种理念的有利被告论，实际已超越了“in dubio pro reo”的原始含义而在刑事实体法和程序法中得到了贯彻。甚至可以认为，在大陆法系刑事法中，有利被告实际上是作为主宰刑事法的重要理念而存在的。同时，有利被告的理念对英美程序法与实体法相关法律制度的发展也有重要影响。
存疑有利于被告的法理，已在近现代刑事证据制度中普遍适用。各国的共同点是承认无罪推定原则，即“任何受到刑事指控的人应该享有无罪推定的权利直至依据法律证明其有罪”（联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款）。在此原则之下，必然确认存疑有利于被告法理，因为后者为前者的“题中应有之义”。但各国设置和应用该法理的制度路径有所不同。通过比较研究及类型化处理，可大致区分为美、英等国与德、日等国两种类型。
2.美、英等国类型
美国、英国、法国、意大利等国的法律制度，以及联合国与其他国际组织确立的国际刑事司法准则，皆承认无罪推定原则，并以此涵摄存疑有利于被告的法律精神，同时，以证明责任与证明标准规范及法理支持该原则适用。美国证据法大家塞耶指出，无罪推定强调的是被告人必须被证据证明，才能认定有罪。随后的威格摩尔和麦考密克也主张无罪推定仅为一项证明规则。这被认为是20世纪英美法系对无罪推定的主流观点。
在法国，1789年《人权宣言》宣示了无罪推定，1958年10月的宪法序言中重申了《人权宣言》的各项原则。1950年签署的《欧洲人权公约》第6条第2项规定了无罪推定原则：“任何受指控犯罪的人，在未依法确定其有罪之前，推定其无罪。”法国于1974年5月批准了这一公约并予以公布。如法国学者所称：“这一推定应当使受其利益的人免负举证责任。它所产生的结果首先是，犯罪嫌疑人或者受到追诉的人无需举证证明其无罪；举证证明其有罪的责任落在提出追诉的一方当事人。……如果由民事当事人或检察机关收集的证据不足以使审判法官产生‘内心确信’（自由心证，conviction intime），以及如果存在疑问，那么，轻罪被告人或重罪被告人应当得到免予起诉或宣告无罪之处理。所以，我们说‘疑问有利于被告人’（Le doute profite à l′accuse, in dubio pro reo）。”
3.德、日等国类型
德国、日本等国家，在承认无罪推定的同时，确认“存疑有利于被告”法理，前者位阶更高，被认为是刑事诉讼基本原则，后者则被认为是指导司法操作的刑事证据法原则。德国托马斯·魏根特教授称：“无罪推定原则在德国法律体系中所享有的崇高地位与其在其他法律体系中所享有的地位并无二致。作为德国最高司法权威的联邦宪法法院在其1987年的判决中宣称：‘无罪推定是法治国原则（建立在法治基础上的一种状态）的一个特征因而享有宪法规范的等级。’”克劳思·罗科信教授指出：“罪疑唯轻原则是很重要的刑事诉讼法上的证据原则，亦即在有疑问时，应做有利于被告之决定（in dubio pro reo）。此原则并无法条明文规定，然其乃间接地经由责任原则（Schuldgrundsatz）及刑事诉讼法第261条（内心确信）推衍出来的；因为法院要在确信被告的罪责之后，才能形成一判决，此时任何一项对罪责要件的怀疑均必定阻碍该刑事判决。《欧洲人权公约》第6条第2项也涵盖了罪疑唯轻原则。”
日本承认《世界人权宣言》第11条及《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款所规定的无罪推定原则。日本《宪法》第31条被认为系无罪推定原则的实定法根据，《刑事诉讼法》第336条系疑罪从无原则的体现。学者认为无罪推定中所包含的“存疑有利于被告”思想，是刑事证据法的基本原则。日本最高法院判例称，存疑时有利于被告人是刑事审判的铁则。
（二）与无罪推定原则关系的进一步探讨
存疑有利于被告原则与无罪推定原则联系紧密，二者指向一致，但含义与功用有别。无罪推定原则作为国际刑事司法基本准则，且在不少国家属于具有宪法规范意义的法律原则，其位阶高于有利被告原则但又对其难以替代。在以上所作比较法概况分析的基础上，需要进一步探讨两项原则的关系。
其一，二者互为渊源。源于罗马法的存疑有利于被告的法律思想，是较为晚近产生的无罪推定原则的思想渊源之一。但在另一方面，由于无罪推定是现代各国普遍确认的刑事诉讼基本原则，具有广泛指导意义，并被主要的国际人权保障文件和刑事司法文件所确认，成为公认的国际刑事司法准则，而存疑有利于被告原则作为司法实践中疑案处理的操作理念和方法，又可能成为其下位原则，并从无罪推定原则获得理念支撑及存在根据。因此可以说二者互为渊源——存疑有利于被告是无罪推定的历史渊源，而在近现代法中，无罪推定又成为存疑有利于被告的法理渊源和依据。
其二，无罪推定包含存疑有利于被告观念，且有更高的位阶和更丰富的内涵。“从一开始，无罪推定就被定位为一个基于但又超越证据法内涵的人权原则，被赋予了类似美国‘正当法律程序’条款的功能。”无罪推定的核心理念，是任何人未被证实且被法院判决有罪之前，都应被推定为无罪。在此理念之下，必然要求控诉方承担证实犯罪达到证明标准的责任，同时赋予被告人不自证其罪的权利，还要求给予犯罪嫌疑人、被告人人道待遇，包括限制强制措施的适用。存疑有利于被告亦要求在控方未能按证据标准证实犯罪时，推定被告人无罪。因此，在证明责任及法律后果这一核心要旨上，两项原则可相互替代。但无罪推定作为基本诉讼原则，所包含的诉讼待遇等要求则不属于存疑有利于被告原则的内容。
其三，存疑有利于被告作为操作性证据原则，部分内容超越无罪推定的内涵外延。一是无罪推定仅回答有罪无罪的问题，而存疑有利于被告同时回答罪轻罪重的问题。可见，“罪疑从轻”超越无罪推定。二是对于辩护性事实情节如何认定，也属于有利被告原则的适用范围，这也是无罪推定未包含的。亦即“功疑惟重”的处置原则超越无罪推定。此外，将有利被告原则作为实体法及程序法原则适用时，从中开出的“一事不再理”（“禁止双重危险”）等制度法理，亦是无罪推定所难以涵盖的。
（三）法理基础
存疑有利于被告原则，是刑事司法中人权保护思想的集中体现。其主要法理基础是“宁纵勿枉”的法律思想，即宁愿放过一个坏人，也不冤枉一个好人——“与其杀不辜，宁失不经”。亦如有学者称：“在刑事审判中，事实认定者必须对被告人采取一种‘保护性态度’：在对某人作出不利认定时，要比作出有利认定时秉持更多的谨慎。这种不对称以下述价值判断为基础：给无辜者定罪的错误比宣告有罪者无辜的错误更大。”因此，“事实认定者必须将拇指放在正义天平的被告方”。
对于有利被告的法理根据，日本学者木谷明从正义论角度作了较为全面的解释。其一，惩罚无辜和放纵罪犯均为非正义，但惩罚无辜的同时放纵了罪犯，是“双重的非正义”；其二，惩罚无辜的非正义，必须由受处罚的被告人一人承担，而放纵罪犯的非正义则分散到整个社会，因此每个人的损失应该会减轻很多，这类似于一种保险机制；其三，已经发生的犯罪的结果已无法挽回，处罚无辜则意味着国家参与了新的非正义的行为，所以无论如何都应避免。综上，不得不承认，不罚无辜优先于有罪必罚，这里包含刑事司法的绝对价值。
存疑有利于被告原则，也是维系刑事诉讼构造平衡、实现当事人对等的需要。如日本学者认为，有怀疑时要从有利于被告人方面考虑，体现保障人权的精神，这在日本当事人主义诉讼结构下具有特殊意义。因为司法警察和检察官处于强有力的当事人地位，双方当事人对等原则是刑事诉讼的最高理念，因此在认定事实有怀疑时，应当作出有利于被告人的解释。而在职权主义诉讼条件下，由于国家相对于被告方处于更加强有力的地位，因此，在事实查证出现疑点时，更应实行有利被告的评价，以适度平衡控辩关系。
上述法理，均可作为存疑有利于被告原则的正当性依据。尤其是诉讼结构相对平衡的理论，对于解释我国刑事诉讼中存疑有利于被告原则的正当性与必要性的作用显著。我国现行刑事诉讼构造将“公、检、法”作为分别执掌刑事诉讼程序阶段的国家机关，且实行彼此相互制约及相互配合的制度，不实行强制侦查的司法控制，“以审判为中心”的诉讼构造尚待建立，控辩不平衡因此更为突出，在此种态势下，坚持和强调存疑有利于被告原则，对于适当平衡控辩关系、保障案件质量具有特别重要的意义。
除上述具体法理根据外，我国刑事诉讼中的存疑有利于被告原则根本上源于《宪法》第33条中“国家尊重和保障人权”的规定，是人权保障原则在刑事司法中的具体体现。同时，也是“以事实为根据，以法律为准绳”的客观原则与法治原则的必然要求。
二、中国法中的存疑有利于被告原则及适用分歧
从比较法上论，存疑有利于被告原则既涉及事实认定，也涉及法律适用，后者争议较大。而该原则适用于证据事实的认定，在国内外均无争议，只是在适用范围与适用方法上有不同看法。本文仅论证据法意义上的有利被告原则，不涉及法律适用存疑问题。
（一）我国法律中“存疑有利于被告原则”的来源
如果说“无罪推定”系西方法律原则，“存疑有利于被告”则并非舶来品，我国传统法律文化与长期司法实践蕴含、体现了该原则。
其一，该原则与中国法律传统中的人道主义思想联系紧密。“存疑有利于被告”可谓人类法律文明的共同观念。中华文明在很早时候就发育出保护罪案当事人的司法思想。《尚书》中有名言：“与其杀不辜，宁失不经。”宋人蔡沈对其含义和缘由作了一番解释：“辜，罪。经，常也。谓法可以杀，可以无杀。杀之，则恐陷于非辜；不杀之，恐失于轻纵。二者皆非圣人至公至平之意。而杀不辜，尤圣人之所不忍也。故与其杀之而还彼之生，宁姑全之而自受失刑之责。”此外，《尚书·大禹谟》中还有进一步的表达：“罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。”但通说认为《尚书·大禹谟》是晋朝人伪作，不过作者总结了前人的思想，作出了清晰完整的表达，对后世影响很大。
不过，认识中国古代有利被告的司法理念时应注意，由于古代缺乏明确区分事实与规范、证据法与实体法的法律技术，罪疑之“疑”具有一定的模糊性，虽然主要为“事疑”，但有时也指“法疑”，而不限于证据事实上产生的疑问。而且，中国古代的“罪疑惟轻”不意味着“疑罪从无”，后者虽有思想倡导，亦有制度规范，但在实践中适用较少，而更多地体现于“罪疑收赎”及降等处罚的制度。《尚书·吕刑》记载：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。”其意被释为：“刑疑赦从罚，罚疑赦从免，其当清察，能得其理。”但即使如此，古代“罪疑惟轻”司法理念对后世的积极影响，应是不争之事实。
其二，该原则是中国现代司法实践中人道主义思想的体现。无论是南京政府时期的司法，还是中国共产党领导的根据地、解放区，均实行证据裁判原则，要求控诉方承担证明责任，要求刑事诉讼证明达到法定标准，否则不能对被告人定罪并处以刑罚。新中国成立后的刑事司法政策与实践，亦坚持证据裁判，并以“就低不就高”“疑罪从无”或“罪疑从轻”的思想指导刑事诉讼的事实认定。
其三，无罪推定原则的引入发挥了积极影响。改革开放后，在学习借鉴西方法律思想及法律制度的过程中，无罪推定原则对我国刑事法学界及实务界有较大影响。1996年修改刑事诉讼法时明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”该规定被认为是吸收了无罪推定原则的基本精神，刑事诉讼法学界与实务界普遍认为“无罪推定”应在我国刑事诉讼中完整确立。最高人民法院在相关司法文件中也已提出实行“无罪推定原则”。我国司法机关平反佘祥林、聂树斌、呼格吉勒图、赵作海等一系列冤假错案的实践，也充分体现了疑罪从无、无罪推定的精神。
（二）法律规范根据
存疑有利于被告原则在我国刑事诉讼法中主要通过举证责任和证明标准法律规范，以及不起诉和无罪判决法律规范予以体现，在相关司法文件中亦有明确规定，可以说该原则的法律规范根据十分充分。
一是关于举证责任和证明标准的法律规范。《刑事诉讼法》第51条规定举证责任，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”；第55条规定了证明标准，“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。此外，《刑事诉讼法》第162、176条等对侦查终结和提起公诉的证据标准也作了明确规定。举证责任包括责任主体举证达到证明标准的行为责任，以及承担相应法律后果的结果责任，因此，存疑时作出有利于被告人的认定，显然是举证责任和证明标准规范的题中应有之义。
二是关于不起诉与无罪判决的法律规范。《刑事诉讼法》第175条第4款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”第200条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”此外，第236条第3项，第253条第1、2项分别对二审及审判监督程序中的裁判也作出了类似规定。这些规定是举证责任与证明标准规范的延伸，是指控未能达到证明标准所致法律后果的规定，也是疑罪从无、存疑有利于被告的明确体现。
三是相关司法文件对存疑有利于被告原则的规定。2017年《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第30条规定：“定罪证据不足的案件，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分，量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。”这一规定重申了刑事诉讼法疑罪从无的精神，并进一步明确了对具备定罪条件的案件，在量刑情节上存疑时的认定原则，即“罪疑从轻”。而且，从法解释学上分析，量刑情节既包括不利于被告的情节，也包括有利于被告的情节，对这两方面的存疑，根据该文件均应作出对被告有利的认定。
（三）适用中存在的分歧意见
虽然无罪推定尚未被确立为我国刑事诉讼法基本原则，但含有“疑罪从无”“罪疑从轻”的存疑有利于被告原则，既有法律和司法解释根据，又被长期的司法实践普遍接受，我国刑事诉讼法显然体现了存疑有利于被告的精神。
适用存疑有利于被告原则，迄今无争议的是对指控犯罪事实的“疑罪从无”及构成犯罪的情况下的“罪疑从轻”，包括有罪无罪存疑时应认定无罪；重罪事实存疑，则对重罪事实不予认定而认定有证据支持的较轻犯罪事实；多起犯罪中部分犯罪事实存疑，则对该部分事实不予认定；从重情节存疑，则对该情节不予认定；涉案数额存疑，则采取就低不就高的方式认定；等等。
然而，对该原则的内涵及其适用，仍在一系列问题上未取得一致，呈现出观点的明显分歧。一个突出分歧是，如何理解以及在实践中如何把握案件事实“存疑”。另一突出分歧是，该原则能否适用以及如何适用于对被告有利的事实情节，如杀人案被告供称，案件起因是被害人主动挑衅，但认定这一情节的证据不充分，此时能否适用存疑有利于被告原则确认这一情节。此外，在其他一些情形也有较大分歧。例如，利益冲突的对合犯罪能否适用及如何适用该原则；多因一果案件具体因果关系不明能否适用该原则；该原则能否适用于程序性证据事实；适用存疑有利于被告原则是否应当有例外情形；等等。这些问题都需作探析。
三、适用存疑有利于被告原则的思想观念、前提与方法
正确适用存疑有利于被告原则，首先需要树立正确的司法观念、准确把握该原则的内涵、掌握其适用的基本方法。
（一）存疑有利于被告原则适用的思想观念
在司法观念上，要坚决摒弃有罪推定的传统观念，牢固树立无罪推定的现代司法观念。其次，要注意打击犯罪与保障人权的平衡。存疑有利于被告，并非凡有疑点均应作出对被告有利的解释和处理，而应注意区分是法律适用之疑还是证据事实之疑，是合理怀疑还是一般疑点，乃至吹毛求疵等。要注意该原则的适用是有条件、有限度的，且不排除在有规范根据的特定情况下不适用该原则。总体而言，在无罪推定司法观念的指导下，坚持打击犯罪与保障人权的平衡，是适用该原则的基本指导思想，也是本文分析论证所贯穿的一条主线。
（二）存疑有利于被告原则的适用前提
该原则的适用前提是取证不能，即案件取证已经穷尽手段，仍然“存疑”，因此依“两害相权取其轻”的权衡原则作出处理。在程序意义上，该原则适用于将被或已被刑事指控的被告人。如果处于侦查取证阶段，则应当穷尽侦查取证手段，查清犯罪嫌疑人罪嫌。只有侦查取证终结，对拟控告对象及其涉嫌的犯罪事实，才能适用该原则进行处理。而且，即使到了审查起诉及审判阶段，如有可能补充侦查或依职权调查证据进一步查清事实，亦不适用该原则。但需注意，作为适用前提的“穷尽取证手段”需要受到程序正当性的约束并受法律规制。
（三）案件事实“存疑”的具体把握
理解与适用该原则的关键是正确认定案件事实“存疑”。一般理解，存疑，即对定罪量刑的基本事实存在怀疑，以致事实真伪不明，而解释“存疑”又有不同的路径和方法。
第一种是概率论方法。一种典型的概率解释是，将事实存疑的状态解释为该事实的有无存在50%对50%的可能性（概率）。唐律解释“罪疑”时称：“疑，谓虚实之证等，是非之理均”，即概率“均等”，表达了这种存疑状态。
第二种是心证方法，即对相关事实的存在，判定者存在“合理的怀疑”。木谷明教授指出：“根据存疑有利于被告的原则，只要有合理的怀疑，被告就会被判无罪。”他同时指出合理怀疑的某种不确定性：“到底有多少嫌疑才算有合理的怀疑呢？并不明确。因此，把重心放在维持社会秩序的法官，为了不让真凶逃脱，会尽量缩小‘合理怀疑’的范围；而重视无辜不罚的法官，则会适当扩展‘合理怀疑’的范围。这种立场上的差异，不仅体现在合理怀疑与否的最终判断上，也体现在对个别具体事实（间接事实）的认定上，即所谓‘强势的认定’与‘弱势的认定’。”
第三种方法与第二种方法接近，但主要不是以内心的怀疑为依据，而是以相对客观化的证明标准衡量，事实“存疑”是指未达到法定证明标准。根据立法，我国刑事案件的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，要求对所认定事实已排除合理怀疑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第72条第2款规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准。”指控事实如果未达到上述证明标准，应属事实“存疑”。
对于上述解释方法，笔者认为，第一，概率论的方法虽然似乎科学准确，但总体上不太契合诉讼证明的自由心证特质，即存在艾伦教授所论之“数字化障碍”等应用障碍，除某些电子数据客观性审查等特殊情况外，证据标准上某种量化的数值在通常情况下仅能表达一种大致的信念。而以概率均等作为存疑标准则不可用，因为对于指控事实，只要未达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准（刑事证据法学理上还有“高度盖然性”或“极大的可能性”的表述），即应认为事实“存疑”，不必要求达致50％的事实否定之可能性。
第二，心证的方法，即对案件事实存在“合理怀疑”，直接准确地表达了事实“存疑”，这也是域外学者常用的解释方法，但此种表达不够全面——虽可适用于一般的情况，即对于有罪事实及从重处罚的指控性，存在合理怀疑就不能认定该事实；但是对于辩护性事实，如立功、自首、正当防卫等事实的认定，如存在合理怀疑仍予认定，则容易引起歧义，也难以被司法实践所接受。
第三，更为全面、准确的表达应当是，作为存疑有利于被告原则适用前提的事实“存疑”，是指案件事实证明未达到案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准。这是一个总体性的要求，但分别对指控性事实和辩护性事实，则有不同的界定：对前者是指证明未达证明标准，存在合理怀疑，由此作出有利被告的处置；而对后者，则是指证明未达到指控事实的证明标准，因证据不充分以致事实不够清楚而存在“疑点”，但已经达到“优势证据”标准，仍应适用有利被告原则。
（四）如何适用利益归于被告的原则
在事实存疑的情况下，将利益归于被告有三种基本方式：一是“疑罪从无”，即犯罪构成要件事实存疑，实行无罪推定、疑罪从无；二是“罪疑从轻”，即在构成犯罪的基本事实无疑的情况下，重罪事实及从重量刑情节事实存疑，则认定较轻的犯罪或选择较轻的量刑情节（包括次数、数额等）处罚；三是“功疑惟重”，即有利被告的事实在证明上虽尚存疑点，但已经达到优势证据的标准，则应当作出对被告有利的认定和处理。
除以上三种基本处置方式外，还应确认一种新的处置方式，即以协商性司法（或称“合作式司法”）方式处理部分疑罪。从法理上看，“疑罪从无”当然是正确的。在罪与非罪事实存疑的案件中，如果按照有罪处理，即使是量刑上打折，仍然可能冤枉无辜之人，并且可能加剧公权力的滥用。然而，在我国现实条件下，如果对疑罪一律按照无罪处理，可能难以被社会普遍接受，实践中也难以做到。对此我们可以借鉴法治发达国家的经验。众所周知，在英美法中，辩诉交易盛行，大量证据不足的案件通过辩诉交易解决。大陆法传统上遵循“实体真实”和“责任主义”的刑事司法理念，强调“真实符合论”，但随着有组织犯罪、经济犯罪、公害犯罪的增加，德国从20世纪70年代末80年代初产生了“认罪协商”的做法，经多年争议后，2009年修改立法时被正式确认为法律制度。在认罪协商案件中，“真实符合论”事实上被弱化，而“真实合意论”取得了优势地位，尽管德国宪法法院仍然强调法官的真实发现义务，实践中法官已经无法普遍做到。意大利、法国等传统大陆法系国家均在不同程度上确立了类似于辩诉交易的制度，反映了“实体真实”理念的松动。由此影响建立在“真实符合论”基础上的“疑罪从无”。因为在犯罪已经明显组织化、商业化、智能化的时代，“真实符合论”已经越来越难以得到坚守，相反，在一定范围内以“真实合意论”为基础实行“协商性司法”，既实现了“妥协的正义”，保障了司法的根本公正（fundamental fairness），也有利于保护公共利益和被害人的合法权益。
因此，在我国犯罪结构已经进入轻罪化的新的历史时期，贯彻适用存疑有利于被告原则及“疑罪从无”规则，应当有新思维和新规则。在坚持存疑有利于被告的三种基本处置方式的同时，要培育协商性司法新思维，积极运用认罪认罚从宽制度，允许对认罪认罚的轻罪案件，即可能判处三年以下有期徒刑，以简易程序或速裁程序审理的案件，只要司法人员对定罪事实能够建立心证，即“排除合理怀疑”，即使证据的充分性、印证性方面存在某些不足，在辩诉协商及被告人真诚认罪认罚的前提下，仍可以定罪判罚。不过，为保障案件质量，对目前我国认罪认罚程序运行中存在的控辩不平衡、“以审判中心”未有效贯彻等问题应当协同解决。随着人权保障水平和程序正当性的不断提升，之后亦可探索对重罪中的疑罪以协商性司法方式处理的路径。
四、辩护性事实如何适用存疑有利于被告原则
辩护性事实适用存疑有利于被告原则，是实践中争议较大的问题。这一问题包含三项有争议的内容：首先是能否适用；其次是如果可适用，适用标准如何设定；最后是适用范围如何界定。
（一）辩护性事实能否适用存疑有利于被告原则
在司法实践中，有观点认为，存疑有利于被告并不是普遍适用的原则，该原则只适用于对被告人不利的事实，不适用于对被告人有利的事实。“如果对有利于被告人的事实，适用‘存疑有利于被告’原则，那么，在逻辑上则是把有利于被告人的存疑事实推定为存在，这违背了证明的基本规则。”
笔者认为，对有利被告的事实，即辩护性事实，存疑时一律适用有利被告原则将其推定为存在是不适当的。因为如前所述，事实“存疑”是未达法定证明标准，但其中包含不同的盖然性等级。如果辩护性事实疑义重大，该事实成立的客观可能性较小，就不应当适用有利被告原则。否则，从证明原理看，将证据支撑性低、存在可能性小的案件事实推定为存在，确实有违证明的基本规则，同时破坏了打击犯罪与保障人权的平衡。亦如此理，对于辩护性事实的存在与不存在的可能性均等的情形，也不应适用有利被告原则。然而，如果事实虽然尚存某种疑问，如证据印证不充分，因此未达到“事实清楚”的证明程度，但其存在较之不存在具有“较大可能性”，那么，就应具备适用存疑有利于被告原则的条件。
辩护性事实可适用该原则的理据如下：首先，从法理上分析，这是存疑有利于被告原则自身的逻辑推演。既然指控性事实存疑，应当作出对被告有利的认定，那么，辩护性事实存疑，当然也应当遵从同一逻辑，即有利被告。其次，这是有利被告原则正当性根据的要求。如前所述，有利被告原则是在以国家力量追诉犯罪的条件下，对控辩关系相对平衡的一种考量。即在控辩双方实际力量并不均等的情况下，对控辩事实存在不同的处置策略：指控性事实，需达到很高的证明程度；辩护性事实，则无需达到同样的证明程度，从辩方的实际证明条件看，也很难达到这种程度，而势必采取较低的证明标准，如“优势证据”标准。最后，辩护性事实存疑应适用有利被告原则，在我国有规范依据。前引多个司法文件已明确规定，“量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定”。其中当然包含有利被告的量刑事实存疑的情况。
（二）辩护性事实如何适用存疑有利于被告原则
辩护性事实存疑时适用存疑有利于被告原则，其条件是具有“较大可能性”，即证据学上的“优势证据”。由于法律和司法解释对辩护性事实的证明标准并未作出明确规定，学界的研究也少有论及。因此，对适用这一标准需作出进一步论证。
英美法中，对被告方作出抗辩的对其有利的事实，鉴于控辩双方实际诉讼能力的不平衡，以及对个案中防止冤枉无辜较之惩治犯罪更为重视的价值考量，所适用的证明标准明显低于排除合理怀疑的控诉性证明标准，通常表述为“概率比较”或“优势证据”，有时表述为“比不可能更可能”（more likely than not）。
在我国刑事诉讼实践中，虽然缺乏法律规范，但主流观点认为，辩护性事实应适用较低的证明标准，即“优势证据”证明标准。如有论者指出，“对有利于被告人的罪轻事实的证明标准可以适用优势证据的标准，不必再作进一步的细分”。其理由是，如果对此类事实适用较高证明标准，在控辩力量不平衡的态势下，“实际上变相剥夺了被告方举证的权利”。
辩护性事实适用优势证据标准，亦为司法实践所认可。典型案例如“李某、刘某贩卖毒品案”。该案二审中，李某称自己有协助公安机关抓捕同案犯刘某的立功行为，为此向法庭提供了抓捕前其与刘某的通话记录，据此证实其通过电话确定了同案犯的具体藏匿地址，并将该地址及时告知了公安机关。此外，同案犯刘某在二审的供述证实，其在与李某的通话过程中曾将自己所处详细位置告知，而后被公安机关抓获。但公诉方否认李某立功，向法庭提交了由公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》和《情况说明》，称同案犯刘某的落网是公安机关运用技术侦查手段，通过同案犯QQ锁定其藏匿地址所致，否认李某有提供同案犯具体藏匿地址的行为。但公安机关既未提供QQ号码，又未提供相关审批手续。故该《情况说明》证明的内容，法院不予采信。法庭综合衡量后，认为李某的上诉理由能够得到同案犯供述的印证，相对于公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》和《情况说明》，可信度更大。故二审法院根据优势证据裁判标准，认定李某有协助抓获同案犯的行为。该案例的编写者认为，司法实践中，诸如立功等有利于被告人的量刑情节，通常由被告方提出。相应地，被告方通常会承担主要的证明责任。具体而言，被告方的这种证明责任需要达到优势证据的程度，在存在两种相反的事实认定的可能下，只要其中一种事实存在的可能性具有证据上的相对优势，也就是相对另一种事实存在的可能性而言，该种事实成立的可能性更大一些，那么，法庭就该确信该种事实的成立，并将其作为裁判的依据。
对司法实践而言，难点还在于如何把握“优势证据”标准，包括如何把握该标准与证据确实、充分标准的区别。斟酌而论，可从以下三个方面理解“优势证据”标准：一是从比较概率（并非前文提到的精确概率）角度而言——“比不可能更可能”，即该事实的存在较之不存在有“更大的可能性”。二是从证据的质与量分析。证据充分性尚嫌不足，尤其是印证性可能有所欠缺，但仍然存在确实性较高的基本证据。三是以心证而论，借用一个诉讼合理主义的概念：拟认定的事实，已达到“合理的可接受性”。即根据证据情势，对该事实的司法认定，符合一般经验法则，因此能被一般社会意识所接受。例如伤害致死案件，就案件起因，被告称死者寻衅滋事首先动手，如有间接证据表明其辩解具有较大可能性，即使因证据不够充分而存在证明疑点，亦应作出有利被告的认定。
（三）辩护性事实适用存疑有利于被告原则的对象与范围
前引相关法律文件规定，定罪证据不足，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；量刑证据存疑，应当作出有利于被告人的认定。这里并未提到有利被告的定罪事实即犯罪构成要件事实存疑如何认定，那么，这一规定是否意味着辩护性事实存疑时作出有利被告的认定仅指量刑事实，不包括定罪事实？
笔者认为，相关法律文件虽然规定不够详尽，但辩护无罪的证据存疑，仍应按照优势证据标准，适用存疑有利于被告原则。主要理由是：其一，从比较研究看，辩护性证据，无论是涉及定罪还是量刑，均适用低于控诉证据的标准，如优势证据标准。如达到此标准，即使存在某种疑点，也应作出有利被告的认定。其二，从《刑事诉讼法解释》的规范逻辑看，定罪证据存疑，应当作出有利被告的认定。该解释第72条第2款规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。”这一规定说明，不利于被告人的定罪、量刑，证据应“确实、充分”，进而可以推导出隐含的规范意见——从宽处罚、有利于被告人的事实，无论是定罪还是量刑，均不必要求适用证据确实、充分的标准。其三，最高人民法院相关司法文件已确认定罪量刑均适用存疑有利于被告原则，即使是针对辩护性事实。例如，2023年6月最高人民法院发布的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要（昆明纪要）》第7条，就“隐匿身份人员实施侦查案件的处理问题”规定，“存在或者不排除存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形，影响定罪量刑的，应当作出有利于被告人的处理”。其四，构成要件上的辩护性事实，如果达到优势证据，势必冲击指控证据，使相应的要件事实证据不能成立，产生证据不足、指控不能成立的法律效果。
五、存疑有利于被告原则的具体适用及例外情形
存疑有利于被告原则，主要是在实体法事实存疑时适用。司法实践中存在一些具体情形如何适用该原则的争议，笔者拟对两种较为典型的情形作出分析，并对程序法事实能否适用以及该原则适用的例外情形作初步探讨。
（一）利益冲突的对合犯罪案件如何适用存疑有利于被告原则
对于有利被告原则，在职务犯罪司法实践中经常遇到的一个难题是，存在利益冲突的对合犯罪中如何适用该原则。典型情况是行贿、受贿这类对合性犯罪，索贿情节存疑时的事实认定与法律适用问题。
《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”根据相关司法解释和裁判实践，索贿对于受贿人是从重情节，对行贿人则是从轻情节。《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”因此，勒索贿赂，即以威胁方式实施索贿，对行贿人而言是出罪事由之一。鉴于索贿涉及量刑轻重甚至出罪问题，是否认定该情节涉及双方利益冲突，因此，行贿人常称被索贿，但受贿人不承认，在缺乏佐证的情况下，就形成“一对一”的存疑情节。
事实存疑，即未达到指控犯罪的证明标准，该事实就不能认定，因此，对受贿犯罪，应当适用有利被告原则，不认定索贿而仅认定“非法收受他人财物”。这一点并无争议。同时，因为坚持法制统一性原则及既判力原则，在确认受贿犯罪事实后，对行贿犯罪事实的认定，不能与之相矛盾，因此实践中也普遍采取行、受贿案件事实情节统一协调的处理方式，即对受贿人认定为“收受”贿赂，而对行贿人的行贿也相应认定为无索贿前提的给予贿赂。然而，因系对合犯罪，事实情节的认定具有相对性——对受贿人有利的，则对行贿人不利；反之亦然。也就是说，存疑状态下否定索贿情节，固然对受贿人有利，却对行贿人不利，即在存疑的情况下，利益仅给受贿方而不予行贿人。此时打破了司法的公平性，这是利益冲突情况下形成的一个悖论。
就利益冲突的对合犯罪如何适用有利被告原则，笔者认为，应当以不同的证据标准为依据，根据证据构成分别适用该原则，作出合情合理的处理。具体而言，控诉有罪及从重处罚的证据需达到证据确实、充分，排除合理怀疑的标准，如未达到该标准，该事实情节不能认定。同时，有利被告的证据，需达到优势证据标准，如果达到这一标准，则有利被告的事实应当认定。这就意味着在受贿案件不认定索贿的情况下，行贿案件仍然可以认定行贿人被索贿。这是刑事案件证明标准的差别性所产生的事实认定的区别，是有利被告的人权保护原则平等适用的结果，既有法理根据，在司法实践中也应具有可行性。
实际上，对于受贿案件，已经有观点肯定了存疑有利于被告（被调查人）原则的平等适用，指出：“如果经过深入细致的调查，最终仍没有查明是‘索取’还是‘收受’，则应当在查明收送财物事实的基础上，按照有利于被调查人的原则，对国家工作人员，认定为涉嫌收受型受贿；对于请托人，认定为涉嫌被索取型行贿”。不过，该文的不足在于，存疑的情况下，对于请托人认定涉嫌被索取型行贿犯罪是有条件的，即需达到优势证据标准。
在对合犯罪中平等适用有利被告原则的做法也已经见诸判例。如，在一起行贿案中，关于其中100万元是否是索贿，行贿人与受贿人各执一词。行贿与受贿案件依惯例分案处理，受贿案判决认定为普通收受贿赂，且已生效。在后续的行贿案审判中，辩护人针对直接证据一对一的情形，从行为逻辑、行为背景、行为方式、行为必要性、行为前后的间接事实等五个方面，论证索贿更符合本案实际情况，更符合常识常理常情。辩护意见被法官采纳，刑事判决书认定：“被告人行贿款中的100万元不排除系他人索要情形，量刑时综合全案予以考虑”。
（二）多因一果具体因果关系存疑能否适用存疑有利于被告原则
多因一果具体因果关系存疑，此处是指两个以上的犯罪嫌疑人的行为均指向一个犯罪结果，但犯罪结果发生的具体原因及因果关系不明确。如，聚众斗殴，致一人重伤，加害方多人，但由谁打击致人重伤不清楚。在类似情况下，是否适用及如何适用有利被告原则，是实践中需要解决的一个问题。对此，有观点认为：“在共同犯罪中，对其中的部分犯罪事实查不清具体是哪个被告人所为，不适用‘存疑有利于被告’原则。如两个被告人都推脱是对方动手杀人，自己只是从旁帮助了一下，具体是谁实施杀人查不清。这种情况应该对二被告人在整个犯罪过程中的地位、作用进行判断，从犯意提出，犯罪工具准备，选择作案对象、时间、地点，获利分赃等情况，判断哪个被告人的作用更大，然后按照主犯应对其所参与的或者组织的全部犯罪定罪处罚”。
上述观点固然是一种解决办法，但问题在于，多因一果具体因果关系不明的案件包括多种情况，根据案件情节总体比较并作主从犯罪责区分，只是其中一种情况及一种处理方式，似乎不能由此认为类似案件均不适用有利被告原则。因缺乏明确法解释规范应对各种不同情况，需结合刑法相关原理处理此类案件。以杀人案为例，将多因一果具体因果关系不明的一些典型情形及其应对概述如下：
情形一：甲乙相互有意思联络共同故意杀害丙，同时开枪，丙死亡。事后查明只有一枪致命，但无法查明是谁打的，这种情形下，由于甲乙是共同正犯，根据部分实行担全部责任的原则，即使无法查明是谁的一枪致命，甲乙对死亡结果都要负责。均定故意杀人罪既遂，在定罪上不应适用有利被告原则。
情形二：甲乙相互没有意思联络，均故意杀害丙，同时开枪后丙死亡。事后查明只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的。这种情形下甲乙不构成共同犯罪，需单独处理，由于无法查明因果关系，应适用有利被告原则，即在构成杀人罪的前提下，罪疑从轻，甲乙都构成故意杀人罪未遂。
情形三：甲乙相互没有意思联络，均有过失，同时向丙开枪，丙死亡。事后查明只有一枪致命但无法查明致命一枪是谁打的。这种情形下甲乙不构成共同犯罪，需单独处理，由于无法查明因果关系，应适用有利被告原则，疑罪从无，甲乙都不构成过失致人死亡罪，均无罪。
以上三种典型情形（其他还有被告犯意不同，以及有意思联络但属共同过失等情形），适用有利被告原则，应结合刑法的共犯原理处理，可以说具有法理依据和司法妥当性。然而，后两种存疑情形均适用存疑有利于被告原则，但第一种情形不适用，是否意味着该原则在此类案件中的适用不具有普遍性，这是一个问题。
笔者认为，即使共同正犯对犯罪结果承担共同的犯罪既遂责任，在定罪问题上不适用有利被告原则，但具体因果关系不清楚这一情节对量刑亦有影响，尤其可能影响死刑适用。而且，即使是前述案例——两个被告人都推脱是对方动手杀人，具体是谁实施杀人不清楚，法官综合案件情况分清主从关系予以处理的情况，也不排除有利被告原则的适用。因为无论具体因果关系是否清楚，法院均应根据具体情节，对二被告人在整个犯罪过程中的地位、作用进行判断，在可能的情况下，区分主从进行处理。但即使认定为主犯，由于对其是否直接实施了杀人行为并致被害人死亡的事实存疑，在量刑上仍应适用存疑有利于被告原则，其量刑较之事实清楚者应相对较轻，留有一定余地。
综上，两人以上实施行为，产生一个结果，但具体因果关系不清楚，出现要件事实或量刑事实存疑的情况，可适用有利被告原则，但适用的情形及方式受一定条件制约。犯意及其联络、共同正犯等犯罪交互关系，均影响该原则的适用。
（三）程序法事实能否适用存疑有利于被告原则
程序法事实，是关于管辖、回避、强制措施适用以及取证程序等程序问题的事实。程序法事实的认定能否适用有利被告原则，是一个学理上有分歧的问题。罗科信教授称，在德国，依多数说之见解，罪疑唯轻原则并不适用于有关程序错误的证明。因此如果被告上诉第三审时，主张其陈述是因受虐待（《德国刑事诉讼法》第136a条）而被逼出来的，判例上的见解是，如果该违法的虐待无法被证明时，则需视为不利被告（contra reum）。不过此是否具有永久的正确性，在法治国家的标准衡量下，不无疑问；就被告陈述时亦应尊重其自由意志决定权的观点而言，罪疑唯轻原则亦应适用于违反第136a条的案件。较正确的主张应是，在违反程序规定的案件中，有重大质疑时，应为有利于被告之决定。同时，他引勒曼教授的观点，称违反程序“有极大的可能性”时，应为有利于被告之决定。
程序法事实与实体法事实不同，后者涉及要件事实与量刑事实认定，由此决定有罪无罪及罪行轻重，因此适用存疑有利于被告的司法原则，亦受无罪推定这一基本原则的管控。但程序法事实是关于刑罚权实现的法律程序的必要性、妥当性及正当性的事实，不能简单地以对被告的有利或不利进行评判。例如管辖问题，某一案件是在甲地管辖还是乙地管辖，是基层法院管辖还是中级法院管辖，是普通管辖还是专门管辖，固然在特定情形下可能产生对被告有利或不利的后果，但它本质上是一个依据程序法规定及本案实际情况适当决定管辖权的问题，不是适用疑点利益归于被告的原则即能妥当解决的。应当说，这也是不赞成程序法事实适用存疑有利于被告原则的主要原因。
然而，分析这一问题时应注意三点：其一，作客观评判，程序适用可能存在对被告有利、不利的不同情形并产生相应的价值评判。其二，就主观立场论，程序适用问题上仍存在辩方观点与控方观点的对立，支持辩方即可视为有利被告，反之则视为不利。三是部分程序法事实的认定，直接关系实体法事实的认定。在这类事实认定中，如完全排斥有利被告原则的适用，似有悖于该原则的适用逻辑。例如关于取证程序合法性，如认定为非法证据予以排除，则该证据指向的指控事实就可能因证据不足而无法认定。既然指控事实可适用存疑有利于被告原则，为何决定指控证据正当存在的程序合法性事实就不能适用该原则呢？可见此处存在逻辑自洽性问题。
笔者认为，程序法事实仍属事实认定而非法律适用问题，其事实证明亦需达到一定的证明标准，如未达到此标准而存在事实疑问，在可明确判定利益损益的情况下，可以适用事实存疑利益归于被告的原则。因此，对于直接影响实体法事实认定并导致有罪无罪及量刑轻重处置后果的取证程序合法性事实，可以适用存疑有利于被告原则。我国《刑事诉讼法》第60条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”其中“不能排除”非法取证，即不能排除对非法取证的合理怀疑。对此类证据予以排除，应属存疑有利于被告原则的适用。
对于法律和司法解释没有明确规定适用存疑有利于被告原则处理的其他程序法事实，为避免该原则被不适当地适用，同时维系打击犯罪与保障人权的平衡，应当基于能确认的事实，采用法解释学规则作出相对合理合法的解释并由此适用相关程序法规范，慎用存疑有利于被告原则。
（四）存疑有利于被告原则适用的例外情形
有原则就应当有例外，这似乎是法律原则构造和适用的一个特征。那么，存疑有利于被告原则是否也应当有例外情况，如果有，何种情况可以判定为存疑有利于被告原则的例外，以下作一初步探讨。
从比较法的角度看，无论是无罪推定原则，还是存疑有利于被告原则，其适用均存在例外情况。例如，根据欧洲人权法院的判例，如果控方证明案件事实已经达到表面上成立的程度（prima facie case），而某种情况又明显需要被告人作出解释，被告人却拒绝回答提问或者拒绝作证，陪审团可以根据案件的具体情况作出不利于被告人的推论。这一推论与控方已经提供的证明结合在一起，足以让陪审团形成排除合理怀疑的心证时，陪审团可以认定被告人有罪。这意味着案件表面上成立加上陪审团的不利推论，即等于排除合理怀疑——如果没有推论的存在，案件仍然存在疑问，而这一疑问却由于陪审团作出了不利于被告人的推论得以化解。
笔者认为，在我国司法实践中，存疑有利于被告原则应有例外情形。这些例外，是因为刑事政策的需要以及证明上的困难。根据我国法律及司法解释的相关规定，该原则的例外可以分为以下两种情况：
第一种，直接规定存疑时应作出对被告不利的认定，可谓存疑有利于被告原则的“纯正例外”。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年10月发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条第1、2、3款分别规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”
以上规定，第1款系“明知”证明的一般要求，即“明知”是指“知道”与“应当知道”。第2款是一种法律拟制，即行为人对不满十二周岁的被害人实施性侵害，即直接认定“明知”，不需对其主观状态进行证明，因此，该款规定也不属于存疑有利于被告原则的例外，因为法律拟制不属于事实证明及其存疑问题。第3款规定则明显属于主观要件事实的证明问题。根据该款规定，只要从被害人身体发育状况等因素观察，判断可能是幼女，即认定为行为人“明知”对方是幼女。“可能是幼女”具有不确定性，未达到要件事实的确实性证明标准，明知事实仍然“存疑”。然而，出于对幼女的特殊保护及对证明困难的考虑，法解释规范在此对存疑有利于被告原则适用作了例外规定。
第二种，法律规定被告人承担证明（说明）责任而被告人未能有效履行责任，应作出对被告不利的司法认定和处理。因此种例外是有条件的，可谓“非纯正例外”。如巨额财产来源不明罪中，办案单位已发现官员拥有与其合法财产应有数额不相符的巨额财产，并要求其说明来源，如果其不能说明来源合法，即使没有查清财产的确切来源，仍依法推定来源非法并构成犯罪。这种情况，也就意味着财产来源不明致事实存疑之时，作出对被告不利的推定及司法处理。可见，转移证明责任、降低证明标准从而推定被告有罪的法定情形，不适用存疑有利于被告原则。不过，适用此种例外认定，应当允许被告方对该推定进行反驳。可反驳性是推定的基本特征之一。如果初步推定提出后，被告方能够合理说明情况，有效反驳推定，则该不利推定不能成立。
上述观点可能会有一种反对意见：不利推定所针对的事实情形，能认为是存疑吗？如果对推定事实存在合理怀疑，该不利推定还能够成立吗？例如，发现某官员拥有巨额财产，同时也没有其他合法来源，才能推定其来源不法。也就是说，虽然一方面缺乏证据证实财产来源，但也排除了来源合法的合理怀疑，该推定才能成立，此种情况似乎不能认为“事实存疑”。笔者认为，虽然在一般情况下，指控事实存疑，是指对该事实存在合理怀疑。但在适用推定的情况下，事实存疑，并不意味着对该事实的成立有合理怀疑，而只是说明对该事实的证明没有达到事实清楚，证据确实、充分的程度，因而就本应证明的要件事实，如财产实际来源，存在不清楚的情况，应当说这也是一种事实存疑的状况。对此，前文对存疑的解释中已作一定阐述。
六、结 语
存疑有利于被告是一个普遍适用的刑事证据法原则。不过，该原则的适用是有条件的，应根据所认定事实的性质等设定不同的条件。存疑有利于被告原则的适用与证明标准的设定与把握关系紧密。对不利于被告的事实，应严格证明到证据确实、充分的程度，否则应视为“事实存疑”；对有利于被告的事实，则采优势证据的标准，并相应设定存疑的标准。就“对合性犯罪”“多个致害行为一个危害后果但具体因果关系不清的案件”，以及某些程序法事实，亦可有条件地适用存疑有利于被告原则。同时应注意该原则的例外情形并依法准确把握适用条件和方法。
为了准确理解、正确适用有利被告原则，司法解释应作出更为明确的规定。例如，对《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第30条规定的关于定罪证据不足及量刑证据存疑时的处理原则，虽然已有多个法律文件重申，但就量刑情节尤其是辩护性情节存疑时如何适用有利被告原则，并无进一步的阐释，以致司法实践中存有分歧。对类似问题，应在《刑事诉讼法解释》中作出明确规定和进一步的解释。对一些有分歧的问题，还可以通过发布指导性案例的方式提供司法指引。
虽然我国刑事诉讼实践中经常适用存疑有利于被告原则，但我国刑事诉讼法尚未正式确认可涵盖该原则的“无罪推定”原则，也未将存疑有利于被告原则确立为证据法的基本原则，使刑事诉讼法学和证据法学明显滞后于实践，因此也难以对实践中适用该原则的突出问题进行深入研究。遵循司法实践需求，也鉴于我国“无罪推定”原则及其部分内涵长期未获法律确认的实际情况，当前在我国刑事诉讼法学及刑事证据法学的基本原则体系中确立存疑有利于被告原则，具有发挥“无罪推定”原则类似功能的特殊价值。即使今后通过立法完善，将“无罪推定”确立为刑事诉讼法基本原则，存疑有利于被告原则仍然应保留作为刑事证据法基本原则。
来源：中国法学公众号 |
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文章来源：最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考(2014年卷)》,人民法院出版社2018年版,第187页
问:民事诉讼中,一些没有律师资格的人是否可以以公司法律顾问的身份代理公司参加诉讼。
答:民事诉讼法第五十八条第二款规定:“下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”其中,没有律师资格,也不持有基层法律工作者证书的自然人能否代理公司参加民事诉讼,关键是看其是否属于该公司的工作人员。
不少公司设有法律部(法务部)或者任命了专职的法务工作人员,这些与该公司建立了劳动关系的自然人如果代理公司参加诉讼,只要该公司出具了委托代理手续,即可以以该公司法律顾问的身份成为诉讼代理人。如果在诉讼中,对方当事人对以公司法律顾问名义代理公司参加民事诉讼的委托代理人的身份提出异议,则作为被代理人的公司应当提供该法律顾问与公司签订的劳动合同及社保关系证明,以证实其属于该公司的工作人员。因此,与公司没有劳动关系的“法律顾问”,因不属于当事人的工作人员,仅持当事人的授权委托书作为委托代理人参加诉讼,不符合民事诉讼法的规定。
如果在诉讼中，对方当事人对以公司法律顾问名义代理公司参加民事诉讼的委托代理人的身份提出异议，则根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）第三十六条规定，“以当事人的工作人员身份参加诉讼活动，应当按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条的规定，至少应当提交以下证据之一加以证明：(1)缴纳社保记录凭证；（2)领取工资凭证；(3)其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据”。作为被代理人的公司应当提供该法律顾问与公司签订的劳动合同及社保关系证明，以证实其属于该公司的工作人员。
因此，与公司没有劳动关系的“法律顾问”，因不属于当事人的工作人员，仅持当事人的授权委托书作为委托代理人参加诉讼，不符合《民事诉讼法》的相关规定。
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最高人民法院直属单位
2024年度公开招聘工作人员公告
根据工作需要，按照《事业单位人事管理条例》和事业单位公开招聘有关政策规定，最高人民法院直属单位（国家法官学院、人民法院新闻传媒总社、人民法院出版社有限公司、最高人民法院机关服务中心、人民法院信息技术服务中心）2024年度公开招聘31名工作人员。现将有关具体事项公告如下。
一、应聘人员基本条件
（一）具有中华人民共和国国籍；
（二）政治立场坚定，拥护中国共产党的领导和社会主义制度，认真学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，深刻领悟“两个确立”的决定性意义，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，在思想上政治上行动上同以习近平同志为核心的党中央保持高度一致；
（三）拥护和遵守中华人民共和国宪法和法律法规，具有良好的品行；
（四）应届高校毕业生年龄要求：年满18周岁，具有大学本科以上学历，大学本科生不超过24周岁（1999年2月1日以后出生），硕士研究生不超过27周岁（1996年2月1日以后出生），博士研究生不超过35周岁（1988年2月1日以后出生）。社会人员年龄要求视具体岗位确定；
（五）具备岗位所需的专业或技能条件；
（六）具有正常履行职责的身体条件和心理素质；
（七）符合岗位所需要的其他条件。
因犯罪受过刑事处罚的人员、被开除中国共产党党籍的人员、被开除公职的人员、被依法列为失信联合惩戒对象的人员，在各级公职人员招考中被认定有舞弊等严重违反考试录（聘）用纪律行为的人员，以及法律法规规定不得聘为事业单位工作人员的其他情形的人员，不得报名应聘。
报名应聘人员不得报考聘用后即构成回避关系的招聘岗位。
二、招聘范围
（一）招聘应届毕业生岗位：招聘对象为2024年全国高等学校应届毕业生（含两年择业期内未落实工作单位的高校毕业生，不含各类委培生、定向生）。应聘人员一般应在2024年7月前毕业并取得学历学位证书，岗位要求的专业条件均为报考者获得的最高学历所对应专业。京内生源指已具有北京市常住户口的报名应聘人员，不含北京高校集体户口。
（二）招聘社会人员岗位：报考人员在校期间所修课程全部合格，毕业时已取得与最高学历对应的学历学位证书；岗位要求的专业条件为报考者已获得的最高学历对应专业。社会人员需具有北京市常住人口户籍。
（三）招聘海外留学归国人员岗位：海外留学归国人员须符合教育部留学服务中心关于留学归国人员就业报到及落户政策要求，年龄不超过35周岁（1988年2月1日以后出生）。
三、招聘岗位及条件
此次招聘涉及27个岗位，计划招聘31人，具体岗位及资格条件详见《最高人民法院直属单位2024年度公开招聘岗位一览表》（附件1）。其中，有关岗位专业条件参考教育部公布的专业目录（《普通高等学校本科专业目录》《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》《研究生教育学科专业目录》等）。报名应聘人员在报名时对专业有疑问的，可以拨打报名咨询电话进行咨询了解。
四、招聘程序
（一）报名。报名日期自公告发布之日起至2024年3月31日。各直属单位具体报名方式及提交材料详见《最高人民法院直属单位2024年度公开招聘报名方式汇总表》（附件2）。
（二）资格审查。资格审查工作由各直属单位负责，贯穿公开招聘全过程。在符合条件的人员中确定参加笔试人员，同一岗位笔试人数与该岗位聘用计划数比例达到3:1方可开考，达不到该比例的，在笔试开始前视情况减少该岗位招聘人数或取消该岗位招聘计划，并及时通知考生。如遇岗位取消，符合同一报名单位其他岗位招聘条件的，可申请调剂。
（三）笔试。笔试地点在北京，具体时间、地点和有关事项另行通知。笔试不指定辅导用书，不举办也不委托任何机构举办辅导培训班。
（四）面试。根据笔试成绩由高到低的顺序，按照5:1的比例确定各岗位参加面试人员。如考生放弃面试资格，按照笔试成绩从高到低的顺序依次递补。同一岗位面试人数与聘用计划数比例不得低于2:1，否则减少该岗位招聘人数以达到2:1比例，直至取消该岗位招聘计划。
（五）体检和考察。按照笔试、面试成绩各占50%的比例计算综合成绩，根据综合成绩由高到低的顺序，确定体检和考察人选。其中，实际参加面试人数与该岗位计划招聘数的比例低于3:1的，报名应聘人员面试成绩应当达到其所在面试考官组使用同一面试题本面试的所有人员的平均分，方可确定为体检和考察人选。考察人选在所报考单位主管机关及其所属单位有近亲属关系和主要社会关系的，需主动向所报考单位报告。体检到指定医院开展，体检费用由用人单位承担；考察到考生所在学校或单位进行。如放弃资格或体检、考察不合格，按照综合成绩由高到低的顺序依次递补。
（六）公示。根据综合成绩、体检、考察情况，择优确定拟聘用人员名单，在中央和国家机关所属事业单位公开招聘服务平台以及最高人民法院官网公示7个工作日。
（七）聘用。公示期满后，没有问题或者反映的问题不影响聘用的，经报有关部门备案同意后，按规定办理聘用手续。公开招聘人员实行试用期制度，试用期满合格的，予以正式聘用；不合格的，取消聘用。
五、注意事项
（一）本次公开招聘每位考生只能报考一个岗位。
（二）报名人员需填写《最高人民法院直属单位2024年度公开招聘报名表》（附件3），按照各直属单位要求规范报名。
（三）报名时，请规范填写个人信息及联系方式，并保持通讯通畅。后续未进入下一环节的考生，将不再专门告知。
（四）本次公开招聘将依据《普通高等学校本科专业目录》《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》《研究生教育学科专业目录》等教育部门发布的专业目录进行审核，如有特殊情况，请主动联系招聘单位进行说明。
六、福利待遇
国家法官学院、人民法院新闻传媒总社、最高人民法院机关服务中心、人民法院信息技术服务中心是最高人民法院直属事业单位，执行国家关于事业单位的工资制度。人民法院出版社有限公司实行企业管理制度，聘用人员与人民法院出版社有限公司签订劳动合同，享受企业人员待遇。
七、纪律要求
（一）应聘人员提交的报名信息应当详细、真实、准确，凡弄虚作假者，一经查实，取消应聘资格。
（二）应聘人员违纪违规行为将依照《事业单位公开招聘违纪违规行为处理规定》等进行处理。
本公告由最高人民法院政治部负责解释。
监督电话：010-67556370
最高人民法院政治部
2024年2月26日
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附件：
1.最高人民法院直属单位2024年度公开招聘岗位一览表
2.最高人民法院直属单位2024年度公开招聘报名方式汇总表
3.最高人民法院直属单位2024年度公开招聘报名表
来源：最高人民法院 |
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1910户1390万执前督促全部到位
01
某小区33户业主与某物业管理公司物业服务合同纠纷案
【基本案情】
2023年6月，哈尔滨某物业管理公司分两批将33户业主诉至呼兰区法院，要求给付拖欠的物业费本金、违约金。该小区业主对物业公司服务质量、物业公司与开发商责任划分、物业收费标准等方面存在诸多不满，要求物业公司整顿相关问题。物业公司则认为已按照合同约定履行了必要服务，业主拒不缴费导致其难以维系正常经营，双方矛盾激烈。
【处理过程及结果】
呼兰区法院依托“呼兰区人大代表联络站+法院‘一站式’多元解纷工作室”，邀请市、区两级人大代表对案件进行调解。人大代表与法官团队经过多次详细探讨后，将业主分为三类：一类是年轻业主，有支付物业费的意愿，但对物业的管理有意见；一类是中老年业主，处于观望态度，表示只要别人缴纳，他们也可以缴纳；一类是部分“钉子户”，欠费多、不愿缴费，还鼓动他人也不缴纳物业费。法官团队在厘清纠纷脉络后，针对三类业主分别制定了调解方案，代表则运用丰富的基层群众工作经验，在面对面交流中拉近距离，让群众敞开了倒苦水。同时，法官与人大代表共同开展普法宣传活动，进行充分的释法明理并收集业主意见，及时向物业公司反馈，建议物业公司针对业主提出的问题进行有效整改，经过多方共同努力，该物业公司系列案成功调撤。案件调撤后，人大代表建议物业行政主管部门指导业主依法成立业主委员会，明确各方职责和权限；建议物业公司从物业服务与收费等级不匹配、公共区域收益未公开等方面落实整改，并持续督促该公司逐项落实。法院向物业主管部门发出司法建议，建议围绕三个方面开展工作：一是督促物业公司加强自身建设，切实提高物业服务水平；二是加强物业公司监督管理，健全物业服务监管机制；三是加强工作联动，打造物业纠纷化解新模式。
【典型意义】
本案中，代表工作室聚焦“物业纠纷”这一群众普遍关注的热点问题，牢牢把握矛盾纠纷根源治理关键环节，法官团队邀请人大代表参与调解，有效发挥人大代表特有的群众优势、专业优势，让群众放下心防，成功化解了大量同类型涉民生矛盾纠纷，并针对发现的苗头性、共性问题，精准研判、提炼总结，出具司法建议，共同完善公共决策。通过调解效果与媒体宣传的持续发酵，影响了整个小区，甚至是整个区域居民的缴费观点与物业公司的服务理念，推动区域内基层治理提质增效，让纷繁复杂的纠纷宜解而“和”，做到了在每一个“民生小案”中撬动基层的“治理生态”。
02
张某等与伊春某铁力林业局有限公司民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷案
【基本案情】
2013年，黑龙江某房地产公司与铁力市某社区张某等82户居民签订《房屋拆迁安置协议》，约定以产权置换方式置换住宅、车库，2014年年末交付使用。后该房地产公司因资金链断裂，工程几次停工，无法完成回迁工作，回迁工作被指定移交给伊春某铁力林业局有限公司，直至2017年方完成回迁安置工作。张某等82户居民因迟延回迁产生租房费用等损失，数次要求房地产公司赔偿无果，与铁力林业局协商未达成一致，遂到法院提起诉讼。
【处理过程及结果】
铁力市人民法院依托“四所一庭一中心”衔接联动工作机制，组建由法庭、法律服务所、律师事务所及张某等人所在社区网格员联调小组。征得当事人同意后，将该批案件导入非诉程序。调解中，联调小组成员结合自身职能和专业优势，对事件经过、双方诉求给予详实了解，释法明理，逐渐缩小分歧，最终双方达成一致意见。调解协议达成后，双方当事人向法院申请司法确认。经审查，调解协议自愿合法有效，当场依法予以确认并即时送达。
【典型意义】
房屋拆迁安置补偿合同纠纷一般呈现出区域化、群体化倾向，涉及群众主体数量多，处理不当极易引发群体性事件。本案中，困扰被拆迁户多年的房屋拆迁安置补偿合同纠纷通过“诉前调解+司法确认”的方式得到妥善化解，既维护了被拆迁户的合法权益，也避免了引发群体性事件影响社会和谐稳定。“四所一庭一中心”衔接联动工作机制是有效整合公共法律资源、加强矛盾纠纷源头预防化解、创新基层社会治理的生动实践，用实实在在的成绩提升了人民群众的司法获得感。
03
张甲、佟某与张乙等人继承纠纷案
【基本案情】
被继承人张某某生前经历三段婚姻，与第一任妻子育有一子张乙，与第二任妻子岳某乙（已去世）育有一女张丙，与第三任妻子王甲无子女。张某某父亲在张某某去世后去世，并留有遗嘱将即将继承自张某某的遗产，赠与其女儿张甲。后张甲在本案再审审查期间去世，公证遗嘱其全部财产由其女儿王乙继承。张某某母亲佟某某以及张某某第二任妻子岳某乙的父母仍在世。
张某某与第二任妻子岳某乙的共同财产为两处房产，分别登记在张某某与岳某乙名下，张某某和第三任妻子王甲共同购买房产一处，该房屋未交付亦未办理不动产登记（结案时）。
再审审查时，被继承人尚有未处理的涉及其他利益相关人330.4万元本金及利息的债权、382万余元债务、股票及变现钱款、本田吉普车车库车位一处。
本案发生前上述被继承人张某某财产多数处于权属不明状态，被继承人张某某的第三任妻子王甲向法院请求依法继承被继承人张某某遗产的相应份额，各占被继承人张某某遗产的1/5份额。
【处理过程及结果】
本案各法定继承人及利益相关人在法院的主持下，达成一致和解意见，并签署和解协议，由法院通过制发调解裁定将和解协议内容予以固化，并赋予强制执行效力。和解协议签订后，部分内容得以当庭履行。
【典型意义】
本案为案情极为复杂的法定继承纠纷案件，历经一审、二审后，当事人之间的矛盾愈发激化，案件牵涉身份关系、继承关系复杂，遗产现状隐秘且形式多样，利害关系人之间年龄段跨度长、居住地距离远、生活关联度低、相互关系生疏，为当事人举证、人民法院查证事实以及案件裁判执行带来极大困难。办案法官以“如我在诉”的理念深入把握案件“八个关系”，主动联系沟通、调查取证，在最大可能查清遗产内容并确保遗产完整安全的前提下，协调各方当事人进行利益平衡，经过认真细致的情感沟通、财产梳理和合理分配，本案纠纷得以最终化解。做实纠纷诉中治理的同时，有效避免了一裁了之后可能引发的执行案件、其他诉讼案件以及涉诉信访，为进一步探索继承纠纷诉源治理机制建设范式提供了可借鉴的有益经验。
04
温某诉某区人民政府强制拆除房屋及行政赔偿案
【基本案情】
2015年10月，某区人民政府作出房屋征收补偿安置方案通知。温某某的两处房屋位于征收范围内，但与征收部门未达成征收补偿协议。2020年7月，该区城市管理综合执法局将温某的房屋强制拆除。温某不服，诉至法院。2021年4月，经某区政府授权，区城市管理综合执法局与温某签订《赔偿协议书》。温某据此申请撤诉。法院裁定予以准许。2021年8月，该区征收部门又与温某某签订《房屋征收补偿安置协议书》。上述两份协议书均未能得到履行，温某以某区政府为被告提起本案诉讼，请求判决某区政府依照《赔偿协议书》赔偿其损失。
【处理过程及结果】
一审法院认为，温某以某区政府为被告提起诉讼，被告不适格，裁定驳回起诉。二审法院认为，征收国有土地上的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿，房屋被违法强制拆除的，被征收房屋所有权人应当获得赔偿。本案中，温某与某区政府两个工作部门签署的两份协议均未能履行，其损失无法得到救济。本着实质化解行政争议，减少当事人诉累的原则，二审法院对本案进行了调解，最终温某与某区政府就房屋赔偿问题达成一致。二审法院出具调解书予以确认。
【典型意义】
本案是充分发挥司法调解作用，在诉讼中实质化解行政争议的典型案例。人民群众到法院来不是走程序的，而是希望切实解决其实质问题。这要求人民法院应当在法律框架内，努力寻求案件处理的最佳方案。本案中，二审法院以“穿透式”思维，针对温某的实质诉求展开调解，促进双方就征收补偿数额达成一致，形成了化解本案行政争议的最佳方案，实现了“进家门口”实质解纷，达到了双赢多赢共赢的良好效果。
05
1910户1390万执前督促全部到位
【基本案情】
2022年，让胡路区法院审结一批涉创业城居民起诉大庆油田某房地产公司房屋买卖合同纠纷案件，法院判决房产开发商大庆油田某房地产公司返还居民购房面积差价款及逾期办理房产证的违约金。判决生效后，大庆油田某房地产公司未履行生效法律文书确定的义务，2023年初，陆续有胜诉居民向法院申请执行。
【处理过程及结果】
让胡路区法院启动执前督促，执行局提前介入，同大庆油田某房地产公司多次召开座谈会，深入了解企业未能履行的原因并督促企业拿出切实可行的履行方案。确定履行方案后，让胡路区法院启动执前调解和如期兑付监督机制。利用基层治理机制，对接创业城社区，与社区网格员“结对共建”，充分发挥其协商议事作用，每栋案涉居民楼选派居民代表，法院、社区、居民代表三方共同协商，在居住小区内召开执前调解大会。最终全体居民对和解方案均予以认可。对于执前和解的履行，让胡路区法院与被执行人企业共同核对，确保每一个胜诉当事人的权益均能如期兑付，1390余万元“准执行款”陆续到位。最终，1910件案件于执行前全部履行完毕。
【典型意义】
执源治理事关社会和谐稳定，事关社会诚信体系的建设。让胡路区法院坚持“抓前端、治未病”，不断延伸拓展诉源治理成果，积极探索执源治理新路径，践行能动司法理念，致力于从源头上、本质上化解矛盾纠纷，建立“执前督促+调解”新机制，在保证胜诉当事人合法权益及时兑付的前提下，跑出执行加速度，激活解纷源动力，实现案结事了，绘就执源治理新“枫”景。
转载自黑龙江省高级人民法院 |
4 | 活动邀请新法背景下公司治理新形势刑民行交叉实务论坛3月6日现场参加线上直播 | 论坛总介绍
2024年，随着《刑法修正案（十二）》和新《公司法》的陆续施行，民营企业将面临新的法律环境——《刑法》新增的民营企业背信经营三个罪名，会给股东和公司董监高带来什么风险？新《公司法》企业出资规定作出的重大改变，股东又该如何应对？股东出资减资如何合规操作？虚报注册资本罪与抽逃出资罪真的又要被激活了吗？冒名登记如何纠正？僵尸企业如何注销？法定代表人可否容缺登记？股东会、董事会的职权如何划分？新公司法背景下公司治理结构与模式会发生哪些变化？股东与董监高如何防范法律风险合规经营？本期活动聚焦以上问题，从刑事、民事、行政多角度进行全面解读，竭力为公司股东、董事及高管人员提供应对新法施行的实务操作指引和风险防范方案。活动现场为企业家预留尊贵席位，并进行全程网络同步直播，敬请关注！
主持人
柴燕律师
北京德和衡律师事务所权益合伙人、德衡刑民行交叉疑难案例研究中心副主任、青岛市市南区律师协会刑事委员会委员。柴燕律师曾任职青岛市某基层人民检察院，具有助理会计师资格、基金从业资格和并购交易师资格。
代表业绩：某上市公司被侵害商业秘密代理刑事控告、刑事诉讼及民事索赔系列刑民交叉案件，该案获2021--2023年度青岛市律师“知识产权十佳案例奖”；某保险诈骗案不起诉；某量刑10年以上诈骗案件不起诉；“50ETF”特大网络平台涉嫌诈骗改变定性为非法经营；青岛某贸易公司与济宁某房地产公司钢材买卖合同纠纷案，二审改判，该案入选青岛中院2018年商事审判典型案例。
擅长领域：刑事辩护、刑民交叉争议解决、商事讼裁、商业秘密保护。
电话：18678993939
邮箱：chaiyan@deheheng.com
致辞领导
杨培银律师
北京德和衡律师事务所高级权益合伙人、执行总裁，山东省优秀律师、青岛市优秀律师，青岛市司法行政系统先进个人，中国海洋大学法律硕士教育中心法律实训专家库入库专家，并于2015年入选青岛市政府采购评审专家。
代表业绩：杨培银律师自1998年从事专职律师以来，主要致力于房地产开发、房地产投融资专业研究，业务领域为房地产、金融法律事务。为部分银行、资产管理公司、保险公司提供法律服务，担任青岛国信实业有限公司、中国中铁置业有限公司青岛公司、青岛市建委重点工程协调处等大型投融资企业、房地产开发企业和政府建设行政管理部门的法律顾问，为青岛胶州湾隧道工程等项目融资提供法律服务。
擅长领域：金融、房地产等法律事务。
电话：13589200166
邮箱：yangpeiyin@deheheng.com
主讲人
李修超律师
北京德和衡律师事务所高级权益合伙人，二级律师，青岛市十佳青年律师，青岛市优秀律师。现任北京德和衡（青岛）律师事务所执行主任，房地产业务部主任，青岛市律师协会房地产专业委员会委员。
代表业绩：曾经或正在服务的客户有中国海洋大学、青岛大学、日照市东港区政府、中国科学院青岛生能所、棕榈生态、新东港集团、中车科技园、中铁二十局、上实集团、万科地产、中海地产、鲁商地产、海信地产、荣盛地产、中蓝地产等，服务客户涵盖政府机关、高等院校、大型国有企业、外资企业、大型民营企业，获得了客户的一致认可和广泛赞誉。
擅长领域：建设工程与房地产业务以及复杂民商事争议解决等法律事务 。
电话：18678917801
邮箱：lixiuchao@deheheng.com
赵新辰律师
山东德衡律师事务所高级权益合伙人、公司业务中心总监，临沂仲裁委员会仲裁员、衡水仲裁委员会仲裁员、山东省律师协会城市更新委员会、青年律师委员会委员，青岛市律师协会公司法律委员会委员，山东省首批评定的建筑房地产专业律师。
代表业绩：先后为山东省港口集团、山东海洋集团、海信集团、中国银行、工商银行等几十家大型国有企业和民营企业提供法律服务，并曾代理某医院融资租赁纠纷最高院再审案，经最高院民行审判委员会讨论决定后，再审胜诉；代理某央企与某建设集团建设工程施工合同纠纷案，最高院再审胜诉等。
擅长领域：公司股权纠纷及僵局化解、复杂商事争议解决、房地产与建设工程、大宗商品贸易、融资融券、 国资国企领域法律事务。
电话：18253233185
邮箱：zhaoxinchen@deheng.com
姜保良律师
山东德衡律师事务所高级权益合伙人，先后参加山东省律协首届青年律师领军人才集训及中华全国律协青年律师领军人才集训，获评山东省优秀律师、青岛拔尖人才、青岛市优秀律师、青岛市十佳青年律师、青岛市十佳公益律师、青岛市律师行业优秀党员律师、青岛市律师行业优秀党务工作者；现受聘担任山东省涉案企业合规第三方监督评估首批专业人员、山东省扫黑办社会监督员、青岛市法学会法律咨询专家、青岛市青年企业家协会常务理事。
代表业绩：先后承办了在全国有重大影响的徐翔操纵证券市场罪系列案件、聂磊组织领导黑社会性质组织系列案件以及由此引发的系列职务犯罪案件、某大型企业集团特大走私案件及某大型企业集团刑事合规项目等案件；同时积极承办法律援助案件，承办的秦某某诈骗案获评法治日报首届律师公益法律援助十大典型案例。
电话：18753200087
邮箱：jiangbaoliang@deheng.com
刘桂敏律师
北京德和衡律师事务所高级权益合伙人、行政法业务中心总监，青岛大学法学院校外导师。
代表业绩：具有扎实的法学理论功底和丰富的诉讼实战经验，先后担任过青岛市财政局、青岛市民政局、青岛市城市管理局、青岛市城市管理行政执法局、青岛市民营经济发展局、青岛国际院士港综合管理委员会、中国人民银行青岛市中心支行等行政机关、事业单位的常年法律顾问。
擅长领域：房产、土地、城市基础设施类行政争议。
电话：13964219887
邮箱：liuguimin@deheheng.com
李洁律师
山东德衡律师事务所高级权益合伙人、执行主任，现为青岛律师协会公司委员会副主任，青岛市法学会理事，青岛仲裁委员会仲裁员，日照仲裁委员会仲裁员，青岛市企业托管中心法务咨询专家组成员，中国民主同盟青岛市委员会法律支部副主委、法制委员会委员、青岛市企业联合会副会长，2022年入选山东省律师协会首批公司法专业律师，同年入选青岛市法学会法律咨询专家库。
代表业绩：常年为青岛市工业和信息化局、青岛鳌山湾未来城管理委员会、国家税务总局青岛高新技术产业开发区税务局、中国邮政集团有限公司山东省分公司、国网山东省电力公司青岛供电公司以及下属机构、青岛汇金通电力设备股份有限公司等多家机关、单位提供法律服务，同时承办的案件入选“青岛市法律援助精品案例”、“青岛中院十大典型案例”、“山东法院平等保护中外当事人合法权益典型案例”等。
擅长领域：重大疑难争议解决、民商事诉讼、公司纠纷、刑民交叉纠纷案件。
电话: 18661871565
邮箱: lijie@deheng.com
刘向东律师
山东德衡律师事务所高级权益合伙人、刑事业务中心总监，山东省法学会刑法学研究会理事，山东省律师协会刑事专业委员会委员，青岛市优秀律师，青岛市律师协会刑事诉讼委员会副主任，西北政法大学刑事辩护高级研究院青岛分院副院长，青岛市企业合规研究会副会长，青岛市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员名录库首批成员。
代表业绩：擅长办理重大、疑难、复杂刑事案件，执业以来已办理各类“无罪案件”（侦查机关撤销案件、检察机关不起诉、法院宣判无罪案件）20余件，多数案件取得良好办案效果。
擅长领域：金融犯罪、走私犯罪、环境犯罪等经济犯罪、职务犯罪、毒品犯罪的辩护，刑民交叉业务、刑事控告业务及刑事合规业务等法律事务。
电话：13963950209
邮箱：liuxiangdong@deheng.com
与谈点评
周颖助理教授
青岛大学法学院助理教授，民商法学博士，美国威斯康星大学麦迪逊分校访问学者。
主要从事商法、经济法的教学和研究工作。在《法律科学》《现代法学》《中国社会科学文摘》等期刊发表论文多篇。
电话：15169170973
邮箱：zhouying2014@hotmail.com
牛传勇副教授
中国政法大学法学博士，中国法学会会员、案例法学研究会理事。现任青岛大学法学院副教授、硕士研究生导师、刑民行交叉疑难案例研究中心主任，德衡刑民行交叉疑难案例研究中心主任。曾在某中级人民法院任职二十年余，系山东省首批审判业务专家，山东法官培训学院兼职教师，中共青岛市委政研室特约研究员，青岛市政府专家决策咨询委员会特约研究员，青岛市侨联法律专家顾问委员会聘任专家，青岛市哲学社会科学专家库成员（政治法律类），青岛市普法讲师团成员。
电话：18561996099
邮箱：niuchuanyong@deheng.com
刑民行交叉中心介绍
山东德衡律师事务所刑民行交叉疑难案例研究中心自2020年7月成立，集合驻青高校的教授学者和德衡律所高级合伙人、合伙人、执业律师，研究领域涵盖刑事、民事、行政领域，意在发挥人才聚集效应，打破专业壁垒，树立学术新高。研究中心自成立以来，聚焦企业营商环境、涉及企业经营管理中的刑民行交叉疑难复杂案件，定期组织研讨提供专家意见，开展各类学术交流活动，以多种形式展示、宣传研究成果，为企业家提供综合法律风险防控和争议解决方案，为律师办案提供思路、提升能力，切实解决实务中的问题。
END |
4 | 上海市高级人民法院发布防范当事人滥用执行异议程序规避执行十大典型案例 | 近年来，执行异议和执行异议之诉案件数量不断增长，被执行人和案外人为规避、拖延执行，滥用执行异议程序的情况时有发生。执行异议程序既关系到胜诉当事人合法权益及时兑现，也关系到案外人合法权益的保障，矛盾争议较为突出，受到社会关注度较高。
上海市高级人民法院深入贯彻习近平法治思想，按照最高人民法院工作要求，紧紧围绕“公正与效率”工作主题，发挥执行裁判工作职能，采取有力措施防范和规制滥用执行异议程序行为，切实保障人民群众合法权益。
➤ 一是坚持能动司法。树牢依法保护、均衡保护理念，加强立审执联动，规范执行行为，推动执行异议化解关口前移。注重多元解纷与执行和解，实质性化解纠纷，用最少的程序解决当事人诉求，让诉讼程序不重复、人民群众少折腾，防止“程序空转”。
➤ 二是提升审判质效。执行异议诉讼中，对涉及民间借贷、以物抵债、离婚析产、房屋买卖、股权转让等法律关系的，加大证据审查力度，合理运用证据规则，对当事人无争议的重大事项进行必要审查，防范恶意串通、虚假诉讼等行为。提升效率意识，对于案件事实清楚的依法快立快审、快裁快判，尽量减少对正常执行工作的影响。
➤ 三是强化数字赋能。通过数据场景建设和推广，推进执行大数据应用场景体系化。已研发“附长租约拍卖规避执行甄别预警”“法定代表人以变更登记诉讼逃避执行措施甄别预警”“被执行人财产不足清偿全部债务时虚假债权执行的甄别预警”等多项涉执行异议程序数字场景嵌入应用，实现类型化智能识别，有效提升防范滥用执行异议程序行为的精准度。
➤ 四是加强源头治理。开展执行异议权利和法律责任风险告知，引导当事人、案外人签署诚信诉讼承诺书，理性、正当行使救济权，避免执行异议程序成为规避、拖延执行的手段，浪费有限司法资源。对查证属实的单方虚构法律关系、捏造事实、恶意串通、伪造证据的当事人予以训诫，直至采取罚款、司法拘留，维护正常司法秩序。
此次发布的10件案例集中反映了司法实践中滥用执行异议程序规避执行的典型行为方式。这些案例中，既有虚构法律关系就执行标的主张实体权利的，也有就同一执行行为反复提出异议，还有些被执行人与案外人恶意串通、虚假诉讼，行为模式相对隐蔽，审查发现、调查取证难度较大。在审理此类案件时，需要结合常识常情常理，重点审查合同主体、交易类型、交易习惯、磋商过程、合同履行情况、履约背景等因素，准确甄别法律关系，依法保护当事人合法权益。
下一步，上海市高级人民法院将继续贯彻能动司法理念，抓实“公正与效率”，进一步强化数字赋能，加大甄别力度、规范裁判尺度，完善工作机制，防止“程序空转”，促进诚信诉讼，有效破解执行异议程序滥用问题，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。
防范当事人滥用执行异议程序规避执行
十大典型案例
目录
/ 案例1 /
虚构租赁关系主张房屋带租拍卖的不予支持
——某公司案外人执行异议之诉案
要点提示
案外人虚构租赁关系对司法拍卖房产主张带租约拍卖阻碍执行的，不予支持。
基本案情
一审法院在执行申请执行人何某与被执行人某工贸公司、陈某、某投资公司民间借贷纠纷一案中，裁定拍卖某工贸公司名下的房产，并在淘宝网上公开进行网络司法拍卖。案外人某公司主张其在何某对房产设立抵押权之前，已与某工贸公司签订了合法有效的租赁合同并且办理了备案登记。租期为2014年1月1日至2034年1月1日，租金为每年35万元。故人民法院应负担租约进行拍卖。2022年2月24日，某公司以此为由提出了案外人执行异议。
2022年3月10日，一审法院裁定驳回了某公司的异议请求，某公司遂提起案外人执行异议之诉。经审理查明，备案的租赁合同并未实际履行，不存在真实的租赁合同关系。案外人某公司、被执行人某工贸公司以及目前实际使用房产的某化妆品公司的实际控制人均为被执行人陈某。
裁判结果
一审法院认为，某公司与某工贸公司签订并予以备案的房屋租赁合同长达20年，但年租金的金额不变，且无租金递增的约定，不符合房屋租赁市场的正常交易习惯。关于租金支付，某公司提供了一次性支付200万元的银行转账凭证，但付款凭证中的付款人不是某公司，而是无关的案外人，付款用途注明购房，明显与租金用途不符。关于房产的使用情况，经现场勘查，实际使用的企业名称是某化妆品公司，相应的水电费由该化妆品公司支付。据此，一审法院认定某公司并未实际支付租金，亦未在抵押权设立前实际占有使用房产，故判决驳回某公司诉讼请求。一审判决后，各方当事人均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。
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典型意义
强制执行过程中，案外人主张带租拍卖较为常见，是影响不动产处置的难题。带租拍卖将影响到房屋的拍卖价格，对债权人利益实现产生影响。此类案件，对租赁合同关系真实性的判断是审理的难点。本案租赁合同进行了备案，且租赁合同所载明的签订日期在设定抵押权之前，故应根据当事人提供的证据，从租金支付、房产的实际占有使用等方面审查合同的真实性及履行情况，对租赁合同关系的真实性作出准确判断，以保障债权人合法权益的顺利实现。
/ 案例2 /
以离婚协议恶意串通排除执行不予支持
——赵某等案外人执行异议之诉案
要点提示
被执行人在负有高额债务的情况下，与配偶恶意串通订立离婚协议规避执行，不予支持。
基本案情
一审法院在执行申请执行人张某与被执行人朱某等股权转让纠纷一案中，于2019年6月查封了登记在朱某名下的涉案房产。2020年12月2日，该院执行机构裁定拍卖、变卖涉案房产。
案外人赵某向一审法院提出执行异议，请求中止对涉案房产的执行。主要理由是，赵某与朱某原系夫妻，于2019年3月协议离婚。离婚协议约定：涉案房产归赵某所有，按揭贷款由朱某承担等。执行机构经审查后裁定驳回赵某的异议请求，赵某不服，向一审法院提起本案诉讼。
裁判结果
一审法院认为，朱某在负有高额债务的情况下，将其名下房产进行抵押，有隐匿资产、逃避债务履行的主观恶意。赵某在对本案股权转让纠纷明知的情况下，在离婚协议中对于夫妻共同财产的处理，亦有协助隐匿资产、逃避债务履行的主观恶意，故认定离婚协议对于涉案房产处理的约定无效。同时酌定赵某对涉案房产享有60%的份额。赵某不服提起上诉。
二审法院认为，朱某与赵某对涉案房产的离婚协议约定，存在恶意串通、逃避债务的主观故意，依照法律规定，该约定无效。但在案外人不享有排除强制执行的民事权益的情况下，人民法院不宜在案外人执行异议之诉中，对特定的离婚后夫妻共有财产进行分割。遂改判驳回赵某全部诉讼请求。
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典型意义
本案属于涉夫妻共同共有房屋案外人执行异议之诉的典型案例，既涉及案外人请求排除夫妻共有房屋执行的判断，也涉及案外人确权请求的审查。人民法院根据离婚协议的内容，结合债务形成时间、离婚协议签订时间、房屋查封时间等事实，认定被执行人与案外人存在恶意串通、逃避债务，损害申请执行人合法权益的情形，从而驳回案外人排除执行的请求。本案为类似案件的审理提供了借鉴思路。
/ 案例3 /
对非特定化银行账户排除执行不予支持
——上海某公司案外人执行异议之诉案
要点提示
不同案外人先后多次以同一理由就同一执行案件中的非特定化的银行账户资金提出执行异议以拖延执行的，不予支持。
基本案情
上海某公司向一审法院提出诉讼请求，不得执行赵某名下中国农业银行账户并解除冻结。事实和理由是，根据生效判决赵某对债务人的债务向债权人周某某承担连带清偿责任。后周某某申请执行，一审法院冻结了赵某名下中国农业银行的账户。上海某公司主张被冻结银行账户内的资金系赵某为其代收代付的资金，该款项实际为上海某公司所有。
周某某辩称，货币是一种特殊动产，同时作为种类物，流通性系其基本属性，货币占有即所有。上海某公司此前以同样理由通过不同主体多次针对涉及赵某的执行案件提起案外人执行异议，明显存在虚假诉讼、恶意拖延执行的主观故意。
裁判结果
一审法院认为，货币是特殊的种类物，占有即所有是其基本原则。对于银行一般账户内的款项，应以银行账户的名称作为权属判断的基础与依据，只有在当事人以特户、封金、保证金等形式将账户特定化的情况下，符合法定专用账户构成要件及阻却执行条件的，才能排除对该账户的执行。上海某公司诉称赵某账户内资金系公司对外业务款项，但其所提供的证据不能证明该账户资金能够特定化，能够与被执行人的其他资金相区分。一审法院判决驳回上海某公司的诉讼请求。上海某公司不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。
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典型意义
在涉及赵某的执行案件中，一审法院已受理多起案外人执行异议申请，虽申请主体名称不同，但代理人相同，理由也均是主张被冻结银行账户内资金为案外人所有，请求排除执行、解除冻结。由此可见，案外人明显具有滥用执行异议程序拖延、规避执行的主观故意。一审法院受理该案后，在保证程序完整的前提下，高效完成案件审理，依法驳回原告诉讼请求，并对原告进行了训诫。此后未有其他案外人再就本案提起案外人执行异议。
/ 案例4 /
严重违背常理的二手车交易
排除执行不予支持
——沈某达案外人执行异议之诉案
要点提示
案外人明知沪牌无法自行过户仍购入数十辆二手车企图规避执行的，不予支持。
基本案情
2021年6月25日，一审法院作出民事判决判令某鲜公司支付闳某公司货款340余万元并支付利息。后闳某公司向一审法院申请强制执行，该院对登记在某鲜公司名下的49台沪牌案涉车辆正式查封。
2021年3月至5月间，芙某公司、旺某公司和某鲜公司签订多份协议书，约定某鲜公司将案涉车辆49台卖给芙某公司、旺某公司。某鲜公司不对车辆质量作任何保证，且无义务配合办理车牌过户；车牌如被收回，不承担任何赔偿责任。
2021年5月18日，芙某公司、旺某公司与原告沈某达签订《二手车购车协议书》，约定将案涉49台车辆出售给原告沈某达，以上车辆总售价245万元（含税），每辆均为5万元（含税），出售方不对车辆质量作任何保证。
原告沈某达向一审法院提起本案诉讼：请求判决不得执行案涉车辆，确认其为涉案车辆的所有权人，解除对涉案车辆的查封。
裁判结果
本案中，原告支付的款项无法与具体车辆、合同签订时间相对应。部分款项系支付给芙某公司的法定代表人薛某洋。芙某公司亦当庭陈述支付给某鲜公司的钱款无法对应具体车辆。故一审法院认为，难以确认原告为案涉车辆所有权人，判决驳回原告全部诉讼请求。原告沈某达不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。
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典型意义
交易是否真实应结合交易习惯、市场交易规则、合同约定、资金支付情况、合同双方的关系、是否明知被执行人存在大量债务等因素综合判断。在二手车交易中，买受人明知沪牌车辆无法自行过户且质量无任何保证的情况下，仍大量交易，显然违背正常市场交易常理，可以认定行为人具有协助逃避执行的主观故意。行为人与相对人恶意串通的交易行为，应认定为无效。
/ 案例5 /
债务人恶意变更生效裁判
确定的次债务人的不予支持
——上海某装饰工程公司等案外人执行异议案
要点提示
被执行人在自身负有未清偿债务的情况下，变更生效判决确定的次债务人以规避执行，不予支持。
基本案情
上海某建设公司与林某某建设工程施工合同纠纷一案，一审法院生效民事判决书判令林某某支付上海某建设公司垫付款507万元及利息等。后上海某建设公司向一审法院申请执行。执行中，因被执行人林某某经生效法律文书确认对上海某装饰工程公司享有到期债权，一审法院向上海某装饰工程公司发出履行到期债务通知。
上海某装饰工程公司提出异议称，该到期债权不存在，被执行人林某某、袁某及上海某装饰工程公司法定代表人苏某某已另行签订《会谈备忘录》，约定由袁某向林某某支付142万余元。
裁判结果
一审法院认为，林某某明知自身负有未清偿债务的情况下，将生效法律文书确定的履行债务人变更为案外人，显然存在规避执行、逃避债务的主观故意。遂裁定驳回上海某装饰工程公司异议请求。异议人不服提起复议，复议法院驳回复议申请，维持异议裁定。
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典型意义
到期债权执行有助于提升执行效率。但实践中，可能存在次债务人滥用异议程序的情形。本案即被执行人和次债务人以协议变更经生效法律文书确认的债权，逃避执行。异议人上海某装饰工程公司主张变更生效法律文书确定的义务，并以此否认其对被执行人林某某应履行到期债务，存在逃避债务的主观故意，依法不应支持。
/ 案例6 /
追加变更程序中股东擅自转让股权
仍应对公司债务承担责任
——洪某某等追加、变更被执行人异议之诉案
要点提示
一人有限责任公司股东在追加变更诉讼案件审理中，擅自转让股权以逃避债务，仍应对公司债务承担责任。
基本案情
申请执行人洪某某与被执行人某劳务公司劳动争议一案，上海市某区劳动人事争议仲裁委员会作出生效调解书，确认某劳务公司一次性支付洪某某工伤待遇等15万元。因某劳务公司未履行义务，洪某某向一审法院申请执行。执行中，一审法院裁定终结本次执行程序。洪某某向该院申请追加某劳务公司的一人股东林某某为被执行人。该院于2021年12月16日作出执行裁定，驳回洪某某的追加申请。洪某某遂提起追加、变更被执行人异议之诉。
案件审理中，某劳务公司未能提交经会计师事务所审计的每一会计年度终了时编制的财务会计报告。某劳务公司于2020年10月20日成立，公司类型为一人公司，林某某于2020年10月20日至2021年12月21日期间系某劳务公司的一人股东。2021年12月22日，某劳务公司股东由林某某变更为温某。
裁判结果
林某某虽然将持有的某劳务公司的股权转让给温某，已不再具备劳务公司股东的身份，但是其转让股权的行为发生在某劳务公司对洪某某的债务形成之后，并且是在洪某某申请追加其为被执行人案件审理期间。林某某也未将股权转让的情况主动告知执行法院和申请执行人洪某某。故一审法院判决追加林某某为被执行人，对某劳务公司尚未履行的债务承担连带清偿责任。林某某不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。
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典型意义
股东不得以转让股权的方式逃避债务、损害公司债权人的利益。在执行程序中追加公司原股东为被执行人，是对执行依据责任主体的扩张。林某某的股权转让行为明显具有逃避执行的主观故意，故即便其已不再是某劳务公司股东，在其不能证明作为一人股东期间个人财产与公司财产相互独立的情况下，仍应对劳务公司的债务向洪某某承担连带责任。本案对于在追加、变更程序中恶意转让股权，逃避债务的类似案件审理有一定参考价值。
/ 案例7 /
就同一执行行为反复提出执行异议应予驳回
——苏某、陈某执行行为异议案
要点提示
被执行人及其配偶先后就同一司法拍卖行为连续多次提出执行异议以拖延执行，依法予以驳回。
基本案情
一审法院于2017年9月12日就季某、曹某诉苏某民间借贷纠纷一案出具民事调解书，确认苏某应归还季某、曹某借款本金及利息。因苏某未履行民事调解书确定的义务，执行机构于2018年3月5日受理季某、曹某的执行申请，并查封系争房屋，后作出评估拍卖执行裁定，张贴拍卖公告。
苏某于2022年、2023年先后多次向人民法院提出执行异议，请求中止对系争房屋的拍卖。人民法院均裁定驳回苏某的异议申请。苏某的配偶陈某亦于2019年、2023年先后就系争房屋拍卖的执行行为提出异议，请求中止对系争房屋的拍卖。人民法院亦驳回陈某的异议申请。
2023年5月，苏某、陈某再次以相同理由共同对拍卖系争房屋的执行行为提出执行异议。
裁判结果
收到执行异议申请后，人民法院在15日内作出执行裁定，驳回异议人苏某、陈某的异议申请。异议人苏某、陈某不服，申请复议。复议法院驳回苏某、陈某的复议申请，维持异议裁定。
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典型意义
实践中，一些被执行人、利害关系人多次提出中止执行的异议。在没有证据证明其异议理由成立的情况下，被执行人、利害关系人多次以相同理由提出执行异议，明显具有滥用异议程序拖延执行、对抗司法拍卖的主观故意，依法应不予受理，已经受理的裁定驳回申请。
/ 案例8 /
公证债权文书中超法定标准的
违约金部分不予执行
——风某公司与王某、金某公司执行异议之诉案
要点提示
担保人违约金超过法定标准为由，向人民法院申请不予执行全部公证债权文书，人民法院可裁定超过法定标准部分不予执行，其他合法债权应予执行。
基本案情
王某（债权人）、金某公司（债务人）和风某公司（担保人）签订借款抵押合同，约定：借款金额为2,000万元；借款期限为2009年4月29日至同年7月28日；利息为银行同期贷款利率的四倍计算；……逾期还款，除应向出借人归还本金外，还应向出借人支付违约金（逾期违约费）。该借款抵押合同经上海市某区公证处出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》《执行证书》。
原告风某公司提出诉请，请求不予执行公证债权文书。理由是借款抵押合同中约定的违约金远高于法律规定的上限，其并未同意通过公证的方式赋予强制执行效力。被告王某辩称，法律仅对借款利率有限制性规定，对逾期违约金则无相关规定。借款抵押合同中关于争议解决已明确约定，风某公司作为抵押人接受依法强制执行。
裁判结果
一审法院认为，风某公司自愿为借款合同提供担保并在借款抵押合同上签章，同意接受强制执行。关于违约金（逾期违约费）金额，经折算已超出了银行同类贷款利率的四倍，故对符合法律规定部分的债权应予执行，对于超出部分不予支持。一审法院判决，对《具有强制执行效力的债权文书公证书》及《执行证书》中违约金（逾期违约费）超出银行同类贷款利率的四倍的部分不予执行。一审判决后，各方当事人均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。
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典型意义
本案涉及对于约定逾期违约金过高的公证债权文书是否全部不予执行。一审法院贯彻能动司法理念，在尊重当事人合意的同时，一方面防范当事人滥用申请不予执行公证债权文书程序拖延执行，另一方面综合法律事实与法律强制性规定对确有错误的公证债权文书进行审查和纠正。本案参照适用民间借贷利息上限的相关规定，严格把握人民法院实体审查的范围，仅对超出法定上限部分的违约金不予执行，而非全盘否定基础借贷和担保关系，为同类型执行裁判案件积累了有益经验。
/ 案例9 /
以“阴阳合同”规避执行的依法予以罚款
——徐某执行异议案
要点提示
案外人与房屋共有人相互通谋以“阴阳合同”隐瞒房屋真实交易价格，规避执行被处以罚款。
基本案情
一审法院就廖某非法吸收公众存款罪一案作出的刑事判决书已发生法律效力，判决对廖某判处有期徒刑并处罚金，同时判决廖某退缴违法所得发还集资参与人，不足部分继续退赔。该案涉及集资参与者百余人，后移送立案执行。原刑事案件侦查过程中，公安机关查封了位于上海市某区的系争房产。执行过程中，异议人徐某主张已经实际购买了该系争房产，支付了全额房款1,410万元，且已实际占有房屋，请求排除对系争房产的执行。
审查中，徐某提交了一份经备案的上海市房地产买卖合同，合同约定房屋成交价为1,300万元，徐某称多支付部分系用于缴税和支付中介费用。但经人民法院与系争房产所在区域的数个房产中介公司询价比较，发现所在小区的同类房屋成交价明显高于1,300万元。据此，有理由怀疑徐某与被执行人等恶意串通，隐瞒系争房产的真实交易价格。一审法院在庭审中以交叉询问等方式进一步查证真实价格，并告知徐某等当事人恶意隐瞒真实价格的法律后果。徐某经法庭释明与告知后，承认确实另有一份补充协议，真实交易价格为2,095万元，尚有685万元未实际支付。隐瞒的主要原因是与被执行人及其配偶协商，留下部分房款作为生活费用，对方迟延过户的违约行为也给其造成损失，故想先行抵扣。
裁判结果
一审法院要求徐某限期将系争房产的尾款685万元交付至人民法院指定账户，同时对徐某以及廖某的配偶陈某（系廖某诉讼代理人、系争房产共有人）分别处以罚款5万元和10万元。在徐某及时交付剩余房款685万元后，一审法院裁定中止对系争房产的执行。各方当事人均未提起复议，异议裁定已发生法律效力。
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典型意义
一审法院并未由于异议人、被执行人对系争房产交易过程的口径一致而忽略对交易细节的实体审查。一审法院以审慎查明事实为原则，通过征询第三方房产市场价格、交叉审查等多种方式，最终查明交易事实的真相，在保障大量被害人的合法权益的同时，兼顾房屋买受人的利益，实质化解了被害人与案外人的利益冲突及矛盾。同时，对于当事人隐瞒、规避行为依法作出罚款决定，维护了司法秩序与法律权威。
/ 案例10 /
提供伪证规避执行的依法予以罚款
——季某等其他执行异议之诉案
要点提示
案外人在执行异议程序中提供伪证以规避执行，被处以罚款。
基本案情
原告张某某系申请执行人，被告季某是该执行案件的被执行人之一。季某与其母亲共同共有位于上海市某区的一处房屋。后原告张某某以季某无其他可供执行财产，而季某与其母亲又怠于分割上述涉案房屋的产权份额为由，向一审法院提起债权人代位析产诉讼，请求确认季某与其母亲各占有涉案房屋50%的产权份额。
在案件审理中，被告季某当庭提交了一份其与母亲签订的关于涉案房屋产权份额分割的协议，其中载明，季某对该房屋产权占比1%，其母亲占比99%，该协议落款日期为2004年7月16日。季某提供的协议原件纸张很新，且季某与其母亲签名的字迹和所摁指印也明显属近期形成。法庭发现异常后，反复多次询问并告知作伪证的法律后果，后被告季某当庭承认该份协议实际签订日期在2019年而非2004年。因其与原告张某某在产生相关借贷纠纷之后，为了避免涉案房屋被执行，保留母亲唯一的住所，故倒签了该份协议。其母亲因年事已高，是在并不了解相关案件情况下，根据季某的要求签署了协议。季某当庭承认错误并表示悔过。
裁判结果
该份伪证足以影响对案件的事实查明及审判结果。鉴于尚未造成严重后果，被告季某能当庭承认提供伪证的事实且认错态度较好，人民法院对季某提供伪证的行为作出罚款5,000元的决定。季某表示诚恳接受，并按规定期限全额缴纳了罚款。上述诉讼案件因被告季某及其母亲均认可原告张某某的诉请，故原告张某某申请对本案撤回起诉，一审法院裁定准予原告撤回起诉。
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典型意义
部分被执行人出于拖延、逃避执行目的，通过滥用执行救济权利，并采用提供伪证或串通他人提供伪证等方式，对司法秩序和司法公信力造成了冲击。为切实维护司法权威公信，在执行异议和异议之诉案件办理中需严格运用证据规则，对于故意作虚假陈述或伪造证据，法官除对该证据不予采信外，还应依法予以处罚。
高院供稿部门｜民事审判庭
（环境资源审判庭、执行裁判庭）
责任编辑：蒋梦娴
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4 | 破产申请受理后债务人的诉讼案件如何处理丨星说破产⑯ | - 2024年第
036
篇文章 -
导言：解散—清算—注销登记是市场主体退出市场的必经之路，是市场主体完整生命的最后一环。然而，部分市场主体因内部治理机制失灵或资不抵债等原因无法通过或等不到通过自行清算走完最后一公里。此时，由司法机关等第三方介入的强制清算及破产程序（含破产清算、破产重整、破产和解）就成了相关利益主体最后的选择和救济方式。
基于此，星瀚微法苑特别设立「星说破产」专栏，聚焦前述机制，由上海星瀚律师事务所的破产管理人团队结合实务经验，以问答形式对相关程序的常见疑问作出解答，旨在协助市场主体合规退出市场或重获新生，助力债权人追回债权、投资人顺利退出，各利益主体通过参与司法程序实现自身权益最大化。
债务人在进入破产程序前，常常会涉及诉讼纠纷，有的案件已经审结进入执行阶段，有的案件还在审理中，那么，在债务人进入破产程序后，诉讼案件如何处理，对债务人、债权人会产生什么影响，本文将做一个简要的介绍。
按照《企业破产法》第二十条的规定，以破产受理日为时间节点，因诉讼案件发生于破产受理日前后而作出不同的处理。
具体有以下几种情形：
01破产受理日前已经审结的诉讼案件
在人民法院受理破产申请前已经终结的诉讼案件，债权人可以根据法院公告或者管理人通知，凭借生效的法律文书向管理人申报债权、参加债权人会议、参与破产财产分配。这里会涉及已审结但涉执行案件如何处理的问题，该内容将在本栏目后面的文章中予以介绍，本文不再赘述。
02已经开始而破产受理日前
尚未终结的诉讼案件
按照《企业破产法》第二十条的规定，这类诉讼案件应当中止审理；在管理人接管债务人的财产后，诉讼继续进行。实践中，人民法院对于处在不同审理阶段的案件会作出不同的处理。对于已经受理但尚未开庭的案件，人民法院可能告知债权人有关债务人进入破产程序的情况，债权人可能撤诉而后向管理人申报债权；对于已经开庭尚未判决的案件，人民法院可能会中止审理或者视管理人接管情况决定由管理人代表债务人参加诉讼。
在尚未终结的诉讼案件中，给付之诉是一类颇有争议的诉讼。即债权人对破产企业提起的金钱或者财物的给付诉讼，进入破产程序后，是否要变更为债权确认诉讼？这个问题与破产法中个别清偿无效的规定相关联。如果判决给付金钱或者财物，债权人是否依据给付之诉所依据的生效判决具有强制执行力而获得个别清偿，从而打破破产债权公平受偿的原则？按照《企业破产法》《最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）等规定，结合最高人民法院近年来处理该类案件的主要态度[1]以及民事诉讼法学理论，给付诉讼判决并不必然破坏破产债权公平受偿原则，债务人进入破产程序后，执行程序也将中止，债权人都将在破产程序中统一受偿，给付之诉判决仅具有确认债权的效果。[2]因此，提起给付诉讼的债权人并不需要在破产申请受理后变更诉讼请求，而是要及时向管理人申报债权，而管理人可以根据其材料直接进行认定或者在诉讼判决后按照生效法律文书进行债权认定。
03破产受理日后新提起的诉讼案件
有的债权人在债务人企业进入破产程序后仍向人民法院提起债务清偿之诉，按照《九民纪要》第110条第3款的规定，在这个阶段新提起要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。除非债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议而提起债权确认之诉。
需要注意的是，破产受理日后，有关债务人的民事诉讼，一般采取集中管辖原则，除法律法规规定的特殊管辖以外，应向受理破产申请的人民法院提起。
[1] 参见最高人民法院（2020）最高法民申5647号裁定书；最高人民法院（2019）最高法民终519号判决书；最高人民法院（2018）最高法民终617号判决书。
[2] 参见卢碧蓉：《破产程序开始前提起的给付之诉无需变更为确认之诉》，载《人民司法》2023年第11期，83-85页。
星瀚破产&强清业务介绍
上海星瀚律师事务所于2022年入选上海市高级人民法院企业破产案件管理人名册，成为二级管理人。破产&强清业务是星瀚的重点法律服务产品之一，星瀚的业务经验涵盖破产清算、强制清算、“三无”僵尸企业处置、破产衍生诉讼、破产与反舞弊、并购重组等方面，律所在人员配置、制度保障等方面均给予重点支持。星瀚的破产清算业务团队兼顾统筹决策的合伙人、经验丰富的资深律师、具体执行的骨干力量；有擅长公司法、破产法的商事律师，具备税务稽查工作经验的税法律师，也有破产涉刑经验丰富的刑事律师，能够为客户提供高效率、专业化的法律服务。
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4 | 证监会召开资本市场法治建设座谈会 | 2月27日，证监会党委书记、主席吴清主持召开资本市场法治建设座谈会，就完善资本市场基础制度、加强法治保障听取意见建议。全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责同志，部分专家学者和律师代表参加座谈。
座谈会上，与会代表踊跃发言，对近年来资本市场法治建设取得的突破性进展充分肯定，对下一步工作思路和重点举措提出了意见建议。大家认为，办好资本市场，必须坚持市场化法治化改革方向，加快上市公司监管、证券公司监管、证券投资基金监管、债券监管等各领域立法修法，及时评估完善业务规则，从制度上保障资本市场良法善治。进一步完善中国特色证券期货执法司法体系，优化行刑衔接机制，加强执法司法高效协同，加大行政、民事和刑事立体追责力度，全面提升“零容忍”执法效能。进一步落实民事赔偿救济，制定内幕交易、操纵市场民事赔偿等司法解释，加大代表人诉讼实施力度，发挥好当事人承诺制度作用，对违法犯罪行为的“首恶”精准追责、大力追赃挽损，切实保护好投资者特别是广大中小投资者的合法权益。
吴清对大家长期以来给予证监会工作的大力支持表示衷心感谢。他强调，资本市场的规范要求极高，法治兴则市场兴。证监会将认真研究吸收与会代表提出的意见建议，与有关方面一道共同推动加大法制供给、提升执法效能、强化司法保障，更好发挥法治在资本市场高质量发展中的固根本、稳预期、利长远作用。
证监会分管负责同志和有关司局负责人参加座谈。 |
4 | 民法典合同编通则司法解释逐条解读六 | 本文首发于威科先行，经授权转载。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》从2023年12月5日起施行，此次司法解释的发布，将对今后司法实践产生重要影响。本解读文章为系列文章，本文为第六篇解读内容，聚焦“合同的保全”下设条文（下篇），条文注解含司法解释、相关法规、律师解读三个部分。
五、合同的保全
第四十二条 对于民法典第五百三十九条规定的“明显不合理”的低价或者高价，人民法院应当按照交易当地一般经营者的判断，并参考交易时交易地的市场交易价或者物价部门指导价予以认定。
转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之七十的，一般可以认定为“明显不合理的低价”；受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为“明显不合理的高价”。
债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的百分之七十、百分之三十的限制。
【相关法规】
《民法典》
第五百三十九条：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（已废止）
第十九条：对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
【律师解读】
本条是在原合同法司法解释二的基础上，删除了“结合其他相关因素综合考虑予以确认”的内容，应可以理解是对法官自由裁量权进行了必要的限制。本条还增加了第三款，对债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的情况进行了例外处理。主要是实务中，债务人与相对人利用亲属关系或关联关系逃避债务、恶意侵害债权人利益的情形时有发生，数额巨大，且常常故意规避百分之三十、百分之七十的规定，造成司法裁判难以约束。
对于本条的理解还可以拆分为以下几个方面：
第一，主体判断标准，要考虑一般经营者的标准，法官在裁判时，应以一般经营者的判断作为基础对价格进行认定。
第二，衡量价格应以交易时的市场交易价为基准。
第三，交易的地域差异是商事活动中常常存在的情形，故交易地的价格，空间标准也需加以注意。若同一交易可能存在合同签订地、合同履行地等不同交易地，则应结合交易标的和交易习惯等，应考察当事人的主观是否存在恶意等情形。
第四，程度上，交易价格高于百分之三十，或低于百分之七十。
第四十三条 债务人以明显不合理的价格，实施互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权许可使用等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形，债权人请求撤销债务人的行为的，人民法院应当依据民法典第五百三十九条的规定予以支持。
【相关法规】
《民法典》
第五百三十九条：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
【律师解读】
本条是对《民法典》第539条的补充和完善。行使撤销权的构成要件，影响债权人实现债权是结果，“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保”等情形导致影响债权人实现债权的结果。
“低价转让”、“高价受让”的情形，不足以表述影响债权人实现债权的所有情形，司法解释具体化且增加列举了“不合理的价格，实施互易财务、以物抵债、出租或承租财产知识产权许可等”任一行为，这是行使撤销权的行为模式。
债务人的相对人知道或应当知道，是行使撤销权的主观方面的认定。如果债务人的相对人不知道或不应当知道，是否可以按照主观善意来理解，从而确认交易有效。
此类情形下，举证责任应按照谁主张谁举证的原则，由债权人进行举证，至少包括以下几个方面：
1.影响债权人债权实现，其实指向了债务人控制或支配的财产是否足以清偿债权；
2.债务人的相对人存在主观恶意，或存在亲属关系、关联关系；
3.债务人的转让、受让行为，或担保等行为，其交易价格明显不合理，同时适用本解释第42条等。
第四十四条 债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条的规定提起撤销权诉讼的，应当以债务人和债务人的相对人为共同被告，由债务人或者相对人的住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。
两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
【相关法规】
《民法典》
第五百三十八条：债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
第五百三十九条：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（已废止）
第二十四条：债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
第二十五条：债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。
两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
【律师解读】
本条源于合同法解释一，是关于撤销权诉讼案件中，诉讼参与人和诉讼地位、管辖等的规定。结合《民法典》第538、539条规定，撤销权诉讼的当事人，除了债务人，还有三类：
1.因债务人放弃其债权、放弃债权担保、债务人恶意延长其到期债权的履行期限等方式获益的受益人；
2.因无偿转让财产或其他无偿处分财产权益而获益的受让人；
3.以不合理的价格转让或受让财产，或者为他人的债务提供担保的恶意相对人。
合同法司法解释将上述的相对人诉讼地位规定为第三人，而本解释将其规定为共同被告，诉讼地位贯彻了民诉法司法解释296条的规定。
第四十五条 在债权人撤销权诉讼中，被撤销行为的标的可分，当事人主张在受影响的债权范围内撤销债务人的行为的，人民法院应予支持；被撤销行为的标的不可分，债权人主张将债务人的行为全部撤销的，人民法院应予支持。
债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费等费用，可以认定为民法典第五百四十条规定的“必要费用”。
【相关法规】
《民法典》
第五百四十条：撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（已废止）
第二十六条：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。
【律师解读】
撤销权的行使范围，《民法典》规定较为笼统，本条加以细化。实务中存在撤销权涉及原物返还而原物客观上不可分割，或标的大于债权人的债权数额较难处理，本条对此做了统一。其中对“标的不可分”情形下，仍允许债权人行使撤销权，全部撤销债务人的行为，彰显司法对债权人的保护。
行使权利所产生必要费用的问题，在合同法司法解释一已有规定，本条继续贯彻。
第四十六条 债权人在撤销权诉讼中同时请求债务人的相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果的，人民法院依法予以支持。
债权人请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系，属于该人民法院管辖的，可以合并审理。不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的，人民法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。债权人在撤销权诉讼中，申请对相对人的财产采取保全措施的，人民法院依法予以准许。
【相关法规】
《民法典》
第五百四十二条：债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。
第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
【律师解读】
《民法典》撤销权行使的法律后果仅规定自始没有法律约束力，债权人维权时，可以仅主张撤销，实务中债权人往往会根据《民法典》第157条及其他规定进一步主张权利。本条详细规定了撤销权行使的法律效果和实现路径，债权人维权时更为明确，管辖、合并审理，甚至强制执行和诉讼保全均较为明确，有利于定分止争，提高裁判效率。
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作者介绍
聂彦萍律师本科毕业于西北政法大学，在上海交通大学安泰管理学院取得EMBA学位，目前为法国南特高等商学院DBA在读。
聂律师专注于公司治理类争端解决、公司并购争议、损害公司利益、疑难商事合同纠纷等诉讼、仲裁，以及企业投融资、非诉讼的法律业务，曾代表多家高校完成校企清退、下属企业改制项目，上市公司对赌纠纷案、40天解决企业罢工危机等。
同时，聂律师曾合作出版《中小企业常见法律问题与风险管理》，作为执行主编组织《律匠》《律匠Ⅱ》的编辑出版，参与撰写上海律协主编的《公司诉讼律师实务》以及《公司章程设计指引条款剖析与关键细节》。聂律师曾获第一届上海律师学术大赛”代理词”优秀奖，第二届上海律师学术大赛“著作类”二等奖，第三届上海律师学术大赛“报告类”三等奖。
聂律师具有中国律师执业资格。
聂彦萍律师历史文章
1.《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（一）
2.《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（二）
3.《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（三）
4.《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（四）
5.《民法典合同编通则司法解释》逐条解读（五） |
4 | 交易型操纵证券市场民事责任的认定规则及诉讼实践丨威科先行 | 作者 | 唐炜俊
机构 | 北京卓纬（上海）律师事务所
*本文为威科先行首发文章，未经授权谢绝转载
一、前言
操纵证券市场、虚假陈述与内幕交易并称为证券交易领域的三大欺诈行为。就虚假陈述而言，最高人民法院自2002年起即先后出台过《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（文号：法明传[2001]43号，施行日期：2002年1月15日，效力：已失效）、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（文号：法释[2003]2号，施行日期：2003年2月1日，效力：已失效）、《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（文号：法释[2022]2号，施行日期：2022年1月22日，效力：现行有效，以下“《证券虚假陈述若干规定》”）等司法解释，对虚假陈述民事案件的受理、责任性质、责任认定规则、损失赔偿计算等均作出了细化规定，有效地指导了相关司法实践。
但是，对于操纵证券市场引发的民事责任纠纷，我国至今未发布具体、细化、具有普遍适用性的法律、法规或司法解释，投资者因操纵行为遭受损失的，其直接的请求权基础主要为《证券法》（2019修订）第五十五条：“……操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显见的是，该条款仅为原则性规定，对于具体案件中的操纵行为认定、因果关系认定、损失认定乃至责任形式与责任范围等均不具有直接适用的价值。因此，讨论操纵证券市场民事责任问题，实务中主要通过解析生效判决以一窥司法实践中的认定及发展。幸运的是，笔者有幸代理机构投资者（作为原告）提起并参与了全国首例涉交易型操纵证券市场民事赔偿责任系列案中的一案，该系列案是由上海金融法院审理的“投资者诉邵某等操纵证券交易市场责任纠纷案[1]”（以下“本案”）。本案无疑对于交易型操纵行为民事责任的构建作出了创新性的司法认定，特别是对于是否可参照证券虚假陈述适用因果关系推定进行了初步回应，对于交易型操纵的损失计算作了不同于证券虚假陈述的探索。笔者特此结合代理该案过程中遭遇的诸多难题、最终法院的认定及相关诉讼实践等，撰文与理论及实务界人士共同探讨，以期抛砖引玉。
二、“操纵证券市场”的民事责任性质及构成要件
1、属于“侵权责任”
相较于最高人民法院将证券虚假陈述的民事责任性质直接认定为“侵权责任[2]”，操纵证券的民事责任性质并无直接、明文的规定。但无论是《证券法》第五十五条“依法承担赔偿责任”，还是“操纵证券市场交易责任纠纷”在案由规定中作为“证券欺诈责任纠纷”项下的子案由[3]，以及各地法院的审判实践等，我国目前通说认为操纵证券市场民事责任的性质为侵权责任。在本案中，上海金融法院归纳的第二个争议焦点为“若被告邵某对证券侵权行为承担民事责任……”，亦直接表明该院对此持相同观点。
2、操纵行为、损害结果及因果关系的“三要素”构成要件
在“侵权责任”的框架下，按照传统民法的通说，侵权责任为“四要素”构成要件，即侵权行为、损害结果、因果关系及主观过错。但在操纵证券市场民事责任中，无需特别证明或论述操纵行为人存在过错，因为证券操纵行为本身即可表明行为人主观上存在“过错”（因证券操纵行为的主动性高、目的性强之特点），因此只要在客观上被认定为存在操纵行为，则主观上的“过错”是不言而喻、无需特别证明的，只需要完成“三要素”的构建即可。例如，在“杨绍辉与阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司证券纠纷[4]”案中，成都中院认为：“原告杨绍辉请求被告阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣承担操纵证券市场民事赔偿责任的，需要同时满足以下三个要件：一是被告阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣存在操纵证券市场的行为；二是原告杨绍辉投资了被操纵的证券并遭受了投资损失；三是被告操纵市场的行为和原告投资者的损失之间存在因果关系。”除此之外，史丽华与安徽省凤形耐磨材料股份有限公司操纵证券交易市场责任纠纷案[5]、冉仁宇、浙江天成自控股份有限公司操纵证券交易纠纷案[6]、朱同斌与九州证券股份有限公司操纵证券交易市场责任纠纷案[7]的审理法院均采用“三要素”认定法。
146号案中上海金融法院在这点上与之前的司法实践是保持一致的，在被告邵某的证券操纵行为已经被中国证券监督管理委员会（以下“证监会”）查明并出具《处罚决定书》的情况下，法院归纳的争议焦点以及判决书中的“本院认为”部分在对邵某是否应当承担证券操纵交易民事责任作分析和认定时均不包括“主观过错”要素。
操纵行为、损害结果及因果关系的“三要素”构成要件组成了证券操纵市场民事责任的认定框架。但这仅是最基础和初步的，司法实践中到底如何认定上述三要素成立与否，进而认定被告是否需要承担赔偿责任，才是核心问题及复杂之处。
三、 “交易型操纵”及操纵行为的认定
1、何为“交易型操纵”
操纵证券市场行为主要包括“交易型操纵”、“信息型操纵”和“复合型操纵”。一般认为，“交易型操纵”是指行为人通过不正当的交易手段，营造虚假的供求关系假象，使投资者在不明真相情况下，在虚假的供求关系基础上做出证券投资决定，从而影响证券交易价格的行为。“交易型操纵”主要包括连续交易操纵、虚假申报操纵、对倒操纵等子类型[8]。与“交易型操纵”相对的另一种操纵模式是“信息型操纵”，主要包括编造传播虚假信息以诱导投资者进行交易和利用信息优势误导投资者进行交易。
连续交易操纵的行为模式是：在一定的期间内，操纵主体通过其控制的证券账户频繁地买入卖出，通过集中大量以高于前一刻市场卖价的价格申报买入并高比例成交的行为拉抬股价，待股价上涨后迅速反向卖出，制造市场中标的证券交易较活跃的假象，诱使投资者做出错误的投资判断，进而从中获利[9]；虚假申报操纵的行为模式是：行为人在期初建仓持股，然后通过频繁、大量不以实际成交为目的申报、撤单，影响其他投资者对股票价格和供求走势的判断，诱导其跟进买入卖出，影响证券交易价格或交易量，并在短时间内反向交易获利或者谋取其他利益[10]；对倒操纵的行为模式是：行为人在自己实际控制的账户之间进行证券交易 （自买自卖），虚增交易量，从而影响证券交易价格。对倒操纵行为，是将持有的证券从自己的“左手”卖给自己的“右手”，进行不转移所有权的证券交易，对倒操纵制造的需求量和供给量实际上均是虚假的，行为人只是通过大量自买自卖交易直接影响甚至决定证券交易价格[11]。
2、证监会关于“操纵行为”的在先调查及相应行政处罚决定对于民事诉讼中认定“操纵行为”具有关键作用
被告存在证券操纵违法行为是“三要素”构成要件中首当其冲需要原告完成证明责任的事实。《证券法》第五十五条第一款对于“操纵行为”进行了列举式的规定[12]，这些规定对于实践中存在的各类复杂操纵行为的认定仅具有原则性的指导意义。更何况，无论涉嫌证券操纵的实施者采用何种的操纵方式，对于投资者（原告）而言都极难以己之力掌握直接的、确凿的证据来证明操纵行为的存在，这是操纵行为本身的复杂性、投资者（原告）信息不对称及局限性、不具有调查权和调查的可能性等多因素决定的。
从公开的案例中来看，在缺少证监会在先对“操纵行为”进行认定并出具行政处罚决定的证券操纵交易市场民事纠纷案件中，全部案件的原告均被法院认定为无法证明被告存在操纵行为，进而被判决败诉。
No.
案件
审理法院
法院认定
1
史丽华与安徽省凤形耐磨材料股份有限公司案
合肥中院，案号：（2018）皖01民初806号，裁判日期：2018年11月16日
根据谁主张谁举证的原则，史丽华应举证证明凤形公司实施了证券市场操纵行为，凤形公司是实际侵权人。根据史丽华于本案审理期间提供的证据，仅说明案外人与陈维新个人的资金往来……中国证券监督管理委员会并未对操纵行为人操纵凤形股份股票进行认定并作出行政处罚决定书。结合以上几点分析，本案尚不足以认定凤形公司实施了操纵证券交易市场的侵权行为，不能认定凤形公司是操纵行为人。
2
冉仁宇、浙江天成自控股份有限公司案
浙江省天台县法院，案号：(2021)浙1023民初2346号，裁判日期：2021年7月28日
冉仁宇并无充分有效证据证明天成公司授权上述微信群发布信息以诱导投资者买入该公司股票……从证据角度看。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据……天成公司不存在操纵证券交易市场的行为。
3
朱同斌与九州证券股份有限公司案
北京市朝阳区法院，案号：(2022)京0105民初19396号，裁判日期：2022年5月19日
从朱同斌提交的证据看，九州证券公司虽存在连续减持行为，且出售股票价格较低，但朱同斌不能证明九州证券公司利用资金优势、持股优势连续买卖，其称九州证券公司持有佳美新材公司回购承诺即构成“信息优势”也无依据，朱同斌亦不能证明九州证券公司与广州证券公司存在合谋或者《证券法》第五十五条列明的其他情形。
由此可见，在操纵证券市场案件民事诉讼中，若缺乏证监会（或其下属证监局）对操纵行为的在先认定，原告本身极难完成这部分举证责任，导致败诉。在上述“史丽华与安徽凤形案”中，审理法院甚至直接将证监会未对操纵行为进行认定并作出行政处罚决定作为说理的一部分。我们认为，这种司法实践现状对于原被告双方都具有重要意义——原告在提起民事诉讼前，应当尽量促使证监会启动调查程序，并将自己掌握的行为人涉嫌证券操纵的线索提供给证监会，以期通过证监会的行政权利介入获得更多有价值的证据甚至是证监会的直接处罚决定；潜在被告则应当重视证监会的调查，引入专业人员在调查初期阶段即协助处理并向行政机关说明事实。
四、 双重因果关系在证券操纵民事赔偿案件中的适用
如前所述，在操纵证券市场民事赔偿案件中，因果关系的确定是被告承担民事责任的前提之一。作为原告而言，其实际上需要证明“双重”因果关系成立，即：第一，其投资行为与操纵者的操纵行为具有因果关系，原告的投资决策受到了被告操纵证券行为的影响；第二，原告的损失与被告的操纵行为之间存在因果关系。
1、双重因果关系之一：交易因果关系
该因果关系也被称为责任成立因果关系、事实因果关系 ( causation in fact) ， 是指操纵行为系投资者对证券交易价量信号的含义产生误判，从而实施了本不会实施的交易之原因。交易因果关系是定性层面的判断，适用“若无、则不”( but for) 标准，即若无操纵行为，投资者就不会实施相应的交易行为，操纵行为必须是投资者交易行为的必要条件[13]。
2、双重因果关系之二：损失因果关系
该因果关系也被称为责任范围因果关系、法律因果关系，是指操纵行为系投资者产生特定数额之损失的原因。要实现对操纵市场的民事责任的认定，就需要先回答这种行为对特定投资者造成了多大程度的损失。交易因果关系是定性层面的判断，损失因果关系是关于损失程度之相当性的定量层面的判断[14]。
3、为纾解原告对因果关系举证的困难，基于“欺诈市场理论”的因果关系推定在我国证券操纵民事赔偿司法实践中之适用呈现松动的趋势
基于投资者信息劣势地位、证券交易本身的特点等等，要求投资者证明其投资决策及损失与证券欺诈行为人的行为有直接的因果关系是困难的。为解决这一问题，源于美国司法实践的 “欺诈市场理论”以及基于该理论所进行的因果关系推定率先在我国证券虚假陈述民事纠纷案件中得以确立和适用。《证券虚假陈述若干规定》即是依据“欺诈市场理论”构建了我国虚假陈述民事赔偿责任体系，即未实际知悉虚假陈述的投资者依据已然受到虚假陈述影响的市场价格进行交易，也可被视为受到了虚假陈述的欺诈，相关因果关系得以被推定[15]。但是，这一理论是否能够在证券操纵民事赔偿案件中被适用，特别是在更常见也更复杂的“交易型”证券操纵案件中适用，长期以来在我国理论与实务界均存在不同意见。
（1）“蝶彩案”在“信息型操纵”案件中适用了“欺诈市场理论”，并参照当时有效的虚假陈述司法解释采用因果关系推定
2019年的“蝶彩案[16]”一定程度上回应了市场关于“信息型操纵”案件是否可以参照证券虚假陈述司法解释、适用“欺诈市场理论”进行因果关系推定的疑问。在“蝶彩案”中，证券操纵行为人利用其作为上市公司控股股东及实际控制人具有的信息优势，控制上市公司密集发布利好信息，人为操作信息披露的内容和时点，构成“信息型操纵”，且该行为的行为模式、影响市场及投资者的机制实际上都非常类似于证券虚假陈述。一审法院成都中院因而参照证券虚假陈述司法解释对该案的因果关系以及损失等进行了认定，也即在“信息型操纵”案件中适用了因果关系推定，最终支持了原告的部分赔偿请求。成都中院说理认为：
A. “阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为可以归类于信息型操纵。阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为与虚假陈述行为具有类似性。由此，本院认为，杨绍辉的损失以及其损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为之间的因果关系均可以参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》予以认定……”
B. “杨绍辉认为阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵行为已经导致恒康医疗公司股价偏离真实价值，应当采纳欺诈市场理论，只要杨绍辉在操纵期间购买了恒康医疗公司股票，就足以认定其损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为之间存在因果关系。本院认为，杨绍辉的主张符合证券市场交易实际，有利于保护投资者合法权益，予以采纳。”
C. “首先，股票交易实行集中竞价交易机制，买卖双方难以一一对应，杨绍辉不能也无需证明买卖之间的对应关系。其次，操纵证券市场行为通常具有隐蔽性，要求投资者证明其受操纵行为误导买入或卖出证券不具有合理性。其三，在一个公开有效的证券交易市场中，公司股票的价格是由公司基本面和供求关系所决定的，操纵证券市场行为扭曲了公司基本面或供求关系，前者主要表现为信息型操纵，后者主要表现为价量型操纵。不管是哪种类型的操纵证券市场行为，最终都会导致公司股票价格偏离真实价值，此时的股票价格对投资者而言是不公平的，因信赖该股票价格为公正价格而交易的无辜投资者将因此遭受损失。”
“蝶彩案”一审判决的日期是2019年12月27日，我们倾向于认为，成都中院的部分说理内容实际上一定程度地超脱了该案基本案情所集中的“信息型操纵”。但无论如何，该案在证券操纵市场民事赔偿案件，特别是贴近“虚假陈述”行为模式和机制的“信息型操纵”案件的司法认定方面进了一大步。
（2）司法实践上，在“交易型操纵”中适用因果关系推定具有松动的趋势
在早期，我国司法实践中对于“交易型操纵”适用较为严格的直接因果关系，即原告必须证明双重因果关系成立，才能获得赔偿。北京市第二中级人民法院在 “汪建中、首放公司操纵市场赔偿责任案”的一审判决中，明确区分了交易和损失因果关系，且采直接因果关系标准认定，认为无证据证明原告因受到被告影响而进行交易，当时股市大盘进入下行通道，无证据表明交易者损失与被告行为具有直接关联性，故全部驳回了原告的诉讼请求[17]。北京市第二中级人民法院在 “程文水、刘延泽操纵市场赔偿责任案”的一审判决中亦指出，股价变化受到上市公司和市场的多种因素影响，因原告无证据证明损失与操纵行为之间具有直接关联性，故驳回诉讼请求。原告方提起上诉称，被操纵的股票价格跌幅远远大于同期股市大盘，又无其他不利因素影响，故应认定股价超跌部分与操纵行为之间存在因果关系。但北京市高级人民法院二审判决维持了原判[18]。
笔者发现，这种认定模式在最近发生了松动。在上海高院于2023年10月16日公布的“2022年度金融商事审判十大案例”之三：投资者诉鲜某操纵证券交易市场责任纠纷案[19]中（以下“鲜言案”），上海金融法院认为，“鲜言采用了连续买卖、洗售或对倒交易、虚假申报、利用信息优势操纵等四种手法。前三种属于交易型操纵，后一种属于信息型操纵，四种手法都服务于同一目的，时间上相互交织，作用上彼此叠加，共同影响了股票交易价格和交易量，彼此之间难以区分，应当整体视为一个操纵证券市场行为。鲜言实施了交易型和信息型混同的拉高型证券操纵，破坏了证券市场价格形成机制，使投资者无法依据真实价格进行买卖决策，额外支付了人为价格与真实价格的差价，由此产生损失；人为价格存在期间即操纵影响起止时点，交易型操纵影响消除取决于力量时长等因素，信息型操纵影响消除取决于信息影响何时消除；操纵侵权适用交易与损失两重因果关系，公开市场中还适用欺诈市场理论和推定信赖原则……”该院最终对该混合型操纵行为适用了“欺诈市场理论”和“推定信赖原则”（其结果是采用因果关系推定说），判决鲜言赔偿投资者损失470余万元。
五、146号系列案件对于“因果关系”的举证构建及法院认定
1、146号系列案件的投资者因采用“定向增发”的方式进行投资，无法且最终也未适用“欺诈市场理论”进行因果关系推定
146号系列案件在审理中对原告而言则面临更为严峻的因果关系证明难题：第一，146号案及其系列案件的启动和审理时点早于上述“鲜言案”，我国对于“交易型操纵”能否适用因果关系推定，在当时并无可供参考的案例用以进行分析；第二，投资者（原告）并非直接通过公开交易市场买入案涉股票，而是通过“定向增发”的方式，以“面对面”参加投融资对接会、签署《股票发行认购协议》进行的交易。笔者在代理案件时判断该案无法适用“欺诈市场理论”进行因果关系推定，核心原因在于：该案投资者进行投资的信赖机制和投资机制与基于“操纵行为扭曲证券的量价-投资者信赖市场量价是公允准确的-投资者基于对市场量价的信任买入或卖出证券”作为理论基础的“欺诈市场理论”是不匹配的。上海金融法院最终在判决书中亦同样认为：“原告是新三板市场定向增发投资者，其系以‘面对面’签订《股票发行认购协议》的方式参与投资，证券侵权中依据欺诈市场理论、旨在保护不特定投资者合法权益而确立的因果关系推定原则对于原告并不适用。原告作为特定投资者，应对行为人实施的操纵证券交易市场行为与其遭受的损失之间存在因果关系进行举证。具体在交易因果关系上，原告应举证证明其投资决定受到了操纵行为的影响。”
这就导致146号案及其系列案件的投资者必须对其投资决策与行为人的操纵行为之间存在因果关系完成举证责任。在本案投资者系通过“定向增发”、对被投公司进行尽职调查、了解被投公司财务情况及业务情况、行业平均市盈率、公司估值等基础上进行案涉投资的投资背景下，要证明投资者的投资行为达到因果关系的“若无，则不”标准（若无操纵，则不投资），是难上加难的。好在最终结果是好的，原告通过系列证据反复、多层次地加强投资行为与操纵行为的联系，最终说服法院认定原告完成了举证责任。
2、146号系列案件原告证明“因果关系”成立的四个维度
案件的特殊性使得该系列案件的原告在诉讼策略和证据组织上必须穷尽一切材料、通过多个维度的证据，多层次地不断加深法院的心证，主要包括：
（1）时空维度上，操纵行为与投资决策在时间上高度一致。主要包括证监会《行政处罚决定书》对于操纵行为的具体认定、原告参与投资对接会的材料及时间、原告内部最终作出投资决定的材料及其所载时间等等。
（2）操纵行为的动机，印证操纵影响了交易决策。操纵行为模式是尾盘拉升，人为拉高股价，而操纵行为人却未如通常一样获益，而是产生较大亏损，研判其动机，特别是结合操纵行为与投资决策时间的一致性，行为人的操纵动机系意图影响原告投资决策及交易价格具有高度盖然性。
（3）操纵行为影响了投资价格。原被告在对定增价格进行商谈时，多次提及了二级市场的价格，可见最终的投资价格因素亦受到了操纵行为的影响。
（4）操纵行为在结果上导致案涉股票价量齐升，客观上影响了原告的投资决策。量价齐升的假象亦误导了原告在投资决策时对公司状况、行业前景等的判断。
3、上海金融法院对原被告关于“因果关系”的回应和认定
从最终上海金融法院对投资因果关系的认定来看，法院认可并支持了原告几个维度的举证，同时对于不认可被告抗辩的原因进行了说理，可以说分别回应了原被告双方，我们认为上海金融法院的分析非常精彩，对将来的同类案件更具有一定的参照性意义，因此本文对已公开的判决书内容进行直接引用。
（1）回应并支持了原告的四维度举证
法院认为，本案中原告已证明其投资决策受到了被告操纵证券交易市场行为的影响：
A. “首先，原告的定增投资与被告邵军的操纵行为在同时期同步进行，高度关联。根据中国证监会的《行政处罚决定书》，被告邵军在2015年8月7日至2015年9月30日期间与案外人合谋拉升了阿波罗公司股价。原告系于2015年7月起开始与被告阿波罗公司开展投资接洽，从双方往来邮件看出，2015年9月是定增投资谈判及投资决策作出的最关键时期，原告参与被告阿波罗公司定增投融资对接会的时间是2015年9月17日，而几乎同一时期，被告邵军与案外人串联，自2015年9月14日开始连续8个交易日进行了尾盘操纵。”
B. “其次，被告邵军操纵市场行为对投资者的诱导是导致原告最终决定投资的重要因素之一。从双方前期沟通可见，原告参与被告阿波罗公司定增投融资接洽与看好目标公司的行业前景和A股上市转板预期有关，同时原告还对公司基本面经营情况等展开尽职调查，但未有证据表明原告在操纵行为开始前已经决定投资。被告邵军作为阿波罗公司实际控制人，直接参与并主导定增计划，公司能否顺利完成定向增发对其自身利益关系密切。证据显示，被告邵军大量主动买入迫使做市商提高双向报价的行为最终没有获利反而产生大额亏损，而其在庭审中对此行为意图亦未作出合理解释，很大程度上表明被告邵军操纵股价的行为意图即在于诱导或影响同期进行的定向投资。中国证监会也在《行政处罚决定书》中将被告邵军与案外人连续8个交易日拉升尾盘的行为与原告参与的定增投融资对接会进行了关联认定。可见，目标公司实际控制人在同期不断拉升股价的行为客观上造成了公司在新三板市场股价走势强劲、交易热络的表象，对正在考虑定增决策的原告产生了心理影响，导致其作出投资决定。”
C. “再次，被告邵军在特定期间拉高股价的行为亦会影响原告参与投资的定价。原告系专业的投资机构，在本轮定向投融资中，原告与被告阿波罗公司经过一对一接洽、充分协商最终确定定增价格。这一投资价格受到公司基本面、财务指标、行业前景及成长性等多种因素综合影响。但尽管如此，由于阿波罗公司当时为新三板市场挂牌公司，且已经采用做市转让方式交易，具备一定价格发现功能，一旦该时期公司股票交易频率稳健、流动性高，股票市场价格就会成为影响投资者协议定价的参考因素之一。被告邵军在定增同期的操纵行为恰好造成了公司股票在新三板市场挂牌交易中量价齐升、走势稳健的局面，此时的市场价格会使投资者产生合理信赖。本案中，双方在谈判过程中也相互提及了二级市场价格，并对此展开价格谈判。根据邮件往来，投融资方对“做市价格能否作为增发价格的标准”进行过讨论，尽管原告方员工在邮件中否认了“做市价格作为标准”的观点，但原告在庭审中解释此为正常商业谈判策略的主张符合常理，上述讨论反而能说明双方在定价过程中对于做市价格并非完全没有考虑。由此认定，被告邵军在定增定价的关键时期，长达近两个月的过程中一直主动维持股票交易量、不断拉升公司股价，导致同期的定向增发价格高于预想。”
（2）回应并驳斥了被告的抗辩
被告邵军等主张操纵行为与原告认购股票之间没有交易因果关系，认为原告投资完全是因为看好公司前景和A股转板预期。对此，上海金融法院认为：
A. “本院认为，投资者对公司前景的预测系基于公司当前的整体情况，其中公司的市场交易情况很难被排除。通过A股发行并上市退出是机构投资者投资新三板市场挂牌公司的普遍投资目的，当时，阿波罗公司仅刚刚处于上市辅导阶段，阿波罗公司能否A股上市尚存在诸多不确定因素，因此阿波罗公司A股转板预期不足以阻断原告投资行为与被告邵军操纵证券交易市场行为之间的因果关系。”
B. “对于被告阿波罗公司主张原告作为专业投资者应负有更高注意义务的问题，本院认为，交易型操纵市场行为主要是通过操控证券交易价格和交易量对投资者形成误导和欺诈，投资者的注意义务因其专业能力、所处的交易市场和交易方式而有所差别。新三板市场参与定向增发的机构投资者与普通投资者相比，负有更高的注意义务。但需要指出的是，在原告完成对交易因果关系的举证证明义务后，如果操纵市场行为人认为专业投资者未尽到注意义务、自身存在过错的，也应举证从而推翻投资者合理信赖的主张。本案中，被告邵军、被告阿波罗公司并未提供证据证明原告做出投资决策系因自身的重大过错，原告作为专业投资者即便能够注意到股价和交易量的异常波动，也无法完全排除个股市场行情造成量价齐升的可能性，更无法辨别该异常波动是因人为的虚假交易所引起。”
六、损失认定
委托鉴定机构对损失进行司法鉴定在较为复杂、且初步认为被告可能承担赔偿责任的民事案件审理中已较为广泛地应用。对于评估适用的方法、理论、逻辑、可挑战之处等等因个案的不同而难以统一说明，且该问题亦实际非常复杂。
在146号系列案件中，法院在审理的较早阶段实际就已按照不同于证券虚假陈述损失计算方式的心证组织庭审程序，在损失范围上，法院实际始终认为原告的损失范围应限于定增时的投资款与排除操纵行为扭曲价格因素后的公允投资款之差额：“本院认为，在损失认定方面，操纵证券交易市场侵权与证券虚假陈述侵权不同，证券虚假陈述侵权行为造成投资者的差额损失既包括行为实施后投资者买入价格虚高的损失，还包括虚假陈述行为揭露后股价下跌造成的投资者损失。而在交易型操纵市场行为下，操纵行为对投资者损失产生的影响集中在操纵行为实施期间及随后的影响时期，操纵行为结束后，经过一定的消弭时期，操纵行为带来的影响会被市场所消化……综上所述，本院对原告因操纵市场行为导致投资差额损失的认定，有别于证券虚假陈述侵权赔偿中的损失计算方式，系充分考虑交易型操纵证券交易市场行为的特点，选取净损差额法原理作为基础，通过比较原告投资阿波罗公司股票的实际价格与公允的基准价格之间的差值计算原告的投资差额损失。”
这实际亦可从法院先后委托了两次鉴定，而两次鉴定均主要集中于上述差额的还原上可以一窥究竟，而究其本质而言，实际是法院认为类似虚假陈述案件中虚假陈述行为揭露后股票价格下跌的投资损失不能当然应用于“交易型操纵”，这部分价格跌损至少在14号系列案件中与被告的操纵行为不存在损失因果关系。146号系列案件对于“交易型操纵”案件原告损失范围作出的不同于证券虚假陈述的限定性认定，在我国司法实践上亦具有首创意义。
七、其他
1、民事赔偿责任优先原则有利于保护投资者，增加了投资者实际拿到赔偿金的可能性，在民事诉讼的各个阶段应当妥善应用以最大程度维护当事人利益
《证券法（2019修订）》第二百二十条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得，违法行为人的财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任。”该规定实际上在证券欺诈领域确立了民事赔偿优先于行政责任下的罚款、优先于刑事责任下的罚金及没收违法所得的原则，有助于保护民事诉讼投资者的利益。
在一段时间以来，由于民事诉讼通常发生时间晚于行为人受到刑事处罚和行政处罚，该原则在落地实施上存在一些问题。令人欣喜的是，近年来无论司法实践还是法律规定上对于证券违法领域“民事责任优先”原则的具体实施都有新的进展和突破：
（1）在“鲜言案”中，上海金融法院基于该原则对被告所涉证券操纵刑事案件罚没款作相应保全，优先用于执行民事判决确定的赔偿责任，该案也因此成为2022年中国人权司法保障十大案例之一；
（2）在法律规定层面，2022年7月27日证监会、财政部联合发布了《关于证券违法行为人财产优先用于承担民事赔偿责任有关事项的规定》，该规定明确了违法行为人所缴纳的行政罚没款用于承担民事赔偿责任的具体工作机制。
证券违法领域“民事赔偿优先原则”的逐步落地对投资者而言无疑是极好的消息，无论是行政罚款，还是刑事罚金和罚没款，绝大多数证券违法行为人都会完成支付，而这些款项金额相较于投资者民事索赔的损失而言，通常能够完全覆盖，在巨额罚单的情况下甚至是远远超出。因此，在民事诉讼的各个阶段（财产保全、诉讼请求的设计、执行）妥善应用“民事赔偿优先原则”得最大程度保护投资者利益。
2、责任主体及被告选择
一般而言诉讼中的被告主体主要包括《行政处罚决定书》或相关刑事判决确定的全部操纵行为人，其互相之间基于侵权行为“原因力的竞合”理论应对外承担连带责任，这样可最大程度追索，有利于保护原告利益。
在此基础上，视情况亦可增加发行人本身、其实际控制人等。
3、案件管辖
由于缺少统一的司法解释，证券操纵交易市场责任纠纷的管辖法院问题在实践中较为混乱，这表现在：第一，一审的级别管辖是基层还是中院不统一；第二，管辖权连接点亦较为混乱。
（1）级别管辖不统一，趋势是案情较为复杂的案件由省级行政单位首府所在地的中院或专门法院一审管辖
部分法院认为应当参照证券虚假陈述的规定[20]，“由发行人住所地的省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖[21]。”这种观点也同时解决了管辖权连接点问题。
No.
案件信息
法院认定
最终的一审法院
1
全祖政、山东隆基机械股份有限公司案，受案法院：山东省济南市槐荫区人民法院，案号：（2021）鲁0104民初2830号，裁判日期：2021年5月10日
本案系操纵证券交易市场责任纠纷，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第八条规定“虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖”。被告山东隆基机械股份有限公司所在地为山东省，山东省人民政府所在地为济南市，故本案应当由山东省济南市中级人民法院审理。
山东省济南市中级人民法院审理
标的金额：175,141.28元
2
史丽华与安徽省凤形耐磨材料股份有限公司案，受案法院：合肥中院，案 号： （2018）皖01民初806号，裁判日期：2018年11月16日
原告史丽华与被告安徽省凤形耐磨材料股份有限公司（以下简称凤形公司）操纵证券交易市场责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2018年10月10日公开开庭进行了审理。
安徽省合肥市中级人民法院
标的金额：4,519,338.01元
3
杨绍辉与阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司案，受案法院：成都中院，案号：（2018）川01民初2728号，裁判日期：2019年12月27日
原告杨绍辉与被告阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司（以下简称蝶彩资产管理公司）、谢家荣证券纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理……本案现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院
标的金额：231,159.45元
4
146号系列案件，受案法院：上海金融法院
本院于2021年1月11日立案后，依法适用普通程序，分别于2021年7月6日、2022年6月28日公开开庭进行了审理……本案现已审理终结。
上海金融法院
标的金额：22,598,795.28元
但另一部分法院并未采纳上述观点，而是由基层法院受理并作出一审判决。
No.
案件信息
法院认定
最终的一审法院
1
冉仁宇、浙江天成自控股份有限公司案，受案法院：浙江省天台县人民法院，案号：（2021）浙1023民初2346号，裁判日期：2021年7月28日
本院于2021年6月11日立案受理后，，依法适用简易程序于2021年7月19日公开开庭进行了审理……本案现已审理终结。
浙江省天台县人民法院
标的金额：51,564元
2
朱同斌与九州证券股份有限公司案，受案法院：北京市朝阳区人民法院，案号：（2022）京0105民初19396号，裁判日期：2022年5月19日
原告朱同斌与被告九州证券股份有限公司操纵证券交易市场责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理……本案现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院
标的金额：50,000元
虽然由基层法院审理的两案诉讼标的金额显著较低（为5万元级别），但我们倾向于认为并非是标的金额决定了最终一审法院的审理级别，因为上述四例由中级法院或专门法院一审的案件诉讼标的金额也均未达到应由中院一审的标准。甚至在164号案的系列案件中，据笔者所知，部分案件在立案时并非由上海金融法院受理，而是由徐汇区人民法院受理、作出财产保全裁定并实施了财产保全，徐汇法院甚至已就该案安排开庭并发出传票，之后是上海高院认为由上海金融法院统一审理更为适宜，因此才由徐汇法院移送的上海金融法院。通过研判两例由基层法院一审的案件，其共同点除标的金额低以外，还包括案情相对清晰，对法院的审理水平要求不高等，该两案的原告均无法证明被告存在证券操纵行为。因此，我们的理解是，对于案情相对复杂、对抗性高、标的金额较高的操纵证券交易市场责任纠纷，首先应当考虑“由发行人住所地的省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖。”这同时有一个好处是同时解决了管辖权连接点的问题，因为能够受诉的法院已经被限定了。
（2）管辖权连接点也较为混乱
管辖权连接点在诉讼实践中主要呈现为三种情形：参照证券虚假陈述的规定时，由“发行人住所地的省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖”；未参照证券虚假陈述时，由被告住所地[22]或侵权行为地[23]法院管辖。有鉴于证券操纵市场的原告一般为投资者，在公开的交易市场中具有广泛性，因此随意建立管辖权连接点、建立不同的管辖权连接点实际不利于案件的统一受理和裁判，从这个角度说，我们也倾向于认为可考虑参照证券虚假陈述的规定来建立管辖。
脚注：
Footpoints：
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[1] 该系列案件为上海金融法院“2022年度十大典型案例”（发布日期：2023年3月31日）、上海高级人民法院“2022年度金融商事审判十大案例”（发布日期：2023年10月16日）并同时获“新时代推动法治进程2022年度十大提名案件”，下文在适当部分将引用该系列案件中业已公开的“（2021）沪74民初146号”《民事判决书》之内容进行讨论、分析和引述。
[2] 最高人民法院发布之《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，其名称本身即已明确证券虚假陈述民事责任属于“侵权”责任，同时，该司法解释开篇即载明：“为正确审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件，规范证券发行和交易行为，保护投资者合法权益……结合审判实践，制定本规定。”再次明确虚假陈述民事责任性质为“侵权”。
[3] 参见《最高人民法院民事案由适用要点与请求权规范指引（下册）》，人民法院出版社编著，2019年3月第1版，第782页：“操纵证券交易市场责任纠纷中的责任主体是操纵市场行为人。按照《证券法》第77条的规定，操纵市场行为人可能是上市公司或者上市公司董事、监事、高级管理人员，也可能没有上述人员参与。但很多情况下操纵市场行为人同上市公司及内部人员有关联。操纵证券交易市场责任纠纷中的受害者往往是因操纵行为导致其买人或者卖出该证券而遭受损失的投资者。在特殊情况下，因操纵行为而受到损害的上市公司也可能成为权利人向行为人主张赔偿。”
[4] 审理法院：成都中院，案号：（2018）川01民初2728号，裁判日期：2019年12月27日。
[5] 审理法院：合肥中院，案号：（2018）皖01民初806号，裁判日期：2018年11月16日。
[6] 审理法院：浙江省天台县法院，案号：（2021）浙1023民初2346号，裁判日期：2021年7月28日。
[7] 审理法院：北京市朝阳区法院，案号：（2022）京0105民初19396号，裁判日期：2022年5月19日。
[8] 参见李珍、夏中宝：《交易型操纵行为影响证券价格的微观机制研究》，载《金融发展研究》2020年第5期，第56-61页。
[9] 参见夏中宝：《徐翔操纵市场案中的法律与证据问题探微》，载《证券法苑》，2017年第2期。
[10] 参见夏中宝：《算法交易对虚假申报操纵法律认定逻辑的新挑战》，载《证券市场导报》，2017年第10期。
[11] 同脚注8。
[12] 《证券法》第五十五条第一款：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易；（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报；（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易；（六）对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易；（七）利用在其他相关市场的活动操纵证券市场；（八）操纵证券市场的其他手段。”
[13] 参见缪因知：《操纵证券市场民事责任的适用疑难与制度缓进》，载《当代法学》，2020年第4期，第127页。
[14] 同脚注13。
[15] 参见《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2015年版，第249页。
[16] 杨绍辉与阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司证券纠纷案，审理法院：成都中院，案号：（2018）川01民初2728号，裁判日期：2019年12月27日。
[17] 参见宋璇: 《股民诉汪建中民事索赔失败》，载《国际金融报》，2011年12月20日，第5版。
[18] 参见缪因知：《操纵证券市场民事责任的适用疑难与制度缓进》，载，《当代法学》2020年第4期，第127-128页。
[19] 参见戴霞：《2022年中国人权司法保障十大案例评析》，载《人权法学》，2023年第4期，第19-22页。
[20] 例如全祖政、山东隆基机械股份有限公司案，审理法院：山东省济南市槐荫区人民法院，案号：(2021)鲁0104民初2830号，裁判日期：2021年5月10日。
[21] 《证券虚假陈述若干规定》第三条：“证券虚假陈述侵权民事赔偿案件，由发行人住所地的省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖。《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》等对管辖另有规定的，从其规定。省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本辖区的实际情况，确定管辖第一审证券虚假陈述侵权民事赔偿案件的其他中级人民法院，报最高人民法院备案。”
[22] 在“冉仁宇、浙江天成自控股份有限公司案”中即是在被告浙江天成自控股份有限公司住所地浙江省天台县建立的管辖权连接点。
[23] 在“朱同斌与九州证券股份有限公司案”中，北京市朝阳区法院应是原告朱同斌的住所地，是基于侵权理论于侵权结果发生地建立的管辖。
作者介绍
唐炜俊
北京卓纬（上海）律师事务所 合伙人
唐炜俊律师的主要执业领域为争议解决，专注于疑难复杂的商事诉讼与仲裁，尤其擅长处理难度高、标的大的案件。他曾代表客户在最高人民法院、各地高院等出庭，通过专业、周密并富有洞见性的诉讼策略实现令人满意的结果。唐律师代理过大量涉及证券、资管、投融资、债券违约、一般金融、商业秘密、竞业限制、公司类纠纷等案件，其中许多案件具有开创性、填补了相应领域的法律适用空白或具有重大的社会影响力。
此外，他还为客户提供证券监管与合规咨询、公司控制权争夺、公司内部合规调查等非诉争议解决专项法律服务。在加入卓纬前，唐律师在中伦律师事务所、达辉律师事务所等执业多年。
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4 | 另案自认在本案中的证据规则研究 | 本文正文字数约3900字，预计阅读时间8分钟
综 述
自认是一方当事人陈述于己不利的事实或明确表示承认于己不利的事实。依据自认作出的场合，可以分为诉讼中的自认[1]和诉讼外的自认。诉讼外的自认，通常包括诉讼案件中非法庭审理阶段发生的自认（如法庭外当事人的私下自认）、另案自认、刑事程序中的坦白与陈述、仲裁程序中的自认和行政处理中的自认等情形。其中，“另案自认”便属于诉讼外自认的情形之一，即在本案诉讼程序以外且往往与本案事实存在一定联系的其他案件中的自认。[2]
诉讼中自认是“谁主张，谁举证”的例外，由于当事人实质上已通过自认的形式完成对该事实的质证，所以可被法院采信。[3]而诉讼外的自认未在本案诉讼程序中形成，不具有诉讼中自认的效力。故当事人在另案或其他场合作出的自认在本案中只可作为证据提交，由法官根据证据规则来判断其证明力，而并非直接适用自认规则。
01
另案自认的界定
若另案自认事实属于基本事实且被法院生效判决所确认，则根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》（简称《新证据规定》）第10条[4]的规定，该另案自认事实属于免证事实，本案诉讼当事人无须举证证明该另案自认事实。其中，基本事实是指确定主体资格、性质、民事权利义务等对原判决或裁定结果有具体影响的事实。若另案自认事实并非基本事实或属于基本事实但未被法院生效判决所确认，则该另案自认事实在本案中通常只能作为证据使用，需由法官根据证据规则判断其证据效力。最后，若另案仍在审理中或裁判未生效，则该另案自认事实在本案中仍只能作为证据使用，其证据效力需要结合证据规则予以判定。
02
另案自认在本案的证据效力规则
虽然另案自认在本案不具有自认效力，不能直接免除当事人对该事实的证明责任，但另案自认可依法成为本案证据，并由法官结合本案的其他证据，综合评判其证明力大小。结合《新证据规定》第87条[5]规定，另案自认在本案中的证据效力应在证据三性规则框架下进行认定。
（一）另案自认的真实性
另案自认的真实性认定包括形式真实和内容真实两方面，形式真实性指另案自认载体的可靠性，主要体现为该载体是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符。在（2020）最高法民申3680号案中，原告景云公司主张被告湘安公司于另案中自认湘安公司在退场时未完成装饰工程，未达成“完成内外装饰”的支付条件。法院认为原告景云公司提交的被告湘安公司另案质证意见系复印件，无法核实其真实性，且其内容亦无法证明原判决的裁判结果错误，最终法院不予采信。
内容真实性主要指《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释(2022修正) 》（以下称“《新民诉解释》”）第104条[6]规定的“能够反映案件真实情况”。若有相反证据足以证明另案自认与事实不符，则另案自认在本案中不能产生证明效力。
如（2014）最高法民申字第589号案中，瑞达化工公司在另案中自认《股权转让协议》是对2005年3月9日以前双方债权债务的清算结果，但其在本案中反悔，且有一审司法鉴定报告足以推翻该自认事实，故法院认为本案应据司法鉴定报告确认事实。
（二）另案自认的关联性
另案自认的关联性重在体现其自身承认的事实与案件待证事实间是否存在客观联系，以及对解决诉争问题所具有的意义。审判实践中，有时当事人为了提高诉讼效率或出于对案件整体利益的考量，选择放弃部分个人利益作于己不利的承认。因此，由于案件主要事实与当事人核心利益存在个案区别，法院认定另案自认是否构成本案证据时应当考量另案自认是否与另案基本事实相关联，以及另案自认事实与本案基本事实的关系。
如（2021）辽02民终318号案中，原审被告联发公司因急需资金，原审原告国信公司在银行贷款人民币500万元借给联发公司使用，该笔贷款由联发公司实际控制人潘某个人提供保证担保。后双方就借款偿还问题提起诉讼。联发公司主张，潘某在另案起诉中自认联发公司退还的550万元中有500万元已抵消案涉借款。法院认为，潘某在本案庭审中否认联发公司退款的550万元与本案有关，且与其他证据结合也无法认定该另案自认与本案事实存在关联，无法认定联发公司以此方式偿还了案涉借款。由此可见，若另案自认事实与本案基本事实无关联或无相关证据可证明其关联，则因其不满足关联性要求而无法得到法院采信。
（三）另案自认的合法性
证据的合法性包括形式合法与来源合法。一般在诉讼中自认的情形下，自认的形式为书面或口头两种形式，即以起诉状、答辩状、代理词、庭审笔录等记载下的书面形式，或者以庭审录音录像等记录下的口头形式。因此，在满足上述形式要求的情况下，在本案中认定另案自认合法性的关键在于对其来源是否合法进行审查。如果本案的当事人同时是另案的当事人，则可去另案的审理机构自行调取起诉状、答辩状、代理词以及庭审笔录等证据。如果本案当事人并非另案当事人，则可考虑通过在中国裁判文书网下载另案的生效法律裁判文书，在中国庭审公开网下载该案的庭审录音录像或申请调取相关庭审笔录等途径获得另案自认的证据材料。
03
自认规则对另案自认证据效力的影响
（一）自认范围对另案自认证据效力的影响
根据《新证据规定》第8条[7]及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第96条[8]规定，对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用自认。若另案中当事人承认的事实属于此类事实，则无法被认定为自认，但法院对该事实的调查结论成为发生法律效力的裁判所确认的基本事实时，则该事实根据《新证据规定》第10条的规定，构成免证事实。
（二）撤销自认对另案自认的影响
根据《新证据规定》第9条的规定，在经对方当事人同意或该自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的情况下法院将准许当事人撤回自认。在此种情况下，因另案自认本身已被撤销而不发生效力，其原所承认的事实也因此重新回到待证状态。
（三）拟制自认对另案自认的影响
根据《新证据规定》第4条的规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。
根据我国民事诉讼法规定，当事人有辩论的权利，亦有陈述的义务，如当事人对对方当事人所主张的事实保持沉默不作陈述，可推定其放弃了争执辩论权利。由于当事人就争议事实进行辩论，应承担相应的举证责任，在当事人不作陈述的情况下亦可视为当事人放弃了举证责任，对方当事人无需举证证明其事实主张，此时人民法院可推定当事人已对该事实予以自认。[9]
因此，当发生一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的情形时，法律拟制其效力等同于当事人明示自认，该另案拟制自认在本案中的证据效力亦应在证据三性规则框架下进行认定。
（四）限制性自认对另案自认的影响
《新证据规定》第7条[10]新增有关限制性自认的规定，限制性自认是指在民事诉讼过程中，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的情况。因为在限制性自认的效力规则中，限制附加条件与承认事实不可分割，在本案中使用另案限制性自认时尤其应当关注“另案自认事实是否需要与限制附加条件作为一个整体考量”的问题。即对于附条件或限制的承认，以不可分性为自认的基本特征，而非选择性的摘取片言片语。
如(2022)闽09民终1565号案中，上诉人黄某将某工程项目非法转包给被上诉人马某，双方约定黄某有权从项目工程款中扣除10%配合费，剩余工程款归马某所有，后双方就工程款支付问题提起诉讼。黄某主张马某在另案中自认收到工程款700万元，已超出其根据协议约定应分得的工程款。马某认为，其在另案中承认收到工程款700万元的前提是该金额未扣除黄某10%配合费。法院认为：马某的陈述为附条件自认，对附条件自认如予采信，一般应采信包括所附条件在内的所有内容，而不能片面采信部分内容。因此，马某另案的附条件自认并不足以证明马某已认可实际收取700万元，黄某仍应支付剩余未支付工程款。
(2021)浙06民终683号中，琴某与徐某驾驶的非机动车发生交通事故，事故造成琴某死亡、徐某重伤。徐某起诉琴某之子俞某，要求其承担侵权赔偿责任。徐某主张，俞某在另案中表示愿意对自己的损失承担赔偿责任，属于另案自认。法院认为俞某愿意承担徐某损失的前提是徐某同样承担琴某死亡的赔偿责任，该自认属于附条件的自认，不应脱离前提以俞某在庭审中的部分表述认定其作为责任主体。
可见，法院认定附条件自认时，会充分考查自认当事人所附加的限制或条件与其所承认的事实是否不可分割，并根据当事人自认所附加限制或条件的具体内容，结合案件审理的具体情况进行判断。
结 语
另案自认在本案中虽不具有诉讼中自认的效力，不能直接免除当事人对该事实的证明责任，但在满足形式与内容真实、与本案诉争或待证事实间存在关联、证据形式与来源合法的前提下，同样可以实现一定的证据效力，特别是在面对错综复杂的系列案件，尤其注意一案中的自认对另案诉讼的影响，一方面在作出自认时综合考虑各方因素，避免因不当自认造成自身利益受损，另一方面关注对方当事人在另案中自认是否可在本案中产生证据效力，以帮助当事人争取更有利的结果。
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[1]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第3条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”
[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正） 》第92条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”
[3]张超.诉讼外自认的效力研究——由实证观点出发之考察与分析[J].北京政法职业学院学报,2020,No.111(03):64-70.
[4]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第10条：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”
[5]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第87条：审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。
[6]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释(2022修正) 》第104条：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”
[7]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第8条：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。
[8]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》第96条：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
[9]最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用.上[M].人民法院出版社,2020:120.
[10]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第7条：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。”
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4 | 新闻海峡两岸仲裁中心厦门庭审中心与厦门海沧法院就共建涉台纠纷解决协同机制举行签约仪式 | 2024年2月27日上午，海峡两岸仲裁中心（以下称“仲裁中心”）厦门庭审中心与厦门市海沧区人民法院（以下称“海沧法院”）就共建涉台纠纷解决协同机制举行签约仪式。
仲裁中心副秘书长陈朝晖，海沧法院党组书记、院长叶炳坤，海沧法院审委会专委、涉台法庭庭长颜思远等出席了签约仪式。
根据共建涉台纠纷解决协同机制框架协议，仲裁中心与海沧法院将构建以跨业务协同为核心、科技融合应用为抓手、资源共享共用为特色的涉台纠纷解决协同工作平台。通过“司法+仲裁+调解”多元协同的工作模式，聚合双方资源力量推动涉台矛盾纠纷多元、高效、快捷化解，助力打造市场化、法治化、国际化营商环境。依托协同机制，双方还将在调处涉台争议纠纷、涉台司法服务、涉台司法与仲裁研究、涉台司法与仲裁交流、涉台法律人才培养等领域开展合作。
海沧法院于2012年挂牌设立全国首个也是迄今唯一一个专业涉台法庭，是厦门地区涉台案件集中审理法院。十余年来，海沧法院立足区位优势，主动融入对台工作大局，其涉台法庭被福建高院授予集体二等功，先后荣获“福建省法院司法品牌项目”“福建省政法系统十佳基层单位”“福建省十佳法庭”等荣誉称号。
仲裁中心是唯一主要化解两岸经贸争议的国家级仲裁机构。自2015年成立以来，始终注重锻造公信力和专业力，立足平潭、聚焦两岸、辐射全国，致力于推动两岸仲裁法律人、仲裁规则、仲裁实践、仲裁法律活动的融合发展。2023年9月，仲裁中心在海丝中央法务区厦门片区设立厦门庭审中心，积极服务两岸融合发展和海丝中央法务区建设。
涉台纠纷解决协同机制的建立是深入贯彻《中共中央 国务院关于支持福建探索海峡两岸融合发展新路 建设两岸融合发展示范区的意见》和福建省有关文件精神，提升完善仲裁中心涉台服务功能，服务两岸融合发展的具体举措。未来，仲裁中心将继续发挥自身涉台法律服务优势，努力为促进两岸经贸交流合作做出新的贡献。
示范仲裁条款
凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交海峡两岸仲裁中心，按照申请仲裁时该中心现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to the Arbitration Center Across the Straits (ACAS) for arbitration which shall be conducted in accordance with the Center's arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties.
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4 | 黑龙江高院发布诉源治理典型案例 | 诉源治理典型案例
01
某小区33户业主与某物业管理公司物业服务合同纠纷案
02
张某等与伊春某铁力林业局有限公司民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷案
03
张甲、佟某与张乙等人继承纠纷案
04
温某诉某区人民政府强制拆除房屋及行政赔偿案
05
1910户1390万执前督促全部到位
01
某小区33户业主与某物业管理公司物业服务合同纠纷案
【基本案情】
2023年6月，哈尔滨某物业管理公司分两批将33户业主诉至呼兰区法院，要求给付拖欠的物业费本金、违约金。该小区业主对物业公司服务质量、物业公司与开发商责任划分、物业收费标准等方面存在诸多不满，要求物业公司整顿相关问题。物业公司则认为已按照合同约定履行了必要服务，业主拒不缴费导致其难以维系正常经营，双方矛盾激烈。
【处理过程及结果】
呼兰区法院依托“呼兰区人大代表联络站+法院‘一站式’多元解纷工作室”，邀请市、区两级人大代表对案件进行调解。人大代表与法官团队经过多次详细探讨后，将业主分为三类：一类是年轻业主，有支付物业费的意愿，但对物业的管理有意见；一类是中老年业主，处于观望态度，表示只要别人缴纳，他们也可以缴纳；一类是部分“钉子户”，欠费多、不愿缴费，还鼓动他人也不缴纳物业费。法官团队在厘清纠纷脉络后，针对三类业主分别制定了调解方案，代表则运用丰富的基层群众工作经验，在面对面交流中拉近距离，让群众敞开了倒苦水。同时，法官与人大代表共同开展普法宣传活动，进行充分的释法明理并收集业主意见，及时向物业公司反馈，建议物业公司针对业主提出的问题进行有效整改，经过多方共同努力，该物业公司系列案成功调撤。案件调撤后，人大代表建议物业行政主管部门指导业主依法成立业主委员会，明确各方职责和权限；建议物业公司从物业服务与收费等级不匹配、公共区域收益未公开等方面落实整改，并持续督促该公司逐项落实。法院向物业主管部门发出司法建议，建议围绕三个方面开展工作：一是督促物业公司加强自身建设，切实提高物业服务水平；二是加强物业公司监督管理，健全物业服务监管机制；三是加强工作联动，打造物业纠纷化解新模式。
【典型意义】
本案中，代表工作室聚焦“物业纠纷”这一群众普遍关注的热点问题，牢牢把握矛盾纠纷根源治理关键环节，法官团队邀请人大代表参与调解，有效发挥人大代表特有的群众优势、专业优势，让群众放下心防，成功化解了大量同类型涉民生矛盾纠纷，并针对发现的苗头性、共性问题，精准研判、提炼总结，出具司法建议，共同完善公共决策。通过调解效果与媒体宣传的持续发酵，影响了整个小区，甚至是整个区域居民的缴费观点与物业公司的服务理念，推动区域内基层治理提质增效，让纷繁复杂的纠纷宜解而“和”，做到了在每一个“民生小案”中撬动基层的“治理生态”。
02
张某等与伊春某铁力林业局有限公司民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷案
【基本案情】
2013年，黑龙江某房地产公司与铁力市某社区张某等82户居民签订《房屋拆迁安置协议》，约定以产权置换方式置换住宅、车库，2014年年末交付使用。后该房地产公司因资金链断裂，工程几次停工，无法完成回迁工作，回迁工作被指定移交给伊春某铁力林业局有限公司，直至2017年方完成回迁安置工作。张某等82户居民因迟延回迁产生租房费用等损失，数次要求房地产公司赔偿无果，与铁力林业局协商未达成一致，遂到法院提起诉讼。
【处理过程及结果】
铁力市人民法院依托“四所一庭一中心”衔接联动工作机制，组建由法庭、法律服务所、律师事务所及张某等人所在社区网格员联调小组。征得当事人同意后，将该批案件导入非诉程序。调解中，联调小组成员结合自身职能和专业优势，对事件经过、双方诉求给予详实了解，释法明理，逐渐缩小分歧，最终双方达成一致意见。调解协议达成后，双方当事人向法院申请司法确认。经审查，调解协议自愿合法有效，当场依法予以确认并即时送达。
【典型意义】
房屋拆迁安置补偿合同纠纷一般呈现出区域化、群体化倾向，涉及群众主体数量多，处理不当极易引发群体性事件。本案中，困扰被拆迁户多年的房屋拆迁安置补偿合同纠纷通过“诉前调解+司法确认”的方式得到妥善化解，既维护了被拆迁户的合法权益，也避免了引发群体性事件影响社会和谐稳定。“四所一庭一中心”衔接联动工作机制是有效整合公共法律资源、加强矛盾纠纷源头预防化解、创新基层社会治理的生动实践，用实实在在的成绩提升了人民群众的司法获得感。
03
张甲、佟某与张乙等人继承纠纷案
【基本案情】
被继承人张某某生前经历三段婚姻，与第一任妻子育有一子张乙，与第二任妻子岳某乙（已去世）育有一女张丙，与第三任妻子王甲无子女。张某某父亲在张某某去世后去世，并留有遗嘱将即将继承自张某某的遗产，赠与其女儿张甲。后张甲在本案再审审查期间去世，公证遗嘱其全部财产由其女儿王乙继承。张某某母亲佟某某以及张某某第二任妻子岳某乙的父母仍在世。
张某某与第二任妻子岳某乙的共同财产为两处房产，分别登记在张某某与岳某乙名下，张某某和第三任妻子王甲共同购买房产一处，该房屋未交付亦未办理不动产登记（结案时）。
再审审查时，被继承人尚有未处理的涉及其他利益相关人330.4万元本金及利息的债权、382万余元债务、股票及变现钱款、本田吉普车车库车位一处。
本案发生前上述被继承人张某某财产多数处于权属不明状态，被继承人张某某的第三任妻子王甲向法院请求依法继承被继承人张某某遗产的相应份额，各占被继承人张某某遗产的1/5份额。
【处理过程及结果】
本案各法定继承人及利益相关人在法院的主持下，达成一致和解意见，并签署和解协议，由法院通过制发调解裁定将和解协议内容予以固化，并赋予强制执行效力。和解协议签订后，部分内容得以当庭履行。
【典型意义】
本案为案情极为复杂的法定继承纠纷案件，历经一审、二审后，当事人之间的矛盾愈发激化，案件牵涉身份关系、继承关系复杂，遗产现状隐秘且形式多样，利害关系人之间年龄段跨度长、居住地距离远、生活关联度低、相互关系生疏，为当事人举证、人民法院查证事实以及案件裁判执行带来极大困难。办案法官以“如我在诉”的理念深入把握案件“八个关系”，主动联系沟通、调查取证，在最大可能查清遗产内容并确保遗产完整安全的前提下，协调各方当事人进行利益平衡，经过认真细致的情感沟通、财产梳理和合理分配，本案纠纷得以最终化解。做实纠纷诉中治理的同时，有效避免了一裁了之后可能引发的执行案件、其他诉讼案件以及涉诉信访，为进一步探索继承纠纷诉源治理机制建设范式提供了可借鉴的有益经验。
04
温某诉某区人民政府强制拆除房屋及行政赔偿案
【基本案情】
2015年10月，某区人民政府作出房屋征收补偿安置方案通知。温某某的两处房屋位于征收范围内，但与征收部门未达成征收补偿协议。2020年7月，该区城市管理综合执法局将温某的房屋强制拆除。温某不服，诉至法院。2021年4月，经某区政府授权，区城市管理综合执法局与温某签订《赔偿协议书》。温某据此申请撤诉。法院裁定予以准许。2021年8月，该区征收部门又与温某某签订《房屋征收补偿安置协议书》。上述两份协议书均未能得到履行，温某以某区政府为被告提起本案诉讼，请求判决某区政府依照《赔偿协议书》赔偿其损失。
【处理过程及结果】
一审法院认为，温某以某区政府为被告提起诉讼，被告不适格，裁定驳回起诉。二审法院认为，征收国有土地上的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿，房屋被违法强制拆除的，被征收房屋所有权人应当获得赔偿。本案中，温某与某区政府两个工作部门签署的两份协议均未能履行，其损失无法得到救济。本着实质化解行政争议，减少当事人诉累的原则，二审法院对本案进行了调解，最终温某与某区政府就房屋赔偿问题达成一致。二审法院出具调解书予以确认。
【典型意义】
本案是充分发挥司法调解作用，在诉讼中实质化解行政争议的典型案例。人民群众到法院来不是走程序的，而是希望切实解决其实质问题。这要求人民法院应当在法律框架内，努力寻求案件处理的最佳方案。本案中，二审法院以“穿透式”思维，针对温某的实质诉求展开调解，促进双方就征收补偿数额达成一致，形成了化解本案行政争议的最佳方案，实现了“进家门口”实质解纷，达到了双赢多赢共赢的良好效果。
05
1910户1390万执前督促全部到位
【基本案情】
2022年，让胡路区法院审结一批涉创业城居民起诉大庆油田某房地产公司房屋买卖合同纠纷案件，法院判决房产开发商大庆油田某房地产公司返还居民购房面积差价款及逾期办理房产证的违约金。判决生效后，大庆油田某房地产公司未履行生效法律文书确定的义务，2023年初，陆续有胜诉居民向法院申请执行。
【处理过程及结果】
让胡路区法院启动执前督促，执行局提前介入，同大庆油田某房地产公司多次召开座谈会，深入了解企业未能履行的原因并督促企业拿出切实可行的履行方案。确定履行方案后，让胡路区法院启动执前调解和如期兑付监督机制。利用基层治理机制，对接创业城社区，与社区网格员“结对共建”，充分发挥其协商议事作用，每栋案涉居民楼选派居民代表，法院、社区、居民代表三方共同协商，在居住小区内召开执前调解大会。最终全体居民对和解方案均予以认可。对于执前和解的履行，让胡路区法院与被执行人企业共同核对，确保每一个胜诉当事人的权益均能如期兑付，1390余万元“准执行款”陆续到位。最终，1910件案件于执行前全部履行完毕。
【典型意义】
执源治理事关社会和谐稳定，事关社会诚信体系的建设。让胡路区法院坚持“抓前端、治未病”，不断延伸拓展诉源治理成果，积极探索执源治理新路径，践行能动司法理念，致力于从源头上、本质上化解矛盾纠纷，建立“执前督促+调解”新机制，在保证胜诉当事人合法权益及时兑付的前提下，跑出执行加速度，激活解纷源动力，实现案结事了，绘就执源治理新“枫”景。
来源：黑龙江高院立案一庭
编辑：王鹏、刘书平
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4 | 急聘律师助理实习生公司法民商事知识产权资本市场 | 一、民商事诉讼、强制执行、不良资产、
公司业务、建设工程领域
招聘团队
云亭所潘东东律师团队，潘律师毕业于西北政法大学，曾任职于天津某法院执行局法官8年，从事执行与保全工作。后辞职下海，曾供职于中植集团、国民信托等金融机构，有丰富的金融诉讼和仲裁、执行经验。也曾供职于百度、贝壳等互联网大厂。擅长处理各类疑难复杂的民商事诉讼、执行纠纷及建设工程纠纷。为大型企业提供不良项目管理全流程法律服务，精通民商事诉讼、资产保全、强制执行、不良资产清收、尽职调查、不良资产包收购等业务。潘律师注重团队成员个人发展，善于指导，团队氛围宽松自由，讲究快乐工作。
01
律师助理1名
● 岗位特点
1. 协助主办律师办理诉讼及执行案件；
2. 协助主办律师参加庭审；
3. 协助撰写法律文书；
4. 按照合伙人要求进行客户的现场咨询解答；
5. 协助管理外部服务机构。
● 岗位需求
1. 知名院校法学院优秀本科生或硕士研究生，毕业于985、211等重点大学优先；
2. 有北京律师执业证，年龄30周岁以下，可独立完成案件庭前准备、开庭、庭后沟通等工作；
3. 抗压能力强，可接受出差，团队协作意识强。
● 福利待遇
1. 待遇优厚，五险一金及补充医疗保险；
2. 提供丰富的线上线下培训及法律实务书籍学习；
3. 律师亲自指导进行法律研究，优秀研究成果可署名发表；
4. 律师亲自指导参与案件办理；
5. 律所提供零食、水果、甜点；
6. 律所组织羽毛球、乒乓球活动；
7. 丰富的节日活动及年会活动。
02
实习生1人（有留用机会）
● 岗位要求
1.知名院校法学院优秀本科生或硕士研究生，2022年或2023年毕业，性别不限；
2.有志从事律师职业，对民商事诉讼、强制执行领域有浓厚兴趣；
3.具备良好的法律检索能力、熟悉电脑及办公软件操作；
4.实习时间充裕，能保证全职连续实习三个月以上，表现优异者有留用机会。
● 工作内容
1. 协助主办律师对案件进行尽调并撰写尽调报告；
2. 搭建标准化法律产品的服务模板；
3. 协助主办律师对顾问单位进行培训；
4. 协助主办律师进行案件办理及撰写法律文书。
● 津贴福利
1. 提供丰富的线上线下培训及法律实务书籍学习；
2. 律师亲自指导进行法律研究，优秀研究成果可署名发表；
3. 律师亲自指导参与案件办理；
4. 表现优异者优先留用；
5. 律所提供零食、水果、甜点；
6. 律所组织羽毛球、乒乓球活动；
7. 享受实习津贴，可出具实习证明。
03
简历投递
1. 邮件标题：【律师助理应聘】姓名-学校-律师助理；
2. 简历要求：附照片的中文简历，简历应包含本科毕业院校、专业、获得奖励及实习工作经历；
3. 邮件正文：简述个人优势和核心能力，注明可到岗时间和期望的待遇；
4. 投递邮箱：pandongdong@yuntinglaw.com。
5. 电话：13672155721
04
办公地点
北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。
二、知识产权及公司相关
招聘团队
张颖律师团队，张律师先后毕业于安徽农业大学和北京大学，曾就职于专利代理机构，现为北京云亭律师事务所创始合伙人。张颖律师专注于知识产权业务，公司法和资本市场业务。
张颖律师专业扎实、阅历丰富、为人和善、乐于分享，赢得了客户广泛的信任、认可尊重和赞赏。张颖律师坚信律师成长来源于实务上的磨练，好的律师都是拿案子磨练出来的。张颖律师会给团队成员充分的自由度和成长空间，也会有充足的各类案源实操作为团队成长的基础。张颖律师会就案件进行一对一指导，在保证案件质量的同时最大程度提高助理的办案能力。
因业务需要，团队正在招聘实习生，欢迎优秀的人才加入我们。
01
实习律师
1名（知识产权及公司相关
）● 岗位职责
岗位特点：深入接触实务工作、成长迅速、氛围融洽，有留用机会。
1、协助处理团队诉讼相关工作：法律检索、案例检索等；
2、协助处理工作合同及法律文件；
3、研究实务法律问题及案例；
4、协助团队处理其他实务工作。
● 岗位要求
1.
国内
外一流法学院研究生，本科学校毕业于
985、211等重点大学
；
2. 取得法律职业资格证书；
3. 具有极为扎实的法律专业功底，良好的文字表达能力和语言沟通能力；
4. 对知识产权、公司法、民商事争议等领域感兴趣，对该领域前沿法律问题研究并能撰写文章和报告；
5. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉电脑及办公软件操作；
6. 对自己的专业能力非常自信、积极主动、吃苦耐劳，有严谨细致的工作习惯、能承受工作压力、团队合作意识强；
7. 诚实可靠、品行端正、细致好学、踏实认真。
● 福利待遇
1、合伙人定期提供一对一职业发展谈话；
2、更深入地接触具有挑战性的海内外项目实务工作；
3、获得能够极大提升效率的办公软件使用技巧和能力；
4、免费参加云亭、法客帝国提供的丰富实务培训；
5、免费阅读云亭系列实务著作；
● 投递要求
1、邮件
标题
：【应聘】姓名-学校-实习律师；
2、简历要求：附照片的中英文简历；
3、邮件正
文：附信或cover l
etter（简述个人优势或核心能力），说明可开始实习的时间、实习
期限、每周实习天数；
4、未按要求投递的恕不回复。
投递邮箱：
zhangying@yuntinglaw.com
02
现场实习生2
名（知识产权及公司相关
）● 岗位职责
岗位特点：深入接触实务工作、成长迅速、氛围融洽，有留用机会。
1、协助处理团队诉讼相关工作：法律检索、案例检索等；
2、协助处理工作合同及法律文件；
3、研究实务法律问题及案例；
4、协助团队处理其他实务工作。
● 岗位要求
1、国内外一流法学院2024届研究生，本科学校毕业于985、211等重点大学；
2、性别、本科专业不限，非法本以英语、理工科、财税优先；
3、正直自律、细致认真、勤勉敬业、踏实好学；
4、公司法知识扎实；
5、有相关业务领域工作或实习经验者优先；
6、可长期实习，写论文期间及上课日可远程。
● 福利待遇
1、合伙人定期提供一对一职业发展谈话；
2、更深入地接触具有挑战性的海内外项目实务工作；
3、获得能够极大提升效率的办公软件使用技巧和能力；
4、现场办公日享受补贴性质的实习津贴；
5、免费参加云亭、法客帝国提供的丰富实务培训；
6、免费阅读云亭系列实务著作；
7、可出具实习证明，表现优秀者可留用。
● 投递要求
1、邮件
标题
：【实习应聘】姓名-学校-现场实习生；
2、简历要求：附照片的中英文简历；
3、邮件正
文：附信或cover l
etter（简述个人优势或核心能力），说明可开始实习的时间、实习
期限、每周实习天数；
4、未按要求投递的恕不回复。
投递邮箱：
zhangying@yuntinglaw.com
03
办公地点
北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。
三、知识产权
招聘团队
位艳玲律师，云亭所合伙人，云亭所知识产权与不正当竞争专委会主任，北京大学国际知识产权研究中心研究员，北京工业大学校外导师，北京知识产权法研究会著作权专委会委员。位艳玲律师曾担任某中央级新闻网站法务经理、某法律科技公司知识产权事业部总经理，且擅长处理版权、商标权及不正当竞争、专利等各类知识产权案件，具有丰富的诉讼及非诉案件处理经验。
位艳玲律师善于在版权、商标、专利及不正当竞争类维权案件中为客户打造有影响力的标杆典型案例，形成类案指导。位艳玲律师在法律服务思路上兼顾“法律上可行”和“商业上可行”，致力于为企业提供知识产权管理、市场化和保护策略相关的法律咨询和方案，且在方案的实施及侵权救济、应诉等方面具有丰富的实务经验，具备承办传统及新型知识产权案件的能力，并在业界赢得了很高的声誉和评价，法律服务成果受到业界广泛关注且部分案例被法院收录为经典判例。
01
律师
● 岗位要求
1.有北京律师执业证，年龄30周岁以下，有1年以上独立出庭经验，可独立完成案件庭前准备、开庭、庭后沟通等工作；
2.有办理互联网大厂诉讼案件包括合同纠纷、人身权、知识产权类等案件经验；3.抗压能力强，可接受出差，团队协作意识强。02
津贴福利
1. 事务所提供零食、水果；
2. 律所体育俱乐部每周一次球类活动；
3. 律所提供丰富的线上线下培训以及法律专业实务书籍以供学习。
03
简历投递
请将简历投递至：weiyanling@yuntinglaw.com
简历附随照片，邮件须注明姓名、学校、应聘岗位，如有研究成果欢迎一定提供。
薪酬面谈
04
办公地点
北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。
四、公司法、民商事争议解决、知识产权保护
招聘团队
云亭所合伙人肖义刚律师团队 先后毕业于北京大学和美国天普大学，曾在国内知名律所从事律师工作多年，肖律师法学理论扎实，阅历丰富，专注于公司业务、知识产权保护、民商事争议解决等领域均有非常丰富的诉讼和非诉经验。肖律师注重团队成员个人发展，善于指导，团队氛围宽松，讲究快乐工作。
01
研究型实习生（公司业务、知识产权、民商事诉讼领域）
● 岗位要求
1. 国内知名法学院在校学生，研究型实习生，取得法律职业资格证书；
2. 具有极为扎实的法律专业功底，良好的文字表达能力和语言沟通能力；
3. 对知识产权、公司法、民商事争议、刑民交叉等领域感兴趣，对该领域前沿法律问题研究并能撰写文章和报告；
4. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉电脑及办公软件操作；
5. 对自己的专业能力非常自信、积极主动、吃苦耐劳，有严谨细致的工作习惯、能承受工作压力、团队合作意识强；
6. 诚实可靠、品行端正、细致好学、踏实认真；
7. 实习生必须能保证三个月以上的实习期，可远程实习；
8. 有管理和运营微信公众号、视频号经验者优先。
02
津贴福利
1. 事务所提供零食、水果；
2. 律所体育俱乐部每周一次球类活动；
3. 律所提供丰富的线上线下培训以及法律专业实务书籍以供学习；
4. 在合伙人指导下研究前沿实务问题，进行内部讲演并撰写报告，优秀报告可在云亭公众号平台署名发表；
5. 实习生实习期间表现优异者毕业时可直接录用；
6. 受实习津贴、可出具实习证明。
03
简历投递
请将简历（附照片）投递至：
xiaoyigang@yuntinglaw.com
投递简历时须注明应聘岗位，特别优异者可适当放宽要求，符合条件者将尽快安排面试。
联系电话：15330288866
04
办公地点
北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。
五、商事诉讼、公司合规业务领域
01
实习生
1名● 岗位要求
1.知名法学院法学（法律）硕士在校生，通过法律职业资格考试者优先；
3.法律专业功底扎实，良好的文字表达能力、语言沟通能力，严谨踏实；
4.对深入研究商事争议解决及合规业务领域具有浓厚的兴趣，并能撰写文章和报告；
5. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉办公软件操作；
6. 确保能够至少有连续三个月以上的实习期，每周不低于三天。
● 岗位职责
1、研究公司法诉讼、合规业务领域的前沿问题和裁判规则，撰写实务案例分析报告；
2、协助团队办理办理案件并撰写法律文书；
3、提
供其他实务支持。
● 投递要求
1.律所提供丰富的线上线下培训以及法律专业实务书籍以供学习；
2.在合伙人指导下研究前沿实务问题，优秀成果可在云亭公众号平台署名发表；
3.律所体育俱乐部每周一次球类活动；
4.享受实习津贴、可出具实习证明；
5. 实习期间表现优异者毕业时可直接录用。
02
简历投递
团队律师邮箱：xinghui@yuntinglaw.com
须注明姓名、学校、应聘岗位，如果有作品欢迎一并提供。
六、公司业务、民商事争议解决
招聘团队
云亭所合伙人钟万梅律师团队先后毕业于北京科技大学和北京大学，曾在国内知名律所从事律师工作多年，钟律师法学理论扎实，阅历丰富，专注于公司业务、民商事争议解决等领域均有非常丰富的诉讼和非诉经验。钟律师注重团队成员个人发展，善于指导，团队氛围宽松，讲究快乐工作。
01
现场实习生
1名（六个月以上）● 岗位要求
1、国内知名法学院在校学生，研究型实习生，取得法律职业资格证书；
2. 具有极为扎实的法律专业功底，良好的文字表达能力和语言沟通能力；
3. 对公司法、民商事争议等领域感兴趣，结合实务进行法律检索及案例研究并撰写文章和报告；
4. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉电脑及办公软件操作；
5. 对自己的专业能力非常自信、积极主动、吃苦耐劳，有严谨细致的工作习惯、能承受工作压力、团队合作意识强；
6. 诚实可靠、品行端正、细致好学、踏实认真；
7. 可线下实习6个月以上，每周不少于4天。
● 简历投递
待遇：面议
请将简历（附照片）投递至邮箱：zhongwanmei@yuntinglaw.com
投递简历时须注明应聘岗位，特别优异者可适当放宽要求，符合条件者将尽快安排面试。
七、公司法诉讼
招聘团队
朱琳律师毕业于清华大学法学院，有15年的法律从业经历，执业领域为投融资、金融、公司治理、合同等领域的民商事争议解决和企业法律风险防控。
在加入北京云亭律师事务所之前，朱律师曾担任大型央企资深法律顾问、上市公司法务总监、科创型企业法务总经理。
01
实习生（1名）
● 岗位职责
1.协助处理诉讼仲裁相关工作：证据收集整理、案卷整理及归档、法律及判例检索并撰写检索报告、起草诉讼仲裁法律文书等；
2.协助处理非诉相关工作:起草合同、法律意见书、尽调报告等法律文件;
3.研究公司法诉讼领域的前沿问题和裁判规则，撰写实务案例分析报告和文章；
4.协助团队处理其他实务工作。
● 岗位要求
1. 国内知名法学院在校学生，通过法律职业资格考试，硕士研究生优先；
2. 具有扎实的法律专业功底，优秀的文字表达能力和沟通能力；
3. 具备良好的法律检索能力、熟悉各类常规办公软件操作；
4. 有管理和运营公众号、视频号经验者优先。
02
津贴福利
1.实习津贴；
2.提供一对一工作和职业发展指导；
3.优秀研究成果可署名发表；
4.免费参加云亭提供的丰富实务培训；
5.免费阅读云亭系列实务著作；
6.免费参加律所体育俱乐部每周组织的乒乓球和羽毛球活动。
03
简历投递
1.邮件标题命名为：【实习应聘】姓名-学校-实习生；
2.邮件中附简历；
3.邮件正文简述个人优势或核心能力，说明实习开始日期、实习期限和每周实习天数；
4.简历发送至：zhulin@yuntinglaw.com。
04
办公地点
北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。
八、公司业务领域、私募基金等投融资领域
01
长期实习生（1名）
● 岗位职责
岗位特点：深入接触实务工作、成长迅速、氛围融洽，有留用机会。
1、研究司法实务中的法律问题，撰写案例分析文章；
2、负责微信公众号的运营和视频号的运营；
3、协助团队处理其他工作。
● 岗位要求
1. 法学专业在校本科生/硕士研究生；
2. 有视频号、微信公众号的运营经验，能独立剪辑短视频，就微信公众号和视频号的运营有自己独特的想法。
3. 法律专业基础知识扎实，书面表达能力强，逻辑思维能力严谨。
4. 喜欢钻研法律问题，有强烈的学习欲望，工作积极主动；
5. 正直勤勉、细致认真、踏实好学。
02
福利待遇
1. 合伙人定期提供一对一工作指导；
2. 撰写文章、编辑视频作品署名；
3. 获得实习津贴；
4. 免费参加云亭律所、法客帝国提供的丰富实务培训；
5. 免费阅读云亭系列实务著作；
6. 可出具实习证明，表现优秀者可留用。
03
投递要求
1、邮件标题：【实习应聘】姓名-学校-现场实习生；
2、简历要求：附照片的中文简历；
3、邮件正文：说明可开始实习的时间、实习期限、每周实习天数；
4、简历投递截止日期：2023年5月31日，招满即止；
投递邮箱：470711748@qq.com
04
办公地点
北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。
九、金融市场与资产管理业务
招聘团队
云亭律所金融市场与资管业务律师团队，专注于金融市场与资产管理业务。
因业务需要，团队正在招聘律师助理和实习生，欢迎优秀的人才加入我们。
01
律师助理1名
● 岗位职责
岗位特点：业务高端、成长迅速、氛围融洽、发展空间大。
1、协助撰写法律意见书；
2、起草、审阅各类合同及法律文件；
3、研究业务领域内的监管制度要求；
4、协助团队处理其他日常工作。
● 岗位要求
1、国内外一流法学院硕士研究生或LLM，本科学校毕业于985、211等重点大学优先，毕业不超过4年；
2、性别及本科专业不限，非法本以经济金融、财税、英语类优先；
3、正直自律、细致认真、勤勉敬业、踏实好学；
4、具有律师职业资格证书；
5、有相关业务领域工作或实习经验者优先。
● 职位优势
1、团队业务增长迅速，发展空间辽阔；
2、团队氛围融洽、善待每位成员，可以更愉快地工作；
3、注重学习、重视对成员的培养，成长速度更快；
4、月薪12000-15000
元，奖金另计；
5、免费参加云亭、法客帝国提供的丰富实务培训；
6、免费阅读云亭系列实务著作
。
● 投递要求
1、邮件标题：【助理应聘】姓名-学校；
2、简历要求：附照片的中文简历；
3、邮件正文：附信或cover letter（简述个人优势或核心能力）,并注明期望薪资；
4、未按要求投递的恕不回复。
投递邮箱：
zhanglan@yuntinglaw.com
02
现场实习生
1名（金融市场与资产管理非诉业务相关
）● 岗位职责
岗位特点：深入接触实务工作、成长迅速、氛围融洽，有留用机会。
1、协助处理金融市场与资产管理非诉法律工作；
2、协助处理工作法律意见书、合同及法律文件；
3、研究相关行业监管规定；
4、协助团队处理其他实务工作。
● 岗位要求
1、国内外一流法学院2023届研究生，本科学校毕业于985、211等重点大学；
2、性别、本科专业不限，非法本以经济金融、财税、英语类优先；
3、正直自律、细致认真、勤勉敬业、踏实好学；
4、公司法知识扎实；
5、有相关业务领域工作或实习经验者优先；
6、可长期实习，写论文期间及上课日可远程。
● 福利待遇
1
、合伙人定期提供一对一职业发展谈话；
2、更深入地接触金融市场与资产管理项目实务工作；
3、获得能够极大提升效率的办公软件使用技巧和能力；
4、现场办公日享受补贴性质的实习津贴；
5、免费参加云亭、法客帝国提供的丰富实务培训；
6、免费阅读云亭系列实务著作；
7、可出具实习证明，表现优秀者可留用。
● 投递要求
1、邮件标题：【实习应聘】姓名-学校-现场实习生；
2、简历要求：附照片的中英文简历；
3、邮件正文：附信或cover letter（简述个人优势或核心能力），说明可开始实习的时间、实习期限、每周实习天数；
4、简历投递截止日期：2023年3月15日，招满即止；
5、未按要求投递的恕不回复。
投递邮箱：
zhanglan@yuntinglaw.com
03
办公地点
北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。
十、公司法诉讼领域
招聘团队
北京云亭律师事务所李巧霞律师团队，毕业于中国政法大学， 律师、注册会计师，有司法机关和投行工作经验，执业领域：商事争议解决、公司业务及破产领域。团队有良好的学习成长氛围，合伙人亲自指导，有案件实战机会。
01
实习生
● 岗位要求
1.
国内知名法学院法学（法律）硕士在校生，本科法学专业优先；
2. 通过法律职业资格考试者优先；
3. 具有极为扎实的法律专业功底，良好的文字表达能力、语言沟通能力和团队合作意识；
4. 对深入研究公司法领域具有浓厚的兴趣，并能撰写文章和报告；
5. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉办公软件操作；
6. 确保三个月以上的实习期，每周实习不低于四天，可远程实习；
7. 有管理和运营微信公众号、视频号经验者优先。
● 岗位职责
1、研究公司法诉讼领域的前沿问题和裁判规则，撰写实务案例分析报告；
2、协助处理团队诉讼相关工作；
3、协助运营微信公众号；
4、提供其他实务支持
。
● 津贴福利
1. 律所提供丰富的线上线下培训以及法律专业实务书籍以供学习；
2. 在合伙人指导下研究前沿实务问题，并撰写报告，优秀报告可在云亭公众号平台署名发表；
3. 律所体育俱乐部每周一次球类活动；
4. 享受实习津贴、可出具实习证明；
5. 实习期间表现优异者毕业时可直接录用。
02
简历投递
团队律师邮箱：
liqiaoxia@yuntinglaw.com
须注明姓名、学校、应聘岗位，如果有作品欢迎一并提供。
03
办公地点
北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。
十一、民商事诉讼、公司业务
01
律师助理1人
● 岗位要求
1. 知名院校法学专业硕士研究生及以上学历；
2. 法律专业功底扎实，较强的文字能力、学习能力、研究能力、执行能力；
3. 诚实可靠、品行端正、细致好学、踏实认真；
4. 有志于长期从事律师职业，有律师助理相关工作经验者优先；
5. 自我驱动力强，进取心强，团队合作意识强；
6. 拥有法律职业资格证书。
● 福利待遇
面议。
02
实习生1人（有留用机会）
● 岗位要求
1. 知名院校民商法专业在校硕士研究生（2022年或2023年毕业）；
2. 有志从事律师职业，对民商事诉讼、公司业务有浓厚兴趣；
3. 具有扎实的法律专业功底，良好的文字表达功底和语言沟通能力；
4. 具备良好的法律检索能力、熟悉电脑及办公软件操作；
5. 工作积极主动，进取心强，团队合作意识强；
6. 实习时间充裕，能保证全职连续实习三个月以上，表现优异者有留用机会。
● 福利待遇
面议。
03
简历投递：（注明姓名和应聘岗位）
邮箱：miaoqu@yuntinglaw.com
04
办公地址
北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层
关于云亭
北京云亭律师事务所是一家专注于高端商业领域法律服务的综合性律师事务所。云亭所律师坚持专业、友善的执业信条，坚持客户至上，以真正解决法律问题为导向，以客户利益最大化为目标，始终坚持致力于为客户提供一站式的整体的法律服务解决方案。
云亭律师从业多年来业绩卓著，在其擅长的公司法律事务、重大民商事诉讼与仲裁、金融与执行、房地产与建设工程、土地与矿产资源、重组与破产重整、知识产权、涉企业家和公职人员刑事辩护等领域积累了丰富的经验和大量成功案例。此外，云亭所在大量的新兴业务领域，无论是研究还是实践，都一直处于法律服务的前沿。
云亭律师事务所坚持严格的专业分工和团队协作的工作模式，主要业务领域合伙人均具有国内外知名法学院相应专业的硕士以上学历，并具有国内外知名律师事务所的从业经历，每个专业部门和业务团队均有完整、严格、规范的业务流程、管理制度和质量监督机制，以确保每一个案件和客户都能够实现业内高水准的专业服务。
自成立以来，云亭律师事务所的客户主要集中于业内有影响力的境内外上市公司、外资企业、大中型国有企业、优质民营企业、知名企业家及政府和公共事业单位。云亭律师事务所以向客户提供专业、优质、高效率的法律服务为己任，并坚信：能否真正维护并实现委托人的利益最大化，是检验律师工作成效的唯一标准。
联系我们
地址：北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层
电话：010-59449968
邮箱：yunting@yuntinglaw.com
网址：www.yuntinglaw.com |
4 | 保全财产置换来看典型案例 | 财产保全是民事诉讼法赋予当事人实现债权的一项重要制度安排，对于担保民事判决执行、为债权人提供预先救济具有重要价值。
深圳法院高度重视财产保全工作，在保全财产置换审查中，坚持平等保护、等值置换、有利生产、保障执行的原则，持续优化财产保全机制、办理流程，规范保全行为。
为明确依法平等保护当事人合法权益、助企纾困的司法导向，鹏法君选取具有典型性、代表性的保全财产置换案例向社会发布，旨在统一司法审查尺度，规范审查权，助力优化法治化营商环境。
和鹏法君一起来看看这四个案例吧！
案例一
支持置换已售保交楼房产
助力防范房地产风险
案情简介
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由A公司开发建设的涉案楼盘，项目已于2020年取得预售许可证并已部分销售。但受外界等因素影响，未能在销售合同约定的交房期限内按期竣工和交付，引发业主诉讼维权。在福田区法院审理的张某诉A公司房屋买卖合同纠纷案中，张某诉请解除房屋买卖合同、退还购房款及支付违约金等。法院根据张某的申请依法查封了A公司名下的涉案项目房产。案件审理中，A公司提出，其就被查封房产已与案外人达成房产交易协议，因房产被查封导致无法办理网签备案手续，故申请以其名下另两处尚未出售房产进行置换。
法院经审查认为，A公司的置换申请符合法律规定，且不损害张某的合法权益，遂裁定查封A公司提供的用以置换的房产，并解除对原查封房产的保全措施。
典型意义
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本案被查封房产所在楼盘已取得预售许可证，且已预售签约，如何平衡房地产企业、购房人、相关债权人利益，在依法保障胜诉债权人权益实现的同时，最大程度促进房地产交易，成为重中之重。本案秉持善意文明执行理念，落实“保交楼、保民生、保稳定”政策要求，在被保全人提供充分有效担保的前提下，及时采取保全置换措施，既保障了债权人的合法权益，也有利于积极稳妥化解房地产风险。
案例二
置换移动支付账户
降低对被保全人日常生活不利影响
案情简介
向上滑动阅览
王某与黄某、杨某（中国台湾居民）等人因合伙事宜产生纠纷，王某诉至前海合作区法院，申请冻结杨某名下微信及支付宝账户。法院依法冻结了杨某名下微信及支付宝账户。后黄某向法院申请，以其个人银行账户存款置换杨某名下被冻结的微信及支付宝账户，同时承诺如生效判决认定杨某需承担金钱给付义务，其同意法院继续冻结或划扣其银行账户内存款。
法院经审查认为，黄某提供的银行存款担保充分、有效，能够保障保全申请人的胜诉权益，遂准许上述置换申请，并及时解除了对杨某名下微信及支付宝账户的冻结。
典型意义
向上滑动阅览
互联网时代下的移动支付极大便利了人们的日常生活，不仅受到内地居民的欢迎，也深受在内地工作与生活的台湾地区居民的青睐。本案坚持平等保护原则，在当事人提供充分有效担保的前提下，及时解除对移动支付账户的冻结，有效回应了移动互联网时代，当事人在诉讼保全置换方面的合理关切，最大限度降低了保全措施对被保全人日常生活的影响。
案例三
支持置换运营车辆
助力物流企业经营发展
案情简介
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在王某与A公司、包某道路交通事故责任纠纷一案中，司机包某驾驶A公司的重型自卸货车与唐某发生碰撞，造成唐某当场死亡的重大交通事故。事故发生后，肇事车辆被交警扣押。唐某的唯一继承人王某向坪山区法院申请诉前财产保全。法院依法查封了肇事车辆，该车辆继续停放在扣车场。后王某向法院起诉。案件在审理过程中，A公司以查封车辆为日常运营车辆为由，向法院提出解封申请，并由公司法定代表人提供个人银行账户存款作为担保进行置换。
法院经审查认为，A公司是一家物流企业，被查封的重型自卸货车系该公司营运车辆，且A公司提供的担保充分有效，遂裁定变更保全标的物为A公司提供的置换财产。
典型意义
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本案充分考量被保全企业的性质和案情，依法准许并及时对营运车辆进行保全置换，不仅保护了申请人利益，也有效避免了车辆长期停放致使损失扩大，有利于促进案件后续和解、执行，实现案结事了。
案例四
因案制宜采取灵活置换方式
保障城市更新项目有序推进
案情简介
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在谭某诉邓某民间借贷纠纷一案中，谭某向法院提出财产保全申请。罗湖区法院依法查封了邓某名下某小区房产。后双方达成和解，法院依法作出民事调解书。在调解书确定的履行期限届满之前，案外人A公司向法院提交《解除房产查封申请书》，以上述房产涉及重点城市更新项目为由，申请解除对案涉房产的查封，同时承诺配合办理保全邓某在本项目中应得拆迁安置补偿权益。
法院经审查认为，该案涉房产被列为拆迁重建项目，案外人A公司为相关城市更新单元项目的市场主体，遂依法将邓某被保全的房产变更为其在该城市更新项目中的拆迁安置补偿权益。
典型意义
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实践中，保全置换通常由被保全人提出，而本案系由案外人提出置换申请。本案积极践行能动司法理念，坚持实事求是、因案制宜，依法支持采取灵活置换方式，将被保全房产置换为房产拆迁安置补偿权益，既有效维护了申请人的合法权益，也避免了对案涉房产拆迁进度造成影响，有效保障了城市更新项目的有序开展。
供稿：市中级法院研究室
图片：网络
编辑：马丽敏 |
4 | 深圳法院助力涉企纠纷高效化解持续推动民营经济高质量发展 | 刊登于2月28日《南方日报》
一年春作首，万事行为先。2月18日，甲辰龙年首个工作日，广东省高质量发展大会在深圳召开，聚焦产业科技话创新、谋未来，全面提升科技高水平自立自强能力，描绘广东现代化建设奋进新蓝图。
一年之计在于春。新春第一会选择在深圳召开，无疑是龙年的点睛一笔。这里是活力满满的创业之都，每分钟会诞生1.1家企业，企业密度居全国第一。当前，深圳的民营企业达到237.9万家，占全市企业总量的97%，税收贡献率达到70%。民营企业和企业家，正源源不断地为深圳经济高质量发展注入新动能。
法治是最好的营商环境。一直以来，深圳市中级人民法院紧紧围绕高质量审判服务经济社会高质量发展的要求，坚持能动司法，主动延伸审判职能，引入修复型司法理念，建立商事审判类案标准化机制，畅通企业问需路径，推动涉企纠纷高效、低成本源头化解，持续推动高质量发展。
在前不久深圳两会的法院工作报告中，亮眼的成绩单引人注目：“解决商业纠纷”指标在全省营商环境评价中位居全省第一；在全市联合推广龙岗“法院+商会”纠纷化解模式；编撰类案审理指南90个，公开出版16个；开展“暖企助企·深法益企言”主题宣讲，助力企业合规经营、防范风险……
深圳法院正不断助力深圳夯实实体经济为本、制造业当家的根基。
快速化解企业纠纷
商事调解“心连心”
“我做企业多年，曾经历过商事诉讼，深感新模式下商会介入调解是一件幸事。”解决了烦心事的坪地街道商会某会员企业负责人王先生由衷感慨。
中小微企业买卖交易往来频繁，逾期付款的情况时有发生。通过诉讼方式追回货款，往往时间长、成本高。这次遇到货款纠纷，抱着“试一试”的想法，企业老板张先生向坪地街道商会调委会求助，这是深圳法院首创的“法院+商会”民营经济纠纷多元化解新机制。
在收到该企业的调解请求后，调解员来到商会调解室，这里放有一台直接连通龙岗法院的显示器，可以在线联系龙岗法院请求法官指导调解。
龙岗法院与行业协会签署框架协议，成立调解指导中心
“法官通过视频连线‘现身说法’，并给出专业指导意见。整个沟通过程及时又顺畅，很方便。”调解员在法官的指导下立即组织双方对账，高效确定应付货款金额和违约金。同时，考虑到付款方资金周转困难，提供减免利息、分期支付等多个解决方案，最终双方达成一致。指导法官第一时间对调解协议进行司法确认，会员企业成功追回货款。
“相比传统诉讼程序，商事纠纷调解能极大地降低涉企纠纷维权的时间成本和经济成本，减轻司法案件压力。”市中级法院商事庭法官杨莹表示，近年来，各类涉民企矛盾纠纷不断增多，不少纠纷诉至法院，无形中增加了民营企业纠纷解决成本。而如何让商事纠纷高效率、低成本化解，也是打造良好法治化营商环境的重要一环。
深圳法院率先将“修复型司法理念”引入商事纠纷调解指导工作中，会同商会等调解组织加大前端调解力度，降低商事纠纷有效解决的时间成本，快速重启企业活力，真正做到“案结事了”。
目前，深圳法院已与坪地街道工商联（商会）、宝安工商联（商会）就商事调解进行了指导对接，建立沟通联系机制。其中，龙岗法院在坪地街道成立商会调解指导中心，为商会调解提供调解指导、业务培训、司法确认、诉调对接等服务，已指导商会成功调解纠纷200余件，涉及金额6000余万元。
类案标准化审判
企业规范经营“指南针”
在市中级法院商事庭办公室里，法官杨莹翻开最近刚拿到的主审案件卷宗，这是一起清算责任纠纷，双方对清算组成员之间如何承担责任各执一词，分歧较大。她发现，类案标准化审理指南针对此类争议焦点，归纳整理出了适用性强、说理透彻、逻辑严谨的裁判说理示范。她很快便准确把握审理要点，高效作出裁判。
深圳作为改革开放和创新创业的热土，商务活动频繁，新类型纠纷日益增多。法官审理商事案件时，常遇到法律关系复杂、事实认定困难的案件。如何统一裁判标准，提升审判质效，实现类案同判，助力民营经济高质量发展，成为法官们经常思考的问题。
自去年3月起，市中级法院组织骨干力量，编撰了类案标准化审理指南，积极探索类案标准化审理机制改革，充分发挥商事审判职能作用，依法保护民营企业和企业家合法权益。目前已完成19类公司纠纷类案审理指南编撰工作，并汇编出版《公司股东纠纷类案裁判思维》《公司股权纠纷类案裁判思维》《公司责任纠纷类案裁判思维》等系列丛书。
公司纠纷类案审理指南
这套丛书全面梳理了“立案审查—举证责任分配—事实查明—法律适用”各流程要素，对明晰案件裁判思路、提升办案质效，助力营造法治化营商环境，具有重要参考价值。
市中级法院商事庭庭长罗映清进一步介绍，类案参考适用并不是单纯机械地照搬具体的标准，而是重点吸取类案的裁判理念和方法。按照类案指南，不同的法官审理类案时，都能迅速切入审理要点，避免关键事实的遗漏，对案件审理效率也有明显提升。
“我们的委托人一般都有一定的法律基础，但商事案由种类繁杂，有了这个指南，我们可以按图索骥，详细对照指引进行诉讼，跟当事人解释起来再也不费劲了。”而在刚提交完立案材料的李律师看来，类案标准指南还能给予当事人诉讼全流程精细化指引，避免诉讼方向错误，耽误时机。
帮助当事人正确列明诉讼主体、理性确定诉讼请求、准确提出诉辩主张、全面收集提供证据，避免程序空转，也为当事人理性诉讼、理性调解，增进司法人员与当事人相互沟通发挥积极作用，这也是编纂推广类案指南的初心和重要目的。
畅通企业问需路径
服务企业“零距离”
“民营企业一直面临着合规发展、风险预防问题，今天的课干货满满，听得懂、用得上。”全程听完企业普法讲座，企业代表陈先生手中的笔记本早已记得满满当当。深圳企业家日当天，市中级法院举办了“暖企助企 深法益企言”主题宣讲活动，邀请了30余名省、市人大代表和政协委员中的企业家代表共同参加，精准回应企业需求。
“暖企助企 深法益企言”主题宣讲活动
不久前，某酒店与装修公司发生纠纷。双方在酒店装修款、验收资料交接等方面争议不断，且始终未能达成一致意见。趁着普法进企业的机会，酒店负责人拉着对方向主讲法官请教疑惑。法官不厌其烦地讲明事理、情理、法理，阐释利害关系，引导双方换位思考，细致分析当前所处僵局对双方公司带来的损失和伤害。经过法官耐心的讲解，双方最终握手言和。
民营经济是深圳高质量发展的重要基础。提高企业家的法治素养，提高民营企业依法经营和防范法律风险的能力，对助力民营经济高质量发展同样重要。
为提高企业知法、守法、用法的意识和防范法律风险的能力，深圳法院坚持能动司法理念，主动延伸审判职能，进一步拓展“鹏法言商”商事司法服务活动的普法宣传渠道，继续打造深圳法院普法宣传品牌，为企业带来形式丰富多彩的普法宣讲活动。
“鹏法微课堂之鹏法言商”系列微课
“我们把一类案件的审理指南转化为‘鹏法言商’普法讲座、微课堂、宣传手册、以案说法、示范庭审等商事司法宣传和服务产品，既畅通企业问需路径，又发挥商事审判司法能动性，服务实体经济和制造业发展大局。”罗映清表示。
除干货满满的“法治大餐”，市中级法院还邀请两级商事审判部门法官录制了“鹏法言商”系列微课堂，涉及公司资本保护、股东利益保护、公司债权人利益保护等公司纠纷常见问题，统筹开展“裁判标准”向“商事规则”的转化输出工作。通过专题普法和授课，规范公司内部治理行为和企业生产经营交易行为，提醒企业防范经营风险。
目前，深圳两级法院商事审判团队向百余家企业发放公司纠纷助企规范引导宣传手册，发放了各类涉企宣传资料近千册，并开展了“人大代表大讲堂”“暖企助企 深法益企言”“优化营商环境 ‘宪’在助力”等多场公司纠纷专题普法讲座。
来源：南方日报
封面图：深圳发布
采写：邓子良 丰雷
编辑：黄晨程 |
4 | 张军率中国法院代表团访问乌兹别克斯坦 | 张军率中国法院代表团访问乌兹别克斯坦并会见乌最高法院院长伊斯拉莫夫。
张军与伊斯拉莫夫共同签署《中华人民共和国最高人民法院与乌兹别克斯坦共和国最高法院合作备忘录》。
应乌兹别克斯坦共和国最高法院院长巴赫季亚尔·伊斯拉莫夫邀请，当地时间5月21日至25日，中华人民共和国首席大法官、最高人民法院院长张军率中国法院代表团赴乌兹别克斯坦参加第十九次上海合作组织成员国最高法院院长会议并访乌。访问期间，张军与伊斯拉莫夫进行了深入会谈并共同签署了《中华人民共和国最高人民法院与乌兹别克斯坦共和国最高法院合作备忘录》，先后会见了乌兹别克斯坦司法部部长阿克巴尔•塔什库洛夫、伊朗伊斯兰共和国司法机构国际事务副总监兼人权高级理事会秘书长卡泽姆·加里巴巴迪、哈萨克斯坦共和国最高法院院长阿斯兰别克·梅尔哈利耶夫。
张军会见乌兹别克斯坦司法部部长塔什库洛夫。
张军会见伊朗司法机构国际事务副总监兼人权高级理事会秘书长加里巴巴迪。
张军会见哈萨克斯坦最高法院院长梅尔哈利耶夫。
在与伊斯拉莫夫会谈时，张军表示，中乌是命运与共的友好近邻。近年来，在两国元首的战略引领下，双方政治互信日益巩固，高质量共建“一带一路”合作不断取得新成果。今年1月，米尔济约耶夫总统来华进行国事访问，两国元首宣布将双边关系提升为新时代全天候全面战略伙伴关系，在更高起点上构建中乌命运共同体，擘画了两国全方位合作的新蓝图。中乌双方司法合作领域持续扩大，合作水平不断提升。张军简要介绍了近年来中国法治建设和法院工作基本情况，指出，中国始终高度重视法治建设。中共十八大以来，在习近平新时代中国特色社会主义思想指引下，包括法治建设在内，中国各领域建设、发展取得历史性成就、发生历史性变革。司法体制改革取得重大进展，社会公平正义保障更为坚实，法治固根本、稳预期、利长远的保障作用进一步发挥。希望以此次访问为契机，与乌方一道，以落实两国元首共识为主线，进一步加强司法界交流互鉴，扎实推动各项合作取得丰硕成果，为推进两国各自现代化事业，推进高质量共建“一带一路”、推动中乌命运共同体建设贡献法治力量。
在与塔什库洛夫、加里巴巴迪、梅尔哈利耶夫会谈时，张军回顾了在习近平主席同各国元首的擘画下，中国法院与各国司法界友好交往取得的丰硕成果，介绍了中国法院与各国司法界正在推进的相关领域合作情况。张军表示，中国法院正在深入贯彻中共二十大精神，聚焦“公正与效率”审判工作主题，坚持严格公正司法，依法能动履职，做深做实为大局服务、为人民司法，努力以审判工作现代化支撑和服务中国式现代化。期待继续同各国司法界同仁开展更多的双边和多边司法交流，在上海合作组织成员国最高法院院长会议框架下，秉持“上海精神”，不断深化司法领域务实合作，共同努力取得更多更丰硕的成果。
伊斯拉莫夫表示，乌中关系一直是睦邻友好和互利合作的典范，乌中友谊和全面战略伙伴关系已上升到新的高度，双方在司法领域的务实合作亦不断加深。此次签署的合作备忘录将成为进一步深化两国法院间合作的重要指南，希望双方携手落实，特别是在法院信息化建设、司法人员教育培训、网络犯罪司法应对等领域开展深入合作。相信此次访问和交流，必将进一步深化彼此友谊和互信，为推进两国法治建设作出新贡献。
塔什库洛夫、加里巴巴迪、梅尔哈利耶夫均对中国法治建设取得的巨大成就和丰硕成果给予高度评价，表示希望不断加强双边司法领域合作，并愿为此共同努力。
访问期间，张军还参访了塔什干市米拉巴德区际民事法院和米尔佐-兀鲁伯区刑事法院。代表团一行在会见和参访活动中与乌司法界沟通交流，凝聚共识，共谋合作。
中华人民共和国二级大法官、江西高院院长傅信平、青海高院院长张泽军，中国驻乌兹别克斯坦共和国大使于骏等参加有关活动。
来源：人民法院新闻传媒总社
编辑：古力帕
森巴提
审核：徐智超 王维 |
4 | 香港司法机构代表团抵穗访问 | 4月17日，香港特别行政区司法机构代表团一行22人抵穗访问。广东省高级人民法院院长张海波会见了香港高等法院上诉法庭副庭长朱芬龄一行，最高人民法院研究室主任周加海等陪同会见。
张海波向代表团一行的到来表示欢迎，并介绍了广东法院司法服务保障粤港澳大湾区建设情况，回顾了双方立足“一国两制三法域”，以改革创新为引领，以技术创新为手段，在深化司法交流协作机制、合力推动跨境纠纷化解、促进粤港合作向纵深发展等方面取得的主要成果。
在粤期间，代表团先后参观了最高人民法院智慧法院（广东）实验室、广州互联网法院，并与最高人民法院、广东高院有关部门负责人举行了座谈交流，最高人民法院、广东高院分别介绍了内地数字法院和“一张网”建设，以及全国法院司法协助管理平台开发使用、民商事司法协助系统使用等情况，双方围绕推进法院信息化智能化建设、加强交流互鉴等进行了深入的研讨。
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座谈会由广东高院常务副院长钟健平主持，最高人民法院研究室、审管办、信息中心，广东高院有关部门负责人参加座谈。
审核：利玥漾
编校：余淑娴
采写：林晔晗 李琳
摄影：徐志毅 林加塔 刘梦薇 |
4 | 关于举办公司法与金融相关法律培训的通知 | 关于举办公司法与金融相关法律培训的通知
各市律师协会、杨凌示范区联络组，公职律师办公室、公司律师事务部：
为加深我省律师对公司法与金融相关法律内容的理解和运用，陕西省律师协会金融专业委员会、教育培训委员会联合陕西丰瑞律师事务所、陕西博硕律师事务所举办公司法与金融相关法律培训。现将有关事宜通知如下。
一、培训时间
2024年5月31日（星期五）14：30-17：30。
二、培训地点
陕西一带一路律师学院（西安市碑林区和平路99号金鑫大厦6楼）。
三、培训内容
新《公司法》制度创新的时代背景与逻辑基础——公司金融学视角兼及律师金融业务的拓展。
四、授课嘉宾
强力：西北政法大学经济法学院教授、博士生导师、金融与法律研究院院长。主要研究方向为经济法学、民商法学和金融法学。
五、授课对象
全省律师（含实习律师）。
六、培训方式
本次培训以线上线下方式进行，参加线下培训人员请报名参加。
（报名参会二维码）
（线上观看二维码）
联系人：刘超 18710450010
王娟 18629260539
陕西省律师协会
2024年5月27日
供稿：省律协业务部
编辑：种妍
责编：陈昕
审定：赵森林、唐宏 |
4 | 关于转发省律协《关于组织律师参加跨境合规与经贸摩擦应对线上培训的通知》的通知 | 各区县（市）律师工作委员会、律师事务所：
现将湖南省律师协会《关于组织律师参加跨境合规与经贸摩擦应对线上培训的通知》转发给你们，请有意参加的律师按要求扫码参加。
附件：《关于组织律师参加跨境合规与经贸摩擦应对线上培训的通知》
（附件详情请点击下方“阅读原文”获取）
长沙市律师协会
2024年5月24日
编辑：唐倩 |
4 | 贵州法院审判业务领军人才和教研师资综合能力提升培训班在西南政法大学开班 | 5月27日，贵州法院审判业务领军人才和教研师资综合能力提升培训班在西南政法大学开班。来自全省三级法院的审判业务专家、审判业务骨干、教研组成员及兼职教师共122人参加培训。
本次培训旨在深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，特别是习近平法治思想，全面贯彻落实党的二十大、二十届二中全会精神，认真贯彻落实贵州高院党组“一体两翼三大工程”工作部署，深化“人才引领”驱动，深入实施人才队伍强院工程，加快培养和造就一支适应新阶段新征程贵州经济社会发展全局和审判事业发展大局需要的高素质专业化法院人才队伍，为推动审判工作现代化夯实人才基础。
培训班坚持以政治建设为统领，一体融合推进政治素质、业务素质和职业道德素质建设，结合党纪学习教育开设《习近平总书记关于党的建设的重要思想和关于党的自我革命的重要思想解读》等政治理论课程，促进人才队伍政治能力有效提升；同时，根据各审判业务条线和审判业务领军人才对学术论文写作需求，分别开设《最新刑法司法解释的理解与适用》《民法典热点问题解读及其对民商事审判工作的影响》《行政审判实务难点热点问题的研究方法及解决办法》《法院执行疑难问题研究》《提高法学理论研究水平的方法》等专题课程，切实加强人才队伍司法能力建设；利用重庆丰富的红色资源，到红岩革命纪念馆、南山抗战遗址博物馆等地开展互动式、情景式现场教学，使党员干部在感受、回忆、思考革命先烈的英雄事迹和奋斗精神中，接受党性锻炼、加强党性修养。
来源：省法院干部教育培训处
审
核
：赵映 金晶
编辑：沈重阳 封瑜 |
4 | 美国拟禁竞业协议 在美华企受影响 | · 新闻动态 ·
美
国联邦贸易委员会(FTC)颁布了一项新规定，将禁止在美企业与部分员工签订竞业协议，这意味着雇主将不能限制员工跳槽至竞争对手的公司或创立同一产业的企业，以增加新企业的数量和保障美国员工流动自由。有律师提醒在美国的中国企业，必须遵守禁令。
新规将在2024年9月4日生效，一般员工签署的竞业条款将于即日起失效，而高级管理人员的相关条款仍有效，但雇主在未来不得提出新的竞业条款。
根据FTC对高级管理人员的定义，凡是年薪超过151,164美元且担任决策职务的员工皆纳入此范围。
摩根路易斯律师事务所休斯顿和达拉斯办公室合伙人Michael Jones认为，禁令一旦生效，员工流动将变得更加容易，因违约而引发的诉讼索赔将大幅减少。
(Michael Jones)
“雇主可以通过量身订制的保密协议和禁止招揽条款，以及在某些特定情况下通过适当起草避嫌期条款(Garden leave)来维护自身利益，”Jones说。他也是摩根路易斯商业秘密和不正当竞争特别工作组的联席组长。
Jones补充说，禁令不一定会立即产生任何后果，因为尽管拟议的新规已于5月7日公布，但目前仍在公示期内，四个月后才能最终确定靴子是否落地。
许多中国与其他亚洲地区的企业为扩大国际业务，会选择在美国成立关联公司。有律师表示，在地的公司毫无疑问需要遵守禁令。
(Lesli Ligorner)
摩根路易斯上海办事处管理合伙人李蕾思(Lesli Ligorner)说，一旦禁令生效，在美国境内的工人和业务都将适用，与公司总部所在地无关。
但也有情况可以豁免。“该禁令不适用于限制在美国境外的竞业条款。因此，中国公司仍然可以禁止其在美国的员工在海外与其竞争，”李蕾思说。
普衡律师事务所的顾问律师Jessica Mendelson总结了禁令排除的某些领域。“例外的情况包括非牟利机构和某些银行、储蓄和贷款机构、联邦信用合作社、公共承运人、航空公司和外国航空公司。受1921年《包装商和畜牧业法》管辖的个人也是例外的。这些机构和个人均不属于FTC法案的管辖范围内。”
(Jessica Mendelson)
Mendelson提及的《包装商和畜牧场法案》是一个保障美国畜牧业公平竞争的法令。
李蕾思建议中国企业在美国提供进一步指引前不要采取“任何过激行为”，不过，他们可以开始清点可能需要修订的现有协议，并关注受影响的员工。
“雇主仍然可以使用适当定制的保密协议和禁止招揽条款”，李蕾思补充。“雇主应该始终关注在此情况下通过合理措施保护其机密、专有和商业秘密信息。”
根据FTC估算，目前在美国约有18%的美国员工或三千万人被竞业条款绑定。
作者 | 张韵凝 Winny Zhang、莫梓溵 Maisy Mok
新闻投稿 | news@law.asia
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4 | 特朗普封口费案的判决如何影响美国大选？ | 图 路透/JUSTIN LANE
陪审员们正在审理有史以来首次对美国前总统进行的刑事审判，最快可能在下周对特朗普的封口费案做出判决，这可能对2024年总统大选产生重大影响。
特朗普对34项伪造商业记录以掩盖向艳星支付封口费的指控均不认罪。
外界普遍认为，封口费案是特朗普面临的四起刑事诉讼中影响最小的一起。但此案意味着，特朗普最近几周花费在法庭上的时间超过竞选活动，而且这是在11月5日特朗普与拜登进行大选对决之前，唯一可能进入审判阶段的案件，引起极大关注。
以下是陪审团三种潜在审判结果--有罪、无罪或悬而未决--将如何影响总统大选。
**有罪**
民调显示，有罪判决可能会给特朗普的竞选带来巨大政治风险。这次大选结果可能仅由少数几个战场州的数万张选票决定。
路透/益普索4月对登记选民进行的民调显示，四分之一的共和党人表示，如果特朗普在刑事审判中被判有罪，他们不会投票支持他。在同一项调查中，60%的独立人士表示，如果特朗普被判有罪，他们不会投票给他。
共和党和民主党顾问对有罪判决的影响看法不一。
共和党民调专家Whit Ayres怀疑，如果特朗普被定罪，可能有多达四分之一的共和党人实际上会避开他。但Ayres说，即使只有少数较为温和的共和党人和独立人士因有罪判决而对特朗普退避三舍，在选情胶着的情况下这也会对拜登有所帮助。
不过，Ayres指出，封口费案是由民主党检察官提起的，依靠的是未经检验的法律策略，这一性质将有助于特朗普及其共和党同僚把有罪判决定性为政治打击行动。
共和党顾问Tricia McLaughlin表示，她认为有罪判决会对特朗普产生心理影响，因为特朗普讨厌失败。她还表示，这也会使更多资金用于法律费用，因为特朗普几乎肯定会对有罪判决提起上诉。
布鲁金斯学会分析师兼高级研究员Bill Galston称，他预计有罪判决不会对总统大选产生重大影响。Galston曾从事民主党的总统竞选工作，还曾在克林顿政府任职。
**无罪**
来自不同政治派别的顾问们都认同一点：无罪释放对特朗普来说将是巨大的胜利，尤其是因为他声称这次审判是一场虚假的政治迫害，目的是破坏他的总统竞选。
McLaughlin表示，特朗普在竞选活动中可以利用此案的无罪判决，声称其他针对他的案件也没有法律依据。
路透/益普索尚未就无罪释放将如何影响选民对总统竞选的看法进行调查。
曾在克林顿政府工作的民主党顾问Karen Finney说，对于特朗普的核心支持者来说，“无罪释放会让他们感到平反昭雪、得到肯定”。
但她说，即使陪审团认定特朗普无罪，审判证词中曝光的肮脏细节以及案件的核心指控--特朗普安排向一名艳星支付封口费--仍可能对他造成损害。
**陪审团僵局**
法律专家说，如果审理特朗普案件的12名陪审员无法达成一致裁决，就会形成陪审团僵局(hung jury)，法官将不得不宣布审判无效。
政治顾问和分析人士说，特朗普会把审判无效说成是一场胜利，但这不会像无罪释放那样给他带来肯定。
曾为国会领导人工作的共和党顾问John Feehery说，案件审判让特朗普一直出现在新闻中，这是他喜欢的，而审判无效将结束这一局面，同时也不会给特朗普“清白”。
民主党顾问Finney表示，无论判决结果如何，特朗普届时都有望摆脱审判法官施加的禁言令。她预计，一旦审判结束，特朗普将以更加严厉的方式抨击他眼中的敌人。
Finney补充说，无论是否出现陪审团僵局，此案的肮脏事实现在都已公之于众。她说，审判无效也将告诉选民，至少有一些陪审员相信特朗普有罪。 |
4 | “不卖就禁”滴答作响，TikTok暗流“抖”动：中国工程师放弃涨薪60邀约，美国商户担忧收入锐减 | “
在这场对TikTok的围剿中，入职候选人、猎头、平台商家与用户，都被卷入漩涡，他们很难只做旁观者。
”
严先生拿到TikTok 发出的offer（入职邀约）已经2个多月，工作地点为新加坡，虽然和他目前薪资相比涨幅超过60%，但他迟迟没想好接还是不接。
严先生拿到offer之后，申请工作签证就花了一个月。这一个月来，猎头非常耐心地跟他一起推进各种事宜，生怕这个候选人“放鸽子”。
但最终，严先生还是放了TikTok的鸽子。最后的“一根稻草”，是今年4月美国总统拜登签署了关于TikTok“不卖就禁”的法案：要求字节跳动在未来270天内“剥离”TikTok，若看到剥离“取得重大进展”，美国总统可以选择将TikTok被禁的时限延长为360天；如果没有在截止日期前售出，TikTok将面临在全美被封禁。
上述法案不仅影响着找工作的人，还影响着帮TikTok物色优质人才的猎头们，以及TikTok的美国用户和平台上的商家们，他们正在采取行动。这使得很多人想起了美国女歌手
Kesha（
凯莎）原唱的《TiK ToK》中的几句歌词：
Tonight, i'm a fight
（今晚，我要拼尽全力）
Till we see the sunlight
（直到我们看到阳光）
Tick tock, on the clock
（时间流逝，
时钟滴答作响
）
“因为美国‘禁令’，我放弃了涨薪超60%的offer”
“因为美国的‘禁令’，我放弃了工资涨幅超60%的offer……”
《每日经济新闻》记者（简称每经记者或记者）在多个猎头、入职候选人处了解到，TikTok新加坡大本营招聘最多的岗位中，算法工程师占据热门。
一位猎头告诉《每日经济新闻》记者，新加坡的岗位本来就不好招，“不卖就禁”法案出台之后，愿意去TikTok而变得犹豫的入职候选人，肉眼可见地增多。原本谈好的很多候选人开始“犹犹豫豫打算放鸽子”。
严先生是算法工程师，TikTok给他发offer是今年3月的事情。当时的严先生在一个互联网大厂做算法，面试TikTok成功之后，可以获得超过60%涨幅的薪资。
“首先是职级涨了一级。这个60%的涨幅，可能是跳槽占30%，去新加坡上班占30%。”严先生自己是这么估算的。
TikTok给工资大方是圈内的共识。一位在字节内部工作的员工告诉《每日经济新闻》记者，字节内部转岗到TikTok新加坡，薪资的涨幅大概就是在30%。也有拿到了offer的候选人告诉每经记者，这个涨幅是顶格的，更多的涨幅在十几个点左右。
这样的工资涨幅，在现如今的互联网大厂中还是很诱人的。不仅如此，在新加坡工作有机会拿到PR（永久居留权）。猎头们于是也拿着“高涨薪、有机会拿PR，以及新加坡工作‘不卷’”的多个好处来游说入职候选人。
但真实情况是，立马收拾行囊去新加坡的人其实不多。
“工资是涨了，但环境不一定适应。租房和买房更贵，开车也更贵了。”上述字节的员工告诉《每日经济新闻》记者。
严先生也给记者算了一笔账：衣食住行等生活开销，总体算下来，生活成本大概涨了1.5倍。
“所以，工资涨幅中的30%是为了覆盖这部分（生活成本的提高）。但去新加坡有环境适应问题，生活和工作两个方面的环境（适应）；有一说一，TikTok的业务也面临不少风险。”
在拿到offer之后一个多月中，猎头和TikTok协助严先生办理工作签证，但与此同时，严先生还在观望其他的工作机会。
“TikTok有可能被卖，对吧，那么万一裁员怎么办？若不卖，目前看就是退出美国市场，可能还会裁员对吧？我的问题在于，如果TikTok裁员，或者我干不下去了，又没有拿到永居，之后回国还找不到工作怎么办？我年龄也快到35岁了。”严先生把所有的可能性盘了一遍，有些纠结地告诉每经记者这个可能的“最坏结果”。
在脉脉平台，拿到TikTok offer却在纠结的候选人不在少数。
截图来源：脉脉平台
帖子的留言板上也有认证为字节跳动的员工理智分析后表示：“TikTok仍在大力投入，（对于拿到offer去新加坡的候选人来说）有一定的切换成本。但内部看，TikTok国际电商是重点发力端，值得去。”
理智考虑虽然如此，但现实的决定总是因为未知而畏手畏脚。
事实上，入职候选人的裁员担心并非多余。就在今日（5月22日），有媒体报道，TikTok计划本周进行裁员，拟解散全球用户运营部门，裁员将影响该部门1000名员工中的很大一部分，剩余员工将被重新分配至其他团队。
美国本土小商家：save TikTok（刀下留“人”）
除了猎头与入职候选人之外，TikTok的美国用户和平台上的商家们也是美国禁令的受害者。
在美国生活的Ben是一个视觉设计师。他告诉《每日经济新闻》记者，自己网站85%的流量都来自于TikTok，如果TikTok被禁，他面临收入锐减的境遇。
几年前，因为身体疾病，Ben无法找到传统形式的工作。2022年，Ben灵光乍现，想到歌词也可以成为视觉装饰的基本元素，他开始为电影和音乐剧制作歌词海报，并将海报的视频发到当时热门的短视频平台TikTok上。
发海报到平台一开始只是Ben的兴趣分享，但Ben没有想到，TikTok帮他把这个创意变成他热爱的事业。
2022年，TikTok以惊人的6.72亿次下载量荣登全球榜首，成为当年最受追捧的应用。截至2023年3月，TikTok在美国的用户数量已飙升至1.5亿人。
伴随着TikTok的风靡，Ben的命运齿轮开始快速转动。
在开启创业的8个月后，Ben收获了他人生中第一个大热门——音乐剧《汉密尔顿》的海报视频获得了近600万观看，超1000笔订单涌入：这个数量远远超出了他小店的备货量，Ben于是一次又一次加印，Ben的生意迅速向好运转起来；在此之后，Ben为歌手泰勒·斯威夫特时代巡演制作的海报更是火爆。
图片来源：Ben获得近600万观看的视频截图
“TikTok的算法擅长将视频精准推送给最想看它的观众。”他告诉《每日经济新闻》记者，“她（泰勒·斯威夫特）的粉丝们淹没了我的TikTok评论区和直播间，要求我制作她时代巡演的海报。而如果没有TikTok这个交流平台，我根本不会想到还可以做这种演唱会的海报。”
通过2年的努力，目前Ben在TikTok上拥有了10万粉丝。Ben告诉每经记者，TikTok上的生意对他来说就像恩赐。
“我的大部分收入都是通过TikTok销售印刷品来赚取的，这是我和我的家人能够生存的唯一方式。”Ben在他的置顶视频里如此说道。
Ben的置顶视频封面 图片来源：Ben的TikTok个人主页
与Ben情况相似，在TikTok展开小生意的美国本地商家不是少数。一份TikTok与《牛津经济研究院》合作发布的报告显示，2023年，TikTok与美国中小微企业的合作共产生242亿美金的产值，其中，这些中小微企业通过TikTok广告营销带来的转化营收达到了147亿美金。
现在，这些小生意，可能要被一纸禁令收走。受到影响的用户也有了行动。5月14日，8名 TikTok 创作者就“禁令”起诉美国政府。他们告诉美国媒体，TikTok 是言论和自我表达的重要渠道，他们依靠它来教育、倡导和与数百万人建立联系，并以此谋生。他们认为该法案可能会禁止一种已成为美国生活“重要组成部分”的通讯媒介，从而侵犯了他们的第一修正案权利。
对TikTok的这场“禁令”，影响到数以万计的普通人。
截至5月中旬，TikTok平台上，话题#TikTokban(ban是指美国的禁令) 下有44.3万条视频，#saveTikTok（Tik Tok保卫战） 下，视频数超过了42.8万。
焦虑与不安：倒计时已经开始
270天的禁令倒计时已经开始。
面临TikTok可能遭遇的禁令，Ben深感忧虑。他告诉每经记者：“如果TikTok被禁止，我的销售额可能会减少，我也不能再把TikTok作为我的全职工作。这很可怕。”
Ben表示，因为自己的健康问题目前没有办法从事传统工作。若失去TikTok，他重启事业也将异常艰难。
Ben在TikTok上的视频截图
对于国内的跨境电商们，TikTok仍被看作机会所在。一位从事跨境电商的行业人士告诉每经记者，目前，犹豫要不要撤出TikTok的大卖家可能不多，毕竟TikTok只是其布局的渠道之一；犹豫得更多的是小卖家，小卖家反而容易在TikTok上“打开局面”。
每经记者采访到的一位跨境电商创业者表示，TikTok是个具备单一渠道“种草”达到全渠道转化的优质渠道。他表示，倒计时虽然开始，但即使只有270天，也已经让一个品牌在这个渠道上获利。
与此同时，TikTok也在积极争取商家。今年4月中旬，TikTok Shop公布2024年Q2（第二季度）美国区跨境商家的激励政策，奖励将采取现金和广告消耗金额的形式发放。
虽然部分裁员，但在招兵买马上，TikTok也没有任何停下来的意思。一位猎头告诉《每日经济新闻》记者，TikTok仍在不遗余力地从国内挖人到新加坡去，即使现在的成本更高。
一位行业人士就此告诉每经记者，对TikTok来说，挖人去新加坡是非常有必要的：TikTok虽然脱胎于字节，但希望打造“纯外企”。
其实在这个270天的倒计时开始之前，TikTok已经做了一系列人员隔离与数据迁移的工作。
2022年6月，TikTok启动“得克萨斯计划”（Project Texas），将其美国用户的数据信息迁移到甲骨文公司（Oracle）的服务器上。在此之前，用户数据存储在TikTok位于美国弗吉尼亚州的数据中心，并在新加坡进行备份。
2022年12月8日，TikTok在国家安全机构的监督下推出新的安全计划，并宣布在美国成立信任与安全团队，以保护用户数据和隐私。
今年5月，一位字节内部转岗到TikTok的员工告诉《每日经济新闻》，从4月开始，转岗到TikTok的员工已经陆陆续续转换了公司实体，“不转（公司实体）看不到TikTok或者相关APP的后台信息。”
根据Statista数据，截至2024年4月，TikTok在全球拥有15.82亿月活跃用户，仅次于Facebook、YouTube、Instagram和WhatsApp，在最受欢迎的社交媒体平台中排名第5。从地区分布来看，美国是TikTok用户数量最多的国家，达1.5亿。Appfigures公布的全球应用程序收入排行榜显示，今年2月，TikTok打败YouTube、Disney+和Tinder等，以1.89亿美元的成绩成为全球收入最高的应用程序。
透镜研究创始人况玉清告诉《每日经济新闻》记者，中国企业最明显的特征，一是股权层面由中资主导，二是管理团队由中国团队来主导
。
“这几个层面解决不了国际化的问题，想打造让对方放低戒备的外企形象比较难。”况玉清如此表示。
虽然TikTok被售还未尘埃落定，但等待买入的财团们早早盯住这块“肥肉”。
今年3月中旬，美国前财政部长史蒂文·姆努钦（Steven Mnuchin）称，将组建一个投资者财团以试图收购TikTok；在拜登签署法案之后，TikTok将被出售的消息再次于外媒发酵，但当天字节跳动重申，没有任何出售TikTok的计划。
TikTok的
CEO周受资视频喊话1.7亿美国用户
图片来源：社交媒体截图
今年5月15日，美国亿万富翁弗兰克·麦考特（Frank McCourt）表示，其麾下的组织Project Liberty正致力于同古根海姆合伙公司合作组建一个财团，以收购TikTok在美国业务。并表示，如果达成收购，他计划重整TikTok，“以便让个人用户能够更好地控制自己的数字身份和数据”。
TikTok和字节跳动给出的信号非常明晰：硬刚到底。当地时间5月7日，TikTok及字节跳动共同向美国联邦法院提起诉讼，要求法院裁定旨在迫使TikTok从字节跳动剥离的《保护美国人免受外国对手控制应用程序法》违反美国宪法，并阻止该法律的执行。
商家、用户，普通的消费者，入职候选人……这场风波影响到的所有人，现在看向风暴中心：倒计时已经开始，然而这场“战斗”并未到此结束。
记者手记 ｜时钟仍在滴答作响，故事尚未结束
这篇文章缘起于和朋友们的一次聊天，文中的严先生就是其中之一。他明明得到了一个好的工作机会，但他非常犹豫，最后放弃了。笔者真切感受到，TikTok“不卖就禁”不仅仅是一条需要理清楚来龙去脉、说给大众听的新闻，对于意外卷入这个漩涡的人们来说，可能是一个好机会的擦肩而过、刚有起色的生意突然面临转折：发生在大洋彼岸的新闻，正实实在在地影响着他们的生活轨迹。
根据Apptopia的数据，从2020年开始到2024年2月份，TikTok 在美国的每季度下载量，都超过其他主要社交媒体应用。TikTok的用户平均每天在该平台上花费超过90分钟，将YouTube、Facebook、Instagram和Snapchat甩在身后。皮尤研究中心2023年的一项调查结果显示，18岁-29岁的美国年轻人62%表示自己在使用TikTok。
TikTok的快速成长，给平凡的人物带来了发展机遇，但庞大的用户群和黏性，也足够让人忌惮。美国开始纠结TikTok的外企身份：到底谁是owner（掌控者），能卖多少钱，算法谁来掌握？5月14日，8名 TikTok 创作者就“不卖就禁”的法案起诉美国政府；就在今天，TikTok被爆出了本周将裁员、计划解散全球用户运营部门的消息。
纷争只是开始，这场“fight”还远远没有结束。
记者|王紫薇 苏钰媛（实习生）
编辑|何小桃 易启江 盖源源
校对|孙志成
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4 | 教培机构经营中不正当竞争和侵犯商业秘密的认定丨威科先行 | 作者 | 徐源芷
机构 | 北京市两高（上海）律师事务所
*本文为威科先行首发文章，未经授权谢绝转载
前言
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）在2019年进行了较大幅度的修订，进一步明确了不正当竞争行为的概念和具体类型，以及商业秘密判定和保护。《反不正当竞争法》明确的不正当竞争行为包括混淆、商业贿赂、虚假宣传、商业诋毁、网络不正当竞争以及侵犯商业秘密，但在实践中尚有很多竞争行为虽不属于前述明确列出的情况却具备严重的不正当性，例如挖角、模仿，甚至有主体在经营过程中出现多种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”具有兜底性质，当竞争行为无法归类于法定的几种情形却具备一定不正当性时，被侵权方可以从公平公正和商业道德的角度寻求保护。笔者曾经参与办理过一起教培机构不正当竞争纠纷案件，综合判定后认为该案件就属于“竞争行为存在不正当性但不属于法定的几种情形”，而通过检索后笔者发现司法实践中出现过大量使用反法第二条“商业道德”条款的案例，基于不同的事实和举证人民法院作出了不同的判决。笔者认为，此类案件类比和举证至关重要，因此结合法律规定和典型案例总结梳理出举证思路。
一、如何认定不正当竞争行为
（一）法律规定的不正当竞争情形
不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。法定的不正当竞争行为具体如下：
1. 《反不正当竞争法》（2019年修正）
第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
2. 关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（2022年）
第四条 具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。
人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。
第十条 在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“使用”。
第十一条 经营者擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第二项、第三项规定的情形的，人民法院应予支持
第十三条 经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：
（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；
（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。
（二）司法实践中认定不正当竞争行为的标准
1. 使用他人名称或字号，具有明显攀附故意，导致消费者误认为其与他人存在合作或密切关系，造成消费者混淆误认
（1）广东明世在线教育科技有限公司等与国家开放大学不正当竞争纠纷二审民事判决书
案号：(2021)京73民终374号
审理法院：北京知识产权法院
法院观点：《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……。”；《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。
国家开放大学的业务范围包括通过现代信息技术为成人提供远程开放教育服务，相关专业培训与非学历继续教育等，广东明世教育公司的经营范围包括教育咨询服务，二者均为教育服务的提供者，并且受众范围主要为成人教育群体，有所重叠，因此国家开放大学和广东明世教育公司具有竞争关系。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。
本案中，国家开放大学是教育部直属的高等学校，在中央广播电视大学基础上组建，面向全体社会成员，其针对成人开展的远程教育，具有较高的社会知名度。作为同业竞争者，广东明世教育公司理应对此知晓。广东明世教育公司未提交证据证明其取得国家开放大学的授权或者与国家开放大学存在合作关系或者其他关系，在京东商城网站销售“明世教育《国家开放大学》/专科》”商品，使用了国家开放大学的名称，主观上具有明显的攀附故意，客观上容易导致相关公众误认为其与国家开放大学存在合作关系或其他密切的联系，造成消费者对服务来源产生混淆误认，损害了国家开放大学的竞争利益，扰乱了公平竞争的市场秩序，构成虚假宣传的不正当竞争行为。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。
2. 在宣传海报或宣传资料中强调员工经历，具有主观攀附故意，并导致被侵权机构丧失市场竞争力和交易机会
（1）沈阳行于思教育咨询有限公司等与沈阳市沈河区学而思教育培训学校等不正当竞争纠纷二审民事判决书
案号：(2020)京73民终2208号
审理法院：北京知识产权法院
法院认为：沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校在沈阳地区共同经营学而思教育品牌，行于思公司的经营范围亦包含教育信息咨询，双方均从事教育培训服务领域，并且均位于沈阳地区，在业务领域、消费群体等方面存在广泛重合，具有竞争关系。在教育培训服务领域，教学实力、师资力量是影响经营者能否取得竞争优势的关键因素，同时也是学生、家长等相关公众在选择某一培训机构时的重要考量因素，相关经营者在宣传推广等经营活动中，应如实介绍教学实力、教师个人从业经历等情况，从而使意图参加培训的相关公众对培训机构的教学实力和师资力量作出客观真实的判断。根据现已查明的事实及在案证据，沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校经授权共同经营的学而思教育品牌已经具有较高的知名度和影响力。在此情况下，行于思公司作为同地区、同行业的经营者，其在暑假前期的广告宣传中强调乐学培优教育机构的教师曾在学而思学校的任教经历，在宣传文章标题中使用“原某思”“某思”字样，并在广告牌的有限宣传语中突出介绍教师的“原学而思”任教经历，学生、家长等相关公众在接触到该宣传内容时，会认为乐学培优教育机构可以提供与学而思学校同等水平的教学服务，以及乐学培优教育机构具有较强师资和市场竞争力，易使相关公众放弃选择沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校。行于思公司的上述行为，不仅在主观上具有攀附学而思品牌影响力从而增加自己交易机会的意图，客观上也使行于思公司不正当地提升了自身的市场竞争优势，获得了更多的交易机会，同时易使相关公众放弃选择沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校，从而影响到沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校的市场竞争力和交易机会，致使其合法利益受到损害，亦有损于公平竞争的市场经济秩序。因此，行于思公司的上述行为，违背了诚实信用原则，已构成不正当竞争。
3. 教培公司员工离职后个人带有原公司标识的社交账号没有及时改名，仍进行业务的推广宣传，抢夺原公司潜在商业机会
（1）孔超等与北京博恩行知教育科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书
案号：(2021)京73民终1982号
审理法院：北京知识产权法院
法院认为：超格亨信公司、孔超与博恩行知公司均为提供教师资格考试、教师招聘课程培训的市场经营活动主体，双方在经营业务范围、服务或消费的对象群体存在重合或交叉，拥有相同的市场利益，应当认定存在竞争关系。在案证据显示，“我爱教师网”、“我爱公基网”经博恩行知公司运营，在业内具有一定的影响力和知名度。孔超原就职于博恩行知公司，在任职期间使用“我爱教师网孔超”及“我爱公基网孔超”作为微博账号及一直播账号。孔超离职后第二天成立超格亨信公司，生效判决已认定其违背竞业限制协议。作为前员工、现同行业经营主体，孔超在明知博恩行知公司“我爱教师网”、“我爱公基网”的前提下，继续使用“我爱教师网孔超”、“我爱公基网孔超”作为微博和一直播名称，对超格亨信公司进行宣传推广，其行为主观上显然具有“搭便车”的故意，借助博恩行知公司运营平台的知名度吸引相关用户，足以导致相关公众误认其与博恩行知公司存在特定联系，攫夺博恩行知公司潜在的交易机会，违背了诚实信用原则，扰乱了市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。一审法院对此认定正确，本院予以维持。孔超与其作为法定代表人的超格亨信公司应共同就不正当竞争行为承担相应法律责任。
4. 明知存在竞业限制却采取恶意诱导、非法胁迫的手段“挖角”，才构成不正当竞争行为，一般的挖角属于劳动者正常流动不属于不正当竞争
（1）【典型案例】杭州开迅科技有限公司与李某、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案
案号：(2019)浙01民初1152号
审理法院：杭州市中级人民法院
法院认为：在市场竞争中，自由是原则，通过反不正当竞争法进行干预是例外，其中通过反不正当竞争法第二条一般条款进行规制尤其应当慎重，而契约自由是竞争自由的重要组成部分。对于已经建立起合同关系的当事人（经营者）而言，合同的约定以及相关的合同法律规定已经对双方的权利提供了特别的保护，在违约行为发生时，一般应直接适用合同的约定及相关的合同法律规定，这属于经营者自由竞争的范畴。除非经营者的行为在违反合同义务之外，还损害了公共政策所保护的其他利益，比如对于员工不正当披露企业商业秘密的行为，与保护知识成果、鼓励知识创新的公共政策相背离，应同时受到反不正当竞争法的规制。除此之外，反不正当竞争法不应当在合同法之外，再以违反诚实信用原则和公认的商业道德的名义进行干预，否则就不恰当地侵入了契约自由的领域。
开迅公司指控李某与虎牙公司进行签约、履约等被控侵权行为，均系李某违反合同约定的竞业限制义务，可通过合同约定和相关的法律规定进行规制，并未损害公共政策所保护的其他利益。开迅公司指控虎牙公司使用李某从事主播业务等被控侵权行为，从一般的社会价值观衡量，虎牙公司未尽到合理审慎的注意义务，具有过错。但虎牙公司不存在恶意诱导的行为，亦非有针对性地攫取竞争平台的用户流量和竞争利益，未实施用户导流的行为损害消费者利益，且在开迅公司与李某等存在合同关系的情况下，合同救济和自由竞争并未失灵，尚不需要反不正当竞争法的介入。综上，虎牙公司、李某的涉案行为并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为，判决驳回开迅公司的诉讼请求。
（2）【公报案例】山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案
案号：(2009)民申字第1065号
审理法院：最高人民法院
法院认为：在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。正如涉案事实所表明，大连观宇食品有限公司于 2005年取代大连同盛实业总公司获得了对日出口海带配额，这并不当然意味着前者因此就构成对后者的不正当竞争。因此，本案的关键在于被申请人圣克达诚公司和马达庆是否采取了违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争手段，从而使圣克达诚公司获得了本案曾由申请再审人山东食品公司长期拥有的威海地区对日出口海带配额这一交易机会。
5. 企业核心人员流失将直接导致其竞争力和市场占有率下降；直接使用他人的签约主播实质是直接攫取他人竞争果实，属于不正当竞争
（1）【经典案例】武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书
案号：(2017)鄂01民终4950号
审理法院：武汉中级人民法院
法院认为：我国反不正当竞争法第一条开宗明义将“鼓励和保护公平竞争”作为立法目的，原因在于，市场竞争是一种争夺市场机会的行为，正是由于市场机会和经营资源的稀缺性，才有竞争的必要。竞争必有损害，正当竞争的损害必然是允许的，法律旨在使竞争者免受不正当竞争之害。因此，经营者的权益并非可以获得像法定财产权利那样强度的绝对保护。鱼趣公司所主张的应受保护的利益并非绝对权，其受到损害并不必然意味着可以得到反不正当竞争法的救济，还需考虑竞争对手之行为是否违反本行业特有的诚实信用原则和公认的商业道德。
流量是互联网企业估值的重要指标之一，互联网企业通过竞争提升流量，再通过流量变现进行盈利，而流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间。而网络直播行业中，主播就是企业吸引观众获得流量的核心资源，甚至于是直播平台的生存基础。观众与主播间的黏性很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播流失，由于观众进入直播平台多为免费模式，转换成本非常低，将直接导致原平台观众随主播转换新平台，从而市场份额降低，产生此消彼长的竞争效果。因此，网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，直播平台愿意花费巨额的成本培养主播，再通过主播吸引海量用户反哺平台，两者相伴相生。
擅自使用他人签约主播资源，虽然与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有些类似，但又有本质不同。传统行业中，人力资源虽是企业竞争的核心要素，但企业真正参与市场竞争的，是产品，竞争的目标，是产品的竞争力和市场占有率；企业人才即使流失到竞争对手处，也并不直接导致该企业产品的竞争力和市场占有率下降，加之商业秘密、专利等法律法规的保护，竞争对手也无法直接获得流失人才所掌握的代表原企业竞争优势的技术和经营资源。而网络直播行业中，主播并非企业员工，更类似于传统行业中参与竞争的企业产品，特别是自行发掘并培养的主播，实际上就是平台推向市场直接参与市场竞争，抢占市场占有率，获取流量的“优质产品”。主播的流失，将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降。使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。
反不正当竞争法在设立之初，旨在填补知识产权立法的空白。正如一般条款的谦抑性适用，通常认为，反不正当竞争法的适用也应遵循谦抑性的原则，特别在有相关法律规范时，即不宜由反不正当竞争法介入。就本案，本院认为，其一，反不正当竞争法的独立价值应当予以重视。随着市场竞争的高度发达，竞争形式的日趋多样化，特别是互联网等新兴市场的新类型竞争行为大量涌现，反不正当竞争法的竞争法功能正在强化，实现了从权益辅助保护法到行为规制法的过渡，区别于传统知识产权保护的独立功能日趋重要。本案中，所需评价的，即为竞争主体行为的正当性和可责性，反不正当竞争法有其独立的评判价值和依据。其二，相关法律规范不足以制止涉案行为。鱼趣公司主张受到侵害的权益，基于合同而产生，若依据合同法律规范即可规制涉案行为，反不正当竞争法自然无需介入。但从网络直播行业的竞争特点看，合同法律规范并不足以制止该类行为。因主播资源对平台意义过于重大，竞争行为的发起者多为参与竞争的平台而非主播，而平台非合同方，通常也并不介意将违约之代价作为竞争成本，合同法律规范显然无法限制作为非合同方的竞争平台，反不正当竞争法介入并对行为做出评判具有必要性。综上所述，炫魔公司、脉淼公司的行为损害了鱼趣公司的利益，违反了行业公认的商业道德，构成不正当竞争。
6. 擅自使用他人有一定影响力的域名主体部分、网站名称、网页等，构成不正当竞争行为
（1）山西网淘刀具有限公司等与微展世（北京）数字科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书
案号：(2020)京73民终1816号
审理法院：北京知识产权法院
法院认为：根据山西省通信管理局提供的备案历史查询信息，可看出在微展世公司进行公证取证时，涉案网站备案主体仍为七彩公司，鉴于网淘公司认可其实际运营涉案网站，结合七彩公司、网淘公司存在多种关联关系的事实，一审法院认定被控侵权行为发生时，七彩公司、网淘公司共同运营了涉案网站，故应对该网站上的内容承担共同责任。
反不正当竞争法第六条第（三）（四）项规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。一审法院认为，微展世公司经营业务系为各种产品制作3D展示软件，七彩公司、网淘公司主营业务也包括制作展示软件，与微展世公司经营活动存在相互交叉、依存。七彩公司、网淘公司在未经微展世公司许可的情况下，擅自将其网站图片直接链接到微展世公司制作的涉案软件展示页面，使用能够为微展世公司增加交易机会和竞争优势的网站内容，在相关公众不是特别注意域名变化的情况下，足以导致混淆的可能性，即将不属于七彩公司、网淘公司工作业绩的展示软件误认为归属于七彩公司、网淘公司或与七彩公司、网淘公司存在特定关系，由此造成交易机会和竞争优势变化，产生误认，不正当利用微展世公司已经形成的经营资源，构成了反不正当竞争法第六条第（四）项规定的其他不正当竞争行为。
（三）主张对方进行不正当竞争行为需要提供的证据
1. 双方之间存在竞争关系
（1）双方的营业执照中的经营范围内容有重叠的部分
（2）双方面向的消费者群体类似，均为有培训需求的成年人/未成年人
（3）双方的宣传信息（例如微信公众号推文、网络营销软文、公关方案等）的主体架构、宣传目的、用语相似程度较高
2. 侵权方的经营行为符合法律规定的“不正当竞争”情形
（1）对方是否存在夸大用词、虚假宣传情形，例如使用“最受信赖教育品牌”“最有经验师资团队”“最受消费者肯定的…”等广告词；
（2）对方是否存在虚构师资团队的成员和经历、虚构教材为与行业专家进行战略合作的成果；
（3）对方是否存在夸大宣传价格、采取极端低价诱导客户签约的行为；
（4）对方在宣传过程中是否存在拉踩、对比等话术，以贬低方式抬高自身水平，进而诱导客户；
（5）对方在其宣传渠道（例如公众号、官方网站、小红书大众点评等网络平台）是否使用了其他竞争主体的企业字号；
（6）对方使用的商标、图案等是否与其他竞争主体类似，可能造成公众混淆；
（7）对方挖角用了诱骗、威胁、胁迫等不正当手段（例如极度夸大收入、挑拨教师与其他机构的关系），具有一定恶意；
（8）被侵权主体对教师的培训付出了大量努力、为招募老师付出较大的时间成本和经济成本，教师资源作为教培机构的核心竞争力，挖角行为直接导致被侵权方市场占有率流失
3. 其他竞争主体因侵权方的不正当竞争经营行为导致受到损失
二、如何认定侵犯商业秘密行为
（一）法律规定的商业秘密认定口径
1. 《反不正当竞争法》（2019年修订）
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
2.《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已废止）
第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一） 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二） 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三） 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四） 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五） 该信息从其他公开渠道可以获得；
（六） 该信息无需付出一定的代价而容易获得。
第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一） 限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二） 对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三） 在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四） 对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五） 签订保密协议；
（六） 对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七） 确保信息秘密的其他合理措施。
第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。
前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
第十三条 商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
（二）司法实践中认定商业秘密的要素
1. 培训机构的教学方法、教学体系中的内容属于公知范围，可以从公共渠道直接获取，不属于商业秘密
（1）上海百花教育信息咨询服务有限公司与上海卓基文化传播有限公司、胡丽萍等侵害经营秘密纠纷二审民事判决书
案号：(2015)沪知民终字第643号
审理法院：上海知识产权法院
法院认为：百花公司主张的联络册不属于《反不正当竞争法》保护的商业秘密。首先，现有证据不能证明百花公司对联络册采取的保密措施具有合理性，足以防止相关信息泄露。百花公司仅仅在入学协议中约定，未征得百花公司同意，禁止在百花公司处拍照、摄像、录音。百花公司的课堂资料、学习内容及其他商业秘密信息系商业秘密，学员及家长同意并保证不以任何形式将其给任何第三方。百花公司主张的联络册系提供给学员家长、并由学员家长控制的资料，在百花公司没有对联络册标明保密标志，也没有对学员家长特别说明联络册属于保密信息的情况下，学员家长无从知悉哪些资料属于入学协议约定的保密范围，而且学员家长在获得联络册后，百花公司亦没有采取限制学员家长使用范围、是否回收等措施，不足以防止学员家长泄露、分享联络册的内容。故百花公司对联络册采取的保密措施不具有合理性。其次，联络册的具体内容系较为常见的知识点，这些知识点反映的内容本身并不属于不为公众所知悉和容易获得的信息。虽然百花公司对这些知识点进行编排形成的教学体系或方法具有一定独创性，但卓基公司的教学体系与百花公司的体系安排并不相同。仅仅部分知识点相同并不能证明卓基公司使用了百花公司的教学体系或方法。
2. 仅有学员姓名和联系方式的信息不属于区别于相关公知信息的特殊客户信息，不属于商业秘密；在经营过程中与特定客户形成，在网络等公开渠道无法获得的信息，属于商业秘密
（1）上海百花教育信息咨询服务有限公司与上海卓基文化传播有限公司、胡丽萍等侵害经营秘密纠纷二审民事判决书
案号：(2015)沪知民终字第643号
审理法院：上海知识产权法院
法院认为：有6名学员由百花公司转到卓基公司学习的事实不能证明卓基公司、胡丽萍、徐蕾寒实施了侵害百花公司商业秘密的行为。首先，百花公司主张的学员信息不属于《反不正当竞争法》保护的客户名单。这些学员信息主要包括学员及家长姓名、联系方式等信息，并不属于区别于相关公知信息的特殊客户信息。其次，百花公司并没有提交证据证明卓基公司实施了不正当手段。胡丽萍虽然在其微信朋友圈发布了卓基公司教学点的照片、招生信息、课程介绍等内容，并告知评论家长其已离开百花公司至卓基公司工作，但该行为属于合理的信息发布和告知，并不存在不正当性。一方面，微信朋友圈系微信好友之间交流互动的平台，具有一定的私密性，朋友圈中的信息只能被微信好友浏览和评论，一般社会公众无法随意浏览和查看；另一方面，胡丽萍在朋友圈发布的信息主要是一种信息告知，虽然有关于卓基公司的招生信息，但并没有引诱、拉拢或者与百花公司进行对比的内容。而且，现有证据亦无法证明涉案学员或者其家长亦看到了胡丽萍在微信朋友圈发布的信息，进而由百花公司转到卓基公司。故百花公司主张的学员信息不属于《反不正当竞争法》保护的客户名单，百花公司没有证据证明卓基公司、胡丽萍、徐蕾寒实施了侵害客户名单的不正当竞争行为。
（2）福建省新天国际会展有限公司、领肯（厦门）会展服务有限公司侵害经营秘密纠纷二审民事判决书
案号：(2019)闽民终715号
审理法院：福建省高级人民法院
法院认为：商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。根据新天公司提交的展会付款凭证，新天公司与福建晟晟贸易有限公司等客户2012年至2016年间存在稳定的交易关系。通过与这些客户的沟通、交易，新天公司会对这些客户的参展习惯、参展所需面积、可以接受的展位价格、实际决策人信息甚至生活习惯等深度信息有一定的了解，如果新天公司将这些深度信息记载在某些载体上，比如其工作使用的奥汀数据库，并采取与之相适应的保密措施，这些信息应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护商业秘密中的“客户名单”。但是，本案中新天公司主张商业秘密所列明的具体秘密点主要是客户地址、电话、网址、所属行业、客户产品、跟随展团名称、联系人电话、邮箱等，尽管对于不熟悉情况、不属于会展行业的人可能不会快捷地获得这些信息，但这些信息仍然可以通过公开渠道，例如参加展会、收集展会会刊、查看相关政府网站等方式获得，因此，这些信息不能认定属于“不为公众所知悉”的信息。事实上，从新天公司的陈述看，其众多客户名单的形成，也是基于参加展会、收集行业年刊等公开渠道所获得。作为商业秘密保护的经营信息，应当是权利人与特定客户之间在经营过程中形成的、一般公众通过公开渠道无法接触到的特殊信息，新天公司不能仅因整理、汇总相关企业信息就获得法律对这些信息的商业秘密保护。新天公司主张的客户名、跟过我展团名称、跟过他展团名称等经营信息，不属于法律保护的经营秘密范围，其所主张的商业秘密不能成立。领肯公司、黄明盛、贺斌对此上诉有理，应予支持。一审法院认定实际决策人、参展习惯、参展需求、历年参展情况等深度信息属于新天公司的商业秘密，与新天公司主张不符，应予纠正。
3. 机构付出大量时间整理的较为全面的学员信息表，可以用于高效率营销，进而降低成本、增加交易机会，此类信息属于商业秘密
（1）杭州小凡教育科技有限公司与杭州塔夫文化创意有限公司侵害商业秘密纠纷一审民事判决书
案号：(2020)浙0106民初2937号
审理法院：杭州西湖区法院
法院认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款的规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。1.在读学生客户名单：根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。就本案而言，原告的在读学生客户信息，包含了学员姓名、原就读学校、考试科目、画室、学员及父母联系电话、具体所报班型及交费情况等，系原告通过付出大量时间、资金和劳动形成的工作成果，并不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，上述客户信息具有秘密性。掌握上述在读学生信息等信息进行营销活动，能够节约交易成本，增加交易机会，带来经济利益，上述客户信息具有价值性。原告为防止信息泄露，对上述信息采取了多种保密措施，比如办公电脑自带“禁止拷贝”功能、《员工行为准则》明确规定禁止将客户资料泄露他人、《劳动合同》约定保密条款及竞业限制条款，与相关员工签订了《保密协议》及《竞业限制协议》，并支付了竞业限制补偿金，可见上述客户信息具有保密性。因此，在读学生客户名单信息构成原告的商业秘密。2.潜在客户信息。认定为商业秘密的客户名单应是能够给经营者带来竞争优势的深度、稳定的客户信息，而上述名单仅为潜在客户的一些线索，名单上的人员并未与原告形成长期稳定的交易关系，不应认定为原告的商业秘密。3.其他培训营销材料、合作画室名单：主要是一些对销售人员的流程、销售技巧培训及课程介绍，亦不构成原告的商业秘密。
4. 教案已经在授课、宣传过程中对外透露，不属于不公开信息，不属于法律规定的商业秘密
（1）北京文舒文化传播有限公司与北京麦谱影随科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书
案号：(2020)京0108民初16618号
审理法院：北京海淀法院
法院认为：原告诉称各被告侵害其商业秘密，首先要判断原告在本案中主张的教案材料是否构成商业秘密。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。不为公众所知悉，是指商业秘密中的秘密性要件，总体上应当以权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得为判断标准。文舒公司在本案中主张的商业秘密指其教学教案。为此其提交涉案课程教案材料，主张其创办的“泊图美术”培训机构经营多年，形成了一套完整的课程体系，并形成了对应的课程教案材料。从在案证据来看，原告的教案材料中多数内容系对美术培训的教育内容，其所主张的课程体系在原告的宣传册中可以体现，相关公众容易知晓，且在原告教师培训过程中学员亦对其课程内容、课程教学思路等有所了解，已经不属于不公开的信息，因此相关内容极可能为从事美术培训的人员所知悉，原告亦在庭审中认可一个学习过美术的人在原告处教过课，如果不拿走原告的教案，也能知晓怎么教课。可见，原告在本案中主张的教学教案不属于受《反不正当竞争法》保护的商业秘密。
虽然从原告提交的证据来看，其在与员工签订的劳动合同中，对保密义务进行了规定，原告还在公司规定相应教案材料存储在指定u盘中，由专人保管并且在教师授课前借出、授课后归还，可见原告对其主张的教案材料采取了一定的措施防止他人不当获取，但是相应措施针对的是教案这一载体，该载体并非信息，原告亦未在本案中明确说明其主张的商业秘密具体指向。
（三）主张对方侵犯商业秘密需要提供的证据
1. 商业信息系被侵权方付出大量精力整理取得
（1）制作的教案、学员花名册、内部行业分析数据等付出了大量时间精力，包括员工的沟通记录、多个版本内容、内部ppt等；
（2）教案、花名册等有一系列的形成过程，并非简单的统计整理，例如向学员发送问卷调查学员的特点喜好、制作教案过程中进行的有针对性讨论、微信记录和往来邮件等。
2. 被侵权方对商业信息采取了必要的保密措施
（1）与员工签订《劳动合同》中有保密内容；
（2）《员工手册》《劳动纪律》或例会记录等工作要求中明确提到了“对教案、联络册、网络信息等应当保密，不得以任何方式泄漏”；
（3）员工使用的电子设备统一提供，专用电子信息系统无法在外部设备登录使用；
3. 商业信息难以在除了被侵权方处以外的地方取得，具有一定的独创性
三、结语
《反不正当竞争法》第二条在司法实践中适用广泛，虽然通过实践出现了一些原则，但这些应用原则并非适用于全部的不正当竞争案件。对于不属于法定情形但竞争行为具有不正当性的案件，在确定双方存在竞争主体地位后被竞争方应着眼于通过有条理、有针对性的举证来证明竞争方的竞争行为因存在攀附、搭便车、不道德的恶意而具有不正当性。至于赔偿金额，人民法院一般会综合考虑是否存在主观恶意、不正当竞争行为持续的时间、因不正当竞争行为受到直接或间接影响的范围大小、因不正当竞争行为带来的收益等因素。
作者简介
徐源芷
北京市两高(上海)律师事务所 律师
xuyuanzhi@shlglawyer.com
徐源芷律师毕业于复旦大学法学院，取得法律硕士学位，持有中国律师执业资格。执业领域包括: 复杂民商事争议解决、公司合规、知识产权、婚姻家庭与财富管理等。徐律师曾参与办理数个复杂民商事争议解决案件，包括股东纠纷类案件、建设工程类案件、投融资纠纷类案件、不正当竞争纠纷案件等，为客户顺利解决矛盾、维护合法权益。此外，徐律师也曾为科创企业、国有企业、大型建工企业等提供股权激励、股权并购、公司顾问服务等非诉讼法律服务，在非诉领域亦积累了一定的经验，可以帮助客户把控风险、助力业务顺利开展。
联系电话: 19536999144 (微信同号)
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问题1：网络主播为公司带货，双方是否存在劳动关系？
答疑意见：
该问题涉及新就业形态下劳动关系的认定问题。根据劳动合同法第七条、《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）第十八条以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的相关规定，劳动关系的核心特征为“劳动管理”，包括劳动者与用人单位之间的人格从属性、经济从属性、组织从属性等。《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕36号）第七条也对依法合理认定新就业形态劳动关系的考量因素作了明确。
劳动者与平台企业或者平台用工合作企业之间是否存在劳动关系，应当根据劳动管理和用工事实，综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱来判断。从人格从属性看，主要体现为平台企业的工作规则、劳动纪律、奖惩办法等是否适用于劳动者，平台企业是否可通过制定规则、设定算法等对劳动过程进行管理控制；劳动者是否须按照平台指令完成工作任务，能否自主决定工作时间、工作量等。从经济从属性看，主要体现为平台企业是否掌握劳动者从业所必需的数据信息等重要生产资料，是否允许商定服务价格；劳动者通过平台获得的报酬是否构成其重要收入来源等。从组织从属性看，主要体现在劳动者是否被纳入平台企业组织体系，成为企业生产经营组织的有机部分，是否以平台名义对外提供服务等。
企业招用网络主播开展“直播带货”业务，如果企业作为经纪人与网络主播平等协商确定双方权利义务，以约定分成方式进行收益分配，双方之间的法律关系体现出平等协商特点，则不符合确立劳动关系的情形。但是，如果主播对个人包装、直播内容、演艺方式、收益分配等没有协商权，双方之间体现出较强人格、经济、组织从属性特征，符合劳动法意义上的劳动管理及从属性特征的，则倾向于认定劳动关系。司法实践中，应当加强对法律关系的个案分析，重点审查企业与网络主播之间权利义务内容及确定方式，查明平台企业是否对网络主播存在劳动管理行为，综合、据实认定法律关系性质。
点评专家：中央财经大学法学院教授、中国劳动关系学院法学院学术委员会主任、中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会副会长 沈建峰
点评意见：
平台用工过程中的劳动关系认定是当前理论和实践中的难题。答疑意见从规范基础、法理依据和具体方案三个层次回答了带货网络主播与平台企业的劳动关系认定问题。答疑意见总结归纳了现有司法政策关于新就业形态劳动关系认定的思想和立场，将现有劳动关系认定的从属性理论，按照人格从属性、经济从属性和组织从属性三个层次运用于新就业形态领域，并结合平台用工特点提出符合数字时代劳动关系认定的具体指标。在平台用工劳动关系认定方法上，尤其强调了综合判断以及用工事实优先这一在当前理论和实践中非常重要的劳动关系认定方法。答疑法律和政策依据充分，理论阐释简洁清晰，具有操作性，对于解决网络带货主播与平台企业的劳动关系认定的案件具有很强的指导意义。
问题2：离婚案件中，孩子选择跟随生活的一方条件比另一方差很多，应如何处理？
答疑意见：
民法典第一千零八十四条第三款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”可见，最有利于未成年子女原则是解决未成年子女抚养问题的基本原则，应以此作为处理相关问题的基本出发点和落脚点。
具体到离婚纠纷中确定未成年子女由哪一方直接抚养更合适，要根据其年龄情况作区分处理：（1）对于不满两周岁的子女，应以母亲直接抚养为原则，除非存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》）第四十四条规定的确实不宜随母亲共同生活的特殊情况。（2）对于已满八周岁的子女，应当尊重其真实意愿。首先，应当尽量保证未成年子女在不受干扰的情况下发表意见，确保其意愿客观、真实。在征求未成年子女意见时，要根据未成年人的年龄和智力发育情况，选择其能够理解的方式。比如，可以采取入户调查、走访亲友、征求未成年子女住所地村（居）民委员会意见等家事调查方式，探寻其真实意愿。其次，在确定系未成年子女真实意愿的前提下，原则上应当尊重其真实意愿。这不仅是法律的明确规定，也是最有利于未成年子女原则的应有之义，是尊重未成年子女人格尊严的必然要求。需要注意的是，对于未成年子女来讲，物质条件只是确定一方抚养条件优劣的因素之一，而不是全部。未成年子女受哪一方生活上照顾较多，哪一方更能够提供情感需求、陪伴需求，更尊重其人格尊严，更有利于其身心健康发展等，均应当作为“条件”的考量要素。而物质需求还可以通过另一方支付抚养费等方式予以解决。（3）对于已满两周岁不满八周岁子女的直接抚养问题，应按照《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第四十六条、第四十七条规定的具体考虑因素来判断，同时也要尽量尊重其真实意愿，根据最有利于未成年子女原则作出判决。
点评专家：中国政法大学法学院副教授 陈 汉
点评意见：夫妻离婚之时未成年人的直接抚养权的裁判，涉及未成年人利益，影响重大。未成年人选择“与经济条件相对较差的一方”共同生活时的直接抚养权如何确定，更是一个值得研究的问题。经济物质条件是生活的重要方面之一，但不是全部。如果唯以经济条件来确定直接抚养权，将不利于加强家庭家教家风建设，不利于鼓励家长投入更多的时间与情感来陪伴孩子的成长。此条答疑结合了现行法律和司法解释的规定，在答疑中指出了“应当尽量保证未成年子女在不受干扰的情况下发表意见，确保其意愿客观、真实”，并对如何用未成年人理解的方式去征询其意见提出了方法上的建议，特别值得肯定。答疑观点鲜明，逻辑清晰，依据充分，弘扬了社会主义核心价值观，对于类似案件问题处理具有较强指导意义。
问题3：证券公司与客户签订融资融券业务合同，约定客户在证券公司开立的融资融券账户中融资买入的全部证券和融券卖出所得的全部资金及上述资金、证券所产生的孳息等，整体作为担保物提供担保。对于强行平仓之后仍未能受偿的债权，证券公司对融资融券账户内证券是否享有优先受偿权?
答疑意见：
此问题应按照证券法及《证券公司融资融券业务管理办法》（以下简称《办法》）的有关规定来理解和把握。根据证券法第一百六十九条的规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则等职责。第一百二十条第五款规定，证券公司从事证券融资融券业务，应当采取措施，严格防范和控制风险，不得违反规定向客户出借资金或者证券。前述规章和规定，主要是指中国证监会制定的《办法》，该《办法》第二十五条规定：“证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物。”该规定明确赋予客户融资融券账户中的资产“担保物”的性质，用于担保客户因融资融券交易所产生的债权。同时，《办法》第十四条第一款以及第十六条第一款、第二款还规定，“融资融券合同应当约定，证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产”，“证券公司与客户签订融资融券合同后，应当根据客户的申请，按照证券登记结算机构的规定，为其开立实名信用证券账户。客户信用证券账户与其普通证券账户的开户人姓名或者名称应当一致。客户信用证券账户是证券公司客户信用交易担保证券账户的二级账户，用于记载客户委托证券公司持有的担保证券的明细数据”。可见客户信用证券账户为客户信用交易担保证券账户的二级账户，客户向信用账户转入担保证券相当于转入证券公司账户，也起到了财产权利变动的公示作用。综上，融资融券合同从类型上应属“其他具有担保功能的合同”，融资融券双方成立了让与担保法律关系，且因转移占用而产生公示的法律效果，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条关于让与担保的规定，证券公司请求参照法律关于担保物权的规定优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。
证券公司对客户融资融券业务信用账户中的资产享有担保权并有权优先受偿，在目前实践中均被司法机关认可，这也体现了司法对金融证券领域常规业务规则的尊重，有利于维护正常的金融交易秩序，防范化解金融风险，培育市场参与者诚实守信的经营理念。
点评专家：中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师 王 涌
点评意见：融资融券业务是指证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。融资融券业务可以有效活跃证券市场的有价证券交易，提升交易活性，但也带来了放大投资风险的问题，所以依托信托法所形成的担保机制就成为稳定融资融券业务交易信用的法律基础。证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产，在信托业务当中属担保品信托，在法律性质上属非典型担保当中的让与担保。近日，在省部级主要领导干部推动金融高质量发展专题研讨班上，中央强调金融管理部门与司法机关之间要加强监管协同。本条答疑意见对于夯实融资融券业务信用基础，防范金融风险，促进监管协调，提升资本市场高质量发展具有现实作用。
问题4：股东以其持有的公司股权向目标公司出资，在出资评估时，股东大幅虚增相应的财产价值，导致股权实际价值与出资评估结论不符，此是否属于相关司法解释规定的“未依法评估作价”？能否要求股东以货币方式补足出资？
答疑意见：
（一）关于评估问题。非货币财产价值判断存在主观性和不确定性等特点，公司法（2018年修正）第二十七条（注：2023年公司法修订时，条文序号变更为第四十八条，内容未进行实质修改）明确规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。股权是一种典型的非货币财产，股东以其持有的其他公司股权出资，为了保证公司资本的真实和确定，应当依法对该股权进行价值评估，以免虚增公司资本，进而损害公司、其他股东以及债权人的利益。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第九条规定：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”本条中的“未依法评估作价”，包括未进行评估作价和评估作价不合法两种情形。实践中后一种情形更加常见，即出资人以非货币财产出资，虽然履行了评估作价程序，但评估作价不合法，主要表现为评估机构不具有合法资格、评估作价程序违法、评估方法不当、评估结果不真实合理等具体情形。对于评估作价不合法导致股权价值不实的情形，属于《公司法解释（三）》第九条适用范围。根据该条规定，公司请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。如果评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，应当认定出资人未依法全面履行出资义务。需要注意的是，因股权价值受固有市场风险等诸多因素的影响，在一定时间内可能出现贬值现象。作为出资的股权权属移转给公司后，其贬值风险应当由公司承担，故评估时应以出资交付时作为股权价值评估的时点。如果交付时股权实际价值与章程所定价额并没有显著差别，只是后来在公司经营中由于市场环境变化导致股权贬值，该贬值情形属于公司应承担的正常商业风险，除非当事人另有约定，否则出资人不承担责任。
（二）关于责任承担方式问题。股东的出资就其形式表现为货币出资和实物出资两大类，股东出资不实可以分为货币出资不实与实物出资不实。股权价值不实系实物出资不实中较为常见的情形。根据公司法（2018年修正）第三十条（注：2023年公司法修订时，条文序号变更为第四十九条、第五十条，保留了原公司法第三十条规定的内容，并将之扩大到货币出资）、《公司法解释（三）》第十三条等法律、司法解释的规定，公司有权要求股东向公司依法全面履行义务，出资不实的股东应当就差额承担补足责任。司法实践中，最常见的补足方式是以现金补偿。如果判决后债务人不能实际履行，债权人可以与债务人协商达成和解，通过以物抵债或者减资、变卖股权等其他更加灵活的方式，实现债权。
点评专家：中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师 王 涌
点评意见：本答疑意见紧扣公司法条文与相关司法解释的规范目的，强调在非货币出资不实损害公司、其他股东和债权人合法利益时，人民法院应提供必要的司法救济。完善、合法的股权价格评估程序是鉴定出资是否充实的前置程序，虚增股权价值的结果若存在，必然以评估程序未能依法完成为条件。同时，股权和其他实物资产出资均存在出资完成后发生价值波动的情况。为此，本答疑意见以出资时刻股权价值为准的判断较为准确，充分认识到股权作为公司财产时其价值相关的市场风险应同时由公司承担。而在责任承担方面，答疑意见提出股东以现金或其他可能形式履行补充责任的可能性，对司法实践具有较高指导价值。
问题5：公司被申请破产，该公司的财产被另案刑事判决认定为涉案财产，该部分涉案财产是否属于破产财产？如果属于破产财产，刑事追赃债权在破产案件中的清偿顺位如何？
答疑意见：
所提问题中所称的“涉案财产”是一个比较模糊的提法，应当区分不同情况：
第一，如果刑事判决泛泛地认定破产企业财产属于涉案财产，没有明确破产企业的哪些财产属于赃款赃物的，应由刑事案件合议庭作出进一步说明，或作出补正裁定。不能说明或者作出补正裁定的，可由刑事被害人作为破产程序中的普通债权人申报债权。
第二，如果刑事判决对破产企业特定财产明确为赃款赃物（包括按上述第一点通过进一步说明或补正裁定明确特定财产为赃款赃物），原则上应尊重刑事判决的认定，并依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第四款关于“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”的规定，将此部分财产从破产财产中剔除出去，由刑事程序退赔给有关被害人。这里应当注意的是：（1）非法集资参与人优先于其他民事债务的财产范围限于“涉案财产”即赃款赃物，不能扩大到被告人的其他合法财产。也就是说，第九条所规定的优先于其他民事债务，是指被明确认定为非法集资等犯罪行为涉及的赃款赃物，而不应扩大财产范围，优先于其他民事债务受偿。（2）刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失在破产程序中只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。比如，刑事判决判令追缴刑事被告人100万元，但该100万元在被告人处并无对应的（被查封之）赃款时（即缺乏原物时），该追缴只能在破产程序中与其他普通债权一起有序受偿。（3）刑事判决中的涉案财产被刑事被告人用于投资或置业，行为人也已取得相应股权或投资份额的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十三条和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第十条第二款、第三款的规定，只能追缴投资或置业所形成的财产及收益，而涉案财产本身不应再被追缴或者没收。（4）涉案财产已被刑事被告人用于清偿合法债务、转让或者设置其他权利负担，善意案外人通过正常的市场交易、支付了合理对价，并实际取得相应权利的，按照《刑事涉财产执行规定》第十一条第二款的规定，亦不得追缴或者没收。
点评专家：中国人民大学法学院教授、北京市破产法学会会长 徐阳光
点评意见：企业破产程序中的刑民交叉问题一直是破产审判中的难点问题，其中又尤以如何区分涉案财产与破产财产、如何处理“退赔”赃款赃物与其他债权清偿的关系问题最为复杂。此条答疑结合现行法律和司法解释的规定，在答疑中指出了认定“赃款赃物”的依据，并对退赔可能出现的情形从四个方面做了专业提示和分析，如强调非法集资参与人优先受偿指向的财产范围仅限于“涉案财产”即赃款赃物，该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同时被害人的损失属于普通债权。答疑的观点鲜明、正确，思路清晰，依据充分，展现了扎实的专业功底和丰富的审判实务经验，对于类似案件问题的处理具有很强的指导意义。
问题6：股权流拍后，申请执行人申请以物抵债的，是否应当具备资格或条件？如申请执行人不具备资格或条件，法院能否作出以物抵债裁定，待申请执行人另寻有资质的第三人后，再将股权登记至第三人名下？
答疑意见：
第一，股权系股东通过向公司出资取得，可凭此依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，人民法院对被执行人持有的股权可以采取执行措施。强制执行股权最常用的措施是冻结和变价转让，其中变价程序包括评估、拍卖和变卖等方式，与强制执行其他财产权的措施基本相同。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十九条第二款规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第七十一条、第七十二条、第七十三条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。”据此，在一般股权执行中，司法解释并未对竞买人资格提出限制要求，但处置中应注意符合公司法对于股权转让的要求，充分保护股东的优先购买权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》均对司法拍卖过程中优先购买权的行使有所规定，即在拍卖过程中，其他股东可以通过参与竞买的方式行使其优先购买权。
第二，除一般股权外，根据证券法、保险法、商业银行法等法律规定，证券公司、保险公司、保险资产管理公司、商业银行、外资银行、基金管理公司、融资担保公司、期货公司等转让一定比例股权的，受让股权的主体需经过相关部门审批。特殊公司股权或关乎国家产业结构安全，或关乎国家金融秩序、经济秩序稳定，为了维护国家产业安全等目的，相关法律法规对特殊公司的股权变更设定了行政许可的前置审批程序。因此，拍卖此类“特殊公司股权”程序中应该尊重行政审批规范。特殊公司股权变更的行政许可，审查内容可能涉及受让后股权结构、受让人的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况等，但是不同类型公司有一定差异。执行程序中对此应该予以遵守，防止因强制执行而打破或架空行政许可的制度目的。
基于以上背景，《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第十五条对此类特殊公司股权处置作出了专门规定：“股权变更应当由相关部门批准的，人民法院应当在拍卖公告中载明法律、行政法规或者国务院决定规定的竞买人应当具备的资格或者条件。必要时，人民法院可以就竞买资格或者条件征询相关部门意见。拍卖成交后，人民法院应当通知买受人持成交确认书向相关部门申请办理股权变更批准手续。买受人取得批准手续的，人民法院作出拍卖成交裁定书；买受人未在合理期限内取得批准手续的，应当重新对股权进行拍卖。重新拍卖的，原买受人不得参加竞买。买受人明知不符合竞买资格或者条件依然参加竞买，且在成交后未能在合理期限内取得相关部门股权变更批准手续的，交纳的保证金不予退还。保证金不足以支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款差价的，人民法院可以裁定原买受人补交；拒不补交的，强制执行。”根据该条规定，人民法院对特殊公司股权进行拍卖时，竞买人应当符合相应的资格或条件，在强制执行的同时遵循行政许可要求，体现出执行权应与行政权相容而非互斥的治理理念。特殊公司股权执行中，无论是拍卖处置给竞买人，或以物抵债给申请执行人，在上述第十五条规定适用时，股权受让人均应具有相关资质，确保处置后及时推进行政审批手续办理。如题所述，如将股权以物抵债给不具有竞买资质的申请执行人，由其另寻找具有资质的承接主体，再将股权过户登记至第三人名下，从执行效率及效果上看，该执行方式均具有极大不确定性，极易引发新的执行异议，故不应作为特殊公司股权执行的一般规范做法。如果申请执行人已经现实物色到具有符合资质的第三方有承接股权的意愿，则完全可通过由该第三方参与竞买的方式竞得股权，实现执行目的。
第三，关于要求买受人何时办理股权变更审批的问题，司法解释规定的解决方案为，拍卖前执行法院并不审核参与竞买人的资质，在拍卖成交后出具成交裁定前由买受人向有关部门申请办理股权变更批准手续，此时相关部门会对其股权变更资质进行审查。首先，在竞买前即审核竞买人资格，存在暗箱操作的风险，可能导致股权拍卖竞价不充分。其次，特殊公司股权形式多样，涉及不同的审批部门，在拍卖前审核竞买资格，不仅一线执行人员无此能力和精力，而且会大大增加审批部门的工作量，不具有实操性。最后，竞买人即使在竞买前已获得审批，在竞买成功后办理变更登记时，也会因种种原因出现不能办理变更登记的情形，反而会引发更多矛盾纠纷。据此，特殊公司股权拍卖前，执行法院应尽到充分的公示义务，即股权变更应当由相关部门批准的，应当在拍卖公告中载明法律、行政法规或者国务院决定规定的竞买人应当具备的资格或者条件，让竞买者充分注意并知悉，避免存在重大误解参与竞买。处置成交后，执行法院应当及时通知买受人（或接受以物抵债的债权人）持成交确认书等法律文书向相关部门申请办理股权变更批准手续。如竞买人（或接受以物抵债的债权人）未通过行政审批，不能获得受让股权的行政许可的情况下，本条司法解释规定也根据其自身是否有过错分别提供了不同解决路径。
点评专家：中国政法大学诉讼法学研究院教授 谭秋桂
点评意见：对股权执行，实质是通过兑现股权的财产性价值实现申请执行人的金钱给付请求权。除了公司资产，股东参与公司重大决策和选择管理者等权利也是影响股权财产性价值的重要因素。实践中对股权执行应遵守公司法等实体法有关股权取得和流转的所有规范。其中，法律对于股东资格或者条件有特别要求的，对股权执行中股权的拍定人、买受人、接受抵债的申请执行人，必须具备法律规定的特殊资格或者条件。否则，股权拍卖、变卖、抵债行为应为无效，相关主体有过错的，应依法承担相应的法律责任。处理股权流拍后以股权抵债的申请执行人的资格或者条件，同样应当遵循上述基本规则。本条答疑意见，以对股权执行的基本原理为理论基础，系统梳理了现行法律和司法解释对股权执行的规定，对于接受以流拍的股权抵债的申请执行人的资格或者条件、第三人接受抵债股权的问题进行了既合原理又合法律规范的解答，不仅能够直接解决提问者的疑惑，还能指导对股权执行的相关司法实践，实现了回答问题与政策指导的完美结合。
问题7：收受贿赂后滥用职权为他人牟取利益，以受贿罪与滥用职权罪数罪并罚，滥用职权罪是否仍可认定“徇私舞弊”？
答疑意见：
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《贪污贿赂犯罪解释》）第十七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”据此，对于行为人受贿又滥用职权而同时构成受贿罪和滥用职权罪的，应当实行数罪并罚；受贿不应再作为滥用职权罪的“徇私舞弊”情节予以重复评价。
点评专家：北京师范大学法学院教授 黄晓亮
点评意见：关于刑法第三百九十七条第二款中的“徇私”，有关理论认识和司法解释都作了清楚和一致的阐述，但是理论和实践中，对受贿情形是否属于渎职犯罪的加重情节，历来存在较大的争议。该答疑意见准确地理解和把握刑法与司法解释相关规定的内在意旨，按照罪数理论的基本认识，对成立犯罪的受贿情形是否属于滥用职权罪的加重情节的问题，作了合法、适当的回应，避免了肯定说导致重复处罚的缺陷，在结论上符合罪责刑相适应原则的要求，具有司法实务上的可操作性。
问题8：人民法院对生态损害赔偿磋商协议履行纠纷如何审查？
答疑意见：
在磋商协议履行纠纷中，应根据中共中央办公厅、国务院办公厅《生态环境损害赔偿制度改革方案》《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》以及生态环境部、最高人民法院等十四部委《生态环境损害赔偿管理规定》的有关规定，具体审查协议主体是否适格、是否存在违反以罚代赔、以赔代罚等规定的情形，以及是否违反应赔尽赔、修复环境的基本原则，是否不当免除或者减轻生态环境损害赔偿责任。在对具体协议条款内容进行审查时，应区分协议中可磋商内容、限制磋商内容、不可磋商内容以确定协议条款的效力。第一类是可以自由磋商的内容，包括调查评估费用、专家意见等。第二类是限制磋商的内容，包括修复的时间、方式、方法等。第三类是不可磋商的内容，包括案件基本事实、赔偿数额、责任承担等事项。这部分内容需要依据生态环境公共利益的损害现实作出判定，原则上应纳入不可磋商的范畴，不应由双方自由处分。对于可磋商内容的条款以及限制磋商的内容在不违反公共利益的情况下，可按有效条款处理，按协议约定各自履行，存在不可磋商内容的条款不发生效力，应按照法律规定对条款内容经调整后再履行。
点评专家：武汉大学环境法研究所所长、中国法学会环境资源法学研究会副会长兼秘书长 秦天宝
点评意见：近年来，生态损害赔偿磋商作为有效修复生态环境的重要方式，适用日益广泛，而磋商协议的审查也是审判人员重点关注的问题，但目前尚缺乏明确裁判指引。本答疑针对人民法院进行生态环境损害赔偿磋商协议司法确认审查时的相关法律依据、审查内容、审查标准等予以解答，逐项列举了应当审查的几个方面，并对可磋商内容、限制磋商内容、不可磋商内容予以区分和明确，有效总结提炼裁判规则，为司法实践中遇到的疑难问题提供了切实可行的解决对策。该答疑意见有助于人民法院有效解决磋商协议审查缺乏标准的问题，从而统一审查尺度，进一步规范和引导磋商机制良好运行，也有助于充分发挥人民法院在推动完善磋商机制、助力健全生态环境损害赔偿制度的积极作用。法答网作为便捷高效的业务交流和学习平台，能够有效促进法律准确统一适用、提升审判质效、保障公正与效率，对人民法院更好服务生态环境保护，切实维护人民群众环境权益，具有重要积极意义。
问题9：行政机关作出行政决定后，在诉讼期限内向法院申请保全应如何处理？如果诉讼期限内即可申请保全，诉讼管辖法院与非诉执行审查法院不同的，应如何确定管辖？
答疑意见：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）第七十六条第一款规定：“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取上述保全措施。”第一百五十九条规定：“行政机关或者行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”根据前述规定，行政机关作出行政决定后，在诉讼期限内向法院申请保全的，人民法院应当依法进行审查。保全申请符合法定条件的，人民法院应当裁定采取保全措施。关于可以管辖行政机关保全申请的人民法院，可以参照《行诉法解释》第七十七条第一款“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施”的规定予以确定。主要理由是，行政机关申请保全的目的在于确保行政行为可以依法得到执行，无论行政相对人或利害关系人提起行政诉讼，抑或行政机关申请非诉执行，均可能存在因行政行为无法或难以得到执行而需申请保全的情形，行政机关依法可以提出申请。采取保全措施的人民法院与对案件有管辖权的人民法院不一致的，并不影响有管辖权的法院对案件依法进行审理。
点评专家：武汉大学法学院教授 江国华
点评意见：实践中，基于完善非诉强制执行前的保全探索，可能出现在诉讼时效届满前，行政机关为执行不动产，先行向“不动产所在地有管辖权的人民法院”提出财产保全申请，并被法院受理且作出支持保全裁定，其后相对人或利害关系人向“最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院”提起行政诉讼，如此，就可能出现对案件有管辖权的法院和作出保全裁定人民法院不是同一法院的问题。本条答疑意见围绕这一问题的解决，针对行政机关向人民法院申请保全法律依据及适用情形予以解答，条分缕析，逻辑清楚，法律解释正确，具有明确的针对性和很强的实用性。
问题10：职工在参加单位组织的团建活动中受伤能否认定为工伤？
答疑意见：
根据《工伤保险条例》第十四条第五项的规定，“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，应当认定为工伤。人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第四条规定：“职工在参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动中受到事故伤害的，应当视为工作原因，但参加与工作无关的活动除外。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第二项规定了“职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的”，被社会保险行政部门认定为工伤的，人民法院应予支持。因此，职工在参加单位组织的团建活动中受伤是否认定为工伤，应当从活动的目的性、费用的承担、活动安排的内容以及参与人员的组成等多方面进行审慎考量，判断是否与工作相关。
对于用人单位组织或指定参与的文体活动以及单位组织的要求“经单位指派、选拔等程序才能参与”的活动可作为工作原因，职工在这些团建活动中受伤可以认定为工伤；而用人单位以工作名义安排或者组织职工参加餐饮、旅游观光、休闲娱乐等活动，或者从事涉及领导、个人私利的活动，一般不认定为“因工作原因”。
综上所述，职工在参加单位组织的团建活动中受伤能否认定为工伤，应当判断该团建活动是否与工作相关，并从活动的目的性、费用的承担、活动安排的内容以及参与人员的组成等方面进行综合认定。另外，有些类似案例可供参考，如（2020）粤行申1161号、（2019）辽行申211号、（2019）苏行申1046号、（2019）沪03行终67号。
点评专家：中央财经大学法学院教授、中国劳动关系学院法学院学术委员会主任、中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会副会长 沈建峰
点评意见：“工作原因”是工伤认定的核心要素，也是最困难的要素。在工作时间、工作场所发生伤害认定工伤时如此，非工作时间和工作场所发生伤害认定工伤更是如此。本条答疑意见以团建活动中受伤能否认定工伤为起点，系统整理了现有涉及单位组织活动期间遭受伤害工伤认定的相关规则，详细回答了这个近年来实践中比较多见、处理起来也比较棘手的问题。本条答疑意见不仅通过具体问题阐释了在单位组织活动期间受到伤害时工伤认定的一般思路，还通过举例从正反两个方面阐释了认定活动内容与工作关联性的具体情形，对司法实践具有指导价值。总体来看，本条答疑意见是对单位组织活动期间受到伤害时工伤认定问题的有益探索，对该问题的解决具有很强的指引和参考价值。
来源：人民法院报
编辑：邢天然 |
4 | 青岛国际商事法庭揭牌成立 | 2月28日下午，青岛中央法务区暨青岛国际商事法庭揭牌仪式举行。市委书记曾赞荣，山东省高级人民法院党组书记、院长霍敏出席仪式并致辞。
曾赞荣代表市委、市政府对青岛中央法务区和青岛国际商事法庭成立表示祝贺，向最高法院、司法部、省法院长期以来给予青岛发展的关心支持表示感谢。他说，青岛是我国对外开放的前沿窗口，拥有上合示范区、山东自由贸易试验区青岛片区等重大开放平台，担负着打造“一带一路”国际合作新平台的重要使命。青岛中央法务区和青岛国际商事法庭揭牌成立，标志着我市涉外审判和涉外法治建设工作迈入新阶段，对进一步优化营商环境，推进高水平对外开放具有重要意义。我们将深入贯彻落实习近平总书记关于加强涉外法治建设的重要指示要求，以建设青岛中央法务区和青岛国际商事法庭为契机，整合涉外法务资源，吸引集聚专业化、国际化、复合型高素质涉外法治人才，提升涉外法律服务水平，为中外当事人提供便捷高效的司法服务，持续营造市场化、法治化、国际化一流营商环境，更好服务高质量发展、高水平开放。
霍敏在致辞中说，全省法院要坚持能动司法理念，以青岛国际商事法庭设立为契机，深入实施涉外审判精品战略，创新涉外审判和跨境诉讼服务等机制，探索建立诉讼与仲裁、调解有机衔接的“一站式”国际商事纠纷多元化解机制，提升涉外司法效能。要建设高素质专业化涉外审判队伍，建立新类型、疑难复杂涉外案件研讨机制和平台，充分发挥全省涉外商事审判领军人才库的作用，加强域外法查明、涉外法治研究等工作，奋力推进涉外审判工作高质量发展。
仪式上，山东省高级人民法院党组副书记、副院长王闯宣读了最高法院批复，曾赞荣和霍敏共同为青岛国际商事法庭揭牌。
仪式结束后，与会人员调研了青岛国际商事法庭。
程德智、于瑞波、张正智、段连才、吴锦标，省、市政法部门有关负责同志，部分驻青高校专家学者、两名全国人大代表、一名市政协委员等参加活动。
?? 曾赞荣在市委政法工作会议上强调 加快推进政法工作现代化 高水平建设平安青岛法治青岛
?? 程德智在部署2024年政法工作时指出：在以政法工作现代化支撑和服务中国式现代化上“打头阵、当先锋”
?? 房产登记在子女名下，共同生活的父母有无份额？ |
4 | 新公司法中董事怠于清算责任的构成要件及抗辩要点初探 | 聚焦新规变更，结合既往司法判例，对新《公司法》下董事怠于清算责任的构成要件及抗辩要点进行梳理和分析。
作者丨李崇文 吴坤 李征宇 史超文
引子
将于2024年7月1日正式施行的《公司法》（以下简称“新《公司法》”）第二百三十二条对于“清算义务人”及“未及时履行清算义务责任”（以下简称“董事怠于清算责任”）进行了重大修订，无论是股份公司还是有限公司，董事都将成为法定的唯一清算义务人。该条规定的更新无疑将引发司法解释及其他配套规定的新一轮重大修改，并将再次对司法实践中本就争议颇多的怠于清算责任案件的裁判规则带来冲击。
回望我国立法沿革，在超过三十年的时间中，对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的规定修订之繁多、体系之冲突、解释之模糊，遍观整个民商事法律体系都属罕见，并由此引发了大量“类案不同判”的现象。在《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》 这一小文中，笔者已对前述规定的演变过程、修订要点及溯及力问题进行了梳理和初步探讨。在本文中，笔者将聚焦于新《公司法》第二百三十二条的具体条文，结合既往可资参考的实践观点，对新法下如何认定董事怠于清算责任的构成要件进行简单分析和梳理[1]。而就现行实践中此类纠纷广泛关注的诉讼时效问题，笔者将留待下篇文章进行梳理和分析。
依据新《公司法》第二百三十二条之规定，公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，股东会决议解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销、法院支持股东请求解散公司之诉而解散等事由（以下合称“公司解散事由”）出现后，董事作为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算；如其未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。鉴此，笔者将在对“董事即清算义务人身份”的认定规则进行梳理的基础上，进一步围绕怠于清算责任的三个构成要件，即“未及时履行清算义务”、“给公司或债权人造成损失”、“怠于行为与损失结果存在因果关系”三方面展开分析。
一、关于董事作为清算义务人的理解和认定
第一，关于清算义务人之基础概念的辨析。在新《公司法》之前，现行《公司法》及配套司法解释并未有过“清算义务人”这一概念，实践中也存在清算组、清算组成员、清算人等多个内涵杂糅的概念；而对于负有启动清算义务的主体，有限公司及股份公司亦存在明显的区别[2]。新《公司法》则在《民法典》第七十条的基础上，进一步厘清了这一制度性规定：结合新《公司法》第二百三十二条、第二百三十四条、第二百三十八条等规定可知，清算义务人仅指在公司解散事由出现后负有及时成立清算组以启动清算程序之义务的人，在清算程序启动后，清算义务人的职责即告完成；新《公司法》将此义务主体限缩至全体董事。而清算组是指负责具体清算工作的临时性机构，其成员可以为全体董事，也可以为公司章程另行规定或股东会决议另行选定的其他人员。清算组的清算义务自清算程序启动之时起，至清算完毕之时结束。为免混淆，本文中探讨的“董事怠于清算责任”并不包括第二百三十八条规定的清算组成员瑕疵清算、恶意清算等怠于履行清算职责时应承担的赔偿责任。
第二，关于清算义务人身份的认定问题。在董事怠于清算责任纠纷案件中，外部的债权人通常基于公司公示的信用信息，将登记的董事作为清算义务人，进而将其列为被告并要求承担责任。由于公司登记信息具有公示公信力，如对外公示的董事以其已辞职为由，主张其在公司应清算之时已实际退出公司，进而抗辩称其不负有清算义务的，在既往的司法实践中，法院通常会以保护善意债权人为由，对其抗辩主张不予支持。[3]而随着新《公司法》第二百二十九条第二款关于“公司出现前款规定的解散事由，应当在十日内将解散事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示”的明确要求，我们预计这一方式在后续此类案件中将更为便捷和常见。
然而，从既往实践观点来看，如上述登记的董事能够提供证据证明系被冒用身份信息登记的，由于不具有可归责性，法院可能将认定其并非清算义务人。但法院对于冒用身份事实的证明标准要求较高，故对外公示董事至少需要提供行政部门基于冒用身份事实而出具的撤销登记（备案）决定书、鉴定机构关于案涉工商档案中全部文件上的签字均非其本人签署的鉴定报告等证据，并辅之以被冒名人从未参与公司经营管理等事实证据来综合证明。[4]
同时，在新《公司法》下可能存在一个新的实操问题，即鉴于董事作为清算义务人的理论来源仍然是其忠实勤勉义务，故如未来主张董事怠于清算责任的主体系公司、监事会或监事、抑或提起股东派生诉讼的股东的，则此时作为公司内部的责任追索，将“董事”这一概念由形式董事精准定位、或扩大到在公司实际履行董事职责的主体亦存在相当的合理性。即便扩大到外部债权人层面，鉴于新《公司法》第一百八十条第三款、第一百九十二条关于事实董事和影子董事之新增规定，如债权人能够在诉前获取相关的证据，或是通过诉讼过程中的法定程序补充获取了相关证据，亦可以考虑扩大本条董事清算义务责任的可追责主体范围。但因该等问题均为新《公司法》项下的新问题，法院对于证明责任和认定规则会具体做何程度的把握，仍有待于通过一定数量的案件积累来进一步明确。
二、“未及时履行清算义务”的司法认定
在新《公司法》之前，对于董事怠于清算义务责任的行为表述均为“怠于履行义务”，而新《公司法》第二百三十二条将其替换为了“未及时履行清算义务”。笔者以为，该等变化并无实质区别，仍然隐含过错推定的前提，仅“未及时履行”的表述在一定程度上强化了过错推定的程度，即当出现公司解散事由后的15日内董事未能启动清算程序的，均可视为在形式上满足了这一不作为行为要件的基本特征。但回归到实践争议案件，现行法律法规中对于“怠于”的界定在新《公司法》项下仍然适用，既往的裁判规则亦仍有参考价值。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第14条对“怠于履行义务”的界定，落脚于“在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为”。换言之，只有在清算义务人“能为而不为”时，才构成怠于履行义务，故需要考察清算义务人是否实际具备履行义务的条件和能力。实践中，由于“未及时履行清算义务”属于消极不作为行为，故债权人仅需证明清算义务人“未履行清算义务”，而清算义务人亦可举出反证证明自己不具有过错，从而推翻过错推定。
实践中，如清算义务人能够证明其已为履行清算义务采取了积极措施，或确有其他证据可证明客观上无法履行清算义务，则法院可能支持该项抗辩，认定清算义务人不存在主观过错。例如，部分法院认为，如清算义务人在清算义务发生时处于被羁押、监禁或服刑状态，则其客观上无法进行清算工作，不构成怠于履行清算义务。[5]相反，亦有法院认为，清算义务人在服刑期间的其他合法权益仍可以得到保障，故对该项抗辩不予支持。[6]当然，如在董事怠于清算责任之诉提起之前，该董事已经恢复人身自由，但未在恢复自由后履行清算义务，则法院均会认定其构成怠于履行清算义务。[7]此时若董事怠于履行清算义务的行为发生在其恢复人身自由之时，但如此前因无法清算致损的事实已经发生，则应当认定上述未及时履行清算义务的行为与损害结果之间不存在因果关系。
另外，如前所述，虽然如对外公示的登记董事以其已辞职为由抗辩其并非清算义务人，法院通常会出于保护善意债权人的考虑，对其主张不予支持。但是如该董事以其已辞职为由主张其不再具有履行清算义务的条件和能力，则在其提供充分证据的情况下，法院存在支持该项抗辩的可能性。[8]
三、“给公司或债权人造成损失”的司法认定
依据现行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）第十八条第二款之规定，“无法进行清算”为主张怠于清算责任的结果要件。实践中，正如最高院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中所述，为证明债务人公司“无法进行清算”，债权人通常会先行对债务人公司申请强制清算，在获取法院作出的包含认定“债务人公司无法清算”相关内容的终结清算程序裁定后，再向清算义务人提起诉讼，主张怠于清算责任；但近年来，债权人未经强制清算程序即直接起诉清算义务人的案例并不少见，且亦不乏被支持的案例。[9]此外，部分法院也突破性地采取“举证责任倒置”的方法，由清算义务人举证证明债务人公司可以清算，以此减轻债权人的举证压力。鉴于新《公司法》第二百三十二条未再强调“无法进行清算”这一事实，而是概以“给公司或债权人造成损失”的代指，故这一变化在未来可能会存在两个方向的演变路径。具体而言：
（一）基于新《公司法》之规定的理想状况分析
在新《公司法》第二百三十二条的规定下，“无法进行清算”不再是明文规定的构成条件，而是回归到侵权法律关系的基本范式之下，直接将损害结果明确为索赔的事实前提。详言之，这一调整大幅简化了《公司法解释二》第十八条规定项下的待证事实，不再强调“公司主要财产、账册、重要文件灭失”与“公司无法清算”之间的逻辑链条，也不再拘泥与“公司无法清算”才是“债权人的债权无法得到清偿/公司因此受有损失”之间的唯一事实范式。笔者认为，这一简化有助于应对纷繁复杂的现实状况，也扩大了董事怠于清算责任这一条款的适用空间。如后续配套司法解释不再对前述条款的这一文字表述进行调整，则在未来董事怠于清算责任纠纷案件中，公司或债权人仅需要证明其实际受有损失，不用再大费周章地证明公司无法进行清算，而且这一法律事实在实践中既不存在统一标准、也难以为外部人知悉实际情况。鉴此，如债权人能够证明，作为债务人的公司在公司解散事由出现之后未能如期启动清算程序，且债权人的既有合法债权事实上未能受偿，则可以初步证明其已经符合了关于损害结果的构成要件，诉请要求相关董事承担赔偿责任。这一调整避免了现行实践中关于“公司无法清算”如何认定的巨大争议，明显有利于对债权人利益的保护。
另一方面，对于新《公司法》增加的公司主张董事怠于清算责任制度，这一规定亦实现了“内外有别”的基本理念。从公司内部主体责任分配的角度看，公司无法清算的证明难度和可操作性，相较于公司实际受有损失的难度而言事实上更小。在董事责任被大幅强化的新《公司法》体系下，这一规定也在某种程度上减少了董事无端得咎，被股东或公司随意引用该条款来追索其民事责任的可能性。
（二）《公司法解释二》第十八条之规则继续适用时的主要争议
另一个可能的解释是，因新《公司法》第二百三十二条对于董事怠于清算责任的规定较为笼统，故未来不排除在配套司法解释的出台后，仍然保留《公司法解释二》第十八条之规定作为该条款的解释路径。在这种情况下，核心争议在于“无法进行清算事实”的举证责任分配，以及“公司主要财产、账册、重要文件灭失”与“公司无法清算”、“债权人的债权无法得到清偿”之间的证明问题。
第一，关于举证责任分配问题。该问题的争议通常出现在债权人未先行申请强制清算而直接主张董事怠于清算责任的情况下，此时应由债权人证明债务人公司“无法进行清算”，还是由清算义务人证明债务人公司“可以进行清算”，实践中争议颇多。部分法院认为，虽然债权人能够举证公司存在应清算未清算的事实，但在无其他证据的情况下（特别是清算义务人能够提供部分公司资料时），公司是否无法清算的事实尚未确定，故债权人要求清算义务人承担怠于清算责任的前提条件尚不具备，其诉讼请求不应得到支持。[10]但亦有部分法院认为，债权人作为外部主体，一般难以知晓债务人公司内部的财产、账册、重要文件的保存情况，客观上存在举证障碍；而清算义务人作为债务人公司的内部主体，则具备相应的举证能力，其应负有相应的举证责任。因此，在清算义务人无法举证或说明公司主要财产、账册及重要文件资料去向的情况下，应由其承担举证不能的法律后果，并认定公司无法清算的事实。[11]
第二，关于“公司无法清算”前后法律事实的证明问题。实践中，如清算义务人举证证明在清算事由出现之前，公司的主要财产、账册、重要文件就已经灭失，[12]或证明上述材料的灭失系因火灾、盗抢、遗失或被扣押、调用等其他事由导致的，[13]则上述材料的灭失并非“怠于清算的行为”导致，清算义务人可以据此脱责。此外，如清算义务人举证证明，虽然上述材料因其怠于清算的行为已经灭失，但其并没有达到公司无法清算的程度，只是在此后发生了其他事由导致了公司最终无法清算，则清算义务人亦可以据此脱责。
四、行为与损害结果之“因果关系”的司法认定
关于未及时履行清算义务与公司或债权人损害之间的因果关系，是董事怠于清算责任这一侵权责任的应有之义，且可以清晰地从新《公司法》第二百三十二条的文义推导得出。而关于因果关系的认定，在新旧法之间并无显然的区别，此前司法实践中的裁判思路在新《公司法》颁布之后仍可继续适用。实践中，如侵权行为及损害结果均已被查证属实，则法院通常会推定两者之间存在“因果关系”，无需债权人对此进一步举证。清算义务人如抗辩不存在因果关系，则其应当承担举证责任。
在既往实践中，如清算义务人能够举证证明在清算事由出现之前，公司即已丧失了偿债能力，则债权人的债权无法受偿并非由公司无法清算导致，清算义务人可以据此脱责。实践中，清算义务人通常会提供在清算事由出现前，法院因债务人公司无可供执行的财产而作出的终结本次执行的裁定，以此证明公司在清算事由出现前即已丧失偿债能力。对于这一问题，实践中争议颇多，部分法院认为，执行程序中法院查明无财产可供执行仅是一个阶段性的结果，仅能表明法院在该案中暂时未调查到相关财产，但并不能等同于公司实际上已无任何财产可用于清偿债权；只有在全面清算后，才能确认公司真实的资产和负债情况，故上述终本裁定不能作为清算义务人免责的依据。[14]也有部分法院则认为，如在清算事由发生前，公司已无财产可供执行，则即便公司可以清算，债权人的债权仍无法得到清偿，故债权人的权益受损并非由债务人公司无法清算导致，两者之间不存在因果关系。[15]但 需要注意的是，清算义务人提供的终本裁定作出日期应当在清算事由发生前，否则将难获法院支持。
与此同时，此前少部分法院所持观点对于新《公司法》施行后的董事可能存在积极意义，故特在此列明供参考及进一步讨论。该观点认为，如依据当时的法律规定，董事在清算事由发生时并无清算义务，则其清算义务应在规定其具有清算义务的新法施行之日起才产生，若在该时间点公司已被裁定终本，则应当认定怠于履行清算义务的行为与债权人权益受损之间不存在因果关系。[16]
小结
新《公司法》下董事怠于清算责任的构成要件如何认定，是每位公司董事都会关注的问题。随着法律规则的变化，这一纠纷在不远的将来势必会涌现各种新的问题和争议。为此，笔者结合类案处理的经验、新《公司法》的规定和对既往司法实践观点的梳理，希望能够对可能的争议和变化进行初步的分析和探讨，以求教于业界。但因目前司法实践中对于此类纠纷的观点莫衷一是，这也为单个案件的结果预判带来了额外的不确定因素。故对于个案而言，仍建议综合考察相关情况，并关注相关地区法院的最新裁判倾向。
[注]
[1] 虽新《公司法》第二百三十二条第三款增加了公司请求董事怠于清算责任的情形，但基于我国公司清算实践现状，笔者认为未来大量的纠纷仍然会产生在债权人与董事之间，公司提起该等诉讼的实例在短期内不会大量出现。故本文中，笔者将债权人起诉董事作为此类纠纷案件的典型模式来进行分析和讨论。对于公司在该类纠纷中会如何主张，尚待后续实践来进一步厘清，特在此说明。
[2] 对此问题在笔者《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》一文中有较为详细的梳理和介绍，可资参考。
[3] 参见（2018）京03民申261号民事裁定、（2022）京03民终7757号民事判决、（2022）京01民终1240号民事判决、（2022）京0112民再17号民事判决、（2021）沪01民终14499号民事判决
[4] 参见（2022）京01民终34号民事判决、（2021）京01民终9661号民事判决、（2021）京0106民再13号民事判决、（2021）鲁民再471号民事判决、（2023）辽01民终1656号民事判决、（2017）浙民再136号民事判决。
[5] 参见（2020）京02民终10369号民事判决、（2022）苏03民终2826号民事判决。
[6] 参见（2022）京03民终4833号民事判决。
[7] 参见（2018）闽民申4037号民事裁定。
[8] 参见（2022）苏03民终2826号民事判决。
[9] 参见（2019）粤民终253号民事判决、（2023）京03民终4825号民事判决、（2022）京03民终10867号民事判决、（2021）粤01民终12542号民事判决。
[10] 参见（2020）最高法民申2293号民事裁定、（2020）津民申2026号民事裁定、（2020）粤06民终3069号民事判决、（2020）沪01民终12956号民事判决。
[11] 参见（2019）京民申3584号民事裁定、（2021）粤01民终12542号民事判决、（2021）京01民终9878号民事判决、（2023）京03民终5387号民事判决。
[12] 参见（2021）苏06民终857号民事判决。
[13] 参见（2017）粤03民终14490号民事判决。
[14] 参见（2023）京03民终1261号民事判决、（2019）粤03民终5404号民事判决、（2019）粤01民终14080号民事判决。
[15] 参见（2022）京民申1699号民事裁定、（2022）京民申570号民事裁定、（2022）京民申1755号民事裁定、（2021）京民申7672号民事裁定。
[16] 参见（2019）粤03民终25xx号民事判决。
李崇文 律师
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吴坤 律师
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李征宇 律师
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史超文
北京办公室 争议解决部
《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》
《实务探析丨非典型增信措施的法律性质识别》
《关于追加公司股东为被执行人之理论与实践考察——实际出资人是否属于追加范围》
《以案释法 | 与国有企业对赌时，股权回购条款须经审批才生效吗？》
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4 | 余蔚琳代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力研究 | 债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议，可能会产生诉讼与仲裁的主管冲突，现行法并未对此作出明确规定，各地法院观点不一，且相互矛盾。代位仲裁制度目前不具有可行性，应当在现有制度框架下寻求解决思路。代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力问题应坚持合同相对性原则，债权人并非仲裁协议的当事人，仲裁协议不直接对债权人产生效力，债权人在满足代位权行使要件后，以诉讼的方式向次债务人主张权利，符合法律规定。仲裁协议在债务人与次债务人之间产生效力，次债务人作为仲裁协议的当事人，在代位权诉讼期间有权以存在仲裁协议为由，提出异议并申请仲裁。
一、问题的提出
根据民法典第535条的规定，因债务人怠于行使其权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院以自己名义代位行使属于债务人对相对人的权利。仲裁协议具有排除法院管辖的效力，若债务人与次债务人之间存在有效的仲裁协议，代位权诉讼中可能会产生诉讼与仲裁的主管冲突，次债务人能否以其与债务人之间的仲裁协议为由，提出异议，抗辩债权人提起的代位权诉讼，将成为核心争议问题。
在立法层面上，2022年11月4日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称《合同编通则司法解释（征求意见稿）》），针对仲裁协议的效力能否扩张影响债权人的问题，第38条规定了两种方案，方案一认为，债权人提起代位权诉讼后，次债务人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。方案二认为，债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉。目前，该司法解释尚未正式出台。
2023年1月10日，最高人民法院刘贵祥法官在全国法院金融审判工作会议上作了专题报告，该报告提出以下观点，由于民法典没有规定代位仲裁制度，在债务人与相对人之间约定了仲裁协议的情况下，如果不允许债权人代位诉讼，将架空代位权制度，而如果允许债权人代位权诉讼，则与债务人相对人以仲裁解决争议的意愿相背离。因此可以考虑折中方案,即允许债权人提起代位诉讼，如果债务人相对人有异议，可申请仲裁解决其与债务人之间的纠纷，代位权诉讼中止审理。
而在司法实践层面，各地法院存在不同观点。一种观点认为，债务人与次债务人之间的仲裁协议不影响债权人代位权的行使，理由在于债权人并非该仲裁条款所涉合同的一方当事人，亦非该仲裁条款所涉合同权利义务的受让人。且协议管辖条款与代位权特殊地域管辖规定相冲突。或基于最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一））第14条的规定，认为代位权的行使应通过诉讼的方式进行。债权人不受债务人与次债务人之间约定的仲裁条款约束。另一种观点认为，债权人应受债务人与次债务人之间的仲裁协议约束，理由在于，次债务人对债务人的“抗辩”不仅包括实体抗辩，还应当包括程序抗辩，次债务人可以主张管辖抗辩，代位权人应当受到仲裁条款的约束。
因此，无论《合同编通则司法解释（征求意见稿）》最后采取何种方案，如何处理仲裁协议与代位权诉讼管辖的关系，在保证债权人代位诉权的同时，能够兼顾次债务人对仲裁协议的期待利益，仍然存在很大的理论探讨空间和实际应用价值。本文将先从当前司法裁判入手，在归纳梳理裁判观点后，围绕两点冲突分别展开分析，继而探讨代位仲裁制度的可行性，尝试在分析中解答代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力问题。
二、司法裁判观点概览
在债权人行使代位权的诉讼中，针对仲裁协议对债权人的效力问题，各地法院的判决观点分成两种立场。对于债权人不受债务人与次债务人约定的仲裁协议约束这一立场，大致有以下几类理由：一是债权人与次债务人并非签订仲裁协议的双方当事人。法院认为债权人与次债务人之间没有合同关系，二者之间不存在仲裁协议。二是代位权诉讼是基于法定的权利，并非双方约定合同权利义务概括转让，因此不受合同约定的仲裁条款限制。三是基于原合同法第73条以及《合同法司法解释（一）》第14条的规定或按照规定的精神，认为代位权诉讼只能由相对人住所地法院管辖，除非属于专属管辖的范围。2004年，广东省高级人民法院出台的广东省高级人民法院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第92条规定，依法取得代位权的人行使代位权的，不受被代位人订立的仲裁条款的约束。该指导意见目前已废止，但该规定对于司法审判仍具参考价值。2017年，重庆市高级人民法院《关于民事诉讼管辖若干问题的解答》也持相同立场，认为代位权诉讼的提起系基于法律的特别规定。债权人提起代位权诉讼不受债务人与次债务人之间仲裁约定或者管辖约定的约束，由被告即次债务人住所地法院管辖。最高人民法院在上海某集团合肥置业有限公司、珠海某银行股份有限公司债权人代位权纠纷案中认为，债权人代位权之诉的法院管辖是由司法解释规定的一种特殊地域管辖，其效力高于当事人间的约定。尽管该案中债务人与次债务人之间约定的不是仲裁管辖，而是法院管辖，但从观点表述和后续判决引用上看，该观点被解读为债权人行使代位权不受债务人与次债务人约定的管辖条款约束。由此引发的问题是，法院审理代位权诉讼时，不仅需要审理债权人和债务人之间的合同关系，还需要审理债务人和次债务人之间的合同关系，而后者双方已达成仲裁合意，此时法院主管是否违背了债务人与次债务人的意思自治范畴？
相反观点则认为次债务人有权向债权人抗辩适用仲裁条款，主要理由有二，一是次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，法律依据是民法典第535条（原合同法第73条）。而抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。有法院进一步解释，综合理解原合同法第73条与《合同法司法解释（一）》（已失效）第18条第1款的规定，其中并未表明立法机关或者司法解释机关具有下述意图：即为了赋予债权人以代位权并保障其行使，而剥夺次债务人本来对债务人所享有的程序抗辩权。二是债权人行使代位权时实际上取代了债务人的地位，代债务人向次债务人主张到期债权。有法院进一步解释，“代位权”虽是债权人自身的权利，但债权人依据代位权以自己的名义向次债务人所行使的权利却仍然是“债务人的债权”。如果债务人本人都无权对次债务人提起特定诉讼，则债权人也当然不得提起。引发的疑问是，法院裁定驳回起诉后，若债务人和次债务人一直未申请仲裁，债权人如何行使代位权？如何保障债权人的利益？
部分案件并未直接认定仲裁协议对债权人的效力问题，而是通过审查代位权行使的构成要件展开。有法院指出，该案债务人与次债务人提起本案诉讼时，仍未对到期债权提起诉讼或仲裁，属于怠于行使债权的行为，债权人提起代位权诉讼，符合代位权提起的条件。而另有判决认为，债务人在诉讼期间已经向次债务人提起仲裁，因此，不存在怠于行使债权的行为，故债权人代位权诉讼不符合法律规定的起诉条件，应裁定驳回起诉。由此产生疑问，债务人在哪一时点申请仲裁，才属于怠于行使债权？
最高人民法院在《关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》中载明，债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。审理代理权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼。待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。也即就案件受理而言，法院对债权人提出的代位权纠纷具有管辖权；就案件审理而言，可中止诉讼，等待正在进行中的仲裁案件审理结果。相比于前一种情形，这则答复明确了债务人或次债务人有权依据仲裁协议申请仲裁，但难点在于，如何确认债务人或次债务人申请仲裁的时点？申请仲裁的时间点是否交由债务人和次债务人主导？此时，如何保证代位权制度的债权保全功能？
由此可见，现有裁判观点大致有四种：一是认为债权人不受仲裁协议的约束，债权人提起的代位权诉讼由法院主管。二是认为次债务人基于仲裁协议，有权提出程序抗辩，法院裁定驳回起诉。三是将是否提起仲裁作为怠于行使债权这一要件的判断内容，但在何时提起存在解释空间。四是认为法院对代位权纠纷具有管辖权，债务人或次债务人就合同争议申请仲裁的，法院可以中止代位权诉讼审理，等待仲裁裁决结果再恢复。进一步总结，以上四种观点可以归结为两种冲突：冲突一是，存在仲裁协议的情形下，代位权纠纷中诉讼与仲裁的主管冲突。冲突二是，承认债务人和次债务人之间的仲裁协议效力的情况下，债务人和次债务人在提起代位权诉讼前和诉讼期间申请仲裁，会对法院审理代位权纠纷产生不同影响。而在代位权诉讼期间申请仲裁，究竟应当排斥法院管辖，直接驳回起诉，还是法院具有管辖权，应当中止诉讼，裁定的结果存在冲突。下文将围绕上述两种冲突，依次展开分析。
三、冲突一：诉讼与仲裁的主管冲突
诉讼与仲裁的主管冲突具体体现在于，在债权人提起的代位权诉讼时，次债务人基于仲裁协议，主张主管异议是否成立。首先，代位权诉讼涉及债权人和债务人、债务人和次债务人两个基础法律关系，法院需审理两个债权债务关系。如判决提及，债权人并非仲裁协议的当事人，但次债务人作为仲裁协议的当事人，若允许债权人不受未达成仲裁合意的管辖条款限制，也应保证达成仲裁合意的当事人的信赖，在同一法律关系中，对合同当事人受条款约束的判断应保持立场一致。其次，债权人行使代位权和合同权利义务概括转让具有相似性，对于前者，债权人是代债务人向次债务人主张债权；对于后者，受让人取代原债权人的地位，向债务人主张债权。但不同之处在于，前者是在法定要件下，依法产生对的对于债务人权利的“财产管理权”，属于行使他人的权利。后者是基于出让人和受让人之间的约定。因此，有的法院认为这两种情形不能类比，不得基于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第9条主张仲裁协议对债权人不发生效力，而这一理由实际上论证的是债权人不得进行代位仲裁，并非取得仲裁协议中债权人的地位，即债权人不应通过仲裁的方式行使代位权。同时，区分法定权利和约定权利的原因还在于，受让人对存在仲裁条款的预期性。对于行使代位权的债权人而言，其无法知晓仲裁协议的存在，难以产生合理预期，因此，次债务人与债务人之间的仲裁协议无法约束债权人。对于合同权利义务概括移转的受让人而言，仲裁协议属于合同内容的一部分，基于双方合意，受让人对纠纷解决方式存在合理预期。法院意在保护债权人的合理预期，却忽略了次债务人对采用仲裁的方式解决纠纷，也存在相同的预期。因此，代位权是基于法定的权利这一观点，能够作为债权人通过诉讼方式行使代位权的理由，不足以反驳次债务人基于仲裁协议提出主管异议的主张。
另外，《合同法司法解释（一）》（已失效）第14条规定了代位权之诉的法院管辖，由被告住所地人民法院管辖。债权人提起的代位权诉讼时，被告为次债务人，因此该条款本质上仍然属于民事诉讼法上“原告就被告”的基本原则范围，究竟属于一种特殊地域管辖，还是一般地域管辖原则的重申条款，存在争议。而根据《合同编通则司法解释（征求意见稿）》第36条的规定，债权人依据民法典第535条规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。该条文明确了专属管辖和代位权之诉一般地域管辖原则的优先位阶，依然未对约定管辖条款的情况作出指引。从体系上解释，第36条和第38条应该适用不同的情形，第36条应当限于法院管辖语境下讨论，即约定管辖、专属管辖与代位权之诉的法院管辖之间的冲突情形。第38条则是代位权诉讼中存在仲裁协议，仲裁协议与法院管辖的冲突情形，二者不宜混为一谈。从文义解释上，由于第36条只规定了专属管辖一种例外情形，代位权之诉若不属于专属管辖的情形，则按照被告住所地人民法院管辖。若认为代位权之诉的法院管辖效力高于当事人间的约定，该约定包含约定仲裁协议的情形，第38条便失去规定的意义。因此，债务人和次债务人若约定了法院管辖条款，《合同法司法解释（一）》（已失效）第14条或有法律解释的空间，双方约定仲裁条款的情形，并不属于该条款调整的范围。
综上分析，从法院认定债权人不受债务人与次债务人约定的仲裁协议约束的理由可得，“不受约束”指的是债权人行使代位权，无须采用申请仲裁的方式，而应选取诉讼的方式。至于次债务人基于约定仲裁协议的合同内容，提起的主管异议能否成立，仍未解决，仲裁与诉讼的主管冲突问题依然存在。
诉讼与仲裁的主管冲突具体体现还在于，在债权人提起的代位权诉讼时，次债务人能否向债权人抗辩适用仲裁协议。首先，债权人代位权是基于特定条件下对合同相对性的突破，直接行使债务人向次债务人的权利，其权利属性决定了债权人不应超过债务人的权利。即在债务人与次债务人这一基础关系里，债务人只得通过仲裁的方式向相对人主张权利，因此，债权人也当然不得提起特定诉讼主张权利。该观点在逻辑论证上有一定的合理性，但在实践中会陷入纠纷僵局。原因在于，我国尚未建立代位仲裁制度，而债权人并非仲裁协议的当事人，法律上缺少衔接的程序规定，在实际操作中，债权人很难以自己的名义申请仲裁，主张代位行使债权。并且，民法典第535条中规定“债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人对相对人的权利”，若通过仲裁的方式行使代位权，需对该条文“可以向人民法院”作进一步的说明，法条适用的难度大大增加。在债权人难以提起代位仲裁的情况下，如果债务人或次债务人一直未提起仲裁，债权人将一直处于被动地位，代位权制度变相被架空。其次，既然认为债权人不得超越债务人对次债务人享有的权利，那次债务人也不应被剥夺其向债务人享有的程序抗辩权利。次债务人向债权人抗辩适用仲裁协议，会面临同样的问题，法院支持这一抗辩理由，驳回债权人的起诉，最终又回到债务人或次债务人主导的局面，没有衔接的程序安排，次债务人始终掌握着申请仲裁的主动权。因此，无论次债务人能否向债权人抗辩适用仲裁协议，法院是否支持次债务人的抗辩，都未能解决仲裁与诉讼的主管冲突问题，法院作出裁定后，债权人应该如何继续行使代位权，维护自身利益，将成为新的问题。
综上，现有的两种裁判观点中，主张第一种观点的理由只能说明债权人不能通过仲裁协议行使代位权，实质上未评价仲裁协议对债务人或次债务人的效力问题。主张第二种观点的理由表面上具有一定的合理性，但驳回起诉后债权人的代位权如何继续行使，仲裁协议如何对债权人发挥效力，并没有给出解答。
四、代位仲裁制度不具有可行性
针对冲突一的解决路径，有学者提出，我国应当引入代位仲裁制度，平衡债权人交易安全及债务人和相对人的行为自由。但在目前的制度框架下，代位仲裁制度不具有可行性，理由如下：
一是从法条表述上看，民法典第535条仅规定债权人“可以向人民法院请求”的方式行使代位权，并未规定仲裁的方式。相似的表述见于民法典第533条，规定“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”、民法典第565条，规定“任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力”、民法典第693条等条文。有学者认为第535条规定的是“可以”，而非“应当”，因此并未禁止债权人向仲裁机关请求行使代位权。但从体系解释上看，同一部法律同一用语应作相同解释，如立法者认为代位权人能够通过仲裁的方式行使权利，应当采用民法典第533条和第565条的表述。
二是在仲裁合意层面上看，对于债权人而言，债权人不同于合同债权债务概括移转的受让人，债权人对债务人与次债务人达成的纠纷解决方式不可预知，行使代位权的目的在于保全债权，而非取代债务人的地位，受债务人与次债务人之间的合同约束，因此，债权人与次债务人之间并不存在仲裁合意。对于次债务人而言，其订立仲裁协议的目的是解决与债务人之间的纠纷，债务人的债权人在数量上的多少和在主体地位上的状况往往是次债务人在订约时无法预见，这会使得这会使得仲裁条款对当事人的效力处于不确定状态。次债务人仅仅和债务人形成了仲裁合意，与债务人不确定范围的债权人都达成仲裁合意，将远超出次债务人的合理预期。
三是从仲裁审理的范围来看，代位权纠纷涉及两个基础法律关系，仲裁审理的范围应当限于载有仲裁条款的基础法律关系，若仲裁机构债权人与债务人之间的债权进行审理，则超出仲裁协议约定的范围，可能会导致仲裁裁决被撤销。如此一来，代位仲裁不仅不能一次性解决纠纷，反而引起更多后续争议。
四是从仲裁这一纠纷解决机制来看，如果允许代位仲裁，将增加债务人与次债务人之间商业秘密或经营信息泄漏的风险。保密性是仲裁的基本特征，也是仲裁相较于诉讼等其他商事争议解决途径的优势之一，商业主体基于仲裁的保密性，选择这一纠纷解决方式。而不确定范围的代位权人因此获得了合理机会去了解和熟悉原合同当事人之间的商业关系，这将对商业社会的经营主体造成难以计算的损失。因此，代位仲裁制度需要在深层次论证基础上，平衡多方利益，才具备引入的基础，若仅在法律技术上调整，或对商事争议领域的纠纷解决造成不利影响。
五、冲突二：代位权诉讼期间申请仲裁案件的裁定结果冲突
冲突一讨论的是债务人和次债务人未提起仲裁申请的情况下，诉讼与仲裁在代位权纠纷中的主管冲突问题，而冲突二讨论的是债务人在代位权诉讼期间申请仲裁，法院裁定结果产生冲突的问题。首先，在代位权诉讼期间，债务人申请仲裁是否属于怠于行使债权的情形存在冲突。“怠于行使”通常指的是债务人应当行使、能够行使而不行使。《合同编通则司法解释（征求意见稿）》第34条进一步解释了“怠于行使债权的情形”的判断标准，即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利。亦有学者提出相反观点认为，不应仅以“未提起诉讼或仲裁”来认定债务人怠于行使权利，应当将重心放在债务人的债权是否得到清偿的结果上，而非局限于债务人主张权利的过程。但本文的讨论建立在诉讼和仲裁主管冲突的案型上，讨论焦点在于债务人是否依约定提起了仲裁，处理二者之间的债权债务关系。即使按照相反观点，债务人在讨论的案件中并未取得清偿的结果。仍然属于怠于行使权利的情形。债务人本应在债权到期的情况下，通过仲裁的方式向次债务人主张债权，却在代位权诉讼期间才提起仲裁，因此已经构成怠于行使债权的行为，如果满足其他代位权行使的要件，债权人有权提起代位权诉讼，法院对该案件具有管辖权，不应裁定驳回起诉。
其次，在代位权诉讼期间，债务人和次债务人申请仲裁需区分讨论。对于债务人申请仲裁的情况，法院不宜裁定驳回起诉，理由如前分析，债务人应当在合理期间内申请仲裁而未申请，债权人在满足行使代位权的要件下提起诉讼，如果因债务人在诉讼期间申请仲裁，审理法院回到不具有管辖权的状态，法院能否主管受制于债务人申请仲裁与否，随时可能发生变动的状况，会极大加剧仲裁和诉讼的主管冲突问题。同时，无论债务人何时申请仲裁，其利益状况都不受影响，不利于督促债务人及时行使权利，债务人甚至可能以此拖延诉讼，影响诉讼进程。
而对于次债务人申请仲裁的情形，法院可以中止诉讼，等待仲裁案件审理结果，再恢复诉讼。理由在于，次债务人申请仲裁本质上是一种抗辩，对债务人行使的抗辩，向债权人主张。次债务人作为债务人的相对人，并无积极行使权利的动力，也无法对债权人提起代位权诉讼产生预期，更无法得知债权人行使代位权的时间点。因此，应当允许次债务人在诉讼期间申请仲裁。
结论
在代位权纠纷中，在债务人和次债务人均未提起仲裁申请时，债权人应以诉讼的方式行使代位权，向次债务人主张权利，具有正当性和合法性，法院具有管辖权。此时，仲裁协议不对债权人产生效力。
在债权人提起代位权诉讼后，次债务人有权提出主管异议，同时应在一审法庭辩论终结前申请仲裁，仲裁协议此时在债务人和次债务人之间发生效力，并不直接约束债权人。若次债务人一审法条辩论终结前未提出异议的，视为放弃仲裁协议。次债务人提起仲裁后，法院应当中止审理，等待仲裁裁决结果，再恢复审理。若债务人在债权人提起代位权诉讼后，提起仲裁向次债务人主张债权的，由于该行为已构成怠于履行债权的情形。债权人满足代位权纠纷起诉要件，该案件应当继续由法院主管，不宜裁定驳回起诉。
代位权诉讼中，仲裁协议对债权人是否产生约束效力，应当考虑三方当事人的利益状况，既要维护代位权制度有效运行，不宜让债权人处于等待债务人或次债务人申请仲裁的被动地位，这将违背代位权设置的制度目的。又要兼顾次债务人可以期待的正当利益，合法有效的仲裁协议是当事人之间达成的以仲裁方式解决争端的合意，不宜剥夺次债务人本可以享有的程序抗辩权利。同时还应督促债务人及时向次债务人行使权利，防止其以仲裁申请为由拖延诉讼进度，影响案件审理。
往期精彩回顾
王炳南 冯硕｜人工智能时代的国际仲裁——2023年度《国际仲裁调查报告》评述
陈睿毅 沈伟｜约定仲裁机构要件在仲裁中的功能转变及制度逻辑
许凯 朱越清｜破解临时仲裁组庭僵局的介入路径分析
管耀邦｜利他合同仲裁管辖问题研究
杜爱武｜论商事仲裁适法理念
王语安｜三方资助商事仲裁中的“公共政策”问题研究
上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn |
4 | 最高法院房产商能否解除买卖合同排除抵押预告登记权人的执行详细解读保全与执行 | 编者按
一手房交易中，房产商在什么情况下能够排除执行？其有权排除哪些主体的执行？二手房交易中，出卖人在情况下可以排除执行？借名买房的情况下，实际出资购房人能否排除执行？对于上述司法实践中常见的问题，我们以专题形式进行了研究。
房产商与购房者串通骗取银行贷款后解除购房合同，无权排除强制执行
作者：李舒 李元元 张华耀（北京云亭律师事务所*）
阅读提示：绝大多数家庭都会选择按揭贷款方式买房，银行向购房者发放贷款，购房者将其购买的房屋抵押给银行，在房屋不满足办理初始登记和抵押登记的情况下，商业银行往往会先行办理抵押权预告登记。此时，如果购房者因负担其他债务而被法院强制执行，所购房屋被法院查封甚至采取拍卖、以物抵债等变价措施，银行作为抵押预告登记权利人，是否有权提出执行异议，排除法院的强制执行呢？
在按揭贷款买房的场合，实践中还有一种情形，在银行办理了抵押权预告登记后，向购房者发放了贷款，但购房者未按期偿还房贷，银行申请执行预告登记房产，此时，房地产商却起诉解除了其与购房者之间的房屋买卖合同，购房者享有预告登记的权利基础不复存在。那么，预告登记会失效吗？如果预告登记失效，那么，银行享有的抵押预告登记无法进行本登记，从而丧失抵押权。房地产开发商便可排除银行申请的强制执行。如何平衡房地产开发商的合同解除权与银行的抵押权登记期待利益？本文通过最高法院的一则案例对上述问题进行分析。
裁判要旨
房地产开发商与房屋买受人恶意串通，签订虚假商品房买卖合同，并将房屋预告登记在买受人名下，再由买受人以房屋为抵押物向银行借款提供抵押担保，所获借款交由房地产开发商使用。在所获借款无法清偿时，房地产开发商起诉解除商品房买卖合同，以消除案涉房屋权利负担、阻止办理抵押本登记、排除银行对案涉房屋享有的权益，其主张不应得到支持。银行作为善意第三人，其对房屋享有的抵押预告登记权利应予保护。
案情简介
一、2015年4月，千禧公司与吴兴忠为套取银行信贷资金，在无真实交易情况下，串通签订虚假商品房买卖合同，出具虚假房款收据，并将案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下。
二、吴兴忠以案涉房屋为吴志刚等向回商银行借款提供抵押担保，回商银行基于对商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与吴兴忠等人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。吴志刚等人所获借款交由千禧公司使用。
三、2017年1月10日，大武口区法院的民事判决书，认定千禧公司与吴兴忠签订的一系列合同的目的是向银行抵押贷款套取银行信贷资金，判决商品房买卖合同无效。
四、吴志刚、吴兴忠等人未按期向回商银行偿还借款，回商银行起诉至银川中院，2017年12月8日，银川中院出具民事调解书。吴志刚、吴兴忠等人未履行调解书确定的义务，回商银行向银川中院申请强制执行。执行过程中，回商银行向银川中院申请评估、拍卖吴兴忠、余秀珍名下作为抵押贷款担保的涉案房屋。
五、千禧公司向执行法院提出异议，执行法院裁定中止对涉案房屋的强制执行。回商银行不服，提起执行异议之诉。一审法院认为，涉案商品房买卖合同已解除，吴兴忠、余秀珍已并非涉案房屋的预告登记权利人，回商银行在未办理房屋抵押权设立登记前，不享有涉案房屋抵押权，故判决驳回回商银行的诉讼请求。
六、回商银行上诉至宁夏高院，宁夏高院认为，涉案商品房买卖合同无效，并不影响房屋的抵押权预告登记的效力，回商银行已尽到了审慎义务，主观并不存在过错。千禧公司与吴兴忠、余秀珍恶意串通，阻止抵押条件成就，应视为案涉抵押条件已成就。宁夏高院判决撤销宁夏中院的民事判决。千禧公司向最高法院申请再审，最高法院裁定驳回千禧公司的再审申请。
裁判要点及思路
本案的争议焦点是：千禧公司对案涉房屋享有的权益能否排除法院的强制执行。二审法院和最高法院认为千禧公司不能排除回商银行向法院申请的强制执行。裁判理由有三点：
第一，千禧公司起诉解除商品房买卖合同，构成恶意串通阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益。千禧公司与吴兴忠为套取银行信贷资金，在无真实交易情况下，串通签订虚假商品房买卖合同，出具虚假房款收据，并将案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下，再由吴兴忠以案涉房屋为吴志刚等向回商银行借款提供抵押担保，所获借款交由千禧公司使用。在所获借款无法清偿时，千禧公司又起诉要求解除商品房买卖合同，以消除案涉房屋权利负担、阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益。
第二，回商银行属于善意第三人。回商银行基于对商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与吴兴忠等人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。本案并无证据证明回商银行在接受抵押担保、发放贷款过程中有违法或者重大过失行为，回商银行属善意第三人。
第三，千禧公司与吴兴忠签订的商品房买卖合同因双方通谋虚伪表示而被确认无效，该无效不能对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续交易的善意第三人。不影响之后回商银行与吴兴忠等人之间借款、抵押合同及抵押预告登记的效力。抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，对于回商银行基于抵押预告登记而对案涉房屋享有的权益应予保护。
实务要点总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
一、一般情况下，房地产开发商与房屋买受人签订的商品房买卖合同解除后，买受人的预告登记失效，房地产开发商能够排除买受人的债权人对房屋的预查封，但房地产开发商与房屋买受人恶意串通，阻止办理抵押本登记，损害抵押预告登记权利人权益的除外。本案中千禧公司与吴兴忠恶意串通，阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益，最高法院未支持千禧公司排除回商银行申请执行的主张。但如果房地产开发商与房屋买受人签订了合法有效的商品房买卖合同，后因房屋买受人违约，房地产开发商按照合同约定，解除商品房买卖合同。此时，房地产开发商有权主张房屋预告登记失效，进而以其为房屋的所有权人，排除抵押预告登记权利人向法院申请的强制执行。（参见“延伸阅读”案例一）
二、抵押权预告登记权利人有权要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。本文介绍的案例是关于房地产开发商申请排除抵押权预告登记权利人的执行，实践中更常见的是房屋买受人的预告登记房屋被其债权人申请执行，银行作为抵押预告登记权利人，向法院申请排除对房屋的强制执行。根据《民法典》第二百二十一条和《物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，预告登记具有阻却不动产物权变动的效力。在强制执行的场合，如果人民法院对设定有抵押权预告登记的房屋进行拍卖或者以物抵债，实际上是对不动产进行处分的行为，侵害了抵押权预告登记权利人基于预告登记而享有的取得物权的顺位优先效力。因此，抵押权预告登记权利人可要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。（详见“延伸阅读”案例二）
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日实施）
第二百二十一条 【预告登记】当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）
第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）
第三十条 金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。
《物权法》（已失效）
第二十条【预告登记】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
法院判决
以下为最高法院在裁判文书 “本院认为”部分就此问题发表的意见：
本院认为，本案应审查的主要问题为千禧公司对案涉房屋享有的权益能否排除人民法院强制执行。综合考虑本案实际情况，二审判决未支持千禧公司排除执行的诉讼主张并无不当。具体理由如下：
第一，根据查明事实，千禧公司与吴兴忠为套取银行信贷资金，在无真实交易情况下，串通签订虚假商品房买卖合同，出具虚假房款收据，并将案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下，再由吴兴忠以案涉房屋为吴志刚等向回商银行借款提供抵押担保，所获借款交由千禧公司使用。在所获借款无法清偿时，千禧公司又起诉要求解除商品房买卖合同，以消除案涉房屋权利负担、阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益。上述事实有相关买卖、融资、抵押、借款合同，以及千禧公司另案起诉状、生效民事判决等在案证据予以证实。
第二，回商银行基于对上述商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与吴兴忠等人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。本案并无证据证明回商银行在接受抵押担保、发放贷款过程中有违法或者重大过失行为，回商银行属善意第三人。
第三，千禧公司与吴兴忠签订的商品房买卖合同因双方通谋虚伪表示而被确认无效，但该无效不能对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续交易的善意第三人，不影响之后回商银行与吴兴忠等人之间借款、抵押合同及抵押预告登记的效力。抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，对于回商银行基于抵押预告登记而对案涉房屋享有的权益应予保护。
综合考虑本案商品房买卖合同无效原因、回商银行系善意第三人、商品房买卖预告登记失效并不影响在其生效期间公示公信效力等因素，二审判决支持回商银行诉讼请求，符合本案实际情况，裁判结果并无不当。千禧公司相关申请再审理由不能成立，本院不予支持。
综上，千禧公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回石嘴山市千禧房地产开发有限公司的再审申请。
案件来源
石嘴山市千禧房地产开发有限公司、宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2020)最高法民申130号】
延伸阅读
在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：
1.一般情况下，在房地产开发商与房屋买受人之间的房屋买卖合同解除后，房地产开发商有权主张房屋预告登记失效，进而以其为房屋的所有权人，排除抵押预告登记权利人向法院申请的强制执行。
案例一：长春市领运房地产开发有限公司、黄湛轩案外人执行异议之诉再审民事判决书【最高人民法院（2019）最高法民再299号】
领运公司提交了国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房销(预)售许可证、备案证明等五证，足以证明领运公司为诉争房屋的开发企业。在案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二项规定，能够确认领运公司系诉争房屋的所有权人。在案涉仲裁裁决确认领运公司与孙丹丹之间的《商品房买卖合同》及补充协议解除后，针对诉争房屋的预告登记失效。作为诉争房屋所有权人的领运公司诉求解除人民法院对诉争房屋的查封，本院予以支持。应说明的是，上述认定并不剥夺因案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，孙丹丹享有的已付购房款项返还请求权，孙丹丹可另寻其他途径解决。领运公司以诉争房屋所有权人身份提起本案诉讼，主张对诉争房屋享有所有权，而二审判决在审理中却将领运公司诉请的法律性质识别为保证人的追偿权，适用法律错误，本院予以纠正。
综上，人民法院的查封措施固定的是房屋预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。房屋预查封的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，预告登记失效，孙丹丹不再享有相应的物权期待权。而领运公司作为诉争房屋开发企业有权向人民法院申请解除查封，排除执行。二审判决认定事实，适用法律均有错误，应予以纠正。
2.抵押权预告登记权利人可要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。
案例二：姜志云与陈永祥民间借贷纠纷执行裁定书【江苏省高级人民法院（2017）苏执复73号】
江苏高院认为，扬州中院将交行扬州分行案涉拥有抵押权预告登记的16套房产中的5套房产裁定归姜志云所有，并将交行扬州分行的案涉债权数额计算至第三次拍卖结束之日，适用法律不当，（2016）苏10执异38号执行裁定应予撤销。理由是：
一、依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，在交行扬州分行对被执行人陈永祥的债权未得到清偿，陈永祥也没有办理案涉16套房产的相关权属证书的情形下，交行扬州分行拥有的案涉16套房产抵押权预告登记至今仍然有效。
二、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”的规定，交行扬州分行有权在未经其同意的情况下，依据其拥有的对案涉16套房产抵押权预告登记，主张阻却对上述案涉房产所有权全部或者部分的转移。
*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章时所在工作单位。
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专题一：刑事裁判涉财产部分的执行
专题二：涉特殊房屋的执行
专题三：追加第三人为被执行人
专题四：申请执行人的变更、追加
专题五：房屋买受人排除执行相关问题
专题六：房屋出卖人排除执行相关问题
专题七：与以物抵债有关的排除执行相关问题
专题八：夫妻一方排除执行夫妻共同财产的相关问题
专题九：排除抵押权人强制执行相关问题
专题十：承租人对租赁物排除执行的相关问题
专题十一：特殊房屋排除执行
专题十二：股权的执行与排除执行
专题十三：银行账户及资金的执行及排除执行问题
专题十四：在建工程及特殊财产的执行及排除执行问题
专题十五：与排除执行的有关的程序性问题
专题十六：申请执行人变更
专题十七：追加被执行人（二）
专题十八：抵押相关的执行问题
专题十九：执行和解相关问题
专题二十：撤销司法拍卖相关问题
专题二十一：执行与刑事处罚相关问题
专题二十二：执行与税相关问题
专题二十三：如何解除限制高消费令（限高令）
专题二十四：全国各省市执行规范文件汇总
专题二十五：特殊账户资金的执行
专题二十六：执行转破产相关问题
专题二十七：到期债权执行相关问题
专题二十八：参与分配制度相关问题
专题二十九：公证债权文书相关问题
专题三十：执行异议之诉相关问题
专题三十一：终本执行与终结执行相关问题
专题三十二：执行担保相关问题
专题三十三：执行程序中利息相关问题
专题三十四：调查令相关问题
专题三十五：涉土地执行相关问题
专题三十六：超标的额查封、扣押、冻结相关问题
本期主编
执行主编 李营营律师 北京云亭律师事务所
责任编辑 法丽 微信号：17310145421
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主编简介
唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所合伙人，领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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4 | 最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员招聘公告 | 最高人民法院知识产权法庭是最高人民法院派出的常设审判机构，设在北京市，统一审理全国范围内技术类知识产权上诉案件和垄断上诉案件，旨在进一步统一知识产权案件裁判标准，加大知识产权司法保护力度，优化科技创新法治环境。根据工作需要，最高人民法院知识产权法庭现面向社会公开招聘聘用制书记员16名。
一、招聘原则
（一）德才兼备原则；
（二）民主公开原则；
（三）公平竞争原则；
（四）择优录用原则。
二、岗位职责
聘用制书记员是从事审判事务性工作的辅助人员，在法官指导下开展工作。主要职责包括：
（一）案件材料的收取、流转、登记、保管工作；
（二）开庭时检查诉讼参与人出庭情况，宣布法庭纪律；
（三）负责庭审、合议等记录工作；
（四）法律文书的复印、收发、送达工作；
（五）整理、装订案卷和归档工作；
（六）完成法官或者法官助理交办的其他事务性工作。
三、基本条件
（一）报名参加招聘的人员应当具备下列条件：
1.具有中华人民共和国国籍。
2.政治立场坚定，拥护中国共产党的领导和社会主义制度，认真学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，深刻领悟“两个确立”的决定性意义，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，在思想上政治上行动上同以习近平同志为核心的党中央保持高度一致。
3.拥护和遵守中华人民共和国宪法和法律法规，具有良好的道德品行。
4.具有大学专科及以上学历（含大学专科及以上层次2024年应届毕业生），法律、速录、文秘、理工类专业优先。
5.年龄为20周岁以上、30周岁以下（1994年3月31日至2004年3月31日期间出生）。
6.具有较好的计算机中文录入能力。
7.具有较强的大局意识和保密意识，认真细致，踏实肯干，具有一定的解决实际问题能力。
8.具备正常履职的身体条件和心理素质。
9.通过国家统一法律职业资格考试或具有法院、检察院工作或实习经历的（面试阶段需提供相关单位人事部门出具的证明）优先。
（二）有下列情形之一的不予以招聘：
1.曾受过刑事处罚、治安处罚的；
2.被开除中国共产党党籍、开除公职的；
3.涉嫌违纪违法正在接受审查尚未得出结论的；
4.违反社会公德、职业道德，造成不良影响的；
5.被依法列为失信联合惩戒对象的；
6.在各级各类公职人员招考中被认定有舞弊等严重违反考试录（聘）用纪律行为的；
7.其他不宜从事招聘岗位工作的情形。
四、招聘程序
（一）报名
1.报名截止时间：2024年3月31日。
2.报名方式：报名人员下载并填写《最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员报名登记表》《最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员报名汇总表》（见附件，分别简称“报名登记表”“报名汇总表”），报名登记表填写相关内容后须用A4纸打印并签字，学习及工作经历在时间段上须连贯完整，两份表格信息应保持一致。
将报名登记表、报名汇总表连同身份证扫描件、学历学位证书扫描件（应届毕业生可由学校出具学籍证明或提供“学信网”学籍证明）、学信网学历学位查询结果、户口本首页（或者集体户口首页）及本人页扫描件，以及能够体现自身专业能力素质水平的证书扫描件、可公开的重要工作业绩证明等材料的电子版以压缩包发送至邮箱：zcftzhb@163.com（邮件标题和文件名称为“某某考生报名材料”，需于报名截止日前发送；报名登记表需同时发送可编辑的Excel文档和签字扫描后的PDF文档，报名汇总表需发送可编辑的Excel文档，上述扫描件不得以照片代替）。
（二）资格审查
报名截止后，将统一对报名人员进行资格初审，从符合报名条件的人员中择优确定参加初试人员。2024年4月15日前，通过电话或短信方式通知进入初试人员。
（三）初试
初试考察工作相关的基本能力，包括法律专业和书记员岗位知识笔试以及计算机中文录入能力测试（听打和看打）。根据初试成绩择优确定进入复试环节人选。初试时间、地点另行通知。
（四）复试
复试形式为结构化面试。面试前对报名提交的材料进行复审，请复试考生携带报名登记表、身份证、学历学位证书、有关职业资格证书和工作、实习证明等材料原件和复印件各一份。资格复审不合格的，取消考试资格。复试结束后，根据初试和复试综合成绩排名差额确定进入体检与考察环节人选。复试人员、时间、地点另行通知。
（五）体检和考察
1.组织进入体检人选进行体检，体检标准参照公务员录用有关标准执行，体检费用由考生自行负担。
2.对体检合格人选进行考察，主要包括政治表现、道德品质、工作能力和实绩、沟通协调能力、团队合作能力和岗位匹配度等内容。
（六）确定招聘人选
根据书记员岗位需要，综合资格审查、初试、复试、体检、考察等情况，择优确定招聘人选，办理入职手续。
五、其他事项
1.考生应详细、真实、准确、规范填报报名信息。资格审查贯穿整个招聘过程，凡弄虚作假者，一经发现证实即取消应聘资格。
2.拟聘用在职人员须在最高人民法院知识产权法庭另行通知的时间前，提供解除与原单位劳动关系的证明，无法提供的，取消聘用资格。
3.与拟聘用人员的劳动合同的合同期为3年（含试用期6个月）。最高人民法院知识产权法庭不与应届生签订三方协议，不解决户口及住房，不负责保管或者委托保管人事档案，工作期间提供就餐、办公设备、差旅费等必要保障。
4.考生应规范填写联系方式，并保持通讯畅通，因通讯不畅导致相关后果由考生本人承担。后续未进入下一环节的考生，将不再专门告知。
5.最高人民法院知识产权法庭可根据工作需要或其他政策变化对公告中有关内容进行调整。
咨询电话：010-67558945，010-67558779
附件：1.最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员报名登记表
2.最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员报名汇总表
最高人民法院知识产权法庭
2024年3月1日 |
4 | 41人南京市人大常委会通过一批法院人事任免 | 2024年2月29日，南京市第十七届人民代表大会常务委员会第十次会议表决通过了南京市中级人民法院《关于提请殷源源等职务任免的议案》。
△任命人员合影
南京市人民代表大会常务委员会
任免名单
（2024年2月29日南京市第十七届人民代表大会常务委员会第十次会议通过）
任命殷源源（女）为南京市中级人民法院审判委员会委员、民事审判第六庭（南京国际商事法庭）庭长，免去其南京市中级人民法院民事审判第四庭副庭长职务；
任命张晗庆（女）为南京市中级人民法院审判委员会委员、金融借贷审判庭庭长，免去其南京市中级人民法院民事审判第六庭（南京国际商事法庭）副庭长职务；
任命郝莉坤（女）为南京市中级人民法院审判委员会委员、行政审判庭庭长，免去其南京市中级人民法院民事审判第二庭副庭长职务；
任命黄伟峰为南京市中级人民法院民事审判第二庭庭长，免去其南京市中级人民法院金融借贷审判庭庭长职务；
任命羊震为南京市中级人民法院执行裁判庭庭长；
任命史锋华为南京市中级人民法院刑事审判第一庭副庭长；
任命李明伟为南京市中级人民法院民事审判第一庭副庭长，免去其南京市中级人民法院速裁审判庭副庭长职务；
任命臧文刚为南京市中级人民法院民事审判第二庭副庭长；
任命刘凡（女）为南京市中级人民法院民事审判第四庭副庭长；
任命陆红霞（女）为南京市中级人民法院民事审判第五庭副庭长；
任命桂艳（女）为南京市中级人民法院民事审判第六庭（南京国际商事法庭）副庭长；
任命于佳虹（女）、张殿美（女）为南京市中级人民法院金融借贷审判庭副庭长；
任命陈宏军、陈礼苋（女）为南京市中级人民法院速裁审判庭副庭长；
任命李涛为南京市中级人民法院未成年人及家事案件审判庭副庭长，免去其南京市中级人民法院刑事审判第一庭副庭长职务；
任命洪霞（女）为南京市中级人民法院审判监督庭副庭长，免去其南京市中级人民法院民事审判第一庭副庭长职务；
任命颜珺婷（女）为南京江北新区人民法院审判委员会委员、立案庭庭长；
任命陈久荣为南京江北新区人民法院审判委员会委员、民事审判第一庭庭长；
任命金鑫为南京江北新区人民法院审判委员会委员、民事审判第二庭庭长；
任命夏文浩为南京江北新区人民法院审判委员会委员、自由贸易区法庭庭长；
任命熊文超为南京江北新区人民法院审判委员会委员、行政审判庭庭长；
任命徐天兵为南京江北新区人民法院审判委员会委员；
任命骆菊杰（女）、滕宏清（女）为南京江北新区人民法院立案庭副庭长；
任命徐子敬（女）为南京江北新区人民法院刑事审判庭副庭长；
任命潘振飞为南京江北新区人民法院民事审判第一庭副庭长；
任命孙建为南京江北新区人民法院民事审判第二庭副庭长、审判员，免去其南京市中级人民法院审判员职务；
任命张巧玲（女）为南京江北新区人民法院自由贸易区法庭副庭长；
任命程媛（女）为南京江北新区人民法院行政审判庭副庭长；
任命张雨青为江宁经济技术开发区人民法院审判委员会委员、刑事审判庭庭长，免去其江宁经济技术开发区人民法院立案庭副庭长职务；
任命钟诗蔚（女）为江宁经济技术开发区人民法院立案庭副庭长；
免去周晔（女）的南京市中级人民法院审判委员会委员、民事审判第二庭庭长、审判员职务；
免去李兵的南京市中级人民法院行政审判庭庭长职务；
免去迟红宁（女）的南京市中级人民法院执行裁判庭庭长职务；
免去何祖斌、刘衍（女）、夏冰（女）、陈海波、刘明世的南京市中级人民法院审判员职务；
免去邢黎（女）的南京江北新区人民法院审判员职务。
来源：南京日报
排版、编辑：兰茜
摄影：戴姗姗
审核：程文军、徐高纯 |
4 | 北京法院服务保障京津冀协同发展典型案例 | 案例1
侯某某等诉北京市某服装商城公司租赁合同纠纷系列案件
基本案情
疏解北京非首都功能是落实京津冀协同发展的“牛鼻子”。北京市动物园批发市场升级改造是国家级金融科技示范区核心区的重点项目。疏解工作过程中，原告侯某某等百余商户因与北京市某服装商城公司签订的租赁合同无法继续履行诉至北京市西城区人民法院，要求解除该市场商铺租赁合同并返还已缴纳的租金。
法院经审理认为，原告侯某某等与北京市某服装商城公司之间签订的商铺租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。因北京市某服装商城公司不具备办理市场内摊商个体工商户营业执照条件，致使原告侯某某等无法按照合同约定以自己的名义办理个体工商户营业执照持证经营，原告侯某某等要求解除合同，应予支持。法院最终判决解除合同，由被告返还原告侯某某等未实际使用租赁商铺期间的租金费用。在案件执行过程中，北京市某服装商城公司因无可供执行财产导致部分商户无法受偿，部分未受偿商户不愿主动腾退租赁商铺。为依法维护商户合法权益，保障疏解顺利进行，法院在另案中积极促成北京市某服装商城公司与北京市某研究总院达成退租调解协议，要求将应返还北京市某服装商城公司的预付租金、押金、补偿款等款项直接汇入法院账户，并集中发还给租户，全部商户租金受偿完毕，未腾退商户主动配合法院腾退工作，该系列案件得以顺利办结。
典型意义
动物园商圈市场产权分散、业主单位、经营商户众多，疏解工作必须维护各方合法权益，在法治轨道上稳步推进。西城区人民法院在该系列案件的审执过程中坚持能动司法，着重发挥裁判的规则引领作用，通过审执联动及时掌握被执行人关联案件审理情况，及时控制被执行人在另案中取得的财产。同时，积极与政府疏解责任部门搭建联络平台，针对工作中发现的问题，及时提出法律对策建议，辅助科学决策，强化府院沟通联动，切实促进矛盾纠纷实质化解，实现办理一案、带动一批的良好效果，既有力保障“疏整促”工作有序推进，又充分保障了市场各方的合法权益。
案例2
某公益组织诉铁路某公司等环境污染民事公益诉讼案
基本案情
某公益组织接到多位乘客反映，称带孩子乘坐北京与张家口间的普通客运列车时，吸烟者在吸烟区随意吸烟，导致烟雾缭绕、空气质量极差，且无人管理。某公益组织工作人员和志愿者对相关普通客运列车进行了现场调查和检测。上述列车途经北京站、沙城站、宣化站、张家口站等冬奥会赛区沿线车站，车厢内空气污染严重。某公益组织提出，铁路某公司等放任其所管理、监管的列车设置吸烟区，允许吸烟者在列车内吸烟，造成列车内空气质量严重污染的行为，影响列车乘客（特别是孕妇和未成年人）、工作人员的身体健康和铁路运输安全，不符合健康中国战略要求。
北京四中院经审理认为，应当通过司法裁判倡导健康文明生活方式，推动控制吸烟，创造良好公共环境。法院主持当事人调解并达成调解协议：一、案涉铁路企业在约定期限内取消相关车次列车内的吸烟区，采取对烟灰盒进行遮挡、封堵、改造，以及不设置吸烟装置，取消吸烟区标识等措施；二、案涉铁路企业倡导绿色出行，在车站、列车加强控制吸烟的宣传。
典型意义
推动“轨道上的京津冀”加速形成是京津冀协同发展重点任务。本案为司法审判助力京津冀生态环境协同治理、倡导生活经营方式绿色转型提供有益示范：一是以优先保护社会公众的身体健康安全和良好生活环境为基本原则，在司法裁判中确立正确的价值导向，依法维护社会公共利益；二是在司法裁判中引导铁路企业树立绿色经营发展理念，在处理普速铁路客运列车控烟这一问题时，以能动司法应对法律法规尚未完备的不足，以保证铁路企业运输安全为基础，稳妥有序推进列车控烟工作，彰显了法院担当精神，获得了社会各界的广泛理解和支持。
案例3
朱某与张某婚约财产纠纷案
基本案情
朱某居住于北京市密云区，张某居住于河北省唐山市路北区，二人经网络平台相识，张某系该平台主播。三年内，朱某通过网络数次为张某刷“城堡、火箭”等礼物金额高达160万元。朱某称，张某谎报年龄并承诺与其结婚，才向其进行大额打赏，张某在收到大额礼物后，便与其断绝来往。朱某遂以婚约财产纠纷为由向密云法院起诉张某，要求其返还160万元。案件审理中，张某辩称，朱某曾多次向其借款，并已向河北省唐山市路北区人民法院起诉朱某民间借贷合同纠纷，并向密云法院提出管辖权异议。
密云法院经审查认为，张某提出的管辖权异议符合法律规定，本案应移送至河北省唐山市路北区人民法院审理。为减少当事人诉讼成本，实质化解矛盾，真正做到案结事了，密云法院主动联系路北区法院案件主审法官，共同探讨原被告在案件中的核心诉求，经了解，朱某虽然多次对张某进行打赏，同时也存在向张某借款的事实。两地法官利用地缘、人缘优势找到双方纠纷的争议焦点，共同开展化解工作。经两地法院多次联系双方做调解工作，朱某认可自己作为成年人，对张某打赏并无受胁迫等情形，且双方还存在其他经济纠纷，最终在法院的调解下双方握手言和，在两地法院均撤回起诉。
典型意义
该案系京冀两地法院依靠协同审判机制妥善化解涉网络纠纷的典型案例，是两地法院协同高效化解矛盾的生动实践。密云法院深化司法资源跨域共享，依法高效化解跨域关联纠纷，最大程度减少当事人诉累，与河北相关法院定期开展跨域审执业务交流，健全法律适用分歧解决机制，有效发挥了京津冀司法协同效能。
案例4
刘某等诉北京某养殖有限公司、北京某建筑工程有限公司三河分公司等劳务合同纠纷系列案
基本案情
某益生菌生猪养殖厂建设过程中，因工程质量问题，发包人未与承包人结算，承包人未支付农民工劳务费，涉及农民工500余人。在讨要劳务费过程中，各方矛盾激烈、严重缺乏互信，虽经政府部门多次调解，但一直未能解决。先期有71人起诉到大兴法院，后又有151人起诉。
大兴法院常驻调解员积极开展送达、调解工作，速裁团队承办法官分析多名被告的履约能力，找准案件突破口，向被告释法明理，同时又与承包人及农民工进行反复沟通，打消了农民工对被告方的疑虑。在速裁法官的沟通协调下，71个案件各方当事人最终达成调解协议，即由发包人在支付工程款范围内先行垫付劳务费，在后续同承包人结算工程款时予以抵扣。该71案顺利审结后，大兴法院速裁团队又根据前期71案的调解方案，陆续完成了151件欠薪纠纷案件的诉前调解及“一站式”司法确认工作。执行部门快速开展被执行人的财产查控，该222件欠薪案件所涉330余万元劳务费全部结清。
典型意义
该系列案件是相关企业落实“疏整促”政策、创新养殖产业经营模式而引发的跨域群体性纠纷案件。法院围绕服务“疏整促”专项行动，努力推进欠薪矛盾纠纷化解工作，积极与辖区党委政府、司法所、人民调解组织联动，形成化解合力，指导人民调解组织依法规范调解，促进群体性欠薪纠纷分批次以调解、司法确认的方式妥善化解，极大减轻了农民工维权成本，取得良好效果，为推进京津冀跨域群体性纠纷妥善化解，更好维护跨域务工人员合法权益提供了有益示范。
案例5
北京市平谷区住建委与刘某行政非诉执行审查案
基本案情
刘某房屋位于22号地铁线（平谷线）的拆迁范围，土储平谷分中心在搬迁期限内未能与刘某达成拆迁安置补偿协议，向平谷区住建委申请裁决。平谷区住建委裁决，土储平谷分中心的补偿标准符合法律规定，要求刘某自行搬迁并将涉案房屋交土储平谷分中心拆除。刘某收到裁决后，向北京市住建委申请行政复议。市住建委维持了平谷区住建委作出的裁决。刘某向法院提起行政诉讼，法院经审理依法驳回了刘某诉求。后平谷区住建委向平谷法院申请强制执行。
法院认为，公民、法人或其他组织应当履行生效、合法的具体行政行为所确定的义务。平谷区住建委所作拆迁纠纷裁决合法有效。平谷区住建委依法履行催告义务，刘某未履行搬迁义务，平谷区住建委申请执行，依法应予准许。案件执行过程中，平谷法院在依法保障行政裁决平稳执行的同时，注重保护被执行人合法权益，依托平谷区行政争议化解中心，集合司法局、镇政府、村委会等调解力量，推动案件全链条调解、实质性化解，积极开展判后答疑、释法说理。最终被执行人签署了拆迁安置补偿协议，主动腾出宅基地上房屋，案件未实际进入强制拆除程序，得到妥善化解，并为后续拆迁工作依法进行发挥了示范作用。
典型意义
北京地铁平谷线是涉北京城市副中心与河北北三县一体化高质量发展的重点项目，有利于加强北京与河北燕郊地区的交通联系，以交通一体化服务保障京津冀协同发展。平谷法院坚持能动司法，对该案开展全链条实质化解，保证案件办理“三个效果”有机统一，既依法维护了合法有效行政行为的公信力，又切实保护了群众合法权益，实现了案结事了、政通人和。
案例6
北京市某甲汽车部件股份有限公司与北京市某乙汽车部件有限公司追偿权纠纷执行案
基本案情
北京市某甲汽车部件股份有限公司（以下简称甲公司）与北京市某乙汽车部件有限公司（以下简称乙公司）追偿权纠纷一案，平谷法院作出生效判决，判令乙公司给付甲公司代偿款及利息；甲公司有权以案涉合同约定的抵押物折价或者以拍卖、变卖所得的价款在上述债权范围内优先受偿。
判决生效后，因乙公司未主动履行义务，甲公司向平谷法院申请强制执行。乙公司原属北京市平谷区登记注册、经营办厂的中外合资企业，因为经营不善、欠债较多，在北京、河北两地有多起作为被执行人的案件。河北省保定市清苑区人民法院在另案中首先查封了该公司名下的土地使用权、厂房及地上附属物，平谷法院在本案中首先查封了该公司厂房内的机械设备、生产设施。在乙公司名下的土地使用权、厂房及地上附属物被评估拍卖后，因为大型机器设备处置遇阻，买受人迟迟无法进场经营，而债权人又多次催促变卖设备偿还债务，乙公司管理人员频繁变动、沟通不畅，一时间案件执行进入瓶颈。了解到上述情况后，平谷法院主动联系清苑法院，就两地法院执行中涉及的动产设备设施执行、不动产及地上物腾退等问题进行磋商，制定工作方案，并联合组织当事人进行谈话，初步达成了一致的协商方案。后两地法院执行局联合召集债权人、买受人、被执行人外方代表等当事人代表参加财产腾退处置会议，最终达成保障买受人进场与动产处置程序同步进行、督促被执行人乙公司外方代表出函发表书面意见、执行案款顺位分配等共识，京冀两地法院通过协作执行，有力保障了当事人合法权益。
典型意义
该案是依托京津冀执行联动协作机制，有力兑现胜诉当事人合法权益的典型案例。平谷法院不断夯实“三省联动、四位一体”省际执行联动协作机制，携手天津蓟州、河北保定等地多家法院，就执行工作中遇到的难点、热点、痛点问题，召开专题会议、组织审执业务交流、开展人才交流培养，推动了异地立案同城化、裁判尺度统一化、失信打击一体化。
案例7
某资产管理公司申请执行天津某发展公司、天津某房地产信托公司等金融借款合同纠纷案
基本案情
天津某发展公司为融资向某银行申请金融借款，天津某房地产信托公司以其名下坐落于天津市和平区的房产作为抵押物提供借款担保，后因天津某发展公司无力偿还借款，某银行诉至北京四中院并胜诉。某资产管理公司受让银行债权后向北京四中院申请强制执行，并申请对抵押的房产进行司法拍卖。执行过程中，北京四中院调查发现涉案抵押房产属于天津市历史风貌建筑，坐落于天津市五大道文化旅游区，2006年天津市人民政府依据《天津市历史风貌建筑保护条例》的规定,将其纳入历史风貌建筑管理。不同于普通的房产拍卖，历史风貌建筑反映了一个城市的时代特色和地域特色，承载着历史、文化、科学、艺术、人文价值，该类财产的执行鲜有参考案例。为确保妥善执行，北京四中院成立专门执行小组，为该历史风貌建筑量身定制了执行方案。经评估拍卖，该历史风貌建筑一拍成交，由天津某企业管理公司成功竞得。拍卖成交后，因该历史风貌建筑被他人占用，为依法妥善解决交付难题，同时兼顾历史风貌建筑的保护，北京四中院多次与被执行人及该占用历史风貌建筑的第三人沟通，详细制定现场房屋交接计划。
2023年5月，北京四中院在房产所在地向买受人天津某管理公司进行了房屋交接，该公司法定代表人现场接受并签订了对历史风貌建筑未来妥善使用、管理、修缮的《承诺书》，天津市和平区历史风貌建筑管理单位、物业管理公司、属地街道有关负责人等受邀在执行现场进行见证，案件得以圆满办结。
典型意义
历史风貌建筑是一座城市的名片，是城市历史的见证者，承载着城市的文化积淀。对历史风貌建筑进行妥善处置和合理保护具有重大意义。本案为北京法院首次司法处置城市历史风貌建筑。评估拍卖历史建筑的目的在于变现财产价值，及时实现胜诉判决确定的权益，但是对于历史建筑这类具有特殊社会价值的财产的处置，应当坚持效率与保护并重，做好历史文化遗产的传承和保护。本案通过与相关单位跨域联动、制定承诺书等措施，解决了历史风貌建筑拍卖后的保护问题，为推动京津冀地区城市历史建筑保护工作提供了有益参考。 |
4 | 杭州法院2023年度优秀微创新案例公布 | 坚定改革信心
汇聚创新合力
杭州法院持续发扬首创精神
瞄准企业和群众身边的堵点难点痛点问题
以改革的思维和方法
灵活的制度创新举措
打造了一批“切口小、落点准、见效快”的“微创新”项目
助推审判执行工作现代化
实现新发展、新突破
2023年，杭州中院组织开展了第四届杭州法院优秀微创新案例评选，通过推荐申报、部门联评、党组研究，5 个微创新案例被选树为第四届杭州法院优秀微创新案例。
2024年2月28日，在全市法院院长会议暨做优“三庭一院”能动司法新模式服务保障高质量发展十大行动部署会上，获评优秀微创新案例的中院部门和基层法院受奖。
优秀微创新案例展示
01
杭州中院：数智国商
杭州市中级人民法院“数智国商”项目锚定“普惠均等、智能高效、一站式融解决”新定位，集全流程涉外在线诉讼、国际商事“一站式”融合式多元解纷、数助决策司法服务对外开放新高地等功能于一体，深度运用智慧法院改革先进成果和成熟经验，打造数字赋能国际商事争端解决、可复制可推广的“浙江样本”。其以中英文发布全省法院涉外条线、国际商事法庭简介、程序规则、司法服务等国际商事审判工作动态等，已有约160件涉外民商事纠纷通过系统搭载的诉讼、仲裁、调解多元解纷渠道受理，开展电子送达、远程见证、在线庭审、委托翻译、查明域外法。入选营商环境“微改革”省级项目库，纳入浙江全域法院数字改革一本账S4，入选杭州市数字法治好应用，写入《杭州数字自由贸易试验区高质量发展行动方案》，入选杭州自贸片区2023年第一批改革试点经验。
02
余杭法院：
凤凰道路交通智审
“凤凰道路交通智审”于2023年6月正式上线，包含前置调解、在线鉴定、智能审判、路救追偿、数助决策五大场景，是余杭法院立足审判实践，为解决道交纠纷取证难、环节多、赔偿计算复杂等痛点问题打造的全流程解纷“法宝”。该应用以“一件事”理念横向打通法院和交警、财政、司法、鉴定、保险等部门信息壁垒，纵向贯通纠纷处置立、调、审、赔全链条，实现一站解纷、一键理赔、一网通办，形成“线上一网集成+线下一站解纷”新模式。2023年累计调解成功2000余件，诉前调解成功率达70%以上。2023年11月，以智审应用为内核的余杭法院道路交通事故“一件事”解纷工作法入选全省新时代“枫桥式工作法”；2024年1月，“凤凰道路交通智审”入选2023年“浙江全域数字法院”改革“好应用”成果名单。
03
钱塘法院：
律师调查令“一件事”
杭州市钱塘区人民法院承接杭州市试行有关法律文书及律师身份在线核验服务营商环境改革试点项目，2022年12月26日上线运行律师调查令“一件事”改革应用场景，律师通过“浙江法院网”或“律师在线”平台进入“律师调查令”模块向法院申请调查令，仅需在线填写“要素式”表单，系统即自动生成调查令申请书，并核查辅助材料等完整性。法院签批的调查令自动赋码并线上流转，律师即可持令向相关部门调查取证。应用场景于2023年8月全市推广，使用范围已覆盖不动产登记、银行、海关、车管、民政、支付宝等相关单位，实现多跨协同完成律师信息共享、申请入口共享、文书在线核验、流程闭环管理等工作，获评2023年度“浙江全域数字法院”改革“好应用”成果。
04
杭州中院、富阳法院：
破产企业“生态e治”
破产企业“生态e治”是杭州中院、富阳法院深入贯彻习近平生态文明思想和习近平法治思想，创新研发的破产企业生态环境治理数字化应用。应用构建协同识别、机构选定、智能监管、费用保障、多元考评五大功能，推进全流程数智化风险闭环管理，助力破产企业生态环境治理向“绿”而行。在中国破产法论坛正式上线以来，104件案件通过应用纳入风险管控闭环，成功处置危废12.68吨。富康球拍案入选最高院司法积极稳妥推进碳达峰碳中和典型案例，相关经验做法被《环境经济》《中国环境报》刊载报道。应用先后入选首批营商环境“微改革”省级项目库、杭州市营商环境优化提升最佳实践案例、杭州市数字法治好应用和全省法院营商环境优化提升改革典型案例。
05
桐庐法院：
司法救助数智协同
桐庐县人民法院打造的司法救助数智协同应用于2023年10月在全省推广。该应用聚焦老弱病残等特殊困难群体，通过共享数据信息、汇集零散资源、畅通协作渠道，实现司法救助从“被动”、“线下”、“单一”向“主动”、“线上”、“多元”转变。改革以来共发放救助金总额128万余元，为30余名当事人解决急难愁盼。项目纳入“浙江全域数字法院”重点改革任务清单、省数字法治一本账和全省共同富裕示范区“1+5+N”重大改革清单，入选全国社会治理创新案例、全省法院当事人“一件事”集成改革典型案例、杭州市争当浙江高质量发展建设共同富裕示范区城市范例最佳实践，应用获评杭州市“数字法治好应用”，相关经验被浙江高院、最高法院刊物刊发并获领导批示肯定。
他们，获评2023年度“最美杭法人”！
做优“三庭一院”能动司法新模式 做实为大局服务为人民司法
市政协主席马卫光赴杭州中院走访调研：为勇攀高峰勇立潮头提供有力司法保障
点“在看”给我一朵小黄花 |
4 | 代表委员说青浦法院城市建设巡回审判工作站揭牌 | “城中村”里的巡回审判工作点，如何积极融入社会治理，助推全市最大“城中村”蝶变焕新？
如何发挥巡回审判工作点的带动作用，为城市更新提供可复制、可推广、可升级的司法服务保障经验？
为坚持和发展新时代“枫桥经验”，推动更高质量的司法服务保障落地见效，2月27日上午，上海市青浦区人民法院（以下简称青浦区人民法院）在青浦区房屋土地征收补偿工作指挥部举行青浦区人民法院城市建设巡回审判工作站揭牌启动会。
上海市高级人民法院副院长王光贤，青浦区委常委、区政法委书记顾骏，青浦区副区长李峰，青浦区人民法院党组书记、院长方正杰出席。上海市高级人民法院、上海市第二中级人民法院、青浦区府办、区人民法院、区征收指挥部、区司法局、街镇、工业园区等相关部门负责人参加活动，部分上海市人大代表、区政协委员受邀参加。
全市最大“城中村”改造
巡回审判工作点将矛盾纠纷化解在前端
城市更新不仅承载了人民群众对“美丽家园”的美好期待，也关系着城市的未来发展。
作为上海市目前规模最大的“城中村”改造项目，青浦区华新镇凤溪“城中村”改造项目涉及约2257户被征收户，总占地面积约1272.7亩。
复杂的产权结构、人员构成、空间分布、历史遗留等因素，叠加故土难离的情愫与多元的利益诉求，凤溪“城中村”改造项目的征收工作形势严峻、任务繁重，要化解纠缠其间的矛盾纠纷更是“难上加难”。“城中村”改造不仅涉及多主体、多环节，更涉及拆迁补偿、不动产物权变动、婚姻继承、抵押租赁等多种法律关系。有的因纠结家庭人口、房屋产权认定问题迟迟不肯签约，希望得到法律咨询帮助；有的因婚姻遗产继承而争执不休，希望在法律上“有个说法”……这些萦绕在群众心头的烦心事，也成为了“城中村”改造的一道道阻碍。
如何依法合规地推进“城中村”改造？如何最大程度地保障人民群众合法权益？
城市更新一头连着民生，一头连着发展。把发展蓝图从“施工图”变成“实景画”，要实干，更要创新和巧思。
2023年9月，青浦区人民法院先试先行，在凤溪“城中村”改造征收指挥部设立了巡回审判点，组建了一支精法律、懂政策、善调解的专业队伍，定点、定时、定人就被征收户分家析产及被征收企业征收补偿利益分割等纠纷进行巡回审判与驻点咨询。截至目前，巡回审判点开展法律政策咨询和现场调解共计涉及120余人次，当场调解成功40件。通过法律释明、解读政策，依法保障了人民群众的切身利益和征收项目的高效推进，相关工作得到《新民晚报》等主流媒体的专题报道和认可。
“枫桥经验”的持续探索
“感受到”公平正义的主体始终是人民群众
“听说这里有法官？”
在华新镇凤溪社区生活了大半辈子的万奶奶，名下一套房屋在凤溪“城中村”改造项目中面临拆迁。年近80岁的老人想将安置房留给一起生活的孙子，却不知如何处理。2023年12月11日，在孙子的搀扶下，她颤巍巍地推开了凤溪“城中村”巡回审判点的接待室大门。
得知祖孙二人的诉求后，巡回审判点的法官为他们详细讲解签订赠与合同的相关法律知识，释明法律风险。作出必要提醒的同时，为妥善处理此事，法官在与改造项目基地的经办人协调后，邀请其作为见证人在赠与合同上签字确认，为这份“沉甸甸”的赠与合同上了双重保险。
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“以前都说‘家门口’的法庭，想不到现在老家要拆了，在老家新家‘交接’的档口，也能享受便民司法服务！谢谢法官！”
随着青浦区10个“城中村”地块改造项目的全面实施，旧城改造、城市更新的步伐加快，涉及旧改各类纠纷化解的司法需求激增。
为持续释放扩大凤溪“城中村”巡回审判点的“样本”效应，推进落实征收补偿领域矛盾纠纷防范和实质性化解工作，青浦区人民法院在先试先行的基础上，设立城市建设巡回审判工作站，逐步探索建立点面结合、条块联动的城市建设诉源治理新格局。
“巡回审判工作站的设立为‘城中村’改造项目推进注入强心剂，在调解居民矛盾纠纷中起到了关键性作用。”
“将司法服务的触角延伸到动迁基地的纠纷化解第一线，是践行人民城市理念、牢记人民群众是司法工作的感受主体和评价主体的体现！”
“从无到有、从有到精、从‘坐堂判案’到‘送法上门’、从‘家门口’到‘动迁基地’，城市在更新，司法为民的步伐也从未落后。”
……
旁听庭审、观看工作纪实影片后，受邀的街镇代表们纷纷感言，巡回审判的一案一例、纪实片的一频一帧不仅客观反映了法院人能动司法的实绩实效，更彰显了缩影背后的为民初心。
城市建设巡回审判
为城市因“新”而兴添助力
设立城市建设巡回审判工作站，是青浦区人民法院坚持和发扬新时代“枫桥经验”的深刻探索，也为将优质精准的司法服务送至“两旧一村”改造工作一线、助力社会治理创新积累了丰富经验。
方正杰介绍，在持续化解涉旧改矛盾纠纷的实践过程中，青浦区人民法院已逐步形成一套完整的工作机制。不论是纠纷快速立调处执的绿色通道，还是各类征收补偿文件的告知反馈常态化府院联动机制，亦或是“普法宣传+司法审判”的多部门跨前调处模式，青浦区人民法院着眼系统治理、加强力量统筹、强化示范带动，不断总结涉旧改纠纷巡回审判工作经验、探究多元解纷新路径，积极参与、主动融入党委、政府领导的诉源治理格局，为城市更新建设提供更高质量的司法服务保障。
顾骏指出，城市建设巡回审判工作站的设立是深入践行“人民城市人民建，人民城市为人民”的重要理念，推动区域法治政府建设、社会和谐稳定、经济社会发展的有力举措。要坚持和发展新时代“枫桥经验”，充分发挥府院联动的融合功效，不断推进行政与司法的理念融合、资源整合、力量聚合，从“一个城市建设巡回审判点”上升到“全区征补纠纷矛盾化解前哨所”，加大前端诉源治理的下沉力度，将纠纷化解在一线，服务保障人民群众合法权益。同时，积极探索创新，及时总结经验，为类案处理发挥示范效应，服务保障市、区重大项目工程落地建设，全力保障青浦区“战略赋能区、数创新高地、幸福温暖家”建设的顺利推进。
城市更新是有着多元内涵的城市治理过程，要加大统筹，凝聚多方力量。针对如何进一步做好城市建设巡回审判工作，王光贤提出三点要求：
➤ 一是贯彻新发展理念，找准司法服务保障的着力点。坚持服务保障中心发展要在大局上做好谋划，在关键处做好落实。对于区域重点项目开展，要提高法治思维和法治方法的运用，与诉源治理工作相结合，以矛盾纠纷预防和及时化解保障项目顺利推进。此次设立的“城市建设巡回审判工作站”是很好的平台，要充分利用该项机制，运用好、发展好新时代“枫桥经验”，在司法参与社会治理方面积累可复制可推广的经验。
➤ 二是聚焦主责主业，通过发挥司法职能诠释人民至上。最高人民法院张军院长在2023年全国大法官研讨班上指出，要抓实“公正与效率”，激活司法审判“一池春水”，让公平正义荡漾四方。随着内外环境的发展和考核指标的变化，我们面临的挑战还很多，须努力拓展司法职能，坚持执法办案和诉源治理相结合，认真践行人民城市理念。要进一步贯彻能动司法，大力推进涉城市建设各类矛盾纠纷实质性化解，让人民群众感受到公平正义就在身边。
➤ 三是创新工作方法，协同合作提升司法服务保障水平。“理念一新天地宽”，我们的司法工作方式方法也需要创新思维理念。对于区域重点行业产业、重点项目工程等存在潜在多发矛盾纠纷的情况，要深入一线加强调研，做到全面了解、心中有数，从而提供更加精准的司法保障举措。要主动与区委、区政府及相关职能部门加强沟通，多元参与、相互配合，协同推进诉源治理，为青浦城市更新工作提供更加有力的司法保障。
下一步，青浦区人民法院将不断创新工作方式方法，聚焦房屋土地征收补偿领域矛盾纠纷防范和实质性化解，凝聚强大合力，为更高标准、更好水平、更大力度推进新城建设提供强有力法治支撑，为城市更新提供更加完善、优质精准的司法服务保障。
代表委员点评
孙 军
上海市人大代表，上海市人大监察和司法委员会委员，上海市青浦区夏阳街道社会组织服务中心主任
城市更新一头连着民生，一头连着发展。旧改推进，一面是城市“蝶变”、生活焕新的新气象，另一面则是诉求多样、矛盾复杂的家庭内部征收利益分割纠纷的凸现。青浦区人民法院成立城市建设巡回审判工作站，法官走近旧改居民身边，讲解政策，答疑解惑，精准聚焦人民群众司法需求，将矛盾化解在家门口，有效避免了家庭矛盾升级为两造之争，维护千家万户稳定和谐。这也正是旧改工作坚持“以人民为中心”，满足人民日益增长的美好生活的出发点之所在。
朱 丹
上海市青浦区政协委员，上海青浦汽车检测修理中心有限公司总经理
旧改是增强人民群众获得感的重大民心工程，需要各部门协同履职、同题共答，人民法院的司法服务保障和智囊支持是其中重要一环。城市建设巡回审判工作站瞄准目标、跨前一步、深耕基层，开展普法宣传、咨询指导、现场调解，是司法服务参与城市更新的一条新路径，体现了人民法院更为积极主动的作为和担当。期待城市建设巡回审判工作站能发挥更大溢出效能，创新工作机制和方法，为持续推进高质量城市建设和精细社会管理贡献更多司法智慧。
声明丨本文转自“上海高院”公众号 |
4 | 3月6日北京丨钱伯斯高质量发展论坛2024争议解决案件趋势观察 | 汇聚法治力量，护航高质量发展。2024钱伯斯大中华区高质量发展论坛（北京站）将于3月6-7日举行，本次论坛将汇集行业专家、企业法总和资深律师等法商精英。天元受邀参与争议解决圆桌对谈，四位合伙人朱晓东、李琦、孙彦、黄伟将从内部化诉讼、资本市场争议、AI知识产权争议、反垄断诉讼最新实践等视角分享对2024争议解决案件趋势的观察和洞见。
● 时间：2024年3月6日11:00-11:45
● 地点：北京三里屯通盈中心洲际酒店
2024争议解决案件趋势观察
朱晓东：诉讼争议的内部化
观察最近两年诉讼争议的趋势可见，此前的诉讼多为外部化诉讼，比如金融诉讼的资产端诉讼，公司诉讼也是针对公司外的相对方。而现在更多出现的诉讼案件是内部人的争议，包括金融诉讼中的资金端诉讼，公司诉讼中的股东间以及董监高的诉讼。与外部化诉讼相比，内部化诉讼涉及的事实和交易背景更复杂，又往往缺少合同条款的支撑，且缺少具体的法律条文，更多需要法院基于诚信原则和信义义务原则裁判，并逐渐确定裁判标准。
李琦：资本市场相关案件对争议律师综合能力的新要求
随着资本市场的变化，从基金设立、投资、并购到上市公司IPO、重整、信息披露等资本市场各个环节的纠纷案件都呈现多发态势，资本市场各个环节的参与者为维护自身利益提出诉求。而律师专业分工，非诉律师参与了不同环节，各个环节的复杂程度和专业度都很高。这就对争议律师参与各个环节争议的专业能力提出更高的要求。
孙彦：中国AI知识产权争议处理领先全球
AI时代已经来临，从ChatGPT开启的AI生成文本内容到文生图、文生视频，AIGC如潮涌一般引领科技的发展，带给人们无限的憧憬与震撼。AI的发展给知识产权的保护带来了挑战，知识产权制度保护科技创新，技术发展推动知识产权发展。对于AI技术发展引发的AI生成内容是否构成作品？应否予以知识产权保护？AI模型训练平台使用已经发表的作品是否需要获得授权？AI工具生成的具有名家艺术风格的作品是否侵犯名家的知识产权？这些问题对于AI技术研发者、AI工具使用者都至关重要。中国法院对于涉及AI研发及创作所涉知识产权的积极回应，极大地鼓舞了AI产业相关参与者的维权。有关AI知识产权案件数量将会越来越多。
黄伟：反垄断诉讼最新实践与展望
最近以来，京东诉阿里巴巴案、稀土反垄断案、扬子江药业诉合肥医工案等陆续作出判决，使得反垄断诉讼受到了前所未有的关注。在与垄断有关的争议解决中，反垄断诉讼发起和反垄断调查推动有着不同的特点，而反垄断诉讼也与其他民商事诉讼呈现出诸多方面的不同。本次分享将从多起反垄断诉讼和调查的代理经验出发，分享目前反垄断诉讼的实践现状和趋势展望。
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朱晓东
天元管理合伙人
朱晓东律师在国内获得民商法学博士学位，并在境外获得LL.M.学位，拥有境外法律会计师资格，多年获得Chambers、Benchmark Litigation、ALB、The Legal 500、IFLR1000、 LEGALBAND诉讼、仲裁类领先律师奖项等，是北京市司法局和律协评定的公司法专业律师，涉外领军人才，北京市西城区优秀律师。朱晓东律师长期从事境内外商事争议解决实践，精于处理复杂、疑难商事诉讼和仲裁纠纷，案由多涉及投融资与并购、公司法律纠纷、不良资产、国际工程和贸易等，处理案件金额数千亿元。
近期代表案件：代理某央企处理债权担保及反担保在最高人民法院的再审纠纷，最终达成和解，标的金额25亿元。
李琦
天元管理合伙人
李琦律师毕业于北京大学法学院，深耕争议解决业务领域多年，是争议解决法律服务方面的多面手，近期荣膺2024 ALB 十五佳诉讼律师。在近三十年的律师执业过程中，李琦律师经办了大量民商事诉讼和仲裁案件，并在行政、刑事案件以及投资并购和资本市场等多个业务领域向客户提供服务。近年来，李琦律师基于长期的一线综合服务经验尤其擅长带领团队处理股权投资、业绩对赌与补偿、上市公司相关纠纷等资本市场相关争议案件和民商事、行政、刑事交叉的重大疑难复杂案件，往往能够通过认真细致的分析和研究，向客户提供全面、妥善解决问题的方案。
近期代表案件：代理某科创板上市公司预测性信息证券虚假陈述责任纠纷案件并胜诉，该案件被上海金融法院选为典型案件。
孙彦
天元合伙人
孙彦博士具有20余年的法律服务经验和企业管理经验，在企业运营、知识产权、诉讼与仲裁等方面具有丰富的法律实务经验，近年来专注于知识产权等领域，积累各类案件数百余件。服务的客户包括中国电信、微软公司、用友公司、金山公司、华为公司、中国天辰、大唐移动、中国知网等国内外知名企业。
近期代表案件：成功代理国内“AI生成图片著作权侵权第一案”，为利用AI技术生成物创作作品的权属及侵权纠纷解决提供了指引，也为类似案件的处理明确了思路。
黄伟
天元管理合伙人
黄伟律师是天元反垄断业务负责人，兼任中华全国律师协会反垄断与反不正当竞争专业委员会副主任、秘书长，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。黄伟律师在反垄断法诉讼、反垄断调查、经营者集中申报、竞争法合规等领域有丰富的经验，代理了系列重大案件。
近期代表案件：京东诉阿里二选一，该案是中国反垄断诉讼史上索赔金额最高的案件，目前一审已胜诉。
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4 | 最高人民法院关于驳回起诉的28条裁判规则2024年2月修订 | 最高人民法院：关于合并审理的41条裁判观点
最高人民法院：关于判决与判项效力的27条裁判规则
最高人民法院
关于驳回起诉的28条裁判规则
2024年2月修订
《新民事诉讼法司法解释》关于驳回起诉的规定（2022年3月22日最高人民法院审判委员会第1866次会议通过）
01、第二百零八条立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十七条规定情形的，裁定驳回起诉。
02、第二百一十六条在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。
经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：
（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；
（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；
（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。
03、第二百四十七条当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。
04、第二百七十七条人民法院受理小额诉讼案件后，发现起诉不符合民事诉讼法第一百二十二条规定的起诉条件的，裁定驳回起诉。
裁定一经作出即生效。
05、第三百二十八条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。
06、第四百零六条按照第二审程序再审的案件，人民法院经审理认为不符合民事诉讼法规定的起诉条件或者符合民事诉讼法第一百二十七条规定不予受理情形的，应当裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。
07、第三人作为委托诉讼代理人参与他人诉讼但申请作为第三人参加诉讼，另行提起第三人撤销之诉的，应裁定驳回起诉。
【观点解析】：
第三人作为委托诉讼代理人参与他人诉讼，表明其知道他人诉讼。在此情况下，第三人不能证明其申请参加诉讼未获准许或者因客观原因不能参加诉讼的，其所提起撒销之诉不符合法律规定的条件，人民法院应裁定不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。
【观点来源】：最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》（第75辑）
08、当事人诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态，人民法院能否既判决驳回其诉讼请求，又告知其就此另行主张权利？
【观点解析】：
人民法院不能既判决驳回当事人的诉讼请求，又告知其就此另行主张权利。
第一，除依法裁定驳回起诉外，对于当事人已经明确提出的诉讼请求，人民法院应当审理并作出实体判决。如果当事人提供的证据能够证明其主张，则应判决支持其诉讼请求；如不足以证明其主张，则应判决驳回其诉讼请求；如果当事人诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态，应当根据证明责任分配规则作出判决。要求当事人就此另行主张权利，本质上属于拒绝裁判。
第二，判决驳回诉讼请求与告知当事人另行主张权利互相矛盾。判决驳回诉讼请求表明人民法院对于当事人主张的实体权利已经作出了否定性判断，故当事人不能再就同一事实和理由重新起诉。即使当事人日后基于新证据而主张权利，由于其诉讼请求依据的仍然是同一事实，也只能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项申请再审，而非重新起诉。
第三，为避免案件久拖不决，人民法院可就事实已经清楚的部分诉讼请求作出先行判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”根据该规定，人民法院在对当事人提出的多个诉讼请求一并审理的情况下，如果其中一部分诉讼请求涉及的事实已经查明，但整个案件尚不能全部审结时，可以就已经查明的部分事实所对应的诉讼请求作出先行判决，待其他事实查明后再就其他诉讼请求作出后续判决。需要注意的是，在作出先行判决时，不能判决驳回该先行判决未涉及的其他诉讼请求。
【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要
09、对于二审法院指令一审法院审理的案件，原作出驳回起诉裁定的审判人员是否可以继续审理？
最高人民法院民一庭倾向认为：
对于二审法院指令一审法院审理的案件，原作出驳回起诉裁定的审判人员可以继续审理。
主要理由为：解决此问题的关键是如何理解《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十五条第一款规定中的“一个审判程序”。
第一，一般理解，“一个审判程序”应当是一级法院对案件争议的问题已经履行法定审理程序，并对争议问题特别是实体问题行使“判断权”。此种情形下，为防止原审合议庭组成人员对案件继续审理已先入为主，形成固定认识，更好保护当事人合法权益，需更换审判人员审理，这也是回避制度题中之义。
第二，二审法院撤销一审法院作出的驳回起诉裁定，指令一审法院审理，系认为该案符合起诉要件，一审法院程序性驳回起诉不当，本案应当进行实体审理。此时，原审合议庭组成人员对案件争议的实体问题并未行使过实质“判断权”，一审法院继续对该案件进行实体审理，应视为上述司法解释第四十五条第一款所指的“一个审判程序”的延续，而非该案的“其他程序”，故原审合议庭组成人员不需要回避。
10、一方当事人提起诉讼，法院受理后对方提出反诉。诉讼过程中，提起诉讼的当事人申请撤回本诉，法院在准予原告撤诉申请的同时，裁定驳回本诉被告提出的反诉是否合适？
答：无论作为原告还是被告，当事人的诉讼权利均应得到保护。至于当事人的诉讼请求能否得到支持，是案件实体审理的问题。法院受理当事人提出的反诉请求，表明反诉符合案件受理的条件，在本诉原告撤回本诉时，反诉并不受影响，可以作为单独的案件受理。人民法院仅以本诉原告撤回本诉起诉为由，直接裁定驳回被告的反诉，违反了《民事诉讼法》的规定。
【观点来源】：最高人民法院第六巡回法庭《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月第1版，人民法院出版社。
11、驳回起诉的8种情形
驳回起诉，是指人民法院依据程序法的规定，对已经立案受理的案件在审理过程中，发现原告的起诉不符合法律规定的民事案件受理条件，因而对原告的起诉予以拒绝的司法行为。
驳回起诉所要解决的是立案受理后具有程序意义上的诉权问题，它针对的是不符合法律规定的民事案件受理条件的起诉，主要适用的情形有：
（1）主体不适格
既包括原告主体不适格，也包括被告主体不适格。应当以当事人是否是所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体，作为判断当事人适格与否的标准。在某些例外的情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格的当事人。原告必须是有诉讼权利能力且与案件存在着法律上的利害关系的公民、法人或其他组织，被告必须是侵犯原告民事权益或与原告发生民事权益争议的被请求的相对人。否则，只要有一方当事人不适格，人民法院就应依法裁定驳回起诉。
（2）被告不明确
原告起诉时必须明确指出被告是谁，即被诉称侵犯原告民事权益或者与原告发生民事争议而由人民法院通知应诉的人。如果没有明确具体的被告，诉讼程序就无从进行，人民法院也无法对案件进行审理。
（3）没有具体的诉讼请求、事实和理由
原告起诉时必须明确指出要求人民法院保护其民事权益的内容，对被告实体权利请求的内容，以及提出诉讼请求的事实依据和理由，这些都是起诉中的核心内容。倘若原告起诉时没有具体的诉讼请求、事实和理由，人民法院就只有驳回其起诉。
（4）不属于人民法院受理民事诉讼的范围
原告提起的诉讼应当属于人民法院行使审判权的范围，否则人民法院无权对案件进行审理。例如涉及城镇企业（已经参加社会保险统筹）缴纳基本养老、医疗、失业、工伤、生育保险的案件，涉及大面积土地调整或者群体性利益的重新分配的农业承包合同纠纷、追索土地征用补偿费的案件。
（5）受案后发现属于刑事犯罪、行政诉讼受案范围的
人民法院在审理民事纠纷案件中，认为不属于民事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送检察机关或者公安机关；认为不属于民事纠纷案件而属于行政诉讼受案范围的，应当裁定驳回起诉，告知原告另行提起行政诉讼。
（6）被告提出有仲裁协议
原告向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，受理案件后，被告在答辩期内以双方当事人曾自愿达成书面仲裁协议应向仲裁机构申请仲裁为由提出管辖权异议，人民法院审查属实后应当裁定驳回起诉，告知原告向仲裁机构申请仲裁，但仲裁协议、仲裁条款无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。
（7）劳动仲裁前置
人民法院受理案件后，发现双方当事人所争议的是劳动争议，依据劳动仲裁前置原则，应当裁定驳回起诉，告知原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。人民法院受理劳动争议案件后，发现劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，裁定驳回原告的起诉。
判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉，人民法院受理后才发现的，应当依法裁定驳回起诉。
（8）重复起诉
对判决、裁定以及发生法律效力的案件，原告又以同一事实、理由起诉的，人民法院受理后才发现的，依法裁定驳回起诉，但从程序上撤诉、因证据不足判决驳回诉讼请求的除外。赡养费、扶养费、抚养费案件，裁判文书发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应当作为新案处理。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编《新民间借贷司法解释理解与适用》
12、人民法院不能因当事人提出两个互相矛盾的诉讼请求而驳回起诉。
【裁判要旨】：
当事人提出的两个诉讼请求虽然是相互矛盾的，但只要诉讼要素齐全，均符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案标准，当事人可以在前一个诉的请求不被支持时，退一步选择主张后一个诉的诉讼请求，对当事人的两个诉，人民法院均应立案受理。
最高人民法院再审认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，股东会决议存在无效因素时，股东可以请求认定股东会决议无效，八一农场作为金泥公司的股东，享有请求认定公司股东会决议无效的诉权，其起诉请求确认金泥公司股东决议无效及办理相应的变更登记，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的受理条件，应依法受理。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条关于有限责任公司股东享有优先认缴新增资本权利的规定，八一农场认为金泥公司增资时侵犯其股东权益，依法应享有诉讼权利。八一农场在提起股东会决议无效之诉的同时，又请求确认该股东会决议增资对应的股东权益归其所有，两个诉讼请求虽然是相互矛盾的，但八一农场提起的两个诉，诉讼要素齐全，均符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案标准，当事人可以在前一个诉的请求不被支持时，退一步选择主张后一个诉的诉讼请求，对当事人的两个诉，人民法院均应立案受理。甘肃省高级人民法院裁定驳回起诉，属于适用法律错误。
【案例文号】：（2019）最高法民再152号
13、“裁驳”还是“判驳”取决于法院的审查对象是原告的起诉要件是否成立，还是其权利保护要件是否完备——庆丰农业生产资料集团有限责任公司与锦州渤海海洋实业有限公司等民间借贷纠纷上诉案
【裁判要旨】：
Ⅰ、《民诉法》第119条规定的起诉要件为诉讼成立要件，系判断当事人提起诉讼能否成立的形式要件。若原告起诉不符合该起诉要件，法院应以原告之诉不合法为由通过裁定形式驳回起诉。但若案件实质上涉及到原告的权利保护要件是否成立时，应由法院对案件进行实体审理后加以判断。如果其提起的诉讼请求缺乏权利保护要件，即诉讼请求不能成立的，则法院应以原告之诉不能得到支持为由通过判决形式驳回。
Ⅱ、当事人起诉主张的法律关系的性质或民事法律行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，法院应向当事人释明，由其变更诉讼请求；如当事人经释明后，仍坚持原诉讼请求的，法院应就当事人主张的法律关系和合同效力进行实体审理并作出判断。在此判断基础上也应以实体判决的形式对当事人的诉讼请求进行判断，而不能以裁定驳回当事人起诉的形式认定当事人无诉权。
【案例文号】：（2020）最高法民终605号
14、二审法院对上诉案件可直接裁定驳回起诉的只有一审法院受理错误这一情形——再审申请人山东泰盛恒房地产有限公司与被申请人山东奥德燃气有限公司、原审被告临沂市利群房地产开发有限公司房地产开发经营合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院再审认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”。根据该规定，只有出现第一审人民法院受理错误的情形，第二审人民法院才能直接裁定驳回起诉。
【案例文号】：（2020）最高法民再149号
15、被告主体不适格应从程序上裁定驳回起诉——上诉人北京仁博景隆贸易发展有限公司与被上诉人成某民合同纠纷案
【裁判要旨】：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”根据一审查明事实，案涉《销售合同》主体是民生商贸公司，成振民签订合同系履行职务行为，仁博景隆公司撤回对民生商贸公司起诉后，因成振民不是案涉《销售合同》主体而造成本案诉讼被告主体不适格，原被告之间不存在法律关系，该种情形从程序上裁定驳回起诉更为适当。原审法院对仁博景隆公司的诉讼请求并未进行全面审理，即对仁博景隆公司的实体请求权作出否定性评价，以判决形式驳回其诉讼请求，适用法律错误。
【案例文号】：（2018）最高法民终841号
16、被告主体不适格抗辩的认定与处理——白城市明珠花园房地产开发有限公司诉安阳建设（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案
【裁判要旨】：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件之一是“有明确的被告”，而非“适格的被告”。起诉受理后，被告以其主体不适格为由抗辩不应承担民事责任的，人民法院经审理认为被告抗辩理由成立，应当判决驳回原告诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。换而言之，被告是否适格、应否承担责任属于案件实体审理范畴，而非欠缺起诉条件，如以裁定驳回原告起诉的方式处理，不仅适用法律错误，而且难以排除“未审先定”的合理怀疑。
【案例文号】：（2019）最高法民终168号
17、原告在诉讼中主张的权利，已被依法宣告无效的，应当裁定驳回其起诉；如果该权利无效宣告被依法撤销的，则该当事人可另行起诉——上诉人北京星巴克咖啡有限公司、北京星巴克咖啡有限公司天津第一咖啡店与被上诉人环盛信息科技（上海）有限公司侵害实用新型专利权纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为：根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第二款之规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被国务院专利行政部门宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉；有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。本案中，环盛公司据以主张专利权的权利要求均已被国家知识产权局宣告无效，人民法院可以依据上述司法解释的规定在专利侵权诉讼中裁定驳回环盛公司的起诉。如果有证据证明宣告该有关权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，环盛公司可以另行提起侵权诉讼。
【案例文号】：（2021）最高法知民终1255号
18、法院在立案后审理过程中发现原告的起诉材料存在瑕疵的，应否裁定驳回其起诉——上诉人吕金信、羊丹照、王爱宝与被上诉人河北中荣石油机械有限责任公司、华北有色工程勘察院有限公司专利权权属纠纷
【裁判要旨】：
Ⅰ、虽然原告起诉时提交的民事起诉状在形式上确有一定瑕疵，包括页码标示不连贯、签字页单独列制等，但法院在审理过程中，未尽审查义务，径行作出驳回起诉的裁定确有不当。
Ⅱ、通常情况下，在起诉状中具名并签字或盖章的原告，在同时满足其他起诉要件的情况下，被认为是适格的原告。对原告主体资格的形式审查通常在立案阶段进行，立案后审理过程中，如果发现起诉材料存在瑕疵，法院应当向当事人释明并要求补正，必要时，应当依职权予以查明。
Ⅲ、法院依据《民事诉讼法》第120条的规定裁定驳回原告的起诉。但该条规定的是起诉的形式，并非驳回起诉的适用条件。原审法院适用该条规定裁定驳回起诉，法律适用错误。
【案例文号】：（2021）最高法知民终1180号
19、将符合起诉条件的案件裁定驳回起诉属适用法律错误——上诉人庆丰农业生产资料集团有限责任公司与被上诉人锦州渤海海洋实业有限公司、黄某、孟某、辽宁裕海海珍品股份有限公司、庆丰集团辽宁宇丰农资有限公司债权人代位权纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，根据庆丰集团的上诉理由和请求，本案审查的主要问题是：一审法院裁定驳回庆丰集团的起诉适用法律是否错误。鉴于一审法院近年来在多起案件中对案涉类似问题与本院认识不一致，本院从以下三方面对有关问题进行分析认定：
（一）庆丰集团提起本案诉讼符合起诉条件。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”该条是关于当事人向人民法院提起诉讼应当符合的条件的规定。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该条是关于债权人向人民法院起诉行使代位权时，人民法院进行实体判断标准的规定。
本案中，庆丰集团以其系宇丰公司的债权人，因宇丰公司怠于向次债务人渤海公司行使到期债权为由，提起代位权之诉。庆丰集团起诉时提交了其与宇丰公司之间的款项转账凭证和交易凭证等证据，拟证明其对宇丰公司享有真实合法的债权；同时，庆丰集团提交了宇丰公司与渤海公司存在民间借贷关系的相关证据。据此，庆丰集团已经提交了其与本案具有利害关系的初步证据，即其对宇丰公司享有到期债权；及宇丰公司与渤海公司之间存在债权的初步证据。庆丰集团在起诉时明确列明了被告、提出了具体的诉讼请求和事实、理由，且本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和一审法院管辖案件。据此，庆丰集团提起本案诉讼并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，一审法院应当对庆丰集团的诉讼请求进行实体审理。
一审法院认定庆丰集团未提供充分的证据证明其对宇丰公司享有真实合法的债权和宇丰公司存在怠于行使到期债权的情形，实质上对于庆丰集团是否享有《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的代位权进行了实体审理并作出了判断。在此基础上，一审法院应对庆丰集团的诉讼请求以判决的形式作出认定处理，而不能以裁定的形式认定庆丰集团的起诉不符合起诉条件。一审法院裁定驳回庆丰集团的起诉，适用法律错误。
即便当事人起诉所主张的法律关系的性质或者民事法律行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院在此情况下应向当事人释明，由当事人变更诉讼请求；如果当事人经人民法院释明后，仍然坚持不变更诉讼请求的，人民法院应就当事人主张的法律关系和合同效力进行实体审理并作出判断，在此判断基础上也应以实体判决的形式对当事人的诉讼请求进行判断，而不能以裁定驳回当事人起诉的形式认定当事人并无诉权。
（二）本案当事人提起诉讼不存在应驳回起诉的情形。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国和合同法>若干问题的解释（一）》第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”根据该条规定，人民法院在审理代位权纠纷中，应首先审查该代位权行使的前提，即债权人与债务人之间的债权是否成立；如果该债权不能成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。但是，就本案一审法院所审理案件的情况来看，宇丰公司并未对其与庆丰集团之间的债权债务关系提出异议。而在代位权行使的前提债权并不存在异议的情况下，人民法院应重点审查次债务人对债务人是否有抗辩及该抗辩能否成立。故就本案争议的代位权纠纷而言，应重点围绕次债务人渤海公司所提出的抗辩能否成立进行审理。而从一审法院查明的事实来看，并不存在适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国和合同法>若干问题的解释（一）》第十八条第二款关于“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”规定的情形。
另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”上述法律及司法解释明确了人民法院应当裁定驳回起诉的一般情形。庆丰集团提起本案诉讼，并不存在上述法律和司法解释规定的应当驳回起诉的情形。故在人民法院已经受理本案之后，应对庆丰集团的诉讼请求进行实体审理，并以实体判决的形式对本案进行裁判。
（三）一审法院裁定驳回起诉系法律适用错误。
一审法院裁定驳回庆丰集团的起诉适用法律错误，主要表现在以下三个方面：
首先，通过裁定驳回当事人起诉，混淆了诉讼成立要件和权利保护要件的区别。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉要件为诉讼成立要件，系判断当事人提起诉讼能否成立的形式要件。如果原告起诉不符合该条规定的起诉要件，人民法院应以原告之诉不合法为由，通过裁定形式驳回起诉。在代位权诉讼中，其诉讼标的是债权人超越合同相对性，为保全其债权而向次债务人主张权利。因此债权人与债务人之间存在债权关系是代位权行使的前提条件，此前提条件系代位权诉讼的成立要件而非代位权的主张能否获得支持的权利保护要件。如果该债权关系不存在，人民法院应当以起诉不合法为由，通过裁定的形式驳回起诉。前引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国和合同法>若干问题的解释（一）》第十八条第二款对此已作明确规定。但是，就本案当事人之间的争议来看，债务人宇丰公司并未明确提出债权不存在的异议。在此情况下，人民法院需要基于债权保全的行使要求，既审查庆丰集团与宇丰公司之间的债权关系，又审查宇丰公司与渤海公司之间的债权关系。在宇丰公司并未明确提出异议、而渤海公司提出异议的情况下，人民法院在本案诉讼中的审理要件为渤海公司的抗辩能否成立。如果渤海公司的抗辩成立，则人民法院应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国和合同法>若干问题的解释（一）》第十八条第一款的规定，支持其抗辩主张。对此，这涉及到庆丰集团的权利保护要件是否成立，应由人民法院在对案件进行实体审理之后加以判断。此种情况下对渤海公司所提抗辩的审理，系权利保护要件的判断；如果庆丰集团所提起的诉讼请求缺乏权利保护要件，即诉讼请求不能成立，则人民法院应以原告之诉不能得到支持为由，通过判决的形式驳回。因此，本案属于人民法院应审理渤海公司等被告的抗辩能否成立的范畴，应通过实体判决的形式加以判断，而不能以当事人并无诉权的形式加以判断。
其次，就本案纠纷的处理，一审法院裁定驳回起诉，剥夺当事人就本案起诉的权利，既直接影响当事人对一审法院实体处理提起上诉的权利，又直接限制了二审法院通过实体审理对一审裁判结果进行监督的权力行使。裁定驳回当事人的起诉，系人民法院认定当事人对于本案纠纷并无诉权，而否定当事人就本案争议提起诉讼的权利。这种处理结果实质上并未对当事人的请求和争议进行实体审理和裁判。针对当事人对于一审裁定驳回起诉提起的上诉，二审法院原则上只能认定当事人提起本案诉讼是否具有诉权，而不能直接对本案进行实体审理并进行纠正；否则，如果二审法院径行对案件进行实体审理，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，该实体处理结果即为终审裁判结果，由此剥夺了当事人通过启动二审程序对案件实体处理进行纠正的权利，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八条所规定的人民法院应当保障和便利当事人行使诉讼权利的原则要求。
再次，不当裁定驳回当事人起诉，将影响当事人请求人民法院保护合法权益的司法需求，导致案件审理效率低下。如果人民法院通过指令审理的方式要求一审法院审理本案，导致当事人需要重新开始一审案件的审理程序。此种诉讼程序救济，既变相延长了民事诉讼法关于审理期限的法律规定要求，又导致当事人之间的实体争议久拖不决，致使案件审理效率低下，直接影响到人民法院公权力行使和人民群众向人民法院请求保护其合法权益的要求和期待。
一审法院对本案的裁判思路有人民法院基于为当事人节省诉讼费用、为当事人预留进一步寻求司法救济空间的司法关怀之考虑，但这种处理方式的价值顺位应次于当事人请求人民法院实质解决争议、有效化解矛盾的价值追求。且，通过实体争议的处理，也有利于当事人尽快从争议中终局解放出来，重新进行投资和再生产，有利于其权益的更好实现和国家经济的更好发展。因此，一审法院对本案纠纷的处理思路既不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉条件的法律适用要求，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定的保障和便利当事人行使诉讼权利的原则要求，更不符合当事人对司法权力行使的要求和期待，适用法律错误，应予纠正。
【案例文号】：（2020）最高法民终604号
20、判决驳回起诉，裁定驳回起诉，区别何在？——陕西长岭电子科技有限责任公司诉陕西亚克力洁具有限责任公司、苏武民及陕西长岭节能电器有限公司合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，法院受理后应进行实体审理并判决的案件，应当具备以下条件：
第一，当事人的起诉符合诉的实质要件，即起诉要有合格的原告，明确的被告，具体的诉讼请求和事实、理由，并属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖；
第二，案件属于人民法院主管，无仲裁管辖的约定；
第三，不违反一事不再理原则；
第四，相关法律及司法解释无应予裁定驳回起诉的明确规定。
当事人提起的诉讼具备上述条件的，法院应予受理并进行实体实理。诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质作为焦点问题进行审理，当事人可以根据审理情况变更诉讼请求。当事人坚持不变更诉讼请求的，人民法院应根据当事人主张的法律关系进行审理并作出实体判决，而非裁定驳回起诉。
本案中，长岭公司认为亚克力公司和苏武民违反了《股东合作协议书》，依据《股东合作协议书》提起本案诉讼，要求苏武民和亚克力公司向其支付违约金，并赔偿损失。
一审认为本案属于公司纠纷，不是合同纠纷，长岭公司应当依据《公司法》第一百五十二条关于公司董事、高级管理人员损害股东利益的规定，起诉苏武民承担相应的责任；依据《公司法》第二十条第二款关于公司股东滥用权利给公司或者其他股东造成损害应承担赔偿责任的规定，起诉亚克力公司承担民事赔偿责任。
二审认为长岭公司所诉的两个被告属于两个法律关系。且长岭公司作为长岭节能公司股东，认为长岭节能公司的利益受到损害时应当按照公司法规定先进行代位诉讼。
最高人民法院认为，虽然长岭公司主张的合同法律关系与法院根据案件事实认定的公司纠纷性质不一致，经释明其坚持不变更诉讼请求，但长岭公司的起诉符合起诉的实质要件且不存在应被驳回起诉的法定情形，人民法院应就长岭公司主张的法律关系进行实体审理并作出判决，而非裁定驳回起诉。
【案例文号】：（2019）最高法民再291号
21、上诉人北京新中实经济发展有限责任公司和上诉人海南中实（集团）有限公司与被上诉人华润置地（北京）股份有限公司房地产项目权益纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院经过审理认为，一审期间华润公司在起诉状、庭审陈述及所附证据材料中，均明确表示其主张项目转让款的依据为双方之间存在房地产项目转让的法律关系。一审法院基于审理查明的事实认为，华润公司诉请主张的“项目转让关系”不能成立，遂于庭审结束后至一审判决前，多次向华润公司行使释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但华润公司拒绝对诉讼请求予以变更。由于华润公司主张的法律关系与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回华润公司的起诉。一审法院在华润公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对华润公司未予主张的法律关系予以裁判，既替行华润公司的起诉权利，又剥夺了新中实公司和海南中实公司的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。
【案例文号】：（2004）民一终字第107号
22、双方不能对诉讼原因给出合理解释，应判决驳回诉请——上诉人平罗翔龙工贸有限公司与被上诉人宁夏泰和房地产有限公司、吴某民、刘某霞借款合同纠纷案
【裁判要旨】：
判断法人之间是否存在借贷关系，款项交付和借贷合意是判定两者之间借款合同关系成立与否的两项基本要件。本案被告（借款人）对于原告（出借人）所主张的借款事实及欠付金额均表示认可，两公司就案涉借款纠纷并无实质性争议，被告（借款人）完全可以自行偿还相关债务。且原告（出借人）系被告（借款人）的实际控制人，应就双方借款、还款事实根据《民间借贷司法解释》第19条之规定严格审查，原、被告不能就本案诉讼原因给出合理解释的，应对原告的诉讼请求予以驳回。
【案例文号】：（2022）最高法民终1203号
23、原告主张的法律关系与法院的认定不一致时，可否驳回原告的诉讼请求或起诉？——再审申请人中铁二局瑞隆物流有限公司成都分公司与被申请人四川中恒信实业有限公司、洪雅县鑫顺实业有限公司、刘野钊、田向东买卖合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。”本案中，因案涉系列《粮食产品购销合同》的结算不具有商业上的合理性，瑞隆公司亦未提交充分证据证明案涉系列《粮食产品购销合同》存在真实的货物流转，不足以证明瑞隆公司、中恒信公司形成真实的买卖合同关系，原审据此认定双方签订的一系列协议、合同系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，案涉协议、合同无效，具有事实和法律依据。原审综合证据情况认定，中恒信公司与瑞隆公司之间更可能是借贷关系或其他法律关系。经一审法院多次释明，瑞隆公司仍坚持依买卖合同法律关系主张权利，不变更诉讼请求，本案难以认定隐藏的法律行为的性质和效力。故原审判决驳回瑞隆公司的诉讼请求，同时告知瑞隆公司可就真实的法律关系另行主张权利，并无不当。
【案例文号】：（2021）最高法民申5624号
24、因原告的诉请没有诉的利益，法院可裁定驳回起诉——周某与杨某确认合同无效纠纷
【裁判要旨】：
法院认为，当事人提起确认合同效力之诉，旨在通过法院判决确定某项法律关系是否存在或是否合法有效，使当事人之间的“现存”法律关系确定化，或者说使原告和被告之间的法律地位得以安定，从而给不确定的法律关系主体带来好处，此种好处即确认利益。这种确认利益是当事人提起独立的确认合同效力之诉所应当具有的诉的利益。
事实上，法院对基于合同关系提起的给付之诉在作出判决前，往往需要确认作为判决先决事项的合同或某项民事法律关系是否合法有效。就这种给付之诉而言，原告对合同或某项民事法律关系则不得提起独立的确认合同效力之诉，即对作为给付前提的确认事项是缺乏诉的利益的。因为在给付之诉中，当事人的诉讼目的是获得给付判决，而确认合同效力或民事法律关系之存在只是作出给付判决的前提，若允许就确认关系提起独立的确认之诉则意味着为获得给付判决而必须提起两个诉，其结果是造成诉讼浪费。人民法院有对当事人提起独立的确认之诉进行审判的必要性，则在于当事人有必要且能够通过法院审理来解决相互之间的纠纷，如不能则该确认之诉即无诉的利益，在此情形下，当事人无权启动诉讼程序。
本案中，原告所主张的“借款协议”并非典型借款关系，该份协议内容涉及场外配资行为以及双方对操作证券交易的具体权利义务约定，涉及的法律关系并非单一，故双方之间的法律关系不能以该份协议抬头所称“借款”加以涵盖，而且双方之间的纠纷并非能以该份协议的效力或该份协议部分条款的效力的确认而予以解决，双方纠纷的目的在于双方之投入钱款及损失应如何承担，给付判决是双方之间纠纷得以解决的诉讼利益，故原告提起独立确认之诉没有诉的利益，因此，原告的起诉不符合受理条件，应裁定驳回起诉。
【案例文号】：（2019）浙0106民初4820号
25、《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》
【最高人民法院认为】：
起诉阶段“明确的被告”不等于“适格被告”。原告起诉是因为其权利受到侵犯或其权利需要确认，为程序意义上的权利主体；被告被诉则是因为被指控使原告的权利受到了威胁或损害。
人民法院在审查立案时，只要明确谁是被告就可以了，至于这个被告是不是符合条件及是否为应承担责任的合适被告，在起诉时无须确定，因为被告是否符合条件，一般只有经过实体审理才能确定。
也就是说，法律要求“有明确的被告”，该条件的重点在“有”字；至于该被告是否必须是恰当的被告，需要人民法院经民事实体审理后才能作出判断。人民法院不能在立案阶段，在未经审理的情况下即裁定对于案件不予受理。在原告起诉符合起诉条件的情况下，人民法院如果发现原告的起诉与被告并没有法律关系的，即被告与原告起诉不具有实质上的法律关系，或者原告的诉讼请求不成立的，则已经属于诉讼成立的要件，应通过判决驳回的形式，驳回原告的诉讼请求，而不能通过裁定驳回原告的起诉。
26、破产程序中，债权人异议诉讼期限届满并不产生诉权和实体权利消灭的后果——张某斌因与雅乐颂公司等破产债权确认纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为：债权申报和确认是债权人在破产程序中行使权利的前提基础，《企业破产法》第45条所规定的债权申报期限，以及《适用企业破产法有关问题的规定三》第八条所规定的向人民法院提起债权确认诉讼的期限，目的均是督促债权人，债务人及时行使权利。尽快明确债权债务关系，由此促进破产程序的推进效率，避免对全体债权人的公平，及时清偿利益造成损害。如果异议人未在规定期15日内提起债权确认诉讼，应视为其同意债权人会议核查及管理人解释、调整的结论，并在人民法院裁定确认后，按此在破产程序中行使权利，由此对异议人表决权行使和破产财产分配等带来的不利后果，由其自行承担。但前述15日期限届满并不产生异议人诉权或实体权利消灭的法律后果，一，二审法院以张某某超过15日起诉期限为由驳回起诉，适用法律错误。
【案例文号】：（2023）最高法民再170号
27、以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定——高某友与江苏山水环境建设集团股份有限公司、聊城江北水城旅游度假区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
具体到本案，高某友以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，请求判令江苏山水公司支付工程款，江北水城度假区住建局在欠付江苏山水公司工程款范围内承担责任，符合前述法律规定，原审法院依法应当进行审理。至于高某友所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院虽对高某友提交的证据组织质证，但最终以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，显然不符合法律规定。至于原审法院认为高某友待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实和法律依据。
综上，原审法院裁定驳回高某友的起诉，适用法律明显错误，依法予以纠正。
【案例文号】：（2023）最高法民再2号
28、案件正在仲裁之中，一方当事人申请法院财产保全，另一方当事人提出财产保全损害责任纠纷，是否符合起诉条件？——诚盈公司因与江都公司等申请财产保全损害责任纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为：本案二审的主要争议焦点为诚盈公司提起本案诉讼，要求江都公司、平安财保公司赔偿损失，是否符合起诉条件。
对此争议焦点，本院认为：本案原告主体适格，有明确的被告，起诉有具体的诉讼请求和事实、理由，且财产保全是否造成诚盈公司损害，也属于民事诉讼范围和本案原审法院管辖，故符合起诉条件。同时，尽管诚盈公司与江都公司之间的建设工程施工合同纠纷仍在仲裁过程中，但并不妨碍人民法院根据江都公司在原审法院申请诉讼保全是否存在过错做出认定，并对本案做出实体处理，因此，原审法院以诚盈公司起诉不符合起诉条件为由驳回起诉，适用法律确有错误。
【案例文号】：（2023）最高法民终114号
【往期回顾】：
《中国法院2023年度案例》之精选案例解析
《最高人民法院公报》2023年39则典型案例裁判摘要
全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编
全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月） |
4 | 对赌协议纠纷案件的审理思路和裁判要点类案裁判方法 | ??查看更多请点击栏目图片
编者按
为全面提升法官的司法能力和案件的裁判品质，进一步促进类案价值取向和适法统一，实现司法公正，上海一中院探索类案裁判方法总结工作机制，通过对各类案件中普遍性、趋势性的问题进行总结，将法官的优秀审判经验和裁判方法进行提炼，形成类案裁判的标准和方法。
本期刊发《对赌协议纠纷案件的审理思路和裁判要点》，推荐阅读时间28分钟。
第85期
成阳
CHENGYANG
原上海一中院
商事庭副庭长
现上海高院
民事庭副庭长
三级高级法官
俞泊泓
YUBOHONG
商事庭
三级法官助理
法学硕士
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“对赌协议”又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本，而设计的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。
司法实践中，对赌协议纠纷主要涉及三方主体：投资方（常为合伙制私募投资基金）、目标公司（常为初创企业）以及目标公司股东（常为公司创始人）。对赌协议纠纷通常发生于目标公司未达到约定的业绩或上市目标、投资方要求退出目标公司这一阶段。从2012年“海富案”到2019年“华工案”，对赌协议纠纷的裁判规则在司法实践中历经较大变动。对赌协议纠纷的正确处理，既关乎实体企业解决融资难的问题，也关系公司与债权人合法权益的保护。现结合司法实践中的典型案例，对对赌协议纠纷案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。
目录
01
典型案例
02
对赌协议纠纷案件的审理难点
03
对赌协议纠纷案件的审理思路和裁判要点
04
其他需要说明的问题
案例一：协议性质认定之股权投资
2015年，投资方A公司与目标公司、股东B公司等签订《投资协议》约定：A公司以1.87亿元对目标公司进行增资，投资期限内，如目标公司关闭、解散、清算或破产，A公司有权要求股东B公司以不低于实缴出资的价格收购股权；A公司享有包括对目标公司的重大事项进行表决等股东权利。后A公司支付增资款并登记为目标公司股东。2017年，目标公司进入破产程序。后A公司起诉，要求B公司回购A公司持有的目标公司股权并支付违约金。关于《投资协议》的性质，B公司抗辩称，协议所涉法律关系属于“名股实债”，因为协议约定A公司对1.87亿元投资享有固定收益权，却并不实际参与目标公司经营管理，并在约定的股权回购条件成就时，有权选择要求B公司回购股权，这表明A公司与目标公司之间的法律关系实际为借款关系而非股权投资关系。
案例二：目标公司上市后对赌约定的效力
2016年，房某与投资方D公司签订《修订认购协议》，约定D公司向合伙企业支付的认缴价款6500万元、占合伙份额13%，合伙目的仅为对目标公司进行股权投资。各方后又签订《修订合伙人协议》，约定上市后回售权：在目标公司完成合格首次公开发行之日起六个月届满时，投资方有权要求任一回售义务人购买其全部或部分合伙份额对应的收益权。上市后回售价款以发出回售通知之日前30个交易日目标公司股份在二级市场收盘价算术平均值作为计算依据。2019年，目标公司在上交所科创板上市。后D公司起诉，要求房某、合伙企业支付合伙份额的回售价款4.99亿余元及利息损失。房某、合伙企业则辩称，《修订合伙人协议》中关于合伙份额“回售权”的约定破坏证券市场监管规则，损害公众投资者权益和公共利益，有违公序良俗，应属无效。
案例三：对赌约定的履行之股权回购
股东胡某夫妇、投资方E公司与目标公司签订《投资协议》，约定E公司将以现金增资的方式向目标公司进行投资，出资额为2100万元（每股3元）。胡某夫妇与E公司又签订《补充协议》约定：2016年7月30日前目标公司成功登陆新三板后，E公司可选择从新三板退出或继续持有；如目标公司不能在此时间前于新三板挂牌，E公司可要求胡某夫妇按照投资额的同等数额价款并加10%年回报率回购E公司所持有全部股权，保证E公司顺利退出不受损失。2016年8月10日，目标公司在新三板挂牌。挂牌后，目标公司股价曾上升至18元每股，后回落至1.05元每股。后E公司起诉，以目标公司晚于2016年7月30日挂牌为由，要求胡某夫妇回购其持有的目标公司股份。
案例四：对赌约定的履行之业绩补偿
投资方F基金向目标公司投资1600万元。F基金等（甲方）与股东翟某（乙方）签订《补充协议》，其中乙方的陈述与保证：“若公司经审计的2016年度实际净利润未达到最低承诺业绩2000万元的90%，则甲方有权要求乙方对甲方以其自有资金、现金分红或自筹资金进行现金或股权方式补偿（择其一）。”与上述内容类似，协议还约定了2017年度、2018年度的业绩承诺及估值调整。后F基金起诉要求支付补偿款，翟某则提出应适用公平原则及违约金调整原则对业绩补偿款进行调整。
（一）协议性质的界定标准模糊
对赌协议并非有名合同。从对赌协议的常见约定内容来看，投资方既享有股东权利，又能以固定回报退出公司，兼有股权投资和债权投资两类投资方式的特点。因此，对于对赌协议的性质认定，实践中存在不同观点。
一种观点主张区分“名实”关系，认为此类协议名为股权关系，实为债权关系。投资方仅是在形式上持有目标公司股权，但实际并不直接参与公司经营管理，其投资目的是获得固定收益，并在协议约定的投资期限届满及退出条件成就时顺利退出目标公司。因此，该观点认为投资协议构成名为增资扩股，实为借贷关系。
另一种观点主张区分“内外”关系，认为应区分公司与股东的内部关系、公司与债权人的外部关系。对内而言，投资方与公司之间系债权法律关系，投资方取得债权；对外而言，投资方经工商登记，对债权人而言即为目标公司股东。协议的性质决定了协议效力认定等方面的法律适用，是否可以参照适用借贷等债权投资规则，是当事人之间常见的争议问题。如何界定这种介于股权投资与债权投资之间“第三种投资”的协议性质，仍是该类纠纷审理中的难点问题。
（二）对赌效力的所涉规则庞杂
对赌协议亦非《民事案件案由规定》中的案由类型。根据对赌主体的不同，对赌协议可分类为：
❖
投资方与股东对赌；
❖
投资方与目标公司对赌。
司法实践中，投资方与股东的对赌协议纠纷多以“股权转让纠纷”“合同纠纷”等案由立案，该类纠纷一般不存在因违反公司法强制性规定而导致协议无效的问题。相对应地，投资方与目标公司的对赌协议纠纷多以“公司增资纠纷”“请求公司收购股份纠纷”“新增资本认购纠纷”等案由立案。由于涉及股东不得抽逃出资以及公司回购股权等公司法强制性规定，该类纠纷就协议效力长期以来存在争议，最高法院的裁判立场亦有较大转变。关于投资方与目标公司订立的对赌协议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第5条规定“在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，人民法院不予支持”。
尽管如此，对赌协议是否因违反资本市场监管规则而导致合同无效，仍是司法实务中的审查难点。涉及对赌协议效力的市场监管规则相当庞杂，包括科创板、新三板等发布的规定，且相关规定亦在不断更新之中，对于协议效力的审查提出了更高要求。
（三）对赌协议的可履行性审查难
根据对赌内容的不同，对赌协议可分类为：
❖
上市对赌（常约定股权回购条款）；
❖
业绩对赌（常约定金钱补偿条款）。
对于投资方请求目标公司回购股权的，《九民会议纪要》规定目标公司须完成减资程序。这一规定使得股权回购实际无法进行，被视为难以达成的前置条件。其原因在于，根据公司法的规定，股东会作出减少注册资本的决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过。然而，通过减资方式履行对赌协议并非目标公司原股东所期望，而投资方所占表决权往往远未达到上述表决权比例。因此，减资决议的作出本身已是难以完成的任务，勿论依据《公司法》第224条第2款规定进行债权人保护的减资程序。
类似的，对于投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，《九民会议纪要》规定应依据《公司法》第210条关于利润分配的规定审查目标公司是否有利润。然而以公司利润补偿投资方的分配方案，实践中同样难获股东会决议通过。以上因素导致投资方与目标公司的对赌存在较高履行门槛。由此，审查投资方与目标公司对赌协议可履行性成为案件审理中的关键问题。
对赌协议是调节投融资双方风险收益的“均衡器”。法院审理对赌协议纠纷案件需把握以下平衡关系：一是妥善处理“鼓励民间资本对实体经济的投资”与“贯彻资本维持原则”之间的关系；二是有效平衡“投资方、创始股东、目标公司”和“债权人”多方主体的利益保护；三是正确划定“合同自由”与“公司规制”的边界。
（一）认定对赌协议的性质
公司融资模式在实践中呈现多样性和复杂性。对股权关系抑或债权关系的判断，直接影响案件是否适用借贷关系等债权法律规定，以及是否构成抽逃出资的认定。所谓投资方与目标公司对赌无效的观点，本质上亦是如何处理股债关系的问题。
1.协议性质的审查要点
在协议性质的认定上，需把握的总体原则是：根据当事人之间的交易目的、权利义务等因素综合认定协议性质。一方面，应坚持关注交易本质，重视合同背后的商业安排，以此判断股债属性。另一方面，在股债性质不影响效力判断和第三人利益时，直接按照合同约定处理，不必拘泥将对赌协议归类于某种有名合同。
在协议性质的审查事项上，需考量合同的约定和履行进行综合判断：第一，审查合同内容是侧重股权投资抑或债权投资，包括：合同是否约定投资金额、对应股权、回购条件和期限、回购价格等。第二，审查投资方是否实际行使股东权利，包括：是否享有表决权，是否向目标公司委派董事或监事，是否参与公司经营管理，是否按照股份比例取得分红。第三，审查是否具有股东的权利外观，包括：投资方是否载入股东名册，是否在企业公示信息中登记为股东。第四，综合判断合同目的，尤其是在当事人所签订的合同内容粗略，甚至缺乏书面合同的情况下，结合当事人作为商事主体的缔约和履约能力、合同签订背景、钱款走向和用途、权利行使方式等案件具体事实，认定当事人签订合同的核心目的，由此确定协议性质并判断协议效力。
2.股债审查的注意事项
对赌协议作为股权性融资协议，既具有股权投资的性质，但同时也可能并不具有股权投资的所有典型特征。在对赌协议中，股权回购和利润补偿的约定本身即为股权投资方式灵活性和合同自由的体现。
值得注意的是，一是投资方不参与融资公司具体经营管理的情况非常普遍，仅凭该点并不足以否认对赌协议的股权投资性质；二是按照固定收益取得回报并不会导致协议落入“名股实债”的范畴或适用债权关系的法律规定。
如案例一中，最高法院认为，《投资协议》的性质为股权投资协议。
首先，A公司通过增资方式向目标公司提供资金，不违反公司法及行业监管规定。基金通过增资入股、逐年退出及回购机制对目标公司进行投资，符合商业惯例和普遍交易模式，不属于为规避监管而采取“名股实债”的借贷情形。
其次，A公司取得了股东资格并享有表决权，虽然不直接参与目标公司日常经营，但仍通过审查、审批、通知等方式在一定程度上参与管理，这也是基金投资模式中作为投资者的正常操作，显然不能以此否定其股东身份。
再次，虽然案涉协议有固定收益、逐年退出及股权回购等条款，但这仅是股东之间、股东与目标公司之间就投资收益和风险分担所作的内部约定，并不影响交易目的和投资模式。在投资期限内，A公司作为股东对外仍须承担相应责任和风险。
最后，固定收益1.2%远低于一般借款利息，明显不属于通过借贷获取利息收益的情形。综上，该《投资协议》系典型的股权投资协议，案涉法律关系为股权投资关系，股东及相关利害关系人应承担相应合同责任。
与此相对应的情形是，投资方系自然人，与目标公司股东签订的协议并非典型的条款完备的对赌协议，而是既有投资性质、也有保底条款的合同。此时，同样不宜以“一刀切”的方式将该类约定纳入股权投资的范畴。如当事人在合同中约定的股权投资条款并不明确，投资方既未行使股东权利、又未参与公司经营决策，且未登记为股东，签订合同目的在于获得固定收益而非取得目标公司股权，则应认定为债权投资关系。
（二）审查对赌协议的效力
对赌协议是否存在无效情形，是法院应依职权审查的事项。对赌协议的效力判定中最为常见的问题是，对赌约定是否因违反公司法有关资本维持原则的强制性规定或者上市监管规则而导致协议无效。
就资本维持原则而言，关于投资方与目标公司订立的对赌协议，《九民会议纪要》将审查重心从效力性评判转为对减资程序是否完成等事项的履行性审查上。如不存在法定无效事由，一般不因目标公司作为对赌义务主体而导致对赌协议无效。
就上市监管规则而言，如存在违反金融市场交易秩序、损害非特定投资者合法权益等情形，则将可能导致对赌协议无效。影响对赌协议效力的常见上市监管规则包括两类：一是上市申报前对赌协议的清理要求，二是新三板市场就对赌协议特殊条款的监管要求。
1.上市申报前对赌协议的清理要求
我国公司法实行同股同权原则，而对赌协议中常见的优先受偿权、董事会一票否决等约定可能导致股东权益不平等。同时，对赌目标可能导致企业着眼于短期业绩，增大经营风险，有损中小投资者的利益。因此，监管规则要求上市申报前清理对赌协议。
中国证券监督管理委员会《监管规则适用指引——发行类第4号》（2023年2月发布）整理并完善了此前《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》中对赌协议的规定，即“投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，保荐机构及发行人律师、申报会计师应当重点就以下事项核查并发表明确核查意见：一是发行人是否为对赌协议当事人；二是对赌协议是否存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议是否与市值挂钩；四是对赌协议是否存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。
存在上述情形的，保荐机构、发行人律师、申报会计师应当审慎论证是否符合股权清晰稳定、会计处理规范等方面的要求，不符合相关要求的对赌协议原则上应在申报前清理。”如对赌协议未满足该上市申报前的清理要求，则可能导致相应条款被认定无效。
需要指出的是，回购条款作为目标公司上市后的回购约定，不仅涉及到公司内部关系的调整，还涉及证券监管要求，以及证券市场交易秩序和公共利益、公序良俗的考虑。上交所基于《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》授权对证券市场主体准入资格制定的审核规则，对参与证券发行上市的各方投资主体均具有约束力。回购条款约定回售价格的计算方式，直接与目标公司二级市场短期内的股票交易市值挂钩，涉及金融市场交易秩序和国家金融安全。
上交所将此类对赌条款纳入上市前必须清理的规制范围，旨在防止投资方为追求自身投资利益而故意在行权期内操纵二级市场的股票交易价格，致使二级市场的股票交易价格背离目标公司的正常市场交易估值，造成股票交易市场的其他公众投资者因参与该股票的买卖交易而不当致损，进而对股票市场的交易秩序、公众投资者的财产性权益等公共利益造成损害。因此，回购条款所约定的价格计算方式，涉及破坏证券市场秩序、损害社会公共利益情形的，应属无效条款。
如案例二中，价格条款系回购条款的核心要件，D公司据此诉请房某承担回购义务，法院未予支持。然而在回购条款被隐瞒、未披露，目标公司已获取上市发行资格的情况下，D公司依据应当被清理的回购条款来主张权利，法院亦不应支持。
2.新三板挂牌公司特殊条款的监管
在私募股权投资中，常见的约定既包括投资方所取得的各种特殊权利，如优先清算权、优先购买权、随售权等，也包括业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等。全国中小企业股份转让系统《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》（以下简称《解答三》）中规定，挂牌公司股票发行认购协议中签订的业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款应当符合相关监管要求。法院在审查上述条款的效力时，需从市场监管规则及其背后蕴含的金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，综合判定对赌协议中特殊条款的效力。
对于《解答三》中所涉情形何时导致对赌协议无效，核心是针对目标公司是否已经在新三板挂牌等情形加以区分审查：
第一，目标公司尚未完成新三板挂牌，案由常为股权转让纠纷。如对赌协议中约定目标公司应在完成增资后、新三板挂牌前完成既定的业绩目标。此时，即便对赌协议中包含反稀释、股权同售权、优先清算权等条款，因公司尚未挂牌交易，故并不违反具有强制效力的监管要求，通常不会导致对赌协议无效。
第二，目标公司已经完成新三板挂牌，案由常为证券回购合同纠纷。新三板是经国务院批准、依据证券法设立的全国性证券交易场所，股票交易面向不特定社会公众，由证监会监管，已建立相应市场规则和监管体系。在判断新三板挂牌交易公司的对赌协议效力时，应考量市场监管规则、金融市场秩序和投资者保护等因素。新三板虽未禁止投资方在挂牌公司投资协议中约定股权回购等特殊条款，但已通过制定《解答三》等业务规则对此类特殊条款提出监管要求，包括股权清晰、如实披露股份权属等。如新三板挂牌公司违反该类监管要求，则可能导致对赌协议无效。
（三）审查对赌协议的履行
对赌协议的履行审查包含两个层面的内容：第一层面是法定条件的审查，《九民会议纪要》第5条将投资方请求“目标公司回购股权”以及“承担金钱补偿”纳入协议可履行性的审查范畴，故需审查目标公司是否完成减资程序，或是否符合利润分配条件。第二层面是约定条件的审查，常见问题包括审查对赌条件是否成就、行权期限如何确定、补偿金额是否合理等。
1.法定条件的审查：是否具有可履行性
（1）股权回购的法定条件
关于股权回购的法定条件，《公司法》第162条规定了公司可以收购本公司股份的情形，与对赌协议履行相关的主要是指减少公司注册资本。据此，需审查目标公司是否完成减资程序，如未完成减资程序，则应驳回投资方要求目标公司回购股权的诉讼请求。至于目标公司股东会能否作出减资决议，属于公司治理事宜，司法不宜介入。通过对法定减资程序的审查，以确保符合资本维持原则和股东不得抽逃出资的要求。
需要指出的是，《公司法》第162条同样适用于有限责任公司。尽管该规定是在股份有限公司的标题项下，但法律并未禁止适用于有限责任公司。《九民会议纪要》在总结以往审判经验的基础上，亦认为《公司法》第162条可以适用于有限责任公司。故投资方要求有限责任公司回购本公司股权的，同样应完成减资程序。
（2）利润分配的法定条件
关于利润分配的法定条件，《公司法》第210条规定了分配税后利润的前置条件，即弥补亏损和提取公积金。只有当公司存在当年税后利润、已弥补以前年度亏损、已提取法定公积金后，方可对投资者进行金钱补偿。然而事实上，投资者要求撤回投资的主要原因是目标公司经营不善而导致对赌协议约定的业绩目标未能实现，此时目标公司往往无利润可供分配。因此，大多数案件中，投资方的诉请是要求创始股东或目标公司回购股权，选择要求金钱补偿的仅占少数。
需要指出的是，投资方通常系溢价认购增资，投资款小部分计入注册资本，大部分计入资本公积金。在溢价增资的情况下，投资方抽回资本公积金的行为应属抽逃出资。理由在于：资本公积金不仅是企业所有者权益的组成部分，也是公司资产的重要构成，而公司资产在很大程度上代表着公司的资信能力、偿债能力、发展能力，在保障债权人利益、保证公司正常发展、维护交易安全方面起着重要作用。公司的独立财产是公司独立人格的物质基础。出资股东可以按照章程规定或协议约定主张所有者权益，但其无正当理由不得随意取回出资侵害公司财产权益。因此，根据现行规则，抽回资本公积金构成抽逃出资。
（3）目标公司的担保责任
目标公司为股东的对赌义务提供担保的，相当于投资方要求目标公司履行对赌义务。因此，法院需进行两个层面的审查：公司担保的效力以及目标公司对赌的可履行性。
第一，依据《公司法》第15条、《民法典》第504条及《民法典担保制度解释》第7-12条规定，需审查公司担保行为的效力。如公司担保有效，则继续审查目标公司对赌的可履行性。
第二，依据《九民会议纪要》第5条规定，审查目标公司为股东对赌义务承担担保责任的可履行性。根据目标公司提供担保形式的不同，如目标公司为股东回购股权承担担保责任，需审查目标公司是否完成减资程序，如未完成减资程序，应驳回投资方要求目标公司对股东回购股权承担担保责任的诉讼请求；如目标公司为股东的金钱补偿义务承担担保责任，需审查目标公司是否有利润以及利润是否足以补偿投资方，如目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿的，应驳回投资方要求目标公司对股东补偿义务承担担保责任的诉讼请求，或判令目标公司在可分配利润范围内对股东补偿义务承担担保责任。
2.约定条件的审查：如何履行对赌约定
所谓约定条件，是指投资方与融资方在投资协议中约定的对赌条件、回购价款和违约金等条款。
（1）对赌条件是否成就
审查目标公司是否达成约定的对赌条件通常包括以下两项：一是审查目标公司是否在约定时间内完成在新三板或主板上市的要求，二是审查目标公司是否在约定时间内完成约定的业绩目标，如净利润额。鉴于上市事宜系公开信息，而业绩目标亦可通过审计报告等证明，故在案件事实查明中，当事人对上市目标或业绩目标是否达成这一事实认定往往争议不大。
在部分案件中，融资方可能会抗辩系因投资方的违约行为导致目标公司无法按期上市或未能完成业绩目标。此时，需结合具体证据审查投资协议对当事人权利义务及违约情形的约定、投资协议的具体履行情况等，以判断投资方是否存在恶意阻碍目标公司上市，或导致目标公司无法完成业绩目标的违约行为。实践中，投资方起诉要求分红及诉讼保全行为一般不会被认定为不正当促成对赌条件成就。
（2）行权期限如何确定
对赌协议对回购请求权或者补偿请求权的行权期限未作约定或者约定不明时，股权回购请求权的行使是否受合理行权期限限制，需结合合同目的、回购条款的内容与性质、合同履行情况、市场变化与股价波动情况等因素，进行综合判定。
如案例三中，案涉回购条款所涉股权回购请求权系附条件请求权，其行权条件包括“2016年7月30日”与“不能挂牌”两个要素，其行权期限应受其行权条件持续时间的限制。目标公司未于2016年7月30日挂牌时，涉案回购条款约定的股权回购条件已成就，投资方E公司有权行使股权回购请求权。但目标公司在延期一个多月后挂牌，未造成E公司实际损失，E公司投资目标公司的合同目的已实现，涉案回购条款中“不能挂牌”这一行权条件已消失。因此至目标公司挂牌时，E公司的股权回购请求权已丧失，其通过本案诉讼提出的回购请求，已超过合理行权期限。
（3）业绩补偿应否调整
业绩补偿条款的常见计算方式是，以年度净利润在预定利润目标中的占比计算利润完成度，并以投资额为基数计算因业绩未达标而应支付的业绩补偿金额。
业绩补偿属于对目标公司的未来估值进行调整的约定，系资本市场正常的激励竞争行为。其中的典型争议在于，该业绩补偿金额是否畸高，可否适用公平原则或违约金调整规则进行调整。对此最高法院认为，业绩补偿款不应适用公平原则或违约金调整规则进行调整。理由在于，该约定是股权投资中股东之间对赌的一般商业惯例，体现了对实际控制人的经营激励，并不属于“名股实债”。既非债权关系，则不应适用公平原则对当事人约定的权利义务进行干预调整。同样的，“如果目标公司未达到既定业绩目标则对投资方支付业绩补偿款”这一约定本质上是合同义务所附条件，而不是一方不履行合同义务的违约责任，依法不应适用违约金调整规则。
如案例四中，虽然依据《补充协议》约定计算的三年业绩补偿款总额高出投资本金，但因该约定是双方自由协商的结果，翟某应承担该商业风险。上述利润补偿款平均至各年度，增幅占比为61.75%，在该行业不构成畸高显失公平。《补充协议》中约定的业绩补偿款系针对目标公司在2016-2018年经营的不确定性，对目标公司利润进行估值，给实际控制人翟某设定实现净利润目标的合同义务，该义务具有不确定性。因此，协议约定如果目标公司未达到既定业绩目标由翟某对F基金支付业绩补偿款，本质上是合同义务所附条件，并非违约责任，不适用违约金调整的规定。
对于投融资双方以对赌协议方式进行的投资安排，《九民会议纪要》一方面承认对赌交易的实践意义，不再否定与目标公司对赌的效力，另一方面坚持对赌协议的履行门槛，以确保符合现行资本规则的要求。在法律的刚性不足以及时回应商业模式的创新发展时，人民法院应保持务实的裁判立场，尊重市场主体自治，遵守资本市场规则，平衡股东与债权人、投资方与融资方等多维度利益，为激发实体经济活力与营造良好市场秩序提供有效的司法支持。
文稿编校：须海波
值班编辑：卜玉 |
4 | 人才济济世辉喜迎两位权益顾问加盟 | 世辉律师事务所（“世辉”）很高兴地宣布，陈泽航律师、田拓宇律师已经于近期以权益顾问身份加入，分别执业于世辉深圳办公室和北京办公室。陈泽航律师和田拓宇律师的执业领域涵盖风险投资、私募股权投资、跨境并购、企业境内外上市、争议解决和破产重整领域。
律师简介
陈泽航｜权益顾问
chenzehang@shihuilaw.com
陈泽航律师主要从事风险投资、私募股权投资、跨境并购和企业境内外上市项目，并在企业境内外上市、投融资并购交易、股权架构、股权激励方案方面拥有丰富经验。
陈律师为中国和境外公司的资本市场活动、收购与兼并、风险投资和私募融资提供法律服务，曾经代理众多企业的境内外证券发行业务，亦经办过诸多有影响力的收购兼并项目。陈律师在风险投资和私募融资领域有十分丰富的经验，已为数十家知名海内外风险投资基金、私募股权基金在中国的投资及人民币基金的设立提供法律服务。成功完成了近百家企业的私募融资/返程投资、并购及上市项目，并为近百家企业制定了期权计划，涉及的行业包括互联网、教育、金融、医疗健康、清洁能源、零售、人工智能、智能制造等诸多领域。
陈律师先后毕业于华东政法大学和美国波士顿大学，取得法学学士学位和法学硕士学位。加入世辉前，陈律师曾在金杜律师事务所和汉坤律师事务所执业。
田拓宇｜权益顾问
tianty@shihuilaw.com
田拓宇律师主要执业领域为商事诉讼、仲裁及替代性争议解决，专注于银行金融、公司与股权、房地产、医药等方面的争议解决业务，并在破产重整方面拥有丰富经验。
田拓宇律师曾多次代表境内外知名企业在中国各地法院以及中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等仲裁机构处理金融类纠纷、公司控制权纠纷、房地产开发纠纷、投资合作纠纷、侵权纠纷等商事案件。田律师熟悉诉讼、仲裁与执行的全流程和各个环节，擅长复杂案件的策划与沟通说服工作，善于通过多元化途径为客户防范商业风险、实现商业目的。田律师曾主办多起疑难复杂、具有影响力的案件，具有通过法院审判监督、执行监督和检察院民事监督等程序扭转不利局面，维护客户权益的成功经验。
同时，田律师曾以破产管理人、债务人及控股股东顾问及债权人代理人等身份参与过众多大型破产重整及庭外债务重组项目，具有上市公司破产重整、预重整和企业集团合并破产相关经验，能精准理解客户需求和关注重点，提供综合解决方案。
田律师毕业于西南政法大学，取得法学学士学位。加入世辉前，田律师曾在金杜事务所和奋迅·贝克麦坚时联营办公室执业。
世辉管理委员会表示：
我们非常高兴陈泽航律师和田拓宇律师加入世辉。陈泽航律师对客户商业需求的精准洞察和为众多知名企业服务的丰富经验，将增强我们在资本市场和投融资领域的服务能力。田拓宇律师深耕争议解决和破产重整领域，兼具国内外顶级律所的工作经验，他的加入将进一步拓展我们的业务领域，提升世辉在争议解决和破产重整领域的竞争力。我们诚挚欢迎二位的加入，期待他们在世辉大展宏图。 |
4 | 重庆市法学会律师法学研究会正式成立 | 2月29日，重庆市法学会律师法学研究会成立大会圆满召开。市法学会一级巡视员陈忠东，市司法局党委委员、副局长、市律师行业党委书记熊世明出席大会并讲话，市法学会副秘书长、会员部主任唐奕宣读《关于同意重庆市法学会律师法学研究会第一届理事会会长、副会长、秘书长任职人选的批复》，市司法局律师工作处处长、市律师行业党委副书记高弘倞主持会议。
经市法学会批复同意，市司法局组建筹备工作领导小组进行了精心筹备，按照《中国法学会章程》《重庆市法学会工作规则》规定要求，组织召开本次成立大会，选举产生了市法学会律师法学研究会第一届理事会会长、副会长、秘书长、常务理事、理事，聘任了副秘书长。其中，胡冬舫律师当选市法学会律师法学研究会第一届理事会会长。
陈忠东指出，律师法学研究会的成立，是我市法学会进一步优化整合全市律师法学研究领域资源、促进理论研究与实务工作相融合、推动律师法学研究繁荣的有益探索，对于市法学会调整结构、增强专业性、提高研究水平将起到积极的推动作用。陈忠东对第一届理事会提出希望和要求：一是要始终把政治建设摆在首位，坚定正确的政治方向；二是要始终树立导向思维理念，推进律师法学理论创新；三是要始终坚守工作职能定位，促进自身建设向上向好。希望律师法学研究会抓住机遇，奋发有为，为推进我国律师法学理论研究和实践创新，为发展和完善中国特色社会主义律师制度作出新的更大贡献，以实干实绩向新中国成立75周年献礼。
熊世明在讲话中对律师法学研究会的成立表示热烈祝贺，并就加强律师法学研究会建设，充分发挥职能作用，更好地服务现代化新重庆建设提出三点要求：一是要坚持政治性和学理性相统一，着力为开展理论研究提供思想保障，为坚持和完善中国特色社会主义律师制度贡献才智和力量；二是要坚持理论性和实践性相统一，着力为推动法治建设提供智力支持，有效推进法学研究、法学教育和法治实践的深度融合；三是要坚持前瞻性和建设性相统一，着力为推动高质量发展提供创新动力，推出高质量的研究成果，构建具有重庆辨识度、区域竞争力、全国影响力的律师行业品牌。
胡冬舫表示，自己当选为市法学会律师法学研究会首届会长，深感责任重大、使命光荣。下一步，在市法学会、市司法局的领导下，携手全体理事深入学习贯彻习近平法治思想，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，并积极探索律师法学研究会工作模式，完善工作机制，吸引广大律师、专家学者广泛参与法学研究，加强研究成果的转化运用，更好地服务推动法治重庆建设。
市司法行政机关、高等院校、理论研究机构、法律实务机构等单位有关负责人、资深律师、专家教授、企业高管等64名代表参加会议。
重庆市法学会律师法学研究会
第一届理事会 |
4 | 人民法院案例库第一批物业服务合同纠纷参考案例 | 作者：郭津鸽
2024年2月27日，人民法院案例库正式上线并对社会开放，首批上线案例中共有12件物业服务合同纠纷案件，涉及物业费缴纳、物业服务企业责任、业主委员会主体认定等多个疑难问题。
在物业费缴纳方面，“中山市某物业管理有限公司诉方某某物业服务合同纠纷案”裁判要旨明确，未签订物业服务合同但构成事实上的物业服务合同关系的，应缴纳物业费。“上海某物业管理有限公司诉上海某置业有限公司物业服务合同纠纷案”与“某物业公司诉某银行青岛分行、某商业公司物业服务合同纠纷案”涉及物业费缴纳标准，明确物业费标准约定不明时，可遵循费用与服务水平相适应的原则确定。建设单位订立前期物业合同后，物业费的计算应根据实际情况综合认定。“广东某物业服务有限公司诉郭某物业服务合同纠纷案”对给付物业服务费请求权的诉讼时效作出回应，认为诉讼时效应自每一期债务履行期限届满之日分别计算更为合理。
在物业服务企业责任方面，“陈某某诉珠海某物业公司物业服务合同纠纷案”与“聂某诉某生活服务集团股份有限公司东莞分公司、某生活服务集团股份有限公司物业服务合同纠纷案”涉及业主专有权利问题，业主基于专有部分享有的权利，难免有利用共有部分的现实需要，这种需求应是业主专有权利行使的合理延伸，是为了更好地利用专有部分，该利用只要不违反法律、法规、管理规约的规定或影响小区其他业主的共同利益，即可认定为合理使用，物业服务企业应予配合办理相关手续。
在业主委员会主体认定方面，“福建省某物业管理有限公司诉福州市台江区某业主委员会物业服务合同纠纷案”明确，业主委员会的选举结果未经备案不影响其诉讼主体资格。“开平某物业分公司诉陈某权、吴某桃物业服务合同纠纷案”明确居民委员会依法代行职责签订的物业合同对业主具有约束力。“珲春市某业主委员会诉珲春市某物业管理有限公司物业服务合同纠纷案”涉及续聘或解聘物业服务企业，明确解聘物业服务人应当依照法定程序由业主共同决定。
此外，参考案例对地下车位所有权归属、建筑物区分所有权的构成识别与合理限制等问题也作出了回应。现将参考案例情况梳理如下：
1.中山市某物业管理有限公司诉方某某物业服务合同纠纷案——未签订物业服务合同但构成事实上的物业服务合同关系的，应缴纳物业费
案号：（2022）粤20民终849号
审理法院：广东省中山市中级人民法院
审结日期：2022.3.31
入库编号：2023-16-2-121-006
关键词：物业服务 合同事实 物业服务关系 物业费 附属物业
裁判要点：涉案商业楼虽不在物业服务合同约定的物业服务管理范围内，涉案商业楼所有权人也并非物业服务合同的相对方，但在物业公司已向涉案商业楼履行基本的养护、管理、清洁、安全保障等义务且涉案商业楼所有权人也长期未提出异议的情况下，双方形成事实上的物业服务合同关系，涉案商业楼所有权人应向物业公司缴纳物业费。
相关法条：《中华人民共和国民法典》第944条。
2.陈某某诉珠海某物业公司物业服务合同纠纷案——业主为了自有车辆充电需要在其车位上加装充电桩，物业服务企业应予配合办理相关安装手续
案号：（2022）粤0402民初1029号
审理法院：珠海市香洲区人民法院
审结日期：2022.7.14
入库编号：2023-16-2-121-001
关键词：民事 物业服务合同 充电基础设施 物业服务企业 绿色原则业主专有权
裁判要点：（1）业主为了自有车辆充电需要，在其车位上加装充电桩，是为了更好利用车位，同时符合绿色环保理念，物业公司应予配合办理相关安装手续。
（2）业主基于专有部分享有的权利，难免有利用共有部分的现实需要，这种需求应是业主专有权利行使的合理延伸，是为了更好地利用专有部分。该利用只要不违反法律、法规、管理规约的规定或影响小区其他业主的共同利益，即可认定为合理使用。
相关法条：《中华人民共和国民法典》第6条、第9条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。
3.福建省某物业管理有限公司诉福州市台江区某业主委员会物业服务合同纠纷案——业主委员会的选举结果未经备案不影响其诉讼主体资格
案号：（2022）闽民再304号
审理法院：福建省高级人民法院
审结日期：2022.9.26
入库编号：2023-07-2-121-003
关键词：民事 物业服务合同 业主委员会 备案任期届满诉权
裁判要点：（1）业主委员会成立及成员的选任是业主自治权行使的结果，是对外代表全体业主、维护全体业主整体利益的手段、形式、载体。因所有权核心权能是基于真实意思表示的处分权，除非法律、行政法规有强制性规定，否则应尊重所有权人基于整体利益而为的团体意思表示，即业主委员会不因任期届满而丧失诉讼主体资格。
（2）《物业管理条例》第十六条规定了业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案，该条中的备案为程序性要求，属行政主管部门单纯接受备案的行为，未备案对于业主委员会的诉讼主体资格并不产生影响。
相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第51条（本案适用的是2017年7月1日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第48条）；《中华人民共和国民法典》第278条（本案适用的是2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第76条）；《物业管理条例》第11条、第15条、第16条、第18条。
4.上海某物业管理有限公司诉上海某置业有限公司物业服务合同纠纷案——物业费标准约定不明时，可遵循费用与服务水平相适应的原则确定
案号：（2019）沪0105民初12737号
审理法院：上海市长宁区人民法院
审结日期：2020.7.20
入库编号：2023-07-2-121-007
关键词：民事 物业服务合同 地下停车库 物业费标准认定 约定不明
裁判要点：物业服务合同条款中就物业费标准等事项约定不明的，应适用合同漏洞填补规则，由当事人协商补充，若双方仍无法达成一致意见，则法院应遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，结合行业惯例和交易习惯加以认定。
相关法条：《中华人民共和国民法典》第466条、第509条、510条、511条（本案适用的是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第60条、第61条、第62条、第125条）；《物业管理条例》第21条、第40条、第41条。
5.开平某物业分公司诉陈某权、吴某桃物业服务合同纠纷案——居民委员会依法代行职责签订的物业合同对业主具有约束力
案号：（2022）粤07民终3418号
审理法院：江门市中级人民法院
审结日期：2022.12.26
入库编号：2023-16-2-121-008
关键词：民事 物业服务合同 居民委员会 代行职责 业主
裁判要点：因客观原因未能选举产生业主委员会的,新一届业主委员会产生之前,物业所在地的居民委员会可在政府的指导和监督下,代行业主委员会的职责，签订的物业服务合同对小区全部业主均具有法律约束力。
相关法条：《中华人民共和国民法典》第466条、第509条、510条、511条（本案适用的是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第60条、第61条、第62条、第125条）；《物业管理条例》第21条、第40条、第41条。
6.聂某诉某生活服务集团股份有限公司东莞分公司、某生活服务集团股份有限公司物业服务合同纠纷案——物业服务企业应为业主安装电动汽车充电设施提供便利
案号：（2021）粤19民终12866号
审理法院：广东省东莞市中级人民法院
审结日期：2021.12.28
入库编号：2024-10-2-121-001
关键词：民事 物业服务合同纠纷 绿色原则 合理使用
裁判要点：业主在车位上加装充电设施系对车位的合理使用。业主为自有车辆充电需要，在其车位上加装充电设施，并不一定会对用电安全、消防安全、道路交通、人防效能等产生影响，物业服务企业不得直接以出具安装证明涉及业主公共利益或公共安全为由，消极对待业主的安装申请。业主安装充电桩后，物业服务企业发现充电设施存在安全隐患时，可以及时行使物业管理权力予以纠正、制止，相关权益人也应配合物业服务企业的监管。
相关法条：《中华人民共和国民法典》第9条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。
7.某物业公司诉某银行青岛分行、某商业公司物业服务合同纠纷案——建设单位订立前期物业合同后，物业费的计算应根据实际情况综合认定
案号：（2022）最高法民再223号
审理法院：最高人民法院
审结日期：2023.6.28
入库编号：2023-07-2-121-001
关键词：民事 物业服务合同 前期物业服务合同 物业费计算
裁判要点：个别业主与建设单位在商品房买卖合同中约定排除前期物业服务合同，对物业服务企业不发生效力，业主依然应受到前期物业服务合同的约束。
在承认前期物业服务合同对业主具有约束力的基础上，考虑到前期物业服务合同系建设单位与物业服务企业签订，与业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同相比，在合同签订主体、价格协商的竞争性、公开性、社会公众认知、业主接受度、合同终止等方面仍有不同，在单个业主和业主团体均没有机会参与前期物业服务合同的磋商谈判的情况下，绝对以合同单价为准可能导致利益失衡，物业费计算应以前期物业合同物业费标准计算的数额为基数，根据实际情况综合认定。
相关法条：《中华人民共和国民法典》第585条；《中华人民共和国民法典》第273条（本案适用的是2007年《中华人民共和国物权法》第72条）；《中华人民共和国民法典》第284条（本案适用的是2007年《中华人民共和国物权法》第81条）；《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条（本案适用的是2009年《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条）；《物业管理条例》第24条。
8.珲春市某业主委员会诉珲春市某物业管理有限公司物业服务合同纠纷案——解聘物业服务人应当依照法定程序由业主共同决定
案号：（2021）吉2404民初1036号
审理法院：吉林省珲春市人民法院
审结日期：2021.5.11
入库编号：2023-07-2-121-006
关键词：民事 物业服务合同 解聘物业服务企业 法定程序
裁判要点：业主委员会根据授权监督物业服务企业履行物业服务合同，依据合同的履行情况向业主大会提出续聘或解聘物业服务企业的议案，当议案经过业主大会议事规则的程序形成决议后，由业主委员会执行决议，当物业公司对解聘决议有异议，业主委员会可依据业主大会授予的诉权以司法途径解决。选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
相关法条：《中华人民共和国民法典》第278条（本案适用的是2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第76条）。
9.某实业公司诉某物业管理公司物业服务合同纠纷案——地下车位未计入购房款的，不属业主共有
案号：（2018）最高法民再263号
审理法院：最高人民法院
审结日期：2019.9.18
入库编号：2023-07-2-121-002
关键词：民事 物业服务合同 地下车位 产权登记 使用收益
裁判要点：开发商投资建设地下车库，但是相应的车位并未办理产权登记，开发商在房屋销售初始并未与业主约定地下车库的归属或者使用，而是通过签订物业服务合同委托交付给物业公司进行管理和收取相关的费用。在开发商与小区业主并未约定地下车库的归属或者使用，亦无法证明地下停车场的建设款项列入由业主分摊的涉案小区的建设成本时，地下车位由开发商建设、投资的，仍归开发商使用收益。因地下车位在没有计入容积率即并未占用涉案小区土地的使用权，不宜认定地下车库已随案涉小区项目土地使用权的转让，一并转移给全体业主所有。物业服务合同到期后，开发商有权依据合同约定收回地下车位及相应的收益。
相关法条：《中华人民共和国人民防空法》第5条第2款。
10.赖某标诉厦门某物业管理有限公司三明某服务部物业服务合同纠纷案——业主依法享有对其建筑物共有部分合理使用的权利
案号：闽0403民初134号
审理法院：福建省三明市三元区人民法院
审结日期：2022.2.25
入库编号：2024-11-2-121-001
关键词：民事 物业服务合同纠纷 建筑物区分所有权人 新能源汽车 充电桩 绿色原则
裁判要点：业主依法对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主要求安装新能源汽车充电桩，在不违反法律规定的前提下，属于业主的正当权利，业主基于对专有部分特定使用功能的合理需要，可以对共有部分进行合理利用。而在安装充电桩时因布电线等需要使用共有部分，即属于建筑物区分所有权人为提升专有部分使用价值，对共有部分的合理使用。
相关法条：《中华人民共和国民法典》第7条、第9条、第272条、第509条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条；《中华人民共和国民事诉讼法》第67条。
11.陆某某诉某物业公司物业服务合同纠纷案——建筑物区分所有权的构成识别与合理限制
案号：（2014）沪高民一（民）再提字第14号
审理法院：上海市高级人民法院
审结日期：2015.4.30
入库编号：2023-16-2-121-009
关键词：民事 物业服务合同 建筑物区分所有权 专有部分专有权 共有部分共有权 合理限制 业主成员权 特定业主专有权
裁判要点：（1）人民法院在区分认定建筑物区分所有权中的“专有部分专有权”与“共有部分共有权”时，应当明确如下的识别规则：第一，在物权归属上，两者存在非此即彼的逻辑关系；第二，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款所规定的三项“专有部分(专有权)”的识别要素中，“构造上的独立性”和“使用上的独立性”应当进一步明确为“专有部分”的实质要件，而“能够登记”则是形式要件；第三，能够全部满足上述实质要件和形式要件的某项建筑物区分所有权的物权客体，当属专有部分；若仅因未获明确登记但却已符合实质要件的某项建筑物区分所有权的物权客体，亦可基于不动产附合等其他物权规则而构成《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款中所规定的“专有部分的组成部分”。
（2）建筑物区分所有权中“人法”属性的业主成员权可得通过集中行使而依法合理限制其“物法”层面的特定业主专有权的部分权能或内容。人民法院在依法审查上述对业主专有权限制的合理性时，应当明确如下的裁判规则：第一，限制的有限性。业主成员权对特定业主专有权的限制应当是有限度的，我国并不存在所谓的“建筑物区分所有权的剥夺制度”。第二，限制的合理幅度。业主成员权对特定业主专有权的限制幅度一般可得略高于传统民法上不动产相邻关系或者物权共有规则之于所有权上的制约力度。第三，司法审查的具体法律适用。我国物权法对于专有权受成员权不当限制的特定业主提供的救济途径明确区分了内部关系和外部关系：对于前者，人民法院应当以决议行为的撤销权规则作为适法根据；对于后者，则应当以物业服务合同等相应约款的效力审查规则作为裁判规范。
相关法条：《中华人民共和国民法典》第285条（本案适用的是2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第82条）；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。
12.广东某物业服务有限公司诉郭某物业服务合同纠纷案——给付物业服务费请求权的诉讼时效期间起算点认定
案号：（2023）粤52民再3号
审理法院：广东省揭阳市中级人民法院
审结日期：2023.7.31
入库编号：2023-16-2-121-007
关键词：民事 物业服务合同 继续性合同 定期给付 诉讼时效
裁判要点：（1）关于定期给付的物业服务费诉讼时效起算点认定的问题。物业公司与业主之间成立物业服务法律关系，作为提供物业服务主体，物业公司享有请求业主给付物业费的债权。按照物业服务合同约定定期给付物业服务费，属典型的继续性合同，但有别于约定分期付款的借款合同，物业服务合同一直在产生新的债，而借款合同的借款本金在合同订立时已是明确的，是同一个债务分期履行。物业服务合同中的每一期债务在合同履行过程中相继发生，各期债务之间虽互有关联性，但更具有可分性，独立性大于关联性，应认定为独立债务，故诉讼时效应自每一期债务履行期限届满之日分别计算更为合理。关于物业公司的权益，民法典第一百九十五条中规定了诉讼时效中断的情形，物业公司也可据此及时向业主提出履行请求，保障自身权益。
（2）关于其他公共区域物业服务管理费用的分担。少数业主在与物业公司产生矛盾纠纷后，如何保障自身权益依然是当下司法实践中较为常见的问题。本案中，物业公司主动发出《告知函》不再对×幢×梯的所有业主提供相关物业服务，实际上给该梯业主的日常生活造成了较大的影响。根据《民法典》第二百七十八条的规定，解聘物业公司应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占三分之二以上的业主参与表决，并应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。该梯业主作为该小区的少数业主，明显无法自行解聘并重新选聘物业公司。该梯业主通过自筹资金、评选业主代表等进行日常自治管理，解决该梯公共区域共用设施设备维护、清洁等问题，但仍存在除了该梯以外其他公共区域服务管理的问题。少数业主在无法更换物业公司的情况下，确实处于较为弱势的地位，但也确实享受了该物业公司对于除该梯以外其他公共区域的服务，为兼顾公平，故按照物业公司与多数业主约定的收费标准酌情判决该梯业主支付一定比例的物业服务费。少数业主在解除物业服务合同后，应以何种方式获得新的物业服务管理是司法实践所需考量的问题，如何平衡多数人与少数人的利益，在未有新的相关规定出台前，采取本案中×幢×梯业主的自治方式，并根据实际情况支付一定比例的物业服务费不失为一种折中的处理方式。
相关法条：《中华人民共和国民法典》第188条（本案适用的是2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第188条）。
作者：郭津鸽 实习律师
房地产与基础设施法律事务团队 北京
guojinge@lantai.cn
毕业院校：中国政法大学
业务领域：房地产开发与建设工程、民商事诉讼仲裁、公司法律事务
媒体合作/咨询：宋女士
songhaijiao@lantai.cn |
4 | 获奖优秀论文民法典合同编绿色履行条款的定位与运用 | 《民法典》合同编绿色履行条款的定位与运用
作者：王亓艳、刘闺臣
荣获德和衡第五届律师实务学术年会二等奖
内容摘要：《民法典》第509条第3款规定当事人在履行合同的过程中应当遵循绿色原则，系合同编对总则编绿色原则的回应之一。该条款隐含了社会公共利益与私人利益的冲突问题，亦隐含了合同意思自治与法律限制性规定的冲突问题。对该条款的理解与运用是解决上述冲突，以期实现该条款之过程。关于该条款的定位，应当与具有相对性的具体化的附随义务相区别，该条款在行为模式、法律后果等方面具有明显的抽象性，将其定性为合同绿色履行原则更为合适；关于该条款在实务中的运用，首先以合同当事人自主约定、行政机关载入示范文本两个路径实现合同内容对绿色履行原则的具体体现；再以填补合同漏洞、对合同条款作出解释并对合同条款和当事人的履行行为进行评价两方面体现审判机关运用绿色履行原则的可能方式，以期通过上述运用途径，实现该条款法律效果与社会效果的统一。
关键词：绿色原则;合同编;履行
一、引言
《民法典》第509条第3款规定：“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”该款规定是《民法典》在《合同法》第60条[1]规定的全面履行原则和诚信履行原则的基础上新增的一款，这既是对《民法典》第9条所规定的绿色原则在合同编中的回应之一，“也符合我国市场经济进行高质量和可持续发展的转型需求，是进一步落实党中央提出的完善绿色生产和消费的法律制度和政策导向的要求。”[2]该条款的规范属性和实现路径一直是学术界关注的焦点问题。《民法典》颁行后，法学人和法律人的研究重心应当从“应然”层面转向“实然”层面，[3]并注重对实务运用的研究。本文以实现该条款的法律效果和社会效果为最终归宿，集中阐述对该条款的定位与运用问题。
二、绿色履行条款的定位
//（一）附随义务与否的争论
《民法总则》公布后,《民法典》审议通过前，学者们对于绿色原则如何在《民法典》各分编中得以具体体现献计献策，关于如何在合同编中体现绿色原则，很多学者主张将环境保护义务纳入附随义务体系，认为“在绿色原则已经成为我国民法基本原则的背景下，应将附随义务的法理基础从单纯的诚实信用原则推演至诚实信用原则与绿色原则，合同当事人不仅应保护当事人的固有利益，还应当对生态环境予以附随保护。”[4]建议“明确节约资源、减少污染为附随义务。将《合同法》第60条修改为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密、节约资源、减少污染等义务。”[5]亦有学者提出异议，认为基于绿色原则的公益性特点，合同当事人负有保护环境的附随义务，难以成立。理由为：如果此类附随义务仅与环境保护有关，而与主给付以及债权人的人身、财产权益保护无关，即使被违反，债权人也未遭受损害，自无法向债务人主张救济。[6]《民法典》审议通过后，有学者认为应当将《民法典》第509条第3款定性为附随义务，认为该款“明确了合同履行的绿色约束，丰富了合同附随义务的内容”。[7]
//（二）合同履行的具体原则
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》对《民法典》第509条做出明确定位，认为本条是关于合同履行的基本原则，即全面履行原则、诚信原则、绿色原则。[8]并对如何理解第1款全面履行原则、第2款基于诚实信用原则的附随义务、第3款绿色原则做出解释。可见，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组并没有将第3款定性为附随义务，而是将第3款绿色原则与第2款附随义务分别加以解释，认为“合同法作为市场经济的核心交易规则，同样要遵循绿色原则，在履行合同的整个过程中，当事人都应当考量自己的行为，避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”[9]本文赞同上述观点，认为绿色履行条款所规定的绿色履行义务不能被定性为附随义务，该条款是绿色原则在合同编中的具体规定，为具体原则，理由如下：
1、绿色履行条款为具体原则，而附随义务条款应为具体规则
原则与规则属于不同的法律要素，其区别也是非常明显的，原则较为抽象，而规则相对具体。《民法典》第509条第3款之绿色履行条款构成要件模糊，其中“资源”是否仅限于自然资源，“生态环境”是否包括生活环境[10]等都是学界争论的问题，缺乏可操作性；另外，该条款法律后果缺失，不涉及合同效力等核心制度，需要经过解释方可适用，给予裁判者更大的自主权，显然属于原则范畴；而附随义务是规定在具体规则当中的，对当事人来讲应当是具体明确的，对裁判者来讲应当是直接适用的，自由裁量空间是极小的。
与总则编绿色原则相比，绿色履行条款在表述上并无实质变化。总则编第9条的规范属性为民法基本原则，这是毋庸置疑的。而第509条第3款除适用范围外在表述上与第9条并无实质区别，同样的内容，只因肯定句和双重否定句的区别以及法条位置的不同而改变法条的规范属性，着实不妥，所以509条第3款只是绿色原则在合同领域中具体规定，其作为合同编的具体原则更为合适。
2、绿色履行义务是对世的，而附随义务是相对的
附随义务是指债务人除给付义务之外，还应当依债之本旨履行基于诚实信用原则或契约补充解释而发生的其他行为义务，希望能满足给付利益，以实现契约目的，或维护债权人人身权、物权或财产上不受侵害的完整利益。[11]根据上述概念可知：附随义务来源于诚实信用原则，基于契约当事人之信赖关系而产生，绿色原则成为附随义务的基础缺乏法理支撑；另外，附随义务附随于契约发展过程而发生，可分为两类，一是与给付具有关联，二是与给付并无关联。其与给付有关的附随义务，包括说明、通知、协助等辅助义务，辅助主给付义务的履行，实现履行利益最大化；其与给付无关联的义务系在保护对方当事人的人身或财产不因债务履行而受侵害，[12]以保护当事人人身、财产等合法权益。无论是与给付有关的附随义务还是与给付无关的附随义务，均属于契约义务，而契约是特定人之间，基于信赖关系而成立的特别结合关系。[13]附随义务无论作为辅助义务还是保护义务均是对合同当事人的约束或保护，根据合同相对性原则，其效力范围不会特别及于对公共利益的保护。也就是说附随义务是合同债务人应当向本合同债权人履行的义务，是对债权人私益的保护，而《民法典》第509条第3款规定的绿色原则的立法目的主要是为了维护公众利益，践行“绿水青山就是金山银山”的重要思想，实现可持续发展。所以不宜将该第3款视为合同当事人的附随义务。另外，传统民法理论认为当事人一方不履行附随义务，另一方不能诉请继续履行，只能诉请损害赔偿。首先，若不能诉请继续履行，在履行方能实现保护环境的情形下，不继续履行将难以实现保护环境、节约资源的立法目的；其次，一方当事人“污染环境、破坏生态”的行为一般是对公众利益造成损失，若诉请损害赔偿，该诉应为公益诉讼，从法律关系来讲，应为侵权关系之诉，依据相关法律规定，起诉主体应为非政府组织、检察机关等，对方当事人并非适格诉讼主体，这与强调合同相对性的附随义务相悖。
综上，如果将该第3款定性为附随义务既与合同法意义上的附随义务产生冲突，又不能满足将绿色原则贯彻到合同编中的立法目的。该款规定是在合同全面履行原则、协作履行原则、经济合理原则、情势变更原则等基础上新增加的绿色履行原则，系民法基本原则-绿色原则在合同编中的直接体现，[14]即民法基本原则体现在合同编中的具体原则。由北京市高级人民法院审理的孙云斌与张洪侠、曹亚雄、刘学伶等土地承包经营权合同纠纷系列再审案件[15]中，法院将《民法典》第9条与第509条第3款先后合并用于说理裁判，可见法院是将绿色履行原则作为具体原则与民法基本原则-绿色原则同时适用，而非将绿色履行作为法律规则依据“法律规则优先”的原则进行适用。
三、绿色履行原则的运用
与《民法典》总则编第9条绿色原则的表达相比，“绿色履行原则将“有利于节约资源、保护生态环境”的正面指引性规定变更为“避免浪费资源、污染环境和破坏生态”的反向限制性规定，但并未改变总则编绿色原则的基本价值导向，体现绿色原则对合同履行活动的约束。”[16]基于生态文明建设的时代需求，“法律作为调整社会关系的工具之一”，[17] 应当合法合理地运用[18]该绿色履行原则，以实现法律效果与社会效果的统一。
//（一）绿色履行原则载入合同
1、当事人将绿色履行原则写入合同
首先，对于合同当事人能否将绿色履行原则约定为具体合同义务，自不待言，这是由契约自由原则决定的。那么合同当事人会否将该原则自愿主动约定为具体合同义务呢？可能很多观点认为该原则主要体现为对公共利益的保护，是对私权的限制，没有合同当事人会自愿接受此种约束而主动将具体绿色义务载入合同以体现绿色履行原则。但是，上述观点忽略了经济学家提出的“经济人”概念。经济学家通过对人的行为的分析归纳出人的两点特质：理性和自利，人的理性是指人能思索而且会思索；关于“人是自利的”，是指人会设法追求自己的福祉，而且福祉包括物质、心理、精神上的福祉。[19]理性和自利两点特质是互相成就的，因为人的理性特质，使得人可以对各种事物和关系进行分析比较，并了解自己的选择与可能结果的因果关系，从而实现效用最大化（此处指“人的满意”）；也是因为人是自利的，所以为达到自我满足，人必须要求自己思索、分析、比较，并且运用这种能力，以期实现对福祉的追求。生产可带来效益，自不必多言，但是经济人的理性也同时意识到不顾生态环境一味追求经济效益并不利于长期可持续的发展，最终损害的将是自己和后代的福祉。更重要的是我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间的矛盾，随着经济的发展，物质财富的增加，相当一部分合同当事人并不满足于追逐物质利益，而具有较强的社会责任感，将有助于节约资源、维护生态环境作为自身社会价值的体现，如上文所讲，经济人所追求的“福祉”不仅包括物质利益，也包括心理和精神上的满足，对绿色履行原则这一法律规定的遵守，对生态环境的主动保护都会给当事人带来强大的成就感和自我满足，其社会效果、经济效果（主要指品牌价值）类同于某些企业投资制作公益广告，企业为公共利益投入的同时也获得了社会的广泛认可，其品牌价值也得到了较大提升。从消费者的角度来讲，消费者购买产品除了满足物质上的需要外，购买这一行为的意义以及除使用之外的产品附加值更能满足消费者对美好生活的需要，相比较来说，消费者更愿意购买有社会责任感的企业的商品和服务，因为这一购买行为可以体现消费者的社会价值和自我价值。同样的，其他交易相对方或合作方也更倾向于与这类企业合作。所以随着《民法典》绿色原则在社会中的宣贯，相信将有更多的合同当事人会自愿主动地将绿色义务载入合同。
另外，在遵守契约自由原则的基础上，合同内容主要是合同当事人之间博弈的结果，而一般认为该结果主要取决于合同当事人的谈判地位，处于优势地位的合同当事人一方对合同内容具有较强的决定权。事实上，法律规定尤其是强制性规定将在一定程度上弥补或提升合同当事人的谈判地位，也就是说如果合同一方处于弱势地位，在谈判过程中完全可以依据法律规定掌握主动权，而使处于优势地位的一方做出合理让步。比如，就办公场所租赁合同内容的谈判，如果出租方处于优势地位，要求租赁合同期满，经其同意的装修装饰必须由承租方全部拆除。此时，承租人可依据绿色履行原则掌握谈判主动，主张全部拆除将造成资源浪费，产生粉尘、噪音等环境污染，而且既然是办公场所的装修，地毯、墙面等装修基本符合下家承租方的要求，可建议出租方依据绿色履行原则合理约定拆除范围。商务谈判过程中，依法经营、互利共赢是合同当事人所共同追求的，所以持有法律依据的一方往往会掌握谈判主动权，从这个层面上讲，绿色履行原则即是法律依据，也是谈判武器，当绿色履行原则对某方有利或者不损害该方利益时，该方可能会基于自身利益，也可能会基于生态理性将极力主张将该原则约定为具体合同义务。
最后，绿色履行原则规制浪费资源和污染环境、破坏生态两个方面，一方面的规制目的是节约资源，另一方面的规制目的是保护生态环境。如果说保护生态环境主要涉及公共利益，对合同当事人主动遵守绿色履行原则少有积极推动作用，那么，相比较而言，节约资源更具有私法上的意义，从文义、历史和体系解释来看，所谓“资源”，也未必限于环境法上的自然资源，而可能指各类财产或资源。[20]订立合同为负担行为，但是合同的履行多为处分行为，比如买卖合同，买方支付价款、卖方交付货物，这是对其所有权的一种处分。不考虑无权处分这一特殊情况，合同当事人履行合同多是对自己拥有的资源的一种处分，经济合理原则要求履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的利益。比如当事人会选择最经济合理的运输方式；选用设备体现经济合理原则；履行方式遵循经济合理原则等。[21]所以绿色履行原则在节约资源这一层面上的作用将更有利于激发合同当事人主动遵循绿色履行原则，将该原则具体体现在合同中的意愿。
综上，绿色履行原则虽属法定，但不排除通过合同约定予以实现的可能，即将节约资源、保护生态环境明确约定为合同条款，以期实现保护环境的目的。基于合同意思自治原则，对绿色履行原则的约定系具体约定还是原则性约定由当事人自主决定。虽然具体约定将使得履行标准更加明确，更有利于该原则法律效果的实现，但是原则性约定并没有消减其法律效果，相关争议进入司法程序后，审判机关对该约定的认定将有利于交易习惯的确认。
2、行政机关将绿色履行原则载入示范文本
行业主管部门可以在《建设工程施工合同》、《房屋租赁合同》、《商品房买卖合同》等可能涉及环境污染、资源利用的相关示范合同文本中体现绿色履行原则。可以本着客观中立的立场选择采用以下方式予以体现，一是体现绿色履行原则，条款内容留白，由合同当事人自主协商予以确定；二是将绿色履行原则具体化，并予以特别提示，以便合同当事人自主协商、自由选择是否保留或者保持该条款，以免破坏契约自由、意思自治原则。需要注意的是，采用该种方式应当本着公平公正的原则，不偏不倚。行政机关制定示范文本系属行政指导行为，虽不具有强制力，但是将绿色履行原则具体化必须依法进行，不能将理论界或实务界有争议的内容直接载入合同，误导相关公众。
需要强调的是，示范文本仅具有指导性，并不具有强制性，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。[22]相关合同当事人可对示范文本进行自由调整、删除或补充。示范文本中体现合同绿色履行原则，有利于加强《民法典》绿色原则的宣贯，有利于增强相关合同当事人的生态环境保护意识，也有助于交易习惯的养成。
//（二）审判机关对绿色履行原则的运用
1、依据绿色履行原则对合同漏洞做出补充，对合同条款作出解释
《民法典》第510条规定了合同内容补充的规则[23]，第511条就有关合同内容约定不明确，依据第510条仍不能确定的，做出更加具体的规定，“进一步明确合同当事人权利义务内容的细节，使合同得以顺利履行，实现当事人的合同目的”。[24]《民法典》第142条[25]规定了关于意思表示解释的规则，该规则包含了对无相对人的意思表示的解释规则，也包括合同这种有相对人的意思表示的解释规则。虽然上述条款并没有明确规定将绿色履行原则作为弥补合同漏洞和解释合同相关条款的依据，但是绿色履行原则作为合同履行过程中的基本原则应当贯穿于合同履行的始终，并对合同条款的确定起到指导和规范作用，否则将成为一纸空文，所以，在依据上述条款仍不能对合同履行相关条款做出补充或解释的情况下，应当依据绿色履行原则做出合理补充或解释。
另外，《民法典》第510条和第142条均规定了可依据习惯补充合同漏洞、解释意思表示的情形。实务中，一般由当事人举证证明习惯的存在及内容，在当事人未举证证明的情况下，法官或仲裁员也可以根据自己对相关习惯的理解选择某种习惯来填补意思表示漏洞或对合同条款进行解释。[26]随着环保理念的大力宣贯，社会主体环保意识普遍增强，对已经形成的绿色习惯应当及时在司法案例中加以确认，以期实现绿色交易习惯对合同漏洞以及当事人意思表示的补充或解释。
2、依据绿色履行原则对合同条款以及当事人的履行行为进行评价
合同条款由当事人自主决定，这是契约自由的体现。契约自由原则肯定合同当事人自由选择合同相对方、标的、履行方式、具体违约责任等合同内容的权利。但自由从来不是绝对的。契约的基本原则除契约自由外，还包括契约正义。契约正义不只体现在合同当事人之间的对待给付以及对合同当事人合法权益的保护，还涉及到对公共利益的维护。美国学者麦克尼尔提出“关系契约理论”，认为契约是规范民事主体在财产交换过程的各种关系，不能囿于孤立、个别的意思表示，应联系特定的社会。[27]在国家步入生态文明建设的新时代，将绿色履行原则注入合同编，是对时代需求的回应，合理限制合同当事人的意思自治，保护生态环境，节约资源，防止自由权利的滥用。但是，从体系解释的角度来讲，绿色履行原则位于合同编第四章-合同的履行，不处于第三章-合同效力，更不属于总则编第六章第三节-民事法律行为的效力的内容，所以绿色履行原则不直接涉及合同效力或者合同条款的效力问题。在高度重视意思自治的合同领域植入具有公法意义的环保义务，必然需要衡量公共利益与私人利益之间的关系，所以绿色履行原则载入合同编但不直接涉及合同效力系出于对契约正义和契约自由的平衡考虑。
绿色履行原则虽不直接涉及合同效力问题，但作为总则编绿色原则在合同履行领域的回应，在司法审判过程中，可结合具体案情、依据相关法律规定，对合同条款以及合同当事人的履行行为做出评价，并对当事人的诉求支持与否进行说理。具体可参考实务中人民法院对于《民法总则》第9条绿色原则的适用。有学者认为人民法院对于绿色原则的适用或为无关宏旨的引用，或为不必要的引用，或为不当重复。[28]但是，《民法典》总则编的绿色原则与合同编的绿色履行原则以及其他绿色条款反映了中国特色新时代的生态文明建设需求，节能减排、保护环境已经深入到国家和社会生活方方面面，对很多民事行为的评判都直接或间接地涉及经济发展和环境保护平衡问题。[29]人民法院也在不断探索环境保护相关制度，因此应当尊重人民法院将概括条款（比如：公序良俗）[30]或强制性规定（比如：《建设项目环境保护管理条例》第16条[31]）等与绿色原则相结合用以评价民事法律事实的努力。对于绿色履行原则的适用与《民法总则》绿色原则一样，是在不断探索的过程中进行的，最终目的是实现效率、正义、秩序等法的基本价值。由于裁判文书的公开性，人民法院的裁判文书除有定分止争之效果外，对于绿色原则和绿色履行原则等绿色条款的引用将有利于提升社会大众的环保意识，有利于使绿色原则和绿色履行原则像社会主义核心价值观一样融入社会生产生活的各个方面，转化为人们的情感认同和行业习惯，为民事主体从事民事活动确立价值导向。
另外，从上文提到的“关系契约理论”的角度分析，契约条款以及当事人的履行行为不仅涉及契约内部的权利义务关系，而且还关系到相关公众的利益，人民法院有必要运用绿色履行原则对契约内容进行评价，对当事人的履行行为进行规制。例如：上海某房地产发展有限公司作为上海市浦东新区某大厦办公用房的所有人，由其提供格式合同文本与各承租方之间签订《租赁合同》，约定双方的权利义务。其中“恢复原状条款”规定，“乙方租赁期满或中途退租时，应将所租赁之房屋恢复原状，”并规定了恢复原状的标准为“房屋恢复成一次装修毛坯状态”。这一退租时要求承租人将房屋恢复至毛坯状态的格式条款，不仅违背《民法总则》第九条的“绿色原则”，也违反合同绿色履行原则，同时违反《清洁生产促进法》关于从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免服务过程中污染物的产生和排放的规定，[32]亦违反《循环经济促进法》中关于生产、流通和消费等过程中资源消耗和废物产生减量化的要求。[33]还违反《固体废物污染环境防治法》第4条关于“减少固体废物产生量，促进固体废物综合利用，降低固体废物危害性”的规定。[34]对于办公装修而言，日常使用过程中的自然损耗较轻，并且承租方的租赁期限长短不一，有的租期很短，许多基础的办公装修可以长时间重复利用。自该大厦启用以来，退租和新承租的租户不计其数，原承租人按合同要求拆除装修和新承租人在毛坯状态下“不得不”进行重新装修，“一反一正”的两次施工过程，不但造成了资源的大量浪费，而且人为地“制造了”大量待处置的建筑垃圾，拆除和重装过程中又同时伴有粉尘、噪声污染。承租人越多，租期越短，对资源和环境造成的负面影响越大。可见，该租赁合同不仅涉及出租方和承租方的权利义务关系，而且涉及资源浪费和环境污染等公共利益，再加上格式合同的普遍适用性，其影响已经远远超出了出租人与特定承租人之间的权利义务关系。鉴于合同当事人意思自治和诚实信用原则，即使该约定对承租方不利，但是如果该格式合同不违反《民法典》第496条第2款[35]的规定，也不属于第497条[36]规定的条款无效的情形，而且合同绿色履行原则又不能直接否定合同及合同条款的效力，如果承租方要求变更条款、不适用该条款或者主张条款无效等均不能得到法院的支持。但是根据《清洁生产促进法》的规定[37]，国家鼓励社会团体和公众参与清洁生产的推广、实施及监督，再结合环境公益诉讼相关法律规定，符合条件的非政府组织可以向人民法院提起环境公益诉讼，毕竟此种污染环境的行为着实侵害了社会其他相关公众的环境利益，而且个体资源的浪费将造成社会资源的浪费，基于环境公共利益和企业社会责任的考虑，当非政府组织提起环境民事公益诉讼之时，环境资源审判作为国家环境治理体系的重要环节，应当依据绿色原则、绿色履行原则以及公序良俗、权利不得滥用等概括性条款以及特别法之具体规定，结合效率、正义等法的基本价值，回应生态文明建设的现实需要，对租赁合同的相关条款或合同当事人的履行行为做出评价，为生态文明建设保驾护航。出租方应当改善管理，对租赁合同中的相关条款内容予以变更，以践行绿色服务方式，从源头促进减少污染物排放和节约资源，同时对承租人起到正确引导作用。而且该类公益案件裁判的参考价值可带动整个办公租赁行业积极贯彻现代环境治理要求，推进生产服务绿色化。从这个角度来讲，绿色履行原则在环境公益诉讼当中更具有依据价值。
四、结语
绿色履行原则以双重否定句式对以肯定句式表述的民法基本原则-绿色原则做出回应，相较之下，并未改变《民法典》第9条绿色原则的抽象性特点。绿色履行原则不涉及合同效力问题，亦未规定违反该原则应当承担的法律责任问题，实务中需经解释方可具体情况具体适用。该原则体现国家推动生态文明建设，坚持可持续发展、人类与自然和谐相处的发展理念，不能也不该成为纸上的法律。无论是由当事人或行政机关将该原则具体化或原则性载入合同或行业示范文本，还是作为依据由审判机关对合同漏洞做出补充，对合同条款做出解释，或者对合同条款以及当事人的履行行为进行评价，均有利于实现法律效果与社会效果的统一。
注释及参考文献（向上滑动阅览）
注释：
[1]《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
[2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年版，第340页。
[3] 参见吕忠梅：《<民法典>“绿色规则”的环境法透视》，载《法学杂志》2020年第10期。
[4] 侯国跃,刘玖林：《民法典绿色原则:何以可能以及如何展开》，载《求是学刊》2019年第1期。
[5] 吕忠梅,竺效,巩固,刘长兴,刘超：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，载《中国法学》2018年第1期。
[6] 参见贺剑：《绿色原则与法经济学》，载《中国法学》2019年第2期。
[7] 刘长兴：《<民法典>合同编绿色条款解析》，载《法学杂志》2020年第10期。
[8] 同前注2，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第388页。
[9] 同前注2，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第344页。
[10] 冯汝：《<民法典>绿色条款的体系化解读——以公民环境义务为分析视角》，载《华中科技大学学报》(社会科学版),2021年第4期。
[11] 参见王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第223页。
[12] 参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第26-27页。
[13] 同前注11，王泽鉴书，第223页。
[14] 参见温世扬：《民法典》合同履行规则检视，载《浙江工商大学学报》2020年第6期。
[15] 参见北京市高级人民法院（2021）京民申5246号；（2021）京民申5201号；（2021）京民申5237号等民事裁定书。
[16] 同前注7，刘长兴文。
[17] 熊秉元：《正义的成本：当法律遇上经济学》，东方出版社2014年版，第35页。
[18] 此处的“运用”主要是指在合同签订、履行、违约救济等阶段，合同当事人、相关行政机关、审判机关如何运用该绿色履行原则，以期实现立法目的的过程。
[19] 同前注17，熊秉元书，第48-51页。
[20] 同前注6，贺剑文。
[21] 参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2017年版，第375页。
[22]《民法典》第470条第2款规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”
[23] 第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或交易习惯确定。”
[24] 同前注2，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第351-352页。
[25] 《民法典》第142条规定：有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。
[26] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年版，第716页。
[27] 参见钟瑞栋,杨静:《民法典合同编的绿色化》，载《河北工程大学学报》(社会科学版)2019年第4期。
[28] 同前注6，贺剑文。
[29] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（上），人民法院出版社2020年版，第80页。
[30] 参见刘亚东：《<民法典>法源类型的二元化思考——以“规则——原则”的区分为中心》，载《北方法学》2020年第6期。
[31] 《建设项目环境保护管理条例》第16条规定：建设项目的初步设计，应当按照环境保护设计规范的要求，编制环境保护篇章，落实防治环境污染和生态破坏的措施以及环境保护设施投资概算。建设单位应当将环境保护设施建设纳入施工合同，保证环境保护设施建设进度和资金，并在项目建设过程中同时组织实施环境影响报告书、环境影响报告表及其审批部门审批决定中提出的环境保护对策措施。
[32] 《清洁生产促进法》第2条规定：本法所称清洁生产，是指不断采取改进设计、使用清洁的能源和原料、采用先进的工艺技术与设备、改善管理、综合利用等措施，从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放，以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。
[33] 《循环经济促进法》第2条规定：本法所称循环经济，是指在生产、流通和消费等过程中进行的减量化、再利用、资源化活动的总称。本法所称减量化，是指在生产、流通和消费等过程中减少资源消耗和废物产生。本法所称再利用，是指将废物直接作为产品或者经修复、翻新、再制造后继续作为产品使用，或者将废物的全部或者部分作为其他产品的部件予以使用。本法所称资源化，是指将废物直接作为原料进行利用或者对废物进行再生利用。
[34] 《固体废物污染环境防治法》第4条规定：固体废物污染环境防治坚持减量化、资源化和无害化的原则。任何单位和个人都应当采取措施，减少固体废物的产生量，促进固体废物的综合利用，降低固体废物的危害性。
[35] 《民法典》第496条第2款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
[36] 《民法典》第497条规定：有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
[37] 《清洁生产促进法》第6条规定：国家鼓励开展有关清洁生产的科学研究、技术开发和国际合作，组织宣传、普及清洁生产知识，推广清洁生产技术。国家鼓励社会团体和公众参与清洁生产的宣传、教育、推广、实施及监督。
参考文献：
[1] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年版，第340页。
[2]吕忠梅：《<民法典>“绿色规则”的环境法透视》，载《法学杂志》2020年第10期。
[3]侯国跃,刘玖林：《民法典绿色原则:何以可能以及如何展开》，载《求是学刊》2019年第1期。
[4]吕忠梅,竺效,巩固,刘长兴,刘超：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，载《中国法学》2018年第1期。
[5]贺剑：《绿色原则与法经济学》，载《中国法学》2019年第2期。
[6]刘长兴：《<民法典>合同编绿色条款解析》，载《法学杂志》2020年第10期。
[7] 冯汝：《<民法典>绿色条款的体系化解读——以公民环境义务为分析视角》，载《华中科技大学学报》(社会科学版),2021年第4期。
[8]王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第223页。
[9]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第26-27页。
[10]温世扬：《民法典》合同履行规则检视，载《浙江工商大学学报》2020年第6期。
[11]熊秉元：《正义的成本：当法律遇上经济学》，东方出版社2014年版，第35页。
[12]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2017年版，第375页。
[13]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年版，第716页。
[14]钟瑞栋,杨静:《民法典合同编的绿色化》，载《河北工程大学学报》(社会科学版)2019年第4期。
[15]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（上），人民法院出版社2020年版，第80页。
[16]刘亚东：《<民法典>法源类型的二元化思考——以“规则——原则”的区分为中心》，载《北方法学》2020年第6期。
作者简介
王亓艳
执业律师
山东德衡（西海岸）律师事务所执业律师，拥有扎实的法学理论功底，具有丰富的诉讼实践经验，擅长公司法律风险防控、商事争议解决、知识产权诉讼与非诉等业务领域。执业以来，王亓艳律师为多家大中型国有企业、外资企业、内资企业提供常年法律顾问服务。
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刘闺臣
执业律师
刘闺臣律师是青岛所环境法专业律师，全国生态环境执法大练兵评审专家、中国环境科学学会环境法分会会员，青岛市人民政府调解和解委员会委员、青岛市律协生态环境与能源委员会委员。2010年起专注于环境法律业务。
手机：18561517176
邮箱：liuguichen@deheheng.com
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4 | 股东资格确认纠纷案件审理指引2024版 | 来源丨北京二中院金色天平
股东资格确认纠纷案件办理指引
（北京二中院2024年2月22日发布）
目录
一、概述
二、管辖
三、涉出资争议的股东资格确认
四、涉隐名股东显名化的股东资格确认
五、涉股权转让的股东资格确认
六、涉冒名登记的股东资格确认
七、涉股权继承的股东资格确认
一、概述
概念界定：
股东资格确认纠纷是指股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例发生争议而引起的纠纷。股东资格确认之诉，可因代持、冒名、继承、让与担保等情形产生。
诉讼主体：
在股东资格确认法律关系中，权利主体系认为自己具有或不具有股东资格的自然人或法人，义务主体为公司，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人。
法律适用：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）（2020年修正）》（以下简称《公司法解释三》）第二十一条
常见问题：
当事人以与案件争议股权有利害关系的人作为被告提起股东资格确认之诉如何处理？
当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人。如当事人以与争议股权有利害关系的人为被告提起股东资格确认诉讼，则应注意审查当事人主张的法律关系的性质与案件实质争议是否一致，如经审查确属股东资格确认纠纷，则应当释明当事人按照司法解释规定列明当事人地位；如经审查当事人主张的法律关系及实质争议并非股东资格确认纠纷，而系与其所诉被告之间的股权转让合同履行争议等其他纠纷的，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定予以处理，并在此基础上调整相应案由，不宜以当事人主张的法律关系性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致,或当事人主张案由错误为由径行驳回诉讼请求。
二、管辖
因确认股东资格提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。法人住所地是指法人的主要办事机构所在地；主要办事机构所在地不能明确的，以法人的注册地或登记地为住所地。
查明事实：
（1）查明公司的主要办事机构所在地；（2）如主要办事机构所在地不能确认，则查明公司注册登记地，并据此确定管辖。
法律适用：
《民法典》第二百三十五条、《公司法》（2018年修正）第一百五十一条（对应2023年修正的《公司法》第一百八十九条）、《公司法解释二》第十条、《民诉法解释》第五十条。
《中华人民共和国民事诉讼法（2023年修正）》（以下简称《民诉法》）第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》（以下简称《民诉法解释》）第三条。
三、涉出资争议的股东资格确认
查明事实：
（1）股东是否出资；（2）是否足额出资；（3）出资的形式。
法律适用：
《中华人民共和国公司法（2018年修正）》（以下简称《公司法》）第二十八条、《公司法解释三》第十三条、第十七条
常见问题：
（1）股东未出资或者未足额出资是否直接导致股东资格丧失？
股东应向公司履行出资义务，对于未按照发起人协议或者公司章程的规定足额缴纳出资的，应承担补足出资的责任和向其他足额出资股东承担违约责任，并不直接导致否定其股东资格。股东资格的解除是对股东权利的全面否认，其适用必须严格符合法律规定的条件，只有在严格履行法定程序的情况下，才可行使这一权利。
（2）有限责任公司的股东经公司催缴后仍未全面履行出资义务，股东资格丧失及相关程序问题。
依现行司法解释规定，有限责任公司的股东未履行出资义务，或抽逃全部出资的，公司法赋予公司其他股东以股东会决议的形式解除该股东的股东资格的权利。经公司催告缴纳后，其在合理的期间内仍未缴纳的，公司可作出决议解除该股东的股东资格。股东失权后，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。对于前述合理期间的确定，应当根据发起人协议或公司章程约定的出资形式进行确认，如果股东是以知识产权出资的，如商标、专利等，则应当考虑知识产权转让存在的审批手续等，给予符合完成相关程序所需的必要时间。如果是以货币出资，但出资金额巨大的，则应当考虑组织资金的必要时间。
值得注意的是，前述以决议方式解除股东资格的法律依据为现行《公司法解释三》第十七条规定，该条款明确规定的情形为“未履行出资义务”或者“抽逃全部出资”，而对于抽逃部分出资、部分出资义务未履行等未全面履行情形如何适用股东失权，《公司法解释三》并未明确规定（该司法解释第十六条规定有股东限权）。而将于2024年7月1日施行的《中华人民共和国公司法（2023年修订）》第五十二条第一款将此问题予以明确：“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权”。从上述条文内容分析，失权股东丧失的系其“未缴纳出资的股权”，自此为经催缴后部分履行、部分未履行的股东失权争议提供了司法裁判依据。此外，该条款同时对催缴通知的合理期间、失权日期的确定予以明确，即宽限期不得少于六十日、股东资格丧失日为失权通知发出之日，此二处新法修订内容亦值得关注。
（3）股东经股东会决议解除股东资格，股东起诉认为该股东会决议不成立、无效或应予撤销的，股东是否恢复股东资格？
在未被股东会决议除名前，股东具有公司的股东资格，当除名股东的决议被认定为不成立、无效或被撤销之后，股东恢复股东资格。
值得注意的是，上述被决议失权股东的救济途径，系依据现行法律及司法解释中，关于股东会决议不成立、无效或应予撤销的一般性规定。对于股东请求撤销决议的权利行使期限，现行规定为自决议作出之日起六十日内。而将于2024年7月1日施行的《中华人民共和国公司法（2023年修订）》第五十二条第三款对此提供了单独的救济途径，该条款规定“股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼”。此处失权异议的特别规定相较于决议撤销的一般规定，在权利行使期限上有所不同，需特别予以注意。
（4）增资扩股程序不符合公司制度是否能确认增资股东身份？
公司增资扩股是包含了一系列民事行为的复合过程，既涉及一般债法范畴下的合同履行问题，又涉及公司法范畴下的资本制度、公司决议、股东资格等问题。一个完整的增资扩股行为，自投资人与目标公司磋商、订立增资协议为始，此后协议履行、公司决议、原股东行使优先购买权贯穿期间，最终以公司变更注册资本登记、修改公司章程及股东名册记载、投资人取得股东资格为结束。增资扩股并非单纯的投入资金，该形式不仅仅是增加了公司的注册资本，而且也往往增加了股东的人数；继而新股东的加入会引起公司股权结构的变化，对公司既有权力格局会产生影响，甚至会引起公司控制权的变化。因此，对此类型投资引起的股东资格确认纠纷，不仅要在合同法层面从当事人意思表示的角度考虑，更需要在公司组织法层面上予以考量。一般而言，增资扩股作为公司重大事项，须履行的程序包括：股东会决议、原股东优先购买权排除、投资人出资、修改公司章程及股东名册、登记机关登记。对于股东身份的实际取得，应从增资协议能否履行的角度进一步考量。我们认为，对待此问题时应关注的核心事实为增资扩股是否曾经过有代表三分之二以上表决权的股东决议通过。如已经决议通过，并已完备了原股东优先购买权的排除程序，则后续程序均属增资协议履行环节，如公司拒绝履行配合义务，可通过股东名册记载纠纷、请求变更公司登记纠纷等途径予以救济，对股东资格的确认不产生实质影响。但如增资事项在公司决议环节即发生争议，无法经有代表三分之二以上表决权的股东决议通过，则投资人与目标公司签订的增资协议虽属有效，但存在履行不能的情节，投资人无法取得股东资格。
四、涉隐名股东显名化的股东资格确认
查明事实：
（1）是否有成立公司或成为公司股东的意思表示；（2）是否实际出资；（3）与名义股东之间是否存在合同或者其他表明关于股权问题的约定；（4）是否存在股东会决议等文件对隐名股东的股权问题进行过意思表示；（5）是否实际行使股东权利；（6）其他股东是否知晓或者认可隐名股东的身份。
法律适用：
《公司法》第二十五条、第三十一条、第三十二条，《公司法解释三》第二十二条、第二十四条、第二十六条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第28条。
常见问题：
（1）没有书面协议的情况下，能否认定实际股东身份？
对待此问题时，应首先注意区分借名登记与隐名投资之间的异同。在借名登记关系中，具名股东在公司外部出具名义，在公司内部不参与公司决策，股东权利实际由借名股东行使，其他股东亦对此知情。而在狭义的隐名投资关系中，具名股东不但为对外的股权登记人，在公司内部亦以自己的名义行使股东权利，其他股东对于隐名投资并不知情。换言之，前者为对外隐名、对内显名，后者为对外隐名、对内亦隐名。此两种情况虽对有限责任公司外部而言并无区别，但对公司内部则涉及有限责任公司“人合性”问题，故应注意辨析。实际出资人已经以股东身份直接享有并行使股东权利，其请求否定名义出资人股东资格，并确认自己股东资格的，如无违反法律、行政法规禁止性规定的情形，人民法院应予支持。对于未签订书面代持协议的情况下的处理原则，仍应以《公司法解释三》第二十二条、第二十四条第二款作为裁判依据，重点考察当事人是否实际履行了出资义务。同时也应注意，在不违反法律法规强制性规定的前提下，确认隐名股东的股东资格尚需符合一定条件。一方面，没有出资即丧失要求显名的基础，同时该出资应以设立公司或继受成为公司股东为目的。如出资只是基于借贷关系，则出资人不能要求成为公司的股东，当然也不能被确认为公司的股东。另一方面，须注重有限责任公司“人合性”方面的考察，有限责任公司兼具“资合性”与“人合性”双重属性，股东之间成立公司除基于资本外，另在一定程度上是基于彼此之间的人合关系。如未得到其他股东半数以上同意，则隐名股东就不能被显名，进而亦不能被确认为公司股东。
（2）代持协议未经其他股东半数以上明示同意的，应如何处理？
《公司法解释三》第二十四条第三款就实际出资人要求显名的主张，规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。该规定体现了有限责任公司的人合性特点，即赋予其他股东“同意权”。但对于“同意权”的适用过程中亦应避免绝对化的倾向。适用该条第三款规定时，不能机械地简单理解为必须在诉讼前或诉讼中征得其他股东同意，而是应以公司经营期间其他股东是否形成实质性认可作为审查基础，来把握实际出资人要求显名的法律要件。在实际出资人确有证据证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其行使股东权利未曾提出异议的，则应认定为实际出资人符合显名条件。在审理此类案件中，法院应当依据当事人双方所提供的证据（如股东会决议、股东名册等记载证明其他股东签字同意的证明文件），来审查该要件事实成立与否，并分以下两种情形处理：第一种情形，若出资人提供证据证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且在其行使股东权利过程中未提出异议的，应当认定其符合显名条件，而不应径行适用《公司法解释三》第二十四条第三款规定处理；第二种情形，若代持协议未经其他股东半数以上明示同意，而出资人亦无法证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实且在其行使股东权利过程中未提出异议的，则应适用《公司法解释三》第二十四条第三款处理。
（3）实际出资人要求显名的诉讼主张因《公司法解释三》第二十四条第三款规定不能成立后，代持协议的效力为何？
因《公司法解释三》第二十四条第三款规定对实际出资人要求显名的主张不予支持，其后果为代持协议中关于隐名股东显名化的相关约定不能履行，无法发生出资人取得股东资格的法律后果。此时应当注意合同效力与合同无法履行之间的区分。即如代持协议无其他影响合同效力的事由，应当认定该合同有效；该协议因有违有限责任公司“人合性”特点而对公司及其他股东不发生约束力，但不影响其在合同主体之间的效力认定问题。对于因合同无法履行导致的解除问题以及解除的法律后果争议，应由合同主体间解决，人民法院不应以此为由否定合同效力。
五、涉股权转让的股东资格确认
查明事实：
（1）股权转让合同成立生效时间；（2）主要合同义务履行情况；（3）当事人的请求权基础。
法律适用：
《公司法》第二十五条、第三十一条、第三十二条，《公司法解释三》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三百一十一条、第五百零二条，“九民纪要”第8条。
常见问题：
（1）股权转让合同生效、股东资格取得、登记机关登记等相关概念的辨析。
此处应注意辨析股权转让合同生效与股权转让生效二者之间的区别，以及股东资格取得与公司登记机关股权变更登记之间的区别。股权转让合同是平等民事主体之间就股权转让的意思表示一致，属于债法范畴。对股权转让合同生效与否的判断，应遵从一般合同的认定标准。《民法典》第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”因此，登记机关变更登记不是股权转让合同生效的要件，不影响股权转让合同的效力，股权转让合同应自成立即发生法律效力。而股权转让生效系指股权权属在转让人与受让人之间发生变动，股权转让合同的生效并不能当然发生股权立即转移的效果，尚须辅以一定的履行行为。与此相应，公司未申请登记机关变更登记，或未记载于股东名册，均不影响股权转让合同本身的合同效力。
（2）股东资格确认与涉股权转让的合同纠纷二者之间的协调处理问题。
股东资格确认纠纷，在诉的类型上属确认之诉，系股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例发生争议而引起的纠纷；而涉股权转让的合同纠纷，其诉讼标的为转让人与受让人之间的股权转让协议，即合同关系。在二者之间的关系上，应当注意到目标公司股东身份的确认，系股权转让合同关系履行完毕且满足有限公司“人合性”要件要求后所可以发生的法律后果，须以该合同的履行为逻辑前提。
在部分案件中，如股权转让双方之间就合同的履行并无明显争议，案件焦点集中在股东与公司及其他股东之间就股东资格身份争议之上，在此情况下，受让股东以公司为被告，转让股东为第三人提起股东资格确认之诉，符合法律规定。但在部分案件中，转让股东与受让股东尚就二者之间的合同履行问题存在实质争议，纠纷主体实为转让股东与受让股东，诉讼标的为二者之间的合同关系。在此种情形下，如仍以股东资格确认纠纷予以处理，则基于《公司法解释三》第二十一条关于当事人诉讼地位的规定，须列公司为被告、转让股东为第三人。其所造成的后果是案件实质争议与当事人诉讼地位发生矛盾，将应作为被告的转让股东列为第三人，不仅与实质争议的法律关系性质不符，亦因第三人无权提出管辖权异议而有损转让股东的诉讼权利。鉴于此种情况，我们认为，应当以合同纠纷解决双方之间股权转让协议的履行争议，在股权转让协议得以履行的基础上，要求目标公司配合办理股权变更的必要协助义务；同时，为一次性解决纠纷避免诉累，亦可于同一案件中合并审理。对于此类案件中出现的原告所主张的案由、基础法律关系及当事人地位有误的问题，一审审理中应分情况予以处理。对于存在错列案由的情节，人民法院可依据职权予以调整；对于基础法律关系以及当事人主体地位问题，属于当事人诉权处分范畴，人民法院不宜直接依职权予以调整，应通过释明当事人变更诉求的方式对此问题予以处理。
（3）名义股东擅自将股权以转让、质押等方式予以处分，隐名股东以其系实际权利人为由，请求认定转让、质押等处分行为无效，同时一并要求确认其股东资格的，是否应予支持？
名义股东未经隐名股东同意或授权，擅自处分登记在自身名下股权的，事后也未取得隐名股东追认的，其行为可以参照《民法典》第三百一十一条关于物权无权处分情况下，善意取得的相关规定处理。在不存在其他否定公司股东资格情节的情形下，符合善意取得构成要件的受让人取得该股权，进而具备股东资格。隐名股东要求确认恢复其股东资格的诉讼请求，无法予以支持。在救济途径上，隐名股东如因此受到损失的，可以请求名义股东就其无权处分行为承担赔偿责任。
六、涉冒名登记的股东资格确认
查明事实：
（1）被使用名称者是否有成为公司股东的意思表示；（2）是否出资；（3）是否行使股东权利。
法律适用：
《公司法解释三》第二十八条
常见问题：
股东资格确认的反向诉讼，即股东资格否认之诉中应当注意的问题。
行为人未经他人同意，擅自利用他人的名义注册公司，将他人登记为公司的股东、董事或其他高级管理人员的案件确有一定数量的存在。被盗用名义的股东与公司没有真实的关系，更没有投资注册公司的真实意思表示，不宜将其确定为公司的股东。此种情况下，当公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，能否确认其为股东，并判令其承担责任。根据权利义务对等原则，该被盗用名义的他人既不应享有股权，也不应承担股东的义务。同时，实践中亦应注意以冒名登记为由提起股东资格否认之诉而实为逃避股东责任的情况。此类案件中，公司股东往往为逃避股东责任，于公司债务形成后或于债权人提起公司股东损害债权人利益责任诉讼过程中，提出否认股东资格之诉，以市场主体登记材料并非其本人签字为由主张自身被冒名。因既往实践中客观存在的公司登记代办不规范现象，市场主体登记材料中所载签字是否真实并不能作为判断此问题的唯一标准。在有证据证明具名股东对登记事实知情并明示同意；或虽未明示同意但未提出异议，并在此基础上从事过相关公司管理经营、取得分红等行使股东权利行为的，人民法院对债权人的诉讼请求不应予以支持。值得注意的是，本文撰写时恰逢国家市场监督管理总局发布《防范和查处假冒企业登记违法行为规定》，该规定将于2024年3月15日施行。此类案件审理中，亦应注意与相关行政管理部门即公司登记机关的府院联动与协调配合。
七、涉出资争议的股东资格确认
股权继承自被继承人死亡时开始。股东死亡后，除公司章程另有规定外，其合法继承人取得股东资格。如公司章程中规定了股权不得继承，则应充分尊重股东之间的约定。如公司章程没有禁止股权继承，继承人就可以依《公司法》第七十五条的规定继承股权。继承人的股东资格可以依继承而予以确认。
查明事实：
（1）是否存在继承，继承何时开始；（2）公司是否存在合并、收购等情形。
法律适用：
《民法典》第一百二十四条，《公司法》第二十四条、第七十五条。
常见问题：
被继承人股东存在多个继承人时应如何确认股东资格。
被继承人存在多个继承人的情况下，继承必然涉及财产权属转移与财产分割两个方面。继承系对被继承人遗产的分割，故各继承人不仅应对财产份额分别取得，亦应包含股东身份的分别取得。如允许多个继承人按份或共同共有一个股东资格，则在股权行使与公司内部治理上会产生极大弊端。因此，当继承人为多人时，应当按照继承份额将继承人分别记载于股东名册并为独立股东，每位继承人均可独立行使自益权与共益权。
此外，在处理此类纠纷中，另应注意股权继承后有限责任公司股东人数超过法定人数上限的这一特殊情况。对此问题的处理，实践中存在一定争议，尤其是对于各继承人无法就股权继承份额集中于个别继承人协商达成一致以使公司股东人数符合法定要求，各继承人均主张股东资格这一特殊情形。我们倾向认为，被继承人死亡后，继承人继承股权源于《民法典》与《公司法》之明确规定，在公司章程没有相反规定的情况下，继承后超过有限责任公司法定人数上限50人的，并不能因此否定合法继承人取得股东身份。继承人继承股东资格后的公司形式问题，应交由公司内部治理机制解决，如决定公司存续，则应以决议方式变更公司组织形式为股份有限公司，并办理相应的市场主体变更登记手续。
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