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北仲应邀参加联合国贸易法委员会会议

2024年2月12日至2月16日，联合国贸易法委员会（以下称“贸法会”）第二工作组（争议解决）第七十九届会议在美国纽约联合国总部召开。36个贸法会成员国、8个观察员国家、1个联合国系统组织及22个非政府组织派出代表团参会。北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下称“北仲”）受邀作为观察员，由仲裁员张利宾、张修林、黄玲及业务处长姜秋菊、高级顾问马骁潇组成代表团参加本次会议。会议现场此届会议延续第七十八次会议围绕技术相关的争议解决和审裁（adjudication）问题的示范条款和指导案文展开讨论，会议继续由来自智利的Andrés Jana先生担任主席，并由来自越南的Thi Van Anh LAI女士担任报告员。会议间歇，秘书处还就题为“数字经济中的争议解决”项目组织了简要报告，初步审议了该项目的成果。与会代表就示范条款和指导案文进行了审议。草案共八条70款，包含特快仲裁示范条款、专家裁定示范条款、仲裁庭配编专家示范条款、保密问题示范条款、关于程序保密的指导案文、关于证据的指导意见、确保快速仲裁的指导意见等议题。代表们一致认为，示范条款的目的虽然是追求效率，但兼顾平衡至关重要，既要保证解决办法公平和公正，又要尽量降低所作裁决无法执行的风险。在具体案文讨论中，代表们的关切主要集中在特快仲裁示范条款中选择排除《快速规则》第16条第(2)至(4)款的影响和具体方案，经讨论后，秘书处出具了新修订的案文，并预计在今年6月举办的会议上提交贸法会审议。此外，代表们就无理由裁决的可执行风险、审裁审议范围与仲裁审理范围的关系等问题展开激烈讨论。工作组还将在下一届会议时就相关问题进一步审议。北仲代表团成员全程参加了会议的审议讨论，并向大会报告了来自北仲的经验。北仲围绕技术争议项下“adjudication”的中文翻译、审裁及审裁员的范围、保密保障机制等议题结合北仲的仲裁规则及实践发表了观察意见。北仲代表提出，审裁条款建议保留在序言中，以增加一些法域关于裁决可执行性的保障，同时，审裁的制度规定和其所要实现的目的密不可分，北仲代表结合北仲建设工程争议解决评审规则向与会代表分享了北仲的实践观察意见。为使得保密制度具有可执行性，建议在指导案文中加入允许当事人通过签订书面承诺或者保密协议的方式，将保密期限、保密主体、保密事项及违反惩罚措施予以明确规定。上述观察意见得到了工作组会议的广泛关注。北仲代表分享观察意见自2017年北仲成为贸法会观察员以来，北仲持续参加联合国贸法会工作组会议，并不断地在会上总结推广中国仲裁经验、讲述中国仲裁故事，为相关国际仲裁规则的制定提供建议和可靠的实践支持。北仲还通过会议不断开展国际交流和合作，推动涉外法治工作高质量发展，向打造面向世界、国际一流的仲裁机构的目标稳步迈进。欢迎各界人士继续关注北仲的多元化争议解决事业，积极参与北仲组织的各类活动。亦欢迎关注北仲的官网及微信公众号（“北京仲裁委员会”）获取资讯。

【诉讼】上市公司股票强制执行实务要点

问答信箱周晗安杰世泽律师事务所合伙人zhouhan@anjielaw.com《民事诉讼法》第二百四十九条规定，人民法院在强制执行过程中，可依法查询、冻结、变价被执行人所持股票财产。但在司法实践中，不同法院对被执行人名下上市公司股票的处置范围、定价标准、处置方式不尽相同。本文结合司法实务，就股票强制执行有关要点进行简要探讨，以飨读者。问：如何确定股票执行管辖法院？答：无论采取诉讼、仲裁或者公证方式解决纠纷，“被执行的财产所在地”均为判定执行管辖法院的重要依据。最高人民法院执行局发布的《关于法院能否以公司证券登记结算地为财产所在地获得管辖权问题的复函》明确：“应当将股权的发行公司住所地认定为该类财产所在地”。因此，股票为可供执行财产时，申请执行人应根据上市公司住所地而非中登公司或股票托管券商所在地确认执行管辖法院。问：如何确定法院冻结股票的数额或范围？答：《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》明确指出：“不得明显超标的额查封、扣押、冻结”。《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》和《关于进一步规范人民法院冻结上市公司质押股票工作的意见》规定，冻结的股票价值应以能够足额清偿生效法律文书确定的债权额为限。股票价值应当以冻结前一交易日收盘价为基准，结合股票市场行情，一般在不超过20%的幅度内合理确定。2023年9月25日发布并实施的《关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》则规定：“严禁超权限、超范围、超数额、超时限查封扣押冻结财产。”由此可见，就股票财产冻结数额或范围，最高院相关规定或文件的表述不尽相同。司法实践中，不同法院对此亦有不同认识和做法。建议申请执行人结合前述有关规定，与执行法院充分沟通，争取法院以合法且最有利于保障其合法权益的方式，查控被执行人名下股票财产。问：通过网络司法拍卖方式处置上市公司股票时，如何确定处置参考价及起拍价？答：上市公司股票按照性质不同分为无限售流通股、限售流通股和非流通股。司法实务中，不同性质股票定价方式有所区别，不同法院就同一性质股票的定价方法也有不同。无限售流通股因交易价格相对公开透明，通常无需评估定价。例如，深圳中院、上海金融法院规定，以拍卖日(或竞拍日)前二十个交易日收盘价均价的90%作为无限售流通股处置参考价或以之参照确定拍卖保留价。限售流通股因无法在二级市场直接报价卖出，则可能采取委托评估方式定价。深圳中院规定，可依次通过当事人议价、网络询价、委托评估方式确定限售流通股处置参考价；上海金融法院则规定限售流通股的处置保留价不得低于评估价的70%。但要注意，有的法院在股票起拍日前会就原公告股票起拍价进行调整，而其他法院则不然。建议意向竞买人仔细阅知法院拍卖公告，审慎参拍报价。问：强制执行上市公司大股东等特定主体所持股票，是否存在限制规定？答：根据《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》以及沪、深交易所配套发布的实施细则，大股东和特定股东在任意连续90日内，通过集中竞价交易或大宗交易方式减持股票总数分别不得超过上市公司总股本1%和2%。法院通过二级市场处置股票亦受此限制。2023年9月26日，沪、深交易所发布的《关于进一步规范股份减持行为有关事项的通知》明确，上市公司存在破发、破净情形，或者最近三年未进行现金分红、累计现金分红金额低于最近三年年均净利润30%的，控股股东或实际控制人不得通过二级市场减持该公司股份，但2023年8月27日前相应股票已办理质押登记或者作为两融担保物的除外。建议申请执行人准确掌握被执行人名下股票有无减持限制情况，酌情确定最适宜、高效的股票处置方案，并向执行法院提出合理化建议。问：上市公司股票经网络司法拍卖成交后，税费如何承担？答：《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十条规定：“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担。”根据中登公司规定，拍卖成交股票过户时，相应主体需缴纳“非交易过户费”及“非交易转让印花税”。但就缴税与过户衔接问题，中登上海、深圳分公司规定有别：上海公司规定，应缴税款必须全部到账后方可办理过户手续；深圳公司则规定，有权机关未提交完税证明等并要求强制扣划的，“应在协助执行通知书等法律文书中注明法院将督促当事人履行纳税义务等内容”。建议申请执行人及意向竞买人事前明确知悉股票拍卖过户税费缴纳相关要求，理性决策，并根据需要提前做好完税准备。作者 | 安杰世泽律师事务所合伙人周晗本文刊载于《商法》2023年12月/2024年1月双月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。往期专栏精选新《公司法》重点概念评析境外投资人溢价减资的障碍及对策【商法视听】行政与司法双重视角下：证券虚假陈述的重大性外派至境内的外籍人员与境内公司的劳动关系长按扫码关注我们为了让您第一时间获取专业法律资源请常点“在看”并将“CBLJ 商法”设为星标

【通用】新公司法资本流出规则的变化

︽点击观看视频主讲人/李非易上海二中院机关团委书记、商事庭审判团队负责人上海法院审判业务骨干、上海法院十佳青年、上海二中院青年审判业务带头人，荣立上海法院2018年度个人二等功，2017年度、2020年度个人三等功曾办理首例诉讼投资协议效力认定案，审理的案件入选最高人民法院仲裁司法审查十大典型案例、上海法院“100个精品案例”“100篇优秀裁判文书”“100个示范庭审”等，案例分析曾获全国法院优秀案例分析一等奖、三等奖曾执笔上海司法智库重大调研课题，在《法律适用》《证券法苑》《人民司法》《人民法院报》等刊物发表学术论文十余篇，获首届“法研灯塔杯”司法大数据征文比赛一等奖、“至正杯”推进法治化营商环境建设征文比赛二等奖等在上一期“至正开放麦”中，王曦法官围绕股东的出资义务这一问题介绍了新公司法的有关变化。作为广大创业者和投资人关注的问题是，当真金白银完成了出资，什么时候可以收回？换句话说，就是股东的出资在什么情况下，以什么形式，可以返还给股东。新公司法针对这种资本的回流，又有哪些限制性规定？和之前的公司法相比有什么变化？回答这个问题之前先要明确一个概念，我们这里说的出资，是指作为股东取得公司股权的对价，不包括股东向公司的借款，前者对应的是股权，后者对应的是债权，不在今天的讨论之列。其次还要明确一个原则，那就是股东的出资一旦投入公司就不能收回来了，千万不要觉得：我公司的钱也是我的，这是左口袋和右口袋的关系。这是不行的，否则今天想投就投，明天想撤就撤，公司资本的稳定性何在，和公司做交易的相对人利益又如何保障。所以公司法对“公司直接向股东的资金流出”这一现象是很敏感的，也是严格限制的。这也是新公司法第五十三条确立了不得抽逃出资规则的目的所在。当然，有原则就有例外，在一些情形下，公司的资金是可以向股东回流的，新公司法为此设置了几个通道和相应限制措施。第二百二十四条　公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。● 公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。● 公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。第一个也是最直接的方法就是减资。既然我出资，把它减掉，自然就可以取回该部分出资。上一期节目里，王曦法官其实也提到了减资。我要补充的是，公司法对减资的程序提出了非常高的要求，对债权人的保护标准是很高的。简单说就是：要减资，先还钱，或者担保。减资规则的债权人保护措施，实质上就相当于是对公司进行了一次全面清算：能够清偿全部债务或者提供担保的公司，可以存续并减少注册资本；不能偿债或提供担保的公司，不得减少注册资本，且有可能进入破产程序。这里的问题是，怎样确保减资的信息真正通知到债权人，而司法实践中的减资纠纷也恰恰源自于没有通知到位就减资了。这次公司法修订，特别增加了在国家企业信用信息公示系统的公告通知方式，提升了减资通知的效果。第二百二十六条　违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。另外，新公司法增加了关于违法减资的后果的规定，填补了之前的空白。明确违法减资无效，并确立了相关股东“返还+赔偿”的责任形态。不仅如此，还对负有责任的董事、监事、高管课以赔偿责任，确保债权人的安全。第二百一十条　公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。● 公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。● 公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。● 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。● 公司持有的本公司股份不得分配利润。第二百一十一条　公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。第二个让资金从公司回流的方法是分红。分红权是股权的重要权能之一，也是股东的合法收益。但需要注意的是，公司分红的资金必须是当年的税后利润。换言之：先赚钱，再分红。如果公司处于亏损状态，是不能分红的。不仅如此，公司法还要求在分红前提取必要的公积金。如果出现违法分配，股东需要退还分红款。和减资一样，这次公司法修订，负有责任的董事、监事、高管要进行赔偿。第三个方法是让公司回购股权。公司使用资金，以合适的价格收购股东持有的股权，自然也就完成了资金向股东的回流和股东的退出。关于公司回购股权，公司法经历了从严格禁止到“原则禁止、例外允许”的过程。第一百六十二条　公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。根据新公司法第一百六十二条，公司只有在六种情形下收购股东持有的股份，这与之前的规则并没有本质变化。这六种情况中，最常见的是减资，而《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此作了明确，即应当先完成减资手续，才能进行回购，这就回到刚才讨论的第一个问题了。而实践中如何把回购和减资这两个程序衔接好，是有待商业实践和司法实践探索、回答的一个问题。另外值得进一步探讨研究的是，这种资金向股东的回流，是否也要考虑公司的经营情况，就像分红一样，目前法律没有明确，同样有待于实践与时间，来给我们答案。第一百六十三条　公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。● 为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。● 违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。除了三个常见的资金回流方式，商业实践中不少股东和公司会采用一些方式来变相完成资金回流。比如说，既然不让公司直接回购股权，那么可以让公司的其他股东来收购，这本没有问题，但是交易双方还会让标的公司对交易提供担保、借款或者其他资助行为，这样行不行？原来的司法实践中存在争议，这次新公司法第一百六十三条确立了禁止财务资助规则，原则上禁止了此类行为，除非是为了开展员工持股计划，或者是为了公司利益，经股东会或者董事会按一定要求表决通过，且财务资助累积总额不得超过已发行的总股本的百分之十。再比如，一些股东和公司之间会通过关联交易，完成资金从公司向股东的流出，那这样行不行呢？对这个问题，需要把新公司法的几个条文结合起来看。先澄清一个误区，公司法从来没有禁止关联交易，而是对可能损害公司利益的关联交易予以必要限制。第一百八十二条　董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。● 董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。新公司法第一百八十二条规定，董事、监事、高管直接或间接与本公司进行交易，需要向董事会或者股东会报告，并获得决议通过，否则这个交易是不能开展的。是否有人马上会问，今天讨论的不是公司向股东的资金流出问题吗，上述这个规定是针对董事、监事、高管的，和股东有什么关系？第一百八十条　董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。● 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。● 公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。新公司法第一百八十条明确界定了董事、监事、高管的忠实义务和勤勉义务的基础上，在第三款特别针对实际执行公司事务的控股股东、实际控制人进行了规定，将忠实勤勉义务同样施加给了他们。而刚才提到的第一百八十二条关联交易条款，正是忠实勤勉义务的具体化。所以，通过体系解释不难发现，新公司法关于关联交易的限制同样适用于控股股东和实际控制人。综上可以看到，如果大股东想要通过关联交易来完成资本回流，恐怕还要经过股东会或者董事会的考验，换言之：要想关联交易，必须先去决议。第一百八十五条　董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。新公司法第一百八十五条进一步明确，关联董事是要回避的，并不能参与表决。同样的道理，如果是在股东会，想要开展关联交易的关联股东也是需要回避表决的。上述这些规则，构成了规范公司资金向股东流出行为的规则体系，避免了公司责任财产的不当减损，确保了股东出资不被抽回，遵循了资本维持原则，从而维护了公司的资本信用，保障了债权人的信赖利益和商业市场的交易安全。对于优化我国法治化营商环境，起着非常重要的作用。广大创业者、投资人、包括公司的董事、监事、高管都应当对此进行了解，并遵守。商事律师、法官等法律人也应当对相关规定予以重视，在诉讼双方争议的事实之外，额外地关注公司资本规范的遵守情况，避免产生公司资本的不当流出，防止案件的溢出效应。责任编辑 | 郎振宇视频 | 贝子君 夏佳超 戚智皓版面编辑 | 周彦雨

【通用】2023年度十大法律监督案例深度解读：严厉打击违规披露重要信息犯罪，传递“零容忍”信号

严厉打击违规披露重要信息犯罪 传递“零容忍”信号 解读案例:上市公司“獐子岛”违规披露重要信息,辽宁检察机关准确认定犯罪事实依法从严惩治证券犯罪 解读专家:北京大学法学院教授、博士生导师王新 资本市场,被称为国民经济的“晴雨表”。资本市场的稳定健康发展,事关国家经济金融安全。2021年7月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》(下称《意见》),明确指出“打击证券违法活动是维护资本市场秩序、有效发挥资本市场枢纽功能的重要保障”。这是资本市场历史上第一次以中办、国办名义联合印发打击证券违法活动的高规格专门文件,涉及8个方面30项具体举措,其中强调坚持零容忍要求,依法严厉查处证券违法犯罪案件,加大对大案要案的查处力度。 为了贯彻落实《意见》,完善惩治和预防证券违法犯罪体制机制,2021年9月,最高人民检察院驻中国证监会检察室成立,这是健全资本市场行政执法与检察履职衔接协作机制的开拓之举,增强了打击证券违法犯罪的工作合力。2021年10月,最高检、公安部、证监会联合开展专项执法行动,从严打击证券违法犯罪,集中部署查办19起重大典型案件,“獐子岛”违规披露重要信息案就是其中之一。 在办理该案过程中,最高检指导地方检察机关通过对獐子岛集团股份有限公司(下称“獐子岛”公司)的财务数据进行穿透式审查,发现虚增、虚减利润数额等犯罪事实。在2016年,为了避免公司因连续三年亏损被暂停上市,“獐子岛”公司原董事长吴某某指使公司人员通过虚减营业外支出等手段,在公开披露的《2016年年度报告》中虚增利润1.3亿余元。后来,吴某某为了核销2016年度的虚增利润,指使公司人员编造虚假消息,对已采捕海域的扇贝虚假核销、减值,并且虚增捕捞面积和营业成本,在《2017年年度报告》中虚减利润2.78亿余元。检察机关在准确认定“两虚”利润数额的财务造假事实基础上,对吴某某等人以违规披露重要信息等犯罪提起公诉,并且获得有罪判决。“獐子岛”案件的办理聚焦资本市场上市公司财务造假的突出问题,贯彻落实了《意见》关于依法从严从快从重查处欺诈发行、虚假陈述等重大违法案件的要求,强化重大证券违法犯罪案件惩治,是从严打击证券违法活动的执法司法体制和协调配合机制的成功范例,向资本市场传递“零容忍”的明确信号,充分发挥典型案件查处的警示教育作用。 从社会危害性看,“獐子岛”案所涉犯罪行为破坏证券交易市场最基本的信息披露制度,严重损害投资者利益。在法律规制层面,为了强化对信息披露的监管力度,2019年修订的证券法在第五章专门设立“信息披露”章节,要求发行人及其他信息披露义务人,应当及时依法履行信息披露义务,在披露信息时应当真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并且在法律责任方面大幅度提高行政罚款数额。与此同时,刑法修正案(十一)与新证券法联动修订,加大对违规披露、不披露重要信息罪等资本市场违法犯罪的惩治力度,不仅对该罪增设第二档次的法定刑,而且将第一档次的法定最高刑由三年提高到五年;在罚金刑上,将过去的2万元以上20万元以下的限额罚金刑,修改为无限额罚金刑。同时,将公司、企业的控股股东、实际控制人增设为犯罪主体。在实操层面,“獐子岛”案的办理有力地落实了上述法律关于严厉打击违规披露重要信息的规定。 当前,我国全面推行以信息披露为核心的股票发行注册制改革。在此新形势下,信息披露质量直接关系资本市场的运行效果,成为注册制改革的基础和保障。为此,我们需要以办理“獐子岛”案的典型意义为切入点,认真贯彻党的二十大精神和中央金融工作会议精神,落实最高检制定的《关于充分发挥检察职能作用 依法服务保障金融高质量发展的意见》,依法严厉打击违规披露重要信息等财务造假犯罪,高质效办好每一个证券犯罪案件,依法保障资本市场的高质量发展。

【诉讼】浅析侵犯商业秘密案件“损害金额”之刑民认定规则

浅析侵犯商业秘密案件“损害金额”之刑民认定规则 作者：柴燕 荣获德和衡第五届律师实务学术年会二等奖 摘要：在科技进步和产业革命飞速发展的今天，商业秘密的保护对于企业的核心竞争力和创新能力至关重要。在侵犯商业秘密的案件中，刑事和民事领域均涉及“损害金额”的认定问题。本论文以“浅析侵犯商业秘密案件‘损害金额’之刑民认定规则”为题，在整理商业秘密的基本概念以及刑事和民事针对“损害金额”具体认定标准的前提下，以经典案例为指引探讨“损害金额”刑事和民事交叉认定的现状，包括民事可以直接依据刑事的情况和不能直接依据刑事的几种情况下如何认定，据此提出刑民认定规则的优化建议，以期更明确地解答实务中侵犯商业秘密案件“损害金额”的认定问题。 关键词：侵犯商业秘密  损害金额  刑民交叉  认定规则 一、本论文讨论之问题的提出 （一）刑事和民事应当统一“商业秘密”的概念 侵犯商业秘密的行为对象是商业秘密，与其他知识产权具备较为清晰的保护边界不同，其没有明确的权利外观，司法实践中往往在侵权行为发生后再涉及商业秘密构成与否的评价。[1]笔者认为，应当统一刑事、民事对于“商业秘密”概念的定义。 民事上，现行《反不正当竞争法》（20190423）（以下简称现行《反不正当竞争法》）第九条第四款将不是技术信息或经营信息的其他信息纳入秘密信息，明确“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，反映了创新知识产权拓宽保护范围的立法趋势；刑事上，《刑法修正案（十一）》（20210301）（以下简称《刑修十一》）删除了对商业秘密定义的规定。这意味着刑法对于商业秘密的认定不再局限于原条文的定义，认定标准具有开放性。对于《刑修十一》生效后如何评判商业秘密的范围，2023年1月18日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见》）亦未做出明确规定。 笔者认为，上述立法变动反映出对商业秘密刑事保护力度的增强与立法者侧重保护市场竞争秩序的规范目的。司法机关参照反不正当竞争法等民事法律规定具体认定商业秘密，更有利于维护刑法条文的稳定性。但不论用语表述为何，商业秘密必须具备非公知性、价值性和保密性。 （二）刑事和民事原则上统一了侵犯商业秘密的具体行为方式，但刑事认定更为严格 《刑法》（20210301）（以下简称新《刑法》）第二百一十九条[2]和现行《反不正当竞争法》第九条[3]分别对侵犯商业秘密的具体行为进行了列举式规定，对侵犯商业秘密行为方式的认定趋于统一，具体为： 1、非法获取，具体指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为； 2、非法获取+使用，具体指披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为； 3、违反规定使用，具体指违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为； 4、明知/应知+使用，具体指行为人明知或者应知上述三种情形，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的行为。 值得注意的是，《刑修十一》删除了“应知”表述，明确只有主观“明知”才可以入罪，而现行《反不正当竞争法》则保留了“应知”条件下亦可构成侵犯商业秘密，体现了刑事“证据确实充分、排除一切合理怀疑”的证据要求与民事“高度盖然性”的证明标准的差异。 综上，笔者对侵犯商业秘密的具体行为方式简化描述为：“非法获取”、“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知/应知+使用”四种类型，此分类便于后文分析侵犯商业秘密不同行为方式下“损害金额”的刑民认定规则。 （三）刑事对于侵犯商业秘密行为构成犯罪的认定标准 《刑修十一》对侵犯商业秘密罪的犯罪类型进行了修订，将原刑法有侵犯商业秘密行为之一，“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，升格量刑标准“造成特别严重后果”修改为“情节特别严重”。[4]在此次修正案之前，侵犯商业秘密罪在条文设置上属于结果犯。然而在当下的互联网经济环境之下，随着以不正当的手段获取商业秘密难度降低与手段的多样化，对于权利人而言，即使没有对其产生实际损失，也会对其形成巨大的威胁。基于日益迫切的知识产权保护的市场需求，《刑修十一》对本罪作出大量的修订，其中之一即将入罪要求由“造成重大损失”修改为“情节严重”，意味着损失数额将不再是入罪的唯一标准。 然而，当以情节作为入罪和量刑标准考量时，尤其在进行升格量刑的考量标准上，难以再做明确规定。《刑修十一》前后，对于升格量刑的标准均为“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上”，即使《征求意见》亦未将侵犯商业秘密的次数等情节列为升格量刑的标准。因此，本文对于侵犯商业秘密行为构成犯罪的认定标准仅讨论“给商业秘密的权利人造成损失数额”和“因侵犯商业秘密违法所得数额”两种情形。 （四）民事对于侵害商业秘密行为应当承担民事责任的认定标准 相较于刑事，民事对于侵害商业秘密行为应当承担民事责任的认定较为单一，且对侵权行为并未规定数额大小的标准。因此，对于侵害商业秘密行为，只要给权利人造成损害，均应承担民事赔偿责任，而只有达到“情节严重”的行为，才能以刑事犯罪进行评价，这也是侵害商业秘密案件刑民交叉认定规则不同的应有之义，而本文重点不在于讨论数额大小的区别，而在于讨论刑事和民事对于损失数额、赔偿数额认定方式的区别。 （五）本文采用“损害金额”的广义概念对侵犯商业秘密的刑事、民事认定规则进行讨论 上文可见，我国刑事和民事法律的规定并未统一的提出“损害金额”这一概念。为便于讨论侵犯商业秘密案件刑事、民事对于相关“数额”的认定规则，本文将刑事规定的“给商业秘密的权利人造成损失数额”、“因侵犯商业秘密违法所得数额”和民事规定的“因侵犯商业秘密行为受到损害的经营者的赔偿数额”，归纳为广义的侵犯商业秘密行为给权利人造成的“损害金额”，并对此概念下、针对不同的侵犯商业秘密的行为方式、刑事和民事的认定规则进行分析。 二、刑事对“损害金额”认定的情形和适用规则 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（20200914）（以下简称《解释三》）第五条详细规定了刑事案件中侵犯商业秘密行为所造成的“损害金额”的认定方法与计算方式。因侵权行为方式和结果不同，认定方法主要有两类：损失数额和违法所得数额，其中损失数额又分为合理许可使用费、权利人因被侵权造成销售利润的损失、商业秘密的商业价值三种。[5] （一）合理许可使用费 针对“非法获取”型侵犯商业秘密行为，因行为人主观或客观原因尚未对外披露、使用或允许他人使用，因此仅能以合理许可使用费作为认定损失数额的依据。而对于“非法获取+使用”型侵犯商业秘密行为，给权利人造成销售利润的损失数额与合理许可使用费择高适用。 商业秘密许可使用费是权利人所享有的可期待利益，司法实践中，通常参考涉案相关许可使用协议中所约定的许可使用费予以确认，并要求该许可使用费已实际履行。[6]若无实际发生的许可使用费，可参考市场上同类许可使用费的价格或者采取评估虚拟许可使用费的方式，由鉴定评估机构出具体的鉴定评估意见。行为人或者侵权人若对许可使用费金额及合理性质疑，应当能够从鉴定评估的专业角度提出评估方法、评估基准日、商业秘密的生命周期、技术贡献率、分成率、折现率、侵权实施规模等方面存在的问题。司法机关审查认为有必要时，可聘请或指派有专门知识的人辅助审查或出庭。[7] （二）权利人因被侵权造成销售利润的损失 针对“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知+使用”三种类型的侵犯商业秘密行为，造成损失的数额均应优先以权利人因被侵权造成销售利润的损失作为认定依据。因为该损失往往被认为侵犯商业秘密行为给权利人造成的“实际损失”或者“直接损失”，因此具有较高的、直接的参考价值，然而在适用时却存在着举证或者取证难等问题。《解释三》第五条对计算方法进行了明确规定，但值得注意的是，《征求意见》删除了“每件侵权产品的合理利润”作为计算“权利人因被侵权造成销售利润的损失”的考量因素而将其作为计算“违法所得数额”的考量因素，反映出立法技术的进步。 在统计销售量时，实践中权利人销售量的减少还可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，因此准确确定权利人因被侵权造成销售量减少的总数难度较大。而侵权产品的销售量可通过调取合同、发票、转账记录等方式予以查实，因此司法实践中多根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定权利人因被侵权造成销售利润的损失。 在计算合理利润时，笔者认为，因商业秘密权利人需付出研发成本，且侵犯商业秘密案件实质上是侵权人以较低的成本侵占权利人享有的市场份额，从而获取暴利，如使用营业利润或净利润计算损失有失公允，因此宜采用毛利润作为权利人合理销售利润来计算损失。同时对于技术信息型的商业秘密，应当考虑技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，即技术贡献率。因技术贡献率及利润率等的核算也涉及到专业知识，实践中也应由鉴定评估机构出具具体的鉴定评估意见为宜。 （三）商业秘密的商业价值 以商业秘密的商业价值作为认定损失数额，仅适用于因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的情形下，对应的三种行为类型与（二）相同。 商业秘密价值的衡量以研发成本为重要指标，并根据实施商业秘密的收益、预期收益、保持竞争优势的时间长短、秘密公开后是否能再更新优化等因素综合确定。[8]因涉及专业问题，司法实践中多由鉴定评估机构出具具体的鉴定评估意见作为认定证据。 值得注意的是，实践中对侵权人秘密使用过程中商业秘密被公众所知悉或者灭失的情况，笔者认为此种情形下损失数额的认定应以商业秘密被公众所知悉或者灭失的具体时间为界，将权利人因被侵权造成销售利润的损失和商业秘密的商业价值累加计算。 （四）违法所得数额 针对三种“使用”型的侵犯商业秘密行为，造成损失的数额可以侵权人的违法所得数额作为认定依据。笔者认为，其单独适用应以“权利人因被侵权造成销售利润的损失”难以认定为前提，否则应与“权利人因被侵权造成销售利润的损失”择高适用。 《解释三》仅规定了“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得”，该规定其实是限缩了“违法所得数额”的适用情形。实践中，使用侵权商业秘密进行生产、销售而获利的情形，逻辑上应当属于侵权人的违法所得数额，而《解释三》将此列于权利人因被侵权造成销售利润的损失的规定中，《征求意见》对此进行了调整，体现了立法的严谨。 （五）不同侵犯商业秘密行为方式下对“损害金额”的认定规则 结合以上分析，刑事对于不同类型的侵犯商业秘密行为对“损害金额”的认定规则，可做如下列表式总结： 三、民事对“损害金额”认定的情形和规则 （一）民事案件中“损害金额”的认定方式 虽然现行《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为类型与刑法的规定一致，但是在规定损害赔偿方式上，却并未以行为类型为依据进行明确区分。 首先，侵害商业秘密可归类于侵权纠纷，民事责任承担方式自然包含停止侵害、返还或者销毁商业秘密载体等行为方式，但是本文不做论述。 其次，根据现行《反不正当竞争法》第十七条、[9]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（20200912）（以下简称《侵犯商业秘密民事规定》）第十九条[10]，民事对于“损害金额”的认定方式可概括两大类，补偿性赔偿和惩罚性赔偿，其中补偿性赔偿包括实际损失、侵权获益、法院酌定、商业价值四种方式。 （二）因被侵权所受到的实际损失 现行民事法律并未对侵犯商业秘密损害赔偿的实际损失如何认定做出详细规定。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（20210101）（现已失效）就商业秘密侵权行为的损失认定所做的针对性的规定仍具有较大意义。该解释第十七条规定相关损害赔偿数额认定可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。侵犯专利权的赔偿数额确定方法详见于《专利法》和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（20210101）（以下简称《专利纠纷规定》）第十四条中。从上述规定看，与刑事上“权利人因被侵权造成销售利润的损失”的认定规则趋于一致。 值得一提的是，《侵犯商业秘密民事规定》第二十条将许可使用费仅作为确定因被侵权所受到的实际损失的一种方式。对于商业秘密的许可使用费的计算和鉴定评估方法，[11]笔者认为，刑、民应当做一致性的解释。 （三）侵权人因侵权所获得的利益 同上，现行民事法律亦并未对侵犯商业秘密损害赔偿的侵权获益如何认定做出详细规定。基于上述相同的法律规定路径，《专利纠纷规定》第十四条[12]与刑事上“违法所得数额”的认定规则类似又有所区别。主要区别在于：其一，刑事的违法所得数额包含了“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值”；其二，尚未正式公布并生效的《征求意见》对根据侵权产品销售量确定违法所得数额的，仅规定乘以每件侵权产品的“合理利润”确定，而民事上区分侵权人是否完全以侵权为业，分别以销售利润和营业利润计算“合理利润”。 （四）法院酌定赔偿 在前述两种方法无法确定赔偿额时采用500万以下酌定赔偿额的法定赔偿方法。这一方法解决了实际损失和侵权获利数额认定的困境，通过赋予法官自由裁量权，拓宽和加强了权利人的救济渠道和救济力度，在实践中具有较高的适用比例。然而，法律对酌定因素的规定相对抽象，实践中法官的操作难度较大。从《反不正当竞争法》以及相关司法解释规定的精神来看，损害赔偿额的确定始终应当以商业秘密的价值为核心，酌定赔偿亦不例外，法院应根据案件的具体情况和情节进行综合判断从而确定赔偿标准，具体可参照商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果、侵权人的违法所得等因素。[13] （五）商业秘密的商业价值 《侵犯商业秘密民事规定》第十九条明确规定，对于因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。在认定商业价值时，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。[14]笔者认为，对于商业秘密的商业价值的计算和鉴定评估方法，刑、民应当做一致性的解释。 （六）惩罚性赔偿 惩罚性赔偿与补偿性赔偿相对。前者在后者的基础上增加数倍作为赔偿额，具有惩罚侵权行为、威慑侵权人的功能。惩罚性赔偿并非商业秘密侵权案件的基础赔偿，且适用条件与前述基础赔偿完全不一致，是为了惩罚经营者的恶意侵权行为扰乱市场经济秩序而额外制定的惩治措施。惩罚性赔偿的适用需同时满足“恶意实施侵权行为”的主观要件与“情节严重”的客观要件。《惩罚性赔偿解释》对惩罚性赔偿的适用条件，如故意侵权的认定标准、认定情节严重的考量因素，以及惩罚性赔偿数额的计算基数、侵权赔偿与行政罚款、刑事罚金的关系等作出了较为细致的规定，具有很强的可操作性。 值得注意的是，惩罚性赔偿的计算基数，应以实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益为基数；以上无法确定的，可参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数；该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。[15] （七）民事法律规定下的“损害金额”认定方式的适用顺序 综合现行《反不正当竞争法》和《惩罚性赔偿解释》的规定，笔者认为：首先，在商业秘密尚未因侵权行为被公共知悉或灭失的情况下，认定“损害金额”应当优先以实际损失为依据，其次考虑侵权获利，以上无法确定时，可以许可使用费的倍数作为依据，以上三种方式下，若侵权人符合惩罚性赔偿的适用条件，还应当适用惩罚性赔偿，以上均无法确定时，最后再采用法院酌定赔偿；其次，在商业秘密因侵权行为被公共知悉或灭失的情况下，则直接适用商业秘密的商业价值确定损害赔偿数额，同样的，若侵权人在使用过程中导致商业秘密被公众所知悉或者灭失，以商业秘密被公众所知悉或者灭失的具体时间为界，应当将被公众知悉或灭失前的赔偿数额和商业秘密的商业价值累加计算；最后，对于权利人为制止商业秘密侵权所支付的合理开支，无论采用何种方式确定损害赔偿数额，均应单独计算。 四、刑事和民事交叉认定的规则 （一）民事可以直接依据刑事的情况 商业秘密刑民交叉案件属“因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系”的“法律事实竞合型”刑民交叉案件，适用“先刑后民”。《侵犯商业秘密民事规定》第二十五条、《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》（下称《举证参考》）第五十八条规定涉及同一被侵犯商业秘密行为的前提下，当事人以刑事案件未审结为由请求中止民事案件审理的，法院可予支持。由此可见，“先刑后民”的审理顺序和立场在我国拥有程序法支持。其次，一般而言，在侵犯商业秘密的案件中侵权人的行为通常具备较高的隐蔽性，权利人都存在证据搜集困难的问题，因此，尽早让公权力介入，更有利于搜集行为人的犯罪证据，查清犯罪事实，进而避免民事诉讼在事实认定上出现错误或偏差。[16] 1. 证据预决力 原则上，刑事诉讼中预决的事实对于后行的民事诉讼具有预决效力。但是，先行刑事案件预决事实的预决力并不是没有条件的。除了先行判决已经生效，先行案件裁判所确定的事实与后行案件事实存在相关性外，预决事实的证明必须遵循法定程序。就先行刑事案件对后行民事案件而言，有罪的事实认定当然地构成预决力，而无罪的事实认定则需要区分是因为被告人确实未参与未实施犯罪行为，还是因为证据不足、事实不清。如果是前者则有预决力，如果是后者则因为民事诉讼和刑事诉讼的证明标准不同可能有不同的认定。[17]根据《侵犯商业秘密民事规定》第二十二条，《举证参考》第五十六条，在先刑事程序的证据并不具有当然的证明力，在后民事程序中仍需对刑事程序中获取的证据经过质证审查其真实性、合法性及关联性。 2. 损害金额 《侵犯商业秘密民事规定》已有明确规定，“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”如音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书(2021)浙02民初1093号，对“最佳的压缩器”的赔偿数额，民事直接以刑事为依据。 （二）刑事认定的许可使用费能否直接作为民事认定赔偿数额的依据 如前所述，刑事方面，在“非法获取”和“非法获取+使用”两种类型的侵犯商业秘密行为方式下，均可采用许可使用费作为认定损失数额的依据；民事方面，现行《反不正当竞争法》将许可使用费作为认定实际损失的一种方式，并由人民法院根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。可见，民事上不主张直接采用刑事认定的许可使用费数额确定实际损失，而是附加了适用条件，且并未区分不同的侵权行为类型。 笔者认为，此种情况下如何认定，还是应当结合侵犯商业秘密行为方式进行分析，对于“非法获取”型，因为侵权人并未实际使用商业秘密，若侵权人的侵权行为已被实际制止、承载商业秘密的载体已被收回或销毁，则可认定侵权行为未造成权利人的实际损失，在我国知识产权民事损害赔偿适用以“补偿为主、惩罚为辅”的裁判规则下，不应以许可使用费作为民事损害赔偿的依据，如音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书(2021)浙02民初1093号，对“卡迪克调音台三项技术信息”的赔偿数额，不支持原告以刑事案件中确定的虚拟许可费损失作为依据主张民事案件中的实际损失。而对于“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知/应知+使用”型，需结合商业秘密的侵权使用情况，按照《侵犯商业秘密民事规定》第二十条的规定确定是否直接适用。[18] （三）刑事不起诉的情况下，民事如何认定 对于民事上认为构成侵权行为，刑事上却认为证据不足而不起诉的情形，也时常存在。这根本上在于民事诉讼与刑事诉讼的证据认定标准不同，民事诉讼采取的是“优势证据原则”，达到“高度盖然性”的的要求，能够使法官达到内心确信，便可认定。而刑事诉讼则以“排除合理怀疑”为准则，在证据采信标准上要严格得多。虽然刑事案件没有认定，但侦查阶段委托评估的金额，可以作为民事案件的判决参考。后续起诉的民事案件审理时，在判赔金额上，可不必再受刑事立案标准数额的限制。[19]如武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司与宋祖兴公司盈余分配纠纷案(2019)最高法民再135号案。[20] （四）基于不同法律事实所产生法律关系的情况下如何认定 如宁波必沃纺织机械有限公司、宁波慈星股份有限公司技术秘密许可使用合同纠纷(2019)最高法知民终333号二审民事案件，权利人以侵权人违反《采购协议》、《保密协议》为由提起合同之诉，系技术秘密许可使用的合同法律关系。而公安局所立案侦查的，系侵犯商业秘密的侵权法律关系。二者所涉法律关系不同，并非基于同一法律事实所产生之法律关系。故最高院认为原审法院应当将与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关，并继续审理本案所涉技术秘密许可使用合同纠纷。[21] 五、刑民认定规则的优化建议 （一）加强商业秘密保护的法律框架建设 首先，明确可参照的许可使用费标准：针对民事和刑事交叉认定中涉及许可使用费的问题，建议法律明确可参照的许可使用费的确定标准，避免在实践中出现不一致和歧义的情况。可以考虑以市场行情、相关协议中约定的费用以及商业秘密的价值等因素为依据，综合考量确定合理的许可使用费。 其次，强化刑事证据在民事审理中的预决力：在商业秘密的刑民交叉案件中，应加强刑事证据在民事审理中的预决力与质证审查，确保先行刑事案件已经生效的证据能够有效地作为后续民事审理的参考依据，减少重复收集证据，加快审理进程，提高效率，并确保判决结果的公正性与可信度。 最后，完善刑民交叉认定机制：建议制定更加详细、具体的刑民交叉认定机制，明确先行刑事审理与后续民事审理的程序衔接和信息共享，促进刑事和民事审理的协调和一致性。在涉及商业秘密的案件中，相关部门应及时共享信息，确保刑事和民事认定的基本事实一致，避免因证据不足或信息不全造成不同判决结果。 综合上述建议，通过明确标准、加强证据预决力、完善认定机制以及提高赔偿数额，可以优化刑民交叉认定规则，进一步加强商业秘密的保护，维护知识产权的合法权益，促进商业环境的公平和健康发展。 （二）统一刑事和民事对“损害金额”的认定标准 如前所述，刑事和民事对“损害金额”的认定方式和计算方法多有不同。有学者认为，侵犯商业秘密刑事规定的“重大损失”的认定应该是一个系统的、综合性的数量比例关系问题，任何以一种单一的、静态的认定标准来界定“重大损失”的尝试注定是失败的，都无法全面评价侵犯商业秘密行为给权利人造成的利益损失，因此应当提倡一种综合量化模式，具体来讲就是将权利人损失、侵权人违法所得、商业秘密的市场价值、权利人市场保有率等因素，根据一定数量关系推导出一套“重大损失”的计算公式。[22]笔者认为，刑事和民事部门应共同制定统一的商业秘密侵权认定标准，确保刑、民在判定案件事实和数额时能够达成一致。统一标准有助于减少不同判决结果的可能性，提高刑民认定规则的透明度和可操作性。 （三）进一步推进知识产权审判“三合一”制度，建立健全“三级联动、三审合一、三位一体”的知识产权审判模式 最高人民法院自2000年至今基本确立知识产权一审民事案件由中级法院以上法院审理的原则，《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》（20160705）提出涉商业秘密的知识产权民事、行政和刑事案件由知识产权审判庭统一审理。[23]针对具体的审判管辖形式，笔者认为，按照民事案件管辖和刑事案件管辖相一致的基本思路，如果各地相关辖区的知识产权民事案件由中级人民法院审理，则基于知识产权案件的专业性特点，相关刑事案件也不宜由基层人民法院审理。鉴于此，需进一步完善知识产权审判“三合一”制度的相关法律法规和政策，明确知识产权案件的审理程序、管辖范围、庭审方式等，以确保知识产权案件能够在统一的法律框架下得到有效审理和保护。 注释及参考文献（向上滑动阅览） 注释： [1] 夏朝羡,贾文超.民刑交叉视域下的商业秘密刑法保护——从《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的修改切入[J].广西警察学院学报,2021,34(01):28-34. [2]“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： “（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； “（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； “（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 “明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 “本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。” [3]经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为： （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； （三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密； （四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。 本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。 [4]“二十二、将刑法第二百一十九条修改为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：……” [5]《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条   实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定： （一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定； （二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定； （三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定； （四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定； （五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定； （六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。 前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。 商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。 [6] 范晓波.以许可使用费确定专利侵权损害赔偿额探析[J].知识产权,2016,No.186(08):99-105. [7]人民检察院指导性案例--金义盈侵犯商业秘密案，JZD102-2021. [9]其中规定了民事案件中因侵犯商业秘密行为受到损害的权利人的赔偿数额的认定方式，包括因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、法院酌定赔偿三种方式，还规定了前两种方式前提下的惩罚性赔偿。 [10]“因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。” [11]“权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。” [12]“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。” [13]张蓓贝,刘银喜.商业秘密侵权损害赔偿的若干问题[J].内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版),2019,48(02):124-128. [14]“因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。” [15] [16]刘海璇.侵犯商业秘密刑民审查与衔接问题的思考[J].中国检察官,2022,No.386(08):41-45. [17]武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司、宋祖兴公司盈余分配纠纷（2019)最高法民再135号 [18]音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书(2021)浙02民初1093号 [19]刘海璇.侵犯商业秘密刑民审查与衔接问题的思考[J].中国检察官,2022,No.386(08):41-45. [20]武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司与宋祖兴公司盈余分配纠纷案(2019)最高法民再135号 [21]宁波必沃纺织机械有限公司、宁波慈星股份有限公司技术秘密许可使用合同纠纷二审民事裁定书(2019)最高法知民终333号 [22]庄绪龙：《侵犯商业秘密罪危害结果认定标准新论—基于一种数学模型的考虑》，载《政治与法律》2010年第6期。 [23]“知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”是指由知识产权审判庭统一审理知识产权民事、行政和刑事案件。” 作者简介 柴  燕 权益合伙人 柴燕，北京德和衡律师事务所权益合伙人，具有会计师、基金从业、并购交易师资格，担任刑民行交叉疑难案例研究中心秘书长、青岛市市南区律师协会刑事委员会委员。擅长办理刑事辩护、刑民交叉争议解决、商业秘密保护案件。 手机：13165327467 邮箱：chaiyan@deheheng.com

【诉讼】最高法司法观点：约定违约金过高，但在当事人未到庭等缺席判决的情况下，法院应否主动调整？

新朋友点击↑↑蓝字关注我们 专注于民商事领域，发布实用价值的干货！ 正文 来源：最高人民法院第六巡回法庭 编《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社出版 问：约定违约金过高，但在当事人未到庭等缺席判决的情况下，法院应否主动调整？违约金应当计付至判决生效之日还是实际清偿之日？ 守约方提起诉讼要求支付约定违约金，违约方未出庭应诉缺席判决的，人民法院应当兼顾合同自由与合同正义，根据能够查明的案件事实，经审查认为合同约定的违约金标准过高的，可以予以适当调整。 当事人之间约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，即使人民法院就当事人之间的纠纷作出生效裁判，如果违约事实仍然存在，那么按照约定方法计算的损失赔偿额就可以继续计算，因此违约金应当计付至实际清偿之日。另外，如果当事人在合同中约定了违约金条款，但在合同履行过程中以新的协议明确约定变更或者取消先前关于违约金的约定，那么应当依据新的协议约定进行裁判。 相关案例 (2016)京0105民初33953号 本院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，根据合同及补充协议约定，被告应于2016年4月30日前将涉案房屋交付原告，后因建委过户系统变化，双方实际于2016年5月6日完成房屋过户手续，原告要求被告于2016年5月6日交付涉案房屋并进行物业交割理由正当。被告于2016年6月22日才将涉案房屋交付并进行物业交割原告构成违约，应当承担违约责任，原告就此向被告主张违约金有事实及法律依据，但双方之间的合同约定的违约金过高，本院考虑合同履行情况、原告因此所受损失等情况，对违约金金额酌情调整。被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。 相关规定 《民法典》 第五百八十五条  当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。 最高人民法院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》 一、11． 民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。 当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的过分高于造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。 （放到你圈子里，朋友们会感激您） 如需聘请律师请联系： 吴取彬律师 隆安（上海）律师事务所合伙人 地址：上海市徐汇区虹桥路1号港汇广场1座11层 （服务范围：商事合同纠纷、房地产纠纷、婚姻家庭、执行异议与复议及追加被执行人等） 联系电话：13817276735 邮箱：wuqubin@longanlaw.com 永远值得您关注的法律公众号 ↓↓↓↓↓↓ ↓长按二维码即可关注↓ 最后，小编恳请大家做一件事，由于微信修改了推送规则，没有经常留言或点“在看”的，会逐渐看不到我们推送的内容！如果你还想每天看到我们的推送，请将“诉讼与执行”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“在看”和“点赞”，拜托

【诉讼】最高法民二庭：涉及公章问题的裁判思路

来源： 节选自最 高人民法院民事审判第二庭、研究室编著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月出版 【涉及公章问题的裁判思路】 综合前述分析，人民法院在处理涉及公章问题的案件时，应当坚持以下裁判思路。 首先，人章关系的核心要看有无代表权或代理权。 通过对异常人章关系的类型化分析可以发现，考察人章关系的核心在于确定行为人有无代表权或代理权： 只要行为人有代表权或者代理权，即便未加盖公章甚至加盖的是假章，都要对法人、非法人组织发生效力；反之，行为人没有代表权或者代理权，也不会因为加盖了公章就使越权代表或无权代理转化为有权代表或有权代理。在认定有无代表权或代理权时，要区分是代表还是代理，代理则要进一步区分是委托代理还是职务代理，从而在认定有无代表权或代理权以及越权代表或无权代理的后果上有所区别。 其次，相对人负有核实行为人身份及权限的义务。 相对人应当核实与其交易的对象究竟是自然人本人还是其所代表或代理的法人、非法人组织，也就是说，相对人有核实缔约当事人身份的义务。一旦认定缔约当事人是法定代表人或者代理人，还应当进一步核实其有无代表权或者代理权。具体来说：一是要核实行为人的身份，如核实行为人是否为委托代理人或者职务代理人。前者主要审查有无授权委托书，该项审查主要是形式审查；后者主要审查行为人是否为法人或者非法人组织的工作人员以及是否享有法定职权，行为人的工作场所、工作时间乃至着装等可能给予相对人行使职权的外观，也是需要考虑的因素。二是核实行为人的代理权限，确定是否为无权代理。在委托代理中，主要考察授权委托书载明的授权范围、授权时间；在职务代理中，需要考察工作人员的职权，重大交易还需要了解作为被代理人的章程、机构设置、合同审批流程等。总之， 相对人审核的对象既包括人，例如核实行为人的身份以及是否具有代表或代理权限；也包括章，例如所盖公章的类型及真伪；还包括人章的结合，例如在什么地方以何种方式盖章；等等。 就此而言，笼统地说“认人不认章”是失之偏颇的。 最后，盖章行为给人以行为人有代理权的外观。 为保障交易便捷和交易安全，相对人审核行为人的身份及代理权限是有限度的，在相对人已尽合理审查义务但仍未核实行为人的身份及权限的情况下，此时法人、非法人组织的盖章行为往往给人以行为人有代理权的外观，使相对人成为“善意”相对人，很大程度上可能构成表见代理。当然，能否构成表见代理，还需要考察相对人是否无过失，对此，本书不再展开。 新《公司法》重大修订35项内容全网最全解读！ 新旧公司法7大变化及存量企业应对策略新《公司法》下，以前未实缴的公司怎么办？减资、股权转让、注销，选哪个？ 新公司法中比“5年内出资”更可怕的条款 新《公司法》关于国资国企治理与合规的十条特别规定详解 2023年度公司法十大典型案例 新《公司法》生效前，股东必须做的10件事情 最新公司法41项重点修改内容（附录新公司法全文） 最高法：仅加盖公司公章而无法定代表人或授权人签字的合同效力如何认定？即使当事人没有明确主张合同效力问题，法院也可直接审查认定 干货！高院：关于追加股东为被执行人执行异议之诉审理会议纪要（2023） 最高院：公司股东未实缴出资即转让股权，逃避债务，应在未出资范围内对公司债务承担补充清偿责任 最高法：公司法定代表人将公章交于他人管制的行为，应视为其已赋予持有人对外使用公章的权利 未实缴出资的股东在出资期限届满前转让股权,能否被追加为被执行人? 最高院：公司账户与股东账户之间存在大量、频繁的资金往来可能导致股东对公司债务承担连带责任 公司的挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？ 最高人民法院116件公司人格混同案例分析报告 公司印章管理中必须要知道的23个法律问题 最高法院：是否存在人格混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产 最高法院改判案例：公司无财产可供执行，符合条件债权人起诉股东要求出资加速到期，公司住所地为侵权实施地，该住所地人民法院具有管辖权 实务 | 最高法院十大公司纠纷典型案例及裁判规则(附全文) 公司实际控制人需要承担的主要法律责任汇总 最高法法官会议纪要：股权转让协议，受让人履行付款义务可以有期限，但不能附条件 追加股东为被执行人中易混淆的四个问题 最高院：公司法定代表人出具“我愿还款”承诺书并加盖公司公章的，其中的“我”代表本人还是公司 最高法新案例：虽非一人公司，担任法定代表人的股东不能证实与公司财产相互独立，亦应对公司相关债务承担连带责任 最高法：可以作为认定一人公司与股东财产独立的审计报告认定规则 最高法公报案例：股东收取公司转款的行为虽不构成人格混同，但亦应在其所收款项及利息范围内对公司债务承担补充赔偿责任 更换法定代表人，原法定代表人满足特定条件可解除限高措施！ 公司法中的20种连带责任及其承担方式 法定代表人的六个主要法律风险——专业律师支招到底担不担任法定代表人 最高院：公司被吊销营业执照的，不适用公司未经清算注销，股东对公司债务承担连带责任的规定 最高法院公报案例：股东将其持有的公司股权转让后，是否仍享有利润分配请求权？ 追加股东为被执行人中易混淆的四个问题 最高院：公司账户与股东账户之间存在大量、频繁的资金往来可能导致股东对公司债务承担连带责任 最全整理！连带责任法律依据汇总 挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？ 最高院判决：银行因虚假承诺“续贷”，骗取过桥方资金，需要依法赔偿过桥方本金及利息损失！ 高法裁判观点：公司的财产不足以清偿债务的情况下，股东出资应加速到期 最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？ 最高院：股东是否履行了出资义务，应否以工商行政部门的备案登记为准 重磅！国资委：对国有资产管理中股权交易、无偿划转等29个问题的集中回复 最高法院公报2022全年案例裁判要点汇编 公司悄无声息的被注销了，未清偿的债务由谁承担... 《公司法》重大修改！6大核心要点！（含完整版） 最高法院有关股份代持裁判意见13条 最高院判决：股东欠缴出资，全体董事承担连带赔偿责任！ 挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？ 法定代表人的13类法律风险 法院追加当事人的17种情形！一文讲清！ 北京三中院通报涉股东责任承担典型案例 最高院：同一人担任多家公司法定代表人，但并无充分证据证明在财产、业务、管理等方面存在混同，不足以否认公司 最新判决！最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？ 最高院：可追加公司股东为被执行人的11种法定情形！ 最高院公报案例：股东收取公司转款的行为虽不构成人格混同，但亦应在其所收款项及利息范围内对公司债务承担补充赔偿责任 最高法判决：股东未出资，全体董事对未出资部分向债权人承担连带赔偿责任 最高院案例：如何才能证明一人有限公司与股东财产独立，看最高院关于审计报告的认定规则！ 最高院公报案例：股权让与担保的认定及法律后果 最高法法官会议纪要：股权转让协议，受让人履行付款义务可以有期限，但不能附条件 最高法院公报案例：公司股东会以多数决方式通过修改公司章程的决议，对章程确定的股东出资期限作出修改的，该项决议是否有效？ 最高法法官会议纪要：有限责任公司未依法办理减资手续，其股东应否以及如何对公司债务承担责任？ 人民法院报案例：认缴出资未到期就转让股权的股东，可以追加为被执行人 公司印章管理的17个核心问题，帮你精准把控风险  最高法：一人公司可通过提交审计报告用以证明其财产独立，但如存在审计失败情形的，应认定公司财产与股东财产混同 法官总结：“一人公司”在法律适用中的3大争议问题 国资转让丨国务院国资委就39号文、国有股权转让增资等问题的实务解答  最新判决！最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？ 股权转让26个法律风险全解读 追加股东为被执行人的四个特殊问题 上下滑动查看 ❖ 欢 迎 分 享 到 朋 友 圈 ❖ 喜欢就“点赞”＋“在看” ↓

香港外商代表：23条立法将为在港外商提供安全稳定的发展环境

中新社香港2月25日电 (记者 戴小橦)香港基本法第23条立法的公众咨询将于2月28日结束。特区政府早前举行多场咨询会，包括向上百名外国驻港使节及总领事、外国商会代表等介绍立法咨询文件内容并听取建议。多位在港外国商会代表近日接受中新社记者采访时表示，香港基本法第23条立法，将为在港营商的外资企业提供更加安全稳定的发展环境。 “稳定的营商环境对于商贸运作至关重要，国家安全法律的制定将为工商界发展提供必要的保障。”香港芬兰商会主席张年生认为，推进香港基本法第23条立法，将为在港营商的外资企业提供更加安全稳定的发展环境。 “我不觉得有关立法工作会给香港的营商环境带来变化，如果说有变化，那便是香港的营商环境将得到改善以及更加稳定。”张年生表示，据他了解，很多在港营商的外资企业仍在继续当前的商业规划，且不会做出任何改变。 “在充满地缘政治竞争和不确定性的世界中，几乎每个地方都制定了相关法律，香港也应该更新并发展国家安全相关的法律。”香港新加坡商会副主席黄浩宸表示，推进香港基本法第23条立法是因应当今世界形势的发展变化所需，“这是很自然的事情”。他说，相信完成立法将更好维护香港在“一国两制”下享有的高度自治和特殊地位，希望法例能够尽快落实，让香港能更好地发展经济，挖掘更多商业机会。 “我觉得大多数外国商会及使节都认同香港基本法第23条立法的落实工作。”香港印度尼西亚商会会董何震东表示，香港特区行政长官李家超日前已经清楚地向在港外国商会代表们解释了香港基本法第23条的执行条款，“针对那些怀有实质意图及动机煽动颠覆国家政权及严重危害地方社会治安的行为，执法部门才会使用香港基本法第23条”。 “我们商会和我们的会员不会做任何违反国安法或香港基本法第23条的事，这个法例不会给我们带来不利影响。”香港德国商会主席赫佑汉说。 赫佑汉提到，特区政府已经通过多种形式和香港的外商们讲解香港基本法第23条立法内容并解答问题。香港德国商会对此表示赞赏，也在积极参加所有相关会议。他表示，香港德国商会也会和总部位于欧洲的企业详细解释法例要点，协助他们在港开展业务。(完) 【编辑:刘欢】

最高检启动“检察护企”专项行动 明确14项重点工作举措

中新网2月25日电 据最高检网站消息，为深入贯彻落实党的二十大精神、中央经济工作会议、中央政法工作会议精神，认真落实《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，进一步加强对各类经营主体依法平等保护，营造法治化营商环境，助力经济社会高质量发展，最高检近日印发《“检察护企”专项行动工作方案》(下称《方案》)，决定自2024年2月至12月开展“检察护企”专项行动。 《方案》明确，此次专项行动主要有14项重点工作举措，分别是：严惩破坏公平竞争领域犯罪；严惩民营企业内部腐败犯罪；开展对公司实控人、高管背信损害公司利益行为的监督治理；开展“空壳公司”专项打击治理；以“挂案”清理为抓手，加强对涉企案件的立案监督；依法稳慎适用强制措施；开展涉罪单位财产性判项执行专项监督和侵害企业合法权益犯罪的刑事裁判涉财产部分执行法律监督；加强对涉企民事生效裁判和执行案件的监督；加强对涉企行政诉讼监督行政生效裁判案件和行政违法行为的监督；开展公益诉讼监督；加大控告申诉案件办理力度；加强对民营企业的产权保护；深化知识产权检察综合履职；深化涉案企业合规改革。 《方案》要求，各级检察机关要切实增强检察履职服务保障民营经济发展壮大的责任感和使命感，自觉围绕中心、服务大局，一体履职、综合履职、能动履职，为经济社会高质量发展创造稳定、透明、规范、可预期的法治环境。要把开展“检察护企”专项行动作为今年一项重要任务，各省级检察院要成立工作专班，切实加强领导，组织落实。要结合司法办案，深入开展诉源治理。坚持治罪与治理相结合，针对司法办案反映出的涉案企业内部管理问题，鼓励、引导民营企业加强自身合规建设，促进民营企业健康发展，促进民营企业家健康成长。要认真落实“谁执法谁普法”普法责任制，加大以案释法和法治宣传力度，引导民营企业家及内部人员增强法治意识，推动建设法治民营企业、清廉民营企业。 【编辑:房家梁】

海华永泰律师事务所招聘争议解决团队实习生

【职位要求】 1.通过法考；2.国内优秀法学院大三在读或非应届硕士研究生；3.每周实习至少4天，实习至少3个月以上；4.有责任心及上进心，性格开朗，具有良好的沟通能力及团队合作精神；5.熟练运用Office软件；6、有公众号运营经历的优先。【工作职责】 1 协助律师完成诉讼案件各流程辅助工作；2.协助律师起草审核合同、律师函、法律意见书等法律文件；3.完成律师交办的团队行政事务。 【待遇】 1.律师倾囊相授实务经验；2.实习补贴面议。【团队特色】团队主要以办理各类重大疑难民商事诉讼、公司法律顾问业务、复杂刑事案件、企业合规业务为主。【投递邮箱】chenem@hiwayslaw.com，请说明公众号LAW招聘推荐

太原中院发布5起不诚信诉讼典型案例

近年来，太原中院下大力气常态化推进优化诉讼生态，通过对内加强审判监督管理、规范审判权运行，对外规制不诚信诉讼行为，严惩虚假诉讼，推动营造公正、高效、诚信、廉洁、阳光的良好诉讼生态。 2023年太原中院持续推进落实《规制当事人、诉讼代理人及其他诉讼参与人不诚信诉讼行为的工作指引》，继续巩固完善“全覆盖、全方位、全流程、闭环式不诚信诉讼规制机制”，优化诉讼生态工作取得进一步成效，太原中院规制不诚信诉讼机制入选中国社科院法治蓝皮书。在推进规制不诚信诉讼工作中，员额法官尽职履责、严格审查、认真落实不诚信诉讼的诉源治理工作，充分发挥审判环节过滤功能，坚持多措并举查明案件事实，情理法共施有效识别、惩处不诚信诉讼行为，力求将不诚信诉讼风险化解在法院，解决在萌芽。2023年太原两级法院依法查处多起不诚信诉讼行为，现选取5个典型案例公布如下：  案例一： 被告公司员工伪造授权手续与原告串通调解损害被告公司利益 基本案情：原告山西某贸易有限公司与被告山西某环境科技有限公司买卖合同纠纷一案，被告公司的采购员贺某某偷盖公司公章，伪造授权委托手续参加诉讼。在达成调解协议时，贺某某、原告公司的法定代表人边某隐瞒与本案诉讼请求相关联的生效文书，将贺某某欠边某的个人债务计入被告公司欠原告公司的货款中，侵害了被告公司的合法权益。清徐法院对原告山西某贸易有限公司不诚信诉讼行为罚款5万元并向辖区内的市场监管部门发送《司法建议书》；对被告山西某环境科技有限公司采购员贺某某不诚信诉讼行为罚款2万元；对被告山西某环境科技有限公司主动发送企业防范经营法律风险提示函。 典型意义： 本案系公司员工为满足私利，利用公司公章管理漏洞与案件另一当事人恶意串通调解，损害公司利益。本案中，被告公司员工伪造授权手续与原告恶意串通，将个人债务虚构为公司债务，提起民事诉讼要求归还虚假借款，在达成虚假调解协议后，企图骗取人民法院民事调解书，构成不诚信诉讼行为。承办法官从双方当事人间异于常规的调解行为入手，审慎核实各诉讼参与人的关系及授权手续，详细询问债权债务形成经过找出案件突破口，查明案件事实，识别不诚信诉讼行为，确保司法权力不被恶意利用。同时针对案涉公司公章管理混乱等经营风险及时发出风险提示函，积极履责“能动司法”，以案示警倡导诚信诉讼，共塑良好诉讼生态。 案例二： 贸易公司虚构承兑汇票丢失事实恶意申请公示催告 基本案情： 山西某贸易有限公司将其票号为XXX的银行承兑汇票质押给某农业科技有限公司用以向该农业科技公司借款。而后山西某贸易有限公司以遗失票号为XXX银行承兑汇票为由，向迎泽法院申请公示催告。在法院发出公告后，某农业科技有限公司向迎泽法院报告，包括申请公示催告票号为XXX的票据在内的五张银行承兑汇票均系山西某贸易有限公司向其借款而交由其质押保管的，并非如其所述遗失。迎泽法院据此依法驳回了山西某贸易有限公司的申请，并将其涉嫌的虚假诉讼违法行为移送公安机关处理。 典型意义： 公示催告是票据权利人丧失票据后的一种法定补救手段，但在现实生活中，个别申请人为在票据合法质押、转让后逃避给付义务，虚构事实恶意申请公示催告。本案中，山西某贸易有限公司利用公示催告的申请成本低，相关公告信息不易被发现以及法院对公示催告形式审查为主等特点，通过虚构票据丢失事实，恶意申请公示催告企图获得不法利益。承办法官在该程序性诉讼中，对合法持票人权利申报认真审查，及时识别出山西某贸易有限公司恶意申请公示催告行为并从严惩处其虚假诉讼行为。 案例三： 出借人隐瞒借款全部偿还事实起诉要求还款 基本案情： 闫某某于2022年9月30日向孙某某借款4万元后出具借条，因双方商定对利息进行调整，2022年10月1日闫某某就该笔4万元借款又写了第二份借条。闫某某已于2023年2月偿还该笔借款本息共计45000元。而后孙某某隐瞒闫某某已还款的事实向法院提起诉讼要求闫某某还款。迎泽法院通过庭审调查发现案件的可疑之处，在承办法官向孙某某释明不诚信诉讼的后果后，孙某某主动承认了借款已经偿还事实。基于此，迎泽法院依法驳回孙某某诉讼请求，鉴于孙某某真诚悔过，对孙某某不诚信诉讼行为酌情处理，罚款5000元。 典型意义： 本案系出借人隐瞒已经还款事实提起诉讼。因出借人与借款人就同一笔借款出具两份借条，且未及时收回前一份借条，给出借人可乘之机，让其在借款人已还款事实下，利用第二份借条虚构借款未还事实起诉要求还款。承办法官在审理中，依据审判经验，善用审判技巧，发现案件疑点后，对当事人进行不诚信诉讼后果释明，引导当事人主动承认不诚信诉讼行为。孙某某行为经法院主动释明引导、及时识别查处尚未造成严重后果，且孙某某在庭审后作出深刻的书面检讨，真诚悔过，综合考量，法院对其作出罚款5000元的处罚。该案再次提醒广大群众在民间借贷中要规范交易行为，确保交易安全。 案例四： 借款人伪造证据否认抵债事实 基本案情： 姜某向乔某某借款并将其回迁房以房抵债给乔某某，乔某某又将该房出售给侯某某并签订合同。为便于办理过户登记，姜某又与侯某某签订了一份房屋买卖合同，并在三方的共同参与下，将该房的产权变更登记于侯某某名下，侯某某也向乔某某付清购房款。此后，姜某又以该房屋买卖合同起诉侯某某支付购房款，并在诉讼中伪造证据否认抵债事实。经审查证据查明事实，承办法官发现相关证据之间存在矛盾，认定姜某提供的部分证据系伪造，并还原事实真相，依法驳回姜某诉讼请求，并对姜某伪造证据的行为罚款5000元。 典型意义： 本案系借款人伪造证据否认以房抵债事实。本案虽为房屋买卖合同纠纷，但案件基础法律关系是原告姜某与第三人乔某某之间的借款关系，承办法官层层剥离多重法律关系，还原案件真相。本案中，承办法官通过对基础法律及证据真实性审慎审查，从证据来源、证据内容要素的瑕疵、证据之间的逻辑关系等多方面入手，发现该案实为以房抵顶借款债务且原告姜某所提交部分证据系伪造，从而有效还原案件事实真相，惩处当事人不诚信行为。 案例五： 诉讼代理人未核实当事人意思表示即提起诉讼 基本案情： 苏某某与其长子、次子赡养纠纷一案，苏某某的委托诉讼代理人牛某某未向苏某某核实，以其亲属提供的授权委托书、起诉状向法院提交起诉，而后当事人本人又向法院申请撤诉。对牛某某未履行核实义务的行为，清徐法院对其予以训诫、罚款。 典型意义： 授权委托书系民事主体委托他人代表自己行使权利的书面证明，以其记载的内容证明受委托人参加民事诉讼的合法性和正当性，没有合法的授权委托书，受委托人不能参加民事诉讼。诉讼代理人有义务核实其向法院提交授权委托手续的真实性。本案中,牛某某作为专业法律从业者，未履行核实义务，未向当事人核实其本人的意思表示，即向法院提交授权委托书、起诉状等，致使司法资源浪费，对诉讼代理人牛某某未尽职履责行为应予以处罚示警。 编 辑：赵 静 太原中院研究室出品 往期推荐 往期回顾 太原中院发布14起优化营商环境典型案例 一图速览丨古交市人民法院2023年工作报告 太原中院举行第三届“微创新”评选活动新闻发布会

英国伦敦法院继续维持禁止TEMU对Shein自有品牌侵权的禁令

2024年开年没多久，之前纷纷扰扰的跨境电商“出海四小龙”中的TEMU和 SHEIN 诉讼之争，又有了新的进展。根据查询英美法院信息系统显示，2023年12月和2024年1月以来，SHEIN对其自主品牌维权的侵权诉讼，纷纷拿到了3个美国法院的TRO临时禁令支持，涉及到超百个产品链接，很大部分都发生在TEMU平台上。 TRO临时禁令：是在紧急情况下，在法庭对原告要求签发临时禁制令（Preliminary injunction）的庭审之前，为防止原告的权利收到即时的、不可弥补的损害而作出的判决。法院授予临时禁令的门槛比较高， 这是在对实体诉讼进行审理之前为更好维护正义而实施的手段， 法院通常是在平衡各方面因素和充足证据之后，才会授予。 （美国法院颁布的临时禁令，文件来源：美国法院信息网站360Law） 据悉，2023年下半年，美国法院和英国法院就SHEIN起诉TEMU侵权都颁布了临时禁令。广东宋氏律师事务所执行主任李晓月律师曾表示：“以上，英美法院出具的TRO禁令证实Temu存在多种、数个侵害SHEIN版权及商誉的侵权行为，这些侵权行为已使SHEIN遭受紧迫的、直接的严重侵害，以至于需要对SHEIN的权利给予紧急的保护。” 同为跨境电商，Temu和Shein模式不尽相同，前者简单理解为类平台模式，产品由三方卖家负责生产和供应；而Shein除了有三方卖家产品，还有大量自主品牌产品，同名时尚品牌Shein被评为2023年在美国增长最快的十大品牌之一。 近期，除了开篇美国法院接连发布的三个TRO，双方在英国伦敦法院的案件也有了最新进展。2024年2月，英国伦敦法院对此前禁令再次进行庭审，庭审结果英国法院继续维持对TEMU禁令，继续禁止TEMU对Shein的侵权行为。据法院公布的诉讼信息来看，TEMU平台涉嫌大规模侵犯SHEIN自有品牌产品的图片，伦敦高等法院最新明确的临时禁令适用于所有SHEIN的图片，SHEIN可以对其自主拍摄的、供应商或者外部摄影机构拍摄的图片的相关侵权行为进行投诉。 此前，SHEIN对Temu提起诉讼，指控Temu站点上大量盗用了SHEIN自有品牌的产品图片，并且在SHEIN按照Temu 平台的投诉流程发出投诉后，迟迟不采取任何行动，最终SHEIN通过法律手段发起维权诉讼。 当下，由于实体诉讼等待时间较长，向法院申请禁令已经成为了原告及时阻止大规模和长期恶意侵权行为及维护自主品牌形象和口碑的重要途径。在SHEIN与Temu的诉讼中，SHEIN向法院提起侵权诉讼后，同样在英国法院申请了临时禁令，并获得批准。 一般而言，法院授予临时禁令的门槛比较高，临时禁令是在对实体诉讼进行审理前为更好维护正义而实施的手段，因此法院通常在平衡各方面因素和证据之后，认为原告受到了较为严重的侵权损害时才会授予。在这起案件中，法院或认为SHEIN受到了一定程度的损害，故授予了其临时禁令。 英国法院在该案件中授予的临时禁令明确，被告Temu需要在收到法院禁令后的两个工作日内删除其相关网站及平台中的涉诉图片。 （英国法院最新裁决，继续对Temu发布禁令，文件来源英国法院文件网站：https://efile.cefile-app.com/） 从相关文件来看，被告Temu在诉讼中的情况似乎不怎么乐观。在庭审中，当Temu用一张图片来表明未侵犯涉诉图片时，主审法官凯林·培根 (Kelyn Bacon)指出该图片是通过Photoshop处理过的图片。 同时，法庭仍然支持SHEIN对供应商图片权利的主张，Temu对禁令不包括供应商图片的请求被驳回，英国法院最新判决强调禁令适用所有Shein的图片，即包括Shein自己拍摄的与供应商或摄影机构拍摄的图片。 出海跨境一定是专业和合规之战，不管是平台还是第三方卖家或是品牌的供应商工厂，应牢记合规发展才是长远之道。 来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

最高人民法院公报案例要旨汇编（2023年全年）

欢迎光临   智库笔记   栏目 及时推送最新法律法规、最高法院最新司法解释、纪要和报告等，摘编观点精华，汇总最新最实用的法律要点提示、司法实务技巧、司法实践心得。 最高人民法院公报-2023年第12期 顾某甲、顾某乙、顾某丙申请指定遗产管理人案 继承开始后，没有继承人的，对被继承人没有法定扶养义务但事实上扶养较多的人，符合《中华人民共和国民法典》第一千一百三十一条规定“可以分给适当的遗产”的条件，遗产的妥善保管与其存在法律上的利害关系，其有权向人民法院申请指定遗产管理人。  丁某某诉季某某等教育机构责任纠纷案 因教育培训机构教学需要，无民事行为能力人的监护人无法实际履行监护职责，在此期间，教育培训机构应对该无民事行为能力人承担监督、管理和保护职责。教育培训机构因自身原因未履行上述职责，导致无民事行为能力人在教育培训机构学习、生活期间，对他人实施帮助行为致人损害，且无民事行为能力人主观上没有伤害故意，客观上不具备预见帮助行为可能导致损害的认知能力的，教育培训机构依法应当承担侵权责任。 曾海波诉长沙市岳麓区交通运输局等行政处罚及行政复议案 1.私人小客车合乘（亦称拼车、顺风车）并非道路运输经营行为，不属于《中华人民共和国道路运输条例》的调整范围，对该行为的行政监管应遵循处罚法定原则。 2.合乘平台是合乘服务信息的提供者，对合乘信息负有相应审查义务，合乘平台提供的合乘信息受到政府部门监管的，车主基于对政府监管的合理信赖而按照平台所提供信息而实施的合乘行为应受到法律保护。行政机关基于该信息认定车主行为构成违规搭乘对其进行行政处罚的，人民法院不予支持。 最高人民法院公报-2023年第11期  芜湖华融兴商投资合伙企业（有限合伙）与黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司等借款合同纠纷案 合伙企业是否就经营中发生争议提起诉讼，属于合伙企业较为重大的经营事项，不能简单归于经营活动中的 日常事务。如合伙协议对该事项未约定明确的表决方式，合伙企业的执行事务合伙人就该事项产生争议时，其决议适用资本多数决进行表决不利于保护中小投资者利益，亦不能体现合伙企业的人合性质，应根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十条的规定，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。   程骏平诉上海纽鑫达进出口有限公司等股东资格确认纠纷案 《中华人民共和国外商投资法》对外商投资采取准入前国民待遇和负面清单管理模式。外籍隐名股东诉请确认股权并显名变更登记的，隐名股东除证明自己已实际投资，且具有被认可的股东身份外，如该公司所从事领域不属于外商投资负面清单范围的，人民法院可确认其变更为显名股东；如该公司所从事领域属于负面清单内的限制类领域，还应征得外商投资主管机关的同意。   陈武桂诉南京德通汽车服务有限公司劳动合同纠纷案 用人单位在行政机关备案的职工录用花名册中包含工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等劳动合同法第十七条规定的部分必备内容，且为劳动者缴纳了社会保险的，应当认定用人单位不存在恶意损害劳动者合法权益的行为。在此情况下，劳动者故意不签订书面劳动合同，以未订立书面劳动合同为由主张第二倍工资的，属于违反诚信原则谋取额外利益，人民法院不予支持。   灌云中孚环保科技有限公司诉灌云县人民政府等撤销政府特许经营协议纠纷案 行政协议的缔结应遵循依法行政原则。行政机关在缔结公用事业特许经营等类别的行政协议时，以公平竞争方式选择缔约人是行政机关应履行的先契约义务。通过非公平竞争方式缔结此类行政协议违反了法律法规的强制性规定，构成行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”，除确认协议无效会危及公共安全等少数例外情形，人民法院应依法判决确认该行政协议无效。  最高人民法院公报-2023年第10期  文昌盈海清澜水务有限公司与海南省文昌市生态环境局等行政处罚及行政复议案 环境行政处罚应贯彻过罚相当原则，结合违法原因、违法情节、主观过错、危害程度以及改正情况等因素，作出与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当的处罚。 对于相对人主观无过错情况下实施的、没有造成危害的未验收先运营行为，且处罚前已经竣工验收合格的，行政机关不应予以行政处罚。   高留升诉新郑市人民政府等行政补偿纠纷案 行政机关对土地使用等作出的限制行为直接导致当事人财产权益明显减损，当事人要求行政机关予以行政补偿的，人民法院应予支持。   湖南亚华种业研究院诉张杨侵害植物新品种权纠纷案 未经许可使用授权品种繁殖材料重复用于生产另一品种的繁殖材料的，在被诉侵权种子与授权品种存在亲缘关系的基础上，是否以授权品种作为母本生产被诉侵权种子的事实，应由侵权方承担举证责任。被诉侵权行为中的“重复使用”应理解为重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的行为。   BETA股份公司（BETAS.A.）诉天津鲁冶钢铁贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷案 在适用《联合国国际货物销售合同公约》第八条“客观标准”解释合同条款时，应结合当事人实际使用文字的含义、与上下文的关系、商业合理性等因素，并适当考虑相关事实情况，予以综合考量，以确定“一个通情达理的人应有的理解”。 买方迟延付款，除卖方依照公约第六十三条、第六十四条的相关规定为买方确定宽限付款日期，而买方在该宽限付款日期结束以前依然没有履行支付义务或声明其将不在所规定的时间内履行外，买方实际付款晚于约定日期在通常情况下并不构成该公约下的根本违反合同。  最高人民法院公报-2023年第9期  伟富国际有限公司与黄建荣、上海海成资源（集团）有限公司等服务合同纠纷案 认定连带责任必须以有明确的法律规定或合同约定为基础，不能通过行使自由裁量权的方式任意判定承担连带责任。   江苏省徐州铁路运输检察院诉石景龙污染环境案 污染环境犯罪中，符合企业合规改革适用案件范围和条件并完成有效合规整改的涉案企业和个人，以企业合规整改合格为由请求从宽处罚的，人民法院经审理认定涉案企业合规整改有效的，可以将合规整改合格作为酌定从宽处罚情节。   中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司诉中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司等财产保险合同纠纷案 重复保险下，已赔付保险人享有分摊请求权的，可以就实际支付保险赔偿金额超出自己份额的部分，在其他保险人未履行的份额范围内向其追偿。已赔付保险人行使分摊请求权，相应地享有被保险人的权利。其他保险人对被保险人的抗辩，可以向已赔付保险人主张。 财产保险合同约定合同以外第三人为被保险人，保险人未证明第三人在合理期限内拒绝，第三人请求保险人承担保险合同约定的赔偿责任的，人民法院应予支持。   中国杂技团有限公司诉吴桥县桑园镇张硕杂技团等著作权权属、侵权纠纷案 以杂技动作为主要表现形式，在动作衔接和编排上存在个性化安排、取舍和设计，具有一定艺术表现力和独创性的，可以认定为著作权法上的杂技艺术作品。公有领域中常规杂技动作的简单组合及重复因独创性不足，不属于著作权法保护范围。 以杂技动作设计为主要内容，融入一定舞蹈动作设计的作品，可一体按杂技艺术作品予以保护。对于杂技节目中的配乐、服装、舞美设计，应根据其具体表现形式判断能否构成音乐或美术等其他类型作品，再认定是否予以独立保护。 最高人民法院公报-2023年第8期 金昌久策工业气体有限公司与甘肃丰盛环保科技股份有限公司加工合同纠纷案 合同约定的逾期付款违约金与民事诉讼法规定的迟延履行金系两种不同且可并用的民事责任。法院判决生效后，逾期付款的违约行为在债务清偿前持续存在，债务人应继续承担逾期付款违约责任，债权人请求将违约金计算至实际清偿之日的，人民法院应予支持。   江苏东恒国际集团有限公司与江苏省国际高新技术展示交易中心有限公司破产清算转和解案 对于具备挽救希望和挽救价值的中小微企业，应积极引导企业通过破产和解程序解决债务危机。探索运用预表决规则，通过听证程序征询全体债权人意见，在转入和解程序后根据已通过的表决规则，及时裁定认可和解协议，高效推进和解程序，推动中小微企业快速重生，实现稳市场主体保民生就业。   上海惠骏物流有限公司诉中国平安财产保险股份有限公司上海分公司等财产保险合同纠纷案 判断保险合同当事人最终合意形成的真实意思表示，应当结合投保单、保险单或其他保险凭证、保险条款等保险合同的组成内容综合判断。依法订入合同并已产生效力的合同内容，对保险合同各方当事人均有法律约束力。当事人仅以缔约过程中未形成最终合意的单方意思表示主张其保险合同权利的，人民法院不予支持。   最高人民法院公报-2023年第7期 国家开发银行河南省分行申请执行监督案 进入破产重整程序的被执行人未通知此前已经进入执行程序的债权人申报债权，导致其失去在破产重整程序中主张债权的机会；重整计划执行完毕后，该债权人有权依照《中华人民共和国企业破产法》第九十二条规定，按照破产重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利，申请恢复执行。   吴良好与如皋市金鼎置业有限公司等股东资格确认纠纷案 外商投资企业股权变更登记行为不属于外商投资法第四条所称负面清单管理范围的，当事人以相关法律行为发生在外商投资法实施之前，主张变更登记应征得外商投资企业审批机关同意的，人民法院依照外商投资法规定的“给予国民待遇”和“内外资一致”的原则，不予支持。   李衡诉江苏五星电器有限公司买卖合同纠纷案 家用电器的生产日期属于消费者知情权范围。经营者销售家用电器“库存机”，未主动告知电器的真实情况，侵犯了消费者的知情权和自主选择权，消费者主张免费更换相同型号新电器的，人民法院应予支持。   上海市长宁区人民检察院诉顾立、顾全飞诈骗案 在计算机信息系统具有处分财产功能且正常运行的情况下，行为人通过非法手段满足计算机信息系统控制者的预设条件，如实施添加、删除数据等破坏计算机信息系统的行为，使控制者陷入错误认识并授予行为人通过计算机信息系统获取财物权限的，该行为构成诈骗罪。   郑州曳头网络科技有限公司与浙江天猫网络有限公司、丁晓梅等侵害外观设计专利权先予执行案 权利人向电子商务平台投诉平台内销售商侵害其知识产权，电子商务平台根据电子商务法相关规定删除相关商品的销售链接后，销售商可以申请法院裁定要求电子商务平台先予恢复被删除的销售链接。人民法院应综合考虑销售商品侵权的可能性、删除销售链接是否可能会给销售商造成难以弥补的损害、销售商提供担保情况、删除或恢复链接是否有损社会公共利益等因素，裁定是否先予恢复被删除的销售链接。 最高人民法院公报-2023年第6期 中国建设银行股份有限公司怀化市分行与中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉案 一、执行异议之诉案件可参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》进行审查处理，同时需基于案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查。 二、非消费者购房人能否排除抵押权人的申请执行，可基于双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查后作出相应判断。   北京派尔特医疗科技股份有限公司与深圳市科烸芯科技有限公司技术开发合同纠纷案 在双务合同纠纷案件中，双方互负对待给付义务，一方因对方违约未实际履行己方对待给付义务，但请求对方履行义务的，人民法院不宜仅基于请求方未履行对待给付义务而迳行驳回其诉讼请求。为实现双方订立合同的目的，可依据案件事实判决双方互为对待给付义务。   江苏省建湖县人民检察院诉张少山等32人非法采矿、马朝玉掩饰、隐瞒犯罪所得刑事附带民事公益诉讼案 在非法采砂犯罪中，采砂者与购砂者事前通谋，通过采运一体的方式非法采砂，形成产销利益链条，应当认定购砂者与采砂者构成非法采砂的共同犯罪。 在认定非法采砂犯罪造成的生态环境损害时应当根据采砂量、鱼类资源直接损失量、底栖生物损害数、生态系统服务价值量等量化指标，综合予以认定。 对具有非法采砂犯罪前科、非法采砂犯罪取保候审期间再次实施非法采砂犯罪的被告人，应当认定其具有破坏生态环境的故意，公诉机关要求其承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应予支持。   江苏省无锡市人民检察院诉上海市杨浦区绿化和市容管理局等环境民事公益诉讼案 检察机关作为公益诉讼起诉人提起的环境民事公益诉讼案件，撤诉的司法审查要件不同于普通民事案件。在明确环境民事公益诉讼案件双方当事人地位平等、重申污染者承担环境修复责任的基础上，对于是否准许撤诉的审查标准应当更加严格。实质审查方面，“所有诉讼请求已实现”的标准应当包括生态环境已经完全修复及不存在将来可能继续发生环境污染和生态破坏的风险；程序审查方面，地方各级检察机关撤回起诉应当履行相应审查批准程序，经最高人民检察院批准撤诉，并经人民法院实质审查符合撤诉标准的，应准予撤诉。   最高人民法院公报-2023年第5期 上海环莘电子科技有限公司与广东法瑞纳科技有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案 侵害专利权纠纷案件中，被诉侵权人据以主张现有技术抗辩的现有技术系其本人或者其授意的第三人违反明示或者默示的保密义务而公开的技术方案的，人民法院对其基于该技术方案的现有技术抗辩不予支持。   张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案 当事人订立、履行合同，应当遵守法律法规，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。居间合同约定的居间事项系促成签订违反法律法规强制性规定的无效建设工程施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同，居间方据此主张居间费用的，人民法院不予支持。   最高人民法院公报-2023年第4期 上海安盛物业有限公司诉王文正劳动合同纠纷案 用人单位行使管理权亦当合理且善意。劳动者因直系亲属病危提交请假手续，在用人单位审批期间，该直系亲属病故，劳动者径行返家处理后事，用人单位因此以旷工为由主张解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同，亦不符合社会伦理。劳动者因用人单位违法解除劳动合同要求赔偿的，人民法院应予支持。   重庆市渝北区人民检察院诉胡仁国非法采伐国家重点保护植物案 未办理林木采伐许可证，非法移植国家重点保护植物的行为，属于刑法第三百四十四条规定的“非法采伐国家重点保护植物”。认定被告人是否具有非法采伐国家重点保护植物的主观故意，可结合野生植物是否具有可普遍识别的外观特征、被告人是否具有林木行业工作经验、自然保护区是否设置特殊的林木保护设施等因素予以确定。 最高人民法院公报-2023年第3期 河北华穗种业有限公司与武威市搏盛种业有限责任公司侵害技术秘密纠纷案 作物育种过程中形成的育种中间材料、自交系亲本等，不同于自然界发现的植物材料，是育种者付出创造性劳动的智力成果，具有技术信息和载体实物兼而有之的特点，且二者不可分离。通过育种创新活动获得的具有商业价值的育种材料，在具备不为公众所知悉并采取相应保密措施等条件下，可以作为商业秘密依法获得法律保护。 育种材料生长依赖土壤、水分、空气和阳光，需要田间管理，权利人对于该作物材料采取的保密措施难以做到万无一失，其保密措施是否合理，需要考虑育种材料自身的特点，应以在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度为宜。制订保密制度、签署保密协议、禁止对外扩散、对繁殖材料以代号称之等，在具体情况下均可构成合理的保密措施。   四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司与成都泓昌嘉泰房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案 建设工程中基坑工程承包人投入的建筑材料和劳动力已物化到建筑物中，与建筑物不可分割，基坑施工合同的承包人应享有优先受偿权。 对于同一建设工程，可能存在多个承包人，如承包人完成的工程属于建设工程，且共同完成的建设工程宜于折价、拍卖的，则应依法保障承包人的优先受偿权。根据建筑行业管理规范和办法，深基坑工程施工包括支护结构施工、地下水和地表水控制、土石方开挖等内容，故基坑支护、降水、土石方挖运工程施工合同的承包人，要求在未受偿工程款范围内享有优先受偿权的，人民法院应予支持。   最高人民法院公报-2023年第2期 刘美芳诉常州凯瑞化学科技有限公司等公司决议效力确认纠纷案 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，在合理期间内仍未缴纳或者返还出资的，公司可以股东会决议解除其股东资格。但如公司股东均为虚假出资或抽逃全部出资，部分股东通过股东会决议解除特定股东的股东资格，由于该部分股东本身亦非诚信守约股东，其行使除名表决权丧失合法性基础，该除名决议应认定为无效。   最高人民法院公报-2023年第1期 甘肃乾金达矿业开发集团有限公司与万城商务东升庙有限责任公司盈余分配纠纷案 股东要求公司分配利润的必要条件是提交载明具体分配方案的股东会决议。具体的利润分配方案应当包括待分配利润数额、分配政策、分配范围以及分配时间等具体分配事项内容。判断利润分配方案是否具体，关键在于综合现有信息能否确定主张分配的权利人根据方案能够得到的具体利润数额。如公司股东会决议确定了待分配利润总额、分配时间，结合公司章程中关于股东按照出资比例分取红利的分配政策之约定，能够确定股东根据方案应当得到的具体利润数额的，该股东会决议载明的利润分配方案应当认为是具体的。 载明具体分配方案的股东会决议一经作出，抽象性的利润分配请求权即转化为具体性的利润分配请求权，从股东的成员权转化为独立于股东权利的普通债权。股东转让股权时，抽象性的利润分配请求权随之转让，而具体的利润分配请求权除合同中有明确约定外并不随股权转让而转让。当分配利润时间届至而公司未分配时，权利人可以直接请求公司按照决议载明的具体分配方案给付利润。   陈龙与陕西博鑫体育文化传播有限公司等公司解散纠纷案 一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条的规定，股东因未履行或者未全面履行出资义务而受限的股东权利，并不包括其提起解散公司之诉的权利。 二、《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定的“严重困难”包括对外的生产经营困难及对内的管理困难。   江西腾荣实业有限公司与江西银行股份有限公司南昌高新支行债权转让合同纠纷案 借款人与贷款银行在双方签订的借款合同之外，另行签订债权转让及资产委托管理协议，约定借款人受让贷款银行的债权并支付一定金额的债权转让费用，但不获取任何利益的，应认定该债权转让及资产委托管理协议系以变相收取借款利息等为目的。双方签订该债权转让及资产委托管理协议的行为系以虚假的意思表示实施，依法应认定为无效；该行为所隐藏的收取利息的行为的效力，依照有关法律规定处理。   彭宇翔诉南京市城市建设开发（集团）有限责任公司追索劳动报酬纠纷案 用人单位规定劳动者在完成一定绩效后可以获得奖金，但无正当理由拒绝履行相关审批义务，劳动者主张获奖条件成就，要求用人单位按照规定发放奖金的，人民法院应予支持。 责任编辑：高佳运  邓梦婷 执行编辑：鲍灵妍

太原中院发布14起优化营商环境典型案例

2月23日上午，太原中院召开优化营商环境典型案例新闻发布会，本批发布的助力优化营商环境典型案例涉及破产重整、知识产权保护、建筑工程、金融借款、涉外合同、执行等多个方面。这些案例充分体现了太原法院始终把助力优化营商环境贯穿审判执行全过程，以法治力量让市场主体“活”起来，市场环境“优”起来。 太原中院副院长魏佩芬进行新闻发布，研究室主任张宏主持会议。央广网、山西电视台、山西经济日报、黄河新闻网、山西法治报、太原日报、太原电视台、太原综合广播等十余家国家及省市媒体参加了新闻发布会。 优化营商环境典型案例 一、“腾笼换鸟”化危机 “破中求进”开新局——山西某投资发展公司破产重整案 基本案情 山西某投资发展公司注册资本1200万元，公司成立后主要业务是开发大型购物中心，规划建筑面积达6万余平方米。2019年试营业后，该公司未能如期产生营业利润以偿还负债。2023年2月，法院裁定受理投资发展公司破产清算案。审计后会计报表列示该公司资产总额为5.64亿元，负债总额为10.57亿元，资产负债率达187.44%。2023年10月，根据管理人的申请，法院裁定山西某投资发展公司转入破产重整程序。在法院的指导下，管理人制作了《重整计划草案》，出资人权益调整为零，各债权人经以代持股的形式，分层持有公司股份，行使股东权利，逐年领取分红。第三次债权人会议上《重整计划草案》表决通过，山西某投资发展公司通过以股抵债与自营偿债相结合的模式顺利进入重整监督执行程序。 典型意义破产重整立足充分发挥破产救治功能，最大限度释放破产重整制度价值，切实稳住经济发展基本盘。本案是通过破产重整，实现以市场化、法治化方式化解企业债务危机，盘活大型商业项目的典型案例。在法院指导下，管理人参照预重整的模式，在破产清算程序中即拟定重整草案，草案表决通过后，委托专业运营团队进行整体管理。该案从转入重整程序至裁定批准重整计划仅39天，有效挽救因资金链断裂陷入困境的企业，盘活闲置资产，释放经济活力，对困境企业精准救治。在保存现有商户营业以维持企业营运价值的基础上，充分保障债权人合法权益，顺利终结200余件执行案件，实现双赢多赢共赢。 二、倾力调解化纠纷 能动司法促共赢——飞宇公司诉义井公司建设工程施工合同纠纷案 基本案情 2015年10月，原告飞宇公司与被告义井公司确立建设工程施工合同关系。2016年至2020年间，双方多次就逾期支付款项情况、还款和复工等事宜进行协商沟通。因工程款拖欠，项目长期停工，故飞宇公司诉至法院要求支付工程款8117万余元并赔偿各项损失共计5034万余元。由于本案涉及人数多，延续时间长，矛盾争议大，法院立足事实释明法律，经多次居中调解，双方当事人自愿达成调解协议，秉承互谅互让的原则对还款数额及期限进行确认，并对撤场腾地、文件移交及发票开具等事宜达成一致意见。典型意义近年来，太原法院围绕“保交楼、保民生、保稳定”目标，站在优化营商环境的大局高度，切实发挥审判职能作用，妥善审结涉企案件，着力防范化解房地产领域风险隐患。本案所涉工程为保交楼项目，占地达9.6万平米，涉及购房者1800余人（回迁户500余户），因所涉纠纷导致案涉工程项目停工七年之久。为实现多赢共赢，法院在保证当事人合法权益的情况下，实质化解矛盾，保障案涉施工项目的顺利推进，促使双方及时和解并平稳办理交接手续，使得建设工程价款得到快速、有效清偿。通过高效解纷，保障广大购房人合法权益，减轻保交楼项目面临的多方压力，取得良好社会效果。 三、知识产权护发展 民营企业“强筋骨”——太原某药物公司诉安徽某药业公司技术合同纠纷案 基本案情 太原某药物公司注册资本30万元，主要业务为药物的研制开发。安徽某药业公司注册资本4亿元，是规模较大的医药制造业生产企业。2011年，太原某药物公司与安徽某药业公司签订技术合同，转让相关研发技术并约定协助安徽某药业公司申报生产四种产品。2013年，安徽某药业公司取得合同约定主要药品制备方法的发明专利，期间因国家食药监总局注册改革及临床试验等原因向国家主管部门撤回生产注册申请，后于2022年4月取得药品注册证书。因剩余合同价款支付问题未能协商一致，太原某药物公司诉至法院，要求安徽某药业公司支付剩余的1900万元转让价款以及逾期付款违约金。法院在审理过程中，发现案涉药物符合产品价格高、产品研发投入大，太原某药物公司仅在2015年后用于临床试验等各项费用支出就高达1500万余元，但合同签订时双方并未就相关事宜进行明确约定。法院通过证据交换固定案件事实并梳理双方争议焦点，积极组织双方进行调解，安徽某药业公司最终同意向太原某药物公司支付1150万元，双方通过调解方式握手言和。 典型意义民营企业是促进市场经济健康发展的重要主体，平等保护民营企业等各类市场主体合法权益是优化法治营商环境的基本要求。本案中，在合同约定不明或者涉及国家政策性变化情形下，大型企业利用优势地位迟延支付款项，势必增加民营企业流动资金的压力，导致民营企业索要款项成本增加、周期延长，影响企业发展。该案通过依法保护知识产权，平等保护各类市场主体，为民营企业的发展提供了有力的司法保障。 四、坚持现代司法理念 依法维护企业合法权益——太原某煤炭公司诉西安某公司等确认合同无效纠纷案 基本案情 太原某煤炭公司和西安某公司、南京某公司、宁夏某公司分别两两签订《煤炭购销合同》，形成一个闭合贸易链条。西安某公司因无法回款向某中院提起诉讼，要求太原某煤炭公司支付货款本息1.36亿元人民币，太原某煤炭公司抗辩未收到合同约定的货物，不应承担支付煤款的义务，并申请追加南京某公司为第三人，以便查明事实，该意见未被采纳。某中院最终作出太原某煤炭公司承担付款义务的判决。太原某煤炭公司向某高院提起上诉。在前述案件审理期间，太原某煤炭公司作为原告将南京某公司诉至太原中院，并追加贸易链条中的其他主体为第三人，要求确认各主体间签订的《煤炭购销合同》无效。太原中院综合在案证据，查明各主体间的真实意思表示，依法作出裁判。一审判决后，西安某公司向山西高院提起上诉。山西高院驳回上诉，维持原判。与此同时，某高院撤销某中院判决，并将案件发回某中院重审。 典型意义法院通过扎实的事实调查、全面的分析研判、详尽的释法明理、高效的审理进度，抓实人民群众对“公正与效率”的关切，坐实为大局服务、为人民司法的现实需要，以能动司法展现法院的担当作为。本案中太原法院运用“穿透式审判”思维，“刺破面纱”还原真实法律关系。在尊重客观事实的基础上，依法维护企业合法权益，使企业免受1.36亿元的巨额损失。本案的高效审理，直接影响某高院就关联案件作出“撤销原判，发回重审”的裁定，推动企业合法权益的进一步实现。 五、打击商标侵权 保护知识产权——“益源庆”“宁化府”老字号商标侵权案 基本案情 原告宁化府益源庆公司系“益源庆”“宁化府”商标的专用权人，该品牌在省内外消费者中具有极高知名度。原告发现被告某特产商店销售带有上述商标的商品，侵犯了原告的注册商标专用权，损害了原告对其注册商标专用权依法享有的市场经济利益，故向法院提起诉讼，要求被告立即停止销售侵权商品并赔偿损失。法院经审理认为，原告宁化府益源庆公司系“益源庆”“宁化府”商标的专用权人，且商标均在注册有效期内，应当受到法律保护。被告销售的瓶装醋上贴的商标标识与原告的注册商标相近似，容易使消费者产生误认，侵犯了原告的注册商标专用权。故法院判决，被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品，并赔偿相应的经济损失。 典型意义在日益激烈的市场竞争中，商标成为企业的重要资产。“益源庆”“宁化府”是太原老字号品牌，保护知名品牌商标权，有助于维护公平竞争的市场环境，激发企业创新和创造优质产品的积极性。“益源庆”“宁化府”商标侵权案的审理对商标保护和消费者权益保护具有重要影响，也对形成良性、健康、公平竞争市场环境形成了示范作用。 六、发挥司法能动作用 实质性化解行政争议——鹏祥公司诉山西省某税务局不予受理行政复议决定案 基本案情 2021年12月，某税务局稽查局以虚开增值税发票为由对鹏祥公司分别作出《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》。鹏祥公司不服二决定，先就行政处罚决定向法院提起行政诉讼，法院判决予以撤销。后鹏祥公司向山西省某税务局提出复议申请，请求撤销案涉税务处理决定。因山西省某税务局认为鹏祥公司未依法履行先行缴纳的解缴税款和滞纳金的法定义务，不符合行政复议受理条件，遂作出《不予受理行政复议申请决定书》。鹏祥公司诉至法院，要求撤销该决定。法院审理认为，某税务局稽查局基于同一事由对鹏祥公司分别作出税务处理决定和行政处罚决定，两个决定系关联行政行为，在行政处罚决定因认定事实不清、证据不足、程序违法已被法院生效判决撤销的情况下，税务处理决定的合法性明显存疑，但根据《税收征收管理法》的规定，纳税争议案件要求清税前置，如鹏祥公司不能履行先行解缴税款及滞纳金的法定义务，则税务机关不能就鹏祥公司提起的行政复议进行受理。而在该公司经营困难，无力清缴税款的情况下，其很可能会丧失权利救济机会，且还会造成违法行政行为得不到纠正、行政处理与生效裁判相悖的局面。鉴于此，法院从实质性化解行政争议着眼，能动司法，积极作为，主动延伸审判职能，充分利用行政机关负责人出庭应诉制度、府院沟通协调机制等，最终促成某税务局稽查局主动撤销诉涉税务处理决定，鹏祥公司撤回起诉，实现案结事了。典型意义保护中小企业就是保障就业和促进经济活力，人民法院在审理案件中应当坚持保护中小企业合法利益，秉持善意文明司法理念，助力优化法治化营商环境。本案审理中，法院没有把解决行政争议局限在“针对争议焦点一判了之”的层面，而是拓宽视野，着眼于为中小企业脱困减负、助力企业恢复生产经营能力，主动协调行政机关实质性化解行政争议，通过行政机关主动纠错方式一次性解决争议，避免了司法程序和行政程序空转，实现了公正和效率双重目标。 七、多措并举化不良 提级执行促双赢 ——申请执行人太原某银行与被执行人某公司、某食品公司、苏某、耿某借款合同纠纷案 基本案情 申请执行人太原某银行与被执行人某公司、某食品公司、苏某、耿某等借款合同纠纷案，法院依法作出系列民事调解书且已发生法律效力。因被执行人未履行还款义务，申请执行人向法院申请强制执行。为统筹解决，法院将执行标的达11亿元的系列案提级执行。在执行立案后，法院第一时间提起网络查控，对各被执行人采取相应措施，约谈双方当事人50余次，查封被执行人名下不动产及地下车位使用权，并张贴查封公告，依法在淘宝网公开拍卖。为提高执行效率，法院将上述涉案财产整体挂拍，最终申请执行人依法足额受偿。 典型意义优化营商环境，要全力保障金融债权安全，维护金融秩序稳定。本案涉及银行大额不良资产清收，法院通过提级执行，及时高效执结标的额高达11亿元的三起案件，有力维护银行合法权益，防范化解金融风险。为实现各方共赢，法院秉持善意文明执行理念，采取灵活查封措施，允许被执行人继续建设，确保案涉大型商业地产项目顺利完成，盘活房产价值，最大程度降低对企业生产经营的影响，为企业纾难解困，为化解民营企业债务问题提供新的思路和经验。 八、强化司法服务 护航先进制造业高质量发展——某煤炭公司与某设备公司承揽合同纠纷案 基本案情 2019年3月，某煤炭公司、某设备公司就气凝胶毡隧道炉改性和干燥生产工段全套设备的生产、制造、检验达成《设备采购合同》。合同签订后，双方就产品质量问题发生纠纷诉至法院。法院依法判决解除案涉设备采购合同；某设备公司支付某煤炭公司货款2880万元及利息并自行拆除运走案涉全部设备。2024年1月5日，某煤炭公司申请对某设备公司强制执行。当日，法院执行指挥中心提起对被执行人网络总对总集约查控。1月11日，法院冻结被执行人名下15个银行账户。1月16日，法院裁定冻结、扣划被执行人银行账户存款、利息、迟延履行期间的债务利息等。1月30日，待冻结异议期15天过后，执行案款2870余万元发放给申请执行人。 典型意义先进制造业是经济命脉所系，该案申请执行人某煤炭公司是国家服务型制造示范企业，其与清华大学山西清洁能源研究院等单位联合研发的晋华炉水煤浆气化技术，打破国外在水煤浆气化合成气余热回收技术上的垄断，使我国的煤气化技术进入世界领先水平。本案中某煤炭公司前期巨额投入未获预期效果，若权益未获依法保障，企业后期发展或面临危机。人民法院充分发挥司法职能，快速立案、查控、返款，从1月5日立案至1月30日返款仅用时26天，依法高效维护胜诉当事人的合法权益，保障公司正常经营所需的资金。该案的圆满执行，为我省先进服务制造行业高质量发展、资源型经济转型发展和能源革命综合改革提供强有力的司法保障，切实优化我省我市营商环境建设。 九、执行措施巧助力  多方共赢促发展 ——山西某银行与某海外控股公司执行案件 基本案情 山西某银行与某海外控股公司的执行案件案涉执行标的2.8亿元。执行过程中，山西某银行请求查封的某海外控股公司持有的山西某投资公司34%的股权。本案被执行人某海外控股公司以无决策权为由，对山西某投资公司股东大会的全部议题投反对票，导致山西某投资公司陷入经营僵局，无法正常开展日常工作。本案执行过程中，山西某银行与标的公司山西某投资公司均向法院申请对涉案股权采取评估拍卖措施。本案于2022年9月选定评估机构开展对涉案股权的评估，2023年8月涉案股权拍卖成交，成交价款达3.7亿余元。 典型意义提高金融服务实体经济的能力，夯实法律风险防范水平，有助于营商环境的优化提升。本案中，某海外控股公司拒不履行的行为严重侵害银行合法权益，且相关决策行为也严重影响山西某投资公司的公司运营及地方金融政策的施行。本案历时一年，通过拍卖某海外控股公司持有的山西某投资公司股权，一方面有效化解债权人与债务人之间的金融债务，另一方面帮助山西某投资公司化解经营僵局现状，高效化解地方AMC金融风险，有力推动我省地方金融政策的落实和执行。 十、稳妥处置涉外民事纠纷 营造良好法治营商环境 ——某建筑公司诉某建材公司合同纠纷案 基本案情 2019年1月，原告某建筑公司中标被告某建材公司在老挝的某农贸市场项目，双方签订《施工合同》对工程内容、承包范围、定价方式、合同工期、验收方式及违约责任等予以约定。2020年9月，案涉工程主体结构即钢结构完工，双方签署会议记录同意验收。2021年1月，原告向被告递交《竣工验收申请报告》，申请对项目进行竣工验收。因被告老板未到老挝，导致未在竣工验收申请单签字。项目交付使用后，老挝方的市场管理员以及被告聘请的监理人员予以接受。因未能如期支付工程款，某建筑公司将某建材公司诉至法院，法院经审理依法判决被告某建材公司支付原告某建筑公司工程款728万元及利息36万余元。 典型意义营造良好的法治化国际化营商环境，方能达到稳预期、稳投资、助发展的良好效果。本案建设工程施工地在老挝，施工期间因受疫情影响，原告提交竣工验收申请单后，被告未签字确认。原被告双方均为我国企业，在建设工程完工后均已从老挝撤场。针对异国取证难、送达难等情况，人民法院运用高度盖然性规则，公正高效审判，高效化解涉外纠纷，提高中国司法的国际公信力、影响力和吸引力。 十一、依法妥善审理案件 服务新业态快速发展 ——某信息公司诉某乳业公司合同纠纷案 基本案情 2020年9月，某乳业公司与某信息公司签订《网络信息服务合同》，约定由某信息公司梳理某乳业公司现有的分销、电商和顾客线上线下推广体系等，找到创新新零售新品牌的方法和产品渠道机会。合同履行过程中，双方对服务成果及费用支付情况产生争议。某信息公司认为其已经按照合同约定提供全部服务，故向法院提起诉讼，请求判决解除合同并要求某乳业公司支付剩余服务费用。法院经审理认为，根据当事人提交的证据不能认定某信息公司已制定完整的具有体系化的方案并促进某乳业公司产品渠道和市场销售的增长，无法认定某信息公司已按约全面履行合同义务。故判决解除合同，驳回某信息公司的其他诉讼请求。 典型意义规范市场经营主体行为可以营造良好营商环境。随着经济的快速发展，基于“互联网+”形成的新业态服务合同层出不穷。本案中，人民法院通过妥善化解民企之间的新业态服务合同纠纷，保障企业合法权益，强化企业法律风险防范能力。同时通过依法妥善审理涉企案件，引导民营企业依法维护自身合法权益，有效降低诉讼对企业生产经营影响，促进民营经济发展壮大，进一步优化法治化营商环境。 十二、善意文明执行 双赢多赢共赢 ——万某医院执行纠纷案 基本案情自2023年2月起，法院陆续收到涉万某医院执行案件共计19件，涉案总标达124万余元，因被执行人未履行还款义务，申请执行人向法院申请强制执行。法院经网络查控，了解到被执行医院无可供执行的财产且由于股东变更、资金周转困难导致无力偿还欠款。为可能避免强制执行对医院及患者造成消极影响，影响医院的正常运营，法院认真分析医院的经营状况、负债情况，研判可行的执行解决方案。考虑到医院一般在医保中心会有未结算的医保费用，法院经多次与太原医疗保险管理服务中心沟通案件情况，最终就优先偿还医院欠款事宜达成一致意见，执行案款顺利进入“一案一账户”，12起劳动争议案件、4起民间借贷案件全部顺利执结。其余3起合同纠纷案件，经调解双方达成和解协议，约定采用分期付款方式逐步履行，2起已履行完毕。至2023年11月，涉万某医院的19起执行案件圆满执结，执行到位79万余元。典型意义人民法院始终坚持依法强制执行与善意文明执行同向而行、同频共振，在平等保护各类经营主体的同时更加注重通过能动执行，既实现胜诉当事人合法权益，也最大限度减少对被执行企业生产经营的影响，助推营造安商惠企的法治化营商环境。本案中人民法院充分考虑医药公司的特殊性，优先选择有利于保障被执行企业正常经营的执行措施。在依法保障胜诉当事人合法权益的同时，最大限度减少对被执行企业的影响，在未扣押其医疗设备、未影响医院正常运营的前提下，实现债权人受偿和医院持续经营双赢，将司法服务保障经济高质量发展落实到具体的执行案件中。 十三、强化调解优势 实质解决纠纷 ——某银行诉成某、霍某金融借款合同纠纷案 基本案情  2019年12月，原告某银行与被告成某、霍某签订了《借款合同》，约定二被告向原告借款人民币280万元整，并对借款期限、利息及逾期还贷的罚息等予以明确。合同签订后，原告依约履行了贷款发放义务。贷款到期后，经多次催告，被告仍未按时归还本息。直至2023年8月，二被告欠某银行本金、利息共计339万余元。为减少债权人的经济损失及对债务人经营企业的不利影响，法院积极组织双方当事人进行调解。调解过程中，借款人表示对违约事实无异议且有还款意愿，但迫于资金周转出现困难，希望宽限还款时间。法院考虑到借款人经营的酒店实际运营情况以及双方之前的合作基础，全面分析利弊，积极引导双方协商制定还款方案，借款人承诺尽快还款。本案于当日完成调解书的制作和送达，圆满审结。典型意义太原法院始终坚持审慎、善意的理念，推动矛盾纠纷实质化解。本案中，对受疫情等影响的中小微企业经营者，在综合评判、风险可控的前提下，通过及时灵活调整还款方案等方式，帮助中小企业经营者渡过资金难关，有效发挥了司法对中小微企业的挽救功能。通过快速调解，修复当事人关系，实质化解纠纷，实现双赢，避免一判了之、程序空转等问题，满足人民群众对司法服务的新需求。 十四、推动执行转破产 切实解决执行难——山西某家政公司执行转破产案 基本案情 因山西某家政公司未履行给付义务，债权人韦某某向法院申请强制执行申请。经迎泽法院调查，该公司暂无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。2023年3月，迎泽法院作出决定书，将该案移送太原中院破产审查。2023年6月，太原中院依法裁定受理山西某家政公司破产申请。2023年9月，第一次债权人会议一次性表决通过破产财产管理方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案。经管理人审查、债权人会议核查，依法确认杨某某等66位债权人的82笔债权成立，总额为449余万元。因山西某家政公司财产不足以支付破产费用，且无财产可供分配，经管理人申请，太原中院于2023年11月裁定宣告该公司破产并终结破产程序。 典型意义充分发挥破产审判工作对市场主体的出清功能，帮助具有挽救价值的债务人企业摆脱困境，可为太原法治化营商环境优化、经济高质量发展提供保障。本案为执行转破产案件，从立案到结案仅5个月快速审结，通过破产清算程序，清结执行案件28件，充分释放市场资源和社会管理资源。2023年，太原法院召开9次“执转破”工作会议，执行部门共移送“执转破”案件49件，经审查符合条件受理的案件47件，涉及诉讼、执行案件3170件，涉及金额62.8亿元，通过将执行不能的案件及时转入破产程序，有效实现终本案件出清。 文 编：赵 静 太原中院研究室出品 往期推荐 往期回顾 万柏林区人民法院请您阅卷 聚焦“两会” | 阳曲县人民法院工作报告 一图读懂 | 娄烦县人民法院工作报告

上海高院印发 《上海法院深入推进法治化营商环境建设专项行动计划（7.0版）》

为深入贯彻2024年上海市优化营商环境大会精神，全面落实《上海市坚持对标改革 持续打造国际一流营商环境行动方案》和最高人民法院相关部署要求，上海市高级人民法院于近日印发《上海法院深入推进法治化营商环境建设专项行动计划（7.0版）》（以下简称上海法院7.0版），上海法院法治化营商环境建设新一轮工作正式启动。 上海法院7.0版 有哪些重要改革措施和亮点 请看图解 高院供稿部门丨商事审判庭（破产审判庭） 文字：彭浩 责任编辑：蒋梦娴 声明丨转载请注明来自“上海高院”公众号 ▴ 点击上方卡片关注“上海高院”公众号 ▴

北京打造一流国际商事纠纷解决优选地，解决争议金额近300亿元

本报记者 张蕾 孙莹服务“两区”建设和高水平对外开放，北京正在积极打造一流的国际商事纠纷解决优选地。高标准建设北京国际商事法庭，打造面向全球的国际商事仲裁中心，不仅提升了我国涉外商事争端解决机制的国际影响力和竞争力，让中外当事人都能感受到首都良好的涉外法治环境，也为中外企业提供了公平参与竞争、同等受法律保护的市场环境。高标准建设北京国际商事法庭“之前的矛盾到此为止，希望我们今后继续保持合作！”在北京国际商事法庭，参与“一带一路”建设工程项目的两家企业在法官的主持下化解了多年争议。双方各退一步，正式握手言和。两家企业是合作伙伴关系，几年前在南非共同参与了某大型工程建设。就在项目建成并投入使用后，围绕机电设备的噪音超标问题及合同款项支付问题，双方产生争议，并互为原告起诉对方，涉案标的额近6000万元。“诉至法院的时候，矛盾已经持续了几年，当中涉及复杂的专业技术问题。我们两家企业各自诉求不同，当时关系确实比较胶着，而且这是一个‘走出去’的项目，急需一个纠纷化解的出口。”当事人之一、某企业法务人员刘女士坦言。梅宇是涉外商事审判领域的资深法官。案件受理后，她组织双方当事人就噪音超标等专业技术问题进行了多轮证据交换，联系查找中英文技术资料，辨析产品问题成因。案件涉及境外鉴定，操作难度不小，时间成本极高，而且未必能有确切结论。全盘分析后，梅宇提出了破局方案：“你们双方与其紧咬着不放，不如坐下来研究研究，症结是否在于技术方面的难题？携手进行技术攻关，对你们来说既能实现长远发展，也能提升中国企业的对外形象。”在法院的促成下，经过多轮协商，两家企业关系逐步回暖，最终冰释前嫌，不仅就案件达成了一揽子的调解方案，还就继续深化合作达成了共识。调解协议履行完毕，两家企业更是携手送来大红锦旗：“倾心调解助力企业扬帆远航，业务精湛化解争议定分止争，这是我们两家企业的心声，非常感谢法官!”“北京国际商事法庭的法官在涉外纠纷的解决上不仅专业，而且经验丰富。他们不仅熟悉各种国际公约，了解国际惯例，也能准确运用域外法律。”这是很多涉外企业对北京国际商事法庭法官团队的评价。这些年，北京法院持续深化涉外审判体系和审判能力现代化建设，2021年12月在北京四中院涉外商事审判职能的基础上，挂牌成立北京国际商事法庭，为中外当事人提供普惠均等、智能精准的司法服务。这是全国在地方设立的第二家国际商事法庭，更是北京服务“两区”建设，打造市场化、法治化、国际化营商环境的关键一掷。北京国际商事法庭成立以来，着力提高涉外商事纠纷解决能力，在跨境案件管理、域外法查明、国际商事调解等方面持续探索创新，至今已审结各类涉外商事案件1900余件，平等保护了近90个国家和地区、4000余家中外主体的合法权益，解决争议金额近300亿元。与此同时，由北京四中院探索建立的具有全球视野和北京特色的国际商事纠纷“一站式”多元解纷中心，也在努力为中外当事人提供高效、便捷、低成本的涉外司法服务，共同打造国际商事纠纷多元解决机制的“北京样板”。打造面向全球的国际商事仲裁中心打造面向全球的国际商事仲裁中心是服务国家涉外法治工作和推进高水平对外开放的重要环节。北京市积极支持仲裁法律制度创新，期待通过先进、友好的法律制度吸引全球的当事人和法律从业者选择北京作为仲裁地。《北京市深化国家服务业扩大开放综合示范区建设工作方案》中提出，研究探索授权仲裁庭作出临时措施决定并由法院依法执行的制度，这是对我国仲裁制度发展的有益探索和丰富。近期，一位香港企业家成为北京仲裁委员会（以下简称“北仲”）开展仲裁庭作出临时措施决定实践的受益者。他转让了一家纽约交易所上市公司的股票后，因发生争议，便委托律师向北仲申请仲裁，请求解除股票转让合同。“当时，股票已在对方掌控下，而且有证据表明对方已经准备出售股票。仲裁庭当时尚未组成，且仲裁程序需要一定周期，一旦对方在此期间出售，当事人就无法再要回股票。”代理律师表示，紧要关头，他们向北仲申请启动紧急仲裁员程序，禁止对方当事人在仲裁庭作出最终裁决之前出售股票。北仲受理申请后，不到24小时就指定了一名国际仲裁经验丰富的紧急仲裁员。根据国际仲裁的惯例，在衡量请求事项的急迫性、双方的胜诉可能性等因素后，紧急仲裁员15天内就作出决定，支持了香港企业家的请求，为当事人提供了高效、及时的救济。对方当事人很清楚违反禁令可能面临的严重后果，主动表示愿意接受紧急仲裁员的决定，承诺在仲裁庭作出最终裁决之前不会出售股票，相关股票至今也未被出售。“北仲紧急仲裁员的决定在境外得到了自愿、严格的执行，我们十分高兴见证了北仲仲裁、中国仲裁在大洋彼岸的生命力和权威性。”代理律师表示。为了打造国际一流的仲裁机构以支撑国际商事仲裁中心建设，北京积极推进仲裁机构体制机制改革。去年，北仲完成了仲裁机构体制改革及委员会换届。中国仲裁法学研究会副会长、北京仲裁委员会监事张峥介绍：“北仲改革的一个重要内容就是建立适合于仲裁机构发展的现代法人治理结构，此次改革首次在机构中设立了监事会，形成决策权、执行权、监督权相互分离、有效制衡、权责对等的治理机制，为北仲进一步发展打下了坚实的制度基础，也为中国仲裁的发展提供了北京样板。”此外，北京也大力支持仲裁对外开放。北京市司法局制定了《境外仲裁机构在中国（北京）自由贸易试验区设立业务机构登记管理办法》和申请指引，积极吸引国际知名、公信力强的仲裁机构来京发展，设立业务机构，开展涉外仲裁业务。接下来，北京市也将继续在对外经济贸易、技术交流与合作、投资等活动中积极宣传推广仲裁，引导经营主体选择仲裁作为争议解决方式；鼓励经营主体选择本市仲裁机构或者境外仲裁业务机构进行仲裁，推动国际商事仲裁中心建设。文章来源：北京日报

最高院各审判庭关于诉讼时效中断的30个裁判观点

来源：类案同判规则版权归作者所有！如有侵权，请及时联系小编删除！欢迎转载，但请务必注明来源与作者，谢谢合作！正  文最高人民法院各审判庭 关于诉讼时效中断的30个裁判观点01、《民法典》关于诉讼时效中断的基本规定第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。第一百九十七条诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。第一百九十九条法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。 02、《民法典总则编司法解释》关于诉讼时效中断的规定第三十五条 民法典第一百八十八条第一款规定的三年诉讼时效期间，可以适用民法典有关诉讼时效中止、中断的规定，不适用延长的规定。该条第二款规定的二十年期间不适用中止、中断的规定。第三十八条 诉讼时效依据民法典第一百九十五条的规定中断后，在新的诉讼时效期间内，再次出现第一百九十五条规定的中断事由，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向义务人的代理人、财产代管人或者遗产管理人等提出履行请求的，可以认定为民法典第一百九十五条规定的诉讼时效中断。03、经催告当事人仍未交纳诉讼费，法院裁定按撤诉处理，诉讼时效是否中断？观点解析：当事人起诉后未依法缴纳诉讼费，经催告仍不缴纳，法院裁定按撤诉处理，不能引起诉讼时效中断。因为撤诉是当事人依其意思表示放弃因起诉而发生的法律后果的行为，是当事人对其诉讼权利的处分，按照诉讼法上的“撤回的诉，视同未起诉”的诉讼规则，不发生起诉的效果，自然也就不产生诉讼时效的中断。从诉讼时效的客体来看，其客体为请求权。请求权是相对权，必须向相对人送达才能产生请求权的效果。权利人向人民法院起诉或反诉本身，请求权的意思只是到达了法院，法院不是请求权的相对人，只是实现请求权的居中裁判者，而未经法定程序到达相对人时，不能视为当事人已经行使了请求权。当法院已向对方当事人送达诉状后，请求权的意思表示已经到达义务人。引起诉讼时效中断的事由已非起诉，而是权利人向义务人主张权利，只是这种主张是通过法院送达的。这时的法院所起的作用并非裁判者，而是意思表示的传递者。此时，法院和普通的意思表示传递者并无区别。在此种情形下可以发生诉讼时效中断的后果。但发生诉讼时效中断的效果已不属于《民法通则》第140条规定的第一种情形即提起诉讼，而是属于该条规定的第二种情形即当事人主张权利。该案中，经催告当事人仍未交纳诉讼费法院裁定按撤诉处理，起诉状副本并未送达相对人，张某既未通过诉讼方式，也未通过诉讼外方式向相对人主张权利，故不构成诉讼时效的中断。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（第34辑） 04、关于对诉讼时效中断事由的认定。法律问题：在民商事审判实务中，有严格限定和认定诉讼时效中断事由的倾向。尽管督促权利人行使权利是诉讼时效的一个目的，但其并非惟一目的，近年来，倾向观点认为，诉讼时效制度的主要目的在于平衡当事人双方的利益，维护社会秩序，而非偏于限制权利人行使权利。诚实信用原则是私法领域的基本原则，债务人依法、依约履行债务是上述原则的根本要求，因此，对权利人权利的限制不能背离对权利人合法权利予以保护的民商法的基本原则，而且后者应优于前者，在可作出两种解释的情形，应作有利于债权人的解释，不能偏于督促权利人行使权利、对权利人进行限制的目的，而纵容债务人不履行债务、甚至是恶意逃债的不诚信行为。诉讼时效中断制度设定的目的在于明确和维持权利，只要有证据证明有明确和维持权利的事由，就应认定诉讼时效中断。例如，如果权利人有主张权利的意思表示，且该意思表示到达或应到达义务人，就应当认定权利人主张了权利，诉讼时效中断。【最高人民法院民事审判第二庭意见】：在存在连带债务人的情形下，因任一债务人均负有对连带债务进行全部清偿的义务，且其清偿全部债务后享有向其他债务人追偿的权利，故只要债权人向连带债务的债务人中的一人主张权利，即应视为其向其他连带债务人主张权利，其对其他连带债务人的债权的诉讼时效也中断，不受其是否向其他连带债务人主张权利的影响。05、撤诉与诉讼时效。【案情摘要】甲与乙签订借款合同到期后，乙未依约偿还欠款，甲在诉讼时效期间内向人民法院提起诉讼，要求乙偿还欠款。诉讼过程中，甲向人民法院提出撤诉申请，人民法院作出民事裁定书准许甲的撤诉申请。后甲再次提起诉讼，乙以甲撤诉后诉讼时效未中断现、诉讼时效已经过为由进行抗辩。【法律问题】甲起诉后又撤诉的，是否影响诉讼时效中断的效力？【法官会议意见】不影响。《民法典》第↑95条规定了“提起诉讼”作为诉讼时效中断的事由。《诉讼时效规定》第10条进一步明确诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之曰起中断。本案中，权利人虽申请撤诉并经法院审查予以同意，但不影晌诉讼时效中断的效力。提起诉讼属于法律规定的诉讼时效中断的持续性事由，应以程序终结之时重新起算诉讼期间。对于起诉后又撤诉引起诉讼程序终结的，诉讼时效期间从法院作出的民事裁定书送达生效之曰起重新计算。观点来源：最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要06、当事人起诉后又撤诉或者人民法院依法裁定按撤诉处理，不引起诉讼时效的中断。但起诉后起诉状已送达相对人后又撤诉或被裁定按撤诉处理的，诉讼时效于起诉状送达相对人之日起中断。观点来源：《全国法院第七次民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）07、债权人向债务人拨打电话，即便接听电话的非债务人，也可认定为诉讼时效中断？裁判要旨：根据原告（债权人）提供的手机录音内容证明，原告与被告（债务人）就双方借款清偿问题商谈时，曾向被告的手机拨打电话，即使接电话的人并非被告本人，但亦足以证明原告主张债权的事实，据此应认定案涉借款诉讼时效于此时中断并应从次日起重新起算，具有事实和法律依据。最高人民法院认为，本案应审查的主要问题是：原判决认定案涉借款未超过诉讼时效是否正确。根据原判决查明事实，吴应波挂靠天字陕西分公司，以该公司名义承包了鸿力公司开发的华县怡馨英花公馆（又名怡馨苑）商业住宅项目。施工过程中，为解决项目资金周转问题，吴应波代表天字陕西分公司向鑫龙公司借款1300万元，鸿力公司以就案涉项目111套房产与鑫龙公司签订房屋买卖合同并办理预告登记的方式提供担保。之后，鑫龙公司依约出借款项，但天字陕西分公司、吴应波未依约履行还款责任，鑫龙公司提起本案诉讼。二审法院依据查明事实判决天字陕西分公司、吴应波归还借款本金1144万元及利息，鸿力公司承担相应的担保责任。鸿力公司申请再审认为鑫龙公司提起本案诉讼已经超出诉讼时效，其不应承担相应的担保责任。经审查，根据约定案涉借款期限为六个月，鑫龙公司出借的款项分多笔支付，最后一笔于2013年6月4日支付，诉讼中鑫龙公司同意利息从2013年6月5日起计算，故案涉借款诉讼时效应于2015年12月4日届满。根据鑫龙公司提交的手机短信显示，在该诉讼时效期间内其于2015年8月21日、8月24日、11月3日、11月23日、12月16日多次向担保人鸿力公司主张权利。同时，根据鑫龙公司提供的手机录音内容证明，2015年9月1日鸿力公司与鑫龙公司就案涉借款清偿问题商谈时，曾向吴应波手机拨打电话，即使接电话的人并非吴应波，但足以证明鑫龙公司主张债权的事实，据此原判决认定案涉借款诉讼时效于2015年9月1日中断并应从次日起重新起算，事实依据充分，并无不妥。鸿力公司该申请再审理由不能成立，本院不予支持。案例文号：（2021）最高法民申2434号08、诉讼时效从人民法院收到原告起诉状之日起中断，即使因原告未缴纳诉讼费而按自动撤诉处理也仍能引起中断效果——再审申请人祁某与被申请人曾某民间借贷纠纷案裁判要旨：最高人民法院认为，案涉借款并未超过诉讼时效期间。首先，祁文宏在本案一审诉讼中仅对南岸区法院11052、11053号两案民事起诉状中程体明签名的真实性提出异议，而未对该两案民事裁定书的真实性提出异议。上述两案民事裁定书确认程体明有起诉行为。其次，虽然祁文宏认为上述两案民事起诉状中程体明的签名非其本人所签，两案是他人冒名起诉，但其并未举示相应证据予以证明。最后，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”上述两案南岸区法院确认收到诉状的时间为2014年8月29日，因此，即使程体明的起诉最终因其未按期缴纳诉讼费而按自动撤诉处理，但仍能引起诉讼时效中断。综上，由于程体明在另案中的起诉，导致涉案借款诉讼时效中断。作为债权受让人曾凡惠，于2015年提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。案例文号：（2017）最高法民申3316号09、债权人通过信访方式主张权利，符合诉讼时效中断的事由。案例文号：（2017）最高法民申937号10、强制执行申请被法院裁定驳回的，是否产生诉讼时效中断的效力？——再审申请人郑振国与被申请人包头市南郊农村信用联社股份有限公司，一审被告、二审上诉人包头市腾鹿汽车销售有限责任公司、张某霞、赵某明、刘某霞、康某飞、云某水、云某丽、张某兵、张某胜以及一审被告包头市安正物资管理有限公司、包头市橄榄绿汽车销售有限公司、张某明、云某霞金融借款合同纠纷案裁判要旨：Ⅰ、原《担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该条规定新贷与旧贷系同一保证人时需承担保证责任的法理基础，不仅是在结果上并不会加重保证人的负担，更重要的是在此情形下推定保证人在为新贷提供担保时对借新还旧是知道或者应当知道。Ⅱ、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条第5项规定，申请强制执行与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。申请强制执行对诉讼时效的中断效力在申请行为发生法律效力时即已发生，一经发生即为不可逆转，不应强制执行申请被裁定驳回而否定申请行为本身的法律效力，进而否定其对诉讼时效的中断效力。案例文号：（2021）最高法民申289号11、只要当事人提起诉讼，诉讼时效即中断，而无论其是否撤诉——再审申请人宁乡中宇塑业有限公司、张某连、钟某春因与被申请人黄某明及一审被告毛某安民间借贷纠纷案裁判要旨：当事人向人民法院提起诉讼，不论其此后是否撤诉，均产生诉讼时效中断的法律效果，诉讼时效期间重新计算。人民法院不仅仅是当事人双方的信息传递者，更重要的是代表国家依法行使审判权，因此，只要当事人向人民法院提起诉讼，就意味向对方当事人主张权利，诉讼时效随即中断。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。根据上述规定，黄海明于2016年7月6日提起诉讼的行为，不论是否撤诉，均产生诉讼时效中断的法律效果，诉讼时效期间重新计算。人民法院不仅仅是当事人双方的信息传递者，更重要的是代表国家依法行使审判权，因此，只要当事人向人民法院提起诉讼，就意味向对方当事人主张权利，诉讼时效随即中断。案例文号：（2019）最高法民申1151号12、原告向法院起诉后，起诉状副本未送达对方或原告申请撤诉之情形是否影响诉讼时效的中断——陕西能源凉水井矿业有限责任公司、陕西华山创业有限公司、陕西能源集团煤炭运销有限责任公司与三一重型装备有限公司及二审被上诉人北京宝塔国际经济技术合作有限公司、宜兴市邦畅贸易有限公司、榆林市广丽于物资有限公司、陕西三原华阳工贸有限公司及一审被告宝塔石化集团财务有限公司、宝塔盛华商贸集团有限公司票据追索权纠纷案裁判要旨：Ⅰ、票据时效是消灭时效，不等于主张票据权利不能依法发生诉讼时效中断的效果。关于票据时效能否发生中断，虽然票据法未明确规定，但依据《票据纠纷规定》第19条，票据时效是可能发生中断情形的。票据法相对于民法而言属于特别法，故票据法无规定的，适用民法的一般规定。票据法第十七条规定：“票据权利在下列期限内不行使而消灭：（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。”票据时效是消灭时效，不等于主张票据权利不能依法发生诉讼时效中断的效果。关于票据时效能否发生中断，虽然票据法未明确规定，但《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十九条规定：“票据法第十七条规定的票据权利时效发生中断的，只对发生时效中断事由的当事人有效。”可见，票据时效是可能发生中断情形的。票据法相对于民法而言属于特别法，因此，票据法有规定的适用票据法的规定，票据法无规定的则适用民法的一般规定。Ⅱ、提起诉讼即产生诉讼时效中断的效力，而撤诉仅产生诉讼时效重新计算的法律后果。故原告向法院提起诉讼时，即产生时效中断的法律效果，无论起诉状副本是否送达对方，无论原告是否撤诉，均不影响诉讼时效中断的法律效果。案例文号：（2020）最高法民辖42号13、金融资产管理公司承接银行债权如何认定诉讼时效中断——保证合同纠纷案裁判要旨：国有银行将金融不良债权转让给金融资产管理公司，原债权银行和金融资产管理公司先后在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让及催收公告，可以起到诉讼时效中断的效力。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项的规定，以公告形式主张权利，应当被认定为《民法通则》第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”并产生诉讼时效中断效力的，应限于两种情形：一是当事人一方下落不明，二是法律和司法解释另有特别规定。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，国有银行将其债权转让给金融资产管理公司的，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断的证据。另据《最高人民法院对〈关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》的规定，为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据。按照上述规定，原债权银行和金融资产管理公司先后在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让及催收公告，应属于适用相关司法解释特别规定的情形，可以起到诉讼时效中断的效力。案例文号：〔2011〕民二终字第5号14、债权人就主债权主张权利能否引起抵押权行使期间的中断——抵押合同纠纷案裁判要旨：债权人单纯针对主债权提出清偿请求的，不会引起抵押权行使期间的中断。《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”因抵押权属于担保物权，而担保物权不宜适用诉讼时效制度，故该条规定的抵押权行使期间，其法律性质应为除斥期间，而非诉讼时效期间。除斥期间不发生中止、中断和延长问题。同时，债权人主张债权的行为与其要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。基于上述，债权人单纯针对主债权提出清偿请求的，不会引起抵押权行使期间的中断，债权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权均发生消灭，人民法院不予保护。案例文号：〔2014〕民申字第1310号15、债权人向义务人的关联企业主张权利是否构成诉讼时放中断事由的认定——借款担保合同纠纷案裁判要旨：债权人向义务人的关联企业主张权利，且具有可认定为其向义务人主张权利的意思表示的客观事由的，应当认定具有诉讼时效中断的效力。《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（一）项、第二款的规定，当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力；对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体。在义务人的关联企业与义务人的法定代表人同一的情形下，如果债权人基于对义务主体的错误认识，而向与义务人具有同一法定代表人的关联企业主张权利的，由于法定代表人为法人的代表机关，其行为即为法人行为，故权利人主张权利的意思表示到达法定代表人的，应当认定为到达义务人，应具有诉讼时效中断的效力。如果关联企业为义务人设立的子公司，且义务人将涉案债务委托该关联企业代理，关联企业代义务人偿还了部分债务，则债权人向该关联企业主张权利的，应当认定为到达了义务人，应具有诉讼时效中断的效力。案例文号：〔2004〕民二终字第88号16、QQ聊天对账能否产生诉讼时效中断的法律效果？——再审申请人中国港湾工程有限责任公司与被申请人江苏红狮实业发展有限公司以及原审第三人高安红狮水泥有限公司、江西新余南方建材有限公司、江西上高南方水泥有限公司买卖合同纠纷案裁判要旨：依据对账人员的任职情况以及工资发放记录，其有权代表当事人进行对账，而无需当事人对其授权。当事人的企业电子邮箱与其对账人员的QQ号码相一致，公司联系电话与QQ聊天记录中对账人员发出的电话相一致，能够判断出对账人员系当事人公司人员，亦有权代表当事人在QQ中对账。双方当事人之间进行对账的行为能够产生诉讼时效中断的效力。案例文号：（2021）最高法民申2194号17、合同一方向对方发函通知解除协议并保留通过法律途径追究其违约责任的行为是否能够引起诉讼时效中断——上诉人三亚海韵集团有限公司与上诉人中铁高新工业股份有限公司合同纠纷案裁判要旨：Ⅰ、合同一方当事人向相对方发出《解除协议通知函》，以对方已严重违约为由，通知解除协议，并保留通过法律措施等途径追究对方违约责任。当事人的该发函解除协议并明确声明保留通过法律途径追究对方违约责任的行为，属于主张权利、阻却诉讼时效完成的中断事由，诉讼时效期间应重新计算。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”第十条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的……。”本案中，双方当事人约定的最后一期履行期限为2014年12月。海韵集团于2016年9月8日向中铁高新发出《解除合作协议通知函》，以中铁高新已经严重违约为由，通知解除与中铁高新所签订的一系列融资协议，并保留通过法律措施等途径追究中铁高新违约责任。海韵集团发函解除案涉系列协议并明确声明保留通过法律途径追究中铁高新违约责任的行为，属于主张权利、阻却诉讼时效完成的中断事由，自2016年9月8日起，诉讼时效期间重新计算。海韵集团于2017年8月1日提起诉讼并未超过二年诉讼时效期间。中铁高新关于海韵集团起诉超过诉讼时效期间的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。Ⅱ、对合同条款理解上的争议以及违约责任的认定与划分，不应拘泥于合同条文，还应当根据合同实际履行情况以及全案事实综合认定，结合《合同法》、合同解释的基本原则，确定当事人真实意思表示，公平合理的分配各方责任。案例文号：（2019）最高法民终313号18、在双务合同中，一方以对方未履行相应义务为由不履行合同，该抗辩构成对其合同相应权利诉讼时效的中断——厦门福康经济发展有限公司诉龙海市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案裁判要旨：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。通常而言，诉讼时效的中断需要当事人一方提出明确主张，此时诉讼时效期间重新计算。在双务合同中，如果一方当事人以对方未履行相应义务为由而不履行合同相关义务，虽然其未直接主张相应权利，但通过不履行其合同义务的方式进行抗辩，实际是对其权利的消极主张，亦构成其主张权利的事实，该权利诉讼时效期间应当中断。如果该抗辩是一个持续的过程，应视为诉讼时效持续中断。案例文号：（2017）最高法民终888号。19、公证催收债权是否具有诉讼时效中断的效力——中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州市中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷案裁判要旨：公证送达债权催收文书的内容真实，意思表示明确，证明债权人向债务人主张了权利的，应当认定在公证书确定的主张权利之日诉讼时效中断。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证的实质是一种证明法律事实存在的证明方式，其主要起到证据的效力。就公证催收债权而言，其既可以是对权利人以口头方式主张权利的行为进行公证，也可以是对权利人直接送交催收债权文书的方式进行公证。根据《民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（六）项的规定，公证催收债权的方式具有法律效力，能够产生法律规定的效力。基于此，公证作为对权利人主张权利的行为（该行为可以采取多种方式）进行证明的一种方式，如果公证送达债权催收文书的内容真实，意思表示明确，证明债权人向债务人主张了权利的，则应当认定在公证书确定的主张权利之日诉讼时效中断，即该公证催收具有诉讼时效中断的效力。案例文号：（2005）民二终字第200号案例来源：《最高人民法院公报》2006年第3期（总第113期）20、双务合同中一方依法行使履行抗辩权情况下，双方互负的对待给付不因某一方未提出诉讼或仲裁申请以行使权利而消灭——再审申请人黑河龙江化工有限公司与被申请人宝钢工程技术集团有限公司合同纠纷案裁判要旨：Ⅰ、诉讼时效制度意在促使权利人依法及时行使权利，故只有在权利人向义务人提出履行请求、义务人同意履行、权利人提起诉讼或者申请仲裁，或者与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的情形下，才导致诉讼时效中断进而重新开始计算诉讼时效。Ⅱ、双务合同中，双方互负的对待给付具有牵连性，此种牵连性不仅体现为履行的牵连性，而且还体现为存续的牵连性，该牵连性决定了双务合同中双方均享有履行抗辩权。因而在一方依法行使履行抗辩权的情况下，基于此种牵连性，双方互负的对待给付不因某一方未以提出诉讼或申请仲裁等方式行使权利而消灭，否则将使对待给付沦为事实上的单方给付，使合同法专门针对双务合同规定的履行抗辩权失去其应有之意。案例文号：（2022）最高法民再88号21、债权人向债务人的单位邮寄催款函被他人签收的，是否构成诉讼时效中断？——庄某与大庆市中科汇银创业投资有限责任公司及原审第三人江苏东洋之花生物科技股份有限公司股权转让纠纷案裁判要旨：根据债权人已将向债务人催款的函件邮寄至债务人所在公司，且该邮件已被签收。虽然债务人主张其已多年前离开该公司，该注册地址不能作为向其送达的有效地址。但是截至目前债务人仍担任该公司董事兼总经理，邮寄单上收件人填写的也是其姓名及联系电话。法院据此认定该公司为债务人的工作单位，上述邮件被签收后，可视为向债务人主张权利，构成诉讼时效的中断，并无不当。案例文号：（2021）最高法民申2543号22、在报纸上对债务人发布的催收公告中名称存在笔误能否导致诉讼时效中断——再审申请人哈尔滨万兴隆实业发展有限公司与被申请人黑龙江泰达投资担保集团有限公司合同纠纷案裁判要旨：在报纸上向债务人发布催收公告时，尽管公告刊登的债务人企业名称与实际名称不完全一致，存在笔误，但如果结合其他情形，能够确定催收对象即案涉债权的，可以认定构成诉讼时效中断。法律问题：关于本案是否超过诉讼时效期间？裁判说理：最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。”本案中，案涉债权还款期限届满后，农行省分行、中国农业银行哈尔滨市开发区支行先后六次以催款通知的方式向万兴隆公司主张权利，万兴隆公司均加盖公章予以确认，诉讼时效连续中断。自2015年3月19日最后一次催款通知之后，农行省分行与东方资产分公司于2016年12月7日联合在《黑龙江日报》发布了债权（物权）转让暨催收联合公告，东方资产分公司与泰达公司于2017年2月21日联合在《黑龙江经济报》发布了债权（物权）转让暨催收联合公告，虽然案涉债权被列入物权资产清单中，但在备注栏已注明万兴隆公司欠款1390万元，尽管公告的企业名称与万兴隆公司不完全一致，泰达公司主张系因笔误多写一个“龙”字，结合该资产类型及资产所在地内容，能够确定催收对象为案涉债权。且东方资产分公司还于2016年12月16日向万兴隆公司住所地邮寄了“债权转让与催收通知”，该送达邮件已被签收。根据以上事实和相关规定，二审法院认定案涉债务的原债权人一直在积极主张权利，案涉债权自报纸发出催收公告之日，诉讼时效中断，泰达公司于2017年3月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间，该认定并无不当，本院予以维持。案例文号：（2018）最高法民申4260号23、诉讼虽未经法院实体处理，但足以表明一方当事人曾向对方主张过合同权利，构成诉讼时效中断——山东博斯腾醇业有限公司、盈德投资（上海）有限公司供用气合同纠纷案裁判要旨：最高人民法院认为：根据2011年7月27日《供用气合同》及2012年1月10日《补充协议》的约定，盈德投资（上海）有限公司履行《供用气合同》义务的最晚期限为2014年6月30日。2016年6月22日，山东博斯腾醇业有限公司依据《供用气合同》向盈德公司主张权利并起诉至山东省昌邑市人民法院时，未满《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年诉讼时效。该起诉讼虽未经法院实体处理，但足以表明博斯腾公司曾向盈德公司主张过合同权利，构成诉讼时效中断，《供用气合同》的诉讼时效自此重新开始起算。案例文号：（2020）最高法民终237号24、债权人到债务人的经营场所对债务进行催收即导致诉讼时效的中断，即使债务人在该经营场所长期无人——再审申请人某达公司因与被申请人田某金融不良资产转让合同纠纷案裁判要旨：最高人民法院认为，根据本案查明事实，2009年10月20日，财政部受让案涉债权后，委托农业银行进行管理和处置，案涉债权被交由农行渭南分行负责管理和催收，该行在受托管理该债权的过程中多次前去催收，但某达公司经营场所长期无人。农行大荔支行、农行渭南分行的多次催收行为，以及受让案涉债权的各债权人所刊登的公告，均引起了本案诉讼时效的中断。案例文号：（2019）最高法民申3729号25、当事人通过向人大代表反映情况的方式寻求救济能否构成诉讼时效中断——上诉人湖南宏基实业开发有限公司与被上诉人衡阳市沐林房地产开发有限公司、原审第三人衡阳市土地储备中心土地使用权转让合同纠纷案裁判要旨：Ⅰ、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，权利人提起诉讼、向对方提出要求以及向有权解决民事纠纷的有关单位提出保护民事权利的请求，均可引起诉讼时效的中断。Ⅱ、当事人虽主张其通过向人大代表反映情况的方式寻求救济构成诉讼时效中断，但该行为不属于相关法律及司法解释规定的可以引起诉讼时效中断的情形，不产生诉讼时效中断的法律效果。案例文号：（2019）最高法民终1464号26、当事人在另案中提出抗辩是否能够产生诉讼时效中断的效力——上诉人张某树、蒋某梅与陈某寿、汲某权因股权转让纠纷案裁判要旨：根据《诉讼时效制度规定》第13条第9项，其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。当事人在另案中提出的抗辩，是其主张权利的一种方式，属于《诉讼时效制度规定》第13条第9项规定中的其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项，应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。案例文号：（2017）最高法民终46号27、被告主张保证期间经过能否视为提出诉讼时效抗辩——黄某安与广西旭日航空实业股份有限公司、广西蓝天航空职业学院、洪某旭、广西旭日昇贸易有限公司、广西旭航工程有限公司民间借贷纠纷案裁判要旨：最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年9月1日施行）第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，旭日航空公司、蓝天学院在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，仅主张案涉《债务代偿协议书》系保证担保协议，其作为保证人的保证责任期间已过。基于一般理解，尽管保证期间与诉讼时效制度创设的目的均是为督促权利人积极行使权利，但保证期间显然有别于诉讼时效，主要体现在：（1）性质不同。保证期间是意定期间、除斥期间，可以由当事人约定，不发生中止、中断和延长；而诉讼时效是法定期间、可变期间，由法律规定，因法定事由可以中止、中断和延长。（2）效力不同。保证期间经过导致保证责任本身的消灭，保证人不再承担保证责任；而诉讼时效期间届满导致义务人抗辩权产生、权利人胜诉权消灭，但实体债务仍然存在，成为自然债务。（3）起算时间不同。保证期间从债权人对债务人的请求权产生时起算；而诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。鉴于上述区别，旭日航空公司、蓝天学院在本案一审中主张保证期间经过并不能当然视为诉讼时效抗辩。旭日航空公司、蓝天学院基于对案涉法律关系的认识偏差，主张《债务代偿协议书》为保证合同，但黄建安在起诉时明确主张案涉法律关系为债务加入，协议中亦明确约定债务加入的性质，旭日航空公司、蓝天学院对此应当有相应的认识。实际上，旭日航空公司、蓝天学院即便依据其对协议性质的理解，在主张保证期间经过的同时，亦不影响其提出诉讼时效抗辩。由此，二审判决在旭日航空公司、蓝天学院一审期间并未提出诉讼时效抗辩、二审亦未提交新证据证明黄建安的请求权已过诉讼时效期间的情况下，采纳旭日航空公司、蓝天学院的诉讼时效抗辩，对一审判决予以改判，有违前述司法解释规定，适用法律错误，应予纠正。案例文号：（2021）最高法民再346号28、债务人在催款通知单上签字或盖章的行为能否导致诉讼时效重新起算——再审申请人海南捷达漆业有限公司与被申请人海南富林企业管理合伙企业（有限合伙）及原审被告徐春梅金融不良债权追偿纠纷案裁判要旨：《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释〔1999〕7号）规定：“根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”本案中，原债权人农行文昌支行多次书面向捷达公司催收欠款，且捷达公司也有履行还款义务的行为。虽然催收期间存在诉讼时效期间已届满的情况，但是农行文昌支行于2007年和2011年对全部债务本金和利息进行催收，明确要求捷达公司履行还款义务，捷达公司在《债务逾期催收通知书》上签字和盖章，并未明确写明其不认可或不同意履行该债务、签字或者盖章只代表收到通知书等内容，其签字、盖章行为应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系仍受法律保护。因此，原审判决认定捷达公司的签收行为引起诉讼时效的重新起算并无不当。案例文号：（2021）最高法民申7298号29、当事人在庭审中提出的“保留追究对方赔偿损失权利”能否构成诉讼时效的中断——上诉人北京康尔森投资有限公司与被上诉人北京市北方律师事务所财产损害赔偿纠纷案裁判要旨：Ⅰ、人民法院依法作出终审判决，确定被告向原告履行款项给付，此系被告应尽的法律义务，若被告仍对该处理结果不服，其应通过审判监督程序主张权利，而无权另行提起实质上否定前诉裁判结果的要求原告赔偿的新的诉讼请求，系构成“一事不再理”。Ⅱ、当事人在人民法院案件审理时陈述“我方保留追究对方赔偿损失的权利”的，并非明确肯定地要求对方当事人履行赔偿义务，故该事项并不构成诉讼时效期间的中断。案例文号：（2018）最高法民终186号30、权利人向有权机关提出请求但未能得以解决纠纷的，诉讼时效从何时起算——再审申请人云南省华坪县河东玖捌能源有限责任公司与被申请人华坪县德茂天才煤矿、华坪县鸿云矿业有限公司、华坪县鸿云矿业有限公司德茂天才煤矿采矿权纠纷案裁判要旨：最高人民法院再审认为，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释﹝2008﹞11号）第十四条规定：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断”。据此，权利人向有关国家机关等提出保护其相应民事权利的请求，构成诉讼时效的中断。如果权利人提出请求后经有权机关处理未能解决纠纷的，则诉讼时效应从权利人知道或者应当知道纠纷未获解决之日起重新起算。案例文号：（2022）最高法民再325号- 今日推荐 - 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2024年ALB中国法律大奖 提名即将截止

日前《亚洲法律杂志》欣然宣布，二零二四年ALB中国法律大奖已经接受提名，这些象征着中国法律界领先地位的奖项最终花落谁家，将于2024年5月23日（星期四）在北京举行的颁奖盛典上一一公布。 ALB在此温馨提示，二零二四年ALB中国法律大奖提名即将于3月1日截止 。目前我们已收到了多家律师事务所和法务团队的提名，期待您的参与！如您就提名事宜有任何问题，欢迎随时与调研团队LawAwards@tr.com/+86 10 5669 2010或+86 10 5669 2009联系。此次大奖，可以提名自己的团队、或者提名在过去一年中与您有工作交集的其它组织或团队，去赢得44个奖项中的一个或多个奖项。ALB期待中国法律市场的从业者参与到本次活动中，向整个法律界展示您及您团队的专业程度与领先地位，并建立极具竞争力的人脉资源。 2024年是ALB中国法律大奖举办的第21年，伴随着中国法律市场的发展，ALB中国法律大奖有幸与深具影响力的专业人士一路同行，顺应时代趋势、反映市场动态、呈现法律专业人士的工作与成绩，期待着与您相约二零二四年ALB中国法律大奖，共同展现法律同仁的杰出贡献和价值，专业精神和成就！ 二零二四年ALB中国法律大奖 奖项设置 十项法务类奖项 汉坤年度新能源业公司法务组大奖新 通力年度企业数字化转型法务组大奖新 浩天年度医疗健康和制药公司法务组大奖  年度跨国公司法务组大奖 年度中国民营企业公司法务组大奖 年度国有企业公司法务组大奖 年度新兴公司法务组大奖 世辉年度合规与风险管理公司法务组大奖 年度最具创新力公司法务组大奖 年度公司法务大奖新 五项个人类奖项 年度交易律师大奖 – 中国组和国际组 年度争议解决律师大奖 年度青年律师大奖 年度女性律师大奖 年度管理合伙人大奖 五项交易类奖项 年度债券市场交易大奖 年度股票市场交易大奖 年度能源和资源交易大奖 年度并购交易大奖 年度项目融资交易大奖 二十四项律所类奖项 年度反垄断与竞争法律师事务所大奖 年度银行业律师事务所大奖 年度合规律师事务所大奖 年度网络安全与数据保护律师事务所大奖 年度资本市场律师事务所大奖 – 本土 年度资本市场律师事务所大奖 – 海外 年度环境、社会和公司治理服务律师事务所大奖 年度医疗健康律师事务所大奖 年度债务重组律师事务所大奖 年度国际仲裁律师事务所大奖 年度国际贸易律师事务所大奖 年度知识产权律师事务所大奖 年度诉讼律师事务所大奖 年度离岸服务律师事务所大奖 年度私募股权投资律师事务所大奖 年度房地产律师事务所大奖 年度船运业律师事务所大奖 年度科技、媒体与电信律师事务所大奖   年度财富管理律师事务所大奖 年度中国区域律师事务所大奖 年度最具潜力律师事务所大奖 年度上海律师事务所大奖 年度北京律师事务所大奖 年度国际律师事务所大奖 年度中国律师事务所大奖 敬 请 留 意 二零二四年ALB中国法律大奖 关键时间节点 提名开放 | 2024年1月25日 提名截止 | 2024年3月1日 入围名单公布 | 2024年4月中旬 颁奖盛典 | 2024年5月23日 提名事宜敬请联系 Research Team 调研团队 电子邮件: LawAwards@tr.com 电话: +86 10 5669 2010或+86 10 5669 2009 赞助机会敬请联系 Amantha Chia 谢京庭 Head of Legal Media Group, AEM, Thomson Reuters 汤森路透法律传媒集团高级总监 电子邮件: amantha.chia@tr.com 电话/Teams Call: +65 6973 8258 AWARD SPONSORS PROUDLY PRESENTED BY 请点击阅读原文前往ALB网站下载提名表格，获取大奖更多信息。

五个视频，看深圳法院探索新时代“枫桥经验”新模式

人民法庭，是基层人民法院的派出机构，也是我国审判体系的“神经末梢”。哪里有矛盾纠纷，哪里就是人民法庭履职尽责的一方天地。 身处深圳人口大区，收结案量、人均结案量均居全国前列的深圳市宝安区人民法院，下辖新安法庭（原西乡法庭）、新桥法庭（原沙井法庭）、燕罗法庭（原松岗法庭）、福海法庭（原福永法庭）、石岩法庭等5家派出法庭。 一 新安人民法庭（原西乡人民法庭）缓解司法供需矛盾新安法庭是一个超大型城区中心法庭。它服务新安、西乡、航城三个街道，辖区总人口近200万人，商事主体占了全区1/4。 新安法庭收案量连续三年超过1.8万件，常年位居深圳基层法庭首位。 为提升办案效率并有效缓解司法供需矛盾，新安法庭积极打造“模块化集约”模式，进一步优化资源配置、强化流程管理、提高案件处理的专业性和时效性。 二 新桥人民法庭（原沙井人民法庭）打造新时代智慧法庭新桥法庭管辖区域覆盖沙井、新桥两个街道，为近137万群众提供司法服务。 它也是宝安法院5家法庭中，唯一集中管辖全区交通事故案件的派出法庭，年均受理此类案件达800余件。 此前，交通事故案件的理赔数额计算复杂，赔偿标准也不统一，在一定程度上加大了调解难度，影响审理效率。 为了公正、高效地解决道路交通纠纷，新桥法庭积极打造“智慧型”法庭，协同各相关部门，通过信息和资源共享，探索了“道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理工作机制”，有力实现了“案结事了”。近日，新桥法庭入选最高人民法院发布的第六批新时代人民法庭建设典型案例。 三 燕罗人民法庭（原松岗人民法庭）矛盾纠纷多元化解燕罗法庭成立于1956年，是深圳仍保留的最早的派出法庭。 它服务松岗和燕罗两个街道，位于深圳与东莞、宝安与光明的交界处，人员流动大。辖区50多万人中，95%是外来人口，特殊的地理位置和人口结构形成民事诉讼案件比重大、案由复杂的特点。 对此，近年来，燕罗法庭坚持和发展新时代“枫桥经验”，推动建立并完善多元化纠纷解决机制，实现矛盾纠纷源头预防、前端化解、关口把控，高效妥善化解一大批矛盾纠纷。 四 福海人民法庭（原福永人民法庭）专业化“物流法庭” 福海法庭地处粤港澳大湾区中轴位置，交通优势显著，辖区登记在册的顺丰速运、跨越物流等物流快递企业达16920家，约占全市的25%。 2022年4月起，宝安法院在福海法庭启动专业化“物流法庭”建设，全院涉物流案件均由福海法庭集中审理，发挥司法裁判对行业规则的引领作用，着力提高案件质量。 集中审理后，福海法庭受理了涉物流类民商事案1165件，审结912件，通过诉前联调化解案件286件，涉案金额约4000万元，打造了一批具有典型意义和示范效果的精品案件。 五 石岩人民法庭打造枫桥式人民法庭石岩法庭辖区常住人口近70万，企业7000余家，规模以上企业600余家，是典型的工业重镇。 石岩法庭立足城区法庭职能定位，积极探索服务市域治理体系和治理能力现代化新路径，取得显著成效。 2022年，最高人民法院推出“打造枫桥式人民法庭 服务基层社会治理”典型案例，共入选60个案例。其中，“服务新型城镇化建设篇”共12个案例，深圳市宝安区人民法院石岩法庭作为广东唯一案例入选。 近年来，这5家法庭坚持和发展新时代“枫桥经验”，在服务人民群众、服务基层治理、维护公平正义中发挥积极作用，推动平安宝安迈上新台阶，为完善社会治理体系、提升社会治理效能提供了法院样本。 ✦ 延伸阅读 ✦ 这家法庭，全国先进典型！ 精准服务打造物流行业“样板间” 多元解纷“枫”景独好 供稿：南方日报 编辑：叶舒珊 黄晨程

提名即将截止二零二四年ALB中国法律大奖

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西电捷通诉苹果判赔14亿最高院判决书

2021年12月30日，陕西高院作出（2016）陕民初10号一审民事判决书，判决苹果电脑贸易（上海）有限公司停止销售相应型号的手机电脑、赔偿西电捷通14284.0608万元，合理开支人民币50.9958万元等。 2022年12月30日，最高法院作出（2022）最高法知民终817号判决书，撤销陕西高院（2016）陕民初10号民事判决第一、四项，即：苹果公司无需停止销售相应型号的手机电脑；维持陕西高院（2016）陕民初10号民事判决第二、三、五项，即苹果公司仍需赔偿西电捷通14284.0608万元，合理开支人民币50.9958万元的决定。 2024年2月21日，最高法院公开了多达6.6万字的（2022）最高法知民终817号判决书，超出了公众号单篇文章5万字的上限，因此约1.6万字转为图片发布。 自2015年双方谈判破裂，2016年西电捷通起诉苹果； 2017年双方在第八届专利年会上正面冲突； （2017年9月5日 专利年会片段） 至一审2021年底判决，二审2022年底判决， 耗时近七年， 不得不说，专利真是有钱人的游戏～ ‍ 附最高院判决书： 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2022）最高法知民终817号 上诉人（原审被告）：苹果电脑贸易（上海）有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区。 法定代表人：彼某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨璞，上海市方达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缑正，上海市方达（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：西安西电捷通无线网络通信股份有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：曹某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：艾宏，北京市正见永申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王嘉，北京市正见永申律师事务所律师。 原审被告：西安市某电器有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：董某，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：郑某，女，该公司员工。 上诉人苹果电脑贸易（上海）有限公司（以下简称苹果电脑上海公司）因与被上诉人西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（以下简称西电捷通通信公司）、原审被告西安市某电器有限公司（以下简称西安某公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服陕西省高级人民法院于2021年12月30日作出的（2016）陕民初10号民事判决，向本院提起上诉。 本院于2022年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2022年8月4日公开开庭审理本案，并于2022年10月26日询问当事人。上诉人苹果电脑上海公司的委托诉讼代理人杨璞、缑正到庭参加了开庭和询问；被上诉人西电捷通通信公司的委托诉讼代理人艾宏、王嘉到庭参加了开庭和询问，法定代表人曹某到庭参加了询问；原审被告西安某公司的委托诉讼代理人郑某到庭参加了开庭。本案现已审理终结。 苹果电脑上海公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由为： （一）原审存在程序违法，应当依法发回重审。 1.关于审判委员会讨论决定的告知程序。依据我国相关法律规定，审判委员会委员属于审判人员，法院应当告知当事人审判委员会委员身份，当事人有权依法申请回避。最高人民法院《司法公开示范法院标准》第7条也要求各级法院，对于“依法提请审判委员会讨论的案件，应当向当事人宣布审判委员会委员名单，并询问当事人是否对审判委员会委员申请回避”。原审程序中，原审法院未告知审判委员会委员相关信息，且审判委员会成员发生过多次变动，但均未通知苹果电脑上海公司，导致苹果电脑上海公司知情、申请回避等相关诉讼权利被剥夺。 2.关于审理范围和诉讼主体。（1）西电捷通通信公司主张的侵权行为和原审判决最终认定的侵权行为不同，原审法院对其创立的新的法律关系及最终认定的侵权行为并未释明，也未进行必要听证。（2）基于原审判决所认定的所谓侵权事实，本案的适格被告本应是美国某甲公司，而非苹果电脑上海公司。美国某甲公司至少应被追加为本案的共同被告。 （二）原审判决认定被诉侵权产品并非“获得专利许可的产品”，属于认定事实和适用法律错误。事实上，西电捷通通信公司一直与美国某甲公司签订有2028年到期的《技术转让（专利实施许可）合同》（以下简称专利许可合同）、《技术转让（专利实施许可）合同补充合同（一）》（以下简称补充合同一）、《专利许可合同补充合同（二）》（以下简称补充合同二），双方时至今日仍一直在该许可合同框架下协商解决许可费纠纷，并已有生效的仲裁裁决。然而，西电捷通通信公司却在协商过程中单独针对销售方苹果电脑上海公司发起侵权之诉，涉及专利许可合同所包含的专利号为02139508.X、名称为“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”的发明专利（以下简称涉案专利），以期倒逼身为被许可方的制造方接受许可费条件。 1.原审判决在“事实查明”部分已经记载了专利许可合同的授权期限至2028年12月8日截止的事实，却在“本院认为”部分否认被诉侵权产品在诉讼期间处于被许可状态，自相矛盾。2.“无许可费、则无许可”与“意思自治”的基本原则相冲突。从2015年许可费谈判开始至今，美国某甲公司一直在履行合同义务，因此专利许可合同一直处于生效状态，被诉侵权产品也一直是被许可的产品。3.原审判决认定被诉侵权产品并非“获得专利许可的产品”违反了“同案同判”的审判原则，侵害了苹果电脑上海公司的信赖利益和合法权益。 （三）原审判决适用的侵权判定标准存在明显错误。1.关于侵权判定标准。针对“不可替代的实质性作用规则”的标准，最高人民法院的在先案例已经明确设定了多个判断要素，其中“实质性作用”是一个关键判断要素。关于“实质性作用”，原审判决的判断标准相较于在先案例被错误地放宽，将实施方法专利过程中使用到的辅助设备的辅助作用也纳入了“实质性作用”，明显缺乏合理性。 2.原审判决适用的错误标准如果适用于后续的其他案件中，会导致现行法律规定被架空。（1）关于专利间接侵权的相关法律规定会被架空。电学或通信领域方法专利的实施过程必然涉及各设备中的数据或信息的处理和交互，符合帮助侵权要件的必要设备（或专用零部件）的相关数据或信息必然会在方法专利的实施过程中“一直有（被）参与”，原审判决所设定的侵权判定标准的适用范围明显涵盖且超出了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称侵犯专利权纠纷解释二）第二十一条关于帮助侵权规定的适用范围。此外，原审判决的侵权判定标准既不要求提供专用设备的行为人有主观过错，也不要求以直接侵权为前提，并且也不要求直接侵权人共同参与诉讼，明显不当。 （2）关于共同侵权的相关法律规定会被架空。原审判决错误地否认了在先案例中提出的“完整实施”的判断标准，在涉案专利涉及多个对等的物理实体的情况下，仅由其中一个物理实体的销售商独立承担全部侵权赔偿责任，而没有考虑其他物理实体的提供方或控制方。3.原审判决适用的错误审判标准会导致专利权被滥用。原审判决错误地将“与被诉产品相对应的计算机信息（具体是被诉产品的验证证书）在涉案专利的实施过程中始终有参与”作为“实质性作用”的唯一判断标准。采用该错误审判标准，涉及的辅助设备即使仅仅提供辅助功能，也有可能因为其“始终有（被）参与”而被错误认定为具有“实质性作用”，进而导致上述辅助设备的制造商或销售商承担明显不合理的侵权责任。 （四）基于现行法律及相关司法实践的审判标准，苹果电脑上海公司并不侵害涉案专利权。 1.本案系侵害发明专利权纠纷，应将被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求保护范围进行比对。涉案标准采取“预共享密钥方式”或者“证书认证方式”两种平行的可选方式。涉案专利仅涉及证书认证方式，并不涉及预共享密钥方式。因此，采取预共享密钥方式的产品可以在满足符合无线局域网鉴别和保密基础结构（WAPI）标准的情况下并不落入涉案专利权保护范围。原审法院在没有确定被诉侵权技术方案的情况下，将WAPI标准与涉案专利草草比对，属认定事实不清、适用法律错误。 2.本案被诉侵权产品并非使用涉案专利方法直接获得的产品，对涉案方法专利的保护仅限于限制使用涉案专利方法。苹果电脑上海公司就被诉侵权产品仅存在销售行为，而从未单独或共同参与任何与涉案专利相关的使用行为，包括所谓的“固化”行为。可见，苹果电脑上海公司的行为并不属于2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条所规制的范围，不构成侵害专利权。3.本案中的被诉侵权产品并不符合在先案例中对“实质性作用”所设定的所有判断标准。因此，即使在本案中适用在先案例的“不可替代的实质性作用规则”，苹果电脑上海公司销售被诉侵权产品的行为也没有侵害涉案专利权。4.参照与本案相关的“西电捷通通信公司诉丙公司案”二审判决的审判逻辑，苹果电脑上海公司没有侵害涉案专利权。 （五）原审判决不考虑苹果电脑上海公司的实际行为，仅以“销售获利”作为侵害专利权的归责原因，严重违背专利法的法理基础。1.构成专利侵权的行为类型是严格法定的。对于不属于专利法第十一条规定范围内的其他类型的行为，即便与实施专利技术方案有关，也不会构成专利直接侵权。2.专利法规制特定行为的法律规则背后，是充分的立法考量和价值取舍，司法实践中应予尊重。3.本案中，原审法院用“销售获利”倒推专利侵权责任，超越了自由裁量权的合理范围。原审判决明确认定本案中实施“固化”行为的主体是美国某甲公司（实际上是美国某乙公司），而非苹果电脑上海公司。对于苹果电脑上海公司所承担的专利侵权法律责任，本质上是依据苹果电脑上海公司销售被诉侵权产品的获利来确定的。这一归责方式显然已经突破了专利法对行为构成要件的要求。 （六）被诉侵权技术方案实施的是现有技术。以苹果电脑上海公司二审提交的证据3-2和3-14作为现有技术证据分别与被诉侵权技术方案进行比对，结合关于下载证书的公知常识性证据，可以得出被诉侵权技术方案与现有技术无实质性差异的结论。 （七）原审判决判令苹果电脑上海公司停止侵害存在认定事实和适用法律错误。首先，WAPI标准系国家强制性标准，侵犯专利权纠纷解释二第二十四条并无适用基础。对于国家强制性标准，法律法规采取了特殊规定，尤其是在强制性标准涉及专利的情况下，对专利权人凭借强制性标准必要专利索取许可费的行为进行了严格的形式和实体限定。 本案中，西电捷通通信公司从未按照相关法律法规的规定就涉案专利作出具体、诚信的“实施许可声明”，而只是声称其参与撰写的国家强制性标准可能涉及其专利，并未载明涉案专利的任何信息。西电捷通通信公司在诉讼中提交了一份从未向被许可方（美国某乙公司、美国某甲公司等）出示过的2004年第44号《无线局域网国家标准及相关产品强制性认证的实施的再次公告》（以下简称2004年第44号公告）。 但国家强制性标准由立法机关授权相关行政部门制定，一经公布即具有法的效力。行政部门推迟实施属于对执法阶段的变通，延期实施并不等于取消，也无法改变标准的强制性属性。2004年第44号公告发布于2004年，而本案中用于确定被诉产品构成侵权的标准制定发布于2006年。2004年第44号公告并无提及、也不可能用于两年之后才制定发布的标准。 退一步讲，本案也不满足标准必要专利诉讼中支持专利权人停止侵权主张的要件： 1.原审法院认定西电捷通通信公司*元/件的报价未违反公平、合理、无歧视（FRAND）义务，属于认定错误。FRAND原则的核心在于许可费应当体现专利的技术价值和贡献，而非标准化带来的价值。西电捷通通信公司与多家被许可人签订*元/件的许可协议并不能说明专利价值，而更能体现标准化所带来的谈判优势和地位。 2.美国某甲公司和苹果电脑上海公司在许可谈判中并不存在明显过错。美国某甲公司在谈判过程中积极回应西电捷通通信公司的报价，提出合理质疑和要求。更为重要的是，美国某甲公司和苹果电脑上海公司就双方的许可费争议及时提出FRAND诉讼以及仲裁程序。双方也依据生效的仲裁裁决在沟通许可费具体确定和支付问题。 3.原审判决认定西电捷通通信公司在许可谈判中不存在明显过错，属于认定错误。首先，原审判决仅仅审查了西电捷通通信公司的许可费报价以及其未向美国某甲公司提供权利要求比对表是否违反FRAND原则，遗漏了多项苹果电脑上海公司提出的西电捷通通信公司存在过错的事实和理由，比如：西电捷通通信公司针对销售方单独提起诉讼并申请禁令，是严重违反FRAND原则的行为，存在过错；捆绑非标准必要专利的行为也是严重违反FRAND原则的，存在过错。其次，就原审法院已经审查的事实，无论是*元/件的许可费报价，还是西电捷通通信公司拒绝提供权利要求比对表、多次拖延回应苹果电脑上海公司的技术质疑，都是完全不符合FRAND原则的行为。 （八）原审判决判令苹果电脑上海公司承担许可费以及惩罚性赔偿责任属于适用法律错误。本案是侵害发明专利权纠纷，而非许可费纠纷。*元/件是51件专利及专利申请的一揽子许可的总费用，不能作为涉案专利这一项专利的许可费用。以51件专利对应的所谓FRAND费率*元/件作为一件涉案专利的许可费基数，于法无据。鉴于西电捷通通信公司在与美国某甲公司和苹果电脑上海公司2015年以后的许可费谈判过程存在明显的违反FRAND义务情形，无论苹果电脑上海公司在许可谈判中是否存在过错，本案都不应当要求苹果电脑上海公司承担惩罚性赔偿的责任。 此外，本案属于侵权纠纷，惩罚性赔偿的基础是侵权人具有“主观恶意”。涉案专利作为实施国家强制性标准的必要专利，被诉侵权人并无选择实施或不实施该专利的主观自由，而是必须实施标准，否则便违法。在此情形下，被诉侵权人并无主观实施涉案专利的意思，更不用提“主观恶意”实施涉案专利。原审判决忽略了涉案专利本身属于实施国家强制性标准的必要专利的属性，忽略了相关领域实施方的公共利益，错误认定了主观恶意，并错误判罚三倍赔偿，严重影响了包括美国某甲公司在内的本领域标准实施方的公共利益。 西电捷通通信公司辩称： （一）原审程序合法，不存在应当发回重审或依法改判的程序违法情形。 1.原审法院并无义务告知当事人该院审判委员会成员及其变更，以及对审判委员会成员申请回避的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）只规定了告知合议庭组成人员的程序要求，未规定告知审判委员会成员或其变更的程序义务，原审法院也并非司法公开示范法院，故不存在剥夺苹果电脑上海公司回避申请权的程序违法之处。 2.原审判决没有超出诉讼请求范围。西电捷通通信公司的诉讼请求包括判令苹果电脑上海公司停止销售侵权产品，原审判决判令停止销售行为未超出诉讼请求的范围。 3.苹果电脑上海公司为适格被告，不应追加美国某甲公司为原审被告。（1）原审判决的相关表述是指相对于不控制专利方法实施过程的移动终端（MT）用户，固化行为人是责任人，不能被断章取义地理解为美国某甲公司相对于苹果电脑上海公司是侵权行为的责任人。（2）苹果电脑上海公司既是被诉侵权产品入网许可证的申请者，也是入网许可证的持有者，参与了在被诉侵权产品上标注入网许可标识的制造过程，实施了为生产经营目的制造被诉侵权产品的行为。（3）苹果电脑上海公司明知其未经授权，但仍销售被诉侵权产品。（4）西电捷通通信公司有权针对苹果电脑上海公司制造和销售侵权产品的行为提起诉讼。（5）苹果电脑上海公司以其与美国某甲公司的侵权获益比，判断其不是本案适格主体或其与美国某甲公司是必要共同诉讼的被告，没有法律依据。 （二）被诉侵权产品未获得授权许可。 1.苹果电脑上海公司及美国某甲公司没有获得西电捷通通信公司的专利许可。根据专利许可合同的约定，假如美国某甲公司希望在2014年后继续获得专利许可，应当积极主动向西电捷通通信公司提出协商请求。然而，美国某甲公司经西电捷通通信公司四次催告才勉强同意启动协商，并在此后的谈判中极尽拖延。 2.美国某甲公司未履行仲裁裁决，也没有做出任何想要积极履行仲裁裁决的行动。仲裁裁决作出后，美国某甲公司和苹果电脑上海公司仍然始终没有披露相关产品在中国市场上的销量，也没有按照仲裁许可费率向西电捷通通信公司支付任何许可费。 3.虽然西电捷通通信公司与美国某甲公司之间存在专利许可合同，但在美国某甲公司及其关联公司长达十三年持续违约、拒绝依约支付许可费的情况下，西电捷通通信公司有权对苹果电脑上海公司依法提起侵权之诉。 （三）苹果电脑上海公司和美国某甲公司实施了侵权行为。 1.WAPI标准中的预共享密钥鉴别方式与证书鉴别方式均属于必备方案。 2.如何获取证书并不影响对美国某甲公司专利侵权行为的判定。证书用于证明实体的身份，无处不在，由相关主管机构制作颁发，发放证书无需获得WAPI许可，涉案专利并不保护移动终端认证证书的获取过程。 3.苹果电脑上海公司声称固化是美国某乙公司实施的，美国某甲公司没有实施“软件固化”，有悖常识，且与事实不符。（1）本案所指的“固化”显然不是美国某乙公司的“软件固化”或“著作权固化”，而是专利技术的固化。美国某乙公司从西电捷通通信公司获得的许可，是软件著作权许可，而非专利许可。美国某乙公司与西电捷通通信公司签订的合同也明确约定了第三方客户在将产品进行商业销售时应与西电捷通通信公司签订独立的许可合同。（2）美国某乙公司制造的芯片主要用来存储单播密钥和组播密钥，以及利用这些密钥对通信数据进行加解密，以支持无线局域网保密基础结构协议（WPI）运行，并不用于执行无线局域网鉴别基础结构（WAI），和涉案专利方法没有关系。（3）美国某乙公司是芯片生产商，不是移动终端制造商，美国某乙公司不可能将其芯片加工组装在美国某甲公司的设备中，终端用户也不可能直接使用美国某乙公司制造的芯片自然再现专利方案，因此美国某乙公司制造芯片的行为不是原审判决所指称的“固化行为”。 4.在移动终端中的固化行为构成侵权。 （1）作为移动终端制造商的美国某甲公司通过对其设备中软件及硬件的设置，预控移动终端机械重演涉案专利方法，该行为即是原审判决指称的“固化行为”。 （2）涉案专利技术方案的机械重演涉及移动终端、无线接入点（AP）和认证服务器（AS）三个实体，三个实体的运行过程整体上全面覆盖专利技术方案。其中，启动机械重演的正是移动终端，移动终端设备一经提供给终端用户，终端用户就具备了根据自己意愿自主决定在特定时间自然再现涉案专利方法的可能性，终端用户在使用移动终端设备时，如果启用WAPI功能，就会启动该专利方法的执行，导致专利技术方案的机械重演，而无线接入点和认证服务器事实上是在移动终端启动机械重演后被参与到机械重演中。 （3）涉案专利的发明目的之一是解决现有安全机制中由于移动终端不对无线接入点进行认证，而无线接入点的设置又易于伪造，导致无法有效保障移动终端安全接入这一技术问题。涉案专利技术方案的多个步骤，包括无线接入点和认证服务器之间交互的步骤，都是实现发明目的的步骤。与现有技术中仅由无线接入点针对移动终端进行单方认证相比，涉案专利技术方案提升了移动终端的安全性。从技术角度看，移动终端方获得最大受益。 5.苹果电脑上海公司不仅实施了销售行为，而且实施了制造行为。原审判决的认定符合（2019）最高法知民终147号民事判决确定的“不可替代的实质性作用规则”。 6.苹果电脑上海公司提出的现有技术抗辩不能成立。苹果电脑上海公司逾期提交的证据对本案基本事实不具有证明价值，与被诉侵权技术方案也有明显差异。 （四）原审判决判令停止侵权具有事实和法律依据。 1.WAPI标准是否为强制性标准不构成对“禁令”救济的阻却。WAPI标准被延后强制实施后一直被视为推荐性标准，苹果电脑上海公司为生产制造而申请并获入网许可与涉案标准是否属于国家强制性标准无关。 2.西电捷通通信公司是善意许可人，且从未违反许可承诺和FRAND义务。西电捷通通信公司早在《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》颁布实施前十一年就作出了标准必要专利许可承诺声明，在与美国某甲公司的谈判及具体许可过程中从未违反FRAND义务。西电捷通通信公司基于专利组合包进行许可既是双方协商一致的内容，也是业界的惯例，没有实施所谓的捆绑。 3.苹果电脑上海公司不是善意被许可人。美国某甲公司及苹果电脑上海公司仅部分履行2010年至2014年的许可费支付义务，但拒绝履行2014年后的许可费义务。苹果电脑上海公司掌握被诉侵权产品的销量及相关账册，始终拒绝披露。相反，美国某甲公司及苹果电脑上海公司向西电捷通通信公司索要明显无关且不合理的文件，所谓“协商”均是恶意拖延。 4.苹果电脑上海公司2019年8月9日提出的“履约担保”不能证明其具有“善意被许可人”地位。在无正当理由拒不履行合同的前提下，所谓“履约担保”本身缺乏正当性，该“履约担保”数额与违约所涉数额严重不成比例，属于以象征性担保掩盖实质性违约的行为。 5.原审判决判令停止侵权具有充分的事实和法律依据。对于标准必要专利而言，并不存在通常意义上的“禁令”。由于“禁令”并不消除标准必要专利权利人FRAND许可承诺或其效力，只要“禁令”相对人回归善意，即“自动触发”标准必要专利权利人的许可义务。因此，标准必要专利权利人并不能依据“禁令”获得市场排除利益。 对于本案而言，美国某甲公司与西电捷通通信公司之间存在有效的许可协议，双方只要履行合同即可通过获得许可而解除“禁令”。但美国某甲公司在与西电捷通通信公司已经签订许可协议情形下，仅为履行合同就进行了十三年的“谈判”，在此期间苹果电脑上海公司和美国某甲公司持续实施涉案专利，面对生效仲裁裁决也未展现出履行的善意。在此情形下，对权利人给予“禁令”救济不但合法，而且必须，是遏制标准必要专利反向劫持的有效救济。 （五）原审判决的赔偿数额合理有据。1.以*元/件作为许可费基础合理有据。涉案专利作为西电捷通通信公司许可的专利包中最为核心的WAPI标准必要专利之一，能够代表整个专利包的许可价值。西电捷通通信公司对一件和多件专利收取的许可费相同，不具有“捆绑”的动机。在业界的实践中，对任意单一专利估值也是不可能的。2.原审判决确定的损害赔偿合理合法。苹果电脑上海公司对*元/件的报价应明知，继续销售被诉侵权产品具有主观恶意。由于苹果电脑上海公司与美国某甲公司长期侵权带来的不良示范效应，直接导致西电捷通通信公司无法足额收取应得的许可费。原审判决以低于西电捷通通信公司请求数量的销售量作为赔偿的基础，按照*元/件的许可费乘以3倍计算得到的总赔偿数额合法有据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 西安某公司述称：苹果电脑上海公司的上诉请求及事实与理由都是针对西电捷通通信公司，与西安某公司无关，请求法院依法判决。 西电捷通通信公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2016年4月11日立案受理，西电捷通通信公司起诉请求： 1.判令苹果电脑上海公司、西安某公司立即停止侵害西电捷通通信公司专利权的行为，立即停止销售侵害西电捷通通信公司专利权的多个型号手机产品及平板电脑产品； 2.判令苹果电脑上海公司针对2015-2017年销售的A型号手机产品中的4000万台，2016-2017年销售的B型号手机产品中的700万台，以及2015-2017年销售的平板电脑产品中的270万台赔偿西电捷通通信公司经济损失1.5亿元，其中包括合理支出90万元。西电捷通通信公司保留根据苹果电脑上海公司侵权持续时间内的侵权产品实际销售数量对所遭受的直接损失或间接损失增加索赔金额或另案索赔的权利； 3.判令苹果电脑上海公司、西安某公司承担本案诉讼费用。 事实和理由： 西电捷通通信公司创立于2000年9月，是全球领先的网络与信息基础架构安全技术解决方案供应商，十余年来持续致力于通信网络空间构建所必须的基础安全技术创新。西电捷通通信公司的核心研发领域之一就是无线局域网（WLAN）的基础安全问题。在长期投入研发的基础上，西电捷通通信公司于2002年11月6日申请涉案专利。除上述核心专利外，西电捷通通信公司还持续投入研发了一系列与WLAN安全相关的技术，并经过大量测试和产业化应用研究，成为WLAN基础安全技术领域全球仅有的两个标准中的新一代更加安全的成熟技术。 与目前普遍使用的IEEE802.11i（Wi-Fi标准）安全技术相比，西电捷通通信公司的技术很好地解决了基础性的链路层（和接入层）的安全问题，使得此前容易发生的安全隐患（如用户信息被窃听、截取，或者传输数据被修改，诱骗接入假冒网络，网络被盗用或栽赃等）得到了很好的防范；同时，其在技术方面的客观优势使WLAN具备了更加安全、更易管理、更具业务增值点的能力，故在当前的新一代宽带无线网络建设中呈现出越来越旺盛的生命力。 正因为如此，西电捷通通信公司的技术从2003年起即成为我国无线局域网产业广泛采纳的标准，为终端设备制造商等从业者所采用。除了在国内的广泛应用之外，西电捷通通信公司还长期作为ISO/IEC中国国家成员体代表团主要成员参加相关国际会议，持续努力推动使其技术成为国际标准。自西电捷通通信公司的涉案专利技术投入产业化以来，得到了越来越广泛的应用。在网络安全问题日益突出并更加受到政府和各界重视的今天，西电捷通通信公司所创新的包括涉案专利在内的网络基础安全技术更加展示出强大生命力。 苹果电脑上海公司、西安某公司作为美国某甲公司移动通信设备和平板电脑的销售商，通过其销售的A型号、B型号手机产品以及平板电脑等电子设备实施了西电捷通通信公司上述专利。上述侵权行为具体体现为： 被诉侵权产品A型号、B型号手机以及平板电脑中具有WAPI功能，在该手机和平板电脑接入WAPI网络时，就必然实施西电捷通通信公司专利，从而落入西电捷通通信公司涉案专利权利要求1的保护范围，构成对西电捷通通信公司涉案专利权的侵害。 同时，苹果电脑上海公司还通过与其实际控制方美国某甲公司共同进行被诉侵权产品的研发、测试、生产制造、检测等行为，直接实施了西安某西电捷通通信公司涉案专利。经西电捷通通信公司与苹果电脑上海公司及其关联公司反复交涉，苹果电脑上海公司及其关联公司拒绝就使用西电捷通通信公司的专利问题进行实质性磋商，反而以各种理由恶意拖延，拒绝支付相关费用。 西电捷通通信公司认为，苹果电脑上海公司、西安某公司长期、大规模、故意实施的上述行为已经严重损害了西电捷通通信公司基于涉案专利权而享有的合法权益，主观恶意明显，导致西电捷通通信公司大量投入而产生的知识产权无法获得合理的回报，应当承担相应的法律责任。 苹果电脑上海公司原审辩称： （一）涉案专利保护的技术方案与WAPI标准不一致，并非标准必要专利。涉案专利的“标准必要性”是判定本案侵权是否成立的必要步骤。在进行对标分析时，应将标准中包含的技术方案作为产品实际实施的方案，判断标准技术方案是否构成对相关权利要求的侵权。对于方法专利而言，相关比对应当将技术方案作为一个整体进行判断，不能仅仅简单比对单个特征步骤，而要综合考虑各步骤之间的逻辑关系，确定相关专利的保护范围。 涉案标准的实施步骤与西电捷通通信公司涉案专利权利要求1相应实施步骤不同： 1.涉案专利权利要求1缺少WAPI技术方案中“鉴别激活请求”这一必要步骤，因此与WAPI标准所提供的安全接入的技术方案不一致。WAPI技术方案中需要通过由鉴别器实体（AE）向鉴别请求者实体（ASUE）发送“鉴别激活请求”来发起整个证书鉴别过程，而涉案专利权利要求1直接由移动终端发送“接入认证请求”开始认证。说明涉案专利权利要求1所要求保护的技术方案与WAPI标准中的证书鉴别过程存在本质区别，是不同的技术方案，WAPI标准的执行不落入专利权的保护范围。 2.涉案专利权利要求1的具体执行步骤与WAPI标准不一致，具体而言，当移动终端的证书为错误/非法时，WAPI标准中的ASUE在接收到“接入鉴别响应分组”后直接解除链路链接，不再对无线接入点的证书的结果进行判断；而涉案专利权利要求1中却无论移动终端的证书是否为错误/非法，都会执行“步骤六，移动终端MT对接收到的无线接入点AP证书认证结果进行判断”。因此，涉案专利与WAPI标准涉及的技术方案存在区别，涉案专利不构成标准必要专利，被诉侵权产品在实施WAPI标准时并不实施涉案专利。 （二）苹果电脑上海公司销售、许诺销售被诉侵权产品不侵害涉案专利权。 1.本案涉及合法有效的专利许可合同，被诉侵权产品是获得专利权人授权的产品，西电捷通通信公司针对苹果电脑上海公司缺乏侵权诉求基础。西电捷通通信公司于2017年7月11日提交《涉嫌侵权产品型号清单》共涉及32款产品，均属于获得西电捷通通信公司许可的产品。西电捷通通信公司与美国某甲公司于2010年签订了专利许可合同、补充合同一、补充合同二，许可期限截止2028年12月8日，许可范围包括被诉侵权产品的使用、销售、许诺销售；约定了截至2014年止的许可费，并约定2014年之后的许可费另行协商。因此，在不存在任何许可合同终止或解除的情形下，西电捷通通信公司针对被诉侵权产品的侵权主张无法成立。 （1）美国某甲公司与西电捷通通信公司签订的专利许可合同仍处于有效期内。双方对于该许可合同的许可期限没有分歧，只是在就2014年之后的许可费问题进行协商；双方协商期间并未发生协议中约定的合同解除或终止情形，专利许可合同依然合法有效。 （2）被诉侵权产品为上述许可合同项下的被许可产品。基于专利许可合同第3.1条和第17条，西电捷通通信公司授予了使用、销售和许诺销售这些产品的许可，故所有被诉侵权产品均为获得了西电捷通通信公司包括涉案专利在内的WAPI技术许可的产品。 （3）苹果电脑上海公司基于专利许可合同存在有效的不侵权抗辩。因被诉侵权产品为生效许可合同项下的被许可产品，即便专利权使用费未支付或由双方另行协商，也不能认定苹果电脑上海公司是未经专利权人许可实施专利，故苹果电脑上海公司销售被许可产品不构成侵权。 2.苹果电脑上海公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成专利法第十一条规定的直接侵权行为。苹果电脑上海公司的销售没有实施双向证书认证、保密通信的专利方法，不属于“使用其专利方法”的行为，而且涉案专利为通信方法专利，依照该方法专利无法制造并获得产品。因此，被诉侵权产品不属于依照专利方法直接获得的产品，苹果电脑上海公司销售行为不构成专利法第十一条规定的直接侵权行为。 3.苹果电脑上海公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成帮助侵权或共同侵权。无论是专利法下的帮助侵权，还是《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）下的共同侵权，都需要以直接侵权的成立为前提。而本案中，使用被诉侵权产品本身并不构成直接侵权。同时也不满足前述帮助侵权、共同侵权所需其他要件。 （1）使用被诉侵权产品本身不构成专利法第十一条规定的直接侵权行为。一是被诉侵权产品未预装实施涉案专利所必须的证书，不可能实施涉案专利。西电捷通通信公司已认可被诉侵权产品需要预安装移动终端证书才可以实施涉案专利的技术方案，而被诉侵权产品中并没有预装移动终端证书。移动终端证书是西电捷通通信公司授权的主体颁发。二是涉案专利需要移动终端、无线接入点、认证服务器三项物理实体共同实施，被诉侵权产品作为移动终端不可能覆盖涉案专利的所有技术特征，不符合“全面覆盖原则”。三是符合WAPI标准的产品并不执行涉案专利权利要求1的技术方案，被诉侵权产品遵循WAPI标准之步骤，而不是与WAPI标准不同的涉案专利保护的技术方案。 （2）被诉侵权产品不构成侵犯专利权纠纷解释二第二十一条下的帮助侵权，不满足该条规定的帮助侵权的四个构成要件。一是专利侵权案件中间接侵权的认定需以直接侵权行为存在为前提，而本案中不存在直接侵权行为，因此不可能存在共同侵权或帮助侵权。二是消费者作为实际使用被诉侵权产品的人，使用被诉侵权产品连接WAPI网络时并非以生产经营为目的，本案中不存在直接侵权行为。三是被诉侵权产品及其所安装的WLAN芯片，或是西电捷通通信公司主张的用于实现WAPI功能的模块均存在“实质性非侵权用途”，包括通信、拍照、Wi-Fi、蓝牙等，被诉侵权产品不满足“专用产品”要件。四是苹果电脑上海公司不知道也不应当知道被诉侵权产品专门用于实施涉案专利。退一步，被诉侵权产品基于专利许可合同仍为被许可产品，苹果电脑上海公司并不知晓被诉侵权产品构成专利侵权。 （3）侵权责任法第八条、第十二条规定的共同侵权的构成要件至少包括“直接侵权”和“共同过错”，而本案中不存在直接侵权，因此不存在共同侵权。西电捷通通信公司直接生产或授权厂商生产无线接入点、认证服务器，且移动终端证书均由认证服务器发放，不可能存在任何共同故意或共同过失。通过授权移动终端证书的发放，西电捷通通信公司已经默示许可被诉侵权产品使用涉案专利技术。因此，苹果电脑上海公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成侵权责任法下的共同侵权行为。 4.西电捷通通信公司通过销售WLAN芯片使得涉案专利已经权利用尽，因此被诉侵权产品不构成专利侵权产品。专利权利用尽原则同样适用于方法专利。WLAN芯片由专利权人授权的美国某乙公司售出，西电捷通通信公司专利权用尽。无论明示或默示，西电捷通通信公司与美国某乙公司签订的《技术许可协议》（以下简称西电捷通通信公司-美国某乙公司协议）已经给予美国某乙公司完全支持WAPI功能的WLAN芯片授予专利许可，因此能够实施涉案标准必要专利。 一是西电捷通通信公司-美国某乙公司协议的合同文字已经表明，包含专利许可的所有知识产权许可已经授予美国某乙公司用于生产、销售可能被整合进而满足WAPI标准的WLAN产品。 二是即使西电捷通通信公司坚持专利许可没有明确写入西电捷通通信公司-美国某乙公司协议中，提供生产、销售符合WAPI标准的产品的技术许可即已经提供了实施WAPI标准必要专利的默示许可，包括涉案专利。 三是西电捷通通信公司-美国某乙公司协议对于被许可产品的售后使用限制不能对抗专利权利用尽原则。被许可产品首次售出后的使用限制只能约束合同双方，无法对抗专利权利用尽原则。虽然美国某乙公司有责任通知第三方客户需分别与西电捷通通信公司签署许可协议才能为商业销售的目的使用专利产品，然而美国某乙公司没有权利迫使第三方客户遵守该责任。 （三）“禁令”救济与损害赔偿。 1.西电捷通通信公司在本案中不应获得“禁令”救济。涉案专利为西电捷通通信公司自行主张的标准必要专利，因此，在协商过程中无权针对其现存的善意被许可人主张“禁令”救济。 （1）在涉及标准必要专利的案件中，仅在被许可人拒绝接受FRAND许可的情况下，才可能给予“禁令”救济。根据侵犯专利权纠纷解释二第二十四条规定，对于标准必要专利权人违反FRAND原则无法达成许可协议，且被许可人无明显过错的，人民法院不应当支持“禁令”救济。司法实践中已有的判例均认可给予“禁令”救济的前提在于被许可人恶意拒绝标准必要专利权人的FRAND许可。 （2）美国某甲公司在协商中没有任何过错，并愿意接受FRAND许可，然而西电捷通通信公司拒绝提供符合FRAND义务的许可条款，导致双方就2014年之后的许可费用无法达成一致，因此，本案中不应授予“禁令”。 一是美国某甲公司与西电捷通通信公司有合法有效的专利许可合同，有效期至2028年，美国某甲公司仍为涉案专利的被许可人。美国某甲公司早在于中国发售第一款产品之前便寻求WAPI标准必要专利许可，并在几个月内通过协商签订了专利许可合同。美国某甲公司完全信任西电捷通通信公司声称的其为WAPI标准必要专利所有人，并没有审查被许可专利的必要性和其他相关的不侵权问题，例如权利用尽。 二是在2014年以后的协商中，西电捷通通信公司突然将许可费提升至20余倍于专利许可合同中支付的数额，甚至拒绝承认专利许可合同的有效性。西电捷通通信公司单方改变许可费用导致双方延长协商时间，并迫使美国某甲公司重新评估被许可专利的价值。标准必要性和权利用尽问题在重新评估中被提出。 三是尽管西电捷通通信公司提出不符合FRAND原则的要约，美国某甲公司仍积极参与2014年后的协商，没有任何拖延。美国某甲公司尽职参与了多次电话会议并与西电捷通通信公司在西安会面。然而西电捷通通信公司一直拒绝美国某甲公司关于提供与标准必要性和适用专利权利用尽原则相关文件的合理要求，包括西电捷通通信公司-美国某乙公司协议。现如今，西电捷通通信公司甚至不承认西电捷通通信公司-美国某乙公司协议的存在。 四是在2014年后的协商中，西电捷通通信公司有目的性地避免仲裁条款并针对苹果电脑上海公司和某电子产品商贸（北京）有限公司（以下简称某电子北京公司）提起侵权诉讼并主张“禁令”救济。该行为显然是迫使美国某甲公司接受西电捷通通信公司不符合FRAND条款的要约。五是美国某甲公司根据专利许可合同向西电捷通通信公司支付预付款的行为充分展现了善意被许可人以及愿意接受FRAND要约的意愿。如果北京知识产权法院或仲裁庭决定了一个不同的FRAND许可费数额，美国某甲公司也愿意补足之间的差额。但是，西电捷通通信公司拒绝了该笔支付和美国某甲公司的善意。 2.关于损害赔偿。 （1）苹果电脑上海公司享有合法来源抗辩。苹果电脑上海公司是美国某甲公司的经销商，也是独立于美国某甲公司的主体，苹果电脑上海公司销售的产品来自于美国某甲公司的代工厂，因此享有合法来源抗辩，无需承担任何赔偿责任。 （2）纵使法院不支持合法来源抗辩，本案确定的赔偿责任应与FRAND义务一致。根据专利法第六十五条规定，专利侵权案件的赔偿数额应首先根据专利权人受到的损失计算。假设涉案专利是标准必要专利，且被诉侵权产品实施了涉案专利，则苹果电脑上海公司享有FRAND抗辩的权利，并仅需支付西电捷通通信公司符合FRAND义务的许可费用的损失。 一是苹果电脑上海公司恳请法院允许在FRAND案或仲裁程序中解决FRAND许可费用问题。西电捷通通信公司于2003年1月7日向全国信息技术标准化技术委员会（以下简称全国信标委）提交《关于两项国家标准可能涉及相关专利权的声明》。因此，西电捷通通信公司负有法定义务在FRAND原则下进行许可。根据侵犯专利权纠纷解释二第二十四条规定，FRAND义务是标准必要专利所有人的法定义务，标准必要专利实施者有寻求确认符合FRAND义务的许可费的权利。针对西电捷通通信公司违反FRAND义务的行为，苹果电脑上海公司已于北京知识产权法院提起FRAND许可费诉讼，要求确认FRAND许可条件，特别是2014年后的许可费用。因此，恳请法院通过FRAND许可费诉讼确认在需要给予西电捷通通信公司许可费用的情况下，应该给予的数额。而且美国某甲公司根据专利许可合同第16条的仲裁条款约定，已于2017年5月8日向西电捷通通信公司发送了《关于：启动仲裁程序》的信函。 二是如果本案中要确定损害赔偿数额，应主要依据专利许可合同而非西电捷通通信公司提交的证据以确定FRAND许可费用。专利许可合同是本案中决定FRAND许可费最好的参照标准。尽管西电捷通通信公司提供了7份专利许可合同，但7份专利许可合同的被许可人与苹果电脑上海公司在市场上并不具有相似地位、被许可产品的类型不同、被许可专利不同、许可期限不同。西安高新技术产业开发区管理委员会官方网站披露的可能涉及涉案专利的157项许可合同中，许可费从200元人民币到100万元人民币不等，与西电捷通通信公司主张的*元/台的许可费政策背道而驰。 再者，根据FRAND原则，标准必要专利所有人的赔偿应该基于专利技术对产品和终端消费者的贡献。然而，涉案专利提供的WAPI功能和技术效果几乎没有任何商业用途，也没有使消费者受益。由于WAPI功能在过去的5年中已逐渐在市场上失去价值，许可费用应该显著降低。参考专利许可合同，就某产品，西电捷通通信公司可以收取的许可费应当遵循双方在专利许可合同中就2010年至2014年许可年费约定的逐年增加*万元的规则而确定，共计*万元。作为善意的被许可人的举措，美国某甲公司已尝试向西电捷通通信公司支付预付费，以期促进解决与西电捷通通信公司之间存在的专利许可费用争议。 美国某甲公司同时明确表示，最终的FRAND许可费用将以仲裁或者法院裁判为准，该笔费用仅为善意的预支费用，然而西电捷通通信公司仍拒绝了苹果电脑上海公司的善意支付。该付款行为不代表对使用西电捷通通信公司专利进行认可，只是期望通过非诉讼程序解决纠纷，表达与西电捷通通信公司进行善意友好协商的态度。综上，应驳回西电捷通通信公司对苹果电脑上海公司的全部诉讼请求。 西安某公司原审辩称： （一）西安某公司代销的产品有合法来源。西安某公司确实代销涉诉的A型号、B型号产品，但产品来自于陕西某电讯零售连锁有限责任公司（以下简称某电讯公司），西安某公司一般是每一年度与某电讯公司签订《代销合同书》，由西安某公司代销某电讯公司供应的A型号、B型号产品，因此，西安某公司销售的被诉侵权产品具有合法来源。 （二）西安某公司对于被诉侵权产品是否侵权无法判断，并不知道被诉侵权产品构成侵权。西安某公司没有能力也不知道销售的被诉侵权产品是否侵害任何第三人的知识产权。西安某公司已对供应商的主体资格等进行了审查，只要供应商的产品符合国家、行业各项标准、符合销售条件，西安某公司就已尽到代销商的义务。西安某公司在签订、履行代销合同过程中，从未收到任何有权机关关于产品侵权的认定（裁定）等，从公开正规渠道无法获知上述信息，故西安某公司实际不知道也无能力知道被诉侵权产品是否侵权。根据专利法第七十条规定，西安某公司不应承担赔偿责任。 （三）西安某公司与西电捷通通信公司的诉讼请求所依据的事实之间无任何联系。举证期限届满前西电捷通通信公司未提交任何证据证实西安某公司销售任何平板电脑产品。西电捷通通信公司提供的证据（2015）京方圆内经证字第28644号公证书所涉送检的A型号手机并非在西安某公司购买，西电捷通通信公司仅仅是在西安某公司购买了A型号手机，但其作为起诉的关键性证据即基于A型号手机作出的WAPI功能性检验报告并不是针对西安某公司销售的手机，换言之，本案与西安某公司无任何联系，西安某公司不是适格被告，西电捷通通信公司将西安某公司列为被告无法律依据。 （四）西电捷通通信公司要求西安某公司立即停止销售被诉侵权产品不符合公平原则。如果涉案专利已经纳入国家强制性标准，即使苹果电脑上海公司侵害了西电捷通通信公司的专利权，在经济赔偿足以补偿西电捷通通信公司的情况下，停止侵权不符合利益平衡原则。另外，与整个手机的价值相比，涉案专利的相对价值也比较小，故请求法院驳回西电捷通通信公司要求西安某公司停止销售的诉讼请求。 （五）西电捷通通信公司要求西安某公司承担诉讼费的诉讼请求不合理。西安某公司只是某手机的销售者之一，且西电捷通通信公司送检的A型号手机不是西安某公司所售，西电捷通通信公司确定起诉赔偿数额的品类及销售额并非都是西安某公司所销售，西安某公司在销售被诉侵权产品时对于被诉侵权产品是否侵权并不知情。因此，西安某公司不应承担本案诉讼费用。 原审法院认定如下事实： （一）当事人基本情况 西电捷通通信公司成立于2000年9月，是一家网络与信息基础架构安全技术解决方案供应商，该公司的核心研发领域之一是无线局域网（WLAN）的基础安全问题。 苹果电脑上海公司成立于2001年1月15日，负责美国某甲公司在中国的销售，股东为在爱尔兰注册的外国法人，该爱尔兰公司是美国某甲公司的全资子公司。苹果电脑上海公司企业情况介绍载明：美国某甲公司创立于1976年，总部设在美国加利福尼亚州的硅谷（库珀提诺市）。美国某甲公司以其强大的研发能力和独具创新的产品而领军世界IT界。主要产品有计算机，数码音乐播放器和手机。2008年，其财政年度总收入为320亿美元，在全球拥有约40000多名研发、管理及销售人员。 2001年1月15日，美国某甲公司在上海注册了其全资子公司——苹果电脑上海公司，并逐渐在北京、广州、深圳、苏州、成都等地设立了分公司或办公室，2008年营业额2.7亿余美元。公司下辖销售部、售后服务部、财务部、研发部、人力资源部、公共关系部等部门，员工近500人。中国是美国某甲公司产品最主要的生产基地。目前，美国某甲公司销往世界的90%以上的台式电脑和100%的可移动产品，如手提电脑、数码器及其最新的手机在中国生产。厂家分布在广东、上海及江苏等省份，超过十万名专业技术工人专门从事美国某甲公司产品的生产。 工业和信息化部（以下简称工信部）电信设备认证中心《关于核实部分电信设备进网情况的函》（认鉴字[2018]142号）（以下简称认鉴字142号复函）附件四的12份《售后服务承诺书》显示，苹果电脑上海公司在《售后服务承诺书》中承诺承担售后服务责任，履行国家规定的包修、包换和包退义务。 苹果电脑上海公司与美国某甲公司是关联公司，在多个诉讼中共同作为一方当事人参加诉讼。 原审审理中，苹果电脑上海公司确认美国某甲公司一方参与2010年前后谈判的人员为美国某甲公司律师高级主管*、亚洲采购与运营*、美国某甲公司采购总监*。西电捷通通信公司称其参与专利许可合同谈判的人员包括*、*、*、外部律师*、*。西电捷通通信公司提供了*、*的名片复印件，认为*、*系苹果电脑上海公司的工作人员，参与了美国某甲公司与西电捷通通信公司的许可谈判。苹果电脑上海公司质证对名片的真实性认可，但认为两张名片最多可以证明西电捷通通信公司与苹果电脑上海公司接触过。 西电捷通通信公司提供了北京高院（2017）京民辖终134号案2017年7月7日开庭笔录，内容显示，“你对某北京和某上海对于专利授权有什么关系”，美国某甲公司等回答“参与了谈判，而且也是FRAND潜在的被许可人”。 北京市高级人民法院（2017）京民辖终144号民事裁定认定某电子北京公司、苹果电脑上海公司是美国某甲公司在中国成立的子公司。苹果电脑上海公司是美国某甲公司在中国的总经销商，销售美国某甲公司生产的产品。 最高人民法院（2018）最高法民辖终77号民事裁定认定，“根据双方都认可的事实，三上诉人属于高层管理人员高度重合的关联公司。综合考虑上述证据和事实，可以初步证明，某电子北京公司、苹果电脑上海公司和某贸易上海公司对于进口、销售、许诺销售被诉侵权产品有相应的职责分工，苹果电脑上海公司为被诉侵权产品的进口商和总经销商，某电子北京公司和某贸易上海公司销售被诉侵权产品时所收款项去向一致，三上诉人共用同一官方网站且高层管理人员高度重合。可见，本案现有证据能够初步证明，三上诉人具有构成共同侵权的可能性，即高通公司提供的三上诉人构成共同侵权的初步证据已经足以证成一个可争辩的共同侵权行为，至于最终是否构成共同侵权则有待通过实体审查确定。” （二）涉案专利及技术标准相关的事实 涉案专利申请日为2002年11月6日，授权公告日为2005年3月2日，专利权人为西电捷通通信公司。2015年至2016年，某移动通信产品（中国）有限公司、苹果电脑上海公司先后针对涉案专利向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出了无效宣告请求，专利复审委员会均决定维持涉案专利权有效。 目前该专利处于合法有效状态。涉案专利共有14项权利要求，西电捷通通信公司在本案中主张权利要求1，具体内容如下： “1.一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法，其特征在于，接入认证过程包括如下步骤： 步骤一，移动终端MT将移动终端MT的证书发往无线接入点AP提出接入认证请求； 步骤二，无线接入点AP将移动终端MT证书与无线接入点AP证书发往认证服务器AS提出证书认证请求； 综上，苹果电脑上海公司的权利用尽抗辩不能成立。 2.关于苹果电脑上海公司提出的默示许可抗辩 因本案涉案专利为方法专利，被诉侵权产品非专利产品或部件，根据西电捷通通信公司-美国某乙公司协议及其附件内容，不足以认定西电捷通通信公司与美国某乙公司之间的许可内容包括涉案专利。也就是说，不能认定美国某乙公司获得的许可技术可以让美国某甲公司在其系统中未经西电捷通通信公司许可运行WAPI功能。因此，苹果电脑上海公司的默示许可抗辩不能成立。 （五）西安某公司在本案中的责任 西安某公司并无固化案涉专利技术方案的侵权行为，其对其销售的产品是否获得专利权人许可并不明知，主观上并无过错，且其支付了合理对价。西安某公司在本案中不存在侵权行为，因此不必承担侵权责任。 （六）本案的FRAND义务审查 1.本案是否应当进行FRAND审查 因涉案专利为标准必要专利，基于标准必要专利系为实施技术标准而必须使用的专利，为了平衡专利权人与标准实施者的利益、促进新技术的推广和实施，标准组织通常要求专利权人或专利申请人在申请将其专利技术纳入某项技术标准时作出FRAND许可承诺。专利权人或专利申请人在作出许可承诺后，其专利因被纳入标准而获得更多许可机会的同时，亦负有按照许可承诺的方式许可标准实施者实施其专利的义务。由此，不仅使针对标准必要专利的侵权判定的逻辑和推理区别于非标准必要专利，亦使专利权人的许可承诺及其履行、标准实施者参与专利许可谈判的行为当然地成为法院在审查和判定被诉侵权人民事责任承担方式的考量因素。虽然涉案专利已纳入国家强制性标准，存在在中国市场销售手机需要通过WAPI功能检测后办理电信设备入网许可证的情况，但由于国家质检总局、国家认监委和国家标准委发布2004年第44号公告对涉案标准的强制实施时间后延，就效力而言，涉案技术标准应当视为推荐性国家标准。西电捷通通信公司就涉案专利作出了FRAND许可承诺，因此，侵犯专利权纠纷解释二第二十四条的规定适用于本案。本案涉及FRAND审查和FRAND费率的认定问题。 基于合同相对性以及保障谈判双方在诉讼中陈述意见的权利考虑，一般情况下对于FRAND原则的审查和FRAND费率的认定，应在标准必要专利许可谈判双方即标准必要专利权人和专利实施者参加诉讼的情况下进行审查和认定。而苹果电脑上海公司并非专利许可合同的相对方，因此，对于在本案中是否具备审查FRAND原则的基础和条件，分析如下： （1）美国某甲公司与西电捷通通信公司所签专利许可合同约定，西电捷通通信公司许可美国某甲公司在测试、制造、委托制造合同产品，和展示、使用、销售、许诺销售、进出口合同产品中实施其所拥有的包括涉案专利在内的与WAPI技术标准有关的51项专利（申请）组合，根据知识产权地域性特征，被诉侵权产品在中国的销售行为已纳入该合同拟给予美国某甲公司的授权许可范围。 （2）美国某甲公司与西电捷通通信公司就2015年1月1日之后的许可费的协商所涉许可范围仍为合同中的上述约定。基于标准必要专利权人所作FRAND许可承诺，实践中普遍存在专利实施者先实施标准必要专利，再与标准必要专利权人进行许可谈判，如果双方协商一致签订许可合同，则专利实施者之前实施专利的行为均被认为自始为经许可而有权使用。反之，专利实施者的行为就处于未经许可擅自实施标准必要专利的非正常状态。 （3）苹果电脑上海公司系美国某甲公司的全资子公司的全资子公司，负责某产品在中国境内的销售。因此，作为美国某甲公司负责中国产品销售、服务的在华关联公司，苹果电脑上海公司的销售行为已处于美国某甲公司与西电捷通通信公司所签专利许可合同约定的被许可范围内。由于苹果电脑上海公司是某产品在中国的总销售商，因此，苹果电脑上海公司销售被诉侵权产品完成的是美国某甲公司的业务安排，尽管该销售行为并非由两公司同时完成，但苹果电脑上海公司与美国某甲公司在被诉侵权产品的销售领域存在共同的意思联络。 （4）苹果电脑上海公司经营范围包括“以服务外包方式为母公司及其关联公司提供企业管理咨询、财务管理咨询、投资咨询”，其申办电信设备进网许可时向工信部提交的企业情况介绍资料中称“2001年1月15日，美国某甲公司在上海注册了其全资子公司—--某电脑贸易（上海）有限公司，……公司下辖销售部、售后服务部，财务部、研发部、人力资源部、公共关系部等部门，员工近500人”。且苹果电脑上海公司参与了西电捷通通信公司与美国某甲公司专利许可合同的谈判过程。 （5）美国某甲公司与苹果电脑上海公司系关联公司，苹果电脑上海公司派员参与了许可谈判，事实上从事了合同约定的销售行为，并且该公司与美国某甲公司在其他案件中作为一方当事人出现，同时在另案中美国某甲公司及苹果电脑上海公司认为苹果电脑上海公司是潜在的被许可人。 综上，本案中具备FRAND审查的基础和条件。 2.美国某甲公司在2014年后的FRAND谈判中是否存在明显过错 （1）纵观双方协商2015年1月1日之后的许可费的谈判过程可以发现，在合同约定的提前90天就后期许可费另行协商的期间届至时，美国某甲公司未提出其2015年1月1日之后将不再需要继续获得许可，但其并未按照专利许可合同的约定向权利人发出协商的邀约。 （2）在西电捷通通信公司于2014年11月20日发函提出后续许可费协商及其许可费标准报价*元/件之后到2015年5月期间，经双方多次邮件往来沟通协商但许可费谈判没有实质性进展，美国某甲公司频繁更换与西电捷通通信公司对接的工作人员，在此过程中并未及时就西电捷通通信公司于2014年11月20日提出的*元/件的报价作出回应。美国某甲公司在后期许可费的协商过程中，并未表现出继续获得西电捷通通信公司专利许可的积极意愿。 （3）美国某甲公司在最初的沟通中从未提出其不再需要获得专利许可或者双方无需继续谈判。但自2015年6月起先后在数封邮件中质疑其继续获得许可的必要性，在已获知西电捷通通信公司与美国某乙公司签订的西电捷通通信公司-美国某乙公司协议附件一第二条内容的情况下，一再要求西电捷通通信公司继续披露西电捷通通信公司-美国某乙公司协议第五条许可范围的内容，并明确表达了其需要对是否有必要继续获得西电捷通通信公司的专利许可作进一步论证的态度。这些行为动摇了双方进行后期许可费协商谈判的基础。 （4）关于美国某甲公司质疑其继续获得许可的必要性的理由。签订专利许可合同属于典型的商事行为，美国某甲公司作为理性的商事主体，应当是经过了对获得西电捷通通信公司专利组合的必要性的评估和确认后才与西电捷通通信公司签订了专利许可合同。是否需要获得西电捷通通信公司的专利许可，是作为被许可人的美国某甲公司在2010年7月8日签约之前需要考虑和评估的问题。同时，西电捷通通信公司-美国某乙公司协议附件一第二条的内容足以对西电捷通通信公司-美国某乙公司协议第五条西电捷通通信公司给予美国某乙公司的“许可范围”即“第三方客户在将产品进行商业销售时（进入流通领域）应与西电捷通通信公司签订独立的许可合同而获得西电捷通通信公司的直接许可”给予解释。 对于上述条款内容，美国某甲公司应当能够作出客观的理解和判断。在此情况下，美国某甲公司对西电捷通通信公司-美国某乙公司协议第五条所作猜测没有依据，其坚持要求西电捷通通信公司披露西电捷通通信公司-美国某乙公司协议第五条内容的理由过于牵强。而且在2014年底前90日内，及2015年6月之前，美国某甲公司并未提出该质疑。这意味着其先作出了不主动谈判的决定，然后才去找寻相应的依据，难谓基于善意与合理预测。因此美国某甲公司存在以此为借口恶意拖延许可谈判的情形。 综上，美国某甲公司在2015年后的FRAND谈判中存在明显过错。 3.西电捷通通信公司主张的*元/件的费率是否违反了FRAND义务 （1）西电捷通通信公司提供的数份与案外人所签包含涉案专利的专利组合包的许可合同均约定许可费标准为*元/件，原审法院亦查看了数份苹果电脑上海公司要求查看的许可合同，现有证据和文件并未反映*元/件的许可标准存在违反公平、合理和无歧视的FRAND义务的情形。 （2）专利许可合同洽谈过程中，西电捷通通信公司最初就提出了*元/件的报价，之后双方经过了基于不同某产品销量的讨论和预测，最终删除了*元/件的条款而代之以年度固定许可费，但双方协商达成的许可费数额在此过程中并未变化。根据工信部认鉴字166号复函提供的数据，某产品2009年8月至2010年6月30日（11个月，其中有3个月数据为0）期间领取进网许可标志数量（896920枚）及上传对应关系（738220组）基本反映了同期某产品在华销售数量，而美国某甲公司对该数据当然掌握，正如*于2010年5月12日向西电捷通通信公司*发送邮件所称“以上价钱是基于我们的以往销售情况认真估算的”，美国某甲公司显然是基于其签约前的实际销售数量对未来销量的预期评估的2014年以前的年度许可费数额。尽管美国某甲公司在之后的销售中取得了巨大的成功，但根据2010年双方缔约时的销售情况，实际上很难准确预测到美国某甲公司之后的销售情况。基于此，双方预测的数量及增幅应不会完全脱离某产品在签约前的销售数据和一般的商业规律。 同时，苹果电脑上海公司虽然认为其许可费的数额是一揽子达成，但在陈述中其也认可销售数量是确定许可费的因素之一。作为一般的商业交易，报价与还价并非随意估量的结果，必然有一定的事实基础与依据，这样才更符合通行的商业惯例。通过对美国某甲公司在双方达成协议时的2010年度左右销售数量与最终许可费的考察，基本接近*元/件。双方在谈判中也只谈到了销售数量这一个依据，并未见到双方对其他计价依据进行讨论。因此，根据盖然性原则进行判断，西电捷通通信公司所述的*元/件的报价，再乘以双方预测的销售数量及增幅得出许可费的数值，更接近双方在谈判时的真实意思表示。苹果电脑上海公司虽然在本案审理中提出了以WIFI的许可费进行比较的理由，但美国某甲公司在2010年谈判过程中并未提到这个报价依据，同时，根据相关资料显示，WIFI的许可费率与WAPI的许可费率存在较大差别，难以解释美国某甲公司与西电捷通通信公司达成的最终许可费的原因。 （3）美国某甲公司与西电捷通通信公司在于2010年7月8日签订涉案专利许可合同时，对于专利许可合同的特征履行条款之一的手机产品许可费条款仅约定至2014年底，同时约定对于手机产品2014年以后的许可费需另行协商，说明双方在签约之时，对于许可费可能在未来的5年后发生不可忽略的变化或调整已有预见，并约定届时根据美国某甲公司继续获得许可的意愿另行协商确定5年后的许可费标准。而2014年底前后美国某甲公司并未表示不愿再获得许可，因此西电捷通通信公司提出*元/件的报价是符合双方商业预期的行为，并未违反FRAND义务。 因此，西电捷通通信公司提出的*元/件的报价未违反FRAND义务。 4.西电捷通通信公司针对平板电脑产品2015年1月1日后的许可费提出*元/件的报价以及对美国某甲公司的技术质疑并未实质性回应是否违反了FRAND义务 （1）关于平板电脑的报价。双方在2010年许可合同中的确约定了与手机产品不同的付费数额，但纵观双方的谈判过程，对平板电脑的报价仍然包含在终端的*元/件的范畴内，后期达成的在*万元基础上逐年递增*万元的年许可费的模式是出于商业安排的需要，而非对费率提出了单独的意见。根据双方在合同中的约定，在2014年后的许可费谈判中应当不包括平板电脑产品。但应当注意的是，2014年许可期届满后，美国某甲公司既未依约提出继续许可谈判的要求，也未继续按照合同的约定对其他电子产品（包括平板电脑产品）继续付费，已经违约。在其违约后，西电捷通通信公司享有相应的抗辩权，合同约定的许可费对其并不产生当然的约束力，其可以就专利提出新的符合FRAND原则的费率。而且，如前所述，其所主张的*元/件的报价符合FRAND义务，也并未超出2010年许可合同的报价范围。对此，不应视为违反了FRAND义务。 （2）关于美国某甲公司要求的权利要求比对表的问题。由于双方在2010年是经过长期的谈判才达成的协议，根据美国某甲公司的实力及能力，可以推定其应当对是否需要获得许可进行了评估。而且在2014年底前90日内，及2015年6月之前，美国某甲公司并未提出该质疑，可见该质疑并非出于善意。而且，根据本案中对专利技术方案和标准技术方案的技术分析，美国某甲公司的技术质疑并不成立。综上，西电捷通通信公司未提供更详尽的解释亦未违反FRAND义务。 综上，西电捷通通信公司在2015年后的谈判中并未违反FRAND义务。 （七）本案中应否判令停止侵权 1.停止侵权的判定标准及本案中的认定 侵犯专利权纠纷解释二第二十四条第二款规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。” 根据上述规定，标准必要专利权人提出停止实施标准必要专利请求的，人民法院应依照公平、合理、无歧视原则，在综合考虑相关行业惯例以及标准必要专利权人和被诉侵权人从事与标准必要专利有关的行为的基础上，对标准必要专利权人和被诉侵权人在许可协商过程中的行为的正当性、合理性、主观过错程度等作出判断，据此认定是否支持专利权人要求停止实施标准必要专利的请求。 对于专利权人请求停止标准必要专利实施行为的主张，在同时具备以下情形时，人民法院可以予以支持：（1）专利权人、被诉侵权人就涉案标准必要专利的许可进行了协商谈判；（2）专利权人履行了公平、合理、无歧视的许可义务；（3）被诉侵权人在协商谈判中有明显过错；（4）专利权人对于专利许可谈判的中断没有明显过错。 美国某甲公司在与西电捷通通信公司的谈判中的行为后果及过错，一般而言不应直接由苹果电脑上海公司承担。但苹果电脑上海公司销售被诉侵权产品的行为属于未经许可的侵权行为，不具备合法性基础。苹果电脑上海公司涉案销售行为及所售产品类型曾经过许可谈判，而苹果电脑上海公司是美国某甲公司的中国销售商，其同时参与了谈判活动，两公司在多个法律程序中共同作为一方当事人，且其在另案中明确表示其是“潜在的被许可人”。因此，苹果电脑上海公司销售美国某甲公司生产的被诉侵权产品的行为应该纳入美国某甲公司与西电捷通通信公司曾经进行的许可谈判范畴内考量，苹果电脑上海公司作为与美国某甲公司存在紧密联系的关联公司，亦负有一定的谈判义务。如前所述，苹果电脑上海公司与美国某甲公司在谈判中的行为并非尽到最大善意，亦未采取最有利于谈判的方式与权利人进行协商谈判。西电捷通通信公司在谈判中并未违反FRAND义务，美国某甲公司存在明显过错，因此，应当判令侵权人停止侵权行为。 综上，应当判令苹果电脑上海公司停止销售侵权产品。 （八）苹果电脑上海公司赔偿责任的认定 1.苹果电脑上海公司的赔偿数额 苹果电脑上海公司的销售行为为生产者创造了利润，该侵权行为的可责性并不低于制造专用设备的行为。同时，苹果电脑上海公司了解美国某甲公司与西电捷通通信公司之间的许可谈判情况，对西电捷通通信公司提出的*元/件的报价应明知，对于2015年1月1日之后的法律风险应有预见，继续销售被诉侵权产品存在主观恶意。基于苹果电脑上海公司与美国某甲公司就被诉侵权产品在经营运作过程中的分工合作、利益创造及实现过程中的紧密结合、就被诉侵权行为发生的因果关系的不可分割，在本案中审查西电捷通通信公司在与美国某甲公司就后期许可费协商谈判中向美国某甲公司提出的许可费报价，并作为确定苹果电脑上海公司就其被诉侵权行为应承担的赔偿数额计算依据的参考，具备合理性基础。因此以*元/件的3倍确定为苹果电脑上海公司侵权赔偿数额的计算标准。 关于销售数量，经分配举证责任后，苹果电脑上海公司仍拒绝提供其在2015年至2017年期间、2018年1月1日至8月20日期间销售涉案侵权产品的相关数量，因此可以将认鉴字142号复函提供的涉案12款移动电话机标志上传对应关系数量作为计算苹果电脑上海公司销售涉案12款手机产品的数量的依据。 西电捷通通信公司明确其第二项诉讼请求所主张2015年至2017年销售A型号手机产品4000万台，经计算该8款产品2015年1月1日至2018年8月20日期间共上传对应关系83828399条，能够确认，扣除2018年1月1日至8月20日期间的上传对应关系数量后，2015年至2017年期间的上传对应关系数量超过4000万台。 西电捷通通信公司明确其第二项诉讼请求所主张2016年至2017年销售的B型号手机产品700万台，经计算该4款产品2015年1月1日至2018年8月20日期间共上传对应关系33799339条，按照年平均数进行估算（33799339条/3.75）×2=18026314.1条，能够确认，2016年至2017年期间B型号手机产品的上传对应关系数量超过700万台。 因此，苹果电脑上海公司就其销售12款A型号和B型号手机产品的行为应向西电捷通通信公司赔偿损失（4000万台+700万台）×*元/件×3=14100万元。 与前述12款手机产品的销售数量的判断同理，在苹果电脑上海公司拒不提供其涉案14款平板电脑产品的销售数量的情况下，认鉴字142号复函提供的涉案14款无线数据终端在2015年至2017年期间的进网许可标志领取数量能够作为确认苹果电脑上海公司销售该部分产品的数量的参考依据。 西电捷通通信公司明确其第二项诉讼请求所主张的2015年至2017年销售的平板电脑产品270万台，经计算该14款产品2015年1月1日至2018年8月20日期间共领取进网许可标志749880枚，扣除2018年1月1日至8月20日期间的领取数量（按照2015年1月1日至2018年8月20日期间月度数据“每月17043枚”测算）后，2015年至2017年期间的领取数量约为613536枚（749880枚-17043枚×8=749880枚-136344枚）。 西电捷通通信公司与苹果电脑上海公司提供的上述产品型号与商业名称的对应关系一致，故涉案14款平板电脑产品在2015年至2017年期间的销售数量按照613536台计算。西电捷通通信公司主张的平板电脑产品270万台依据不足，予以部分支持。 因此，苹果电脑上海公司就其销售14款平板电脑产品的行为应向西电捷通通信公司赔偿损失61.3536万台×*元/件×3=184.0608万元。 以上两项合计：14100万元+184.0608万元=14284.0608万元。 2.合理开支 西电捷通通信公司就其主张的为制止侵权行为支出的合理费用90万元提供了购买被诉侵权产品的发票、公证费发票、被诉侵权产品检测费发票、邮寄送检费发票、打印费发票、翻译费发票、法律服务合同及律师费发票等票据。其中委托代理人合同约定律师费为80万元，已付40万元，以上有票据的合计金额50.9958万元。 合理开支应在确认票据证据关联性的前提下，以实际发生的票据金额为依据计算，法院支持的合理开支应由被诉侵权人承担。因律师费只实际发生了40万元，应当以40万元计算。因此，判令苹果电脑上海公司赔偿西电捷通通信公司合理开支50.9958万元。 经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十五条，《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第一条、第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条的规定，判决： 一、被告某电脑贸易（上海）有限公司于本判决生效之日起，立即停止销售产品型号为A1586、A1589、A1524、A1593、A1700、A1699、A1691、A1690、A1660、A1780、A1786、A1661的12款手机产品及产品型号为A1430、A1460、A1675、A1652、A1455、A1550、A1600、A1601、A1491、A1490、A1476、A1475、A1567、A1396的14款平板电脑产品； 二、被告某电脑贸易（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告西安某无线网络通信股份有限公司经济损失人民币14284.0608万元； 三、被告某电脑贸易（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告西安某无线网络通信股份有限公司合理开支人民币50.9958万元； 四、驳回原告西安某无线网络通信股份有限公司对被告某电脑贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回原告西安某无线网络通信股份有限公司对被告西安市某电器有限公司的全部诉讼请求。 如被告某电脑贸易（上海）有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79.18万元（原告西安某无线网络通信股份有限公司已预交），由被告某电脑贸易（上海）有限公司负担。 二审中，本院向各方当事人送达举证通知书，指定当事人于收到举证通知书之日起十日内向本院提交证据。苹果电脑上海公司于2022年4月27日收到举证通知书，于2022年5月6日向本院提交延期举证申请书，于2022年8月2日（本案二审开庭前两日）向本院提交了五组证据： 第一组证据：1-1.（2017）京民辖终134号民事裁定书；1-2.（2019）京民辖终100号民事裁定书；1-3.（2018）京民终549号民事裁定书；1-4.苹果电脑上海公司于2017年5月8日向本案原审法院提交的驳回起诉申请书；1-5.苹果电脑上海公司于2017年9月18日向原审法院提交的关于本案案由的说明；1-6.香港国际仲裁中心就涉案专利许可合同作出的仲裁裁决（案件编号：HKIAC/A18045）；1-7.苹果电脑上海公司向原审法院提交的《某上海愿意提交担保函的说明》。拟证明本案存在有效的专利许可合同，西电捷通通信公司针对苹果电脑上海公司提起的诉讼受有效仲裁条款的约束，不属于人民法院主管；苹果电脑上海公司销售被诉侵权产品的行为因专利许可合同而处于被许可范围内，不构成侵害专利权；苹果电脑上海公司为善意的专利实施者。 第二组证据：2-1.（2017）京民终454号判决书。拟证明在西电捷通通信公司以涉案专利主张侵权的其他案件中，法院认定在手机制造过程中实施涉案专利的行为构成侵权，未认定其他行为构成侵权。 第三组证据：3-1.北京国威知识产权鉴定评估中心有限责任公司出具的关于现有技术抗辩是否成立的鉴定意见书；3-2.题为“SecureNetworkAccessUsingRouterDiscoveryandAAA”的文件及中文译文，其中的时间信息显示为2001年11月；3-3.题为“MobileIPNetworkAccessIdentifierExtensionforIPv4”的文件及中文译文，其中的时间信息显示为2000年3月；3-4.题为“TheNetworkAccessIdentifier”的文件及中文译文，其中的时间信息显示为1999年1月； 3-5.对证据3-2的来源进行证据保全的（2016）京长安内经证字第27150号公证书；3-6.对证据3-3、3-4的来源进行证据保全的（2022）京方圆内经证字第8134号公证书；3-7.2001年4月出版的《MicrosoftWindows2000网络安全设计》；3-8.2001年6月出版的《网络连接服务开发人员参考库第4卷：远程访问服务》；3-9.2001年5月出版的《MCSE考前自测-Windows2000NetworkAdministration（Exam70-216）》； 3-10.2002年3月出版的《信息安全新技术》及上海图书馆（上海科学技术情报研究所）出具的文献复制证明；3-11.有关证据3-2在互联网工程任务组（IETF）网站上线记录的邮件归档页，其中的相关时间信息显示为2001年11月；3-12.在IETF网站访问“Datatracker”功能显示的证据3-2的历史信息，其中的相关时间信息显示为2001年11月；3-13.2001年3月出版的《电子商务安全技术及应用》；3-14.1998年4月出版的《1997通信学术交流论文集》及上海图书馆（上海科学技术情报研究所）出具的馆际互借证明。拟证明被诉侵权技术方案为现有技术。 第四组证据：4-1.《强制性国家标准管理办法》；4-2.《2022年WAPI标准产业应用及环境监测报告》；4-3.WAPI产业联盟成员网页截图；4-4.《国家认监委关于发布无线局域网产品强制性认证实施规则的公告》；4-5.《无线局域网产品强制性认证实施规则》（编号：CNCA—11C—048：2007）；4-6.《国家认证认可监督管理委员会2007年第15号公告－－指定中国信息安全认证中心从事无线局域网产品的认证工作的公告》；4-7.《无线电设备检测服务指南》；4-8.《强制性产品认证管理规定》；4-9.关于WAPI标准已实际上强制实施的相关报道及（2022）京方圆内经证字第10540号公证书；4-10.《2018年WAPI标准产业应

预警！美、欧、英制裁中国企业，实施贸易限制

中新网2月26日电 据商务部网站26日消息，商务部新闻发言人就英制裁中国企业答记者问。 问：2月22日，英国外交发展部宣布50多项涉俄新制裁，其中被制裁的中国企业有3家。请问中方对此有何评论？ 答：英方罔顾中英经贸合作的良好势头，近期在涉俄新制裁中对3家中国企业采取列单措施，中方对此表示坚决反对。英方做法是没有国际法依据和联合国安理会授权的单边制裁，是典型的“长臂管辖”，将对中英经贸关系产生负面影响。我们敦促英方从维护中英经贸关系的大局出发，立即纠正错误做法，无条件停止列单中国企业。中方将坚决维护中国企业的合法权益。 【编辑:孙静波】

最高人民法院宣布人民法院案例库正式上线并向社会开放

????【第一届博鳌不良资产投资与管理高峰会邀请函】50+家各类金融机构、300+从业者齐聚中国博鳌，邀您共襄盛举！ 最高人民法院今天召开新闻发布会，宣布人民法院案例库正式上线并向社会开放。公众注册登录后就可以查阅，案例库将为公众提供什么样的服务，和中国裁判文书网中发布的案例有什么区别，中国裁判文书网是否会关闭？发布会上，最高人民法院相关负责人回应了这些疑问。 来源丨央视 最高人民法院介绍，为推动解决案例指导不规范、不及时、不系统、不一致和难检索等问题，更好满足社会各界和人民群众多元化司法需求，最高人民法院决定建设人民法院案例库。今天，人民法院案例库正式上线并向社会开放。可以从最高人民法院官网首页的“人民法院案例库”图标直接点击进入。 人民法院案例库，收录的是经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，包括指导性案例和参考案例。建设人民法院案例库，经过最高人民法院统一审核把关，编发对类案办理具有参考示范价值的权威案例，逐步覆盖各类案由和罪名、各种疑难复杂法律适用问题，能够给法官办案提供更加权威、更加规范、更加全面的指引。最高法要求，法官在审理案件时必须检索查阅案例库，参考入库同类案例作出裁判。这对于促进统一裁判规则和尺度，避免“同案不同判”，保障法律正确、统一适用无疑具有重要意义。 人民法院案例库对社会开放，有助于人民群众通过生动鲜活的案例更好地学习法律、运用法律，增强法律意识、明悉行为边界，同时强化自我保护；发生纠纷后，可以借助已经生效的类似权威案例了解裁判规则、预测诉讼结果，从而减少不必要的起诉、上诉和申诉。借助权威案例，各类调解组织也可以更好地做当事人的引导、说服工作，尽可能促成调解。这样可以起到“发布一案、教育一片”的效果，真正把“抓前端、治未病”落到实处。 中国裁判文书网不会关闭 与人民法院案例库互为补充 最高人民法院表示，高度重视司法公开工作，切实加大裁判文书公开力度，持续优化裁判文书公开机制，不断提升裁判文书公开质效。在继续办好、优化中国裁判文书网的同时，建设人民法院案例库，收录体例规范、要素齐全、便于检索的参考案例，不仅为广大司法法律界人士提供更加精准、权威的办案参考和研究素材，也有效回应了人民群众对更深层次司法公开的现实需求。可以说，人民法院案例库是针对需求侧创新提供的新型“司法供给”和“法治产品”。 人民法院案例库入库案例达到3711件 据统计，人民法院案例库入库案例达到3711件。其中，刑事案例共1453件，占比39.15%；民事案例共1643件，占比44.27%；行政案例共405件，占比10.91%；国家赔偿案例共23件，占比0.62%；执行案例共187件，占比5.04%。 首批入库案例有如下特点： （1）基本实现了对常见罪名、多发案由的“全覆盖”。 盗窃罪、帮信罪、诈骗罪、故意伤害罪、毒品犯罪等常见罪名，民间借贷纠纷、婚姻家庭纠纷、机动车交通事故责任纠纷等案件体量较大的案由，均收录了一批入库案例。可以说，目前案例库入库案例的总量虽然还比较有限，但在指导常见案件办理、处理常见法律适用问题方面，已基本能满足司法实践所需。 （2）注重体现“为大局服务、为人民司法”要求。 编发了一批有利于推动经济社会高质量发展案例，如民营企业产权和企业家权益保护案例、涉案企业合规案例、知识产权保护案例等。针对社会关切，编发了一批事关民生的案例，如惩治网络暴力和电信网络诈骗案例、维护食品药品安全案例、涉彩礼返还纠纷案例、各类劳动争议案例等。为彰显对老幼等特殊群体的司法保护，案例库还设有“涉老年人保护案例”“涉未成年人保护案例”等特色专栏。 （3）高度重视入库案例的“新鲜度”和时效性。 优先选取新近案例。例如，去年12月，“两高两部”发布了《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》，对醉酒型危险驾驶罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了新的规定。为此，案例库专门收录了一批适用最新意见审理的醉驾案例，确保入库案例不过时，能切实发挥指导审判、服务社会的功能。 案例库将及时补充新案例 清理替换过时案例 最高人民法院表示，目前的入库案例虽然实现了常见罪名、多发案由的全覆盖，但距离“覆盖各类罪名、案由，在同一罪名、同一案由下的不同法律适用问题也将有相应案例”的建设目标相比，还有很大的差距。而且，随着经济社会不断发展，新的法律、司法解释不断推出，必将有很多新的法律问题需要明确适用规则，需要及时补充新案例，清理、替换过时案例。因此，案例库的建设必将是一个长期的动态过程，可以说“只有进行时、没有完成时”，最高人民法院将持续做好这项具有基础意义的重大工程。 - END -

广西梧州：全域覆盖，办案进入无纸化时代

梧州法院信息化管理中心举行揭牌仪式。 “指尖诉讼”：群众“一次不用跑” “从立案到开庭、调解都是线上模式，没进一趟法院，打开手机短信上的链接就收到了调解书，现在真是太方便了！”南宁某房地产开发有限公司的经理收到万秀区人民法院电子送达的线上调解结案文书时如是说。 该公司与李某房屋买卖合同纠纷一案，于2023年11月26日通过线上立案后，进行线上开庭、线上调解。双方达成一致意见后，在庭审笔录上进行电子签名，法官通过电子送达方式发送民事调解书，几分钟之后，双方当事人就收到了这份调解书，案件便办结了。 “标的额较小，事实清楚、权利义务明确，争议不大的案件占基层法院受理案件很大一部分，无纸化办案契合小额诉讼程序‘速裁快审快结’审理模式，实现了‘速调’‘快审’无缝衔接，几天时间便完成送达、审判全流程，大大提高审理流程速度，缩短了审理时间，真正实现‘简’出效率。”万秀区法院审判委员会专职委员、立案庭（诉讼服务中心）庭长梁木水介绍说。 为了满足“无纸化办案”新模式对软件硬件设施的需要，梧州法院完成了对科技法庭的升级改造，建立专网法庭、互联网法庭深度融合的融合法庭，因故不能到庭的当事人，可以通过“云调解”“云庭审”参与诉讼活动，庭审结束后通过泛在化应用实现“云签名”，让当事人享受到便捷的诉讼服务。 与此同时，梧州法院建立“集约化送达中心”，构建“电子送达优先，邮寄送达为辅，直接送达补充，公告送达兜底”的集约化模式，通过智能平台一键下发送达短信，当事人通过短信链接即可接收案件材料，方便群众第一时间拿到诉讼材料，最大限度减轻了群众诉累。 如今，较传统邮寄送达方式的12天周期，电子送达平均用时仅1小时。2023年，梧州全市法院电子送达22632次，电子送达率达到85.5%。 “推行全域无纸化办案以来，全市法院积极推动‘指尖诉讼全链条’的形成，充分运用人民法院在线诉讼服务平台、律师服务平台、诉讼费管理平台、网上保全平台和网上鉴定平台等网上诉讼服务系统人民群众打官司真正实现了一次不用跑。”梧州市中级人民法院诉讼服务中心主任毛美美介绍说。 2022年以来，梧州全市法院网上立案4616件，线上评估鉴定539件，云端缴、退诉讼费10762笔。 “云上办案”：跑出审判“加速度” “以前草拟一份当事人申请财产保全的裁定，起码要1小时，现在利用桂智法卷宗系统自助提取案件基本信息、填充文书要素等功能完成文书一键生成，不用20分钟就能完成了。”梧州中院民三庭法官助理黄楚恩介绍说。 目前，梧州中院通过推进人民法院全流程无纸化办案模式，打造“数据加工中心”，设置“数字化职能法官助理”，所有案卷材料快速扫描，实时上传转化成电子卷宗，有效构建全方位、数字化、无纸化、透明化的纸质卷宗与电子卷宗同步管理体系。实现人员信息、基本事实、诉讼请求等关键要素智能提取、智能回填，提取回填准确度超95%，整体完成度可达80%左右。 “同意两位合议庭成员的意见。上诉人以拖欠承包金为由起诉，并提供股东会议记录佐证……一审法院裁定驳回起诉并无不当，应予维持。”梧州中院立案庭庭长黄树东在出差途中，利用移动办案终端线上完成了其担任审判长的刘某与梁某租赁合同纠纷上诉案的“云合议”。 办案人员依托电子卷宗随案同步生成和深应用，办案人员依托电子卷宗即可完成电子阅卷、线上开庭、异地合议、电子归档等工作，有效减轻各项事务性工作负担。 “自从集约化办案中心成立以后，收案排期、庭审记录，裁定结案归档中的文书送达、卷宗装订、电子卷宗扫描归档等审判的事务性和辅助性工作全部集中到中心由专人办理，让员额法官从非审判事务中解放出来，专注审理疑难复杂案件，办案效率大大提高。”梧州中院民二庭庭长莫芮深有感触。 梧州法院紧扣无纸化办案各流程节点要求，聚焦员额法官难以专注核心业务、辅助人员难以向专业化转变、职权交叉难以明确分工等突出问题，建立“集约化办案中心”，制定出台《关于审判执行辅助性事务工作管理办法》《审判辅助性事务工作手册》等规定，将原先分散于各部门的书记员整合至集约化办案中心，将26项审判辅助事务剥离并纳入集约管理，由集约中心统筹调度。同时，梧州法院拓宽人工智能（RPA）应用场景，减少人工重复操作，提高机械性事务的工作准确率，促进司法资源集中调配、精准配置、高效使用，形成核心事务由法官主导，程序事务集约办理的工作模式。 2023年，梧州法院受理各类案件43112件，审、执结41416件，同比分别上升1.11%、2.36%，结案率排名全区第一。 “‘向改革要效率’是梧州法院推进无纸化办案的鲜明导向，下一步，梧州法院将以无纸化办案作为重要抓手，抓实‘公正与效率’，全面激发审判新动能。”梧州中院副院长伍子练说。 “智慧监管”：有效防止“灯下黑” “现在审判管理的重点不仅仅限于结案率、服判息诉率等‘旧’指标了，收案至开庭时长、开庭至结案时长、排期开庭办结率、辅助事项按期办结率、电子卷宗一键归档率等‘新’指标也成为了梧州法院审判管理的重点。”梧州中院审管办副主任罗天华介绍说。 审判管理体系这张“体检表”的丰富，意味着通过对各项数据的横向、纵向对比，能够更加深入分析审判执行工作中存在的不足，为法官提高办案质效提供全方位、深层次的智能辅助。 在无纸化办案桂法智能平台嵌入集约事项管理模块，实行审判辅助事务发起、接受、办理、反馈等统一管理、闭环监督，设置“任务式”事务指派交办，督办反馈，限期完成，不仅倒逼事项办理效率，而且能够实现流转节点经办人、办理时长、交接时间等信息的可视化、全留痕，并依托后台数据对集约人员工作量智能把控，实现各流程节点信息动态过程全监管，确保各项工作留痕管理、流程可溯、便于监督。 “在立案、分案、开庭、结案等审判流程时间节点向当事人发送短信提示，更加便于当事人及时了解案件进展状态，便于对法院工作的监督。”梧州中院督查室副主任赖晋表示，全流程无纸化办案桂智法办案平台与四大公开平台对接，审判环节全透明，司法流程受监督，全方位司法公开迈出一大步。 全流程无纸化办案新模式还结合“四类案件”监管及院庭长阅核工作制度要求，打通系统数据交换壁垒，采取线上阅核审签留痕方式进行，实现对审限变更、简易程序转普通程序、评估鉴定、查封冻结、不及时上报等审判活动和司法行为的智能监管，2023年，全市法院通过系统标注“四类案件”518件，有效防止“灯下黑”现象的发生；督查室开展“云巡检”“云监督”21余次，约谈提醒干警25人次，有效兼顾效率与公平，执法司法制约监督机制进一步健全。

天津市水务综合执法部门多措并举营造法治化营商环境

本站讯 2023年，天津市水务综合执法部门采取多项措施加大执法力度，持续改善法治化营商环境，以水务执法担当助力经济高质量发展。 一是严查违法行为，彰显执法力度。全市出动执法人员51673人次、执法车辆19855车次，巡查河道长度39.493万公里、水域面积3.085万平方公里，立案查处水事违法案件1347起，市、区两级共计收缴罚款411.677万元，对违法行为保持严打高压态势，形成有力震慑，做到“查处一案、教育一片”。 二是注重宽严相济，体现执法“温度”。现场制止违法行为520次，先后对370起案件实施“首违不罚”，最大限度降低对企业正常生产经营活动的影响，让执法有“力度”更有“温度”。先后为中国人民解放军战略支援部队、启迪协信（天津南开）科技城开发有限公司、天津大唐国际盘山发电有限公司等市场主体解决问题，先后收到锦旗40面、感谢信3封。 三是创新宣传方式，深化普法准度。以贴近实际、贴近生活、贴近群众的“三贴近”为重点，向街道、社区、企业主动宣传水务相关法律法规，解答有关法律问题。积极发挥新媒体优势，2023年，在“津水卫士”公众号刊登宣传信息24期。充分发挥行业主管部门作用，对天津市卫生健康委、天津市教委等部门开展“订单式”精准普法，达到“普法1个部门、规范1个行业”的效果。 下一步，天津市水务综合执法部门将持续加强执法服务，巩固执法成果，以水务执法之为助力护航营商环境持续改善，推动天津市营商环境法治化水平再上新台阶。

【通用】民法典背景下民事习惯的司法适用问题探究

欢迎光临  法官论坛  栏目 立足司法实践，从资深法官视角，剖析审判热点前沿问题，阐述司法管理焦点问题。 《民法典》背景下民事习惯的司法适用问题探究 上海市虹口区人民法院课题组 课题组成员：陈平、吴静文、谢嫣雯 引  言 《民法典》第10条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，此为第一次以法典形式明文规定“习惯”作为我国的民法渊源，在我国法治发展史上具有里程碑式的进步意义。从内容而言，该条款与《民法总则》第10条一脉相承，此前学界讨论的在立法上确认以习惯进行司法审判的合法性问题虽得以解决，但随即又面临如何在民事习惯的司法适用问题，纵观目前的理论研究，仍缺乏对民事习惯的系统性研究，尤其针对如何援引习惯进行裁判说理方面，鲜少有理论支持，司法实践中民事习惯的适用存在自发性和随意性，民事习惯的说理缺乏清晰明确的规则导致裁判尺度难以统一。来源于社会生活的民事习惯是制定的成文法自身局限性的有效补充，研究如何在司法实践中正确适用民事习惯对于实现适法统一具有重要价值。本文立足于实证研究，通过梳理、总结实践案例，在理论与实践相结合的基础上，拟构建对民事习惯从识别到适用的合理化审判路径，以期为日后涉民事习惯的民商事案件提供可供参考的说理指引。 一、现状：民商事案件适用民事习惯之实践态势 在《民法典》颁布前，审判实践亦常见裁判文书援引民事习惯，随着社会发展的不断深入，近两年来适用民事习惯的案件不断增加，笔者以习惯、民事习惯、风俗习惯、交易或商业习惯、当地习惯等为关键词在中国裁判文书网、法信、威科先行等平台查找相关案例，为研究方便，本文选取S市两年涉民事习惯案例为样本（仅研究判决书），通过人工审查手动剔除重复和不相关案件，s市符合研究要求的有效样本为1843件。 （一）整体态势 通过对现有案例进行分析，S市涉民事习惯的案例具有下述特点： 1.案由分布广泛 从下表1可见，S市涉民事习惯案件主要集中在合同、准合同纠纷这一大类，其中又以买卖合同、借款合同纠纷占比最高，通过对案例的深入分析可知涉及的多为商业/交易习惯，相较而言，婚姻家庭、继承纠纷、人格权纠纷、物权纠纷占比略低，前述案由一般涉及风俗、民俗相关习惯的适用，侧面反映案由的分布比例与S市本身的经济特性存在正相关。 表1：民事习惯案由与裁判文书数量 2.审级以基层法院为主 除了高级人民法院外，基层和中级人民法院的裁判文书皆涉及援引民事习惯（基层法院85.05%、中级法院12.92%、专门法院2.03%），以基层法院为主，从审理程序来看（见图1左），以一审程序为主，从发改率而言，二审发改率达12%（1.8/14.73），再审的发改率达45%（0.2/0.44），数值不低，由此可见涉民事习惯案件存在一定争议。 图1：民事各审级比例图与改发率图 3.在裁判文书各个部分均有出现 通过考察样本裁判文书具体构成内容，在原告诉称、被告辩称、事实查明、本院认为部分，习惯都有所体现（见表2，以交易习惯为例），实践中以本院认为部分出现频率最高，但其出现并无特定规律，有时可能在诉、辩称其中一个部分出现，或分别出现，而在事实查明或本院认为部分未有提及，有时仅在文书的事实查明或本院认为部分出现，说明民事习惯已作为一种常见的论证方式被原、被告或法官所运用。 表2：民事习惯出现部分与范例 4.民事习惯类型纷繁多样，以交易习惯、风俗习惯为主要类型 习惯可谓与日常生活和工作息息相关,传统民事领域有民俗习惯、商事领域有交易习惯、新兴产业有特殊的行业惯例, 这些习惯在不同程度上约束、指引着人们之间的行为交往。从样本涉及的习惯来看，S市案例以交易习惯、风俗习惯为主要类型，其中交易习惯占绝大多数，但其他类型习惯也有涉及，如商事经营习惯、消费习惯、行业习惯、生活习惯、使用习惯、公众习惯、语言习惯等，具体见下表，部分裁判文书中并未使用特定用词对习惯进行修饰，而是统称之为“习惯”。 表3：裁判文书涉及的习惯种类 （二）论证模式 实践中，本院认为部分援引民事习惯进行说理时，适用和不适用习惯的论证模式多样，以下以实践中较为常见的交易习惯和风俗习惯为例。 由下表4可见针对交易习惯的不同论证模式，法院在认定交易习惯时，根据习惯所约束范围，有些属于交易过程中所常见和容易理解的规则（即通常交易习惯），有些属于原、被告交易中所独有的习惯仅约束双方，实践中后者更为常见。在决定适用交易习惯时，裁判文书中多见第4种简要式论述，即在本院认为部分之前未见对交易习惯的认定，而在本院认为部分直接结合/依据交易习惯径行作出结论，缺乏结合案件事实对交易习惯内容的解释。司法实务中，法院在认为交易行为不符合通常交易习惯时，往往缺乏对该习惯的进一步说明和论证，而针对不予认定双方之间的独有交易习惯时，大多数情况下简单以证据不足以证明为由否认交易习惯的存在，对交易习惯认定与否所需达到的标准，实践中亦缺乏统一可参考的规则。 表4：交易习惯的常见论证模式 从下表5来看，针对风俗习惯的论证模式也多种多样，与交易习惯有所不同的是，风俗习惯一般为特定社会文化区域内人民长期共同遵守的行为模式或规范，并不局限于原、被告双方之间，然纵观样本，对于风俗习惯具体内容进行解释的裁判文书甚少，大多数情况下裁判文书的本院认为部分对风俗习惯仅一笔带过，简单采用“案件事实+是否符合风俗习惯”这一说理模式，或者直接模糊使用根据/基于风俗习惯，径行作出结论。 表5：风俗习惯的常见论证模式 （三）援引类型 通过对样本的研究发现，裁判文书对民事习惯的援引方式存在多样性，大致可分为以下三种： 表6：实践中常见习惯常见论证模式  （四）问题剖析 诚然《民法典》为裁判文书中援引习惯提供了正当性支撑，但通过对样本的分析，不难看出现阶段法院在援引习惯时仍存在一定的随意性，实践中缺乏统一可供参考的规则导致法官在面临如何运用民事习惯进行司法裁判时通常会感到无所适从，而纷繁不同的论证模式确不利于正确适用民事习惯、统一裁判文书表达，现将实践中所存问题总结如下。 1.援引习惯泛化 在样本案件中，裁判文书虽提及习惯，但鲜少有文书能阐述清楚所适用习惯的具体内涵，多见“基于/结合/依据+习惯（交易习惯/风俗习惯/其他习惯等）”等简单表述，缺乏具体的案件推理和证成的过程，还有的裁判文书仅仅在作出结论的依据中提及裁判时需要考虑“是否符合民事习惯”这一因素，然在前后文并未对习惯内容进行任何解释。在法院认为不符合习惯时，实践中多采取“某一案件事实+不符合习惯”这一裁判模式，径行得出结论。由此可见，类似援引方式提及习惯这一词已沦为普遍的说理习惯，缺乏论证意义，与现代司法的要求和准则并不相符。 2.类案适用不统一 在相似案件中，有些裁判文书选择援引习惯，有些裁判文书并不援引，针对同一问题，论证结果却存在不同。如对于被继承人丧事礼金的性质认定，有法院认为属于被继承人的遗产，也有法院认为丧事礼金并非公民死亡时遗留的个人财产，不能作为遗产处理。再如针对房屋在租赁期间发生非正常死亡事件，承租人是否需要因该等事件对出租人进行补偿这一问题，有法院认为出租人（原告）未提供证据证明因承租人（被告）的员工在涉案商铺内的意外死亡直接导致房屋租金贬损之事实，不予支持原告主张的“凶宅”损失补偿金；然也有法院认为按照民间传统风俗，房屋内若发生自杀等非正常死亡事件，往往对房屋的继续居住使用或转让造成一定程度的不良影响，客观上造成房屋市场交易价值的贬损，这是“趋吉避凶”的传统风俗习惯在市场价值规律上的反映和体现，以此支持出租人向承租人主张的经济损失赔偿。 3.援引民事习惯缺乏对话性 从前面样本分析可知，民事习惯在裁判文书的多个部分均有出现，然实践中通常出现在原告诉称部分、被告辩称部分单独或均有出现叙述民事习惯内容，而本院认为部分无任何提及，或者在诉称、辩称部分甚至事实查明部分均未提及，而仅仅在本院认为部分直接援引民事习惯进行论述，由此可体现原告、被告、法院之间就民事习惯的论述缺乏对话性。如在某某催化剂（上海）有限公司与某某汽车零部件（长沙）有限公司买卖合同纠纷一案中，被告辩称部分明确提及双方之间关于付款的流程及交易习惯，并希望法院结合原、被告交易习惯进行裁判，然在事实查明或者本院认为部分，法院未提及任何习惯的内容，既未认定被告所述的交易习惯，亦未进行否认。 二、重塑：适用民事习惯为做实能动司法之必要路径 践行能动司法对助力审判工作现代化具有深远的意义，其要求法官调动自己的主观能动性，在法律框架内，在审理案件的具体环节之中，融合社会治理思维，在司法歉抑性中嵌入能动活力，平衡情、理、法三者关系，努力寻求处理案件的最佳方案, 从而让人民群众真正感受到公平正义。可见，能动司法核心在于法官的判断和主动性，司法过程中的能动空间是由天道伦理、国法规则、世情人文共同构成的三维立体，包含法官运用自由裁量权进行事实认定、结果衡量、漏洞填补、法律解释以及裁判说理与分析论证等诸多方面，而裁判文书对习惯的运用贯穿于民商事裁判的上述各个阶段，由此可见，正确适用习惯是践行能动司法的重要路径，亦为实现公正与效率辩证统一目标的重要手段，更是推动中国现代化法治建设行稳致远不可忽视的力量所在。 （一）促进司法公正：适用民事习惯进行法律解释与漏洞填补 公正与效率是以人民为中心的司法最核心的价值追求，公正是开展司法工作的前提和基础，没有公正，效率无从谈起。而习惯可用于解释法律条文和填补法律漏洞，经法院的不断援引成为实践中惯常做法后，可做到适法统一，实现个案到类案的公平正义。 1.民事习惯可用于解释法律规则 法律规则有时存在一定模糊和不确定性，法官进行司法裁判时亦为适用和解释法律的过程，面对模棱两可的法律规则时，法官应将规则与产生法律的特定社会条件相关联加以领会。而民事习惯系基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯，是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践中的一种惯行，此种惯行得到了人们的普遍遵守。援引习惯用以解释模糊的法律规则可更深层次挖掘隐藏于文字背后的法律精神，亦能限制法律解释的主观任意性，由此得出的解释结果容易获得当事人认可，更好地发挥法的定分止争功能。如虽然相关司法解释列举了返还彩礼的情形，但其并未就彩礼的具体范围进行界定，实践中常见裁判文书援引习惯以认定财产是否属于彩礼。 2.民事习惯可用于填补法律漏洞 成文法主义的优点是，法律的内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。然社会生活始终在变动和发展，成文法自身的局限性导致其势必难以解决现实中不断更迭出新的所有问题，在成文法仅规定了法律所要求或禁止行为的一般模式后，随着社会的深入发展，最终出现在法官面前的行为种类可能早已纷繁多样，而习惯在一定程度上可用于填补法律漏洞。 如我国少数地区存在的顶盆继承习惯，其意指无子的被继承人未及立嗣而亡的，经亲族认可的顶盆者可作为继承人继承遗产，一般而言，顶盆者为同姓亲族中血缘最近的未婚堂侄子。如刘某1、刘某2等析产、继承纠纷一案，二审法院认为《协议书》虽立刘某2、刘某3为继子女（实际为过继），并非法律意义上的继子女，刘某2、刘某3也并非刘典法的第一顺序继承人，但刘典法去世后因无子女而指定刘某2、刘某3顶盆发丧系我国长期形成的民事习惯或民间规范应予尊重，且刘某2、刘某3对刘典法的丧葬事宜也尽了一定义务，由此肯定了一审法院依照《协议书》约定，酌情分配刘某2、刘某3涉案房屋各25%份额的做法。我国法律并未对上述情况进行规定，此时结合习惯进行裁判确有填补漏洞之功效，便于发挥法官的主观能动性。 （二）提升司法效率：适用民事习惯辅助事实认定与结果衡量 高效司法是人民群众的期盼，迟到的公正并非公正。能动司法一定程度上指向的为法官的自由裁量权，在没有具体规则指引的情况下，法官在审理案件过程通常需要运用自由心证，从立法精神、法律原则、法学原理、民事政策和习惯等多方位，根据司法理念和审判经验，在合理的范围内，对于案件事实认定、证据采信、结果裁量等作出理性判断。 实践中，民事习惯可使得法官更快速地判断哪方当事人说辞更具合理性，同时由于习惯来源与发展于日常生活交往，更容易被民众认可，援引习惯对案件事实进行辅助说明，也会使得案件事实更加接近于客观真实。在徐某某与陈某某房屋租赁合同纠纷一案中，法院以租赁地属乡间低租金商铺，不再签续租合同符合当时当地的风俗习惯和常理，进而判定被上诉人的说法更具可信度。由此可见，援引习惯可快速辨明事物的真伪，对于法院最终认定事实至关重要。 再如针对裁判结果的衡量，房屋租赁合同纠纷中承租人提前退租可能给出租人造成房屋空置损失，实践中，法院有时会根据交易习惯酌情确定空置期为1-3个月，进而计算具体的损失数额，在此期间外的损失可能被认定为出租人自行扩大的损失，此亦为法院根据习惯进行的能动调整，此时运用习惯不仅使得裁判结果合理化，更是最直接、高效的路径。 （三）实现三效合一：适用民事习惯达成情、理、法有机结合 习近平总书记曾指出：坚持以法为据、以理服人、以情感人，努力实现最佳的法律效果、政治效果、社会效果。三个效果的有机统一体现在裁判文书的情理法结合，文书应展现法律规范适用的逻辑性，在三段论推理中不存在相互抵牾之处，展现司法裁判的法律效果，裁判文书还应将案件中法与事实中所蕴含的情理阐发出来，通过情理的阐述，取得当事人及社会公众的认同，展现判决的社会效果。其中，援引习惯进行说理和分析论证，无疑可助力实现裁判文书的情理法有机结合。 在最高院发布的人格权司法保护典型案例“养女墓碑刻名维权案”中，法院认为自然人除享有法律规定的具体人格权益外，还享有基于人身自由，人格尊严产生的其他权益，而在逝者墓碑镌刻亲人名字是中国传统文化中后人对亲人追思情感的体现，对后人有着重大的精神寄托。养子女在过世父母墓碑上镌刻自己的姓名，符合公序良俗和传统习惯，最终判令被告按照民间传统风俗习惯在石某信夫妇墓碑上镌刻原告姓名以及返还原告墓地拆迁款3736元。上述裁判文书通过运用习惯取得了良好的社会效果。 由此可见，法律法规在社会民众的眼中大多是抽象的，而习惯往往包含了人民群众最朴素的价值追求，针对实践中复杂多样的民事行为和纠纷，裁判文书援引习惯、恰当地将其融入到说理过程，是法官灵活适法的重要体现，由此产生的社会效果是具体可见的，可以让本来严肃的法律变得温暖人心，进一步增强了审判结果的可接受度，真正做到“案结事了、定纷止争”，从而实现法律效果和社会效果的良好统一，健康的法治社会得以发展。 三、溯源：民事习惯的司法适用基础 司法实践中越来越广泛地适用民事习惯进行裁判，也对民事习惯的司法适用程序提出了更加系统化、规范化的要求。实践中，当事人基于利益最大化考虑，具有利用一切有利因素以支撑其主张的原动力，例如要求原告说明为何只有转账记录、没有借条时，当事人以“这是我的习惯”来抗辩，但这些习惯并非通常意义上的民事习惯。因此，在重构民事习惯的司法适用程序之前，需要进一步厘清什么是民事习惯、如何查明民事习惯。 （一）民事习惯的界定与类型 习惯是指在自然秩序中一定范围内的民众通过多次重复博弈自生的规则，即“社会规范”。这些规则往往是在缺乏有组织、有意识的个人管理的情况下出现并存续的规律性行为，源自个人理性自利行为的互动。这里的自利被广义地理解为驱使人们在生活领域里进行合作的自我利益。从法律的演化而言，习惯是法律的源泉。历史法学派代表人物萨维尼认为，在每个民族中逐渐会形成一些传统与习惯，而通过这些传统与习惯的不断适用，逐渐形成法律规则。多数大陆法系国家在学说与实践上也都承认习惯是法源之一种。 习惯既包含良风，也存在恶俗，并非所有的习惯都具有合理性和正当性。部分习惯中蕴含的公平、正义原则与国法礼教的某些原则（如杀人偿命、欠债还钱）有重合之处，但差异甚多。在法律语境下讨论的习惯当然不是琐碎的诸如个人穿衣打扮的习惯，但具体是何种习惯学界存在较大争议。有学者认为，“习惯与习惯法的区别很简单，如果法官把习惯用来裁判案件，这个习惯就变成习惯法。以后再适用它的时候，它已经有了法律的效力，谁赋予它法的效力呢？是因为法官的适用”。有学者提出，“习惯到底是一个地区的习惯、一个民族的习惯，还是什么习惯？习惯的共同性到多大程度？这个好像还没有太界定清楚”。 习惯之所以具备法的效力，存在以下四种观点：“事实上习惯说”认为习惯基于单纯外在惯行的事实而具有约束力。“承认（同意） 说”则将习惯的法效力诉诸拟制立法者明示或默示的承认（同意），认为习惯或许依然自由地在社会中形成，但必须等至国家承认才能取得效力，而行使此种承认权的是司法机关。“确信说”受历史法学派的影响，主张习惯的法效力来自共同体内成员的 “法之确信”。“共同体意思说”则认为强调习惯是一种“被阐明的共同意思”。上述观点的主要争议集中在习惯之所以具备法的效力到底是因立法者的意愿还是基于社会大众之确信。 事实上，习惯作为社会自生自发之秩序，只是尚未被立法者发现或被立法阐明，其效力基础来源于社会自身自发的力量。确切地说是来源于一个共同体的 “法之确信”，这个共同体即为一定社群，可以是一定区域民众，也可以是一定行业人员等。我国台湾地区的主流观点也认为，事实上的习惯是指一定社会民众（一定区域民众、一定行业人员）的一般惯行事实，而习惯法则在此基础上多了一层更深的含义——法之确信，由此形成了具备法效力的一定社会民众的惯行事实，起到规范民事主体权利义务关系的作用，又可称之为民事习惯。实践中常见的民事习惯包括交易习惯和风俗习惯两种。 1.交易习惯 民法典合同编通则司法解释（征求意见稿）就交易习惯的认定作出了规定（基本上沿用了原合同法司法解释二的规定），但目前司法实践中对于认定交易习惯未形成可供遵循的统一做法，尤其针对如何在裁判文书中援引交易习惯进行说理，司法实务中的操作纷繁多种。 根据交易习惯的适用范围，可分为行业习惯和双方习惯。行业习惯是指在某一特定行业领域内交易活动普遍适用的惯常性做法，司法实践中交易习惯存在的行业领域包括且不限于民间借贷、商品房买卖、租赁、行纪、加工承揽、服务业、托管、彩票、托运、建设工程施工等行业。双方习惯是当事人双方认可的且在多次同类的交易活动中形成的对双方当事人具有约束力的惯常做法。双方习惯相比于行业习惯是适用范围小且具有特殊性的习惯，但其能充分体现当事人自身的意愿，因此也具有一定的适用空间。大多数案件中，当事人主张适用的交易习惯是形成于当事人双方之间的交易习惯。可见，当事人双方经常使用的习惯做法在交易习惯的适用中占据重大比例。 法官在认定当事人双方之间的交易习惯时，往往认为只要这样的行为在双方当事人间具有反复性且双方均认可，即构成双方的交易习惯。若该行为在双方的交易过程中不具有反复实践性，或者另一方当事人曾明确拒绝此种行为，表示该行为在双方当事人之间没有形成内心确信，不构成双方的交易习惯；同样的，在认定行为当地或者某一领域、某一行业内的交易习惯时，法官的判断标准为是否在当地或该领域、行业内具有反复实践性，以及当地或该领域、行业内人们对此是否有内心确信。 2.风俗习惯 风俗习惯则诞生于一定社会历史条件，所蕴含的传统秩序、人伦情感更容易引发社会广泛关注。风俗习惯通常与中华民族常见的传统文化或者某些特殊的地域文化相关，运用风俗习惯进行说理时，有利于提高裁判的可接受度。但文化的范围十分广泛，对于风俗习惯的查明和了解就显得尤为重要。 根据查明的难度不同，可将风俗习惯分为三种类型，第一种类型是在法律、行政法规、司法解释、地方性法规等权威机关发布文件有所规定的，第二种类型是在政策文件中没有规定但根据一般常识可被认为是现实普遍存在的风俗习惯，第三种类型是某些特殊地域独有的风俗习惯，同时结合风俗习惯在裁判文书中所起到的不同作用，对个案中需要运用风俗习惯时的方式方法略有区分，后文将详述之。   （二）民事习惯的司法识别标准 鉴于习惯自身的良莠不齐，必须进行识别筛选后才能辨别其是否属于民事习惯。但我国并没有进行全国性民事习惯调查活动，也没有专门性的习惯筛选机构或组织，导致司法机关成为了民事习惯的识别主体。具体而言，可从以下四方面明确民事习惯的司法识别标准。 1、事实性识别 民事习惯的事实识别主要是指对该民事习惯是否在现实生活中客观存在进行识别的问题，也可以理解为对民事习惯的真实性进行识别。“民事习惯的真实性是其得到司法适用的基础，因此，审查确认民事习惯的真实性是对其作出识别的首要要求。” 习惯是“在长时期里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚”。一项行为准则若想上升为习惯，应当具备以下要素： ①特定时空性。习惯的产生，往往是因为在某一地区或者某一群体中，人们自觉或不自觉受到某种规范的约束并持续不断地实施，进而在相当长的时间内形成内容恒定的规则。因此，习惯必然形成在特定的时间和空间内，包括传统风俗习惯、诉讼双方当事人当前普遍接受且实际遵循的交易习惯，也包括在全国范围内普适的习惯、当事人所在特定地域范围内运作的习惯。 ②公众认知性。行为准则应当在某一群体中得到广泛的认同和遵守，才可以在具有相同习惯意识的人之间适用该习惯。这其实就是一种“规范性”的生成，习惯与法律规则一样，目的是规范社会主体的行为，调整当事人之间的权利义务关系，“暗示着对权威的遵从，而非仅仅是对威胁为后盾之命令的顺从”。司法实践中，如果仅仅是个人习惯，而不是诉讼双方的群体习惯，则无法对诉讼双方产生拘束力。 ③客观规律性。一方面，习惯应当是社会生活的客观反映和惯常需求，而不是主观推断。习惯作为当事人的行为规范发挥作用，应当表现为当事人之间的外在行为习惯，而不是心理或思维上的习惯。只有为外人所知的行为习惯，才有可能成立法之确信，而隐蔽内心的习惯，即便可能对外在行为产生潜移默化的影响，也不属于法律调整或干涉的范围，不能作为裁判依据。另一方面，具备一定的客观规律不要求该行为是科学的、绝对的、真理的。如凶宅的认定不具备科学性，在房屋中发生非正常死亡事件并不会导致房屋的物理属性受到贬损。但是从通常的行为来看，不购买凶宅是一种客观存在的行为规律。因此，司法实践中，对于凶宅相关的交易要求出售方履行告知义务，否则会影响合同效力的认定。 2、关联性识别 关联性是指当事人所主张的民事习惯与案件事实之间的关系。某一民事习惯能否被运用于个案当中还要看该民事习惯是否与案件存在关联性，如果其与本案无关，同样也不能在诉讼中进行适用。民事习惯的关联性识别必须要求其与案件事实之间具有实质上的关联性。所谓实质上的关联性包括两点，一是该民事习惯必须对案件事实的认定提供有效的方法；二是该民事习惯能够对裁判的依据提供有效的规范。两者并非要求同时具备，可以只满足其中一点要求便可达到实质性标准。具体判断标准上主要包括以下三点：第一，民事习惯所证明的法律事实或法律关系与案件有无相关性；第二，民事习惯是否具有证明力，即该民事习惯能否证明所需证明的法律事实或法律关系；第三，民事习惯在该案件当中是否具有适用的必要性。 关联性识别实际是从结果的角度进行审查，即结果导向有效性。这种有效性不仅仅体现为结果正确，从《民法典》明列习惯作为法源取代《民法通则》使用国家政策作为裁判依据的立法目的来看，除了国家政策自身的弊端外，还有在司法实践中习惯实际发挥的功效及作用，即民事习惯的司法适用应当是为了解决纠纷，而不能成为纠纷激增的源头。所以，在适用民事习惯时应当考虑适用所达到之社会效果必然优于其他方式解决的社会效果。一旦发现民事习惯的适用可能存在无法解决纠纷，反而使其矛盾激化或复杂化的情况，那就说明选择适用的民事习惯不当或存在规避法律强制性规定的风险。 3、正当性识别 民事习惯的适用可促进公众认知与司法裁判产生共鸣。但这种共鸣的背面有可能会激发公众干预司法的热情。公众的诉求并不总是追求司法公正，时有透过案件来宣泄仇富、仇官、性别对立等与司法无关的社会情绪，并利用网络环境放大这种社会情绪。这也导致在适用民事习惯时，需要严格审查其正当性，以传达正确的价值导向。正如德国法学家普赫塔曾指出的那样，“习惯法如果与宗教规定不符、或与善良风俗相悖，那么其效力就不应得到承认”，民事习惯正当性识别就是对“良俗”“中俗”与“恶俗”的识别与区分。这种识别不是一种无法合理掌握的过程，在某种程度上其仍须遵守若干可具体指称的原则。具体而言，可以从以下四个维度展开：①价值标准，即民事习惯的援引是否平衡了当事人利益关系、社会个人利益与公众利益；②程度标准，即民事习惯的援引在何种程度上经得起公众正义观念、社会价值导向的考察和检验；③结果标准，即援引民事习惯后所得的裁判结果是否具有普遍可接受性；④一致标准，即援引后所形成的裁判规则是否具有指引性，能否成为以后类似案件的裁判标准。 在价值标准层面，又可以从以下两个方面展开： ①公序良俗，即公共秩序和善良风俗。中国文化传承悠久，传统习惯与现代文明之间不乏冲突，在尊重现代文明的基础上，适用习惯促进现代社会关系的和谐发展是将习惯作为民事法源的重要目的。但日常所泛指的习惯中很可能包含了一些陋习，诸如“合冥婚”“童养媳”等。对于这些有违公序良俗的陋习是肯定不能纳入《民法典》第 10 条的范畴。然而，公序良俗作为一项具有法律思想特质的原则，是《民法典》的内在体系，并不能直接适用于个案裁判。实践中，法官应当借助类型化方法，细化裁判基准。 ②社会主义核心价值观。根据《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《核心价值观指导意见》）的规定，涉及公序良俗、风俗习惯、权利平等、民族宗教等，诉讼各方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件，应当强化运用社会主义核心价值观释法说理。法官在适用民事习惯裁判案件时，应当以社会主义核心价值观为指引，保证民事习惯的正当性。 公序良俗与核心价值观并不冲突，后者正好为前者提供了司法运用的法理根据与类型化尝试，可以在很大程度上避免法官依据个人意志任意解释公序良俗的价值内涵，避免该裁判标准的个人性、主观性、任意性与泛化性。例如，有些民族地区有外嫁女不参与父母遗产分配的习惯，这显然有违社会主义核心价值观中的“平等”原则，于法无据，不符合公序良俗。对于该民事习惯的正当性检验不应一概而论，而应结合具体情境分析。   4、合法性识别 民事习惯合法性识别具体来讲是指某一民事习惯所包含的内容不得违反法律的强制性规定，“不论是作为具体裁判规则的习惯，还是用于填补法律漏洞的习惯，都应当与其他法律渊源保持一致性，而且其内容都不得违反法律的强制性规定，违反法律强制性规定的习惯不能作为漏洞填补的依据。”例如我国民间留存的“拜师学艺期间，马踩车压，生病死亡，师傅概不负责”的民事习惯，该类民事习惯与我国《民法典》中第 506 条有关合同免责条款无效的规定相冲突，根据《民法典》的规定，雇主应当对雇员在执行工作过程中遭受的人身损害承担无过错的赔偿责任，并且该责任不能因当事人之间的约定而免除。此类的民事习惯因与我国现行的法律规定之间存在冲突，因此应该排除在司法适用之外。 （三）民事习惯的司法查明规则 司法实务中个案牵涉民事习惯适用时，首先面临的问题为民事习惯究竟应由法官依职权查明抑或通过当事人举证质证程序进行证明，但对此并无任何规定，致使民事习惯的司法适用陷入困境。基于民事习惯在司法裁判过程中所发挥的不同功能，相应的存在两种不同的查明模式，即法院依职权查明和当事人举证证明。前者的逻辑是，民事习惯作为法源得以适用时，基于“法官知法”属于法官司法认知的范畴，因而应由法院依职权查明；后者的逻辑是依据民事习惯来辅助认定事实时，基于诉讼对抗制属于当事人负责证明的范围，因而应由当事人各方按照证据规则进行举证质证。 1、法官依职权引入 实践中发现，法官主动适用民事习惯进行裁判主要存在两种场合：一是由于法官无法拒绝裁判，在国家制定法无规定的前提下，主动适用民事习惯进行裁判是解决民事纠纷的必然选择；二是为更好发挥法治教育功能，适用民事习惯可为论证提供更有力的支持。 在引用民事习惯作为法源的场合，当事人仅负有向法院提供民事习惯的责任，而非替代法院负有查明责任。如果将当事人的提供责任混淆成了查明责任，则在实体法层面可能改变当事人的权利义务，削弱了案件处理的可预见性和公平性。如在凶宅交易案例中，出售方有明确告知义务。但现行法律对于什么是凶宅未予明确，实践中对此也存在争议，例如房屋中发生上吊自杀事件的是否属于凶宅。此时，即便当事人未能准确查明凶宅的定义，法院也应主动结合当地民事习惯作出判断。 当然，民事习惯不同于一般的法律规定，在客观上是否存在该民事习惯有待查证。但基于民事习惯的公众认知性，大部分民事习惯应当是易于查明的，尤其是双方当事人均认可的民事习惯可以直接适用。仅对于某些民族习惯、交易习惯等在特定区域或特定行业中所形成，法官可能并不熟知或精通，需要提供有效的查明途径或手段。通常可以通过以下途径来验证某民事习惯是否真实存在：一是文献研究法，包括法社会学或法人类学方面关于民事习惯的记载、法制史方面对该民事习惯的记录、法院的裁判文书或法律文献等；二是实证调查法，即通过走访和调研进行社会调查。在案多人少的办案压力下，法官无法进行充分的调查研究。综合考虑查明的成本及查明的必要性，法官认为确有需要的，可以参考外国法查明制度，引入专家查明机制。 同时，由于法官依职权适用民事习惯的并非是作为证据，而是相当于某种法律依据，因此在查明之后还应当赋予当事人就能否适用该民事习惯进行充分辩论的权利，即在庭审中明确将其作为争议焦点。如果当事人对具体习惯内容的理解存在异议，在裁判作出后也可以“法律适用错误”为由进行上诉或申诉。 当民事习惯仅发挥裁判说理的功能时，其并非作为事实认定依据或裁判依据。实践中常见的有以下两种：一是为法官的裁判论点提供更有利的支持，并强化法律规则和法律原则的论证能力；二是作为法官后语发挥法治教育的功能，即在裁判结论得出之后，法官结合民事习惯对具体的价值内容进行释明，辅助法官展开法治教育和道德呼吁，引导当事人和其他受众遵守行为规范，弘扬正确的社会风尚。此时民事习惯发挥的是“锦上添花”的效果，不会对当事人民事权利义务关系的认定产生实质影响。从援引成本和裁判效果的角度，此时法官援引的民事习惯应当是公众普遍知晓且认可的民事习惯，如果对该民事习惯本身的存在或价值导向有争议，则无法充分发挥裁判说理的效果，甚至可能起到画蛇添足的作用。 2、当事人申请引入 习惯是在进入司法裁判前，是一种客观存在的行为准则，当事人的日常行为通常会受到行为准则的约束。如前文所述，当案件事实难以准确查明时，民事习惯的援引在认定案件事实上发挥巨大作用。此时，由于当事人应当承担证明案件事实真伪的举证责任，相应的民事习惯也应按照“谁主张谁举证”的规则由主张适用的当事人承担证明责任。具体而言，可以将举证责任分为形式意义上的证明责任和实质意义上的证明责任，并将这两种证明责任分配给主张民事习惯的一方当事人和反对民事习惯的另一方当事人，进而由提出质疑的当事人承担说服法官的责任。在质证程序上，对于双方当事人均认可的民俗习惯，在司法审查后法官可以直接适用。对于双方存疑的民俗习惯，当事人应根据民事习惯的司法识别标准，围绕习惯的事实性、关联性、正当性、合法性进行充分举证质证，并受到民事诉讼法规定的举证期限约束。经质证后仍无法确认的，可以申请专家辅助人进行查证，专家辅助人可以是宗教人士代表、行业专家、民俗研究专家等。 如果当事人所主张的民事习惯具有以下情形的，可以免除部分举证责任：（1）对方当事人自认的；（2）属于众所周知的事实或可依据日常生活经验法则推定的；（3）有法院生效裁判或仲裁机构生效裁判确认的。如果一方当事人对另一方所提出的习惯没有提出异议的，视为其自认该习惯规则的存在及其内容是真实的。但是此处免除的举证责任，仅限于民事习惯的事实性。当事人仍需围绕其关联性、正当性、合法性进行阐述。如果民事习惯可能损害国家、集体或者案外人合法利益的，将无法通过正当性、合法性检验。 四、重构：民事习惯的司法适用程序 中国司法裁判传统追求天理国法人情相统一，其中“天理”即中国传统文化中朴素的正义观，如欠债还钱等，是人类社会长期形成的价值准则和共同理念；“人情”即社情民意，如落叶归根等，反映社会公众的朴素情感和认知。“天理”与“人情”共同组成了中华民族司法价值观的一部分，民事习惯则是此种价值观的外在表现之一。它来源于日常生活、承载着集体记忆、凝聚了社会共识，规范民事习惯的司法适用程序也是应有之义。 （一）前提：民事习惯的司法适用原则 在民商事案件中适用民事习惯时，首先应当正确理解民事习惯与成文法的关系、逻辑与价值的关系以及自由裁量与适法统一的关系。 1.坚持补充原则与审查原则并重 在民事习惯司法适用过程中，应当坚持以习惯补充法律之适用，即以法律适用为主、民事习惯为辅。只有在法律未规定之事项方面，才能适用民事习惯。反之，民事习惯的适用也不能挤压成文法的适用。对于民事习惯的适用，则以实质审查为原则，以直接适用为例外。这里的实质审查，即根据“四要件说”对民事习惯进行识别判断，审查完成后方可得出是否适用以及如何适用的结论。 2.在准确适用的基础上重视价值判断 民事习惯的司法适用实质是借助社会共识裁判，促进公众认知的统一，所形成的裁判规则又反作用于价值观的构筑。因此，这不单单是逻辑推导的过程，而是融贯与权衡相贯通的路径。实践中，这种融贯与权衡的价值判断通常基于对社会主义核心价值观或传统美德的准确解读。《核心价值观指导意见》也明确指出“涉及公序良俗、风俗习惯、权利平等、民族宗教等，诉讼各方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件”应当强化运用社会主义核心价值观进行释法说理。      但由于社会主义核心价值观所包含的内容丰富，本身具有较高的抽象性，在裁判文书中如何将其与案件事实巧妙结合以及展开合理、有效的论述，对于法官而言，是需要理解、运用和适应的长期过程。现如今，如何将社会主义核心价值观融入裁判文书的写作仍存在亟需解决的问题，例如核心价值观适用范围狭窄有限、内容适用错位失衡、适用方式粗犷概括、功能定量不足等等。目前法官对社会主义核心价值观如何融入裁判文书写作过程，尚存在不熟悉和不熟练等问题。由此将影响着社会主义核心价值观与民事习惯适用的有效结合。      针对裁判文书中援引社会主义核心价值观，结合日常生活经验，可以看出价值观中所包含的“和谐”“平等”“友善”这些价值与风俗习惯休戚相关，而“自由”“诚信”这些价值又与商业习惯直接关联。在裁判文书的具体撰写中，不应仅仅笼统地提及社会主义核心价值观的概念，而应具体阐述社会主义核心价值观中的哪些内容与民事习惯有效关联，从而为习惯的司法适用提供更有力的论证支撑。      简而言之，如果援引习惯为裁判说理增加判决的可接受度时，说理应充分利用包括社会主义核心价值观和传统美德在内的多种法外资源，强化适用习惯说理的细致程度。特别值得关注的是，使用这些法外资源时可以采取适当的文学化评述方式。例如（2021）鲁113民初1962号判决书提及“逝者已逝，生者长存”，涉及家事纠纷的部分裁判文书还曾使用《孝经》作为说理资料。纵观司法实践，有些裁判文书还通过引经据典体现独属于中国的法理和法文化，其价值在于阐明事理、释明法理、讲明情理和讲究文理。由此可见，适用民事习惯需要充分说理，结合法内和法外的诸多资源能够提升说理的针对性和细化程度，也有助于当事人的理解与接受。 3.正确平衡自由裁量与适法统一的关系 民事习惯的司法适用对法官的专业素养提出了更高的要求，多数法官呈现出不得不用但又不敢多言，甚至不知所措的状态。整个论证过程藏于法官的内心而未能公之于众，进而难以受规则约束，表现为依托法官个人生活经验和情感直觉的主观判断趋势，最终产生裁判结果差异。为规范法官的自由裁量权，应当通过案例指导、规则转化等机制实现适法统一。 由于我国并非判例法国家，在个案中确认的民事习惯从本质上来讲仍然是某个法院基于个案案情的判决，仅仅对该案件发生效力，而不能对将来的同类案件产生任何拘束力。由此导致法官在运用同类型的民事习惯时，还要重新对该类型的民事习惯进行调查、收集和识别，而非按照已有案件中已经得到司法运用的民事习惯直接裁判，由此将导致司法成本的无谓消耗，且很大程度上会造成同案不同判的结果，进而影响司法公信力。为避免法官在运用民事习惯时费时费力，同时也为更加优化民事习惯的司法运用，可以尝试将已经在个案中确立的、具有典型意义的民事习惯运用案件上升为指导性案例并予以公布，进而达到规范民事习惯司法运用的目的。这样法官在审理其他同类型案件时就可以直接根据已经收集和整理好的民事习惯指导性案例来审判案件，避免再对民事习惯进行重复的收集和整理，这样既可以节省司法资源，提高审判的效率，还有助于司法公信力的提升。 针对司法实践中经常遇见且已经成熟运用、几无争议的民事习惯，可通过制订司法解释或裁判规则的方式进行固定，以为司法裁判提供指引。在此之前，部分地区司法实务部门已经进行了有益的尝试，并取得了具有开创性的成果，例如江苏省泰州市姜堰区人民法院曾针对本地区婚丧嫁娶和赡养事宜等民间风俗习惯进行过广泛的收集与调查，并在此基础上进行筛选与整理，最终形成两部具有典型代表性的规范意见，分别为《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见》(下称《婚约意见》)和《赡养纠纷案件裁判规范意见》(下称《赡养意见》)，其中《婚约意见》在收集和整理当地婚约缔结等相关风俗习惯的基础上，制定了当事人在何种情况之下应返还彩礼以及应该返还多少的具体规定，而《赡养意见》则综合考虑当地的生产条件、生活水平以及风俗习惯等因素，规定了务农子女应当承担赡养义务的履行方式，其中就创造性地规定了以粮草作为给付履行的方式。姜堰区人民法院在收集整理当地民俗习惯的基础之上形成的以上两个《意见》，对司法实务领域产生了积极正面的影响，受到了理论界和司法实务界的一致好评，是日后开展民事习惯司法适用统一工作的有效参考。 （二）初阶：基于习惯的类型 如上文所述，个人习惯、内在习惯均不属于民事习惯，此类“习惯”的援引均非民事习惯的司法适用范畴。兼顾公正与效率的角度，并非所有援引民事习惯的案件都需要进行详细论证，可以基于习惯的类型、案件的类型及习惯的功能展开不同的论证。 民事习惯作为法源被援引的前提是不违反法律的强制性规定，而不合法习惯则不能作为裁判说理的依据。实践中还存在免证的习惯。从形成“法之确信”的共同体出发，这个共同体可以是一定区域民众，也可以是一定行业人员等。这也意味着根据习惯的认知范围不同，习惯可能形成于众多人之间；也可能形成于特定少数人之间。当习惯具有足够的普适性，就有可能构成众所周知的事实或日常生活经验法则（见图2），属于免证的事实，当事人或者法官在适用时无须进行过多的说明或者解释, 因为这种习惯都是为大多数人所熟知或者成为共识的, 过度阐述反而适得其反。 图2：习惯与众所周知的事实或日常生活经验法则的关系 对于不合法习惯或免证的习惯本质上不必要深入剖析其法律、事实要件，即便存在回应的必要性，也不需要耗费过多的司法资源与精力进行成文模式的回应，可以在庭审阶段以笔录的形式回应当事人诉求即可。具体可以从听众的角度进行充分说理论证，考虑以下列方式作为回应的语言范式：明确援引与否的观点+理由（明确习惯的种类），并在整理争议焦点时一同予以明确。例如针对适用范围广、形成时间长且稳固的免证习惯，在“某某置业有限公司与方某某商品房销售合同纠纷”一案中，双方对于被告是否应承担逾期交房责任存在分歧, 而日常生活中通常以交钥匙作为交房的标志, 这是被大多数人遵循的交易习惯，法院也以此认定被告的交房时间。 从习惯类型来看，交易习惯发生在交易的当下，是一种客观商业规律的体现。风俗习惯则诞生于一定社会历史条件，所蕴含的传统秩序、人伦情感更容易引发社会广泛关注。因此援引风俗习惯的案件相较援引交易习惯的案件更应强化释法说理的过程，可纳入强制论证的范围。如果诉讼各方存在较大争议，还应结合社会主义核心价值观进行充分论证、详细说理。但并非所有涉及风俗习惯的案件都需要详细论证，如上文所述如某一风俗习惯被法律文件所规定，如针对彩礼这一风俗，在原有的婚姻法司法解释中有所规定，法院仅需简单进行论述。如在邹某与蔺某婚约财产纠纷一案中，针对戒指是否属于应当返还的彩礼范围，法院援引风俗习惯并简要解释钻戒在风俗习惯中的含义，由此认定钻戒应属于彩礼返还的范围。再如针对风俗习惯的第二种类型，该类风俗习惯若为普遍所闻的，在裁判文书提及，亦只要简单阐释其内涵即可，无需详细展开论证。 （二）进阶：基于案件的类型 《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中规定了繁简适度的说理原则，有必要在繁简分流机制下将援引民事习惯的案件进行精细化分流，以实现裁判说理的繁简分流，即简案简单回应、繁案详细回应。 从审理程序来看，适用小额诉讼程序或简易程序审理的案件，一般案情基本清楚，争议内容基本不大。其中小额诉讼案件听众以当事人为主，相较于释法说理的过程更关注于裁判结果本身，可以直接在庭审中明确援引与否的观点，以省略裁判文书的说理冗长。简易程序案件则应当综合评估案件情况进行分流选择，看习惯的援引是否涉及到裁判结果的方向性判断以及当事人对此是否有强烈主张，否则也就没有裁判回应之必要，可以在庭审中以笔录形式回应。 从案件类型来看，四类案件所涉及的案情、法律关系更为复杂，往往具有较大的示范效果或社会影响力，对说理内容的论证要求也更高，否则听众将难以理解和信服。此类案件中如涉及民事习惯的援引，应纳入强制论证的范围。 （三）高阶：基于习惯的功能 三段论的本质是通过建构事实前提、明确法律规范获取法律后果。但从众多司法实践样本来看，或是模棱两可的事实难以准确还原，或是相互冲突的权益难以做出取舍，为形成可接受度更高的结论，才借助民事习惯推导出具有高度盖然性的事实前提或可期待性的法律规范。因此基于民事习惯的不同功能，存在不同的适用方式。 1.用于事实认定 民事习惯可辅助认定事实。如上海某某实业有限公司与耿某某买卖合同纠纷一案，法院认为根据原告提供的证据，足以证明就案涉货物系原、被告间建立了买卖合同关系，且双方根据交易习惯，在微信中对于送货情况和货款金额均进行了确认，亦能与原告提供的供货单等相印证。又如原告茅某与被告江某某其他合同纠纷一案中，法院结合柬埔寨当地以美元现金支付为主的交易习惯且被告曾多次至柬埔寨考察，认为其对当地风俗习惯应有一定了解，进而认为原告以现金形式支付大部分投资费用符合常理。 以交易习惯为例，其可直接认定事实，或结合其他证据共同证明某个案件事实存在的情况，在这种情况下交易习惯辅助认定事实，交易习惯作为间接证据可以形成完整的证据链, 使法官的论证更加完善。如该习惯在某一领域或行业所广为人知且可根据经验常识认定，属于免证的习惯。如果是非常见的行业习惯，遵循当事人举证证明的路径。若最终法院认为确需要适用行业习惯，裁判文书的本院认为部分需对行业习惯的内涵进行简要阐述，以及本案是否适用该习惯，除此之外无需过多进行论证。针对双方之间的交易习惯，在裁判文书的事实查明部分需将可能涉及双方的习惯事实进行列明，并在本院认为部分根据事实分析是否双方之间形成交易习惯，以及本案是否要适用交易习惯。 2.作为法律规则/法律原则 民事习惯若作为法律规则或法律原则，则其为对法律规范不足的填补，针对涉及认定法律关系甚至与责任认定直接相关的民事习惯，此时已然成为法官裁判案件的重要依据之一，民事习惯由此具有一定的规范性效力。在裁判说理援引民事习惯时，应进行细致的论述做到言之有物。 （1）用于法律关系认定 民事法律关系的存在与否往往需要相关的基础事实予以确认, 在基础事实并不能直接证明法律关系存在与否的情况下, 法官则往往通过相关事实结合交易习惯的做法来最后认定民事法律关系。例如傅某1与傅某2等法定继承纠纷一案中，法院从合同主体、合同条款、合同履行多方面来看，认定案涉《上海市房地产买卖合同》与买卖合同的法定构成要件不符且与一般房屋买卖交易习惯存在较大差别，更为符合赠与合同的构成要件。 法律关系的认定是案件审理的重要一环，故作为认定法律关系的交易习惯，需进一步展开叙述。以交易习惯为例，如张某某与上海某某实业有限公司买卖合同纠纷一案，法院在事实查明中列举了一系列原告、被告之间的微信聊天记录，然只是采用列举案件事实的方式，本院认为部分未能将事实和最终援引交易习惯来认定法律关系之间的联系言明，而且前文中原告诉称和被告辩称部分都未提及交易习惯，由此导致直接在本院认为部分使用交易习惯的说法沦为说理习惯，无法体现说理的逻辑性，更为合理的表述方式应该如下，方能形成逻辑自洽： 表7：22553号案件修改前后论证 因此，针对用于认定法律关系的交易习惯，法院在事实查明部分需列明认定双方之间习惯的事实，并在本院认为部分详细阐述上述事实与认定交易习惯之间的逻辑证成以及最终可适用该交易习惯用于认定法律关系的充分理由。 （2）用于责任认定 责任认定涉及权利的享有和义务的承担, 对当事人而言为最重要的部分, 也是大多数案件重点要论证的部分, 因此依据交易习惯来划分责任最应谨慎，在实践中用交易习惯来进行责任认定的相对较少, 毕竟交易习惯相较于明确的法律规定在适用上存在更大难度, 风险亦更高。在上海某某室内设计工程有限公司与上海某某国际物业服务有限公司财产损害赔偿纠纷一案中，法院根据案件相关事实认定物业公司与业主之间形成长期由不特定当值保安代为挪车的交易习惯，关于物业公司辩称事故发生系保安的个人行为且即使为职务行为，保安的工作单位系上海某某保安服务有限公司，与物业公司无关，但该意见未被法院采纳，法院以本案符合交易习惯为由最终认定保安人员因停车造成的损失由物业公司承担。在该案中，法院在裁判文书对于案件事实一一列明、对各方当事人的意见进行总结从而多方位详细论证了认定交易习惯的整个过程，进而通过该交易习惯直接与责任认定挂钩进行裁判，该案具有良好的指引作用。 但在陈某某与强某某等追偿权纠纷一案中，法院虽然提及到在认定责任份额时需结合交易习惯，然其上下文均未提及交易习惯的内容以及如何参考交易习惯的因素作出裁量，只将交易习惯列为考量因素却不进一步解释，难免让人心生疑问，更为合理的表述应为： 表8：16771号案件修改前后论证  另外，值得注意的是，针对前文所列的风俗习惯的第三种类型即某些特殊地域独有的风俗习惯，如果关于该风俗习惯需要作为重要的裁判依据进行法律解释或填补法律漏洞，进而将直接影响当事人的权利义务时，法官通过一定的途径如通过相关文献或询问相关地方贤达、民俗专家等核实风俗习惯是否存在，需要在事实查明中将核实风俗习惯的过程进行记载，在本院认为部分对于风俗习惯进行详细解释，再进一步根据个案情况进行认定，具体而言，此时裁判文书应包括但不限于以下经法院查明的内容：①习惯是否真实存在；②习惯的性质、类型、适用范围及其是否与本案具有密切联系；③当事人是否知道或者应当知道该习惯。 责任编辑：高佳运  邓梦婷 执行编辑：高雨  推荐阅读 ●【法官论坛】第119期丨金融风险防范背景下电子票据法律风险和司法应对研究

甘肃省招商引资暨优化营商环境大会在兰州召开

胡昌升在全省招商引资暨优化营商环境大会上强调 做强招商引资主引擎 打造营商环境升级版 在加快高质量发展中持续增进人民群众福祉 2月26日，全省招商引资暨优化营商环境大会在兰州召开，省委书记、省人大常委会主任胡昌升出席会议并讲话。新甘肃·甘肃日报记者 孟捷 全省招商引资暨优化营商环境大会2月26日下午在兰州召开，省委书记、省人大常委会主任胡昌升出席会议并讲话。他强调，要深入学习贯彻习近平总书记有关重要论述，认真学习贯彻习近平总书记对甘肃重要讲话重要指示批示精神，深刻领悟“两个确立”的决定性意义，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，扎实开展“引大引强引头部”行动和“优化营商环境提质增效年”行动，持续推进高水平开放，积极承接东中部产业转移，在加快高质量发展中增进人民群众福祉。 省委副书记、省长任振鹤主持。省领导庄国泰、石谋军、王赋、程晓波、孙雪涛、刘长根、张锦刚、张永霞、张晓强、张伟、李刚等出席。 胡昌升在讲话中总结了2023年全省招商引资和优化营商环境取得的成绩，分析了当前和今后一个时期面临的形势，对下一步重点任务作出安排部署。他强调，招商引资是高质量发展的“源头活水”。要坚持强龙头、补链条、聚集群，围绕“14+1”产业链和现代服务业等领域，在强化产业招商上再下实功，加力推进全省新型工业化进程。要加强整体协同联动，省级要强统筹，部门要扛责任，市州要担主责，县区要打头阵，园区要当先锋，强化节会招商、以商招商、科技招商、金融招商、驻点招商、平台经济招商和市场潜力招商，加快引进高技术、高成长性、高附加值企业。 胡昌升强调，良好的营商环境是投资兴业的“广袤沃土”。要加快优化政务服务、国际贸易服务和纳税服务，为企业和群众带来更好的服务体验。要规范市场准入，促进公平竞争，为各类经营主体创造广阔的发展空间。要提高办理破产效能，加快解决商业纠纷，保护好民营企业和民营企业家合法权益。要提升要素供给的可及性，加强公用事业、信贷融资、经营场所和综合要素保障。要推进包容普惠创新，改善劳动就业，加快信用体系建设，推动全省营商环境再优化再提升。各级各方面要主动扛牢责任，把抓招商、优环境作为检验“三抓三促”行动实效的重要标尺，加强组织领导，夯实项目支撑，提升招商能力，强化考评奖惩，凝聚形成整体工作合力。 任振鹤在主持讲话时强调，当前甘肃正处在规模扩张与发展方式转变、结构提升并进的发展阶段，对资本、技术、市场、人才、资源的需求空前增长。要以大开放顺应大趋势、促进大跨越、营造大气场，强化合作联动，抓好分内之事，履好应尽之责，打造一流的园区招商平台和制度平台，加强诚信建设，涵养胸襟气度，努力构建外部要素持续流入、内部要素持续活跃的生动局面，共同营造思开放、优环境、抓招商的浓厚氛围，以营商环境的最好实绩、招商引资的最大硕果迎接中华人民共和国成立75周年。 会议通报了有关情况，解读了有关文件。兰州市、金川区、省法院、酒泉市、庆阳市、省商务厅负责人先后作了发言。 会议以视频形式开至县一级。 来源：新甘肃客户端 编辑：梁湘莲 何雨欣 编审：谢怀东 蒋蕾 推荐阅读： 王中明在省十四届人大二次会议上作法院工作报告 一图读懂 | 甘肃省高级人民法院工作报告 精彩“句”透！法院工作报告这些话“声”入人心

国际商事争端预防与解决组织正式成为B20诚信与合规工作组成员

近日，国际商事争端预防与解决组织（以下简称“争端解决组织”）正式成为二十国集团工商界活动(B20)诚信与合规工作组成员。争端解决组织秘书长沈佩兰女士于2月23日线上参加工作组启动会议。诚信与合规工作组旨在通过对商业道德实践、遵守法规以及促进公司治理的讨论，以确保机构内部的问责制和道德行为，维护高标准的商业道德和行为。争端解决组织作为诚信与合规工作组成员，将积极提供技术支持和专业建议，为B20在该领域的工作贡献力量，推动全球商业治理与商业环境的健康发展。 B20成立于2010年，目前已发展为G20框架的重要组成部分，是各国工商界参与全球经济治理和推动世界经济增长的重要平台。B20的使命是代表工商界为G20出台全球增长对策和全球治理方案建言献策，以举办议题工作组会议和峰会为主要内容开展年度工作，形成并向G20峰会提交政策建议报告，为促进全球经济强劲、平衡、可持续增长作出贡献。  International Commercial Dispute Prevention and Settlement Organization Became a Member of the B20 Integrity & Compliance Task Force Recently, International Commercial Dispute Prevention and Settlement Organization (hereinafter referred to as "ICDPASO") became a member of the Business 20 (B20) Integrity & Compliance task force. Ms. SHEN Peilan, Secretary-General of the ICDPASO, participated in the online inception meeting of the task force on 23 February. The Integrity & Compliance task force actively engages in discussions related to ethical business practices, compliance with regulations, and the promotion of corporate governance that ensures accountability and ethical behavior within organizations with the goal of upholding the highest standards of business ethics and conduct. In the future, ICDPASO will actively provide support and advice to contribute to the work of the B20 Integrity and Compliance task force to promote the sound development of global business governance and business environment. The B20 is the official G20 dialogue forum with the global business community. Established in 2010, the B20 is among the most prominent G20 Engagement Groups. The mission of the B20 is to serve as a strategic platform for the business community to build consensus and set priorities on policies to address global economic challenges, to carry out annual work mainly by organizing issue task force meetings and summits, to form and submit policy recommendation reports to the G20 summits, and to contribute to the promotion of strong, balanced, and sustainable growth of the global economy. 国际商事争端预防与解决组织成立于2020年10月15日，是在中国贸促会倡议支持推动下，由中国国际商会联合有关国家商协会、法律服务机构、高校智库等共同发起设立的非政府间国际组织。争端解决组织的宗旨是为全球工商界提供国际化、专业化、便利化公共法律服务，推进打造国际化、法治化营商环境，推动构建公正合理的国际经济秩序。 International Commercial Dispute Prevention and Settlement Organization (ICDPASO) , a non-governmental international organization, was established on October 15, 2020. Supported and initiated by China Council for the Promotion of International Trade, ICDPASO was set up by China Chamber of International Commerce, along with commercial associations, legal service agencies, universities and think tanks across the world. The purpose of ICDPASO is to provide international, professional and convenient public legal services for the global business community, promote a safer and law-based global business environment, and advance the construction of a fair and reasonable international economic order.

全国法院关于留置送达的46条指导意见与裁判规则

【往期回顾】： 最高人民法院：关于诉讼时效届满的32条裁判规则 全国法院：关于夫妻共同债务认定的108条指导意见全国法院：关于民间借贷事实认定的87条指导意见全国法院：关于债权人撤销权纠纷的32条指导意见《最高人民法院公报》2023年39则典型案例裁判摘要 全国法院：关于债权人代位权纠纷的29条指导意见 全国法院：关于以物抵债纠纷的67条指导意见（2023年12月修订） 全国法院：关于诉讼时效中断的95条裁判观点（2023年12月修订） 全国法院：关于诉讼时效起算的91条指导意见（2023年11月修订） 转载请注明来源：类案同判规则！ 全国各级人民法院 关于留置送达的46条指导意见与裁判规则 一、《新民事诉讼法》关于留置送达的基本规定 第八十九条　受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。 二、《新民事诉讼法司法解释》关于留置送达的规定 01、第一百三十条  向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。 02、第一百三十二条  受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。 03、第一百三十三条  调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。 04、第四百二十九条  向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。 三、北京市高级人民法院《关于推进集约送达工作的规定（试行）》 05、第三十四条  【留置送达】受送达人拒绝签收的，除调解书外，送达人员可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程；也可以邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人员、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所。 见证人包括居民委员会、村民委员会工作人员或者受送达人所在单位的工作人员，但在人民法院送达人员邀请以上工作人员或代表作为见证人遇到困难时，还可以包括公安派出所、工商行政管理部门、人民调解委员会、乡镇（街道）司法所以及社区基层综治组织等单位工作人员。 四、重庆市高级人民法院《关于进一步加强民事送达工作的实施意见》（渝高法〔2018〕108号） 06、人民法院按照本意见第5条确定的送达地址，或者本意见第13条、第14条推定的送达地址送达诉讼文书，受送达人未能实际接收的，直接送达的，适用留置送达，以文书留在该地址之日为送达之日。 五、陕西省高级人民法院、中国银行保险监督管理委员会陕西监管局《关于在金融借款合同中约定送达地址问题的指导意见》 07、当事人提供或者确认的送达地址不准确、送达地址变更后未及时依程序通知，人民法院按照其提供或确认的送达地址送达即视为合法送达；留置送达的，以法律文书留置于送达地址的时间为送达时间。 六、四川省高级人民法院、四川省市场监督管理局《关于企业确认诉讼文书送达地址并承诺相应责任的实施意见（试行）》 08、留置送达的，诉讼文书留在该地址之日为送达之日。 同时采用多种方式送达的，以最后一次有效送达日期为准。 七、浙江省高级人民法院《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）》（浙高法〔2009〕129号） 09、留置送达应当符合以下条件： （一）送达人员有直接送达诉讼文书给受送达人的行为； （二）受送达人或者义务签收人有恶意拒收的行为（如无正当理由拒绝签收、当场撕毁送达回证、否认自己是受送达人、送达人员表明身份后拒不开门等）。 10、根据《民事诉讼法》第七十九条、最高人民法院《若干意见》第82条规定，留置送达要求送达人员应当邀请有关基层组织或者所在单位代表到场见证。这里的“基层组织”，一般是指村民委员会或居民委员会，但在人民法院送达人员邀请村民委员会或居民委员会作为见证人遇到困难的情况下，还可包括基层公安派出所、工商行政管理部门、人民调解委员会、司法服务所以及社区物业公司等。 上述组织是同一案件中另一方当事人的，不适用前款规定。 11、见证人不愿签字证明的，送达人员可直接依据最高人民法院《若干意见》第82条规定，由送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿见证的情形，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达。 12、见证人拒绝到场见证或者送达人员找不到见证人的，送达人员可对受送达人或义务签收人拒绝签收诉讼文书的现场，以拍照或者录像的方式予以固定，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达。但送达人员应在送达回证上记明拒收事由、时间和地点，并把照片或录像资料存入卷宗；对情况紧急，不具备拍照或录像条件的，须由法院两名送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点及相关情况，即视为送达。 八、四川省高级人民法院《关于解决民事诉讼“送达难”若干问题的意见》（川高法〔2017〕283号） 13、【直接送达·留置送达】 人民法院可以依照本意见第5条第6条、第7条、第8条、第11条、第12条规定的送达地址向受送达人直接送达诉讼文书，或者在遇见受送达人的任何场所向其直接送达，但本意见另有规定的除外。 受送达人无正当理由拒绝接收诉讼文书的，人民法院应当按照《民事诉讼法》第八十六条之规定适用留置送达，能够采用拍照、录像等方式记录送达过程的，应当拍照、录像，并由送达人在送达回证上注明情况后签名。现场不适合拍照、录像的，由送达人在送达回证上注明送达情况、《民事诉讼法》第八十六条规定的有关基层组织代表，可以是居民委员会、村民委员会、公安派出所、工商行政管理部门、人民调解委员会、便民诉讼网络、乡镇司法所以及社区综治组织等基层组织的工作人员。上述组织或组织代表是同一案件中另一方当事人的，不得作为留置送达的见证人。 14、【留置送达·见证人拒绝见证】 见证人不愿签字证明的，由送达人在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿见证的情形，将诉讼文书留在送达场所，即视为送达，能够采用拍照、录像等方式记录送达过程的，应当拍照录像，并将照片或录像资料存入卷宗 九、山东省高级人民法院《关于规范民商事案件诉讼文书送达工作的规定（试行）》 15、送达人员直接送达诉讼文书给受送达人，受送达人或者本意见第十二条所列签收人无正当理由故意拒收时，可以适用留置。 除无正当理由拒绝签收外，当场撕毁送达回证、否认自己是受送达人、送达人员表明身份后拒不开门等行为均可视为无正当理由故意拒收。 16、受送达人是自然人的，送达人可以将诉讼文书留置在自然人的户籍所在地住所、经常居住地住所、暂住地住所和适宜留置的工作场所。 17、受送达人是法人或其他组织的，送达人可以将诉讼文书留置在法人或其他组织的主要办事机构所在地、登记、备案住所地或主要营业场所。 18、法人或其他组织的主要办事机构所在地、登记、备案住所地、营业场所关门停业或法人、其他组织已经搬离登记、备案住所地但未办理变更登记的，送达人向法人、其他组织的法定代表人、主要负责人直接送达诉讼文书时，可以将诉讼文书留置在法人、其他组织的法定代表人、主要负责人户籍所在地住所、经常居住地住所、暂住地住所和适宜留置的工作场所。 19、对于故意拒收诉讼文书的，送达人员可以邀请村委会、居委会和人民调解委员会等基层组织工作人员到场，或者邀请乡镇政府、公安派出所、司法所以及所在住宅小区物业公司等单位工作人员、受送达人所在单位代表等到场见证。上述组织和个人是同一案件中另一方当事人的除外。 20、送达人员也可以将诉讼文书留在受送达人的住所或工作场所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。情况紧急或者现场不宜拍照录像的，由2名送达人在送达回证上注明送达情况。 十、江西省高级人民法院《民事送达工作指南》（江西省高级人民法院审判委员会2015年第14次会议讨论通过） 21、【留置送达适用条件】 送达人直接向受送达人送交诉讼文书时，受送达人或者其他法定签收人无正当理由拒收的，可以适用留置。 22、【诉讼文书留置的场所】 受送达人是自然人的，送达人可以将诉讼文书留置在自然人的户籍所在地住所、经常居住地住所、暂住地住所和适宜留置的工作场所。 受送达人是法人或其他组织的，送达人可以将诉讼文书留置在法人或其他组织的主要办事机构所在地、登记、备案住所地或主要营业场所。 法人或其他组织的主要办事机构所在地、登记、备案住所地、营业场所关门停业或法人、其他组织已经搬离登记、备案住所地但未办理变更登记的，送达人向法人、其他组织的法定代表人、主要负责人直接送达诉讼文书时，可以将诉讼文书留置在法人、其他组织的法定代表人、主要负责人户籍所在地住所、经常居住地住所、暂住地住所和适宜留置的工作场所。 23、【送达见证人范围】 送达人可以邀请村委会、居委会和人民调解委员会等基层组织工作人员作为见证人，也可以邀请乡镇政府、公安派出所、司法所以及受送达人所在住宅小区物业公司等单位的工作人员、隔壁邻居、受送达人所在单位的在职员工等作为见证人。 上述组织和个人是同一案件中另一方当事人的，不适用该规定。 24、【留置送达证明和记录】 基层组织和受送达人所在单位工作人员拒绝到场见证，或者现场情况不便邀请见证人的，送达人可以将诉讼文书留在受送达人的居所或工作场所，采用拍照、录像等方式记录送达过程，并将照片或录像资料存入卷宗，送达人在送达回证上注明送达情况。 对情况紧急或者现场不宜拍照录像的，由两名送达人在送达回证上注明送达情况即可。 十一、上海市高级人民法院《民事诉讼涉及送达的若干问题解答（一）》（沪高法〔2007〕4号） 25、留置送达的适用条件 留置送达是指受送达人或者义务签收入拒绝签收向其送达的诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置于受送达人住处而视为送达的方式。留置送达的条件，—是送达人有直接送达诉讼文书给受送达人的行为;二是受送达人或者义务签收人有恶意柜收的行为（如受送达人或者义务签收人无理由拒绝签收、当众撕毁送达回证，送达人表明身份后拒不开门等）。 26、留置送达见证人的范围 根据《民事诉讼法》第79条、《若干意见》第82条规定，留置送达要求送达人员应当邀请有关基层组织或者所在单位代表到场见证。但《民事诉讼法》及《若干意见》对“基层组织”这一概念均未作出解释，以致基层组织的界限难以把握。一般认为“基层组织”仅指村委会或居委会。在人民法院送达人员邀请村委会或居委会作为见证人十分困难的情况下，基层组织还应包括基层公安派出所、人民调解委员会、司法服务所以及社区物业公司等。 上述组织是同一案件中另一方当事人的，不适用前款规定。 27、留置送达的场所 当事人的住所地如自然人的户籍所在地或经常居住地、法人的主要办事机构所在地为留置送达的场所。同时，在当前市场经济活跃、人口流动频繁的情况下，受送达人的居所（如暂住地）、从业场所以及法人的营业场所、办公场所、受委托的律师事务所等凡能够直接向受送达人或其指定代收入送达诉讼文书的地方，均属留置送达的场所。 28、义务签收人的范围 根据《民事诉讼法》第78条、《若干意见》第81条规定，义务签收人的范围主要包括，受送达人是公民的，本人不在可交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其它组织的主要负责人，或者该法人、其他组织的办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收;受送达人巳向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。上述义务签收人在应送达场所拒收诉讼文书的，适用留置送达。 受送达人的同住成年家属或者法人、其它组织负责收件的人是同一案件中另—方当事人的，不适用前款规定。 29、诉讼代理人的代收义务 除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为民事诉讼法第78条规定的有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉讼代理人送达。 30、见证人不愿签字证明甚至拒绝到场见证或找不到见证人情况下的留置送达 见证人不愿签字证明的，送达人可直接依据《若干意见》第82条规定，由送达人在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿见证的情形，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达。 见证人拒绝到场见证或者送达人找不到见证人的，送达人可对受送达人或者义务签收人拒绝签收诉讼文书的现场，以拍照或者录像的方式予以固定，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达。但送达人应在送达回证上记明拒收事由、时间和地点，并把照片或录像资料存入卷宗;对情况紧急，不具备拍照或录像条件的，须由法院两名送达人员在送达回证上记明相关情况及拒收事由、时间和地点，即视为送达。 十二、上海市高级人民法院《民事诉讼涉及送达的若干问题解答（二）》（沪高法〔2007〕103号） 31、在简易程序中确认的送达地址可以在普通程序中适用 以简易程序审理的案件转入普通程序审理后，当事人原填写的送达地址确认书，可以继续在普通程序审理中适用；以普通程序审理的案件，按当事人申报确认的地址送达，当事人拒收的，邮寄送达的以文书退回之日视为送达之日，直接送达的可适用留置送达。 32、当事人指定其委托的律师事务所（律师）所在地为送达地址的法律效力 当事人将其诉讼文书送达地址确认为其委托的律师事务所（律师）代收的，在当事人未书面通知法院解除该委托之前，法院依送达地址确认书的送达行为，对当事人有法律约束力。律师事务所（律师）拒收的，邮寄送达的以文书退回之日为送达之日，直接送达的可适用留置送达。 十三、上海市高级人民法院《民事诉讼涉及送达的若干问题解答（二）》（2007年11月22日） 33、对外国受送达人的留置送达 外国受送达人或其义务签收人拒绝签收法院的送达文书时，可以适用留置送达，留置送达的方式参见我院《民事诉讼涉及送达的若干问题解答（一）》的规定。 十四、江门市中级人民法院《关于规范民事送达工作的指引(试行)》（江门市中级人民法院审判委员会2020年第13次全体委员会议讨论通过，自2021年1月1日起施行。） 34、【留置送达】直接送达时，受送达人存在无正当理由拒绝签收、当场撕毁送达回证、否认自己是受送达人、送达人员表明身份后拒不开门等情形的，送达人员应当采取拍照、录像等方式记录送达过程，由送达人员、见证人签名或者盖章，即视为送达。 35、【留置例外】调解书不适用留置送达。 36、【留置见证】送达人员可以邀请有关基层组织或者所在单位代表到场见证。 基层组织包括村民委员会、居民委员会、公安派出所、市场监督管理局的派出机构、人民调解委员会、乡镇（街道）司法所以及社区物业公司等。 上述基层组织、个人是同一案件中另一方当事人或者与受送达人有利害冲突的，不适用前款规定。 37、【拒绝见证】见证人拒绝到场见证、到现场拒不签名证明，或者无法联系见证人的，人民法院应当对受送达人拒绝签收诉讼文书的现场，以拍照或者录像的方式予以固定，将诉讼文书留置受送达人的送达场所，即视为送达。 38、【送达记录】送达人员应在送达回证上对拒收事由、时间和地点、没有见证人签名的原因等情况作详细说明，将照片或录像资料存卷备查，情况说明需由两名送达人员签名确认。 十五、黔西南州中级人民法院关于执行《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》理解与适用暂行办法（试行）（2019年5月31日黔西南州中级人民法院审判委员会第7次会议讨论通过） 39、人民法院采用留置送达方式时，无法邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，或到场代表拒绝作为见证人在送达回证上签名时，有送达过程音视频文件印证，将诉讼文书留在受送达人住所，在送达回证上注明并由送达人员二人以上签名，视为送达，并将音视频文件存卷备查。 40、当事人提供的送达地址不准确、或送达地址变更未书面告知人民法院的、或当事人拒不提供送达地址、人民法院依照本办法第三章规定对其推定的送达地址，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收，直接送达的，民事诉讼文书可以采用张贴等方式留在该地址，在送达回证上注明，并拍照或采用音视频文件记录过程。 41、调解书不得使用留置送达方式。 十三、典型案例裁判要旨 42、行政机关以留置送达方式进行送达的要求：受送达人在场并拒绝接收、留置送达地点为受送达人的住所——上诉人梁红卫诉荣成市综合行政执法局规划行政处理案 裁判要旨： 《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”根据上述规定，行政机关以法律文书的形式向当事人告知给予行政决定的事实、理由和依据的，应当按照民事诉讼法的规定送达该法律文书，以留置送达方式进行送达的要求受送达人在场并拒绝接收、留置送达地点为受送达人的住所。本案中，被上诉人在履行了立案审批、询问调查、现场勘验等法定程序后，作出行政处罚告知书并向上诉人送达。其送达回证显示：送达方式为留置送达，送达地点为荣成市绿景园林有限责任公司办公室，并非梁红卫的住所，不符合上述留置送达的要求，故涉案行政处罚告知书并未有效送达，不能证实被上诉人向上诉人告知了行政行为的事实、理由和依据及其享有的陈述和申辩权，亦不能证实被上诉人听取了上诉人的陈述与申辩，即视为没有履行告知义务，行政行为不能成立。 案例文号：（2019）鲁10行终101号 43、名辉餐饮公司与原海淀工商分局行政纠纷案 裁判要旨： 适用留置送达的前提条件是法人的法定代表人、该组织的主要负责人拒绝接收处罚决定书，且应当有居民委员会、村民委员会等基层组织的人员作为见证人。 北京市第一中级人民法院认为，原海淀工商分局称其执法人员电话通知名辉餐饮公司法定代表人领取行政处罚决定书，该法定代表人未领取。首先，名辉餐饮公司否认接到过上述电话通知，原海淀工商分局或市场监管局亦未提交拨打电话的证据。其次，即使原海淀工商分局的执法人员电话通知后，名辉餐饮公司法定代表人未到场领取行政处罚决定书，亦不能以此证明名辉餐饮公司拒绝领取行政处罚决定书。原海淀工商分局在名辉餐饮公司经营地点送达行政处罚决定书时，名辉餐饮公司的法定代表人或授权代表未在场，亦不能以此证明无法直接送达。名辉餐饮公司法定代表人身份证载明的地址并非名辉餐饮公司的注册或经营地址，原海淀工商分局向该地址邮寄处罚决定书，不具有合法性。 留置送达是直接送达存在困难或障碍时的补充送达方式，适用留置送达的前提条件是法人的法定代表人、该组织的主要负责人拒绝接收处罚决定书，且应当有居民委员会、村民委员会等基层组织的人员作为见证人，原海淀工商分局的工作人员在现场拨打名辉餐饮公司法定代表人的联系电话，法定代表人未接听电话，仅此不足以证明该公司拒绝接收处罚决定书，现场笔录载明的见证人亦不符合上述法律规定。故，原海淀工商分局的留置送达不符合法定要件。 案例文号：（2019）京01行终1138号 44、在当事人未拒绝接收法律文书的情形下，行政机关直接进行留置送达，该送达行为不符合法律规定——上诉人张秀艳因诉新民市人民政府征收补偿决定案 裁判要旨： 民事诉讼法规定的留置送达方式是在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收法律文书的情形下采取的送达方式，但是新民市政府既未向法院提供证据证明张秀艳拒绝接电话、拒绝开门，无法直接送达的相关证据，也未能提供证据证明留置送达时张秀艳或其同住成年家属就在被征收房屋内且拒绝接收征收补偿决定，公证书对此亦没有任何记载，故新民市政府仅将被诉征收补偿决定张贴于被征收房屋外墙上的送达方式不符合留置送达的法律规定，且不能确保张秀艳收到被诉的征收补偿决定，该送达行为不能产生依法送达的法律效力，不能自被诉征收补偿决定张贴之日作为张秀艳起诉期限的计算点。 案例文号：（2017）辽行终821号 45、未能证明当事人当场明确拒绝签收而采用留置送达方式的不能视为有效送达——上诉人成都市欣晨金属制品有限公司诉被上诉人成都市青白江区综合行政执法局城市规划行政强制案 裁判要旨： 本案中，因原青白江区规划局以张贴的方式通知欣晨公司，并未直接送达给欣晨公司的法定代表人或其他负责收件的人，也未提交证据证明系欣晨公司相关人员当场明确拒绝签收的情形下，才由原青白江区规划局相关工作人员将调查通知在欣晨公司大门进行张贴，上述张贴的方式不符合民事诉讼法及其司法解释关于留置送达的相关规定，不能视为有效送达。现有证据不能证明处罚决定事先告知已经送达欣晨公司，有违正当程序原则。 案例文号：（2020）川01行终1399号 46、采取留置送达方式是否要求受送达人事先明确作出拒绝接收文书的意思表示？ 裁判要旨： 当事人需要作出明确拒绝的意思表示。《民事诉讼法》第八十六条对留置送达作出了规定，其前提为“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书”，此处的“拒绝”应当是积极的拒绝，即只有当受送达人或者他的同住成年家属在场且明确作出拒绝接收文书的意思表示，相关单位才能适用留置送达。 本院认为……依上述法律规定，自然人、法人或者其他组织均可适用留置送达，但是留置送达需以送达对象明确表示拒绝接收诉讼文书为前提。本案中，因送达地址大门紧闭，送达人在该送达地址没有找到留置送达的对象，自然也无法确认送达对象有明确拒绝接收法律文书的意思表示，送达人仅将执行通知书和报告财产令张贴墙上，并以拍照、录像等方式记录送达过程，不符合法定的留置送达的程序，故该次送达为无效送达，不产生送达的法律效力。 案例文号：（2020）鲁08执异57号 【往期回顾】： 全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月）全国法院：关于民商事诉讼程序的司法文件与裁判观点（更新至2023年10月）

【线下·北京】财产保全和强制执行实务问题研讨会（会议时间：3月1日）

活动简介 随着社会经济的快速发展和法律的日益完善，财产保全和强制执行实务问题越来越受到广泛的关注。对申请人而言，只有善于利用财产保全程序和强制执行程序，才能有效维护自身权益、保障执行依据的“实现”；对于被申请人而言，面对强大的财产保全措施和执行措施，想要最大限度的避免其对自身的影响，同样要以对相关程序的高度掌握为基础。在此背景下，我们期望通过专题研讨的形式，深化对财产保全、强制执行程序中相关法律问题的理解，共同提高解决实务问题的能力。为此，环球律师事务所将举办以“财产保全和强制执行实务问题”为主题的研讨会，就如何利用财产保全、强制执行程序实现自身权益提供专业的意见和建议。同时，参加本次研讨会的嘉宾将获赠《财产保全和强制执行实务问题研究报告》。 本次研讨会将由环球律师事务所赵久光、郑林涛、张凌杰、王恒、邢博文作为主讲人，从财产保全、强制执行程序的相关法律规定、司法实践等多个角度进行介绍，为调查财产线索，优化保全、执行流程，化解执行困境等问题提供实务操作指引和专业建议。欢迎您莅临参加！ 活动信息 时间 2024年3月1日（周五）13:30-17:00 地点 北京市朝阳区建国路81号华贸中心 报名方式 请扫描下方二维码或点击文末“阅读原文”，报名参加本次研讨会。 活动议程 13:30-14:00 签到、赠书 14:00-14:05 赵久光致辞 14:05-14:30 郑林涛分享《如何调查债务人的财产线索》 14:30-14:55 王恒分享《仲裁裁决强制执行法律问题研究》 14:55-15:20 邢博文分享《变更保全标的物与反担保解除保全问题研究》 15:20-15:40 茶歇 15:40-16:05 赵久光分享《关于财产保全和强制执行热点法律问题探讨》 16:05-16:30 张凌杰分享《执行异议和执行异议之诉问题研究》 16:30-17:00 互动问答 相关阅读 *点击图片可跳转查阅 财产保全实务专题研究 环球强制执行实务 赵久光 zhaojiuguang@glo.com.cn 赵久光主要业务领域为国内诉讼、仲裁、各类商事纠纷的非诉解决，以及公司清算、破产方面的有关业务；擅长处理公司控制权纠纷、公司并购与重组纠纷、金融类纠纷、中外合资合作纠纷、资产管理合同纠纷以及公司自行清算、破产清算/重整等方面业务。赵久光从业期间共办理各类诉讼、仲裁案件近千件，积累了非常丰富的诉讼、仲裁实务经验，曾代理央企、大型国有企业、知名金融机构、上市公司、投资机构等在多地法院、中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等仲裁机构处理各类民商事案件。 扫码直通官网简历 郑林涛 zhenglintao@glo.com.cn 郑林涛业务领域包括诉讼和仲裁、强制执行、公司等方面的法律服务。郑林涛曾长期在北京法院从事民商事审判、执行工作，审理、执行案件2000多件。郑林涛具有丰富的争议解决案件的处理经验，曾代理最高人民法院及各级地方法院、仲裁委员会受理的上百起各类民商事纠纷及执行案件。其中，代理某公司在最高院审理的执行申诉系列案件中全部胜诉，最高院经审判委员会讨论依法做出执行裁定，从而终止了对于《海南纪要》适用范围的争议和分歧，对不良资产处置具有重大指导性意义；代理某合同纠纷案，该案为“飞机查封第一案”，被评为“北京法院2016年度十大案例”；代理某公司公证债权文书申请强制执行案，为客户全额收回本息3亿多元。 扫码直通官网简历 张凌杰 zhanglingjie@glo.com.cn 张凌杰的主要业务领域为银行与金融，跨境争议解决。在国际争议解决领域，目前正在代理一桩五家银行组成的银团诉境内抵押人及保证人的抵押合同纠纷，及正在代理某境外银行在境内的抵押合同诉讼。曾代理国内首起境内个人与境外银行（新加坡星展银行）的金融衍生品（股票累计期权）投资纠纷；代理国内首家东京证券交易所上市公司与被收购方的并购纠纷并取得胜诉；代理国内某纳斯达克上市公司与某德国公司在法国国际商会仲裁院（仲裁地为瑞士）的货物买卖合同纠纷；代理国内某大型央企与中东某公司在法国国际商会仲裁院（仲裁地为伦敦）的货物买卖合同纠纷。 扫码直通官网简历 王恒 wangh@glo.com.cn 王恒主要业务领域为民商事争议解决，尤其擅长商事仲裁，作为代理律师主办及参与处理了诸多在国际商会仲裁院、香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等仲裁的国际商事仲裁及涉外、国内商事仲裁纠纷案件，以及多起在中国包括最高人民法院国际商事法庭等在内的各级法院进行的商事诉讼案件。王恒擅长案件类型包括复杂国际货物买卖、股权投融资、股权转让、中外合资合作、公司治理和控制等相关的国际及国内商事仲裁以及诉讼案件。2021年及2022年，王恒被The Legal 500评为争议解决仲裁领域Rising Star、Next Generation Partners及特别推荐律师。 扫码直通官网简历 邢博文 xingbowen@glo.com.cn 邢博文主要业务领域包括争议解决、强制执行、公司方面的法律服务等。邢博文具有丰富的争议解决案件的处理经验，曾代理、参与最高人民法院及北京、上海、广东、福建、海南、河北、湖北、甘肃等省市高级人民法院和各级地方法院、中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会受理的各类民商事纠纷及执行案件。 免责. 本文及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新，我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。 北京 · 上海 · 深圳 · 成都 www.glo.com.cn 请点击文末“阅读原文”，报名参加本次研讨会。

总投资111亿! 湖北新中标大项目公布

▎来源：全国公共资源交易网 导读 世界自然博物馆项目工程总承包（EPC） 项目概况： 建设地址 :东湖新技术开发区武汉新城中心片区，西临未来一路、 南临高新大道、北侧为长岭山街、东侧为未来二路。 建设规模: 世界自然博物馆计容总面积约为6万㎡，由展陈区、藏品库区、业务用房区、观众服务区、科普教育基地五大功能分区构成。 中标信息： 中标人: 湖北省工业建筑集团有限公司 武汉雷光数字科技有限公司 中信建筑设计研究总院有限公司 中标价（万元） 135977.2695 武汉新城体育中心项目工程总承包（EPC） 建设规模: 武汉新城体育中心计容总面积约为12.6万㎡，主要包含综合体育场馆、全民健身中心、运营服务中心及配套运营用房等 中标信息： 中标人:湖北省工业建筑集团有限公司 武汉雷光数字科技有限公司 中信建筑设计研究总院有限公司 中标价（万元） 204144.073552 金大洋智慧养殖全产业链项目工程总承包评标结果公示 项目概况： 项目概况： 建设地点：蕲春县彭思镇。 建设规模：新建猪舍40栋及配套设施，综合大数据中心一栋，饲料加工储存车间两栋，环保处理用房12栋，员工宿舍3栋，配电房一栋及相关附属用房。 合同估算价：480000.00万元 中标信息： 中标候选人第1名：湖北工建集团第三建筑工程有限公司、中瀚设计集团有限公司 投标报价(元)： 4654800000 中标候选人第2名：湖南省第四工程有限公司 投标报价(元)：4722900000 中标候选人第3名：陕西建工第三建设集团有限公司 投标报价(元)：4674838000 武汉市第一医院利济路院区扩建项目（医疗综合楼、皮肤病专科大楼）工程总承包（EPC） 项目概况：新建一栋医疗综合楼、一栋皮肤病专科大楼及相关配套用房。新建床位数670张，其中，医疗综合楼设置220张床位，皮肤病专科大楼设置450张床位。项目总建筑面积111800平方米，其中，地上建筑面积86800平方米，包括七项用房（即急诊部、门诊部、住院部、医技科室、保障系统、业务管理、院内生活）75400平方米、科研用房7600平方米、教学培训用房3800平方米；地下建筑面积25000平方米。配套建设供配电、给排水、暖通、动力、消防等公用工程及道路、广场、绿化景观等室外工程。 中标信息： 中标人:武汉建工集团股份有限公司 中南建筑设计院股份有限公司 中标价（万元） 118872.254538 汉江国家实验室科研总部项目工程总承包（EPC） 工程地点：本项目建设地点位于武汉新城中心片区，高新大道与武汉绕城高速交叉口东侧地块，即北斗路以南、科技三路以北 中标信息： 第一名:中建三局集团有限公司 中标价（万元） 193562.682224 第二名:中铁建工集团有限公司 中标价（万元）193584.137005 第三名:中国一冶集团有限公司 中标价（万元）193585.786264 推荐 ▼查更多建企中标业绩 点下方建设通小程序 ▼关注“建设通视频号” 说：有用的工程行业干货 揭：工程行业的“苦与痛”

江苏住建厅公布2024年上半年建设工程人工工资指导价

来源：江苏省住建厅 省住房和城乡建设厅关于发布2024年上半年建设工程人工工资指导价的通知苏建函价〔2024〕83号  各设区市住房城乡建设局（建委），各有关单位：  根据《关于对建设工程人工工资单价实行动态管理的通知》（苏建价〔2012〕633号）要求，我厅组织各市开展了2024年上半年建筑市场劳务用工价格变动情况测算。测算结果表明：我省建筑市场劳务用工总体价格平稳。经研究，2024年上半年建设工程人工工资指导价继续执行《省住房和城乡建设厅关于发布2023年下半年建设工程人工工资指导价的通知》（苏建函价〔2023〕391号）。  江苏省住房和城乡建设厅  2024年2月26日 《省住房和城乡建设厅关于发布2023年下半年建设工程人工工资指导价的通知》（苏建函价〔2023〕391号）附件如下： 点分享 点收藏 点点赞 点在看

关于律师办理建设工程司法鉴定案件的主要思路及依据

【往期回顾】： 关于办理工程价款优先受偿权案件的主要思路及依据 关于办理涉建工合同性质和效力案件的主要思路及依据 关于律师办理工程质量及保修案件的主要思路及依据 全国法院：关于定金适用纠纷的25条指导意见 地方各级法院：关于合同解除纠纷的指导意见（三） 地方各级法院：关于合同解除纠纷的指导意见（二） 地方各级法院：关于合同解除纠纷的指导意见（一） 最高人民法院：关于合同解除纠纷的指导意见（一） 关于律师办理建设工程司法鉴定案件的主要思路及依据 司法鉴定在建设工程领域争议处理过程中非常普遍，无论是工程造价鉴定、工程质量鉴定还是费用索赔鉴定等均直接影响着案件处理的结果。参与和规范司法鉴定程序对处理建设工程纠纷有特殊的价值和意义。 8.1 司法鉴定的启动 8.1.1 当事人申请 承办律师可告知一般情况下对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人应当申请鉴定，当事人举证责任的分配应遵守《民事诉讼法》第76条第1款和《证据规定》第2条等相关规定。 8.1.2 裁判者依职权启动 特殊情况下，负有证明责任一方当事人未申请鉴定（含经裁判者释明后当事人仍未申请的情形），或者拒绝申请鉴定，但是待证事实属于专门性技术问题和有关法律、司法解释规定所需要明确的情形，且涉及可能损害国家利益、社会公共利益、恶意串通损害他人合法利益的，裁判者可依职权启动司法鉴定。 8.1.3 鉴定申请书的基本形式和内容 承办律师可结合案件具体情况和当事人请求的需要以书面形式提出鉴定申请，鉴定申请需明确鉴定目的、鉴定事项、鉴定范围、鉴定依据（含法律依据、合同条款依据、规范标准依据、图纸依据等）、鉴定期限、鉴定事由等基本内容。 撰写鉴定申请书时注意避免出现遗漏鉴定申请、鉴定申请与当事人请求无关联、鉴定事项不明晰、不当扩大或者缩小鉴定范围等情形。     因建工案件争议较大、复杂和证据繁多等原因，在鉴定事项中可设置兜底性的鉴定申请，以此避免遗漏鉴定申请，防止发生补充鉴定和造成司法鉴定延宕。 8.1.4 裁判者释明 当事人应申请鉴定而未申请时，依据《证据规定》第30条第1款和《建工司法解释（一）》第32条第1款等相关规定，在裁判者释明后仍不申请司法鉴定的，承办律师应及时告知当事人将承担举证不能的法律后果。 8.1.5 鉴定申请的异议 对启动鉴定申请或鉴定的内容和范围有异议的，承办律师可提醒当事人及时提出书面异议和提供相关证据材料。 8.1.6 鉴定的委托与接受 8.1.6.1 鉴定的委托 鉴定委托以书面形式列明以下主要事项： （1）委托鉴定的具体事项； （2）建设工程造价、建设工程工期或者停窝工损失、建设工程质量等鉴定的具体范围； （3）通过鉴定解决的争议和争议要点； （4）鉴定期限的具体要求；（5）其他根据案情情况需明确的事项。 8.1.6.2 鉴定机构及鉴定人的资质 承办律师可参照全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第2条、第4条和《司法鉴定机构登记管理办法》的相关规定，判断鉴定机构及鉴定人的资质等条件是否符合。在工程质量鉴定中涉及工程修复方案的鉴定时，可申请选择设计资质不低于案涉工程原设计单位资质的鉴定机构。原设计单位同时具有相应鉴定资质的，一般情况下应优先选择，当事人提出异议的除外。     8.1.6.3 鉴定机构的审查 鉴定机构选定后，承办律师可及时关注鉴定机构的经营范围、资质要求和司法鉴定人资质条件、执业范围等，审查鉴定机构的合法性。 8.1.6.4 鉴定机构及司法鉴定人的回避 鉴定机构和司法鉴定人存在《民事诉讼法》第47条及《2017版造价鉴定规范》第3.5条规定情形的，承办律师可建议当事人申请回避。 8.1.6.5 鉴定方案 通常情况下，鉴定人会根据鉴定项目的特点、鉴定事项、鉴定目的和要求制定鉴定方案，方案内容包括鉴定依据、应用标准、调查内容、鉴定方法、工作进度及需由当事人完成的配合工作等主要内容。 承办律师可建议当事人申请鉴定机构披露鉴定方案，当事人对鉴定方案存在异议的，可及时向裁判者提出书面异议，要求鉴定机构调整、修订鉴定方案并重新报技术负责人审批后提交裁判者。 8.2 鉴定事项与范围 8.2.1 主要鉴定事项 8.2.1.1 工程质量鉴定 工程质量鉴定事项一般包括但不限于： （1）建设工程质量鉴定（已完工工程、在建未完工工程）； （2）建设工程灾损鉴定（在建工程对周边环境、已建成工程的影响）； （3）建设工程其他专项质量鉴定：建（构）筑物渗漏鉴定、建筑日照间距鉴定、建筑节能施工质量鉴定、建筑材料鉴定，工程设计工作量和质量鉴定、周边环境对建设工程的损伤或影响鉴定、装修工程质量鉴定、绿化工程质量鉴定，市政工程质量鉴定、工业设备安装工程质量鉴定、水利工程质量鉴定、交通工程质量鉴定、铁路工程质量鉴定、信息产业工程质量鉴定、民航工程质量鉴定、石化工程质量鉴定等；     （4）修复方案质量鉴定； （5）其他工程质量鉴定事项。 承办律师在申请工程质量司法鉴定时，可就修复方案和修复费用一并提出鉴定申请，亦可在后续审理中，根据已查明的质量问题的具体情况，再行提出对该质量问题的修复方案以及修复费用的鉴定申请。 8.2.1.2 工程工期鉴定 工期鉴定事项一般包括但不限于： （1）因承包人原因造成的工期延误司法鉴定； （2）非承包人原因造成的工期顺延司法鉴定； （3）不可抗力原因造成的工期延误司法鉴定； （4）工期共同延误的原因力、因果关系和责任份额承担的司法鉴定； （5）其他工程工期鉴定事项。 工期鉴定目前较难实现，建议可以聘请专家辅助人参与工程工期鉴定，对工期专门性问题提出专家辅助人意见和对工期司法鉴定意见提出质证意见。 8.2.1.3 工程造价鉴定 工程造价鉴定事项一般包括但不限于： （1）已完工程造价鉴定； （2）停、窝工损失鉴定；     （3）工程质量不合格修复费用鉴定、维修费用鉴定； （4）工程维保另行委托情形下费用鉴定； （5）未完工项目费用鉴定； （6）未完工部分的可得利润鉴定； （7）工程变更费用的鉴定； （8）合同外新增工程、计日工费用的鉴定； （9）工程竣工结算费用的鉴定； （10）撤场损失鉴定； （11）其他造价司法鉴定。 8.2.2 鉴定范围 司法鉴定坚持鉴定范围最小化原则，鉴定前应尽量排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。对待证事实能不通过鉴定就可以确定的，则不做鉴定；能够进行部分鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定的，可事先做好鉴定方法、鉴定依据的论证与确认，事先审查鉴定必需的基础性技术资料。 承办律师可引导成本人员与裁判者主动沟通，缩小鉴定范围，避免不必要的扩大鉴定范围而造成鉴定费用增加与鉴定时限延长。 8.2.3 鉴定方法 鉴定方法的选择属于鉴定中裁判权的延伸，承办律师对鉴定方法有提出意见的权利。 在诉裁过程中对鉴定方法的确定一般遵循以下规则： （1）鉴定方法不宜由鉴定机构自行、径行决定，防止以鉴代审； （2）当鉴定涉及较为复杂的专业技术方法时，可以考虑寻求专家辅助人协助确定鉴定方法；     （3）在工程造价鉴定中，当事人之间的结算约定是否有效或多个不一致的结算约定如何采信，应由裁判者决定，鉴定机构或鉴定人员不应擅自否定、变更当事人之间的结算约定，或擅自对不一致的结算约定做出选择，也不得径行采用定额或当事人约定之外的其他方法结算； （4）在合同没有约定或约定不明的情况下，鉴定机构在经裁判者要求或同意的前提下可以遵循行业惯例，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行鉴定。 承办律师在鉴定过程中要主动与裁判者、鉴定人沟通，提出确定鉴定方法的依据，包括但不限于法律依据、合同依据、技术规范依据和证据依据等，不能由鉴定机构径行决定鉴定方法，避免以鉴代审的发生。对鉴定事项、鉴定范围和鉴定方法有异议的，可及时向裁判者提出书面异议，争取裁判者结合案情及时进行合议或评议并作出决定。 8.3 鉴定材料的准备与质证 8.3.1 鉴定材料的准备 承办律师可根据鉴定事项和范围的需要，提供案件相关的地质勘察报告、工程招投标文件、中标通知书、建设工程施工合同（补充协议）、开工报告、施工组织设计、施工图设计文件审查报告、施工图纸（或竣工图纸）、图纸会审记录、设计变更单、工程签证单、工程变更单、工程洽商记录、工程会议纪要、工程验收记录、单位工程竣工报告、单位工程验收报告、工程质量检测报告、工程计量单、工程结算单、进度款支付单、工程结算审核书等。 8.3.2 鉴定材料的质证     鉴定材料涉及工程量及工程价款等事实的质证结果，对鉴定意见有决定性作用，这要求鉴定材料具有真实性、合法性和关联性，需要经过裁判者的审核判断。依据《建工司法解释（一）》第33条规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，承办律师可主张人民法院根据当事人申请及查明案件事实的需要，明确委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。 承办律师可对鉴定材料的三性及证明目的、证明对象、证明力大小进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。经质证认为不能作为鉴定依据的，依据该材料作出的鉴定意见不得作为裁判的依据。 8.4 鉴定过程 鉴定过程中，建议承办律师积极参与配合鉴定人开展工作，就所主张的事实及时提供完整、准确的证据资料。 8.4.1 补充鉴定材料 鉴定过程中，承办律师可提醒鉴定人根据鉴定需要提请裁判者通知补充证据，对裁判者组织质证并认可的补充证据，可以直接作为鉴定依据。承办律师在鉴定过程中认为需补充证据的，可及时向裁判者申请，由裁判者予以处理。 8.4.2 现场勘验 8.4.2.1 现场勘验的组织 承办律师要求鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验，可向裁判者提交书面申请，经裁判者同意后组织现场勘验。 8.4.2.2 现场勘验的实施 承办律师可要求制作勘验笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图表应注明绘制的时间、方位、绘测人姓名、身份等内容。     8.4.3 以鉴代审的避免 以鉴代审是指在建设工程案件诉讼、仲裁过程中，鉴定人超越委托范围，或者超越鉴定职权擅自确定鉴定事项的范围、依据、标准、方法，乃至在鉴定意见中作出判断当事人责任、处理争议事项的现象。以鉴代审的实质是鉴定人以行使鉴定职责之名，侵犯裁判者的司法裁判权。 从承办律师的角度，可以从以下方面避免以鉴代审： （1）对鉴定方案充分论证。在鉴定准备会阶段，承办律师应对鉴定方案中的鉴定目标、标准、范围、方法、依据等充分表达意见，防止鉴定方案整体走偏，并对对方提出的鉴定方案充分提出意见； （2）鉴定过程中，对有争议的事实或鉴定依据，承办律师可提请由裁判者决定是否采用，或者提请裁判者决定由鉴定人出具两种及以上的鉴定意见供裁判者判断使用； （3）积极参与诉讼和仲裁，主张权利。申请鉴定人出庭接受质询，就具体的争议提供证据、依据，充分说明理由、辩论； （4）申请专家辅助人提供帮助。承办律师可建议当事人申请专家辅助人对涉及的专业问题进行解释、说明，甚至与对方当事人、鉴定人充分辩论，向裁判者解释、说明具体的争议问题。专家辅助人在启动鉴定前就越早介入越好，以便能够参与鉴定的启动、鉴定方案的制定、鉴定过程的跟进、鉴定意见的质证等全过程，有利于更好地发挥专业作用。 8.5 鉴定意见 鉴定意见作为《民事诉讼法》第63条和《仲裁法》第45条规定的法定证据类型之一，应当相互质证，避免“以鉴代审”现象。     鉴定意见的质证，是指在裁判者的主持下，各方当事人针对鉴定意见就其真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明、解释、质疑、辩论的活动或过程。鉴定意见质证一般分为鉴定意见征求意见稿质证阶段和鉴定意见定稿质证阶段。 8.5.1 鉴定意见征求意见稿的反馈 承办律师对鉴定意见征求意见稿提出反馈意见应当首先注意反馈的期限问题，在要求的期限内反馈意见；反馈意见尽可能确保内容全面，并且在反馈时注意了解和回应对方当事人的反馈意见；在对鉴定意见征求意见稿的反馈过程中，可考虑通过联系裁判者组织争议各方采取当面反馈意见的方式，以充分全面地让裁判者知晓当事人对鉴定意见征求意见稿的反馈意见。 对鉴定意见征求意见稿的具体反馈方式可参照下文中关于鉴定意见的质证和审查内容。 8.5.2 鉴定意见的审查和质证 8.5.2.1 鉴定意见的审查 依据《证据规定》《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》《最高院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》等规定，承办律师审查鉴定意见可从鉴定事项、鉴定机构、鉴定人、鉴定材料、鉴定依据和鉴定意见书内容等多个方面进行，具体审查内容包括： （1）鉴定事项与委托鉴定事项是否一致，是否存在鉴定机构私下扩大或者缩小鉴定事项范围的情况； （2）鉴定机构和人员是否具备鉴定的资质；     （3）鉴定的内容是否超过鉴定机构和人员的鉴定能力； （4）鉴定机构和人员是否在鉴定意见书中签章或签字等； （5）鉴定材料是否经过质证、关键鉴定材料是否确实存在、是否满足《最高院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》规定的鉴定条件； （6）鉴定依据是否准确和质证、是否属于满足委托鉴定期间范围内的有效鉴定依据等； （7）鉴定意见内容是否存在错误、是否符合《证据规定》第36条的规定等。 8.5.2.2 鉴定意见的质证 承办律师对鉴定意见的质证可就鉴定意见是否符合证据的真实性、合法性和关联性，是否具有证明力及证明力的大小和证明目的进行质证。具体而言，质证内容可在前述鉴定意见审查结果的基础上，依据《证据规定》第40条、《司法鉴定程序通则》第31条等规定的关于鉴定机构和鉴定人的资质、鉴定机构的执业范围、鉴定程序是否合法、鉴定意见的形式合法性、鉴定材料是否经过质证、鉴定意见是否具有充分依据（鉴定意见依据合同/协议、法律法规规章、行业规范以及现场数据等底层数据和规范性文件）等角度进行质证。确有必要的，可要求鉴定人出庭接受当事人质询。 在质证过程中可考虑引入专家辅助人，帮助当事人从专业角度发表对鉴定意见的质证意见。 8.6 鉴定人的出庭作证 8.6.1 申请鉴定人出庭作证 承办律师可建议当事人依据《民事诉讼法》第81条规定向人民法院申请鉴定人出庭作证或向人民法院提出异议后请求人民法院依职权通知鉴定人出庭。     依据《证据规定》第38条和第39条规定，若出庭费用包含在鉴定费用中，则申请当事人无需预交出庭费用；反之，则应当预交鉴定人出庭费用。 8.6.2 鉴定人拒不出庭作证的结果 依据《民事诉讼法》第81条规定，经人民法院依法通知，司法鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为裁判者判断事实的根据。但拒不出庭原因系申请人拒绝缴纳预交出庭费用的除外。 8.6.3 异议当事人对鉴定人的质询 异议当事人对鉴定人询问可注意质询前、质询中和质询后三个部分的准备和应对工作。在质询前保证已经先行向裁判者提交了异议文件，并以异议文件为基础准备质询提纲或相关的佐证或反证证据资料。在质询中注意出庭鉴定人与鉴定意见中的鉴定人身份是否一致；按照从鉴定意见的程序性问题到鉴定意见的实体性问题从证据真实性、合法性、关联性等关乎鉴定意见程序上能否采用的角度进行询问。询问后如果鉴定人的答复确实存在专业错误、回避询问内容等情况的，可根据案件情况建议裁判者对鉴定采取补充鉴定或重新鉴定的方式予以完善或纠正。 8.7 鉴定的辅助工作 8.7.1 承办律师在鉴定中的辅助工作 承办律师在鉴定过程中可搭建好当事人与鉴定人之间的沟通桥梁，帮助当事人在鉴定过程中充分表达自身意见。通常情况下，承办律师在鉴定过程中所发挥的核心辅助工作包括：     （1）在鉴定前帮助当事人梳理和准备鉴定材料； （2）在收费阶段协助当事人与鉴定机构沟通缴费期限和收费标准； （3）在现场勘验阶段协助当事人和鉴定人现场勘验工作，就鉴定事项向鉴定人进行有效说明和沟通； （4）在鉴定过程中连同当事人造价人员一同协助鉴定人员整理鉴定事实以及具体内容； （5）引导鉴定人根据当事人情况适时出具确定性意见或推断性意见等。 8.7.2 有专门知识的人（专家辅助人）的辅助工作 申请专家辅助人出庭的目的是以其在特殊领域具有的知识、经验和技能，帮助当事人对专业性或专门性问题进行分析和提出意见，尤其是在协助对鉴定意见质证和对鉴定人询问中可发挥专业作用，能够帮助裁判者对专业性或专门性问题进行准确理解和适用。 实务中，承办律师建议当事人申请专家辅助人出庭首先可委托有一定专业影响力的专家辅助人，以便提供更权威、更有说服力的专业意见；其次，需重视专家辅助人对案件鉴定争议事实的全面了解，充分知晓双方当事人的争议意见，便于其发挥专业优势，与对方当事人或鉴定人据理力争；最后，专家辅助人出庭亦应当做出客观、公正、科学的专家意见，不宜因接受一方当事人出庭而利用其专业知识发表偏颇、不客观甚至虚假的专业意见。 8.8 补充鉴定 8.8.1 补充鉴定适用情形 参照《最高院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》及《司法鉴定程序通则》《2017版造价鉴定规范》关于补充鉴定情形的规定，补充鉴定适用情形包括以下情况：     （1）裁判者增加新的鉴定要求的； （2）裁判者发现委托的鉴定事项有遗漏的； （3）裁判者就同一委托鉴定事项又提供或者补充了新的证据材料的； （4）鉴定人通过出庭作证，或自行发现有缺陷的； （5）鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的； （6）鉴定意见书中对同一认定意见使用不确定性表述的； （7）鉴定意见书有其他明显瑕疵的； （8）其他需要补充鉴定的情形。 8.8.2 补充鉴定的程序启动 经当事人要求或者由裁判者书面告知鉴定机构可启动补充鉴定程序，由原鉴定机构出具补充鉴定意见。 8.8.3 补充鉴定意见的使用方式 补充鉴定是对于原鉴定意见中出现的鉴定依据采用不当、鉴定数据存在错误等瑕疵情形的补充、修正和完善的鉴定过程。原则上补充鉴定意见不是独立的鉴定程序，原鉴定意见与补充鉴定意见可结合起来共同构成建设工程造价、质量或工期等鉴定事项的专门性问题的判断，二者结合是一个完整的证据。 8.9 重新鉴定 8.9.1 重新鉴定适用情形 依据《证据规定》《司法鉴定程序通则》关于重新鉴定情形的规定，重新鉴定适用情形包括以下情况：     （1）原司法鉴定机构或司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的； （2）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的； （3）原司法鉴定人按规定应回避没有回避的； （4）鉴定意见明显依据不足的； （5）法律规定或者裁判者认为需要重新鉴定的其他情形。 8.9.2 重新鉴定的程序启动 当事人提出申请并经裁判者准许后可重新启动鉴定程序。原则上为节约诉讼资源、缩短裁判进程，裁判者一般不会同意当事人要求重新鉴定申请。若当事人提出的重新鉴定理由属于法定重新鉴定情形的，并且不可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，裁判者才会准许重新鉴定的申请。 8.9.3 重新鉴定意见使用方式 依据《证据规定》第40条规定，重新鉴定与原鉴定虽然两者鉴定范围一致，但二者属于相互独立的两个鉴定程序，且重新鉴定不以原鉴定为基础，亦不依据原鉴定意见书中确定的事实，而是由鉴定机构对原鉴定事项重新鉴定的过程。承办律师可主张重新鉴定意见按照独立完整的鉴定意见作为案件证据。 8.9.4 重新鉴定人员的回避 参照《2017版造价鉴定规范》第5.13.2条规定：“进行重新鉴定时，鉴定人有下列情形之一的，必须回避： （1）有本规范第3.5.3条规定情形的； （2）参加过同一鉴定事项的初次鉴定的；     （3）在同一鉴定事项的初次鉴定过程中作为专家提供过咨询意见的。”对此，重新鉴定过程中原初次鉴定的鉴定人或专家辅助人应当进行回避。 【参考依据】：（点击可查看文件内容） 一、法律与司法解释 001、《民法典》建设工程合同部分 002、最高人民法院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 二、司法规范文件与观点 003、全国法院：《第八次民事商事审判工作会议纪要》建设工程部分 004、全国法院：《第七次民事审判工作会议纪要》建设工程部 005、最高院各审判庭：关于建设工程施工合同纠纷的裁判观点汇编（上） 006、最高院各审判庭：关于建设工程施工合同纠纷的裁判观点汇编（下） 007、全国法院：审理工程价款结算依据纠纷司法观点汇编（上） 008、全国法院：审理工程价款结算依据纠纷司法观点汇编（下） 009、全国法院：审理工程价款优先受偿权纠纷司法观点汇编（上） 010、全国法院：审理工程价款优先受偿权纠纷司法观点汇编（下） 011、全国法院：审理项目经理与表见代理纠纷司法观点汇编（上） 012、全国法院：审理项目经理与表见代理纠纷司法观点汇编（下） 013、全国法院：审理建设工程管理费纠纷司法观点汇编 014、全国法院：审理建设工程内部承包纠纷司法观点汇编 015、全国法院：审理建设工程黑白合同纠纷司法观点汇编 016、全国法院：审理建设工程工期纠纷的指导意见汇编 017、全国法院：审理工程审计纠纷的指导意见与裁判规则 018、全国法院：审理工程质量保证金纠纷的指导意见与裁判规则 019、全国法院：审理工程保修纠纷的指导意见与裁判规则 020、全国法院：审理实际施工人纠纷司法观点汇编（上） 021、全国法院：审理实际施工人纠纷司法观点汇编（下） 022、全国法院：审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编（上） 023、全国法院：审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编（下） 024、全国法院：审理工程质量纠纷指导意见汇编 025、全国法院：审理工程结算协议纠纷的指导意见与裁判规则 026、全国法院：审理工程造价鉴定纠纷的指导意见汇编（上） 027、全国法院：审理工程造价鉴定纠纷的指导意见汇编（下） 028、全国法院：审理建设工程固定价结算纠纷指导意见与裁判规则 029、第六巡回法庭：12个建设工程纠纷疑难问题解答 030、最高院民一庭：关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复 三、北京法院 031、北京高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 032、北京一中院：《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》建设工程合同部分 四、安徽法院 033、安徽高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一） 034、安徽高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二） 035、宣城中院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见 五、河南法院 036、河南高院：关于实际施工人相关问题的会议纪要（2021年） 037、河南高院：建设工程案件审判座谈会会议纪要（2022年9月） 038、河南高院民四庭：关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答 039、河南高院民二庭：关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答 六、福建法院 040、福建高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答 041、福建高院：建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（45个司法实务） 042、福建高院：关于建设工程造价委托鉴定有关问题的通知 043、福建高院民二庭：关于建设工程合同纠纷的主要裁判观点 044、泉州中院：关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要 七、湖南法院 045、湖南高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2022年） 八、四川法院 046、重庆高院 四川高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2022年） 047、四川高院民一庭：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 048、成都中院：《2017年民商事审判工作会议纪要》建设工程部分 九、陕西法院 049、陕西高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年） 十、重庆法院 050、重庆高院：关于建设工程造价鉴定若干问题的解答（2016年） 051、重庆高院民一庭：关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年） 052、重庆高院民一庭：关于当前民事审判疑难问题的解答（建设工程部分） 十一、广东法院 053、广东高院：《2012年民事审判工作会议纪要》建设工程部分 054、广东高院：关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年） 055、广东高院：关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见 056、深圳中院：关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引（2014年修订） 057、深圳中院：关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引的说明（2014年修订） 十二、天津法院 058、天津高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的审判委员会纪要（2020年） 059、天津三中院：2019-2022年建设工程纠纷主要司法观点与典型案例要旨 十三、河北法院 060、河北高院：建设工程施工合同案件审理指南（冀高法〔2023〕30号） 十四、江苏法院 061、江苏高院：《2017年全省民事审判工作例会纪要》建设工程部 062、江苏高院：《2015年全省民事审判工作例会会议纪要》建设工程部分 063、江苏高院法官：建设工程价款结算审判疑难问题研究 064、江苏高院：建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南（2020年） 065、江苏高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 066、江苏高院民一庭：建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程（2015） 067、江苏高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年） 068、江苏高院：建设工程施工合同纠纷案件诉讼指引（2019年） 069、江苏高院：建设工程施工合同案件审理指南（2010年） 070、连云港中院：关于职务行为认定的讨论意见 071、南通中院：关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见 072、宿迁中院：关于涉建设工程商事纠纷案件责任主体承担问题的指导意见 073、徐州中院民四庭：关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题（59条） 074、盐城中院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见 075、苏州中院民二庭：关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定 十五、辽宁法院 076、沈阳中院：建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答（25条） 十六、山西法院 077、太原中院：建设工程施工合同案件审理中应注意的问题（2018年） 十七、湖北法院 078、湖北高院：《2013年民事审判工作座谈会会议纪要》建设工程部分 十八、江西法院 079、江西高院：《2004年民事审判工作座谈会纪要》建设工程部分 十九、山东法院 080、山东高院：《2005年民事审判工作座谈会纪要》建设工程部分 081、山东高院：《2008年民事审判工作座谈会纪要》建设工程部分 082、山东高院：《2011年民事审判工作会议纪要》建设工程部分 083、山东高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年） 084、山东高院民一庭：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答 085、青岛中院：建设工程合同纠纷起诉、保全指引（2021年） 086、青岛中院：2012-2021年建设工程纠纷主要司法观点与典型案例要旨 087、济南中院民五庭：关于建设工程合同纠纷案件工程造价等专门性问题鉴定程序的指导意见（2020年） 二十、广西法院 088、广西高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件中有关司法鉴定问题的解答（2011年） 089、广西高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答（2012年） 二十一、上海法院 091、 上海高院：建设工程合同纠纷庭审要领 二十二、浙江法院 092、浙江高院民一庭：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 093、浙江高院民二庭：关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答（2020年） 094、浙江高院执行局：执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答 095、杭州中院民一庭：关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答（2010年） 096、绍兴中院：关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要 097、衢州中院：关于规范建设工程类案件司法鉴定的工作指引 098、金华中院：《民事审判若干疑难问题讨论纪要（建设工程部分）》 二十三、甘肃法院 099、天水中院：建设工程施工合同纠纷案件审判指引（2023年4月） 二十三、其他关联规范性文件 100、法院出品：44张图详解《新建设工程司法解释（一）》 101、国家标准：建设工程造价鉴定规范（2017年版） 102、国家标准：建设工程造价鉴定规范编制说明（2017年版） 103、国家发改委：必须招标的工程项目规定（2018年） 104、国家发改委：必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定（2018年） 105、国家发改委：43个工程项目招投标热点问答 106、上海市发改委：上海市市级建设财力项目管理办法（2022年） 107、国家发改委：关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见（2022年） 108、国家发改委：关于必须招标范围规定的理解与适用（2020年） 109、国家发改委：必须招标工程范围和招投标的疑难问题 110、财政部：基本建设财务规则（2017年修订，63条） 111、财政部：基本建设项目竣工财务决算管理暂行办法（2016年） 112、财政部：基本建设项目建设成本管理规定（2016年，附管理费率表） 113、财政部 建设部：建设工程价款结算暂行办法 114、财政部 住建部：建设工程质量保证金管理办法2017 115、财政部 住建部：关于完善建设工程价款结算有关办法的通知（2022） 116、建设部：房屋建筑工程质量保修办法 117、住建部：建设工程质量检测管理办法（2023年） 118、住建部：建筑工程施工发包与承包计价管理办法 119、五部门：关于阶段性缓缴工程质量保证金的通知 120、陕西省财政厅：基本建设项目竣工财务决算管理办法 121、陕西省财政厅：基本建设财务规则实施办法 122、广东省财政厅：关于基本建设财务管理的实施办法（2022年） 123、广东省财政厅：关于基本建设项目建设成本管理的实施细则 124、广东省财政厅：关于基本建设项目竣工财务决算管理的实施细则 125、佛山市财政局：市级财政基本建设财务管理实施办法 126、住建部：建筑工程施工许可管理办法（2018年） 127、 广州律协：建设工程索赔法律服务指引 128、 湖南律协：律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务操作指引 【往期回顾】： 最高人民法院民一庭适法意见合集 最高人民法院：关于合同解除纠纷的指导意见（一） 最高人民法院：关于合同解除纠纷的指导意见（二）地方各级法院：关于合同解除纠纷的指导意见（一） 地方各级法院：关于合同解除纠纷的指导意见（二） 全国法院：关于表见代理与职务行为的48条裁判规则（一） 全国法院：关于表见代理与职务行为的48条裁判规则（二）

44张图详解《新建设工程司法解释（一）》

最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 法释〔2020〕25号 （2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行） 为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。 第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。 第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。 当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。 第十一条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 第十二条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。 第十三条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 第十四条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第十六条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：　　 （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满； （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年； （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 第十八条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。 保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。 第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。 第二十条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十一条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。 第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。 第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 第二十五条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。 第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。 第二十九条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 第三十一条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 第三十三条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。 第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。 第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。 第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 第四十二条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 第四十五条 本解释自2021年1月1日起施行。 作者介绍 叶兰，华东政法大学法学硕士，现任上海市杨浦区人民法院党组成员、副院长、审判委员会委员、三级高级法官。长期从事民事审判工作，3次获评上海法院办案标兵，多次获二等功、三等功、嘉奖等荣誉。审理的多起案件在上海法院精品案例、优秀裁判文书、示范庭审评比中获奖，1件案件入选《人民法院案例精选》。 孙幸冬，华东政法大学法学硕士，现任上海市杨浦区人民法院民事审判庭团队负责人助理、二级法官。获上海法院三等功、嘉奖等荣誉。在《人民法院报》《上海审判实践》《新民晚报》《上海法治报》等刊物发表文章数十篇。 全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月）全国法院：关于民商事诉讼程序的司法文件与裁判观点（更新至2023年10月）

北京住建委官方解读《北京市建筑绿色发展条例》

系列解读 北京市建筑 绿色发展条例 3月1日正式实施 我市建筑绿色发展工作内容日渐丰富、范围渐大、涉及领域日益延伸，需要不断强化建筑绿色发展标准的支撑和引领作用，持续完善建筑绿色发展标准体系。截至2023年底，已制修订建筑节能、绿色建筑、装配式建筑等相关的设计、施工、验收、改造、运行、能耗、评价等方面的地方标准100余项；已编制完成《绿色建筑评价标准》《预制混凝土构件质量检验标准》《装配式混凝土结构工程施工与质量验收规程》《民用建筑门窗技术规程》《海绵城市雨水控制与利用工程施工及验收标准》《住宅厨卫排气道系统应用技术标准》等与建筑绿色发展相关的京津冀区域协同地方标准6项，进一步促进建筑节能区域协同发展，从而推动国家双碳战略目标的落实，助力绿色北京建设。 供稿部门：节能建材处 猜你喜欢☞保障住房租赁押金租金安全 切实维护住房租赁当事人合法权益 《北京市住房租赁押金托管和租金监管暂行办法（征求意见稿）》公开征求意见 ☞定了！|  2024年北京市建筑业从业人员考核时间确定啦！ ☞国新办举行《碳排放权交易管理暂行条例》国务院政策例行吹风会 我们是北京市住建委新媒体矩阵，您身边的安居顾问 微信 微博 头条 北京号

【北京理工大·吴光荣】阴阳合同与合同变更的区分及适用

✪ 吴光荣 北京理工大学教授 【编者按】《民法典》施行后，最高人民法院废止了根据《合同法》制定的《合同法解释一》《合同法解释二》，司法实践急需出台关于《民法典》合同编通则的司法解释。为此，最高人民法院在清理相关司法解释的基础上，结合审判实践中遇到的疑难问题，制定了《民法典合同编通则解释》，并已于2023年12月5日起实施。解释共69条，结合民商事审判执行工作的实际对《民法典》作配套补充细化，以确保《民法典》合同编的优秀制度设计在司法审判中准确落实落地。2024年第1期《中国应用法学》特别策划了《民法典合同编通则解释》解读专题，邀请最高人民法院起草工作组成员重点围绕阴阳合同与合同变更的区分及适用、交易习惯的具体认定与细化适用、债权人撤销权的法律效果及债权的实现路径，以及债权转让规则的具体适用及相关问题研究等内容进行解读，本期特此编发北京理工大学吴光荣教授撰写的《阴阳合同与合同变更的区分及适用——以<民法典合同编通则解释>第14条为中心》一文，供广大读者研究参考。 *因篇幅限制，注释等有删减，如需引用请参见期刊原文。欢迎个人分享，媒体转载请联系本公众号。 阴阳合同与合同变更的区分及适用 ——以《民法典合同编通则解释》第14条为中心 文｜吴光荣 （本文刊载于《中国应用法学》2024年第1期） — 内容提要：阴阳合同是当事人以虚假意思表示隐藏真实意思表示的行为，应依据《民法典》第146条分别认定阳合同与阴合同的效力。《招标投标法》第46条第1款第二句旨在限制当事人对中标合同的变更，其适用以中标合同有效为前提。因此，为落实该规定而制定的司法解释也应仅适用于合同变更，而非阴阳合同。在阴阳合同的场合，阳合同因不是当事人真实意思表示而无效，但阴合同则应依据所规避的法律来认定其效力。当事人通过合同变更规避招投标程序，应认为当事人对实质性内容的变更无效，但客观原因引起的合同变更除外；在判断是否为实质性内容的变更时，也要注意量变和质变的辩证关系。《民法典合同编通则解释》第14条在区分阴阳合同和合同变更的基础上，就二者的法律适用问题作出了明确规定。 关键词：《民法典合同编通则解释》   阴阳合同  合同变更  建设工程合同  招投标 文 章 目 录 引言 一、问题的提出及背景 二、阴阳合同与合同变更的区分 三、阴阳合同的效力认定 四、阴阳合同均无效的法律后果 五、合同变更的自由与限制 结语 ▐  引  言 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第14条就同一交易订立多份合同的效力认定问题进行了规定。从表述上看，该条第1款和第2款规定的是阴阳合同的法律适用问题，第3款规定的是合同变更的法律适用问题。之所以将阴阳合同问题与合同变更问题放在一个条文中予以规定，一是因为二者都表现为当事人就同一交易订立了多份合同，在实践中容易引起混淆，甚至有人将阴阳合同理解为合同变更的表现；二是因为在以往的司法实践中，不少人将本来用于解决合同变更问题的规则适用于解决阴阳合同，导致有些合同纠纷案件的审理有失公平公正，甚至保护了极不诚信的一方当事人。至于此种混淆与误用产生的具体原因，还得从《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）以及最高人民法院发布的相关司法解释谈起。 ▐  一、问题的提出及背景 《招标投标法》第5条要求招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。为了贯彻这一原则，该法在规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”（第45条第2款第一句）的同时，还规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”（第46条第1款第一句），且“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”（第46条第1款第二句）。据此，2004年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称原《建设工程解释一》）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”由于《招标投标法》的上述规定被认为是打击当事人通过阴阳合同或者黑白合同规避《招标投标法》的利器，原《建设工程解释一》第21条在司法实践中也被认为应当适用于阴阳合同或者黑白合同引起的纠纷案件。例如，当问到“在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现‘黑白合同’，应当按照哪一份合同结算”时，有文件指出：“在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照‘黑合同’结算，对方当事人则主张按照‘白合同’结算的，《解释》（原《建设工程解释一》）第21条明确规定：应当以‘白合同’即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以‘黑合同’作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，‘黑合同’虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更‘白合同’的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。” 可见，上述推理的逻辑是：由于《招标投标法》禁止对中标合同进行实质性变更，而阴合同就是对作为阳合同的中标合同所作的实质性变更，且未办理备案，故该变更无效，应以阳合同作为结算的依据。从表面上看，上述推理似乎不存在问题，但深入分析，就会发现如下疑问：首先，不少阴阳合同或者黑白合同的订立采取的是“明招暗定”，即当事人先订立一份黑合同或阴合同，再在表面上通过招标投标程序订立一份白合同或阳合同，因此从时间上看，黑合同或阴合同订立在前，白合同或阳合同订立在后，此时认为黑合同或阴合同是对白合同或阳合同的变更是否合适？其次，当事人在黑合同或阴合同中往往明确约定白合同或阳合同仅仅是为应付监管而签订，可见白合同或者阳合同并非当事人的真实意思表示，此时认为黑合同或阴合同是对白合同或阳合同的变更，是否符合当事人的真实意思？最后，如果白合同或阳合同并非当事人真实意思，它是否合法有效？如果白合同或阳合同无效，是否可以将其作为结算的依据？ 再来看中标合同的备案问题。当事人签订阴阳合同或者黑白合同的目的，是为了规避行政监管，所以通常会将中标合同提交给监管机构进行备案。不过，在实践中，也存在当事人虽然表面上完成了招投标程序，但在中标通知书发出后并未签订中标合同，或者虽已签订中标合同但未完成备案等情况。考虑到备案仅仅是行政管理的手段，且即使当事人未在中标通知书发出后订立书面的中标合同，也不应影响中标合同的成立，2019年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称原《建设工程解释二》）在规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”（第1条第1款）的同时，明确规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”（第10条）。根据这两个条文，在已有中标合同但未备案的情况下，即使当事人没有签订中标合同，只要采取了招投标程序，就应以招投标文件作为确定权利义务关系或者结算的依据。由于这些规定旨在解决原《建设工程解释一》第21条遗留下的问题，因此，不少人认为这些规定也应适用于阴阳合同或者黑白合同。也就是说，无论是原《建设工程解释一》第21条，还是原《建设工程解释二》第1条、第10条，均被认为是针对建设工程领域当事人为了达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招投标中取得竞争优势等不正当目的就同一建筑工程项目签订黑白合同而作的规定。据此，有人认为，即使作为阳合同的中标合同系当事人串标的结果，且并非当事人真实意思表示，也应根据中标合同确定当事人之间的权利义务关系，而不能根据体现当事人真实意思的阴合同认定当事人之间的权利义务关系，以达到打击此种违法行为的目的。 然而，从司法实践的情况看，将上述司法解释的规定用于处理阴阳合同的效力认定，也会带来诸多问题。首先，尽管在《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）施行以前，我国的民事立法没有关于阴阳合同效力认定的明确规定，但《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第55条明确将“意思表示真实”作为民事法律行为必须具备的条件，且民事法律行为也被界定为“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”（第54条）。据此，意思表示真实被认为是民事法律行为的有效要件。2017年施行的《民法总则》进一步明确了这一点，不仅于该法第143条明确将“意思表示真实”作为民事法律行为的有效要件，而且于该法第146条第1款明确规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”可见，无论是依据《民法通则》，还是依据《民法总则》，当事人以虚假意思表示签订的合同应当被认定无效。在当事人通过阴阳合同规避监管的情况下，阴合同的存在即足以表明当事人签订的阳合同并非当事人真实意思表示，而是虚假意思表示。例如，在当事人通过订立阴阳合同规避《招标投标法》的情况下，当事人签订的中标合同显然并非当事人真实意思表示，而是当事人串标的结果，是虚假意思表示订立的合同。就此而言，如果认为上述司法解释的规定旨在解决建设工程领域的阴阳合同问题，并据此应根据中标合同或者招投标文件确定当事人之间的权利义务关系或者作为结算的依据，而置体现当事人真实意思的阴合同于不顾，必然与《民法通则》和《民法总则》的上述规定发生冲突。 另外，从裁判的社会效果看，在当事人为规避行政监管订立阴阳合同的情况下，如果根据中标合同认定当事人之间的权利义务关系或者将招投标文件作为工程价款结算的依据，不仅可能带来明显不公平的结果，还有违诚信原则，因为在中标合同或者招投标文件并非当事人真实意思表示的情况下，将中标合同作为认定当事人之间权利义务关系的依据或者将招投标文件作为工程价款结算的依据，可能会导致明知中标合同或者招投标文件系虚假意思表示却恶意主张应依据中标合同或者招投标文件处理双方之间纠纷的一方当事人受到法律的保护的情况。当然，可能也会有人认为，上述司法解释的规范目的在于制裁违法招投标行为，即通过让违法招投标的当事人承担一定的法律风险来保障《招标投标法》的实施。既然当事人选择以签订阴阳合同的方式来规避《招标投标法》，就应面临人民法院依据中标合同确定权利义务关系或者将招投标文件作为结算依据的风险。因此，即使对一方不公平，也属“活该”。对此，笔者认为尽管当事人签订的阴阳合同违反了《招标投标法》规定，但是否必须以牺牲诚实信用原则为代价对当事人进行制裁，则值得商榷。毕竟，诚实信用原则被认为是民法上的“帝王条款”，即使需要对当事人的违法行为进行制裁，也不应以牺牲诚实信用原则为代价。更何况，在通过签订阴阳合同来规避《招标投标法》的场合，通常双方都存在违法情节，何以法律厚此薄彼，仅由一方当事人承担违法的后果，而明显不诚信的另一方当事人却从违法行为中获得不当利益？ 总之，将原《建设工程解释一》第21条和原《建设工程解释二》第1条、第10条适用于阴阳合同，不仅面临法理上的质疑，从社会效果的角度看，也值得检讨。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）编纂完成后，《民法总则》虽已被废止，但其内容被保留至《民法典》总则编。与此同时，最高人民法院在清理上述两部司法解释的基础上，新制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称新《建设工程解释一》），该解释第2条、第22条保留了原《建设工程解释二》第1条、第10条的内容。因此，在《民法典》施行后，仍然面临新《建设工程解释一》第2条、第22条究竟是否应适用于阴阳合同的问题。需要说明的是，阴阳合同的现象不仅存在于建设工程领域，在其他领域，也存在大量阴阳合同。例如，在法律、行政法规规定合同须经审批的场合，有些当事人为规避审批，同时签订一份用于审批的合同和一份用于实际履行的合同。此外，在金融领域，也存在所谓“抽屉协议”，即不符合金融监管规则但被当事人用于实际履行的合同。正是考虑到这一问题具有普遍性，笔者认为有必要在《民法典合同编通则解释》就阴阳合同的法律适用问题进行专门规定。 ▐  二、阴阳合同与合同变更的区分 要检讨新《建设工程解释一》第2条、第22条是否应适用于阴阳合同，还得从源头开始讨论。如前所述，新《建设工程解释一》第2条、第22条来自原《建设工程解释二》第1条、第10条，原《建设工程解释二》第1条、第10条旨在解决原《建设工程解释一》第21条所带来的问题，而原《建设工程解释一》第21条又旨在落实《招标投标法》第46条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。问题是，《招标投标法》第46条的这一规定是否旨在禁止当事人通过阴阳合同来架空招投标程序呢？这就需要进行体系解释。事实上，当事人利用阴阳合同架空招投标程序，都是串标的结果，而《招标投标法》第32条第2款明确规定“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”；此外，该法第52条、第55条不仅规定了串标行为的行政责任或者刑事责任，而且规定串标行为“影响中标结果的，中标无效”。就此而言，在当事人串标的情况下，无论是根据《民法典》第146条第1款，还是根据上述《招标投标法》的相关规定，中标合同都应认定无效。需要指出的是，尽管《招标投标法》第52条、第55条将“影响中标结果的，中标无效”限制在“依法必须进行招标的项目”，但并不意味着依法不是必须进行招标的项目，当事人通过串标订立的中标合同就是有效的，因为当事人串标的行为，不仅要适用《招标投标法》，还要适用《民法典》，且《招标投标法》第32条的适用范围并不限于“依法必须进行招标的项目”，只要当事人采取了招投标程序，就要禁止串标行为，否则对其他投标人就不公平。也正因如此，原《建设工程解释二》第9条（新《建设工程解释一》第23条）明确规定即使是依法不属于必须招标的建设工程，但如果当事人采用了招投标程序，而在招标后又另行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，也要以中标合同作为结算的依据。 再来看《招标投标法》第46条第1款第二句关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。这一规定的目的是否也是防止当事人串标呢？笔者认为，既然同一部法律已经明确规定投标人和招标人不得串标，且对部分串标行为明确规定“中标无效”，自然不可能要求当事人再根据招投标文件订立书面合同，更无再规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的必要。也就是说，《招标投标法》第46条第1款的适用显然是以中标有效为前提的，因为只有在中标有效的前提下，当事人才有依据招投标文件签订书面合同的必要，且“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。 既然《招标投标法》第46条第1款的适用以中标有效为前提，那么所谓“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”究竟何指呢？在笔者看来，这一规定针对的应该是合同变更，而非阴阳合同。从形式上看，阴阳合同与合同变更都表现为当事人就同一交易签订了多份合同，但是二者在法律性质上完全不同：阴阳合同是当事人以虚假意思表示隐藏真实意思表示订立两份合同；合同变更则是对已经发生法律效力的合同在内容上进行调整。在建设工程施工合同纠纷案件的审理中，既有阴阳合同的问题，又有合同变更的问题，例如当事人通过招投标程序签订了合法有效的中标合同，但因主客观条件发生变化，当事人又通过补充协议、会议纪要、备忘录、签证等文件对中标合同的内容进行了变更。问题是，这些变更是否当然有效呢？《民法典》第543条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”据此，当事人确有对合同内容进行变更的自由。不过，尽管《民法典》本身并未对当事人变更合同的自由进行限制，但这并不意味着当事人在任何情况下都可以随便对合同内容进行变更。例如，当事人通过招投标程序订立的合同，就要防止当事人通过合同变更来架空《招标投标法》的实施，因为即使招投标程序完全合法，但如果当事人在签订中标合同后对中标合同的实质性内容进行变更，也可能会损害其他投标人的利益，从而违背招投标程序应坚持的公开、公正、公平等原则。也正因为如此，《招标投标法》在明确规定当事人不得串标的同时，还要就当事人对中标合同的变更进行限制。就此而言，《招标投标法》第46条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，应理解为旨在限制当事人对中标合同的内容进行变更。 实践中，之所以有人将《招标投标法》第46条第1款的上述规定理解为禁止当事人订立阴阳合同或者黑白合同，原因之一是误认为阴阳合同或者黑白合同是通过合同变更来实现，从而将阴阳合同或者黑白合同理解为合同变更的一种表现。例如，在浙江某建设集团有限公司与天津某水产食品物流有限公司、浙江某食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，终审判决就认为黑白合同是当事人对中标合同进行实质性变更的结果，因违反了《招标投标法》第46条的强制性规定，故应适用原《建设工程解释一》第21条的规定，以中标合同作为结算依据；只有在合同实质性内容之外变更中标合同的，才不属于签订黑白合同。事实上，阴阳合同或者黑白合同并不是当事人对合同的变更，因为阳合同或者白合同并非当事人的真实意思表示，自然谈不上通过阴合同或者黑合同对其内容进行变更。从实践的情况看，不少阴合同或者黑合同订立在阳合同或者白合同之前，就更不能说阴合同或者黑合同是对阳合同或者白合同的变更。 当然，在以往的司法实践中，也有法官意识到阴阳合同或者黑白合同与合同变更的区别，并认为原《建设工程解释一》第21条的适用前提是中标合同合法有效。例如，在某工程局集团有限公司诉上海某建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷案中，终审判决就认为，对于依法不属于必须招标的建设工程，如果当事人在招投标文件之外另行订立与招投标文件实质性内容不一致的其他协议，就应首先审查招投标文件的效力，在招投标文件无效的情况下，不能当然适用原《建设工程解释二》第9条的规定。值得注意的是，尽管该案涉及的是依法不属于必须招标的建设工程，争议的问题也是原《建设工程解释二》第9条是否适用于该案，但是，依据上述推理和逻辑，即使是依法属于必须招标的建设工程，也有必要检讨原《建设工程解释一》第21条的适用是否以中标合同有效为前提。恰恰对于这一问题，早在此前审理的江苏某建筑安装集团股份有限公司与唐山某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，终审判决就已明确指出原《建设工程解释一》第21条的适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。 总之，《招标投标法》第46条第1款旨在限制对中标合同的内容进行实质性变更，其适用须以中标合同的有效为前提。同理，旨在落实这一思路的司法解释，无论是原《建设工程解释一》第21条以及原《建设工程解释二》第1条、第9条、第10条，还是新《建设工程解释一》第2条、第22条、第23条，都应当以中标合同有效或者中标有效为适用前提。在阴阳合同或者黑白合同中，因作为中标合同的阳合同或者白合同是当事人的虚假意思表示，应认定无效，自然不能适用上述司法解释的规定。也就是说，上述司法解释仅适用于合同变更，目的在于防止当事人通过合同变更架空《招标投标法》的实施。 ▐  三、阴阳合同的效力认定 既然新《建设工程解释一》第2条、第22条、第23条不能适用于阴阳合同，那么，在当事人通过阴阳合同规避监管的情况下，究竟应如何确定当事人之间的权利义务关系呢？这就涉及阴阳合同的效力认定。如前所述，无论是原《民法通则》还是原《民法总则》，均将意思表示真实作为民事法律行为的有效要件，尤其是原《民法总则》第146条第1款更是明确规定当事人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。《民法典》施行之后，原《民法总则》的这一规定被纳入《民法典》。在笔者看来，由于阳合同是双方虚假意思表示订立的合同，根据《民法典》第146条第1款的规定，该合同应被认定无效。正因如此，《民法典合同编通则解释》第14条第1款开宗明义地规定：“当事人之间就同一交易订立多份合同，人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效。”至于阴合同，在原《民法总则》施行前，不少法院根据原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条第二项关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或者第三项关于“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效之规定，也认定其无效。不过，原《民法总则》不再将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定合同无效的依据，而是在该法第146条第2款规定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。据此，应将阴合同理解为当事人通过虚假意思表示（阳合同）所隐藏的行为，再依照有关法律规定认定其效力。问题是，应当依照什么法律规定来认定阴合同的效力呢？这就要看当事人通过虚假意思表示隐藏真实意思旨在实现何种目的。 从实践的情况看，当事人签订阴阳合同的目的主要是规避法律、行政法规的强制性规定，例如在建设工程领域，当事人为规避《招标投标法》的强制性规定，采用“明招暗定”的方式订立阴阳合同；此外，也有的当事人签订阴阳合同，目的是将阳合同用于报批或者办理过户，阴合同则用于实际履行。总之，当事人订立阴阳合同，有的是为了规避行政审批，有的则是为了规避法律、行政法规的强制性规定。 在原《民法总则》不再将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定合同无效的依据前，即有文件指出，对于当事人为规避法律、行政法规的强制性规定而签订的阴阳合同，尽管阳合同因不是当事人真实意思而无效，但阴合同是否也无效，应取决于阴合同规避的强制性规定是否为效力性强制性规定。例如，如果阴合同为支付赌博款而设，则该合同因违反《中华人民共和国刑法》以及公序良俗而无效，但如果房地产买卖中的当事人为逃避税收而签订阴阳合同，则阴合同应认定有效，当事人的逃税问题应由行政管理部门做相应处罚。原《民法总则》施行后，由于该法第153条第1款对违反法律、行政法规的强制性规定导致民事法律行为无效作出了除外规定，因此，即使阴阳合同旨在规避法律、行政法规的强制性规定，阴合同也不因违反强制性规定而当然无效。《民法典》施行后，原《民法总则》第153条第1款被纳入《民法典》。据此，《民法典合同编通则解释》第14条第1款明确规定：“……当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定被隐藏合同的效力……” 对于当事人为规避行政审批而签订的阴阳合同，虽然阳合同并非当事人真实意思表示，但该合同已被审批机关批准，而阴合同虽然是当事人真实意思表示，却未获得批准。因此，对于两份合同的效力，历来存在争议。《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）施行前，在笔者参与审理的一起外商投资企业股权转让纠纷案件中，一审判决就曾以阳合同已获批准而阴合同未获批准为由，直接依据阳合同认定当事人之间的权利义务关系。显然，一审判决既未查明哪份合同是当事人真实意思表示，也未能注意到当时已经实施的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》[法释〔2010〕9号，以下简称《外商投资纠纷解释（一）》]已明确规定已经批准的合同并不当然有效（第3条）。道理很简单：阳合同虽经审批机关批准，但如果该合同并非当事人真实意思表示，则不能仅仅因为该合同被批准，就认定该合同当然有效，因为批准机关并不对合同的效力进行全面审查，合同是否具有无效的情形或者可撤销的情形，需要通过人民法院进行审查。合同被批准是如此，在合同已被用于备案或用于作为办理过户手续的文件时，更是如此。也就是说，当事人不能仅以该合同已在有关行政管理部门办理备案、已经批准机关批准或者已依据该合同办理财产权利的变更登记、移转登记等为由主张合同有效。在当事人利用阴阳合同规避行政审批的情况下，既然阳合同并不因为已经批准而有效，那么阴合同的效力如何认定呢？显然，尽管阴合同是当事人的真实意思表示，但因该合同未办理审批手续，故无论是根据原《合同法》第44条，还是根据《民法典》第502条，均应认为该合同未生效。对此，《民法典合同编通则解释》第14条第1款已明确规定，此处不赘。 值得注意的是，尽管当事人为规避行政审批而签订阴阳合同，但阴合同和阳合同在内容上的差别很小，而阳合同又已获得批准，能否认为阴合同在未获得批准的情况下也已发生效力呢？例如，《外商投资法》施行前，在外商投资企业股权转让合同问题上，就有观点认为，参照《外商投资纠纷解释（一）》第2条的规定，在当事人通过阴阳合同规避行政审批的场合，如果当事人订立的阴合同与阳合同只是股权转让价格存在差异，其他内容都相同，而阳合同又已经被批准，则应认为阴合同也已被批准，只是股权转让价格应根据阴合同确定。显然，这一观点同样混淆了阴阳合同和合同变更。《外商投资纠纷解释（一）》第2条针对的是合同变更，而非阴阳合同，即如果当事人订立的合同需要审批，则对该合同的重大或实质性变更也应经审批才能生效，但在合同已经批准时，对合同的非重大或者非实质性变更则无须再经过审批即能发生效力。与此不同，既然当事人订立阴阳合同的目的是规避行政审批，尽管两份合同仅仅存在股权价格上的差异，那就意味着股权价格是需要批准的事项，否则当事人完全没有必要通过签订阴阳合同来规避行政审批（即使有此需求，所规避的也不是行政审批，而可能是税收征管等法律、行政法规的强制性规定，此时应根据《民法典》第153条第1款认定阴合同的效力）。也就是说，在当事人通过阴阳合同而非合同变更来规避行政审批时，即使阴合同与阳合同之间差异很小，阴合同也只有经过批准才能生效。 总之，当事人订立的阳合同因不是当事人真实意思，自应根据《民法典》第146条第1款认定无效，而当事人之间订立的阴合同，则应根据所规避的法律来判断其效力。据此，阴合同既可能无效，也可能有效，还可能是未生效或者确定不发生效力。在阴合同有效的情况下，自应根据阴合同认定当事人之间的权利义务关系，而不能依据阳合同认定当事人之间的法律关系。前述某工程局集团有限公司诉上海某建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷案的审理，采取的就是这一思路。问题是，在阴合同也无效或者确定不发生效力的情况下，又该如何确定当事人之间的权利义务关系呢？ ▐  四、阴阳合同均无效的法律后果 在阳合同因虚假意思表示被认定无效，而阴合同也因违反法律、行政法规的强制性规定而无效或者因审批机关明确表示不批准导致其确定不发生效力时，如何处理当事人之间的权利义务关系，是长期困扰司法实践的疑难问题。《民法典》第157条在修改原《合同法》第58条的基础上，就民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果作了明确规定。就建设工程施工合同无效的后果而言，因建设工程合同的履行过程是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，因此，在合同被确认无效、被撤销或者确定不发生效力但又已经实际履行的情况下，返还原物已经不可能，只能采取折价补偿的方式来解决不当得利返还问题。问题是，依据何种标准进行折价补偿呢？考虑到依市场价或者鉴定价进行补偿都可能导致不公平的结果，而合同虽因违法而无效，但合同约定的价款体现的是当事人的真实意思，根据合同约定结算工程价款最为公平，原《建设工程解释一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《民法典》将这一规定上升到立法，于该法第793条第1款作了类似规定。 尽管《民法典》就建设工程合同无效的后果处理作了规定，但这一规定是否能够适用于阴阳合同均无效的情形，则不无疑问。如前所述，当事人订立阴阳合同的目的是规避行政监管，因此，一些人担心，如果以阴合同作为认定当事人权利义务关系的依据，则正好实现了当事人所追求的目的，不仅无法防止当事人的违法违规行为，甚至是在纵容当事人的违法违规行为。笔者认为，当事人通过订立阴阳合同规避行政监管的行为确实需要制裁，但正如不能简单以不是当事人真实意思表示的阳合同作为结算依据来实现这一目标一样，也不能简单通过排除体现当事人真实意思表示的阴合同作为结算依据来实现这一目的。在笔者看来，民事审判的功能是实现当事人之间的公平公正，打击或者制裁违法行为并非民事审判的首要目标，因为还有其他机制来实现这一目标，如追究行为人的行政责任甚至刑事责任。对此，《民法典合同编通则解释》第24条第3款已有明确规定。可见，即使以体现当事人真实意思的阴合同作为结算依据，也并不意味当事人的违法违规行为无法得到制裁。当然，以体现当事人真实意思的阴合同作为结算依据，须以建设工程验收合格为前提，如果建设工程验收不合格，则应依据《民法典》第793条第2款的规定处理。 问题是，在一些建设工程施工合同纠纷案件中，当事人订立了多份阴合同且均被认定无效，尽管建设工程验收合格，但无法确定哪份合同是真实意思表示，此时应如何确定结算的依据呢？对此，在原《民法总则》施行前，各地法院的做法不一：有的法院根据个案具体情况对两份以上的阴合同存在的差价，依据原《建设工程解释一》第4条的规定适当予以收缴；有的法院根据当事人导致合同无效的过错，分配两份以上阴合同差价；有的法院按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的阴合同之间差价的分配。在前述江苏某建筑安装集团股份有限公司与唐山某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案的审理中，终审判决的裁判摘要指出，“在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配”。笔者认为，在阴阳合同的情况下，阴合同往往已经明确指出阳合同不是真实意思表示，不能作为实际履行的依据，故哪个合同是当事人的真实意思表示并作为实际履行的依据，还是比较容易作出认定的。实践中之所以难以确定实际履行的合同，往往是因为当事人通过补充协议、会议纪要、备忘录、签证等对阴合同进行了变更，从而形成多份阴合同。如果当事人签订的阴合同被认定无效，则当事人为变更阴合同而达成的协议自然也应被认定无效。但是，为公平公正处理当事人之间的权利义务关系，仍应以最终能够体现当事人真实意思表示的合同作为结算依据。在合同变更的情形下，由于当事人最后签订的合同往往也就是能够体现当事人真实意思表示的合同，因此原《建设工程解释二》第11条在规定数份建设工程施工合同均无效但建设工程质量合格时应参照实际履行的合同结算建设工程价款的同时，亦明确规定“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。新《建设工程解释一》第24条对此予以继受。 总之，在阴阳合同均被认定无效的情况下，人民法院应依据《民法典》第157条来处理合同无效的后果。基于建设工程的特殊性，人民法院在采取折价补偿的方式来处理阴阳合同均被认定无效的法律后果时，应当以体现当事人真实意思表示的阴合同作为结算依据，并在违法行为未经处理的情况下，向有关行政管理部门提出司法建议或者将犯罪线索移送刑事侦查部门，以免当事人从违法行为中获利。对此，《民法典合同编通则解释》第14条第2款亦明确规定在阴合同被认定无效或者确定不发生效力时，人民法院应以阴合同作为事实基础，再依据《民法典》第157条确定当事人的民事责任，但法律另有规定的除外。这里的“法律另有规定”，主要是指在建筑工程验收不合格时，应依据《民法典》第793条第2款的规定处理。 ▐  五、合同变更的自由与限制 前面反复谈到，《招标投标法》第46条第1款第二句关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，是对当事人合同变更自由的限制，并非规制阴阳合同。实践中之所以有人误将根据这一规定制定的司法解释用于处理阴阳合同问题，是因为他们误认为阴阳合同是当事人利用阴合同对作为阳合同的中标合同进行实质性变更，并据此认为应将阴阳合同与正常的合同变更区分开来。显然，这种观点在逻辑上是混乱的，对实践也是有害的。例如，不少人认为在黑白合同或者阴阳合同问题的处理上，为维护正常的招投标秩序，必须维护中标合同的效力。可是，他们没有意识到，在当事人通过黑白合同或者阴阳合同架空招投标程序的情况下，中标合同本身就不是当事人的真实意思表示，应根据《民法典》第146条第1款的规定认定无效。如果此时毫无原则地维护中标合同的效力，不仅背离当事人的真实意思，也与《民法典》的精神格格不入。因此，有观点在指出“依据《招标投标法》所确定的中标合同是应该受到法律保护的，不能违反法律规定否定招投标合同的法律效力，这一点必须要肯定和坚持”的同时，特别强调“中标合同如果存在违反法律、行政法规效力性强制性规定情形的时候，也要被认定为无效。因此，不能笼统地说哪个合同绝对有效，哪个合同一定无效，具体案件要具体分析”。此外，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号，以下简称《八民纪要》）第30条虽然规定“要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力”，但同时指出“当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效”“对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理”。可见，只有在中标合同合法有效的情况下，才有维护中标合同效力的必要。而维护中标合同效力的途径，就是严格限制当事人变更中标合同的自由，即“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。 问题是，哪些是中标合同的实质性内容？在中标合同有效的情况下，是否对实质性内容的变更都应认定无效？如果当事人对中标合同的变更无效，如何处理当事人之间的权利义务关系？关于实质性内容的认定，《八民纪要》第31条就中标合同的实质性内容作了列举式的规定，明确了改变工期、工程价款、工程项目性质等导致当事人之间的权利义务发生较大变化的，应认定为是对实质性内容的变更。此后，原《建设工程解释二》第1条进一步就实践中广泛存在的变相变更问题作了规定，指出“明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等”属于变相降低工程价款，亦应认为是对中标合同的实质性变更。新《建设工程解释一》第2条对此予以继受。考虑到不仅建设工程施工合同要适用上述规则，其他通过招投标程序订立的合同也应适用类似的规则，因此《民法典合同编通则解释》第14条第3款将上述规则扩大适用到所有合同变更的场合。这就意味着，首先，合同变更以前后两份合同均系当事人真实意思表示为前提，从而与阴阳合同存在实质性区别；其次，根据《民法典》第544条的规定，如果当事人对合同变更的内容约定不明确，则推定为未变更，因此，判断合同是否发生变更，应当查明各合同成立先后顺序和实际履行情况；最后，尽管当事人对合同的变更是自由的，但如果法律、行政法规对合同变更进行了限制，则对合同内容的相应变更将可能被认定无效。 问题是，是不是中标合同一经有效订立，在所有情况下都不得对其实质性内容进行变更？对此，一种意见认为，尽管中标合同必须受到法律保护，但并不意味着当事人对中标合同绝对不能变更，在国家规划发生变化或者工程设计发生变更的情况下，如果由此导致工程量扩大或者缩小，当事人对中标合同的变更未必不能作为结算的依据。也正因如此，《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第23条在规定当事人不得对中标合同的实质性内容进行变更的同时，亦规定：“建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”值得注意的是，原《建设工程解释二》第9条一方面强调了依法不属于必须招标的建设工程也应适用《招标投标法》第46条第1款第二句关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，另一方面则用“但书”规定当事人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化时对合同的变更应例外不适用这一规定。新《建设工程解释一》第23条对此予以继受。可见，对于“依法不属于必须招标的建设工程”，司法解释对于当事人变更中标合同的自由作了相对宽松的规定。可见，与《全国民事审判工作会议纪要》第23条不同的是，新《建设工程解释一》第23条将当事人可因客观情况变化而对中标合同进行的实质性变更限制在“依法不属于必须招标的建设工程”。这是因为，在以往的司法实践中，由于不区分阴阳合同与合同变更，导致不分青红皂白地一概以中标合同作为确定当事人之间的权利义务关系的依据，从而带来了许多问题。为降低这种处理方式造成的负面影响，一种观点认为，根据《招标投标法》第46条第1款第二句制定的相关司法解释仅适用于依法必须招标的建设工程，不适用于“依法不属于必须招标的建设工程”。如前所述，此种“头痛医脚”的观点显然是错误的，因为只要当事人采取了招投标程序，就要维护招投标程序的公开、公正、公平，就要适用《招标投标法》第46条第1款第二句。新《建设工程解释一》第23条就是对这一问题的回答，因此该条仅针对“依法不属于必须招标的建设工程”。但这并不意味着在依法必须招标的建设工程中，当事人就不能基于规划变更等客观原因对中标合同进行实质性变更，因为《招标投标法》第46条第1款第二句仅仅是防止当事人通过合同变更架空招投标程序，在规划变更等客观原因导致合同变更的情况下，当事人并无利用合同变更架空招投标程序的目的，自然不应适用该条以及根据该条制定的司法解释。因此，在以中标合同的约定作为结算工程价款的依据的原则下，如果确因设计变更等客观原因导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行情况，双方当事人经协商对中标合同的内容进行了变更，那么，即使在工程价款、工程质量和工程期限等实质性内容上与中标合同中的相应内容存在重大差异，也应认定属于正常的合同变更，不构成《招标投标法》及相关司法解释所称的“实质性不一致”，故应将当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。  此外，除了因规划调整等客观原因的变化导致当事人可以对合同的实质性内容进行变更外，还要看到，即使是当事人非因客观原因对合同的实质性内容进行变更，也有一个从量变到质变的过程。也就是说，即使是对实质性的内容进行变更，如果合同变更的幅度不大，对当事人的影响很小，也可以理解为是非实质性变更。以工程价款为例，如果是盈利1亿元的项目，承包人在中标合同订立后答应让利100万元，则虽然涉及的是工程价款这一实质性内容，但因调整幅度很小，对当事人的权利义务影响不大，自无否定该变更的必要，此时就可以将该变更理解为非实质性内容的变更；当然，如果是一个盈利1000万元的项目，承包人答应让利100万元，就应认为调整幅度过大，构成实质性内容的变更。再如，一个五年期的项目，发包人在中标合同签订后又答应给予一个月宽限期，虽然涉及的是工期这一实质性内容，但因调整幅度很小，对当事人权利义务影响不大，也可以将其理解为非实质性变更；但是，如果是一个一年期的项目，发包人在中标合同签订后又答应给予一个月的宽限期，就可能会被认为构成实质性内容的变更。可见，即使是当事人对合同的变更涉及实质性内容，也要考虑变更的程度，从而判断是否构成《招标投标法》第46条第1款第二句所禁止的实质性内容变更。 ▐  结　语 长期以来，我国的司法实践误将阴阳合同理解为是当事人对合同内容进行实质性变更的结果和表现，并因此始终纠结于如何平衡维护中标合同的效力和保护当事人的变更权。在笔者看来，阴阳合同和合同变更二者性质迥异，法律适用亦有所差异：前者系以虚假意思表示隐藏真实意思表示，故应根据《民法典》第146条认定阳合同和阴合同的效力，再据此处理当事人之间的权利义务关系；后者系当事人以补充协议、会议纪要、备忘录、签证等方式变更有效的中标合同，因而都是当事人真实意思表示，自应根据《民法典》以及其他法律关于合同变更的规定认定合同变更的效力。《民法典合同编通则解释》第14条在区分阴阳合同与合同变更的基础上，就二者的法律适用问题作出了更加明确的规定。据此，《招标投标法》第46条第1款第二句的规定以及为落实该规定而制定的相关司法解释，仅适用于当事人对有效的中标合同进行实质性变更的场合，且此时才有维护中标合同效力的必要。对于当事人为规避行政监管订立的阴阳合同，因作为阳合同的中标合同并非当事人真实意思表示，阴合同也并非是对阳合同的实质性变更，而是被隐藏的真实意思表示，自无维护中标合同效力的必要。 编辑：杨   奕  排版：覃宇轩 往期回顾REVIEW目录｜《中国应用法学》2024年第1期 王 丹：新形势下彩礼纠纷的司法应对 潘勇锋：论审判视角下新公司法主要制度修订 《中国应用法学》是国内专注法律应用和审判理论研究的学术期刊，由最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办，2021-2024年入选CSSCI来源期刊扩展版目录，2022年入选中国人文社会科学核心期刊目录。办刊宗旨为：对司法实践问题及司法体制改革进行深入探讨，反映司法实务的最新动态和研究方向。围绕司法实践中的前沿问题，聚焦与司法应用有关的、社会性的、实证性的和冲突性的研究成果，立足高端、关注热点、把握前瞻、彰显权威、引领变革，努力打造理论法学成果向应用法学成果转化的高端研究平台。主要栏目包括："习近平法治思想研究"“高端论坛”“本期特稿”“权威解读”“专题策划”“法学专论”“涉外法治研究”“法律评注”等。 《中国应用法学》投稿网站： https://zyyf.cbpt.cnki.net/ 《中国应用法学》订阅邮箱及二维码： zgyyfx_issue@163.com 刊号：CN10-1459/D. 订刊电话： 刘老师 13240059637/ 010-67555935 李老师 18612717797/010-67555917

北京城市副中心将保持千亿投资规模实施435个重大项目

中新网北京2月27日电 (记者 陈杭)今年，北京城市副中心将继续保持千亿投资规模，高水平建设千年之城底座。今年共安排435个项目，总投资预计6658亿元、今年计划完成投资1005亿元。 这是记者27日从2024北京城市副中心产业高质量发展大会上获悉的。 27日，2024北京城市副中心产业高质量发展大会在京举办。北京市通州区供图 435个重大工程支撑项目“上线” 今年，副中心将继续保持千亿投资规模，高水平建设千年之城底座。今年共安排435个项目，总投资预计6658亿元、今年计划完成投资1005亿元，其中续建项目180个、新开项目184个、优先储备项目71个。 其中，副中心将以基础设施加速布局，持续拓展城市框架。力争实现东六环入地改造、厂通路、环球影城北综合交通枢纽等项目完工，加快温潮减河工程、轨道交通 M101线一期工程、副中心站综合交通枢纽等项目建设进度，力促春明路、潮白河国家森林公园先行启动区等项目落地开工。 以惠民实事为要义，持续释放“民生温度”。力争实现安贞医院通州院区、路县故城遗址工程等项目完工，加快首儿所通州院区、人大通州新校区、北苑家园中心、体育场升级改造等项目建设进度，力促工人文化宫、北京第一实验中学、文旅区幼儿园等项目落地开工。 力争实现北规院业务综合楼、台湖图书城提升改造等项目完工，加快张湾环球奥莱小镇、首旅总部、西工大北京研究院、清华大学通州金融发展与人才培养基地等项目建设进度，力促海昌海洋公园、宋庄青年艺术家工坊等项目落地开工，以高精尖产业“筑巢引凤”，夯实城市经济底盘。 将同步启动“通武廊”区域人才一体化服务计划 27日，2024北京城市副中心产业高质量发展大会在京举办。北京市通州区供图 北京市通州区委组织部部长孙学伟发布“运河英才计划”时表示，该计划面向在副中心工作或有意向来副中心创业的人才群体，按照运河杰出人才、运河领军人才、运河青年人才分层次予以认定，在资金奖励、引进落户、人才安居、子女教育、医疗服务等方面精准给予支持。 同时，为人才发放数字化“运河英才卡”，集成政策咨询、政务服务、金融商务、文化旅游、生活出行等各项人才服务。 今年，副中心还将以京津冀协同发展十周年为契机，同步启动“通武廊”(北京市通州区、天津市武清区、河北省廊坊市)区域人才一体化服务计划，持续推进京津冀区域人才一体化发展。 会上还举行了北京城市副中心企业高质量发展联合会启动仪式、北京城市副中心技术创新中心揭牌仪式、北京城市副中心ESG绿色金融联盟揭牌仪式。副中心与粤港澳大湾区、京津冀、成渝、闽三角等地区的代表性机构合作成立“投资副中心合作伙伴联盟”。(完) 【编辑:田博群】

上海住建委解读《本市系统化全域推进海绵城市建设的实施意见》

为贯彻落实《国务院办公厅关于推进海绵城市建设的指导意见》等精神，提升城市安全韧性，改善城市生态环境，近日，市政府办公厅印发《本市系统化全域推进海绵城市建设的实施意见》，目标至2025年底，本市建成区40%以上的面积达到海绵城市建设目标要求，松江、青浦、嘉定、奉贤等4个新城建设用地面积50%以上达到海绵城市建设目标要求，南汇新城建设用地面积60%以上达到海绵城市建设目标要求。到2030年底，本市建成区80%以上的面积达到海绵城市建设目标要求。具体将通过完善海绵城市规划技术体系、加强区域生态环境保护修复、构建韧性安全城市河湖系统、完善城市排水防涝设施建设、全域推进海绵城市项目建设、提升海绵城市建设管理能力等方面实现任务。详见图解↓ 点击“阅读原文”查看文字版《本市系统化全域推进海绵城市建设的实施意见》 – END – 资料：上海发布 编辑：王思琲 责任编辑：施伟华 来稿请投：zjwxwxczx@163.com 上海市住房和城乡建设管理委员会新闻宣传中心 往期精选 2024年全新启航！政府工作报告描绘上海新蓝图，让我们一起探寻！7个方面22项工作任务，速读2024年上海住房城乡建设重点工作任务→2.0版升级完毕！上海市建设工程实名制管理系统增添新的应用场景欢迎关注官方微信、微博、抖音

雄安开工建设4所高校

中新网2月27日电 27日，国新办就京津冀协同发展十年来有关情况举行发布会。国家发展改革委党组成员郭兰峰在会上表示，我们坚持集中疏解和分散疏解相结合，政府引导和市场机制相结合，稳妥有序推进疏解工作。这里有两个重要的方面，一个是推动一批区域性批发市场、一般制造业向京外有条件的地区转移。2014年，从战略实施以来，北京市疏解了一般制造业有3000家，疏解提升区域性专业市场和物流中心近1000家。二是推动中央单位所属非首都功能疏解。目前，北京交通大学、北京科技大学、北京林业大学、中国地质大学(北京)这4所高校的雄安校区，北京大学人民医院的雄安院区都已经开工建设，中国星网、中国中化、中国华能、中国矿产等央企雄安总部正在加快建设。(中新财经） 【编辑:田博群】

人民法院案例库建设工作新闻发布会答记者问

2024年2月27日，最高人民法院举行人民法院案例库建设工作情况新闻发布会。最高人民法院副院长杨万明、最高人民法院研究室主任周加海、中华全国律师协会会长高子程、最高人民法院研究室副主任喻海松出席发布会，发布人民法院案例库建设工作情况，并回答记者提问。发布会由最高人民法院新闻发言人林文学主持。 问：刚才情况通报中介绍到，人民法院案例库的入库案例要作为法官办理类似案件的参考。那么请问，在案例库建设过程中，人民法院如何通过案例编选和审查审核工作机制，确保入库案例的质量，确保能够发挥示范指引作用的？ 周加海： 感谢这位记者朋友的提问，感谢各位出席今天的发布会，感谢大家关心支持人民法院案例库建设工作。刚才，这位记者朋友提了一个非常好、非常重要的问题。人民法院案例库开放后，各级法院审理案件必须查阅案例库，参考入库类似案例作出裁判，所以，确保入库案例质量可谓是案例库建设的“生命线”。最高人民法院党组从部署建设案例库之初，就始终强调要牢固树立“质量第一”的意识，要求通过明确案例入库标准、规范案例入库流程、严格审核把关要求、建立用户评价和动态更新机制等，确保入库案例的质量。 一是明确参考案例的入库标准。 最高人民法院要求，在案例库建设过程中，选编案例要坚持问题导向，精准聚焦审判工作中需要明确规则、加强指导的司法实践问题，入库参考案例必须在司法理念、法律适用、裁判尺度、工作方法等方面具有典型性、指导性，能够为类案办理提供权威参考；同时，要做实“为大局服务、为人民司法”，注重围绕党和国家中心工作、社会各界和人民群众关切收集、编发典型案例，充分发挥司法裁判的评价、规范、引领功能，有效促进经济社会高质量发展、增进民生福祉。 二是严格参考案例的审核把关。 入库的参考案例主要来源于地方法院报送的案例，同时也包括我们最高法院自己办理的案件。各地法院报送案例，必须逐级层报、层层筛选、层层把关。各高级人民法院报送的以及最高人民法院各有关部门选编的案例，先按条线由最高人民法院相关审判业务庭进行审查，审查时要提交法官会议集体讨论，对备选案例的事实认定、法律适用、裁判说理、价值导向等作全面、严格的把关。经审查认为符合入库标准的，报分管院领导同意后再推送研究室审核。研究室在审核过程中，不仅要对案例格式是否规范进行形式审核，还要对案例是否符合入库标准开展实质审核，并通过专家复核再做把关，最大限度确保参考案例的质量。 三是建立用户评价和动态更新机制。 入了库并不意味着就进了“保险箱”。为了确保入库案例质量经得起检验，我们还建立了用户评价机制和动态更新机制。案例入库后，法官和社会各界都可以针对有关案例所确立的裁判规则是否正确、是否妥当等发表意见，对确实存在问题的，我们会及时清理出库；如果因为法律、司法解释修改导致入库案例过时，或者针对同一法律适用问题，发现在理念、规则、方法等方面更具引领价值的案例的，我们也会及时更新案例。 还有必要补充的是， 我们并没有为了追求稳妥而刻意选编那些没有争议、四平八稳的案例。相反，有些入库案例可能存在一定争议，大家可能会对所涉问题有不同看法。从促进法律正确、统一适用这个基本目标看，越是“同案不同判”的案件，越是疑难、复杂、争议的问题，越需要通过编发权威案例加以统一指导。因此，在建设案例库的过程中，我们始终强调入库案例的品质，注重围绕疑难、复杂、争议问题选编案例，强调入库案例不仅要满足“没有错”这个底线要求，还要切实达到“有价值”的入库标准，这实际是衡量入库案例质量、发挥入库案件效益的应有之义和当然要求。 问：刚才情况通报中提到，人民法院案例库建设对于弘扬法治理念具有重要意义，也是参与社会治理、特别是诉源治理的重要方式。能否简要介绍一下，案例库收录了哪些社会影响较大的案例？ 喻海松： 人民法院案例库收录的案例尽可能覆盖社会公众广为关注，与老百姓切身利益密切相关的领域。我们特别注重发挥案例鲜活生动、针对性强的优势，以案释法，以点带面，有针对性地阐释法律规定和立法精神，促进社会公众通过案例更加方便地学习法律，了解相应领域的裁判规则，从而明悉行为规范，提高诉讼预期，促进诉源治理。 例如，正当防卫是法律赋予公民的权利，是与不法行为作斗争的重要法律武器。但从司法实践来看，涉正当防卫案件的处理，往往存在重大争议，乃至法律之外的压力。为确保正当防卫制度依法正确适用，人民法院案例库收录了相关参考案例共34件，每一个案例都从不同侧面深度诠释了适用正当防卫制度所要注意的问题。比如，入库参考案例“唐某华、杨某祥正当防卫案”，面对醉酒后在公共场所调戏、殴打女性的不法侵害人，途经群众杨某祥见义勇为，并与随后赶来的被调戏女性的亲属唐某华一起与不法侵害人扭打。一名侵害人在扭打中受伤，加之醉酒、自伤等原因，送医抢救无效死亡。二审法院坚决认定唐某华、杨某祥的行为系正当防卫，依法宣告无罪。通过这个案例，明确要求司法审判“不能苛求防卫人”，要“立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众一般认知”判断不法侵害，防止“唯结果论”，避免只要造成不法侵害人死伤，就不敢认定正当防卫。编发这类参考案例，不仅对指导司法机关正确办案具有重要价值，对宣扬“法不能向不法让步”的法治理念、弘扬社会正气也具有重要意义。 又如，此前社会高度关注的“PUA第一案”，牟某某虐待案，也被作为参考案例入库。刑法未对虐待罪中“家庭成员”的范围作出明确界定。为有效保护被害人人身权利，确有必要根据经济社会发展与转型的现实情况，及时明晰虐待罪中“家庭成员”的范围。该参考案例明确，除了传统的、典型的家庭成员之外，与行为人具有共同生活事实，处于较为稳定的同居状态，形成事实上的家庭关系的人，也可以认定为刑法上的“家庭成员”。对稳定同居的人员实施虐待，包括精神虐待，情节恶劣的，可以虐待罪论处。 下班以后还要在线干活，是网络时代大家面临的、带有相当普遍性的新现象新问题。案例库收录了全国首例在裁判文书中明确“隐形加班”的案例，即“李某艳诉北京某科技公司劳动争议案”。该案例明确，如果劳动者在非工作时间线上工作，付出实质性劳动，明显占用休息时间的，应当认定为加班。 未成年人是祖国的花朵，是民族的未来。为彰显对未成年人的“特殊、优先保护”，人民法院案例库专门开设“涉未成年人保护案例”特色专栏，为办理各类涉未成年人案件提供有针对性的案例指引。例如，收录的“李某强制猥亵案”，不仅明确了隔空猥亵构成犯罪，更彰显了人民法院依法严惩侵害未成年人犯罪、强化未成年人权益保护的坚定立场。需要特别说明的是，本案例就是一件社会推荐入库案例。北京一位中学教师在看到我们案例库征集参考案例的公告后，写信推荐了该案例。这位中学教师认为，本案裁判对加强未成年人网络保护具有很强的指导意义，同时也希望通过此案例的入库提醒广大未成年人增强网络安全意识，提高自我保护能力。在此，我们向这位中学教师表示感谢！也请这位中学教师和社会各界放心，人民法院一定会通过优质高效的案件裁判和审判延伸工作，与有关方面紧密配合、形成合力，全方位持续强化未成年人保护。 总之，人民法院案例库的很多入库案例都非常经典，规则意义强、社会效果好。由于时间关系，我不再详细介绍，欢迎大家注册账号，登录案例库，品读案例，提出意见。 问：我们注意到，去年12月最高人民法院相关部门负责人表示，中国裁判文书网正在不断完善制度机制。能否介绍一下，人民法院案例库与中国裁判文书网二者是怎样的关系？ 杨万明： 中国裁判文书网、人民法院案例库都是深化司法公开、促进司法公正的重要载体。二者的功能定位有所不同。裁判文书网重在司法公开，保障人民群众的知情权，让法院裁判接受社会各界的监督。人民法院案例库重在规则指引，为法官办案提供权威、精准的参考和指引，同时为社会各界更好学法用法提供服务。 在人民法院案例库建设过程中，裁判文书上网的力度只会加强，不会减弱。最高人民法院已明确要求，一方面，要加大裁判文书上网力度，上网文书要覆盖各个审判领域、各种案件类型；尤其是最高人民法院、各高级人民法院的裁判文书要更多上网公布。另一方面，要优化文书上网，完善隐名规则，妥善解决文书上网所带来的权利保护、安全风险等问题，促进司法公开工作持续健康、规范、有序发展。 总之，人民法院持续推进阳光司法的努力方向不会变，深化优化司法公开的立场态度不会变。 问：作为全国律协会长，您认为案例库上线公开以后，对律师执业具有什么积极作用？律师队伍参与案例库建设对于推进法治建设具有什么重大意义？ 高子程：谢谢这位记者朋友的提问。刚才，杨万明副院长、周加海主任对案例库工作整体情况进行了介绍。作为律师，坚决支持、赞赏案例库工作。案例库上线，为律师及时检索权威性公信力兼备的案例提供了便利，有利于维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义。 律师参与案例库建设，彰显案例库的开放性、广泛性、客观性、公信力。这对促进司法公开、提升执业技能、提升审判质效、统一裁判尺度、促进公平正义、化解矛盾纠纷，意义重大。主要有以下几个方面。 一是为案件办理提供指引。 案例库的入库参考案例是各级人民法院作出的生效裁判，经过征集、报送、审查，并由最高人民法院审核把关发布，在司法理念、认定事实、法律适用、裁判规则等等许多方面具有典型意义和示范价值，对律师和当事人具有十分重要的引导作用和参考价值。案例的借鉴性、指导性明显增强，可以帮助律师精准研判，提供更到位的法律建议，提升代理质效，助力业务发展。二是为业务提升提供素材。案例库具有丰富的案例素材和类型。律师可以通过案例库掌握不同案件类型的诉讼策略、裁判标准、经验教训，为代理案件、业务培训提供参考和启示。特别是，对于一些司法实践中认知不同的法律问题，律师可以通过案例研究，掌握有关知识，丰富实践经验，提升理论素养、专业水准、实践能力，更好发挥职能作用。三是为律师执业提供便利。入库案例格式统一、要素齐全、查找精准。有助于律师进行案例分析、业务调研，及时了解司法实践。为广大律师提供更加鲜活、精准、权威的办案参考、研究素材，提高律师案例检索质效，降低办案成本，提高办案质量。 律师队伍是全面依法治国的一支重要力量，是中国特色社会主义法治工作队伍的重要组成部分。律师参与案例库建设，对推进法治建设具有重要意义。 一是更贴近法治需求。 律师为当事人提供法律服务，涉及各阶层、各领域、各群体、各角落，更了解人民群众的法律服务需求。律师参与法院案例库建设，有利于推荐更多群众最关心、联系最密切的典型案例，提高案例针对性、典型性，利于实现法律效果和社会效果的统一。二是丰富案例视角。在同一个案件中，律师与法官的视角有时是不同的。律师履行辩护代理职责，习惯于从当事人角度出发。有律师推荐的案例，可以更好地结合司法实践，从更多视角完善案例内容。三是促进法官与律师交流互鉴。法官和律师作为社会主义法治工作队伍的重要组成部分，律师是诉讼活动的重要参与者，共同担负着维护社会公平正义的职责使命。律师参与案例的征集和完善，可以更好发挥职能作用，有助于双方凝聚共识，构建法官与律师良性互动关系，对进一步提高审判质效、依法保障当事人合法权益、提高司法公信力提供助力。 最高人民法院面向社会，开展案例征集工作的公告发布以来，广大律师积极参与，律师自发报送若干案例。全国律协作为律师行业自律组织，特别关心支持人民法院案例库建设工作，前期，经与最高人民法院研究室商议，我们组织刑事、民事、行政法等专业委员会的律师，报送若干案例。相关工作仍在持续广泛深入进行当中。下一步，我们将引导行业，在履职实践中，坚决拥护“两个确立”，坚决做到“两个维护”，落实司法部党组“五点希望”，进一步参与到这项工作，组织律师积极参与案例推荐报送，关注案例库学习应用，不断提升执业技能，促进公平正义，助力法治建设。 问：通过介绍，我们看到人民法院案例库建设取得了阶段性重大成果。那么，下一步人民法院案例库建设的重点方向是什么？ 周加海： 人民法院案例库事关统一法律适用，事关社会各界学法用法。经济社会不断发展，法治建设不断深入，就像杨万明副院长指出的，人民法院案例库建设“只有进行时、没有完成时”，最高人民法院将持之以恒、坚持不懈地抓好这项具有基础性意义的重大工程。下一步，重点做好以下几方面工作： 一是严格入库标准，始终确保入库案例质量。 最高人民法院将进一步严格审查审核机制，坚持优中选优、精益求精原则，确保入库案例规范、权威。地方各级法院、最高人民法院各审判业务部门推送案例必须严把质量关，确保每件推送案例都经法官会议认真讨论，必要时提请审判委员会讨论。建立涵括法院内外、理论实务各个领域的复核专家库，案例入库前必须提交相关领域专家进行复核，切实把牢案例审核关。已入库的案例要实时关注评论意见，发现确实存在问题的，要即时清理出库。要跟进法律、司法解释立改废进程，及时补充、更新案例，确保入库案例始终具有指导性、权威性和典型性、时效性。 二是坚持问题导向，进一步增加参考案例供给。 密切关注社会热点和群众关切，加强重点领域案例编选，特别是涉及普通百姓切身利益、司法实践又亟需指导的领域，针对性增加案例规则供给，充分发挥案例指导“小快灵”的优势。进一步完善社会推荐案例审查机制，实现推荐案例的归口管理和高效办理，确保每一件推荐案例都有登记、有督办、有回音。对于符合入库条件的，及时办理入库，并向推荐人颁发证书。用足用好法答网平台，通过法答网的高频提问挖掘法律适用疑难问题，增强参考案例入库的针对性，提升审判指导质效。 三是优化平台功能，确保案例库用户友好度。 建设案例库，不仅要确保案例质量，还要做到方便使用。案例库平台在研发过程中，已经充分考虑法官和社会各界检索、阅览、下载、收藏等需求，并作反复测试和试运行。下一步，我们会继续加大调研力度，充分听取吸收各方面意见建议，不断优化系统功能，提升案例库用户友好度、满意度。也衷心希望大家在使用过程中积极建言献策，共同打造既权威又好用的案例库平台。 案例指导具有针对性、灵活性、及时性、生动性等独特优势，对促进法律正确统一适用、促进深化诉源治理、促进提升法官司法能力等具有重要意义。最高人民法院和地方各级人民法院将以人民法院案例库建设为契机，深入学习贯彻习近平法治思想，不断完善中国特色案例制度，做实公正与效率，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。 来源：最高人民法院新闻局 排      版：王翼妍 姜   丹 审      核：梁   欣 扫二维码关注

【诉讼】【吉林省高院·宋国 王佳】未约定支付期限时买卖价款请求权的诉讼时效起算点

近日，最高人民法院机关刊《人民司法》（2024年第4期）刊发了一篇由省法院民事审判第三庭法官宋国、法官助理王佳撰写的司法实务文章《未约定支付期限时买卖价款请求权的诉讼时效起算点》，并于 2024年2月26日被“人民司法杂志社”官方微信公众号全文转载。 内容提要 《民法典》第六百二十八条规定的买卖价款同时支付规则，是在无法以合同内容补充规则确定价款支付期限的情形下，适用于买卖合同领域的特殊规则。根据特别法优于一般法原理，在买卖合同价款支付期限的确定上，不宜适用《民法典》第五百一十一条第四项规定的随时履行规则。进而根据权利义务对等原则，《民法典》第六百二十八条规定的买受人价款支付时间，应视为出卖人行使价款请求权的起点。诉讼时效的制度功能在于通过权利功效减损和时效利益保护的双向维度，维护以交易安全为主要内容的社会秩序。从民事法律体系的融贯性考虑，同时支付规则的延伸解释应着眼于债务人时效利益的保护，将买受人收到标的物的时间视为出卖人价款请求权的诉讼时效起算点。‍ 作者简介 宋国，男，1981年生，朝鲜族，中共党员，法学博士，现任吉林省高级人民法院民事审判第三庭（知识产权审判庭）副庭长，三级高级法官。出版《司法观察》等著作5部；在《当代法学》《行政法学研究》等刊物发表论文10余篇，其中2项成果收录于最高人民法院编纂的《全国专家型法官司法意见精粹》等论著；获全国优秀案例分析奖2次，2篇裁判文书分别被评为知识产权典型案例和“全国百篇”优秀裁判文书。 王佳，女，1996年生，汉族，中共党员，法学硕士，现任吉林省高级人民法院民事审判第三庭（知识产权审判庭）四级法官助理。 近年来，吉林法院高度重视司法调研工作，不断强化组织保障力度，充分调动干警创作积极性，鼓励干警将审判实务经验转化为理论成果，坚持为大局服务，为领导决策服务，为审判一线服务，努力实现以高质量司法调研促进审判执行工作高质量发展的良好局面。‍ 点击下方原文链接查看全文   更多精彩  敬请关注   重点回顾 ☛ 定向定标定靶 2024开局起航！ ☛  府院联动2024年第一次联席会议召开 胡玉亭出席并讲话 ☛  吉林府院联动工作成效明显 ☛  能动司法︱让维权之路更顺畅 ☛  省法院召开党组（扩大 ）会议  来源：省法院民三庭  编辑：董新月 田兴志   复核：徐冠  微信号 : jilinshenggaoyuan 吉林省高级人民法院 ● 扫码关注我们 ●

美国两大超市合并遭联邦贸易委员会起诉

中新网北京2月27日电 华盛顿消息：美国联邦贸易委员会(FTC)当地时间26日提起诉讼，要求阻止美国历史上涉及金额最高的两大超市合并。 据美媒报道，美国第五大超市克罗格(Kroger)和第十大超市艾伯森(Albertsons)2022年宣布将合并。该合并涉及金额约250亿美元，是美国历史上涉及金额最高的超市合并。 美国联邦贸易委员会在当日发布的声明中说，过去几年美国超市商品价格持续走高，而这两大超市合并将进一步消除竞争，从而进一步推高商品价格，不利于美国消费者。 这两家超市则表示，合并之后将可以节省约5亿美元资金，从而可以通过采取促销活动等以降低商品价格。 据悉，这两大超市共有71万名员工，接近5000家店铺。这两大超市合并后，将占到美国超市市场份额的13%。这两大连锁超市旗下拥有多个超市品牌，包括Safeway，Harris Teeter，Ralphs等。(完) 【编辑:陈彩霞】

海峡两岸仲裁中心公布仲裁员名单

2022年10月1日起施行 中国大陆（162人） 序号 姓名 专长 居住地 1.  安寿志 国际贸易法、海商海事法、体育法 厦门 2.  曹丽军 国际贸易法、房地产法、商事仲裁 北京 3.  曹欣光 合同法、国际贸易、技术转让 北京 4.  曹剑光 建设工程、公司治理、企业法律风险防控、企业合规管理 福州 5.  车丕照 国际贸易、国际投资 北京 6.  陈波 海商法、国际贸易法、仲裁法 北京 7.  陈朝晖 公司业务、合同业务、国际贸易、仲裁 福州 8.  陈东 国际货物买卖法、公司法、合同法、国际投资法 广州 9.  陈发云 涉外、公司、跨国投资与并购、贸易、知识产权、国际诉讼与仲裁 南京 10.  陈建 合同法、国际货物买卖法、国际投资法 北京 11.  陈威华 公司法、合同法、民航法、证券法 广州 12.  陈卫滨 公司法、合同法、投资与并购、证券法、保险法 深圳 13.  陈慰星 合同纠纷业务、建筑工程业务、银行金融业务、海外投资 厦门 14.  陈辉萍 国际经济法、国际投资法、国际贸易法、国际水法、国际人权法 厦门 15.  程冰 合同法、公司法、投资并购、金融 北京 16.  迟少杰 知识产权法、国际贸易、技术转让、合资与合作 北京 17.  崔建远 合同法、物权法 北京 18.  戴绍泉 合同法、公司法、国际贸易、仲裁与调解 成都 19.  丁朋 国际贸易法、合同法、公司法、房地产法 北京 20.  董箫 国际货物买卖法、国际结算、国际投资法、公司法 北京 21.  杜国兴 合同法、公司法、合资法 北京 22.  杜焕芳 合同法、国际贸易法、外商投资、公司法 北京 23.  杜新丽 合同法、国际贸易法、国际私法、国际投资法 北京 24.  邓乃文 合同法、房地产法、公司法、招标投标法 厦门 25.  费宁 国际贸易、合同法、国际投资 上海 26.  傅郁林 证据法、外国民事诉讼程序、合同法、海商法 北京 27.  高菲 国际私法、仲裁法、外商投资法、民商法 北京 28.  高剑鸣 海商法、国际贸易、金融 上海 29.  高西庆 国际金融法、证券、国际贸易 北京 30.  高子程 合同法、房地产、知识产权、公司法 北京 31.  葛行军 合同法、民事诉讼法 北京 32.  谷岩 合同法、投资法、国际贸易法、仲裁法 北京 33.  顾功耘 公司法、证券法、破产法 上海 34.  顾肖荣 金融法、公司法、证券法、房地产法 上海 35.  顾耀良 合同法、公司法、担保法 上海 36.  韩德云 国际贸易、国际投资、中外合资合作、商事纠纷调解 重庆 37.  韩健 合同法、投资法、贸易法、建筑工程、知识产权 深圳 38.  郝丽雅 民商事争议解决 深圳 39.  华兵 担保业务、信贷合同、存款业务、金融法务和银行规章制度建设 福州 40.  黄辉 国际贸易、企业重组、海事海商、环境案件 福州 41.  黄进 国际私法、国际贸易法 北京 42.  黄贤华 民商法、经济法 福州 43.  黄雁明 国际商事仲裁、国际商法、国际贸易法、国际私法 深圳 44.  黄勇 经济法、国际商法、竞争法 北京 45.  黄循铀 海商海事、财产保险、经济合同 福州 46.  洪波 公司法、物权与合同、房地产 福州 47.  纪敏 合同法、公司法、房地产 北京 48.  季诺 商事诉讼仲裁、建筑房地产、破产重整、公司治理与危机法律服务 上海 49.  姜丽丽 建设工程、公司股权、合同争议 北京 50.  蒋弘 国际贸易法、海商法、商事仲裁 上海 51.  蒋志培 民商法、涉外商贸、知识产权、反不正当竞争 北京 52.  焦亚尼 合同法、公司法、中外合资合作企业法、知识产权法 北京 53.  金凤菊 合同法、公司法、诉讼法、国际争议调解 北京 54.  金立宇 国际贸易及技术转让、保险法、国际投资、国际金融 上海 55.  赖向东 国际贸易、外商投资、金融保险、知识产权 深圳 56.  冷海东 国际贸易、仲裁法、合同法 北京 57.  黎晓光 商事仲裁、合同法、投资法、国际贸易与经济合作 深圳 58.  李凡 合同法、房地产、建筑工程 北京 59.  李海 海商法、国际贸易法、国际私法 深圳 60.  李洪积 合同法、公司法、商法、仲裁法 北京 61.  李虎 国际贸易法、国际投资法、商事仲裁、网络 北京 62.  李梅 民商法、房地产法、合同法 深圳 63.  李伟东 国际贸易法、金融、民法 深圳 64.  李勇 知识产权法、合同法、机械电子 北京 65.  李忠轩 公司证券、国际贸易、外商投资、私募股权融资 深圳 66.  李智 国际私法、体育法、合同法、投资法 福州 67.  梁华 合同法、公司法、国际贸易法 北京 68.  刘大力 金融、证券、外商投资 上海 69.  刘广滨 合同法、房地产、建筑工程、保险 北京 70.  刘净 国际贸易、外商投资、特许经营、商标许可 北京 71.  刘俊海 公司法、证券法、合同法 北京 72.  刘凯湘 民商法、国际经济贸易 北京 73.  刘兰芳 合同、保险、公司、金融 北京 74.  卢全章 投资法、合同法、公司法 深圳 75.  卢松 公司法、合同法、国际贸易 北京 76.  陆韧 合同法、国际贸易法、知识产权 上海 77.  吕煜 金融法、公司法 上海 78.  林雁 公司法、合同法、建设工程与房地产、国际投资法 福州 79.  马勇 外商直接投资、公司并购、互联网、电信、传媒、娱乐 北京 80.  毛惠刚 国际贸易、技术转让、投融资、仲裁 上海 81.  彭学军 国际贸易法、投资法、合同法、公司法 北京 82.  钱伯明 公司法、证券法、房地产和基础建设法 深圳 83.  屈广清 国际法、民商法 泉州 84.  曲竹君 仲裁法、合同法、投资法 北京 85.  沈四宝 三资企业法、外贸法、房地产法、国际商法 北京 86.  宋迪煌 海商法、国际贸易法 北京 87.  宋连斌 仲裁法、国际私法、中国外资法、国际贸易法 北京 88.  苏波 建设工程施工、公共工程投融资、公司事务、合同纠纷 济南 89.  孙南申 国际投资法、国际私法、国际贸易法、知识产权法 上海 90.  唐功远 技术、软件许可、互联网法律、知识产权法、国际贸易和合同法、股权转让和公司法 北京 91.  唐青阳 国际贸易法、国际知识产权法、国际投资法、涉外经济法 重庆 92.  陶修明 国际金融、投资 北京 93.  田忠法 公司法、合同法 上海 94.  佟英 金融、房地产及企业投资并购 香港 95.  庹红梅 国际金融、国际贸易法律实务、证券类业务 深圳 96.  涂崇禹 跨境投资贸易、知识产权法、海商法 厦门 97.  万猛 国际经济法、国际商法、金融与资本市场法、海商法 北京 98.  王承杰 国际经济法、合同法、投资法、公司法 北京 99.  王传丽 合同法、国际投资法、国际贸易法、经济法 北京 100.  王春阁 民商法、金融法、海商法 深圳 101.  王贵国 国际经济法 香港 102.  王洪 民商法、涉外合同 重庆 103.  王家路 房地产、建筑工程、公司业务 北京 104.  王嘉杰 合同法、国际贸易法、技术转让法 北京 105.  王俊峰 仲裁、证券法、金融法、房地产法 北京 106.  王利明 合同法、侵权行为法、物权法 北京 107.  王秋潮 国际投资法、国际贸易法、公司法、金融证券 杭州 108.  王文英 合同法、仲裁法 香港 109.  王雪华 国际贸易法、仲裁法、合同法、投资法、海商法 北京 110.  王宇 合同法、国际贸易法、公司法、海商法 深圳 111.  吴旭 合同法、公司法、国际贸易与投资、金融法 厦门 112.  肖彤生 合同法、公司法 福州 113.  肖永平 国家私法、国际商法、国际贸易法 武汉 114.  肖伟 国际经济法、金融法、合同法、公司法、担保法 厦门 115.  解常晴 仲裁法、国际贸易法、合同法、投资法 天津 116.  谢石松 国际私法、国际经济贸易法、合同法 广州 117.  邢修松 国际贸易、国际投资、建设工程、技术转让 北京 118.  徐崇利 国际投资法、国际金融法、国际贸易法、国际私法 厦门 119.  徐国建 国际贸易、金融法、外商投资 上海 120.  徐建华 台湾法、三资企业法、公司并购 上海 121.  徐进 金融法、经济法 深圳 122.  徐三桥 国际贸易法、合同法 深圳 123.  徐军 知识产权、建筑房地产、公司法、民商法 福州 124.  许明 诉讼方案安排、程序运作及庭审的代理 福州 125.  严思忆 国际贸易实务、国际金融与贸易结算、国际经济合作（合资、合作等实务） 北京 126.  阎天怀 国际商事仲裁、国际贸易、外资并购、项目融资 南京 127.  杨春雷 合同法、投资法 北京 128.  杨垠红 民商法（金融、公司、建设工程等）和涉外民商法 福州 129.  姚俊逸 合同法、国际贸易、合资合作、股权转让、租赁合同 北京 130.  叶林 合同法、公司法、证券法、商法 北京 131.  叶渌 国际投资、基础设施、国际金融、国际贸易 北京 132.  余保福 金融法、房地产法、民事诉讼法、合同法 广州 133.  于健龙 合同法、国际贸易法、仲裁法 北京 134.  于宁杰 民商法 福州 135.  袁季雨 兼并收购、国际贸易、跨境投资、知识产权 上海 136.  岳洁 合同法、公司法、商事仲裁 北京 137.  曾华群 国际投资法、香港商法、合资法 厦门 138.  曾建国 合同法、贸易法、公司法、仲裁法 上海 139.  张晨阳 国际贸易、投资、融资租赁、房地产 上海 140.  张宏久 银行法、证券法、公司法、兼并收购 北京 141.  张加文 金融法、合同法、公司法、民商法 深圳 142.  张健 合同法、国际贸易法、知识产权法 深圳 143.  张丽霞 国际贸易投资法、房地产法、合同法、金融法 北京 144.  张平 外商投资、国际贸易、公司并购 广州 145.  张学兵 房地产与建筑、公司重组、收购与兼并、银行法 北京 146.  张玉卿 国际贸易、商事合同、WTO法律事务 北京 147.  张在祯 担保业务、信贷合同、存款业务、金融法务和银行规章制度建设 上海 148.  张振安 国际贸易法、海商法、外商投资法、贸易救济 上海 149.  张志 房地产、公司法、外商投资、知识产权 深圳 150.  赵汉根 民商法理论及法理学、公司、房地产、国际贸易法 广州 151.  赵健 合同法、国际私法、投资法、仲裁 北京 152.  赵锡军 金融法、银行业监管法律、金融衍生产品 南宁 153.  赵秀文 国际贸易法、国际投资法、合同法、国际商事仲裁法 北京 154.  郑水园 合同法、金融证券 厦门 155.  郑新芝 合同法、公司法、国际贸易法 福州 156.  周成新 国际投资法、国际贸易法、合同法、公司法 深圳 157.  周红民 公司法、合同法、房地产法 成都 158.  周琦 外商投资法、公司法、合同法、国际私法 北京 159.  周院生 合同法、公司法、国际贸易法、外商投资法 北京 160.  周宝星 公司法、国际贸易、国际投资法 福州 161.  朱榄叶 国际贸易法、知识产权法 上海 162.  朱晓勤 国际商事合同、国际环境与能源、海洋环境保护、海洋资源开发 厦门 中国台湾地区（25人） 序号 姓名 专长 居住地 1 陈长文 国际商法、知识产权法、航空法 台湾 2 陈荣传 国际私法、仲裁法、财产法、信托法公平交易法 台湾 3 陈希佳 建筑工程、国际贸易、国际投资、并购、合同 台湾 4 陈学淳 国际贸易、航空运输及综合物流管理、跨国企业管理 香港 5 范光群 民商法、民事程序法、仲裁法 台湾 6 古嘉谆 国际贸易法、建筑工程发、合同法、公司法、仲裁 台湾 7 郭清宝 商法、经济法、合同法、不动产 台湾 8 黄日灿 并购、财务金融、国际投资、公司治理 台湾 9 黄台芬 国际商务仲裁、重大基础建设项目法律事务、工程营造法律 台湾 10 李复甸 公共工程争议、涉外契约、国际投资 台湾 11 李家庆 调解、诉讼和仲裁、建设项目、外贸、知识产权 台湾 12 李玲玲 政府采购争议、土地交易与开发 台湾 13 李念祖 跨国投资、国际商事仲裁、诉讼、政府合同、调解 台湾 14 李永然 房地产法、建筑法、投资法、知识产权法 台湾 15 刘尚志 知识产权、信息网络法、生物科技法、公共工程 台湾 16 刘振玮 民商法、民事程序法、仲裁法 台湾 17 罗丰胤 民商法、民事程序法、仲裁法 台湾 18 潘维大 英美侵权行为法、英美契约法、工程法、医事法 台湾 19 王伯俭 工程纠纷、工程法律、工程合同、合资合同 台湾 20 王文杰 公司法、证券法、知识产权法、合同法 台湾 21 吴光陆 财产法、仲裁、破产法 台湾 22 谢启大 合同、公司、投资、国际贸易 北京 23 谢银玲 外商投资与并购、合同法、国际商业、公司法 上海 24 叶庆元 大众传播法、工程法、都市更新、行政法、宪法、民事争议处理 台湾 25 朱丽容 建筑、国际贸易、公司法、金融 台湾 中国香港地区（20人） 序号 姓名 专长 居住地 1  邓国桢 公司法 香港 2  冯华健 商事仲裁、诉讼 香港 3  江仲有 民事诉讼、调解、仲裁、建筑工程合同 香港 4  李剑强 建筑工程纠纷、房地产、城市规划及土地争议、合同 香港 5  李连君 国际贸易法、海商法、海事法、国际船舶融资、仲裁法 香港 6  梁爱诗 中国贸易、公法 香港 7  梁海明 建筑、房地产、光通信工程、仲裁 香港 8  梁美芬 民法、商法、网络法、国际贸易 香港 9  廖长城 知识产权、工业产权、技术转让、版权法 香港 10  林新强 房地产、商法 香港 11  宋利国 投资法、合同法、建筑法和房地产法 香港 12  苏绍聪 国际商法、国际私法、香港法律、国际仲裁 香港 13  王桂埙 商业法、证券法、保险法 香港 14  王则左 商法、合同法、国际贸易法、建筑、仲裁 香港 15  杨良宜 仲裁、海商法、国际贸易法律与实务 香港 16  张国杰 建筑工程法、跨境争议解决、股东争议解决 香港 17  张宪初 中国法律、合同法、商法、国际贸易和投资 香港 18  郑若骅 建筑工程、仲裁、调解、诉讼 香港 19  诸立力 公司法 香港 20  邹灿基 中国大陆与香港法律比较及冲突、公司法、商业法、合同法 香港 中国澳门地区（4人） 序号 姓名 专长 居住地 1  郭颖玫 国际仲裁、民商纠纷 澳门 2  黄显辉 澳门法、经济法 澳门 3  唐嘉乐 金融、证券、医疗卫生 澳门 4  魏丹 国际投资及贸易、反垄断法、消费者保护、中葡经贸关系 澳门

南京仲裁委员会赴海南国际仲裁院调研并签订合作协议

为更好发挥仲裁服务经济社会发展的职能作用，加强与仲裁机构交流合作，2月22日，南京仲裁办党组成员、副主任茹洋率队赴海南国际仲裁院调研，并与海南国际仲裁院副院长陈华君、综合部副主任张斌斌进行了座谈交流。 座谈会上，茹洋副主任介绍了南京仲裁委员会的基本情况，并重点介绍了江苏（南京）国际商事仲裁中心和中国（江苏）自贸区仲裁院工作情况，分享了南京仲裁委在涉外领域、海事海商领域开展仲裁宣传和法律服务的经验与做法。陈华君副院长介绍了海南国际仲裁院近年来工作开展情况、服务海南自贸港建设相关举措以及海南国际仲裁院在涉外仲裁建设上“六个国际化”方面的具体举措、机构改革和内部管理等有关做法。双方还共同围绕仲裁服务“一带一路”建设、机构内部管理和体制机制改革、仲裁员选聘及管理、仲裁与调解非诉机制衔接等方面进行了深入交流探讨。 为进一步加强两地仲裁机构协调发展、资源共享、互联互通，南京仲裁委员会与海南国际仲裁院共同签署《合作共建协议书》。根据协议，双方将发挥各自区域资源优势，在服务窗口共享、互荐仲裁员、庭室共享、涉自贸港（区）内临时措施、外国法查明、委托送达以及仲裁秘书交流学习等方面开展互助协作。 南京仲裁办国际仲裁部秘书王传柱参加了调研座谈。 仲裁示范条款 Model Arbitration Clause 因本合同发生的或与本合同有关的任何争议，均提交南京仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。 All disputes arising from or in connection with this contract shall be submitted to NanjingArbitration Commission for arbitration in accordance with its rules of arbitration. 补充仲裁协议 Supplemental Arbitration Agreement 双方因XX合同产生纠纷，现提交南京仲裁委员会，按照该会的仲裁规则进行仲裁。 The dispute arising from the XX contract between the two parties is now submitted to theNanjing Arbitration Commission for arbitration in accordance with its rules of arbitration. 南京仲裁委员会 Nanjing Arbitration Commission 立案咨询电话：025-84721276 地址：南京市鼓楼区广州路189号民防大厦25-26楼 Tel. : 025-84721276 Address: 25F-26F Civil Defense Building, No. 189, Guangzhou Road, Gulou District, Nanjing City 江苏（南京）国际商事仲裁中心 Jiangsu (Nanjing) International Commercial Arbitration   电话：025-58111556、025-58111562 地址：南京市江北新区团结路99号孵鹰大厦A座2楼 Tel. : 025-58111556、025-58111562 Address: 2F, Tower A, Fu Ying Building, No. 99, Tuanjie Road,  Jiangbei District, Nanjing City END 实时获取仲裁知识、典型案例、精彩活动等信息！ 扫一扫或搜索公众号：“南京仲裁委员会”（ID：nac_njzcw）

【诉讼】【中国法学·龙宗智】存疑有利于被告原则及司法适用

编者按： 为落实中共中央宣传部 教育部 科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《中国法学》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线2024年第1期《中国法学》知网首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！ 存疑有利于被告原则及司法适用 龙宗智 中国刑事诉讼法学研究会学术顾问，四川大学法学院教授 本文发表于《中国法学》2024年第1期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。 内容提要 存疑有利于被告原则有深厚的中外法史渊源及比较法上的根据，体现无罪推定，彰显司法人权保障，是证明责任及证明标准规范的应有之义，在我国现行法中有充分依据。适用该原则应秉持无罪推定理念，同时维系打击犯罪与保障人权的平衡。该原则的适用以穷尽取证手段为前提，事实存疑是指证明未达到证据确实、充分程度，控诉性事实因存在合理怀疑而应作出有利被告的认定，疑案除“疑罪从无”等基本处理方式外，在限制条件下可适用协商性司法方式。辩护性事实即使因证明不足而存疑点，但只要达到优势证明标准，亦应适用有利被告原则予以认定。就存在利益冲突的“对合性犯罪”、“多个致害行为一个危害后果但具体因果关系不清的案件”，以及某些程序法事实等，亦可有条件地适用有利被告原则。该原则的适用存在例外情形，包括“纯正例外”与“非纯正例外”。为指导司法操作，对司法实践中有争议问题应作出更为明确的司法解释及判例指导，同时该原则应被确认为我国刑事诉讼法及刑事证据法的基本原则。 关键词 存疑有利于被告  事实存疑  有利被告  无罪推定  司法适用 目  次 一、存疑有利于被告原则概述 二、中国法中的存疑有利于被告原则及适用分歧 三、适用存疑有利于被告原则的思想观念、前提与方法 四、辩护性事实如何适用存疑有利于被告原则 五、存疑有利于被告原则的具体适用及例外情形 六、结语 存疑有利于被告，在证据法意义上，是指对证据事实有怀疑时，应当作出有利于被告的评价。存疑有利于被告原则（以下或简称“有利被告原则”），在司法实践中又称“疑罪从无”“罪疑从轻”或“就低不就高”等，在学术著作及翻译中亦称“罪疑唯轻原则”。该原则为我国刑事诉讼法及司法解释相关规范所确认，在司法实践中普遍应用。在刑事证据判断中，该原则作为证据不足及有疑问时作出司法认定的基本指导思想，体现了无罪推定及司法人权保障的精神，可谓刑事证据制度最重要的原则。然而，长期以来，理论界对其重视不够、研究不足，尤其是对该原则的实际运用缺乏深入研究，司法实践中理解不一、操作各异，妨碍了该原则的正确适用。本文拟从证据法角度对该原则的法理及司法适用作一探讨，重点研究实践中争议较大的问题，以发展相关学理，并为司法实践的认识统一与操作改善提供参考。 一、存疑有利于被告原则概述 （一）历史渊源与比较法概况 1.罗马法渊源 存疑有利于被告思想公认源自于罗马法。罗马法在疑案处理方面，权衡利益关系，发展出一系列法律原则：如“in dubio pro reo”，即存疑有利于被告；“In dubio，pars mitior est sequenda”，指疑案从轻处理；“in dutio pro dote, Iibertate, innocentia, possessore, debllitore, respondendum est.”，含义为存疑则有利于遗孀、自由人、无辜者、占有人、债务人和被告人等。又如“In dubiis, benlgniora lxaeferenda sunt”，即在疑案中，应采用较合宜的见解和较公允的解释；“In dubiis, magis dignum est accipfendum”，在疑案中，应采纳或接受更有价值的观点；“in dubio, haec legis construction quam verba ostendunt”，在疑案中，应采用词语明示的意义；等等。 作为有利被告原则拉丁文载体的“in dubio pro reo”，其原义是证据存疑时应当作出有利被告的选择。但是，无论是在罗马刑事法还是在作为其承继者的大陆法系刑事法中，作为一种理念的有利被告论，实际已超越了“in dubio pro reo”的原始含义而在刑事实体法和程序法中得到了贯彻。甚至可以认为，在大陆法系刑事法中，有利被告实际上是作为主宰刑事法的重要理念而存在的。同时，有利被告的理念对英美程序法与实体法相关法律制度的发展也有重要影响。 存疑有利于被告的法理，已在近现代刑事证据制度中普遍适用。各国的共同点是承认无罪推定原则，即“任何受到刑事指控的人应该享有无罪推定的权利直至依据法律证明其有罪”（联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款）。在此原则之下，必然确认存疑有利于被告法理，因为后者为前者的“题中应有之义”。但各国设置和应用该法理的制度路径有所不同。通过比较研究及类型化处理，可大致区分为美、英等国与德、日等国两种类型。 2.美、英等国类型 美国、英国、法国、意大利等国的法律制度，以及联合国与其他国际组织确立的国际刑事司法准则，皆承认无罪推定原则，并以此涵摄存疑有利于被告的法律精神，同时，以证明责任与证明标准规范及法理支持该原则适用。美国证据法大家塞耶指出，无罪推定强调的是被告人必须被证据证明，才能认定有罪。随后的威格摩尔和麦考密克也主张无罪推定仅为一项证明规则。这被认为是20世纪英美法系对无罪推定的主流观点。 在法国，1789年《人权宣言》宣示了无罪推定，1958年10月的宪法序言中重申了《人权宣言》的各项原则。1950年签署的《欧洲人权公约》第6条第2项规定了无罪推定原则：“任何受指控犯罪的人，在未依法确定其有罪之前，推定其无罪。”法国于1974年5月批准了这一公约并予以公布。如法国学者所称：“这一推定应当使受其利益的人免负举证责任。它所产生的结果首先是，犯罪嫌疑人或者受到追诉的人无需举证证明其无罪；举证证明其有罪的责任落在提出追诉的一方当事人。……如果由民事当事人或检察机关收集的证据不足以使审判法官产生‘内心确信’（自由心证，conviction intime），以及如果存在疑问，那么，轻罪被告人或重罪被告人应当得到免予起诉或宣告无罪之处理。所以，我们说‘疑问有利于被告人’（Le doute profite à l′accuse, in dubio pro reo）。” 3.德、日等国类型 德国、日本等国家，在承认无罪推定的同时，确认“存疑有利于被告”法理，前者位阶更高，被认为是刑事诉讼基本原则，后者则被认为是指导司法操作的刑事证据法原则。德国托马斯·魏根特教授称：“无罪推定原则在德国法律体系中所享有的崇高地位与其在其他法律体系中所享有的地位并无二致。作为德国最高司法权威的联邦宪法法院在其1987年的判决中宣称：‘无罪推定是法治国原则（建立在法治基础上的一种状态）的一个特征因而享有宪法规范的等级。’”克劳思·罗科信教授指出：“罪疑唯轻原则是很重要的刑事诉讼法上的证据原则，亦即在有疑问时，应做有利于被告之决定（in dubio pro reo）。此原则并无法条明文规定，然其乃间接地经由责任原则（Schuldgrundsatz）及刑事诉讼法第261条（内心确信）推衍出来的；因为法院要在确信被告的罪责之后，才能形成一判决，此时任何一项对罪责要件的怀疑均必定阻碍该刑事判决。《欧洲人权公约》第6条第2项也涵盖了罪疑唯轻原则。” 日本承认《世界人权宣言》第11条及《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款所规定的无罪推定原则。日本《宪法》第31条被认为系无罪推定原则的实定法根据，《刑事诉讼法》第336条系疑罪从无原则的体现。学者认为无罪推定中所包含的“存疑有利于被告”思想，是刑事证据法的基本原则。日本最高法院判例称，存疑时有利于被告人是刑事审判的铁则。 （二）与无罪推定原则关系的进一步探讨 存疑有利于被告原则与无罪推定原则联系紧密，二者指向一致，但含义与功用有别。无罪推定原则作为国际刑事司法基本准则，且在不少国家属于具有宪法规范意义的法律原则，其位阶高于有利被告原则但又对其难以替代。在以上所作比较法概况分析的基础上，需要进一步探讨两项原则的关系。 其一，二者互为渊源。源于罗马法的存疑有利于被告的法律思想，是较为晚近产生的无罪推定原则的思想渊源之一。但在另一方面，由于无罪推定是现代各国普遍确认的刑事诉讼基本原则，具有广泛指导意义，并被主要的国际人权保障文件和刑事司法文件所确认，成为公认的国际刑事司法准则，而存疑有利于被告原则作为司法实践中疑案处理的操作理念和方法，又可能成为其下位原则，并从无罪推定原则获得理念支撑及存在根据。因此可以说二者互为渊源——存疑有利于被告是无罪推定的历史渊源，而在近现代法中，无罪推定又成为存疑有利于被告的法理渊源和依据。 其二，无罪推定包含存疑有利于被告观念，且有更高的位阶和更丰富的内涵。“从一开始，无罪推定就被定位为一个基于但又超越证据法内涵的人权原则，被赋予了类似美国‘正当法律程序’条款的功能。”无罪推定的核心理念，是任何人未被证实且被法院判决有罪之前，都应被推定为无罪。在此理念之下，必然要求控诉方承担证实犯罪达到证明标准的责任，同时赋予被告人不自证其罪的权利，还要求给予犯罪嫌疑人、被告人人道待遇，包括限制强制措施的适用。存疑有利于被告亦要求在控方未能按证据标准证实犯罪时，推定被告人无罪。因此，在证明责任及法律后果这一核心要旨上，两项原则可相互替代。但无罪推定作为基本诉讼原则，所包含的诉讼待遇等要求则不属于存疑有利于被告原则的内容。 其三，存疑有利于被告作为操作性证据原则，部分内容超越无罪推定的内涵外延。一是无罪推定仅回答有罪无罪的问题，而存疑有利于被告同时回答罪轻罪重的问题。可见，“罪疑从轻”超越无罪推定。二是对于辩护性事实情节如何认定，也属于有利被告原则的适用范围，这也是无罪推定未包含的。亦即“功疑惟重”的处置原则超越无罪推定。此外，将有利被告原则作为实体法及程序法原则适用时，从中开出的“一事不再理”（“禁止双重危险”）等制度法理，亦是无罪推定所难以涵盖的。 （三）法理基础 存疑有利于被告原则，是刑事司法中人权保护思想的集中体现。其主要法理基础是“宁纵勿枉”的法律思想，即宁愿放过一个坏人，也不冤枉一个好人——“与其杀不辜，宁失不经”。亦如有学者称：“在刑事审判中，事实认定者必须对被告人采取一种‘保护性态度’：在对某人作出不利认定时，要比作出有利认定时秉持更多的谨慎。这种不对称以下述价值判断为基础：给无辜者定罪的错误比宣告有罪者无辜的错误更大。”因此，“事实认定者必须将拇指放在正义天平的被告方”。 对于有利被告的法理根据，日本学者木谷明从正义论角度作了较为全面的解释。其一，惩罚无辜和放纵罪犯均为非正义，但惩罚无辜的同时放纵了罪犯，是“双重的非正义”；其二，惩罚无辜的非正义，必须由受处罚的被告人一人承担，而放纵罪犯的非正义则分散到整个社会，因此每个人的损失应该会减轻很多，这类似于一种保险机制；其三，已经发生的犯罪的结果已无法挽回，处罚无辜则意味着国家参与了新的非正义的行为，所以无论如何都应避免。综上，不得不承认，不罚无辜优先于有罪必罚，这里包含刑事司法的绝对价值。 存疑有利于被告原则，也是维系刑事诉讼构造平衡、实现当事人对等的需要。如日本学者认为，有怀疑时要从有利于被告人方面考虑，体现保障人权的精神，这在日本当事人主义诉讼结构下具有特殊意义。因为司法警察和检察官处于强有力的当事人地位，双方当事人对等原则是刑事诉讼的最高理念，因此在认定事实有怀疑时，应当作出有利于被告人的解释。而在职权主义诉讼条件下，由于国家相对于被告方处于更加强有力的地位，因此，在事实查证出现疑点时，更应实行有利被告的评价，以适度平衡控辩关系。 上述法理，均可作为存疑有利于被告原则的正当性依据。尤其是诉讼结构相对平衡的理论，对于解释我国刑事诉讼中存疑有利于被告原则的正当性与必要性的作用显著。我国现行刑事诉讼构造将“公、检、法”作为分别执掌刑事诉讼程序阶段的国家机关，且实行彼此相互制约及相互配合的制度，不实行强制侦查的司法控制，“以审判为中心”的诉讼构造尚待建立，控辩不平衡因此更为突出，在此种态势下，坚持和强调存疑有利于被告原则，对于适当平衡控辩关系、保障案件质量具有特别重要的意义。 除上述具体法理根据外，我国刑事诉讼中的存疑有利于被告原则根本上源于《宪法》第33条中“国家尊重和保障人权”的规定，是人权保障原则在刑事司法中的具体体现。同时，也是“以事实为根据，以法律为准绳”的客观原则与法治原则的必然要求。 二、中国法中的存疑有利于被告原则及适用分歧 从比较法上论，存疑有利于被告原则既涉及事实认定，也涉及法律适用，后者争议较大。而该原则适用于证据事实的认定，在国内外均无争议，只是在适用范围与适用方法上有不同看法。本文仅论证据法意义上的有利被告原则，不涉及法律适用存疑问题。 （一）我国法律中“存疑有利于被告原则”的来源 如果说“无罪推定”系西方法律原则，“存疑有利于被告”则并非舶来品，我国传统法律文化与长期司法实践蕴含、体现了该原则。 其一，该原则与中国法律传统中的人道主义思想联系紧密。“存疑有利于被告”可谓人类法律文明的共同观念。中华文明在很早时候就发育出保护罪案当事人的司法思想。《尚书》中有名言：“与其杀不辜，宁失不经。”宋人蔡沈对其含义和缘由作了一番解释：“辜，罪。经，常也。谓法可以杀，可以无杀。杀之，则恐陷于非辜；不杀之，恐失于轻纵。二者皆非圣人至公至平之意。而杀不辜，尤圣人之所不忍也。故与其杀之而还彼之生，宁姑全之而自受失刑之责。”此外，《尚书·大禹谟》中还有进一步的表达：“罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。”但通说认为《尚书·大禹谟》是晋朝人伪作，不过作者总结了前人的思想，作出了清晰完整的表达，对后世影响很大。 不过，认识中国古代有利被告的司法理念时应注意，由于古代缺乏明确区分事实与规范、证据法与实体法的法律技术，罪疑之“疑”具有一定的模糊性，虽然主要为“事疑”，但有时也指“法疑”，而不限于证据事实上产生的疑问。而且，中国古代的“罪疑惟轻”不意味着“疑罪从无”，后者虽有思想倡导，亦有制度规范，但在实践中适用较少，而更多地体现于“罪疑收赎”及降等处罚的制度。《尚书·吕刑》记载：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。”其意被释为：“刑疑赦从罚，罚疑赦从免，其当清察，能得其理。”但即使如此，古代“罪疑惟轻”司法理念对后世的积极影响，应是不争之事实。 其二，该原则是中国现代司法实践中人道主义思想的体现。无论是南京政府时期的司法，还是中国共产党领导的根据地、解放区，均实行证据裁判原则，要求控诉方承担证明责任，要求刑事诉讼证明达到法定标准，否则不能对被告人定罪并处以刑罚。新中国成立后的刑事司法政策与实践，亦坚持证据裁判，并以“就低不就高”“疑罪从无”或“罪疑从轻”的思想指导刑事诉讼的事实认定。 其三，无罪推定原则的引入发挥了积极影响。改革开放后，在学习借鉴西方法律思想及法律制度的过程中，无罪推定原则对我国刑事法学界及实务界有较大影响。1996年修改刑事诉讼法时明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”该规定被认为是吸收了无罪推定原则的基本精神，刑事诉讼法学界与实务界普遍认为“无罪推定”应在我国刑事诉讼中完整确立。最高人民法院在相关司法文件中也已提出实行“无罪推定原则”。我国司法机关平反佘祥林、聂树斌、呼格吉勒图、赵作海等一系列冤假错案的实践，也充分体现了疑罪从无、无罪推定的精神。 （二）法律规范根据 存疑有利于被告原则在我国刑事诉讼法中主要通过举证责任和证明标准法律规范，以及不起诉和无罪判决法律规范予以体现，在相关司法文件中亦有明确规定，可以说该原则的法律规范根据十分充分。 一是关于举证责任和证明标准的法律规范。《刑事诉讼法》第51条规定举证责任，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”；第55条规定了证明标准，“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。此外，《刑事诉讼法》第162、176条等对侦查终结和提起公诉的证据标准也作了明确规定。举证责任包括责任主体举证达到证明标准的行为责任，以及承担相应法律后果的结果责任，因此，存疑时作出有利于被告人的认定，显然是举证责任和证明标准规范的题中应有之义。 二是关于不起诉与无罪判决的法律规范。《刑事诉讼法》第175条第4款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”第200条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”此外，第236条第3项，第253条第1、2项分别对二审及审判监督程序中的裁判也作出了类似规定。这些规定是举证责任与证明标准规范的延伸，是指控未能达到证明标准所致法律后果的规定，也是疑罪从无、存疑有利于被告的明确体现。 三是相关司法文件对存疑有利于被告原则的规定。2017年《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第30条规定：“定罪证据不足的案件，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分，量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。”这一规定重申了刑事诉讼法疑罪从无的精神，并进一步明确了对具备定罪条件的案件，在量刑情节上存疑时的认定原则，即“罪疑从轻”。而且，从法解释学上分析，量刑情节既包括不利于被告的情节，也包括有利于被告的情节，对这两方面的存疑，根据该文件均应作出对被告有利的认定。 （三）适用中存在的分歧意见 虽然无罪推定尚未被确立为我国刑事诉讼法基本原则，但含有“疑罪从无”“罪疑从轻”的存疑有利于被告原则，既有法律和司法解释根据，又被长期的司法实践普遍接受，我国刑事诉讼法显然体现了存疑有利于被告的精神。 适用存疑有利于被告原则，迄今无争议的是对指控犯罪事实的“疑罪从无”及构成犯罪的情况下的“罪疑从轻”，包括有罪无罪存疑时应认定无罪；重罪事实存疑，则对重罪事实不予认定而认定有证据支持的较轻犯罪事实；多起犯罪中部分犯罪事实存疑，则对该部分事实不予认定；从重情节存疑，则对该情节不予认定；涉案数额存疑，则采取就低不就高的方式认定；等等。 然而，对该原则的内涵及其适用，仍在一系列问题上未取得一致，呈现出观点的明显分歧。一个突出分歧是，如何理解以及在实践中如何把握案件事实“存疑”。另一突出分歧是，该原则能否适用以及如何适用于对被告有利的事实情节，如杀人案被告供称，案件起因是被害人主动挑衅，但认定这一情节的证据不充分，此时能否适用存疑有利于被告原则确认这一情节。此外，在其他一些情形也有较大分歧。例如，利益冲突的对合犯罪能否适用及如何适用该原则；多因一果案件具体因果关系不明能否适用该原则；该原则能否适用于程序性证据事实；适用存疑有利于被告原则是否应当有例外情形；等等。这些问题都需作探析。 三、适用存疑有利于被告原则的思想观念、前提与方法 正确适用存疑有利于被告原则，首先需要树立正确的司法观念、准确把握该原则的内涵、掌握其适用的基本方法。 （一）存疑有利于被告原则适用的思想观念 在司法观念上，要坚决摒弃有罪推定的传统观念，牢固树立无罪推定的现代司法观念。其次，要注意打击犯罪与保障人权的平衡。存疑有利于被告，并非凡有疑点均应作出对被告有利的解释和处理，而应注意区分是法律适用之疑还是证据事实之疑，是合理怀疑还是一般疑点，乃至吹毛求疵等。要注意该原则的适用是有条件、有限度的，且不排除在有规范根据的特定情况下不适用该原则。总体而言，在无罪推定司法观念的指导下，坚持打击犯罪与保障人权的平衡，是适用该原则的基本指导思想，也是本文分析论证所贯穿的一条主线。 （二）存疑有利于被告原则的适用前提 该原则的适用前提是取证不能，即案件取证已经穷尽手段，仍然“存疑”，因此依“两害相权取其轻”的权衡原则作出处理。在程序意义上，该原则适用于将被或已被刑事指控的被告人。如果处于侦查取证阶段，则应当穷尽侦查取证手段，查清犯罪嫌疑人罪嫌。只有侦查取证终结，对拟控告对象及其涉嫌的犯罪事实，才能适用该原则进行处理。而且，即使到了审查起诉及审判阶段，如有可能补充侦查或依职权调查证据进一步查清事实，亦不适用该原则。但需注意，作为适用前提的“穷尽取证手段”需要受到程序正当性的约束并受法律规制。 （三）案件事实“存疑”的具体把握 理解与适用该原则的关键是正确认定案件事实“存疑”。一般理解，存疑，即对定罪量刑的基本事实存在怀疑，以致事实真伪不明，而解释“存疑”又有不同的路径和方法。 第一种是概率论方法。一种典型的概率解释是，将事实存疑的状态解释为该事实的有无存在50%对50%的可能性（概率）。唐律解释“罪疑”时称：“疑，谓虚实之证等，是非之理均”，即概率“均等”，表达了这种存疑状态。 第二种是心证方法，即对相关事实的存在，判定者存在“合理的怀疑”。木谷明教授指出：“根据存疑有利于被告的原则，只要有合理的怀疑，被告就会被判无罪。”他同时指出合理怀疑的某种不确定性：“到底有多少嫌疑才算有合理的怀疑呢？并不明确。因此，把重心放在维持社会秩序的法官，为了不让真凶逃脱，会尽量缩小‘合理怀疑’的范围；而重视无辜不罚的法官，则会适当扩展‘合理怀疑’的范围。这种立场上的差异，不仅体现在合理怀疑与否的最终判断上，也体现在对个别具体事实（间接事实）的认定上，即所谓‘强势的认定’与‘弱势的认定’。” 第三种方法与第二种方法接近，但主要不是以内心的怀疑为依据，而是以相对客观化的证明标准衡量，事实“存疑”是指未达到法定证明标准。根据立法，我国刑事案件的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，要求对所认定事实已排除合理怀疑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第72条第2款规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准。”指控事实如果未达到上述证明标准，应属事实“存疑”。 对于上述解释方法，笔者认为，第一，概率论的方法虽然似乎科学准确，但总体上不太契合诉讼证明的自由心证特质，即存在艾伦教授所论之“数字化障碍”等应用障碍，除某些电子数据客观性审查等特殊情况外，证据标准上某种量化的数值在通常情况下仅能表达一种大致的信念。而以概率均等作为存疑标准则不可用，因为对于指控事实，只要未达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准（刑事证据法学理上还有“高度盖然性”或“极大的可能性”的表述），即应认为事实“存疑”，不必要求达致50％的事实否定之可能性。 第二，心证的方法，即对案件事实存在“合理怀疑”，直接准确地表达了事实“存疑”，这也是域外学者常用的解释方法，但此种表达不够全面——虽可适用于一般的情况，即对于有罪事实及从重处罚的指控性，存在合理怀疑就不能认定该事实；但是对于辩护性事实，如立功、自首、正当防卫等事实的认定，如存在合理怀疑仍予认定，则容易引起歧义，也难以被司法实践所接受。 第三，更为全面、准确的表达应当是，作为存疑有利于被告原则适用前提的事实“存疑”，是指案件事实证明未达到案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准。这是一个总体性的要求，但分别对指控性事实和辩护性事实，则有不同的界定：对前者是指证明未达证明标准，存在合理怀疑，由此作出有利被告的处置；而对后者，则是指证明未达到指控事实的证明标准，因证据不充分以致事实不够清楚而存在“疑点”，但已经达到“优势证据”标准，仍应适用有利被告原则。 （四）如何适用利益归于被告的原则 在事实存疑的情况下，将利益归于被告有三种基本方式：一是“疑罪从无”，即犯罪构成要件事实存疑，实行无罪推定、疑罪从无；二是“罪疑从轻”，即在构成犯罪的基本事实无疑的情况下，重罪事实及从重量刑情节事实存疑，则认定较轻的犯罪或选择较轻的量刑情节（包括次数、数额等）处罚；三是“功疑惟重”，即有利被告的事实在证明上虽尚存疑点，但已经达到优势证据的标准，则应当作出对被告有利的认定和处理。 除以上三种基本处置方式外，还应确认一种新的处置方式，即以协商性司法（或称“合作式司法”）方式处理部分疑罪。从法理上看，“疑罪从无”当然是正确的。在罪与非罪事实存疑的案件中，如果按照有罪处理，即使是量刑上打折，仍然可能冤枉无辜之人，并且可能加剧公权力的滥用。然而，在我国现实条件下，如果对疑罪一律按照无罪处理，可能难以被社会普遍接受，实践中也难以做到。对此我们可以借鉴法治发达国家的经验。众所周知，在英美法中，辩诉交易盛行，大量证据不足的案件通过辩诉交易解决。大陆法传统上遵循“实体真实”和“责任主义”的刑事司法理念，强调“真实符合论”，但随着有组织犯罪、经济犯罪、公害犯罪的增加，德国从20世纪70年代末80年代初产生了“认罪协商”的做法，经多年争议后，2009年修改立法时被正式确认为法律制度。在认罪协商案件中，“真实符合论”事实上被弱化，而“真实合意论”取得了优势地位，尽管德国宪法法院仍然强调法官的真实发现义务，实践中法官已经无法普遍做到。意大利、法国等传统大陆法系国家均在不同程度上确立了类似于辩诉交易的制度，反映了“实体真实”理念的松动。由此影响建立在“真实符合论”基础上的“疑罪从无”。因为在犯罪已经明显组织化、商业化、智能化的时代，“真实符合论”已经越来越难以得到坚守，相反，在一定范围内以“真实合意论”为基础实行“协商性司法”，既实现了“妥协的正义”，保障了司法的根本公正（fundamental fairness），也有利于保护公共利益和被害人的合法权益。 因此，在我国犯罪结构已经进入轻罪化的新的历史时期，贯彻适用存疑有利于被告原则及“疑罪从无”规则，应当有新思维和新规则。在坚持存疑有利于被告的三种基本处置方式的同时，要培育协商性司法新思维，积极运用认罪认罚从宽制度，允许对认罪认罚的轻罪案件，即可能判处三年以下有期徒刑，以简易程序或速裁程序审理的案件，只要司法人员对定罪事实能够建立心证，即“排除合理怀疑”，即使证据的充分性、印证性方面存在某些不足，在辩诉协商及被告人真诚认罪认罚的前提下，仍可以定罪判罚。不过，为保障案件质量，对目前我国认罪认罚程序运行中存在的控辩不平衡、“以审判中心”未有效贯彻等问题应当协同解决。随着人权保障水平和程序正当性的不断提升，之后亦可探索对重罪中的疑罪以协商性司法方式处理的路径。 四、辩护性事实如何适用存疑有利于被告原则 辩护性事实适用存疑有利于被告原则，是实践中争议较大的问题。这一问题包含三项有争议的内容：首先是能否适用；其次是如果可适用，适用标准如何设定；最后是适用范围如何界定。 （一）辩护性事实能否适用存疑有利于被告原则 在司法实践中，有观点认为，存疑有利于被告并不是普遍适用的原则，该原则只适用于对被告人不利的事实，不适用于对被告人有利的事实。“如果对有利于被告人的事实，适用‘存疑有利于被告’原则，那么，在逻辑上则是把有利于被告人的存疑事实推定为存在，这违背了证明的基本规则。” 笔者认为，对有利被告的事实，即辩护性事实，存疑时一律适用有利被告原则将其推定为存在是不适当的。因为如前所述，事实“存疑”是未达法定证明标准，但其中包含不同的盖然性等级。如果辩护性事实疑义重大，该事实成立的客观可能性较小，就不应当适用有利被告原则。否则，从证明原理看，将证据支撑性低、存在可能性小的案件事实推定为存在，确实有违证明的基本规则，同时破坏了打击犯罪与保障人权的平衡。亦如此理，对于辩护性事实的存在与不存在的可能性均等的情形，也不应适用有利被告原则。然而，如果事实虽然尚存某种疑问，如证据印证不充分，因此未达到“事实清楚”的证明程度，但其存在较之不存在具有“较大可能性”，那么，就应具备适用存疑有利于被告原则的条件。 辩护性事实可适用该原则的理据如下：首先，从法理上分析，这是存疑有利于被告原则自身的逻辑推演。既然指控性事实存疑，应当作出对被告有利的认定，那么，辩护性事实存疑，当然也应当遵从同一逻辑，即有利被告。其次，这是有利被告原则正当性根据的要求。如前所述，有利被告原则是在以国家力量追诉犯罪的条件下，对控辩关系相对平衡的一种考量。即在控辩双方实际力量并不均等的情况下，对控辩事实存在不同的处置策略：指控性事实，需达到很高的证明程度；辩护性事实，则无需达到同样的证明程度，从辩方的实际证明条件看，也很难达到这种程度，而势必采取较低的证明标准，如“优势证据”标准。最后，辩护性事实存疑应适用有利被告原则，在我国有规范依据。前引多个司法文件已明确规定，“量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定”。其中当然包含有利被告的量刑事实存疑的情况。 （二）辩护性事实如何适用存疑有利于被告原则 辩护性事实存疑时适用存疑有利于被告原则，其条件是具有“较大可能性”，即证据学上的“优势证据”。由于法律和司法解释对辩护性事实的证明标准并未作出明确规定，学界的研究也少有论及。因此，对适用这一标准需作出进一步论证。 英美法中，对被告方作出抗辩的对其有利的事实，鉴于控辩双方实际诉讼能力的不平衡，以及对个案中防止冤枉无辜较之惩治犯罪更为重视的价值考量，所适用的证明标准明显低于排除合理怀疑的控诉性证明标准，通常表述为“概率比较”或“优势证据”，有时表述为“比不可能更可能”（more likely than not）。 在我国刑事诉讼实践中，虽然缺乏法律规范，但主流观点认为，辩护性事实应适用较低的证明标准，即“优势证据”证明标准。如有论者指出，“对有利于被告人的罪轻事实的证明标准可以适用优势证据的标准，不必再作进一步的细分”。其理由是，如果对此类事实适用较高证明标准，在控辩力量不平衡的态势下，“实际上变相剥夺了被告方举证的权利”。 辩护性事实适用优势证据标准，亦为司法实践所认可。典型案例如“李某、刘某贩卖毒品案”。该案二审中，李某称自己有协助公安机关抓捕同案犯刘某的立功行为，为此向法庭提供了抓捕前其与刘某的通话记录，据此证实其通过电话确定了同案犯的具体藏匿地址，并将该地址及时告知了公安机关。此外，同案犯刘某在二审的供述证实，其在与李某的通话过程中曾将自己所处详细位置告知，而后被公安机关抓获。但公诉方否认李某立功，向法庭提交了由公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》和《情况说明》，称同案犯刘某的落网是公安机关运用技术侦查手段，通过同案犯QQ锁定其藏匿地址所致，否认李某有提供同案犯具体藏匿地址的行为。但公安机关既未提供QQ号码，又未提供相关审批手续。故该《情况说明》证明的内容，法院不予采信。法庭综合衡量后，认为李某的上诉理由能够得到同案犯供述的印证，相对于公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》和《情况说明》，可信度更大。故二审法院根据优势证据裁判标准，认定李某有协助抓获同案犯的行为。该案例的编写者认为，司法实践中，诸如立功等有利于被告人的量刑情节，通常由被告方提出。相应地，被告方通常会承担主要的证明责任。具体而言，被告方的这种证明责任需要达到优势证据的程度，在存在两种相反的事实认定的可能下，只要其中一种事实存在的可能性具有证据上的相对优势，也就是相对另一种事实存在的可能性而言，该种事实成立的可能性更大一些，那么，法庭就该确信该种事实的成立，并将其作为裁判的依据。 对司法实践而言，难点还在于如何把握“优势证据”标准，包括如何把握该标准与证据确实、充分标准的区别。斟酌而论，可从以下三个方面理解“优势证据”标准：一是从比较概率（并非前文提到的精确概率）角度而言——“比不可能更可能”，即该事实的存在较之不存在有“更大的可能性”。二是从证据的质与量分析。证据充分性尚嫌不足，尤其是印证性可能有所欠缺，但仍然存在确实性较高的基本证据。三是以心证而论，借用一个诉讼合理主义的概念：拟认定的事实，已达到“合理的可接受性”。即根据证据情势，对该事实的司法认定，符合一般经验法则，因此能被一般社会意识所接受。例如伤害致死案件，就案件起因，被告称死者寻衅滋事首先动手，如有间接证据表明其辩解具有较大可能性，即使因证据不够充分而存在证明疑点，亦应作出有利被告的认定。 （三）辩护性事实适用存疑有利于被告原则的对象与范围 前引相关法律文件规定，定罪证据不足，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；量刑证据存疑，应当作出有利于被告人的认定。这里并未提到有利被告的定罪事实即犯罪构成要件事实存疑如何认定，那么，这一规定是否意味着辩护性事实存疑时作出有利被告的认定仅指量刑事实，不包括定罪事实？ 笔者认为，相关法律文件虽然规定不够详尽，但辩护无罪的证据存疑，仍应按照优势证据标准，适用存疑有利于被告原则。主要理由是：其一，从比较研究看，辩护性证据，无论是涉及定罪还是量刑，均适用低于控诉证据的标准，如优势证据标准。如达到此标准，即使存在某种疑点，也应作出有利被告的认定。其二，从《刑事诉讼法解释》的规范逻辑看，定罪证据存疑，应当作出有利被告的认定。该解释第72条第2款规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。”这一规定说明，不利于被告人的定罪、量刑，证据应“确实、充分”，进而可以推导出隐含的规范意见——从宽处罚、有利于被告人的事实，无论是定罪还是量刑，均不必要求适用证据确实、充分的标准。其三，最高人民法院相关司法文件已确认定罪量刑均适用存疑有利于被告原则，即使是针对辩护性事实。例如，2023年6月最高人民法院发布的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要（昆明纪要）》第7条，就“隐匿身份人员实施侦查案件的处理问题”规定，“存在或者不排除存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形，影响定罪量刑的，应当作出有利于被告人的处理”。其四，构成要件上的辩护性事实，如果达到优势证据，势必冲击指控证据，使相应的要件事实证据不能成立，产生证据不足、指控不能成立的法律效果。 五、存疑有利于被告原则的具体适用及例外情形 存疑有利于被告原则，主要是在实体法事实存疑时适用。司法实践中存在一些具体情形如何适用该原则的争议，笔者拟对两种较为典型的情形作出分析，并对程序法事实能否适用以及该原则适用的例外情形作初步探讨。 （一）利益冲突的对合犯罪案件如何适用存疑有利于被告原则 对于有利被告原则，在职务犯罪司法实践中经常遇到的一个难题是，存在利益冲突的对合犯罪中如何适用该原则。典型情况是行贿、受贿这类对合性犯罪，索贿情节存疑时的事实认定与法律适用问题。 《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”根据相关司法解释和裁判实践，索贿对于受贿人是从重情节，对行贿人则是从轻情节。《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”因此，勒索贿赂，即以威胁方式实施索贿，对行贿人而言是出罪事由之一。鉴于索贿涉及量刑轻重甚至出罪问题，是否认定该情节涉及双方利益冲突，因此，行贿人常称被索贿，但受贿人不承认，在缺乏佐证的情况下，就形成“一对一”的存疑情节。 事实存疑，即未达到指控犯罪的证明标准，该事实就不能认定，因此，对受贿犯罪，应当适用有利被告原则，不认定索贿而仅认定“非法收受他人财物”。这一点并无争议。同时，因为坚持法制统一性原则及既判力原则，在确认受贿犯罪事实后，对行贿犯罪事实的认定，不能与之相矛盾，因此实践中也普遍采取行、受贿案件事实情节统一协调的处理方式，即对受贿人认定为“收受”贿赂，而对行贿人的行贿也相应认定为无索贿前提的给予贿赂。然而，因系对合犯罪，事实情节的认定具有相对性——对受贿人有利的，则对行贿人不利；反之亦然。也就是说，存疑状态下否定索贿情节，固然对受贿人有利，却对行贿人不利，即在存疑的情况下，利益仅给受贿方而不予行贿人。此时打破了司法的公平性，这是利益冲突情况下形成的一个悖论。 就利益冲突的对合犯罪如何适用有利被告原则，笔者认为，应当以不同的证据标准为依据，根据证据构成分别适用该原则，作出合情合理的处理。具体而言，控诉有罪及从重处罚的证据需达到证据确实、充分，排除合理怀疑的标准，如未达到该标准，该事实情节不能认定。同时，有利被告的证据，需达到优势证据标准，如果达到这一标准，则有利被告的事实应当认定。这就意味着在受贿案件不认定索贿的情况下，行贿案件仍然可以认定行贿人被索贿。这是刑事案件证明标准的差别性所产生的事实认定的区别，是有利被告的人权保护原则平等适用的结果，既有法理根据，在司法实践中也应具有可行性。 实际上，对于受贿案件，已经有观点肯定了存疑有利于被告（被调查人）原则的平等适用，指出：“如果经过深入细致的调查，最终仍没有查明是‘索取’还是‘收受’，则应当在查明收送财物事实的基础上，按照有利于被调查人的原则，对国家工作人员，认定为涉嫌收受型受贿；对于请托人，认定为涉嫌被索取型行贿”。不过，该文的不足在于，存疑的情况下，对于请托人认定涉嫌被索取型行贿犯罪是有条件的，即需达到优势证据标准。 在对合犯罪中平等适用有利被告原则的做法也已经见诸判例。如，在一起行贿案中，关于其中100万元是否是索贿，行贿人与受贿人各执一词。行贿与受贿案件依惯例分案处理，受贿案判决认定为普通收受贿赂，且已生效。在后续的行贿案审判中，辩护人针对直接证据一对一的情形，从行为逻辑、行为背景、行为方式、行为必要性、行为前后的间接事实等五个方面，论证索贿更符合本案实际情况，更符合常识常理常情。辩护意见被法官采纳，刑事判决书认定：“被告人行贿款中的100万元不排除系他人索要情形，量刑时综合全案予以考虑”。 （二）多因一果具体因果关系存疑能否适用存疑有利于被告原则 多因一果具体因果关系存疑，此处是指两个以上的犯罪嫌疑人的行为均指向一个犯罪结果，但犯罪结果发生的具体原因及因果关系不明确。如，聚众斗殴，致一人重伤，加害方多人，但由谁打击致人重伤不清楚。在类似情况下，是否适用及如何适用有利被告原则，是实践中需要解决的一个问题。对此，有观点认为：“在共同犯罪中，对其中的部分犯罪事实查不清具体是哪个被告人所为，不适用‘存疑有利于被告’原则。如两个被告人都推脱是对方动手杀人，自己只是从旁帮助了一下，具体是谁实施杀人查不清。这种情况应该对二被告人在整个犯罪过程中的地位、作用进行判断，从犯意提出，犯罪工具准备，选择作案对象、时间、地点，获利分赃等情况，判断哪个被告人的作用更大，然后按照主犯应对其所参与的或者组织的全部犯罪定罪处罚”。 上述观点固然是一种解决办法，但问题在于，多因一果具体因果关系不明的案件包括多种情况，根据案件情节总体比较并作主从犯罪责区分，只是其中一种情况及一种处理方式，似乎不能由此认为类似案件均不适用有利被告原则。因缺乏明确法解释规范应对各种不同情况，需结合刑法相关原理处理此类案件。以杀人案为例，将多因一果具体因果关系不明的一些典型情形及其应对概述如下： 情形一：甲乙相互有意思联络共同故意杀害丙，同时开枪，丙死亡。事后查明只有一枪致命，但无法查明是谁打的，这种情形下，由于甲乙是共同正犯，根据部分实行担全部责任的原则，即使无法查明是谁的一枪致命，甲乙对死亡结果都要负责。均定故意杀人罪既遂，在定罪上不应适用有利被告原则。 情形二：甲乙相互没有意思联络，均故意杀害丙，同时开枪后丙死亡。事后查明只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的。这种情形下甲乙不构成共同犯罪，需单独处理，由于无法查明因果关系，应适用有利被告原则，即在构成杀人罪的前提下，罪疑从轻，甲乙都构成故意杀人罪未遂。 情形三：甲乙相互没有意思联络，均有过失，同时向丙开枪，丙死亡。事后查明只有一枪致命但无法查明致命一枪是谁打的。这种情形下甲乙不构成共同犯罪，需单独处理，由于无法查明因果关系，应适用有利被告原则，疑罪从无，甲乙都不构成过失致人死亡罪，均无罪。 以上三种典型情形（其他还有被告犯意不同，以及有意思联络但属共同过失等情形），适用有利被告原则，应结合刑法的共犯原理处理，可以说具有法理依据和司法妥当性。然而，后两种存疑情形均适用存疑有利于被告原则，但第一种情形不适用，是否意味着该原则在此类案件中的适用不具有普遍性，这是一个问题。 笔者认为，即使共同正犯对犯罪结果承担共同的犯罪既遂责任，在定罪问题上不适用有利被告原则，但具体因果关系不清楚这一情节对量刑亦有影响，尤其可能影响死刑适用。而且，即使是前述案例——两个被告人都推脱是对方动手杀人，具体是谁实施杀人不清楚，法官综合案件情况分清主从关系予以处理的情况，也不排除有利被告原则的适用。因为无论具体因果关系是否清楚，法院均应根据具体情节，对二被告人在整个犯罪过程中的地位、作用进行判断，在可能的情况下，区分主从进行处理。但即使认定为主犯，由于对其是否直接实施了杀人行为并致被害人死亡的事实存疑，在量刑上仍应适用存疑有利于被告原则，其量刑较之事实清楚者应相对较轻，留有一定余地。 综上，两人以上实施行为，产生一个结果，但具体因果关系不清楚，出现要件事实或量刑事实存疑的情况，可适用有利被告原则，但适用的情形及方式受一定条件制约。犯意及其联络、共同正犯等犯罪交互关系，均影响该原则的适用。 （三）程序法事实能否适用存疑有利于被告原则 程序法事实，是关于管辖、回避、强制措施适用以及取证程序等程序问题的事实。程序法事实的认定能否适用有利被告原则，是一个学理上有分歧的问题。罗科信教授称，在德国，依多数说之见解，罪疑唯轻原则并不适用于有关程序错误的证明。因此如果被告上诉第三审时，主张其陈述是因受虐待（《德国刑事诉讼法》第136a条）而被逼出来的，判例上的见解是，如果该违法的虐待无法被证明时，则需视为不利被告（contra reum）。不过此是否具有永久的正确性，在法治国家的标准衡量下，不无疑问；就被告陈述时亦应尊重其自由意志决定权的观点而言，罪疑唯轻原则亦应适用于违反第136a条的案件。较正确的主张应是，在违反程序规定的案件中，有重大质疑时，应为有利于被告之决定。同时，他引勒曼教授的观点，称违反程序“有极大的可能性”时，应为有利于被告之决定。 程序法事实与实体法事实不同，后者涉及要件事实与量刑事实认定，由此决定有罪无罪及罪行轻重，因此适用存疑有利于被告的司法原则，亦受无罪推定这一基本原则的管控。但程序法事实是关于刑罚权实现的法律程序的必要性、妥当性及正当性的事实，不能简单地以对被告的有利或不利进行评判。例如管辖问题，某一案件是在甲地管辖还是乙地管辖，是基层法院管辖还是中级法院管辖，是普通管辖还是专门管辖，固然在特定情形下可能产生对被告有利或不利的后果，但它本质上是一个依据程序法规定及本案实际情况适当决定管辖权的问题，不是适用疑点利益归于被告的原则即能妥当解决的。应当说，这也是不赞成程序法事实适用存疑有利于被告原则的主要原因。 然而，分析这一问题时应注意三点：其一，作客观评判，程序适用可能存在对被告有利、不利的不同情形并产生相应的价值评判。其二，就主观立场论，程序适用问题上仍存在辩方观点与控方观点的对立，支持辩方即可视为有利被告，反之则视为不利。三是部分程序法事实的认定，直接关系实体法事实的认定。在这类事实认定中，如完全排斥有利被告原则的适用，似有悖于该原则的适用逻辑。例如关于取证程序合法性，如认定为非法证据予以排除，则该证据指向的指控事实就可能因证据不足而无法认定。既然指控事实可适用存疑有利于被告原则，为何决定指控证据正当存在的程序合法性事实就不能适用该原则呢？可见此处存在逻辑自洽性问题。 笔者认为，程序法事实仍属事实认定而非法律适用问题，其事实证明亦需达到一定的证明标准，如未达到此标准而存在事实疑问，在可明确判定利益损益的情况下，可以适用事实存疑利益归于被告的原则。因此，对于直接影响实体法事实认定并导致有罪无罪及量刑轻重处置后果的取证程序合法性事实，可以适用存疑有利于被告原则。我国《刑事诉讼法》第60条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”其中“不能排除”非法取证，即不能排除对非法取证的合理怀疑。对此类证据予以排除，应属存疑有利于被告原则的适用。 对于法律和司法解释没有明确规定适用存疑有利于被告原则处理的其他程序法事实，为避免该原则被不适当地适用，同时维系打击犯罪与保障人权的平衡，应当基于能确认的事实，采用法解释学规则作出相对合理合法的解释并由此适用相关程序法规范，慎用存疑有利于被告原则。 （四）存疑有利于被告原则适用的例外情形 有原则就应当有例外，这似乎是法律原则构造和适用的一个特征。那么，存疑有利于被告原则是否也应当有例外情况，如果有，何种情况可以判定为存疑有利于被告原则的例外，以下作一初步探讨。 从比较法的角度看，无论是无罪推定原则，还是存疑有利于被告原则，其适用均存在例外情况。例如，根据欧洲人权法院的判例，如果控方证明案件事实已经达到表面上成立的程度（prima facie case），而某种情况又明显需要被告人作出解释，被告人却拒绝回答提问或者拒绝作证，陪审团可以根据案件的具体情况作出不利于被告人的推论。这一推论与控方已经提供的证明结合在一起，足以让陪审团形成排除合理怀疑的心证时，陪审团可以认定被告人有罪。这意味着案件表面上成立加上陪审团的不利推论，即等于排除合理怀疑——如果没有推论的存在，案件仍然存在疑问，而这一疑问却由于陪审团作出了不利于被告人的推论得以化解。 笔者认为，在我国司法实践中，存疑有利于被告原则应有例外情形。这些例外，是因为刑事政策的需要以及证明上的困难。根据我国法律及司法解释的相关规定，该原则的例外可以分为以下两种情况： 第一种，直接规定存疑时应作出对被告不利的认定，可谓存疑有利于被告原则的“纯正例外”。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年10月发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条第1、2、3款分别规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。” 以上规定，第1款系“明知”证明的一般要求，即“明知”是指“知道”与“应当知道”。第2款是一种法律拟制，即行为人对不满十二周岁的被害人实施性侵害，即直接认定“明知”，不需对其主观状态进行证明，因此，该款规定也不属于存疑有利于被告原则的例外，因为法律拟制不属于事实证明及其存疑问题。第3款规定则明显属于主观要件事实的证明问题。根据该款规定，只要从被害人身体发育状况等因素观察，判断可能是幼女，即认定为行为人“明知”对方是幼女。“可能是幼女”具有不确定性，未达到要件事实的确实性证明标准，明知事实仍然“存疑”。然而，出于对幼女的特殊保护及对证明困难的考虑，法解释规范在此对存疑有利于被告原则适用作了例外规定。 第二种，法律规定被告人承担证明（说明）责任而被告人未能有效履行责任，应作出对被告不利的司法认定和处理。因此种例外是有条件的，可谓“非纯正例外”。如巨额财产来源不明罪中，办案单位已发现官员拥有与其合法财产应有数额不相符的巨额财产，并要求其说明来源，如果其不能说明来源合法，即使没有查清财产的确切来源，仍依法推定来源非法并构成犯罪。这种情况，也就意味着财产来源不明致事实存疑之时，作出对被告不利的推定及司法处理。可见，转移证明责任、降低证明标准从而推定被告有罪的法定情形，不适用存疑有利于被告原则。不过，适用此种例外认定，应当允许被告方对该推定进行反驳。可反驳性是推定的基本特征之一。如果初步推定提出后，被告方能够合理说明情况，有效反驳推定，则该不利推定不能成立。 上述观点可能会有一种反对意见：不利推定所针对的事实情形，能认为是存疑吗？如果对推定事实存在合理怀疑，该不利推定还能够成立吗？例如，发现某官员拥有巨额财产，同时也没有其他合法来源，才能推定其来源不法。也就是说，虽然一方面缺乏证据证实财产来源，但也排除了来源合法的合理怀疑，该推定才能成立，此种情况似乎不能认为“事实存疑”。笔者认为，虽然在一般情况下，指控事实存疑，是指对该事实存在合理怀疑。但在适用推定的情况下，事实存疑，并不意味着对该事实的成立有合理怀疑，而只是说明对该事实的证明没有达到事实清楚，证据确实、充分的程度，因而就本应证明的要件事实，如财产实际来源，存在不清楚的情况，应当说这也是一种事实存疑的状况。对此，前文对存疑的解释中已作一定阐述。 六、结　语 存疑有利于被告是一个普遍适用的刑事证据法原则。不过，该原则的适用是有条件的，应根据所认定事实的性质等设定不同的条件。存疑有利于被告原则的适用与证明标准的设定与把握关系紧密。对不利于被告的事实，应严格证明到证据确实、充分的程度，否则应视为“事实存疑”；对有利于被告的事实，则采优势证据的标准，并相应设定存疑的标准。就“对合性犯罪”“多个致害行为一个危害后果但具体因果关系不清的案件”，以及某些程序法事实，亦可有条件地适用存疑有利于被告原则。同时应注意该原则的例外情形并依法准确把握适用条件和方法。 为了准确理解、正确适用有利被告原则，司法解释应作出更为明确的规定。例如，对《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第30条规定的关于定罪证据不足及量刑证据存疑时的处理原则，虽然已有多个法律文件重申，但就量刑情节尤其是辩护性情节存疑时如何适用有利被告原则，并无进一步的阐释，以致司法实践中存有分歧。对类似问题，应在《刑事诉讼法解释》中作出明确规定和进一步的解释。对一些有分歧的问题，还可以通过发布指导性案例的方式提供司法指引。 虽然我国刑事诉讼实践中经常适用存疑有利于被告原则，但我国刑事诉讼法尚未正式确认可涵盖该原则的“无罪推定”原则，也未将存疑有利于被告原则确立为证据法的基本原则，使刑事诉讼法学和证据法学明显滞后于实践，因此也难以对实践中适用该原则的突出问题进行深入研究。遵循司法实践需求，也鉴于我国“无罪推定”原则及其部分内涵长期未获法律确认的实际情况，当前在我国刑事诉讼法学及刑事证据法学的基本原则体系中确立存疑有利于被告原则，具有发挥“无罪推定”原则类似功能的特殊价值。即使今后通过立法完善，将“无罪推定”确立为刑事诉讼法基本原则，存疑有利于被告原则仍然应保留作为刑事证据法基本原则。 来源：中国法学公众号

【诉讼】最高院民一庭：没有律师资格的人，是否可以以公司法律顾问的身份代理公司参加诉讼？

进群交流 扫描文末二维码添加客服验证入群 活动报名 WELEGAL法盟有约：走进帆书 课程报名 争议解决系列：法官思维与出庭技巧 文章来源：最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考(2014年卷)》,人民法院出版社2018年版,第187页 问:民事诉讼中,一些没有律师资格的人是否可以以公司法律顾问的身份代理公司参加诉讼。 答:民事诉讼法第五十八条第二款规定:“下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”其中,没有律师资格,也不持有基层法律工作者证书的自然人能否代理公司参加民事诉讼,关键是看其是否属于该公司的工作人员。 不少公司设有法律部(法务部)或者任命了专职的法务工作人员,这些与该公司建立了劳动关系的自然人如果代理公司参加诉讼,只要该公司出具了委托代理手续,即可以以该公司法律顾问的身份成为诉讼代理人。如果在诉讼中,对方当事人对以公司法律顾问名义代理公司参加民事诉讼的委托代理人的身份提出异议,则作为被代理人的公司应当提供该法律顾问与公司签订的劳动合同及社保关系证明,以证实其属于该公司的工作人员。因此,与公司没有劳动关系的“法律顾问”,因不属于当事人的工作人员,仅持当事人的授权委托书作为委托代理人参加诉讼,不符合民事诉讼法的规定。 如果在诉讼中，对方当事人对以公司法律顾问名义代理公司参加民事诉讼的委托代理人的身份提出异议，则根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）第三十六条规定，“以当事人的工作人员身份参加诉讼活动，应当按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条的规定，至少应当提交以下证据之一加以证明：(1)缴纳社保记录凭证；（2)领取工资凭证；(3)其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据”。作为被代理人的公司应当提供该法律顾问与公司签订的劳动合同及社保关系证明，以证实其属于该公司的工作人员。 因此，与公司没有劳动关系的“法律顾问”，因不属于当事人的工作人员，仅持当事人的授权委托书作为委托代理人参加诉讼，不符合《民事诉讼法》的相关规定。 文末彩蛋 扫码加入法盟社群  与同行交流 ” 领跑一千万市场紧缺法商人才； 助法商人成为企业核心贡献者。 声明：我们尊重原创，也注重分享。本文版权归文章作者所有，仅代表作者观点，不代表本公众号观点，仅供学习参考之用。如需转载、节选，请联系作者授权。本文不用于商业用途，仅为学习交流之用，如文中的内容、图片、音频、视频等存在第三方的在先知识产权，请及时联系我们删除。

国际调解院总部将落户香港：涉款逾4.6亿港元 目标明年底交付

中新网2月28日电 综合香港《文汇报》报道，国际调解院总部将落户香港，香港特区政府计划改建旧湾仔警署为国际调解院总部，估计工程费用逾4.66亿港元，目标在2025年底前顺利交付国际调解院总部。 根据资料显示，旧湾仔警署属二级历史建筑，建于1932年，位于港岛区主要交通干道旁的湾仔告士打道123号，至2010年完成历史任务，分阶段搬迁至湾仔新警察总部大楼。 香港特区政府计划改建历史建筑旧湾仔警署为国际调解院总部。香港《文汇报》图 特区政府律政司司长林定国27日在特区立法会工务小组委员会会议上表示，根据《建立国际调解院公约》磋商各方的协定，国际调解院总部须在明年内就绪，因此政府目标明年中完成基本工程，以确保明年底顺利依据承诺把总部交付予国际调解院。 林定国表示，国际调解院将成为首个总部落户香港的政府间国际组织。这次改建标志着两个很重要的“第一”：第一，建成后的国际调解院将是世界上第一个专门以调解方式解决国际争端的政府之间国际组织，对于现有争端解决机构和方式形成是有益和有效的补充，为和平解决国际争端提供新的选择；第二，这是首个在香港设立总部的国际间组织。 林定国透露，特区政府会继续与国际调解院筹备办公室保持密切沟通，确保设计符合实际运作需要及相关国际水平。有关的工程费用已计入必须进行的保育工程，而日后的维修费将会由特区政府承担，目前暂未想象到会有意料之外的其他使费。 据报道，香港立法会于2022年12月7日三读通过《2022年国际组织(特权及豁免权)(修订)条例草案》，容许任何关涉国际组织的成立的机构以及与该等机构相关的人，落实在中国外交部与特区政府之间安排下的特权及豁免权。林定国当时表示，国际调解院的成立，将为国际争议提供友好、灵活、经济、高效的调解服务，并巩固香港特区在国家“十四五”规划和粤港澳大湾区发展中作为亚太区国际法律和争议解决服务中心的地位。多名立法会议员均表示支持，形容相关安排为香港建设成国际法律中心带来鼓舞。 【编辑:邵婉云】

最高人民法院直属单位2024年度公开招聘工作人员

加入社群、发布招聘、分享原创 欢迎添加 法律火锅厨师长微信 最高人民法院直属单位 2024年度公开招聘工作人员公告 根据工作需要，按照《事业单位人事管理条例》和事业单位公开招聘有关政策规定，最高人民法院直属单位（国家法官学院、人民法院新闻传媒总社、人民法院出版社有限公司、最高人民法院机关服务中心、人民法院信息技术服务中心）2024年度公开招聘31名工作人员。现将有关具体事项公告如下。 一、应聘人员基本条件 （一）具有中华人民共和国国籍； （二）政治立场坚定，拥护中国共产党的领导和社会主义制度，认真学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，深刻领悟“两个确立”的决定性意义，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，在思想上政治上行动上同以习近平同志为核心的党中央保持高度一致； （三）拥护和遵守中华人民共和国宪法和法律法规，具有良好的品行； （四）应届高校毕业生年龄要求：年满18周岁，具有大学本科以上学历，大学本科生不超过24周岁（1999年2月1日以后出生），硕士研究生不超过27周岁（1996年2月1日以后出生），博士研究生不超过35周岁（1988年2月1日以后出生）。社会人员年龄要求视具体岗位确定； （五）具备岗位所需的专业或技能条件； （六）具有正常履行职责的身体条件和心理素质； （七）符合岗位所需要的其他条件。 因犯罪受过刑事处罚的人员、被开除中国共产党党籍的人员、被开除公职的人员、被依法列为失信联合惩戒对象的人员，在各级公职人员招考中被认定有舞弊等严重违反考试录（聘）用纪律行为的人员，以及法律法规规定不得聘为事业单位工作人员的其他情形的人员，不得报名应聘。 报名应聘人员不得报考聘用后即构成回避关系的招聘岗位。 二、招聘范围 （一）招聘应届毕业生岗位：招聘对象为2024年全国高等学校应届毕业生（含两年择业期内未落实工作单位的高校毕业生，不含各类委培生、定向生）。应聘人员一般应在2024年7月前毕业并取得学历学位证书，岗位要求的专业条件均为报考者获得的最高学历所对应专业。京内生源指已具有北京市常住户口的报名应聘人员，不含北京高校集体户口。 （二）招聘社会人员岗位：报考人员在校期间所修课程全部合格，毕业时已取得与最高学历对应的学历学位证书；岗位要求的专业条件为报考者已获得的最高学历对应专业。社会人员需具有北京市常住人口户籍。 （三）招聘海外留学归国人员岗位：海外留学归国人员须符合教育部留学服务中心关于留学归国人员就业报到及落户政策要求，年龄不超过35周岁（1988年2月1日以后出生）。 三、招聘岗位及条件 此次招聘涉及27个岗位，计划招聘31人，具体岗位及资格条件详见《最高人民法院直属单位2024年度公开招聘岗位一览表》（附件1）。其中，有关岗位专业条件参考教育部公布的专业目录（《普通高等学校本科专业目录》《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》《研究生教育学科专业目录》等）。报名应聘人员在报名时对专业有疑问的，可以拨打报名咨询电话进行咨询了解。 四、招聘程序 （一）报名。报名日期自公告发布之日起至2024年3月31日。各直属单位具体报名方式及提交材料详见《最高人民法院直属单位2024年度公开招聘报名方式汇总表》（附件2）。 （二）资格审查。资格审查工作由各直属单位负责，贯穿公开招聘全过程。在符合条件的人员中确定参加笔试人员，同一岗位笔试人数与该岗位聘用计划数比例达到3:1方可开考，达不到该比例的，在笔试开始前视情况减少该岗位招聘人数或取消该岗位招聘计划，并及时通知考生。如遇岗位取消，符合同一报名单位其他岗位招聘条件的，可申请调剂。 （三）笔试。笔试地点在北京，具体时间、地点和有关事项另行通知。笔试不指定辅导用书，不举办也不委托任何机构举办辅导培训班。 （四）面试。根据笔试成绩由高到低的顺序，按照5:1的比例确定各岗位参加面试人员。如考生放弃面试资格，按照笔试成绩从高到低的顺序依次递补。同一岗位面试人数与聘用计划数比例不得低于2:1，否则减少该岗位招聘人数以达到2:1比例，直至取消该岗位招聘计划。 （五）体检和考察。按照笔试、面试成绩各占50%的比例计算综合成绩，根据综合成绩由高到低的顺序，确定体检和考察人选。其中，实际参加面试人数与该岗位计划招聘数的比例低于3:1的，报名应聘人员面试成绩应当达到其所在面试考官组使用同一面试题本面试的所有人员的平均分，方可确定为体检和考察人选。考察人选在所报考单位主管机关及其所属单位有近亲属关系和主要社会关系的，需主动向所报考单位报告。体检到指定医院开展，体检费用由用人单位承担；考察到考生所在学校或单位进行。如放弃资格或体检、考察不合格，按照综合成绩由高到低的顺序依次递补。 （六）公示。根据综合成绩、体检、考察情况，择优确定拟聘用人员名单，在中央和国家机关所属事业单位公开招聘服务平台以及最高人民法院官网公示7个工作日。 （七）聘用。公示期满后，没有问题或者反映的问题不影响聘用的，经报有关部门备案同意后，按规定办理聘用手续。公开招聘人员实行试用期制度，试用期满合格的，予以正式聘用；不合格的，取消聘用。 五、注意事项 （一）本次公开招聘每位考生只能报考一个岗位。 （二）报名人员需填写《最高人民法院直属单位2024年度公开招聘报名表》（附件3），按照各直属单位要求规范报名。 （三）报名时，请规范填写个人信息及联系方式，并保持通讯通畅。后续未进入下一环节的考生，将不再专门告知。 （四）本次公开招聘将依据《普通高等学校本科专业目录》《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》《研究生教育学科专业目录》等教育部门发布的专业目录进行审核，如有特殊情况，请主动联系招聘单位进行说明。 六、福利待遇 国家法官学院、人民法院新闻传媒总社、最高人民法院机关服务中心、人民法院信息技术服务中心是最高人民法院直属事业单位，执行国家关于事业单位的工资制度。人民法院出版社有限公司实行企业管理制度，聘用人员与人民法院出版社有限公司签订劳动合同，享受企业人员待遇。  七、纪律要求 （一）应聘人员提交的报名信息应当详细、真实、准确，凡弄虚作假者，一经查实，取消应聘资格。 （二）应聘人员违纪违规行为将依照《事业单位公开招聘违纪违规行为处理规定》等进行处理。 本公告由最高人民法院政治部负责解释。 监督电话：010-67556370 最高人民法院政治部 2024年2月26日 点击“阅读原文”获取以下附件↓↓↓ 附件： 1.最高人民法院直属单位2024年度公开招聘岗位一览表 2.最高人民法院直属单位2024年度公开招聘报名方式汇总表 3.最高人民法院直属单位2024年度公开招聘报名表 来源：最高人民法院

国产大飞机国外首秀受瞩目千亿元航空产业链崛起

航空工业是“制造业的皇冠”，中国大型客机C919则是皇冠上的一颗璀璨明珠。从C919试飞成功、取得适航证、开启商业化运营，再到亮相国外航展、谋求布局海外市场，大飞机产业链正逢开局之年，中国航空制造业逐渐步入主流市场。 在2024年新加坡航展期间，2架C919飞机和3架ARJ21飞机首次“组团”亮相。2月20日，航展开幕当天，西藏航空与中国商飞签署40架C919高原型和10架ARJ21高原型飞机订单。 此次国产大飞机在国外航展上亮相，引发高热度讨论。国外相关专业机构将C919称为航展上“最受关注的飞机”“最令人期待的亮点之一”。业内人士一致认为，这对于进一步推动国产大飞机走出国门，扩大运行规模，提升运行品质具有重要意义。 全球科技创新论坛秘书长罗军在接受记者采访时表示，大飞机产业化、规模化将在今年开始提速，产业效益也将大幅显现出来。目前市场需求正在快速释放，有望带动上下游上千亿元航空产业崛起。 大飞机产业化开局之年今年春节期间，东方航空旗下的4架C919飞机的庞大身影在京沪、沪蓉航线可见，迎来春运“首秀”。 日前，中国商飞党委书记、董事长贺东风在2024年度干部大会上表示，今年是大飞机产业化发展的开局之年，飞机从研制阶段全面转入产业化阶段。中国商飞副总经理张玉金此前表示，公司计划在3至5年内，投入几百亿元用于扩大产能。 业内人士认为，要充分发挥我国超大规模市场优势，助力国产飞机逐步提升批产能力和运营保障能力，逐步提升国内国际市场占有率。同时，促进民航与国产飞机“抱团出海”，稳步开拓海外市场，带动我国民航运输的体系、标准、设施、装备一起“走出去”，在国际市场上形成集群竞争力。 中国商飞公司市场预测年报预计，到2041年，中国将拥有10007架客机，中国航空市场将成为全球最大单一航空市场。不少研究机构明确指出，随着机队的更新换代、出行人数的增加，未来民航还有很大的增长空间。 受益市场需求增长 订单饱和C919大型客机是我国首款按照国际通行适航标准自行研制、具有自主知识产权的喷气式干线客机。2023年5月28日，C919圆满完成首次商业飞行。中国东方航空是国产C919大型客机的全球首发用户，也是当前全球最大用户。截至目前，已有4架C919正式交付中国东方航空。 据悉，国产C919大飞机已经拿下1200多架订单。罗军认为，这将确保中国商飞及配套企业在未来相当长一段时间拥有饱和的市场订单支撑。 天风证券也表示，目前C919大飞机已实现商运，正处于产能提升的关键阶段，或将充分受益于市场需求的快速增长，迎来重大发展机遇。建议关注产业链配套企业民机的业务及国产化产品配套参与进程。 中国商飞的统计显示，以上海为龙头，陕西、四川、江西、辽宁、江苏等22个省份、200多家企业、近20万人参与C919研制和生产，36所高校参与技术攻关，16家航电、飞控、电源、燃油和起落架等，宝武等16家材料制造商和54家标准件制造商成为项目供应商或潜在供应商。 2023年10月，上海市政府与中国商飞签署深化战略合作协议。双方将围绕大飞机“立足上海、深耕上海”、大飞机规模化和系列化发展、大飞机产业布局、创新载体建设、在沪供应商培育、产业金融等方面开展密切合作，共同推动上海民用航空产业高质量发展，努力将上海建设成为世界级民用航空产业高地。 “未来，长三角地区的航空产业将随着中国商飞的壮大而不断壮大，将会有更多国内外的配套产业集中落户在长三角地区。”罗军补充道，特别是目前一些国外的配套产业将进一步增强与中国商飞的合作，在更多领域进行无缝对接。 长三角航空产业集中度提升长三角航空产业主要是以中国商飞为龙头，将上下游零部件及配套产业集聚在以上海为核心的长三角区域。此前，长三角多地已出台多项航空产业政策，结合C919大飞机产业链需求和自身产业现状，打造大飞机航空产业园区。 上海临港新片区大飞机航空产业园正筑巢引凤显雏形。作为上海市重点打造的特色产业园区之一，随着洋山特殊综合保税区机场南部区域的扩区以及深化布局，临港新片区大飞机航空产业园将形成高能级航空“保税+”产业生态圈，实现航空保税制造、保税维修、保税检测、保税研发等业态统筹推进，深化航空物流、航空金融、航空培训等高端航空要素的协同发展。 “C919大飞机是我国具有自主知识产权的航空产品，设计、生产、组装、售后都主要集中在上海，上下游也主要集中在长三角地区，配套协调能力强，受制于国外的技术不多。”罗军说，展望未来的长三角地区航空产业发展，大飞机规模化和产业化将加速推进，行业集中度将越来越高。 来   源：上海证券报 记   者：陈梦娜 图   片：王脊梁 编   辑：邱晓慧

许凯朱越清破解临时仲裁组庭僵局的介入路径分析

仲裁法（修订）（征求意见稿）的颁布，实现了我国在涉外商事纠纷领域建立临时仲裁制度的重大突破。为破解临时仲裁组庭僵局问题，创设了仲裁机构介入和司法机关协助两条路径。通过分析比较域外实践，如联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法项下“集中处理、专业分工”的解决机制，法国“助仲法官”制度和我国自贸区“临时仲裁转机构仲裁”的制度探索，探讨我国应当如何将现有的制度经验与国情相结合，走出打破临时仲裁僵局的中国之道。在操作层面，对于司法机关的指定裁定，可以采取正面清单和报核制度，以提高仲裁公信力。为避免仲裁机构的过度干预，仲裁协会应制定临时仲裁示范规则，鼓励各仲裁机构积极响应，在尊重当事人意思自治的基础上，充分发挥服务属性。 一、问题的引入：临时仲裁的优势和制度缺陷 2021年7月30日，司法部发布了仲裁法（修订）（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），其中增加并规范了“临时仲裁”制度，将临时仲裁的适用范围限定在“涉外商事纠纷”，并对临时仲裁的组庭等核心程序设定了必要的规范。这是我国仲裁制度的一个伟大突破，也是我国涉外商事纠纷解决与国际上相对成熟的仲裁制度和实践的成功接轨。研究如何保障临时仲裁制度在我国的成功落地，不仅有利于统筹推进国内法治和涉外法治，还有助于优化营商环境，吸引外资投入，促进国内仲裁市场的良性发展。 临时仲裁是仲裁的初始形态，是与机构仲裁对应的仲裁制度。由于临时仲裁是由当事人依协议自由选择仲裁规则，掌控仲裁程序，同时在仲裁员的选任、费用的支付等方面的灵活性更高。因此相较机构仲裁，临时仲裁可以更大程度地满足当事人的意思自治，其优势在于“自主、自便、合作、高效、中立、费用适当”。但充分保障当事人意思自治也意味着，仲裁程序的进行依赖于当事人的相互信任和主动推进，一旦无法达成合意或合意存在瑕疵，或是为降低一裁终局的风险，以各种方式故意拖延程序，就容易造成组庭僵局和临时仲裁程序的功能失灵。 为解决临时仲裁中可能出现的组庭僵局，《征求意见稿》第92条第1款创设了两条路径：一是在无法及时组成仲裁庭或需要决定回避事项的情况下，由当事人协议委托仲裁机构协助组庭；二是在无法达成委托协议的情况下，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定。 但《征求意见稿》并没有明确法院和仲裁机构介入的限度，以及指定仲裁机构和确认仲裁员的规范标准，只是在第92条第2、3款宽泛地规定了法院的指定裁定为终局裁定，以及在指定仲裁机构和确定仲裁员人选时，应考虑当事人约定的仲裁员条件、仲裁员国籍、仲裁地等保障仲裁独立、公正、高效进行的因素。而仲裁员是仲裁程序的主宰者，任何一名仲裁员的意见都有可能终局性地改变案件的结论，所以组庭问题在仲裁实践中历来都是重中之重。故而在制定仲裁协议，组成仲裁庭，选任仲裁员的过程中，法院和仲裁机构应当如何发挥职能化解僵局，以增强国内临时仲裁对于当事人的吸引力，是实务中最需要关注的问题，值得在充分结合国情的基础上，借鉴国内外立法和仲裁机构的经验仔细推敲。 二、域内外解决临时仲裁僵局的制度经验 临时仲裁是仲裁的初始形态，在国际上被广泛运用于海事、商事等领域。承认及执行外国仲裁裁决公约、联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法（以下简称示范法）、法国2011年仲裁法、英国1996年仲裁法等国际条约和外国法规都针对临时仲裁存在的组庭僵局提出了解决方案。在多年的仲裁实践中，国际上也形成了相对成熟的仲裁制度可供参考。 尽管临时仲裁制度在我国还未正式落地，但在自贸区优化营商法治环境、推进国内仲裁与国际仲裁实践接轨的大背景下，包括最高人民法院发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《提供司法保障的意见》）以及珠海横琴新区管委会和珠海仲裁委员会发布的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称《横琴规则》）等一系列规则都确立了在自贸区内的临时仲裁制度，改变了中国大陆仅采取机构仲裁的格局。除此之外，我国香港地区的仲裁机构在临时仲裁领域也有较为成熟的实践经验，制定了完善的仲裁法律法规和机构仲裁规则。 下文将通过探讨域外和我国自贸区、香港特别行政区解决临时仲裁僵局的制度经验，以期统筹推进国内法治与涉外法治思想，对我国临时仲裁制度的构建有所启示。 （一）示范法“集中处理、专业分工”的解决机制 示范法由联合国国际贸易法委员会于1985年6月21日通过，临时仲裁也是示范法的核心制度之一。虽然示范法并没有强制的法律效力，但对许多国家的仲裁立法产生了巨大的示范性影响。根据联合国贸法会公布的数据，截至2022年5月，已有82个国家和地区批准、加入或采纳了示范法制定的国际商事仲裁框架，这也赋予了它在该领域的国际通行性和权威性。 在示范法框架下，法院或其他机构对临时仲裁负有协助和监督的某种职责，其中就包括特定情况下对仲裁员的指定、申请回避等。为了“集中处理、专业分工、提高效率”，示范法第6条将该权利授予给每个国家特别指明的法院或其他有权力的机构。其中，就仲裁员的选任方式而言，示范法明确赋予了当事人在临时仲裁僵局下，请求法院或其他机构指定仲裁员的请求权。即当事人约定了选任仲裁员的程序，但一方不遵守约定，或未能根据约定的程序达成预期协议，抑或是因第三人（包括仲裁机构）未履行程序委托的职责时，任何一方当事人都有权请求法院或其他机构采取必要措施，除非指定仲裁员程序的协议确保有指定仲裁员的其他方法。 同时，为兼顾化解僵局和保证临时仲裁的公正高效，示范法规定上述交由指定法院或其他有权机构受理的事项一裁终局。在保障仲裁员的公允性上，该法还指出要“适当顾及”仲裁员的资格，确保指定独立公正的仲裁员，以及应考虑到指定独任仲裁员或第三名仲裁员时指定一名非当事人国籍的仲裁员的可取性。 对比示范法框架下的组庭僵局解决机制，《征求意见稿》与示范法的基本精神趋同，都是以尊重当事人的意思自治为前提，保障临时仲裁独立、公正、高效地进行。而在实践层面，示范法的优势在于其赋予了任意一方当事人自主请求权，指明了可以进入法院或其他机构指定程序的具体条件，即对方当事人怠于行使权利达到一定期限或第三人怠于承担义务就可以请求司法或机构的介入。 在示范法“集中处理、专业分工、提高效率”的基础上，许多国家和地区以此为蓝本，因地制宜做出调整。英国1996年仲裁法就是其中一个典型，将司法监督纳入到了临时仲裁之中，通过公断人制度解决仲裁组庭后可能存在的僵局。在该规定下，法院的作用主要在于监督审查仲裁，协助仲裁庭履职。若仲裁员未就争议事项达成一致，且未将此情况通报，则任一方当事人在通知另一方当事人和仲裁庭后，可以向法院提出申请。法院可裁定公断人代替其他仲裁员，就如同其为独任仲裁员，行使仲裁庭作出决定、裁定和裁决的权力。另外，在Guidant LLC v. Swiss Re International SE & Anor（2016）一案中，英国高等法院审议了是否批准在两个相关的仲裁中指定同一首席仲裁员的申请，在综合考虑两案的相关因素后，法院驳回了当事人的申请，并在当事人不能达成一致意见的情况下，指定了另一名仲裁员担任该两案的首席仲裁员。由此可见，英国法院在协助当事人组庭的方面拥有广泛的权限，不仅保障了仲裁的公正性，也防止了因组庭僵局而无法继续仲裁的情况发生。 除此之外，同处示范法体系下的香港，在机构仲裁如何协助临时仲裁的问题上也做出了调整。依据《香港仲裁条例》的规定，香港国际仲裁中心被授权为示范法第6条项下临时仲裁的辅助机构。当临时仲裁当事人未就仲裁员选任、仲裁庭组庭达成合意时，其可以协助指定仲裁员，还可以为当事人提供示范性仲裁规则、仲裁场地、翻译、存放和保管资料等服务。为进一步规范指定仲裁员的程序，港仲也参与了《仲裁（委任仲裁员及调解员和决定仲裁员人数）规则》的起草，并发布了《香港国际仲裁中心仲裁员委任实务指引》，更吸引了当事人选择香港仲裁中心协助组庭。 （二）法国“助仲法官”制度 与示范法项下解决机制不同的是，法国2011年仲裁法规定了“助仲法官”的制度。在临时仲裁的情境下，“助仲法官”的职责在于协助仲裁程序顺利开展，尤其是组庭的顺利进行。“助仲法官”在行使其对组庭的管辖权之前，首先要排除“仲裁管理人”这一角色的存在。在仲裁实践中，“仲裁管理人”一般是指管理仲裁案件的仲裁机构。而仲裁机构都有自己的仲裁规则，可以针对不同类型的组庭僵局制定详尽的解决方案。但在没有“仲裁管理人”的情形下，“助仲法官”就需要负责解决关于组庭过程中发生的所有争议，也可以负责组庭完成后、仲裁过程中仲裁员的披露义务、履职障碍、不作为或辞职，以及仲裁庭行使权力期限的延长等问题。 在保障顺利组庭方面，“助仲法官”的角色和示范法中处理组庭僵局的法院扮演的角色基本相同。在当事人未达成协议时指定仲裁员，在达成仲裁协议但该协议明显无效或明显无法适用时，宣布无须指定仲裁员。在保障仲裁员的独立性与公正性方面，仲裁员首先应当在接受委任前主动披露可能影响其独立性和公正性的任何情况。在不存在仲裁管理人的情况下，如果“助仲法官”认为该仲裁员披露的情况存在可能影响其独立、公正性的因素，则可以裁定不予其在该案中继续担任仲裁员。 在“助仲法官”的选择方面，法国实行国内仲裁和国际仲裁的“双轨制”。对于国内仲裁案件，“助仲法官”在大多情况下由大审法院院长，即法国司法系统中的基层法院院长担任。若仲裁协议存在明确约定，商事法院的院长也有权受理申请。在地域管辖的问题上，则根据案件的不同情况具体判定。对于国际仲裁案件，除非当事人特别约定，“助仲法官”的管辖权将集中授予巴黎大审法院院长。因为就相对复杂的国际仲裁而言，巴黎大审法院院长的专业水平最高，在过去的司法实践中也建立了无可争辩的权威，更能胜任“助仲法官”的角色。 （三）自贸区“临时仲裁转机构仲裁”的制度探索 在我国构建新型开放经济新体制，推进改革开放和现代化建设的大背景下，自贸区对设立多元化解决纠纷机制提出了更高要求。据此，最高人民法院发布的《提供司法保障的意见》以及珠海横琴新区管委会和珠海仲裁委员会发布的《横琴规则》等一系列规则首次确立了在自贸区内的临时仲裁制度，同时也提供了自贸区内临时仲裁向机构仲裁转化的制度探索。此举对创立自贸区多元化纠纷解决机制、充分发挥当事人意思自治的灵活性，保障国内外贸易安全稳定进行具有重大意义。 《提供司法保障的意见》正式承认了在自贸区内注册的企业约定的临时仲裁的有效性，同时规定了临时仲裁协议有效的“三特定”要件。对于临时仲裁协议效力的认定，法院享有监督审查权。这也有利于实现正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查的制度目的。而《横琴规则》使我国相应主体得以在自贸区通过选用该规则的方式，适用临时仲裁程序，填补了我国临时仲裁制度的空白。在解决临时仲裁组庭僵局的问题上，《横琴规则》第20条将珠海仲裁委员会作为了解纷的兜底机构，若当事人逾期未成功选任仲裁员，或者当事人约定的指定仲裁员的机构未完成指定，珠海仲裁委员会或由珠海仲裁委员会授权的珠海国际仲裁院可以作为指定仲裁员的机构。 同时，为确保临时仲裁裁决的有效性，增强当事人选择临时仲裁的信心，《横琴规则》第47条创设了临时仲裁转化为机构仲裁的规则，即在仲裁裁决送达所有当事人后两年内，一方当事人可以请求珠海仲裁委员会确认，经仲裁委审查确认并加盖印章后，该临时仲裁视为机构仲裁，这也是《横琴规则》最大的制度创新。临时仲裁向机构仲裁的转化在执行层面上增强了程序的规范性，产生了机构仲裁的效力和形式。但在当时，这类转化方式的效力来源只是规范性法律文件，在当时的仲裁法框架下没有制度保障。与此同时，《横琴规则》并没有规定仲裁机构介入的限度是什么，发挥的是何种职能，这有可能影响临时仲裁的最大制度优势，即当事人充分的意思自治。 三、打破临时仲裁僵局的中国之道 通过探讨域外和我国自贸区、香港特别行政区解决临时仲裁僵局的制度经验，我们不难发现，无论是示范法项下采取的“集中处理、专业分工”的解决机制，还是法国“助仲法官”制度，抑或是自贸区对于“临时仲裁转机构仲裁”的制度探索，都是因地制宜的实践经验。而相较上述制度，《征求意见稿》中提出了“两步走”的方法。第一步是在遭遇临时仲裁僵局时，由当事人协议委托仲裁机构协助组庭。第二步是在当事人无法达成委托协议的情形下，为避免深陷僵局，由法院指定提供协助的仲裁机构。本文主要探讨的是第二步，即在充分保障当事人对于选任仲裁员的意思自治的基础上，由司法机关介入解决僵局的模式。就上文提到的域内外解决临时仲裁僵局的三种模式，司法介入的限度和仲裁委员会发挥的职能各有不同，那么究竟哪一种更值得我国学习借鉴，并在此基础上走出打破临时仲裁僵局的中国之道？ 首先，我国自贸区“临时仲裁转机构仲裁”的制度探索适用范围小，缺乏司法保障，并且有可能影响当事人的意思自治。《横琴规则》将珠海仲裁委员会作为临时仲裁解纷的兜底机构，导致该规则呈现明显的地方化特征，难以得到各自贸区企业的普遍认同。同时，若各自贸区都制定专属于本区域内的临时仲裁规则，将造成难以管理的混乱局面。在司法支持和监督方面，对于仲裁员的选任、更换和回避事项并无明确规定，而是全权交由珠海仲裁委员会决定，过度放大了仲裁机构的权限。若当事人不认可仲裁机构指定的仲裁员，是否可以拒绝该指派？若可以拒绝指派，将会陷入另一个组庭僵局，若不能拒绝指派，当事人的意思自治将受到一定侵害。虽然《征求意见稿》的出台赋予了自贸区内临时仲裁制度更强的效力，但仍需明确司法协助和机构介入的衔接规则。 其次，法国“助仲法官”制度在我国社会和法治环境下的适用空间较小，将临时仲裁的组庭问题全权交由法院和法官解决，并不符合我国国情。一方面是因为法院审理国内案件的负担已然很重，另一方面是因为大多数法官对于仲裁业务和仲裁专家并不熟悉。而仲裁机构对于仲裁实体性的审理和程序性的管理具有丰富经验，并且也都制定了仲裁员名册，可以准确高效地为当事人选任合适的仲裁员。同时，由于临时仲裁和机构仲裁存在实质上的竞争关系，将直接指定仲裁员的权力交由法院，有可能会遭到一些仲裁机构对于开放临时仲裁制度的反对。此外，如果将中级人民法院作为指定仲裁员的主体，很有可能与不予执行仲裁裁决的主体混淆，产生利益冲突，只能通过法院之间内部协调的方式解决，这就很有可能产生管辖权的冲突，或者陷入当事人、仲裁机构和法院“三不管”的境地。所以在此情况下，法国“助仲法官”制度在我国并没有合适的发展土壤。 最后，示范法项下“集中处理、专业分工”的解决机制值得我国临时仲裁制度学习借鉴。具体理由如下：第一，现有《征求意见稿》与示范法第11条对于组庭僵局的规定基本一致，《征求意见稿》可以在此基础上纵向发展。示范法第11条规定了当事人在临时仲裁僵局下，可以请求法院或其他机构指定仲裁员，而《征求意见稿》第92条第1款也规定了当事人可以协议选择仲裁机构指定仲裁员。由于上文已经论述过中级人民法院直接指定仲裁员的弊端，故而《征求意见稿》通过指定仲裁委员会来指定仲裁员的方式具有其合理性，因为选择仲裁机构相较直接选任仲裁员更具有可控性。此外，临时仲裁当事人就选任仲裁员出现合意瑕疵或合意不一致时，国际通行的做法是选择仲裁机构作为其委托机构或管理机构。就我国解决组庭僵局制度的纵向发展而言，法院可以筛选有能力、有经验的仲裁机构，再由这类仲裁机构根据已经制备的仲裁员名册选任仲裁员。上述司法协助与机构介入紧密结合的方式，一方面大大提高了选任仲裁员、解决组庭僵局的效率，另一方面也可以增强临时仲裁当事人对于仲裁员资质的信心。第二，采用示范法项下解决临时仲裁组庭僵局的方式，有利于统筹推进国内法治与涉外法治。从相关研究来看，打造具有国际影响力的国际仲裁中心的六个要素之一就是要以示范法为仲裁法律。如今示范法已得到了82个国家和地区的批准、加入或采纳，此次发布《征求意见稿》在涉外部分引入临时仲裁制度，也意在满足境外当事人的需要。第三，法院指定仲裁机构选择仲裁员，更有利于保护当事人的意思自治。如果法院直接指定仲裁员，出于效率的考虑一般会一裁终局。若当事人不认可法院选任的仲裁员，就无法得到救济。但通过指定仲裁机构来选任仲裁员，当事人就可以自行约定，或是根据机构的规则请求重新选定。同时，为了避免当事人故意拖延仲裁程序，进一步造成临时仲裁的组庭僵局，各仲裁机构应当在制定选任仲裁员的规则时适度限制，避免当事人滥用重新选任的权利。最后，为了尊重临时仲裁的意思自治，除非当事人另有约定，否则不得将临时仲裁直接转化为机构仲裁。这是因为仲裁机构在临时仲裁组庭中发挥的更多是“协助”和“救济”功能，只有在程序无法继续或当事人有其他争议且同意进行机构仲裁时才能转化为机构仲裁，这样才能发挥机构仲裁提供管理和服务的优势。 综上所述，笔者认为示范法项下临时仲裁组庭僵局的解决方式最适合我国学习借鉴，并且可以在充分尊重国情的基础上继续发展。为保障该制度的顺利落地，笔者提出以下二点建议：1.在司法协助方面，明确认定存在仲裁僵局的具体条件，例如示范法赋予当事人在特定情形下的请求权，而不能简单地以“当事人达不成委托协议”概括；在仲裁机构的资质方面，为“集中处理、专业分工、提高效率”，应筛选出在涉外商事纠纷领域有条件、有能力，可以被当事人信任的仲裁机构，从而提高我国临时仲裁的效率和公正性。2.在机构介入方面，各仲裁机构应当着眼服务职能，制定相应的临时仲裁服务规则，为事人提供示范性仲裁规则、仲裁场地、翻译等辅助性服务；各行业协会、仲裁机构应当根据示范规则和行业特点，制定相对统一的资格标准和审查机制，以提升仲裁的专业化水平，提高仲裁的公信力。 四、外部介入临时仲裁僵局的制度设计 （一）司法介入应侧重支持仲裁，兼顾公平效率 司法和仲裁如何对接一直是涉外商事仲裁领域广泛关注的问题，法院对仲裁司法干预的程度既有重要理论意义，也有迫切的现实价值。立法者和法院在考虑司法和仲裁关系问题时，也应当特别注意仲裁程序和执行的司法协助以及干预的程度。自1994年仲裁法颁布以来，由于历史的局限，在过去我国司法对于仲裁持谨慎态度，强调法院对于仲裁的监督和干预，而没有顺应国际上重视对仲裁支持和协助的一般趋势。但在仲裁法的发展过程中，最高人民法院根据实践需要，已相继颁布了仲裁法司法解释、自贸区司法保障意见等文件，2016年6月最高人民法院发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》更是强调了要加强法院与仲裁机构的对接，要积极支持仲裁制度改革。2021年10月29日召开的全国政协双周座谈会上也提出，“要加强诉讼与仲裁对接,完善国际商事仲裁法律制度，加强与国际知名仲裁机构合作以及仲裁的司法保护，提高国际公信力和影响力。”这表明如今司法对于仲裁的作用已由原来的监督转变为支持和协助。在现行仲裁法的框架下，法院对于仲裁的作用主要集中在确认仲裁协议效力、撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决这三个方面。 《征求意见稿》中赋予了法院协助当事人指定仲裁机构的职能，这也是统筹推进国内法治和涉外法治的必然要求。而需要注意的是，司法的底层逻辑是合法或非法，仲裁的底层逻辑是合意或非合意，所以在此过程中，司法机关不应过度干预临时仲裁，而是应当用“有限的监管对其进行引导”。为解决司法机关如何采用更有效率的指定方式支持临时仲裁，同时又不过度干预到临时仲裁在中国的发展的问题，笔者提出以下两种路径以供思考： 1.指定协助机构的正面清单制度 目前，我国仲裁法规定各地可以根据实际需要设立仲裁机构，这虽然催生了仲裁机构的设立和发展，但在事业单位模式下，仲裁机构“行政化”色彩浓厚，机构内部仍存在着治理体系混乱、治理能力不足等问题。在仲裁员的选任机制方面，对于仲裁员资格的限制本就比较模糊，而且一些中小仲裁机构由于缺少仲裁员，不得不降低仲裁员的选任标准，这也导致了仲裁员水平参差不齐，仲裁结果的公信力不足。 而当事人之所以选择临时仲裁，就是由于临时仲裁尊重意思自治、程序简便灵活、公信力强。所以在法院指定仲裁机构帮助当事人选任仲裁员的情况下，若被指定的仲裁机构资质和公信力不足，或是指定的标准不明确，那么对于境外当事人来说，对是否选定中国为仲裁地就会存在顾虑。因此尽早制定有关司法机关如何指定仲裁机构的规则和指引，无论是对提高我国仲裁市场对境外当事人的吸引力，还是提升我国司法的公信力都非常必要。 综上所述，司法机关对于仲裁机构的选定应当持审慎态度。从司法支持仲裁的目的出发，司法机关不应干涉仲裁的实体内容，但仍应兼顾我国临时仲裁的效率和公正性。针对这一问题，笔者建议最高院出台协助临时仲裁当事人选任仲裁员、决定回避事项的机构正面清单。针对机构的资质认定，可以列明各类具体条件，如是否有外籍仲裁员，年度承办案件达到多少件以上，涉案金额超过多少，并且列明满足上述条件的，有资质协助指定仲裁员的仲裁机构名单，从而筛选出在涉外商事纠纷领域有条件、有能力，可以被当事人信任的临时仲裁协助机构。 当然，该正面清单的制定不仅需要最高院的努力，也需要各仲裁机构的支持。如果我国各大仲裁机构对于协助临时仲裁当事人指定仲裁员、决定回避事项制定了一套统一和详尽的规则，中国仲裁市场对于境外当事人的吸引力将大大增强。而仲裁机构间应当如何制定规则，笔者将在下文中详细阐述。 2.指定裁定的报核制度 《征求意见稿》确定了法院的指定裁定一裁终局的制度。在我国民事诉讼法框架下，除不予受理，管辖权异议，驳回起诉的裁定可以上诉外，其他裁定均不可上诉。所以对于法院指定协助仲裁机构的裁定，当事人的救济途径非常有限，只能在该中级人民法院受理案件后，在提交答辩状期间提出管辖权异议，经审查后将案件移送到有管辖权的人民法院。但是在法院作出指定裁定后，当事人没有任何救济途径，所以如何在提升效率的同时保障当事人进一步救济的权利值得思考。在这一问题上，笔者提议参照适用现行司法审查的内部报核制度。 2017年5月，最高人民法院发布了《关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》。同年年末，最高人民法院还发布了《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（以下简称《报核规定》）和《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，确立了内部报核制度，共同完善了我国仲裁司法审查，表明了最高院支持仲裁的态度。《报核规定》明确指出，对于涉外和涉港澳台的仲裁司法审查案件，各中级人民法院或专门人民法院经审查认定仲裁协议无效，不予执行或撤销内地仲裁机构的裁决，应向本辖区高级人民法院报核，若其审查拟同意，应当向最高人民法院报核并依最高人民法院的审核意见作出裁定。 自2017年仲裁内部报核制度正式确立以来，在司法支持仲裁方面取得了显著成效。涉外和涉港澳台仲裁的司法审查报核制度以尊重一裁终局为原则，通过最高院复函的方式，发挥了统一裁判尺度的功能，保障了仲裁制度的正确实施。同时，这也为当事人打开了救济的端口，有助于提高我国仲裁的公信力和国际竞争力。根据最高人民法院发布的《商事仲裁司法审查年度报告（2019年）》，2019年，最高人民法院共受理高级法院报核的仲裁司法审查案件204件，审结201件，结案率98.5%。同时，报核制度也达到了统一裁判尺度的效果，在下级法院对仲裁司法案件作否定评价并上报审结的201件案件中，最高人民法院支持了114件报请的处理意见，占57%；65件不同意报请的处理意见，占32%；3件部分变更报请处理意见，占2%；另有19件以其他方式结案（因不符合报核条件或者需要补充查明事实而退回高级法院）占9%。 《征求意见稿》的颁布，将人民法院为当事人仲裁机构协助组庭的裁定纳入仲裁的司法协助范畴中。这也进一步要求法院控制司法介入仲裁的程度，不断完善仲裁制度、提高仲裁公信力，推动建设仲裁与诉讼有机对接的多元化纠纷解决机制。从效率上来说，《征求意见稿》要求的一裁终局，在仲裁司法案件数量呈稳步增长态势下，减轻了人民法院协助和监督仲裁的压力。但《征求意见稿》第92条对于保障临时仲裁公正性的宽泛规定，却对应了一裁终局的结果，难免会使当事人产生不确定的心理因素，若当事人对裁定结果存在异议，亦无法得到救济。因此，笔者建议参照适用司法审查的报核制度。不论哪个有管辖权的中级人民法院受理案件，对于该指定裁定，都应当在结合当事人约定以及其他保障仲裁独立、公正、高效进行的因素的基础上，充分说理，并将裁定结果向本辖区高级人民法院报核，若高级人民法院审查拟同意，应当向最高人民法院报核备案。若高级人民法院审查不同意该指定裁定，应报送最高人民法院，并依最高人民法院的审核意见作出裁定。 （二）仲裁机构应发挥服务职能，避免过度干预 《征求意见稿》发布后，选择临时仲裁的当事人在无法及时组成仲裁庭或需要决定回避事项的情况下，可以协议委托仲裁机构协助组庭。在国内临时仲裁还未形成成熟制度的情况下，临时仲裁的组庭僵局依托仲裁机构解决在目前看来是比较好的方案。临时仲裁的复杂性导致当事人对于一些程序问题不够熟悉。相对而言，仲裁机构有更完备的管理制度和规则，可以为临时仲裁的程序运行提供程序上的保障。中国南海仲裁案的临时仲裁庭就是委托常设仲裁院为其管理仲裁过程中的一些行政事项，这也说明了仲裁机构完善的制度经验可以充分保障临时仲裁的效率。但是仲裁机构何时介入临时仲裁？仲裁机构协助临时仲裁的权限如何？仲裁机构应如何制定临时仲裁规则，从而与司法机关的指定裁定有效衔接？针对上述问题，笔者提出以下两点建议： 1.切实加强仲裁机构对临时仲裁的服务职能 就仲裁机构何时介入临时仲裁而言，《征求意见稿》第92条规定在当事人在无法及时组庭的情况下订立委托协议，机构才能直接介入。但何为“无法及时组庭”？国际上通行的做法是在当事人无法达成选任仲裁员的合意达到一定期限，例如另一方当事人在收到对方当事人指定仲裁员的要求后30天内未指定仲裁员，一方当事人可以委托仲裁机构协助组庭。这样明确规定了当事人自主行使指定仲裁员权利的期限，不仅有助于保障临时仲裁的灵活性，还可以督促当事人积极行使选任仲裁员的权利，避免组庭僵局的发生。所以在临时仲裁制度真正落地实施后，非常有必要解释何种情况下构成“无法及时组庭”。 就仲裁机构协助临时仲裁的权限而言，《征求意见稿》第92条规定了仲裁机构的协助权限在于解决组庭和决定回避事项。但事实上，临时仲裁的僵局不仅仅存在于组庭方面，仲裁员的披露义务、履职障碍，以及仲裁裁决的执行都有赖于仲裁机构或司法机关的协助。如果没有相应的制度保障，当事人在约定仲裁地时就不会信任并考虑中国的仲裁市场，而是转而选择有成熟经验的域外仲裁机构，这对我国临时仲裁制度乃至于涉外法治的发展都是不利的。从提升中国仲裁的公信力、增强涉外仲裁的竞争力角度而言，规范仲裁机构的介入权限是至关重要的。笔者认为，在临时仲裁遇到僵局时，应当允许当事人在达成合意的前提下协议委托仲裁机构托管。 但另一方面，仲裁机构也应当从保障临时仲裁的制度优势出发，充分尊重当事人的意思自治。仲裁机构在接受当事人的委托后，首先应当尊重当事人对于仲裁程序的约定，其次应当发挥好服务职能。这里可以参考香港仲裁中心的做法，即协助指定仲裁员，为当事人提供示范性仲裁规则、仲裁场地、翻译等服务。在仲裁员选任方面，发布规范性文件明确规定仲裁员的资格、公正性、专业性和便利性的要求、仲裁员数据库的查询等，以提升选任过程的公开透明度。但仲裁机构在协助临时仲裁时，不应允许当事人的意思自治超过限度，演变为对临时仲裁制度优势的滥用。如仲裁机构在综合考量当事人的约定和公正性、效率性的要求之后选任的仲裁员，当事人不得拒绝，以免造成仲裁僵局的再次发生。 2.发挥仲裁协会的示范作用 正如上文所提到的，在司法协助仲裁的过程中，可以通过制定正面清单的方式，列明有能力协助临时仲裁当事人选任仲裁员、决定回避事项的仲裁机构。外国仲裁制度公信力的构建不仅仅需要最高院的努力，也需要各个仲裁机构的支持。如果我国各大仲裁机构能够针对临时仲裁制定一套相对统一和详尽的规则，不仅能帮助司法机关提高指定裁定的效率和可操作性，也提升了仲裁结果的可预期性，给境外当事人吃了一颗“定心丸”。对此，笔者建议发挥仲裁协会的示范作用，吸收域外经验，制定符合我国国情的临时仲裁示范规则，供仲裁机构和当事人选择适用。 仲裁法《征求意见稿》第20条首次明确了中国仲裁协会的职责，强化了仲裁行业的自律和监督机制。中国仲裁协会的成立，意味着建立了有效的行业监督，也是对司法监督的有效补充。2019年，上海市通过了全国首个省级重大仲裁制度改革文件《关于完善仲裁管理机制，提高仲裁公信力，加快打造面向全球的亚太仲裁中心的实施意见》，首次提出要依据仲裁法组建上海仲裁协会，建立“两结合”的管理模式，鼓励支持协会发挥行业自律管理作用。同年，上海市司法局也印发了《打响“上海仲裁”服务品牌行动方案（2019-2021年）》，鼓励仲裁协会配合上海市仲裁机构，积极探索临时仲裁等与国际接轨的仲裁制度。 对于临时仲裁在我国的落地和发展，可以参照上海仲裁协会的经验。各仲裁协会应当首当其冲，担负起完善仲裁规则，制定示范文本的功能。在此基础上，各仲裁机构可以参照制定符合各地区、各机构和各行业特色的仲裁规则。在选任仲裁员和决定回避事项方面，各仲裁机构也应当在行业协会的推动下，根据示范规则制定相对统一的资格标准和审查机制，以提升仲裁的专业化水平，增强我国仲裁制度的公信力。对此，近期中国海商法协会、中国海事仲裁委员会在北京共同发布了《中国海商法协会临时仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会临时仲裁服务规则》（以下简称《海仲服务规则》），上述规则切实提供了仲裁机构临时仲裁服务的操作规范，在临时仲裁一方当事人不配合的情况下，就可以依据临时仲裁协议或者其中援引的临时仲裁规则，确定“指定机构”，协助仲裁程序的进行，避免程序僵局的出现。 最后，临时仲裁的费用问题也值得进一步研究和思考。对于仲裁员而言，临时仲裁中需要仲裁员与当事人双方自行协商费用，而这将延长选定仲裁员的时间，也有可能因此影响案件的公正性。对于仲裁机构而言，需要制定相对完善的收费规则，明确各项单独行政性服务的价格。就如《海仲服务规则》提供了临时仲裁服务费的收费表，对决定仲裁庭组成人数、指定仲裁员、案件财务管理等服务标明了单独的费用，解决了临时仲裁收费难的后顾之忧。 结论 《仲裁法》的修订中增设了临时仲裁制度，是我国涉外商事纠纷解决与国际上相对成熟的仲裁制度和实践的成功接轨。在充分保障临时仲裁意思自治的基础上，快速解决仲裁过程中出现的组庭程序僵局，是吸引国内外当事人选择中国作为仲裁地的关键因素。其中，示范法框架下“集中处理、专业分工”的模式值得我国学习借鉴，并在尊重我国国情的基础上纵深发展。 在此过程中，需要充分发挥机构仲裁和司法协助的引导作用，明确仲裁机构和法院介入的限度，以及指定仲裁机构和确认仲裁员的规范标准，同时重点关注司法机关的协助职能和仲裁机构的服务职能。只有这样，才能保障临时仲裁制度在我国的成功落地，统筹推进国内法治和涉外法治，优化营商环境、吸引外资投入，促进国内仲裁市场的良性发展。 往期精彩回顾 张子强 罗朝晖｜生态环境保护区域协同执法的系统化研究 张燕｜DEPA争议仲裁机制研究 朱克｜国际商事仲裁中第三方资助的挑战与应对 裴碧君 向会英｜国际体育仲裁院临时仲裁制度探析及对中国体育临时仲裁的启示 荣婷｜国际投资仲裁中埃及规制措施研究与反思 李鑫玉｜论紧急仲裁员临时措施决定的执行困境与纾解路径 上海市法学会官网 http://www.sls.org.cn

济南这两家公司被立案侦查

昨天 莱芜公安分局发布通告 这两家公司被立案侦查 相关人员速登记 ↓↓↓ 关于济南市鸿巨电子商务有限公司 涉嫌非法吸收公众存款案的通告 济南市鸿巨电子商务有限公司在济南市及周边地区非法吸收公众存款，涉嫌犯罪，我局已立案侦查。为进一步查明案件事实，快速全面准确搜集犯罪证据，依法惩治非法集资犯罪活动，维护国家金融秩序，根据相关法律规定，现将有关事项公告如下： 凡在济南市鸿巨电子商务有限公司参与集资的群众，自本公告发布之日起15日内，到公安机关指定地点进行登记。 登记时填报《集资参与人登记表》，并需要准备本人身份证及复印件、银行卡复印件、银行交易明细、支付宝、微信交易明细及复印件等证据材料，在本公告规定期限内，未按要求登记、提交材料的，视为主动放弃相关权益，由此产生的不利法律后果需自行承担。 请集资参与人依法合理表达诉求，不造谣、不信谣、不传谣，相信并配合公安机关的工作，对于故意编造虚假信息、滋事扰序的人员，公安机关将依法追究相关法律责任。 特此公告 济南市公安局莱芜区分局 2024年2月26日 关于北京铁骑科技有限公司 涉嫌非法吸收公众存款案的通告 北京铁骑科技有限公司在莱芜区、钢城区非法吸收公众存款，涉嫌犯罪，我局已立案侦查。为进一步查明案件事实，快速全面准确搜集犯罪证据，依法惩治非法集资犯罪活动，维护国家金融秩序，根据相关法律规定，现将有关事项公告如下： 凡在北京铁骑科技有限公司参与集资的群众，自本公告发布之日起60日内，到公安机关指定地点进行登记。 登记时填报《集资参与人登记表》，并需要准备本人身份证及复印件、银行卡复印件、银行交易明细、借款合同、借款凭证原件及复印件等证据材料，在本公告规定期限内，未按要求登记、提交材料的，视为主动放弃相关权益，由此产生的不利法律后果需自行承担。 请集资参与人依法合理表达诉求，不造谣、不信谣、不传谣，相信并配合公安机关的工作，对于故意编造虚假信息、滋事扰序的人员，公安机关将依法追究相关法律责任。 特此公告 济南市公安局莱芜区分局 2024年2月26日 一、公安机关指定报案地点 莱芜区分局经侦大队非法集资防控处置中心 办公电话：0531-75667344 二、报案所需要材料 1.《集资参与人登记表》； 2.个人身份证正反两面复印件； 3.集资转款用的银行卡正反两面复印件； 4.个人银行转账交易明细（包括微信、支付宝转账截图，POS机小票）。并对投资、提成或收益部分用铅笔进行标注； 5.提供所有材料需编号（例：1/10、2/10等）。 三、注意事项 1.所提供的复印件上，必须写上“原件保存于哪里，经核对，与原件一致。共几页”并逐页签名按印指纹。签名时，一律用碳素或黑色中性笔。 2.集资参与人应依法、理性表达诉求，积极配合公安机关的侦查工作，严格遵守国家法律法规和有关政策工作规定。 推 荐 阅 读 素材来源：莱芜公安分局 责编：崔卉  审核：刘晓静 来都来了，点个在看再走吧~~~

世界互联网大会算力网络专题论坛在西班牙举办

2月27日，世界互联网大会国际组织在西班牙巴塞罗那举办“算力网络”专题论坛。论坛以“算力网络：智能网络赋能智慧世界”为主题，在2024年世界移动通信大会期间举办。 　　中国国家互联网信息办公室主任、世界互联网大会理事长庄荣文，全球移动通信系统协会首席执行官洪曜庄，国际电信联盟前秘书长赵厚麟等出席论坛并致辞。世界互联网大会秘书长任贤良主持论坛。 　　庄荣文在致辞中表示，当今时代，经济社会数字化转型升级进程不断加快，5G、大数据、人工智能等新技术新应用的算力需求越来越高，算力在经济社会发展中的支撑作用愈发凸显。面对算力发展带来的新机遇，我们应当积极推动算力网络建设，有效赋能各行业各领域数字化转型，打造智能高效、普惠便捷、绿色低碳、安全稳定、互利共赢的算力网络，不断夯实支撑经济社会数字化转型的“算力底座”。 　　阿拉伯信息通信技术组织秘书长穆罕默德·本·阿莫，中国电信集团有限公司董事长柯瑞文，中兴通讯股份有限公司董事长李自学，美光科技公司总裁兼首席执行官桑杰·梅赫罗特拉，联想集团执行副总裁刘军，高通技术公司产品管理全球副总裁苏尼尔·帕提尔以及英特尔、爱立信等企业和机构的高级别代表在论坛上发言，来自全球近200名嘉宾参加论坛。与会嘉宾表示，衷心期待世界互联网大会能够在算力网络等领域发挥更大作用，为各方携手推进算力网络的建设与落地提供平台，推动加速数字化转型升级，让数字技术更好造福人类。 　　世界互联网大会有关负责人表示，将不断发挥世界互联网大会作为网络空间全球交流合作平台的作用，凝聚更多数字领域发展治理共识，努力推动构建网络空间命运共同体迈向新阶段。 来源：网信中国

庄荣文出席2024年世界移动通信大会

当地时间2月26日，2024年世界移动通信大会在西班牙巴塞罗那开幕。中国国家互联网信息办公室主任庄荣文出席大会，在“引导数字经济”部长级会议致辞并参观展会。 　　庄荣文在致辞中表示，中国国家主席习近平指出，要抓住新一轮科技革命和产业变革的历史机遇，大力发展数字经济，使科技创新成果更好造福各国人民。近年来，中国数字经济发展取得明显成效，数字经济已经成为推进中国式现代化的重要驱动力量。同时，中国高度重视与世界各国共享发展机遇，不断深化数字经济领域国际交流合作，促进互联网普惠包容发展，推动全球数字治理合作，为全球数字经济发展作出了积极贡献。他提出四点建议：一是激发发展动能，打造创新驱动的数字经济。二是共享发展机遇，打造包容普惠的数字经济。三是健全发展生态，打造规范有序的数字经济。四是凝聚发展共识，打造合作共赢的数字经济。 　　庄荣文指出，当前，以人工智能为代表的新技术新应用带来一系列新机遇新挑战，如何促进人工智能规范发展成为世界各国关注的课题。为此，中国提出了《全球人工智能治理倡议》，欢迎世界各国支持和加入这一倡议。面向未来，我们愿与各方一道，顺应数字经济时代潮流，共同应对网络空间的风险挑战，以数字经济新发展打造全球经济增长新引擎，让互联网发展成果更好造福世界和各国人民。 　　国际电信联盟秘书长多琳·伯格丹—马丁、西班牙数字化转型大臣何塞·路易斯·埃斯克里瓦等出席部长级会议并致辞。 　　参会期间，庄荣文还应约会见世界移动通信大会主办方全球移动通信系统协会（GSMA）首席执行官洪曜庄。庄荣文对本次大会的组织工作给予积极评价，表示愿与GSMA加强交流，共同推进网络空间国际交流合作。洪曜庄感谢庄荣文主任一行出席大会，希望中方继续支持GSMA举办的上海世界移动通信大会等活动。 来源：网信中国

331.6亿元！中国建筑中标10个重大项目

近期，中国建筑获得如下重大项目，并予以公布供投资者参阅。 监制|周东领  运营| 王静静  编辑|赵丹阳 来源|中国建筑 ▼ 往期精彩回顾 ▼ 河南省住房和城乡建设厅积极谋划2024年度全省建设工程消防技术工作 总投资440亿元！这6个重点投资建设的高速项目全线复工 中建五局这家单位连中十标！ 法律顾问：北京君荡律师事务所 王彬 13911852138

【德和衡·杜和浩 李方伟】工程总承包合同纠纷裁判规则（第30期）

杜和浩 北京德和衡律师事务所 高级合伙人 李方伟 北京德和衡律师事务所 执业律师 司法案例是总结审判经验、诠释法律精神的重要载体，归纳、提取裁判要旨，形成裁判规则，是发挥案件办理指导性作用的一个重要基础。 2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的社会反响。 2023年度，德和衡建设工程业务团队在坚持持续分享建设工程专业领域的研究成果同时，已就工程总承包合同纠纷裁判规则研究成果予以分享。 2024年度，德和衡建设工程业务团队仍将持续分享施工总承包、工程总承包的裁判规则，并将公路工程、水利工程以及民航建设工程等工程细分领域的研究成果与各界朋友分享。 本期分享工程总承包合同纠纷裁判规则（第30期）即工程总承包合同有效情形下与工程价款相关的裁判规则（二十二）。 问题 56 承包人违约解除工程总承包合同后，承包人主张计取其已投入的临时设施费应否支持？ 答：《民法典》第五百六十六条第一款规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。承包人已投入的临时设施从经济角度而言后续可以由发包人继续使用。故承包人违约解除工程总承包合同后，承包人主张计取其已投入的临时设施费应予支持。可以结合（2019）浙民终220号案件中确定的裁判规则加以理解。 【裁判规则】承包人违约解除工程总承包合同后，承包人主张计取其已投入的临时设施费应予支持。 浙江省一建建设集团有限公司、清华大学建筑设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷【案号（2019）浙民终220号】。 【案情简介】 2017年3月14日，平阳县发展和改革局作出《关于同意平阳星际科幻谷文化园主体工程项目可行性研究报告的批复》，确定总投资103850万元，其中工程费为39947万元，建设资金由项目业主自筹解决。2017年3月28日，平阳县发展和改革局作出《关于同意调整平阳星际科幻谷文化园主体工程费用的批复》，批复确定总投资103850万元，调整后工程费为54984万元。 2017年4月20日，省一建、清华建筑设计院、联合工程公司签订《联合体投标协议书》，同意组成联合体，共同参与平阳星际科幻谷文化园主体工程设计采购施工总承包投标，省一建为牵头人。《联合体投标协议书》约定各成员内部职责分工如下：“省一建负责项目前期至竣工涉及的报批报建，负责本工程所有工程材料、设备的采购、保管、安装及调试，负责工程施工、验收、移交、备案和保修服务等。清华建筑设计院负责工程规划范围内的方案设计工作；联合工程公司负责工程规划范围内的初步设计、施工图设计、工地服务和专项设计。” 2017年4月28日，联合体以51500万元中标由平阳旅投招标的平阳县星际科幻谷文化园主体工程设计采购施工（EPC）总承包项目。2017年5月11日，平阳县公共资源交易监理站对中标情况进行备案，同意招标单位意见。 2017年5月22日，各方签订总承包合同约定，合同价51500万元，其中：建安工程费325743939元，设备费169256081元，设计费2000万元。工程承包范围：以设计采购施工总承包方式对平阳星际科幻谷文化园主体工程实行全过程的工程总承包，包含于该项目有关的所有建安工程相关的建设内容，具体包括：1.工程规划范围内的方案设计、初步设计、施工图设计和专项设计等所有设计；项目前期及竣工涉及的所有报批报建；本工程所有工程材料、设备的采购、保管、安装及调试、工程施工验收、移交、备案和保修服务等。2.专项设计包括钢结构设计与深化、精装修设计、消防设计、暖通与电气设计、幕墙设计、基坑支护设计、智能化设计、燃气工程设计、配电工程设计、亮丽工程设计、景观绿化设计、导向标识系统、设备设计、市政及室外配套管线综合设计等涉及本项目所有的专项设计以及相关的深化设计。3.工程施工包含工程设计范围内土方回填、施工场地三通一平、园区围墙、软土地基处理、建筑、结构、给排水、暖通、电梯、空调、电气、外立面、精装修（含场馆及设备房装修）、智能化（包括所有监控）、消防、景观绿化、亮丽工程、红线内室外市政道路、综合管线（含雨污水、给水，电力、通讯等管线施工）、机电抗震设施、燃气工程、配电工程等涉及的所有主体工程、专项工程和附属工程（园区广场道路、交通轨道、河边驳坎绿化带、河上通行桥、跨道路通行、停车场系统等）。4.设备采购与设计包括文化园游乐设备设施、文化园出入口闸机设备、附属运营设备（含所有设备）等涉及本项目所有的设备设计、采购及安装。5.工程承包范围包括但不限于上述工程的设计、施工建设、成套设备采购供应、安装、调试运行、人员培训等内容。 总承包合同协议书第五条约定，本项目采用的是设计采购施工（EPC）总承包，承包人以固定总价的方式进行承包。 根据当事人申请，一审法院依法委托浙江金诚造价咨询事务所有限公司（以下简称金诚公司），对承包方已完成的工程量以及价款进行审价。金诚公司解释，目前现场完成的临时设施是服务于整个项目的，并不是服务于已完工的项目。 【各方观点】 平阳旅投主张，一审法院认为临时设施费用437万余元应当由平阳旅投承担，平阳旅投有不同看法。首先，临时设施的建造系施工方在施工过程中的必要设施，建造费用系施工方的成本，已包括在建安工程总造价内，无须业主另外支付。根据5.15亿元中标价和3200万元的建安工程费，安全文明施工费即临时设施费大约300多万元，平阳旅投已支付了200万元；其次，根据《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省建设工程施工取费定额》（2010版）等文件规定，临时设施费用应在填方中按定额计取。本案中临时设施的费用，鉴定机构已在填方中计取，不能再重复计取；再次，施工方为争创文明工地等优化临时设施的费用系施工方的财务成本，与业主无关。同时，平阳旅投已支付的200万元安全文明施工费受行政主管部门监管，目的是防止滥用和不用，本案鉴定机构确定临时设施费金额为4376813.25元超出标准；最后，本案系省一建擅自解除合同、拒绝施工，其行为直接导致临时设施的搁置和浪费，后果应由省一建自行承担。故平阳旅投没有另行支付临时设施费的义务。 省一建、清华建筑设计院、联合工程公司主张，鉴定机构是按实际建造的临时设施计算费用，平阳旅投认为已在填方中计取，没有事实依据，填方费用不包括临时设施费，临时设施费与安全文明费也不是一个概念。 【法院观点】 一审法院认为，本案工程系带设计方案招标的设计采购施工（EPC）总承包合同，经过合法的招标程序，合同内容系双方真实意思表示，且不违反法律规定，系合法有效的合同。 浙江省高级人民法院认为，关于临时设施费，本案鉴定人在一审时出庭接受质询，对临时设施费作出解释，认为在鉴定时已经考虑重复计取问题，临时设施费系单独列项计算。现平阳旅投主张临时设施费已在填方中计取，不能在安全文明措施费中重复计价，但未能就该异议提出合理的解释并提交有效证据，故其异议不能成立。本案中，已完工程在整个工程中占比较小，本着经济原则，即使双方解除合同，平阳旅投在后期继续施工过程中仍可有效利用上述临时设施，原审判令临时设施费由平阳旅投承担，较为合理，并无不当。 或许您还想看 上下滑动查阅 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第1期）之“与工程总承包性质相关的裁判规则” 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第2期） 李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第3期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第4期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第5期） 李方伟：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第6期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第7期） 陈浩：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第8期） 李方伟：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第9期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第10期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第11期） 李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第12期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第13期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第14期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第15期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第16期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第17期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第18期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第19期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第20期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第21期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第22期） 工程总承包合同纠纷裁判规则（第23期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第24期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第25期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第26期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第27期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第28期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第29期） 作者简介 杜和浩 高级合伙人 杜和浩律师执业23年，现为北京德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，曾先后担任多家企业的法律顾问。专注于建设工程领域的争议解决，代理了数百件重大、疑难复杂建设工程等各类合同纠纷案件，学术著作与实务研究并重，为国内建设工程法律服务领域专业资深律师。 手机：13501070846 邮箱：duhehao@deheheng.com 李方伟 执业律师 李方伟，北京德和衡律师事务所律师，大连海事大学海商法硕士学位，中国法学会会员，中国海商法协会会员。专注于国际商事仲裁、建设工程合同仲裁纠纷、金融与资本市场行业或领域内的法律风险控制和争议解决业务，擅长房地产与建设工程领域的诉讼、仲裁。 手机：15904940723 邮箱：lifangwei@deheheng.com 质控人简介 刘俊丽 高级合伙人 建设工程与房地产业务中心副总监 liujunli@deheheng.com

31个省/市/区绿色建筑补贴政策汇编

去年3月28日，国家能源局发布《<关于促进新时代新能源高质量发展的实施方案> 案例解读》。《案例解读》提到，2020年我国新增建筑面积约为31.5亿平方米，累计建筑面积超400亿平方米，光伏发电附着于建筑物(BAPV)、光伏发电与建筑集成(BIPV)等太阳能与建筑结合应用的市场潜力巨大。 同时，BIPV发展还面临诸多挑战。一是产品性能要求高，BIPV是建筑和光伏深度融合的产物，以建筑材料的属性为主，光伏发电性能为辅，对BIPV光伏组件的性能有更高的要求，不仅要求具备较长使用寿命，还要具备建材的防水性、安全性、牢固性和美观性等方面的要求。 二是行业标准尚未形成，目前BIPV主要标准集中在建筑领域，缺乏针对光伏发电的标准规范，同时标准制定大多依靠行业内的讨论和地方政策的规划指导，尚未形成全国性的BIPV统一标准体系。 三是产品特异性较高，产品制造商需参与建筑设计、施工等多个环节，推高了投资和发电成本，同时商业运行模式欠成熟，发电与节能环保效益难以直接转化为投资者收益，大规模推广难度大。 BIPV建筑从能源利用的角度看待传统意义上的建筑，可将其归结为“消费体”，而在新能源模式下利用光伏建筑一体化技术，可以使传统的“耗能”角色转变为“产能”角色，使建筑本体由“消费体”转为“生产者”，从而赋予建筑本体新的时代意义与特征。巅峰能源既是设计团队针对光伏建筑一体化设计的一次有益尝试，又是使建筑本体从“耗能”转向“产能”的一次有效实践。如何在充分利用可再生能源供能体系的同时，使光伏系统与建筑本体融为一体，成为巅峰探讨的重点。传统的结合方式往往将光伏组件视为附着在建筑上的产品，由此导致建筑本体与光伏产品各自独立且缺乏联系。该项目对建筑设计过程中的形式生成逻辑与空间操作规则进行解体，使光伏系统参与到空间组构与形式生成的过程中，从而确保光伏建筑一体化设计达到内外融合的效果。 目前，全国各地都在部署绿色建筑的发展规划，尤其在新建建筑和政府投资的建设项目中更加强调绿色建筑的占比。为了提高建设绿色建筑的积极性，各地出台了一系列绿色建筑激励政策，包括财政补贴、优先评奖、信贷金融支持、减免城市配套费用等。下面是给大家整理了我国31个省市区的绿色建筑补贴政策汇总，明确了我国多个省市区对星级绿色建筑的财政补贴额度和范围。 01、北京 《北京市装配式建筑、绿色建筑、绿色生态示范区项目市级奖励资金管理暂行办法》：二星级标识项目50元/平方米、三星级标识项目80元/平方米、单个项目最高奖励不超过800万元。 02、上海 《上海市建筑节能和绿色建筑示范项目专项扶持办法》： （1）运行标识项目：二星级50元/平方米；三星级100元/平方米； （2）装配整体式建筑示范项目AA等级60元/平方米，AAA等级100元/平方米等。欢迎关注微信公众号：3060碳达峰碳中和，获取更多资讯。 03、广东 《支持推广绿色建筑及建设绿色建筑示范项目》：二星级25元/平方米，单位项目最高不超过150万元；三星级45元/平方米，单位项目最高不超过200万元等。 04、江苏 《关于推进全省绿色建筑发展的通知》： （1）一星级15元/平方米，二星级、三星级项目按一定比例给予配套奖励； （2）运行标识项目，在设计标识奖励标准基础上增加10元/平方米。 05、山东 《山东省省级建筑节能与绿色建筑发展专项资金管理办法》：一星级15元/平方米、二星级30元/平方米、三星级50元/平方米，单一项目最高不超过500万元，获得二星、三星级设计标识的，先拨付50%。已获得运行标识再拨付50%。 06、浙江 《浙江省绿色建筑条例（修正文本）》： （1）开发绿色建筑的研发费用，可享受税前加计扣除等优惠； （2）使用住房公积金贷款购买二星级以上绿色建筑的，贷款额度最高可上浮20%。 07、四川 《四川省推进绿色建筑行动实施细则》： （1）通过绿色建筑认证的项目，有关部门在“鲁班奖”、“广厦奖”、“天府杯”、“全国绿色建筑创新奖”等评优活动及各类示范工程评选中，应优先推荐上报。 （2）建立绿色建筑在财政、税收、国土及规划建设等方面的奖励制度，制定相应的管理办法，对绿色建筑项目进行奖励。 08、河南 《河南省绿色建筑行动实施方案》：对使用新型墙体材料，并获得绿色建筑星级评价三星级、二星级、一星级的建筑返还已征收的新型墙体材料专项基金，并给予一定的容积率返还优惠。 09、湖北 《关于促进全省房地产市场平稳健康发展的若干意见》： （1）将以奖励容积率的方式，鼓励房地产业转型； （2）一星级、二星级、三星级绿色建筑，按总面积的0.5%、1%、1.5%给予容积率奖励； （3）装配式项目，给予容积率奖励；免征全装修部分对应产生的契税。 10、湖南 《湖南省绿色建筑发展条例》： （1）对二星级以上绿色建筑、超低能耗建筑以及采用立体绿化技术建造的绿色建筑,可以给予适当的资金奖励； （2）使用住房公积金贷款购买二星级以上绿色建筑商品房或者超低能耗建筑商品房,贷款额度上浮一定比例。 11、福建 《福建省绿色建筑行动实施方案》： （1）对于二星级及以上建筑，给予省节能资金奖励；对于房地产开发企业开发星级绿色建筑住宅小区项目，按照一、二和三星级分别奖励容积率1%、2%、3%。 （2）对获得绿色建筑星级的项目，省级财政按建筑面积奖励10元/平方米。 12、安徽 《安徽省绿色建筑及装配式建筑专项资金管理办法》：省住建厅将专项资金分配方案正式行文报省财政厅，省财政厅按规定下达转移支付或办理国库集中支付。 13、河北 《河北省促进绿色建筑发展条例》：绿色建筑新技术、新材料和新设备等研发费用可享受税前加计扣除等优惠政策。 14、陕西 《关于加快推进陕西省绿色建筑工作的通知》：二星级绿色建筑45元/平方米，三星级绿色建筑80元/平方米。省财政对一星级、二星级、三星级的奖励标准为10元/平方米、15元/平方米、20元/平方米。欢迎关注微信公众号：3060碳达峰碳中和，获取更多资讯。 15、江西 《江西省发展绿色建筑实施意见》：（1）将绿色建筑列为省政府节能目标责任考核指标。各地要落实绿色建筑发展的相关土地、财税、金融等激励政策，支持绿色建筑项目和绿色生态城区建设。（2）在评优活动及各类示范工程评选中，实行绿色建筑优先入选或优先推荐上报的制度。 16、重庆 《重庆市绿色建筑项目补助资金管理办法、关于完善重庆市绿色建筑项目资金补助有关事项的通知》：（1）对获得金级、铂金级绿色建筑标识的项目按项目建筑面积分别给予25元/平方米和40元/平方米的补助资金，不超过400万元；（2）对仅获得我市金级、铂金级绿色建筑竣工标识的项目分别给予10元/平方米和15元/平方米的补助资金，不超过160万元。 17、辽宁 《辽宁省绿色建筑行动实施方案》：对获得二星级及以上的绿色建筑项目和绿色生态城区，可申请中央财政奖励。 18、云南 《云南省人民政府关于印发云南省降低实体经济企业成本实施细则的通知》：对认定的绿色供应链、绿色园区、绿色工厂、绿色产品和工业产品生态(绿色)设计示范企业给予50万元-200万元一次性奖励。 19、广西 《广西绿色制造体系建设工作实施方案》：对获得认定的绿色工厂、绿色产品、绿色园区、绿色供应链企业给予资金奖励，并在政府采购上给予优先待遇。 20、山西 《关于印发山西转型综改示范区绿色建筑扶持办法（试行）的通知》： 绿色工业建筑项目，二星级100元/平方米奖励，单个项目最高不超过200万元；三星级150元/平方米奖励，单个项目最高不超过300万元。绿色民用建筑项目，三星级100元/平方米奖励，单个项目最高不超过200万元。获评为近零能耗的建筑，按其地上建筑面积给予200元/平方米奖励，单个项目最高不超过300万元。 21、内蒙古 《关于积极发展绿色建筑的意见》：对于三星级评价标识减免城市配套费100.星级评价标识的减免城市配套费70%.得一星级评价标识的减免城市配套费50%。 22、贵州 《加快绿色建筑发展的十条措施》： （1）从省级城乡建设发展专项资金中安排资金对星级绿色建筑、可再生能源应用、非传统水源利用、既有建筑节能和绿色化改造等项目进行奖补。 （2）依法给予税收政策扶持，绿色生态小区按规定享受西部大开发税收优惠政策。 23、新疆（乌鲁木齐） 《关于印发全面推进绿色建筑发展实施方案的通知》： （1）二星级20元/平方米，三星级40元/平方米； （2）对建筑面积超过1万平方米达到或优于国家标准的被动式建筑、超低能耗建筑、给予10元/平方米奖励，最高不超过100万元。 《新疆维吾尔自治区绿色建筑创建行动实施方案》： （1）财政部门根据财政职责，给予绿色建筑创建行动资金支持。 （2）推动绿色金融支持绿色建筑发展等。 24、天津 《天津市绿色建筑管理规定》： （1）从建筑节能专项资金中安排相应资金用于绿色建筑的技术研发、推广应用和奖励等； （2）鼓励建设被动式超低能耗绿色建筑，推广装配式混凝土结构、钢结构和现代木结构等装配式建筑。 25、黑龙江 《黑龙江省绿色建筑行动实施方案》： （1）住建部门对取得绿色建筑标识项目并继续开展绿色建筑业务的相关企业，在信用评价、资质升级等方面予以优先考虑或加分；在国家、省级评优活动及各类示范工程评选中，对绿色建筑项目优先推荐、优先入选或适当加分； （2）支持金融机构对购买绿色住宅的消费者在购房贷款利率上给予适当优惠。 26、吉林 《吉林省建筑节能奖补资金管理办法》： （1）三星级设计标识的项目25元/平方米；二星级设计标识的项目15元/平方米；一星级设计标识的项目将根据具体情况给予适当奖补； （2）利用土壤源热泵和深层、浅层地下水源热泵技术供热制冷项目，按照建筑面积奖补60元/平方米；利用污水源及工业废水等低温热能热泵技术供热制冷项目，按照建筑面积奖补30元/平方米。 27、甘肃 《关于开展绿色制造体系建设试点工作的通知》：积极争取节能减排项目财政补贴或财政奖励资金，争取工业转型升级专项资金、工业转型升级基金、中小企业发展基金等方面的财政支持。 28、海南 《海南省住房与城乡建设厅关于实施绿色建筑行动有关问题的通知》：获得二、三星级运行标识的项目可按规定申请中央财政奖励和分别返还20%、40%基础设施配套费。 29、宁夏 《宁夏回族自治区绿色建筑示范项目资金管理暂行办法》： （1）一星级15元/平方米；二星级30元/平方米；三星级50元/平方米单一项目奖补资金最高不超过100万元； （2）通过自治区验收评估的装配式建筑示范项目按照100元/平方米标准给予一次性奖补，单一项目不超过200万元。欢迎关注微信公众号：3060碳达峰碳中和，获取更多资讯。 30、青海 《青海省绿色建筑行动实施方案》：对取得三星级评价标识的项目，城市配套费返还70%。得二星级评价标识的项目，城市配套费返还50%。得一星级评价标识的项目，城市配套费返还30%。 31、西藏 《西藏自治区绿色建筑创建行动实施方案（征求意见稿）》：财政部门要加大财政支持力度，有针对性扶持绿色建筑发展。 ——分割线—— 我们是专注于光伏新能源、被动房、零碳建筑及零碳园区的合作服务平台，如果你有光伏项目或者零碳建筑可以来本平台洽谈合作： 计然双碳绿建平台为您带来 碳中和 零碳建筑 分布式光伏 零碳产业园区 既有建筑低碳改造 企业ESG评级与提升 碳资产核算、排查与管理 被动房、被动式低能耗建筑 设计、供货、施工、运营、认证 多项绿建双碳服务 诚招合作伙伴 联系如下 碳中和转型引领者 电话：18621570083 业务合作微信二维码 （以服务合作为主，无合作意向者请勿扰）

司法部解读涉建设工程领域罚款设定与实施的指导意见

近日，国务院办公厅印发《关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》，首次对行政法规、规章中罚款设定与实施作出规范。如何规范罚款的设定和实施，如何对不当罚款行为进行有效监督治理，对非现场执法作出哪些针对性规定……2月28日在国新办召开的国务院政策例行吹风会上，司法部相关负责人对意见进行了解读。 司法部副部长胡卫列表示，意见坚持回应现实需求、坚持问题导向、坚持规范和监督并举，有利于提升政府治理能力，维护经济社会秩序，切实保障企业和群众合法权益，优化法治化营商环境，推进国家治理体系和治理能力现代化。 依法科学设定罚款记者从会上了解到，在罚款设定方面，意见主要从防止过度设置罚款事项和设定罚款应该统筹均衡两个方面提出要求。 “对于能够通过教育劝导、责令改正、信息披露等方式管理的，一般不设定罚款。”司法部行政执法协调监督局局长何勇表示，“实施罚款处罚无法有效进行管理时，要依法确定更加适当的处罚种类。要确保设定的罚款事项能够有效遏制违法，激励守法。” 针对处罚设定不均衡问题，意见规定同一行政法规、规章对不同违法行为设定罚款的要相互协调，不同行政法规、规章对同一个违法行为设定罚款的要相互衔接。 何勇表示，意见也鼓励跨行政区域按规定联合制定统一的监管制度和标准规范，协同推动罚款数额、裁量基准等相对统一。 严格规范罚款实施近年来，一些“小过重罚”的情况被曝光。意见提出行政法规、规章新设罚款和确定罚款数额时，要坚持过罚相当，做到该宽则宽、当严则严，避免失衡。在具体实施中如何把握该原则？ 司法部法治调研局负责人刘大伟介绍，意见要求统筹考虑当事人的主观过错、获利情况，具体化了“过”与“罚”的考量因素。同时，提出统筹考虑经济社会发展水平、行业特点、地方实际、相似违法行为罚款规定等因素，区分情况、分类处理，细化了合理设定罚款的考量因素。 他说，意见明确单行法和行政处罚法的适用关系。行政机关实施罚款等处罚时，如果单独适用单行法进行处罚难以体现过罚相当原则，但符合行政处罚法规定的从轻、减轻、不予、可以不予处罚等情形的，要适用行政处罚法。 近年来，多地曾出现“天量罚单”，不少“电子眼”抓拍点也有逐利执法之嫌。针对非现场执法带来的问题，意见作出针对性规定。 胡卫列表示，意见对清理、规范执法类电子技术监控设备的主体、时限、要求等作出明确规定。要持续规范非现场执法，严把法制审核、技术审核和执法监督三道“关”。 全面强化罚款监督针对以罚增收、以罚代管、逐利罚款等不当罚款行为，如何进行有效的监督治理？ 何勇介绍，意见强调三个“不得”、两个“严禁”，即不得随意给予顶格罚款或者高额罚款，不得随意降低对违法行为的认定门槛，不得随意扩大违法行为的范围；严禁逐利罚款，严禁对已超过法定追责期限的违法行为给予罚款。 他还提出，对于违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度基本相似的案件，要确保罚款裁量尺度符合法定要求，避免类案不同罚。 胡卫列表示，要深入开展源头治理，推进事中事后监管的法治化、制度化、规范化，实现“办理一案、治理一类、影响一域”。要持续加强财会审计监督，对行政机关履行追缴职责，压实财政、审计等部门监督职责提出明确要求，依法加强对罚款收入的规范化管理。要充分发挥监督合力，发挥好行政执法监督、行政复议、规章备案审查等制度对罚款的监督作用，拓宽监督渠道，增强监督实效。 文章来源 | 新华社 记者 | 冯家顺 编辑 | 夏好 司法部出品   欢迎投稿到邮箱sfblwtg@163.com

碧桂园旗下公司因未取得建设工程规划许可被罚

未取得建设工程规划许可进行建设 碧桂园旗下天津恒泽房地产有限公司被罚 2024-02-28 14:10·中国质量新闻 中国质量新闻网讯 日前，天津市武清区东马圈镇人民政府发布责令限期拆除决定书（东马圈镇责拆决2024001号）。天津恒泽房地产有限公司存在未取得建设工程规划许可进行建设的行为。 （图源：天津市武清区东马圈镇人民政府） 决定书显示，天津恒泽房地产有限公司在天津市武清区碧桂园忆西湖一期（规划图纸楼号6-42#楼）通往二期（规划图纸楼号48-53#、56-61#楼）之间地块未取得建设工程规划许可进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，天津市武清区东马圈镇人民政府责令该公司于2024年2月20日前自行拆除上述违法建设，逾期未拆除予以强制拆除，强制拆除的费用自行负担。 此外，今年1月12日，天津恒泽房地产有限公司因违反财产报告制度被列为失信被执行人。 （图源：中国执行信息公开网） 天眼查信息显示，天津恒泽房地产有限公司成立于2007年，由北京碧桂园凤凰置业发展有限公司、尹向东、佛山市顺德区共享投资有限公司、北京大富翁投资管理有限公司共同持股。其中北京碧桂园凤凰置业发展有限公司与佛山市顺德区共享投资有限公司均为碧桂园地产集团有限公司全资子公司。 （图源：天眼查）

最高院与建设工程纠纷有关案件管辖裁判观点18条汇编

最高院：与建设工程纠纷有关案件管辖裁判观点18条 甘国明整理 小甘读判例 2024-02-28 21:49 辽宁 1.区分建设工程分包合同纠纷和劳务合同纠纷，应当根据当事人之间诉争的法律关系，从当事人之间有无控制、支配和从属关系，工作场所、时间是否限定，以及工作内容侧重劳务提供还是工作成果交付等因素进行判断。 最高人民法院认为，本案中，当事人约定的工作内容为“楚雄中梁国宾府的施工图、工程量清单、会审纪要、设计变更、技术核定单等所涵盖的所有砌体砌筑等为完成砌体工程作业所需的工作以及甲方要求的砌体工程所涉及的工作内容”。同时，根据工程验收情况收取进度款，当事人之间相对独立，不存在劳务关系中的工资支付、教育监督等支配与被支配、管理与被管理关系。因此，本案属于建设工程分包合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖。 ——四川天鸿齐峰建筑工程有限公司与卿占鳌等建设工程分包合同纠纷案案号：(2023)最高法民辖132号；裁判日期：二Ｏ二三年十月十八日。 2.劳务提供方提供劳务，接受管理，按照工程量和劳务单价计算劳务费，符合劳务合同特征。 最高人民法院认为，李华明主张与中铁十七局存在劳务合同纠纷，诉请判令中铁十七局支付欠付的劳务费，案涉劳务合同发生在建设工程施工过程中。对于建设工程施工合同引发的纠纷，往往涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等内容，由建筑物所在地法院管辖，有利于案件审理与执行，因而按照不动产纠纷确定管辖。但是，案涉合同名称为中铁十七局宁安铁路NASZ-3标工序劳务作业合同书，主要内容是：中铁十七局负责供应材料，李华明组织人员编入中铁十七局架子队管理，为中铁十七局提供劳务，按照劳务作业完成工序项目的工程量和劳务单价计算劳务费。可见，案涉合同并不符合建设工程施工合同的特征，不宜按照不动产纠纷确定管辖，应当按照一般合同纠纷确定管辖。 ——李华明与中铁十七局集团有限公司劳务合同纠纷案；案号：（2023）最高法民辖76号；裁判日期：二Ｏ二三年六月十五日。 3.劳务纠纷并不涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，不宜按照不动产纠纷确定管辖。 最高人民法院认为，尽管案涉劳务合同发生在建设工程施工过程中，但是，建设工程施工合同纠纷审理过程中，往往涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，由建筑物所在地法院管辖，有利于案件审理与执行，因而按照不动产纠纷确定管辖。本案中，兴元公司依据案涉劳务分包合同，起诉请求判令第五工程公司支付劳务费。从案涉劳务分包合同内容看，兴元公司以固定单价方式分包案涉工程并以包清工形式施工，施工完成后双方已对劳务费进行了结算。可见，本案纠纷并不涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，不宜按照不动产纠纷确定管辖，本案可以按照合同纠纷确定管辖。 ——乌鲁木齐兴元安康劳务有限公司与中铁二十局集团第五工程有限公司劳务合同纠纷案；案号：（2023）最高法民辖39号；裁判日期：二Ｏ二三年三月十四日。 4.司法解释并未规定建设工程设计合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。 最高人民法院认为，南通源诚公司主张与南京中核公司存在建设工程设计合同纠纷，请求判令南京中核公司支付设计款。建设工程设计合同纠纷和建设工程施工合同纠纷都属于建设工程合同项下的案由，但司法解释并未规定建设工程设计合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。江苏省南京市玄武区人民法院裁定认为本案应当按照不动产纠纷确定管辖，缺乏法律依据。 —— 南通源诚建筑设计有限公司与南京中核能源工程有限公司建设工程设计合同纠纷案； 案号： （2023）最高法民辖32号； 裁判日期： 二Ｏ二三年三月十日。 5.当事人之间协议系合作承建项目的协议，当事人的诉请亦不涉及工程价款的认定、工程造价的鉴定、工程质量等与建设工程本身有关的问题，案件不符合建设工程施工合同纠纷的特征，应为合伙合同纠纷。 最高人民法院认为，钱爱明依据与黄晶签订的《施工总承包合作协议》，起诉请求法院判令其与黄晶关于固定收益的合同条款无效、要求黄晶返还提前收取的350万元收益并承担诉讼费用。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。案涉《施工总承包合作协议》系钱爱明与黄晶合作承建项目的协议，钱爱明的诉请亦不涉及工程价款的认定、工程造价的鉴定、工程质量等与建设工程本身有关的问题，故本案不符合建设工程施工合同纠纷的特征，本案应为合伙合同纠纷。 ——钱爱明与黄晶合伙合同纠纷案；案号：（2023）最高法民辖19号；裁判日期：二Ｏ二三年二月十四日。 6.合同主义务为买卖关系，安装等系附随义务的，应当依据买卖合同纠纷确定管辖。‍ 最高人民法院认为，西奥公司与淦升公司签订电梯供货合同，约定淦升公司向西奥公司采购电梯，西奥公司负责供货、安装、检测等。西奥公司履行了相关义务后，因淦升公司拖欠款项产生纠纷。其中，西奥公司向淦升公司出售电梯系案涉合同的主要义务，安装、检测电梯系附随义务，故本案应当依据买卖合同纠纷确定管辖。 ——杭州西奥电梯有限公司与成都淦升商贸有限责任公司等买卖合同纠纷案；案号：（2022）最高法民辖134号；裁判日期：二Ｏ二二年十月十八日。 7.受让的基于建设工程施工形成的债权，涉及建设工程施工合同签订、履行情况，而不是单纯的给付一定数额的工程欠款，故应当按照不动产纠纷确定管辖。 最高人民法院认为，程全东起诉请求天津龙川公司履行债务的依据，是程全东受让的东莞思拓公司基于建设工程施工形成的对天津龙川公司的债权。从天津龙川公司答辩看，当事人对案涉工程质量、工程款数额有争议，案件受理后的审理，既涉及质量鉴定、造价评估等工程问题，也涉及天津龙川公司与东莞思拓公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》签订、履行情况，而不是单纯的给付一定数额的工程欠款，故本案应当按照不动产纠纷确定管辖。 ——程全东与天津市龙川净化工程有限公司、东莞市思拓空气净化设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2022）最高法民辖82号；裁判日期：二Ｏ二二年六月二十二日。 8.法律对建设工程施工合同承包人的主体资格有特殊要求，在建设工程施工合同中，发包人与承包人之间具有相对的独立性，发包人对承包人的工作有管理、监督、教育等职责的，应认定双方为劳务合同关系。 最高人民法院认为，李海军以与大连昱德建设工程有限公司存在劳务施工合同纠纷为由，向法院提起诉讼，请求判令支付工程款。 从李海军起诉提供的案涉合同内容看，李海军以包清工的形式承包施工，预埋安装中国科学院青岛科教园一期工程一二标段2#地块电气工程，涉及到配电箱、设备、线缆、管线、灯具、开关、插座等所有电气系统预留。 同时，案涉合同约定“大连昱德建设工程有限公司对工程质量、技术、进度、环境、职业健康、安全、文明施工及成本进行全面控制”，“随时检查工程进度、质量、环境、职业健康、安全及文明施工，对工程施工进行全过程控制； 组织生产例会，协调安排整个工程生产； 组织对工程对施工验收和工程技术资料的收集、汇总； 组织安排工程移交的维修保修工作； 在乙方进场一周内，对乙方进行书面对环境及职业健康、安全教育、技术及现场文明施工教育、成品保护教育”。 从上述合同约定来看，大连昱德建设工程有限公司对李海军的工作有管理、监督、教育等职责，在建设工程施工合同中，发包人与承包人之间具有相对的独立性。 故本案不属于建设工程施工合同纠纷，而应确定为劳务合同纠纷。 ——李海军诉大连昱德建设工程有限公司、中建八局第四建设有限公司劳务合同纠纷案；案号：（2021）最高法民辖56号；裁判日期：二Ｏ二二年一月五日。 9.装饰装修合同纠纷应当按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地法院管辖。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法 >的解释》第二十八条第二款规定，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”该款规定的建设工程施工合同纠纷，不限于民事案件案由规定的建设工程合同纠纷项下的第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还应当包括该项下的建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷等其他与建设工程施工相关的纠纷。故本案应当按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地法院管辖。 ——蔡佳佳与南京名工坊装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷案；案号：（2021）最高法民辖59号；裁判日期：二Ｏ二一年十二月十七日。 10.故建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷不应适用不动产专属管辖。 最高人民法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在审理建设工程施工合同纠纷中,建设工程施工合同的履行基本是在建设工程所在地，即不动产所在地，其争议会经常涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，故由不动产所在地法院管辖。依照《民事案件案由规定》的有关规定，与建设工程施工合同具有同样性质、具有建筑和安装内容的建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，其合同履行基本也在建筑物所在地，故应适用不动产专属管辖，同时建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程监理合同纠纷与建设工程施工具有密切关联性，同样应适用不动产专属管辖。虽然建设工程勘察合同、建设工程设计合同的履行与工地有一定的联系，如设计合同，设计工作必须从工地勘察开始，但设计工作主体实际是在设计单位内完成；勘察合同的履行尽管数据采集等大部分工作在工地进行，但后期作图、报告制作等也是在承揽单位完成，故建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷不应适用不动产专属管辖。 ——中外建华诚工程技术集团有限公司与北京贞玉民生药业有限公司建设工程设计合同纠纷案；案号：（2021）最高法民辖16号；裁判日期：二Ｏ二一年五月二十五日。 11.围绕建设工程项目施工、工程款支付等产生的系列协议，应整体看待，基于建设工程施工合同，请求给付工程款、违约金等，该争议仍属于建设工程合同纠纷。 最高人民法院认为，北京国电公司与河南青建公司签订《协议书》，约定了工程内容、质量标准、合同总价款及付款方式等建设工程合同内容，二者之间成立建设工程合同关系。在此基础上，《还款协议书》则围绕工程款支付，进一步明确了已付和未付工程款金额，确定了分期付款的具体时间与金额以及河南九嘉公司的担保义务。两份协议是围绕案涉项目施工、工程款支付等产生的系列协议，应整体看待。从上述协议内容看，本案争议的基础合同有建设工程合同，也有三方签订的还款协议书。北京国电公司基于上述合同及还款协议书起诉河南青建公司、河南九嘉公司，请求给付工程款、违约金等，该争议仍属于建设工程合同纠纷。 ——北京国电中兴电力建设工程有限公司与河南青建置业有限公司等建设工程合同纠纷案；案号：（2020）最高法民辖72号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年十一月十日。 12.挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定。 最高人民法院认为，根据力筑公司在江苏省镇江市丹徒区人民法院开庭时所述，邵坚收到河北四建招标通知后，找到力筑公司要求挂靠在其名下，由邵坚作为项目实际负责人组织施工。力筑公司在江苏省镇江市丹徒区人民法院开庭笔录中，表明邵坚是挂靠在力筑公司，力筑公司收取管理费，邵坚施工项目由其自负盈亏、自享利润，工程发生的一切事故及债务由其承担。在与本案相关的力筑公司与施工工人劳动争议一案中，安徽省淮北市中级人民法院作出的生效判决，也对邵坚挂靠力筑公司并以力筑公司名义承接涉案工程劳务的事实予以认定。据此，力筑公司与邵坚之间更符合挂靠特征。综上，本案属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院。 ——河北力筑建筑劳务分包有限公司与邵坚合同纠纷案；案号：（2020）最高法民辖12号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年四月二十三日。 13.对“飞地”行使行政管理权地区，应为不动产所在地。 最高人民法院认为，本案诉争工程虽位于安徽省境内的上海市军天湖监狱，但上海市军天湖监狱属于上海市在安徽省的“飞地”，由上海市行使行政管理权。在此情形下，本案不动产所在地认定为在上海市，较为符合客观实际。上海市宝山区人民法院移送本案错误，本案应由上海市宝山区人民法院继续审理。 ——浙江省东海建设有限公司与上海市军天湖监狱、上海市监狱管理局建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民辖77号；裁判日期：二Ｏ一九年十二月二十七日。 14.承包人包工包料，而非仅提供劳务，该合同符合建设工程施工合同的法律特征，应当按照不动产纠纷确定管辖。 最高人民法院认为，李小岗与西宁林顺公司签订的《内部班组劳务承包协议书》虽名为劳务承包，但双方在协议中约定的是对西堡镇东花园村硬化路工程项目进行施工，并约定由乙方李小岗对工程人工和材料进行全额垫资，即由李小岗包工包料，而非仅提供劳务。该合同符合建设工程施工合同的法律特征，应当依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定，按照不动产纠纷确定管辖。 ——李小岗与西宁林顺建筑安装工程有限公司、邵继林建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民辖60号；裁判日期：二Ｏ一九年十一月二十五日。 15.不动产专属管辖的规定系以由中华人民共和国法院管辖为前提，并不包括不动产在国外的情形，建设工程位于中华人民共和国领域外，不存在由人民法院专属管辖的可能。 最高人民法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释 》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。上述关于不动产专属管辖的规定系以由中华人民共和国法院管辖为前提，并不包括不动产在国外的情形。涉案建设工程位于中华人民共和国领域外，不存在由人民法院专属管辖的可能。上诉人关于涉案管辖协议违反专属管辖规定的主张，不能成立。本案双方约定的管辖条款，不违反法律规定，合法有效，应当作为认定本案管辖权的依据。 ——湖北鸿鑫建筑工程有限公司与北京六建集团有限责任公司建设工程分包合同纠纷管辖权异议案；案号：（2019）最高法民辖终37号；裁判日期：二Ｏ一九年七月十二日。 16.因债务加入而应承担共同支付工程款的责任，不改变本案系建设工程施工合同纠纷的性质。 最高人民法院认为，从上海华地公司的诉讼请求和理由可知，本案系上海华地公司与宁夏申银公司就《建设工程施工合同》履行产生的纠纷，上海华地公司主张袁永兴因债务加入而应承担共同支付工程款的责任，不改变本案系建设工程施工合同纠纷的性质。 ——袁永兴与上海华地建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民辖终291号；裁判日期：二Ｏ一九年七月四日。 17.对于铁路建设合同纠纷确定管辖既要考虑铁路法院的专门管辖范围，也要按照不动产纠纷确定管辖法院。 最高人民法院认为，本案振峰建筑公司向法院提起诉讼，请求判令中铁九局公司、中铁四局路桥公司支付平齐线茂林至满汉营段增建工程的全部工程款。本案确定管辖既要考虑铁路法院的专门管辖范围，也要按照不动产纠纷确定管辖法院。2018年1月16日，中国铁路沈阳局集团有限公司出具证明，茂林站系通辽车务段管辖的车站。案涉建设工程施工地位于平齐线茂林至满汉营段，属于通辽车务段辖区。振峰建筑公司与中铁九局公司、中铁四局路桥公司关于“由中铁四局路桥公司所在地即长春铁路运输法院起诉”的约定，应认定为无效。本案应由通辽铁路运输法院审理。 ——赤峰振峰建筑工程有限责任公司与中铁九局集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民辖44号；裁判日期：二Ｏ一八年十二月二十一日。 18.当事人的诉讼请求是为了案涉BT合同项下价款的回收，性质上系建设工程施工合同纠纷，应由案涉建设工程所在地法院专属管辖。 最高人民法院认为，2011年7月28日，中建安装公司与东辰工贸公司签订BT合同。合同约定，东辰工贸公司以BT模式将其年产30万吨甲醇项目工程的设备材料采购、施工安装检查调试和配合联动试车、投料试车，以及土建与安装工程施工总承包工作交中建安装公司实施；合同中还对工期、质量、价款、支付、担保、工程的财产所有权、违约责任等作了约定。本案中，中建安装公司的诉讼请求是为了案涉BT合同项下价款的回收，性质上系建设工程施工合同纠纷，本案应由不动产所在地即案涉建设工程所在地法院专属管辖。 ——东辰控股集团有限公司与中建安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷管辖权异议案；案号：(2018)最高法民辖终297号；裁判日期：二Ｏ一八年八月二十九日。

中建一局中标京杭大运河EPC工程

近日 中建一局中标 京杭大运河东侧（金城大桥-蓉湖大桥） 提升改造项目EPC工程总承包 是保障京杭大运河安全的重要设施之一 项目位于江苏省无锡市 建设内容包括堤防提升改造 绿化改造提升、九里基河涌桥改造等 改造提升后可以增强防洪能力 保障周边地区的生产生活安全 通过改造提升实现“拆墙透绿” 增设康体设施、标识系统等 为周边居民提供美观便利的人文环境 进一步实现京杭大运河 生态、人文、经济等多方面 价值整体提升 进一步擦亮 “江南水弄堂·运河绝版地”城市名片 未来 中建一局将 积极践行习近平文化思想 严格落实 《大运河文化保护传承利用规划纲要》 充分发挥设计、投资、建造、运营 于一体全产业链优势 做千年运河文化守护者、传承者、践行者 助力千年大运河焕发流动新生机 发挥基础设施“乘数效应” 构建现代化基础设施体系 （中建一局） 编辑：丁岩旻      审核：沈云敏 官方网站：http://www.zgjjb.org 24小时新闻热线：(852)66431220 24小时工作邮箱：zgjjb@cnen.hk 24小时客服QQ：33858146 出品：中国工程报业传媒集团   中国基建报 官方微信号｜中国基建 新浪微博｜中国基建报

内蒙古住建厅回复消防验收合格标准

问 网友： 我想开办一个单栋建筑面积小于2500平方米的宾馆，经查询在暂行规定中属于其他建筑，在消防法中属于公众聚集场所，是否在住建部门和消防救援部门共同完成审核验收，才算消防验收合格？是不是可以理解为住建部主要完成消防工程的设计、施工验收，消防救援部门完成消防工程的实际效能质量验收，由两部门共同构成消防验收的合格，才能投入使用。 小筑： 一、依据《中华人民共和国消防法》和《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》，建筑面积小于2500平方米的宾馆应到县级以上住房和城乡建设主管部门申请消防验收备案。  二、依据《中华人民共和国消防法》，其他建设工程在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查，经依法抽查不合格的，应当停止使用。 答 – END – 来源：中国建设报 （转载请注明来源于内蒙古住房和城乡建设官方微信）

【青海湟中法院·孙攀】建设工程劳务关系中提供劳务者致害责任纠纷如何划分责任

平安西宁 法 官 说 法 提供劳务者致害责任纠纷，               如何划分责任？      春节过完，马上进入三月，天气回暖，许多工地要开工，又到了农民工朋友们外出务工的时候了。在务工中，赚钱多少要考虑，确保劳动者人身安全更关键。今天的法官说法，我们来看一起劳务者在施工过程中致第三人受伤的案例。 【案件简介】 2023年11月，大松受某水管所委派对甘河滩镇某村自来水应急抢修工程进行施工。施工过程中因现场需要使用小型挖掘机进场施工，大松与小林达成口头挖掘机租赁协议，双方约定，大松雇佣小林为其提供挖机施工服务，每日工资为700元。2023年11月19日，小林在现场施工过程中，因自身操作不当将施工现场附近入户电线拉倒，继而导致旁边院墙倒塌并砸中行走中的案外人小卢，当日小卢因医治无效离世。事故发生后，大松先行与小卢家属协商处理赔偿和下葬事宜，并签定书面赔偿协议，向小卢家属赔偿各项损失共计570000元。现大松以其与小林系雇佣关系，小林自身操作不当致第三人小卢发生伤亡事故为由，向法院提起诉讼，要求小林承担相应的赔偿责任。 【裁判要旨】 在承办法官组织调解下，双方当事人自愿达成调解协议，小林向大松支付大松垫付的部分人身损害赔偿金270000元。 孙攀  西宁市湟中区人民法院行政审判庭一级法官。 【法官说法】 《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任……”提供劳务者致害责任，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务造成他人损害。本案中，小林在按照大松的安排、分配进行工作，大松向小林支付工资报酬，小林为大松提供开挖机劳务并从大松处获得报酬，符合雇佣关系的特征，双方构成雇佣关系。小林作为大松的雇员，在提供劳务时致他人受害，大松作为雇主应当承担责任。关于雇员小林的责任，首先侵权责任法等法律规定主要是从对外侵权的角度规定雇主的替代责任，其次在确定雇员致他人损害的责任时，可以参照适用雇主替代责任下的追偿规则。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主承担责任后可向雇员追偿。也就是说，基于雇员与雇主之间特殊的人身、利益关系，雇员在轻微过失时一般不承担责任，只有在有重大过失和故意时才承担责任，因此在雇员存在重大过失的情况下，其最终责任的承担不宜超过50%。本案中雇员小林在施工过程中因自身操作不当将施工现场附近入户电线拉倒，继而导致旁边院墙倒塌并砸中行走的案外人小卢，应当认定为小林在侵权行为中存在重大过失，所以在法官调解下，小林承担原告大松全部损失47%的责任是合适的。法官提醒：劳务者在劳务过程中要提高安全意识，遵守操作规范，努力做到“四不伤害”，即：自己不伤害自己，自己不伤害他人，自己不被他人伤害，保护他人不被伤害。 刊登于2024年2月27日《西宁晚报》第5版

福建政府印发《福建省保障农民工工资支付工作考核办法》

闽政办〔2024〕5号 各设区市人民政府、平潭综合实验区管委会，省人民政府各部门、各直属机构： 　　经省政府同意，现将修订后的《福建省保障农民工工资支付工作考核办法》印发给你们，请认真贯彻执行。2018年1月27日由省政府办公厅印发的《福建省保障农民工工资支付工作考核办法》（闽政办〔2018〕7号）同时废止。   　　福建省人民政府办公厅 　　2024年2月22日 　　（此件主动公开） 福建省保障农民工工资支付工作考核办法 　　第一条  为落实保障农民工工资支付工作的属地、部门监管责任，有效预防和解决拖欠农民工工资问题，切实保障农民工劳动报酬权益，维护社会公平正义，促进社会和谐稳定，根据《保障农民工工资支付条例》、《国务院办公厅关于印发〈保障农民工工资支付工作考核办法〉的通知》（国办发〔2023〕33号）等有关规定，制定本办法。 　　第二条  本办法适用于对各设区市人民政府、平潭综合实验区管委会（以下统称各市级政府）和省直有关部门保障农民工工资支付工作的年度考核。 　　第三条  考核工作在省政府领导下，由省根治拖欠农民工工资工作领导小组（以下简称领导小组）负责实施，领导小组办公室具体组织落实。考核工作从2023年到2027年，每年开展一次。 　　第四条  考核工作坚持目标导向、问题导向、结果导向，坚持定性与定量评价相结合，遵循客观公正原则，突出重点，注重实效。 　　第五条  考核内容主要包括强化欠薪源头治理、加强对保障农民工工资支付工作的组织领导、完善落实工资支付保障制度、治理欠薪特别是工程建设领域欠薪工作成效、防范化解欠薪群体性事件、欠薪投诉举报处置效率、人民群众满意度等情况。 　　第六条  领导小组办公室组织制定对各市级政府、省直有关部门年度考核方案及细则，明确具体考核指标和分值。 　　第七条  对各市级政府考核工作按照以下程序进行： 　　（一）数据核验。领导小组办公室组织人员依托省劳动监测预警大数据平台等相关信息化平台，采集各市级政府保障农民工工资支付工作相关数据，核验考核指标完成情况。 　　（二）实地核查。领导小组办公室组织有关成员单位组成考核组，采取“四不两直”方式对市级政府考核年度保障农民工工资支付工作进展情况和成效进行实地核查，通过抽查在建工程项目等方式对各地组织领导、源头治理、制度建设等考核指标进行评估。 　　（三）第三方评估。领导小组办公室委托第三方机构，依托省劳动监测预警大数据平台的相关实名制数据，采取抽样调查、座谈访谈、实地核查、数据分析等方式，对各地制度落实、人民群众满意度等考核指标，以及存在的突出问题，每半年出具一份评估报告。评估报告重在常态化发现问题、分析形势、推动工作，评估结果作为省级考核参考。评估报告向各地、各有关部门反馈，督促限时整改存在问题。 　　（四）暗访抽查。领导小组办公室组织力量或委托媒体及相关单位组建暗访组，采取“暗访+明查”方式，对各地畅通维权渠道、作风建设等进行调查。 　　（五）综合评议。领导小组办公室组织有关成员单位根据数据核验、实地核查、第三方评估、暗访抽查情况，结合平时工作情况和行业主管、公安、信访等部门掌握的情况，以及国务院对省级政府考核通报结果等，进行考核评议，形成考核报告，报领导小组审批。 　　第八条  对各市级政府考核采取分级评分法，基准分为100分，考核结果分为A、B、C三个等级。 　　（一）同时符合以下两个条件的，考核等级为A级： 　　1.领导重视、工作机制健全，各项工资支付保障制度完备、落实得力，工作成效明显； 　　2.考核得分排在全省前五名且考核评分在90分（含）以上。 　　（二）有下列情形之一的，考核等级为C级： 　　1.保障农民工工资支付工作不力、成效不明显、欠薪问题突出，考核得分排在全省最后一名且考核评分在80分（不含）以下的； 　　2.发生3起及以上因拖欠农民工工资引发50人以上群体性事件的； 　　3.发生2起及以上因政府投资工程项目拖欠农民工工资引发50人以上群体性事件的； 　　4.发生2起及以上因拖欠农民工工资引发30人以上越级上访事件的； 　　5.发生1起及以上因拖欠农民工工资引发极端事件并造成严重后果的。 　　（三）考核等级在A、C级以外的为B级。 　　第九条  对各市级政府考核结果经领导小组审批，按程序报省政府同意后，由领导小组办公室向各市级政府通报，并抄送省委组织部，作为对各市级政府领导班子和有关领导干部进行综合考核评价的参考。考核过程中发现需要问责的问题线索，按照干部管理权限，移交有关党组织或纪检监察机关。 　　第十条  对考核等级为A级的，由领导小组予以通报表扬；对考核等级为C级的，由领导小组对该市级政府有关负责人进行约谈。领导小组办公室向各市级政府反馈考核发现的问题，并提出改进工作的意见建议。各市级政府及时组织整改，并向领导小组办公室报送整改情况。 　　第十一条  对省直有关部门考核按照“管行业必须管欠薪、管业务必须管欠薪”原则实施，主要考核要点包括落实部门保障农民工工资支付职责情况，健全完善本行业本领域保障农民工工资支付制度情况，对市县两级保障农民工工资支付工作进行指导、支持、督促检查情况，落实部门间各项联动机制情况以及欠薪维权渠道畅通、线索及时移交处置情况。 　　第十二条  对省直有关部门考核按照以下程序进行： 　　（一）部门总结。省直有关部门对照考核细则，对考核年度保障农民工工资支付工作履职情况进行总结评价，并报领导小组办公室。 　　（二）市级评价。各设区市、平潭综合实验区根治拖欠农民工工资工作领导小组办公室组织成员单位对省直有关部门考核年度保障农民工工资支付工作履职情况提出评价意见。 　　（三）领导小组办公室评价。领导小组办公室根据平时工作掌握情况，对省直有关部门考核年度保障农民工工资支付工作履职情况提出评价意见。 　　（四）综合评价。领导小组办公室综合三方评价情况，以及加分、扣分情况，对省直有关部门考核年度保障农民工工资支付工作履职情况形成考核评价建议。 　　（五）结果通报。考核评价建议经领导小组审批，按程序报省政府同意后，由领导小组办公室进行通报，并抄送省委组织部、省效能办。 　　第十三条  对省直有关部门考核采取分级评分法，基准分为100分，考核结果分为A、B、C三个等级。 　　（一）根据各部门考核评分情况进行排序，择优评定A级，A级名额不超过参评部门数量的三分之一； 　　（二）考核评分＜60分的，考核等级为C级； 　　（三）考核等级在A、C级以外的为B级； 　　（四）对保障农民工工资支付工作成效突出的，领导小组办公室予以加分；对工作中存在问题引发重大负面影响或严重后果的，领导小组办公室予以扣分。加分或扣分不超过5分。 　　第十四条  对各市级政府、省直有关部门保障农民工工资支付工作履职尽责不到位，突出问题未及时整改到位的，领导小组办公室将抄送省委组织部、省效能办。 　　第十五条  对在考核工作中弄虚作假、瞒报谎报造成考核结果失实的，予以通报批评；情节严重的，依纪依法追究相关人员责任。 　　第十六条  各市级政府参照本办法，结合本地区实际制定相关办法，加强对本地区各级政府保障农民工工资支付工作的考核，并纳入对本级人民政府有关部门进行考核和监督的内容。 　　第十七条  本办法由领导小组办公室负责解释，自印发之日起施行。

【建纬·吴炜春 汪景涛】国际工程项目中独立保函欺诈情形的认定（上篇）

作者简介 吴炜春  建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长不动产与基础设施、投融资、不良资产处置、争议解决等法律事务服务。 汪景涛  建纬律师事务所国际业务部成员，华东政法大学国际法学硕士。业务领域包括自然资源与基础设施、不动产金融、房地产、国际业务等。 独立保函因其“独立性”的特性在国际工程项目中被广泛使用，但是因其“独立性”而产生的“先付款、后争议”的商务特点也恰似双刃剑致使保函被恶意索赔的现象屡屡发生。独立保函的“欺诈例外”原则是在承认独立保函的绝对性和无条件担保功能的同时，将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权，滥用独立保函所赋予的索赔权利谋求不正当利益的原则[1]。国际商会第758号出版物《见索即付保函统一规则》（2010年修订本，以下简称“URDG758”）、《联合国独立担保与备用信用证公约》并没有具体规定独立保函欺诈的内涵和外延，由各国国内法自行规范独立保函欺诈的释义。本文结合案例就独立保函的“欺诈例外”原则的认定标准进行分析。 独立保函的最基本特征是独立性，但是并不是指独立保函与基础交易完全割裂，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函司法解释》”）第十八条的规定，“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的《独立保函司法解释》第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。” 对基础交易合同进行有限的审核，必将影响保函的独立性特征，因此对于基础交易合同的审核应当遵循“有限且必要”原则，审查的范围应当仅限于基础交易合同的相对人是否存在合同项下的导致独立保函索赔的事实，不应涉及合同约定的其他权利义务或事实。即使生效判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的其他违约的，但是该违约行为并不在保函担保范围内的，则不构成独立保函项下的欺诈索款。 【案例一】 （2017）最高法民再134号案 该案中，A公司向法院提起保函欺诈纠纷诉讼，同时申请中止支付涉案两份保函项下款项。案件的争议焦点包括：受益人B公司有没有《基础合同》项下的初步证据支持其主张；受益人在基础合同项下的违约情形是否必然构成保函欺诈。 最高人民法院认为： 1. 关于B公司作为受益人是否具有基础合同项下的初步证据证明其索赔请求具有事实依据的问题。 人民法院在审理独立保函及与独立保函相关的反担保案件时，对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则，审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值……《项目工程检验报告》构成证明A公司基础合同项下违约行为的初步证据，A公司提供的证据不足以证明上述报告存在虚假或者伪造，亦不足以证明B公司明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实而要求实现保函。B公司基于A公司基础合同项下的违约行为，依据合同的规定，提出实现独立保函项下的权利不构成保函欺诈。 2. 关于独立保函受益人基础合同项下的违约情形，是否必然构成独立保函项下的欺诈索款问题。 独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响……即使生效判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约，该违约事实的存在亦不必然成为构成保函“欺诈”的充分必要条件。本案中，保函担保的事项是施工质量和其他违约行为，而受益人未支付工程款项的违约事实与工程质量出现问题不存在逻辑上的因果关系，B公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。《独立保函司法解释》第十二条第三项的规定内容，将独立保函欺诈认定的条件限定为“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任”，因此，除非保函另有约定，对基础合同的审查应当限定在保函担保范围内的履约事项，在将受益人自身在基础合同中是否存在违约行为纳入保函欺诈的审查范围时应当十分审慎。 《独立保函司法解释》第12条对独立保函的欺诈例外进行了规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”根据前述规定，《独立保函司法解释》第十二条通过“列举+兜底”的方式，规定了三类五种受益人欺诈的情形，前两种为虚构基础交易欺诈和单据欺诈，后三种属于受益人明显滥用付款请求权欺诈。 实践中，由于银行风控措施严格，无论是事前审查还是事后审单都十分严谨，虚构基础交易欺诈和单据欺诈的情形比较少见，“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”以及“受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的”两项适用的条件较为严苛，因此实践中各方的争议往往聚焦于“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”。根据《独立保函司法解释》第二十条的规定：“人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。”就认定构成独立保函欺诈的，需要达到排除合理怀疑的高度。 一、虚构基础交易欺诈情形 虚构基础交易是指独立保函收益人与申请人或其他人恶意串通，虚构基础交易，以取得担保人付款的情形。不论独立保函交易的国内规则或国际规则，都将保函申请人与受益人之间存在真实的交易关系作为开立独立保函及付款的重要审查因素。如果受益人与独立保函申请人或其他人恶意串通虚构基础交易，试图获取担保人的付款，则不能得到法律的保护。止付申请人将主张虚构基础交易的，法院的审查一般着眼于是否存在真实交易，无需介入基础交易进行审查。 【案例二】 （2021）京01民终2424号案 该案中，经A公司申请，xx银行北京分行向B公司开具了预付款保函。A公司主张，B公司和分包商恶意串通，隐瞒真相，虚构基础交易，骗取A公司和xx银行北京分行为不受法律保护和业主认可的非法分包合同出具预付款保函，依法已经构成保函欺诈。 北京市第一中级人民法院认为： 独立保函开立后即独立于基础交易关系，合同效力问题并非担保人拒绝付款的抗辩事由。同时，庭审中A公司及B公司对案涉《主合同》《分包合同》《分包协议》的真实性均无异议，上述合同均加盖有合同主体公章。A公司、B公司在庭审中均就案涉合同中约定的项目工程施工等合同的履行情况提交了相关证据，故依据A公司提交的现有证据不足以排除一切合理怀疑地认定B公司存在与他人串通，虚构基础交易的行为。 （未完待续） [1] 参见乔元兀、滕春远、马新新：《探析独立保函纠纷中的审判难点》，载中国法院网2014年8月27日，链接： https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/1427787.shtml. END 作者 | 国际业务部 编辑 | 建纬品牌部 国际业务部建纬国际业务部是建纬“二次腾飞”暨走向国际化的重要组成部门，汇集国际化背景的专业法律人才，拥有擅长英语、西班牙语、法语、俄语、德语、日语、阿拉伯语等多种语言的专业律师。 国际业务部由高级合伙人陈军担任部门主任，下设：国际公法事务组、跨境投融资组、国际工程索赔中心、国际仲裁和争议解决组4个核心业务组，分别由曾历练于海外项目实务、就职于国际组织的专业律师作为业务组牵头人，更精准、更持续地为国内外客户在国际公法和私法领域提供针对性的专业法律服务。 建纬国际业务部，思客户之所需，融多方之资源，立志于推动“中国标准”的高质量输出，专注于国际工程索赔和争议解决。 建纬国际业务部，立全球之视野，通国际之规则，立志于打造一支能为国际交往和国家间争端解决提供专业法律服务的涉外法治人才队伍。 欢迎垂询 电话：18221044725/18501761702 邮箱：chenjun@jianwei.com 精彩回顾 ◎【建纬观点】国际仲裁文书 – Memorial Style与Pleading Style ◎【建纬观点】英国土地登记与所有权制度简介 ◎【建纬观点】政府和社会资本合作：新机制，再出发——兼评115号文与25号令（修订征求意见稿） ◎【建纬观点】属于小区配套设施的停车位是否属于全体业主共有？（下篇） ◎【建纬观点】属于小区配套设施的停车位是否属于全体业主共有？（上篇） ◎【建纬观点】国际工程项目国内分包（转包）合同的效力认定 ◎【建纬观点】商业地产承租人拒不迁出证照，出租人如何应对？ 本微信公众号所发布的资讯或文章仅为交流目的，不代表上海市建纬律师事务所或其律师出具的任何法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。任何依据本文的全部或部分内容而作出的作为或不作为的决定及因此造成的后果由行为人自行负责，上海市建纬律师事务所及文章作者不承担任何责任。如果您需要相关法律意见或法律服务，欢迎与本所律师联系。 你的分享、点赞、在看 就是对建纬原创最好的鼓励↓↓↓

【建纬·孙宁连】发包人可否主张承包人赔偿修复加固费用问题分析

点击蓝字关注我们 工程价款系列之损失赔偿 Q：3.313 工程质量不合格，发包人委托第三人修复加固的费用高于原合同价，发包人可否主张承包人赔偿修复加固费用？ A：可以，除非发包人委托第三人施工的价格明显偏离市场价格。 法律依据：《合同编通则司法解释》第60条第2款 非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。 裁判案例：(2023)鲁09民终126号 裁判观点：当事人均认可因力冠公司施工的工程已被全部铲除，涉案工程量无法确定，也不具备通过司法鉴定、评估来确定工程量的条件。故原审法院根据本案实际综合认定以菁鑫公司另找他人重新施工的工程量作为涉案《EPDM场地铺装合同》的工程量，再结合《EPDM场地铺装合同》中约定的固定综合单价来计算涉案《EPDM场地铺装合同》实际应产生的工程价款并无不当。据此计算，涉案工程价款应为231720元（1931平方米*120元/平方米）。而依据查明事实可知，被上诉人菁鑫公司因上诉人力冠公司施工的工程质量不合格而重新施工而支出费用为331697元，上述两项差额为99977元，该数额应系因上诉人力冠公司违约，菁鑫公司为防止损失扩大采取积极措施进而发生的实际损失，依法应由上诉人力冠公司承担。 长按识别二维码提问 欢迎大家就建设工程实务中遇到的法律问题提问，我们将逐个答复，并选取有代表性的问题进行发布，以便周知。 孙宁连建设工程律师团队 孙宁连律师｜团队负责人 上海市建纬（南京）律师事务所主任 江苏省法学会工程法学研究会副会长 江苏省建筑业改革发展咨询专家 东南大学法学院硕士生校外导师 南京仲裁委员会“十佳仲裁员”、多地仲裁员 中国国际经济贸易仲裁委员会建设工程争议评审专家 全国检察机关民事行政诉讼监督案件咨询专家（建设工程类） 住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》编写组主要成员 常设中国建设工程法律论坛工作组成员、“菁成计划”导师、课题委员会委员 服务内容： 工程案件诉讼/仲裁代理 服务优势： 我们只做建设工程法律服务 是国内知名的建设工程法律服务商 特色服务： 工程案件输赢预判服务 建设工程项目全过程法律管控服务 服务热线： 13851620684 15105173768 长按二维码  关注我们

【线上+线下·青岛】新法背景下公司治理新形势刑民行交叉实务论坛（活动时间：2024年3月6日）

论坛总介绍 2024年，随着《刑法修正案（十二）》和新《公司法》的陆续施行，民营企业将面临新的法律环境——《刑法》新增的民营企业背信经营三个罪名，会给股东和公司董监高带来什么风险？新《公司法》企业出资规定作出的重大改变，股东又该如何应对？股东出资减资如何合规操作？虚报注册资本罪与抽逃出资罪真的又要被激活了吗？冒名登记如何纠正？僵尸企业如何注销？法定代表人可否容缺登记？股东会、董事会的职权如何划分？新公司法背景下公司治理结构与模式会发生哪些变化？股东与董监高如何防范法律风险合规经营？本期活动聚焦以上问题，从刑事、民事、行政多角度进行全面解读，竭力为公司股东、董事及高管人员提供应对新法施行的实务操作指引和风险防范方案。活动现场为企业家预留尊贵席位，并进行全程网络同步直播，敬请关注！ 主持人 柴燕律师 北京德和衡律师事务所权益合伙人、德衡刑民行交叉疑难案例研究中心副主任、青岛市市南区律师协会刑事委员会委员。柴燕律师曾任职青岛市某基层人民检察院，具有助理会计师资格、基金从业资格和并购交易师资格。 代表业绩：某上市公司被侵害商业秘密代理刑事控告、刑事诉讼及民事索赔系列刑民交叉案件，该案获2021--2023年度青岛市律师“知识产权十佳案例奖”；某保险诈骗案不起诉；某量刑10年以上诈骗案件不起诉；“50ETF”特大网络平台涉嫌诈骗改变定性为非法经营；青岛某贸易公司与济宁某房地产公司钢材买卖合同纠纷案，二审改判，该案入选青岛中院2018年商事审判典型案例。 擅长领域：刑事辩护、刑民交叉争议解决、商事讼裁、商业秘密保护。 电话：18678993939 邮箱：chaiyan@deheheng.com 致辞领导 杨培银律师 北京德和衡律师事务所高级权益合伙人、执行总裁，山东省优秀律师、青岛市优秀律师，青岛市司法行政系统先进个人，中国海洋大学法律硕士教育中心法律实训专家库入库专家，并于2015年入选青岛市政府采购评审专家。 代表业绩：杨培银律师自1998年从事专职律师以来，主要致力于房地产开发、房地产投融资专业研究，业务领域为房地产、金融法律事务。为部分银行、资产管理公司、保险公司提供法律服务，担任青岛国信实业有限公司、中国中铁置业有限公司青岛公司、青岛市建委重点工程协调处等大型投融资企业、房地产开发企业和政府建设行政管理部门的法律顾问，为青岛胶州湾隧道工程等项目融资提供法律服务。 擅长领域：金融、房地产等法律事务。 电话：13589200166 邮箱：yangpeiyin@deheheng.com 主讲人 李修超律师 北京德和衡律师事务所高级权益合伙人，二级律师，青岛市十佳青年律师，青岛市优秀律师。现任北京德和衡（青岛）律师事务所执行主任，房地产业务部主任，青岛市律师协会房地产专业委员会委员。 代表业绩：曾经或正在服务的客户有中国海洋大学、青岛大学、日照市东港区政府、中国科学院青岛生能所、棕榈生态、新东港集团、中车科技园、中铁二十局、上实集团、万科地产、中海地产、鲁商地产、海信地产、荣盛地产、中蓝地产等，服务客户涵盖政府机关、高等院校、大型国有企业、外资企业、大型民营企业，获得了客户的一致认可和广泛赞誉。 擅长领域：建设工程与房地产业务以及复杂民商事争议解决等法律事务 。 电话：18678917801 邮箱：lixiuchao@deheheng.com 赵新辰律师 山东德衡律师事务所高级权益合伙人、公司业务中心总监，临沂仲裁委员会仲裁员、衡水仲裁委员会仲裁员、山东省律师协会城市更新委员会、青年律师委员会委员，青岛市律师协会公司法律委员会委员，山东省首批评定的建筑房地产专业律师。 代表业绩：先后为山东省港口集团、山东海洋集团、海信集团、中国银行、工商银行等几十家大型国有企业和民营企业提供法律服务，并曾代理某医院融资租赁纠纷最高院再审案，经最高院民行审判委员会讨论决定后，再审胜诉；代理某央企与某建设集团建设工程施工合同纠纷案，最高院再审胜诉等。 擅长领域：公司股权纠纷及僵局化解、复杂商事争议解决、房地产与建设工程、大宗商品贸易、融资融券、 国资国企领域法律事务。 电话：18253233185 邮箱：zhaoxinchen@deheng.com 姜保良律师 山东德衡律师事务所高级权益合伙人，先后参加山东省律协首届青年律师领军人才集训及中华全国律协青年律师领军人才集训，获评山东省优秀律师、青岛拔尖人才、青岛市优秀律师、青岛市十佳青年律师、青岛市十佳公益律师、青岛市律师行业优秀党员律师、青岛市律师行业优秀党务工作者；现受聘担任山东省涉案企业合规第三方监督评估首批专业人员、山东省扫黑办社会监督员、青岛市法学会法律咨询专家、青岛市青年企业家协会常务理事。 代表业绩：先后承办了在全国有重大影响的徐翔操纵证券市场罪系列案件、聂磊组织领导黑社会性质组织系列案件以及由此引发的系列职务犯罪案件、某大型企业集团特大走私案件及某大型企业集团刑事合规项目等案件；同时积极承办法律援助案件，承办的秦某某诈骗案获评法治日报首届律师公益法律援助十大典型案例。 电话：18753200087 邮箱：jiangbaoliang@deheng.com 刘桂敏律师 北京德和衡律师事务所高级权益合伙人、行政法业务中心总监，青岛大学法学院校外导师。 代表业绩：具有扎实的法学理论功底和丰富的诉讼实战经验，先后担任过青岛市财政局、青岛市民政局、青岛市城市管理局、青岛市城市管理行政执法局、青岛市民营经济发展局、青岛国际院士港综合管理委员会、中国人民银行青岛市中心支行等行政机关、事业单位的常年法律顾问。 擅长领域：房产、土地、城市基础设施类行政争议。 电话：13964219887 邮箱：liuguimin@deheheng.com 李洁律师 山东德衡律师事务所高级权益合伙人、执行主任，现为青岛律师协会公司委员会副主任，青岛市法学会理事，青岛仲裁委员会仲裁员，日照仲裁委员会仲裁员，青岛市企业托管中心法务咨询专家组成员，中国民主同盟青岛市委员会法律支部副主委、法制委员会委员、青岛市企业联合会副会长，2022年入选山东省律师协会首批公司法专业律师，同年入选青岛市法学会法律咨询专家库。 代表业绩：常年为青岛市工业和信息化局、青岛鳌山湾未来城管理委员会、国家税务总局青岛高新技术产业开发区税务局、中国邮政集团有限公司山东省分公司、国网山东省电力公司青岛供电公司以及下属机构、青岛汇金通电力设备股份有限公司等多家机关、单位提供法律服务，同时承办的案件入选“青岛市法律援助精品案例”、“青岛中院十大典型案例”、“山东法院平等保护中外当事人合法权益典型案例”等。 擅长领域：重大疑难争议解决、民商事诉讼、公司纠纷、刑民交叉纠纷案件。 电话: 18661871565 邮箱: lijie@deheng.com 刘向东律师 山东德衡律师事务所高级权益合伙人、刑事业务中心总监，山东省法学会刑法学研究会理事，山东省律师协会刑事专业委员会委员，青岛市优秀律师，青岛市律师协会刑事诉讼委员会副主任，西北政法大学刑事辩护高级研究院青岛分院副院长，青岛市企业合规研究会副会长，青岛市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员名录库首批成员。 代表业绩：擅长办理重大、疑难、复杂刑事案件，执业以来已办理各类“无罪案件”（侦查机关撤销案件、检察机关不起诉、法院宣判无罪案件）20余件，多数案件取得良好办案效果。 擅长领域：金融犯罪、走私犯罪、环境犯罪等经济犯罪、职务犯罪、毒品犯罪的辩护，刑民交叉业务、刑事控告业务及刑事合规业务等法律事务。 电话：13963950209 邮箱：liuxiangdong@deheng.com 与谈点评 周颖助理教授 青岛大学法学院助理教授，民商法学博士，美国威斯康星大学麦迪逊分校访问学者。 主要从事商法、经济法的教学和研究工作。在《法律科学》《现代法学》《中国社会科学文摘》等期刊发表论文多篇。 电话：15169170973 邮箱：zhouying2014@hotmail.com 牛传勇副教授 中国政法大学法学博士，中国法学会会员、案例法学研究会理事。现任青岛大学法学院副教授、硕士研究生导师、刑民行交叉疑难案例研究中心主任，德衡刑民行交叉疑难案例研究中心主任。曾在某中级人民法院任职二十年余，系山东省首批审判业务专家，山东法官培训学院兼职教师，中共青岛市委政研室特约研究员，青岛市政府专家决策咨询委员会特约研究员，青岛市侨联法律专家顾问委员会聘任专家，青岛市哲学社会科学专家库成员（政治法律类），青岛市普法讲师团成员。 电话：18561996099 邮箱：niuchuanyong@deheng.com 刑民行交叉中心介绍 山东德衡律师事务所刑民行交叉疑难案例研究中心自2020年7月成立，集合驻青高校的教授学者和德衡律所高级合伙人、合伙人、执业律师，研究领域涵盖刑事、民事、行政领域，意在发挥人才聚集效应，打破专业壁垒，树立学术新高。研究中心自成立以来，聚焦企业营商环境、涉及企业经营管理中的刑民行交叉疑难复杂案件，定期组织研讨提供专家意见，开展各类学术交流活动，以多种形式展示、宣传研究成果，为企业家提供综合法律风险防控和争议解决方案，为律师办案提供思路、提升能力，切实解决实务中的问题。 END

新公司法对治理架构及议事规则的影响丨大成策析

新《公司法》的修订在许多方面对公司治理架构及议事规则进行了优化完善，有诸多制度创新，例如类别股、审计委员会、不设监事或监事会的单层治理架构等。 本文将从公司治理架构与议事规则的角度出发，梳理新《公司法》对公司运营管理所产生的影响。 修订一 明确审计委员会制度，允许有限责任公司与股份有限公司可以施行不设监事会或监事的单层治理结构 变动： 新《公司法》在有限责任公司与股份有限公司中均增加了审计委员会制度，明确其行使监事会职权及人员构成、表决机制等规则。在此基础上，新《公司法》允许公司施行不设监事会的单层治理结构。 并且，新《公司法》也允许规模较小或者股东人数较少的有限责任公司经全体股东一致同意不设监事或监事会。 影响与问题： 新《公司法》允许公司在章程中自行选择治理结构，使得市场主体对自身的设计更加灵活。 但是，目前“单层治理结构”与其他公司法制度间存在衔接问题。例如，股东起诉损害公司利益的董事，需要先向监事会书面请求，该制度如何在没有监事会的公司运作，尚待司法解释或实践进行明确。 修订二 明确将控股股东和实际控制人纳入公司治理架构予以规制 变动： 新《公司法》要求控股股东、实际控制人在实际执行公司事务时，同样承担忠实义务和勤勉义务。 影响与问题： 将实际执行公司事务的控股股东、实际控制人认定为“事实董事”纳入公司治理架构、更符合实际情况，强化了二者的责任。不过，作为前提的“实际执行公司事务”的认定标准，尚待规则和实践进一步明晰。 修订三 扩大法定代表人任职范围，理顺其变更程序 变动： 新《公司法》用“执行公司事务的董事或经理”替代了现行《公司法》“董事长、执行董事”的表述，扩大了法定代表人的任职范围。 新《公司法》还明确了法定代表人的变更登记申请书由新任法定代表人签署。 影响： 新《公司法》的上述变动使得《公司法》规定中的“法定代表人”与《民法典》第61条对法定代表人的定义“代表法人从事民事活动的负责人”更相符。 同时，新《公司法》明确规定了工商变更登记的具体程序，与市监局于2022年3月1日颁布并生效的《市场主体登记管理条例实施细则》相一致，变更法定代表人的申请不再要求原法定代表人签字。在近几年常见的公司控制权争夺案例中，法定代表人的变更往往是重中之重，修订后的《公司法》强调其变更按照公司章程规定的程序作出，且变更申请书不再依赖于原法定代表人的同意。 修订四 调整、明确有限责任公司、股份有限公司董事辞任或解雇的规则 变动： 董事会组建方面，新《公司法》删除了董事会人数上限的规定，并扩大职工董事的适用主体、不再要求公司股东具有国有性质，而按照职工规模确定，明确职工人数三百人以上的公司，除监事会中有职工代表的情况外董事会成员应当有职工代表。 董事离任方面，新《公司法》明确，一般情况下董事辞任自公司收到书面通知之日生效，解任董事自股东会决议之日生效。同时明确，董事无正当理由被解任的可以要求公司赔偿。 根据新《公司法》第一百二十条规定，新《公司法》对有限责任公司董事任免规则的相关规定，同样适用于股份有限公司。 影响与问题： 新《公司法》强化、普及了职工董事制度，赋予职工通过参与公司治理来实现民主管理、民主监督的权利。 同时，新《公司法》明确了董事的辞任与解任都遵循无因性原则、可以无理由进行。不过，如何确定董事被无故解任所受的损失，以及能否在公司章程中约定董事解任赔偿（例如“金色降落伞”条款），尚待规则和实践进一步明晰。 修订五 正式在股份有限公司引入类别股制度 变动： 新《公司法》引入类别股制度，股份有限公司可以发行在财产分配、表决权、转让限制方面与普通股有差异的类别股。 同时，新《公司法》明确了法定的类别股东表决机制：1.对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同；2.就修改公司章程、增资、减资等重大股东会决议事项，额外需要出席的类别股股东2/3以上通过。 影响： 类别股制度突破了现行《公司法》规定的“同股同权”原则，但也在表决权等方面进行了诸多限制、以保护普通股股东的权益。 修订六 降低股份有限公司提出临时提案的股东持股比例要求 变动： 新《公司法》明确股份有限公司股东提议召开临时股东会会议董事会、监事会有书面答复义务，同时将股份有限公司有权提出临时提案的股东持股比例下限从3%降低为1%，且明确公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。 影响： 董事会、监事会对临时股东会会议提议的答复义务与《上市公司章程指引》中临时股东大会的相关议事规则相衔接，间接明确了股东自行召集和主持临时股东会的前提，即“董事会、监事会收到请求之日起十日内答复拒绝召开或未书面答复”。 而降低中小股东提起临时提案的门槛有助于中小股东积极参与公司治理，更好地保护中小股东权益。 本次新《公司法》还有其他一些对公司治理架构的修订，比如： 允许设立一人股份有限公司 变动： 新《公司法》允许设立一人股东的股份有限公司。 影响： 新《公司法》放开了设立股份有限公司的股东人数要求，股份有限公司的设立更加灵活。但需要注意的是，一人股份有限公司与一人有限责任公司一样，可能面临法人人格否认制度的适用，一人股东可能需要对公司债务承担连带责任。 明确电子通信方式召开股东会、董事会、监事会会议的效力 变动： 现行《公司法》对于股东会、董事会、监事会的召开表决方式未作强制性规定。新《公司法》则明确了股东会、董事会、监事会会议可以采用电子通信方式召开和表决。 影响： 新《公司法》将实践中会议召开普遍采用的电子通信方式正式纳入法律。但公司仍需注意，相比线下召开，以电子通信方式召开的会议更需要注意严格履行召集程序和表决程序、确保与会人员参会的可能性，并重视以录音录像等形式记录会议召开的真实情况。 明确股份有限公司股东表决权委托的内容 变动： 新《公司法》明确了股份有限公司股东委托出席股东会会议时委托书应确定的内容，包括代理的事项、权限和期限。 影响与问题： 近年来，以表决权委托为核心的交易模式在上市公司的控制权交易中被广泛使用，其中的表决权委托往往是长期甚至不可撤销的。新《公司法》明确股东委托出席股东会的委托书应当确定期限，那么授权委托书的期限能否不局限于单次股东会而约定为多年甚至无限期，尚待规则和实践进一步明晰。 明确有限责任公司股东会、董事会一般决议事项多数决原则 变动： 新《公司法》明确有限责任公司股东会、董事会议决议一般决议事项应当经代表过半数表决权的股东\全体董事的过半数通过。 放开股份有限公司董事人数限制 变动： 新《公司法》删除了对股份有限公司董事人数的限制，并明确规模较小或者股东人数较少的股份有限公司可以不设董事会。 影响与问题： 新《公司法》允许股份有限公司更灵活地设置董事会/董事。但是对于股份有限公司“规模较小”或者“股东人数较小”的量化标准，尚待规则和实践进一步明晰。 律师简介 徐劲科 大成上海　合伙人 bailey.xu@dentons.cn 徐劲科律师拥有超过 20 年向各类企业在公司法、资本市场、并购重组和跨境投资领域提供法律服务的工作经验。他为多家私募股权投资基金提供募、投、管、退等全方面的法律服务，为央企、沪深上市公司提供产业并购服务等等。徐律师还处理过众多涉及投资并购、私募基金的重大争议解决案件，赢得多起争议标的超过 10 亿元的案件。 谭劭宣 大成上海　律师 shaoxuan.tan@dentons.cn 向上滑动阅览，点击题目查看本文作者其他文章 1. 协会颁布新备案要点对合伙制股权投资基金架构设计的影响—《私募股权、创业投资基金备案要点（2022年6月版）》解析 2. 私募基金管理人登记备案新规解读—《私募基金管理人登记申请材料清单（2022版）》浅析 3. 马斯克与ESG的恩怨2：ESG，企业的，还是世界的可持续发展 4. 马斯克与ESG的恩怨 5. ESG投资与法律合规实务报告 6. 从一则公报案例看资本多数决的适用例外 7. 中国ESG法律规范框架 8. ESG是什么？为什么要ESG？ 9. 从ESG报告看企业ESG实践：环境篇 10. 从ESG报告看企业ESG实践：社会（S） 11. 从案件实例看企业ESG实践：治理（G） 12. 不可撤销的表决权委托可以撤销吗？ 13.《民办教育促进法实施条例》解读 14. 如何设立一家慈善基金会从事公益活动？ 15. 从案例看上市公司跨境换股并购的可行性 16. 投资互联网医院，尽职调查要怎么做？ 17. 案件追踪-华东医药控股子公司被诉解散 18. 案件追踪-世龙实业股东会表决权纠纷 20. 案件追踪-上市公司两次股东大会决议被诉 20. 案件追踪-大股东既没能提案又被剥夺投票？ 21. 案件追踪-从李子柒停更看MCN与KOL的控制权争夺 22. 经典案例-案例分析上市公司并购子公司失控的法律责任 23. ISSB可持续披露准则能统领ESG披露标准吗？ 24.“最严退市新规”显威首年的退市博弈 25.“漂绿”的法律风险与监管现状（境外篇） 26.“漂绿”的法律风险与监管现状（境内篇） 27. 被投公司经营不善，私募基金作为少数股东如何防范法律风险？ 28. 对赌协议中约定的收益是否可以调整及原则——基于北京金融法院2022年度十大典型案例二与相关司法实践 29. 中国仲裁机构裁决境外申请承认与执行之美国篇：美国纽约南区法院案例 30. 中国仲裁机构裁决境外申请承认与执行之加拿大篇  31. 2023中国法院承认并执行美国仲裁裁决案例——法院不主动更正仲裁笔误 32.中国法院判决境外申请承认与执行：台湾地区篇 33.中国法院认可并执行台湾法院判决案——“社会公共利益”的适用与解释 34.内地法院判决、仲裁机构裁决境外承认与执行：香港地区篇 特别声明： 本文仅代表作者个人观点，不代表大成律师事务所或其律师出具的任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请与我们取得联络，未经同意不得转载或使用。转载或引用时须注明出处。 %%公司与并购%%

便民利企丨一图看懂公安经侦案管工作机制

编者按： 为深入贯彻落实习近平总书记重要指示批示精神和党中央决策部署，全力落实公安部制定推出的公安机关服务保障高质量发展若干措施，持续提升法治化营商环境建设水平，以高水平安全保障高质量发展，近日，公安部经侦局发布《公安经侦部门便民利企十项工作指引》，从方便群众企业报案、强化企业合法权益保护、严格规范执法行为、建立健全案件管理工作机制等方面推出一系列工作措施，部署全国公安经侦部门贯彻执行。各地公安经侦部门对标对表、结合本地实际狠抓落实，取得积极成效。近期“公安部经侦局”公众号将推出系列文章，解读《工作指引》、推介地方经验、展示工作成效，敬请关注。 点击下方图片可延伸阅读 经侦要闻丨公安经侦部门推出便民利企十项工作指引

蒋强法官眼里优秀的诉讼律师都懂这些庭审技巧办案必学

办了不少民商事案件，你是否能回答这个问题—— 最受法官欢迎的民商事诉讼律师是什么样的？ 换言之，法官在乎什么、不在乎什么？ 律师之所以如此在意法官的看法，究其根本，庭审过程是一个说服裁判法官接受其观点的过程，将律师思维与裁判法官思维兼容是实现胜诉的最低成本路径之一。 而现实是，办案时间紧、案情复杂、斡旋空间小、对方律师强……这些都成为了横亘在民商事律师面前的难坎，律师们一头扎进一个又一个案子，完成了一次又一次“打怪升级”，但很难有时间和心力来对自己的办案思维和诉讼技能进行一次“全面扫描”。 正因如此，一旦碰到案件的走向跳出了原有的框架，比如案件争议结果关乎重大商业利益，或当前的方案难以颠覆对方的请求权基础，其胜诉前景便存在很大概率的不确定性。 出色的民商事诉讼律师，既要有前沿的法律理论，还要有精致、严谨的证据组织、编纂和开示；更重要的是，出庭准备与庭审陈辞要始终遵循裁判者的思维导向，并以法官理解且接受的方式表达出来，方能得到符合预期的结果。这就要求律师们具备诉讼策略制定、庭审表达、判例研究……等等技能。 如果你也对上述观点深以为然，且认为自己急需一次民商事诉讼全流程技能的学习充能，那这场训练营再合适不过了—— 3月16-17日，我们请到了中伦律师事务所权益合伙人蒋强律师于上海开设特训营，从事审判工作15年、办案超1万件的他，在衔接律师思维与裁判思维、打赢官司上有足够的发言权！他将通过两天的系统课程，让你的民商事诉讼技能实现进阶，帮助你制胜法庭、疏通民商事诉讼中的八大堵点—— 如何理解审判思维 如何设计请求权基础 如何进行抗辩与辩论 如何有效组织证据 如何应对法官询问 如何参与调解 如何避开无效的 上诉理由 如何争取二审和 再审的机会  扫码预约报名，即刻抢占席位  01 突破律师思维，透视法官思维 所有律师都极为重视审判思维，但你是否思考过这样两个问题： Q1 当法官审案子时，他们究竟在审什么？ 法官思维≠法官本人的思维，诉讼其实是一次律师与法官的合作博弈。 经验丰富的蒋强律师会告诉你，法官审的是诉讼请求（事实依据和法律依据）、法律关系（请求权基础）、争议焦点、关键证据，这也便回答了开头的问题——法官更青睐的，一定是法律关系清晰、事实理由简洁、证据链条完整的律师。 Q2 “审判思维”是什么、如何运用？ 思维决定行为，行为决定结果。蒋强律师精准地将“审判思维”拆解为四大模块，给你醍醐灌顶的一击： 比如法律思维中所有律师最为关注的法律关系、请求权基础、法律依据、法律解释等等，针对请求权基础这样公认的“硬骨头”，还会有更深层次的知识展开与案例运用，让你的知识体系形成闭环！ 02 精进诉讼技能，强化己方攻势 此次课程的另一条主线便是“技法”，即技巧、方法、经验和误区，囊括了原告、被告、上诉人及被上诉人四大诉讼主体的攻防对抗，覆盖了诉讼方案制定、辩论技巧、证据收集和分析等律师“刚需”，从而进一步优化进攻布局，更加从容地应对案件。 以律师代理原告为例，整个诉讼流程可以概括为六个步骤： 比如，制定起诉方案时，蒋律师建议你先思考这13个问题： ①什么需求？②什么事实？③什么证据？ ④什么目的？⑤几个案子？⑥谁当原告？ ⑦谁当被告？⑧什么案由？⑨什么理由？ ⑩什么诉求？⑪多大标的？⑫哪家法院？ ⑬什么时机起诉？ 对应每一个问题，蒋律师又会引入一个或几个最新、最热门的真实案例，比如，某明星在某电视剧中的场景被制作成表情大肆传播，该明星想起诉侵权的话，会产生几个案子？课程中就将通过类似的案例解析，讲清实操流程，并预判过程中可能会存在的隐患。 再以律师代理被告为例，此时不仅诉讼流程大相径庭，在诉讼思路上也要重新进行调整。代理被告的核心是“应诉”，因此掌握高效的抗辩技巧便是重中之重，甚至如果反诉反制技巧运用得当，还有很大几率实现吞并、抵消或排除本诉中原告的诉讼请求的效果。 在设计“律师代理被告诉讼技能实操精要”这一课程模块时，我们便把重心放在了“应诉”“抗辩”“反诉反制”上，你能完整收获：十个学完即用的抗辩技巧、四大有助于绝地反击的反诉反制技巧……等等，每一个小的步骤或技巧之下，又会有层层深入的展开。 我们很认真地数了一下，按照目前的课程大纲，蒋强律师一共总结了多达45条的诉讼策略，每条策略之下都对应的至少5-10条步骤或技巧。  扫码预约报名，即刻抢占席位  03 扫除程序障碍，跑通诉讼流程 上述课程内容，体现的是以主体为线索，面向原告、被告、上诉人及被上诉人进行的诉讼技能全梳理。 对应的是以庭审为核心，从诉前准备、起诉应诉方案到出庭代理诉辩的“陪跑”式授课，还囊括了包括一审、二审以及再审在内的诉讼全流程。 而针对最为核心的技能之一——出庭实操技能的提升，蒋律师也会给出五个维度的指引，让你的出庭之战“武装到牙齿”—— √ 巧妙应对法官询问 √ 巧妙询问出庭证人 √ 有效开展法庭辩论 √ 灵活参与法庭调解 √ 妥善做好庭后收尾 （学员真实好评） ——没错，蒋强律师的课程规划和授课风格便是如此，体系完整、角度多元、条理分明、层层递进，同时不会放过任何细枝末节，力争让每一位学员都能学懂、学通，并学以致用。  以下为详细课程大纲   扫码预约报名，即刻抢占席位  主讲老师介绍 蒋 强 中伦律师事务所权益合伙人 从事审判工作15年，独立办案3000余件 参与办理案件10000余件 蒋强老师现任北京市中伦（上海）律师事务所合伙人，是中国人民大学民商法学硕士；香港城市大学普通法硕士（LLM）；美国哥伦比亚大学访问学者。 曾任北京市高级人民法院知识产权庭法官、北京市海淀区人民法院知识产权庭法官。从事知识产权工作18年，独立承办各类知识产权案件3000余件，参与办理各类知识产权案件1万余件。曾发表知识产权领域专业文章30余篇，出版著作多部。 你还将收获什么？ 案例精析 此次训练营，蒋律师准备了大量办案或研究过程中遇到的典型真实案例，拒绝抛开案例讲实操，你将掌握的每一条秘诀，都能通过对支撑案例的剖析，得到透彻的研习。 深度答疑 每天的课程内容分享完成后，蒋老师都将抽出时间针对典型问题与学员进行现场交流，不仅有授业，还有解惑，体验感拉满！ 时间：3月16-17日 地点：上海  扫码预约报名，即刻抢占席位  以上内容包含广告

上海高院发布防范当事人滥用执行异议程序规避执行十大典型案例

近年来，执行异议和执行异议之诉案件数量不断增长，被执行人和案外人为规避、拖延执行，滥用执行异议程序的情况时有发生。执行异议程序既关系到胜诉当事人合法权益及时兑现，也关系到案外人合法权益的保障，矛盾争议较为突出，受到社会关注度较高。 上海市高级人民法院深入贯彻习近平法治思想，按照最高人民法院工作要求，紧紧围绕“公正与效率”工作主题，发挥执行裁判工作职能，采取有力措施防范和规制滥用执行异议程序行为，切实保障人民群众合法权益。 ➤ 一是坚持能动司法。树牢依法保护、均衡保护理念，加强立审执联动，规范执行行为，推动执行异议化解关口前移。注重多元解纷与执行和解，实质性化解纠纷，用最少的程序解决当事人诉求，让诉讼程序不重复、人民群众少折腾，防止“程序空转”。 ➤ 二是提升审判质效。执行异议诉讼中，对涉及民间借贷、以物抵债、离婚析产、房屋买卖、股权转让等法律关系的，加大证据审查力度，合理运用证据规则，对当事人无争议的重大事项进行必要审查，防范恶意串通、虚假诉讼等行为。提升效率意识，对于案件事实清楚的依法快立快审、快裁快判，尽量减少对正常执行工作的影响。 ➤ 三是强化数字赋能。通过数据场景建设和推广，推进执行大数据应用场景体系化。已研发“附长租约拍卖规避执行甄别预警”“法定代表人以变更登记诉讼逃避执行措施甄别预警”“被执行人财产不足清偿全部债务时虚假债权执行的甄别预警”等多项涉执行异议程序数字场景嵌入应用，实现类型化智能识别，有效提升防范滥用执行异议程序行为的精准度。 ➤ 四是加强源头治理。开展执行异议权利和法律责任风险告知，引导当事人、案外人签署诚信诉讼承诺书，理性、正当行使救济权，避免执行异议程序成为规避、拖延执行的手段，浪费有限司法资源。对查证属实的单方虚构法律关系、捏造事实、恶意串通、伪造证据的当事人予以训诫，直至采取罚款、司法拘留，维护正常司法秩序。 此次发布的10件案例集中反映了司法实践中滥用执行异议程序规避执行的典型行为方式。这些案例中，既有虚构法律关系就执行标的主张实体权利的，也有就同一执行行为反复提出异议，还有些被执行人与案外人恶意串通、虚假诉讼，行为模式相对隐蔽，审查发现、调查取证难度较大。在审理此类案件时，需要结合常识常情常理，重点审查合同主体、交易类型、交易习惯、磋商过程、合同履行情况、履约背景等因素，准确甄别法律关系，依法保护当事人合法权益。 下一步，上海市高级人民法院将继续贯彻能动司法理念，抓实“公正与效率”，进一步强化数字赋能，加大甄别力度、规范裁判尺度，完善工作机制，防止“程序空转”，促进诚信诉讼，有效破解执行异议程序滥用问题，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。 防范当事人滥用执行异议程序规避执行 十大典型案例 目录 /  案例1  / 虚构租赁关系主张房屋带租拍卖的不予支持 ——某公司案外人执行异议之诉案 要点提示 案外人虚构租赁关系对司法拍卖房产主张带租约拍卖阻碍执行的，不予支持。 基本案情 一审法院在执行申请执行人何某与被执行人某工贸公司、陈某、某投资公司民间借贷纠纷一案中，裁定拍卖某工贸公司名下的房产，并在淘宝网上公开进行网络司法拍卖。案外人某公司主张其在何某对房产设立抵押权之前，已与某工贸公司签订了合法有效的租赁合同并且办理了备案登记。租期为2014年1月1日至2034年1月1日，租金为每年35万元。故人民法院应负担租约进行拍卖。2022年2月24日，某公司以此为由提出了案外人执行异议。 2022年3月10日，一审法院裁定驳回了某公司的异议请求，某公司遂提起案外人执行异议之诉。经审理查明，备案的租赁合同并未实际履行，不存在真实的租赁合同关系。案外人某公司、被执行人某工贸公司以及目前实际使用房产的某化妆品公司的实际控制人均为被执行人陈某。 裁判结果 一审法院认为，某公司与某工贸公司签订并予以备案的房屋租赁合同长达20年，但年租金的金额不变，且无租金递增的约定，不符合房屋租赁市场的正常交易习惯。关于租金支付，某公司提供了一次性支付200万元的银行转账凭证，但付款凭证中的付款人不是某公司，而是无关的案外人，付款用途注明购房，明显与租金用途不符。关于房产的使用情况，经现场勘查，实际使用的企业名称是某化妆品公司，相应的水电费由该化妆品公司支付。据此，一审法院认定某公司并未实际支付租金，亦未在抵押权设立前实际占有使用房产，故判决驳回某公司诉讼请求。一审判决后，各方当事人均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 典型意义 强制执行过程中，案外人主张带租拍卖较为常见，是影响不动产处置的难题。带租拍卖将影响到房屋的拍卖价格，对债权人利益实现产生影响。此类案件，对租赁合同关系真实性的判断是审理的难点。本案租赁合同进行了备案，且租赁合同所载明的签订日期在设定抵押权之前，故应根据当事人提供的证据，从租金支付、房产的实际占有使用等方面审查合同的真实性及履行情况，对租赁合同关系的真实性作出准确判断，以保障债权人合法权益的顺利实现。 /  案例2  / 以离婚协议恶意串通排除执行不予支持 ——赵某等案外人执行异议之诉案 要点提示 被执行人在负有高额债务的情况下，与配偶恶意串通订立离婚协议规避执行，不予支持。 基本案情 一审法院在执行申请执行人张某与被执行人朱某等股权转让纠纷一案中，于2019年6月查封了登记在朱某名下的涉案房产。2020年12月2日，该院执行机构裁定拍卖、变卖涉案房产。 案外人赵某向一审法院提出执行异议，请求中止对涉案房产的执行。主要理由是，赵某与朱某原系夫妻，于2019年3月协议离婚。离婚协议约定：涉案房产归赵某所有，按揭贷款由朱某承担等。执行机构经审查后裁定驳回赵某的异议请求，赵某不服，向一审法院提起本案诉讼。 裁判结果 一审法院认为，朱某在负有高额债务的情况下，将其名下房产进行抵押，有隐匿资产、逃避债务履行的主观恶意。赵某在对本案股权转让纠纷明知的情况下，在离婚协议中对于夫妻共同财产的处理，亦有协助隐匿资产、逃避债务履行的主观恶意，故认定离婚协议对于涉案房产处理的约定无效。同时酌定赵某对涉案房产享有60%的份额。赵某不服提起上诉。 二审法院认为，朱某与赵某对涉案房产的离婚协议约定，存在恶意串通、逃避债务的主观故意，依照法律规定，该约定无效。但在案外人不享有排除强制执行的民事权益的情况下，人民法院不宜在案外人执行异议之诉中，对特定的离婚后夫妻共有财产进行分割。遂改判驳回赵某全部诉讼请求。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 典型意义 本案属于涉夫妻共同共有房屋案外人执行异议之诉的典型案例，既涉及案外人请求排除夫妻共有房屋执行的判断，也涉及案外人确权请求的审查。人民法院根据离婚协议的内容，结合债务形成时间、离婚协议签订时间、房屋查封时间等事实，认定被执行人与案外人存在恶意串通、逃避债务，损害申请执行人合法权益的情形，从而驳回案外人排除执行的请求。本案为类似案件的审理提供了借鉴思路。 /  案例3  / 对非特定化银行账户排除执行不予支持 ——上海某公司案外人执行异议之诉案 要点提示 不同案外人先后多次以同一理由就同一执行案件中的非特定化的银行账户资金提出执行异议以拖延执行的，不予支持。 基本案情 上海某公司向一审法院提出诉讼请求，不得执行赵某名下中国农业银行账户并解除冻结。事实和理由是，根据生效判决赵某对债务人的债务向债权人周某某承担连带清偿责任。后周某某申请执行，一审法院冻结了赵某名下中国农业银行的账户。上海某公司主张被冻结银行账户内的资金系赵某为其代收代付的资金，该款项实际为上海某公司所有。 周某某辩称，货币是一种特殊动产，同时作为种类物，流通性系其基本属性，货币占有即所有。上海某公司此前以同样理由通过不同主体多次针对涉及赵某的执行案件提起案外人执行异议，明显存在虚假诉讼、恶意拖延执行的主观故意。 裁判结果 一审法院认为，货币是特殊的种类物，占有即所有是其基本原则。对于银行一般账户内的款项，应以银行账户的名称作为权属判断的基础与依据，只有在当事人以特户、封金、保证金等形式将账户特定化的情况下，符合法定专用账户构成要件及阻却执行条件的，才能排除对该账户的执行。上海某公司诉称赵某账户内资金系公司对外业务款项，但其所提供的证据不能证明该账户资金能够特定化，能够与被执行人的其他资金相区分。一审法院判决驳回上海某公司的诉讼请求。上海某公司不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 典型意义 在涉及赵某的执行案件中，一审法院已受理多起案外人执行异议申请，虽申请主体名称不同，但代理人相同，理由也均是主张被冻结银行账户内资金为案外人所有，请求排除执行、解除冻结。由此可见，案外人明显具有滥用执行异议程序拖延、规避执行的主观故意。一审法院受理该案后，在保证程序完整的前提下，高效完成案件审理，依法驳回原告诉讼请求，并对原告进行了训诫。此后未有其他案外人再就本案提起案外人执行异议。 /  案例4  / 严重违背常理的二手车交易 排除执行不予支持 ——沈某达案外人执行异议之诉案 要点提示 案外人明知沪牌无法自行过户仍购入数十辆二手车企图规避执行的，不予支持。 基本案情 2021年6月25日，一审法院作出民事判决判令某鲜公司支付闳某公司货款340余万元并支付利息。后闳某公司向一审法院申请强制执行，该院对登记在某鲜公司名下的49台沪牌案涉车辆正式查封。 2021年3月至5月间，芙某公司、旺某公司和某鲜公司签订多份协议书，约定某鲜公司将案涉车辆49台卖给芙某公司、旺某公司。某鲜公司不对车辆质量作任何保证，且无义务配合办理车牌过户；车牌如被收回，不承担任何赔偿责任。 2021年5月18日，芙某公司、旺某公司与原告沈某达签订《二手车购车协议书》，约定将案涉49台车辆出售给原告沈某达，以上车辆总售价245万元（含税），每辆均为5万元（含税），出售方不对车辆质量作任何保证。 原告沈某达向一审法院提起本案诉讼：请求判决不得执行案涉车辆，确认其为涉案车辆的所有权人，解除对涉案车辆的查封。 裁判结果 本案中，原告支付的款项无法与具体车辆、合同签订时间相对应。部分款项系支付给芙某公司的法定代表人薛某洋。芙某公司亦当庭陈述支付给某鲜公司的钱款无法对应具体车辆。故一审法院认为，难以确认原告为案涉车辆所有权人，判决驳回原告全部诉讼请求。原告沈某达不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 典型意义 交易是否真实应结合交易习惯、市场交易规则、合同约定、资金支付情况、合同双方的关系、是否明知被执行人存在大量债务等因素综合判断。在二手车交易中，买受人明知沪牌车辆无法自行过户且质量无任何保证的情况下，仍大量交易，显然违背正常市场交易常理，可以认定行为人具有协助逃避执行的主观故意。行为人与相对人恶意串通的交易行为，应认定为无效。 /  案例5  / 债务人恶意变更生效裁判 确定的次债务人的不予支持 ——上海某装饰工程公司等案外人执行异议案 要点提示 被执行人在自身负有未清偿债务的情况下，变更生效判决确定的次债务人以规避执行，不予支持。 基本案情 上海某建设公司与林某某建设工程施工合同纠纷一案，一审法院生效民事判决书判令林某某支付上海某建设公司垫付款507万元及利息等。后上海某建设公司向一审法院申请执行。执行中，因被执行人林某某经生效法律文书确认对上海某装饰工程公司享有到期债权，一审法院向上海某装饰工程公司发出履行到期债务通知。 上海某装饰工程公司提出异议称，该到期债权不存在，被执行人林某某、袁某及上海某装饰工程公司法定代表人苏某某已另行签订《会谈备忘录》，约定由袁某向林某某支付142万余元。 裁判结果 一审法院认为，林某某明知自身负有未清偿债务的情况下，将生效法律文书确定的履行债务人变更为案外人，显然存在规避执行、逃避债务的主观故意。遂裁定驳回上海某装饰工程公司异议请求。异议人不服提起复议，复议法院驳回复议申请，维持异议裁定。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 典型意义 到期债权执行有助于提升执行效率。但实践中，可能存在次债务人滥用异议程序的情形。本案即被执行人和次债务人以协议变更经生效法律文书确认的债权，逃避执行。异议人上海某装饰工程公司主张变更生效法律文书确定的义务，并以此否认其对被执行人林某某应履行到期债务，存在逃避债务的主观故意，依法不应支持。 /  案例6  / 追加变更程序中股东擅自转让股权 仍应对公司债务承担责任 ——洪某某等追加、变更被执行人异议之诉案 要点提示 一人有限责任公司股东在追加变更诉讼案件审理中，擅自转让股权以逃避债务，仍应对公司债务承担责任。 基本案情 申请执行人洪某某与被执行人某劳务公司劳动争议一案，上海市某区劳动人事争议仲裁委员会作出生效调解书，确认某劳务公司一次性支付洪某某工伤待遇等15万元。因某劳务公司未履行义务，洪某某向一审法院申请执行。执行中，一审法院裁定终结本次执行程序。洪某某向该院申请追加某劳务公司的一人股东林某某为被执行人。该院于2021年12月16日作出执行裁定，驳回洪某某的追加申请。洪某某遂提起追加、变更被执行人异议之诉。 案件审理中，某劳务公司未能提交经会计师事务所审计的每一会计年度终了时编制的财务会计报告。某劳务公司于2020年10月20日成立，公司类型为一人公司，林某某于2020年10月20日至2021年12月21日期间系某劳务公司的一人股东。2021年12月22日，某劳务公司股东由林某某变更为温某。 裁判结果 林某某虽然将持有的某劳务公司的股权转让给温某，已不再具备劳务公司股东的身份，但是其转让股权的行为发生在某劳务公司对洪某某的债务形成之后，并且是在洪某某申请追加其为被执行人案件审理期间。林某某也未将股权转让的情况主动告知执行法院和申请执行人洪某某。故一审法院判决追加林某某为被执行人，对某劳务公司尚未履行的债务承担连带清偿责任。林某某不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 典型意义 股东不得以转让股权的方式逃避债务、损害公司债权人的利益。在执行程序中追加公司原股东为被执行人，是对执行依据责任主体的扩张。林某某的股权转让行为明显具有逃避执行的主观故意，故即便其已不再是某劳务公司股东，在其不能证明作为一人股东期间个人财产与公司财产相互独立的情况下，仍应对劳务公司的债务向洪某某承担连带责任。本案对于在追加、变更程序中恶意转让股权，逃避债务的类似案件审理有一定参考价值。 /  案例7  / 就同一执行行为反复提出执行异议应予驳回 ——苏某、陈某执行行为异议案 要点提示 被执行人及其配偶先后就同一司法拍卖行为连续多次提出执行异议以拖延执行，依法予以驳回。 基本案情 一审法院于2017年9月12日就季某、曹某诉苏某民间借贷纠纷一案出具民事调解书，确认苏某应归还季某、曹某借款本金及利息。因苏某未履行民事调解书确定的义务，执行机构于2018年3月5日受理季某、曹某的执行申请，并查封系争房屋，后作出评估拍卖执行裁定，张贴拍卖公告。 苏某于2022年、2023年先后多次向人民法院提出执行异议，请求中止对系争房屋的拍卖。人民法院均裁定驳回苏某的异议申请。苏某的配偶陈某亦于2019年、2023年先后就系争房屋拍卖的执行行为提出异议，请求中止对系争房屋的拍卖。人民法院亦驳回陈某的异议申请。 2023年5月，苏某、陈某再次以相同理由共同对拍卖系争房屋的执行行为提出执行异议。 裁判结果 收到执行异议申请后，人民法院在15日内作出执行裁定，驳回异议人苏某、陈某的异议申请。异议人苏某、陈某不服，申请复议。复议法院驳回苏某、陈某的复议申请，维持异议裁定。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 典型意义 实践中，一些被执行人、利害关系人多次提出中止执行的异议。在没有证据证明其异议理由成立的情况下，被执行人、利害关系人多次以相同理由提出执行异议，明显具有滥用异议程序拖延执行、对抗司法拍卖的主观故意，依法应不予受理，已经受理的裁定驳回申请。 /  案例8  / 公证债权文书中超法定标准的 违约金部分不予执行 ——风某公司与王某、金某公司执行异议之诉案 要点提示 担保人违约金超过法定标准为由，向人民法院申请不予执行全部公证债权文书，人民法院可裁定超过法定标准部分不予执行，其他合法债权应予执行。 基本案情 王某（债权人）、金某公司（债务人）和风某公司（担保人）签订借款抵押合同，约定：借款金额为2,000万元；借款期限为2009年4月29日至同年7月28日；利息为银行同期贷款利率的四倍计算；……逾期还款，除应向出借人归还本金外，还应向出借人支付违约金（逾期违约费）。该借款抵押合同经上海市某区公证处出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》《执行证书》。 原告风某公司提出诉请，请求不予执行公证债权文书。理由是借款抵押合同中约定的违约金远高于法律规定的上限，其并未同意通过公证的方式赋予强制执行效力。被告王某辩称，法律仅对借款利率有限制性规定，对逾期违约金则无相关规定。借款抵押合同中关于争议解决已明确约定，风某公司作为抵押人接受依法强制执行。 裁判结果 一审法院认为，风某公司自愿为借款合同提供担保并在借款抵押合同上签章，同意接受强制执行。关于违约金（逾期违约费）金额，经折算已超出了银行同类贷款利率的四倍，故对符合法律规定部分的债权应予执行，对于超出部分不予支持。一审法院判决，对《具有强制执行效力的债权文书公证书》及《执行证书》中违约金（逾期违约费）超出银行同类贷款利率的四倍的部分不予执行。一审判决后，各方当事人均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 典型意义 本案涉及对于约定逾期违约金过高的公证债权文书是否全部不予执行。一审法院贯彻能动司法理念，在尊重当事人合意的同时，一方面防范当事人滥用申请不予执行公证债权文书程序拖延执行，另一方面综合法律事实与法律强制性规定对确有错误的公证债权文书进行审查和纠正。本案参照适用民间借贷利息上限的相关规定，严格把握人民法院实体审查的范围，仅对超出法定上限部分的违约金不予执行，而非全盘否定基础借贷和担保关系，为同类型执行裁判案件积累了有益经验。 /  案例9  / 以“阴阳合同”规避执行的依法予以罚款 ——徐某执行异议案 要点提示 案外人与房屋共有人相互通谋以“阴阳合同”隐瞒房屋真实交易价格，规避执行被处以罚款。 基本案情 一审法院就廖某非法吸收公众存款罪一案作出的刑事判决书已发生法律效力，判决对廖某判处有期徒刑并处罚金，同时判决廖某退缴违法所得发还集资参与人，不足部分继续退赔。该案涉及集资参与者百余人，后移送立案执行。原刑事案件侦查过程中，公安机关查封了位于上海市某区的系争房产。执行过程中，异议人徐某主张已经实际购买了该系争房产，支付了全额房款1,410万元，且已实际占有房屋，请求排除对系争房产的执行。 审查中，徐某提交了一份经备案的上海市房地产买卖合同，合同约定房屋成交价为1,300万元，徐某称多支付部分系用于缴税和支付中介费用。但经人民法院与系争房产所在区域的数个房产中介公司询价比较，发现所在小区的同类房屋成交价明显高于1,300万元。据此，有理由怀疑徐某与被执行人等恶意串通，隐瞒系争房产的真实交易价格。一审法院在庭审中以交叉询问等方式进一步查证真实价格，并告知徐某等当事人恶意隐瞒真实价格的法律后果。徐某经法庭释明与告知后，承认确实另有一份补充协议，真实交易价格为2,095万元，尚有685万元未实际支付。隐瞒的主要原因是与被执行人及其配偶协商，留下部分房款作为生活费用，对方迟延过户的违约行为也给其造成损失，故想先行抵扣。 裁判结果 一审法院要求徐某限期将系争房产的尾款685万元交付至人民法院指定账户，同时对徐某以及廖某的配偶陈某（系廖某诉讼代理人、系争房产共有人）分别处以罚款5万元和10万元。在徐某及时交付剩余房款685万元后，一审法院裁定中止对系争房产的执行。各方当事人均未提起复议，异议裁定已发生法律效力。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 典型意义 一审法院并未由于异议人、被执行人对系争房产交易过程的口径一致而忽略对交易细节的实体审查。一审法院以审慎查明事实为原则，通过征询第三方房产市场价格、交叉审查等多种方式，最终查明交易事实的真相，在保障大量被害人的合法权益的同时，兼顾房屋买受人的利益，实质化解了被害人与案外人的利益冲突及矛盾。同时，对于当事人隐瞒、规避行为依法作出罚款决定，维护了司法秩序与法律权威。 /  案例10  / 提供伪证规避执行的依法予以罚款 ——季某等其他执行异议之诉案 要点提示 案外人在执行异议程序中提供伪证以规避执行，被处以罚款。 基本案情 原告张某某系申请执行人，被告季某是该执行案件的被执行人之一。季某与其母亲共同共有位于上海市某区的一处房屋。后原告张某某以季某无其他可供执行财产，而季某与其母亲又怠于分割上述涉案房屋的产权份额为由，向一审法院提起债权人代位析产诉讼，请求确认季某与其母亲各占有涉案房屋50%的产权份额。 在案件审理中，被告季某当庭提交了一份其与母亲签订的关于涉案房屋产权份额分割的协议，其中载明，季某对该房屋产权占比1%，其母亲占比99%，该协议落款日期为2004年7月16日。季某提供的协议原件纸张很新，且季某与其母亲签名的字迹和所摁指印也明显属近期形成。法庭发现异常后，反复多次询问并告知作伪证的法律后果，后被告季某当庭承认该份协议实际签订日期在2019年而非2004年。因其与原告张某某在产生相关借贷纠纷之后，为了避免涉案房屋被执行，保留母亲唯一的住所，故倒签了该份协议。其母亲因年事已高，是在并不了解相关案件情况下，根据季某的要求签署了协议。季某当庭承认错误并表示悔过。 裁判结果 该份伪证足以影响对案件的事实查明及审判结果。鉴于尚未造成严重后果，被告季某能当庭承认提供伪证的事实且认错态度较好，人民法院对季某提供伪证的行为作出罚款5,000元的决定。季某表示诚恳接受，并按规定期限全额缴纳了罚款。上述诉讼案件因被告季某及其母亲均认可原告张某某的诉请，故原告张某某申请对本案撤回起诉，一审法院裁定准予原告撤回起诉。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴ 典型意义 部分被执行人出于拖延、逃避执行目的，通过滥用执行救济权利，并采用提供伪证或串通他人提供伪证等方式，对司法秩序和司法公信力造成了冲击。为切实维护司法权威公信，在执行异议和异议之诉案件办理中需严格运用证据规则，对于故意作虚假陈述或伪造证据，法官除对该证据不予采信外，还应依法予以处罚。 高院供稿部门｜民事审判庭 （环境资源审判庭、执行裁判庭） 责任编辑：蒋梦娴 声明丨转载请注明来自“上海高院”公众号 ▴ 点击上方卡片关注“上海高院”公众号 ▴

公司搬迁员工坚决不去新地点上班算不算旷工高院再审

新朋友点击↑↑蓝字关注我们 专注于民商事领域，发布实用价值的干货！ 正文 来源：劳动法库 王蓉蓉于2013年7月9日入职北京某电子商务公司，从事人力资源主管，劳动合同期限至2020年7月8日。 2017年6月2日，公司向王蓉蓉发出通知： 致王蓉蓉女士，我司因经营需要，于2017年6月3日起，办公地点将由北京市西城区宣外大街**庄胜广场北办公楼东翼**搬迁至北京市朝阳区霄云路**鹏润大厦****，烦请配合公司此次的搬迁工作。并请在2017年6月5日起到北京市朝阳区霄云路26号鹏润大厦A座办公。如您不能及时出勤，应按规定向公司办理请假手续。否则，公司按旷工处理。公司办公地点搬迁后，您在公司的原有工作岗位、薪资待遇等均不发生任何变化。 本次搬迁过程中，如您有任何疑问或困难，均可联系公司人力资源部经理。 王蓉蓉不同意去新地点上班，6月5日起未出勤。 公司《考勤管理制度》规定，5．6 旷工 5．6．1 旷工处罚：1、不足1小时按照小时计算。累计旷工16小时（含）以上者，属于严重违反公司规章制度，给予解除劳动合同处理。 2017年6月22日，公司发出《限期返岗通知书》，指定王蓉蓉于2017年6月23日前，到公司新迁办公地点上班，否则按旷工予以辞退处理。 王蓉蓉收到通知后，仍未去新办公地点上班。 2017年6月27日，公司发出《劳动合同解除通知书》，以王蓉蓉旷工严重违反公司劳动纪律为由解除劳动合同。 王蓉蓉申请仲裁要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金70400元，仲裁委不予支持。 王蓉蓉不服裁决，提起诉讼。 一审判决：公司己履行了告知义务，王蓉蓉未再出勤行为已构成旷工 一审法院，用人单位因经营需要变更办公地址或注册地，属企业经营自主之权利。公司办公地址在北京市城六区内进行变更，由西城区宣武门搬迁至朝阳区霄云路，并未实质影响到劳动合同的继续履行。 根据王蓉蓉认可的公司搬迁通知记录显示，公司已于2017年6月2日告知其具体变更地址，并告知其在未办理请假手续的情况下，不到岗行为按旷工处理，该公司又于2017年6月22日向其发送《限期返岗通知书》，亦告知其具体变更地址，王蓉蓉于2017年6月23日收到该通知书，但仍未到岗。 公司己履行了告知义务，王蓉蓉未再出勤行为已构成旷工行为，公司依据《考勤管理制度》相关规定与王蓉蓉解除劳动关系，符合法律规定。因此，王蓉蓉要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求于法无据，一审法院难以支持。 王蓉蓉不服，提起上诉，认为公司搬迁导致其工作距离过远（车程由40分钟增至2小时），在未与其协商工作地点的情况下解除劳动合同属违法。 二审判决：搬迁新址后虽通勤时间变长，但并未显著影响劳动合同的继续履行 二审法院认为，用人单位因经营需要变更办公地址或注册地，属企业经营自主之权利。 本案中，公司的办公地址由西城区宣武门搬迁至朝阳区霄云路，其系在北京市城六区内进行搬迁，虽搬迁到新址后导致王蓉蓉通勤时间变长，但并未显著影响劳动合同的继续履行；且此次搬迁为公司整体搬迁，并非调整个别员工的工作地点。 王蓉蓉在2017年6月2日收到搬迁通知的情形下未在规定时间到岗、亦未办理请假手续，在2017年6月23日收到《限期返岗通知书》后仍未到岗，其行为构成旷工，公司依据《考勤管理制度》相关规定与王蓉蓉解除劳动关系符合法律规定，无需支付王蓉蓉违法解除劳动关系赔偿金。 王蓉蓉仍不服，向北京高院申请再审称，旷工是因公司单方变更工作地点，未与其协商，导致无法按照劳动合同中约定的工作地点正常出勤，上下班费用和路程大幅度增加。 高院裁定：在北京市城六区范围内整体搬迁，属企业经营自主之权利，并未实质影响到劳动合同的继续履行 本院经审查认为，本案中，公司因经营需要将办公地址在北京市城六区范围内整体搬迁，属企业经营自主之权利，并未实质影响到劳动合同的继续履行。 公司已履行告知义务，王蓉蓉在未办理请假手续的情况下，不到岗行为已构成旷工，公司依据《考勤管理制度》相关规定与王蓉蓉解除劳动关系符合法律规定。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。王蓉蓉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 高院裁定如下：驳回王蓉蓉的再审申请。 案号：（2021）京民申4556号（当事人系化名） （放到你圈子里，朋友们会感激您） 如需聘请律师请联系： 吴取彬律师 隆安（上海）律师事务所合伙人 地址：上海市徐汇区虹桥路1号港汇广场1座11层 （服务范围：商事合同纠纷、房地产纠纷、婚姻家庭、执行异议与复议及追加被执行人等） 联系电话：13817276735 邮箱：wuqubin@longanlaw.com 永远值得您关注的法律公众号 ↓↓↓↓↓↓ ↓长按二维码即可关注↓ 最后，小编恳请大家做一件事，由于微信修改了推送规则，没有经常留言或点“在看”的，会逐渐看不到我们推送的内容！如果你还想每天看到我们的推送，请将“诉讼与执行”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“在看”和“点赞”，拜托

罚款不能随意国务院进一步规范和监督罚款设定与实施

近日，《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》已公开发布。国务院新闻办公室于2024年2月28日下午举行国务院政策例行吹风会，司法部副部长介绍《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》有关情况。如何规范罚款的设定与实施？在具体实施中如何把握过罚相当的原则？一起来看—— 如何规范罚款的设定？ 一是防止过度设置罚款事项。对于能够通过教育劝导、责令改正、信息披露等方式管理的，一般不设定罚款。实施罚款处罚无法有效进行管理时，要依法确定更加适当的处罚种类。要确保设定的罚款事项能够有效遏制违法，激励守法。 二是要求设定罚款应该统筹均衡。针对处罚设定不均衡问题，规定同一行政法规、规章对不同违法行为设定罚款的要相互协调，不同行政法规、规章对同一个违法行为设定罚款的要相互衔接。总的就是，要从设定上解决目前罚款规定存在有不协调的问题，这个主要是对立法者提出了更高的要求。针对一些罚款设定的倍数罚差距过大的问题，规定罚款的最低数额与最高数额之间一般不超过10倍。针对有的罚款起罚数额偏高、不易执行等问题，《意见》也强调，拟规定较高起罚数额的，要充分听取专家学者等各方面意见，参考不同领域的相似违法行为或者同一领域的不同违法行为的罚款数额。同时，《意见》也鼓励跨行政区域按规定联合制定统一的监管制度和标准规范，协同推动罚款数额、裁量基准等相对统一。这主要是解决相邻区域之间标准尽量要统一，避免过大差异的问题。这是对罚款的设定。 如何规范罚款的实施？ 一是实施罚款要符合过罚相当原则，当轻则轻、该重则重。要根据不同区域领域实际情况，科学细化从轻、减轻、不予处罚、可以不予处罚的相关情形；对符合相关法定情形的，要适用行政处罚法依法作出相应处理。对 安全生产、生命健康、产品质量等重点领域要加大执法力度，对严重违法行为，要依法落实“处罚到人”要求，坚决维护企业和群众合法权益。 二是罚款决定要符合法理、事理和情理。 罚款决定要充分考虑社会公众的切身感受，确保罚款决定符合法理，并要考虑相关事理和情理，同时要优化罚款决定延期、分期履行制度。鼓励行政机关建立与企业和群众常态化沟通机制，加强跟进帮扶指导，探索构建“预防为主、轻微免罚、重违严惩、过罚相当、事后回访”等执法模式。 三是对规范电子技术监控设备提出新要求。明确提出到2024年12月底前，就是今年年底前，对执法类电子技术监控设备开展一次全面清理、规范工作。并且还明确，每年年底前，县级以上地方人民政府有关部门、乡镇（街道）要分别向本级人民政府、上级人民政府报告监控设备新增情况。对此，司法行政部门要加强执法监督。 在具体实施中如何把握过罚相当的原则？ 一是细化“过”与“罚”的考量因素。要求统筹考虑当事人的主观过错、获利情况，具体化了“过”与“罚”的考量因素。同时，提出考虑经济社会发展水平、行业特点、地方实际、对相似违法行为罚款规定等因素，区分情况、分类处理，细化了合理设定罚款的考量因素，该宽则宽、当严则严。 二是明确单行法和行政处罚法的适用关系。 行政机关实施罚款等处罚时，如果单独适用单行法进行处罚难以体现过罚相当原则，但符合行政处罚法规定的从轻、减轻、不予、可以不予处罚等情形的，要适用行政处罚法。 三是通过制定清单和发布典型案例加强执法指引。 鼓励行政机关制定不予、可以不予、减轻、从轻、从重罚款等处罚清单，依据行政处罚法、相关法律规范定期梳理、发布典型案例，加强指导、培训。 针对以罚增收、以罚代管、逐利罚款等不当罚款行为，如何进行有效的监督治理？ 一是强调三个“不得”、两个“严禁”。要求罚款既要合法又要适当。一方面，不得随意给予顶格罚款或者高额罚款，不得随意降低对违法行为的认定门槛，不得随意扩大违法行为的范围。换句话说，罚款不能随意，过罚要相当，处罚要精准，规定有一定幅度的罚款，不能直接用最高额或者最高一档来实施罚款；要坚持大错大罚、小错小罚，不能小错重罚、大错轻罚，把不该罚的罚了，该轻罚的重罚了，该重罚的轻罚了。另一方面，就是两个“严禁”，严禁逐利罚款，严禁对已超过法定追责期限的违法行为给予罚款，划了一条红线。 二是对于违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度基本相似的案件，要确保罚款裁量尺度符合法定要求，避免类案不同罚。 解决这个问题，主要是靠制定行政裁量权基准。之前，国务院办公厅印发的《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》对此提出了全面要求，要求各地、各部门要按照文件抓紧制定、修改、公布行政裁量权基准，对法律、法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度进行细化量化。特别是对于罚款数额有一定幅度的，要在最高额与最低额之间划分阶次，尽量压缩裁量空间。 三是深入开展源头治理。对于社会关注度较高、投诉举报集中、违法行为频繁发生等罚款事项，要综合分析研判，针对性优化管理措施，不能只罚不管。对于涉及公共安全和群众生命健康的行业、领域中的普遍性问题，要举一反三，推动从个案办理到类案管理再到系统治理，实现“办理一案、治理一类、影响一域”。 四是加大通报和曝光力度。要加强分析研判和指导监督，收集梳理高频投诉事项和网络舆情，对设定或者实施罚款中的典型违法问题予以及时通报、点名曝光，依法依规对相关人员给予处分。 如何规范非现场执法？ 第一，管好两个“量”。一是清理和规范“存量”。县级以上地方政府有关部门、乡镇人民政府（街道办事处）要完成执法类电子技术监控设备清理、规范工作，具体的是要及时停止使用不合法、不合规、不必要的监控设备，清理的结果要分别报本级政府和上级政府。近年来，有的省已经开展了对电子技术监控设备的专项清理工作，有的还制定了相应的管理办法，都取得了非常好的效果。二是监督和报告“增量”。也就是建立监控设备新增情况年度报告制度，要增加它的公开性和透明度，要接受各方面的监督。 第二，严把三道“关”。一是严把法制审核“关”。利用监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制审核。要根据监管需要确定监控设备的设置地点、间距和数量等，设置地点要有明显可见的标志，投入使用前要及时向社会公布，严禁为增加罚款收入脱离实际监管需要随意设置。二是严把技术审核“关”。利用监控设备收集、固定违法事实的，应当经过技术审核。主要是要求确保设备计量准确，没有经过依法检定的、逾期没有检定的或者经检定不合格的不得使用。三是严把执法监督“关”。要充分运用大数据分析研判，对违法事实采集量、罚款数额畸高的监控设备开展重点监督。违法违规设置，或者滥用监控设备的立即停用，限期核查评估整改。《意见》还特别强调，各级司法行政部门要加强对此执法监督，督促落实到位。 阅读更多 国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见 你在看就点这里吧

UPC上诉法院推翻初步禁令NanoString重返大部分欧洲市场

翻译：赵轩  知产财经 知产财经从海外媒体juve patent 获悉，近日，统一专利法院上诉法院对10X Genomics公司和NanoString公司之间的上诉程序作出了判决，推翻了慕尼黑地方法院针对 NanoString公司在欧洲的初步禁令，允许该公司重返大多数欧洲市场。上诉法院还拒绝因 NanoString公司在美国申请破产保护而中止诉讼程序。 NanoString Technologies, Inc.是一家上市生物技术公司，专门从事癌症诊断工具的开发。该公司的技术可用于各种基础研究，转化医学和体外诊断应用。公司由Krassen Dimitrov，Amber Ratcliffe和Dwayne Dunaway于2003年创立，总部位于华盛顿州西雅图。 10x Genomics是一家生命科学技术公司，致力于对生物学进行研究，理解和掌握从而促进人类健康。该公司的综合解决方案包括用于分析生物系统的仪器、试剂耗材和软件，其所能提供的分辨率和规模与生物学的复杂性相匹配。 据上诉法院称，诉讼专利 EP 4 108 782（简称EP 782）有可能在主要诉讼程序中被宣布无效，这意味着初步禁令没有依据。 9月中旬，慕尼黑UPC法官宣布了对诉讼专利 EP 782 的裁决。他们认为该专利极有可能有效且被侵权，因此批准了专利持有者 10X Genomics公司提出的在所有17个UPC成员国有效的初步禁令请求。 法官在10X Genomics公司未提供担保金的情况下签发了初步禁令，这意味着无需采取进一步措施禁令即可生效（案件编号：UPC_CFI_2/2023）。NanoString公司立即向 UPC上诉法院提起上诉。上诉法院于12月审理了此案（案件编号：UPC_CoA_335/2023）。 除了关于 EP 782 的判决外，慕尼黑地方法院还于10月初驳回了关于 EP 2 794 928（简称EP 928）的初步禁令。 此前，10X Genomics 公司分别于2022年2月和2023年6月在慕尼黑地方法院和UPC就多项专利起诉了NanoString公司。两家法院分别对NanoString在德国和欧洲实施了销售禁令。这影响到NanoString的CosMx空间分子成像仪（SMI）仪器和用于RNA检测的CosMx试剂。 NanoString公司分别对禁令提出上诉。 根据近日上诉法院的判决，NanoString 现在可以在UPC 17个成员国中的16个成员国再次销售其产品。但是，NanoString 还不能在德国销售任何产品。这是因为该公司尚未向慕尼黑高等地方法院支付保证金。因此，尽管慕尼黑地区高等法院最初中止了禁令的执行，但该法院发布的禁令目前仍然有效。 在上诉法院发布的第二项命令中，驳回了10X Genomics公司因 NanoString公司在美国申请破产保护而提出的中止诉讼的请求。NanoString并未反对该动议。据悉，在UPC上诉法院已经审理了NanoString的上诉之后，NanoString于2月初提交了破产保护申请。议事规则第311.1条没有规定如何处理这一具体案件。 该命令（案件编号：APL_576355/2023）的相关指导原则指出：“根据程序经济和成本效率原则以及公平平衡各方合法利益的原则，（......）如果一方当事人在口头听证结束后才被宣布破产，且法律纠纷已准备好作出裁决，则不必根据《程序规则》第311.1条第1句中止诉讼。” 目前，双方就 EP 782 和 EP 928 的侵权问题进行的主要诉讼程序将对争议的继续进行起到决定性作用。法院尚未安排口头听证。不过，慕尼黑地方法院仍可决定中止诉讼，直至上诉法院解决破产保护申请。 查看更多精彩内容，请点击文末阅读原文 浏览知产财经官网www.ipeconomy.cn END 订阅我们，即可享受：· 全年12个月网站会员； · 知产财经独家报道、深度策划等全部原创文章免费阅读； · 知产财经频道、知产财经系列分享会及线上研讨会视频全部免费观看。 点在看给小编加鸡腿

最高法院认缴期限届满前转让股权的股东一般无需在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任须关注存在例外应承担责任情形

转自：青天在线；本文仅供交流学习，版权归原创者所有，侵删。 最高法院：认缴期限届满前转让股权的股东，一般无需在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任，须关注存在例外应承担责任情形 关 键 词   执行异议之诉 认缴出资期限 股权转让 连带责任 抽逃出资  裁判要旨 根据《公司法》第28条第1款关于“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”之规定，在认缴期限届满前，股东享有期限利益，故股东在认缴期限内未缴纳或未全部缴纳出资不属于未履行或未完全履行出资义务。在认缴期限届满前转让股权的股东无需在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任，除非该股东具有转让股权以逃废出资义务的恶意，或存在在注册资本不高的情况下零实缴出资并设定超长认缴期等例外情形。 案例索引 【榆林市德厚矿业建设有限公司与陕西中化益业能源投资有限公司、陕西太兴置业有限公司、陕西益业投资有限公司执行异议之诉案再审审查与审判监督民事裁定书】 案       号：（2021）最高法民申6423号 案       由：执行异议之诉 裁判法院：最高人民法院 裁判日期：2021年11月19日   裁判意见 最高人民法院再审审查认为： 本案系当事人申请再审案件，应当围绕德厚公司申请再审的理由是否成立进行审查。 根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”之规定,在认缴期限届满前,股东享有期限利益，故股东在认缴期限内未缴纳或未全部缴纳出资不属于未履行或未完全履行出资义务。在认缴期限届满前转让股权的股东无需在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任，除非该股东具有转让股权以逃废出资义务的恶意，或存在在注册资本不高的情况下零实缴出资并设定超长认缴期等例外情形。 首先，本案中益业能源投资公司于2008年6月25日转让股权至益业投资公司、太兴置业公司之前，益业能源公司已确认其股东尚未缴纳出资额的缴付期限为2008年9月30日，益业能源投资公司转让全部股权时，所认缴出资额的出资期限尚未届满。因此，原判决认定益业能源投资公司不属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定的“未依法履行出资义务即转让股权的股东”，并无不当。 其次，2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”益业能源公司设立于2006年11月3日，设立时确认股东未缴纳出资的缴付期限为2008年10月30日。益业能源投资公司作为发起人于2006年10月25日缴纳了第一期出资1500万元，剩余出资的缴付期限定为2008年9月30日，未违反法律及公司章程的规定。益业能源投资公司转让股权至益业投资公司、太兴置业公司经过益业能源公司第六次股东（董事）会决议同意，并于同年7月14日完成工商变更登记。原判决认定益业能源投资公司转让股权的行为均依法实施，并无不当。 再次，益业能源投资公司于2008年6月25日转让股权时，益业能源公司尚在正常经营，德厚公司与益业能源公司签订的建设施工合同亦处于正常履行过程中。直至2014年，德厚公司方向西安仲裁委员会提起仲裁，向益业能源公司主张支付拖欠的工程款。原判决认定益业能源投资公司无逃避债务的主观故意，不存在恶意规避公司债务清偿的情形，并无不当。在与德厚公司签订建设施工合同以及益业能源投资公司转让股权时，益业能源公司1.332亿元注册资本已经实缴到位，陕西省高级人民法院（2018）陕民终397号生效民事判决最终认定益业能源公司应向德厚公司支付工程款7431489.4元及其利息。就益业能源公司当时的实缴注册资本而言，德厚公司主张其对益业能源公司的信赖利益因益业能源投资公司未缴纳出资并转让股权而受到损害，明显依据不足。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条系关于股东出资应否加速到期的规定，不适用于本案股东已经转让股权的情形。因此，德厚公司据此提出益业能源投资公司在仅缴付1500万元出资、尚余6000万元出资未到位的情况下转让股权违反了公司资本充实原则，并对德厚公司的合法权益造成损害的理由不能成立。 最高人民法院裁定： 驳回榆林市德厚矿业建设有限公司的再审申请。 公司实际控制人需要承担的主要法律责任汇总 最高法法官会议纪要：股权转让协议，受让人履行付款义务可以有期限，但不能附条件 追加股东为被执行人中易混淆的四个问题 最高院：公司法定代表人出具“我愿还款”承诺书并加盖公司公章的，其中的“我”代表本人还是公司 最高法新案例：虽非一人公司，担任法定代表人的股东不能证实与公司财产相互独立，亦应对公司相关债务承担连带责任 最高法：可以作为认定一人公司与股东财产独立的审计报告认定规则 最高法公报案例：股东收取公司转款的行为虽不构成人格混同，但亦应在其所收款项及利息范围内对公司债务承担补充赔偿责任 更换法定代表人，原法定代表人满足特定条件可解除限高措施！ 公司法中的20种连带责任及其承担方式 法定代表人的六个主要法律风险——专业律师支招到底担不担任法定代表人 最高院：公司被吊销营业执照的，不适用公司未经清算注销，股东对公司债务承担连带责任的规定 最高法院公报案例：股东将其持有的公司股权转让后，是否仍享有利润分配请求权？ 追加股东为被执行人中易混淆的四个问题 最高院：公司账户与股东账户之间存在大量、频繁的资金往来可能导致股东对公司债务承担连带责任 最全整理！连带责任法律依据汇总 挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？ 最高院判决：银行因虚假承诺“续贷”，骗取过桥方资金，需要依法赔偿过桥方本金及利息损失！ 高法裁判观点：公司的财产不足以清偿债务的情况下，股东出资应加速到期 最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？ 最高院：股东是否履行了出资义务，应否以工商行政部门的备案登记为准 重磅！国资委：对国有资产管理中股权交易、无偿划转等29个问题的集中回复 最高法院公报2022全年案例裁判要点汇编 公司悄无声息的被注销了，未清偿的债务由谁承担... 《公司法》重大修改！6大核心要点！（含完整版） 最高法院有关股份代持裁判意见13条 最高院判决：股东欠缴出资，全体董事承担连带赔偿责任！ 挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？ 法定代表人的13类法律风险 法院追加当事人的17种情形！一文讲清！ 北京三中院通报涉股东责任承担典型案例 最高院：同一人担任多家公司法定代表人，但并无充分证据证明在财产、业务、管理等方面存在混同，不足以否认公司 最新判决！最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？ 最高院：可追加公司股东为被执行人的11种法定情形！ 最高院公报案例：股东收取公司转款的行为虽不构成人格混同，但亦应在其所收款项及利息范围内对公司债务承担补充赔偿责任 最高法判决：股东未出资，全体董事对未出资部分向债权人承担连带赔偿责任 最高院案例：如何才能证明一人有限公司与股东财产独立，看最高院关于审计报告的认定规则！ 最高院公报案例：股权让与担保的认定及法律后果 最高法法官会议纪要：股权转让协议，受让人履行付款义务可以有期限，但不能附条件 最高法院公报案例：公司股东会以多数决方式通过修改公司章程的决议，对章程确定的股东出资期限作出修改的，该项决议是否有效？ 最高法法官会议纪要：有限责任公司未依法办理减资手续，其股东应否以及如何对公司债务承担责任？ 人民法院报案例：认缴出资未到期就转让股权的股东，可以追加为被执行人 公司印章管理的17个核心问题，帮你精准把控风险  最高法：一人公司可通过提交审计报告用以证明其财产独立，但如存在审计失败情形的，应认定公司财产与股东财产混同 法官总结：“一人公司”在法律适用中的3大争议问题 国资转让丨国务院国资委就39号文、国有股权转让增资等问题的实务解答  最新判决！最高院：一人公司股东的配偶应否对公司债务承担连带偿还责任？ 股权转让26个法律风险全解读 追加股东为被执行人的四个特殊问题 上下滑动查看 ❖ 欢 迎 分 享 到 朋 友 圈 ❖ 喜欢就“点赞”＋“在看” ↓

最高院指导案例企业破产重整案件中法院一般从必要性和利益平衡两方面判断是否需要引入重整投资方开展试生产

点击阅读： 【邀请函】破产热点法律实务与破产衍生诉讼及破产逃废债防范暨公司法修订与合同编通则司法解释的破产适用学习班 || （苏州3月8-10日） 企业破产重整案件中，法院一般从必要性和利益平衡两方面判断是否需要引入重整投资方开展试生产 观点提炼 在企业破产重整案件中，法院一般从两方面判断是否准许重整投资方开展试生产：其一，是否具有开展试生产的必要性。法院通常会考察企业是否有丧失重要资质的危险、是否有重要设备闲置损毁的风险、是否有发生群体事件的可能性、重整投资方资金是否足够安全，等等。其二，如何实现利益平衡。法院一般会考虑，如果允许破产重整企业试生产，能否保障各方相关主体的利益，主要包括债权人、重整投资方、企业以及广大职工等。结合上述两方面因素，相关企业在破产重整中一般都会引入重整投资方。考虑到原有股东和企业管理团队的不足，以及存在企业资金缺乏的情况，在引入重整投资方“接手”企业的方案下，法院通常会考虑由重整投资方开展试生产。 裁判要旨 引入重整投资方是实现重整成功的重要措施。实践中通常采用债务人自行寻找、债权人或政府推荐、公开招募等方式寻找重整投资方。关于投资方的选定，司法实务普遍采取事前、事中、事后标准。其中，事前标准主要考察投资方的资金或资源实力；事中标准考虑主要债权人意愿、竞争性谈判商业价值以及公允价格原则；事后标准关心的重心是重整计划的执行，需要投资方具备充足的资金实力和经营管理能力，避免因不能执行重整计划导致二次破产风险。 虽然我国《企业破产法》及相关司法解释并未对重整投资方能否在其正式接管企业前开展试生产活动作出明确规定，但从本质上看，仍然可将试生产活动大体分解为投资方注入资金、债务人企业恢复营业、投资方介入营业活动等行为。上述行为直接影响债务人企业在重整程序中的营业效果。为此，相关司法实践要求重整投资方的试生产活动应当以法院或债权人会议的批准或同意为前提，并在具体实施过程中接受人民法院、管理人以及债权人的监督。 本案中，破产管理人认为以企业已有资金和管理条件不足以使得企业解决面临的困境，遂向法院申请引入重整投资方提前投入部分资金恢复苏某公司一定规模的生产。根据重整投资方对苏某公司现状的调查，苏某公司作为当地生物科技领域的原龙头企业，当地党委、政府亟需企业恢复产能，并以此带动上下游产业发展、解决就业问题、维护社会稳定。但在当时该公司面临生产许可证脱审、生产资格被取消的风险，也面临设备老化、职工失业等危机，并且所面临的困境仅依靠企业已有条件无法予以解决。在此背景下，由重整投资方提前进场恢复企业基本生产能力具有必要性和可行性，也不违反法律法规规定，同时还能使重整投资方全面了解企业实际状况以及生产活力与动能。 应当注意的是，允许重整投资方试生产的目的不是让重整投资方盈利，而是让企业恢复产能，保护各方相关主体的利益。因此，试生产要在破产管理人的监督下，严格限制生产规模，将试生产风险限定在一定范围之内。具体而言，试生产只需达到企业生产线基本运转水平，使得酒精生产许可证得以延续即可。 试生产与重整同步进行，能够带来两方面的价值：一方面，使得生产许可能够延续，避免了机器设备闲置损坏，保持了公司的经营和市场价值；另一方面，也保证了职工能够重返工作岗位，保护了职工的生存权益，最大化兼顾债权人和重整投资方的利益。故而，法院裁定准许管理人进行试生产。这有利于恢复破产企业持续经营能力，均衡各方相关主体利益，符合破产制度的基本理念。 案件来源 最高人民法院审判业务指导案例164号：江苏苏某酒业有限公司及关联公司实质合并破产重整案。 案情简介 江苏苏某酒业有限公司（以下简称苏某公司）是江苏省某县唯一一家拥有酒精生产许可证的企业，对于地方经济发展具有重要影响。2013年以来，企业盲目扩张，经营管理混乱，资金链断裂，引发多起诉讼。徐州A生物科技有限公司、徐州B食品科技有限公司系苏某公司关联企业，三家公司均是从事农产品深加工的生物科技公司。截至破产重整受理前，三家公司资产总额1.25亿元，负债总额4.57亿元，资产负债率达365.57%。2017年12月29日，三家公司以引进重整投资方、重振企业为由，分别向江苏省某县人民法院（以下简称某县法院）申请破产重整。某县法院经审查认为，三家公司基础和发展前景较好，酒精生产资质属于稀缺资源，具有重整价值，遂于2018年1月12日分别裁定受理三家公司的破产重整申请。因三家公司在经营、财务、人员、管理等方面出现高度混同，且区分各关联企业成员财产的成本过高，法院遂依照《全国法院破产审判工作会议纪要》第32条规定，依据管理人的申请，于2018年6月25日裁定三家公司实质合并破产重整。 重整期间，重整投资方徐州C生物科技有限公司在对苏某公司的现状进场调查后提出：苏某公司已经停产停业多年，其核心资产酒精生产许可证已经脱审，面临灭失风险，还存在职工流失、机器设备闲置贬损以及消防、环保等安全隐患等影响重整的情况。同时，企业原管理层的运作早已陷于瘫痪状态，无能力继续进行相关工作，公司账面无可用资金供管理人化解危机。在此情况下，管理人提出由重整投资方先行投入部分资金恢复企业部分产能的方案。 法院判决 2018年6月25日，江苏省某县人民法院作出（2018）苏0324破1号民事裁定书，裁定江苏苏某酒业有限公司、徐州A生物科技有限公司、徐州B食品科技有限公司实质合并破产重整。 2019年7月5日，江苏省某县人民法院作出（2018）苏0324破1号决定书，准许重整投资方徐州C生物科技有限公司进行试生产。 2019年11月30日、12月1日，江苏苏某酒业有限公司第二次债权人会议召开，各代表债权组均表决通过了江苏苏某酒业有限公司破产管理人提交的重整计划草案。江苏苏某酒业有限公司破产管理人向江苏省某县人民法院提请批准江苏苏某酒业有限公司重整计划草案。 2019年12月2日，江苏省某县人民法院依照《企业破产法》第86条之规定，于作出（2018）苏0324破1号裁定：一、批准江苏苏某酒业有限公司重整计划；二、终止江苏苏某酒业有限公司重整程序。同时，依法预留两个月监督期。 裁判要点 企业试生产可以均衡各方利益，一是在重整投资方试生产前，债务人现有资产已经审计、评估后予以确认，根据管理人与重整投资方达成的投资协议，重整企业的偿债资金数额、来源也已确定，重整投资方进场试生产与重整企业清偿债务之间并不产生冲突；二是重整投资方投入部分资金进行试生产，有利于重整投资方充分了解企业情况及运营能力，为重整后企业发展打下基础；三是试生产能够恢复重整企业部分产能，使企业优质资产保值、增值；四是可以保障债权人的债权不受贬损，提高受偿比例；五是重整企业恢复一定规模的生产亦能解决破产企业因停产而面临的环保、消防安全、职工稳定等迫切问题，对企业重整有利无害。 相关法律规则 《中华人民共和国公司法》 《公司法（2018修正）《公司法（2023修订）》第15条　公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。第14条　公司可以向其他企业投资。法律规定公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人的，从其规定。《企业破产法》 第1条：为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。 第2条：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。 第86条：各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。 自重整计划通过之日起十日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。 参考文献 [1]（2018）苏0324破1号民事裁定书。 [2] 张志瑶、郑韬、吴皓月等：《<江苏苏某酒业有限公司及关联公司实质合并破产重整案>的理解与参照——企业破产重整中投资人试生产的法律适用》，载《人民司法》2022年第23期。 [3]侯云健、茅月婷：《从破产到再生：破产清算转重整之实践要点》，载“环球律师事务所”微信公众号，最后访问日期：2024年1月30日。 [4]韩长印：《指导案例点评|韩长印：用创新思维实现重整企业价值最大化》，载“中国破产法论坛”微信公众号，最后访问日期：2024年1月30日。 [5]徐阳光：《论关联企业实质合并破产》，载《中外法学》2017年第3期。 说明：本案例分析材料为法学专业研究生研习形成。若有不当之处，可联系修改完善。 文章来源：“经济法律裁判规则”微信公众号 本文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：18612190741

3月起这些新规将影响你我生活

点击蓝字关注“黑龙江发布” 修订后的《快递市场管理办法》3月1日起施行 交通运输部公布新修订的《快递市场管理办法》，自2024年3月1日起施行。修订后《办法》重点在加强快递服务行为规制、强化市场秩序管理要求、严格快递运单及码号管理规定等七个方面作出调整。其中规定，保障快件安全，防止快件丢失、损毁、内件短少，不得抛扔、踩踏快件；未经用户同意，不得代为确认收到快件，不得擅自将快件投递到智能快件箱、快递服务站等快递末端服务设施等。 酒驾最新检验标准3月1日起实施 国家标准《血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、丙酮、异丙醇和正丁醇检验》（GB/T 42430-2023），于2024年3月1日起实施。新检验标准以血液中乙醇的含量检验为例：饮酒驾驶为0.20mg/mL，驾驶员血液中乙醇含量大于或等于0.80mg/mL属于醉驾。检验线性范围为0.1mg/mL~3mg/mL。该国家标准可适用于五种醇类物质及丙酮的中毒、死亡检验、医疗急救检验、科学研究等其他更为广泛的场景。 事关特殊食品生产和经营，食品安全管理人员考核新规3月施行 市场监管总局发布《企业食品安全管理人员监督抽查考核指南》和《企业食品安全管理人员监督抽查考核大纲》，自2024年3月1日起施行。进一步明确特殊食品生产、经营企业主要负责人要掌握与特殊食品生产、经营相关的食品安全法律法规规章和标准重要规定，落实企业主体责任制规定，以及基于风险防控的动态管理机制等有关要求。特殊食品包括保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品，关乎“一老一小”等重点人群身体健康和生命安全。 中泰签证互免3月起生效 中国与泰国在泰国曼谷签署互免签证协定。该协定自2024年3月1日起生效。协议生效后，中方持公务普通护照、普通护照人员和泰方持普通护照人员，可免签入境对方国家单次停留不超过30日（每180日累计停留不超过90日）。入境对方国家从事工作、学习、新闻报道、定居等须事先批准的活动以及拟在对方国家停留超过30日的，须在入境对方国家前办妥相应签证。 新修改的发票管理办法实施细则，3月1日起施行 国家税务总局公布《关于修改〈中华人民共和国发票管理办法实施细则〉的决定》（国家税务总局令第56号），自2024年3月1日起施行。修改的主要内容有：一是明确电子发票基本管理规定，强调“电子发票与纸质发票的法律效力相同，任何单位和个人不得拒收”；二是增加发票数据安全管理规定，明确“税务机关在发票检查中，可以对发票数据进行提取、调出、查阅、复制”；三是细化发票违法行为认定情形；四是与现行法律法规相衔接；五是完善发票印制、领用、开具规定。 防范和查处假冒企业登记有新规，3月15日起实施 市场监管总局发布《防范和查处假冒企业登记违法行为规定》，于2024年3月15日起正式实施执行。《规定》明确自然人和企业作为出资人都需要配合登记机关进行身份核验；《规定》提出，对于提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得企业登记的，由登记机关依法责令改正，没收违法所得并处罚款。直接责任人3年内不得再次申请企业登记，并依法列入市场监督管理严重违法失信名单。 财政部修改出台《注册会计师全国统一考试办法》 财政部公布《关于修改〈注册会计师全国统一考试办法〉的决定》，自2024年3月1日起施行。《决定》共修改2条。一是完善考试复核制度，增加“复核后的成绩为最终成绩”的规定。二是完善考试保密制度，有关条款修改为“注册会计师全国统一考试启用前的试题、参考答案和评分标准按照国家秘密管理”。 3月6日起，西安、青岛可签发往来港澳“个人旅游签注” 近日，国务院批准增加陕西省西安市、山东省青岛市为内地赴港澳“个人游”城市。中华人民共和国出入境管理局决定自2024年3月6日起，在西安市、青岛市为符合条件人员签发往来港澳“个人旅游签注”。西安市、青岛市户籍居民以及居住证持有人可以在西安市、青岛市公安机关出入境管理人工窗口，或设在人工窗口的智能签注设备提交申请，自行选择办理“个人旅游签注”或者“团队旅游签注”，免予提交申请事由材料。 《中华人民共和国档案法实施条例》3月1日起施行 《中华人民共和国档案法实施条例》自2024年3月1日起施行。《条例》重点规定了以下内容：一是完善档案工作机制。强化县级以上人民政府职责，新增乡镇人民政府档案工作职责规定。二是规范档案收集管理。明确归档责任和移交责任，要求档案馆收集档案应当遵守国家有关规定，考虑档案的珍稀程度、内容的重要性等。三是健全档案保管制度。四是细化开放利用措施。规定国家档案馆应当建立馆藏档案开放审核协同机制，并要求县级以上档案主管部门加强对档案开放审核工作的统筹协调。 《国务院关于修改〈消耗臭氧层物质管理条例〉的决定》3月1日起施行 《国务院关于修改〈消耗臭氧层物质管理条例〉的决定》自2024年3月1日起施行。《条例》聚焦与国际公约对接、完善消耗臭氧层物质管理措施、强化法律责任等问题确定修改内容。将消耗臭氧层物质界定为“列入《中国受控消耗臭氧层物质清单》的化学品”，不再保留“对臭氧层有破坏作用”的限定性表述，以便将氢氟碳化物纳入受控清单；规定生产、使用消耗臭氧层物质数量较大，以及生产过程中附带产生消耗臭氧层物质数量较大的单位，应当安装自动监测设备，与生态环境主管部门的监控设备联网，并保证监测设备正常运行，确保监测数据真实准确。 《生产安全事故罚款处罚规定》3月1日起施行 应急管理部印发《生产安全事故罚款处罚规定》，自2024年3月1日起施行。《规定》修改完善的主要内容有：一是完善事故罚款处罚裁量权基准维护当事人合法权益，将一般事故、较大事故、重大事故和特别重大事故的罚款金额合理划分为三个阶次；二是结合实践依法规范有关严重违法情节的认定，明确了关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备等六种可以按照罚款数额的二倍以上五倍以下对负有责任的生产经营单位处以罚款情形；三是根据法律规定调整明确相关的罚款金额。 国务院国资委对央企安全生产实行分类监督管理，3月1日起施行 国务院国资委发布《中央企业安全生产监督管理办法》，自2024年3月1日起施行。《办法》明确中央企业依据国务院国资委核定的主营业务和安全生产的风险程度分为三类：主业从事煤炭及非煤矿山开采企业、建筑施工等企业为第一类；主业从事电子、医药（化学制药除外）等企业为第二类；除上述第一、二类企业以外的企业为第三类。第一类中央企业、涉矿中央企业集团总部应配备专职安全生产总监，所属安全风险高的企业应全面推行专职安全生产总监制度。《办法》提出，中央企业应当加强承包商安全管理，严格准入资质管理，把承包商和劳务派遣人员统一纳入企业安全管理体系。 国家建立健全电力辅助服务市场价格机制 国家发展改革委、国家能源局联合印发《关于建立健全电力辅助服务市场价格机制的通知》，决定从国家层面统一建立健全电力辅助服务市场价格机制，相关政策自2024年3月1日起实施。主要内容包括：一是优化调峰、调频、备用等辅助服务交易和价格机制，对影响辅助服务价格形成的交易机制作出原则性规定，统一明确计价规则。二是规范辅助服务价格传导，明确由用户侧承担的辅助服务成本，限定在电能量市场无法补偿的因提供辅助服务而未能发电带来的损失。三是强化政策配套保障。 来源：龙视新闻联播

【诉讼】【星瀚】破产申请受理后债务人的诉讼案件如何处理

- 2024年第   036    篇文章 - 导言：解散—清算—注销登记是市场主体退出市场的必经之路，是市场主体完整生命的最后一环。然而，部分市场主体因内部治理机制失灵或资不抵债等原因无法通过或等不到通过自行清算走完最后一公里。此时，由司法机关等第三方介入的强制清算及破产程序（含破产清算、破产重整、破产和解）就成了相关利益主体最后的选择和救济方式。 基于此，星瀚微法苑特别设立「星说破产」专栏，聚焦前述机制，由上海星瀚律师事务所的破产管理人团队结合实务经验，以问答形式对相关程序的常见疑问作出解答，旨在协助市场主体合规退出市场或重获新生，助力债权人追回债权、投资人顺利退出，各利益主体通过参与司法程序实现自身权益最大化。 债务人在进入破产程序前，常常会涉及诉讼纠纷，有的案件已经审结进入执行阶段，有的案件还在审理中，那么，在债务人进入破产程序后，诉讼案件如何处理，对债务人、债权人会产生什么影响，本文将做一个简要的介绍。 按照《企业破产法》第二十条的规定，以破产受理日为时间节点，因诉讼案件发生于破产受理日前后而作出不同的处理。 具体有以下几种情形： 01破产受理日前已经审结的诉讼案件 在人民法院受理破产申请前已经终结的诉讼案件，债权人可以根据法院公告或者管理人通知，凭借生效的法律文书向管理人申报债权、参加债权人会议、参与破产财产分配。这里会涉及已审结但涉执行案件如何处理的问题，该内容将在本栏目后面的文章中予以介绍，本文不再赘述。 02已经开始而破产受理日前 尚未终结的诉讼案件 按照《企业破产法》第二十条的规定，这类诉讼案件应当中止审理；在管理人接管债务人的财产后，诉讼继续进行。实践中，人民法院对于处在不同审理阶段的案件会作出不同的处理。对于已经受理但尚未开庭的案件，人民法院可能告知债权人有关债务人进入破产程序的情况，债权人可能撤诉而后向管理人申报债权；对于已经开庭尚未判决的案件，人民法院可能会中止审理或者视管理人接管情况决定由管理人代表债务人参加诉讼。 在尚未终结的诉讼案件中，给付之诉是一类颇有争议的诉讼。即债权人对破产企业提起的金钱或者财物的给付诉讼，进入破产程序后，是否要变更为债权确认诉讼？这个问题与破产法中个别清偿无效的规定相关联。如果判决给付金钱或者财物，债权人是否依据给付之诉所依据的生效判决具有强制执行力而获得个别清偿，从而打破破产债权公平受偿的原则？按照《企业破产法》《最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）等规定，结合最高人民法院近年来处理该类案件的主要态度[1]以及民事诉讼法学理论，给付诉讼判决并不必然破坏破产债权公平受偿原则，债务人进入破产程序后，执行程序也将中止，债权人都将在破产程序中统一受偿，给付之诉判决仅具有确认债权的效果。[2]因此，提起给付诉讼的债权人并不需要在破产申请受理后变更诉讼请求，而是要及时向管理人申报债权，而管理人可以根据其材料直接进行认定或者在诉讼判决后按照生效法律文书进行债权认定。 03破产受理日后新提起的诉讼案件 有的债权人在债务人企业进入破产程序后仍向人民法院提起债务清偿之诉，按照《九民纪要》第110条第3款的规定，在这个阶段新提起要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。除非债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议而提起债权确认之诉。 需要注意的是，破产受理日后，有关债务人的民事诉讼，一般采取集中管辖原则，除法律法规规定的特殊管辖以外，应向受理破产申请的人民法院提起。 [1] 参见最高人民法院（2020）最高法民申5647号裁定书；最高人民法院（2019）最高法民终519号判决书；最高人民法院（2018）最高法民终617号判决书。 [2] 参见卢碧蓉：《破产程序开始前提起的给付之诉无需变更为确认之诉》，载《人民司法》2023年第11期，83-85页。 星瀚破产&强清业务介绍 上海星瀚律师事务所于2022年入选上海市高级人民法院企业破产案件管理人名册，成为二级管理人。破产&强清业务是星瀚的重点法律服务产品之一，星瀚的业务经验涵盖破产清算、强制清算、“三无”僵尸企业处置、破产衍生诉讼、破产与反舞弊、并购重组等方面，律所在人员配置、制度保障等方面均给予重点支持。星瀚的破产清算业务团队兼顾统筹决策的合伙人、经验丰富的资深律师、具体执行的骨干力量；有擅长公司法、破产法的商事律师，具备税务稽查工作经验的税法律师，也有破产涉刑经验丰富的刑事律师，能够为客户提供高效率、专业化的法律服务。 ▼ 推荐阅读 ▼ 什么是破产清算？ 什么是破产重整？ 什么是破产和解？ 破产清算、破产重整及破产和解程序的区别与转化 为什么控制权纠纷总在“抢夺证照章”？公司证照返还纠纷争议焦点有哪些？ 本文为星瀚原创，如需转载， 请联系本公众号后台。 本公众号的信息仅作一般性参考， 不应视为针对特定事务的法律意见或依据。 联系作者/合作联络: bd@ricc.com.cn或添加星瀚小星（微信号：ricc-xing）为好友

观点管理人在破产程序中的诉讼地位问题讨论

点击阅读： 【邀请函】破产热点法律实务与破产衍生诉讼及破产逃废债防范暨公司法修订与合同编通则司法解释的破产适用学习班 || （苏州3月8-10日） 管理人在破产程序中的诉讼地位问题讨论 破产相关诉讼中，原则上管理人应依据《企业破产法》规定，代表债务人企业参加诉讼。但基于利益冲突原则，在有关债务人不当减损责任财产或是不公平清偿债务行为的诉讼中，管理人作为全体债权人利益的代表，作为与债务人相对的诉讼当事人参加诉讼。另外管理人责任纠纷中，管理人作为实体利益的承担者应以自己的名义参加诉讼。 一、管理人作为债务人的诉讼代表人参加诉讼 《公司法》及其司法解释认为，公司清算期间有关公司的诉讼应以公司名义进行，并由清算组负责人代表公司参加诉讼。吉林省高院在解答“债务人被宣告破产后，有关债务人的民事诉讼应当如何确定诉讼主体”问题时，明确提出“债务人被宣告破产后，有关债务人的民事诉讼应当参照前述司法解释的规定确定诉讼主体，即：债务人被宣告破产后，有关债务人的民事诉讼，应当以债务人的名义进行，由破产管理人的负责人作为代表人参加诉讼”。《企业破产法》第二十五条在列举管理人职责时明确规定管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。因为此时破产企业并未注销登记，仍具有独立的法人地位，因此即使破产程序中管理人接管了破产企业的全部财产，仍不能取代破产企业在破产期间的法人格。 民事诉讼法上将法人或其他组织与其法定代表人、负责人之间的关系认定为类似法定代理的关系，法定代表人、负责人作为企业的表意机关代表法人或非法人组织参加诉讼、仲裁或其他法律程序。而在破产程序中，代表债务人企业进行诉讼或者仲裁的主体为破产管理人，破产管理人取代原企业法定代表人的身份，代表债务人企业参加诉讼或者仲裁。 传统民事诉讼法理论中，诉讼代表人系指当事人一方众多的共同诉讼中，从当事人中推选的进行诉讼的代表人，代表人的诉讼行为对其代表的当事人发生效力。因此诉讼代表人首先具有诉讼当事人地位，是诉讼利益的承担主体。而破产程序中，代表债务人进行诉讼的管理人并非诉讼利益的承担者，也非诉讼当事人。因此若根据传统民事诉讼法理论，代表债务人进行诉讼、仲裁活动的管理人并非诉讼代表人。 而根据2022年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第六条规定，司法管理人、清算管理人、破产管理人可以代表公司参加诉讼，具有诉讼代表资格。2011年最高人民法院印发的《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》中规定，在破产撤销权等诉讼中，中介机构管理人列为诉讼代表人。重庆市第五中级人民法院企业破产案件审理指南（试行）、山东省高院《企业破产案件审理规范指引（试行）》、云南省高院《破产案件审判指引（试行）》、江苏省高院《破产案件审理指南》中均规定在债务企业作为当事人的诉讼或仲裁中，管理人作为诉讼代表人。 因此在破产程序中，应对诉讼代表人的概念范围进行扩张，诉讼代表人既包含共同诉讼中诉讼当事人的代表，也应包含依据《企业破产法》规定，代表债务人进行诉讼、仲裁的管理人。此时管理人类似破产企业法定代表人，代表债务人行使诉讼权利。但应注意的是，在诸如破产撤销权、追回权诉讼等中管理人行使自有权利，法律赋予了管理人诉讼当事人能力，此时管理人成为债务人企业相对的诉讼主体，在相关诉讼中作为原告或被告。 二、管理人作为诉讼当事人参加诉讼 破产作为债权债务集体清理程序，债权的公平受偿是破产程序的核心宗旨。因此对于债务人不当处分财产或是对于部分债权人个别清偿等损害全体债权人在破产中公平受偿的行为，《企业破产法》赋予管理人撤销或是确认行为无效的权利。在行使此类职权时，管理人不能再沿用债务人的名义并作为债务人的诉讼代表人参加诉讼，而是以管理人自己的名义提起诉讼，撤销债务人与第三方的交易行为或确认无效。债务人与第三方的交易行为本属于当事人之间意思自治的范畴，但该行为损害全体债权人利益，因此法律赋予管理人干预债务人与第三方之间的法律行为，此时管理人作为与债务人相对的诉讼当事人参加诉讼。 而对于管理人责任纠纷，则是因责任主体本就是未依法履行勤勉、忠实义务的管理人，管理人作为实体权利义务的承担者自应作为诉讼当事人参加诉讼。 在破产衍生诉讼中，管理人作为诉讼当事人的情形具体如下： 诉讼类型 法院规定 诉讼 地位 撤销权诉讼（针对诈欺行为） 《企业破产法》第三十一条 人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： （一）无偿转让财产的； （二）以明显不合理的价格进行交易的； （三）对没有财产担保的债务提供财产担保的； （四）对未到期的债务提前清偿的； （五）放弃债权的。 原告 撤销权诉讼（针对个别清偿） 《企业破产法》第三十二条人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。 原告 确认债务人不当行为无效 《企业破产法》第三十三条 涉及债务人财产的下列行为无效： （一）为逃避债务而隐匿、转移财产的； （二）虚构债务或者承认不真实的债务的。 原告 追回权诉讼 《企业破产法》第三十四条 因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。 原告 管理人对破产抵销的异议诉讼 《企业破产法司法解释二》第四十二条 管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。 管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。 人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。 原告 管理人责任纠纷 《企业破产法》第一百三十条 管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。 被告 综上，管理人在以下两类诉讼中作为诉讼当事人参加诉讼：1、针对债务人不当行为进行的诉讼，因管理人与债务人存在利益冲突，管理人作为债务人相对的诉讼当事人参加诉讼；2、管理人责任纠纷中管理人作为实体责任主体，理应以诉讼当事人身份参加诉讼。 文章来源：“法德东恒律师”微信公众号 本文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：18612190741

网络平台以不处于公开状态等为由拒删侵权帖上海松江区法院构成应当知道应承担连带侵权责任

小伙因爱生恨，在网络平台发布侵害未成年女友隐私权的照片和视频，平台是否承担连带责任？近日，上海市松江区人民法院审理了这样一起涉未成年人的隐私权纠纷案，判决被告小李承担侵权责任，某科技公司承担连带责任，小李和平台分别向原告小梅书面赔礼道歉。 2022年夏天，24岁的小李在网上结识了还在读初中的小梅。网恋后，两人多次通过视频方式进行裸聊，过程中小李通过截屏、录屏方式获取了小梅的裸照、视频。2022年末，因双方发生矛盾，小梅要求分手。小李便将小梅部分裸照、视频发布在某知名视频平台上，以此威胁恐吓小梅继续与其保持恋爱关系。涉案照片和视频在该平台公开发布数日，被点赞30余次、评论60余条。小梅因此受到很大刺激，长时间惧怕与外界接触、厌学，后社工介入为其提供了心理疏导。 小梅家长得知此事后立即向公安机关报案，小李随即被抓获。松江区法院审理后，判处小李有期徒刑一年三个月。 虽然小李已受到刑事处罚，但小梅一家人发现，涉案照片、视频仍以“仅自己可见”的形式留存于小李视频网站的账号后台，而当他们致电该平台要求删除时，客服以“该信息已不处于公开状态，无法删除”为由拒绝。 为避免受到二次伤害，2023年10月，小梅作为原告、小梅父母作为其法定代理人向松江区法院提起民事诉讼，要求小李和该视频平台运营主体某科技公司作为被告，连带承担删除侵权视频及文字、并向小梅书面赔礼道歉等侵权责任，松江区人民检察院支持起诉。 庭审中，被告小李对小梅提出的诉讼请求均无异议，同意某科技公司对其账户内的侵权信息作删除处理。 被告某科技公司则辩称，本案被诉的侵权行为由小李独立实施，其作为中立的网络服务提供商既没有参与，对小李的侵权行为以及涉案视频内容亦不明知或应知，不应承担侵权责任。 审理中，经法官释明，被告某科技公司对小李账户进行永久封禁，清除所有视频内容，并对其注册账户的手机号作出永久禁入平台处理。 法院审理后认为，被告小李将原告小梅的裸照及视频公开发布在网络平台上，并针对小梅发布侮辱、威胁言论，网络欺凌行为情节严重，上述网络欺凌行为显然构成侵害小梅隐私权，应当承担侵权责任。被告某科技公司作为网络产品和服务提供者，对于避免其用户发布的信息内容侵害他人权益具有注意义务。涉案信息明显侵权，审核难度较低，且已公开发布数天。但被告某科技公司作为具有较大经营规模的网络服务提供者，理应具备相当的信息管理能力及技术可能性，但其不仅未能审核阻止，甚至任由涉案信息在平台留存数天，未做任何处置。故法院认定，某科技公司对于被告小李的侵权事实构成“应当知道”，应当承担连带责任。 由于被告某科技公司在审理中已自行删除涉案信息，法院对该案作出了上述判决。 ■法官说法■ 网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中，原告未提供直接或间接证据证明被告某科技公司对被告小李发布涉案视频及文字内容的行为“知道”或“推定知道”，因此双方争议焦点在于被告某科技公司对上述行为是否属于“应当知道”。 虽然，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条归纳了认定网络服务提供者“知道或者应当知道”的7种判断因素，包括网络服务提供者是否对侵权网络信息作出处理，应当具备的管理信息的能力，所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施，该网络信息侵害民事权益的类型及明显程度，网络信息的社会影响程度或者一定期间浏览量等。但是，司法实践中绝非机械性适用上述规则，而是要根据个案情况具体认定，满足一个或几个核心因素即可认定网络服务提供者应知其网络用户侵害他人民事权益。 本案中，被告小李在网络平台发布的未成年人裸照、视频，明显违反相关禁止性规定，对该信息内容作出侵害他人隐私权的判断相对比较容易，且在涉案视频公开发布的短时间内即有一定数量的点赞、评论，具有较大可能性发现、知道该信息内容。但被告某科技公司作为具有较大经营规模的网络服务提供者，理应具备相当的信息管理能力及技术可能性，能够及时识别、预警和处置网络用户上传的违规信息，特别是对有关未成年人的不良信息应当尽到更高的审查义务。但其不仅未能审核阻止，而且在小李发布涉案视频和文字内容后未采取合理措施，导致相关内容在其网络平台发布、传播，对原告小梅的身心造成严重伤害。因此应当认定被告某科技公司对于被告小李的侵权事实构成“应当知道”，承担连带责任。

锚定金融证券市场高质量发展维护资本市场人民性盈科金融证券法律服务中心正式成立

为坚决拥护中央有关“加强资本市场监管、防范化解风险、推动资本市场高质量发展”的决定，2024年2月27日下午，盈科金融证券法律服务中心成立仪式在中信大厦 55 层，光华路书院圆满举行。中央财经大学金融学院教授、证券期货研究所原所长、盈科律师事务所金融证券顾问贺强，中国证监会政策研究室原副主任、中国上市公司协会学术委员会主任委员黄运成，盈科律师事务所党委书记、主任、全球董事会主任梅向荣，盈科全球董事会综合业务部主任何宁宁，盈科律师事务所全球总部合伙人李继泉等人共同出席活动。 主持人开场 郭建恒 盈科北京资本证券法律事务部执行主任 活动伊始，主持人盈科北京资本证券法律事务部执行主任郭建恒对各位嘉宾的到来表示热烈欢迎，并简要介绍了本次活动的背景和目的。郭建恒主任表示，当前，我国资本市场正处于转型升级的关键阶段，强化资本市场监管、防范和化解风险，促进资本市场高质量发展，已成为全社会关注的焦点。盈科金融证券法律服务中心的成立，正是回应中央号召，积极服务于国家发展战略的重要举措。 致欢迎词 梅向荣 盈科律师事务所党委书记、主任、全球董事会主任 盈科律师事务所党委书记、主任、全球董事会主任梅向荣发表致辞。梅主任表示，北京市盈科律师事务所是一家全球化法律服务机构，成立于2001年，目前已经进入高质量发展的新阶段，在2022年、2023年连续2年在Global 200 全球律师人数排名中蝉联第一。盈科坚持“党建引领，建设国际一流律师事务所”的发展目标，目前盈科大陆地区律师人数16400多人，其中涉外律师2100多人，员工总人数超22000人、专业部门1000余个，盈科全球一小时法律服务生态圈已覆盖全球97个国家的167个国际城市，其中包括30个国家的41家海外直营机构。未来，盈科将继续加强国际布局，在2026年底建成100家海外直营机构，同时与 100 家国际法律服务机构建立合作，共同完善“三个100”的发展目标，搭建并丰富扩大“全球一小时法律服务生态圈”。满足客户在各个法律领域、全球范围的法律服务需求。 梅向荣主任表示，随着我国资本市场的快速发展，投资者队伍不断壮大，投资者权益保护显得尤为重要。维护金融证券市场的健康发展，保障投资者权益，是盈科的重要职责。盈科金融证券法律服务中心是盈科成立的第12个法律服务中心，此次中心的成立将更好地服务于我国金融市场的改革创新，为各类金融证券业务提供有力的法律支持。盈科金融证券法律服务中心要践行习近平法治思想中“坚持以人民为中心”的核心要义，充分发挥法律在维护投资者权益、防范金融风险、推动资本市场高质量发展中的重要作用。同时，整合各方力量，积极拓展业务领域，为广大投资者提供全方位、精准、高效的法律服务，为我国资本市场的高质量发展贡献力量。 聘任仪式 在与会人员的共同见证下，盈科律师事务所党委书记、主任、全球董事会主任梅向荣向贺强教授颁发顾问聘书，聘请贺强教授为盈科律师事务所金融证券顾问。 揭牌仪式 随后，举行了盈科金融证券法律服务中心揭牌仪式。中央财经大学金融学院教授、证券期货研究所原所长、盈科律师事务所金融证券顾问贺强，中国证监会政策研究室原副主任、中国上市公司协会学术委员会主任委员黄运成，盈科律师事务所党委书记、主任、全球董事会主任梅向荣，盈科全球董事会综合业务部主任何宁宁，盈科律师事务所全球总部合伙人李继泉等人共同为盈科金融证券法律服务中心揭牌。 嘉宾致辞 黄运成 中国证监会政策研究室原副主任、中国上市公司协会学术委员会主任委员 中国证监会政策研究室原副主任、中国上市公司协会学术委员会主任委员黄运成发表致辞，祝贺盈科金融证券法律服务中心正式成立。他表示，金融证券法律服务在维护市场秩序、保护投资者权益、促进金融市场健康发展等方面发挥着至关重要的作用。随着我国金融市场的快速发展，金融证券法律服务的需求日益增长，金融创新与风险防范之间的平衡成为亟待解决的问题。“盈科金融证券法律服务中心应运而生，将为资本市场各类参与者提供专业、高效的法律服务，帮助市场主体应对金融法律风险，促进金融市场规范运行。他期望，盈科金融证券法律服务中心能够充分发挥专业优势，紧密围绕国家金融发展战略，全面践行金融工作的政治性、人民性。同时，积极推动金融法治建设，为我国金融市场的繁荣与发展贡献力量。 主题分享 贺强 中央财经大学金融学院教授、证券期货研究所原所长、盈科律师事务所金融证券顾问 中央财经大学金融学院教授、证券期货研究所原所长、盈科律师事务所金融证券顾问贺强表示，走中国特色金融发展之路，应更加注重金融发展的普惠性，让广大人民群众共享金融发展成果。金融证券法律在金融市场中扮演着至关重要的角色。他认为，金融证券市场的健康发展离不开法律的规范和保障，它不仅是维护市场秩序和公平竞争的基础，也是保护投资者权益、防范金融风险的重要手段。 至此，盈科金融证券法律服务中心成立仪式圆满结束，未来，盈科律师事务所将继续积极响应国家号召，充分发挥专业优势，以人民为中心，持续加强金融证券法律服务建设，为投资者提供更加优质、高效的法律服务，共同推动我国金融市场的繁荣与发展。

盈科律师事务所2024年全国执行主任第一次工作会议圆满举行

2024年2月23日，盈科律师事务所2024年全国执行主任第一次工作会议在盈科中国区总部通过线上与线下相结合的方式圆满举行。盈科律师事务所盈科律师事务所党委书记、主任、全球董事会主任梅向荣，盈科全球董事会副主任、中国区董事会主任、中国区执行主任李正，盈科中国区董事会副主任、中国区执行副主任、总部管理团队以及盈科全国律所执行主任等共同参加会议。本次会议由李正主任主持。 梅向荣 盈科律师事务所盈科律师事务所党委书记、主任、全球董事会主任 会议伊始，梅向荣主任以《党建引领，全面加强盈科涉外法律服务能力建设，建设国际一流律师事务所》为题进行发言。他提到，新一年工作中，盈科将致力于国内国际全方位深度融合，在2026年底完成100家海外直营机构的布局,并与100 家国际法律服务机构建立合作,实现“三个100”融合发展。同时，不断完善“盈科全球一小时法律服务生态圈”建设，建设盈科全球传播中心。运营体系方面，全面实现“市场拓展+专业服务+管理提质”三位一体的盈科全球董事会架构，建立以客户为导向入口的高质量律所运营体系。梅向荣主任表示，盈科将秉承“党建引领，建设国际一流律师事务所”的远景目标，全面加强党建工作，以优异成绩迎接中华人民共和国成立75周年，希望各位盈科同仁团结一心，积极融入党和国家发展的大局，共同完成2024年的发展目标。 李正 盈科全球董事会副主任、中国区董事会主任、中国区执行主任 李正主任讲到，人勤春来早，奋斗正当时。希望通过本次会议让大家进入到新一年的工作状态中来，盈科全国各律所凝心聚力、真抓实干，切实落实年初制定的经营责任指标。他提到，2024年1月盈科中国区取得良好开局，结合1月份盈科中国区相关经营数据，李正主任鼓励大家认真落实好“三个100”融合发展目标，加强市场化建设，关注合规管理与风险控制工作，保证律师事务所高质量、可持续发展。 李景武 盈科中国区执行副主任、盈科华南区域执行主任 李景武主任在风控管理工作总结中，提示大家新的一年要加强执业纪律，坚守执业底线，严格树立风险防范意识。同时，2024年度也将开展全国风控人员培训，旨在进一步加强律所合规管理及风险控制工作。李景武主任表示，盈科的高质量发展离不开对风险的控制，在服务别人合规的同时，也要做好自己的合规管理工作。希望盈科全国各律所都能结合实际情况，加强执业风险管理工作。 随后，盈科总部运营管理团队分别从盈科全国各律所整体运营情况、专业化建设情况、人力资源规模化工作、文化品牌建设、智能化内容、风险防控工作等方面进行汇报。未来，盈科总部运营管理团队将以更高工作要求严格自身，强化责任担当、深化服务水准，开拓创新思维，提高风险防范意识，打造高素质管理队伍，促进律所全面可持续发展。 至此，盈科律师事务所2024年全国执行主任第一次工作会议圆满结束。未来，盈科将继续发挥体系优势与制度优势，秉持“全球视野、本土智慧”，坚守行业初心与使命，坚定信心、振奋精神、勇于争先，创造更加卓著的成绩，为法治中国建设贡献力量。

这场胜诉再次证明这条铁律

曾因涉嫌“窃取美企商业机密”被美国司法部起诉的中国大陆芯片企业福建晋华公司，日前被裁定无罪。历时5年艰辛维权，终于重获清白。 这起案件，是2018年时任美国总统特朗普挑起对华贸易战后，针对“中国行动计划”，美方所提起的第一宗诉讼。而中国企业被罗织的“罪名”，无非还是老掉牙的“危害国家安全”一类子虚乌有的说辞。美国司法部持续发难，美国商务部施压制裁，加上被胁迫之下合作伙伴“倒打一耙”，这场拖延日久的诉讼案一度前途难料。 不难看出，这场诉讼掺杂了地缘政治、意识形态、大国霸权等诸多因素，诚如观察者所言，美方提起诉讼，无非是想借此打击中国大陆大规模生产芯片的能力。但在美方的强势攻击下，福建晋华公司多年来坚持无罪抗辩，最终取得胜诉。在拜登政府以“保护美国技术”之名对华激进动作不断的当下，这一判决无疑意义重大。 置身全球化浪潮下，中国科技企业正在展现出强大竞争力，在一些领域取得了一定规模和市场优势。这也让一向居于市场主导地位的美西方国家坐不住了。一份份剑指中国企业的“实体清单”，一场场针对中国企业的恶意制裁，背后是贸易保护主义的沉渣泛起，是美国为维护自身“绝对领先”的无所不用其极。这些难看的伎俩，一定程度阻碍了很多中国企业拥抱国际市场的进程。 从近年来美国发起的一系列诉讼案件看，中国企业想要摆脱“黑名单”，要么选择离开美国市场，要么缴纳高额罚款与美国政府“和解”。在这一过程中，不少中国企业因为诉讼费用高或是怕麻烦而放弃应诉，更何况在异国他乡讨公道，中国企业处于天然劣势，很多时候也难以将法律运用到位。中国企业的痛点，被那些下黑手者精准拿捏，各种所谓的诉讼调查，来得更加随心所欲。从这个意义上说，福建晋华公司坚决斗争、维护权益的努力，也给被美国政府打压的中国企业打了个样。 这不只是一个企业的胜利，还将鼓舞更多中国企业拿起法律武器，不卑不亢、勇敢说“不”。其实在此之前，国内LED企业艾比森曾经耗时3年，首次胜诉美国“337调查”；华大智造公司在和美国巨头企业官司中胜诉，并获赔偿22亿美元……种种案例说明，跨国诉讼固然不易，但并不可怕，关键是转变观念、积极应诉，提升知识产权保护意识和应对能力，打破贸易壁垒，赢得广大市场。 中国人向来不怕鬼不信邪。技术创新和坚韧不拔，是中国企业走向世界的关键法宝。一方面，我们要将核心技术牢牢掌握在自己手中，在充满不确定性的市场竞争中保持主动。另一方面，也要展现勇气和信心，证明任何“霸权”都无法阻止有实力的中国企业走向世界。 敢于斗争，才可能胜利，这是一条铁律。不屈不挠的“硬骨头”，将撑起中国创新的脊梁，开启中国发展的明天。 撰文：孙延安

人民法院报头版上海高院举行司法审判数据分析研判会商会议

上海高院举行司法审判数据 分析研判会商会议 近日，上海市高级人民法院举行2023年度司法审判数据分析研判会商会议。上海高院党组书记、院长贾宇出席会议并讲话。 2023年，上海法院以高质量司法服务保障高质量发展，推动法院工作实现新的突破。根据最高人民法院新的审判质量管理指标体系，上海法院多项指标位于全国前列。同时，也有部分指标仍有提升空间。 会议指出，要坚持问题导向，准确把握司法数据背后的短板和弱项，进一步细化研判分析，以“滚石上山”的决心持续发力解决，推动司法质效整体提升。要深化诉源治理，做深做实提质增效的重点工作，持续优化法院内部管理机制，把治理“程序空转”作为推动纠纷实质化解的重要抓手，切实提升人民群众对司法的满意度。要坚持大审判管理理念，推动司法质量、效率、效果全面提升，特别是院庭长要主动扛起管理责任，一体推进政治建设、案件管理、审判监督指导和全员考核等工作，从“管住案”到“管住人”再到“治好院”，要坚持数字改革赋能，加快监督管理类应用场景的研发力度，推动应用场景建设与司法办案、审判监督管理深度融合。 来源丨人民法院报 高院供稿部门：办公室、审判管理办公室 记者：郭燕 责任编辑：蒋梦娴 声明丨转载请注明来自“上海高院”公众号 ▴ 点击上方卡片关注“上海高院”公众号 ▴

证监会出手立案

天天财经独家，速关注 2月28日晚，超华科技披露公告，因涉嫌信息披露违法违规，证监会决定对公司及控股股东、实际控制人之一梁健锋立案。图片来源：公司公告当天，超华科技尾盘跌停，最新报2.79元/股。值得注意的是，近年来，超华科技曾多次收到监管部门下发的监管函及问询函。 涉嫌信披违法违规 根据公告，2月27日，超华科技及公司控股股东、实际控制人之一梁健锋分别收到证监会出具的《立案告知书》，因涉嫌信息披露违法违规，根据《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规，2月8日，证监会决定对公司及梁健锋立案。超华科技表示，目前，公司各项生产经营活动正常开展。立案调查期间，公司及梁健锋将积极配合证监会的相关调查工作，并严格按照相关法律法规的规定和要求及时履行信息披露义务。 公司官网信息显示，梁健锋，男，1965年9月生，中国国籍，无境外永久居留权，研究生学历。现任公司第六届董事会董事长。据近期公告资料显示，梁健锋目前持有公司约1.65亿股股票，持股比例为17.74%。 截至2月28日，超华科技收报2.79元/股，最新总市值约26亿元。 图片来源：Wind 多次收到问询函及监管函 记者梳理公告发现，近年来，超华科技曾因业绩披露不准确、业绩大幅波动、子公司停产整顿等事项多次引发监管部门关注，并收到多份问询函及监管函。 2023年9月，深交所在对超华科技2023年半年报审查过程中，关注到电解铜贸易业务相关事项，要求公司详细说明情况。值得注意的是，超华科技年审会计师在2022年年度报表的审计过程中，因未能就电解铜贸易涉及的应收款项的商业实质及其合理性和可回收性获取充分、适当的审计证据，会计师发表了保留意见的审计报告。 在此之前，深交所还关注到公司2022年年报业绩大幅波动、子公司广州泰华停产整顿以及广西玉林基地投资建设等多个事项，并要求公司详细说明。同样，在对超华科技2021年年度报告审查过程中，深交所还关注到非标意见所涉事项、对外担保及内部控制有效性、业绩大幅增长等事项，并下发问询函，要求公司进行详细说明。 此外，因公司披露的2021年度业绩预告不准确且未按规定及时修正，超华科技还于2022年6月和7月分别收到广东证监局下发的关注函和深交所的监管函，要求公司建立健全并严格执行财务和会计管理制度，提高公司规范运作水平和信息披露质量。公告资料还显示，因公司未及时披露梁健锋与赵某之间因借款纠纷引发的重大诉讼，2022年3月，深交所还对梁健锋下发监管函，要求公司及当事人及时整改，杜绝上述问题的再次发生。2023年净利润预亏逾2.5亿元 近日，超华科技披露业绩预告，预计2023年度实现归属于上市公司股东的净亏损2.5亿元—3亿元，较2022年亏损减少25.53%—10.64%，2022年亏损约3.36亿元；预计2023年度实现营业收入8亿元—8.3亿元，2022年营业收入为17.27亿元。根据公告，报告期内，超华科技下游产业链需求不及预期，覆铜板、电路板业务更为明显，公司产品单价同比降幅较大。 超华科技表示，依据《企业会计准则》及公司会计政策相关规定，基于谨慎性原则，公司对各类资产进行了全面检查和减值测试。经资产减值测试，公司认为部分资产存在一定的减值迹象，对可能发生资产减值的资产计提了相应的减值准备，从而导致公司2023年净利润出现亏损。 审读：彭勇 编辑：张楠 张晶 校对：焦源源 签发：闻召林 推荐阅读 ➤“忽悠式”增持！罚！ ➤超半数创新高！发生了什么？ ➤中金所出手！这家私募被罚 ➤拟被罚6500万，实控人拟被终身禁入！这家公司怎么了？ 戳！

特朗普案美国最高法院出手

据央视新闻报道，当地时间2月28日，美国最高法院同意就前总统特朗普是否在“涉嫌推翻2020年大选结果”一案中享有总统豁免权作出裁决。 报道称，法院将在4月底听取辩论，最迟可能在6月底作出裁决。 此前美国上诉法院驳回了特朗普的总统豁免权主张，特朗普随即向联邦最高法院提出紧急上诉。 特朗普 资料图 图源：新华社 据新华社报道，2月6日，美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院作出裁决，驳回特朗普就2020年联邦大选案所提上诉，认为特朗普无法以总统豁免权为由，免受刑事诉讼指控。 特朗普12日向联邦最高法院提出紧急上诉，申请冻结哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院否决其总统豁免权的裁决。 有分析称，联邦最高法院曾有判例支持美国总统的职务行为免于承担民事法律责任。但从未有“判例、历史或宪法文本和体系”支持将总统豁免权保护延伸至刑事司法领域。 围绕联邦大选案的法律缠斗已持续数月。该案由司法部特别检察官杰克·史密斯牵头，指控特朗普试图推翻2020年总统选举结果，具体指控4项罪名：密谋欺诈美国、密谋妨碍官方程序、妨碍及试图妨碍官方程序、密谋侵犯他人权利。 特朗普方面提出，其不应就任职总统期间的行为承担刑事责任。在特朗普看来，总统必须拥有全面司法豁免权，以便有能力在无惧政敌“报复”的前提下履职。 特朗普律师还称该案具备政治动机，认为这“将极大扰乱”特朗普对抗现任总统拜登的竞选能力。有民调显示，若特朗普被判有罪，半数以上的摇摆州选民将不会投票给他。 除联邦大选案，特朗普还在佛罗里达州受史密斯指控卸任时处理密件不当且企图阻挠相关文件回收，并分别在佐治亚州和纽约州面临干预总统选举结果和“封口费”相关指控。但特朗普否认全部指控，称这些指控旨在阻挠自己竞选总统。 此外，特朗普身上还背着巨额“罚单”。美国纽约上诉法院当地时间28日裁定，特朗普必须就其民事欺诈案缴纳全部4.54亿美元罚款。法官拒绝了特朗普提出的缴纳1亿美元保释金以暂停民事欺诈案的请求，也拒绝了他提出的在上诉结束前暂缓缴纳罚款的请求。 目前，特朗普在共和党党内初选居于领先优势。依据美国媒体测算结果，拜登和特朗普27日分别在密歇根州总统初选中获胜，进一步奠定两人在今年11月总统选举中再次对决的格局。 资料来源：央视新闻、新华社等

视点杜和浩李方伟工程总承包合同纠纷裁判规则第30期

杜和浩 北京德和衡律师事务所 高级合伙人 李方伟 北京德和衡律师事务所 执业律师 司法案例是总结审判经验、诠释法律精神的重要载体，归纳、提取裁判要旨，形成裁判规则，是发挥案件办理指导性作用的一个重要基础。 2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的社会反响。 2023年度，德和衡建设工程业务团队在坚持持续分享建设工程专业领域的研究成果同时，已就工程总承包合同纠纷裁判规则研究成果予以分享。 2024年度，德和衡建设工程业务团队仍将持续分享施工总承包、工程总承包的裁判规则，并将公路工程、水利工程以及民航建设工程等工程细分领域的研究成果与各界朋友分享。 本期分享工程总承包合同纠纷裁判规则（第30期）即工程总承包合同有效情形下与工程价款相关的裁判规则（二十二）。 问题 56 承包人违约解除工程总承包合同后，承包人主张计取其已投入的临时设施费应否支持？ 答：《民法典》第五百六十六条第一款规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。承包人已投入的临时设施从经济角度而言后续可以由发包人继续使用。故承包人违约解除工程总承包合同后，承包人主张计取其已投入的临时设施费应予支持。可以结合（2019）浙民终220号案件中确定的裁判规则加以理解。 【裁判规则】承包人违约解除工程总承包合同后，承包人主张计取其已投入的临时设施费应予支持。 浙江省一建建设集团有限公司、清华大学建筑设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷【案号（2019）浙民终220号】。 【案情简介】 2017年3月14日，平阳县发展和改革局作出《关于同意平阳星际科幻谷文化园主体工程项目可行性研究报告的批复》，确定总投资103850万元，其中工程费为39947万元，建设资金由项目业主自筹解决。2017年3月28日，平阳县发展和改革局作出《关于同意调整平阳星际科幻谷文化园主体工程费用的批复》，批复确定总投资103850万元，调整后工程费为54984万元。 2017年4月20日，省一建、清华建筑设计院、联合工程公司签订《联合体投标协议书》，同意组成联合体，共同参与平阳星际科幻谷文化园主体工程设计采购施工总承包投标，省一建为牵头人。《联合体投标协议书》约定各成员内部职责分工如下：“省一建负责项目前期至竣工涉及的报批报建，负责本工程所有工程材料、设备的采购、保管、安装及调试，负责工程施工、验收、移交、备案和保修服务等。清华建筑设计院负责工程规划范围内的方案设计工作；联合工程公司负责工程规划范围内的初步设计、施工图设计、工地服务和专项设计。” 2017年4月28日，联合体以51500万元中标由平阳旅投招标的平阳县星际科幻谷文化园主体工程设计采购施工（EPC）总承包项目。2017年5月11日，平阳县公共资源交易监理站对中标情况进行备案，同意招标单位意见。 2017年5月22日，各方签订总承包合同约定，合同价51500万元，其中：建安工程费325743939元，设备费169256081元，设计费2000万元。工程承包范围：以设计采购施工总承包方式对平阳星际科幻谷文化园主体工程实行全过程的工程总承包，包含于该项目有关的所有建安工程相关的建设内容，具体包括：1.工程规划范围内的方案设计、初步设计、施工图设计和专项设计等所有设计；项目前期及竣工涉及的所有报批报建；本工程所有工程材料、设备的采购、保管、安装及调试、工程施工验收、移交、备案和保修服务等。2.专项设计包括钢结构设计与深化、精装修设计、消防设计、暖通与电气设计、幕墙设计、基坑支护设计、智能化设计、燃气工程设计、配电工程设计、亮丽工程设计、景观绿化设计、导向标识系统、设备设计、市政及室外配套管线综合设计等涉及本项目所有的专项设计以及相关的深化设计。3.工程施工包含工程设计范围内土方回填、施工场地三通一平、园区围墙、软土地基处理、建筑、结构、给排水、暖通、电梯、空调、电气、外立面、精装修（含场馆及设备房装修）、智能化（包括所有监控）、消防、景观绿化、亮丽工程、红线内室外市政道路、综合管线（含雨污水、给水，电力、通讯等管线施工）、机电抗震设施、燃气工程、配电工程等涉及的所有主体工程、专项工程和附属工程（园区广场道路、交通轨道、河边驳坎绿化带、河上通行桥、跨道路通行、停车场系统等）。4.设备采购与设计包括文化园游乐设备设施、文化园出入口闸机设备、附属运营设备（含所有设备）等涉及本项目所有的设备设计、采购及安装。5.工程承包范围包括但不限于上述工程的设计、施工建设、成套设备采购供应、安装、调试运行、人员培训等内容。 总承包合同协议书第五条约定，本项目采用的是设计采购施工（EPC）总承包，承包人以固定总价的方式进行承包。 根据当事人申请，一审法院依法委托浙江金诚造价咨询事务所有限公司（以下简称金诚公司），对承包方已完成的工程量以及价款进行审价。金诚公司解释，目前现场完成的临时设施是服务于整个项目的，并不是服务于已完工的项目。 【各方观点】 平阳旅投主张，一审法院认为临时设施费用437万余元应当由平阳旅投承担，平阳旅投有不同看法。首先，临时设施的建造系施工方在施工过程中的必要设施，建造费用系施工方的成本，已包括在建安工程总造价内，无须业主另外支付。根据5.15亿元中标价和3200万元的建安工程费，安全文明施工费即临时设施费大约300多万元，平阳旅投已支付了200万元；其次，根据《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省建设工程施工取费定额》（2010版）等文件规定，临时设施费用应在填方中按定额计取。本案中临时设施的费用，鉴定机构已在填方中计取，不能再重复计取；再次，施工方为争创文明工地等优化临时设施的费用系施工方的财务成本，与业主无关。同时，平阳旅投已支付的200万元安全文明施工费受行政主管部门监管，目的是防止滥用和不用，本案鉴定机构确定临时设施费金额为4376813.25元超出标准；最后，本案系省一建擅自解除合同、拒绝施工，其行为直接导致临时设施的搁置和浪费，后果应由省一建自行承担。故平阳旅投没有另行支付临时设施费的义务。 省一建、清华建筑设计院、联合工程公司主张，鉴定机构是按实际建造的临时设施计算费用，平阳旅投认为已在填方中计取，没有事实依据，填方费用不包括临时设施费，临时设施费与安全文明费也不是一个概念。 【法院观点】 一审法院认为，本案工程系带设计方案招标的设计采购施工（EPC）总承包合同，经过合法的招标程序，合同内容系双方真实意思表示，且不违反法律规定，系合法有效的合同。 浙江省高级人民法院认为，关于临时设施费，本案鉴定人在一审时出庭接受质询，对临时设施费作出解释，认为在鉴定时已经考虑重复计取问题，临时设施费系单独列项计算。现平阳旅投主张临时设施费已在填方中计取，不能在安全文明措施费中重复计价，但未能就该异议提出合理的解释并提交有效证据，故其异议不能成立。本案中，已完工程在整个工程中占比较小，本着经济原则，即使双方解除合同，平阳旅投在后期继续施工过程中仍可有效利用上述临时设施，原审判令临时设施费由平阳旅投承担，较为合理，并无不当。 或许您还想看 上下滑动查阅 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第1期）之“与工程总承包性质相关的裁判规则” 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第2期） 李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第3期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第4期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第5期） 李方伟：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第6期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第7期） 陈浩：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第8期） 李方伟：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第9期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第10期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第11期） 李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第12期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第13期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第14期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第15期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第16期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第17期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第18期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第19期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第20期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第21期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第22期） 工程总承包合同纠纷裁判规则（第23期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第24期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第25期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第26期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第27期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第28期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第29期） 作者简介 杜和浩 高级合伙人 杜和浩律师执业23年，现为北京德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，曾先后担任多家企业的法律顾问。专注于建设工程领域的争议解决，代理了数百件重大、疑难复杂建设工程等各类合同纠纷案件，学术著作与实务研究并重，为国内建设工程法律服务领域专业资深律师。 手机：13501070846 邮箱：duhehao@deheheng.com 李方伟 执业律师 李方伟，北京德和衡律师事务所律师，大连海事大学海商法硕士学位，中国法学会会员，中国海商法协会会员。专注于国际商事仲裁、建设工程合同仲裁纠纷、金融与资本市场行业或领域内的法律风险控制和争议解决业务，擅长房地产与建设工程领域的诉讼、仲裁。 手机：15904940723 邮箱：lifangwei@deheheng.com 质控人简介 刘俊丽 高级合伙人 建设工程与房地产业务中心副总监 liujunli@deheheng.com

AIGC平台侵权首案代理律师谈AIGC定向学习边界与主动避让附判决书全文

本文来源：“垦丁学社”微信公众号 作者：张延来 导   言   //   作者张延来律师为AIGC平台侵权第一案原告代理律师，以下是他对本案焦点问题的分析文章。 人类的文学艺术创作不可能是凭空产生的，或者是对自然的模仿，或者是受已有作品的借鉴和启发，进入AIGC时代，用户拿起AI工具进行创作，也避免不了继续基于前人的作品或者风格提出指令，这就需要AI必须提前将已有的作品进行一定程度的学习，尤其是有较高知名度的IP内容，由此也必然导致一个非常严峻的知识产权问题，那就是机器定向的对特定IP进行学习，是否应该有一定的边界，尤其是对于知名的且仍然在法律保护期限内的IP内容是否有更高的注意义务，必要时是否应采取一定的措施对这些IP内容给予技术上的“回避”，这个话题很有必要深度思考。 ★ AIGC定向学习的技术原理 ★ 以人工智能生成内容（AIGC）技    ·····术生成与某知名IP形象相似的新形象为例，我们可以详细解释这个过程： 选择目标IP：假设目标IP是“唐老鸭米老鼠”。这个角色有独特的外观、服装风格、语言习惯和故事背景。 步骤1：数据收集与处理 内容抓取：系统会从各种可获得的资源中收集这个角色的图片、视频剪辑、动漫书籍、角色配音等。 数据清洗与标注：清除重复或质量低下的数据，对图片进行标注，如角色的不同表情、动作、场景等。 步骤2：模型训练 选择合适的模型：对于图像生成，可能选择GAN（生成对抗网络）或变分自编码器等深度学习模型。 定向学习：对模型输入大量该角色的数据，特别是其视觉风格和表情。在训练过程中，模型会尝试学习并模仿这些特点。 步骤3：内容生成 生成试验：输入特定提示或条件，如“生成该角色的新衣服设计”或“在不同背景下的角色形象”等。 迭代优化：生成的图像可能需要通过人工审核来进行选择和微调，以确保新生成的角色既保持原有的特色，又有新颖的创意。 步骤4：优化与反馈 性能评估：通过与原角色的直观对比和用户反馈，评估新生成角色的相似度和创新性。 反馈循环：根据反馈调整模型参数或训练方法，改进未来的生成结果。 最终，AIGC系统可能创造出一个在造型、色彩和气质上与原始动漫角色相似但具有新元素或细节的角色。例如，保留原角色的经典发型和服装元素，但在色彩搭配、服饰细节或背景故事上进行创新和变化。 通过这个过程，AIGC不仅能够学习和模仿现有的IP内容，还能在此基础上进行创新和生成全新的作品。然而，这样的做法也涉及到训练数据来源、版权以及不正当竞争等多方面的考量和挑战。 ★ AI技术中立要有边界吗？ ★ 事实上，从AI技术提供者的角度，这个话题必然关联到“技术中立”原则的适用范围。AI在文艺创作领域作为一项技术的“中立性”似乎是毋庸置疑的，直观看上去，用户才是技术的最终使用者，法律似乎应该让AI掌握最大限度的“实施能力”，包括对所有IP（不论是否还在法律保护期限）都可以学习和二次生成，只有这样才能够让用户拿到一个超级工具，至于这个工具如何使用以及对应的责任，理论上应当由用户负责。 这个观点在现实世界中可以找到最有力的理由应该就是，人也可以进行定向学习，一个画师的培养甚至可以说就是在通过不断的学习名家名作最终完成的，他学成之后，如果自行或者接受他人指令复现了一幅知名作品，那么他只需要因为这个复现的行为承担责任即可，此前学习的行为是不视为侵权的。 基于学习而使用现有作品在著作权法上通常被认为是合理使用，但在AIGC的场景下，基于大模型的机器学习会出现三个不同于人类学习的情况： 1、大模型的学习效率极高，只要有一定数量的语料就能在极短时间内学会。一个人类画师需要十余年的学习才算专业水平，大模型一天就可以做到，学习效率的碾压导致大模型可以在极短时间内形成对人类创作者的冲击（十年寒窗，不如一朝学习）； 2、从效果上看，大模型学习能力远超一般人类，其通常可以做到逼近甚至超越原作者的效果； 3、大模型一旦学习完成，就变成了通用技能，而且几乎可以无限制提供（算力的限制几乎没有上限），这意味着用户可以调用这种能力大规模生成同类型或者二次创作的作品，短时间内对人类手动创作作品形成“大水漫灌”式的稀释。 以上几个新情况是大模型技术出现以前，人类个体互相之间学习借鉴所没有遇到的，所以前面用个人学习与机器学习所进行的类比进而主张机器学习过程中的技术中立恐怕是难以成立的。 当然，这不代表着笔者认为要禁止所有的对受保护作品的学习，应当对具有一定知名度的作品和作者的定向学习进行限制。原因在于这些作品的原创度经过了市场检验，得到了公众的认可，是人类社会智力财富中的核心组成部分，对这部分成果的使用，技术提供者应当在训练时就具有事先注意义务，也就是本文标题中提出的“主动避让”。 （可以看到，chatgpt已经开始对知名IP适用“避让原则”，限制用户的生成指令） 而对于一般作者创作的作品，并不是说机器就可以以“合理使用”等为由“任意”学习，而是可以放宽AIGC技术提供者的注意义务，可以以事后救济的方式，即可以在不知情的情况下先训练，以便最大限度提升技术水平，而一旦权利人发现机器将这种定向模仿的能力定向使用，导致自身作品被稀释或者混淆，这种情况下可以发起投诉，由技术提供者采取必要措施。 ★ “回避原则”的法经济分析 ★ AIGC对有知名度的IP形象进行针对性的学习训练，然后可以根据用户指令生成近似或者修改后的形象，这种做法会造成对IP方的损害，从经济学的角度看，如果不对此类行为进行规制可能导致的多方面的不利后果： 1. 对IP权利人的影响 ● 品牌稀释 AIGC生成与知名IP相似的内容，可能导致市场上出现大量类似的产品或内容，从而稀释原有品牌的独特性和价值。 ● 收入减少 如果AIGC生成的内容替代了原IP的消费，这可能会直接影响到原IP权利人的销售和利润。 ● 投资回报降低 知名IP的创作和维护需要巨大的投资。AIGC的定向学习和生成可能降低原创内容的独特性，进而影响投资者对原创内容的投资意愿和回报预期。 ● 损害创新激励 如果AIGC生成的内容轻易地替代了原创内容，这可能会减少对原创IP的投资和开发，从而抑制创新和多样性的发展。 2. 对用户的影响 ● 市场失效 在没有适当规制的情况下，AIGC可能会导致市场饱和，消费者难以区分原创和AI生成的内容，从而造成市场效率下降和消费者福利损失。 ● 价值转移 AIGC技术可能使价值从原IP权利人转移到技术提供者，特别是当技术提供者使用这些生成内容盈利而不进行合理分成时。这不仅影响IP权利人的经济利益，还可能导致整个创意生态的价值链重构。 ● 质量下降和同质化 在缺乏规制的环境下，为了追求成本效益，市场可能会充斥大量低质量和高度同质化的内容，这会破坏消费者体验，降低整体文化质量。   //   如果不对已有IP进行一定程度的“避让”，则创作者和用户参与文化艺术市场的热情都会逐渐降低，AI就像一个虎视眈眈的“IP吞金兽”，把最有创造性的人类从市场上逐渐驱逐出去，这样做短期内可能对技术提供者有利（可以不支付学习成本），但长期而言，AI也会因为脱离了人的参与积极性而陷入“语料荒漠”，除非有一天AI完全可以在文学艺术领域自己与自己“左右互搏”式的学习，彻底摆脱人类，否则AI技术提供方仍然应该有长远眼光，设计出多方共赢的机制。 ★ 规则层面可以做什么 ★ 除了市场自发的互相制约，法律在构建人机协作内容生成生态的过程中也不可缺席，应该制定出科学合理的规则，降低交易成本，推动技术威力的释放，并且让社会整体获得收益。为解决AIGC定向学习对IP权利的潜在影响，可以从规则层面进行一系列调整，以平衡创新推动与知识产权保护之间的关系。以下是笔者的一些解决方案构想： 1. 立法对AIGC技术提供者提出“主动避让”义务 对具有较高知名度的作品应该在训练阶段或者生成阶段进行“避让”，类似“红旗原则”。但二者有所区别，“红旗原则”适用于用户上传信息到平台的场景，而“主动避让”则是AI技术提供者直接进行数据训练和内容提供的场景，后者作为行为的直接实施者，其注意义务应该更高。 2. 明确AIGC生成内容的权利归属和侵权构成 当前的AIGC生成内容是否可以获得法律保护仍然是一个极具争议的问题，笔者在之前的文章中已经提出了解决方案，应当尽快对部分AIGC作品赋予版权保护，也只有这样，这类作品一旦构成侵权，权利人才能够主张对作品享有权利的作者进行维权。 3. 引入AIGC训练数据集体管理机制 类似于音著协、影著协的做法，通过训练数据集体管理组织来协调利益分配，确保IP权利人的作品等数据用于AI训练时得到公正的补偿。同时可以借助协会的力量统一开发授权和追踪系统：发展先进的技术解决方案来跟踪和管理AIGC内容的使用情况，确保透明和可追溯的授权流程。 4. 设立标准和指南 在AI如此迅猛的发展势头之下，立法一定会更加之后，标准大显身手的时代来了，应当围绕AIGC的著作权保护标准、数据训练标准、AIGC平台规范标准等问题尽快制定非强制性标准，让业界有章可循，引导从业者向着健康良性的轨道发展，过程中不断对新的、好的做法进行借鉴，有些不适合做标准的，可以由企业、协会、专业机构等牵头制定指南。   //   通过上述措施的实施，我们不仅可以保护IP权利人的合法利益，还可以维护市场的正常运作和促进整个社会的创新与繁荣。这是一个需要立法机构、技术提供者、IP权利人以及消费者共同参与的过程。各界一起努力，为AIGC技术的健康发展和知识产权的有效保护携手创造一个更加公平、合理、透明的未来。 - END - ★ 首案代理律师 & 本文作者 ★ 张延来 浙江垦丁律师事务所创始人、主任律师。专利代理人。执业十五年来完全专注于互联网法律实务工作，担任数十家头部网络公司常年法律顾问，并代理《胖虎》NFT侵权第一案、群控第一案、微信小程序第一案、智能手机刷机第一案、5G云游戏第一案、人脸识别第一案等多个标杆涉网诉讼案件，代理的案例分别入选“最高院十大知产典型案件”、“最高院五十大知产典型案件”、“中国最具研究价值知识产权案件”、“中国十大宪法事例”等。深度参与中国《电子商务法》、工商总局《网络交易管理办法》、杭州市《网络交易管理办法》的立法工作。个人专著《法眼电商》、《网络法战地笔记》、《无技术不法律》已分别由法律出版社、法制出版社出版。 附 AIGC平台侵权首案判决书 ★ 关于威理扬     垦丁律师事务所威理扬法律团队，骨灰级二次元迷汇集地、产品经理型律师团队。专注ACG产业全生命周期法律合规、为互联网企业提供出海合规方案、国内研发及发行各阶段法律风险梳理及评估、数据合规、知识产权及诉讼纠纷等。 扫码联系林娜，加入ACG合规讨论群 （请注明：实名-单位-来意） 团队初心 “二次元”发源日本，面向世界。时代赋予了“二次元”新的含义和生命。 悲壮如银河战争中的提督杨威利、孤勇如明治维新的剑客绯村剑心，坚毅如满血热爱穿越千年的棋魂藤原佐为、温暖如十二国残酷斗争中始终给人希望方向的半兽乐俊.... 新的时代，我们看到了在日本扬帆起航的罗小黑战记、收获了时光代理人带来的惊心动魄、看到刺客伍六七迈向世界的高昂步伐、也惊艳于原神的全球开花...... 热爱二次元、痴迷日语、精通英语的我们，从漫画到动画，从动画到游戏，从游戏到虚拟世界.....愿以法律合规为器，伴你披荆斩棘，为你保驾护航。 声明 本文章所载内容仅供参考之用，并不代表威理扬法律团队及律师的意见。如需更多信息，请联系我们。 往期推荐 AI生成物是否能获得著作权法保护？——对比美国塔勒案及北京互联网法院图片著作权纠纷 出海日本|在日销售Cosplay服装周边或入刑——销售鬼灭之刃相似周边构成不正当竞争犯罪一案 出海日本|ACG产业出海之【广告合规】：重要法规&宣发环节合规要点 出海日本|【全景视图】ACG产业出海日本合规视角详解 从“率土之滨”诉“三国志”谈游戏玩法的中日知识产权保护 美国版权局发布包含AI生成内容作品的著作权登记规则 出海日本合规｜原作品与二创的界限如何划分？从日本小甜甜案说起 出海日本｜商标共存制度之中日观察 出海日本｜日本新《个人信息保护法》全文翻译【2023年4月1日施行】 重磅发布｜《虚拟数字人法律问题研究报告》 深度丨漫画分镜的著作权保护——从B站下架《幽冥诡匠》一事说起 互联网产品出海美国在COPPA上的合规要点——从FTC v. 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最高院与建设工程纠纷有关案件管辖裁判观点18条

最高院：与建设工程纠纷有关案件管辖裁判观点18条 甘国明整理 小甘读判例 2024-02-28 21:49 辽宁 1.区分建设工程分包合同纠纷和劳务合同纠纷，应当根据当事人之间诉争的法律关系，从当事人之间有无控制、支配和从属关系，工作场所、时间是否限定，以及工作内容侧重劳务提供还是工作成果交付等因素进行判断。 最高人民法院认为，本案中，当事人约定的工作内容为“楚雄中梁国宾府的施工图、工程量清单、会审纪要、设计变更、技术核定单等所涵盖的所有砌体砌筑等为完成砌体工程作业所需的工作以及甲方要求的砌体工程所涉及的工作内容”。同时，根据工程验收情况收取进度款，当事人之间相对独立，不存在劳务关系中的工资支付、教育监督等支配与被支配、管理与被管理关系。因此，本案属于建设工程分包合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖。 ——四川天鸿齐峰建筑工程有限公司与卿占鳌等建设工程分包合同纠纷案案号：(2023)最高法民辖132号；裁判日期：二Ｏ二三年十月十八日。 2.劳务提供方提供劳务，接受管理，按照工程量和劳务单价计算劳务费，符合劳务合同特征。 最高人民法院认为，李华明主张与中铁十七局存在劳务合同纠纷，诉请判令中铁十七局支付欠付的劳务费，案涉劳务合同发生在建设工程施工过程中。对于建设工程施工合同引发的纠纷，往往涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等内容，由建筑物所在地法院管辖，有利于案件审理与执行，因而按照不动产纠纷确定管辖。但是，案涉合同名称为中铁十七局宁安铁路NASZ-3标工序劳务作业合同书，主要内容是：中铁十七局负责供应材料，李华明组织人员编入中铁十七局架子队管理，为中铁十七局提供劳务，按照劳务作业完成工序项目的工程量和劳务单价计算劳务费。可见，案涉合同并不符合建设工程施工合同的特征，不宜按照不动产纠纷确定管辖，应当按照一般合同纠纷确定管辖。 ——李华明与中铁十七局集团有限公司劳务合同纠纷案；案号：（2023）最高法民辖76号；裁判日期：二Ｏ二三年六月十五日。 3.劳务纠纷并不涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，不宜按照不动产纠纷确定管辖。 最高人民法院认为，尽管案涉劳务合同发生在建设工程施工过程中，但是，建设工程施工合同纠纷审理过程中，往往涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，由建筑物所在地法院管辖，有利于案件审理与执行，因而按照不动产纠纷确定管辖。本案中，兴元公司依据案涉劳务分包合同，起诉请求判令第五工程公司支付劳务费。从案涉劳务分包合同内容看，兴元公司以固定单价方式分包案涉工程并以包清工形式施工，施工完成后双方已对劳务费进行了结算。可见，本案纠纷并不涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，不宜按照不动产纠纷确定管辖，本案可以按照合同纠纷确定管辖。 ——乌鲁木齐兴元安康劳务有限公司与中铁二十局集团第五工程有限公司劳务合同纠纷案；案号：（2023）最高法民辖39号；裁判日期：二Ｏ二三年三月十四日。 4.司法解释并未规定建设工程设计合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。 最高人民法院认为，南通源诚公司主张与南京中核公司存在建设工程设计合同纠纷，请求判令南京中核公司支付设计款。建设工程设计合同纠纷和建设工程施工合同纠纷都属于建设工程合同项下的案由，但司法解释并未规定建设工程设计合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。江苏省南京市玄武区人民法院裁定认为本案应当按照不动产纠纷确定管辖，缺乏法律依据。 —— 南通源诚建筑设计有限公司与南京中核能源工程有限公司建设工程设计合同纠纷案； 案号： （2023）最高法民辖32号； 裁判日期： 二Ｏ二三年三月十日。 5.当事人之间协议系合作承建项目的协议，当事人的诉请亦不涉及工程价款的认定、工程造价的鉴定、工程质量等与建设工程本身有关的问题，案件不符合建设工程施工合同纠纷的特征，应为合伙合同纠纷。 最高人民法院认为，钱爱明依据与黄晶签订的《施工总承包合作协议》，起诉请求法院判令其与黄晶关于固定收益的合同条款无效、要求黄晶返还提前收取的350万元收益并承担诉讼费用。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。案涉《施工总承包合作协议》系钱爱明与黄晶合作承建项目的协议，钱爱明的诉请亦不涉及工程价款的认定、工程造价的鉴定、工程质量等与建设工程本身有关的问题，故本案不符合建设工程施工合同纠纷的特征，本案应为合伙合同纠纷。 ——钱爱明与黄晶合伙合同纠纷案；案号：（2023）最高法民辖19号；裁判日期：二Ｏ二三年二月十四日。 6.合同主义务为买卖关系，安装等系附随义务的，应当依据买卖合同纠纷确定管辖。‍ 最高人民法院认为，西奥公司与淦升公司签订电梯供货合同，约定淦升公司向西奥公司采购电梯，西奥公司负责供货、安装、检测等。西奥公司履行了相关义务后，因淦升公司拖欠款项产生纠纷。其中，西奥公司向淦升公司出售电梯系案涉合同的主要义务，安装、检测电梯系附随义务，故本案应当依据买卖合同纠纷确定管辖。 ——杭州西奥电梯有限公司与成都淦升商贸有限责任公司等买卖合同纠纷案；案号：（2022）最高法民辖134号；裁判日期：二Ｏ二二年十月十八日。 7.受让的基于建设工程施工形成的债权，涉及建设工程施工合同签订、履行情况，而不是单纯的给付一定数额的工程欠款，故应当按照不动产纠纷确定管辖。 最高人民法院认为，程全东起诉请求天津龙川公司履行债务的依据，是程全东受让的东莞思拓公司基于建设工程施工形成的对天津龙川公司的债权。从天津龙川公司答辩看，当事人对案涉工程质量、工程款数额有争议，案件受理后的审理，既涉及质量鉴定、造价评估等工程问题，也涉及天津龙川公司与东莞思拓公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》签订、履行情况，而不是单纯的给付一定数额的工程欠款，故本案应当按照不动产纠纷确定管辖。 ——程全东与天津市龙川净化工程有限公司、东莞市思拓空气净化设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2022）最高法民辖82号；裁判日期：二Ｏ二二年六月二十二日。 8.法律对建设工程施工合同承包人的主体资格有特殊要求，在建设工程施工合同中，发包人与承包人之间具有相对的独立性，发包人对承包人的工作有管理、监督、教育等职责的，应认定双方为劳务合同关系。 最高人民法院认为，李海军以与大连昱德建设工程有限公司存在劳务施工合同纠纷为由，向法院提起诉讼，请求判令支付工程款。 从李海军起诉提供的案涉合同内容看，李海军以包清工的形式承包施工，预埋安装中国科学院青岛科教园一期工程一二标段2#地块电气工程，涉及到配电箱、设备、线缆、管线、灯具、开关、插座等所有电气系统预留。 同时，案涉合同约定“大连昱德建设工程有限公司对工程质量、技术、进度、环境、职业健康、安全、文明施工及成本进行全面控制”，“随时检查工程进度、质量、环境、职业健康、安全及文明施工，对工程施工进行全过程控制； 组织生产例会，协调安排整个工程生产； 组织对工程对施工验收和工程技术资料的收集、汇总； 组织安排工程移交的维修保修工作； 在乙方进场一周内，对乙方进行书面对环境及职业健康、安全教育、技术及现场文明施工教育、成品保护教育”。 从上述合同约定来看，大连昱德建设工程有限公司对李海军的工作有管理、监督、教育等职责，在建设工程施工合同中，发包人与承包人之间具有相对的独立性。 故本案不属于建设工程施工合同纠纷，而应确定为劳务合同纠纷。 ——李海军诉大连昱德建设工程有限公司、中建八局第四建设有限公司劳务合同纠纷案；案号：（2021）最高法民辖56号；裁判日期：二Ｏ二二年一月五日。 9.装饰装修合同纠纷应当按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地法院管辖。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法 >的解释》第二十八条第二款规定，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”该款规定的建设工程施工合同纠纷，不限于民事案件案由规定的建设工程合同纠纷项下的第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还应当包括该项下的建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷等其他与建设工程施工相关的纠纷。故本案应当按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地法院管辖。 ——蔡佳佳与南京名工坊装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷案；案号：（2021）最高法民辖59号；裁判日期：二Ｏ二一年十二月十七日。 10.故建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷不应适用不动产专属管辖。 最高人民法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在审理建设工程施工合同纠纷中,建设工程施工合同的履行基本是在建设工程所在地，即不动产所在地，其争议会经常涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，故由不动产所在地法院管辖。依照《民事案件案由规定》的有关规定，与建设工程施工合同具有同样性质、具有建筑和安装内容的建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，其合同履行基本也在建筑物所在地，故应适用不动产专属管辖，同时建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程监理合同纠纷与建设工程施工具有密切关联性，同样应适用不动产专属管辖。虽然建设工程勘察合同、建设工程设计合同的履行与工地有一定的联系，如设计合同，设计工作必须从工地勘察开始，但设计工作主体实际是在设计单位内完成；勘察合同的履行尽管数据采集等大部分工作在工地进行，但后期作图、报告制作等也是在承揽单位完成，故建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷不应适用不动产专属管辖。 ——中外建华诚工程技术集团有限公司与北京贞玉民生药业有限公司建设工程设计合同纠纷案；案号：（2021）最高法民辖16号；裁判日期：二Ｏ二一年五月二十五日。 11.围绕建设工程项目施工、工程款支付等产生的系列协议，应整体看待，基于建设工程施工合同，请求给付工程款、违约金等，该争议仍属于建设工程合同纠纷。 最高人民法院认为，北京国电公司与河南青建公司签订《协议书》，约定了工程内容、质量标准、合同总价款及付款方式等建设工程合同内容，二者之间成立建设工程合同关系。在此基础上，《还款协议书》则围绕工程款支付，进一步明确了已付和未付工程款金额，确定了分期付款的具体时间与金额以及河南九嘉公司的担保义务。两份协议是围绕案涉项目施工、工程款支付等产生的系列协议，应整体看待。从上述协议内容看，本案争议的基础合同有建设工程合同，也有三方签订的还款协议书。北京国电公司基于上述合同及还款协议书起诉河南青建公司、河南九嘉公司，请求给付工程款、违约金等，该争议仍属于建设工程合同纠纷。 ——北京国电中兴电力建设工程有限公司与河南青建置业有限公司等建设工程合同纠纷案；案号：（2020）最高法民辖72号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年十一月十日。 12.挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定。 最高人民法院认为，根据力筑公司在江苏省镇江市丹徒区人民法院开庭时所述，邵坚收到河北四建招标通知后，找到力筑公司要求挂靠在其名下，由邵坚作为项目实际负责人组织施工。力筑公司在江苏省镇江市丹徒区人民法院开庭笔录中，表明邵坚是挂靠在力筑公司，力筑公司收取管理费，邵坚施工项目由其自负盈亏、自享利润，工程发生的一切事故及债务由其承担。在与本案相关的力筑公司与施工工人劳动争议一案中，安徽省淮北市中级人民法院作出的生效判决，也对邵坚挂靠力筑公司并以力筑公司名义承接涉案工程劳务的事实予以认定。据此，力筑公司与邵坚之间更符合挂靠特征。综上，本案属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院。 ——河北力筑建筑劳务分包有限公司与邵坚合同纠纷案；案号：（2020）最高法民辖12号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年四月二十三日。 13.对“飞地”行使行政管理权地区，应为不动产所在地。 最高人民法院认为，本案诉争工程虽位于安徽省境内的上海市军天湖监狱，但上海市军天湖监狱属于上海市在安徽省的“飞地”，由上海市行使行政管理权。在此情形下，本案不动产所在地认定为在上海市，较为符合客观实际。上海市宝山区人民法院移送本案错误，本案应由上海市宝山区人民法院继续审理。 ——浙江省东海建设有限公司与上海市军天湖监狱、上海市监狱管理局建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民辖77号；裁判日期：二Ｏ一九年十二月二十七日。 14.承包人包工包料，而非仅提供劳务，该合同符合建设工程施工合同的法律特征，应当按照不动产纠纷确定管辖。 最高人民法院认为，李小岗与西宁林顺公司签订的《内部班组劳务承包协议书》虽名为劳务承包，但双方在协议中约定的是对西堡镇东花园村硬化路工程项目进行施工，并约定由乙方李小岗对工程人工和材料进行全额垫资，即由李小岗包工包料，而非仅提供劳务。该合同符合建设工程施工合同的法律特征，应当依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定，按照不动产纠纷确定管辖。 ——李小岗与西宁林顺建筑安装工程有限公司、邵继林建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民辖60号；裁判日期：二Ｏ一九年十一月二十五日。 15.不动产专属管辖的规定系以由中华人民共和国法院管辖为前提，并不包括不动产在国外的情形，建设工程位于中华人民共和国领域外，不存在由人民法院专属管辖的可能。 最高人民法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释 》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。上述关于不动产专属管辖的规定系以由中华人民共和国法院管辖为前提，并不包括不动产在国外的情形。涉案建设工程位于中华人民共和国领域外，不存在由人民法院专属管辖的可能。上诉人关于涉案管辖协议违反专属管辖规定的主张，不能成立。本案双方约定的管辖条款，不违反法律规定，合法有效，应当作为认定本案管辖权的依据。 ——湖北鸿鑫建筑工程有限公司与北京六建集团有限责任公司建设工程分包合同纠纷管辖权异议案；案号：（2019）最高法民辖终37号；裁判日期：二Ｏ一九年七月十二日。 16.因债务加入而应承担共同支付工程款的责任，不改变本案系建设工程施工合同纠纷的性质。 最高人民法院认为，从上海华地公司的诉讼请求和理由可知，本案系上海华地公司与宁夏申银公司就《建设工程施工合同》履行产生的纠纷，上海华地公司主张袁永兴因债务加入而应承担共同支付工程款的责任，不改变本案系建设工程施工合同纠纷的性质。 ——袁永兴与上海华地建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民辖终291号；裁判日期：二Ｏ一九年七月四日。 17.对于铁路建设合同纠纷确定管辖既要考虑铁路法院的专门管辖范围，也要按照不动产纠纷确定管辖法院。 最高人民法院认为，本案振峰建筑公司向法院提起诉讼，请求判令中铁九局公司、中铁四局路桥公司支付平齐线茂林至满汉营段增建工程的全部工程款。本案确定管辖既要考虑铁路法院的专门管辖范围，也要按照不动产纠纷确定管辖法院。2018年1月16日，中国铁路沈阳局集团有限公司出具证明，茂林站系通辽车务段管辖的车站。案涉建设工程施工地位于平齐线茂林至满汉营段，属于通辽车务段辖区。振峰建筑公司与中铁九局公司、中铁四局路桥公司关于“由中铁四局路桥公司所在地即长春铁路运输法院起诉”的约定，应认定为无效。本案应由通辽铁路运输法院审理。 ——赤峰振峰建筑工程有限责任公司与中铁九局集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民辖44号；裁判日期：二Ｏ一八年十二月二十一日。 18.当事人的诉讼请求是为了案涉BT合同项下价款的回收，性质上系建设工程施工合同纠纷，应由案涉建设工程所在地法院专属管辖。 最高人民法院认为，2011年7月28日，中建安装公司与东辰工贸公司签订BT合同。合同约定，东辰工贸公司以BT模式将其年产30万吨甲醇项目工程的设备材料采购、施工安装检查调试和配合联动试车、投料试车，以及土建与安装工程施工总承包工作交中建安装公司实施；合同中还对工期、质量、价款、支付、担保、工程的财产所有权、违约责任等作了约定。本案中，中建安装公司的诉讼请求是为了案涉BT合同项下价款的回收，性质上系建设工程施工合同纠纷，本案应由不动产所在地即案涉建设工程所在地法院专属管辖。 ——东辰控股集团有限公司与中建安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷管辖权异议案；案号：(2018)最高法民辖终297号；裁判日期：二Ｏ一八年八月二十九日。

宁夏国资委四强化持续提升产权登记管理新质效

今年以来，宁夏国资委通过实施“四强化”“双及时”产权登记管理新模式，持续强化产权数据动态监管、分析与运用，初步形成了“数字化+服务”、“数字化+监管”、“发起、办结双及时”的产权登记管理新格局，有效维护国有资产合法权益。 一是强化产权登记管理考核。将产权登记管理情况纳入年度经营业绩考核工作，层层压实主体责任，企业对产权登记业务重视程度大幅提高，产权登记的法定职责意识不断增强，企业层面专人专岗、人员稳定，产权登记工作质量逐年提升。 二是强化数字化系统建设运用。持续升级宁夏国资国企在线监管数字化平台，将产权登记管理工作嵌入到企业日常经营活动中，从流程、设计上实现了产权登记与投资管理、企业管理及财务管理协同联动。严格国企央企身份核验，建立产权登记与工商信息核验比对机制、产权树形与会计树形交叉验证，动态更新全级次国企央企名单和假冒国企央企名单，有效防范假冒国企央企登记注册。 三是强化登记标准规范统一。针对法人数量多、业务板块类别多、所有制资本多样等情况，编制产权登记管理模块制度汇编，“手把手”指导产权登记经办人员开展业务，切实减少了出错率、返工率，产权登记工作提质提效成果显著。 四是强化数据价值分析运用。定期进行产权数据分析工作，准确掌握国有资本在不同层级、地域、行业及主辅业的分布情况，在新一轮深化改革提升行动中加快布局优化、结构调整、产业提升、落实宁夏重大发展战略等方面提供基础性资料。 【责任编辑：语谦】 扫一扫在手机打开当前页

新华社事关新一轮国企改革国务院国资委这样部署

2024年是国有企业改革深化提升行动落地实施的关键之年、攻坚之年。中央企业负责人会议明确，今年内要确保完成70%以上的主体任务。 本轮改革有哪些鲜明特点？如何推进各项任务落地？日前，国务院国资委就国有企业改革深化提升行动举行了年内首次专题推进会，释放了新的信号。 围绕“三个作用”强化功能使命 切实发挥中央企业在建设现代化产业体系、构建新发展格局中的科技创新、产业控制、安全支撑作用，是本轮改革的特点，也是工作重点。 “落实功能使命类改革任务要找准行动方位、强化考核引导。”国务院国资委副主任王宏志在推进会上表示，各单位要把更多精力集中到服务高水平科技自立自强、确保产业链供应链稳定畅通、保障能源资源安全等方面。 国务院国资委在会上提出，要适应功能使命类改革任务要求，优化国有资本布局，特别是对国家亟需或紧缺的、具有较强基础支撑作用的、正向外溢效应较大的领域，比如“人工智能+”等，各单位可以结合自身技术资源禀赋和产业基础，科学决策纳入发展规划，加大投入。 2023年以来，中央企业、地方国企加大力度发展战略性新兴产业，全年投资分别达到2.18万亿元、0.73万亿元，占投资总额的比重分别为35.2%、17.1%。 “目前各单位发展战略性新兴产业、推动科技创新，都已有了明确的任务和目标，今年要重点抓好落实，过程中也要根据行业技术前沿变化，注意动态调整优化，同时也要防止过度竞争、重复建设。”王宏志说。 原创性、引领性创新投入大、周期长、不确定性强，需要探索中长周期的考核激励举措。 对此，国务院国资委明确，对于承担较多功能使命类任务的企业，可考虑制定专项考核方案。各集团公司也应结合实际，同步完善内部考核制度，对功能使命类任务较重的子企业实行分类精准考核。 国有企业改革深化提升行动2024年第一次专题推进会2月27日举行。 推动国企真正按市场化机制运营 国企改革，重在活力和效率。 国企改革三年行动期间，三项制度改革等体制机制类任务取得不少突破。新一轮改革行动乘势而上，瞄准全面推进相关改革成果制度化、长效化、实效化发力，目的在于推动国有企业真正按市场化机制运行。 什么是真正按市场化机制运行？在业内人士看来，能否做到这一点，关键要看国有企业能否真正打破“看身份、看级别、看资历”的做法，在市场检验下“看岗位、看业绩、看贡献”。 作为市场化经营机制的“牛鼻子”，推动经理层成员任期制和契约化管理提质扩面，正是改革的重点任务之一。 近年来，这项改革全面推开，已覆盖全国超8万户企业共22万人。王宏志表示，下一步，业绩目标制定要兼顾科学性、挑战性，薪酬兑现必须是刚性的、实质性的，绝不能业绩好的时候拿得高、差的时候薪酬下不来、岗位动不了，改革不能有名无实。 他说，目前各单位正在紧锣密鼓开展2023年度经营业绩考核工作，要以这次考核作为“试金石”，该奖励的奖励、该扣减的扣减、该退出的退出，不搞变通、不打折扣。 同时，推动企业管理人员末等调整和不胜任退出制度更广覆盖、落深落细，以及推动中长期激励更大范围规范实施，也是改革的重点抓手。 此前，国务院国资委已经明确，到2024年，末等调整和不胜任退出相关制度在央企和地方国企二三级子企业的覆盖面要不低于70%。 王宏志表示，各单位要进一步梳理评估，特别是对创新型企业和战略性新兴产业，研究提高中长期激励的覆盖面和匹配度。 两类改革任务统筹推进 应该看到，新一轮国企改革有着鲜明的时代特征和改革特点，更加突出使命导向、目标导向和问题导向。 王宏志说，改革任务重、难度大，要时不我待、只争朝夕，层层压实责任，全力做好各项改革工作。各地、各中央企业和地方国有企业要尽快明确70%的衡量标准，靠前安排重点难点改革任务。 “功能使命类改革任务与体制机制类改革任务要统筹推进、形成改革组合拳。”他强调说，两类改革任务都要抓紧抓实、不可偏废。 一方面，要以功能使命类改革引领体制机制类改革。 王宏志说，各单位应该密切关注发展战略性新兴产业、推动科技创新、提供安全支撑、培育新质生产力过程中，对布局结构、公司治理、激励机制等方面的内在需求，及时推进相应的体制机制改革，形成与新质生产力相适应的新型生产关系，增强动态适应性。 另一方面，要以体制机制类改革支撑功能使命类改革。 他表示，各单位要通过主动完善创新合作机制、营造创新生态、重组整合、上市融资、引进人才、压缩法人和管理层级、优化组织结构等，为功能使命类任务提供各类要素、体制机制方面的条件与环境支撑。 【责任编辑：俞昭君】 扫一扫在手机打开当前页

如何利用庭审质证规则突破被告人供述

——以一起诈骗案为例 盛琳 □证据材料本身，是证明案件事实的载体，但同样也可以在庭审中作为案件突破的工具。 □公诉人将面临来自法庭、被告人、辩护人甚至诉讼代理人的质证拷问，但质证的目的不是为了质证本身，而是为了证明犯罪事实，使得指控事实能够更清晰明了地展现在法庭之上。 最高人民检察院提出，要构建以证据为中心的刑事指控体系，但证据材料的取得、使用、认定往往伴随着庭审策略的转化，在以庭审为中心的刑事审判体系中如何运用好证据材料，进一步构筑刑事指控体系，成为每一名公诉人必须思索的问题。 当案件进入庭审程序后，一般的庭审质证程序为：公诉人出示证据并阐明证明内容，与证据证明内容有关的被告人依次对证据提出质证意见，被告人对应的辩护人依次对证据提出质证意见；被告人或辩护人出示补充的证据并阐明证明内容，辩护人或被告人对证据提出补充意见，公诉人对证据提出质证意见。发表的质证意见一般为：对证据来源及证明内容无异议；认为证据来源不清，无法作为证据使用（合法性）；认为证据与本案无关，无法认定指控事实（关联性）；认为证据证明内容不实，与在案证据矛盾（真实性）。辩护质证思路同上。 针对上述流程，对一些可能存在瑕疵的证据，公诉人可以利用质证规则和程序，采用诉讼策略取得不同的效果。 在一起诈骗案件中，A被告人将所谓借款打入被害人账户后，骗取被害人取现并更换银行将现金转存至B被告人账户，后B被告人配合从账户中取现给A被告人，完成诈骗的整个流程。 检察机关在审查时发现，由于被害人与B被告人未见过面无法指认，A被告人属于“零口供”，B被告人只在第一次存疑不捕后做过一次有罪供述，但后续均否认自己的主观认知，辩称自己只是代为取现，不知道是被害人被骗资金，有罪供述是民警曲解了自己的意思。而且由于时间久远，公安机关已无法调取当时供述的同步录音录像。 后在进一步询问被害人时，被害人提供了一份手机拍摄的视频，其中A被告人与B被告人的语音聊天记录显示，二人就A被告人借款给被害人后让被害人存现转入B被告人账户，并由后者取现实现诈骗目的等进行了商议，由于语音声音与B被告人声音相符，检察官内心确定B被告人对A被告人的诈骗行为具有明确认知。 但办案检察官对该证据材料能否被采信产生了疑虑：由于该份视频属于手机翻拍，后续向公安机关调取两名被告人的手机时却被告知，由于二人曾被刑拘后存疑不捕，故手机被发还后已被二人处理，无法取得原始载体。而被害人也因个人原因，无法说明该段视频的来源。 至此，案件陷入僵局。如果将该份视频作为证据使用，但公诉人在法庭上无法证明该证据来源，证据无法被采信；如果不出示该证据或该份证据不被采信，则二人因主观认知得不到印证，很有可能被判处无罪。 在两难之间，选择“诉”将面临极大风险。如果被告人对证据来源提出质疑，或否认聊天内容，公诉人在法庭上只能利用间接证据对案件事实进行分析，且该份证据材料不得作为推定案件事实的依据，公诉人的证明力度将大幅减弱。然而，被害人虽然对证据来源欲言又止、面露难色，但又对其真实性回答得斩钉截铁、毫不迟疑。 检察官通过进一步审查在案证据，认为证据材料的来源虽然存在瑕疵，但其内容完整串联起了整个案件事实，并填补了一些细节漏洞，结合先前取得的证据，其真实性应当予以认可。同时，考虑到在质证环节被告人只会针对证据的真实性和关联性发表意见，只要证据是真实的，他们往往会忽视证据来源，而对证据内容本身提出辩解，只要能在口供上有所突破，从而印证细节，证据链条还是可以形成闭环的。 于是，检察官选择相信自己的判断，深思熟虑后决定开示证据材料，并利用证据突破被告人口供。 根据庭审规则，起诉书中虽未列明的证据，但在经过对方阅卷后可以作为证据材料出示，接受法庭质证。检察官遂将上述视频作为证据材料一并提供给法院，并给辩护人留下充足的阅卷时间。 庭审过程中，公诉人先是对两名被告人发问，A被告人否认被害人取现后的资金去向，B被告人否认对当天取现的来源、目的、经过等具有认知。 交叉发问完毕后，公诉人按程序逐一对起诉书列举的证据进行了质证，被告人及其辩护人均予以回应。 在质证B被告人当天取现的相关证据时，公诉人补充播放了上述视频，并在证据出示完毕后、听取被告人意见前，直接申请补充发问被告人，得到法庭准许。 公诉人先是向B被告人发问：上述证据中的二人声音分别为A被告人和B被告人，且与微信头像、微信名称相符，有无异议？得到肯定回答后接着问：根据这份聊天记录，A被告人告知B被告人当天中午被害人将转入B被告人账户资金，并指使B被告人取现后存入A被告人账户，但当天为何A被告人账户中只收到了部分资金？ B被告人慌忙答辩：这个录音是真的，当时是让我取现了，但后来实际没有取现这么多，所以没法证明我存入A被告人账户的资金就是被害人资金。 公诉人接着向A被告人发问：你为什么要告诉B被告人其账户中是被害人转入的资金，还让他取现？A被告人先是拒不回答，后称后来的实际情况与录音内容不符。 至此，公诉人出示证据的目的已达成。一方面，二人对录音证明内容的真实性予以了认可，即便后续不采信该份证据，对法官的内心判断也有了理据支撑；另一方面，根据二人的当庭供述，二人当时确实对被害人资金的取现、存现等进行了商议，对具体金额、时间等均具有明确认知，且主动供述了原因、后续经过等，与在案的其他证据形成了证据锁链。在后续的质证中，辩护人也未对证据内容、证据来源等提出异议，仅对证明事项提出了质疑。 最终，B被告人当庭认罪。法院结合该案其他客观证据，最终采纳了公诉人的公诉意见，认定两名被告人对诈骗被害人财物均具有认知，且参与了诈骗行为，应当承担诈骗的刑责。 所谓“证据为王”，证据材料本身是证明案件事实的载体，但同样也可以在庭审中作为案件突破的工具。虽然存在一定的诉讼风险，但作为公诉人，指控犯罪是职责所在，公诉人的担当正是基于对案件事实的严谨判断、庭审证据的合理采信以及对公平正义的执着追求。 公诉人的庭审能力是伴随着庭审改革、刑事指控体系构建而逐步提升的，在以庭审为中心的刑事审判体系构建中，公诉人将面临来自法庭、被告人、辩护人甚至诉讼代理人的质证拷问，但质证的目的不是质证本身，而是证明犯罪事实，使得指控事实能够更清晰明了地展现在法庭之上。如何质证、如何指控犯罪将成为公诉人孜孜不倦的追求。 （作者单位：上海市虹口区人民检察院）

新公司法观点辨析董事会审计委员会与监事会是否互斥职工人数三百人以上的公司已设职工监事可否不设职工董事

新公司法施行后，公司可选择不设监事会，改由董事会审计委员会行使监事会职权。实操落地中衍生出观点碰撞：董事会审计委员会与监事会是否互斥？已设职工监事可否不设职工董事？本文对以上问题的不同观点进行整理评析，提供结论作为参考。 作者丨赵婷 吴鉴雨 背景 2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”），将于2024年7月1日起施行。 新《公司法》立法说明[1]中提到，本次主要修改内容包括优化公司组织机构设置，赋予公司更大的自主权。具体而言，允许公司选择单层制治理模式（即只设董事会、不设监事会），扩大设置职工董事的公司范围，以更好地保障职工参与民主管理、民主监督。围绕前述调整，实操中也衍生出许多有意义的研究和探讨。 本文针对其中两个存在不同观点的问题开展讨论研究：其一，董事会审计委员会与监事会是否互斥？其二，职工人数三百人以上的公司，已设职工监事可否不设职工董事？ 一、董事会审计委员会与监事会是否互斥？ （一）新《公司法》规定 第六十九条 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。…… 第一百二十一条 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。…… 第一百七十六条 国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。 （二）观点辨析 新《公司法》第一百七十六条对于国有独资公司的规定较为明确，若已设置董事会审计委员会，则不设监事会或监事，即二者互斥。但对于其他的有限责任公司、股份有限公司而言，董事会审计委员会与监事会是否互斥，目前尚有不同观点： 1. 观点一：新《公司法》第六十九条、第一百二十一条应理解为“可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，可以不设监事会或者监事。” 即董事会审计委员会与监事会不互斥，可以同时设置两个机构。 2. 观点二：新《公司法》第六十九条、第一百二十一条应理解为“可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，此种情形下不设监事会或者监事。” 即董事会审计委员会与监事会互斥，仅能择一设置。 （三）研究 1. 从现有实操的角度分析 现行《公司法》的双层制治理模式背景下，监事会/监事是公司组织机构中不可缺少的一部分。与此同时，国有企业、上市公司等治理要求较高的公司还需同时设置董事会审计委员会，因此，现有实操中董事会审计委员会经常与监事会共存： 国有企业：《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）规定“董事会应当设立提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会等专门委员会，为董事会决策提供咨询，其中薪酬与考核委员会、审计委员会应由外部董事组成。” 上市公司：《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发〔2023〕9号）规定，“上市公司董事会应当设立审计委员会，成员全部由非执行董事组成，其中独立董事占多数。” 笔者认为，观点一基于现有实操，在现行《公司法》的背景下确实具有一定的合理性；但从新《公司法》的立法目的出发，本次修订正是为了调整现有实操中部分叠床架屋的不合理设置，故不建议延续惯性思维。 2. 从职权分工的角度分析 董事会审计委员会、监事会分别对应了单层制治理结构、双层制治理结构。美国的公司治理体系是典型的单层制，审计委员会是单层制的标志；德国的公司治理体系则是典型的双层制，其最大的特点在于设置了独立于董事会的监事会。追根溯源，单层制和双层制治理结构反映的是监督权限的不同归属。在现行《公司法》双层制治理模式的基础上，国有企业、上市公司的监管部门另行引入了具有单层制色彩的审计委员会，使得监督权限的运作在一定程度上复杂化。 新《公司法》允许公司选择更为纯粹的单层制治理模式，在此背景下，设置董事会审计委员会的公司将由审计委员会行使原本专属于监事会的监督职权。笔者认为，此时若仍保留监事会，将会导致审计委员会、监事会双重监督，可能导致职责不清，有悖新《公司法》“修改优化公司组织机构设置”的出发点。 笔者认为，从职权分工的角度分析，观点二的逻辑自洽，也能够避免审计委员会、监事会双重监督的尴尬情况。 3. 从历次修订草案的沿革角度分析 从新《公司法》历次修订草案的变化也可以得出相同的结论： 点击可查看大图 对比新《公司法》的历次修订草案不难发现，一审稿描述的审计委员会的职责与监事会有一定的区别，此时还为二者并存的模式留有一定空间。但后续的修订草案已将审计委员会明确界定行使监事会职责，笔者理解，此时二者的取代关系已经十分清晰。 （四）结论 笔者认为，新《公司法》施行后，董事会审计委员会（此处特指行使监事会职权的审计委员会）与监事会职权分工一致，取代关系明显，不再并存。 在此结论的基础上，若有公司将监督职权保留在监事会的同时，又在董事会中设置审计委员会来行使有别于监事会的其他职责，这种情况是否可以表明董事会审计委员会与监事会并不互斥？笔者认为，董事会完全有权根据公司的实际情况自主设置各类委员会，委员会的命名也属公司自由意志，但这类“审计委员会”并不属于新《公司法》中“行使本法规定的监事会的职权”的审计委员会，故不具有讨论意义。 二、职工人数三百人以上的公司，已设职工监事可否不设职工董事？ （一）新《公司法》规定 第六十八条 有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 第一百二十条 ……本法第六十七条、第六十八条第一款、第七十条、第七十一条的规定，适用于股份有限公司。 （二）观点辨析 新《公司法》第六十八条的规定适用于有限责任公司、股份有限公司，对于其表述中的“除……外，……”有两种不同的理解。其一，“除了…（某一情形）…以外，…（还包括其他情形）…”，作为一种并列状态，即 “besides”的概念；其二，“除非…（已满足某一情形）…的外，…（其他情形另行讨论）…”作为一种例外情形，即 “except”的概念。基于两种不同理解，产生了两种观点： 1. 观点一：新《公司法》第六十八条应理解为“职工人数三百人以上的有限责任公司，除了应依法设监事会并有公司职工代表以外，还应确保其董事会成员中应当有公司职工代表。” 即所有职工人数三百人以上的公司都应当有职工董事。 2. 观点二：新《公司法》第六十八条应理解为“职工人数三百人以上的有限责任公司，除非已依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。” 即职工人数三百人以上的公司一般应当有职工董事，但设有监事会且监事会内含职工代表则可以不设置职工董事。 （三）研究 从历次修订草案的沿革角度分析： 点击可查看大图 新《公司法》一审稿时期的表述与观点一一致，要求所有职工人数三百人以上的公司都应当有职工董事；二审稿中新增并在后续版本得以保留的“除依法设监事会并有公司职工代表的外”的表述应属于例外情形，有力地佐证了观点二。 此外，三审稿提交全国人民代表大会常务委员会时的修改情况汇报[2]中提到，“……完善董事会中职工代表的有关规定，除对职工三百人以上不设监事会的公司董事会设职工代表作出强制要求外，进一步明确，其他公司的董事会成员中可以有职工代表。” （四）结论及延伸 笔者认为，新《公司法》施行后，职工人数三百人以上的公司若选择保留董事会、监事会并存的双层制治理模式，且已在监事会中设置职工代表保障职工参与公司民主管理的，可以不设职工董事。 对于许多职工人数三百人以上的公司而言，继续采用双层制治理模式分设董事会、监事会，还是采用单层制治理模式仅设董事会及审计委员会，二者的差异并不显著；但对特定公司而言，二者相差的职工董事席位可能对公司治理、权力划分、日常运作等产生突出影响。 以国有企业为例，《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）要求国有独资、全资公司全面建立外部董事占多数的董事会；《企业民主管理规定》要求公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事[3]。此时，若采用单层制治理模式仅设董事会，则董事会中需有半数外部董事，剩余的非外部董事中还应保留一席非高管兼任的职工董事，导致留给公司内部的董事席位成为稀缺资源。因此可以预见，仍会有部分公司基于特定情形选择双层制治理模式。 总结 董事会审计委员会、职工董事及职工监事都是现行《公司法》实操中的“熟面孔”，随着新《公司法》贯彻落实优化公司组织机构设置的理念，这些熟面孔也将拓展至更多的公司，为其组织机构设置提供可选项。 对企业而言，一方面应及时调整组织机构使之符合新法要求，另一方面也应结合自身实际选择适合本企业的治理模式，以最大程度地发挥正面作用推动企业持续发展。 [注]  [1] 《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉的说明——2021年12月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上》http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202312/t20231229_433993.html [2] 《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉修改情况的汇报》http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202401/t20240102_434037.html [3] 《企业民主管理规定》（总工发〔2012〕12号）由中共中央纪律检查委员会、中共中央组织部、国务院国有资产监督管理委员会、监察部、中华全国总工会、中华全国工商业联合会共同发布，但从效力位阶上看，该规定不属于法律法规，其效力并不具有强制性。 赵婷  律师 杭州办公室  合伙人 业务领域：中国内地资本市场，私募股权和投资基金，投资并购和公司治理 行业领域：能源和电力，电信和互联网，信息和智能技术 吴鉴雨  律师 杭州办公室  资本市场部 《主要通过招投标等方式获取客户的企业，IPO要注意什么？——以医疗信息化企业为例》 《拟IPO企业控股子公司少数股东审核关注要点》 《非实控人担任员工持股平台GP，IPO中的关注点》 《结合科创板实务案例看关联交易占比审核口径》 《合作研发技术是否成为科创板IPO中的拦路虎？》 特别声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

青岛国际商事法庭正式揭牌

青岛国际商事法庭正式揭牌 青岛中央法务区同日揭牌 曾赞荣霍敏出席揭牌仪式并致辞       2月28日下午，青岛中央法务区暨青岛国际商事法庭揭牌仪式举行。市委书记曾赞荣，山东省高级人民法院党组书记、院长霍敏出席仪式并致辞。       曾赞荣代表市委、市政府对青岛中央法务区和青岛国际商事法庭成立表示祝贺，向最高法院、司法部、省法院长期以来给予青岛发展的关心支持表示感谢。他说，青岛是我国对外开放的前沿窗口，拥有上合示范区、山东自由贸易试验区青岛片区等重大开放平台，担负着打造“一带一路”国际合作新平台的重要使命。青岛中央法务区和青岛国际商事法庭揭牌成立，标志着我市涉外审判和涉外法治建设工作迈入新阶段，对进一步优化营商环境，推进高水平对外开放具有重要意义。我们将深入贯彻落实习近平总书记关于加强涉外法治建设的重要指示要求，以建设青岛中央法务区和青岛国际商事法庭为契机，整合涉外法务资源，吸引集聚专业化、国际化、复合型高素质涉外法治人才，提升涉外法律服务水平，为中外当事人提供便捷高效的司法服务，持续营造市场化、法治化、国际化一流营商环境，更好服务高质量发展、高水平开放。       霍敏在致辞中说，全省法院要坚持能动司法理念，以青岛国际商事法庭设立为契机，深入实施涉外审判精品战略，创新涉外审判和跨境诉讼服务等机制，探索建立诉讼与仲裁、调解有机衔接的“一站式”国际商事纠纷多元化解机制，提升涉外司法效能。要建设高素质专业化涉外审判队伍，建立新类型、疑难复杂涉外案件研讨机制和平台，充分发挥全省涉外商事审判领军人才库的作用，加强域外法查明、涉外法治研究等工作，奋力推进涉外审判工作高质量发展。       仪式上，山东省高级人民法院党组副书记、副院长王闯宣读了最高法院批复，曾赞荣和霍敏共同为青岛国际商事法庭揭牌，司法部国际合作局副局长、一级巡视员尹雪梅和省委政法委副书记刘启超共同为青岛中央法务区揭牌。       仪式结束后，与会人员调研了青岛国际商事法庭。       程德智、于瑞波、张正智、段连才、吴锦标，省、市政法部门有关负责同志，部分驻青高校专家学者等参加活动。 来源：青岛发布公众号

解读香港地区自欧盟税务观察名单剔除后的重要影响

摘要 欧洲联盟（以下简称“欧盟”）理事会已于2024年2月20日召开的会议中把香港地区从其税务合作事宜观察名单1中剔除。欧盟理事会在同日发布的新闻稿中确认，香港地区通过修改其外地收入豁免征税机制2，履行了其加强税收良好治理标准的承诺。这标志着香港地区在观察名单上两年时间就此结束。 香港地区从欧盟观察名单中移除，证明了香港特区政府（以下简称“政府”）履行了遵守国际税收规定标准的承诺。这也显示政府致力于维持香港地区作为一个具有吸引力和享负盛名的理想营商和投资之地。 除了香港地区，欧盟的对外税收策略也促使马来西亚和新加坡修改其外地收入豁免征税机制。本期税务新知概述了这三个税务管辖区最新外地收入豁免征税机制的主要特点以及普华永道的观察。 详细内容 背景 香港地区于2021年10月被列入欧盟观察名单，因为欧盟担心在当时的外地收入豁免征税机制下，在香港地区没有实质经济活动的企业可能会在某些情况下无需就某些外地被动收入（如利息和特许权使用费）缴纳税款，从而导致“双重不征税”的情况。 为此，政府于2022年12月通过立法修订，优化和加强了香港地区的外地收入豁免征税机制，以防止跨境避税。于2023年1月1日生效的优化后的外地收入豁免征税机制下，如果在香港地区经营行业、专业或业务的跨国企业实体在香港地区收取四类外地收入，即（i）股息，（ii）利息，（iii）知识产权收入和（iv）股权权益处置收益，该收入将被视为来源于香港地区并须征利得税，除非该跨国企业实体符合相关的例外情况。 在立法机关通过上述立法修订前不久，欧盟更新了其指引，明确要求处置收益作为外地收入豁免征税机制所涵盖的收入类型。作为国际税务的合作参与者，为符合欧盟的最新指引，政府进一步完善了其外地收入豁免征税机制，将涵盖的收入范围扩大到包括除股权权益外的其他类型资产的处置收益，并由2024年1月1日起生效。同时，政府亦增加了一些宽免措施，以减轻受涵盖跨国企业实体的合规负担。 有关上述外地收入豁免征税机制的转变，请参阅普华永道往期的税务新知3。 欧盟把香港地区从修订后的观察名单中剔除 欧盟理事会于2024年2月20日发布了其不合作税务管辖区名单（附件一，即所谓的“黑名单”），以及与欧盟合作的税务管辖区为实施良好税收治理原则所作的承诺的进度清单（附件二，即所谓的“观察名单”）的半年度审查结论4。 香港地区从更新后的观察名单中被剔除，被视为通过优化其外地收入豁免征税机制，履行了其对欧盟相关规定的承诺。香港地区现在被列为与欧盟合作且没有待履行承诺的税务管辖区。 特区政府欢迎欧盟把香港地区从其观察名单中剔除，肯定香港地区在确保外地收入豁免征税机制符合相关要求所作出的努力。政府进一步表示将继续遵守国际税务标准，同时维持香港的税务竞争力5。 马来西亚和新加坡外地收入豁免征税机制的最新变化 马来西亚 与香港地区类似，除从事银行、保险、海运或空运业务的马来西亚居民公司外，所有人士原本都可就源自马来西亚境外并在马来西亚收取的收入获得外国来源收入豁免。 为了应对其于2021年10月被列入欧盟的观察名单，马来西亚修订了其外地收入豁免征税机制。自2022年1月1日起，税务居民在马来西亚收取的所有类型外地收入一般都要纳税。然而，某些类别的马来西亚税务居民在2022年1月1日至2026年12月31日期间收取的外地股息收入仍可免税，条件是（i）该股息在来源地课税，且该来源地的标准税率至少为15%；及（ii）满足经济实质要求。 为了使其外地收入豁免征税机制与最新的欧盟指引保持一致，马来西亚进一步扩大了在马来西亚收取的应税外地收入的范围，从2024年1月1日起，将马来西亚境外处置各类资本资产的收益也纳入征税范围。马来西亚政府已表示，如纳税人满足经济实质要求，则可以获得豁免。最近，马来西亚政府宣布，从2024年1月1日至2026年12月31日期间，将暂时豁免对单位信托基金外地收入的征税，预计将出台单独法例以落实上述豁免6。 考虑到马来西亚已经在上述改革方面取得了实质性的进展，因此仍被列入观察名单，并获准在2024年3月31日之前调整其有关资本收益处理的法例。 新加坡 新加坡采用地域征税原则，即对（i）来源自新加坡的收入和（ii）在新加坡收取的外地收入征税，除非适用于特定的豁免。根据新加坡的外地收入豁免征税机制，三种类型的收入可获税务豁免，即股息、分公司利润和服务收入，前提是满足以下条件﹕“应税”条件、“外地标准税率至少为15%”条件、以及“有利的税务豁免”条件。这意味着其他外地收入，如利息或特许权使用费收入，一般在新加坡收取时须纳税。 虽然新加坡的外地收入豁免征税机制在2021年被欧盟评估为无害，但新加坡政府最近修订了其外地收入豁免征税机制，以使其对出售外地资产所得的税务处理与最新的欧盟指引保持一致。具体而言，根据2024年1月1日生效的《新加坡所得税法》新增的第10L条，由相关集团（一般指跨国企业集团）的实体出售或处置外地资产所得并于新加坡收取的收益，除非适用于例外情况，否则将被视为应评税利润7，尽管这些收益本来应属于资本性质而不会被视为应评税利润或因其他原因可获豁免征所得税。 普华永道观察：香港地区、马来西亚和新加坡的法例修订都反映了全球日益重视解决国际避税问题的需要。虽然这三个税务管辖区最近对外地收入豁免征税机制的修改是受到欧盟最新指引的推动，但各个外地收入豁免征税机制的具体涵盖范围和免税条件都是由相关税务管辖区和欧盟协商并达成共识的。相比之下，香港地区的外地收入豁免征税机制似乎提供了更广泛的免税和减免范围，包括： 得自或附带于受规管财务实体所经营的业务，或受惠于现行税务优惠措施的纳税人所进行的获利活动的外地股息和利息，不属于外地收入豁免征税机制的范围； 累算归于符合定义的买卖商的非知识产权处置收益，若得自或附带于该实体作为买卖商的业务，也不属于外地收入豁免征税机制的范围； 如满足经济实质要求，离岸利息收入仍然无须课税； 持股要求可作为经济实质要求的替代方案，以达到股息和股权处置收益的无须课税待遇；以及 提供集团内部转让宽免，如果相关资产在关联实体之间转让，可以延迟可能产生的税款。 尽管如此，为了向受影响的纳税人提供更多关于经济实质要求的明确指引，普华永道希望香港地区税务局能考虑新加坡税务机关采取的务实做法。虽然两个税务管辖区的税务机关都会在实体层面评估经济实质要求，但新加坡税务局提供了一种选择，允许特殊目的实体在其控股公司层面进行经济实质要求的测试，前提是控股实体：（i）对特定目的实体拥有有效控制权；（ii）从特定目的实体开展的活动中获得经济利益；以及（iii）制定特殊目的实体实施的核心投资策略8。这做法更符合商业现实，因控股实体通常是经济实质所在，而特殊目的实体则通常是为了隔离投资风险而设立的，本身没有雇员或重大的支出。 注意要点 将香港地区从观察名单中剔除是政府在过去两年为解决欧盟关切而付出的巨大努力的成果，这积极的进展也凸显了特区政府坚守支持全球合作打击避税的承诺。完善后的外地收入豁免征税机制预计不会对香港地区的税收竞争力产生不利影响，因为香港地区一直致力于吸引和留住在香港地区开展实质性经济活动的企业。 如果对香港地区外地收入豁免征税机制的最新变化将如何影响贵司的业务有疑问或需要更多信息，欢迎随时联系普华永道专业团队进行进一步讨论，帮助贵司了解此新机制。 注释 1.其正式名称为“关于与欧盟合作的管辖区为实施良好税收治理原则所作的承诺的进度”，或可简称为“进度文件”。 2.请点击以下链接参阅欧盟理事会的新闻稿（只有英文版）： https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2024/02/20/taxation-bahamas-belize-seychelles-and-turks-and-caicos-islands-removed-from-the-eu-list-of-non-cooperative-jurisdictions-for-tax-purposes/ 3.请点击以下链接通过普华永道专门的外地收入豁免征税机制网页以参阅往期的税务新知（中文版）： https://www.pwccn.com/zh/services/tax/fsie.html 4.欧盟黑名单和观察名单的更新如下： 附录一 – 黑名单  被剔除的税务管辖区：巴哈马、伯利兹、塞舌尔及特克斯和凯科斯群岛 附录二 – 观察名单 •被剔除的税务管辖区：阿尔巴尼亚、阿鲁巴、博茨瓦纳、多米尼克、香港地区及以色列 •从黑名单转移到观察名单的税务管辖区：伯利兹及塞舌尔 请点击以下链接参阅修订后的欧盟黑名单和观察名单（只有英文版）： https://www.consilium.europa.eu/media/70365/st06776-en24.pdf 5.请点击以下链接参阅新闻稿（中文版）： https://www.ird.gov.hk/chs/ppr/archives/24022001.htm 6.在等待进一步的细节之前，目前尚不清楚通过满足经济实质要求的豁免是否仅限于知识产权资产以外的资本资产的处置。根据香港地区和新加坡的外地收入豁免征税机制，只有符合经济合作与发展组织（“经合组织”）制定的关联法，与知识产权资产相关的外地处置收益才获准不征税。经合组织所制定的关联法是作为评估各税务管辖区就知识产权收入所制订的税务优惠机制是否构成有害税收行为的最低标准。 7.如果该实体在出售或处置发生的基准期内具有足够的经济实质，则其出售或处置外地资产（不属于知识产权资产）所获得的外地处置收益将无需纳税。对于出售或处置符合定义的外地知识产权资产所产生的收益，将采用经合组织的关联方法来确定在新加坡获得的收益中不征税的部分。 有关新加坡第10L条主要条款的更多详情，请点击以下链接参阅普华永道往期的税务新知（中文版）（该税务新知是根据 2023年9月公布的修订法案草案编写的，新加坡国会于 2023 年 10 月未经修正颁布了该草案）： https://www.pwchk.com/en/hk-tax-news/2023q4/hongkongtax-news-oct2023-15-zh.pdf  8.请点击以下链接参阅相关指南（只有英文版）： https://www.iras.gov.sg/media/docs/default-source/e-tax/tax-treatment-of-gains-or-losses-from-the-sale-of-foreign-assets.pdf 联系我们 为了更深入讨论本刊物所提及的问题对您的业务可带来的影响，请联系： 普华永道香港地区税务团队专家 李尚义 普华永道中国税务主管合伙人 电话：+852 2289 8899 邮箱：charles.lee@cn.pwc.com 倪智敏 普华永道中国南部税务主管合伙人 电话：+852 2289 5616 邮箱：jeremy.cm.ngai@hk.pwc.com 崔庆昭 普华永道香港地区税务合伙人 电话：+852 2289 3608 邮箱：jeremy.choi@hk.pwc.com 何润恒 普华永道亚太区金融服务部税务主管合伙人 电话：+852 2289 3026 邮箱：rex.ho@hk.pwc.com 李筱筠 普华永道香港地区转让定价服务主管合伙人 电话：+852 2289 5690 邮箱：cecilia.sk.lee@hk.pwc.com 曹倪葆 普华永道香港地区消费市场行业税务主管合伙人 电话：+852 2289 3617 邮箱：jenny.np.tsao@hk.pwc.com 王健华 普华永道香港地区税务分歧协调服务组主管合伙人 电话：+852 2289 3822 邮箱：kenneth.wong@hk.pwc.com © 2024 普华永道版权所有。普华永道系指普华永道在中国的成员机构、普华永道网络和/或其一家或多家成员机构。每家成员机构均为独立的法律实体。详情请见 www.pwc.com/structure。 免责声明：本微信文章中的信息仅供一般参考之用，不可视为详尽说明，亦不构成普华永道的法律、税务或其他专业建议或服务。普华永道各成员机构不对任何主体因使用本文内容而导致的任何损失承担责任。 您可以全文转载，但不得修改，且须附注以上全部声明。如转载本文时修改任何内容，您须在发布前取得普华永道中国的书面同意。

证监会资本市场法治建设座谈会：加大行政、民事和刑事立体追责力度

2月27日，证监会党委书记、主席吴清主持召开资本市场法治建设座谈会，就完善资本市场基础制度、加强法治保障听取意见建议。全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责同志，部分专家学者和律师代表参加座谈。 座谈会上，与会代表踊跃发言，对近年来资本市场法治建设取得的突破性进展充分肯定，对下一步工作思路和重点举措提出了意见建议。大家认为，办好资本市场，必须坚持市场化法治化改革方向，加快上市公司监管、证券公司监管、证券投资基金监管、债券监管等各领域立法修法，及时评估完善业务规则，从制度上保障资本市场良法善治。进一步完善中国特色证券期货执法司法体系，优化行刑衔接机制，加强执法司法高效协同，加大行政、民事和刑事立体追责力度，全面提升“零容忍”执法效能。进一步落实民事赔偿救济，制定内幕交易、操纵市场民事赔偿等司法解释，加大代表人诉讼实施力度，发挥好当事人承诺制度作用，对违法犯罪行为的“首恶”精准追责、大力追赃挽损，切实保护好投资者特别是广大中小投资者的合法权益。 吴清对大家长期以来给予证监会工作的大力支持表示衷心感谢。他强调，资本市场的规范要求极高，法治兴则市场兴。证监会将认真研究吸收与会代表提出的意见建议，与有关方面一道共同推动加大法制供给、提升执法效能、强化司法保障，更好发挥法治在资本市场高质量发展中的固根本、稳预期、利长远作用。 证监会分管负责同志和有关司局负责人参加座谈。

我国首例非标准必要专利拒绝许可垄断案判决书全文公开

2024年2月21日，裁判文书网公布了最高人民法院关于日某株式会社、宁波华某磁业有限公司滥用市场支配地位纠纷民事二审民事判决书，驳回了浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬知初字第582号的民事判决，认定日某株式会社不构成滥用市场支配地位的行为。本案为我国首例非标准必要专利拒绝许可垄断案，具有重要意义。 向上滑动阅览 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2021）最高法知民终1413号 上诉人（一审被告）：日某株式会社。住所地：日本国东京都港区。 代表人：高某。 委托诉讼代理人：詹昊，北京安杰世泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋迎，北京安杰世泽律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：宁波华某磁业有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省宁波经济技术开发区。 法定代表人：钱某。 委托诉讼代理人：赵烨，北京市竞天公诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁亮，北京德恒律师事务所律师。 上诉人日某株式会社（以下简称日某）因与被上诉人宁波华某磁业有限公司（以下简称华某公司）滥用市场支配地位纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（以下简称一审法院）于2021年4月23日作出的（2014）浙甬知初字第582号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年7月21日立案受理后依法组成合议庭，于2021年11月10日召集双方当事人进行询问，于2021年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人日某的委托诉讼代理人詹昊、宋迎，被上诉人华某公司的委托诉讼代理人赵烨、丁亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华某公司于2014年12月11日向一审法院起诉（该院同日立案），请求法院判令：日某停止涉案垄断行为（包括搭售行为和拒绝交易行为），并赔偿因垄断行为给华某公司造成的经济损失（含合理开支）人民币550万元（本判决所涉货币除特别注明为外币外，以下均指人民币）。事实和理由：日某滥用其在烧结钕铁硼必要专利全球许可市场的市场支配地位，实施搭售和拒绝交易行为，排除和限制下游烧结钕铁硼市场的正常竞争，违反了《中华人民共和国反垄断法》（2007年8月30日颁布，自2008年8月1日施行，以下简称2007年反垄断法）第十七条的规定，给华某公司造成严重损失。 日某在一审中辩称：华某公司没有提供足够证据证明日某的相关烧结钕铁硼专利为烧结钕铁硼生产者所必需；华某公司错误界定相关市场为“日某烧结钕铁硼必要专利许可市场”；日某不具有市场支配地位；华某公司没有专利许可磋商的诚意，日某没有不当行为。故华某公司的诉讼请求应予以驳回。 一审法院经审理查明： （一）当事人的基本情况 1.华某公司的情况 华某公司创立于2003年，是一家专业从事烧结钕铁硼永磁材料研究、生产、应用开发的高新技术企业。公司注册资本600万美元，拥有钕铁硼相关专利数十件。2013年8月，华某公司与沈阳中某磁科技股份有限公司等6家企业共同成立了“稀土永磁产业技术创新战略联盟”（以下简称7家公司联盟，其中包括华某公司等4家宁波企业），以应对与烧结钕铁硼产业相关的知识产权纠纷。华某公司2014年至2017年的烧结钕铁硼设备产能均为2500吨，年产能逐年分别为2014年851.3吨、2015年960.3吨、2016年1050.6吨、2017年1123.1吨（合计3985.3吨），年销售额逐年分别为2014年1.39亿元、2015年1.79亿元、2016年1.81亿元、2017年2.36亿元（合计7.35亿元）。 2.日某的情况 日某是一家总部位于日本东京的日本企业，其产品主要涵盖磁性材料（包含烧结钕铁硼永磁材料、铁氧体永磁材料、非晶态合金的软磁性材料等）、磁铁应用零部件等，日某的产品销售区域包括中国大陆在内的亚洲地区和美国、日本、欧盟等多个国家，该企业生产的烧结钕铁硼产品在中国大陆主要针对日资企业限量销售。 （二）烧结钕铁硼产品及有关产品市场基本情况 1.永磁材料的发展历程 永磁材料的历史发展，先后经历了铁氧体阶段（磁能积4.6MGOe）、铝镍钴合金阶段（磁能积11.5MGOe）、钐钴型（SmCo5和Sm2Co17）阶段（磁能积31.0MGOe）、钕铁硼（NdFeB）阶段（磁能积43MGOe），其中后两种属于稀土永磁材料。相较于传统永磁材料，稀土永磁材料是现阶段磁性能最好、综合性能最优的磁性材料，已经成为现代工业关键基础材料。 1983年，日本住某金属株式会社（以下简称住某，后被日某收购）首次发明了钕铁硼永磁材料，其具有高剩磁、高矫顽力以及高磁能积，且具有良好的动态回复性能，与钐钴型永磁不同，钕铁硼永磁（NdFeB）不需用昂贵和稀缺的金属钴，而且钕在稀土中的含量比钐多5～10倍，因而原料相对充足，价格相对低廉，很快在许多领域取代了钐钴型稀土永磁体，在各领域得到广泛应用。 2.永磁材料的分类 永磁材料按材质不同，可分为金属永磁材料、复合永磁材料、铁氧体永磁材料、稀土永磁材料。钕铁硼永磁材料属于稀土永磁材料的一种。钕铁硼永磁材料根据制造工艺不同，可分为烧结型、粘结型和热压型。三类永磁材料在性能和应用上各具特色，下游应用领域重叠范围比较少，相互之间起到功能互补而非替代或挤占的作用（永磁材料的分类见附件图1、三类钕铁硼材料优点、制作工艺及应用对比见附件图2）。 高科技、高附加值用途的产品对烧结钕铁硼磁体有较高的性能要求。烧结钕铁硼磁体的性能指标主要包括磁能积和矫顽力，但磁能积和矫顽力之间具有此消彼长的负相关关系，业内通常用最大磁能积和内禀矫顽力之和来考量烧结钕铁硼的性能档次。根据中华人民共和国工业和信息化部发布的《新材料产业“十二五”发展规划》，“十二五”期间要重点发展矫顽力30kOe以上，使用温度高，或磁体磁能积（MGOe）与矫顽力（kOe）之和在65以上的烧结钕铁硼磁体。上述指标可以用来定义高端烧结钕铁硼磁体，可以此划分高端和中低端烧结钕铁硼。 3.有关烧结钕铁硼产品市场的基本情况 中国是稀土资源大国，拥有全球最丰富的稀土资源，约占全球资源比重的36.67%，也是稀土产量最多的国家。钕铁硼永磁材料在中国已形成全球最大相关产业，稀土永磁材料占中国稀土消费总量44.10%，占比最大。从2000年以来，中国已超过日本成为世界第一大稀土钕铁硼永磁材料生产国。随着下游应用的发展，中国钕铁硼永磁材料产量一直保持较快增长。2010年至2019年10年间，中国钕铁硼永磁材料产量增长118%，年均复合增长速度达9.06%。中国生产的稀土钕铁硼永磁材料绝大部分是烧结钕铁硼，2019年烧结钕铁硼占比94.3%，粘结钕铁硼占比4.4%。以2016年为例，世界钕铁硼永磁产量分布，中国的产量世界第一，约为115040吨，占全球总产量的81.8%；日本钕铁硼永磁产量为22330吨，占全球总产量的15.9%；其他国家或地区产量为1800吨，占全球总产量的1.3%。2016年，日某烧结钕铁硼永磁材料销售收入6.1亿美元，大约占全球市场规模的9.1%；北京中某环高技术股份有限公司（以下简称中某环）约占全球市场规模的7.5%；信某株式会社（以下简称信某）约占全球市场规模的7.1%；T×K公司约占全球市场规模的4.4%；宁某股份有限公司（以下简称宁某）约占全球市场规模的2.7%。据中国稀土行业协会统计，2018年中国生产13.8万吨钕铁硼磁材，占全球总产量87%，是产量全球第二的日本近10倍；2019年中国稀土永磁产品出口至全球100多个国家，全球制造业最发达的德国、美国、日本占据了中国出口量的前三甲。中国高性能稀土永磁材料发展也较快，高性能钕铁硼磁材产量在全球占比接近50%。根据中国稀土行业协会数据，2018年全球高性能钕铁硼毛坯产量约为4.8万吨，其中中国高性能钕铁硼毛坯产量约为2.3万吨，占世界高性能钕铁硼材料总产量比例约47.92%（2010年至2019年中国钕铁硼磁材产量增长形势见附件图3）。 中国的烧结钕铁硼永磁产业发展迅速，已经形成自己的产业集群体系，中国浙江省宁波地区、京津地区和山西省形成了中国钕铁硼生产三大基地产区，中某环成为世界上最大的钕铁硼生产企业之一。 平某证券股份有限公司2020年发布的《新材料系列深度报告之二关键战略材料篇：高性能稀土永磁材料——全球竞争力，风起正当时》记载：在全球市场及国内市场，稀土永磁材料都呈现出低端供应过剩，高端供应不足的情况；以钕铁硼磁材毛坯为例，根据中国稀土行业协会数据，2018年全球钕铁硼材料毛坯产量18.5万吨，其中高性能钕铁硼毛坯产量只有4.8万吨，占比约26%；中国钕铁硼毛坯产量15.7万吨，其中高性能钕铁硼毛坯产量只有2.3万吨，占比约15%；从稀土永磁材料供应增速来看，中国高性能稀土永磁材料产量增速远小于行业产量整体增速；2014年至2016年三年间，中国钕铁硼磁材产量年复合增速10.08%，而高性能钕铁硼磁材年复合增速只有2.06%；中国现有烧结钕铁硼生产企业接近200家，产能为40～50万吨。从产量集中度来看，中国年产量3000吨以上的企业仅占7.5％，而年产1500吨以下的企业占84％，大部分磁材企业产量不到1500吨，而行业产能规模最大磁材企业年产能接近2万吨，企业两极分化比较严重。 （三）日某烧结钕铁硼专利及有关技术许可市场基本情况 1.烧结钕铁硼有关专利及日某烧结钕铁硼专利概况 1982年，住某分别在日本和欧洲申请了专利（日本专利号为1,622,492和2,137,496；欧洲专利号为0,101,552和0,106,948），揭示存在Nd-Fe-B化合物，随后被确定为Nd2Fe14B金属间化合物。1983年，住某基于上述专利又在美国申请了专利（US4,770,723）。1982年，案外其他公司几乎与住某同时申请了揭示供粘结磁体用的NdFeB快淬粉的成分专利（US4,802,931和US4,851,058）。随后，其他公司又基于这两项基本成分专利在欧洲和日本分别申请了专利。在本案一审判决作出前，上述的钕铁硼基本成分专利均已分别在2003年和2006年失效。1997年，住某在美国获得了另一个关于NdFeCoB具有四方晶体结构的成分专利（US5,645,651），该专利已于2014年7月8日失效。 在钕铁硼基本成分专利失效前的1998年，刚刚获得US5,645,651专利的住某联合其他公司，用其在美国的US4,770,723（住某）、US4,792,368（住某）、US5,645,651（住某）、US4,496,395（其他公司）、US4,802,931（其他公司）、US4,851,058（其他公司）6项专利在美国国际贸易委员会（USITC）发起337调查（即美国国际贸易委员会依据美国《1930年关税法》第337节的规定，对进口产品侵犯美国知识产权的行为以及进口贸易中的其他不公平竞争发起调查并采取制裁措施），投诉两中国公司侵权。在两中国企业未应诉的情况下，住某获得美国国际贸易委员会颁布的“普遍排除令”（GeneralExclusionOrder），禁止未取得上述6项专利许可的钕铁硼产品销售到美国。 2012年8月，日某用其在美国拥有的US6,461,565（住某）、US6,491,765（住某）、US6,527,874（住某）、US6,537,385（住某）4项专利，在美国国际贸易委员会再次提请337调查（337-TA-855）。当时日某和中国三家钕铁硼生产企业悉数应诉，日某在开庭前与中国三家企业和解并许可后者使用其专利。2003年，日某收购了住某，同时取得了住某的烧结钕铁硼专利技术。 2.日某烧结钕铁硼专利技术许可的基本情况 日某在全球有600余项烧结钕铁硼专利，其在中国已许可8家企业实施其专利。根据日某于2007年4月公布的烧结钕铁硼磁体专利公告，日某在全球范围内申请了615项烧结钕铁硼专利，包括日本专利181项、美国专利137项、中国专利90项、德国专利37项、英国专利25项、法国专利19项及其他国家的专利等。上述专利所在国基本覆盖了全球烧结钕铁硼的主要应用市场。日某的上述专利广泛涵盖成分、化合物、表面处理和生产工艺；同时，日某采取许可的形式，在其专利覆盖的区域授权被许可人在日某的相关专利之下生产和销售烧结钕铁硼磁体，且日本以外的被许可人不允许在日本销售钕铁硼磁体。中某环于1993年购买了住某和美国通某汽车公司的专利许可权，成为中国首家拥有钕铁硼产品销售专利许可权的磁体企业。2000年以来，中国先后还有四家钕铁硼磁体企业购买了住某的专利，该四家企业分别为北京京某科技有限公司（以下简称北京京某）、北京银某科技有限公司（以下简称银某）、宁某、安某股份有限公司（以下简称安某）。 2013年7月，日某发表声明：1.以下公司获得烧结钕铁硼专利实施许可，可在除日本之外的世界范围内生产和销售烧结钕铁硼产品：中某环、北京京某、银某、宁某、安某、烟台正某磁性材料股份有限公司（以下简称烟台正某）、宁波金某强磁股份有限公司（以下简称宁波金某）、安徽大某新材料股份有限公司（以下简称安徽大某）及摩某集团（共8家中国企业和1家英国企业获得烧结钕铁硼专利使用许可）；2.以下公司拥有日某的某些磁体专利，可在世界范围内生产和销售稀土磁体，但在中国仅有限生产和销售稀土磁体：信某株式会社、T×K公司；3.以下公司仅可以使用日某的旧专利生产和销售烧结稀土磁体：施某磁材公司、尼某公司、德国真某公司。 （四）有专门知识的人关于日某涉案专利包的分类意见 中国磁性材料领域有专门知识的人马某出庭陈述：“日某的专利包中包含一系列对于生产烧结钕铁硼而言必不可少的专利。对于其中一部分专利，如果有关生产厂商完全避开权利要求的方案（单个专利），将导致烧结钕铁硼生产成本的剧烈上升，从而事实上将使得该经营者退出烧结钕铁硼生产领域，将其归类为第一类专利；对于另一部分专利，如果有关生产厂商避开权利要求的方案将导致成本的上升，由于日某的专利许可政策并不允许单独专利许可，各个专利导致的成本上升会具有叠加效应，专利集合导致的成本上升将使得经营者退出烧结钕铁硼市场，将此类专利称之为第二类专利；第三类专利并不涉及烧结钕铁硼的必然生产过程。日某的第一类和第二类专利构成了本案日某必要专利集合。”专家马某出具书面意见认为：第一，烧结钕铁硼具有独特属性，无论从需求替代还是供给替代来分析，都难以为其他磁性材料所替代。第二，日某2007年3月所公布的专利清单具有“单独必要性专利”和“组合必要性专利”，日某的专利许可从技术角度和商业角度考虑确实不可缺少。第三，日某拒绝许可专利给行业的健康发展和竞争带来了严重危害（有专门知识的人马某出具的日某烧结钕铁硼专利包中的第一类、第二类专利清单见附件图4）。 （五）华某公司与日某专利许可谈判的基本情况 2014年3月14日，包括华某公司在内的7家公司联盟委托美国奥斯顿律师事务所苏某律师，与日某进行烧结钕铁硼专利许可事项的谈判，苏某律师受委托代表上述客户写信给日某表示希望获得烧结钕铁硼专利授权许可的要求，日某收信后于2014年3月17日表示，将通过其授权美富律师事务所律师来进行有关谈判。后日某委托该律师事务所指派律师与苏某律师沟通，双方律师在2014年4月签署保密协议后，苏某律师表示希望可以和日某进行进一步关于专利许可的当面谈判。日某的律师表示日某完全没有许可的意思，但是日某表示可以见面。在会谈之前，苏某律师于2014年5月28日联系日某的律师希望了解日某许可专利的态度，日某的律师再次表示日某不打算给予许可。2014年5月29日至30日，双方代表在美国旧金山市进行两天会谈无果，日某的律师再次表示日某不打算许可。2014年6月20日，日某提供一份问题清单（主要关于7家公司联盟中各公司的技术细节，涉及144个问题，包括提供产品样品），要求联盟各公司一一回复，7家公司联盟认为问题涉及生产工艺核心技术担忧技术泄密，并表示如日某表示愿意许可，联盟各公司可作完整回复，日某表示不愿意许可。经过2014年7月至8月的交涉无果，2014年10月22日，7家公司联盟通知日某解除了保密协议。2015年2月13日，华某公司向日某发送电子邮件表示希望继续商议专利许可事宜。2015年2月18日，日某向华某公司发送电子邮件表示因华某公司未就专利许可提出明确、具体的要求，无法答复。2015年3月9日，华某公司再次向日某发送电子邮件要求在7日内明确回复是否愿意按公平、合理、无歧视的原则提供专利许可清单，否则视为拒绝。日某回复认为华某公司在双方尚未进入交易的磋商阶段之前提起相关专利诉讼，违背诚实信用原则、商业惯例，无法回复函件。2015年3月18日，华某公司向日某发送电子邮件回顾了双方关于专利许可的商谈经过，并提出了明确的关于许可费的交易价格条件，其他交易条件要求与日某对其他公司的许可条件相同或实质性近似。2015年3月20日，日某认为华某公司提起相关专利诉讼，违背诚实信用原则、商业惯例，认为暂时已无必要继续就此事宜沟通。 （六）与争议事实有关其他情况 中华人民共和国商务部于2016年5月29日批准了日某与中某环关于共同在中国江苏省设立一家中外合营企业的经营者集中反垄断申报案件。日某在一审审理中提供了日某已授权许可中国8家经营者以经营者年销售额计的许可费率（该许可费率的具体数值因涉及商业秘密，故不作公开）。 一审法院认为：本案系滥用市场支配地位纠纷，涉及知识产权滥用问题，争议焦点为相关市场、市场支配地位、滥用市场支配地位的行为、有关法律责任的认定。 涉案相关市场的时间跨度或时间市场可为2013年7月（日某宣布授权新增专利许可名单）至一审法庭辩论终结之日（即2017年3月10日）。涉案相关市场的商品范围（商品市场）应界定为日某所拥有的烧结钕铁硼必需专利的专利许可相关市场，相关商品就是日某所拥有的进入烧结钕铁硼市场所必需专利的许可，该相关商品市场以主要包括日某第一类、第二类专利的专利集合包许可形式存在；相关下游市场是烧结钕铁硼商品市场。烧结钕铁硼产品确已构成全球化的产业链，故上下游地域市场均是全球市场。 日某作为专利权人具有完全市场份额，具有控制价格、数量和其他交易条件的能力。日某的600余项烧结钕铁硼专利中包含烧结钕铁硼生产的必需专利，已使日某可以有效控制相关市场的进入。市场中虽然存在非授权烧结钕铁硼生产厂商，但此类厂商仅可能在日某划定的范围之外生产经营；非授权生产厂商的产品难以销往日本、美国等国，也难以向最终产品目的地不确定的下游厂商供货，日某对于非授权厂商仍然具有一定的市场支配力量。日某本身为世界上最大烧结钕铁硼生产厂商之一，其与授权生产厂商产品的份额相加占据下游商品市场中的显著份额，并且日某掌握烧结钕铁硼生产必需专利，通过专利授权许可形成与被许可厂商之间协议关系（如当此协议关系能够达到行动协调一致的地步时，可成为一种轴辐协议），日某借此对下游市场亦具有强有力的市场力量。因此，日某在本案相关市场中具有市场支配地位。 华某公司在本案中主张日某实施了2007年反垄断法第十七条规定的滥用市场支配地位中的“搭售”及“拒绝交易”两项行为。因日某并未向华某公司提供涉嫌搭售内容的专利许可清单，一审法院对华某公司就搭售提出的诉请予以驳回。本案中，日某的涉案专利在技术上具有不可替代性，且日某在长期商业活动中宣称其专利为生产烧结钕铁硼所必需（essential）更固化和强化了这种市场力量，由此已经形成强有力的市场支配地位。在此情况下，一审法院认定日某的涉案专利已构成必需设施。日某的拒绝许可行为，归属于知识产权滥用行为，直接不利于技术创新，也对相关市场竞争产生实质性的排除、限制影响，并进而损害了消费者利益或者公共利益。 因日某滥用知识产权行为已构成2007年反垄断法规制的“拒绝交易”行为，故为修复竞争损害，日某应停止“拒绝交易”行为，在本案一审判决生效后合理期限内向华某公司提出符合公平、合理、无歧视原则的涉案专利许可合同条件。本案中该损害可归纳为华某公司如取得该交易许可与未取得该交易许可之间的获利差额，以及华某公司因调查、制止垄断行为所支付的合理开支。参考日某已授权许可国内8家经营者的相关年度的许可费率以及相关损害计赔时间等因素，确定日某应承担的损失赔偿金额为272.4万元（含合理诉讼开支27万元）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反垄断法》（2007年颁布）第二条、第十二条、第十七条第一款第五和六项及第二款、第十八条、第五十条、第五十五条，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款的规定，于2021年4月23日作出（2014）浙甬知初字第582号民事判决：“一、被告日某株式会社立即停止针对原告宁波华某磁业有限公司实施的拒绝交易的垄断民事侵权行为；二、被告日某株式会社自本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波华某磁业有限公司经济损失人民币272.4万元；三、驳回原告宁波华某磁业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费人民币50300元，由原告宁波华某磁业有限公司负担人民币12694元，被告日某株式会社负担人民币37606元。” 日某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回华某公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.判令华某公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院界定相关市场错误。本案所涉的相关行为主要是日某自2014年5月底至2015年3月20日的拒绝许可行为，日某自2013年7月至2014年5月期间并无任何拒绝许可行为。判断专利是否必要，应对专利中包含的每个技术点逐一分析。日某宣传相关专利的“重要性”不等于认可其“必要性”，华某公司亦公开宣称具有自主生产工艺；美国能源局的报告中并无“缺乏日某烧结钕铁硼专利许可，难以进入烧结钕铁硼市场”的表述；一审法院也未经需求替代分析，认定相关专利为必需专利缺乏事实和法律依据。本案无需界定上游相关技术市场；即便界定上游相关技术市场，该市场也应当界定为烧结钕铁硼工艺技术市场，即一个包括日某的专利和其他替代性技术在内的烧结钕铁硼工艺技术市场。（二）一审法院认定日某具有市场支配地位错误。一审法院错误认定日某具有控制价格以及其他交易条件的能力、排挤他人进入上游相关市场的能力、对非授权厂商的控制能力。中国是稀土资源大国，中国企业在原材料获取方面更具议价能力，市场竞争充分，日某不具有控制销售市场或原材料采购市场的能力，相关技术市场亦存在大量的替代技术，没有进入壁垒，日某是否许可不影响其他专利技术进入市场。本案涉及若干独立的合法专利授权协议，并不涉及横向共谋与轴辐协议。（三）一审法院认定日某实施滥用知识产权的行为错误。1.涉案专利不构成必需设施，一审法院没有依据必需设施考虑因素展开分析，涉案专利具有可替代性。2.一审法院未查明华某公司主张的行为对下游市场是否具有排除、限制竞争影响，对包括竞争者数量、集中度、供需关系、价格变动、成本波动、利润率等基本情况在内的竞争状况未予认定，一审法院相关认定结论错误。实际上，日某的拒绝许可行为未排除限制下游市场竞争，在烧结钕铁硼产品市场上，日某已经向下游多家优质的厂商授予专利许可，仅中国就超过200多家企业在下游市场进行竞争，华某公司的市场竞争条件没有因拒绝许可发生变化，没有被排挤出市场，反而营业额每年稳步提升。3.日某没有许可他人使用专利权的义务；其拒绝许可系基于合理充分的商业考量，避免过高的交易成本和负担；其已授权的8家中国企业在研发、资金、信誉等方面更具优势，在确保稳定收益的同时有助于行业创新。（四）一审法院认定华某公司的损失错误。华某公司曾多次公开声称拥有独立自主生产技术，其2014年至2017年平均开工率为49.8%，基本与有许可企业持平，本身市场经营活动并没有受到影响，其不存在损失。即便按照一审法院计算“取得该交易许可的获利与未取得该交易许可（条件下的获利）之间的差额”作为经济损失，也需要参照已获得授权企业的费率，但既有8家中国被许可企业按照年销售额计算的许可费率对应的许可范围与一审法院所认定的“必需专利”范围不同，不具可比性。（五）一审法院程序违法。1.一审法院在未通知日某的情况下变更合议庭成员为审判员陈佳强，其在未参与庭审的情况下参与作出判决，违反了集中审理原则；2.裁判超出诉请范围，将华某公司指控的“拒绝交易”“搭售”之外的行为定性为“知识产权滥用行为”。 华某公司答辩称：（一）日某的烧结钕铁硼专利许可构成独立的相关市场。1.涉案专利已被授权，烧结钕铁硼专利许可具有排他属性，其他永磁体技术许可难以替代涉案专利许可。2.如果经营者绕开被许可专利，将会导致成本急剧上升从而实质退出市场。由于相关出口市场与国内市场存在至少10%的差价，即使日某提高许可费率10%，需求者也不可能放弃涉案专利的许可，退出出口市场或者退出烧结钕铁硼市场。3.日某的专利许可已成为特定市场准入的资质，未获许可则无法出口至美国、日本，日某亦宣称有关生产厂商无法绕过涉案专利生产磁铁。4.日某与被许可人形成的轴辐垄断协议更进一步导致日某烧结钕铁硼许可难以替代。日某借申请美国国际贸易委员会专利侵权调查（USITC“337调查”）之机与被许可人达成许可协议，被许可人虽然需向日某交纳许可费，且被要求不得进入日本市场，但如果其达成并遵循协议，可分享日某专利必需性延续所带来的垄断利润，同时让下游市场经营者确信2014年基本专利到期后日某有关专利仍具有必需性，从而排除其他竞争者进入相关市场以获取垄断利润。（二）日某具有市场支配地位。日某在相关市场中不仅具有全部份额，对市场的进入以及许可价格也具有完全的控制权。由于前述轴辐协议导致相关被许可人成为一致行动人，日某利用其专利与被许可人达成联合抵制其他经营者进入美国等市场并且划分日本等地域市场的垄断协议，更进一步强化了其市场支配地位。（三）日某实施了滥用市场支配地位的行为。涉案专利的必需性并非来源于技术，更多是源于日某的捆绑滥用、诉讼恐吓以及排他性的安排，日某拒绝许可不具有合理理由。日某向相关被许可人提供了变相利益补充，中国市场中尚存在近200家企业未能获得日某的专利许可，只能向获得许可的企业交纳高达10%的代理费。日某实施拒绝许可的滥用行为，导致华某公司无法进入烧结钕铁硼出口市场，其明显限制和排除了竞争，消费者福利由此受损。日某的滥用行为使得包括华某公司在内的一系列经营者无法正常进入相关市场进行生产，导致国内市场形成高端烧结钕铁硼市场供给不足、中低端供给过剩的局面，经营者的合法权益受到严重损害。（四）一审法院认定的赔偿数额正确。一审法院虽未支持华某公司的赔偿计算方式，但华某公司的损失远远大于其索赔金额。本案带有公益诉讼性质，其核心在于纠正滥用市场支配地位的行为。一审法院判决日某赔偿垄断损害，可以有效惩戒日某，敦促其停止实施包括轴辐垄断协议在内的不法行为，恢复正常的竞争秩序。（五）一审法院审理中不存在程序违法情形。一审法院在两次庭审之前均以《庭审记录改革告知确认书》明确告知或者提示双方当事人该院审判员陈佳强参与本案一审庭审，日某当时也未提出任何异议，在该告知确认书上签字确认。上述事实充分表明日某明知并认可审判员陈佳强参与本案一审审理。综上所述，日某的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予以驳回。 本院二审期间，日某申请经济学家张某（Brattle集团大中华区主管及权益合伙人）、技术专家刘某（华南理工大学材料科学与工程学院金属材料科学与工程系教授、博士生导师、系主任）作为有专门知识的人到庭发表意见并接受质询，华某公司申请技术专家马某（西南应用磁学研究所原副总工程师）作为有专门知识的人到庭发表意见并接受质询。日某补充提供了6组证据，华某公司补充提供了8份证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 日某提供6组证据如下:1.《关于日某与宁波科某等四家企业垄断民事纠纷有关法律问题的专家论证意见》(证据1.1)、《中国反垄断将专利作为必需设施：宁波科某磁业v.日某案》（FramingpatentsasessentialfacilitiesinChineseantitrust:NingboK×MagnetCo.,Ltd.v.H×Metals）（证据1.2），拟用以证明2007年反垄断法在知识产权领域的适用具有一定特殊性，专利持有人单方拒绝许可的行为，仅在极特殊情况下可被认定为违反2007年反垄断法；2.《技术专家报告》（证据2.1）、《经济学报告》（证据2.2）、《稀土磁性材料》（证据2.3）、《中科院宁波材料所永磁专利获中国发明专利优秀奖》新闻截图（证据2.4），拟用以证明相关市场中存在对日某所拥有的专利技术构成替代的专利技术及非专利技术，本案上游相关技术市场的范围远大于一审法院界定的范围；3.日本经济产业省发布的《基于知识产权价值评估的专利等活用方法相关的调查研究报告》第7页及中文翻译（证据3.1）、《金某永磁（300748）：稀土永磁强者，迎新能源盛宴》节选（证据3.2），拟证明日某在上游技术市场、全球或者中国烧结钕铁硼商品市场均不具有市场支配地位；4.《中某环_公司简介/历史沿革》页面截图（证据4.1）、《宁某_公司简介》页面截图（证据4.2）、《安某_公司简介/烧结钕铁硼磁体及制品/粘结钕铁硼磁体及制品》页面截图（证据4.3）、《银某_发展历程/产品中心》页面截图（证据4.4）、《烟台正某_公司介绍/发展历程》页面截图（证据4.5）、《安徽大某_公司简介/发展历程/资质证书》页面截图（证据4.6）、《宁波金某_历史进程》页面截图（证据4.7）、《北京京某_首页/发展历程》页面截图（证据4.8），拟用以证明日某已授权的企业属于行业内的优质企业，在获得日某许可授权前在产能、规模、声誉、创新能力等方面比华某公司更具优势；5.《宁波金田铜业（集团）股份有限公司2020年年度报告摘要》节选（证据5.1）、原中华人民共和国商务部反垄断局审查决定通知（商反垄审查函[2016]第52号）（证据5.2）、《2016年第二季度无条件批准经营者集中案件列表》截图（证据5.3），拟用以证明中国下游烧结钕铁硼商品市场中竞争充分，相关市场不存在排除限制竞争的情况；6.日某制作的保密证据《日某就稀土类磁体专利相关调查的报告》及其中文翻译件（1份），拟用以证明有关专利的许可使用费等事实。 华某公司提供8份证据如下：1.《一审庭审记录改革告知确认书》，拟用以证明日某知晓本案一审历次审判人员组成并确认；2.《日本专利壁垒制约中国稀土永磁材料出口的实证分析》，拟用以证明日某通过专利捆绑、针对中国企业申请专利等多种手段设置专利壁垒，严重影响了相关行业竞争、严重损害了中国企业的利益;3.中华人民共和国商务部《出口商品技术指南稀土永磁材料》，拟用以证明日某许可中国企业使用涉案专利对正常参与市场竞争是必要的；4.《情况说明》，拟用以证明日某拒绝许可并与部分企业和解等相关的事实；5.《郑州为何造出全球一半iPhone》，拟用以证明在中国保税区生产的使用烧结钕铁硼的终端产品也需要专利许可，日某的专利许可为烧结钕铁硼出口所必需，中国消费者也受其影响；6.《高性能稀土永磁材料——全球竞争力，风起正当时》，拟用以证明生产销往中国海外终端产品的下游厂商不愿使用没有专利许可的烧结钕铁硼，日某的专利许可为烧结钕铁硼出口所必需，中国消费者也受其影响；7.《知识产权领域反垄断经典案例选编（节选）》，拟用以证明日本《关于知识产权利用的反垄断法指南》中认为某项技术成为准入门槛后，该专利权人具有支配地位，其拒绝许可阻碍公平竞争；8.《指导案例78号：北京奇某诉腾某有限公司、深圳市腾某公司滥用市场支配地位纠纷案》，拟用以证明如果案件中有直接证据证明被诉经营者排除或者妨碍竞争，据此能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则法院不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中都明确而清楚地界定相关市场。 经质证，华某公司认可日某第1-5组证据的真实性、合法性，但否认其关联性；华某公司以日某证据6未提供给华某公司且不应保密为由，对该证据不予质证。日某认可华某公司证据1-3、5的真实性、合法性但不认可其关联性及证明目的；对华某公司证据4、6的真实性、合法性、关联性予以认可，但不认可其证明目的；对华某公司证据7、8的合法性、关联性和证明目的不予认可。 本院经审核，根据当事人质证意见和证据本身的来源与性质等情况，对日某的6组证据和华某公司证据1-6的真实性与合法性均予以确定，对其关联性及证明目的将结合审理需要与案件其他相关事实予以认定；华某公司证据7、8与本案争议事实无关，本院不予采纳。 对于一审法院已经查明的基本事实，华某公司无异议。日某对一审法院查明的基本事实提出以下异议：（一）一审法院在认定华某公司等4家宁波企业公司的情况时，遗漏查明该4家宁波企业的利润率、毛利润、产品销售、自主技术等经营情况，没有查明该4家宁波企业是否存在竞争损害。事实上，该4家宁波企业即使未获得日某的许可授权，也可以通过自主技术在相关行业内发展良好。（二）一审法院在认定有关烧结钕铁硼产品市场的基本情况时，未查明烧结钕铁硼商品市场的供给和需求情况，没有查明相关市场的价格变动。（三）一审法院在认定有关烧结钕铁硼产品市场的基本情况时，未查明相关商品市场的竞争状况。（四）一审法院在认定日某烧结钕铁硼专利及有关技术许可市场的基本情况时，遗漏查明并错误认定了烧结钕铁硼技术的相关情况。一审法院没有查明其他企业拥有的专利的价值。（五）一审法院遗漏查明烧结钕铁硼有关专利的总体情况、数量、分布、专利实施、专利的竞争制约程度等具体情况。（六）一审法院在认定上述4家宁波企业与日某专利许可谈判的基本情况时，错误查明日某拒绝许可的情况，且遗漏查明上述4家宁波企业针对日某的相关专利申请无效的具体情况。（七）一审法院未查明日某已举证证明其“拒绝交易”的正当理由。（八）一审法院没有查明上述4家宁波企业的实际损失。本院经审查，日某对一审法院已查明的事实所提出的异议主要是其认为一审法院遗漏查明相关事实，该事实均与有关法律问题的分析认定紧密相关。对于一审法院是否遗漏查明相关事实，本院既需要审查当事人是否提供有效证据证明该待证事实，又需要审查本案审理是否需要查明该事实。对此，本院将在以下事实查明和裁判说理部分进行分析认定。 本院经审理查明，一审法院认定的上述基本事实有证据佐证，本院予以确认。本院另查明以下事实： （一）一审法院于2014年12月11日立案受理本案，于2015年2月2日制作《告知合议庭组成人员通知书》，于2015年3月16日向日某送达该通知书（由其代理人王秀娟签收），该通知书载明一审该院当时决定由审判员马洪担任审判长，与代理审判员吴玉凯、人民陪审员吴华荣组成合议庭进行审理。一审法院于2015年12月18日进行第一次开庭审理，该次开庭时的《庭审记录改革告知确认书》记载审判人员为马洪、陈佳强、马宁，日某代理人詹昊、董萧，华某公司代理人赵烨、段永利签字确认；于2017年2月20日作出《变更合议庭组成人员通知书》，于2017年2月22日送达日某（由其诉讼代理人董萧签收），该通知书载明一审法院决定将合议庭变更为由审判员马洪（任审判长）与代理审判员马宁、祝芳组成。一审法院于2017年3月10日进行第二次开庭审理（共两次开庭），该次开庭时的《庭审记录改革告知确认书》记载合议庭成员为马洪、陈佳强、祝芳，日某代理人詹昊、董萧，华某公司代理人赵烨、丁亮签字确认。一审法院于2021年4月23日作出一审判决，判决书尾部落款处记载合议庭成员为审判长马洪和审判员祝芳、陈佳强。 （二）论文《稀土磁性材料》（载于期刊《科学观察》2017年第4期）论述：烧结钕铁硼磁体在中国发展最快、应用最广；以烧结钕铁硼磁体为主的稀土永磁材料占中国稀土新材料应用的60%；中国已建立了较为完整的稀土永磁材料制备与应用工业体系，成为全球最大的稀土永磁材料生产基地，产量超过全球的85%，产品已进入音圈电机、电子动力转向和核磁共振成像等高端领域，突破了从稀土资源大国到稀土永磁产品生产大国的跨越；近年来中国发表了一些重要的研究成果……成功研发的面向混合动力汽车和风力发电的高稳定性低成本烧结钕铁硼关键技术、单晶颗粒型各向异钐铁氮磁粉的关键技术等都在产业化生产中得到了应用；尤其值得指出的是，最近中国多个单位研制成功了双主相或多主相新型稀土永磁体，使高丰度稀土得到了有效利用，对中国稀土产业可持续发展产生重要意义。 （三）原中华人民共和国商务部反垄断局于2016年5月29日作出审查决定通知（商反垄断审查函[2016]第52号），表明：该局依据2007年反垄断法第二十六条的规定审查决定对中某环与日某新设合营企业日某三某磁材（南通）有限公司案不予禁止，从该日起可以实施集中。 （四）技术专家刘某受日某委托于2021年11月4日出具技术专家报告，论述：整体而言，包括烧结钕铁硼在内的专利技术发展先后经历了三个发展阶段，最早在技术孕育期（1982年—1990年），以发现钕铁硼的日本和美国申请人为主；而后，相关技术逐渐进入平稳低速发展的第二阶段（1991年—2008年）；2009年开始，钕铁硼相关技术再次进入了高速发展期，年均专利申请量在200～600之间，这一阶段中，中国企业申请量大幅增加，遥遥领先于其他国家的企业；在高性能烧结钕铁硼材料方面，中国已经突破多项关键工艺技术，达到国际先进水平；目前（报告发布时间为2021年11月），中国在钕铁硼永磁材料专利申请量方面已经占到全球第二位，仅次于日本；与此同时，相关领域还存在大量非专利技术；这些事实均能说明，市场上存在大量非日某专利以及非专利技术以及相关产品流通，市场上存在包括双合金法等制备方法；烧结钕铁硼属于非标准产品，存在诸多替代技术，决定烧结钕铁硼企业市场份额的因素很多，仅就日某拥有的专利而言，其影响有限，不会对产品市场产生较大影响。 （五）龚某、张某于2021年11月4日出具《关于日某滥用市场支配地位纠纷案的经济分析意见》，根据西南证券《钕铁硼行业的供给格局》中有关公司产量数据，述明2017年国内市场份额情况为：日某1.56%，获得日某许可的企业中，中某环6.07%、宁某1.55%、安某0.89%、正某磁业1.62%、安徽大某0.57%、京某股份0.82%、宁波金某0.83%、信某2.52%、T×K公司2.52%、“德国V×”0.5%；2017年国外市场份额情况为：日某0.89%，获得日某许可的企业中，中某环2.5%、宁某0.82%、安某0.41%、正某磁业0.4%、安徽大某0.48%、京某股份1.13%、宁波金某0.47%、信某1.45%、T×K1.45%、“德国V×”0.29%。 （六）论文《日本专利壁垒制约中国稀土永磁材料出口实证分析》（载于《稀土》期刊2018年10月）载明：日本在稀土永磁领域设置专利壁垒的主要手段有优先控制国际市场，恶意延长稀土专利期限；针对中国稀土生产现状申请专利，设置专利壁垒；编织稀土专利网，获取高额利益等。 （七）中华人民共和国商务部于2020年12月发布的《出口商品技术指南稀土永磁材料》载明：稀土永磁材料产品的目标市场大部分是发达国家，他们消费稀土永磁材料主要用于生产高端产品；目前（指南发布时间为2020年12月）日本拥有世界绝大多数稀土永磁材料核心专利，日本企业凭借其掌握的专利技术在世界范围内进行大规模专利交叉许可，对自身进行严密专利保护，同时对中国稀土永磁企业构成了专利壁垒；日某自1983年起涉及稀土永磁专利申请共1113项，其中，进入中国专利申请共158项；未获得日某专利授权的中国稀土永磁企业产品无法出口至美国等指定国家。 （八）平某证券股份有限公司2020年发布《新材料系列深度报告之二关键战略材料篇：高性能稀土永磁材料—全球竞争力，风起正当时》转引中国稀土行业协会数据论述：中国钕铁硼磁材产量自2014年起大幅增长，其中各年产量为：2013年9.43万吨、2014年11.8万吨、2015年13.51万吨、2016年13.69万吨、2017年15.67万吨、2018年16.45万吨、2019年18.03万吨；中国高性能稀土永磁材料产量增速远小于行业产量整体增速；2014年至2016年3年间，中国钕铁硼产量年复合增速10.08%，而高性能钕铁硼磁材复合增速只有2.06%；其中，主要原因是高性能稀土永磁材料进入壁垒较高，产能快速扩张比较困难，具体体现为技术和人才的壁垒、非标准化产品的制造壁垒、品质认证壁垒、专利壁垒等。 本院认为：本案系滥用市场支配地位纠纷。因一方当事人日某为日本公司，本案具有涉外因素。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条关于“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”的规定、2007年反垄断法第二条关于“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”的规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第五项关于涉及反垄断的法律、行政法规为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定的直接适用的强制性规定之规定，本案应当直接适用《中华人民共和国反垄断法》及有关行政法规。本案被诉拒绝交易行为主要发生于自日某于2014年3月17日收到华某公司许可请求信函时起至2015年3月20日表示双方暂时无必要沟通时止期间，故审理本案应当适用被诉垄断行为发生期间所施行的2007年反垄断法。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点依次为：相关市场、市场支配地位、滥用市场支配地位行为、有关民事法律责任的认定。同时，日某还主张一审法院审理程序不合法，根据本院补充查明的事实，日某的该项主张明显与事实和法律不符，本院不予支持。因此，本案二审重点审理上述四个方面的实体争议问题，其中如果华某公司关于日某具有市场支配地位的主张不能成立，则后续滥用市场支配地位行为、民事法律责任争议则无需审理。本院在二审中首先审理相关市场界定与市场支配地位的认定问题。 （一）关于相关市场界定 任何竞争行为均发生在一定市场范围内，相关市场界定通常是对竞争行为进行分析的起点。主张被诉垄断行为违反反垄断法的一方当事人，一般应当界定被诉垄断行为所影响的相关市场并提供证据或者充分说明理由。根据2007年反垄断法第十二条第二款的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。界定相关市场总体上需要考虑时间、商品和地域三个要素。对于市场竞争明显会受到时间限制的，则需要考虑时间因素。相关商品市场，是指根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。界定相关市场时，一般可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在涉及知识产权反垄断时，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的商品市场。相关技术市场是指由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的同类技术之间相互竞争所构成的市场。 1.关于时间范围 根据本案查明的事实，包括华某公司在内的7家公司联盟于2014年3月14日委托美国律师与日某进行烧结钕铁硼专利许可事项谈判，谈判基于日某2013年7月宣布授权新增专利许可名单，且该名单至本案一审判决作出时无变化。因为涉案相关市场是基于被诉拒绝许可垄断行为所涉的技术市场，而不是基于被诉拒绝许可行为本身进行确定，一审法院据此确定涉案相关市场的时间跨度为2013年7月至一审法庭辩论终结之日（即2017年3月10日）并无不当。日某公司主张以其拒绝许可行为开始发生时起算相关市场时间，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 2.关于相关商品市场 本案中，烧结钕铁硼材料与其他磁材在市场上不具有可替代性，双方当事人对此予以认可，烧结钕铁硼材料或者其生产技术具有独立成为一个相关市场的首要前提。但本案证据不足以证明存在独立的烧结钕铁硼必需专利许可市场，更难以认定为日某所拥有的烧结钕铁硼必需专利的专利许可相关市场。对此，本院具体分析认定如下： 首先，综观本案双方当事人的主张与举证，本案中存在两方面不一致或者相矛盾的诉辩主张与事实表象。一方面，华某公司等企业认为日某的相关专利技术是生产烧结钕铁硼所“必需的专利”（即“绕不开”的技术）或者重要（essential、important）的技术；另一方面，华某公司等某些期望获得日某专利实施许可的生产厂商同时又称自己生产烧结钕铁硼并不对日某构成专利侵权（称并未使用日某专利技术、拥有自主技术等）。同时，日某对中国国内除获得其专利实施许可的8家企业以外的其他约200家生产企业至今未发生任何专利侵权诉讼，日某以前在美国对中国企业发起337调查也未进行到底（因当事人和解而撤回投诉，日某也没有在美国提起有关专利侵权诉讼）。 其次，烧结钕铁硼材料及其生产技术发展的事实，客观上表明本案争议发生时所谓“日某烧结钕铁硼专利为必需专利”之说缺乏证据支持。烧结钕铁硼生产技术既涉及成分也涉及生产工艺，在烧结钕铁硼领域，各生产厂商生产的烧结钕铁硼的基本成分已经趋于稳定且公知，各厂商生产的烧结钕铁硼成分配比存在细节上的差异，其中各自的技术有专利、技术秘密，也有公知技术。例如，住某于1982年至1983年申请获得的钕铁硼化合物成分专利，至华某公司于2014年起诉时隔30余年，随着基础专利保护期的届满及钕铁硼市场的快速发展，有关技术已经成为公知技术。与此同时，近年来中国在烧结钕铁硼材料专利申请与生产、出口等方面有较快发展；烧结钕铁硼材料及其生产技术是非标准化产品与非标准化技术，技术的更新迭代日益频繁。本案中，华某公司方面有专门知识的人马某出具了日某烧结钕铁硼专利包中第一类、第二类专利清单，其中含有第一类中国专利2件（即其所称“单独绕开会导致生产成本大幅增加”的专利），第二类中国专利13件（即其所称“在专利组合中绕开会导致生产成本大幅增加”的专利），但是对于上述意见并未提供进一步证据或者提出有说服力的理由。日某方面有专门知识的人刘某同样出具了技术分析意见，认为上述15件专利均可“绕开”，均非烧结钕铁硼“必需”专利。 再次，日某曾经在全球有600余项烧结钕铁硼专利，较早在全球进行专利布局，在美国、欧洲、中国等国申请专利。在中国，日某曾持有90项中国专利，仅许可中某环等8家中国公司实施烧结钕铁硼专利，可在除日本之外的世界范围内生产和销售烧结钕铁硼材料，但中国没有获得日某专利实施许可的企业在国内生产销售烧结钕铁硼材料，并出口至欧洲等除美国、日本以外的国家，基本上没有受到来自日某专利方面的阻却。同时，虽然根据华某公司在一审中提供的中国国际金融有限公司于2011年8月16日发布的《“节能环保、轻薄短小”开拓成长之路钕铁硼行业深度报告》中记载“其他厂商需向拥有专利的企业缴纳10%的代理费并以他们的名义出口”，但该报告出具时间为2011年，不在本案涉及的时间范围内，且华某公司没有提交直接证据证明存在有关代理费事实，日某亦主张其从不知悉有关事项并且在专利许可合同内约定禁止被授权企业进行转让、分实施许可（再许可）等行为。故本案也没有证据表明，中国没有获得日某专利实施许可的其他众多企业生产、出口烧结钕铁硼材料，均通过与获得日某专利实施许可的企业签订代理协议、安排挂靠或者贴标等方式间接使用日某的专利技术，这初步说明中国大部分生产出口烧结钕铁硼材料的企业并非必需使用日某的专利技术。至本案争议发生前，日某向美国国际贸易委员会投诉相关中国企业侵害其美国专利权的纠纷，要么因相关中国企业未应诉而结束，要么因各方达成和解而终结。迄今为止，无论在中国还是中国境外，尚未有执法或者司法机关真正从实体上认定中国相关企业实际上侵害了日某的涉案专利权。还需注意的是，住某联合其他公司于1998年申请美国国际贸易委员会发起337调查所涉及的6项美国专利，应该在本案一审判决作出前已因超过法定保护期而成为公众可自由使用的公知技术；在日某于2012年最近一次向美国国际贸易委员会投诉相关中国企业侵害其美国专利时，其主张的4项美国专利（US6,461,565、US6,491,765、US6,527,874、US6,537,385）并不在华某公司所主张的本案所涉第一类专利的同族专利范围内。华某公司还在本案二审中认为，涉案专利的必需性并非来源于技术，更多是源于日某的捆绑滥用、诉讼恐吓以及排他性的安排。这进一步表明，所谓“日某的涉案专利为生产烧结钕铁硼材料技术上无法绕开的必需专利”“未获得日某专利授权的中国稀土永磁企业产品无法出口至美国等指定国家”等说法缺乏充分的事实依据，更多是一种对于事实的误判或者流行的误解。 总之，本案中界定相关市场需要根据案件具体情况，运用客观、真实的数据，借助经济学分析方法进行分析认定。但是，双方当事人均没有提供充分、可靠的数据进行合理说明涉案相关市场，且各自的主张与举证均难以自洽。《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第六十七条（对应本案一审时所施行的该法2017年修正版本的第六十四条）第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”华某公司主张日某的烧结钕铁硼专利不可替代并构成独立的相关市场，与烧结钕铁硼生产销售和有关技术发展的实际不符，其也没有提供充分证据证明其主张，特别是没有提供证据证明日某的烧结钕铁硼专利在技术上为何且如何不可替代，对此华某公司应当承担举证不能的不利后果。本案中，在现有证据不足以证明日某的烧结钕铁硼专利在技术上不可替代的情况下，根据烧结钕铁硼材料生产技术的需求替代等情况，本案相关商品市场应界定为烧结钕铁硼材料生产技术市场，包括具有紧密替代性的专利技术和非专利技术等。在相关技术市场存在多个竞争性技术的情况下，实施该技术的下游产品的市场份额能够更为准确且方便地反映相关技术的市场状况，亦能够更为准确地反映拥有该技术的经营者的市场地位。鉴于烧结钕铁硼材料生产技术就是用于生产烧结钕铁硼材料，且烧结钕铁硼材料（产品）的市场份额等状况能够更为准确且方便地反映烧结钕铁硼生产技术的市场状况，涉案相关市场中技术拥有方的市场力量可以通过烧结钕铁硼材料市场的市场份额予以评估。一审法院将本案相关市场的商品范围（商品市场）界定为日某所拥有的烧结钕铁硼必需专利的专利许可相关市场缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。 3.关于相关地域范围 烧结钕铁硼材料确已形成全球化的产业链，地域范围可界定为全球范围。一审法院认定涉案相关市场为全球市场并无不当，本院予以维持。 （二）关于日某是否具有市场支配地位 2007年反垄断法第十七条第二款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”根据该定义条款的具体规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场上要么能够控制交易条件，要么能够影响市场进入，经营者具有这两者之一即可构成市场支配地位。2007年反垄断法第十八条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”认定拥有知识产权的经营者在相关市场是否具有支配地位，还可以考虑在相关市场交易相对人转向具有替代关系的技术或者产品的可能性及转移成本、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素。鉴于相同商品可能存在不同生产技术且不同生产技术之间可能具有替代性，经营者拥有知识产权可以构成认定其具有市场支配地位的因素之一，但不能仅根据经营者拥有知识产权推定其在相关市场具有市场支配地位。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条已经明确规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”综合考虑在案证据情况，华某公司提供的证据不能证明日某在全球烧结钕铁硼材料生产技术市场具有支配地位，而且在案证据还表明日某在全球烧结钕铁硼材料生产技术市场并不具有支配地位。对此，本院具体分析认定如下: 第一，日某及获其专利实施许可的企业的市场份额不高，其难以控制相关市场的交易条件。前已述及，在相关技术市场存在多个竞争性技术的情况下，实施该技术的下游产品的市场份额能够更为准确且方便地反映相关技术的市场状况，亦能够更为准确地反映拥有该技术的经营者的市场地位。鉴于烧结钕铁硼生产技术就是用于生产烧结钕铁硼材料，且烧结钕铁硼材料（产品）的市场份额等状况能够准确且更为方便地反映烧结钕铁硼生产技术的市场状况，日某相关技术的市场力量可以通过烧结钕铁硼材料市场的市场份额予以评估。按照日某提供的证据《经济学报告》（其在二审中的证据2.2，第57页表2）载明的数据，在日某及获其专利实施许可的8家中国企业中，日某及获其专利实施许可的7家企业的中国市场份额共达13.91%（1.56%+6.07%+1.55%+0.89%+1.62%+0.57%+0.82%+0.83%）；《经济学报告》未载明其中获得日某专利实施许可的企业银某的数据，但该企业的市场份额不可能超过其中市场占比相对较高的中某环的市场份额6.07%。故日某及获其专利实施许可的8家中国企业所生产的烧结钕铁硼占中国烧结钕铁硼商品市场的份额之和不超过20%，而日某及获其专利实施许可的8家中国企业和获其专利实施许可的外国企业在国外市场中的相关份额更低。故本案中难以认定日某具有显著市场力量。 第二，在案证据不足以证明日某的专利在技术上不可替代，相反表明日某的专利在技术上可替代，由此说明日某在技术上难以影响其他研发同类技术或者生产同类商品的经营者进入相关市场。首先，如上所述，住某1983年获得的钕铁硼化合物专利已过保护期，1997年获得的另一个成分专利US5,654,651于2014年7月8日到期，可以推定1983年至2014年31年间，特别是最早的钕铁硼化合物专利到期后，市场上必然存在不侵权技术。其次，烧结钕铁硼磁体的性能指标主要包括磁能积和矫顽力，高性能烧结钕铁硼磁体之所以性能高主要在于磁能积和矫顽力指标较高；而华某公司主张的第一类和第二类中国专利只有部分专利直接与提高矫顽力等核心性能有关，其不能证明有关生产厂商缺少专利技术会导致成本大幅上升。再次，按照华某公司在一审中提供的安徽大某上市补充法律意见书（六），安徽大某认为自己没有使用日某的技术，不构成侵权，但仍然达成协议向日某缴纳“许可费”。华某公司的该份证据表明：即使获得日某专利实施许可的企业也可能并不实际使用日某的专利技术。华某公司也评估其生产过程不侵犯日某专利，这说明其自己也认为其生产烧结钕铁硼磁体并不使用日某的专利技术。由此，华某公司主张的日某第一类和第二类专利并非在技术上不可替代，而事实表明这些专利在技术上可替代。在有其他可替代技术情况下，一般难以直接认定某项同类技术的权利人具有影响其他经营者进入市场或者控制交易条件的市场力量。故华某公司主张日某具有市场支配地位，缺乏事实依据。 第三，华某公司关于日某的专利在商业上不可替代的主张并不能成立。首先，如上所述，虽然部分未获得日某专利实施许可的企业向美国出口烧结钕铁硼受到日某向美国国际贸易委员会的投诉，但最终未经实体审理程序认定该出口烧结钕铁硼涉及专利侵权。华某公司由此主张中国企业欲向美国出口烧结钕铁硼必需获得日某的专利实施许可，缺乏证据支持，不能成立。其次，华某公司等4家宁波企业在2014年至2017年期间，烧结钕铁硼产量逐年增长、销售额逐年增长，没有因未获得日某专利实施许可而难以进入市场，并且其多次对外宣称自主生产工艺和技术并不侵害日某专利。该事实不仅说明日某的专利技术并非不可替代，而且还说明日某对获得其专利实施许可的8家企业以外的其他中国企业拒绝许可并没有产生排除、限制竞争的效果。而且，根据在案证据，自2013年安徽大某等与日某和解并获得专利实施许可后，日某没有再许可其他中国企业，但平某证券股份有限公司2020年发布《新材料系列深度报告之二关键战略材料篇：高性能稀土永磁材料—全球竞争力，风起正当时》转引中国稀土行业协会数据，中国钕铁硼磁材产量自2014年起大幅增长，其中各年产量为：2013年9.43万吨、2014年11.8万吨、2015年13.51万吨、2016年13.69万吨、2017年15.67万吨、2018年16.45万吨、2019年18.03万吨。这表明在日某未在中国新增其专利被许可实施企业的情况下，中国市场钕铁硼磁材产量总体上仍大幅增长，由此进一步佐证日某不论是在钕铁硼技术市场还是在材料市场均不具有市场支配地位。再次，据日某方面的技术专家所述，从2009年开始，钕铁硼相关技术再次进入了高速发展期，年均专利申请量在200～600件之间。2016年以后全部专利之中50%以上是中国厂商申请的；截至2021年，中国在钕铁硼永磁材料专利申请量方面已经占到全球第二位，仅次于日本。鉴于中国市场上钕铁硼磁材90%以上为烧结钕铁硼材料，以上关于钕铁硼磁材的数据也能在相当程度上反映烧结钕铁硼材料的市场状况。在烧结钕铁硼材料生产技术加速更新迭代的趋势下，市场上不断出现大量可替代技术，进一步佐证日某在本案争议发生时具有市场支配地位的说法缺乏充分依据。 综合上述分析，华某公司没有提供证据证明日某凭借其烧结钕铁硼专利在全球烧结钕铁硼生产技术市场或者全球烧结钕铁硼材料市场上，具有能够控制交易条件或者影响市场进入的市场力量，即不能证明日某具有市场支配地位，其应承担举证不能的不利后果。鉴于根据本案证据难以认定日某具有市场支配地位，华某公司以日某具有市场支配地位为前提，进一步提出的日某滥用市场支配地位、应当相应承担民事责任的主张自然也难以成立，本院不作进一步审理。至于华某公司主张日某与获得其专利实施许可的企业之间存在轴辐（垄断）协议的问题，该问题不属于本案滥用市场支配地位纠纷的审理范围，华某公司如果有相应证据等事实与法律依据，可以通过法律渠道另行寻求救济。 综上所述，日某的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实和适用法律均有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第五项，《中华人民共和国反垄断法》（2007年颁布）第二条、第十二条第二款、第十七条第二款、第十八条，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬知初字第582号民事判决； 二、驳回宁波华某磁业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费人民币50300元、二审案件受理费人民币28592元，均由宁波华某磁业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　朱　理 审 判 员　　余晓汉 审 判 员　　何　隽 二〇二三年十二月十四日 法官助理　　廖继博 法官助理　　赵　云 书 记 员　　汪　妮 上诉人（一审被告）：日某株式会社。住所地：日本国东京都港区。 代表人：高某。 委托诉讼代理人：詹昊，北京安杰世泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋迎，北京安杰世泽律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：宁波华某磁业有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省宁波经济技术开发区。 法定代表人：钱某。 委托诉讼代理人：赵烨，北京市竞天公诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁亮，北京德恒律师事务所律师。 上诉人日某株式会社（以下简称日某）因与被上诉人宁波华某磁业有限公司（以下简称华某公司）滥用市场支配地位纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（以下简称一审法院）于2021年4月23日作出的（2014）浙甬知初字第582号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年7月21日立案受理后依法组成合议庭，于2021年11月10日召集双方当事人进行询问，于2021年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人日某的委托诉讼代理人詹昊、宋迎，被上诉人华某公司的委托诉讼代理人赵烨、丁亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华某公司于2014年12月11日向一审法院起诉（该院同日立案），请求法院判令：日某停止涉案垄断行为（包括搭售行为和拒绝交易行为），并赔偿因垄断行为给华某公司造成的经济损失（含合理开支）人民币550万元（本判决所涉货币除特别注明为外币外，以下均指人民币）。事实和理由：日某滥用其在烧结钕铁硼必要专利全球许可市场的市场支配地位，实施搭售和拒绝交易行为，排除和限制下游烧结钕铁硼市场的正常竞争，违反了《中华人民共和国反垄断法》（2007年8月30日颁布，自2008年8月1日施行，以下简称2007年反垄断法）第十七条的规定，给华某公司造成严重损失。 日某在一审中辩称：华某公司没有提供足够证据证明日某的相关烧结钕铁硼专利为烧结钕铁硼生产者所必需；华某公司错误界定相关市场为“日某烧结钕铁硼必要专利许可市场”；日某不具有市场支配地位；华某公司没有专利许可磋商的诚意，日某没有不当行为。故华某公司的诉讼请求应予以驳回。 一审法院经审理查明： （一）当事人的基本情况 1.华某公司的情况 华某公司创立于2003年，是一家专业从事烧结钕铁硼永磁材料研究、生产、应用开发的高新技术企业。公司注册资本600万美元，拥有钕铁硼相关专利数十件。2013年8月，华某公司与沈阳中某磁科技股份有限公司等6家企业共同成立了“稀土永磁产业技术创新战略联盟”（以下简称7家公司联盟，其中包括华某公司等4家宁波企业），以应对与烧结钕铁硼产业相关的知识产权纠纷。华某公司2014年至2017年的烧结钕铁硼设备产能均为2500吨，年产能逐年分别为2014年851.3吨、2015年960.3吨、2016年1050.6吨、2017年1123.1吨（合计3985.3吨），年销售额逐年分别为2014年1.39亿元、2015年1.79亿元、2016年1.81亿元、2017年2.36亿元（合计7.35亿元）。 2.日某的情况 日某是一家总部位于日本东京的日本企业，其产品主要涵盖磁性材料（包含烧结钕铁硼永磁材料、铁氧体永磁材料、非晶态合金的软磁性材料等）、磁铁应用零部件等，日某的产品销售区域包括中国大陆在内的亚洲地区和美国、日本、欧盟等多个国家，该企业生产的烧结钕铁硼产品在中国大陆主要针对日资企业限量销售。 （二）烧结钕铁硼产品及有关产品市场基本情况 1.永磁材料的发展历程 永磁材料的历史发展，先后经历了铁氧体阶段（磁能积4.6MGOe）、铝镍钴合金阶段（磁能积11.5MGOe）、钐钴型（SmCo5和Sm2Co17）阶段（磁能积31.0MGOe）、钕铁硼（NdFeB）阶段（磁能积43MGOe），其中后两种属于稀土永磁材料。相较于传统永磁材料，稀土永磁材料是现阶段磁性能最好、综合性能最优的磁性材料，已经成为现代工业关键基础材料。 1983年，日本住某金属株式会社（以下简称住某，后被日某收购）首次发明了钕铁硼永磁材料，其具有高剩磁、高矫顽力以及高磁能积，且具有良好的动态回复性能，与钐钴型永磁不同，钕铁硼永磁（NdFeB）不需用昂贵和稀缺的金属钴，而且钕在稀土中的含量比钐多5～10倍，因而原料相对充足，价格相对低廉，很快在许多领域取代了钐钴型稀土永磁体，在各领域得到广泛应用。 2.永磁材料的分类 永磁材料按材质不同，可分为金属永磁材料、复合永磁材料、铁氧体永磁材料、稀土永磁材料。钕铁硼永磁材料属于稀土永磁材料的一种。钕铁硼永磁材料根据制造工艺不同，可分为烧结型、粘结型和热压型。三类永磁材料在性能和应用上各具特色，下游应用领域重叠范围比较少，相互之间起到功能互补而非替代或挤占的作用（永磁材料的分类见附件图1、三类钕铁硼材料优点、制作工艺及应用对比见附件图2）。 高科技、高附加值用途的产品对烧结钕铁硼磁体有较高的性能要求。烧结钕铁硼磁体的性能指标主要包括磁能积和矫顽力，但磁能积和矫顽力之间具有此消彼长的负相关关系，业内通常用最大磁能积和内禀矫顽力之和来考量烧结钕铁硼的性能档次。根据中华人民共和国工业和信息化部发布的《新材料产业“十二五”发展规划》，“十二五”期间要重点发展矫顽力30kOe以上，使用温度高，或磁体磁能积（MGOe）与矫顽力（kOe）之和在65以上的烧结钕铁硼磁体。上述指标可以用来定义高端烧结钕铁硼磁体，可以此划分高端和中低端烧结钕铁硼。 3.有关烧结钕铁硼产品市场的基本情况 中国是稀土资源大国，拥有全球最丰富的稀土资源，约占全球资源比重的36.67%，也是稀土产量最多的国家。钕铁硼永磁材料在中国已形成全球最大相关产业，稀土永磁材料占中国稀土消费总量44.10%，占比最大。从2000年以来，中国已超过日本成为世界第一大稀土钕铁硼永磁材料生产国。随着下游应用的发展，中国钕铁硼永磁材料产量一直保持较快增长。2010年至2019年10年间，中国钕铁硼永磁材料产量增长118%，年均复合增长速度达9.06%。中国生产的稀土钕铁硼永磁材料绝大部分是烧结钕铁硼，2019年烧结钕铁硼占比94.3%，粘结钕铁硼占比4.4%。以2016年为例，世界钕铁硼永磁产量分布，中国的产量世界第一，约为115040吨，占全球总产量的81.8%；日本钕铁硼永磁产量为22330吨，占全球总产量的15.9%；其他国家或地区产量为1800吨，占全球总产量的1.3%。2016年，日某烧结钕铁硼永磁材料销售收入6.1亿美元，大约占全球市场规模的9.1%；北京中某环高技术股份有限公司（以下简称中某环）约占全球市场规模的7.5%；信某株式会社（以下简称信某）约占全球市场规模的7.1%；T×K公司约占全球市场规模的4.4%；宁某股份有限公司（以下简称宁某）约占全球市场规模的2.7%。据中国稀土行业协会统计，2018年中国生产13.8万吨钕铁硼磁材，占全球总产量87%，是产量全球第二的日本近10倍；2019年中国稀土永磁产品出口至全球100多个国家，全球制造业最发达的德国、美国、日本占据了中国出口量的前三甲。中国高性能稀土永磁材料发展也较快，高性能钕铁硼磁材产量在全球占比接近50%。根据中国稀土行业协会数据，2018年全球高性能钕铁硼毛坯产量约为4.8万吨，其中中国高性能钕铁硼毛坯产量约为2.3万吨，占世界高性能钕铁硼材料总产量比例约47.92%（2010年至2019年中国钕铁硼磁材产量增长形势见附件图3）。 中国的烧结钕铁硼永磁产业发展迅速，已经形成自己的产业集群体系，中国浙江省宁波地区、京津地区和山西省形成了中国钕铁硼生产三大基地产区，中某环成为世界上最大的钕铁硼生产企业之一。 平某证券股份有限公司2020年发布的《新材料系列深度报告之二关键战略材料篇：高性能稀土永磁材料——全球竞争力，风起正当时》记载：在全球市场及国内市场，稀土永磁材料都呈现出低端供应过剩，高端供应不足的情况；以钕铁硼磁材毛坯为例，根据中国稀土行业协会数据，2018年全球钕铁硼材料毛坯产量18.5万吨，其中高性能钕铁硼毛坯产量只有4.8万吨，占比约26%；中国钕铁硼毛坯产量15.7万吨，其中高性能钕铁硼毛坯产量只有2.3万吨，占比约15%；从稀土永磁材料供应增速来看，中国高性能稀土永磁材料产量增速远小于行业产量整体增速；2014年至2016年三年间，中国钕铁硼磁材产量年复合增速10.08%，而高性能钕铁硼磁材年复合增速只有2.06%；中国现有烧结钕铁硼生产企业接近200家，产能为40～50万吨。从产量集中度来看，中国年产量3000吨以上的企业仅占7.5％，而年产1500吨以下的企业占84％，大部分磁材企业产量不到1500吨，而行业产能规模最大磁材企业年产能接近2万吨，企业两极分化比较严重。 （三）日某烧结钕铁硼专利及有关技术许可市场基本情况 1.烧结钕铁硼有关专利及日某烧结钕铁硼专利概况 1982年，住某分别在日本和欧洲申请了专利（日本专利号为1,622,492和2,137,496；欧洲专利号为0,101,552和0,106,948），揭示存在Nd-Fe-B化合物，随后被确定为Nd2Fe14B金属间化合物。1983年，住某基于上述专利又在美国申请了专利（US4,770,723）。1982年，案外其他公司几乎与住某同时申请了揭示供粘结磁体用的NdFeB快淬粉的成分专利（US4,802,931和US4,851,058）。随后，其他公司又基于这两项基本成分专利在欧洲和日本分别申请了专利。在本案一审判决作出前，上述的钕铁硼基本成分专利均已分别在2003年和2006年失效。1997年，住某在美国获得了另一个关于NdFeCoB具有四方晶体结构的成分专利（US5,645,651），该专利已于2014年7月8日失效。 在钕铁硼基本成分专利失效前的1998年，刚刚获得US5,645,651专利的住某联合其他公司，用其在美国的US4,770,723（住某）、US4,792,368（住某）、US5,645,651（住某）、US4,496,395（其他公司）、US4,802,931（其他公司）、US4,851,058（其他公司）6项专利在美国国际贸易委员会（USITC）发起337调查（即美国国际贸易委员会依据美国《1930年关税法》第337节的规定，对进口产品侵犯美国知识产权的行为以及进口贸易中的其他不公平竞争发起调查并采取制裁措施），投诉两中国公司侵权。在两中国企业未应诉的情况下，住某获得美国国际贸易委员会颁布的“普遍排除令”（GeneralExclusionOrder），禁止未取得上述6项专利许可的钕铁硼产品销售到美国。 2012年8月，日某用其在美国拥有的US6,461,565（住某）、US6,491,765（住某）、US6,527,874（住某）、US6,537,385（住某）4项专利，在美国国际贸易委员会再次提请337调查（337-TA-855）。当时日某和中国三家钕铁硼生产企业悉数应诉，日某在开庭前与中国三家企业和解并许可后者使用其专利。2003年，日某收购了住某，同时取得了住某的烧结钕铁硼专利技术。 2.日某烧结钕铁硼专利技术许可的基本情况 日某在全球有600余项烧结钕铁硼专利，其在中国已许可8家企业实施其专利。根据日某于2007年4月公布的烧结钕铁硼磁体专利公告，日某在全球范围内申请了615项烧结钕铁硼专利，包括日本专利181项、美国专利137项、中国专利90项、德国专利37项、英国专利25项、法国专利19项及其他国家的专利等。上述专利所在国基本覆盖了全球烧结钕铁硼的主要应用市场。日某的上述专利广泛涵盖成分、化合物、表面处理和生产工艺；同时，日某采取许可的形式，在其专利覆盖的区域授权被许可人在日某的相关专利之下生产和销售烧结钕铁硼磁体，且日本以外的被许可人不允许在日本销售钕铁硼磁体。中某环于1993年购买了住某和美国通某汽车公司的专利许可权，成为中国首家拥有钕铁硼产品销售专利许可权的磁体企业。2000年以来，中国先后还有四家钕铁硼磁体企业购买了住某的专利，该四家企业分别为北京京某科技有限公司（以下简称北京京某）、北京银某科技有限公司（以下简称银某）、宁某、安某股份有限公司（以下简称安某）。 2013年7月，日某发表声明：1.以下公司获得烧结钕铁硼专利实施许可，可在除日本之外的世界范围内生产和销

营造助企安商暖环境服务保障经济硬发展

为进一步优化法治化营商环境，营造暖企安商的良好氛围，2月28日，长春市中级人民法院党组书记、院长任贵利率调研组一行深入一汽奔腾轿车有限公司开展调研，并走进国家技能大师工作室，走访慰问专家人才。 在一汽奔腾轿车有限公司，任贵利与副总经理兼总法律顾问张禹开展座谈交流，深入了解企业司法需求，并向企业征求对法院工作的意见建议。张禹详细介绍了企业基本情况、未来发展前景和当前面临的司法难题，对法院主动“上门问需”表达感谢，对长春市两级法院在助企纾困、公正司法等方面所做工作表示高度认可，并表示一汽将始终牢记作为央企的政治责任、经济责任和社会责任，为吉林振兴发展贡献更大力量。任贵利表示，长期以来，长春市两级法院坚持以融入和服务发展大局为己任，聚焦“公正与效率”主题，切实做到与中心同频共振、与发展同行共进，大力推进法治化营商环境建设，为企业发展保驾护航。今年，长春市两级法院将进一步发挥司法服务功能，以务实工作作风解决企业急难愁盼问题，持续推动服务一汽“三三”新模式，为助力汽车产业集群“上台阶”工程和长春国际汽车城建设提供坚强有力的法治保障。 座谈结束后，调研组一行来到中国一汽NBD总部杨永修国家技能大师工作室，走访慰问全国人大代表、中国一汽集团公司首席技能大师杨永修。杨永修向调研组一行介绍了工作室基本情况、核心能力和创新成果。任贵利逐一了解各类零件名称，详细询问工作室主要研究方向和团队工作情况，并表示长春法院将牢记习近平总书记在党的二十大报告中指出的“必须坚持科技是第一生产力、人才是第一资源、创新是第一动力”的讲话要求，深入推进联系服务专家人才工作，为着力做好新时代人才工作提供优质司法服务。 长春中院审判委员会专职委员马庆、长春汽车经济技术开发区人民法院分党组书记、院长姚建新以及长春中院相关部门负责人陪同调研。 文 稿：韩林序 摄 影：康   凯 编 辑：张   毅 初 审：刘   晓 复 核：张玉卓

湖北2023年省知识产权十件大事盘点

湖 北 2023年以来，全省知识产权系统在省委、省政府的正确领导下，在国家知识产权局的指导支持下，深入开展学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育，按照“4554”工作思路，坚持政治引领，服务大局，稳中求进，推进高质量创造、高效益运用、高标准保护、高水平服务，强化全链条保护，知识产权强省建设取得新的重要进展。 一、知识产权保护效能持续提升，保护水平位居全国前列 深入实施知识产权保护效能提升行动，推进专利行政裁决规范化建设，在全国率先探索“融站入所”，全省1070个市场监管所建立知识产权工作站，全国首个知识产权行政裁决所在湖北自贸区武汉片区挂牌，知识产权领域信用分级分类监管案例项目获评第五届“新华信用杯”全国优秀案例。推进企业知识产权护航行动，聚焦重点企业、园区，建成400余个知识产权保护工作站，有效推进知识产权保护窗口前置、关口前移、资源下沉。首次举办长江中游三省暨省会城市知识产权行政执法典型案件评析活动。9个市、县因知识产权相关改革事项被确定为全省优化营商环境改革先行区获全省通报表扬。湖北省在中央知识产权保护工作检查考核连续两年获得“优秀”等次，知识产权行政保护考核位居全国第6，连续3年位居中西部省份第一。 二、省政府首次将知识产权工作纳入对市州的督查激励范围 武汉、襄阳、宜昌、黄石、孝感等5地因知识产权创造、保护、运用、管理和服务工作成效突出，获得省政府督查激励，体现了省委、省政府对知识产权工作的高度重视，地方知识产权工作的主动性、积极性不断增强，对新时代推进知识产权强省建设具有重要意义。 三、多个领域、多个地方获批国家知识产权试点示范 湖北省成功获批国家知识产权局数据知识产权地方试点，将在数据知识产权制度构建、登记实践、权益保护、交易使用等方面先行先试实践探索，助力湖北打造数字经济高地。 武汉市成功入选国家知识产权保护示范区建设城市（地区）名单，将聚力建成整体工作部署科学合理、知识产权类型丰富、行政与司法保护水平高、创新环境与营商环境一流的内陆开放型知识产权保护战略支点。 襄阳市获评国家知识产权强市建设示范城市，黄冈市入选强市建设试点城市，大冶市、宜都市、仙桃市、当阳市、孝南区、房县等6地入选强县建设试点县。区域知识产权工作高地建设将集聚各方面优势资源，引领带动全省知识产权高质量发展。 武汉东湖高新区、宜昌高新区分别入选国家知识产权服务业高质量集聚发展示范区和试验区，将有效促进高端服务机构和人才不断聚集，积极探索知识产权服务业支持全面创新和实体经济高质量发展的有效路径。 四、牵头举办中部六省高价值专利大赛，“以赛促进”激发区域高质量发展新动能 2023年9月，首届中部六省高价值专利大赛在武汉举行，大赛以“携手培育高价值专利、赋能中部高质量发展”为主题，旨在通过重点挖掘一批创新程度高、市场竞争力强、专利优势明显的优质专利，进一步激发创新主体活力，促进中部地区知识产权高质量创造。经过各省初赛，来自湖北、山西、安徽、江西、河南、湖南六省光电子信息、高技术服务、高端装备制造、新能源、新材料、生物医药等重点领域的117个高“含金量”项目晋级决赛，最终评出一等奖30名，二等奖39名，三等奖48名。 五、商标和地理标志工作亮点纷呈，有效服务湖北品牌做优做强 主动服务全省品牌强省建设，为重点品牌建设提供商标服务支撑，服务指导“楚天好”集体商标注册，助力打造全省首个茶叶区域公共品牌。建立全国首家省级地理标志运营中心，开启地理标志运营新模式。积极服务长江经济带战略，发起成立长江流域地理标志产业发展联盟，并牵头主办长江流域地理标志产业高质量发展大会。成功举办“我喜爱的湖北品牌”电视大赛和中部四省（鄂晋皖赣）地理标志品牌培育大赛，开办《品牌湖北》电视节目，有效提升全省品牌影响力。91个品牌和商标品牌指导站入选“千企百城”商标品牌价值提升行动，公安牛肉等3件地理标志入选地理标志运用促进重点联系名录，孝感米酒等4个产业发展项目入选地理标志助力乡村振兴典型案例。 六、知识产权金融工作取得新突破，服务实体经济彰显新作为 为着力破解中小微企业融资难、融资贵问题，省知识产权局联合7部门印发《关于进一步加强知识产权质押融资工作的指导意见》，通过大力推动“政银担”合作，举办知识产权质押融资“入园惠企”银企对接活动，发布知识产权质押融资授信企业白名单等举措，努力实现“知产能质、银行敢贷”。2023年，全省知识产权质押项目数1052项，同比增长59.4％，融资金额127.16亿元，同比增长68.85％。知识产权普惠质押项目数855项，同比增长56.88％，惠及企业808家，省首单1.05亿元规模知识产权证券化产品成功发行，湖北知识产权金融助力实体经济发展取得新成效。 七、“百县万企”大培训，跑出知识产权人才培养“加速度” 2023年2月，全省“百县万企”知识产权大培训在天门市举行。活动以“知识产权赋能促先行，创新人才培养建强县”为主题，历时10个月，面向全省17个市州103个县区，组训知识产权班次493个，学员85199人次，其中知识产权专题辅导11个市州党委中心组学习、23个县区党政领导干部专题学习、8个省市党校和机关干部组训，提出解决问题指导建议137条，考核认证企业知识产权专员累计1630人，该活动被评为国家知识产权服务万里行优秀案例，为知识产权人才培养培训贡献了湖北经验。 八、“知海领航” 打通知识产权助力产业发展新航道 为充分挖掘知识产权数据资源，湖北省全年围绕数字经济、绿色经济、地球空间信息、智能网联车以及军民融合相关产业，累计举办5期“知海领航”专利导航发布活动，从专利视角绘制产业创新链、供应链、价值链和人才链的“四链”全景图，科学精准地为产业管理部门和产业链上的重点企业提供知识产权支撑，赋能产业稳链、补链、强链，助力重点产业精准研发、精准招商、精准引才。 九、“知好办” 按下知识产权服务市场主体快进键 为提升知识产权公共服务标准化、规范化、网络化水平，省知识产权局政务服务窗口发布“知好办”公共服务事项清单24项，规范了11项服务举措，优化服务流程，全年办理专利质押登记928笔、金额109.82亿元，专利许可备案508笔、金额2.47亿元，专利优先审查5178件，专利费用减缴53382件，约为全省创新主体减缴费用1.54亿元。15个市州建成知识产权公共服务机构，基层服务力量有效增强。上线湖北省知识产权综合服务平台，整合重塑国家知识产权局和省局政务服务、公共服务事项103项，引入服务网点电子地图导航数据19类信息2000余条，实现知识产权业务“掌上查询”和线上“集成办理”，“一事联办”知识产权保护一件事实现网上申请跨层级受理，在全省市县推进事项认领并试运行，市场主体满意度和获得感不断增强。 十、“知识产权青年说” 激发青年创新活力 2023年10月，省知识产权局、省教育厅、省人力资源和社会保障厅、中国共产主义青年团湖北省委员会联合主办的首届“湖北省知识产权青年说”知识竞赛在武汉举办，活动历时2个月，全省30所院校报名参加。竞赛活动对塑造尊重知识、崇尚创新、诚信守法、公平竞争的知识产权文化理念，不断提升青年学子知识产权意识和能力具有重要意义。 来源：湖北省知识产权局官微 地方专刊稿件素材来源自国家知识产权局政府网站、中国知识产权报、各地方知识产权管理部门。 地方专刊源自地方，展示地方，你最在行，希望大家继续踊跃来稿！ 编辑：郭思源，责任编辑：孙雅曼，美编：王镇杰，审读：蔡莹

营造助企安商暖环境服务保障经济硬发展

为进一步优化法治化营商环境，营造暖企安商的良好氛围，2月28日，长春市中级人民法院党组书记、院长任贵利率调研组一行深入一汽奔腾轿车有限公司开展调研，并走进国家技能大师工作室，走访慰问专家人才。 在一汽奔腾轿车有限公司，任贵利与副总经理兼总法律顾问张禹开展座谈交流，深入了解企业司法需求，并向企业征求对法院工作的意见建议。张禹详细介绍了企业基本情况、未来发展前景和当前面临的司法难题，对法院主动“上门问需”表达感谢，对长春市两级法院在助企纾困、公正司法等方面所做工作表示高度认可，并表示一汽将始终牢记作为央企的政治责任、经济责任和社会责任，为吉林振兴发展贡献更大力量。任贵利表示，长期以来，长春市两级法院坚持以融入和服务发展大局为己任，聚焦“公正与效率”主题，切实做到与中心同频共振、与发展同行共进，大力推进法治化营商环境建设，为企业发展保驾护航。今年，长春市两级法院将进一步发挥司法服务功能，以务实工作作风解决企业急难愁盼问题，持续推动服务一汽“三三”新模式，为助力汽车产业集群“上台阶”工程和长春国际汽车城建设提供坚强有力的法治保障。 座谈结束后，调研组一行来到中国一汽NBD总部杨永修国家技能大师工作室，走访慰问全国人大代表、中国一汽集团公司首席技能大师杨永修。杨永修向调研组一行介绍了工作室基本情况、核心能力和创新成果。任贵利逐一了解各类零件名称，详细询问工作室主要研究方向和团队工作情况，并表示长春法院将牢记习近平总书记在党的二十大报告中指出的“必须坚持科技是第一生产力、人才是第一资源、创新是第一动力”的讲话要求，深入推进联系服务专家人才工作，为着力做好新时代人才工作提供优质司法服务。 长春中院审判委员会专职委员马庆、长春汽车经济技术开发区人民法院分党组书记、院长姚建新以及长春中院相关部门负责人陪同调研。 文 稿：韩林序 摄 影：康   凯 编 辑：张   毅 初 审：刘   晓 复 核：张玉卓

最高院只有一名法官向当事人送达诉讼文书是否违反法定程序

新朋友点击↑↑蓝字关注我们 专注于民商事领域，发布实用价值的干货！ 正文 裁判要旨： 1.我国民事诉讼法对送达制度进行了专节规定，但并未要求送达人必须具有法官身份或对送达人数有限制。只要符合法律规定的送达方式，达到法律规定的送达目的，有充分证据证明受送达人知晓受送达的法律文书，就应当认定送达完成，产生送达的法律效力。 2.我国现有法律法规中并未要求送达回证必需印有“送达回证”字样或必需符合某种格式要求，能够表明受送达人收到所送达法律文书的书面回执，都属于送达回证。 3.第三人在收到履行到期债务通知后，未在法定期限内提出异议，并不发生承认债务存在的实体法效力。故第三人在法定期限之后，又提出到期债务不存在的异议，人民法院应当对该债务是否存在进行实质审查。 中华人民共和国最高人民法院 执 行 裁 定 书 （2016）最高法执监234号 ....... 本院经审查认为，本案焦点问题有二：一是关于本案中《第三人履行到期债务通知书》送达程序是否违法的问题；二是关于本案处理程序是否适当的问题。 （一）关于本案中《第三人履行到期债务通知书》送达程序是否违法的问题 首先，关于只有一名法官进行送达的问题。我国民事诉讼法对送达制度进行了专节规定，但并未要求送达人必须具有法官身份或对送达人数有限制。只要符合法律规定的送达方式，达到法律规定的送达目的，有充分证据证明受送达人知晓受送达的法律文书，就应当认定送达完成，产生送达的法律效力。天宇公司关于只有一名法官前往送达《第三人履行到期债务通知书》，送达程序不合法，造成送达的文书无效的主张没有事实与法律依据。 其次，关于本案送达《第三人履行到期债务通知书》时没有附送达回证的问题。民事诉讼法第八十四条规定：“送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期”。送达回证是受送达人接受送达后签署给送达人的回执，以证明其收到送达的法律文书。我国现有法律法规中并未要求送达回证必需印有“送达回证”字样或必需符合某种格式要求，能够表明受送达人收到所送达法律文书的书面回执，都属于送达回证。本案中，《第三人履行到期债务通知书》系制式通知书，分送达联与存根联，天宇公司在存根联签字表明其已收到该通知书，即属于在送达回证上签收，符合民事诉讼法关于在送达回证上签收的规定。 再次，关于送达人员未随身携带笔录纸的问题。书面记录符合相关要件即为执行笔录，现有法律法规对执行笔录的实质要件与形式要件均作了明确规定，但并未要求使用特殊纸张进行记录或记录纸张上必需印有“笔录纸”字样。而现有法律法规中也未要求送达人员送达时应当随身携带所谓“笔录纸”。况且，送达履行通知时是否携带笔录纸与天宇公司是否在法律规定的期限内提出异议不具备因果关系。天宇公司关于送达人员未随身携带笔录纸则送达程序违法的主张，没有事实与法律依据。 综上，天宇公司关于本案中《第三人履行到期债务通知书》送达程序违法的申诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。 （二）关于本案的处理程序是否适当的问题 乌鲁木齐中院依申请执行人的申请，依法向天宇公司发出履行到期债务的通知。根据《执行规定》第61条关于“第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出”之规定，天宇公司如果对此有异议，应当在收到履行通知后15日内向执行法院提出。如果天宇公司在法定期限内提出异议，则根据《执行规定》第63条关于“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”之规定，执行法院对天宇公司所提异议不进行审查也不对其强制执行；如果天宇公司在法定期限内不提出异议也不履行债务，则根据《执行规定》第65条关于“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行”之规定，执行法院有权裁定对天宇公司强制执行。 本案中，天宇公司于2015年9月8日收到履行到期债务的通知后，在法定期限内既未履行债务，又未提出异议，乌鲁木齐中院有权裁定对天宇公司强制执行。 但司法解释对在执行程序中可以追加被执行人的情形作了明确规定，追加案外人为被执行人应严格依照法律、司法解释的规定进行。执行程序中追加被执行人应当以法律或司法解释有明确规定的情形为限，而现有法律或司法解释中并未规定被执行人对第三人享有到期债权的，人民法院可以在执行程序中追加该第三人为被执行人。 因此，乌鲁木齐中院以裁定追加天宇公司为本案被执行人的方式对天宇公司强制执行不当，应予纠正。 关于天宇公司超过法定期限后又向执行法院提出被执行人对其到期债权不存在的异议应当如何救济的问题。 本院认为，第三人在收到履行到期债务通知后，未在法定期限内提出异议，并不发生承认债务存在的实体法效力。因此，第三人在法定期限之后，又提出到期债务不存在的异议，人民法院应当对该债务是否存在进行实质审查。 天宇公司提出该到期债务不存在，认为人民法院直接执行天宇公司违反法律规定，侵犯其合法权益，对该异议人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条之规定进行审查。 综上，（2016）新01执异6号执行裁定和（2016）新执复25号执行裁定处理确有不当，应予纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第一百二十九条之规定，裁定如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01执异6号执行裁定和新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新执复25号执行裁定。 二、本案发回新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院重新审查处理。 本裁定送达后立即生效。 审　判　长　　毛宜全 审　判　员　　潘勇锋 代理审判员　　葛洪涛 二〇一六年十月三十一日 书　记　员　　杜圣杰 （放到你圈子里，朋友们会感激您） 如需聘请律师请联系： 吴取彬律师 隆安（上海）律师事务所合伙人 地址：上海市徐汇区虹桥路1号港汇广场1座11层 （服务范围：商事合同纠纷、房地产纠纷、婚姻家庭、执行异议与复议及追加被执行人等） 联系电话：13817276735 邮箱：wuqubin@longanlaw.com 永远值得您关注的法律公众号 ↓↓↓↓↓↓ ↓长按二维码即可关注↓ 最后，小编恳请大家做一件事，由于微信修改了推送规则，没有经常留言或点“在看”的，会逐渐看不到我们推送的内容！如果你还想每天看到我们的推送，请将“诉讼与执行”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“在看”和“点赞”，拜托