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惩罚性赔偿1398万元，离职员工带走核心技术数据侵犯商业秘密

“感谢检察院依法打击犯罪行为，帮助我们守护了核心技术。”1月19日，湖南省株洲市天元区检察院检察官黄小平在回访S公司时，该公司的法务部负责人表示了感谢。2023年12月18日，黄小平拿到马某、H公司侵犯商业秘密案的一审判决书后深感知识产权保护的紧迫。 大量招揽“老东家”技术人员 株洲是一座工业老城，一大批拥有自主知识产权的先进制造业企业在这里“拔节生长”。S公司是该市一家国家专精特新“小巨人”企业。 2017年6月，S公司总经理马某正式离职，并于次年1月成为H公司的法定代表人，在明知S公司原研发员工陈某等人掌握S公司核心技术数据、图纸及主要客户信息并签有保密协议的情况下，仍招揽他们入职H公司组建核心研发团队，通过抄绘、套用S公司相关技术秘密，一年内，以低研发成本完成了相关产品的研发、生产和销售，价值6000余万元。 办案检察官黄小平介绍，马某及其公司违反保密义务，使用其掌握的其他公司的商业秘密，情节特别严重，依法应当认定构成犯罪。2023年6月21日，该院以马某、H公司涉嫌侵犯商业秘密罪向法院提起公诉。 一场真相与谎言的较量 “我们公司的产品都是技术人员自己研发的，使用的是通用技术原理和方法，这不能算犯罪。”2022年9月22日，马某被抓获归案，但他一直否认犯罪事实。由于该案涉案技术密点较多、专业性极强，犯罪嫌疑人拒不认罪，因此，取证与鉴定成为该案的办理难点。 “S公司是一家拥有高新技术的国有企业，技术秘密是企业在市场竞争中的生存之本，更是国有资产的重要组成部分。”天元区检察院检察长陈卫华介绍，为了办好案件，该院派出熟知知识产权法律知识的检察官组建办案团队。 办案团队依法适时介入该案，引导侦查机关及时前往S公司提取、固定涉案技术信息等电子证据。在认定涉案技术信息的秘密性与损失数额的固证过程中，办案检察官建议侦查人员对H公司的研发人员、研发资质、研发经费、研发时间和过程等关键证据进行补充取证，并从共同作案人陈某供述中获知“合法获取涉案技术信息”的途径并不存在，从而初步证实了H公司在缺少S公司科研成果的背景下无法短时间内完成技术研发的事实。 此外，办案团队进一步向权利人单位了解其技术密点及科研花费，并指导侦查机关委托专业鉴定机构进行鉴定，最终确认了H公司与S公司有9个不为公众所知悉的技术秘密点信息具有同一性，且S公司对其采取了相应保密措施，属于商业秘密。经评估认定，马某的犯罪行为给S公司造成的损失数额为486万余元。 鉴于共同作案人陈某系从犯，到案后如实供述罪行，自愿认罪、有赔偿意愿，办案团队加强释法说理、积极调解，促成双方达成赔偿协议，陈某取得了S公司的谅解。2023年6月21日，该院依法对陈某作出不起诉决定。 办案团队还建议S公司就马某、H公司提起刑事附带民事诉讼，最大限度挽回国有资产损失。 2023年12月15日，法院经审理认定了检察机关指控的全部犯罪事实，依法判处马某有期徒刑四年，并处罚金100万元；判处H公司罚金500万元，另赔偿附带民事诉讼原告S公司486万元，并支付惩罚性赔偿金1398万元。 帮助企业构筑“防护墙” 案件审查过程中，一个细节曾引起办案团队的注意：这么多核心技术数据被离职员工带离公司，却未触发过警报或被相关监管人员发现。公司设置的保密措施是否起到作用？企业在商业秘密保护制度上是否存在漏洞？ 为此，办案团队通过实地走访S公司，向公司法务部门了解情况，发现该公司虽有商业秘密保护制度，但在保密制度落实、保密载体管理、保密知识宣传等方面仍存在一定疏漏。 2023年7月，该院向S公司制发检察建议，建议其加强对泄密风险的监控手段，完善对涉密设备的管控，加强对职工不当使用涉密信息的技术性限制，加强普法宣传和警示教育。收到检察建议后，该公司立即召开会议，制定整改措施。2023年9月，该公司已整改完毕。 来源：检察日报 查看更多精彩内容，请点击文末阅读原文 浏览知产财经官网www.ipeconomy.cn END 订阅我们，即可享受：· 全年12个月网站会员； · 知产财经独家报道、深度策划等全部原创文章免费阅读； · 知产财经频道、知产财经系列分享会及线上研讨会视频全部免费观看。 点在看给小编加鸡腿

主流大语言模型集体曝出训练数据泄露漏洞

前言介绍 （Spring） 据研究者介绍，大型语言模型（LLMs）会从其训练数据集中记忆样本，可被攻击者利用提取隐私信息（上图）。先前的安全研究工作已经对开源模型记忆的训练数据总量进行了大规模研究，并且通过手动标注示记忆和非记忆样本，开发并验证了针对（相对）小型模型如GPT-2的训练数据提取攻击。 在最新发布的论文中，研究者将“成员推断攻击”（用于确定数据样本是否训练数据）和数据提取攻击两种方法统一起来，对语言模型中的“可提取记忆”进行了大规模研究。 研究者开发了一种可扩展方法，通过与TB级数据集比对，检测模型输出的数万亿个token的记忆内容，并对流行的开源模型（例如Pythia，GPT-Neo）和半开源模型（例如LLaMA，Falcon）进行了分析。研究者发现，无论开源还是闭源的大语言模型都无法避免新的数据提取攻击，而且参数和Tokens规模更大、性能更强劲的模型更容易受到数据提取攻击： 九个开源大语言模型测试结果 九个半开源（训练算法和训练数据不公开）大语言模型的测试结果 研究者发现，“对齐模型”也不能避免新的数据提取攻击。例如，gpt-3.5-turbo对常规数据提取攻击免疫，看上去似乎成功“忘记了”训练数据。研究者推测是因为ChatGPT已经通过RLHF进行了对齐，目的是使其成为“安全高效”的，可推向市场（生产环境）的个人聊天助手。 但研究者开发了新的提示策略（仅适用于GPT3.5turbo），成功绕过了gpt-3.5-turbo的对齐技术，使其“偏离”预设的聊天机器人风格，表现得像一个基础语言模型，以典型的web文本格式大量输出文本。 为了检查这些输出的文本是否是此前从互联网上采集的训练数据，研究者将几个公开可用的大型网络训练数据集合并成一个9TB大小的数据集。通过与这个数据集匹配，研究者以200美元的查询成本从ChatGPT对话中恢复了一万多个训练数据集样本。研究者粗略估计，通过更多的查询可以提取超过10倍的（训练）数据。 研究者在论文中透露，在7月11日发现该漏洞后，通知了包括OPT、Falcon、Mistral和LLaMA等模型开发者，并在8月30日向OpenAI披露了其漏洞，并根据90天漏洞披露规则，于11月30日发布论文，希望能唤起业界对大语言模型数据安全和对齐挑战的关注。 最后，研究者警告大语言模型应用开发者，渗透测试结果表明现有的大语言模型安全措施（模型对齐和内容记忆测试）难以发现大语言模型的隐私漏洞，更不用说那些隐藏在模型算法代码中的“休眠漏洞”。如果没有极端的安全措施，现阶段不应训练和部署涉及隐私和敏感信息的大模型应用（编者：例如医疗、法律、工程）。 论文链接： https://arxiv.org/abs/2311.17035 来源：安全内参 编辑：于简依 审核：秦川原

【汉坤】美国限制访问敏感数据行政令速评

作者：汉坤律师事务所 数据合规组 2024年2月28日，美国总统拜登正式签署了《关于防止关注国家获取美国公民大量敏感个人数据和美国政府相关数据的行政命令》（Executive Order on Preventing Access to Americans’ Bulk Sensitive Personal Data and United States Government-Related Data by Countries of Concern）（“《行政令》”），限制中国、俄罗斯、伊朗等六个“关注国家”以及与其有关的实体/人员访问和利用美国公民与政府的“敏感数据”，包括基因组数据、生物识别数据、个人健康数据、地理位置数据、财务数据和特定种类的个人识别信息，以及与政府有关的敏感数据。[1]美国司法部于同日发布关于该《行政令》拟议规则制定预通知（ANPRM）的情况说明（Fact Sheet）（“《情况说明》”）[2]，简要概述了ANPRM可能涉及的细化内容。 从性质和监管内容看，《行政令》意图建立的并非仅仅是数据跨境传输限制，而是以国家安全作为重心的数据安全审查措施。其意图解决由和美国处于不同利益阵营的国家能够以不同方式访问的大量美国敏感数据在人工智能技术高速发展的背景下给美国带来的国家安全问题。相关措施将和投资相关的CFIUS、通信网络和运营相关的Team Telecom等机制一起构建起美国的国家安全审查体系，对包括中国在内的相关国家背景的企业的出海运营、境外投资并购等活动将产生深远影响。 在此背景下，本文将分析《行政令》规制要点及其对中国企业的潜在影响，以供中国企业针对性参考。     一、《行政令》关键内容概述 《行政令》和《情况说明》从数据类型、数据交易的参与方、数据交易的性质、数据交易规模阈值等多方面提供了监管框架，禁止或限制美国人与关注国家或关注人员的数据交易。  （一） 受监管的数据类型 《行政令》和《情况说明》中指出拟监管的数据类型为敏感个人数据或美国政府相关数据。 六类敏感个人数据：精确地理位置数据、生物识别信息、人类基因组数据、个人健康数据、个人财务数据、明确规定的个人识别信息和组合。其中，属于敏感个人数据的个人识别信息仅限于明确列出的个人数据类型，并非所有个人识别信息，例如不包括仅与其他人口统计或联系数据相关的人口统计或联系数据（如姓和名、出生日期、出生地、邮政编码、居住街道或邮政地址、电话号码和电子邮件地址以及类似的公共账户标识符）等。具体的敏感个人数据类型将在后续的规定中进一步细化。此外，敏感个人数据不包括已合法公开的公共记录数据，如法院记录或其他政府记录等。 美国政府相关数据：涉及美国政府人员或地点的敏感个人数据。其中与政府相关的位置数据将在后续进一步明确。 （二）受监管的数据交易参与方 《行政令》所监管的数据交易方包括关注国家和关注人员。具有关注国家背景或联系的实体或个人都可能落入到关注人员的范围内，而不仅限于关注国家境内主体。 关注国家：ANPRM 将考虑确定六个关注国家，包括中国（包括香港和澳门）、俄罗斯、伊朗、朝鲜、古巴和委内瑞拉。 关注人员：指如下四类受关注国家管辖、指导的实体和个人，以及其他额外指定的实体或人员：（1）受关注国家管辖或指示的实体；（2）作为该实体的雇员或承包商（contractor）的非美国人；（3） 作为关注国家的雇员或承包商的非美国人；（4）主要居住在关注国家的非美国人。 （三）受监管数据交易及阈值 需要说明的是，只有当数据交易超过规定的阈值（即美国人人数的阈值或美国设备数量的阈值）时，六类敏感数据的交易才会被规制。但此阈值规则并不适用于美国政府相关数据的交易。 ANPRM拟明确如下两类禁止数据交易和三类受限数据交易： 值得注意的是，《情况说明》还提到虽然ANPRM仅监管与关注国家/人员之间的数据交易，原则上不包含其他非关注国家/人员，但“数据再传输”的情况可能受到例外监管。为了解决数据被外国第三方“再传输”到关注国家的风险，ANPRM可能会要求与美国人进行数据经纪交易的非关注人员同意不转售或允许关注国家/人员访问相关数据。 （四）罚则 违反《行政令》的具体罚则尚未公布，但根据《情况说明》，司法部将有权调查违反规定的行为，包括根据《国际紧急经济权力法》寻求民事和刑事措施，同时对任何违规行为的具体处罚将取决于违规的事实和情况。   二、对中国企业的影响及缓释措施 基于上述规定，我们理解如下企业可能受到《行政令》、《情况说明》及后续相关规定的影响，并可视后续细化规定情况采取相应合规措施以降低风险。 （1）业务涉及处理美国敏感个人数据的企业（包括中美跨国企业），尤其涉及汽车或测绘领域、医药领域、生物识别领域、金融领域等的企业：若在开展业务过程中涉及远程访问或在中国境内处理美国的精准地理位置信息、生物识别信息、个人健康信息、个人基因组信息、个人财务信息等，或者基于提供商品和服务的供应商协议（包括云服务协议）而使得中国公司/人员具有美国敏感个人数据的访问或处理权，则可能落入管辖范畴； （2）出海企业：一方面向美国出海的企业可能由于中国公司处理美国敏感个人数据而受到监管，另一方面在出海过程中若企业在美国境内设立办公室或雇用人员，考虑到可能基于雇用协议而处理工资或人力资源管理以外的敏感个人数据，则可能落入管辖范畴； （3）投资企业：对于投资美国企业的公司，鉴于中国公司可以基于投资协议访问或处理被投资美国企业的数据，若其中涉及敏感个人数据则可能落入监管范畴。 基于《行政令》和《情况说明》，我们理解受影响的中国企业可采取如下措施以降低合规风险： 审查现有数据处理的必要性，尽可能避免收集、访问涉及六类敏感个人数据或美国政府相关数据，或在业务可行的前提下替换为其他类型的个人数据； 若确实基于业务必要需处理六类敏感个人数据或美国政府相关数据，在业务可行的前提下考虑在美国境内处理或在其他非关注国家处理；对于拟出海企业，建议在出海整体规划和部署阶段考虑此限制情况并相应安排服务器和人员部署方式，以及针对相关数据处理活动建立完善和有效的合规制度； 若需在美国开展投资，在投资前确保所投资的企业不涉及对敏感个人数据或政府相关数据的处理，或通过数据剥离的方式确保被投资企业不直接持有相关数据。 鉴于具体规定尚待后续ANPRM和相关细则的出台，建议企业持续关注相关立法和执法动态以适时采取具体合规应对方案。 注释 [1] https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2024/02/28/fact-sheet-president-biden-issues-sweeping-executive-order-to-protect-americans-sensitive-personal-data/ [2] https://www.justice.gov/opa/media/1340216/dl

广州20万网约车司机信息遭公开售卖

20多万条信息中涉及T3、滴滴、高德等多个打车平台，这意味着网约车平台上司机个人信息可能存在泄漏的风险。 作者 |  舒家奎  郭梓昊 “广州有30万网约车司机，我这里有20多万条信息可以售卖。” 近日，九派财经在某社交平台上发现，有用户声称持有十几万名广州网约车司机的个人信息，并公开向网友询问变现方法。 2月18日，记者与该用户李某某取得联系，其称上述信息售价3毛/条，并向记者提供了部分信息表单。李某某提供的信息显示，被贩卖的个人信息包含司机的姓名、手机号、车型和所属平台等。 记者随机拨通了几名被泄露信息的司机手机号，对方均证实自己正在或曾经从事网约车业务。 贩卖信息的李某某称，行业内有证司机2元/条，无证司机1元/条，自己0.3元/条已非常便宜。后见记者迟迟未回复，又主动降价至0.25元/条。李某某还表示，信息来源于网约车平台，真实性不用担心。如按照3毛/条的售价计算，李某某每售出一份司机信息包，将获得5万至6万元的收益。 ▲李某某公开叫卖网约车司机信息。来源|脉脉截图 对于李某售卖网约车司机个人信息的行为，北京市炜衡（广州）律师事务所律师郑政昊告诉九派财经，非法向他人出售或者提供公民个人信息，买卖公民个人信息的买卖双方均可能面临刑事处罚。 2月19日，记者将相关线索提交给了广州警方，接线人员表示已登记受理此事。 01 外泄信息源自网约车平台 20万条网约车司机信息从何而来？最终又会被用在何处？ 记者在与李某某的沟通中了解到，对方声称曾在多家网约车平台工作，由于知道这些信息有用，从一开始便有意导出数据。李某某表示，上述信息是在平台系统不完善时期导出的，或是从能接触到数据的内部人员得到。由于目前自己不再从事网约车平台工作，于是便想将信息出售变现。 记者在李某某发来的部分表单中看到，被泄露信息的司机主要源自T3出行、广州鹏鹏网约车服务有限公司、广州畅风科技有限公司、广州卓越出行汽车租赁有限公司等网约车平台公司。 此外，李某所贩卖的网约车个人信息体量也颇为巨大。“20多万条信息，有六成司机是开自己的车，有四成是租赁的车，信息更新至2023年8月。”李某某称。 而据广州市交通运输局2023年9月发布的网约车市场运行信息统计数据，广州网约车驾驶员共计26.64万人。如果李某某所述内容属实，本次遭泄漏信息的驾驶员将占广州网约车驾驶员总数的75%以上。 ▲卖家出示的部分网约车个人信息。 对于购买网约车司机信息包的用途，李某某则向记者解释道，主要用于平台竞对“挖人”或汽车保险推销。其曾向被泄漏信息的司机发送营销短信，用于网约车平台拉新工作。“注册成功一个，提成60元。”李某某称，“招募其他平台司机加盟新的平台，成功率在千分之六左右。” 记者从多位被泄漏个人信息的网约车司机处证实了这一信息，有不少司机向记者反馈收到过其他平台招新信息，但也频繁收到过其他短信广告。其中司机陈先生向记者表示，并不知道自己的电话什么时候被泄漏的，但自己收到过不少有关网约车司机的营销短信。 02 律师：个人信息买卖双方均要担刑责 20多万条信息中涉及T3、滴滴、高德等多个打车平台，这意味着网约车平台上司机个人信息可能存在泄漏的风险。 记者发现，李某某提供的表单显示，T3出行平台司机信息占比较高。对此，九派财经致电T3出行工作人员，截至发稿暂未获回应。记者注意到，在《T3车主隐私政策》中，T3出行曾向司机承诺，“除履行法定义务或征得同意，不会与任何第三方共享您的个人信息。” 对于李某售卖网约车司机个人信息的行为，北京市炜衡（广州）律师事务所律师郑政昊告诉九派财经，出售公民个人信息可能面临七年以下的有期徒刑，并处罚金；同时《刑法》还规定了，非法获取公民个人信息的，同样会受到刑罚，因此买卖公民个人信息的买卖双方均可能面临刑事处罚。 郑律师告诉记者，非法向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；本次涉及信息泄露超20万条，达到了《刑法》及有关司法解释规定的“情节特别严重”情形，有关人员或将面临三年以上七年以下的有期徒刑。同时相关司法解释还规定，非法购买、收受有关公民个人信息，情节严重的，同样构成犯罪。另根据《个人信息保护法》规定，平台作为个人信息处理者，有采取措施防止个人信息泄露的义务。 事实上网约车平台的司机信息泄露事件并非孤例。据北京晚报报道，早在2017年，江西南昌一公司为了提高售车业绩，串通北京嘀嘀无限科技发展有限公司工作人员，窃取嘀嘀司机个人信息11万余条。最终法院以犯侵犯公民个人信息罪，判决南昌公司处罚金10万元；两名当事人因侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑3年至3年2个月和并处罚金6千元的刑罚。 文章来源：安全内参、九派财经

【ISACA ·JAMES】遭受网络攻击时的十要十不要

显然大多数组织将不可避免地遭受网络攻击。由于网络违法分子的手法越来越复杂，企业、政府和个人实施的网络安全措施则显得越来越过时。而一些违法分子肆无忌惮地将人工智能用于恶意目的更是加速了网络安全措施的过时。WormGPT是一种可用于网络犯罪的生成式AI工具，被称为网络犯罪分子发动复杂网络钓鱼和电子邮件攻击的一种方法。如今，对于那些希望保护数据安全的组织来说，前景十分严峻。因此，我们有必要了解减少遭受攻击影响的实用方法。 当你被入侵时 如果一个组织不幸遭到黑客攻击，网络安全团队可以采取（或避免）某些行动，这些行动会对恢复时间和成本产生重大影响。第一个动作是向所有有关职能机构报告事件，就像在现实中发现犯罪报案一样。许多组织在法律上有义务报告此类事件，并通知有关职能机构，以帮助保护其他企业免受类似攻击。值得注意的是，有关职能机构和监管机构不会追究其责任。他们试图从攻击中吸取宝贵教训，并建立黑客档案，以帮助其他组织尽量减少可能面临的后果。此外，企业应向其网络保险提供商发出警告。这通常是提出索赔的前置条件，必须提供证据以获得赔偿。 在通知了有关有关职能机构后，IT团队就要放慢速度，避免仓促犯下代价高昂的错误。当前，采取预防措施为时已晚。组织的第一反应往往是迅速恢复受影响的IT系统并立即解决任何遗留问题。相反，IT团队应当集中精力控制局势。 勒索软件攻击后的响应 每次攻击都是不同的，特别是在勒索软件的情况下。但是，在发生勒索软件事件时，可以采取一些有用的措施： 隔离受影响的设备，但不要关闭它们。如果系统关闭，可能对调查至关重要的证据可能会丢失，从而导致调查不完整。 隔离受影响的用户帐户并终止活动会话。威胁行为者很可能知道帐户密码，因此，禁用受影响的帐户并终止会话会移出一种访问方法，特别是在使用Azure Active Directory (AD)或任何其他基于云的用户管理平台的情况下。 隔离网段以防止攻击扩散。特定勒索软件变体有可能自我传播。隔离网段可确保任何尚未受影响的系统保持不变。随着AI驱动的勒索软件的威胁即将到来，这一步比以往任何时候都更重要。 使备份服务器离线。备份在恢复过程中至关重要，确保它们尽快得到保留非常重要。 关闭域控。除非域控受到勒索软件的影响（在这种情况下，它应该保持通电，但没有网络连接），否则关闭域控将停止网络上的任何进一步身份验证。 将网络共享文件更改为只读设置。这可以防止勒索软件对环境中的任何关键文件共享造成进一步损害。 保持冷静，记录日志 被黑客攻击会产生压力和混乱。保持冷静并听取可靠来源的建议非常重要。应指定一名网络事件负责人，他可以在日志中记录所做的行动和决定，并为进一步的网络保护和数据恢复建立优先级列表。 最重要的是，避免将攻击甩锅他人。网络攻击非常复杂，聪明的网络钓鱼企图可以欺骗任何人。甩锅他人既没有成效，也不能解决问题。 十要十不要 成为网络攻击的受害者后，应遵循10个战略步骤，以帮助加快组织的恢复。组织应采取的行动包括： 1. 报告事件。 2. 联系您的网络保险提供商。他们可能会为您指出可以提供帮助的公司，这可能也是您保单的条件。 3. 寻求帮助。不要独自行动。你的网络保险提供商可能会向你介绍事故响应、公共关系（PR）或律师事务所，他们有处理攻击的经验，可以帮助你以正确的方式应对攻击。不要害怕联系行业合作伙伴，他们可能也经历过这种情况。 4. 指定网络事件负责人。这应该是能够根据事件类型做出关键决策的高级人员。对于严重的勒索软件攻击，这可能是首席信息安全官（CISO）、首席信息官（CIO）或首席技术官（CTO）。 5. 在日志中记录行动和决策。这使您能够进行事件后审查，从长远来看，这有助于提高整体网络弹性。 6. 集中精力遏制。确保系统和网络尽快隔离。这可以确保损害不会变得更严重，并可以避免将来出现更多麻烦。 7. 聆听。您可能已经与第三方合作以帮助应对事件，他们的建议可能看起来违反直觉。相信他们的专业知识。他们已经看到许多组织经历过同样的经历，并且有丰富的经验可以学习。 8. 耐心。避免仓促决策或下意识反应。快速修复最终可能会使组织更容易受到攻击，并从长远来看造成更多伤害。 9. 尽可能地配合有关职能机构和监管机构。他们可能有很多问题，但他们并不想追究责任。向他们提供信息可以防止其他企业遭受同样的攻击。 10. 反应迅速。仔细思考决策，但不要犹豫。这种攻击可能是快节奏的，以快速而周到的方式对其做出反应对于成功恢复至关重要。‍ 相反，企业一旦成为网络事件的受害者，应避免10种反应： 1. 避免向所有人同时寻求帮助。如果一家企业遭到攻击的消息传出，很可能会收到大量支持请求。重要的是要选择谁来提供帮助，以确保没有相互冲突的优先事项，并且只有一小群值得信赖的顾问。 2. 避免向网络犯罪分子支付赎金。这是他们的动机，企业不断支付赎金只会助长他们在未来进行更多攻击。在某些情况下，它还可能违反国际社会对已知犯罪集团的制裁。 3. 避免对外沟通。只有当组织知道如何沟通以及沟通什么时，才应该开始对外沟通。 4. 避免撒谎或低估事件的严重性。这会迅速损害企业在客户、供应商和公众中的声誉，因为真相迟早会暴露。对于勒索软件案件尤其如此，因为勒索软件组织会公开公布受害者名单。 5. 避免过早恢复常态。在不重新考虑网络基础设施和安全规定的情况下进行恢复，会增加企业未来再次受到攻击的可能性。利用这个机会重新设计基础设施，将安全放在首位。 6. 避免只关注根本原因分析。根据组织情况，广泛的勒索软件攻击可能会影响业务运营。优先事项应该是让企业以安全可靠的方式运行，重要的是不要让调查妨碍这一过程。然而，可能需要一些调查来告知恢复过程。 7. 避免在没有充分考虑的情况下购买更多的安全工具。突然投资安全工具来解决问题可能是很诱人的，但是市场上有很多不同的选择，因此仔细考虑哪些工具最适合您的组织是很重要的。 8. 避免指责或归责他人。你是犯罪的不幸受害者，除了罪犯自己，没有人有过错。特别是随着AI的发展，攻击变得越来越复杂，任何人都有可能陷入聪明的社会工程攻击。网络攻击是生活中的现实，每天每时每刻都在世界各地发生。归责于他人并不能解决问题，只有你的团队努力工作和奉献精神才能解决问题。 9. 在事实尚未得到证实之前，避免否认任何事情。控制信息很重要，但不要否认任何你没有事实依据的事情。随着调查的进展，故事会逐渐展开，而推翻你之前说过的话会无可挽回地损害你的声誉。 10. 避免试图掩盖事实。在当今世界，任何发生重大服务事件的人都会受到供应商和公众的无数质疑，询问是否涉及勒索软件。掩盖事情只会让不可避免的承认事实更加难以承受，重要的是要为猜测留出一点空间。‍ 结论 组织可以从对数据安全现实的深入了解中受益，尤其是在勒索软件攻击的背景下。黑客更有组织性，资金更充足，能够利用许多网络安全专业人员需要的工具来跟上步伐。勒索软件行为者有经济动机，因此，任何迅速支付其要求的组织都只会火上浇油，鼓励犯罪分子进一步努力，攻击更多企业。企业可以采取许多行之有效的步骤，避免有风险的反应，冷静有效地管理网络事件，包括与第三方接触，帮助应对情况，并向正确的有关职能机构报告事件。这些步骤本身就有很大的帮助，然而，在事件应对计划中可能很难体现文化的因素。无论是对受影响的组织，还是任何其他潜在受害者，清晰、合理的决策都将是重要的，这可以保证组织作出成功应对，谨慎管理风险，避免放大风险。 往期推荐 ISACA Blog | 2022年网络攻击排行榜：经验教训 ISACA Journal | 统一应对网络攻击、欺诈和金融犯罪 人工智能与网络安全：攻击与防御 编者按：本文于2023年12月5日首次发表于ISACA官网News and Trends/Industry News。尾注略。文章内容仅代表作者本人观点。 作者：JAMES ALLMAN-TALBOT是 Quorum Cyber的事件响应和威胁情报负责人，在网络安全领域拥有超过15年的工作经验。 翻译：杨皓然（AdySec），CISSP，CISM，CISA，CDPSE，CRISC，CGEIT，PMP，CCSK，CZTP，CDSP，CCSSP，RHCA，CCNP，ISO27001 Auditor，ISACA微信公众号特邀通讯员，CSA高级会员，ISC2北京分会会员，致力于云安全、零信任、数据安全、安全运营等方向。 校对：王亮（Lionel Wang），CISA，ISACA微信公众号特邀通讯员，致力于网络安全、数据安全、个人信息保护、工控安全以及IT审计方向的研究。

【中伦·李崇文 等】新公司法中董事怠于清算责任的构成要件及抗辩要点初探

聚焦新规变更，结合既往司法判例，对新《公司法》下董事怠于清算责任的构成要件及抗辩要点进行梳理和分析。 作者丨李崇文 吴坤 李征宇 史超文 引子 将于2024年7月1日正式施行的《公司法》（以下简称“新《公司法》”）第二百三十二条对于“清算义务人”及“未及时履行清算义务责任”（以下简称“董事怠于清算责任”）进行了重大修订，无论是股份公司还是有限公司，董事都将成为法定的唯一清算义务人。该条规定的更新无疑将引发司法解释及其他配套规定的新一轮重大修改，并将再次对司法实践中本就争议颇多的怠于清算责任案件的裁判规则带来冲击。 回望我国立法沿革，在超过三十年的时间中，对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的规定修订之繁多、体系之冲突、解释之模糊，遍观整个民商事法律体系都属罕见，并由此引发了大量“类案不同判”的现象。在《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》 这一小文中，笔者已对前述规定的演变过程、修订要点及溯及力问题进行了梳理和初步探讨。在本文中，笔者将聚焦于新《公司法》第二百三十二条的具体条文，结合既往可资参考的实践观点，对新法下如何认定董事怠于清算责任的构成要件进行简单分析和梳理[1]。而就现行实践中此类纠纷广泛关注的诉讼时效问题，笔者将留待下篇文章进行梳理和分析。 依据新《公司法》第二百三十二条之规定，公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，股东会决议解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销、法院支持股东请求解散公司之诉而解散等事由（以下合称“公司解散事由”）出现后，董事作为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算；如其未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。鉴此，笔者将在对“董事即清算义务人身份”的认定规则进行梳理的基础上，进一步围绕怠于清算责任的三个构成要件，即“未及时履行清算义务”、“给公司或债权人造成损失”、“怠于行为与损失结果存在因果关系”三方面展开分析。 一、关于董事作为清算义务人的理解和认定 第一，关于清算义务人之基础概念的辨析。在新《公司法》之前，现行《公司法》及配套司法解释并未有过“清算义务人”这一概念，实践中也存在清算组、清算组成员、清算人等多个内涵杂糅的概念；而对于负有启动清算义务的主体，有限公司及股份公司亦存在明显的区别[2]。新《公司法》则在《民法典》第七十条的基础上，进一步厘清了这一制度性规定：结合新《公司法》第二百三十二条、第二百三十四条、第二百三十八条等规定可知，清算义务人仅指在公司解散事由出现后负有及时成立清算组以启动清算程序之义务的人，在清算程序启动后，清算义务人的职责即告完成；新《公司法》将此义务主体限缩至全体董事。而清算组是指负责具体清算工作的临时性机构，其成员可以为全体董事，也可以为公司章程另行规定或股东会决议另行选定的其他人员。清算组的清算义务自清算程序启动之时起，至清算完毕之时结束。为免混淆，本文中探讨的“董事怠于清算责任”并不包括第二百三十八条规定的清算组成员瑕疵清算、恶意清算等怠于履行清算职责时应承担的赔偿责任。 第二，关于清算义务人身份的认定问题。在董事怠于清算责任纠纷案件中，外部的债权人通常基于公司公示的信用信息，将登记的董事作为清算义务人，进而将其列为被告并要求承担责任。由于公司登记信息具有公示公信力，如对外公示的董事以其已辞职为由，主张其在公司应清算之时已实际退出公司，进而抗辩称其不负有清算义务的，在既往的司法实践中，法院通常会以保护善意债权人为由，对其抗辩主张不予支持。[3]而随着新《公司法》第二百二十九条第二款关于“公司出现前款规定的解散事由，应当在十日内将解散事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示”的明确要求，我们预计这一方式在后续此类案件中将更为便捷和常见。 然而，从既往实践观点来看，如上述登记的董事能够提供证据证明系被冒用身份信息登记的，由于不具有可归责性，法院可能将认定其并非清算义务人。但法院对于冒用身份事实的证明标准要求较高，故对外公示董事至少需要提供行政部门基于冒用身份事实而出具的撤销登记（备案）决定书、鉴定机构关于案涉工商档案中全部文件上的签字均非其本人签署的鉴定报告等证据，并辅之以被冒名人从未参与公司经营管理等事实证据来综合证明。[4] 同时，在新《公司法》下可能存在一个新的实操问题，即鉴于董事作为清算义务人的理论来源仍然是其忠实勤勉义务，故如未来主张董事怠于清算责任的主体系公司、监事会或监事、抑或提起股东派生诉讼的股东的，则此时作为公司内部的责任追索，将“董事”这一概念由形式董事精准定位、或扩大到在公司实际履行董事职责的主体亦存在相当的合理性。即便扩大到外部债权人层面，鉴于新《公司法》第一百八十条第三款、第一百九十二条关于事实董事和影子董事之新增规定，如债权人能够在诉前获取相关的证据，或是通过诉讼过程中的法定程序补充获取了相关证据，亦可以考虑扩大本条董事清算义务责任的可追责主体范围。但因该等问题均为新《公司法》项下的新问题，法院对于证明责任和认定规则会具体做何程度的把握，仍有待于通过一定数量的案件积累来进一步明确。 二、“未及时履行清算义务”的司法认定 在新《公司法》之前，对于董事怠于清算义务责任的行为表述均为“怠于履行义务”，而新《公司法》第二百三十二条将其替换为了“未及时履行清算义务”。笔者以为，该等变化并无实质区别，仍然隐含过错推定的前提，仅“未及时履行”的表述在一定程度上强化了过错推定的程度，即当出现公司解散事由后的15日内董事未能启动清算程序的，均可视为在形式上满足了这一不作为行为要件的基本特征。但回归到实践争议案件，现行法律法规中对于“怠于”的界定在新《公司法》项下仍然适用，既往的裁判规则亦仍有参考价值。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第14条对“怠于履行义务”的界定，落脚于“在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为”。换言之，只有在清算义务人“能为而不为”时，才构成怠于履行义务，故需要考察清算义务人是否实际具备履行义务的条件和能力。实践中，由于“未及时履行清算义务”属于消极不作为行为，故债权人仅需证明清算义务人“未履行清算义务”，而清算义务人亦可举出反证证明自己不具有过错，从而推翻过错推定。 实践中，如清算义务人能够证明其已为履行清算义务采取了积极措施，或确有其他证据可证明客观上无法履行清算义务，则法院可能支持该项抗辩，认定清算义务人不存在主观过错。例如，部分法院认为，如清算义务人在清算义务发生时处于被羁押、监禁或服刑状态，则其客观上无法进行清算工作，不构成怠于履行清算义务。[5]相反，亦有法院认为，清算义务人在服刑期间的其他合法权益仍可以得到保障，故对该项抗辩不予支持。[6]当然，如在董事怠于清算责任之诉提起之前，该董事已经恢复人身自由，但未在恢复自由后履行清算义务，则法院均会认定其构成怠于履行清算义务。[7]此时若董事怠于履行清算义务的行为发生在其恢复人身自由之时，但如此前因无法清算致损的事实已经发生，则应当认定上述未及时履行清算义务的行为与损害结果之间不存在因果关系。 另外，如前所述，虽然如对外公示的登记董事以其已辞职为由抗辩其并非清算义务人，法院通常会出于保护善意债权人的考虑，对其主张不予支持。但是如该董事以其已辞职为由主张其不再具有履行清算义务的条件和能力，则在其提供充分证据的情况下，法院存在支持该项抗辩的可能性。[8] 三、“给公司或债权人造成损失”的司法认定 依据现行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）第十八条第二款之规定，“无法进行清算”为主张怠于清算责任的结果要件。实践中，正如最高院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中所述，为证明债务人公司“无法进行清算”，债权人通常会先行对债务人公司申请强制清算，在获取法院作出的包含认定“债务人公司无法清算”相关内容的终结清算程序裁定后，再向清算义务人提起诉讼，主张怠于清算责任；但近年来，债权人未经强制清算程序即直接起诉清算义务人的案例并不少见，且亦不乏被支持的案例。[9]此外，部分法院也突破性地采取“举证责任倒置”的方法，由清算义务人举证证明债务人公司可以清算，以此减轻债权人的举证压力。鉴于新《公司法》第二百三十二条未再强调“无法进行清算”这一事实，而是概以“给公司或债权人造成损失”的代指，故这一变化在未来可能会存在两个方向的演变路径。具体而言： （一）基于新《公司法》之规定的理想状况分析 在新《公司法》第二百三十二条的规定下，“无法进行清算”不再是明文规定的构成条件，而是回归到侵权法律关系的基本范式之下，直接将损害结果明确为索赔的事实前提。详言之，这一调整大幅简化了《公司法解释二》第十八条规定项下的待证事实，不再强调“公司主要财产、账册、重要文件灭失”与“公司无法清算”之间的逻辑链条，也不再拘泥与“公司无法清算”才是“债权人的债权无法得到清偿/公司因此受有损失”之间的唯一事实范式。笔者认为，这一简化有助于应对纷繁复杂的现实状况，也扩大了董事怠于清算责任这一条款的适用空间。如后续配套司法解释不再对前述条款的这一文字表述进行调整，则在未来董事怠于清算责任纠纷案件中，公司或债权人仅需要证明其实际受有损失，不用再大费周章地证明公司无法进行清算，而且这一法律事实在实践中既不存在统一标准、也难以为外部人知悉实际情况。鉴此，如债权人能够证明，作为债务人的公司在公司解散事由出现之后未能如期启动清算程序，且债权人的既有合法债权事实上未能受偿，则可以初步证明其已经符合了关于损害结果的构成要件，诉请要求相关董事承担赔偿责任。这一调整避免了现行实践中关于“公司无法清算”如何认定的巨大争议，明显有利于对债权人利益的保护。 另一方面，对于新《公司法》增加的公司主张董事怠于清算责任制度，这一规定亦实现了“内外有别”的基本理念。从公司内部主体责任分配的角度看，公司无法清算的证明难度和可操作性，相较于公司实际受有损失的难度而言事实上更小。在董事责任被大幅强化的新《公司法》体系下，这一规定也在某种程度上减少了董事无端得咎，被股东或公司随意引用该条款来追索其民事责任的可能性。 （二）《公司法解释二》第十八条之规则继续适用时的主要争议 另一个可能的解释是，因新《公司法》第二百三十二条对于董事怠于清算责任的规定较为笼统，故未来不排除在配套司法解释的出台后，仍然保留《公司法解释二》第十八条之规定作为该条款的解释路径。在这种情况下，核心争议在于“无法进行清算事实”的举证责任分配，以及“公司主要财产、账册、重要文件灭失”与“公司无法清算”、“债权人的债权无法得到清偿”之间的证明问题。 第一，关于举证责任分配问题。该问题的争议通常出现在债权人未先行申请强制清算而直接主张董事怠于清算责任的情况下，此时应由债权人证明债务人公司“无法进行清算”，还是由清算义务人证明债务人公司“可以进行清算”，实践中争议颇多。部分法院认为，虽然债权人能够举证公司存在应清算未清算的事实，但在无其他证据的情况下（特别是清算义务人能够提供部分公司资料时），公司是否无法清算的事实尚未确定，故债权人要求清算义务人承担怠于清算责任的前提条件尚不具备，其诉讼请求不应得到支持。[10]但亦有部分法院认为，债权人作为外部主体，一般难以知晓债务人公司内部的财产、账册、重要文件的保存情况，客观上存在举证障碍；而清算义务人作为债务人公司的内部主体，则具备相应的举证能力，其应负有相应的举证责任。因此，在清算义务人无法举证或说明公司主要财产、账册及重要文件资料去向的情况下，应由其承担举证不能的法律后果，并认定公司无法清算的事实。[11] 第二，关于“公司无法清算”前后法律事实的证明问题。实践中，如清算义务人举证证明在清算事由出现之前，公司的主要财产、账册、重要文件就已经灭失，[12]或证明上述材料的灭失系因火灾、盗抢、遗失或被扣押、调用等其他事由导致的，[13]则上述材料的灭失并非“怠于清算的行为”导致，清算义务人可以据此脱责。此外，如清算义务人举证证明，虽然上述材料因其怠于清算的行为已经灭失，但其并没有达到公司无法清算的程度，只是在此后发生了其他事由导致了公司最终无法清算，则清算义务人亦可以据此脱责。 四、行为与损害结果之“因果关系”的司法认定 关于未及时履行清算义务与公司或债权人损害之间的因果关系，是董事怠于清算责任这一侵权责任的应有之义，且可以清晰地从新《公司法》第二百三十二条的文义推导得出。而关于因果关系的认定，在新旧法之间并无显然的区别，此前司法实践中的裁判思路在新《公司法》颁布之后仍可继续适用。实践中，如侵权行为及损害结果均已被查证属实，则法院通常会推定两者之间存在“因果关系”，无需债权人对此进一步举证。清算义务人如抗辩不存在因果关系，则其应当承担举证责任。 在既往实践中，如清算义务人能够举证证明在清算事由出现之前，公司即已丧失了偿债能力，则债权人的债权无法受偿并非由公司无法清算导致，清算义务人可以据此脱责。实践中，清算义务人通常会提供在清算事由出现前，法院因债务人公司无可供执行的财产而作出的终结本次执行的裁定，以此证明公司在清算事由出现前即已丧失偿债能力。对于这一问题，实践中争议颇多，部分法院认为，执行程序中法院查明无财产可供执行仅是一个阶段性的结果，仅能表明法院在该案中暂时未调查到相关财产，但并不能等同于公司实际上已无任何财产可用于清偿债权；只有在全面清算后，才能确认公司真实的资产和负债情况，故上述终本裁定不能作为清算义务人免责的依据。[14]也有部分法院则认为，如在清算事由发生前，公司已无财产可供执行，则即便公司可以清算，债权人的债权仍无法得到清偿，故债权人的权益受损并非由债务人公司无法清算导致，两者之间不存在因果关系。[15]但 需要注意的是，清算义务人提供的终本裁定作出日期应当在清算事由发生前，否则将难获法院支持。 与此同时，此前少部分法院所持观点对于新《公司法》施行后的董事可能存在积极意义，故特在此列明供参考及进一步讨论。该观点认为，如依据当时的法律规定，董事在清算事由发生时并无清算义务，则其清算义务应在规定其具有清算义务的新法施行之日起才产生，若在该时间点公司已被裁定终本，则应当认定怠于履行清算义务的行为与债权人权益受损之间不存在因果关系。[16] 小结 新《公司法》下董事怠于清算责任的构成要件如何认定，是每位公司董事都会关注的问题。随着法律规则的变化，这一纠纷在不远的将来势必会涌现各种新的问题和争议。为此，笔者结合类案处理的经验、新《公司法》的规定和对既往司法实践观点的梳理，希望能够对可能的争议和变化进行初步的分析和探讨，以求教于业界。但因目前司法实践中对于此类纠纷的观点莫衷一是，这也为单个案件的结果预判带来了额外的不确定因素。故对于个案而言，仍建议综合考察相关情况，并关注相关地区法院的最新裁判倾向。 [注]  [1] 虽新《公司法》第二百三十二条第三款增加了公司请求董事怠于清算责任的情形，但基于我国公司清算实践现状，笔者认为未来大量的纠纷仍然会产生在债权人与董事之间，公司提起该等诉讼的实例在短期内不会大量出现。故本文中，笔者将债权人起诉董事作为此类纠纷案件的典型模式来进行分析和讨论。对于公司在该类纠纷中会如何主张，尚待后续实践来进一步厘清，特在此说明。 [2] 对此问题在笔者《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》一文中有较为详细的梳理和介绍，可资参考。 [3] 参见（2018）京03民申261号民事裁定、（2022）京03民终7757号民事判决、（2022）京01民终1240号民事判决、（2022）京0112民再17号民事判决、（2021）沪01民终14499号民事判决 [4] 参见（2022）京01民终34号民事判决、（2021）京01民终9661号民事判决、（2021）京0106民再13号民事判决、（2021）鲁民再471号民事判决、（2023）辽01民终1656号民事判决、（2017）浙民再136号民事判决。 [5] 参见（2020）京02民终10369号民事判决、（2022）苏03民终2826号民事判决。 [6] 参见（2022）京03民终4833号民事判决。 [7] 参见（2018）闽民申4037号民事裁定。 [8] 参见（2022）苏03民终2826号民事判决。 [9] 参见（2019）粤民终253号民事判决、（2023）京03民终4825号民事判决、（2022）京03民终10867号民事判决、（2021）粤01民终12542号民事判决。 [10] 参见（2020）最高法民申2293号民事裁定、（2020）津民申2026号民事裁定、（2020）粤06民终3069号民事判决、（2020）沪01民终12956号民事判决。 [11] 参见（2019）京民申3584号民事裁定、（2021）粤01民终12542号民事判决、（2021）京01民终9878号民事判决、（2023）京03民终5387号民事判决。 [12] 参见（2021）苏06民终857号民事判决。 [13] 参见（2017）粤03民终14490号民事判决。 [14] 参见（2023）京03民终1261号民事判决、（2019）粤03民终5404号民事判决、（2019）粤01民终14080号民事判决。 [15] 参见（2022）京民申1699号民事裁定、（2022）京民申570号民事裁定、（2022）京民申1755号民事裁定、（2021）京民申7672号民事裁定。 [16] 参见（2019）粤03民终25xx号民事判决。 李崇文  律师 北京办公室  合伙人 业务领域：诉讼仲裁，债务重组和不良资产处置，合规和调查 行业领域：房地产，城市基础设施，银行业和金融服务 吴坤  律师  北京办公室  争议解决部 李征宇  律师  北京办公室  私募基金与资管部 史超文  北京办公室  争议解决部 《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》 《实务探析丨非典型增信措施的法律性质识别》 《关于追加公司股东为被执行人之理论与实践考察——实际出资人是否属于追加范围》 《以案释法 | 与国有企业对赌时，股权回购条款须经审批才生效吗？》 特别声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

【上海交大·余蔚琳】代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力研究

债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议，可能会产生诉讼与仲裁的主管冲突，现行法并未对此作出明确规定，各地法院观点不一，且相互矛盾。代位仲裁制度目前不具有可行性，应当在现有制度框架下寻求解决思路。代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力问题应坚持合同相对性原则，债权人并非仲裁协议的当事人，仲裁协议不直接对债权人产生效力，债权人在满足代位权行使要件后，以诉讼的方式向次债务人主张权利，符合法律规定。仲裁协议在债务人与次债务人之间产生效力，次债务人作为仲裁协议的当事人，在代位权诉讼期间有权以存在仲裁协议为由，提出异议并申请仲裁。 一、问题的提出 根据民法典第535条的规定，因债务人怠于行使其权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院以自己名义代位行使属于债务人对相对人的权利。仲裁协议具有排除法院管辖的效力，若债务人与次债务人之间存在有效的仲裁协议，代位权诉讼中可能会产生诉讼与仲裁的主管冲突，次债务人能否以其与债务人之间的仲裁协议为由，提出异议，抗辩债权人提起的代位权诉讼，将成为核心争议问题。 在立法层面上，2022年11月4日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称《合同编通则司法解释（征求意见稿）》），针对仲裁协议的效力能否扩张影响债权人的问题，第38条规定了两种方案，方案一认为，债权人提起代位权诉讼后，次债务人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。方案二认为，债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉。目前，该司法解释尚未正式出台。 2023年1月10日，最高人民法院刘贵祥法官在全国法院金融审判工作会议上作了专题报告，该报告提出以下观点，由于民法典没有规定代位仲裁制度，在债务人与相对人之间约定了仲裁协议的情况下，如果不允许债权人代位诉讼，将架空代位权制度，而如果允许债权人代位权诉讼，则与债务人相对人以仲裁解决争议的意愿相背离。因此可以考虑折中方案,即允许债权人提起代位诉讼，如果债务人相对人有异议，可申请仲裁解决其与债务人之间的纠纷，代位权诉讼中止审理。 而在司法实践层面，各地法院存在不同观点。一种观点认为，债务人与次债务人之间的仲裁协议不影响债权人代位权的行使，理由在于债权人并非该仲裁条款所涉合同的一方当事人，亦非该仲裁条款所涉合同权利义务的受让人。且协议管辖条款与代位权特殊地域管辖规定相冲突。或基于最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一））第14条的规定，认为代位权的行使应通过诉讼的方式进行。债权人不受债务人与次债务人之间约定的仲裁条款约束。另一种观点认为，债权人应受债务人与次债务人之间的仲裁协议约束，理由在于，次债务人对债务人的“抗辩”不仅包括实体抗辩，还应当包括程序抗辩，次债务人可以主张管辖抗辩，代位权人应当受到仲裁条款的约束。 因此，无论《合同编通则司法解释（征求意见稿）》最后采取何种方案，如何处理仲裁协议与代位权诉讼管辖的关系，在保证债权人代位诉权的同时，能够兼顾次债务人对仲裁协议的期待利益，仍然存在很大的理论探讨空间和实际应用价值。本文将先从当前司法裁判入手，在归纳梳理裁判观点后，围绕两点冲突分别展开分析，继而探讨代位仲裁制度的可行性，尝试在分析中解答代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力问题。 二、司法裁判观点概览 在债权人行使代位权的诉讼中，针对仲裁协议对债权人的效力问题，各地法院的判决观点分成两种立场。对于债权人不受债务人与次债务人约定的仲裁协议约束这一立场，大致有以下几类理由：一是债权人与次债务人并非签订仲裁协议的双方当事人。法院认为债权人与次债务人之间没有合同关系，二者之间不存在仲裁协议。二是代位权诉讼是基于法定的权利，并非双方约定合同权利义务概括转让，因此不受合同约定的仲裁条款限制。三是基于原合同法第73条以及《合同法司法解释（一）》第14条的规定或按照规定的精神，认为代位权诉讼只能由相对人住所地法院管辖，除非属于专属管辖的范围。2004年，广东省高级人民法院出台的广东省高级人民法院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第92条规定，依法取得代位权的人行使代位权的，不受被代位人订立的仲裁条款的约束。该指导意见目前已废止，但该规定对于司法审判仍具参考价值。2017年，重庆市高级人民法院《关于民事诉讼管辖若干问题的解答》也持相同立场，认为代位权诉讼的提起系基于法律的特别规定。债权人提起代位权诉讼不受债务人与次债务人之间仲裁约定或者管辖约定的约束，由被告即次债务人住所地法院管辖。最高人民法院在上海某集团合肥置业有限公司、珠海某银行股份有限公司债权人代位权纠纷案中认为，债权人代位权之诉的法院管辖是由司法解释规定的一种特殊地域管辖，其效力高于当事人间的约定。尽管该案中债务人与次债务人之间约定的不是仲裁管辖，而是法院管辖，但从观点表述和后续判决引用上看，该观点被解读为债权人行使代位权不受债务人与次债务人约定的管辖条款约束。由此引发的问题是，法院审理代位权诉讼时，不仅需要审理债权人和债务人之间的合同关系，还需要审理债务人和次债务人之间的合同关系，而后者双方已达成仲裁合意，此时法院主管是否违背了债务人与次债务人的意思自治范畴？ 相反观点则认为次债务人有权向债权人抗辩适用仲裁条款，主要理由有二，一是次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，法律依据是民法典第535条（原合同法第73条）。而抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。有法院进一步解释，综合理解原合同法第73条与《合同法司法解释（一）》（已失效）第18条第1款的规定，其中并未表明立法机关或者司法解释机关具有下述意图：即为了赋予债权人以代位权并保障其行使，而剥夺次债务人本来对债务人所享有的程序抗辩权。二是债权人行使代位权时实际上取代了债务人的地位，代债务人向次债务人主张到期债权。有法院进一步解释，“代位权”虽是债权人自身的权利，但债权人依据代位权以自己的名义向次债务人所行使的权利却仍然是“债务人的债权”。如果债务人本人都无权对次债务人提起特定诉讼，则债权人也当然不得提起。引发的疑问是，法院裁定驳回起诉后，若债务人和次债务人一直未申请仲裁，债权人如何行使代位权？如何保障债权人的利益？ 部分案件并未直接认定仲裁协议对债权人的效力问题，而是通过审查代位权行使的构成要件展开。有法院指出，该案债务人与次债务人提起本案诉讼时，仍未对到期债权提起诉讼或仲裁，属于怠于行使债权的行为，债权人提起代位权诉讼，符合代位权提起的条件。而另有判决认为，债务人在诉讼期间已经向次债务人提起仲裁，因此，不存在怠于行使债权的行为，故债权人代位权诉讼不符合法律规定的起诉条件，应裁定驳回起诉。由此产生疑问，债务人在哪一时点申请仲裁，才属于怠于行使债权？ 最高人民法院在《关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》中载明，债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。审理代理权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼。待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。也即就案件受理而言，法院对债权人提出的代位权纠纷具有管辖权；就案件审理而言，可中止诉讼，等待正在进行中的仲裁案件审理结果。相比于前一种情形，这则答复明确了债务人或次债务人有权依据仲裁协议申请仲裁，但难点在于，如何确认债务人或次债务人申请仲裁的时点？申请仲裁的时间点是否交由债务人和次债务人主导？此时，如何保证代位权制度的债权保全功能？ 由此可见，现有裁判观点大致有四种：一是认为债权人不受仲裁协议的约束，债权人提起的代位权诉讼由法院主管。二是认为次债务人基于仲裁协议，有权提出程序抗辩，法院裁定驳回起诉。三是将是否提起仲裁作为怠于行使债权这一要件的判断内容，但在何时提起存在解释空间。四是认为法院对代位权纠纷具有管辖权，债务人或次债务人就合同争议申请仲裁的，法院可以中止代位权诉讼审理，等待仲裁裁决结果再恢复。进一步总结，以上四种观点可以归结为两种冲突：冲突一是，存在仲裁协议的情形下，代位权纠纷中诉讼与仲裁的主管冲突。冲突二是，承认债务人和次债务人之间的仲裁协议效力的情况下，债务人和次债务人在提起代位权诉讼前和诉讼期间申请仲裁，会对法院审理代位权纠纷产生不同影响。而在代位权诉讼期间申请仲裁，究竟应当排斥法院管辖，直接驳回起诉，还是法院具有管辖权，应当中止诉讼，裁定的结果存在冲突。下文将围绕上述两种冲突，依次展开分析。 三、冲突一：诉讼与仲裁的主管冲突 诉讼与仲裁的主管冲突具体体现在于，在债权人提起的代位权诉讼时，次债务人基于仲裁协议，主张主管异议是否成立。首先，代位权诉讼涉及债权人和债务人、债务人和次债务人两个基础法律关系，法院需审理两个债权债务关系。如判决提及，债权人并非仲裁协议的当事人，但次债务人作为仲裁协议的当事人，若允许债权人不受未达成仲裁合意的管辖条款限制，也应保证达成仲裁合意的当事人的信赖，在同一法律关系中，对合同当事人受条款约束的判断应保持立场一致。其次，债权人行使代位权和合同权利义务概括转让具有相似性，对于前者，债权人是代债务人向次债务人主张债权；对于后者，受让人取代原债权人的地位，向债务人主张债权。但不同之处在于，前者是在法定要件下，依法产生对的对于债务人权利的“财产管理权”，属于行使他人的权利。后者是基于出让人和受让人之间的约定。因此，有的法院认为这两种情形不能类比，不得基于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第9条主张仲裁协议对债权人不发生效力，而这一理由实际上论证的是债权人不得进行代位仲裁，并非取得仲裁协议中债权人的地位，即债权人不应通过仲裁的方式行使代位权。同时，区分法定权利和约定权利的原因还在于，受让人对存在仲裁条款的预期性。对于行使代位权的债权人而言，其无法知晓仲裁协议的存在，难以产生合理预期，因此，次债务人与债务人之间的仲裁协议无法约束债权人。对于合同权利义务概括移转的受让人而言，仲裁协议属于合同内容的一部分，基于双方合意，受让人对纠纷解决方式存在合理预期。法院意在保护债权人的合理预期，却忽略了次债务人对采用仲裁的方式解决纠纷，也存在相同的预期。因此，代位权是基于法定的权利这一观点，能够作为债权人通过诉讼方式行使代位权的理由，不足以反驳次债务人基于仲裁协议提出主管异议的主张。 另外，《合同法司法解释（一）》（已失效）第14条规定了代位权之诉的法院管辖，由被告住所地人民法院管辖。债权人提起的代位权诉讼时，被告为次债务人，因此该条款本质上仍然属于民事诉讼法上“原告就被告”的基本原则范围，究竟属于一种特殊地域管辖，还是一般地域管辖原则的重申条款，存在争议。而根据《合同编通则司法解释（征求意见稿）》第36条的规定，债权人依据民法典第535条规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。该条文明确了专属管辖和代位权之诉一般地域管辖原则的优先位阶，依然未对约定管辖条款的情况作出指引。从体系上解释，第36条和第38条应该适用不同的情形，第36条应当限于法院管辖语境下讨论，即约定管辖、专属管辖与代位权之诉的法院管辖之间的冲突情形。第38条则是代位权诉讼中存在仲裁协议，仲裁协议与法院管辖的冲突情形，二者不宜混为一谈。从文义解释上，由于第36条只规定了专属管辖一种例外情形，代位权之诉若不属于专属管辖的情形，则按照被告住所地人民法院管辖。若认为代位权之诉的法院管辖效力高于当事人间的约定，该约定包含约定仲裁协议的情形，第38条便失去规定的意义。因此，债务人和次债务人若约定了法院管辖条款，《合同法司法解释（一）》（已失效）第14条或有法律解释的空间，双方约定仲裁条款的情形，并不属于该条款调整的范围。 综上分析，从法院认定债权人不受债务人与次债务人约定的仲裁协议约束的理由可得，“不受约束”指的是债权人行使代位权，无须采用申请仲裁的方式，而应选取诉讼的方式。至于次债务人基于约定仲裁协议的合同内容，提起的主管异议能否成立，仍未解决，仲裁与诉讼的主管冲突问题依然存在。 诉讼与仲裁的主管冲突具体体现还在于，在债权人提起的代位权诉讼时，次债务人能否向债权人抗辩适用仲裁协议。首先，债权人代位权是基于特定条件下对合同相对性的突破，直接行使债务人向次债务人的权利，其权利属性决定了债权人不应超过债务人的权利。即在债务人与次债务人这一基础关系里，债务人只得通过仲裁的方式向相对人主张权利，因此，债权人也当然不得提起特定诉讼主张权利。该观点在逻辑论证上有一定的合理性，但在实践中会陷入纠纷僵局。原因在于，我国尚未建立代位仲裁制度，而债权人并非仲裁协议的当事人，法律上缺少衔接的程序规定，在实际操作中，债权人很难以自己的名义申请仲裁，主张代位行使债权。并且，民法典第535条中规定“债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人对相对人的权利”，若通过仲裁的方式行使代位权，需对该条文“可以向人民法院”作进一步的说明，法条适用的难度大大增加。在债权人难以提起代位仲裁的情况下，如果债务人或次债务人一直未提起仲裁，债权人将一直处于被动地位，代位权制度变相被架空。其次，既然认为债权人不得超越债务人对次债务人享有的权利，那次债务人也不应被剥夺其向债务人享有的程序抗辩权利。次债务人向债权人抗辩适用仲裁协议，会面临同样的问题，法院支持这一抗辩理由，驳回债权人的起诉，最终又回到债务人或次债务人主导的局面，没有衔接的程序安排，次债务人始终掌握着申请仲裁的主动权。因此，无论次债务人能否向债权人抗辩适用仲裁协议，法院是否支持次债务人的抗辩，都未能解决仲裁与诉讼的主管冲突问题，法院作出裁定后，债权人应该如何继续行使代位权，维护自身利益，将成为新的问题。 综上，现有的两种裁判观点中，主张第一种观点的理由只能说明债权人不能通过仲裁协议行使代位权，实质上未评价仲裁协议对债务人或次债务人的效力问题。主张第二种观点的理由表面上具有一定的合理性，但驳回起诉后债权人的代位权如何继续行使，仲裁协议如何对债权人发挥效力，并没有给出解答。 四、代位仲裁制度不具有可行性 针对冲突一的解决路径，有学者提出，我国应当引入代位仲裁制度，平衡债权人交易安全及债务人和相对人的行为自由。但在目前的制度框架下，代位仲裁制度不具有可行性，理由如下： 一是从法条表述上看，民法典第535条仅规定债权人“可以向人民法院请求”的方式行使代位权，并未规定仲裁的方式。相似的表述见于民法典第533条，规定“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”、民法典第565条，规定“任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力”、民法典第693条等条文。有学者认为第535条规定的是“可以”，而非“应当”，因此并未禁止债权人向仲裁机关请求行使代位权。但从体系解释上看，同一部法律同一用语应作相同解释，如立法者认为代位权人能够通过仲裁的方式行使权利，应当采用民法典第533条和第565条的表述。 二是在仲裁合意层面上看，对于债权人而言，债权人不同于合同债权债务概括移转的受让人，债权人对债务人与次债务人达成的纠纷解决方式不可预知，行使代位权的目的在于保全债权，而非取代债务人的地位，受债务人与次债务人之间的合同约束，因此，债权人与次债务人之间并不存在仲裁合意。对于次债务人而言，其订立仲裁协议的目的是解决与债务人之间的纠纷，债务人的债权人在数量上的多少和在主体地位上的状况往往是次债务人在订约时无法预见，这会使得这会使得仲裁条款对当事人的效力处于不确定状态。次债务人仅仅和债务人形成了仲裁合意，与债务人不确定范围的债权人都达成仲裁合意，将远超出次债务人的合理预期。 三是从仲裁审理的范围来看，代位权纠纷涉及两个基础法律关系，仲裁审理的范围应当限于载有仲裁条款的基础法律关系，若仲裁机构债权人与债务人之间的债权进行审理，则超出仲裁协议约定的范围，可能会导致仲裁裁决被撤销。如此一来，代位仲裁不仅不能一次性解决纠纷，反而引起更多后续争议。 四是从仲裁这一纠纷解决机制来看，如果允许代位仲裁，将增加债务人与次债务人之间商业秘密或经营信息泄漏的风险。保密性是仲裁的基本特征，也是仲裁相较于诉讼等其他商事争议解决途径的优势之一，商业主体基于仲裁的保密性，选择这一纠纷解决方式。而不确定范围的代位权人因此获得了合理机会去了解和熟悉原合同当事人之间的商业关系，这将对商业社会的经营主体造成难以计算的损失。因此，代位仲裁制度需要在深层次论证基础上，平衡多方利益，才具备引入的基础，若仅在法律技术上调整，或对商事争议领域的纠纷解决造成不利影响。 五、冲突二：代位权诉讼期间申请仲裁案件的裁定结果冲突 冲突一讨论的是债务人和次债务人未提起仲裁申请的情况下，诉讼与仲裁在代位权纠纷中的主管冲突问题，而冲突二讨论的是债务人在代位权诉讼期间申请仲裁，法院裁定结果产生冲突的问题。首先，在代位权诉讼期间，债务人申请仲裁是否属于怠于行使债权的情形存在冲突。“怠于行使”通常指的是债务人应当行使、能够行使而不行使。《合同编通则司法解释（征求意见稿）》第34条进一步解释了“怠于行使债权的情形”的判断标准，即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利。亦有学者提出相反观点认为，不应仅以“未提起诉讼或仲裁”来认定债务人怠于行使权利，应当将重心放在债务人的债权是否得到清偿的结果上，而非局限于债务人主张权利的过程。但本文的讨论建立在诉讼和仲裁主管冲突的案型上，讨论焦点在于债务人是否依约定提起了仲裁，处理二者之间的债权债务关系。即使按照相反观点，债务人在讨论的案件中并未取得清偿的结果。仍然属于怠于行使权利的情形。债务人本应在债权到期的情况下，通过仲裁的方式向次债务人主张债权，却在代位权诉讼期间才提起仲裁，因此已经构成怠于行使债权的行为，如果满足其他代位权行使的要件，债权人有权提起代位权诉讼，法院对该案件具有管辖权，不应裁定驳回起诉。 其次，在代位权诉讼期间，债务人和次债务人申请仲裁需区分讨论。对于债务人申请仲裁的情况，法院不宜裁定驳回起诉，理由如前分析，债务人应当在合理期间内申请仲裁而未申请，债权人在满足行使代位权的要件下提起诉讼，如果因债务人在诉讼期间申请仲裁，审理法院回到不具有管辖权的状态，法院能否主管受制于债务人申请仲裁与否，随时可能发生变动的状况，会极大加剧仲裁和诉讼的主管冲突问题。同时，无论债务人何时申请仲裁，其利益状况都不受影响，不利于督促债务人及时行使权利，债务人甚至可能以此拖延诉讼，影响诉讼进程。 而对于次债务人申请仲裁的情形，法院可以中止诉讼，等待仲裁案件审理结果，再恢复诉讼。理由在于，次债务人申请仲裁本质上是一种抗辩，对债务人行使的抗辩，向债权人主张。次债务人作为债务人的相对人，并无积极行使权利的动力，也无法对债权人提起代位权诉讼产生预期，更无法得知债权人行使代位权的时间点。因此，应当允许次债务人在诉讼期间申请仲裁。 结论 在代位权纠纷中，在债务人和次债务人均未提起仲裁申请时，债权人应以诉讼的方式行使代位权，向次债务人主张权利，具有正当性和合法性，法院具有管辖权。此时，仲裁协议不对债权人产生效力。 在债权人提起代位权诉讼后，次债务人有权提出主管异议，同时应在一审法庭辩论终结前申请仲裁，仲裁协议此时在债务人和次债务人之间发生效力，并不直接约束债权人。若次债务人一审法条辩论终结前未提出异议的，视为放弃仲裁协议。次债务人提起仲裁后，法院应当中止审理，等待仲裁裁决结果，再恢复审理。若债务人在债权人提起代位权诉讼后，提起仲裁向次债务人主张债权的，由于该行为已构成怠于履行债权的情形。债权人满足代位权纠纷起诉要件，该案件应当继续由法院主管，不宜裁定驳回起诉。 代位权诉讼中，仲裁协议对债权人是否产生约束效力，应当考虑三方当事人的利益状况，既要维护代位权制度有效运行，不宜让债权人处于等待债务人或次债务人申请仲裁的被动地位，这将违背代位权设置的制度目的。又要兼顾次债务人可以期待的正当利益，合法有效的仲裁协议是当事人之间达成的以仲裁方式解决争端的合意，不宜剥夺次债务人本可以享有的程序抗辩权利。同时还应督促债务人及时向次债务人行使权利，防止其以仲裁申请为由拖延诉讼进度，影响案件审理。 往期精彩回顾 王炳南 冯硕｜人工智能时代的国际仲裁——2023年度《国际仲裁调查报告》评述 陈睿毅 沈伟｜约定仲裁机构要件在仲裁中的功能转变及制度逻辑 许凯 朱越清｜破解临时仲裁组庭僵局的介入路径分析 管耀邦｜利他合同仲裁管辖问题研究 杜爱武｜论商事仲裁适法理念 王语安｜三方资助商事仲裁中的“公共政策”问题研究 上海市法学会官网 http://www.sls.org.cn

【云亭·李舒等】最高法院:房产商能否解除买卖合同,排除抵押预告登记权人的执行?(详细解读)

编者按 一手房交易中，房产商在什么情况下能够排除执行？其有权排除哪些主体的执行？二手房交易中，出卖人在情况下可以排除执行？借名买房的情况下，实际出资购房人能否排除执行？对于上述司法实践中常见的问题，我们以专题形式进行了研究。 房产商与购房者串通骗取银行贷款后解除购房合同，无权排除强制执行 作者：李舒 李元元 张华耀（北京云亭律师事务所*） 阅读提示：绝大多数家庭都会选择按揭贷款方式买房，银行向购房者发放贷款，购房者将其购买的房屋抵押给银行，在房屋不满足办理初始登记和抵押登记的情况下，商业银行往往会先行办理抵押权预告登记。此时，如果购房者因负担其他债务而被法院强制执行，所购房屋被法院查封甚至采取拍卖、以物抵债等变价措施，银行作为抵押预告登记权利人，是否有权提出执行异议，排除法院的强制执行呢？ 在按揭贷款买房的场合，实践中还有一种情形，在银行办理了抵押权预告登记后，向购房者发放了贷款，但购房者未按期偿还房贷，银行申请执行预告登记房产，此时，房地产商却起诉解除了其与购房者之间的房屋买卖合同，购房者享有预告登记的权利基础不复存在。那么，预告登记会失效吗？如果预告登记失效，那么，银行享有的抵押预告登记无法进行本登记，从而丧失抵押权。房地产开发商便可排除银行申请的强制执行。如何平衡房地产开发商的合同解除权与银行的抵押权登记期待利益？本文通过最高法院的一则案例对上述问题进行分析。 裁判要旨 房地产开发商与房屋买受人恶意串通，签订虚假商品房买卖合同，并将房屋预告登记在买受人名下，再由买受人以房屋为抵押物向银行借款提供抵押担保，所获借款交由房地产开发商使用。在所获借款无法清偿时，房地产开发商起诉解除商品房买卖合同，以消除案涉房屋权利负担、阻止办理抵押本登记、排除银行对案涉房屋享有的权益，其主张不应得到支持。银行作为善意第三人，其对房屋享有的抵押预告登记权利应予保护。   案情简介 一、2015年4月，千禧公司与吴兴忠为套取银行信贷资金，在无真实交易情况下，串通签订虚假商品房买卖合同，出具虚假房款收据，并将案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下。 二、吴兴忠以案涉房屋为吴志刚等向回商银行借款提供抵押担保，回商银行基于对商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与吴兴忠等人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。吴志刚等人所获借款交由千禧公司使用。 三、2017年1月10日，大武口区法院的民事判决书，认定千禧公司与吴兴忠签订的一系列合同的目的是向银行抵押贷款套取银行信贷资金，判决商品房买卖合同无效。 四、吴志刚、吴兴忠等人未按期向回商银行偿还借款，回商银行起诉至银川中院，2017年12月8日，银川中院出具民事调解书。吴志刚、吴兴忠等人未履行调解书确定的义务，回商银行向银川中院申请强制执行。执行过程中，回商银行向银川中院申请评估、拍卖吴兴忠、余秀珍名下作为抵押贷款担保的涉案房屋。 五、千禧公司向执行法院提出异议，执行法院裁定中止对涉案房屋的强制执行。回商银行不服，提起执行异议之诉。一审法院认为，涉案商品房买卖合同已解除，吴兴忠、余秀珍已并非涉案房屋的预告登记权利人，回商银行在未办理房屋抵押权设立登记前，不享有涉案房屋抵押权，故判决驳回回商银行的诉讼请求。 六、回商银行上诉至宁夏高院，宁夏高院认为，涉案商品房买卖合同无效，并不影响房屋的抵押权预告登记的效力，回商银行已尽到了审慎义务，主观并不存在过错。千禧公司与吴兴忠、余秀珍恶意串通，阻止抵押条件成就，应视为案涉抵押条件已成就。宁夏高院判决撤销宁夏中院的民事判决。千禧公司向最高法院申请再审，最高法院裁定驳回千禧公司的再审申请。 裁判要点及思路 本案的争议焦点是：千禧公司对案涉房屋享有的权益能否排除法院的强制执行。二审法院和最高法院认为千禧公司不能排除回商银行向法院申请的强制执行。裁判理由有三点： 第一，千禧公司起诉解除商品房买卖合同，构成恶意串通阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益。千禧公司与吴兴忠为套取银行信贷资金，在无真实交易情况下，串通签订虚假商品房买卖合同，出具虚假房款收据，并将案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下，再由吴兴忠以案涉房屋为吴志刚等向回商银行借款提供抵押担保，所获借款交由千禧公司使用。在所获借款无法清偿时，千禧公司又起诉要求解除商品房买卖合同，以消除案涉房屋权利负担、阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益。 第二，回商银行属于善意第三人。回商银行基于对商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与吴兴忠等人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。本案并无证据证明回商银行在接受抵押担保、发放贷款过程中有违法或者重大过失行为，回商银行属善意第三人。 第三，千禧公司与吴兴忠签订的商品房买卖合同因双方通谋虚伪表示而被确认无效，该无效不能对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续交易的善意第三人。不影响之后回商银行与吴兴忠等人之间借款、抵押合同及抵押预告登记的效力。抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，对于回商银行基于抵押预告登记而对案涉房屋享有的权益应予保护。 实务要点总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 一、一般情况下，房地产开发商与房屋买受人签订的商品房买卖合同解除后，买受人的预告登记失效，房地产开发商能够排除买受人的债权人对房屋的预查封，但房地产开发商与房屋买受人恶意串通，阻止办理抵押本登记，损害抵押预告登记权利人权益的除外。本案中千禧公司与吴兴忠恶意串通，阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益，最高法院未支持千禧公司排除回商银行申请执行的主张。但如果房地产开发商与房屋买受人签订了合法有效的商品房买卖合同，后因房屋买受人违约，房地产开发商按照合同约定，解除商品房买卖合同。此时，房地产开发商有权主张房屋预告登记失效，进而以其为房屋的所有权人，排除抵押预告登记权利人向法院申请的强制执行。（参见“延伸阅读”案例一） 二、抵押权预告登记权利人有权要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。本文介绍的案例是关于房地产开发商申请排除抵押权预告登记权利人的执行，实践中更常见的是房屋买受人的预告登记房屋被其债权人申请执行，银行作为抵押预告登记权利人，向法院申请排除对房屋的强制执行。根据《民法典》第二百二十一条和《物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，预告登记具有阻却不动产物权变动的效力。在强制执行的场合，如果人民法院对设定有抵押权预告登记的房屋进行拍卖或者以物抵债，实际上是对不动产进行处分的行为，侵害了抵押权预告登记权利人基于预告登记而享有的取得物权的顺位优先效力。因此，抵押权预告登记权利人可要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。（详见“延伸阅读”案例二） （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。） 相关法律规定 《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日实施） 第二百二十一条 【预告登记】当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。 预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号） 第五十二条  当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。 当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正） 第三十条  金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。 《物权法》（已失效） 第二十条【预告登记】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 法院判决 以下为最高法院在裁判文书 “本院认为”部分就此问题发表的意见： 本院认为，本案应审查的主要问题为千禧公司对案涉房屋享有的权益能否排除人民法院强制执行。综合考虑本案实际情况，二审判决未支持千禧公司排除执行的诉讼主张并无不当。具体理由如下： 第一，根据查明事实，千禧公司与吴兴忠为套取银行信贷资金，在无真实交易情况下，串通签订虚假商品房买卖合同，出具虚假房款收据，并将案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下，再由吴兴忠以案涉房屋为吴志刚等向回商银行借款提供抵押担保，所获借款交由千禧公司使用。在所获借款无法清偿时，千禧公司又起诉要求解除商品房买卖合同，以消除案涉房屋权利负担、阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益。上述事实有相关买卖、融资、抵押、借款合同，以及千禧公司另案起诉状、生效民事判决等在案证据予以证实。 第二，回商银行基于对上述商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与吴兴忠等人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。本案并无证据证明回商银行在接受抵押担保、发放贷款过程中有违法或者重大过失行为，回商银行属善意第三人。 第三，千禧公司与吴兴忠签订的商品房买卖合同因双方通谋虚伪表示而被确认无效，但该无效不能对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续交易的善意第三人，不影响之后回商银行与吴兴忠等人之间借款、抵押合同及抵押预告登记的效力。抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，对于回商银行基于抵押预告登记而对案涉房屋享有的权益应予保护。 综合考虑本案商品房买卖合同无效原因、回商银行系善意第三人、商品房买卖预告登记失效并不影响在其生效期间公示公信效力等因素，二审判决支持回商银行诉讼请求，符合本案实际情况，裁判结果并无不当。千禧公司相关申请再审理由不能成立，本院不予支持。 综上，千禧公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回石嘴山市千禧房地产开发有限公司的再审申请。 案件来源 石嘴山市千禧房地产开发有限公司、宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2020)最高法民申130号】 延伸阅读 在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考： 1.一般情况下，在房地产开发商与房屋买受人之间的房屋买卖合同解除后，房地产开发商有权主张房屋预告登记失效，进而以其为房屋的所有权人，排除抵押预告登记权利人向法院申请的强制执行。 案例一：长春市领运房地产开发有限公司、黄湛轩案外人执行异议之诉再审民事判决书【最高人民法院（2019）最高法民再299号】 领运公司提交了国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房销(预)售许可证、备案证明等五证，足以证明领运公司为诉争房屋的开发企业。在案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二项规定，能够确认领运公司系诉争房屋的所有权人。在案涉仲裁裁决确认领运公司与孙丹丹之间的《商品房买卖合同》及补充协议解除后，针对诉争房屋的预告登记失效。作为诉争房屋所有权人的领运公司诉求解除人民法院对诉争房屋的查封，本院予以支持。应说明的是，上述认定并不剥夺因案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，孙丹丹享有的已付购房款项返还请求权，孙丹丹可另寻其他途径解决。领运公司以诉争房屋所有权人身份提起本案诉讼，主张对诉争房屋享有所有权，而二审判决在审理中却将领运公司诉请的法律性质识别为保证人的追偿权，适用法律错误，本院予以纠正。 综上，人民法院的查封措施固定的是房屋预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。房屋预查封的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，预告登记失效，孙丹丹不再享有相应的物权期待权。而领运公司作为诉争房屋开发企业有权向人民法院申请解除查封，排除执行。二审判决认定事实，适用法律均有错误，应予以纠正。 2.抵押权预告登记权利人可要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。 案例二：姜志云与陈永祥民间借贷纠纷执行裁定书【江苏省高级人民法院（2017）苏执复73号】 江苏高院认为，扬州中院将交行扬州分行案涉拥有抵押权预告登记的16套房产中的5套房产裁定归姜志云所有，并将交行扬州分行的案涉债权数额计算至第三次拍卖结束之日，适用法律不当，（2016）苏10执异38号执行裁定应予撤销。理由是： 一、依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，在交行扬州分行对被执行人陈永祥的债权未得到清偿，陈永祥也没有办理案涉16套房产的相关权属证书的情形下，交行扬州分行拥有的案涉16套房产抵押权预告登记至今仍然有效。 二、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”的规定，交行扬州分行有权在未经其同意的情况下，依据其拥有的对案涉16套房产抵押权预告登记，主张阻却对上述案涉房产所有权全部或者部分的转移。 *此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章时所在工作单位。 点击查看系列文章 专题一：刑事裁判涉财产部分的执行 专题二：涉特殊房屋的执行 专题三：追加第三人为被执行人 专题四：申请执行人的变更、追加 专题五：房屋买受人排除执行相关问题 专题六：房屋出卖人排除执行相关问题 专题七：与以物抵债有关的排除执行相关问题 专题八：夫妻一方排除执行夫妻共同财产的相关问题 专题九：排除抵押权人强制执行相关问题 专题十：承租人对租赁物排除执行的相关问题 专题十一：特殊房屋排除执行 专题十二：股权的执行与排除执行 专题十三：银行账户及资金的执行及排除执行问题 专题十四：在建工程及特殊财产的执行及排除执行问题 专题十五：与排除执行的有关的程序性问题 专题十六：申请执行人变更 专题十七：追加被执行人（二） 专题十八：抵押相关的执行问题 专题十九：执行和解相关问题 专题二十：撤销司法拍卖相关问题 专题二十一：执行与刑事处罚相关问题 专题二十二：执行与税相关问题  专题二十三：如何解除限制高消费令（限高令） 专题二十四：全国各省市执行规范文件汇总 专题二十五：特殊账户资金的执行 专题二十六：执行转破产相关问题 专题二十七：到期债权执行相关问题 专题二十八：参与分配制度相关问题 专题二十九：公证债权文书相关问题 专题三十：执行异议之诉相关问题 专题三十一：终本执行与终结执行相关问题 专题三十二：执行担保相关问题 专题三十三：执行程序中利息相关问题 专题三十四：调查令相关问题 专题三十五：涉土地执行相关问题 专题三十六：超标的额查封、扣押、冻结相关问题 本期主编 执行主编  李营营律师  北京云亭律师事务所 责任编辑  法丽  微信号：17310145421 推荐书籍 我们推出的系列文章经过精雕细琢、修订完善后，陆续集结在中国法制出版社出版，欢迎购买。有部分作者反映买到盗版书，还给我们微信发来盗版书的截屏。为此我们开辟作者直销渠道“法客帝国书店”，确保100%正版！ 扫码取书 主编简介 唐青林律师、李舒律师  北京云亭律师事务所合伙人，领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。 联系我们丨专业研讨丨法律咨询 地址：北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层 网址：http://www.yuntinglaw.com 邮箱：yunting@yuntinglaw.com 电话：010-59449968 全国知名执行法律平台，执行及重大疑难案件专线 专注办理重大疑难复杂的执行案件 电话/微信:18501328341（李舒律师） 18601900636（唐青林律师） ↓长按二维码1.09秒获取保全精华内容↓

工信部等七部门联合印发《关于加快推动制造业绿色化发展的指导意见》

导 读 工业和信息化部、国家发展改革委、财政部、生态环境部、中国人民银行、国务院国资委、市场监管总局等七部门近日联合印发《关于加快推动制造业绿色化发展的指导意见》，提出到2030年，我国制造业绿色低碳转型成效显著，制造业绿色低碳转型成效显著，传统产业绿色发展层级整体跃升，产业结构和布局明显优化，绿色低碳能源利用比例显著提高，资源综合利用水平稳步提升，污染物和碳排放强度明显下降，碳排放总量实现达峰，新兴产业绿色增长引擎作用更加突出，规模质量进一步提升，绿色低碳产业比重显著提高，绿色融合新业态不断涌现，绿色发展基础能力大幅提升，绿色低碳竞争力进一步增强，绿色发展成为推进新型工业化的坚实基础。到2035年，制造业绿色发展内生动力显著增强，碳排放达峰后稳中有降，碳中和能力稳步提升，在全球产业链供应链绿色低碳竞争优势凸显，绿色发展成为新型工业化的普遍形态。 关于加快推动制造业绿色化发展的指导意见 工信部联节〔2024〕26号 各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门、发展改革委、财政厅（局）、生态环境厅（局），中国人民银行上海总部，各省、自治区、直辖市及计划单列市分行，各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团国资委、市场监管局（厅、委），有关中央企业： 为深入贯彻落实党的二十大精神，推动制造业绿色化发展，在落实碳达峰碳中和目标任务过程中锻造新的产业竞争优势，加快建设现代化产业体系，推进新型工业化，提出如下意见。 一、总体要求 （一）指导思想 以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻落实党的二十大精神，立足新发展阶段，完整、准确、全面贯彻新发展理念，加快构建新发展格局，着力推动高质量发展，以实现碳达峰碳中和目标为引领，改造升级传统产业，巩固提升优势产业，加快推动新兴产业绿色高起点发展，前瞻布局绿色低碳领域未来产业，培育绿色化数字化服务化融合发展新业态，建立健全支撑制造业绿色发展的技术、政策、标准、标杆培育体系，推动产业结构高端化、能源消费低碳化、资源利用循环化、生产过程清洁化、制造流程数字化、产品供给绿色化全方位转型，构建绿色增长新引擎，锻造绿色竞争新优势，擦亮新型工业化生态底色。 （二）主要目标 到2030年，制造业绿色低碳转型成效显著，传统产业绿色发展层级整体跃升，产业结构和布局明显优化，绿色低碳能源利用比例显著提高，资源综合利用水平稳步提升，污染物和碳排放强度明显下降，碳排放总量实现达峰，新兴产业绿色增长引擎作用更加突出，规模质量进一步提升，绿色低碳产业比重显著提高，绿色融合新业态不断涌现，绿色发展基础能力大幅提升，绿色低碳竞争力进一步增强，绿色发展成为推进新型工业化的坚实基础。 到2035年，制造业绿色发展内生动力显著增强，碳排放达峰后稳中有降，碳中和能力稳步提升，在全球产业链供应链绿色低碳竞争优势凸显，绿色发展成为新型工业化的普遍形态。 二、加快传统产业绿色低碳转型升级 （三）推进传统产业绿色低碳优化重构。 加快传统产业产品结构、用能结构、原料结构优化调整和工艺流程再造，提升在全球分工中的地位和竞争力。实施“增品种、提品质、创品牌”行动，推动产品向高端、智能、绿色、融合方向升级换代，推动形成品种更加丰富、品质更加稳定、品牌更具影响力的供给体系。构建清洁高效低碳的工业能源消费结构，实施煤炭分质分级清洁高效利用行动，有序推进重点用能行业煤炭减量替代；鼓励具备条件的企业、园区建设工业绿色微电网，推进多能高效互补利用，就近大规模高比例利用可再生能源；加快推进终端用能电气化，拓宽电 能替代领域，提升绿色电力消纳比例。推进绿氢、低（无）挥发性有机物、再生资源、工业固废等原料替代，增强天然气、乙烷、丙烷等原料供应能力，提高绿色低碳原料比重。推广钢铁、石化化工、有色金属、纺织、机械等行业短流程工艺技术。健全市场化法治化化解过剩产能长效机制，依法依规推动落后产能退出。到2030年，主要再生资源循环利用量达到5.1亿吨，大宗工业固废综合利用率达到62%，电解铝使用可再生能源比例达到30%以上，短流程炼钢比例达到20%以上，合成气一步法制烯烃、乙醇等短流程合成技术实现规模化应用。 （四）加快传统产业绿色低碳技术改造。 定期更新发布制造业绿色低碳技术导向目录，遴选推广成熟度高、经济性好、绿色成效显著的关键共性技术，推动企业、园区、重点行业全面实施新一轮绿色低碳技术改造升级。 支持大型企业围绕产品设计、制造、物流、使用、回收利用等全生命周期绿色低碳转型需求，实施全流程系统化改造升级。 充分发挥链主企业带动作用，帮助产业链上下游中小企业找准绿色低碳转型短板，有计划分步骤组织实施技术改造。 鼓励工业园区、产业集聚区对标绿色工业园区建设要求，开展布局集聚化、结构绿色化、链接生态化整体改造升级，组织园区内企业持续实施绿色低碳技术改造。 支持行业协会制定重点行业改造升级计划，鼓励地方开展环保绩效创A行动，提升行业环保治理水平。 （五）引导区域绿色低碳优化布局。 坚持全国一盘棋，综合考虑区域产业基础、资源禀赋、环境承载力等因素，推动传统产业形成集群化、差异化的绿色低碳转型新格局。 落实京津冀协同发展、长江经济带发展、粤港澳大湾区建设、长三角一体化发展、黄河流域生态保护和高质量发展等区域重大战略定位，把绿色发展和产业转型结合起来，加强跨区域产业分工合作、科技协同创新、要素优化配置。 发挥地区特色和优势，综合平衡生产力、能源、资源、市场需求等要素，支持中西部和东北地区有序承接产业转移，避免低水平重复建设。 严格落实生态环境分区管控要求，在符合环保、能耗、水耗、安全生产等标准要求的前提下，稳妥有序推动高载能行业向西部清洁能源优势地区转移。 严格项目准入，坚决遏制高耗能、高排放、低水平项目盲目上马。 推动区域产业绿色协同提升，重点发展钢化联产、炼化一体化、林浆纸一体化、以化固碳等产业耦合模式，以及冶金和建材等行业协同处置生活垃圾、向城镇居民供热等产城融合模式，鼓励有条件的地区加强资源耦合和循环利用，加快建设“无废企业”“无废园区”“无废城市”。 三、推动新兴产业绿色低碳高起点发展 （六）加快补齐新兴产业绿色低碳短板弱项。 聚焦制约新兴产业绿色发展的瓶颈环节，加快补齐短板弱项，着力解决新兴产业可持续发展的后顾之忧。在新一代信息技术领域，引导数据中心扩大绿色能源利用比例，推动低功耗芯片等技术产品应用，探索构建市场导向的绿色低碳算力应用体系。在新能源领域，加快废旧光伏组件、风力发电机组叶片等新型固废综合利用技术研发及产业化应用。在新能源汽车领域，完善废旧动力电池综合利用体系，推动规范化回收、分级资源化利用。在新材料领域， 开展共伴生矿与尾矿集约化利用、工业固废规模化利用、再生资源高值化利用等技术研发和应用，提升稀土、稀有金属等战略性矿产资源保障能力。在高端装备领域，加快增材制造、柔性成型、无损检测和拆解等关键再制造技术创新与产业化应用，推动高技术含量、高附加值装备开展再制造。在环保装备领域，针对新污染物治理等新需求加强关键核心技术攻关。在航空航天领域，积极发展电动飞机等新能源航空器。在船舶与海洋工程装备领域，加快液化天然气（LNG）、甲醇、氨、电池等动力形式的绿色智能船舶研制及示范应用，推广内河、近海船舶电气化改造工程试点。 （七）着力锻造绿色低碳产业长板优势。 立足经济社会绿色低碳转型带来的巨大市场空间，大力发展绿色低碳产业，提高绿色环保、新能源装备、新能源汽车等绿色低碳产业占比。鼓励产业基础好、集聚特征突出的地区，优化产业链布局，集聚各类资源要素，提升集群治理能力，推动产业由集聚发展向集群发展跃升，在绿色低碳领域培育形成若干具有国际竞争力的先进制造业集群。加强绿色低碳产业链分工协作，支持龙头企业争创制造业领航企业，加快产业延链强链，在产业链关键环节打造一批制造业单项冠军企业，培育一批专精特新“小巨人”企业，努力提升全产业链竞争力。推动工业互联网、大数据、人工智能、5G等新兴技术与绿色低碳产业深度融合，探索形成技术先进、商业可行的应用模式，形成产业增长新动能。 （八）前瞻布局绿色低碳领域未来产业。 聚焦“双碳”目标下能源革命和产业变革需求，谋划布局氢能、储能、生物制造、碳捕集利用与封存（CCUS）等未来能源和未来制造产业发展。围绕石化化工、钢铁、交通、储能、发电等领域用氢需求，构建氢能制、储、输、用等全产业链技术装备体系，提高氢能技术经济性和产业链完备性。聚焦储能在电源侧、电网侧、用户侧等电力系统各类应用场景，开发新型储能多元技术，打造新型电力系统所需的储能技术产品矩阵，实现多时间尺度储能规模化应用。发挥生物制造选择性强、生产效率高、废弃物少等环境友好优势，聚焦轻工发酵、医药、化工、农业与食品等领域，建立生物制造核心菌种与关键酶创制技术体系。聚焦CCUS技术全生命周期能效提升和成本降低，开展CCUS与工业流程耦合、二氧化碳生物转化利用等技术研发及示范。 四、培育制造业绿色融合新业态 （九）推动数字化和绿色化深度融合。 发挥数字技术在提高资源效率、环境效益、管理效能等方面的赋能作用，加速生产方式数字化绿色化协同转型。深化产品研发设计环节数字化绿色化协同应用，分行业建立产品全生命周期绿色低碳基础数据库，开发全生命周期评价、数字孪生系统等工具。面向重点行业领域在生产制造全流程拓展“新一代信息技术+绿色低碳”典型应用场景，提高全要素生产率。发挥区块链、大数据、云计算等技术优势，建立回收利用环节溯源系统，推广“工业互联网+再生资源回收利用”新模式。加快建立数字化碳管理体系，鼓励企业、园区协同推进能源数据与碳排放数据的采集监控、智能分析和精细管理。推进绿色低碳技术软件化封装，支持开发绿色低碳领域的专用软件、大数据模型、工业APP等。 （十）推动绿色制造业和现代服务业深度融合。 紧跟现代服务业与制造业深度融合的变革趋势，在绿色低碳领域深入推行服务型制造，构建优质高效的绿色制造服务体系。 引导大型企业利用自身在产品绿色设计、绿色供应链管理、履行生产者责任延伸制度等方面的经验，为上下游企业提供绿色提升服务。 鼓励绿色低碳装备制造企业由提供“产品”向提供“产品+服务”转变。 积极培育专业化绿色低碳公共服务平台和服务机构，开发推广绿色制造解决方案，提供绿色诊断、计量测试、研发设计、集成应用、运营管理、检验检测、评价认证、人才培训等服务。 深化绿色金融服务创新，引导金融机构在供应链场景下规范开展供应链金融服务，为产业链上下游企业提供绿色低碳转型融资服务。 （十一）推动绿色消费需求和绿色产品供给深度融合。 紧紧围绕能源生产、交通运输、城乡建设等全社会各领域绿色消费需求，加大绿色产品供给，培育供需深度融合新模式，实现供需两侧协同发力，支撑经济社会绿色低碳转型。 全面推行工业产品绿色设计，运用无害化、集约化、减量化、低碳化、循环化等绿色属性突出的产品设计理念和方法，构建工业领域从基础原材料到终端消费品全链条的绿色产品供给体系。 加快建立健全覆盖主要工业行业的绿色产品标准、标识、认证体系，研究加大绿色产品政府采购力度，推广应用光伏光热产品、新能源车船、绿色建材等绿色产品。 鼓励大型零售企业、电商平台丰富绿色消费场景，优化购买使用环境，建立购销激励机制。 五、提升制造业绿色发展基础能力 （十二）构建绿色低碳技术创新体系。以满足市场需求为导向，一体化部署绿色低碳技术攻关、转化应用、主体培育等，引导各类创新要素向绿色低碳领域集聚，实现创新效能转化为产业竞争新优势。依托产业基础再造工程和重大技术装备攻关工程，有序推进与绿色低碳转型密切相关的关键基础材料、基础零部件、颠覆性技术攻关，加快突破绿色电力装备、轨道交通、工程机械等一批标志性重大装备。强化企业科技创新主体地位，培育绿色低碳领域科技领军企业、专精特新“小巨人”企业。加快推进绿色低碳重点领域创新联合体和原创技术策源地建设。在钢铁、石化化工、家电等行业建设一批国家产业计量测试中心，开展绿色低碳关键计量技术、设备研发。布局建设绿色低碳领域制造业创新中心、试验验证平台和中试平台，加快推进科技成果工程化和产业化发展。健全技术应用推广机制，组织制定供需对接指南，开展技术交流活动。 （十三）完善绿色化发展政策体系。以精准、协同、可持续为导向，完善支持绿色发展的财税、金融、投资、价格等政策，创新政策实施方式，逐步建立促进制造业绿色化发展的长效机制。通过现有财政资金渠道，重点支持绿色低碳重大技术装备攻关、绿色低碳产业基础设施建设等方向和领域。充分发挥国家产融合作平台作用，依托扩大制造业中长期贷款投放专项工作机制，建立健全金融资源支持制造业绿色低碳转型的常态化工作机制，建立绿色低碳技术改造项目库和标杆企业库，加大绿色金融、转型金融支持力度，用好碳减排支持工具等结构性货币政策工具。鼓励现有政府投资基金按照市场化方式，培育和孵化绿色低碳领域新产业、新业态、新模式。发挥税收优惠政策正向激励作用，落实好对绿色技术推广应用、资源节约循环利用等方面的税收优惠政策，确保符合条件的市场主体应享尽享。完善工业节能管理制度，健全相关政策法规，督促企业加强合规建设，依法依规合理用能。综合考虑能耗、环保绩效水平，完善阶梯电价制度和水价政策。健全全国碳排放权交易市场配套制度，研究有序扩大行业覆盖范围，协调推进碳排放权交易、用能权交易、绿电绿证交易等市场建设。 （十四）健全绿色低碳标准体系。 强化标准顶层设计和规范性管理，推动各级各类标准衔接配套，加强标准贯彻实施和应用评估。 发挥各有关标准化技术组织作用，按照需求导向、先进适用、急用先行的原则，加快制定碳排放基础通用、核算与报告、低碳技术与装备等国家标准、行业标准和团体标准，到2030年完成500项以上碳达峰急需标准制修订。 持续完善节能、节水、资源综合利用、环保装备标准，稳步升级绿色工厂、绿色产品、绿色工业园区、绿色供应链标准，协同推进数字赋能绿色低碳领域标准。 加强国际标准研究和对比分析，推动先进国际标准在我国转化应用，积极参与国际标准规则制定，推动我国绿色低碳标准转化为国际标准。 （十五）优化绿色低碳标杆培育体系。发挥绿色低碳标杆的引领带动作用，构建绿色制造“综合标杆”和细分领域“单项标杆”相衔接的标杆培育体系，打造制造业绿色化发展领军力量。制定绿色工厂梯度培育及管理办法，发挥绿色工厂在制造业绿色低碳转型中的基础性和导向性作用，纵向形成国家、省、市三级联动的绿色工厂培育机制，横向通过绿色工业园区、绿色供应链管理企业带动园区内、供应链上下游企业创建绿色工厂。到2030年，各级绿色工厂产值占制造业总产值比重超过40%。鼓励绿色工厂进一步深挖节能降碳潜力，创建“零碳”工厂。深入开展工业产品绿色设计示范企业培育，不断探索绿色低碳路径和解决方案。持续遴选发布能效“领跑者”、水效“领跑者”、再生资源规范条件企业、环保装备规范条件企业、工业废水循环利用试点企业园区等，从工业全过程深挖能源资源节约潜力。 六、组织实施 （十六）加强统筹协调。 强化部门间协同合作，推动形成工作合力，协调解决重大问题。 加大对地方绿色低碳产业培育、技术改造升级、工业领域碳达峰等重点工作指导评估，鼓励结合实际创新支持政策，合理设置政策过渡期。 有关行业协会、专业智库、第三方机构积极发挥桥梁纽带作用，促进绿色低碳技术、产品和服务推广，助力重点行业和重要领域绿色低碳发展。 （十七）深化国际合作。 利用现有双多边机制，加强绿色发展战略、规划、政策、标准和合格评定交流对接。 深化与各国在绿色技术、绿色产品、绿色装备、绿色服务以及产品碳足迹管理等方面的交流与合作，推动我国新能源、新能源汽车、绿色环保等技术装备有序走出去，鼓励国内有条件的地方建设中外合作绿色工业园区，为全球绿色发展作出中国贡献。 （十八）加强人才培养。 支持高校和科研院所增设绿色低碳领域急需紧缺专业，鼓励企业与高校、科研院所开展人才“订单式”培养。 依托制造业人才支持计划、卓越工程师薪火计划和各类高层次人才计划，引进和培育绿色低碳领域海内外高水平人才。 支持地方面向绿色低碳领域开展职业技能培训。 （十九）做好宣传引导。 组织开展全国生态日、环境日、节能宣传周、低碳日、中国水周等活动，加强各类媒体、公益组织舆论引导，加大对制造业绿色化发展相关政策法规、先进技术、典型案例的宣介力度，推广一批可借鉴、可复制的先进经验和举措。 工业和信息化部 国家发展改革委 财政部 生态环境部 中国人民银行 国务院国资委 市场监管总局 2024年2月5日 来源：工业和信息化部节能与综合利用司

最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员招聘公告

最高人民法院知识产权法庭是最高人民法院派出的常设审判机构，设在北京市，统一审理全国范围内技术类知识产权上诉案件和垄断上诉案件，旨在进一步统一知识产权案件裁判标准，加大知识产权司法保护力度，优化科技创新法治环境。根据工作需要，最高人民法院知识产权法庭现面向社会公开招聘聘用制书记员16名。 一、招聘原则 （一）德才兼备原则； （二）民主公开原则； （三）公平竞争原则； （四）择优录用原则。 二、岗位职责 聘用制书记员是从事审判事务性工作的辅助人员，在法官指导下开展工作。主要职责包括： （一）案件材料的收取、流转、登记、保管工作； （二）开庭时检查诉讼参与人出庭情况，宣布法庭纪律； （三）负责庭审、合议等记录工作； （四）法律文书的复印、收发、送达工作； （五）整理、装订案卷和归档工作； （六）完成法官或者法官助理交办的其他事务性工作。 三、基本条件 （一）报名参加招聘的人员应当具备下列条件： 1.具有中华人民共和国国籍。 2.政治立场坚定，拥护中国共产党的领导和社会主义制度，认真学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，深刻领悟“两个确立”的决定性意义，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，在思想上政治上行动上同以习近平同志为核心的党中央保持高度一致。 3.拥护和遵守中华人民共和国宪法和法律法规，具有良好的道德品行。 4.具有大学专科及以上学历（含大学专科及以上层次2024年应届毕业生），法律、速录、文秘、理工类专业优先。 5.年龄为20周岁以上、30周岁以下（1994年3月31日至2004年3月31日期间出生）。 6.具有较好的计算机中文录入能力。 7.具有较强的大局意识和保密意识，认真细致，踏实肯干，具有一定的解决实际问题能力。 8.具备正常履职的身体条件和心理素质。 9.通过国家统一法律职业资格考试或具有法院、检察院工作或实习经历的（面试阶段需提供相关单位人事部门出具的证明）优先。 （二）有下列情形之一的不予以招聘： 1.曾受过刑事处罚、治安处罚的； 2.被开除中国共产党党籍、开除公职的； 3.涉嫌违纪违法正在接受审查尚未得出结论的； 4.违反社会公德、职业道德，造成不良影响的； 5.被依法列为失信联合惩戒对象的； 6.在各级各类公职人员招考中被认定有舞弊等严重违反考试录（聘）用纪律行为的； 7.其他不宜从事招聘岗位工作的情形。 四、招聘程序 （一）报名 1.报名截止时间：2024年3月31日。 2.报名方式：报名人员下载并填写《最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员报名登记表》《最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员报名汇总表》（见附件，分别简称“报名登记表”“报名汇总表”），报名登记表填写相关内容后须用A4纸打印并签字，学习及工作经历在时间段上须连贯完整，两份表格信息应保持一致。 将报名登记表、报名汇总表连同身份证扫描件、学历学位证书扫描件（应届毕业生可由学校出具学籍证明或提供“学信网”学籍证明）、学信网学历学位查询结果、户口本首页（或者集体户口首页）及本人页扫描件，以及能够体现自身专业能力素质水平的证书扫描件、可公开的重要工作业绩证明等材料的电子版以压缩包发送至邮箱：zcftzhb@163.com（邮件标题和文件名称为“某某考生报名材料”，需于报名截止日前发送；报名登记表需同时发送可编辑的Excel文档和签字扫描后的PDF文档，报名汇总表需发送可编辑的Excel文档，上述扫描件不得以照片代替）。 （二）资格审查 报名截止后，将统一对报名人员进行资格初审，从符合报名条件的人员中择优确定参加初试人员。2024年4月15日前，通过电话或短信方式通知进入初试人员。 （三）初试 初试考察工作相关的基本能力，包括法律专业和书记员岗位知识笔试以及计算机中文录入能力测试（听打和看打）。根据初试成绩择优确定进入复试环节人选。初试时间、地点另行通知。 （四）复试 复试形式为结构化面试。面试前对报名提交的材料进行复审，请复试考生携带报名登记表、身份证、学历学位证书、有关职业资格证书和工作、实习证明等材料原件和复印件各一份。资格复审不合格的，取消考试资格。复试结束后，根据初试和复试综合成绩排名差额确定进入体检与考察环节人选。复试人员、时间、地点另行通知。 （五）体检和考察 1.组织进入体检人选进行体检，体检标准参照公务员录用有关标准执行，体检费用由考生自行负担。 2.对体检合格人选进行考察，主要包括政治表现、道德品质、工作能力和实绩、沟通协调能力、团队合作能力和岗位匹配度等内容。 （六）确定招聘人选 根据书记员岗位需要，综合资格审查、初试、复试、体检、考察等情况，择优确定招聘人选，办理入职手续。 五、其他事项 1.考生应详细、真实、准确、规范填报报名信息。资格审查贯穿整个招聘过程，凡弄虚作假者，一经发现证实即取消应聘资格。 2.拟聘用在职人员须在最高人民法院知识产权法庭另行通知的时间前，提供解除与原单位劳动关系的证明，无法提供的，取消聘用资格。 3.与拟聘用人员的劳动合同的合同期为3年（含试用期6个月）。最高人民法院知识产权法庭不与应届生签订三方协议，不解决户口及住房，不负责保管或者委托保管人事档案，工作期间提供就餐、办公设备、差旅费等必要保障。 4.考生应规范填写联系方式，并保持通讯畅通，因通讯不畅导致相关后果由考生本人承担。后续未进入下一环节的考生，将不再专门告知。 5.最高人民法院知识产权法庭可根据工作需要或其他政策变化对公告中有关内容进行调整。 咨询电话：010-67558945，010-67558779 附件：1.最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员报名登记表 2.最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员报名汇总表 最高人民法院知识产权法庭 2024年3月1日

南京公布一批法院人事任免名单，共41人

2024年2月29日，南京市第十七届人民代表大会常务委员会第十次会议表决通过了南京市中级人民法院《关于提请殷源源等职务任免的议案》。 △任命人员合影 南京市人民代表大会常务委员会 任免名单 （2024年2月29日南京市第十七届人民代表大会常务委员会第十次会议通过） 任命殷源源（女）为南京市中级人民法院审判委员会委员、民事审判第六庭（南京国际商事法庭）庭长，免去其南京市中级人民法院民事审判第四庭副庭长职务； 任命张晗庆（女）为南京市中级人民法院审判委员会委员、金融借贷审判庭庭长，免去其南京市中级人民法院民事审判第六庭（南京国际商事法庭）副庭长职务； 任命郝莉坤（女）为南京市中级人民法院审判委员会委员、行政审判庭庭长，免去其南京市中级人民法院民事审判第二庭副庭长职务； 任命黄伟峰为南京市中级人民法院民事审判第二庭庭长，免去其南京市中级人民法院金融借贷审判庭庭长职务； 任命羊震为南京市中级人民法院执行裁判庭庭长； 任命史锋华为南京市中级人民法院刑事审判第一庭副庭长； 任命李明伟为南京市中级人民法院民事审判第一庭副庭长，免去其南京市中级人民法院速裁审判庭副庭长职务； 任命臧文刚为南京市中级人民法院民事审判第二庭副庭长； 任命刘凡（女）为南京市中级人民法院民事审判第四庭副庭长； 任命陆红霞（女）为南京市中级人民法院民事审判第五庭副庭长； 任命桂艳（女）为南京市中级人民法院民事审判第六庭（南京国际商事法庭）副庭长； 任命于佳虹（女）、张殿美（女）为南京市中级人民法院金融借贷审判庭副庭长； 任命陈宏军、陈礼苋（女）为南京市中级人民法院速裁审判庭副庭长； 任命李涛为南京市中级人民法院未成年人及家事案件审判庭副庭长，免去其南京市中级人民法院刑事审判第一庭副庭长职务； 任命洪霞（女）为南京市中级人民法院审判监督庭副庭长，免去其南京市中级人民法院民事审判第一庭副庭长职务； 任命颜珺婷（女）为南京江北新区人民法院审判委员会委员、立案庭庭长； 任命陈久荣为南京江北新区人民法院审判委员会委员、民事审判第一庭庭长； 任命金鑫为南京江北新区人民法院审判委员会委员、民事审判第二庭庭长； 任命夏文浩为南京江北新区人民法院审判委员会委员、自由贸易区法庭庭长； 任命熊文超为南京江北新区人民法院审判委员会委员、行政审判庭庭长； 任命徐天兵为南京江北新区人民法院审判委员会委员； 任命骆菊杰（女）、滕宏清（女）为南京江北新区人民法院立案庭副庭长； 任命徐子敬（女）为南京江北新区人民法院刑事审判庭副庭长； 任命潘振飞为南京江北新区人民法院民事审判第一庭副庭长； 任命孙建为南京江北新区人民法院民事审判第二庭副庭长、审判员，免去其南京市中级人民法院审判员职务； 任命张巧玲（女）为南京江北新区人民法院自由贸易区法庭副庭长； 任命程媛（女）为南京江北新区人民法院行政审判庭副庭长； 任命张雨青为江宁经济技术开发区人民法院审判委员会委员、刑事审判庭庭长，免去其江宁经济技术开发区人民法院立案庭副庭长职务； 任命钟诗蔚（女）为江宁经济技术开发区人民法院立案庭副庭长； 免去周晔（女）的南京市中级人民法院审判委员会委员、民事审判第二庭庭长、审判员职务； 免去李兵的南京市中级人民法院行政审判庭庭长职务； 免去迟红宁（女）的南京市中级人民法院执行裁判庭庭长职务； 免去何祖斌、刘衍（女）、夏冰（女）、陈海波、刘明世的南京市中级人民法院审判员职务； 免去邢黎（女）的南京江北新区人民法院审判员职务。 来源：南京日报 排版、编辑：兰茜 摄影：戴姗姗 审核：程文军、徐高纯

北京法院服务保障京津冀协同发展典型案例发布

案例1 侯某某等诉北京市某服装商城公司租赁合同纠纷系列案件 基本案情 疏解北京非首都功能是落实京津冀协同发展的“牛鼻子”。北京市动物园批发市场升级改造是国家级金融科技示范区核心区的重点项目。疏解工作过程中，原告侯某某等百余商户因与北京市某服装商城公司签订的租赁合同无法继续履行诉至北京市西城区人民法院，要求解除该市场商铺租赁合同并返还已缴纳的租金。 法院经审理认为，原告侯某某等与北京市某服装商城公司之间签订的商铺租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。因北京市某服装商城公司不具备办理市场内摊商个体工商户营业执照条件，致使原告侯某某等无法按照合同约定以自己的名义办理个体工商户营业执照持证经营，原告侯某某等要求解除合同，应予支持。法院最终判决解除合同，由被告返还原告侯某某等未实际使用租赁商铺期间的租金费用。在案件执行过程中，北京市某服装商城公司因无可供执行财产导致部分商户无法受偿，部分未受偿商户不愿主动腾退租赁商铺。为依法维护商户合法权益，保障疏解顺利进行，法院在另案中积极促成北京市某服装商城公司与北京市某研究总院达成退租调解协议，要求将应返还北京市某服装商城公司的预付租金、押金、补偿款等款项直接汇入法院账户，并集中发还给租户，全部商户租金受偿完毕，未腾退商户主动配合法院腾退工作，该系列案件得以顺利办结。 典型意义 动物园商圈市场产权分散、业主单位、经营商户众多，疏解工作必须维护各方合法权益，在法治轨道上稳步推进。西城区人民法院在该系列案件的审执过程中坚持能动司法，着重发挥裁判的规则引领作用，通过审执联动及时掌握被执行人关联案件审理情况，及时控制被执行人在另案中取得的财产。同时，积极与政府疏解责任部门搭建联络平台，针对工作中发现的问题，及时提出法律对策建议，辅助科学决策，强化府院沟通联动，切实促进矛盾纠纷实质化解，实现办理一案、带动一批的良好效果，既有力保障“疏整促”工作有序推进，又充分保障了市场各方的合法权益。 案例2 某公益组织诉铁路某公司等环境污染民事公益诉讼案 基本案情 某公益组织接到多位乘客反映，称带孩子乘坐北京与张家口间的普通客运列车时，吸烟者在吸烟区随意吸烟，导致烟雾缭绕、空气质量极差，且无人管理。某公益组织工作人员和志愿者对相关普通客运列车进行了现场调查和检测。上述列车途经北京站、沙城站、宣化站、张家口站等冬奥会赛区沿线车站，车厢内空气污染严重。某公益组织提出，铁路某公司等放任其所管理、监管的列车设置吸烟区，允许吸烟者在列车内吸烟，造成列车内空气质量严重污染的行为，影响列车乘客（特别是孕妇和未成年人）、工作人员的身体健康和铁路运输安全，不符合健康中国战略要求。 北京四中院经审理认为，应当通过司法裁判倡导健康文明生活方式，推动控制吸烟，创造良好公共环境。法院主持当事人调解并达成调解协议：一、案涉铁路企业在约定期限内取消相关车次列车内的吸烟区，采取对烟灰盒进行遮挡、封堵、改造，以及不设置吸烟装置，取消吸烟区标识等措施；二、案涉铁路企业倡导绿色出行，在车站、列车加强控制吸烟的宣传。 典型意义 推动“轨道上的京津冀”加速形成是京津冀协同发展重点任务。本案为司法审判助力京津冀生态环境协同治理、倡导生活经营方式绿色转型提供有益示范：一是以优先保护社会公众的身体健康安全和良好生活环境为基本原则，在司法裁判中确立正确的价值导向，依法维护社会公共利益；二是在司法裁判中引导铁路企业树立绿色经营发展理念，在处理普速铁路客运列车控烟这一问题时，以能动司法应对法律法规尚未完备的不足，以保证铁路企业运输安全为基础，稳妥有序推进列车控烟工作，彰显了法院担当精神，获得了社会各界的广泛理解和支持。 案例3 朱某与张某婚约财产纠纷案 基本案情 朱某居住于北京市密云区，张某居住于河北省唐山市路北区，二人经网络平台相识，张某系该平台主播。三年内，朱某通过网络数次为张某刷“城堡、火箭”等礼物金额高达160万元。朱某称，张某谎报年龄并承诺与其结婚，才向其进行大额打赏，张某在收到大额礼物后，便与其断绝来往。朱某遂以婚约财产纠纷为由向密云法院起诉张某，要求其返还160万元。案件审理中，张某辩称，朱某曾多次向其借款，并已向河北省唐山市路北区人民法院起诉朱某民间借贷合同纠纷，并向密云法院提出管辖权异议。 密云法院经审查认为，张某提出的管辖权异议符合法律规定，本案应移送至河北省唐山市路北区人民法院审理。为减少当事人诉讼成本，实质化解矛盾，真正做到案结事了，密云法院主动联系路北区法院案件主审法官，共同探讨原被告在案件中的核心诉求，经了解，朱某虽然多次对张某进行打赏，同时也存在向张某借款的事实。两地法官利用地缘、人缘优势找到双方纠纷的争议焦点，共同开展化解工作。经两地法院多次联系双方做调解工作，朱某认可自己作为成年人，对张某打赏并无受胁迫等情形，且双方还存在其他经济纠纷，最终在法院的调解下双方握手言和，在两地法院均撤回起诉。 典型意义 该案系京冀两地法院依靠协同审判机制妥善化解涉网络纠纷的典型案例，是两地法院协同高效化解矛盾的生动实践。密云法院深化司法资源跨域共享，依法高效化解跨域关联纠纷，最大程度减少当事人诉累，与河北相关法院定期开展跨域审执业务交流，健全法律适用分歧解决机制，有效发挥了京津冀司法协同效能。 案例4 刘某等诉北京某养殖有限公司、北京某建筑工程有限公司三河分公司等劳务合同纠纷系列案 基本案情 某益生菌生猪养殖厂建设过程中，因工程质量问题，发包人未与承包人结算，承包人未支付农民工劳务费，涉及农民工500余人。在讨要劳务费过程中，各方矛盾激烈、严重缺乏互信，虽经政府部门多次调解，但一直未能解决。先期有71人起诉到大兴法院，后又有151人起诉。 大兴法院常驻调解员积极开展送达、调解工作，速裁团队承办法官分析多名被告的履约能力，找准案件突破口，向被告释法明理，同时又与承包人及农民工进行反复沟通，打消了农民工对被告方的疑虑。在速裁法官的沟通协调下，71个案件各方当事人最终达成调解协议，即由发包人在支付工程款范围内先行垫付劳务费，在后续同承包人结算工程款时予以抵扣。该71案顺利审结后，大兴法院速裁团队又根据前期71案的调解方案，陆续完成了151件欠薪纠纷案件的诉前调解及“一站式”司法确认工作。执行部门快速开展被执行人的财产查控，该222件欠薪案件所涉330余万元劳务费全部结清。 典型意义 该系列案件是相关企业落实“疏整促”政策、创新养殖产业经营模式而引发的跨域群体性纠纷案件。法院围绕服务“疏整促”专项行动，努力推进欠薪矛盾纠纷化解工作，积极与辖区党委政府、司法所、人民调解组织联动，形成化解合力，指导人民调解组织依法规范调解，促进群体性欠薪纠纷分批次以调解、司法确认的方式妥善化解，极大减轻了农民工维权成本，取得良好效果，为推进京津冀跨域群体性纠纷妥善化解，更好维护跨域务工人员合法权益提供了有益示范。 案例5 北京市平谷区住建委与刘某行政非诉执行审查案 基本案情 刘某房屋位于22号地铁线（平谷线）的拆迁范围，土储平谷分中心在搬迁期限内未能与刘某达成拆迁安置补偿协议，向平谷区住建委申请裁决。平谷区住建委裁决，土储平谷分中心的补偿标准符合法律规定，要求刘某自行搬迁并将涉案房屋交土储平谷分中心拆除。刘某收到裁决后，向北京市住建委申请行政复议。市住建委维持了平谷区住建委作出的裁决。刘某向法院提起行政诉讼，法院经审理依法驳回了刘某诉求。后平谷区住建委向平谷法院申请强制执行。 法院认为，公民、法人或其他组织应当履行生效、合法的具体行政行为所确定的义务。平谷区住建委所作拆迁纠纷裁决合法有效。平谷区住建委依法履行催告义务，刘某未履行搬迁义务，平谷区住建委申请执行，依法应予准许。案件执行过程中，平谷法院在依法保障行政裁决平稳执行的同时，注重保护被执行人合法权益，依托平谷区行政争议化解中心，集合司法局、镇政府、村委会等调解力量，推动案件全链条调解、实质性化解，积极开展判后答疑、释法说理。最终被执行人签署了拆迁安置补偿协议，主动腾出宅基地上房屋，案件未实际进入强制拆除程序，得到妥善化解，并为后续拆迁工作依法进行发挥了示范作用。 典型意义 北京地铁平谷线是涉北京城市副中心与河北北三县一体化高质量发展的重点项目，有利于加强北京与河北燕郊地区的交通联系，以交通一体化服务保障京津冀协同发展。平谷法院坚持能动司法，对该案开展全链条实质化解，保证案件办理“三个效果”有机统一，既依法维护了合法有效行政行为的公信力，又切实保护了群众合法权益，实现了案结事了、政通人和。 案例6 北京市某甲汽车部件股份有限公司与北京市某乙汽车部件有限公司追偿权纠纷执行案 基本案情 北京市某甲汽车部件股份有限公司（以下简称甲公司）与北京市某乙汽车部件有限公司（以下简称乙公司）追偿权纠纷一案，平谷法院作出生效判决，判令乙公司给付甲公司代偿款及利息；甲公司有权以案涉合同约定的抵押物折价或者以拍卖、变卖所得的价款在上述债权范围内优先受偿。 判决生效后，因乙公司未主动履行义务，甲公司向平谷法院申请强制执行。乙公司原属北京市平谷区登记注册、经营办厂的中外合资企业，因为经营不善、欠债较多，在北京、河北两地有多起作为被执行人的案件。河北省保定市清苑区人民法院在另案中首先查封了该公司名下的土地使用权、厂房及地上附属物，平谷法院在本案中首先查封了该公司厂房内的机械设备、生产设施。在乙公司名下的土地使用权、厂房及地上附属物被评估拍卖后，因为大型机器设备处置遇阻，买受人迟迟无法进场经营，而债权人又多次催促变卖设备偿还债务，乙公司管理人员频繁变动、沟通不畅，一时间案件执行进入瓶颈。了解到上述情况后，平谷法院主动联系清苑法院，就两地法院执行中涉及的动产设备设施执行、不动产及地上物腾退等问题进行磋商，制定工作方案，并联合组织当事人进行谈话，初步达成了一致的协商方案。后两地法院执行局联合召集债权人、买受人、被执行人外方代表等当事人代表参加财产腾退处置会议，最终达成保障买受人进场与动产处置程序同步进行、督促被执行人乙公司外方代表出函发表书面意见、执行案款顺位分配等共识，京冀两地法院通过协作执行，有力保障了当事人合法权益。 典型意义 该案是依托京津冀执行联动协作机制，有力兑现胜诉当事人合法权益的典型案例。平谷法院不断夯实“三省联动、四位一体”省际执行联动协作机制，携手天津蓟州、河北保定等地多家法院，就执行工作中遇到的难点、热点、痛点问题，召开专题会议、组织审执业务交流、开展人才交流培养，推动了异地立案同城化、裁判尺度统一化、失信打击一体化。 案例7 某资产管理公司申请执行天津某发展公司、天津某房地产信托公司等金融借款合同纠纷案 基本案情 天津某发展公司为融资向某银行申请金融借款，天津某房地产信托公司以其名下坐落于天津市和平区的房产作为抵押物提供借款担保，后因天津某发展公司无力偿还借款，某银行诉至北京四中院并胜诉。某资产管理公司受让银行债权后向北京四中院申请强制执行，并申请对抵押的房产进行司法拍卖。执行过程中，北京四中院调查发现涉案抵押房产属于天津市历史风貌建筑，坐落于天津市五大道文化旅游区，2006年天津市人民政府依据《天津市历史风貌建筑保护条例》的规定,将其纳入历史风貌建筑管理。不同于普通的房产拍卖，历史风貌建筑反映了一个城市的时代特色和地域特色，承载着历史、文化、科学、艺术、人文价值，该类财产的执行鲜有参考案例。为确保妥善执行，北京四中院成立专门执行小组，为该历史风貌建筑量身定制了执行方案。经评估拍卖，该历史风貌建筑一拍成交，由天津某企业管理公司成功竞得。拍卖成交后，因该历史风貌建筑被他人占用，为依法妥善解决交付难题，同时兼顾历史风貌建筑的保护，北京四中院多次与被执行人及该占用历史风貌建筑的第三人沟通，详细制定现场房屋交接计划。 2023年5月，北京四中院在房产所在地向买受人天津某管理公司进行了房屋交接，该公司法定代表人现场接受并签订了对历史风貌建筑未来妥善使用、管理、修缮的《承诺书》，天津市和平区历史风貌建筑管理单位、物业管理公司、属地街道有关负责人等受邀在执行现场进行见证，案件得以圆满办结。 典型意义 历史风貌建筑是一座城市的名片，是城市历史的见证者，承载着城市的文化积淀。对历史风貌建筑进行妥善处置和合理保护具有重大意义。本案为北京法院首次司法处置城市历史风貌建筑。评估拍卖历史建筑的目的在于变现财产价值，及时实现胜诉判决确定的权益，但是对于历史建筑这类具有特殊社会价值的财产的处置，应当坚持效率与保护并重，做好历史文化遗产的传承和保护。本案通过与相关单位跨域联动、制定承诺书等措施，解决了历史风貌建筑拍卖后的保护问题，为推动京津冀地区城市历史建筑保护工作提供了有益参考。

杭州法院公布5个优秀微创新案例

坚定改革信心 汇聚创新合力 杭州法院持续发扬首创精神 瞄准企业和群众身边的堵点难点痛点问题 以改革的思维和方法 灵活的制度创新举措 打造了一批“切口小、落点准、见效快”的“微创新”项目 助推审判执行工作现代化 实现新发展、新突破 2023年，杭州中院组织开展了第四届杭州法院优秀微创新案例评选，通过推荐申报、部门联评、党组研究，5 个微创新案例被选树为第四届杭州法院优秀微创新案例。 2024年2月28日，在全市法院院长会议暨做优“三庭一院”能动司法新模式服务保障高质量发展十大行动部署会上，获评优秀微创新案例的中院部门和基层法院受奖。 优秀微创新案例展示 01 杭州中院：数智国商 杭州市中级人民法院“数智国商”项目锚定“普惠均等、智能高效、一站式融解决”新定位，集全流程涉外在线诉讼、国际商事“一站式”融合式多元解纷、数助决策司法服务对外开放新高地等功能于一体，深度运用智慧法院改革先进成果和成熟经验，打造数字赋能国际商事争端解决、可复制可推广的“浙江样本”。其以中英文发布全省法院涉外条线、国际商事法庭简介、程序规则、司法服务等国际商事审判工作动态等，已有约160件涉外民商事纠纷通过系统搭载的诉讼、仲裁、调解多元解纷渠道受理，开展电子送达、远程见证、在线庭审、委托翻译、查明域外法。入选营商环境“微改革”省级项目库，纳入浙江全域法院数字改革一本账S4，入选杭州市数字法治好应用，写入《杭州数字自由贸易试验区高质量发展行动方案》，入选杭州自贸片区2023年第一批改革试点经验。 02 余杭法院： 凤凰道路交通智审 “凤凰道路交通智审”于2023年6月正式上线，包含前置调解、在线鉴定、智能审判、路救追偿、数助决策五大场景，是余杭法院立足审判实践，为解决道交纠纷取证难、环节多、赔偿计算复杂等痛点问题打造的全流程解纷“法宝”。该应用以“一件事”理念横向打通法院和交警、财政、司法、鉴定、保险等部门信息壁垒，纵向贯通纠纷处置立、调、审、赔全链条，实现一站解纷、一键理赔、一网通办，形成“线上一网集成+线下一站解纷”新模式。2023年累计调解成功2000余件，诉前调解成功率达70%以上。2023年11月，以智审应用为内核的余杭法院道路交通事故“一件事”解纷工作法入选全省新时代“枫桥式工作法”；2024年1月，“凤凰道路交通智审”入选2023年“浙江全域数字法院”改革“好应用”成果名单。 03 钱塘法院： 律师调查令“一件事” 杭州市钱塘区人民法院承接杭州市试行有关法律文书及律师身份在线核验服务营商环境改革试点项目，2022年12月26日上线运行律师调查令“一件事”改革应用场景，律师通过“浙江法院网”或“律师在线”平台进入“律师调查令”模块向法院申请调查令，仅需在线填写“要素式”表单，系统即自动生成调查令申请书，并核查辅助材料等完整性。法院签批的调查令自动赋码并线上流转，律师即可持令向相关部门调查取证。应用场景于2023年8月全市推广，使用范围已覆盖不动产登记、银行、海关、车管、民政、支付宝等相关单位，实现多跨协同完成律师信息共享、申请入口共享、文书在线核验、流程闭环管理等工作，获评2023年度“浙江全域数字法院”改革“好应用”成果。 04 杭州中院、富阳法院： 破产企业“生态e治” 破产企业“生态e治”是杭州中院、富阳法院深入贯彻习近平生态文明思想和习近平法治思想，创新研发的破产企业生态环境治理数字化应用。应用构建协同识别、机构选定、智能监管、费用保障、多元考评五大功能，推进全流程数智化风险闭环管理，助力破产企业生态环境治理向“绿”而行。在中国破产法论坛正式上线以来，104件案件通过应用纳入风险管控闭环，成功处置危废12.68吨。富康球拍案入选最高院司法积极稳妥推进碳达峰碳中和典型案例，相关经验做法被《环境经济》《中国环境报》刊载报道。应用先后入选首批营商环境“微改革”省级项目库、杭州市营商环境优化提升最佳实践案例、杭州市数字法治好应用和全省法院营商环境优化提升改革典型案例。 05 桐庐法院： 司法救助数智协同 桐庐县人民法院打造的司法救助数智协同应用于2023年10月在全省推广。该应用聚焦老弱病残等特殊困难群体，通过共享数据信息、汇集零散资源、畅通协作渠道，实现司法救助从“被动”、“线下”、“单一”向“主动”、“线上”、“多元”转变。改革以来共发放救助金总额128万余元，为30余名当事人解决急难愁盼。项目纳入“浙江全域数字法院”重点改革任务清单、省数字法治一本账和全省共同富裕示范区“1+5+N”重大改革清单，入选全国社会治理创新案例、全省法院当事人“一件事”集成改革典型案例、杭州市争当浙江高质量发展建设共同富裕示范区城市范例最佳实践，应用获评杭州市“数字法治好应用”，相关经验被浙江高院、最高法院刊物刊发并获领导批示肯定。 他们，获评2023年度“最美杭法人”！ 做优“三庭一院”能动司法新模式  做实为大局服务为人民司法 市政协主席马卫光赴杭州中院走访调研：为勇攀高峰勇立潮头提供有力司法保障 点“在看”给我一朵小黄花

上海青浦法院城市建设巡回审判工作站揭牌

“城中村”里的巡回审判工作点，如何积极融入社会治理，助推全市最大“城中村”蝶变焕新？ 如何发挥巡回审判工作点的带动作用，为城市更新提供可复制、可推广、可升级的司法服务保障经验？ 为坚持和发展新时代“枫桥经验”，推动更高质量的司法服务保障落地见效，2月27日上午，上海市青浦区人民法院（以下简称青浦区人民法院）在青浦区房屋土地征收补偿工作指挥部举行青浦区人民法院城市建设巡回审判工作站揭牌启动会。 上海市高级人民法院副院长王光贤，青浦区委常委、区政法委书记顾骏，青浦区副区长李峰，青浦区人民法院党组书记、院长方正杰出席。上海市高级人民法院、上海市第二中级人民法院、青浦区府办、区人民法院、区征收指挥部、区司法局、街镇、工业园区等相关部门负责人参加活动，部分上海市人大代表、区政协委员受邀参加。 全市最大“城中村”改造 巡回审判工作点将矛盾纠纷化解在前端 城市更新不仅承载了人民群众对“美丽家园”的美好期待，也关系着城市的未来发展。 作为上海市目前规模最大的“城中村”改造项目，青浦区华新镇凤溪“城中村”改造项目涉及约2257户被征收户，总占地面积约1272.7亩。 复杂的产权结构、人员构成、空间分布、历史遗留等因素，叠加故土难离的情愫与多元的利益诉求，凤溪“城中村”改造项目的征收工作形势严峻、任务繁重，要化解纠缠其间的矛盾纠纷更是“难上加难”。“城中村”改造不仅涉及多主体、多环节，更涉及拆迁补偿、不动产物权变动、婚姻继承、抵押租赁等多种法律关系。有的因纠结家庭人口、房屋产权认定问题迟迟不肯签约，希望得到法律咨询帮助；有的因婚姻遗产继承而争执不休，希望在法律上“有个说法”……这些萦绕在群众心头的烦心事，也成为了“城中村”改造的一道道阻碍。 如何依法合规地推进“城中村”改造？如何最大程度地保障人民群众合法权益？ 城市更新一头连着民生，一头连着发展。把发展蓝图从“施工图”变成“实景画”，要实干，更要创新和巧思。 2023年9月，青浦区人民法院先试先行，在凤溪“城中村”改造征收指挥部设立了巡回审判点，组建了一支精法律、懂政策、善调解的专业队伍，定点、定时、定人就被征收户分家析产及被征收企业征收补偿利益分割等纠纷进行巡回审判与驻点咨询。截至目前，巡回审判点开展法律政策咨询和现场调解共计涉及120余人次，当场调解成功40件。通过法律释明、解读政策，依法保障了人民群众的切身利益和征收项目的高效推进，相关工作得到《新民晚报》等主流媒体的专题报道和认可。 “枫桥经验”的持续探索 “感受到”公平正义的主体始终是人民群众 “听说这里有法官？”  在华新镇凤溪社区生活了大半辈子的万奶奶，名下一套房屋在凤溪“城中村”改造项目中面临拆迁。年近80岁的老人想将安置房留给一起生活的孙子，却不知如何处理。2023年12月11日，在孙子的搀扶下，她颤巍巍地推开了凤溪“城中村”巡回审判点的接待室大门。 得知祖孙二人的诉求后，巡回审判点的法官为他们详细讲解签订赠与合同的相关法律知识，释明法律风险。作出必要提醒的同时，为妥善处理此事，法官在与改造项目基地的经办人协调后，邀请其作为见证人在赠与合同上签字确认，为这份“沉甸甸”的赠与合同上了双重保险。 << 左右滑动查看更多照片 >> “以前都说‘家门口’的法庭，想不到现在老家要拆了，在老家新家‘交接’的档口，也能享受便民司法服务！谢谢法官！” 随着青浦区10个“城中村”地块改造项目的全面实施，旧城改造、城市更新的步伐加快，涉及旧改各类纠纷化解的司法需求激增。 为持续释放扩大凤溪“城中村”巡回审判点的“样本”效应，推进落实征收补偿领域矛盾纠纷防范和实质性化解工作，青浦区人民法院在先试先行的基础上，设立城市建设巡回审判工作站，逐步探索建立点面结合、条块联动的城市建设诉源治理新格局。 “巡回审判工作站的设立为‘城中村’改造项目推进注入强心剂，在调解居民矛盾纠纷中起到了关键性作用。” “将司法服务的触角延伸到动迁基地的纠纷化解第一线，是践行人民城市理念、牢记人民群众是司法工作的感受主体和评价主体的体现！” “从无到有、从有到精、从‘坐堂判案’到‘送法上门’、从‘家门口’到‘动迁基地’，城市在更新，司法为民的步伐也从未落后。” …… 旁听庭审、观看工作纪实影片后，受邀的街镇代表们纷纷感言，巡回审判的一案一例、纪实片的一频一帧不仅客观反映了法院人能动司法的实绩实效，更彰显了缩影背后的为民初心。 城市建设巡回审判 为城市因“新”而兴添助力 设立城市建设巡回审判工作站，是青浦区人民法院坚持和发扬新时代“枫桥经验”的深刻探索，也为将优质精准的司法服务送至“两旧一村”改造工作一线、助力社会治理创新积累了丰富经验。 方正杰介绍，在持续化解涉旧改矛盾纠纷的实践过程中，青浦区人民法院已逐步形成一套完整的工作机制。不论是纠纷快速立调处执的绿色通道，还是各类征收补偿文件的告知反馈常态化府院联动机制，亦或是“普法宣传+司法审判”的多部门跨前调处模式，青浦区人民法院着眼系统治理、加强力量统筹、强化示范带动，不断总结涉旧改纠纷巡回审判工作经验、探究多元解纷新路径，积极参与、主动融入党委、政府领导的诉源治理格局，为城市更新建设提供更高质量的司法服务保障。 顾骏指出，城市建设巡回审判工作站的设立是深入践行“人民城市人民建，人民城市为人民”的重要理念，推动区域法治政府建设、社会和谐稳定、经济社会发展的有力举措。要坚持和发展新时代“枫桥经验”，充分发挥府院联动的融合功效，不断推进行政与司法的理念融合、资源整合、力量聚合，从“一个城市建设巡回审判点”上升到“全区征补纠纷矛盾化解前哨所”，加大前端诉源治理的下沉力度，将纠纷化解在一线，服务保障人民群众合法权益。同时，积极探索创新，及时总结经验，为类案处理发挥示范效应，服务保障市、区重大项目工程落地建设，全力保障青浦区“战略赋能区、数创新高地、幸福温暖家”建设的顺利推进。 城市更新是有着多元内涵的城市治理过程，要加大统筹，凝聚多方力量。针对如何进一步做好城市建设巡回审判工作，王光贤提出三点要求： ➤ 一是贯彻新发展理念，找准司法服务保障的着力点。坚持服务保障中心发展要在大局上做好谋划，在关键处做好落实。对于区域重点项目开展，要提高法治思维和法治方法的运用，与诉源治理工作相结合，以矛盾纠纷预防和及时化解保障项目顺利推进。此次设立的“城市建设巡回审判工作站”是很好的平台，要充分利用该项机制，运用好、发展好新时代“枫桥经验”，在司法参与社会治理方面积累可复制可推广的经验。 ➤ 二是聚焦主责主业，通过发挥司法职能诠释人民至上。最高人民法院张军院长在2023年全国大法官研讨班上指出，要抓实“公正与效率”，激活司法审判“一池春水”，让公平正义荡漾四方。随着内外环境的发展和考核指标的变化，我们面临的挑战还很多，须努力拓展司法职能，坚持执法办案和诉源治理相结合，认真践行人民城市理念。要进一步贯彻能动司法，大力推进涉城市建设各类矛盾纠纷实质性化解，让人民群众感受到公平正义就在身边。 ➤ 三是创新工作方法，协同合作提升司法服务保障水平。“理念一新天地宽”，我们的司法工作方式方法也需要创新思维理念。对于区域重点行业产业、重点项目工程等存在潜在多发矛盾纠纷的情况，要深入一线加强调研，做到全面了解、心中有数，从而提供更加精准的司法保障举措。要主动与区委、区政府及相关职能部门加强沟通，多元参与、相互配合，协同推进诉源治理，为青浦城市更新工作提供更加有力的司法保障。 下一步，青浦区人民法院将不断创新工作方式方法，聚焦房屋土地征收补偿领域矛盾纠纷防范和实质性化解，凝聚强大合力，为更高标准、更好水平、更大力度推进新城建设提供强有力法治支撑，为城市更新提供更加完善、优质精准的司法服务保障。 代表委员点评 孙 军 上海市人大代表，上海市人大监察和司法委员会委员，上海市青浦区夏阳街道社会组织服务中心主任 城市更新一头连着民生，一头连着发展。旧改推进，一面是城市“蝶变”、生活焕新的新气象，另一面则是诉求多样、矛盾复杂的家庭内部征收利益分割纠纷的凸现。青浦区人民法院成立城市建设巡回审判工作站，法官走近旧改居民身边，讲解政策，答疑解惑，精准聚焦人民群众司法需求，将矛盾化解在家门口，有效避免了家庭矛盾升级为两造之争，维护千家万户稳定和谐。这也正是旧改工作坚持“以人民为中心”，满足人民日益增长的美好生活的出发点之所在。 朱  丹 上海市青浦区政协委员，上海青浦汽车检测修理中心有限公司总经理 旧改是增强人民群众获得感的重大民心工程，需要各部门协同履职、同题共答，人民法院的司法服务保障和智囊支持是其中重要一环。城市建设巡回审判工作站瞄准目标、跨前一步、深耕基层，开展普法宣传、咨询指导、现场调解，是司法服务参与城市更新的一条新路径，体现了人民法院更为积极主动的作为和担当。期待城市建设巡回审判工作站能发挥更大溢出效能，创新工作机制和方法，为持续推进高质量城市建设和精细社会管理贡献更多司法智慧。 声明丨本文转自“上海高院”公众号

2024年度LEGALBAND风云榜仲裁律师15强申报通知

申报须知“2024年度LEGALBAND风云榜：仲裁律师15强”榜单调研现正式启动。 本次评选，旨在为各类塔尖客户选聘仲裁律师提供指南。我们将核心调研长期专注于此领域的众多优秀律师，同时结合我们中国区驻地调研团队对仲裁领域的长期关注与洞察，最终选出15位中国大陆地区实力强劲的“仲裁律师”。 申报律师需为律所合伙人，且法律实务经验达10年以上。 调研问卷可通过点击底部阅读原文访问我们的官网cn.legalband.com后进行下载。提交报名截止时间为2024年3月18日18:00（北京时间）。 提交提名并不保证入选，最终结果将经独立程序客观确定。请将提名表格以电子邮件发送至cn@legalband.com。 最终获奖名单将于4月揭晓。如有任何疑问，请联系邮箱：cn@legalband.com。

专访香港绿色金融协会主席马骏：香港应加快构建绿色科技应用场景，推动绿色科技金融生态圈形成

2月26日，“香港绿色科技论坛2024”为首届香港绿色周揭开序幕。现场不少香港初创企业参会人员告诉证券时报记者，期待能够在内地寻求场景和供应链合作。也有一些来自国际和内地的绿色科技企业期待能够在香港找到合适的应用场景，并通过香港走向内地和全球市场。 香港绿色金融协会主席、绿色发展研究院院长马骏在接受证券时报记者专访时表示，绿色科技有巨大的增长潜力和国际合作空间。单就香港本地而言，从现在到2050年，香港累计绿色低碳投资需求将达到5万亿港元，如何利用本地的投资需求来孵化本地的独角兽企业，是需要深入思考的课题。此外，要考虑如何让香港成为中国绿色企业出海和国际绿色科技企业拓展中国市场的窗口，如何让香港充分发挥超级绿色联系人的功能达成共识，解决这些问题会更有利于香港特区政府下一步形成更加具体的发展绿色科技的政策措施蓝图。 图片来源：绿色科技论坛 香港构建绿色科技生态圈的优势所在 证券时报记者：绿色金融在推动香港绿色科技发展中扮演了怎样的角色？您认为绿色科技和绿色金融是如何相互促进与高速发展的？ 马骏：香港在去年预算案中首次提出要打造成国际绿色科技与金融中心，计划提出正当其时，也将为香港经济和金融的发展注入新的、巨大的动力。 首先，推动绿色与低碳发展，落实《巴黎协定》是全人类最强的共识，在这个领域开展国际合作、推动香港利用全球技术和资金，助力国家实现“碳达峰”与“碳中和”目标有巨大空间。 其次，香港有较好的绿色金融市场基础，截至2023年9月30日，获香港证监会认可的ESG(环境、社会及管治)基金共有200多只，管理资产总值达1590亿美元，在香港安排发行的绿色和可持续债券总额占亚洲市场超过三分之一。但是仅靠传统绿色金融工具，是支持不了绿色科技发展的，比如绿色贷款、绿色债券，其投资人无法容忍较大的风险，所以需要在新的绿色金融工具方面有所突破，一定要引入PE/VC这种长线资金，并且能承受一定风险。此次论坛我们也在探讨一个话题，香港特区政府能否成立一个母基金，用母基金的方式来培养更多本地GreenTech（绿色科技）的PE/VC基金，扶持绿色科技企业。香港需要一些更聚焦的以推动绿色科技为主的资金来源。 第三，香港确立了在2050年实现本地区碳中和的目标，早于内地2060年目标10年，所以应该可以在清洁能源、储能、新能源汽车、绿色建筑等技术领域提早布局。香港绿色科技的需求是巨大的，我的研究团队最近刚做了一个预测，即在未来27年当中，香港的累计绿色低碳投资需求将达到5万亿港元，这个巨大的需求将反过来推动绿色金融和绿色科技的发展。 第四，近年来全球绿色经济迅速发展，对绿色科技的需求将与日俱增，香港可以成为中国绿色科技企业出海的桥梁。由于香港的许多市场规则本来就是沿用OECD国家的惯例，中国内地企业的技术、产品和服务在香港的场景中落地之后，就很容易被其他国家所认可。因此，内地绿色科技企业可以通过在香港设立子公司、合资公司，然后以香港品牌对接国际市场，包括欧美、东南亚和中东市场。 第五，中国内地有巨大的碳中和场景，香港也可以成为外国绿色科技企业开拓内地市场的桥梁。香港可以用其开放的资本项目、法制化的商业规则、国际化的人才、优惠的孵化政策等优势，加上与内地大企业和场景对接的便利，吸引一批国际绿色科技企业在香港落户，并以此为基础开拓内地市场。 政府引导构建场景，培养一批绿色独角兽企业 证券时报记者：您认为香港特区政府在构建国际绿色科技和绿色金融中心方面还需要做哪些努力？ 马骏：我认为香港特区政府需要在绿色领域构建场景要素，这是相对于资金要素、技术要素、人才要素更加重要的一个要素。举例而言，香港目前的各类交通运输工具主要还是以燃油和天然气为主，清洁能源占比不高。其实国内有些城市的新能源车渗透率已经非常高了，但香港在这方面场景构建才刚刚起步。另外，国际上开始讨论的零碳航空和零碳海运目标，也意味着香港的航空、船运、机场、码头等领域可以创造出许多清洁能源和节能技术可以应用的场景。 就以新能源车为例，这个市场并不是自发形成的一个绿色生态圈，它必须要由政府主导设定目标，规划在多少年之内要把公交车、政府公务用车全部变成新能源交通工具，制定逐年新能源私家车的渗透率，定完目标以后采取一系列措施推动落地。这个新能源公路交通的场景构建的过程中，就会涉及到如何生产或进口电动车，用哪些政策鼓励购买电动车，如何保证充电桩的合理布局，如何处理和回收电池等；也会涉及到要买多少氢能巴士，谁来运营，如何生产或采购绿氢，如何储氢，如何运氢，建多少个加氢站，建立哪些安全运行的标准，这些场景、规则都是人为创造出来的，需要政府推动、组织、协调。有了这些场景以后就会有对落地香港的电动车、电池、充电、电池回收、氢能产业相关制造、氢气储运、加氢等领域的绿色科技的需求，从而培育和孵化一批绿色科技企业的成长。 香港还有一个巨大的场景就是四万个楼宇的零碳改造。建筑物是香港碳排放的最大单一来源，这些建筑物的碳排放量约占香港碳排放总量的60%，所以建筑碳减排是香港实现碳中和目标的重要途径，而这也成为不少绿色科技企业的关注点。可以通过政府主导的绿色建筑标准、激励机制、示范项目，结合转型金融工具创造出一系列场景，来推动屋顶光伏、新型的建筑材料、装配式建筑技术、AI为基础的智能管理系统、新型的BIPV技术、热泵系统、建筑储能等技术在香港的落地。 要构建有利于绿色科技企业发展的场景，就需要改变目前的许多规则，以鼓励绿色技术创新。比如，如果政府建筑物要做节能改造，按照目前“安全”、“不出风险”为导向的原则，自然就倾向于采购一些外国的成熟技术和服务，虽然很贵，但决策者不会为采用新技术出故障而承担责任。但如果这种规则不做改变，即使有万亿的绿色采购需求，恐怕也支持不了几个创新科技企业。政府和业界有必要反思一下，哪些规则阻碍了新技术和新技术企业的成长，应该如何打破。还可以考虑引入绿色技术性能保险等工具，来帮助技术采购方规避新技术可能存在的相关风险。 如上所述，未来27年，香港可能累计产生5万亿港元的绿色市场需求，如果本地场景构建得好的话，上万亿的订单可以用于支持一批绿色企业，可能会培养出很多本地独角兽企业。 加强协同，辐射带动湾区绿色发展 证券时报记者：粤港澳大湾区对香港发展绿色科技和绿色金融有何积极影响？ 马骏：在绿色领域我国已经形成了三个非常有竞争力的产业——新能源设备、电动车、电池。但它们都面临着如何扩大全球市场份额的问题，如果仅仅依靠国内市场是不行的，因为产能已经超过国内需求，而香港就可以成为这些企业向全球拓展市场的一个窗口中介。 这次香港绿色科技论坛上，来自全球50家涵盖可再生能源、绿色交通、循环经济、绿色建筑、低碳材料、碳捕集等多个领域的企业在论坛现场集中亮相，其中来自广东的企业超两成，粤港澳大湾区绿色科技生态圈正在加速形成，不少拥有成熟技术的绿色企业，期待通过香港打开国际市场。 这些国内的绿色科创企业要出海，可能面临对海外市场不熟悉，包括融资、国际标准、如何披露等问题。而香港有比较成熟的相关方面的服务体系，可以帮助内地企业提供更符合国际标准的解决方案，也能推动企业在产品研发阶段就考虑与国际市场对接。此外，内地企业有了在香港落地应用的背书后，会更容易进军国际市场。 此外，海外的绿色科技企业如何进入到国内市场？比如欧洲有些绿色技术已经很成熟了，但是本国市场规模很小，单位成本就会较高。如果通过香港能够对接到大湾区的一个有规模的场景，跟香港的公司在大湾区成立一个合资公司，然后在大湾区进行展业，就能比较顺利地进入国内市场。 几年前，香港绿色金融协会联合广东、深圳、澳门等多个绿色领域的行业协会，共同发起了 “大湾区绿色金融联盟”的合作机制。这个机制下建立了许多工作组，正在帮助企业进行国内外市场、技术和资金的对接。包括按照国际标准来支持相关项目的设计，并在国际市场上获得融资。 明确界定和披露标准 防范假转型 证券时报记者：转型金融是否能有效避免企业的洗绿行为？ 马骏：洗绿概念是从过去绿色金融的讨论当中演化出来的，是指有部分企业拿着绿色资金做不绿的事情。在转型金融领域中，我们用一个新的词表达，即假转型。假转型风险，指的是部分号称要做转型经济活动企业到金融机构获取转型融资，但最后却没有实现承诺的转型目标。 为了防范假转型活动，必须要对转型活动有比较明确的界定标准和披露要求。我认为，这两项是防范假转型最主要的制度安排。其中，界定标准在中国语境下主要指的是转型目录，它是一张大表。比如，包括湖州、重庆、上海、河北等七个地方政府都已经推出了各自的转型目录。这些目录都是以表格的形式呈现，这张大表里面按照高碳行业来分类转型的经济活动。湖州去年7月份发布的湖州版转型目录可作为一个典型的代表，其总共106项技术路径，都是政府认可的转型活动。如果在这个表里面去找转型活动，通常假转型的风险会比较小。但目录还不足以成为防范洗绿的全部要素，除了目录之外，还必须辅之对转型主体的披露要求，即要求转型主体必须要披露有完整的企业层的转型计划、科学的短中长期减排目标、碳排放数据、监测体系、治理安排等。 对已有目录的地方，当务之急是金融机构要建立运用目录来识别转型活动的能力，转型企业要建立编制转型方案的能力。对中央监管部门来说，应尽快出台覆盖全国的转型金融目录，以免出现过长时间的“标准真空”。 责编：万健祎 校对：彭其华 版权声明 证券时报各平台所有原创内容，未经书面授权，任何单位及个人不得转载。我社保留追究相关行为主体法律责任的权利。转载与合作可联系证券时报小助理，微信ID：SecuritiesTimes END点击关键字可查看潜望系列深度报道丨股事会专栏丨投资小红书丨e公司调查丨时报会客厅丨十大明星私募访谈丨突然爆雷！“内控存在重大缺陷”！纽约一银行盘后暴跌超20%丨周鸿祎AI课开讲！谈苹果放弃造车、谈Sora、谈Siri等，信息量超大丨央行重磅发布！事关158万亿大市场 丨小米汽车3月上市、4月交付？官方回应丨A股二月收官，沪指单月大涨超8%！丨“杀疯”了！比亚迪“新王炸”丨 利好引爆！A股走强丨近18万人爆仓！比特币巨震！丨中金所出手，证监会再发声！丨证监会重磅会议召开，吴清发声！

【线下·北京】钱伯斯高质量发展论坛：2024争议解决案件趋势观察（活动时间：2024年3月6日）

汇聚法治力量，护航高质量发展。2024钱伯斯大中华区高质量发展论坛（北京站）将于3月6-7日举行，本次论坛将汇集行业专家、企业法总和资深律师等法商精英。天元受邀参与争议解决圆桌对谈，四位合伙人朱晓东、李琦、孙彦、黄伟将从内部化诉讼、资本市场争议、AI知识产权争议、反垄断诉讼最新实践等视角分享对2024争议解决案件趋势的观察和洞见。 ● 时间：2024年3月6日11:00-11:45 ● 地点：北京三里屯通盈中心洲际酒店 2024争议解决案件趋势观察 朱晓东：诉讼争议的内部化 观察最近两年诉讼争议的趋势可见，此前的诉讼多为外部化诉讼，比如金融诉讼的资产端诉讼，公司诉讼也是针对公司外的相对方。而现在更多出现的诉讼案件是内部人的争议，包括金融诉讼中的资金端诉讼，公司诉讼中的股东间以及董监高的诉讼。与外部化诉讼相比，内部化诉讼涉及的事实和交易背景更复杂，又往往缺少合同条款的支撑，且缺少具体的法律条文，更多需要法院基于诚信原则和信义义务原则裁判，并逐渐确定裁判标准。 李琦：资本市场相关案件对争议律师综合能力的新要求 随着资本市场的变化，从基金设立、投资、并购到上市公司IPO、重整、信息披露等资本市场各个环节的纠纷案件都呈现多发态势，资本市场各个环节的参与者为维护自身利益提出诉求。而律师专业分工，非诉律师参与了不同环节，各个环节的复杂程度和专业度都很高。这就对争议律师参与各个环节争议的专业能力提出更高的要求。 孙彦：中国AI知识产权争议处理领先全球 AI时代已经来临，从ChatGPT开启的AI生成文本内容到文生图、文生视频，AIGC如潮涌一般引领科技的发展，带给人们无限的憧憬与震撼。AI的发展给知识产权的保护带来了挑战，知识产权制度保护科技创新，技术发展推动知识产权发展。对于AI技术发展引发的AI生成内容是否构成作品？应否予以知识产权保护？AI模型训练平台使用已经发表的作品是否需要获得授权？AI工具生成的具有名家艺术风格的作品是否侵犯名家的知识产权？这些问题对于AI技术研发者、AI工具使用者都至关重要。中国法院对于涉及AI研发及创作所涉知识产权的积极回应，极大地鼓舞了AI产业相关参与者的维权。有关AI知识产权案件数量将会越来越多。 黄伟：反垄断诉讼最新实践与展望 最近以来，京东诉阿里巴巴案、稀土反垄断案、扬子江药业诉合肥医工案等陆续作出判决，使得反垄断诉讼受到了前所未有的关注。在与垄断有关的争议解决中，反垄断诉讼发起和反垄断调查推动有着不同的特点，而反垄断诉讼也与其他民商事诉讼呈现出诸多方面的不同。本次分享将从多起反垄断诉讼和调查的代理经验出发，分享目前反垄断诉讼的实践现状和趋势展望。 报名方式 请您长按并识别下方二维码填写报名信息 分享嘉宾 （按分享顺序） 朱晓东 天元管理合伙人 朱晓东律师在国内获得民商法学博士学位，并在境外获得LL.M.学位，拥有境外法律会计师资格，多年获得Chambers、Benchmark Litigation、ALB、The Legal 500、IFLR1000、 LEGALBAND诉讼、仲裁类领先律师奖项等，是北京市司法局和律协评定的公司法专业律师，涉外领军人才，北京市西城区优秀律师。朱晓东律师长期从事境内外商事争议解决实践，精于处理复杂、疑难商事诉讼和仲裁纠纷，案由多涉及投融资与并购、公司法律纠纷、不良资产、国际工程和贸易等，处理案件金额数千亿元。 近期代表案件：代理某央企处理债权担保及反担保在最高人民法院的再审纠纷，最终达成和解，标的金额25亿元。 李琦 天元管理合伙人 李琦律师毕业于北京大学法学院，深耕争议解决业务领域多年，是争议解决法律服务方面的多面手，近期荣膺2024 ALB 十五佳诉讼律师。在近三十年的律师执业过程中，李琦律师经办了大量民商事诉讼和仲裁案件，并在行政、刑事案件以及投资并购和资本市场等多个业务领域向客户提供服务。近年来，李琦律师基于长期的一线综合服务经验尤其擅长带领团队处理股权投资、业绩对赌与补偿、上市公司相关纠纷等资本市场相关争议案件和民商事、行政、刑事交叉的重大疑难复杂案件，往往能够通过认真细致的分析和研究，向客户提供全面、妥善解决问题的方案。 近期代表案件：代理某科创板上市公司预测性信息证券虚假陈述责任纠纷案件并胜诉，该案件被上海金融法院选为典型案件。 孙彦 天元合伙人 孙彦博士具有20余年的法律服务经验和企业管理经验，在企业运营、知识产权、诉讼与仲裁等方面具有丰富的法律实务经验，近年来专注于知识产权等领域，积累各类案件数百余件。服务的客户包括中国电信、微软公司、用友公司、金山公司、华为公司、中国天辰、大唐移动、中国知网等国内外知名企业。 近期代表案件：成功代理国内“AI生成图片著作权侵权第一案”，为利用AI技术生成物创作作品的权属及侵权纠纷解决提供了指引，也为类似案件的处理明确了思路。 黄伟 天元管理合伙人 黄伟律师是天元反垄断业务负责人，兼任中华全国律师协会反垄断与反不正当竞争专业委员会副主任、秘书长，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。黄伟律师在反垄断法诉讼、反垄断调查、经营者集中申报、竞争法合规等领域有丰富的经验，代理了系列重大案件。 近期代表案件：京东诉阿里二选一，该案是中国反垄断诉讼史上索赔金额最高的案件，目前一审已胜诉。 论坛完整议程

最高人民法院关于驳回起诉的28条裁判规则2024年2月修订

最高人民法院：关于合并审理的41条裁判观点 最高人民法院：关于判决与判项效力的27条裁判规则 最高人民法院 关于驳回起诉的28条裁判规则 2024年2月修订 《新民事诉讼法司法解释》关于驳回起诉的规定（2022年3月22日最高人民法院审判委员会第1866次会议通过） 01、第二百零八条立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十七条规定情形的，裁定驳回起诉。 02、第二百一十六条在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。 经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉： （一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的； （二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的； （三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。 03、第二百四十七条当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 04、第二百七十七条人民法院受理小额诉讼案件后，发现起诉不符合民事诉讼法第一百二十二条规定的起诉条件的，裁定驳回起诉。 裁定一经作出即生效。 05、第三百二十八条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。 06、第四百零六条按照第二审程序再审的案件，人民法院经审理认为不符合民事诉讼法规定的起诉条件或者符合民事诉讼法第一百二十七条规定不予受理情形的，应当裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。 07、第三人作为委托诉讼代理人参与他人诉讼但申请作为第三人参加诉讼，另行提起第三人撤销之诉的，应裁定驳回起诉。 【观点解析】： 第三人作为委托诉讼代理人参与他人诉讼，表明其知道他人诉讼。在此情况下，第三人不能证明其申请参加诉讼未获准许或者因客观原因不能参加诉讼的，其所提起撒销之诉不符合法律规定的条件，人民法院应裁定不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。 【观点来源】：最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》（第75辑） 08、当事人诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态，人民法院能否既判决驳回其诉讼请求，又告知其就此另行主张权利？ 【观点解析】： 人民法院不能既判决驳回当事人的诉讼请求，又告知其就此另行主张权利。 第一，除依法裁定驳回起诉外，对于当事人已经明确提出的诉讼请求，人民法院应当审理并作出实体判决。如果当事人提供的证据能够证明其主张，则应判决支持其诉讼请求；如不足以证明其主张，则应判决驳回其诉讼请求；如果当事人诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态，应当根据证明责任分配规则作出判决。要求当事人就此另行主张权利，本质上属于拒绝裁判。 第二，判决驳回诉讼请求与告知当事人另行主张权利互相矛盾。判决驳回诉讼请求表明人民法院对于当事人主张的实体权利已经作出了否定性判断，故当事人不能再就同一事实和理由重新起诉。即使当事人日后基于新证据而主张权利，由于其诉讼请求依据的仍然是同一事实，也只能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项申请再审，而非重新起诉。 第三，为避免案件久拖不决，人民法院可就事实已经清楚的部分诉讼请求作出先行判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”根据该规定，人民法院在对当事人提出的多个诉讼请求一并审理的情况下，如果其中一部分诉讼请求涉及的事实已经查明，但整个案件尚不能全部审结时，可以就已经查明的部分事实所对应的诉讼请求作出先行判决，待其他事实查明后再就其他诉讼请求作出后续判决。需要注意的是，在作出先行判决时，不能判决驳回该先行判决未涉及的其他诉讼请求。 【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要 09、对于二审法院指令一审法院审理的案件，原作出驳回起诉裁定的审判人员是否可以继续审理？ 最高人民法院民一庭倾向认为： 对于二审法院指令一审法院审理的案件，原作出驳回起诉裁定的审判人员可以继续审理。 主要理由为：解决此问题的关键是如何理解《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十五条第一款规定中的“一个审判程序”。 第一，一般理解，“一个审判程序”应当是一级法院对案件争议的问题已经履行法定审理程序，并对争议问题特别是实体问题行使“判断权”。此种情形下，为防止原审合议庭组成人员对案件继续审理已先入为主，形成固定认识，更好保护当事人合法权益，需更换审判人员审理，这也是回避制度题中之义。 第二，二审法院撤销一审法院作出的驳回起诉裁定，指令一审法院审理，系认为该案符合起诉要件，一审法院程序性驳回起诉不当，本案应当进行实体审理。此时，原审合议庭组成人员对案件争议的实体问题并未行使过实质“判断权”，一审法院继续对该案件进行实体审理，应视为上述司法解释第四十五条第一款所指的“一个审判程序”的延续，而非该案的“其他程序”，故原审合议庭组成人员不需要回避。 10、一方当事人提起诉讼，法院受理后对方提出反诉。诉讼过程中，提起诉讼的当事人申请撤回本诉，法院在准予原告撤诉申请的同时，裁定驳回本诉被告提出的反诉是否合适？ 答：无论作为原告还是被告，当事人的诉讼权利均应得到保护。至于当事人的诉讼请求能否得到支持，是案件实体审理的问题。法院受理当事人提出的反诉请求，表明反诉符合案件受理的条件，在本诉原告撤回本诉时，反诉并不受影响，可以作为单独的案件受理。人民法院仅以本诉原告撤回本诉起诉为由，直接裁定驳回被告的反诉，违反了《民事诉讼法》的规定。 【观点来源】：最高人民法院第六巡回法庭《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月第1版，人民法院出版社。 11、驳回起诉的8种情形 驳回起诉，是指人民法院依据程序法的规定，对已经立案受理的案件在审理过程中，发现原告的起诉不符合法律规定的民事案件受理条件，因而对原告的起诉予以拒绝的司法行为。 驳回起诉所要解决的是立案受理后具有程序意义上的诉权问题，它针对的是不符合法律规定的民事案件受理条件的起诉，主要适用的情形有： （1）主体不适格 既包括原告主体不适格，也包括被告主体不适格。应当以当事人是否是所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体，作为判断当事人适格与否的标准。在某些例外的情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格的当事人。原告必须是有诉讼权利能力且与案件存在着法律上的利害关系的公民、法人或其他组织，被告必须是侵犯原告民事权益或与原告发生民事权益争议的被请求的相对人。否则，只要有一方当事人不适格，人民法院就应依法裁定驳回起诉。 （2）被告不明确 原告起诉时必须明确指出被告是谁，即被诉称侵犯原告民事权益或者与原告发生民事争议而由人民法院通知应诉的人。如果没有明确具体的被告，诉讼程序就无从进行，人民法院也无法对案件进行审理。 （3）没有具体的诉讼请求、事实和理由 原告起诉时必须明确指出要求人民法院保护其民事权益的内容，对被告实体权利请求的内容，以及提出诉讼请求的事实依据和理由，这些都是起诉中的核心内容。倘若原告起诉时没有具体的诉讼请求、事实和理由，人民法院就只有驳回其起诉。 （4）不属于人民法院受理民事诉讼的范围 原告提起的诉讼应当属于人民法院行使审判权的范围，否则人民法院无权对案件进行审理。例如涉及城镇企业（已经参加社会保险统筹）缴纳基本养老、医疗、失业、工伤、生育保险的案件，涉及大面积土地调整或者群体性利益的重新分配的农业承包合同纠纷、追索土地征用补偿费的案件。 （5）受案后发现属于刑事犯罪、行政诉讼受案范围的 人民法院在审理民事纠纷案件中，认为不属于民事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送检察机关或者公安机关；认为不属于民事纠纷案件而属于行政诉讼受案范围的，应当裁定驳回起诉，告知原告另行提起行政诉讼。 （6）被告提出有仲裁协议 原告向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，受理案件后，被告在答辩期内以双方当事人曾自愿达成书面仲裁协议应向仲裁机构申请仲裁为由提出管辖权异议，人民法院审查属实后应当裁定驳回起诉，告知原告向仲裁机构申请仲裁，但仲裁协议、仲裁条款无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。 （7）劳动仲裁前置 人民法院受理案件后，发现双方当事人所争议的是劳动争议，依据劳动仲裁前置原则，应当裁定驳回起诉，告知原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。人民法院受理劳动争议案件后，发现劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，裁定驳回原告的起诉。 判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉，人民法院受理后才发现的，应当依法裁定驳回起诉。 （8）重复起诉 对判决、裁定以及发生法律效力的案件，原告又以同一事实、理由起诉的，人民法院受理后才发现的，依法裁定驳回起诉，但从程序上撤诉、因证据不足判决驳回诉讼请求的除外。赡养费、扶养费、抚养费案件，裁判文书发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应当作为新案处理。 【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编《新民间借贷司法解释理解与适用》 12、人民法院不能因当事人提出两个互相矛盾的诉讼请求而驳回起诉。 【裁判要旨】： 当事人提出的两个诉讼请求虽然是相互矛盾的，但只要诉讼要素齐全，均符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案标准，当事人可以在前一个诉的请求不被支持时，退一步选择主张后一个诉的诉讼请求，对当事人的两个诉，人民法院均应立案受理。 最高人民法院再审认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，股东会决议存在无效因素时，股东可以请求认定股东会决议无效，八一农场作为金泥公司的股东，享有请求认定公司股东会决议无效的诉权，其起诉请求确认金泥公司股东决议无效及办理相应的变更登记，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的受理条件，应依法受理。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条关于有限责任公司股东享有优先认缴新增资本权利的规定，八一农场认为金泥公司增资时侵犯其股东权益，依法应享有诉讼权利。八一农场在提起股东会决议无效之诉的同时，又请求确认该股东会决议增资对应的股东权益归其所有，两个诉讼请求虽然是相互矛盾的，但八一农场提起的两个诉，诉讼要素齐全，均符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案标准，当事人可以在前一个诉的请求不被支持时，退一步选择主张后一个诉的诉讼请求，对当事人的两个诉，人民法院均应立案受理。甘肃省高级人民法院裁定驳回起诉，属于适用法律错误。 【案例文号】：（2019）最高法民再152号 13、“裁驳”还是“判驳”取决于法院的审查对象是原告的起诉要件是否成立，还是其权利保护要件是否完备——庆丰农业生产资料集团有限责任公司与锦州渤海海洋实业有限公司等民间借贷纠纷上诉案 【裁判要旨】： Ⅰ、《民诉法》第119条规定的起诉要件为诉讼成立要件，系判断当事人提起诉讼能否成立的形式要件。若原告起诉不符合该起诉要件，法院应以原告之诉不合法为由通过裁定形式驳回起诉。但若案件实质上涉及到原告的权利保护要件是否成立时，应由法院对案件进行实体审理后加以判断。如果其提起的诉讼请求缺乏权利保护要件，即诉讼请求不能成立的，则法院应以原告之诉不能得到支持为由通过判决形式驳回。 Ⅱ、当事人起诉主张的法律关系的性质或民事法律行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，法院应向当事人释明，由其变更诉讼请求；如当事人经释明后，仍坚持原诉讼请求的，法院应就当事人主张的法律关系和合同效力进行实体审理并作出判断。在此判断基础上也应以实体判决的形式对当事人的诉讼请求进行判断，而不能以裁定驳回当事人起诉的形式认定当事人无诉权。 【案例文号】：（2020）最高法民终605号 14、二审法院对上诉案件可直接裁定驳回起诉的只有一审法院受理错误这一情形——再审申请人山东泰盛恒房地产有限公司与被申请人山东奥德燃气有限公司、原审被告临沂市利群房地产开发有限公司房地产开发经营合同纠纷 【裁判要旨】： 最高人民法院再审认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”。根据该规定，只有出现第一审人民法院受理错误的情形，第二审人民法院才能直接裁定驳回起诉。 【案例文号】：（2020）最高法民再149号 15、被告主体不适格应从程序上裁定驳回起诉——上诉人北京仁博景隆贸易发展有限公司与被上诉人成某民合同纠纷案 【裁判要旨】： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”根据一审查明事实，案涉《销售合同》主体是民生商贸公司，成振民签订合同系履行职务行为，仁博景隆公司撤回对民生商贸公司起诉后，因成振民不是案涉《销售合同》主体而造成本案诉讼被告主体不适格，原被告之间不存在法律关系，该种情形从程序上裁定驳回起诉更为适当。原审法院对仁博景隆公司的诉讼请求并未进行全面审理，即对仁博景隆公司的实体请求权作出否定性评价，以判决形式驳回其诉讼请求，适用法律错误。 【案例文号】：（2018）最高法民终841号 16、被告主体不适格抗辩的认定与处理——白城市明珠花园房地产开发有限公司诉安阳建设（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案 【裁判要旨】： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件之一是“有明确的被告”，而非“适格的被告”。起诉受理后，被告以其主体不适格为由抗辩不应承担民事责任的，人民法院经审理认为被告抗辩理由成立，应当判决驳回原告诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。换而言之，被告是否适格、应否承担责任属于案件实体审理范畴，而非欠缺起诉条件，如以裁定驳回原告起诉的方式处理，不仅适用法律错误，而且难以排除“未审先定”的合理怀疑。 【案例文号】：（2019）最高法民终168号 17、原告在诉讼中主张的权利，已被依法宣告无效的，应当裁定驳回其起诉；如果该权利无效宣告被依法撤销的，则该当事人可另行起诉——上诉人北京星巴克咖啡有限公司、北京星巴克咖啡有限公司天津第一咖啡店与被上诉人环盛信息科技（上海）有限公司侵害实用新型专利权纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为：根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第二款之规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被国务院专利行政部门宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉；有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。本案中，环盛公司据以主张专利权的权利要求均已被国家知识产权局宣告无效，人民法院可以依据上述司法解释的规定在专利侵权诉讼中裁定驳回环盛公司的起诉。如果有证据证明宣告该有关权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，环盛公司可以另行提起侵权诉讼。 【案例文号】：（2021）最高法知民终1255号 18、法院在立案后审理过程中发现原告的起诉材料存在瑕疵的，应否裁定驳回其起诉——上诉人吕金信、羊丹照、王爱宝与被上诉人河北中荣石油机械有限责任公司、华北有色工程勘察院有限公司专利权权属纠纷 【裁判要旨】： Ⅰ、虽然原告起诉时提交的民事起诉状在形式上确有一定瑕疵，包括页码标示不连贯、签字页单独列制等，但法院在审理过程中，未尽审查义务，径行作出驳回起诉的裁定确有不当。 Ⅱ、通常情况下，在起诉状中具名并签字或盖章的原告，在同时满足其他起诉要件的情况下，被认为是适格的原告。对原告主体资格的形式审查通常在立案阶段进行，立案后审理过程中，如果发现起诉材料存在瑕疵，法院应当向当事人释明并要求补正，必要时，应当依职权予以查明。 Ⅲ、法院依据《民事诉讼法》第120条的规定裁定驳回原告的起诉。但该条规定的是起诉的形式，并非驳回起诉的适用条件。原审法院适用该条规定裁定驳回起诉，法律适用错误。 【案例文号】：（2021）最高法知民终1180号 19、将符合起诉条件的案件裁定驳回起诉属适用法律错误——上诉人庆丰农业生产资料集团有限责任公司与被上诉人锦州渤海海洋实业有限公司、黄某、孟某、辽宁裕海海珍品股份有限公司、庆丰集团辽宁宇丰农资有限公司债权人代位权纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，根据庆丰集团的上诉理由和请求，本案审查的主要问题是：一审法院裁定驳回庆丰集团的起诉适用法律是否错误。鉴于一审法院近年来在多起案件中对案涉类似问题与本院认识不一致，本院从以下三方面对有关问题进行分析认定： （一）庆丰集团提起本案诉讼符合起诉条件。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”该条是关于当事人向人民法院提起诉讼应当符合的条件的规定。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该条是关于债权人向人民法院起诉行使代位权时，人民法院进行实体判断标准的规定。 本案中，庆丰集团以其系宇丰公司的债权人，因宇丰公司怠于向次债务人渤海公司行使到期债权为由，提起代位权之诉。庆丰集团起诉时提交了其与宇丰公司之间的款项转账凭证和交易凭证等证据，拟证明其对宇丰公司享有真实合法的债权；同时，庆丰集团提交了宇丰公司与渤海公司存在民间借贷关系的相关证据。据此，庆丰集团已经提交了其与本案具有利害关系的初步证据，即其对宇丰公司享有到期债权；及宇丰公司与渤海公司之间存在债权的初步证据。庆丰集团在起诉时明确列明了被告、提出了具体的诉讼请求和事实、理由，且本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和一审法院管辖案件。据此，庆丰集团提起本案诉讼并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，一审法院应当对庆丰集团的诉讼请求进行实体审理。 一审法院认定庆丰集团未提供充分的证据证明其对宇丰公司享有真实合法的债权和宇丰公司存在怠于行使到期债权的情形，实质上对于庆丰集团是否享有《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的代位权进行了实体审理并作出了判断。在此基础上，一审法院应对庆丰集团的诉讼请求以判决的形式作出认定处理，而不能以裁定的形式认定庆丰集团的起诉不符合起诉条件。一审法院裁定驳回庆丰集团的起诉，适用法律错误。 即便当事人起诉所主张的法律关系的性质或者民事法律行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院在此情况下应向当事人释明，由当事人变更诉讼请求；如果当事人经人民法院释明后，仍然坚持不变更诉讼请求的，人民法院应就当事人主张的法律关系和合同效力进行实体审理并作出判断，在此判断基础上也应以实体判决的形式对当事人的诉讼请求进行判断，而不能以裁定驳回当事人起诉的形式认定当事人并无诉权。 （二）本案当事人提起诉讼不存在应驳回起诉的情形。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国和合同法>若干问题的解释（一）》第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”根据该条规定，人民法院在审理代位权纠纷中，应首先审查该代位权行使的前提，即债权人与债务人之间的债权是否成立；如果该债权不能成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。但是，就本案一审法院所审理案件的情况来看，宇丰公司并未对其与庆丰集团之间的债权债务关系提出异议。而在代位权行使的前提债权并不存在异议的情况下，人民法院应重点审查次债务人对债务人是否有抗辩及该抗辩能否成立。故就本案争议的代位权纠纷而言，应重点围绕次债务人渤海公司所提出的抗辩能否成立进行审理。而从一审法院查明的事实来看，并不存在适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国和合同法>若干问题的解释（一）》第十八条第二款关于“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”规定的情形。 另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”上述法律及司法解释明确了人民法院应当裁定驳回起诉的一般情形。庆丰集团提起本案诉讼，并不存在上述法律和司法解释规定的应当驳回起诉的情形。故在人民法院已经受理本案之后，应对庆丰集团的诉讼请求进行实体审理，并以实体判决的形式对本案进行裁判。 （三）一审法院裁定驳回起诉系法律适用错误。 一审法院裁定驳回庆丰集团的起诉适用法律错误，主要表现在以下三个方面： 首先，通过裁定驳回当事人起诉，混淆了诉讼成立要件和权利保护要件的区别。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉要件为诉讼成立要件，系判断当事人提起诉讼能否成立的形式要件。如果原告起诉不符合该条规定的起诉要件，人民法院应以原告之诉不合法为由，通过裁定形式驳回起诉。在代位权诉讼中，其诉讼标的是债权人超越合同相对性，为保全其债权而向次债务人主张权利。因此债权人与债务人之间存在债权关系是代位权行使的前提条件，此前提条件系代位权诉讼的成立要件而非代位权的主张能否获得支持的权利保护要件。如果该债权关系不存在，人民法院应当以起诉不合法为由，通过裁定的形式驳回起诉。前引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国和合同法>若干问题的解释（一）》第十八条第二款对此已作明确规定。但是，就本案当事人之间的争议来看，债务人宇丰公司并未明确提出债权不存在的异议。在此情况下，人民法院需要基于债权保全的行使要求，既审查庆丰集团与宇丰公司之间的债权关系，又审查宇丰公司与渤海公司之间的债权关系。在宇丰公司并未明确提出异议、而渤海公司提出异议的情况下，人民法院在本案诉讼中的审理要件为渤海公司的抗辩能否成立。如果渤海公司的抗辩成立，则人民法院应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国和合同法>若干问题的解释（一）》第十八条第一款的规定，支持其抗辩主张。对此，这涉及到庆丰集团的权利保护要件是否成立，应由人民法院在对案件进行实体审理之后加以判断。此种情况下对渤海公司所提抗辩的审理，系权利保护要件的判断；如果庆丰集团所提起的诉讼请求缺乏权利保护要件，即诉讼请求不能成立，则人民法院应以原告之诉不能得到支持为由，通过判决的形式驳回。因此，本案属于人民法院应审理渤海公司等被告的抗辩能否成立的范畴，应通过实体判决的形式加以判断，而不能以当事人并无诉权的形式加以判断。 其次，就本案纠纷的处理，一审法院裁定驳回起诉，剥夺当事人就本案起诉的权利，既直接影响当事人对一审法院实体处理提起上诉的权利，又直接限制了二审法院通过实体审理对一审裁判结果进行监督的权力行使。裁定驳回当事人的起诉，系人民法院认定当事人对于本案纠纷并无诉权，而否定当事人就本案争议提起诉讼的权利。这种处理结果实质上并未对当事人的请求和争议进行实体审理和裁判。针对当事人对于一审裁定驳回起诉提起的上诉，二审法院原则上只能认定当事人提起本案诉讼是否具有诉权，而不能直接对本案进行实体审理并进行纠正；否则，如果二审法院径行对案件进行实体审理，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，该实体处理结果即为终审裁判结果，由此剥夺了当事人通过启动二审程序对案件实体处理进行纠正的权利，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八条所规定的人民法院应当保障和便利当事人行使诉讼权利的原则要求。 再次，不当裁定驳回当事人起诉，将影响当事人请求人民法院保护合法权益的司法需求，导致案件审理效率低下。如果人民法院通过指令审理的方式要求一审法院审理本案，导致当事人需要重新开始一审案件的审理程序。此种诉讼程序救济，既变相延长了民事诉讼法关于审理期限的法律规定要求，又导致当事人之间的实体争议久拖不决，致使案件审理效率低下，直接影响到人民法院公权力行使和人民群众向人民法院请求保护其合法权益的要求和期待。 一审法院对本案的裁判思路有人民法院基于为当事人节省诉讼费用、为当事人预留进一步寻求司法救济空间的司法关怀之考虑，但这种处理方式的价值顺位应次于当事人请求人民法院实质解决争议、有效化解矛盾的价值追求。且，通过实体争议的处理，也有利于当事人尽快从争议中终局解放出来，重新进行投资和再生产，有利于其权益的更好实现和国家经济的更好发展。因此，一审法院对本案纠纷的处理思路既不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉条件的法律适用要求，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定的保障和便利当事人行使诉讼权利的原则要求，更不符合当事人对司法权力行使的要求和期待，适用法律错误，应予纠正。 【案例文号】：（2020）最高法民终604号 20、判决驳回起诉，裁定驳回起诉，区别何在？——陕西长岭电子科技有限责任公司诉陕西亚克力洁具有限责任公司、苏武民及陕西长岭节能电器有限公司合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，法院受理后应进行实体审理并判决的案件，应当具备以下条件： 第一，当事人的起诉符合诉的实质要件，即起诉要有合格的原告，明确的被告，具体的诉讼请求和事实、理由，并属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖； 第二，案件属于人民法院主管，无仲裁管辖的约定； 第三，不违反一事不再理原则； 第四，相关法律及司法解释无应予裁定驳回起诉的明确规定。 当事人提起的诉讼具备上述条件的，法院应予受理并进行实体实理。诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质作为焦点问题进行审理，当事人可以根据审理情况变更诉讼请求。当事人坚持不变更诉讼请求的，人民法院应根据当事人主张的法律关系进行审理并作出实体判决，而非裁定驳回起诉。 本案中，长岭公司认为亚克力公司和苏武民违反了《股东合作协议书》，依据《股东合作协议书》提起本案诉讼，要求苏武民和亚克力公司向其支付违约金，并赔偿损失。 一审认为本案属于公司纠纷，不是合同纠纷，长岭公司应当依据《公司法》第一百五十二条关于公司董事、高级管理人员损害股东利益的规定，起诉苏武民承担相应的责任；依据《公司法》第二十条第二款关于公司股东滥用权利给公司或者其他股东造成损害应承担赔偿责任的规定，起诉亚克力公司承担民事赔偿责任。 二审认为长岭公司所诉的两个被告属于两个法律关系。且长岭公司作为长岭节能公司股东，认为长岭节能公司的利益受到损害时应当按照公司法规定先进行代位诉讼。 最高人民法院认为，虽然长岭公司主张的合同法律关系与法院根据案件事实认定的公司纠纷性质不一致，经释明其坚持不变更诉讼请求，但长岭公司的起诉符合起诉的实质要件且不存在应被驳回起诉的法定情形，人民法院应就长岭公司主张的法律关系进行实体审理并作出判决，而非裁定驳回起诉。 【案例文号】：（2019）最高法民再291号 21、上诉人北京新中实经济发展有限责任公司和上诉人海南中实（集团）有限公司与被上诉人华润置地（北京）股份有限公司房地产项目权益纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院经过审理认为，一审期间华润公司在起诉状、庭审陈述及所附证据材料中，均明确表示其主张项目转让款的依据为双方之间存在房地产项目转让的法律关系。一审法院基于审理查明的事实认为，华润公司诉请主张的“项目转让关系”不能成立，遂于庭审结束后至一审判决前，多次向华润公司行使释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但华润公司拒绝对诉讼请求予以变更。由于华润公司主张的法律关系与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回华润公司的起诉。一审法院在华润公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对华润公司未予主张的法律关系予以裁判，既替行华润公司的起诉权利，又剥夺了新中实公司和海南中实公司的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。 【案例文号】：（2004）民一终字第107号 22、双方不能对诉讼原因给出合理解释，应判决驳回诉请——上诉人平罗翔龙工贸有限公司与被上诉人宁夏泰和房地产有限公司、吴某民、刘某霞借款合同纠纷案 【裁判要旨】： 判断法人之间是否存在借贷关系，款项交付和借贷合意是判定两者之间借款合同关系成立与否的两项基本要件。本案被告（借款人）对于原告（出借人）所主张的借款事实及欠付金额均表示认可，两公司就案涉借款纠纷并无实质性争议，被告（借款人）完全可以自行偿还相关债务。且原告（出借人）系被告（借款人）的实际控制人，应就双方借款、还款事实根据《民间借贷司法解释》第19条之规定严格审查，原、被告不能就本案诉讼原因给出合理解释的，应对原告的诉讼请求予以驳回。 【案例文号】：（2022）最高法民终1203号 23、原告主张的法律关系与法院的认定不一致时，可否驳回原告的诉讼请求或起诉？——再审申请人中铁二局瑞隆物流有限公司成都分公司与被申请人四川中恒信实业有限公司、洪雅县鑫顺实业有限公司、刘野钊、田向东买卖合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。”本案中，因案涉系列《粮食产品购销合同》的结算不具有商业上的合理性，瑞隆公司亦未提交充分证据证明案涉系列《粮食产品购销合同》存在真实的货物流转，不足以证明瑞隆公司、中恒信公司形成真实的买卖合同关系，原审据此认定双方签订的一系列协议、合同系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，案涉协议、合同无效，具有事实和法律依据。原审综合证据情况认定，中恒信公司与瑞隆公司之间更可能是借贷关系或其他法律关系。经一审法院多次释明，瑞隆公司仍坚持依买卖合同法律关系主张权利，不变更诉讼请求，本案难以认定隐藏的法律行为的性质和效力。故原审判决驳回瑞隆公司的诉讼请求，同时告知瑞隆公司可就真实的法律关系另行主张权利，并无不当。 【案例文号】：（2021）最高法民申5624号 24、因原告的诉请没有诉的利益，法院可裁定驳回起诉——周某与杨某确认合同无效纠纷 【裁判要旨】： 法院认为，当事人提起确认合同效力之诉，旨在通过法院判决确定某项法律关系是否存在或是否合法有效，使当事人之间的“现存”法律关系确定化，或者说使原告和被告之间的法律地位得以安定，从而给不确定的法律关系主体带来好处，此种好处即确认利益。这种确认利益是当事人提起独立的确认合同效力之诉所应当具有的诉的利益。 事实上，法院对基于合同关系提起的给付之诉在作出判决前，往往需要确认作为判决先决事项的合同或某项民事法律关系是否合法有效。就这种给付之诉而言，原告对合同或某项民事法律关系则不得提起独立的确认合同效力之诉，即对作为给付前提的确认事项是缺乏诉的利益的。因为在给付之诉中，当事人的诉讼目的是获得给付判决，而确认合同效力或民事法律关系之存在只是作出给付判决的前提，若允许就确认关系提起独立的确认之诉则意味着为获得给付判决而必须提起两个诉，其结果是造成诉讼浪费。人民法院有对当事人提起独立的确认之诉进行审判的必要性，则在于当事人有必要且能够通过法院审理来解决相互之间的纠纷，如不能则该确认之诉即无诉的利益，在此情形下，当事人无权启动诉讼程序。 本案中，原告所主张的“借款协议”并非典型借款关系，该份协议内容涉及场外配资行为以及双方对操作证券交易的具体权利义务约定，涉及的法律关系并非单一，故双方之间的法律关系不能以该份协议抬头所称“借款”加以涵盖，而且双方之间的纠纷并非能以该份协议的效力或该份协议部分条款的效力的确认而予以解决，双方纠纷的目的在于双方之投入钱款及损失应如何承担，给付判决是双方之间纠纷得以解决的诉讼利益，故原告提起独立确认之诉没有诉的利益，因此，原告的起诉不符合受理条件，应裁定驳回起诉。 【案例文号】：（2019）浙0106民初4820号 25、《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》 【最高人民法院认为】： 起诉阶段“明确的被告”不等于“适格被告”。原告起诉是因为其权利受到侵犯或其权利需要确认，为程序意义上的权利主体；被告被诉则是因为被指控使原告的权利受到了威胁或损害。 人民法院在审查立案时，只要明确谁是被告就可以了，至于这个被告是不是符合条件及是否为应承担责任的合适被告，在起诉时无须确定，因为被告是否符合条件，一般只有经过实体审理才能确定。 也就是说，法律要求“有明确的被告”，该条件的重点在“有”字；至于该被告是否必须是恰当的被告，需要人民法院经民事实体审理后才能作出判断。人民法院不能在立案阶段，在未经审理的情况下即裁定对于案件不予受理。在原告起诉符合起诉条件的情况下，人民法院如果发现原告的起诉与被告并没有法律关系的，即被告与原告起诉不具有实质上的法律关系，或者原告的诉讼请求不成立的，则已经属于诉讼成立的要件，应通过判决驳回的形式，驳回原告的诉讼请求，而不能通过裁定驳回原告的起诉。 26、破产程序中，债权人异议诉讼期限届满并不产生诉权和实体权利消灭的后果——张某斌因与雅乐颂公司等破产债权确认纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为：债权申报和确认是债权人在破产程序中行使权利的前提基础，《企业破产法》第45条所规定的债权申报期限，以及《适用企业破产法有关问题的规定三》第八条所规定的向人民法院提起债权确认诉讼的期限，目的均是督促债权人，债务人及时行使权利。尽快明确债权债务关系，由此促进破产程序的推进效率，避免对全体债权人的公平，及时清偿利益造成损害。如果异议人未在规定期15日内提起债权确认诉讼，应视为其同意债权人会议核查及管理人解释、调整的结论，并在人民法院裁定确认后，按此在破产程序中行使权利，由此对异议人表决权行使和破产财产分配等带来的不利后果，由其自行承担。但前述15日期限届满并不产生异议人诉权或实体权利消灭的法律后果，一，二审法院以张某某超过15日起诉期限为由驳回起诉，适用法律错误。 【案例文号】：（2023）最高法民再170号 27、以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定——高某友与江苏山水环境建设集团股份有限公司、聊城江北水城旅游度假区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 具体到本案，高某友以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，请求判令江苏山水公司支付工程款，江北水城度假区住建局在欠付江苏山水公司工程款范围内承担责任，符合前述法律规定，原审法院依法应当进行审理。至于高某友所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院虽对高某友提交的证据组织质证，但最终以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，显然不符合法律规定。至于原审法院认为高某友待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实和法律依据。 综上，原审法院裁定驳回高某友的起诉，适用法律明显错误，依法予以纠正。 【案例文号】：（2023）最高法民再2号 28、案件正在仲裁之中，一方当事人申请法院财产保全，另一方当事人提出财产保全损害责任纠纷，是否符合起诉条件？——诚盈公司因与江都公司等申请财产保全损害责任纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为：本案二审的主要争议焦点为诚盈公司提起本案诉讼，要求江都公司、平安财保公司赔偿损失，是否符合起诉条件。 对此争议焦点，本院认为：本案原告主体适格，有明确的被告，起诉有具体的诉讼请求和事实、理由，且财产保全是否造成诚盈公司损害，也属于民事诉讼范围和本案原审法院管辖，故符合起诉条件。同时，尽管诚盈公司与江都公司之间的建设工程施工合同纠纷仍在仲裁过程中，但并不妨碍人民法院根据江都公司在原审法院申请诉讼保全是否存在过错做出认定，并对本案做出实体处理，因此，原审法院以诚盈公司起诉不符合起诉条件为由驳回起诉，适用法律确有错误。 【案例文号】：（2023）最高法民终114号 【往期回顾】： 《中国法院2023年度案例》之精选案例解析 《最高人民法院公报》2023年39则典型案例裁判摘要 全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编 全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月）

【上海一中院·成阳 俞泊泓】对赌协议纠纷案件的审理思路和裁判要点

??查看更多请点击栏目图片 编者按 为全面提升法官的司法能力和案件的裁判品质，进一步促进类案价值取向和适法统一，实现司法公正，上海一中院探索类案裁判方法总结工作机制，通过对各类案件中普遍性、趋势性的问题进行总结，将法官的优秀审判经验和裁判方法进行提炼，形成类案裁判的标准和方法。 本期刊发《对赌协议纠纷案件的审理思路和裁判要点》，推荐阅读时间28分钟。 第85期 成阳 CHENGYANG 原上海一中院 商事庭副庭长 现上海高院 民事庭副庭长 三级高级法官 俞泊泓 YUBOHONG 商事庭 三级法官助理 法学硕士 扫描下方二维码，购买图书 ?? “对赌协议”又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本，而设计的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。 司法实践中，对赌协议纠纷主要涉及三方主体：投资方（常为合伙制私募投资基金）、目标公司（常为初创企业）以及目标公司股东（常为公司创始人）。对赌协议纠纷通常发生于目标公司未达到约定的业绩或上市目标、投资方要求退出目标公司这一阶段。从2012年“海富案”到2019年“华工案”，对赌协议纠纷的裁判规则在司法实践中历经较大变动。对赌协议纠纷的正确处理，既关乎实体企业解决融资难的问题，也关系公司与债权人合法权益的保护。现结合司法实践中的典型案例，对对赌协议纠纷案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。 目录  01 典型案例 02 对赌协议纠纷案件的审理难点 03 对赌协议纠纷案件的审理思路和裁判要点 04 其他需要说明的问题 案例一：协议性质认定之股权投资 2015年，投资方A公司与目标公司、股东B公司等签订《投资协议》约定：A公司以1.87亿元对目标公司进行增资，投资期限内，如目标公司关闭、解散、清算或破产，A公司有权要求股东B公司以不低于实缴出资的价格收购股权；A公司享有包括对目标公司的重大事项进行表决等股东权利。后A公司支付增资款并登记为目标公司股东。2017年，目标公司进入破产程序。后A公司起诉，要求B公司回购A公司持有的目标公司股权并支付违约金。关于《投资协议》的性质，B公司抗辩称，协议所涉法律关系属于“名股实债”，因为协议约定A公司对1.87亿元投资享有固定收益权，却并不实际参与目标公司经营管理，并在约定的股权回购条件成就时，有权选择要求B公司回购股权，这表明A公司与目标公司之间的法律关系实际为借款关系而非股权投资关系。 案例二：目标公司上市后对赌约定的效力 2016年，房某与投资方D公司签订《修订认购协议》，约定D公司向合伙企业支付的认缴价款6500万元、占合伙份额13%，合伙目的仅为对目标公司进行股权投资。各方后又签订《修订合伙人协议》，约定上市后回售权：在目标公司完成合格首次公开发行之日起六个月届满时，投资方有权要求任一回售义务人购买其全部或部分合伙份额对应的收益权。上市后回售价款以发出回售通知之日前30个交易日目标公司股份在二级市场收盘价算术平均值作为计算依据。2019年，目标公司在上交所科创板上市。后D公司起诉，要求房某、合伙企业支付合伙份额的回售价款4.99亿余元及利息损失。房某、合伙企业则辩称，《修订合伙人协议》中关于合伙份额“回售权”的约定破坏证券市场监管规则，损害公众投资者权益和公共利益，有违公序良俗，应属无效。 案例三：对赌约定的履行之股权回购 股东胡某夫妇、投资方E公司与目标公司签订《投资协议》，约定E公司将以现金增资的方式向目标公司进行投资，出资额为2100万元（每股3元）。胡某夫妇与E公司又签订《补充协议》约定：2016年7月30日前目标公司成功登陆新三板后，E公司可选择从新三板退出或继续持有；如目标公司不能在此时间前于新三板挂牌，E公司可要求胡某夫妇按照投资额的同等数额价款并加10%年回报率回购E公司所持有全部股权，保证E公司顺利退出不受损失。2016年8月10日，目标公司在新三板挂牌。挂牌后，目标公司股价曾上升至18元每股，后回落至1.05元每股。后E公司起诉，以目标公司晚于2016年7月30日挂牌为由，要求胡某夫妇回购其持有的目标公司股份。 案例四：对赌约定的履行之业绩补偿 投资方F基金向目标公司投资1600万元。F基金等（甲方）与股东翟某（乙方）签订《补充协议》，其中乙方的陈述与保证：“若公司经审计的2016年度实际净利润未达到最低承诺业绩2000万元的90%，则甲方有权要求乙方对甲方以其自有资金、现金分红或自筹资金进行现金或股权方式补偿（择其一）。”与上述内容类似，协议还约定了2017年度、2018年度的业绩承诺及估值调整。后F基金起诉要求支付补偿款，翟某则提出应适用公平原则及违约金调整原则对业绩补偿款进行调整。 （一）协议性质的界定标准模糊 对赌协议并非有名合同。从对赌协议的常见约定内容来看，投资方既享有股东权利，又能以固定回报退出公司，兼有股权投资和债权投资两类投资方式的特点。因此，对于对赌协议的性质认定，实践中存在不同观点。 一种观点主张区分“名实”关系，认为此类协议名为股权关系，实为债权关系。投资方仅是在形式上持有目标公司股权，但实际并不直接参与公司经营管理，其投资目的是获得固定收益，并在协议约定的投资期限届满及退出条件成就时顺利退出目标公司。因此，该观点认为投资协议构成名为增资扩股，实为借贷关系。 另一种观点主张区分“内外”关系，认为应区分公司与股东的内部关系、公司与债权人的外部关系。对内而言，投资方与公司之间系债权法律关系，投资方取得债权；对外而言，投资方经工商登记，对债权人而言即为目标公司股东。协议的性质决定了协议效力认定等方面的法律适用，是否可以参照适用借贷等债权投资规则，是当事人之间常见的争议问题。如何界定这种介于股权投资与债权投资之间“第三种投资”的协议性质，仍是该类纠纷审理中的难点问题。 （二）对赌效力的所涉规则庞杂 对赌协议亦非《民事案件案由规定》中的案由类型。根据对赌主体的不同，对赌协议可分类为： ❖ 投资方与股东对赌； ❖ 投资方与目标公司对赌。 司法实践中，投资方与股东的对赌协议纠纷多以“股权转让纠纷”“合同纠纷”等案由立案，该类纠纷一般不存在因违反公司法强制性规定而导致协议无效的问题。相对应地，投资方与目标公司的对赌协议纠纷多以“公司增资纠纷”“请求公司收购股份纠纷”“新增资本认购纠纷”等案由立案。由于涉及股东不得抽逃出资以及公司回购股权等公司法强制性规定，该类纠纷就协议效力长期以来存在争议，最高法院的裁判立场亦有较大转变。关于投资方与目标公司订立的对赌协议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第5条规定“在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，人民法院不予支持”。 尽管如此，对赌协议是否因违反资本市场监管规则而导致合同无效，仍是司法实务中的审查难点。涉及对赌协议效力的市场监管规则相当庞杂，包括科创板、新三板等发布的规定，且相关规定亦在不断更新之中，对于协议效力的审查提出了更高要求。 （三）对赌协议的可履行性审查难 根据对赌内容的不同，对赌协议可分类为： ❖ 上市对赌（常约定股权回购条款）； ❖ 业绩对赌（常约定金钱补偿条款）。 对于投资方请求目标公司回购股权的，《九民会议纪要》规定目标公司须完成减资程序。这一规定使得股权回购实际无法进行，被视为难以达成的前置条件。其原因在于，根据公司法的规定，股东会作出减少注册资本的决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过。然而，通过减资方式履行对赌协议并非目标公司原股东所期望，而投资方所占表决权往往远未达到上述表决权比例。因此，减资决议的作出本身已是难以完成的任务，勿论依据《公司法》第224条第2款规定进行债权人保护的减资程序。 类似的，对于投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，《九民会议纪要》规定应依据《公司法》第210条关于利润分配的规定审查目标公司是否有利润。然而以公司利润补偿投资方的分配方案，实践中同样难获股东会决议通过。以上因素导致投资方与目标公司的对赌存在较高履行门槛。由此，审查投资方与目标公司对赌协议可履行性成为案件审理中的关键问题。 对赌协议是调节投融资双方风险收益的“均衡器”。法院审理对赌协议纠纷案件需把握以下平衡关系：一是妥善处理“鼓励民间资本对实体经济的投资”与“贯彻资本维持原则”之间的关系；二是有效平衡“投资方、创始股东、目标公司”和“债权人”多方主体的利益保护；三是正确划定“合同自由”与“公司规制”的边界。 （一）认定对赌协议的性质 公司融资模式在实践中呈现多样性和复杂性。对股权关系抑或债权关系的判断，直接影响案件是否适用借贷关系等债权法律规定，以及是否构成抽逃出资的认定。所谓投资方与目标公司对赌无效的观点，本质上亦是如何处理股债关系的问题。 1.协议性质的审查要点 在协议性质的认定上，需把握的总体原则是：根据当事人之间的交易目的、权利义务等因素综合认定协议性质。一方面，应坚持关注交易本质，重视合同背后的商业安排，以此判断股债属性。另一方面，在股债性质不影响效力判断和第三人利益时，直接按照合同约定处理，不必拘泥将对赌协议归类于某种有名合同。 在协议性质的审查事项上，需考量合同的约定和履行进行综合判断：第一，审查合同内容是侧重股权投资抑或债权投资，包括：合同是否约定投资金额、对应股权、回购条件和期限、回购价格等。第二，审查投资方是否实际行使股东权利，包括：是否享有表决权，是否向目标公司委派董事或监事，是否参与公司经营管理，是否按照股份比例取得分红。第三，审查是否具有股东的权利外观，包括：投资方是否载入股东名册，是否在企业公示信息中登记为股东。第四，综合判断合同目的，尤其是在当事人所签订的合同内容粗略，甚至缺乏书面合同的情况下，结合当事人作为商事主体的缔约和履约能力、合同签订背景、钱款走向和用途、权利行使方式等案件具体事实，认定当事人签订合同的核心目的，由此确定协议性质并判断协议效力。 2.股债审查的注意事项 对赌协议作为股权性融资协议，既具有股权投资的性质，但同时也可能并不具有股权投资的所有典型特征。在对赌协议中，股权回购和利润补偿的约定本身即为股权投资方式灵活性和合同自由的体现。 值得注意的是，一是投资方不参与融资公司具体经营管理的情况非常普遍，仅凭该点并不足以否认对赌协议的股权投资性质；二是按照固定收益取得回报并不会导致协议落入“名股实债”的范畴或适用债权关系的法律规定。 如案例一中，最高法院认为，《投资协议》的性质为股权投资协议。 首先，A公司通过增资方式向目标公司提供资金，不违反公司法及行业监管规定。基金通过增资入股、逐年退出及回购机制对目标公司进行投资，符合商业惯例和普遍交易模式，不属于为规避监管而采取“名股实债”的借贷情形。 其次，A公司取得了股东资格并享有表决权，虽然不直接参与目标公司日常经营，但仍通过审查、审批、通知等方式在一定程度上参与管理，这也是基金投资模式中作为投资者的正常操作，显然不能以此否定其股东身份。 再次，虽然案涉协议有固定收益、逐年退出及股权回购等条款，但这仅是股东之间、股东与目标公司之间就投资收益和风险分担所作的内部约定，并不影响交易目的和投资模式。在投资期限内，A公司作为股东对外仍须承担相应责任和风险。 最后，固定收益1.2%远低于一般借款利息，明显不属于通过借贷获取利息收益的情形。综上，该《投资协议》系典型的股权投资协议，案涉法律关系为股权投资关系，股东及相关利害关系人应承担相应合同责任。 与此相对应的情形是，投资方系自然人，与目标公司股东签订的协议并非典型的条款完备的对赌协议，而是既有投资性质、也有保底条款的合同。此时，同样不宜以“一刀切”的方式将该类约定纳入股权投资的范畴。如当事人在合同中约定的股权投资条款并不明确，投资方既未行使股东权利、又未参与公司经营决策，且未登记为股东，签订合同目的在于获得固定收益而非取得目标公司股权，则应认定为债权投资关系。 （二）审查对赌协议的效力 对赌协议是否存在无效情形，是法院应依职权审查的事项。对赌协议的效力判定中最为常见的问题是，对赌约定是否因违反公司法有关资本维持原则的强制性规定或者上市监管规则而导致协议无效。 就资本维持原则而言，关于投资方与目标公司订立的对赌协议，《九民会议纪要》将审查重心从效力性评判转为对减资程序是否完成等事项的履行性审查上。如不存在法定无效事由，一般不因目标公司作为对赌义务主体而导致对赌协议无效。 就上市监管规则而言，如存在违反金融市场交易秩序、损害非特定投资者合法权益等情形，则将可能导致对赌协议无效。影响对赌协议效力的常见上市监管规则包括两类：一是上市申报前对赌协议的清理要求，二是新三板市场就对赌协议特殊条款的监管要求。 1.上市申报前对赌协议的清理要求 我国公司法实行同股同权原则，而对赌协议中常见的优先受偿权、董事会一票否决等约定可能导致股东权益不平等。同时，对赌目标可能导致企业着眼于短期业绩，增大经营风险，有损中小投资者的利益。因此，监管规则要求上市申报前清理对赌协议。 中国证券监督管理委员会《监管规则适用指引——发行类第4号》（2023年2月发布）整理并完善了此前《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》中对赌协议的规定，即“投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，保荐机构及发行人律师、申报会计师应当重点就以下事项核查并发表明确核查意见：一是发行人是否为对赌协议当事人；二是对赌协议是否存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议是否与市值挂钩；四是对赌协议是否存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。 存在上述情形的，保荐机构、发行人律师、申报会计师应当审慎论证是否符合股权清晰稳定、会计处理规范等方面的要求，不符合相关要求的对赌协议原则上应在申报前清理。”如对赌协议未满足该上市申报前的清理要求，则可能导致相应条款被认定无效。 需要指出的是，回购条款作为目标公司上市后的回购约定，不仅涉及到公司内部关系的调整，还涉及证券监管要求，以及证券市场交易秩序和公共利益、公序良俗的考虑。上交所基于《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》授权对证券市场主体准入资格制定的审核规则，对参与证券发行上市的各方投资主体均具有约束力。回购条款约定回售价格的计算方式，直接与目标公司二级市场短期内的股票交易市值挂钩，涉及金融市场交易秩序和国家金融安全。 上交所将此类对赌条款纳入上市前必须清理的规制范围，旨在防止投资方为追求自身投资利益而故意在行权期内操纵二级市场的股票交易价格，致使二级市场的股票交易价格背离目标公司的正常市场交易估值，造成股票交易市场的其他公众投资者因参与该股票的买卖交易而不当致损，进而对股票市场的交易秩序、公众投资者的财产性权益等公共利益造成损害。因此，回购条款所约定的价格计算方式，涉及破坏证券市场秩序、损害社会公共利益情形的，应属无效条款。 如案例二中，价格条款系回购条款的核心要件，D公司据此诉请房某承担回购义务，法院未予支持。然而在回购条款被隐瞒、未披露，目标公司已获取上市发行资格的情况下，D公司依据应当被清理的回购条款来主张权利，法院亦不应支持。 2.新三板挂牌公司特殊条款的监管 在私募股权投资中，常见的约定既包括投资方所取得的各种特殊权利，如优先清算权、优先购买权、随售权等，也包括业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等。全国中小企业股份转让系统《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》（以下简称《解答三》）中规定，挂牌公司股票发行认购协议中签订的业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款应当符合相关监管要求。法院在审查上述条款的效力时，需从市场监管规则及其背后蕴含的金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，综合判定对赌协议中特殊条款的效力。 对于《解答三》中所涉情形何时导致对赌协议无效，核心是针对目标公司是否已经在新三板挂牌等情形加以区分审查： 第一，目标公司尚未完成新三板挂牌，案由常为股权转让纠纷。如对赌协议中约定目标公司应在完成增资后、新三板挂牌前完成既定的业绩目标。此时，即便对赌协议中包含反稀释、股权同售权、优先清算权等条款，因公司尚未挂牌交易，故并不违反具有强制效力的监管要求，通常不会导致对赌协议无效。 第二，目标公司已经完成新三板挂牌，案由常为证券回购合同纠纷。新三板是经国务院批准、依据证券法设立的全国性证券交易场所，股票交易面向不特定社会公众，由证监会监管，已建立相应市场规则和监管体系。在判断新三板挂牌交易公司的对赌协议效力时，应考量市场监管规则、金融市场秩序和投资者保护等因素。新三板虽未禁止投资方在挂牌公司投资协议中约定股权回购等特殊条款，但已通过制定《解答三》等业务规则对此类特殊条款提出监管要求，包括股权清晰、如实披露股份权属等。如新三板挂牌公司违反该类监管要求，则可能导致对赌协议无效。 （三）审查对赌协议的履行 对赌协议的履行审查包含两个层面的内容：第一层面是法定条件的审查，《九民会议纪要》第5条将投资方请求“目标公司回购股权”以及“承担金钱补偿”纳入协议可履行性的审查范畴，故需审查目标公司是否完成减资程序，或是否符合利润分配条件。第二层面是约定条件的审查，常见问题包括审查对赌条件是否成就、行权期限如何确定、补偿金额是否合理等。 1.法定条件的审查：是否具有可履行性 （1）股权回购的法定条件 关于股权回购的法定条件，《公司法》第162条规定了公司可以收购本公司股份的情形，与对赌协议履行相关的主要是指减少公司注册资本。据此，需审查目标公司是否完成减资程序，如未完成减资程序，则应驳回投资方要求目标公司回购股权的诉讼请求。至于目标公司股东会能否作出减资决议，属于公司治理事宜，司法不宜介入。通过对法定减资程序的审查，以确保符合资本维持原则和股东不得抽逃出资的要求。 需要指出的是，《公司法》第162条同样适用于有限责任公司。尽管该规定是在股份有限公司的标题项下，但法律并未禁止适用于有限责任公司。《九民会议纪要》在总结以往审判经验的基础上，亦认为《公司法》第162条可以适用于有限责任公司。故投资方要求有限责任公司回购本公司股权的，同样应完成减资程序。 （2）利润分配的法定条件 关于利润分配的法定条件，《公司法》第210条规定了分配税后利润的前置条件，即弥补亏损和提取公积金。只有当公司存在当年税后利润、已弥补以前年度亏损、已提取法定公积金后，方可对投资者进行金钱补偿。然而事实上，投资者要求撤回投资的主要原因是目标公司经营不善而导致对赌协议约定的业绩目标未能实现，此时目标公司往往无利润可供分配。因此，大多数案件中，投资方的诉请是要求创始股东或目标公司回购股权，选择要求金钱补偿的仅占少数。 需要指出的是，投资方通常系溢价认购增资，投资款小部分计入注册资本，大部分计入资本公积金。在溢价增资的情况下，投资方抽回资本公积金的行为应属抽逃出资。理由在于：资本公积金不仅是企业所有者权益的组成部分，也是公司资产的重要构成，而公司资产在很大程度上代表着公司的资信能力、偿债能力、发展能力，在保障债权人利益、保证公司正常发展、维护交易安全方面起着重要作用。公司的独立财产是公司独立人格的物质基础。出资股东可以按照章程规定或协议约定主张所有者权益，但其无正当理由不得随意取回出资侵害公司财产权益。因此，根据现行规则，抽回资本公积金构成抽逃出资。 （3）目标公司的担保责任 目标公司为股东的对赌义务提供担保的，相当于投资方要求目标公司履行对赌义务。因此，法院需进行两个层面的审查：公司担保的效力以及目标公司对赌的可履行性。 第一，依据《公司法》第15条、《民法典》第504条及《民法典担保制度解释》第7-12条规定，需审查公司担保行为的效力。如公司担保有效，则继续审查目标公司对赌的可履行性。 第二，依据《九民会议纪要》第5条规定，审查目标公司为股东对赌义务承担担保责任的可履行性。根据目标公司提供担保形式的不同，如目标公司为股东回购股权承担担保责任，需审查目标公司是否完成减资程序，如未完成减资程序，应驳回投资方要求目标公司对股东回购股权承担担保责任的诉讼请求；如目标公司为股东的金钱补偿义务承担担保责任，需审查目标公司是否有利润以及利润是否足以补偿投资方，如目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿的，应驳回投资方要求目标公司对股东补偿义务承担担保责任的诉讼请求，或判令目标公司在可分配利润范围内对股东补偿义务承担担保责任。 2.约定条件的审查：如何履行对赌约定 所谓约定条件，是指投资方与融资方在投资协议中约定的对赌条件、回购价款和违约金等条款。 （1）对赌条件是否成就 审查目标公司是否达成约定的对赌条件通常包括以下两项：一是审查目标公司是否在约定时间内完成在新三板或主板上市的要求，二是审查目标公司是否在约定时间内完成约定的业绩目标，如净利润额。鉴于上市事宜系公开信息，而业绩目标亦可通过审计报告等证明，故在案件事实查明中，当事人对上市目标或业绩目标是否达成这一事实认定往往争议不大。 在部分案件中，融资方可能会抗辩系因投资方的违约行为导致目标公司无法按期上市或未能完成业绩目标。此时，需结合具体证据审查投资协议对当事人权利义务及违约情形的约定、投资协议的具体履行情况等，以判断投资方是否存在恶意阻碍目标公司上市，或导致目标公司无法完成业绩目标的违约行为。实践中，投资方起诉要求分红及诉讼保全行为一般不会被认定为不正当促成对赌条件成就。 （2）行权期限如何确定 对赌协议对回购请求权或者补偿请求权的行权期限未作约定或者约定不明时，股权回购请求权的行使是否受合理行权期限限制，需结合合同目的、回购条款的内容与性质、合同履行情况、市场变化与股价波动情况等因素，进行综合判定。 如案例三中，案涉回购条款所涉股权回购请求权系附条件请求权，其行权条件包括“2016年7月30日”与“不能挂牌”两个要素，其行权期限应受其行权条件持续时间的限制。目标公司未于2016年7月30日挂牌时，涉案回购条款约定的股权回购条件已成就，投资方E公司有权行使股权回购请求权。但目标公司在延期一个多月后挂牌，未造成E公司实际损失，E公司投资目标公司的合同目的已实现，涉案回购条款中“不能挂牌”这一行权条件已消失。因此至目标公司挂牌时，E公司的股权回购请求权已丧失，其通过本案诉讼提出的回购请求，已超过合理行权期限。 （3）业绩补偿应否调整 业绩补偿条款的常见计算方式是，以年度净利润在预定利润目标中的占比计算利润完成度，并以投资额为基数计算因业绩未达标而应支付的业绩补偿金额。 业绩补偿属于对目标公司的未来估值进行调整的约定，系资本市场正常的激励竞争行为。其中的典型争议在于，该业绩补偿金额是否畸高，可否适用公平原则或违约金调整规则进行调整。对此最高法院认为，业绩补偿款不应适用公平原则或违约金调整规则进行调整。理由在于，该约定是股权投资中股东之间对赌的一般商业惯例，体现了对实际控制人的经营激励，并不属于“名股实债”。既非债权关系，则不应适用公平原则对当事人约定的权利义务进行干预调整。同样的，“如果目标公司未达到既定业绩目标则对投资方支付业绩补偿款”这一约定本质上是合同义务所附条件，而不是一方不履行合同义务的违约责任，依法不应适用违约金调整规则。 如案例四中，虽然依据《补充协议》约定计算的三年业绩补偿款总额高出投资本金，但因该约定是双方自由协商的结果，翟某应承担该商业风险。上述利润补偿款平均至各年度，增幅占比为61.75%，在该行业不构成畸高显失公平。《补充协议》中约定的业绩补偿款系针对目标公司在2016-2018年经营的不确定性，对目标公司利润进行估值，给实际控制人翟某设定实现净利润目标的合同义务，该义务具有不确定性。因此，协议约定如果目标公司未达到既定业绩目标由翟某对F基金支付业绩补偿款，本质上是合同义务所附条件，并非违约责任，不适用违约金调整的规定。 对于投融资双方以对赌协议方式进行的投资安排，《九民会议纪要》一方面承认对赌交易的实践意义，不再否定与目标公司对赌的效力，另一方面坚持对赌协议的履行门槛，以确保符合现行资本规则的要求。在法律的刚性不足以及时回应商业模式的创新发展时，人民法院应保持务实的裁判立场，尊重市场主体自治，遵守资本市场规则，平衡股东与债权人、投资方与融资方等多维度利益，为激发实体经济活力与营造良好市场秩序提供有效的司法支持。 文稿编校：须海波 值班编辑：卜玉

世辉迎争议解决律师田拓宇加盟

世辉律师事务所（“世辉”）很高兴地宣布，陈泽航律师、田拓宇律师已经于近期以权益顾问身份加入，分别执业于世辉深圳办公室和北京办公室。陈泽航律师和田拓宇律师的执业领域涵盖风险投资、私募股权投资、跨境并购、企业境内外上市、争议解决和破产重整领域。 律师简介 陈泽航｜权益顾问 chenzehang@shihuilaw.com 陈泽航律师主要从事风险投资、私募股权投资、跨境并购和企业境内外上市项目，并在企业境内外上市、投融资并购交易、股权架构、股权激励方案方面拥有丰富经验。 陈律师为中国和境外公司的资本市场活动、收购与兼并、风险投资和私募融资提供法律服务，曾经代理众多企业的境内外证券发行业务，亦经办过诸多有影响力的收购兼并项目。陈律师在风险投资和私募融资领域有十分丰富的经验，已为数十家知名海内外风险投资基金、私募股权基金在中国的投资及人民币基金的设立提供法律服务。成功完成了近百家企业的私募融资/返程投资、并购及上市项目，并为近百家企业制定了期权计划，涉及的行业包括互联网、教育、金融、医疗健康、清洁能源、零售、人工智能、智能制造等诸多领域。 陈律师先后毕业于华东政法大学和美国波士顿大学，取得法学学士学位和法学硕士学位。加入世辉前，陈律师曾在金杜律师事务所和汉坤律师事务所执业。 田拓宇｜权益顾问 tianty@shihuilaw.com 田拓宇律师主要执业领域为商事诉讼、仲裁及替代性争议解决，专注于银行金融、公司与股权、房地产、医药等方面的争议解决业务，并在破产重整方面拥有丰富经验。 田拓宇律师曾多次代表境内外知名企业在中国各地法院以及中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等仲裁机构处理金融类纠纷、公司控制权纠纷、房地产开发纠纷、投资合作纠纷、侵权纠纷等商事案件。田律师熟悉诉讼、仲裁与执行的全流程和各个环节，擅长复杂案件的策划与沟通说服工作，善于通过多元化途径为客户防范商业风险、实现商业目的。田律师曾主办多起疑难复杂、具有影响力的案件，具有通过法院审判监督、执行监督和检察院民事监督等程序扭转不利局面，维护客户权益的成功经验。 同时，田律师曾以破产管理人、债务人及控股股东顾问及债权人代理人等身份参与过众多大型破产重整及庭外债务重组项目，具有上市公司破产重整、预重整和企业集团合并破产相关经验，能精准理解客户需求和关注重点，提供综合解决方案。 田律师毕业于西南政法大学，取得法学学士学位。加入世辉前，田律师曾在金杜事务所和奋迅·贝克麦坚时联营办公室执业。 世辉管理委员会表示： 我们非常高兴陈泽航律师和田拓宇律师加入世辉。陈泽航律师对客户商业需求的精准洞察和为众多知名企业服务的丰富经验，将增强我们在资本市场和投融资领域的服务能力。田拓宇律师深耕争议解决和破产重整领域，兼具国内外顶级律所的工作经验，他的加入将进一步拓展我们的业务领域，提升世辉在争议解决和破产重整领域的竞争力。我们诚挚欢迎二位的加入，期待他们在世辉大展宏图。

重庆市法学会律师法学研究会正式成立，胡冬舫当选第一届理事会会长

2月29日，重庆市法学会律师法学研究会成立大会圆满召开。市法学会一级巡视员陈忠东，市司法局党委委员、副局长、市律师行业党委书记熊世明出席大会并讲话，市法学会副秘书长、会员部主任唐奕宣读《关于同意重庆市法学会律师法学研究会第一届理事会会长、副会长、秘书长任职人选的批复》，市司法局律师工作处处长、市律师行业党委副书记高弘倞主持会议。 经市法学会批复同意，市司法局组建筹备工作领导小组进行了精心筹备，按照《中国法学会章程》《重庆市法学会工作规则》规定要求，组织召开本次成立大会，选举产生了市法学会律师法学研究会第一届理事会会长、副会长、秘书长、常务理事、理事，聘任了副秘书长。其中，胡冬舫律师当选市法学会律师法学研究会第一届理事会会长。 陈忠东指出，律师法学研究会的成立，是我市法学会进一步优化整合全市律师法学研究领域资源、促进理论研究与实务工作相融合、推动律师法学研究繁荣的有益探索，对于市法学会调整结构、增强专业性、提高研究水平将起到积极的推动作用。陈忠东对第一届理事会提出希望和要求：一是要始终把政治建设摆在首位，坚定正确的政治方向；二是要始终树立导向思维理念，推进律师法学理论创新；三是要始终坚守工作职能定位，促进自身建设向上向好。希望律师法学研究会抓住机遇，奋发有为，为推进我国律师法学理论研究和实践创新，为发展和完善中国特色社会主义律师制度作出新的更大贡献，以实干实绩向新中国成立75周年献礼。 熊世明在讲话中对律师法学研究会的成立表示热烈祝贺，并就加强律师法学研究会建设，充分发挥职能作用，更好地服务现代化新重庆建设提出三点要求：一是要坚持政治性和学理性相统一，着力为开展理论研究提供思想保障，为坚持和完善中国特色社会主义律师制度贡献才智和力量；二是要坚持理论性和实践性相统一，着力为推动法治建设提供智力支持，有效推进法学研究、法学教育和法治实践的深度融合；三是要坚持前瞻性和建设性相统一，着力为推动高质量发展提供创新动力，推出高质量的研究成果，构建具有重庆辨识度、区域竞争力、全国影响力的律师行业品牌。 胡冬舫表示，自己当选为市法学会律师法学研究会首届会长，深感责任重大、使命光荣。下一步，在市法学会、市司法局的领导下，携手全体理事深入学习贯彻习近平法治思想，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，并积极探索律师法学研究会工作模式，完善工作机制，吸引广大律师、专家学者广泛参与法学研究，加强研究成果的转化运用，更好地服务推动法治重庆建设。 市司法行政机关、高等院校、理论研究机构、法律实务机构等单位有关负责人、资深律师、专家教授、企业高管等64名代表参加会议。 重庆市法学会律师法学研究会 第一届理事会

新华资产否认与万科就非标债务展期谈判

时隔几个月，万科再次站在“风口浪尖”。 近日，据相关消息：万科正与部分贷款机构（主要是保险公司）进行非标债务展期谈判，以延长其非标准债务的期限；原定于2023年12月到期，延期3个月至今年3月到期，随着到期日再次临近，董事长带领高管团队前往北京与监管机构会面。万科还与债权人就潜在的资产处置进行谈判，万科正计划出售其租赁公寓子公司Port Apartment的部分股权，参与讨论的潜在买家包括国有企业。 记者注意到，在万科主要险资借款对象中，总部设在北京的是新华资产管理公司，该公司的控股股东为新华人寿保险。新华人寿保险2023年半年报显示，公司参与万科债权计划共三期，金额共计52.02亿元。 3月3日上午，新华资产官方微信号发布“公开声明”称：“近期，公司关注到有关我公司与万科企业的不实信息。万科企业系中国房地产行业龙头企业，一直与我公司保持正常的业务合作。作为一家专业的、负责任的资产管理公司，我公司对中国经济发展充满信心，坚决服务国家战略发展大局，支持中国房地产业健康发展。特此声明。” 这是新华资产对于近日负面消息的一次直面回击。“暂无回应。”万科方面则表示。 发布力挺声明的同时，作为万科十大股东之一的新华人寿保险则在悄然撤离。 记者查阅万科财报发现，截至2023年6月末，新华人寿保险位列万科第6大股东，持股比例为1.37%，持股数量为1.64亿股。截至2023年三季度末，新华人寿保险降为万科的第10大股东，对万科持股比例降至1.01%，持股数量为1.2亿股。也就是说，3个月内，新华人寿保险减持了4352万股万科股票。 负面消息总是很快发酵。就在3月1日（周五），万科多只境内债券出现普跌行情。 其中，“22万科05”跌6.7%至74.2元新低，全周累计跌去9.2%，为该券历史最大单周跌幅。“21万科02”全周跌幅达9.4%，3月1日下跌5.3%至68元的新低。“22万科01”跌5%至85.7元，“20万科06”跌3.2%至76.7元，均创新低。当日万科股票下跌了1.49%。 去年下半年以来，万科曾遭到资本市场“狙击”，股债出现剧烈波动，不少人担心万科也会出现债务危机。为此，万科管理层还请出了大股东深铁集团站台，向外界澄清公司经营正常。 这一次，万科的负面传闻因何而来？ 记者注意到，就在2月20日，万科将上海七宝万科广场剩余50%的股权，卖给香港领展房地产投资信托基金，万科完全退出。这个项目可以算是万科最成功、最赚钱的商业项目。 2021年4月，领展曾以27.72亿元收购了新加坡政府投资公司所持有的上海七宝万科广场50%股权，当时物业整体估值为65.8亿元，交易协议价为64亿元。此次领展从万科手中收购项目剩余50%股权的折扣力度更大，收购价仅23.84亿元。 3个月前，万科还卖掉了3家悦榕庄酒店的股权，仅仅收获4.8亿元现金。之所以“低价”卖项目，在业内看来可能还是为了保证现金流。面对不佳的销售与融资环境，处境艰难是企业普遍感受，出于未雨绸缪考虑处置非主营业务相关资产，也符合万科一贯的“谨慎保守”作风。 在债务层面，2024年，万科境内信用贷款到期金额为93亿元人民币，分布为上半年50亿元和下半年43亿元；境外约有105亿元人民币的公开债券到期。对此，万科方面表示，目前公司银行融资渠道顺畅，具体采用何种融资方式会综合考虑成本等因素。言下之意，并不缺资金来源。 但销售端，万科的经营压力依然不小。今年前2个月，万科实现销售额334.5亿元，同比下滑41.65%，其中2月份单月销售额141.5亿元，同比下滑52.08%。销售回款是房企自有资金的主要来源。如果企业自身造血能力不足，仅靠融资，也是万万不行的。 事实上，自2021年来，万科就在布局“瘦身”计划。在2021年11月下旬临时股东会上，万科总裁祝九胜提出，当下历史阶段是整个行业要缩表，去规模、去金融化、降杠杆等，万科必须在安全和增长之间寻求平衡。 市场下行压力难以转变的大环境下，万科接下来可能还会有一系列卖资产卖项目的行为。 不过，万科的支持者实力雄厚。深圳市国资委去年就说过：“万科是深圳国资体系重要成员，如遇极端情况，我们会积极出手，帮助万科应对，我们有足够的资金、资源和工具，可以通过一切可能的市场化、法制化手段，来帮助万科渡过难关。”

【京都·王春军】对仲裁委员会约定不明时仲裁条款无效问题分析

方法解析： 《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”第十八条规定“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”由此可知，当事人通过仲裁解决争议的必备条件包括前述三个要件，缺一不可；如果约定不明，可通过补充协议方式确认仲裁主管权，若无法达成，则仲裁协议无效。实践中有多种因仲裁协议约定不明而导致仲裁协议无效的情形，本文分析的案例中，双方约定的仲裁机构为“湖北仲裁委员会”，然而并不存在这一仲裁机构，并且双方当事人又未能就仲裁机构选定事宜达成补充协议，法院认定本案属于对仲裁委员会约定不明的情形，仲裁条款无效。 解析规则： 施工合同约定“湖北仲裁委员会”属于对仲裁委员会约定不明的情形，仲裁条款无效案号： （2022）鄂01民特206号01 案情简介 2019年8月10日，韩某某与武汉某公司签订《住宅装饰装修工程施工合同》。该合同第9.2条约定：“协商不成可通过湖北省室内装饰协会进行调解，调解不成，任何一方均可向湖北仲裁委员会仲裁解决”。武汉某公司的股东为曹某、张某某，2022年2月10日，武汉某公司在工商部门办理了注销登记手续。 韩某某称，请求确认韩某某与武汉某原创设计工程有限公司（以下简称武汉某公司）于2019年8月10日订立的《住宅装饰装修工程施工合同》中的仲裁条款无效。事实和理由：韩某某与武汉某公司于2019年8月10日订立了《住宅装饰装修工程施工合同》，并在该合同第9.2条中约定：协商不成可通过湖北省室内装饰协会进行调解，调解不成，任何一方均可向湖北仲裁委员会仲裁解决。该仲裁条款中约定的仲裁机构湖北仲裁委不存在。上述仲裁条款因约定的仲裁机构不存在而不具备法律效力。 02 裁定认为 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”案涉《住宅装饰装修工程施工合同》中约定的仲裁机构湖北仲裁委员会不存在，现双方当事人又未能就仲裁机构选定事宜达成补充协议，属于对仲裁委员会约定不明的情形。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，案涉仲裁协议无效。 - END- 作者介绍 王春军律师，北京市京都律师事务所管委会委员、高级合伙人，中国民主建国会会员。北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系，工科学士。 担任北京市律协工程专业委员会副秘书长、上海、广州、南京、厦门、大连/大连国际等地仲裁委仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委调解员、中国行为法学会培训合作中心专家智库委员与客座教授。常设中国建设工程论坛第十一工作组，第十七工作组召集人。民建北京市委理论委副秘书长，民建朝阳区理论委主任。曾任某建筑施工企业法务部负责人，承办大量建设工程施工合同纠纷案的诉讼和非诉业务、房地产开发法律服务、园区开发建设法律服务、PPP纠纷解决，在建设工程领域刑事案件辩护和合规也成绩斐然。主要执业领域：一、建工非诉：建工合规、建工专项、建工涉外、建工金融；二、建工争议解决：调解、诉讼、仲裁；三、建工刑案：建工辩护、企业行权，并担任多家大型央企的法律顾问。 学术成果

浙江杭州548户居民自筹4.7亿元重建老破小

548户居民自筹4.7亿元重建“老破小” 杭州浙工新村改造项目调查 548户居民自筹资金4.7亿元，把“老破小”改成“电梯小洋房”？ 近日，浙江省杭州市拱墅区的浙工新村小区搞了个“大事情”，一时之间引得社会大众对此议论纷纷，话题不断。 浙工新村位于杭州市拱墅区潮王路，是建于20世纪80年代的老小区，地段良好、交通发达，但房龄太高，房子又旧，存在许多安全隐患。 2023年8月，小区内548户居民自筹4.7亿元资金，下决心要对浙工新村进行改头换面。过去，对于老小区而言，拆迁或许是常见的改造方式，而浙工新村却采用了原拆原建的模式，由居民投入、政府补贴，是浙江第一个城市危旧房有机更新的试点项目。 在浙工新村改造的过程中，存在着哪些困难和问题？有哪些经验值得借鉴和推广？对此，《法治日报》记者展开了深度调查。 老小区改造困难多 2月20日，天空下着蒙蒙细雨，记者来到浙工新村施工现场，看到四周都被绿色钢板围挡着，塔吊、卡车和挖掘机同步作业，各种机械碰撞的响声回荡在这片空地上。 年前刚来时，这里还是一片平地，如今已经开始陆续进行各种施工项目。在围栏外，记者遇到一位年轻工人小高。他告诉记者，目前浙工新村正在进行桩基施工和地下室围护工程。 在去年11月正式施工前，浙工新村还是由14幢多层楼房组成的“老破小”。其中最早的一幢单元楼建于1983年，其余13幢均建于2000年之前。在多年前，浙工新村中的4幢房子就被判定为C级危房。 “之前遇到台风天气，社区的人就会组织我们出去住宾馆。”在“危房”居住多年的浙工新村老业主、94岁高龄的浙工大退休教师鲍老师告诉记者。 在浙江，像浙工新村这样隐藏在城市中心，经过岁月的洗礼变老、变旧甚至是成为危房的小区还有很多。 嘉兴平湖市的银都景苑小区，是个有着20多年历史的老小区。因路面狭窄、地砖陈旧，居民滑倒和车辆剐蹭的事故时有发生，居民们也常向小区物业公司吐槽和抱怨墙面漏水、停车位不够；金华金东区东关老旧社区内的小区建于20世纪90年代，是典型的老旧区块，楼道“牛皮癣”、空中飞线、基础设施陈旧、停车难停车乱等“顽疾”长期困扰这里的1000余户居民；台州黄岩区的9个老旧小区，由于建造年代久远，出现外墙瓷砖脱落、道路破损、路灯损坏、停车难等诸多问题…… 普通房屋的使用年限为50年，随着时间推移，房屋必然会出现老化、危旧，对居民的生活起居造成消极影响。因此，老旧小区的改造重建，成为一项备受关注的民生工程。 然而，改造并不是给斑驳的墙壁重新刷上油漆，也不是把老建筑一拆了之那么简单，而是对水电气路、光线、管网的全面改造，还要加装电梯，配建停车设施、养老设施等。由此可见，其成本投入是非常高的。 同时，由于涉及众多业主的利益，旧改过程中的协调工作并没有那么容易展开，整个项目甚至可能因为部分业主的反对而停滞不前。 浙工新村的重建，就是一个典型的例子。 早在重建之前，浙工新村就因危房问题受到过不少关注。2015年，原杭州下城区政府就曾提出过对浙工新村所在区域的危旧小区进行推倒重建，但由于各种原因，后续不了了之。2018年，针对浙工新村的危改问题还进行过一次“入户民意调查”，最终因为同意率未达90%，重建计划再度被搁置。 8年来，重建计划几番被提起，却又几度被搁置。 直至2023年5月，杭州发布《全面推进城市更新的实施意见》，要求针对危旧楼房、老旧小区、既有住宅片区等落实安全隐患消除、功能设施完善、居住品质提升。同月，“浙工新村居民主体的城市危旧房有机更新(试点)项目实施方案公告”发布。 由此，浙工新村成为浙江省内首个采取自主更新模式进行重建的危旧房小区，顺利开启了改造之路。 改造责任主体转变 老小区想要成功改造，离不开业主们的统一支持。 早年间，拆迁是较为常见的老小区改造模式。在很多人的刻板印象中，拆迁不仅不用掏钱，还有钱赚。 对于近年来兴起的“原拆原建”“有机更新”模式，很多人都持质疑态度，不愿轻易尝试，因此一些老小区改造失败的例子也时有发生。 温州蒲鞋市街道的双井头新村，几年前就被鉴定为危房，是温州市比较老的一批小区。2021年5月21日，蒲鞋市街道组织召开小区改造居民意见征求会，最终因部分居民不愿意支持，这批小区的原拆原建计划被迫终止；2022年，浙江宁波海曙区一老小区因居民同意收购意愿未达到100%，拆迁改造计划被迫中止；同年，浙江嘉兴的金都景苑老小区在改造时，因低层住户不同意加装电梯，也引发了一些风波。 反观浙工新村的重建试点项目，从立项到实际开工，仅用了3个多月的时间。 根据公示，浙工新村业主承担的改造费用为1350元/平方米，打个比方，一套80平方米的旧房，改造成本为10.8万元，如果业主没有购买车位和扩充面积等其他方面的需求，只需支付10万余元，就可以获得一套新房。 通过咨询“贝壳找房”的中介，记者得知，目前浙工新村所在地区的二手房成交参考均价为每平方米3.2万元至3.4万元，相比之下，浙工新村的业主们只需承担改造费用就能得到一套新房，无疑是划算的。 当然，如果加上面积补差和置换增加的面积及对车位的需求，支付金额就要往上走，往往高达几十万元，为此很多居民不愿承担这笔费用。 作为浙江第一个城市危旧房有机更新的试点项目，浙工新村的改造模式似乎过于“新潮”，一时之间也让部分业主无法理解和接受。 2023年6月启动重建签约期间，一些业主因对自主承担改造费用存在质疑，对政策、后续居住问题存在顾虑，没有选择立刻签约，6月22日，签约率为85.4%。随后4天里，仅签约了28户，浙工新村的重建计划似乎再度遇到瓶颈。 “一开始，我就是不同意的那一批人，主要是我年纪大了，不想搬来搬去的，多麻烦呀。”86岁的浙工新村业主胡奶奶也是浙工大的退休教师，起初她对重建这事儿并不乐意，但周围的很多老邻居倒是持支持意见。 “这次情况与之前不太一样，群众希望重建的呼声更强烈，配合度也更高。”朝晖街道党工委书记李骃坦言，此次“破冰”的难点不在主观意愿，“一些没有签约的住户其实也同意重建，但确有现实困难，对搬迁有顾虑”。 为推进签约进程，拱墅区按照“一楼幢一代表”成立居民代表自愿有机更新委员会，由13名代表配合开展意见收集、沟通协商等工作，连续发起6轮的入户走访。 “针对存在政策疑虑、遗留问题等的重点住户，我们联动法律服务机构、基层调解团队上门服务，从区内房源调剂到帮助搬家，能想到的都做到了。”李骃说。 胡奶奶告诉记者，当时社区工作人员和她熟悉的老邻居们一趟趟地上门给她做工作，帮她算账，还耐心细致地讲政策、摆道理，时间久了，胡奶奶也想通了。“政府搞建设是为了老百姓嘛，所以最后我还是同意了。” 在街道社区和居民代表们的积极推动下，浙工新村的重建得到了绝大多数居民的信任和理解。 历时84天，浙工新村的重建签约率在当年6月底达99.82%，重建项目被一致通过，浙工新村也正式踏上“重生之路”。 据了解，整个小区的更新费用约为5.3亿元，其中居民自筹资金大约4.7亿元。548户居民积极出资，承担了大部分费用。 以往的旧改或拆迁，一般都是由政府出钱兜底，而浙工新村的有机更新则采用了居民自主的模式，主要出资人和责任主体都是居民。 浙江大学公共管理学院副院长、浙江大学中国新型城镇化研究院院长张蔚文接受记者采访时表示，浙工新村自主更新由居民出资、担任改造责任主体，不但体现了以人为本的城市治理理念，也减轻了政府的负担，提高了社会运行的效率。 张蔚文认为，浙工新村内的居民们大多是浙工大的退休老教师，相互熟识，形成了熟人社会，居民之间容易达成共识，采取集体行动。浙工新村居民们成为改造的责任主体后，自发组织配合政府进行规划、建设，在一定程度上能够避免或者减少冲突，对于城市稳定发展、更新有着重要的推动作用。“对像这类熟人社会形态的小区来说，由居民出资、担任责任主体的改造模式具有一定的适用性。” 政府积极牵头引导 除了居民自身的努力外，政府的支持，也是浙工新村这类老旧小区能够顺利进行重建的重要原因。 为全面推进城镇老旧小区改造工作，近年来，浙江省人民政府深入贯彻落实《国务院办公厅关于全面推进城镇老旧小区改造工作的指导意见》，结合浙江省实际，提出关于全面推进城镇老旧小区改造工作的实施意见，其中优先提到了建立改造资金合理共担机制，不但要加大财政资金支持，还要引导小区居民出资，吸引社会力量参与。同时，要强化基层治理、发挥小区关联单位和社会力量的作用。 去年5月，杭州发布《全面推进城市更新的实施意见》，明确加快推进危旧房改造工作，全面推进老旧小区综合整治改造的具体任务。 拱墅区政府积极响应，在浙工新村重建项目中扮演引导、牵头的角色，联合社区力量，对居民出资一事进行循循善诱。 拱墅区委充分发挥党建引领统筹机制，围绕改造方式、户型选择、交付方式、装修标准、车位需求等方面开展了20多次走访调研；在腾房阶段，朝晖街道为居民提供拍摄全家福、搬家志愿帮扶等暖心服务，并安排小区专员、党员群众骨干与142名85岁以上老人结对，并提供个性化过渡方案，满足群众日常居住需要的同时，提供精细贴心服务，真正把工作做到点子上、做到群众心坎上。 2月22日，记者来到距离浙工新村仅九百多米距离的潮王人家小区，这里绿化面积大，儿童游乐设施、锻炼器材、橡胶篮球场等现代化设备一应俱全，环境品质良好，一部分浙工新村业主在重建项目启动后便被安置在了这里。 走入其中一栋单元楼内，记者敲开了浙工新村老业主、退休近40年的鲍老师的家门。 据鲍老师回忆，当初自己是最早一批同意签约的业主。“这次重建是政府牵头的，街道、社区的人上门谈了好几次，问同不同意，扩大多少面积，然后签约，评估补偿……像我们年纪大的，租房子太不方便了，(政府)就把这边空房免费给我们住。” 鲍老师还称，在她所住的这栋楼内，还有很多跟她一样从浙工新村搬出来的老邻居，有些还是她在浙工大教过的学生，现在也是退休教师。 去年9月，鲍老师和其余47户年纪较大的居民被就近安置到了潮王人家小区，另有500户腾退撤离去了别处，在过渡期间政府会发放临时租房补贴。 鲍老师目前住在二楼，房子是两室一厅，采光和朝向都不错，面积也有91平方米，出门就有电梯，她时常乘坐电梯上楼去找她的学生们串门聊天，大家都生活得非常开心。 浙工新村的重建项目，预计2025年年底竣工，2026年就可以交付。从改造方案上来看，原先的14幢老楼房将由7幢11层的住宅小洋楼代替，不但全部安装上电梯，还建了地下车库，添加了绿化景观、公共设施等。环境变好了，居民们的居住条件水平也将大大提升。 “我这张老床，是搬过来就带着的，特别结实好用，等浙工新村建好了，我还要带着它再搬回去。”在卧室里，鲍老师拍着她的木板床乐呵呵地说。 目前，浙工新村其余的547户居民们也都跟鲍老师一样，在热切地期待着。 “浙工新村的有机更新非常具有借鉴意义。”2月21日，浙江大学公共管理学院教授、公共政策研究院首席专家徐林接受记者采访时说，浙工新村项目走出了“居民主体、拆改结合、资金平衡”的新路，改变了过去完全由政府推动的局面，形成“居民投入、政府补贴”的共建格局，使得居民、政府均获益：居民改善了居住环境、提升了房屋价值，政府也获得了城市面貌、品质的提升。 徐林认为，像浙工新村这种城市危旧房有机更新的情况以后还会广泛发生，有机更新将会代替房地产式开发成为一种新的、重要的城市建设方式，与城市未来的发展方向十分贴合，能够进一步推动城市品质的提升。他建议，未来此类更新可采用“居民委托、政府服务”模式，即居民达成一致、完成筹资，委托政府统筹方案设计、政策供给、申报审批、工程安排、全程监管等，使城市更新可持续。(法治日报记者 王春 通讯员 吕佳慧) 【编辑:房家梁】

江苏南京发改委等十部门发布工程建设招标投标协同监管工作机制

南京市发展和改革委员会等十部门印发《南京市工程建设招标投标领域协同监管工作机制》（宁发改法规字〔2024〕88号，以下简称《工作机制》），统筹协调南京全市工程建设招标投标领域监管工作，提升监管效率，形成监管合力，持续优化招标投标领域营商环境。 《工作机制》明确主要任务是，规范工程建设招标投标领域各类案件的移送、调查处理和反馈工作程序，重点对规避招标、虚假招标、围标串标、弄虚作假、“标王”“陪标专业户”、评审专家​腐败等违法违规行为查处进行协作联动，高效有力查办违法案件，依法打击扰乱招标投标市场秩序的违法犯罪行为。 政府采购 原文如下： 南京市工程建设招标投标领域协同监管工作机制 为统筹协调全市工程建设招标投标领域监管工作，提升监管效率，形成监管合力，持续优化招标投标领域营商环境，服务全国统一大市场建设，根据相关法律法规及文件精神，结合我市工作实际，制定本工作机制。 一、工作目标 加强市建委、交通运输局、水务局等招标投标行政监督部门（以下简称行政监督部门）之间以及行政监督部门与纪检监察、司法机关、财政、审计、市场监管、国有资产监管、公共资源交易服务等部门的沟通联系和协作配合，形成“问题精准发现、信息及时共享、办理高效规范、联动处置有力”的监督管理格局。 二、主要任务 规范工程建设招标投标领域各类案件的移送、调查处理和反馈工作程序，重点对规避招标、虚假招标、围标串标、弄虚作假、“标王”、“陪标专业户”、评审专家腐败等违法违规行为查处进行协作联动，高效有力查办违法案件，依法打击扰乱招标投标市场秩序的违法犯罪行为。 三、组织领导 （一）建立联席会议制度。市发展改革委牵头市有关行政监督部门，以及市纪委监委机关、公安局、财政局、审计局、国资委、市场监管局、公共资源交易中心等有关部门，共同建立招标投标协同监管联席会议制度。联席会议原则上每季度至少召开一次，根据工作需要可不定期召开双方或多方联席会议，研究分析招标投标违法违规行为监督和违法犯罪打击协作等工作。 （二）明确职责分工。市发展改革委负责指导和协调全市招标投标工作，会商解决招标投标行政监管过程中存在的突出问题和矛盾。 市有关行政监督部门按照职责分工，对本行业招标投标活动实施监督，并加强对区级相关部门的业务指导。 市纪委监委机关对党员、监察对象利用职权或职务上的影响违规干预或插手招标投标活动，依规依纪依法予以处理。发现应当由其他机关处理的问题，及时移送有关机关处理。 市公安局负责依法查处打击招标投标犯罪行为，对有关行政监督部门调查围标串标等涉嫌违法犯罪案件给予专业力量支持。 市财政局依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的政府采购政策执行情况实施监督，可视情暂停资金拨付或项目执行。 市审计局对在审计监督过程中发现的招标投标问题及时移送市有关行政监督部门，涉嫌违纪违法或其他违法犯罪的及时移交给市纪委监委机关或市公安局。 市国资委加强市属国有企业及其负责人监管，指导督促所监管企业完善招标采购内部管理制度。 市市场监管局依法配合行政监督部门核实相关市场主体登记注册、认证检测、信用情况等信息。 市公共资源交易中心负责建立完善招标投标大数据应用系统，归集包括评标场所音视频、企业信用数据、交易全过程数据在内的多源数据，深度挖掘、精准提炼可量化的预警点，为行政监督部门提供监管支撑。 四、协作机制 （一）投诉处理机制。综合运用“信、访、网、电”立体受理体系和信息技术手段，积极畅通市场主体投诉举报渠道，市有关行政监督部门及公共资源交易服务机构在门户网站公开投诉受理方式，在电子招标投标交易系统开通在线提出异议、在线答复通道，在招标公告、招标文件中明确招标人接收异议方式内容。鼓励行政监督部门通过电子监督系统在线受理、办理投诉，实现投诉处理过程全程记录，并依法答复投诉人。按照属地管理原则，投标人或其他利害关系人依法向有管辖权的部门提交投诉举报材料，投诉处理结果反馈当事人的同时按规定向社会公开，接受社会监督。市有关行政监督部门应建立投诉举报案件定期统计分析制度，聚焦突出问题、关键环节，适时开展招标投标领域专项治理，对排查的问题建立整改台账，明确问题类别、整改措施、整改期限和责任部门，实行销号管理。 （二）线索发现机制。市公共资源交易中心应依托大数据、云计算、人工智能等现代信息技术手段，对招标投标活动进行监测分析，对投标文件进行自动筛查，比对分析投标人、投标文件、业绩、专家评标记录等信息，及时发现并自动预警围标串标、弄虚作假等疑似违法违规行为，并在发现之日起3个工作日内移送有关行政监督部门。市纪委监委机关在查办案件中，发现应当由其他机关管辖的问题线索，应当按规定及时移送。市公安局、财政局、审计局、市场监管局、国资委在履行监管和执法过程中发现的招标投标各类违法违规线索，应当按照有关程序完成相关事项确认后，移送有关行政监督部门。市发展改革委围绕市场隐性壁垒等损害招标投标领域营商环境的行为进行常态化线索征集，作为异议、投诉之外的社会监督渠道，为各部门加强事中事后监管提供指引。 （三）信息共享机制。各部门（单位）按照“谁批准、谁公开，谁实施、谁公开，谁制作、谁公开”的原则，依法主动公开公共资源交易信息，畅通信息调用渠道，简化查询和调用手续，需要查询、调用有关非公开信息的，在遵守相关保密原则的前提下相互给予支持配合。有关行政监督部门应加强信息交流和数据共享，相互通报查处的违法违规案件以及对招标人、招标代理机构、投标人、评标专家等招标投标主体的不良信息。发挥市公共资源交易电子服务系统数据共享总枢纽作用，推动交易服务系统与招标投标交易平台、公共服务平台、行政监督平台、投资项目在线审批平台的数据对接，为政务信息、市场信息跨地区、跨行业、跨部门、跨层级共享提供支撑。 （四）案件移送机制 行政监督部门、纪检监察机关、公安机关及财政、审计、市场监管、国有资产监管、公共资源交易服务等部门在日常工作及查处案件过程中，对不属于本部门管辖的案件及发现需要移交其他部门处理的问题，应自收到或发现之日起3个工作日内移送有关部门，并将移送情况告知有关当事人。 受移送的部门应自收到移送案件之日起3个工作日内，对所移送的案件依法进行审查，认为属于本部门管辖的案件，依法予以立案受理，并书面通知移送案件的部门；认为不属于本部门管辖的案件，予以退回，并说明理由。法律法规规章另有规定的，从其规定。 1.行政监督部门之间的案件移送。有关行政监督部门根据职责分工受理招标投标领域的投诉、举报，查处违法违规案件。对当事人提交的不属于本部门管辖的投诉、举报，应及时进行移送或告知当事人向其他行政监督部门进行投诉举报。 2.行政监督部门与其他行政机关之间的案件移送。行政监督部门在查处案件过程中，发现有下列情形需要移送其他行政机关处理的，应及时进行移送： （1）对全部或者部分使用政府资金、国有资金的项目，需要暂停项目执行或者暂停资金拨付的，依法移送有权部门处理； （2）对在招标投标活动中，与招标投标活动相关主体串通实施违法违规行为的案外人，以及实施其他违法违规行为的案外人，按照行为性质依法移送市场监管等相关部门处理； （3）其他在案件处理过程中发现的不属于本部门职责范围的违法违规行为，依法移送有管辖权的相关部门处理。 3.行政监督部门与公安机关之间的案件移送。行政监督部门在依法查处招标投标违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，符合串通投标罪等规定并达到追诉标准，依法需要追究刑事责任的，应按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）规定向公安机关移送。 对招标投标领域应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，行政监督部门应当核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。 公安机关对行政监督部门移送的涉嫌犯罪案件，应当在涉嫌犯罪案件移送书的回执上签字；对不属于本机关管辖的，应当在24小时内转送有管辖权的机关，并书面告知移送案件的行政监督部门。 公安机关应当自接受行政监督部门移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依照刑法、刑事诉讼法等相关规定，对所移送的案件进行审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政监督部门；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政监督部门，退回案卷材料。 4.行政监督部门与纪检监察机关之间的案件移送。行政监督部门在工作中发现应当由纪检监察机关处置的问题线索，应当按照有关规定向纪检监察机关移送。 （五）联动处置机制。健全完善招标投标领域联合执法与联合检查机制，监管执法过程中涉及其他部门职责的，及时移交有关部门处理或联合处理。 1.有下列情形之一的，部门之间可组织开展联合执法或联合检查： （1）有关行政监督部门对同一违法违规行为或事项均有管辖权的； （2）违法违规行为的处理职责或边界存在交叉的； （3）查处规避招标、串通投标、以他人名义投标及以其他方式弄虚作假骗取中标等情况复杂、涉及面广、情节严重的违法违规行为； （4）对特定区域、特定领域的违法违规行为进行专项治理的； （5）其他需要开展联合执法、联合检查事项的。 2.联合执法、联合检查的发起部门负责起草联合执法、检查方案，并与参与部门一起协商确定方案，明确各参与部门的职责分工、执法或检查的目的、对象、范围、内容、时间、方式和步骤等，各参与部门要依法履行职责，按照方案的要求选派人员参加，完成联合执法或联合检查工作。 3.联合执法、联合检查发现的违法违规行为，由各参与部门按法定职责分别依法作出处理，相关信息需要向社会进行公布的，应当统一口径、统一公布，保证信息的一致性。 （六）协助办理机制。有关部门在查处招标投标违法违规案件过程中，需要其他部门协助办理的，应当发出协助办理函，载明案件基本情况、需要协助办理的事项及理由、相关证据资料等。协助办理部门在收到协助办理函后应当及时审查协查资料，对于超出本部门职能的协助办理事项的，应于收到协助办理函之日起3个工作日内将函件退回并说明理由；对于本部门能协助办理的事项，应及时进行协助办理并书面反馈协查的结果。 （七）联合惩戒机制。各部门（单位）应当强化信用监管，将市场主体信用信息作为市场准入、项目审批、资质资格审核的重要依据。 1.对在招标投标领域中产生惩戒信息的市场主体，行政监督部门及有关行政部门在相关领域依法实施联合惩戒。 2.对经立案调查、研究分析、证据搜集等判定确属于围标串标等违法犯罪的，公安机关依法开展打击，抓捕相关犯罪嫌疑人，摧毁涉案网络链条，震慑违法犯罪分子。 3.对党员、监察对象利用职权或职务上的影响违规干预或插手招标投标活动，纪检监察机关依规依纪依法予以处理。 市、区各有关部门要高度重视建立协同监管工作机制的重要意义和作用，认真落实各自职责，互通信息、密切配合、互相支持、形成合力，深入查找破坏招标投标领域营商环境的堵点痛点难点，积极推动各项政策措施落地见效。各区可结合本地区招标投标工作实际建立相应的联席会议制度。 (版权归原作者所有，图片来自网络；如有侵权，请与我们联系，我们将在第一时间进行处理。)

【湖南湘潭中院·张成东】建设工程施工合同无效情形下参照适用的范围

民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。司法实践中，对于“参照合同关于工程价款的约定”的范围如何确定存在分歧，主要有三种观点：第一种观点认为，对于参照合同约定的范围应当作狭义理解，仅指工程价款的计价标准、计价方法等与数额相关的约定；第二种观点认为，对参照适用当作广义理解，除了工程价款外，工程款支付时间、支付节点、工程质量等因素也属于参照适用的范围；第三种观点认为，工程价款、质保金及其支付节点的约定，属于结算和清理条款，建设工程施工合同无效，不影响工程款支付时间、支付节点的约定。笔者认为，在确定“参照合同关于工程价款的约定”的范围时，应以文义解释为基石，准确理解民法典第七百九十三条第一款的内涵，不宜过度扩大参照适用的范围。 一、建设工程施工合同无效的法律后果 民法典第一百五十七条对民事法律行为无效的法律后果进行了总括性规定，民事法律行为无效的法律后果包括返还财产、折价补偿和损失赔偿，“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。民法典第七百九十三条具体规定了建设工程施工合同无效的处理规则。民法典规定建设工程施工合同无效时，可以参照合同约定结算工程价款，原因在于建筑市场中关于工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样，撇开合同关于工程价款的约定，很难确定一个公平公正的折价补偿标准。参照合同关于工程价款的约定来折价补偿承包人，有利于平衡承包人和发包人之间的利益关系，便捷、合理地解决纠纷，也有利于规范建筑市场秩序，保护建筑工人的合法权益。 二、参照的范围仅限于工程价款 在民法典施行之前，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但该条对参照无效合同约定的条款范围语焉不详，容易造成司法实务中参照适用范围的泛化，不仅无效合同约定的工程价款条款可以参照，其他合同条款也可以参照。民法典对参照无效合同约定条款的范围进行了限缩性规定，明确了参照适用的范围仅限于“工程价款”，不包括其他条款。也就是说，参照合同约定结算一般是指工程价款的计价办法、计价标准，而合同约定的付款条件、付款方式、付款时间节点等内容，在建设工程施工合同被认定无效后，不属于参照适用的范围。这是因为合同无效情形下，参照合同约定的条款进行处理，是对民法典第一百五十七条规定的折价补偿数额确定的一种法律推定，主要针对的是折价补偿的数额，其他无效合同约定的内容不再具有适用效力。 三、损失无法确定时亦可参照合同约定处理 对于无效合同约定的因违约产生损失的计算方法等内容可否作为参照依据，民法典没有明确规定，司法实务中争议较大。因为违约损失的计算方法一般都是在违约责任条款中加以约定的，这涉及建设工程施工合同被认定无效的情形下，违约责任条款能否参照适用的问题。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。据此，在当事人不能通过举证确定损失数额，并且合同中对损失赔偿标准有明确约定的情况下，根据公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，可以合同约定作为参照适用的依据，但裁判时需要考量双方当事人的过错程度，以及过错与损失大小之间的因果关系等因素。 四、合同中结算和清理条款不属于可参照适用的范围 民法典第五百六十七条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。该条是关于合同终止后结算和清理条款效力的规定。结算和清理是指对双方债权债务的彻底核算，违约金条款、定金条款、质量保证金条款在性质上也属于结算和清理条款。建设工程施工合同无效，合同中结算和清理条款是否可以参照适用，关键看合同无效是否属于民法典第五百六十七条所规定的“合同的权利义务关系终止”。民法典第五百五十七条第二款规定，合同解除的，该合同的权利义务关系终止。一般来说，合同解除是针对有效合同而言的，合同的权利义务关系终止是合同解除的后果。合同无效，合同自始没有约束力，无需解除，也不存在权利义务关系终止的前提，合同无效的后果由法律直接规定。可见，民法典第五百六十七条并不涵盖合同无效情形，“结算和清理条款”自然不能适用于合同无效。认为建设工程施工合同无效，结算和清理条款可以参照适用的观点，混淆了合同解除和合同无效的不同法律后果。 来源：人民法院报、山东高法公众号

案例解析：河南省建设集团有限公司破产重整案

来源：郑州中院；本文仅供交流学习，版权归原创者所有，侵删。 编者按： 挂靠情形下，挂靠人实际投入人力、物力和财力进行工程建设，被挂靠人从发包人处收取工程款本质上构成不当得利，挂靠人对被挂靠人享有不当得利返还请求权。本案中，法院通过创设预留共益债模式，认定重整期间的挂靠工程款属于共益债务，以破产财产随时清偿，保障了挂靠人的利益。 河南省建设集团有限公司破产重整案 基本案情 河南省建设集团有限公司（以下简称建设集团）前身是1953年成立的河南省人民政府建筑工程局，后改组为河南省建设总公司，2008年改制为河南省建设集团，具有房屋建筑工程施工总承包一级资质等，是河南省唯一一家省管国有建筑企业。近年来，建设集团因自身发展迟缓、业务模式落后等原因，发生危机后无法自救。后建设集团向河南省郑州市中级人民法院（以下简称郑州中院）申请破产重整，郑州中院于2019年7月31日裁定受理。 审理情况 截至审计基准日，建设集团全部资产市场法评估值为7.3亿元，清算状态下评估值为7.2亿元。经管理人审查确认债权共528笔，确认债权金额为13.8亿元，待确认债权共69笔，涉及债权金额为5.4亿元。 2019年8月7日，建设集团管理人申请许可建设集团继续营业，郑州中院于2019年9月2日决定准许建设集团在管理人的监督下，由中国平煤神马集团河南建设集团托管工作组管理财产和营业事务。2019年10月14日召开第一次债权人会议，2019年11月、2020年1月分别公开招募战略投资人，2020年1月22日召开第二次债权人会议对《重整计划（草案）》进行表决，有特定财产担保的债权组未通过《重整计划（草案）》，其他债权组和出资人组通过。2020年4月30日，债权人会议再次表决，各表决组均表决通过重整计划草案。2020年7月21日，郑州中院裁定批准建设集团重整计划，终止重整程序。 建设集团进入重整程序后，仍有大量挂靠施工的在建工程项目，涉及建设方、承包方、分包方、实际施工人、供应商、农民工、购房户等众多利益群体，如果简单适用破产法禁止对债权人个别清偿的规定，必然导致项目停工，将会导致资源的极大浪费，并有可能影响社会稳定大局。为此，郑州中院指导管理人创设预留共益债模式，实际施工人对重整前已支付到建设集团账户内的挂靠工程款享有不当得利返还请求权，重整期间的挂靠工程款属于共益债务，以破产财产随时清偿，成功解决了重整期间挂靠项目工程款支付问题，保障了实际施工人利益，降低了未来在建工程因不能及时支付工程款带来的法律风险，实现了在建工程平稳运转。此外，为了提高普通债权的清偿率，设计了短期一次性清偿（清偿率低）和长期留债清偿（清偿率高）两种不同的清偿方案，并赋予债权人选择权，满足债权人不同清偿需求，最大限度保护债权人合法利益。审理期间，合议庭多次联合省政府国资委共同召开管理人、托管组、建设集团、法律服务团队、审计服务团队、评估服务团队联合会议，强化“府院企”三方联动，日事日结，无缝连接，及时高效解决了遇到的各种问题困难。 典型意义 建筑企业破产案件重整成功的案件较少，可借鉴经验不多。建设集团破产重整一案，创设预留共益债模式，解决重整期间挂靠项目工程款支付障碍；设计不同清偿方案，赋予债权人选择权；将行政权与审判权有机结合，在合法合规的基础上处理了一个又一个难题，化解了19.71亿元债务，保住了建设集团的宝贵施工资质，保障了在建运行的13个工程项目中涉及的建设、劳务、设计、材料供应、设备租赁等方面的近600家企业、2000余名农民工和1700余名购房者的利益，实现了政治效果、法律效果和社会效果的统一，为建筑企业重整提供了可复制、可推广的经验。 来源：河南法院破产审判十大典型案例之一：河南省建设集团有限公司破产重整案- Alpha案例详情 (alphalawyer.cn) 最高院：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：工程已经实际交付使用情况下，拒不支付相应工程款，即使合同中无律师费负担约定，违约方也应承担对方为合法维权所支出的律师费 关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告 最高法院公报案例：中介人促成签订的建设工程施工合同被认定无效，相应的中介合同是否随之无效？ 工程价款结算58个法律要点梳理 最高法院:工程无法进行造价鉴定时,应如何确定工程价款? 最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？ 最高院民一庭涉建工合同纠纷案件会议纪要梳理 最高法指令审理：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？ 实务指引: 建设工程合同纠纷50问｜建议收藏 最高法院公报案例：除建设工程施工合同纠纷案件外，人民法院是否可以在其他类型案件中对实际施工人的身份作出认定？ 最高法：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定 最高法：施工单位能否以发包方未支付工程款而拒绝配合办理竣工验收手续 高院发布：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023） 全国法院:审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编 最高法院：关于挂靠施工的15个问题系统梳理 最高院：案涉工程已竣工但未结算，剩余工程款给付期限不明确，不起算诉讼时效 最高院：工地班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款！ 工程居间费该不该给？最高法院公报案例评论 最高法六巡 ：建设工程纠纷疑难问题解答 最高院 《民法典》建设工程合同司法解释（一） “七大问题”解读 （附解释全文） 最高法 | 约定工程以固定单价结算，在工程未完工情况下，以固定单价结算不合理，鉴定意见以定额确定工程价款，符合工程施工实际情况 最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行 最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？ 关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告 合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳 最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担 最高人民法院第六巡回法庭有关工程价款优先受偿权问题的解答 最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行 最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编 最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权 最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳 建设工程竣工验收全流程（完整梳理版） 最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担 最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行 最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编 最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权 最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳 最高法改判：已竣工验收的工程在诉讼中经鉴定存在部分质量问题，承包人是否因此丧失工程款优先受偿权？ 最高法：工程未交付且工程款未结算的，应付工程款时间为当事人起诉日；工程价款优先受偿权应自起诉日计算，最长不得超过18个月 最高法院民一庭：2021-2022年关于建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要汇总 最高法院:发包人欠付工程款导致停工,窝工损失由谁承担? 工程建设项目全流程图（完整梳理版） 最高法法官会议纪要：项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任? 最高法：发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任 建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的15个最高法院裁判观点 最高法裁定："已退场施工方"有权对已施工部分主张工程款，无需整体工程竣工验收完毕 最高院民一庭：建工类案件11个实务问答 最高院民一庭专业法官会议纪要 最高法：建设工程借用资质的行为违反了法律的强制性规定，被挂靠方要求挂靠方支付挂靠费等无法律依据 最高法裁判观点：发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任 最高法民一庭：买受人接收未竣工验收合格房屋情形下的开发商逾期交房责任案件的裁判思路 最高法：通过内部承包借用资质（挂靠）的实际施工人有权直接向发包方主张工程款 劳务派遣和外包如何区分？官方重磅发文明确！（附官方全文） 最高法院：实际施工人的20个裁判观点 建设工程分包合同“背靠背”条款的理论和司法实务解析 最高法：承包人与拖欠工程款的发包人通过签订买卖合同以房抵债，属于其实现建设工程价款优先受偿权的方式，有权阻却普通债权的强制执行 最高法裁判观点：建设工程未办理建筑工程施工许可证并不影响合同的效力 最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？ 多层转包、多次分包、挂靠后再转包再分包中，实际施工人是谁？能否向发包人主张工程款及优先受偿权？ 最高法院:建筑施工企业违法出借资质,应承担补充赔偿责任 上下滑动查看 ❖ 欢 迎 分 享 到 朋 友 圈 ❖ 喜欢就“点赞”＋“在看” ↓

上海三中院发布2023年度中小微企业破产保护典型案例

上海三中院发布2023年度中小微企业破产保护典型案例 2024年2月29日上午，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）举行新闻发布会，介绍《上海破产法庭五周年工作概况》并发布《2023年度中小微企业破产保护典型案例》。上海市高级人民法院党组成员，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）党组书记、院长席建林，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）党组成员、副院长俞秋玮作通报，破产庭庭长徐子良参加，申审庭负责人吴盈喆主持发布会。全国政协委员吕红兵、市政协委员邱益中出席，中央电视台、看看新闻、法治天地频道、中国青年报、宣传通讯、上海法治报等10余家媒体参加。该发布会是“抓实公正与效率·深入推进上海法院工作现代化”系列发布会的第5场。 发布会上，俞秋玮发布《2023年度中小微企业破产保护典型案例》。俞秋玮表示，中小微企业是国民经济和社会发展的生力军，是扩大就业、改善民生、促进创业创新的重要力量。10件典型案例分别从运用重整和解制度挽救困境企业、处置盘活“专精特新”企业核心资产价值、完善企业治理结构平衡保护出资人或经营者利益、切实履行环境保护、职工权益保障的社会责任等方面，体现了破产制度在中小微企业拯救重生、平衡保护以及支持创新、宽容失败方面的重要作用。 目录 盘活药企资源再配置 “容缺办证”确保重整计划执行成功 未来经营收入用以偿债促成和解 延续优质营业价值促多方共赢 运用和解制度一并化解经营者个人债务 保留出资人权益改善公司治理 公司清算和绿色治理双管齐下彻底解决困局 整体出售延续企业资产营业价值 精准处置财产大幅提升价值 债务全额清偿债务人营业得以存续 /  案例1  / 盘活药企资源再配置——上海铭源数康生物芯片有限公司破产清算转重整案 关键词：专精特新企业 / 出售式重整 / 职工债权提前清偿 / 专业资源价值延续 案件概要 上海铭源数康生物芯片有限公司（以下简称为铭源公司）于2005年2月经核准设立，是一家从事生物医药生产与研发的企业，曾获得上海市“专精特新”中小企业认证。该公司由于为关联企业提供多笔担保而引发数起诉讼、执行案件，债务逾25亿元。依债权人申请，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）裁定受理铭源公司破产清算，并指定上海市华诚律师事务所担任管理人。 铭源公司名下不仅有十余幢厂房，更拥有肿瘤早期筛查和诊断抗体芯片试剂盒等几十项专利，资产评估价值2.45亿元，产品仍具有市场价值和一定商誉，具有挽救价值。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）释明引导铭源公司申请将破产清算程序转入重整程序。审理中发现，铭源公司欠付近百名职工工资900多万元，社保及公积金也未按时缴纳，造成职工就医住院成本增加、职工子女入学也受到影响，部分职工购房办理贷款遇阻，职工情绪极不稳定，种种民生问题的解决迫在眉睫。但该公司部分物业仍有每季度租金收入逾百万元，经管理人沟通，承租方同意提前支付一个季度租金；同时，因铭源公司唯一一户担保债权人债权金额仅1800余万元，铭源公司资产足以清偿担保债权以及破产费用，故提前用租金支付职工债权不影响其他债权人利益，管理人遂制定《提前清偿职工债权方案》，收取租金优先支付被拖欠的社保、公积金以及职工部分工资。该方案经债权人会议表决通过。所余职工债权欠款，管理人再抓紧清收应收款、归集公司财产，在转重整程序前全部先行清偿。 重整程序经公开招募，一家从事生物医药的同行业上市公司成为重整投资人。重整计划草案将铭源公司厂房与配套办公设备以及无形资产等整体出售给投资人新设立的公司，以出售所得价款2.45亿元清偿债务。铭源公司则在清理完毕后依法注销。重整计划草案经债权人会议分组表决均获得通过，担保债权人获得全额清偿，普通债权人的清偿率相比模拟破产清算状态亦有提升。2023年11月，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）遂依据《企业破产法》第八十六条第二款规定，裁定批准重整计划并终止重整程序。重整计划已基本执行完毕。 典型意义 本案是保住并延续生物医药企业优质资产及营运价值，取得专业资源优化再配置良好效果的典型案例。 一是根据《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》第十六条，积极引导企业通过重整全面解决企业债务危机。即将债务人的主要资产整体出售给同行业的重整投资人新设企业，以出售所得清偿全体债权人。同时，原债务人企业完好的厂房及配套办公设备，以及多种生物医药专利等有价值的资产得以延续利用，保存了生物医药资产营运价值，避免了破产财产价值贬损。 二是践行司法为民理念，制订《提前清偿职工债权的方案》，在不影响担保债权人利益及破产程序推进情况下，及时先行解决职工欠薪问题，为职工就医、子女入学和购房贷款偿还等民生需求，解燃眉之急。 /  案例2  / “容缺办证”确保重整计划执行成功——上海敦富坊实业有限公司执行转重整案 关键词：重整计划执行 / 容缺办证 / 诉源治理 案件概要 上海敦富坊实业有限公司（以下简称敦富坊公司）于2007年设立，主要从事厂房租赁经营活动。敦富坊公司涉执行案件20余起，执行总标的额约2.5亿元。因敦富坊公司名下资产无法足额清偿所涉执行案件的申请执行人，执行法院征得敦富坊公司同意，将执行案件移送上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）破产清算审查。后敦富坊公司以其具有重整价值和可能性为由申请重整程序。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依法审查后受理重整申请，指定上海市华诚律师事务所担任管理人。2021年12月，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）裁定批准重整计划并终止重整程序，重整计划进入执行阶段。 按照重整计划安排，须完成对敦富坊公司名下属于在建工程的10幢厂房竣工验收后办理不动产产权证书，并对占用厂房的租户完成清场后，向重整投资人交付全部厂房物业等执行事项。执行中，在建工程的全套施工图纸、土建、安装等施工文件资料缺失，厂房虽然已经建成，但无法通过常规的竣工验收流程办理产证。而且，厂房还存在被多名租户改造占用的情况，租户通过群访、网上发帖等方式维权，清场搬离工作面临较大阻力。重整计划执行难度大。执行中，管理人多方寻找到全套施工图纸后，委托有关专业机构对工程质量进行安全鉴定，以出具的工程质量合格报告替代缺失的土建、安装等施工文件材料；管理人还与勘察单位、设计单位、施工单位反复沟通，获得上述单位支持配合，最终通过了规划验收、消防验收、竣工验收等程序；在解除房产查封、注销抵押登记等权利限制后，管理人向职能部门递交竣工验收文件材料并申请办理产证，取得了不动产产权证书。此外，针对部分租户拒绝搬离厂房的情况，法院数次听取租户意见诉求，督导管理人会同重整投资人与租户洽谈协商清场补偿方案，最终各方达成一致，化解了矛盾，顺利完成搬场，避免了多起诉讼发生。2023年12月，重整计划全部执行完毕。 典型意义 本案是通过“容缺办证”和妥善清场确保重整计划执行完毕的典型案例。 一是积极运用“容缺办证”创新机制促成在建工程竣工验收办出产证。本案针对房屋虽建成但因施工资料缺失无法办理常规竣工验收手续的难题，尝试运用国务院《关于开展营商环境创新试点工作的意见》，在重整计划执行中探索“容缺办证”创新办法。经过细致调查掌握全套施工图纸后，委托专业机构对工程质量出具合格鉴定报告替代缺失的土建、安装等施工文件材料，协调设计、勘察、施工、监理等单位配合竣工验收，最终实现“容缺办证”，为重整计划执行成功奠定了重要基础。 二是注重诉源治理，以协商谈判方式完成清场。面对9名租户拒绝或拖延搬离占用厂房的行为，为避免引发多个周期长、成本高的诉讼而造成重整计划执行拖延，法院督导管理人优先采用和谈方式而非强制清场方式，对租户耐心释法析理，管理人、重整投资人经与租户反复沟通协商，最终达成一致的限期搬场协议，通过非诉方式解决纠纷，妥善完成清场。 /  案例3  / 未来经营收入用以偿债促成和解——绿浦酒店管理（上海）有限公司破产清算转和解案 关键词：酒店管理 / 继续经营收入偿债 案件概要 绿浦酒店管理（上海）有限公司（以下简称绿浦酒店）于2018年设立，主营酒店、商场经营管理。2015年至2019年期间，绿浦酒店与上百户小业主签署协议长期租赁商铺型物业，改造后再转租给酒店实际运营方经营，酒店运营方也投入大量资金对物业进行精装修。自2020年起，因受疫情影响酒店陷入经营困境，小业主未能如期收到租金，诉至法院且强制执行无果后，遂对绿浦酒店申请破产清算，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依法裁定受理，并指定普华永道中天会计师事务所（特殊普通合伙）担任管理人。 经调查，绿浦酒店对外欠付小业主的租金总额近500万元，除拥有商铺物业运营权外，无其他可变价资产。绿浦酒店一旦宣告破产，上百户小业主与之签署的租赁合同无法继续履行，投入物业的改造和装修将失去利用价值。实际上若非受疫情影响，该公司仍有招租酒店业态的经营价值，实际运营方亦愿意继续承租经营酒店。法院和管理人遂积极引导各方和解。和解协议草案继续履行与小业主长租协议以及与酒店实际经营方租赁合同，以酒店未来租金收入清偿债务。2023年5月，经绿浦酒店申请，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）裁定案件转入和解程序。经进一步商谈，股东还同意对公司以未来经营收入仍无法清偿的债务承担一般保证责任。按照和解协议草案，普通债权清偿率可提升至100%。经债权人会议表决，和解协议草案高票通过。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）遂于2023年9月依据《企业破产法》第九十八条规定，裁定认可和解协议并终止和解程序。 典型意义 本案是积极运用破产法和解制度，以小微企业未来经营收入清偿债务摆脱经营困境的典型案例。注重支持企业及股东继续经营意愿，以当事人意思自治为原则，支持有生存能力和经营前景的小微企业，就债务清偿和运营管理与债权人协商解决达到挽救效果。尝试运用《上海破产法庭关于依法高效办理小微企业破产案件行动方案》第七条方法，以未来经营收入清偿债务，促成和解达成。上百户小业主租赁合同得以继续履行，既保存了酒店公司运营价值，又避免了前期精装修投入在破产清算程序中归零，大幅提升了清偿率，维护了全体债权人利益，取得良好社会效果。 /  案例4  / 延续优质营业价值促多方共赢——上海天盛仓储有限公司破产清算转重整案 关键词：仓储企业 / 执行转破产 / 余债风险隔离 / 税收优惠 案件概要 上海天盛仓储有限公司（以下简称天盛公司）于2003年设立，主要从事仓储物流、厂房租赁经营活动，涉执行案件十余起，执行总标的额约10亿元。因天盛公司名下厂房预计变现价值无法足额清偿所涉全部执行案件申请执行人的债权，经征得申请执行人同意，执行法院将执行案件移送上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）进行破产清算审查。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依法审查后受理天盛公司破产清算，指定众华会计师事务所（特殊普通合伙）担任管理人。 经查，天盛公司负债总额13.57亿元，其核心资产为8幢冷藏式仓储类工业厂房，评估总价约4.11亿元，所在区域物流业态相对集中，货物仓储需求旺盛，而天盛公司拥有的冷链仓储基础设施资源具有稀缺性，受到行业市场持续关注，具备重整价值和可行性。经天盛公司申请，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）裁定转入重整程序。经公开招募，香港AG公司成为重整投资人。由于天盛公司过往经营不规范，投资人担心存在未知债权风险，且对未申报债权同比例受偿安排也有顾虑。而天盛公司名下尚具有一定价值的车辆、对外投资等资产，变价清理需要耗费较长时间和成本。为促成此次收购，重整投资人与管理人在制定重整计划草案时针对性设计了以下股权调整方案：香港AG公司与内地专业仓储物流运营公司合作，由天盛公司将其名下厂房作价出资新设全资子公司，香港AG公司支付3.8亿元重整投资款，受让子公司100%股权。天盛公司仍保留存续，由香港AG公司指定的内地专业仓储物流运营公司受让天盛公司100%股权。资本支撑与产业运营的优势互补，有利合作投资双方对仓储经营管理进行系统规划，充分发挥优质营业资产效用。债务清偿安排方面，3.8亿元重整投资对价款用于清偿天盛公司对外负债，其中担保债权、税收债权均全额清偿，普通债权金额在100万元以下全额清偿，超过100万元的部分清偿率为45.9%。管理人将重整计划草案提交债权人会议分组表决，担保债权组、税收债权组、普通债权组均表决通过。由于天盛公司唯一股东已告解散，在无人代表出资人行使投票权的情况下，管理人向上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）申请强制批准重整计划草案。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依据《企业破产法》第八十七条第二款规定，裁定批准重整计划草案并终止重整程序。 典型意义 本案是通过债务人企业与新设子公司联动，延续核心资产和优质营业的典型案例。 一是精巧设计重整模式，兼顾隔离债务风险和企业经营延续。核心资产涤除查封、抵押等权利限制后以出资方式装入新设子公司，重整投资人受让子公司股权获得干净资产控制权，隔离天盛公司或有债务包袱与核心资产，提升了投资人的投资意愿；同时与投资人合作的产业运营方受让天盛公司股权，保留其市场主体资格，又降低了破产程序变价清理成本。 二是积极应用政府为推进优化营商环境出台的优惠政策。管理人在以厂房作价出资新设子公司过程中，深入研究《关于优化企业破产程序中涉税事项办理的实施意见》，测算土地增值税和契税，积极主动向税务机关申请享受破产程序税收减免的优惠政策，获准减免近6000万元的税费，最大限度降低了破产办理成本，债权人清偿利益得到极大提升。 三是充分发挥破产重整制度功能。在无人代表出资人行使投票权的情况下，法院依照《企业破产法》第八十七条第二款规定，依法作出强制批准重整计划的裁定，既尊重债权人等利害关系人意思自治，又避免贻误挽救企业营运的时机，实现债权人利益保护和企业持续经营双赢。本案重整成功一揽子解决全部执行积案，一并化解执行标的额达10亿元的十余起执行终本案件，充分体现了破产程序的概括执行和集中公平清偿的制度优势。 在重整计划执行过程中，管理人依据上海市高级人民法院、国家税务总局上海市税务局制订的《关于优化企业破产程序中涉税事项办理的实施意见》，对天盛公司名下厂房作价设立子公司，申请享受改制重组有关税收优惠政策，最终获减免近6000万元的土地增值税、契税。重整计划已执行完毕。 /  案例5  / 运用和解制度一并化解经营者个人债务——上海洪狮石材制品有限公司破产清算转和解案 关键词：加工企业 / 自行和解 / 个人债务清理 / 信用修复 案件概要 上海洪狮石材制品有限公司（以下简称洪狮公司）成立于2009年，系从事石材制品加工、销售的小微企业，拥有稳定的市场渠道和客户资源，自2015年起，洪狮公司因与债权人胡某之间数起诉讼陷入债务困境。2022年10月，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依债权人胡某申请裁定受理洪狮公司破产清算案，并指定上海市汇业律师事务所担任管理人。 经管理人核查，本案仅3户债权人，除近4000元社保及税务债权外，其余400余万元债务均系与胡某之间发生，法定代表人刘某则被判令对洪狮公司所负胡某债务承担连带责任。为充分发挥破产保护挽救功能，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）运用《上海破产法庭关于依法高效办理小微企业破产案件行动方案》（以下简称《行动方案》）第八条“探索经营者个人债务一并清理方式”，指导管理人与债务人、债权人协调沟通，促进各方自行达成和解：刘某以自有资金全额清偿社保及税收债权，另偿付胡某债务250万元；刘某对洪狮公司的连带债务一并在破产程序中予以处理，和解协议履行完毕，刘某连带债务则免除，胡某不再就洪狮公司未清偿债务向刘某主张。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依据《企业破产法》第一百零五条之规定，于2023年6月裁定认可和解协议，并终结破产程序。和解协议已履行完毕。管理人协助办理了刘某限制高消费令解除，以及洪狮公司移出失信被执行人名单的信用修复工作。洪狮公司重新营业。 典型意义 本案系积极应用《行动方案》第八条举措，探索和解程序一揽子解决小微企业债务清偿与经营者个人债务一并清理的典型案例。 一是针对债权人数少、债权债务关系简单、债务规模小的小微企业破产程序，充分发挥自行和解制度成本低、效率高的优势，帮助小微企业高效化解债务，提升小微企业破产办理质效；二是充分考虑小微企业与企业经营者紧密关联、人合性强的特点，对经营者为企业经营期间债务承担的连带责任，指导管理人积极推动协商，充分运用意思自治原则，通过破产和解程序协商一致，一并清理企业经营者个人连带债务，并对债务人及法定代表人同步进行信用修复，不仅有效解决企业债务和经营危机，同时给予“诚实而不幸”的经营者债务减免机会，一揽子化解企业和经营者个人的债务包袱，帮助小微企业及其经营者个人重焕新生。 /  案例6  / 保留出资人权益改善公司治理——上海赛克斯家具有限公司破产清算转重整案 关键词：家具企业 / 出资人权益保留 / 人身损害债权 案件概要 上海赛克斯家具有限公司（以下简称赛克斯公司）于2020年7月设立。公司注册资本500万元，分别由郑某、刘某、陆某认缴出资485万、7.5万元、7.5万元。郑某担任公司法定代表人、执行董事，并负责日常经营。2020年8月，赛克斯公司展厅装饰工程施工期间发生人身损害事故，造成冉某九级伤残。松江法院于2021年8月判决赛克斯公司承担12.2万元损害赔偿款。经松江法院强制执行，赛克斯公司仍未能偿付赔偿款。2023年4月，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依债权人冉某申请依法受理赛克斯公司破产清算案，并指定上海市捷华律师事务所为管理人。 管理人在调查中发现赛克斯公司的日常经营完全依赖控股股东郑某个人长期从事家具家装行业的专业能力与商业资源。郑某个人也表达挽救公司的强烈意愿并承诺继续投入资源。在法院、管理人释明引导下，股东陆某、刘某依《企业破产法》第25条规定履行出资加速到期责任并用于清偿债务，但坚决要求退出或关闭公司。鉴于公司存在重整可能性，2023年6月，法院依债务人申请，裁定赛克斯公司由破产清算程序转入重整。同月，赛克斯公司第一次债权人会议表决通过了赛克斯公司重整计划。根据重整计划，赛克斯公司12.2万元的负债予以全额清偿；刘某、陆某各向赛克斯公司缴纳出资7.5万元，郑某分别受让刘某、陆某全部股权并分期支付股权转让款，继续经营赛克斯公司。2023年6月28日，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依据《企业破产法》第八十六条规定裁定批准赛克斯公司重整计划并终止重整程序。 典型意义 本案系通过重整程序一揽子化解企业债务困境、股东合作经营矛盾的典型案例。 一是积极引导程序转换，高效推进程序实现快速拯救。在发现债务人仍有发展前景、控股股东仍有持续经营意愿后，及时引导债务人由破产清算程序转入重整程序，从受理破产清算至批准重整计划仅用时69天。长期未执行到的人身损害赔偿债权2个多月实现清偿，充分体现了司法为民理念和破产制度对债权保护的独特功能。 二是保留出资人权益，改善公司治理结构。债务人经营系以控股股东专业能力和商业资源为经营基础，在控股股东愿意继续投入经营的情况下，保留控股股东的出资权益。同时，依股东意愿，重整计划一并设计出资人权益调整方案实现小股东有序退出，化解了股东间经营矛盾，为企业重生发展排除隐患。 /  案例7  / 公司清算和绿色治理双管齐下彻底解决困局——上海事联医疗器材有限公司强制清算案 关键词：医疗器械企业 / 应对僵局 / 绿色环保 / 诉源治理 案件概要 上海事联医疗器材有限公司（以下简称事联公司）系一家主营销售医用外固定支架等医疗器械的中小型民营企业。因股东僵局，公司停止经营，但始终未成立清算组自行清算。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依股东申请，裁定受理事联公司强制清算。 经查，事联公司的债权债务主要由股东及关联方所引发，因各方之间积怨多年，长期未能有效对账，形成数笔合计115万余元的债权债务，争议极大，已有在诉两起股东纠纷。在法院指导下，清算组将债务争议进行逐一登记、分类，组织各方对账、厘清争议焦点，经二十余次洽谈沟通，逐步消除矛盾并提出一揽子的和解方案，最终获得各方一致认可。既化解了在诉的两起诉讼，又避免了潜在的10余起诉讼发生。 财产清算过程中，审理查明事联公司名下持有房地产，但近十年内未缴纳房产税、城镇土地使用税，产生大量欠税滞纳金及罚款20.15万元。为节约财产处置成本，经股东协商一致，以网询价格为起拍价拍卖房产。成交后清算组及时向税务机关补缴税款；完成过户并依法分配所得拍卖款。 审理中，发现事联公司存余总体积约为120m³的大量医用外固定支架及各类配件等，属于医疗固废。因公司长期停业，该企业医废处置责任主体缺失，法院及时指导清算组，秉持绿色生态环保理念，依据国务院《医疗废物管理条例》、国家卫生健康委《医疗废物分类目录》《上海市市容环境卫生管理条例》等有关法律法规，指导清算组针对性制定治理方案和措施。基于该批医疗固废为非危险医疗固废，出于处置风险与处置成本结合原则，通过专业咨询、网上搜索和比对筛选，最终选择了具有处置该类医疗固废资质的再生资源公司进行分拣、收运等无害化处置。 强制清算程序完成，实现债权人债权全部清偿，股东收回全部投资本金并实现投资收益80%。2023年6月，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依据《公司法》第一百八十八条规定裁定确认清算报告，并终结清算程序。 典型意义 本案系积极应用《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》之精神，运用强制清算程序一揽子解决企业债务清理与公司内部矛盾的典型案例。 一是依法清算与诉源治理并举。面对股东及关联方反复缠诉和公司僵局矛盾，司法介入依法全面开展公司清算，以非诉方式化解全部争议，节约了司法资源，也有力保障了股东合法权益；二是充分体现绿色环保理念。面对公司僵局导致的企业医废处置责任主体缺失等问题，清算组依据《公司法》第一百八十四条之规定行使职权，有效清理医疗废弃物，避免了因企业清理而无人处理医废所可能引发的环境污染问题，取得公司清算与环保清理“双清”的良好效果。 /  案例8  / 整体出售延续企业资产营业价值——上海奥图环卫设备有限公司破产清算案 关键词：环卫制造企业 / 整体出售 / 营运延续 案件概要 上海奥图环卫设备有限公司（以下简称奥图公司）曾系国内垃圾桶行业规模最大生产企业之一。2016年，该公司“AOTO”商标获得“中国驰名商标”称号。2017年起，奥图公司因不当融资、盲目扩张及内控缺陷，陷入经营困境。经债权人申请，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依法受理奥图公司破产清算，并指定上海求是会计师事务所有限公司为管理人。 审理中，法院裁定确认171位债权人2.28亿元债权。经管理人市场调研发现，奥图公司品牌具有一定知名度，厂房内仍保留完整的生产线，具备继续生产经营的条件。在法院指导下，管理人将具有核心营运价值的资产，包括估值3000余万元厂房、生产设备、办公设备和商标等通过网络拍卖整体出售。买受人以5041万元竞得后，将获得资产予以专门设立环保子公司进行运营。债务人核心资产营业价值得以延续。 典型意义 本案是通过破产财产市场化整体处置有效维护核心资产营业价值的典型案例。本案在财产处置中秉持尽可能延续企业资产营业价值、盘活资源再配置的理念，通过对债务人财产筛选细分，将厂房、生产设备、办公设备和商标等企业生产运营的核心要素资源进行整体处置，延续了生产经营资源价值，避免了零散出售而资产价值贬损，实现了债权人清偿利益的最大化。 /  案例9  / 精准处置财产大幅提升价值——幻想动力（上海）文化传播有限公司破产清算案 关键词：电子存货产品 / 依托网络 / 资产处置价值最大化 案件概要 幻想动力（上海）文化传播有限公司（以下简称幻想动力公司），成立于2017年，主营业务涉及文化演艺和人工智能，主推产品为智能拍摄机器人，主要面向线下教育培训机构。由于芯片断供等致2020年10月陷入困境。经职工债权人申请，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）于2022年11月受理破产清算，并指定北京国枫（上海）律师事务所担任管理人。 债务人停业后，公司剩余货品长时间存放在某民居中，被视作“电子垃圾”，债务人自述总价值约为2万元。除此之外，管理人未接管到任何资产。因存放货品的民居租期即将届满，为避免额外租金、仓储费用产生，该批货品急需处置。限于缺少费用聘请评估机构开展专业评估工作，为实现财产处置价值最大化，在法院指导下，管理人制定了专项财产处置方案：一是财产清点分类。剩余货品存在数量多、种类杂等特质，管理人现场清点后将物品按其状态和可用性进行分类整理；二是市场调研估值。向废品回收机构初步了解待处置财产价值，再进行线上平台与线下市场价格比对，确保各类财产估价体现市场公允价值，并充分了解潜在购买群体；三是分类拍卖。对单价低、数量多、体积大且不易搬运、老化较严重的货品，采取按现状打包拍卖方式处置；对单价高的货品如相机、镜头等进行擦拭、清灰、除霉处理，并确保存放环境干燥防潮，提高展示价值；四是多渠道推广。通过线上各专业公号、多个二手商品买卖微信群，以及线下债权人和债务人客户中散发信息等多方式推广，组织现场看样，增加潜在竞买人。最终，货品处置所得价款高达26.5万余元，远超预估，部分相机/镜头溢价超过了100%，实现大幅增值。职工债权清偿率提升了18个百分点。2023年12月，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）裁定终结幻想动力公司破产程序。 典型意义 本案系通过精准设计财产处置方案，市场化方式实现破产财产价值最大化的典型案例，极大提高了债权人清偿利益。 一是秉持资产价值最大化原则。面对杂乱、堆放无序的破产财产，不因价值不高而草草处置，管理人在法院指导下，以破产财产处置价值最大化为目标，通过全面现场清点、科学分类、多方推广、精准推送等方式，尽最大努力提高资产处置价值，维护债权人利益，实现良好效果；二是秉持效率原则。充分运用便捷、简易、低成本的网络途径，开展市场化询价及处置财产，提升了财产处置透明度及市场价值发现，扩大了潜在竞买人群范围，为实现快速变现提供了有力保障，有效提升了债权清偿率，维护了债权人利益最大化。  /  案例10  / 债务全额清偿债务人营业得以存续——上海巨丰建筑工程有限公司破产清算案 关键词：自行管理 / 继续经营 / 债权全额清偿 案件概要 上海巨丰建筑工程有限公司（以下简称巨丰公司）于2002年2月成立，主营业务为建筑工程施工及承包，持有包括建筑装饰装修工程设计与施工一级资质在内的多项优质资质，因资金链断裂陷入债务困境。依债权人申请，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依法受理巨丰公司破产清算案，并依法指定北京大成（上海）律师事务所担任管理人。 经管理人调查发现，巨丰公司尚有包括大学宿舍楼、国家小卫星基地、政府配套工程等多项在建工程施工中，在职职工、劳务派遣员工等2000余名。公司一旦宣告破产，将面临在建工程停工、员工失业、建筑资质丧失的不利后果，对民生及社会效益产生不良影响。为维持巨丰公司持续经营，管理人在法院指导下，引导债务人申请在管理人监管下自行经营管理。管理人通过协调工程发包方回笼工程资金、协商第三方垫资等方式，汇集了大额工程款项，力保在建工程不停工，员工及工人不断薪；同时积极追回大额应收账款，使法院裁定确认的过亿元债权得到全额清偿，实现债权100%清偿率。最终，法院依据《企业破产法》第一百零八条第二款规定裁定终结破产程序，巨丰公司经营主体得以保留。 典型意义 本案系破产清算程序中由债务人自行经营管理并维持营业，运用《企业破产法》第一百零八条成功保住企业的典型案例。 一是对于经营尚好但陷入短暂流动性危机的企业，根据个案实际情况及必要性，借鉴破产重整程序尝试债务人自行管理，保留债务人经营日常事务，引导债务人自主经营，调动了债务人续建工程积极性，稳定了2000余名职工就业，保证了在建工程顺利续建。 二是积极发挥管理人职责，法院指导管理人监督债务人自行经营，积极追回应收款项清偿全部到期债务，既维护了全体债权人利益，又帮助危困民营企业不被宣告破产而存续。 //来源：上海第三中院

破产清算程序中“瑕疵”破产财产处置的案例及分析

点击阅读： 【邀请函】破产热点法律实务与破产衍生诉讼及破产逃废债防范暨公司法修订与合同编通则司法解释的破产适用学习班 || （苏州3月8-10日） 破产清算程序中“瑕疵”破产财产处置的案例及分析 · 编者按 ·债务人企业未能完成和解、重整后，企业不可避免的进入到破产清算程序，需要对债务人财产进行合法处置后，对破产债务依序清偿，故在破产清算案件中，破产财产处置直接关系到债务清偿率。虽然在破产重整的实践中也存在部分的破产财产处置，但是不论从财产处置概率、规模、方式上均不具备典型性。本文着重在破产清算语境下，探讨破产财产存在 “瑕疵”时，如何进行依法处置。 PART01“瑕疵”破产财产的认定 《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”破产企业的全部有价资产均归属破产财产范畴，而有价财产上存在权属瑕疵、第三人权利风险的均属于瑕疵破产财产。诸如企业破产清算时尚未完工的在建工程、划拨土地上的建筑物、存在权属瑕疵不动产及动产（登记手续不完备）、呆账坏账、未到期的租赁标的物（未行使解除权）等，均可以归属为瑕疵破产财产。 PART02处置模式及法律规定 《企业破产法》对于破产清算阶段债务人企业破产财产处置并未规定详细处置步骤，由于破产财产变价方案需要债权人会议通过或者受理法院裁定通过，虽然破产程序是非诉程序，但也属于法院主导下的强制性债权集中清偿，考虑到债务人企业、债权人等各权益相关方的接受度、认可度，管理人在实践中采取法院执行案件中的资产处置模式更常见。 《企业破产法》第一百一十二条规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。” 《全国法院破产审判工作会议纪要》第26条规定：“破产财产处置应当以价值最大化为原则，兼顾处置效率。人民法院要积极探索更为有效的破产财产处置方式和渠道，最大限度提升破产财产变价率。采用拍卖方式进行处置的，拍卖所得预计不足以支付评估拍卖费用，或者拍卖不成的，经债权人会议决议，可以采取作价变卖或实物分配方式。变卖或实物分配的方案经债权人会议两次表决仍未通过的，由人民法院裁定处理。”所以为了公平维护破产企业、债权人的合法权益，在破产财产处置上，优先选择以拍卖方式进行更为稳妥。 有关价款确定、鉴定机构选取、拍卖平台选择、保证金缴纳、成交及流拍、公告和提示等具体操作，可以借鉴《民事诉讼法》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》。前述法律法规中对于法院执行案件的财产处置操作流程及要求较为细化，具备参考意义。 PART03瑕疵财产处置原则 最高人民法院对于破产财产处置并没有做出明确指引文件，北京、山东、重庆高级人民法院在《企业破产法》、《全国法院破产审判工作会议纪要》的指导下，出台了通知、实施办法对于处置程序进行了针对性细化。但是在没有相关操作指引出台的地区破产案件无法直接适用其他省份的规范，增加了管理人对于瑕疵财产处置的难度。结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》相关程序性要求，综合考虑破产案件中瑕疵财产处置的特殊性，笔者认为该类财产的处置应该遵循以下原则： 1.价值最大化原则 企业破产清算中，各类资产的最终处置方式直接决定了破产清偿率。对于存在瑕疵的破产财产而言，受限于交易方购买意愿、交易期待、管理人处置方式、政策性影响等因素导致的该类资产的价格波动较大。管理人在瑕疵资产处置中，应该优先考虑资产变现价值最大化，尽可能提高破产清偿率。 2.网络拍卖优先原则 互联网平台拍卖在资产曝光量这一指标上具有先天优势，是提高瑕疵资产处置价格的首选方式，同时也方便债权人会议及法院对于财产处置的全面监督。不论是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，还是各地高院的破产财产处置指引文件，均提倡管理人在债务人财产处置中应以网络拍卖优先。 3.分类有利原则 在涉及到财产处置的破产案件中，虽然债务人财产种类、数量、性质存在差异，但是资产优劣往往便于识别。瑕疵破产财产一般不属于优质资产，购买意愿低、处置难度大。管理人在整体资产处置中，应当提前考虑劣后的瑕疵财产变现方式，可以按照不良资产处置中常见的搭配出售方式，在拍卖前资产打包分类中，托底存在瑕疵的破产财产。 PART04管理人的瑕疵披露义务 参照法院执行案件采取拍卖方式处置破产财产，相较于一般的破产财产处置，管理人在“瑕疵”财产处置过程中，最为重要的义务就是瑕疵披露。 《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第六条规定：“实施网络司法拍卖的，人民法院应当履行下列职责：查明拍卖财产现状、权利负担等内容，并予以说明；” 第十三条规定：“实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台公示下列信息：（五）拍卖财产权属、占有使用、附随义务等现状的文字说明、视频或者照片等；（六）优先购买权主体以及权利性质；” 第十四条规定：“实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台对下列事项予以特别提示：（三）拍卖财产已知瑕疵和权利负担；”。 以上规定均明确了法院作为处置方的瑕疵告知义务以及该告知方式必须为明示，管理人在 “瑕疵”破产财产处置中，法律地位与执行法院相似，告知义务也具有一致性。 PART05瑕疵财产处置的现实困境 破产清算案件中的瑕疵破产财产常见的以物权性财产为主，包括土地、房屋、机器设备、车辆等。在处置该类财产时，管理人往往面临财产权属不易确定、可能存在第三人权利负担的问题，导致购买方的购买意愿不足，管理人出让前准备工作难以完成。同时，类似土地、房产等标的财产，本身价值较大，转让费用高，在债务人企业经营停滞过程中还会存在欠缴房产税和土地增值税等情况，因前述负担较重导致交易变现更为困难。 小部分存在瑕疵的债权性财产如长期投资、追偿权、租赁权、各类投资预期收益等，管理人需要首先面对的就是财产处置的费用不足的问题，增加了该部分财产的变现难度。而债务人本身对该类债券性财产信心不足，以及收购方的收购风险较高，在处置变现中还存在衍生诉讼，也导致破产程序时间的延长。 在正常的破产财产处置中，囿于《企业破产法》及相关涉及税费的法律法规对于破产财产处置缺失优惠政策，本身财产处置难度较高，对于存在瑕疵的破产财产面临的情况更为严峻，更不利于债务人财产价值最大化和债权人清偿。同时还存在政策变化导致的规划报批、消防验收等历史遗留问题直接影响产权办理，使得瑕疵破产财产处置难度增加、必要性存疑。 PART06瑕疵破产财产处置中的府院联动 企业破产因涉及的群体庞大，法律关系复杂，单纯依靠司法程序往往难以解决企业破产清算面临的复杂问题。以房开企业破产清算案件中的瑕疵不动产处置为例，该类型资产处置中，由于受理法院司法机关属性，在与财政、规划、税收、消防等部门的协调工作中存在掣肘。没有地方政府介入和支持，单纯倚靠法院在司法程序中实现对该类破产财产处置变现几乎不存在可能性。 府院联动本质上是司法权与行政权相互配合的关系，司法权只是进行价值判断，不具有调配、整合社会资源及社会动员的能力。法院在解决企业破产引发的社会问题方面存在着相当的局限性，仅凭法院的司法裁判难以统筹解决破产审判中遇到的诸如企业风险处置、资产变现、税费减免、证照办理、政策帮扶等社会层面的行政事务性问题。而行政权的公共服务和社会管理的职能，补强了司法权在破产案件中的先天不足。 管理人对债务人企业名下存在瑕疵难以拍卖成交的不动产进行处置时，需要与住建、自然资源等部门积极对接完善规划、报建、验收、闲置处置等手续后才能以市场价公开拍卖或根据现状直接用于市政公用事业。实践中，债务人企业名下不动产涉嫌违章建筑、不符合规划或验收要求等程序无法完善的，没有政府牵头明确细化后续处理流程，破产程序难以顺利完结。 在破产案件处置财产过程中，府院联动前提下推进的“证缴分离”、“容缺办理”工作机制是府院联动的成功实践，对于管理人处置瑕疵财产有巨大推动作用。法院与税务、住建、自然资源联合推出破产企业不动产登记容缺办理服务机制，针对破产房企无力缴纳税费、土地出让金导致房屋办证工作受阻的问题，推进管理人将未缴土地出让金纳入共益债务优先受偿。“证缴分离”提升破产案件办理效率、降低破产财产处置成本，优化破产办理流程，破解房地产企业破产案件办证难题。在关键性申请材料齐全且符合法定形式，可容缺办理不动产登记业务，或可先由管理人正常拍卖处置，再由拍卖的买受人补办手续，推动破产企业不动产登记容缺服务在破产程序中的应用。 目前在全国范围内，全面、规范的府院联动常态化机制尚未建立，一案一议的模式更为常见。同时由于地方政府对于企业破产的习惯性“谈破色变”，往往启动模式是法院主动邀请、政府被动参与，实际效果不尽如人意。对于瑕疵破产财产处置而言，需要的事实常态化的府院联动机制，需要具备普适性，也必须是全面化、长效化、规范化的涵盖各个破产案件涉及的各政府职能部门。 PART07案例分析     PART08结语存在瑕疵破产财产的案件中，从管理人角度出发，在破产财产方案的制定时，既要兼顾价值最大化原则，又要兼顾效率。由其对于瑕疵财产处置中，应当尝试探寻多元化财产处置方式，拟定简明高效的变价方案，以提高管理人整体工作效率，节约司法资源。 END 文章来源：“ 金矢特殊资产处置律师团队”微信公众号 本文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：18612190741

全国人大代表、中国人民银行辽宁省分行行长付喜国：如何化解大型重整工业企业融资难题？

天天财经独家，速关注 全国人大代表、中国人民银行辽宁省分行行长付喜国近日在接受中国证券报记者采访时表示，应从更长远的视角看待具有市场前景、战略作用和安全意义的大型重整工业企业。在其因市场波动、行业转型和经济周期等因素陷入短期困境的情况下，采取有效措施，支持企业化解融资难题，助力其跨越发展的阵痛期，重新走上正轨，从而维系人力资本、技术积累、市场地位和产业安全。 全国人大代表、中国人民银行辽宁省分行行长付喜国 提高金融支持重整企业融资积极性 “针对大型重整工业企业，应从战略、安全和供应链完整的高度，审视其在辽宁乃至我国未来发展中的重要作用。”付喜国建议，加大对重点重整工业企业的财政补贴和税收优惠力度，提高政府引导基金、产业投资基金等投入规模，推动重整企业快速走入发展正轨。另外，可研究政府部门通过减税入股重整企业的可行性，政府虽然没有实际向企业投入资金，但通过减税为企业留存了更多资源，进而向市场传递积极信号，以此提高金融机构向重整企业提供融资的积极性。 付喜国建议，针对企业重整过程，进一步完善企业破产重整法律法规，加强债权人保护，维护银企关系。目前，我国破产法对企业破产重整作出相关规定，但内容还较为单薄，一定程度上使企业重整过程中一些操作出现不规范的情况，损害了部分利益相关者的利益。建议结合我国企业破产重整实践，进一步完善企业破产重整法律，尤其是充分保障债权人利益，维护金融生态环境，维系良好银企关系。 此外，在企业重整完成后，还应加强有关重整企业的顶层设计，助力企业恢复信用。“信用恢复是化解企业融资难的一个重要抓手。”付喜国建议，加强顶层设计，从国家层面建立完善帮助企业信用恢复的法律法规和政策措施，助力重整企业快速恢复信用；地方政府也要积极帮助重整企业恢复信用，并在担保增信等方面提供支持，缓解融资难问题。 推动在辽宁开展养老产业体系试点 推动在辽宁开展养老产业体系试点也是付喜国关注的重点。付喜国表示，辽宁作为老工业基地，具备率先探索建立养老体系的优势条件和迫切需要，建议加大政策扶持力度，以辽宁为试点，开展多层次养老供给建设。目前我国养老供给尚处于起步阶段，机构养老供给结构错配，真正满足工薪阶层等大多数老年人的养老机构供给不足。社区医疗资源渗透度不够，难以满足老年人的消费需求。养老食堂等助餐服务布局密度、服务质量有待提高。 可在辽宁率先试点，进一步加强满足普通养老需求的中等养老机构建设，丰富市场供给，明确养老机构建设标准，进行等级评定。在工商注册、土地供给、财政补贴、税费减免等方面加大优惠力度，激发市场活力。加快布局和完善养老食堂、家庭医生等适老化服务，促进“医—养—康”融合发展。 同时，还可发挥辽宁产业优势，试点农村养老数字化、智能化。付喜国建议，发挥辽宁在信息软件、产业链等方面优势，加强养老服务平台等乡村数字化养老基础设施布局，实现养老服务资源在线预约、在线咨询、健康状况智能监测和远程诊疗。同时，持续加强农村老年人数字和信息能力培训，开展软件适老化改造。 审读：倪铭娅 编辑：焦源源 校对：王   寅 监制：李若愚 签发：丁坚铭 推荐阅读 ➤ 明天，龙年两“创”第一股来了！➤提供坚实法律保障！全国政协委员、中国人民银行陕西省分行行长魏革军：加快修订商业银行法 ➤补贴！10000元 ➤突破，创纪录！巨头发利好 戳！

全国人大代表：把粤港澳大湾区打造成世界级企业重整中心

全国人大代表、广东省破产管理人协会会长 朱征夫 全国人大代表、香港特区立法会议员 梁美芬 ◎记者 韩宋辉 今年全国两会召开在即，全国人大代表、广东省破产管理人协会会长朱征夫，港区全国人大代表、香港特区立法会议员梁美芬在接受上海证券报记者采访时表示，他们拟围绕“把粤港澳大湾区打造成世界级企业重整中心”联合提出建议。 《粤港澳大湾区发展规划纲要》提出，要打造具有全球竞争力的营商环境。朱征夫、梁美芬建议，把粤港澳大湾区打造成世界级企业重整中心，让大湾区的企业在遇到债务困境时能够有更多的机会获得救治。 中国正在努力将粤港澳大湾区打造成国际经济竞争格局中的世界一流湾区。梁美芬表示，普通法一直是香港作为国际金融中心不可或缺的基础，广为国际企业及内地大型企业垂青。若能发挥企业重整的重要功能，将会计、法律、金融、贸易等各类专业人才汇集在大湾区参与企业重整工作，一来可以挽救一些企业，二来各行各业可以一起推动粤港澳大湾区企业重整中心品牌的建立。 朱征夫表示，所谓企业重整，是对面临严重财务困境但又有再生价值的企业，通过法律程序进行拯救，以恢复其经营和偿还债务能力。当前，全球企业重整中心主要集中在美国、英国和新加坡。这些区域法治体系完善，人才队伍专业化、国际化程度较高，吸引了大量跨国企业前往破产重整，在技术、资金等方面赢得了发展主动权。 “实际上，粤港澳大湾区在企业重整方面也具备特有的优势。”朱征夫表示：一是制度优势，粤港澳三地具有“两种制度、三个法域”的独特优势，可同时为遵循大陆法系、普通法系的国家和地区的企业提供重整服务；二是产业优势，大湾区可以全方位为企业重整提供科技、产业和资金等多个关键核心要素；三是机构优势，大湾区已在建设世界级商事争议解决中心。其中，粤港澳三地法院、仲裁机构以及正在筹建的香港国际调解院，可以形成合力帮助各国企业将商事诉讼或争议转化为企业重整。 “大湾区虽然已具备打造成世界级企业重整中心的条件，但在企业重整领域与发达地区相比仍存在较大差距。”梁美芬表示。 梁美芬分析称，首先，认识不深。有些地方只看重单个企业破产重组带来的好处，却忽视了企业重整产业的保主体、保就业的作用，也没有意识到吸引全球人才、技术和资金的重要性；其次，法制滞后。我国企业破产法于2006年颁布，缺乏跨境破产方面的规定，从而影响了跨境破产在大湾区的落地。 “同时，能力受限。目前，粤港澳三地法院受理破产案件的能力难以满足所有企业的需求。”梁美芬对记者说，此外，还缺乏合作机制。粤港澳三地法院深度合作的制度条件还停留在以政府协议为主的层面，没有从司法、市场等领域形成深入系统的合作机制，导致合作效率较低、成效较弱。 梁美芬表示，企业重整意义重大，不仅能快速实现保主体、保就业和保税收，同时还有极强的产业联动性。包括：带动产业投资、金融服务和资产管理等相关业态发展；通过对人才、技术和资金的重新整合，有效提升大湾区在全球招商的竞争力；推动大湾区经济服务水平国际化，助推法律服务、会计、评估、知识产权服务和资产管理等领域服务创新升级，等等。 基于此，朱征夫与梁美芬联合建议：把在大湾区打造成世界级企业重整中心摆上议事日程，为粤港澳大湾区建设提供抓手。 他们具体提出了四方面建议：一是努力提高社会公众特别是领导干部对企业重整事业的认识；二是以在企业破产法修订过程中加入跨境破产相关规定等方式，完善相关法律制度；三是通过授予广东在企业重整方面特别立法权、同意在广东设立破产法院或商事法院等方式，支持广东先行先试；四是推动粤港澳三地设立企业重整司法合作联席会议，强化三地司法合作和专业资源整合等。 “企业重整是人才、资金、技术进行重新组合的过程，把大湾区打造成世界级企业重整中心，一方面能够促进生产要素在湾区流动和优化，另一方面能吸引外国企业到大湾区寻求重生，吸引人才、资金、技术到大湾区进行优化升级，帮助大湾区成为争夺人才、资金、技术的战略高地。”朱征夫表示。 转发:本内容为新华社新媒体平台订阅号作者上传并发布，仅代表作者观点。新华社客户端仅提供信息发布平台。

大名法院等建立公益清算强制退出机制 加速“僵尸企业”有序退出

为进一步优化营商环境，完善市场主体退出机制，2月29日，大名县人民法院联合县市场监督管理局、县行政审批局出台《关于推进经营异常企业公益清算强制退出的实施意见（试行）》，探索建立吊销未注销经营主体公益清算强制退出机制。当天，大名县法院受理两起由县市场监督管理局申请的强制清算案。 《意见》共13条，对经营异常的市场主体退出进行了系统规定。市场监管部门就符合条件的企业进行梳理，移送法院筛选审查，并作为申请方，将核查通过的企业向法院申请强制清算。企业进入强制清算程序后，人民法院依照法定程序指定清算组进行清算。清算程序终结，清算组可向行政审批局申请办理注销登记，无需经过注销公告程序即可强制注销长时间不经营的“僵尸主体”，加速低效无效的经营主体退出。 据了解，现实社会中，许多经营主体营业执照被吊销后因各种原因未及时办理注销，随着时间的推移，或人员失联，或材料缺失等，导致企业注销更加困难，最终成为“僵尸企业”。大量“僵尸企业”被列入严重违法失信企业名单，会带来一系列问题，不但给企业法定代表人和高级管理人员个人带来不利影响，而且大量的名称资源、监管资源被占用，使得在对市场现存企业数量、本地经济运转情况进行统计时数据出现失真，影响了对市场运行情况的分析研判，对市场的正常健康运行造成了不利影响。大名法院联合市场监管、行政审批部门探索建立公益清算强制退出机制，进一步畅通了经营主体退出渠道，降低了经营主体退出成本与时效，激发了健康经营主体竞争活力，有效破解经营主体注销难的问题，着力提升注销便利化程度。 当天，大名法院裁定受理了由县市场监管局申请的大名县某宾馆有限公司、大名县某广告传媒有限公司强制清算案，实现了主动行政作为与能动司法审理的无缝对接。 推荐阅读

ESG合规系列研究CSR与ESG碳足迹CBAM

一 CSR与ESG的概念 CSR即企业社会责任(Corporate Social Responsibility)。当前各界并未对CSR形成统一定义，世界银行认为CSR是指企业与关键利益相关者的关系、价值观、遵纪守法以及尊重人、社区和环境有关的政策和实践的集合。为改善利益相关者的生活质量而贡献于可持续发展的一种承诺。欧盟认为CSR是指公司在其所具有的资源基础上，应把社会和环境相关的内容密切整合到它们的经营运作以及与其利益相关者的互动中。 ESG是指衡量企业在环境（Environment）、社会（Social）和治理（Governance）这三方面的绩效（而非财务绩效）的一系列可持续经营能力、社会贡献程度的评价标准及相关的可持续投资理念。 二 CSR与ESG的关联和不同点 01    关联  （1）ESG与CSR报告在编制过程中参考标准重叠，如GRI、SDGs、CASS-CSR4.0、ISO26000等等，二者都侧重于信息披露的重要性。 （2）一些学者认为ESG是由CSR演变而来，因此在谈及ESG的发展史时，经常会将二者发展史重叠。实际上ESG的投资理念起源于社会责任投资（SRI：Socially Responsible Investment）。 （3）ESG报告和CSR报告的名称不同，但它们都是为了对企业经营过程中的实质性的非财务信息进行披露。 02    不同点 （1）CSR更强调企业自身的社会责任实践，即企业出于人道主义而产生的环境、员工、消费者、社区以及其他利益相关方的责任和义务。ESG强调投资者、股东等利益相关方评估企业的表现，主要侧重于服务资本市场，从投资者角度量化考核企业在环境、社会、治理的标准 。 （2）ESG的披露标准除依据GRI、SDGs、ISO26000等，还需依据公司上市地的具体要求，如美国的《加利福尼亚供应链透明法案》《多德-弗朗克法案》、欧盟的《欧盟非财务报告指令》《企业可持续发展尽职调查指令（草案）》、中国香港的《ESG报告指引》、中国大陆的《上市公司治理准则》等。CSR无需遵守公司上市地的具体要求。 （3）CSR发布时间、内容、形式均出于自愿。ESG的在某些地区已经演变为强制性披露，强调“不披露就解释”原则，如欧盟发布《非财务报告指令》规定必须披露ESG信息的主体，新加坡、香港等地要求半强制披露。 总而言之，尽管ESG和CSR有区别,但二者存在很大的相似性和重叠性。ESG可以看作是CSR中更明确的环境和公司治理方面的补充和延伸。二者都是要求企业在创造利润的同时，承担对社会和环境的责任,并在商业决策中体现公司的价值观。ESG和CSR都成为评估企业社会责任承诺和实践的重要标准。          欧盟碳边界调整机制 欧盟碳边界调整机制（carbon border adjustment mechanism CBAM），又称为碳边境调节税或碳关税。 具体指严格实施碳减排政策的国家或地区，要求进口（出口）高碳产品时缴纳（返还）相应的税费或碳配额。碳关税提出的初衷是为了维护欧盟自身的经济利益，特别针对未遵守或者没有签订《京都议定书》（2005年正式生效）的其他国家或地区而实施的一种进口税机制。一方面为了解决欧盟碳排放交易过程中欧盟工业向海外国家的转移（碳泄露），另一方面也旨在鼓励欧盟以外的其他地区或国家制定脱碳计划及相应的气候政策。 CBAM进程 ⚫  2020年9月，欧盟气候与可持续转型圆桌会议（ERCST）发布年度报告，提出CBAM四个关键目标： 1、保护欧盟内部因履行高减排标准义务而导致竞争力减弱的行业； 2、鼓励其他国家和地区采取与欧盟同等或类似的减排政策； 3、限制碳泄露； 4、将因此产生的收益用于对清洁技术的创新研发、对基础设施的更新以及作为对国际气候保护的融资基金。 ⚫  2021年7月14日，欧盟正式宣布启动“欧洲绿色新政”及将针对部分行业进出口方面实施CBAM措施，旨在减少碳泄露。 ⚫  2022年6月22日，欧洲议会全体表决通过了关于CBAM的议会方案。 ⚫  2022年6月29日，欧盟成员国环境部长会议讨论形成了欧盟理事会针对欧盟碳边界调整机制。  ⚫  2022年12月12日，欧盟委员会、欧盟理事会和欧盟议会三方达成临时协议，确立建立CBAM机制。强制进口到欧盟的公司通过购买CBAM证书的方式来支付生产国的碳价格与欧盟排放交易体系中的碳配额价格之间的差额。 ⚫  2023年5月17日，欧洲议会表决通过CBAM机制。 ⚫  2023年10月1日开始施行，2023年-2026年为过渡期。 CBAM征收范围 目前CBAM主要针对水泥、化肥、电力、钢铁、铝、有机化学品和塑料生产制造过程中直接或间接耗电排放的二氧化碳、氮氧化物和全氟碳化物。 ⚫  产品大类及产品名称 (HS代码) 1、水泥：矾土水泥(252330),水泥熟料(252310),白水泥(252321),硅酸盐水泥(252329),水凝水泥(252390) 2、化肥：红发烟硝酸(280800),硝酸钾(283421),矿物氮肥(3102),氨磷钾化肥(3105） 3、电力：电力(271600) 4、钢铁及制品：钢铁(72),钢铁板桩(7301),铺轨用钢材(7302),铸铁管(7303),无缝钢铁管(7304),圆形钢管(7305),其他钢铁管(7306),钢铁管附件(7307),钢铁结构体(7308),大于300升的钢铁容器(7309),小于300升的钢铁容器(7310),液化气用钢铁容器(7311) 5、铝及制品：未锻轧铝(7601),铝粉(7603),铝条(7604),铝丝(7605),铝板(7606),铝箔(7607),铝管(7608),铝管附件(760900) 6、化学品：有机化合物(29),氢(280410),氨(281410),氢水(281420) 7、塑料：塑料及制品(39) 时间安排 1、过渡期（2023年-2026年）：从欧盟外部进口涉及CBAM征收范围内的高碳产品的进口商，仅承担申报义务，无需缴纳费用； 2、第二阶段（2027年-2034年）：进口商应于每年5月31日前申报上一年进口到欧盟的货品数量以及其中含有的总的碳排放量，购买相对应数量的CBAM证书用于清缴（其中可以扣除在产品原产国已支付的碳价格和欧盟同类产品企业可以获得的免费排放额度）； 3、第三阶段（2035年以后）：欧盟完全取消高碳产品的碳免费配额，进口商购买的CBAM证书仅可扣除在产品原产国已支付的碳价格。 应缴金额公式  CBAM tax =（carbon intensity - free allocation）* import volume * （CBAM price - Origin carbon cost） CBAM应缴税金额 =（碳总排放量 - 免费排放配额）* 进口产品数量 *（CBAM碳价格 - 在产品原产国已支付的碳价格） 碳足迹的核算方法与标准 1 什么是碳足迹 碳足迹（Carbon Footprint）主要是以二氧化碳排放当量（CO2equivalent），来衡量个人、组织、事件或产品在特定时间内直接或间接产生的温室气体总量。与碳排放不同，碳足迹采用生命周期评估方法，评估研究对象在其整个生命周期内产生的直接和间接温室气体排放，计算难度和范围都要比碳排放更为全面。 碳足迹的提出，是为了帮助人们更好地理解他们的活动对气候变化的影响，并促进减少温室气体排放的行动。 2 碳足迹的应用范围 碳足迹可以根据应用领域分为国家碳足迹、城市碳足迹、组织碳足迹、企业碳足迹、家庭碳足迹、产品碳足迹、个人碳足迹。其中以产品碳足迹应用最为广泛。 产品碳足迹：属于碳排放核算的一种，一般指产品从原材料加工、运输、生产到出厂销售等流程所产生的碳排放量总和，是衡量生产企业和产品绿色低碳水平的重要指标。 3 碳足迹的核算方法 碳足迹主要是以生命周期评价方法（Life cycle assessment,LCA）去评估在生命周期中直接或间接产生的温室气体排放总量，目前主要有三种评估方法： ◾ 过程生命周期评价（Process-based,PLCA） 该方法是最传统的生命周期评价法，同时仍然是目前最主流的评价方法。该方法主要包括4个基本步骤：目标定义和范围的界定、清单分析、影响评价和结果解释。优点是计算精确，可以设定系统边界；缺点是存在一定主观性,结果可能不太准确。 ◾ 投入产出生命周期评价（Input-outputLCA,I-OLCA) 该方法克服过程生命周期评价方法中边界设定和清单分析存在的弊端，引入了经济投入产出表。该方法一般适用于宏观层面（如国家、部门、企业等）的计算，较少应用于评价单一工业产品。优点是可以较为全面地考量碳排放；缺点是受制于投入产出表的数据质量和时效性,仅适用于宏观层面计算。 ◾ 混合生命周期评价（Hybrid-LCA,HLCA） 指的是将过程分析法和投入产出法相结合的生命周期评价方法，按照两者结合方式，目前可以按照其混合方式将其划分为三种生命周期评价模型：(A)分层混合、(B)基于投入产出的混合和(C)集成混合。这种方法将前两种方法结合，既避免了过程分析法的局限性，又可以评估具体产品整个生命周期。但目前还存在一定困难，对数据质量要求较高。 4 碳排放的核算标准 由于许多国家或组织均开发并出台了针对不同系统层级的碳足迹核算标准，所以目前碳足迹标准种类较多。首先根据评估对象的系统层级，碳足迹标准大致可以分为了三个层级： ⚫  国家、部门或者地域层级，国际比较通用的主要是《IPCC国家温室气体清单指南》（IPCC,2006）以及《ICLEI城市温室气体清单指南》（ICLEI,2009）； ⚫  企业、组织活动层级，主要包括《温室气体核算体系：企业核算与报告标准》（WRI,WBCSD,2004)以及《ISO14064标准系列》（ISO,2006）； ⚫  在产品层级，主要的国际标准主要有三个：《PAS2050:2011产品与服务生命周期温室气体排放的评价规范》（BSI.,2011）、《产品生命周期核算与报告标准》（GHGP rotocol）（WRI,WBCSD,2011）以及《ISO14067产品碳足迹量化与交流的要求与指导技术规范》（ISO,2013）。 【免责声明】：本公众号对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立,不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证,仅供读者参考！转载的目的在于传递更多信息，版权归原作者所有如著作权人发现本公众号转载了其拥有著作权的作品时，请及时联系我 13341132625，本公众号将及时删文处理。感谢阅读分享！ 北京国家会计学院，特许公认会计师公会（ACCA）ESG管理师招生简章（最新版）

一文概览ESG、ESG生态圈、ESG监管、ESG标准、ESG评级、ESG投资

ESG的概念 在最基本的层面上，ESG代表环境（Environmental）、社会（Social）和治理（Governance）。公司披露环境、社会和治理数据，提高了对利益相关方的透明度，有利于降低风险并发现机会。 ESG涵盖了财务分析一般不会考虑的系列商业维度，这些商业维度通常又与公司财务绩效具有一定相关性。良好的ESG表现可以在公司的整个运营过程中产生巨大的、持久的甚至可量化的价值，而未能衡量 ESG风险 可能导致重大财务损失。 ESG是衡量公司长期成功潜力的指标，已成为投资者建立可持续投资组合所依赖的关键因素。 ESG生态圈（相关方） ESG体系的发展脉络 ESG标准涵盖的因素 ESG的应用路径 1. ESG信息披露 企业通过对外披露财务信息以外的绩效表现，包括ESG维度下相关影响及应对措施，以帮助利益相关方了解自身的可持续发展水平，提升市场整体ESG信息质量与透明度，具体包含强制性披露和自愿性披露两种形式。 其中，强制披露是指在政府或者监管部门的相关法律法规及披露框架下，企业必须向社会公众披露ESG信息；自愿披露则指企业自主采纳其他组织和机构所制定的框架，主动向社会公众披露ESG信息。 2. ESG评级 第三方评级机构在国际通用政策及标准文件的基础上，结合自研的ESG指标方法学，设置较为规范和统一的ESG评级指标体系，并根据公开来源信息，对企业的ESG表现进行打分评级，为ESG投资提供参考。 此外，部分评级机构会选择ESG表现较好的企业编制形成ESG相关指数，并根据固定周期内的企业ESG表现进行标的池的更新。 3. ESG投资 将环境、社会和治理三因素整合,实现整体风险降低,以获得更高的投资收益为主要目标的投资实践方式。 作为与可持续理念高度相似的国际化表达公式，ESG能够科学衡量企业的可持续发展能力，在应对市场中黑天鹅事件的外部冲击时，其相关主题指数能够在资本市场上表现出一定的抗风险能力，甚至在长期维度下获取超额收益。 因此,ESG投资具备充分的理论依据,能够将标的公司的ESG表现以及可持续治理方式以量化手段纳入常规的标准化金融产品中,为外部投资者提供稳定、科学的ESG应用渠道，将资本与可持续实践进行有机融合。 国内ESG监管现状 尽管国内目前在ESG信息披露上仍未形成统一、强制化要求和体系化的披露标准，但在环境治理维度，已对重点排污单位提出了细致化的信息强制披露的要求，并鼓励更多企业依据自身发展需求参考各类ESG 相关通用标准进行自主披露。 相关部门针对央企、银行业、保险业等事关国民经济发展的关键性行业，在ESG投资、ESG绩效提升等方面制定了引导政策。 市场层面，以联交所为首的交易平台已将ESG实践应用指引扩展到了更多维度，并在具体的信息披露框架、ESG产品规则等方面提供了详细的文件说明。 ESG对企业的价值 1. 核心业务增长 1）竞争优势 通过将核心产品与可持续性指标结合起来，企业可以使用诸如生命周期分析之类的分析策略来识别和减少潜在的设计低效和缺陷。 这种方法有助于打造符合当代价值观和消费者期望的产品和服务，从而获得竞争优势。 2）对传统业务和创新业务都有利 传统的和创新的商业模式都可以从与ESG相一致的战略中获得巨大收益。 即使通常来说环境影响大的行业，如钢铁和采矿，也成功地实施了可持续性战略。通过整合ESG，这些行业成功建立了公众信任。这种信任有助于企业更敏捷地度过公众监督或监管审查期。 3）加强关系 稳健的ESG主张是与利益相关方（包括客户、监管机构、员工和社区）之间更强有力的社会契约。 这种一致性可以带来更顺畅的互动和更快的审批，反映了公司对更广泛的社会目标和建立商誉的投入。 4）回应消费者需求 对负责任消费日益增长的需求正在推动变革。 事实上，麦肯锡的一项消费者调查显示，70%的消费者愿意多花5%的钱购买绿色企业生产的产品。这种投资可持续发展的意愿遍及各个行业。 5）增长机会 顾客对可持续产品和服务的需求已经发展到这样的程度，许多企业现在积极追求可持续发展，这不仅是一种道德要求，而且是一种增长战略。 麦肯锡的数据显示，44%的公司将可持续发展视为切实的增长机会。 “ESG战略远不只是一种合规机制；它是创新、市场差异化和长期增长的引擎。随着消费者意识和监管审查的不断增强，那些将ESG因素纳入战略规划的企业可能会发现自己走在了潮流的前面。” 2. 节约成本 业务运营的低效率带来了巨大的成本。 当我们分析废物流时，包括废水、固体废物或未售出的产品等因素，废物不仅仅是废弃的材料——它代表了导致财务资源损失的价值真空。 可持续实践：节约蓝图 “再利用、减少和再循环”的可持续原则不仅仅是一个生态指导方针，它是财务效率的蓝图。 通过削减能源和材料成本，节约宝贵的自然资源，如水，并整合使用回收材料的设计，企业可以防止在整个运营过程中不必要的价值损失。 案例 当公司积极整合ESG战略时，可持续性实践带来的成本节约可能是显著的。 制造业公司3M开创性的“3P”政策——它的污染防治政策——就是这样一个例子。自1975年实施以来，这种方法已经为公司节省了高达23.7亿美元。 3M多层面的方法包括创新的步骤，如修改产品配方、更新制造工艺、重新设计设备，并利用其废物流重复使用资源。这种巧妙的做法将潜在的浪费转化为价值创造的机会。 这个例子表明，可持续发展不仅仅是一个道德概念——它是一种创造现实财务优势的实用策略。它是一种明智的商业实践，而那些理解这一点，并将可持续发展作为日常运营一部分的公司，不仅有利于环境，还能为利益相关方创造可衡量的价值。 3. 与监管机构保持良好关系并遵守法律 遵守法律法规似乎是维持可持续商业模式的最低要求。然而，不同地区的相关ESG法规正变得越来越多样化，这可能会带来重大挑战。 全球咨询公司麦肯锡估计，由于国家监管压力，多达三分之一的企业利润可能面临风险。 尽早参与ESG活动可以帮助企业减轻这些旨在促进ESG目标实现的新法规所带来的管理负担。 对企业的各种好处包括降低诉讼风险、降低监管费用以及与监管机构和组织建立更牢固的关系。 消费者保护法和政府干预的影响可能因行业而异。 它们可以影响约25-30%的行业，如制药和医疗保健。相比之下，银行、汽车、国防和科技等严重依赖政府补贴的行业，可能会受到50-60%的影响。 因此，企业积极主动地理解和遵守各自行业的ESG标准是至关重要的。 4. 员工生产率和人才获取 ESG在吸引员工、员工留任率和满意度方面都非常重要。 为了获得最好的人才资源，让员工有一种潜在的使命感就很重要。 强有力的ESG主张可以显著影响员工积极性并降低供应链风险,而薄弱的ESG主张可能会带来相反的结果。 通过关注白领和蓝领的工作条件，公司可以减轻员工高流动率和内部组织冲突的风险。确保公平待遇，提供适当的工作环境，并使组织目标与可持续实践保持一致，不仅可以培养积极的工作场所文化，还有助于运营的稳定性和效率。 企业不能忽视高质量的、积极主动的人才资源的重要性，因为它与更高的股东回报相关。 研究表明，《财富》杂志“最适宜工作的100家公司”榜单上的上市公司的回报率一直高于市场平均水平。 ESG标准框架 1. 可持续会计准则委员会（SASB） SASB制定了一整套77项行业ESG标准。它帮助企业识别、管理和报告对投资者最重要的可持续性议题。 2021年，为简化企业可持续发展披露环境，SASB并入了价值报告基金会。 2. 可持续证券交易所倡议 可持续证券交易所倡议是联合国的一项伙伴计划，旨在提供一个全球平台，探讨证券交易所如何在ESG问题上提高绩效，并鼓励可持续投资。 它维护着一个ESG披露指导数据库。 3. 国际金融公司的环境和社会绩效标准 国际金融公司的环境和社会绩效标准明确了国际金融公司的客户管理环境和社会风险的责任。 这有助于新兴市场提高其ESG标准。 4. 特许金融分析师协会 特许金融分析师协会正在制定一项全球行业标准,使资产管理公司能够清楚地传达其投资产品的ESG相关特征,从而为投资者提供更高的产品透明度和可比性。 5. 纳斯达克OneReport 纳斯达克OneReport简化了ESG数据采集、参与、监督和披露的流程。 它还建立了一个ESG数据门户，供上市公司和投资者访问ESG和绩效指标。 6. 温室气体议定书 《温室气体议定书》提供了世界上使用最广泛的温室气体核算标准。这些工具使公司能够编制全面可靠的温室气体排放清单。 世界资源研究所和世界可持续发展工商理事会为其标准制定提供了帮助。 7. 全球报告倡议组织 GRI（全球报告倡议组织）通过为企业提供全球通用语言来传达其影响，帮助企业对这些影响承担责任。 它定义了GRI可持续发展报告的标准。 8. 贝莱德 ESG数据收集了对估值至关重要的因素，而这些因素传统上是不被报告的。 贝莱德正在推动行业将全球公认的ESG框架标准化，以建立可持续投资的标准。 9. 穆迪 可持续发展和气候变化是当今全球资本市场抓住机遇和管理风险的基本考虑因素。 穆迪提供有关ESG和气候风险以及可持续金融的数据和见解。 10. 金融稳定委员会的气候相关财务披露工作组（TCFD） 金融稳定委员会的气候相关财务披露工作组（TCFD）就公司应披露的信息类型提出建议，以支持投资者、贷款人和保险承销商评估与气候变化有关的风险。 中国的ESG指标体系 目前，中国虽尚未正式形成统一的ESG指标体系，但包括证券交易所、市场机构、专业智库等国内主要市场参与方均在探索推进本土化的ESG指标构建。 1. 以国际ESG指标中的共性指 标作为普适性基础框架 中国的ESG 框架建设充分考虑了与国际可持续发展方向的契合度、国际投资者与利益相关方的主要诉求,以国际通用指标在国内的适用性为基础,提炼了其中的共性指标作为中国ESG框架的初步逻辑与内涵,以保证中国ESG标准在国际上的认可度与关联性。 2. 基于中国国情与战略布局形成特色ESG指标 ESG评价体系 当前，国际市场上较为主流的ESG 评价体系来源于明晟（MSCI）、汤森路透（Thomson Reuters）/ 路孚特（Refinitiv）、富时罗素（FTSE Russell）、道琼斯（S&P DJI）、晨星（Morningstar-Sustainalytics）等机构。 其中，明晟提供了一种ESG评级模型，将公司评级为AAA-CCC级。获得最高评级（AAA、AA）的公司仅占所有被评估公司的20%，这些公司在“管理最重大的ESG风险和机遇”方面处于行业领先地位。 中国的ESG评级机构 中国上市公司ESG表现 ESG信息披露既是上市公司面向各类投资主体和利益相关方（其中包括监管机构、社区、员工、供应商、消费者、媒体等）进行全方位沟通、交流的重要渠道，也是上市公司系统性披露其履行ESG理念、制度、措施和绩效的有效路径。 现阶段，对于我国A股上市公司而言，披露ESG报告并非一项强制性任务，近年来随着国内外ESG发展渐趋主流，以及监管机构相关政策的逐渐强化，越来越多的上市公司参与到ESG信息披露活动中，通过参照有关监管部门相关政策，上市交易所、研究机构或行业协会发布的相关指引，以及国际范围内影响力较大的组织机构所发布的相关原则来披露ESG信息；从形式或命名方式上看，则多以“社会责任报告（CSR）”、“环境、社会及管治报告（ESG）”、“可持续发展报告”、“环境报告书”等披露信息。 近年来，我国A股上市公司逐步被纳入MSCI、FTSE等国际指数公司和评级机构的筛选范围内。 国际评级机构对中国A股上市公司的ESG评级覆盖度不断扩大。对于我国A股上市公司而言，这既是参与国际ESG投资市场的一大机遇，同时也为公司自身的ESG能力建设和未来发展带来了较大挑战。 部分国内评级机构已实现中国A股上市公司ESG评级全覆盖，并持续拓展上市公司覆盖面。 当前，已有部分国内评级机构实现了对中国A股上市公司的全覆盖，例如中财大绿金院、万得信息技术股份有限公司、华证指数公司等，并连续三年保持高覆盖率。此外在2022年，部分评级机构还探索开展对港股、中概股的ESG评级，如中财大绿金院、万得信息技术股份有限公司等，进一步拓展了中国上市公司的ESG评级数据覆盖面。 ESG投资的概念 如前所述，ESG代表环境、社会和治理。ESG投资是一种专注于表现出这三个因素的公司的投资类型。ESG投资也可以被称为社会责任投资（Social Responsibility Investing）或社会影响投资（Social Impact Investing），因为它强调尽力用你的投资做善事。 ESG投资的支持者关注公司ESG的三个关键特征,以指导他们的投资决策。然后他们投资那些体现这些价值观的公司,剥离或出售那些不符合这些标准的公司。 ESG投资的三个好处 1. 回报普遍强劲 一些研究表明，投资于对社会负责的公司实际上可能有助于你的回报，而不是损害。但另一项研究得出了相反的结论：投资者必须至少放弃一定程度的回报，才能投资于支持ESG的公司。不管怎样，研究表明，ESG的回报仍然具有吸引力。 2. 投资它并不特别昂贵 如果你买的是ESG基金，基金的费用率——投资成本——可能相对较低，具体取决于你买的是哪只基金。 虽然存在比这些基金更便宜的基金，并提供类似投资的强劲回报，但ESG投资者并没有支付巨额溢价。 3. 助公司茁壮成长 ESG投资的部分价值在于，在投资那些可能有助于改善世界、善待员工、关注社会正义或哪怕仅仅考虑所有利益相关者的公司时，人们会“感觉良好”。通过投资ESG股票或基金，投资者可以降低这些公司的融资成本，从而助其实现繁荣发展。 中国的ESG投资市场一方面，在绿色金融和ESG相关投资政策引导下，国内ESG产品逐渐丰富，如致力于清洁技术领域投资的创业投资基金和社会责任主题的基金产品。以银行业和资管业为表率的ESG相关产品规模不断提高，已创新开发ESG指数、ESG理财产品、ESG投资基金、ESG ETF等金融产品。 另一方面，机构ESG投资意识觉醒，更多机构积极开展ESG实践。 ESG投资面临的挑战 投资者越来越需要可比较的、标准化格式的高质量ESG数据，以完善他们的评估。 重大的数据缺口也依然存在，尤其是当企业未能报告碳排放等重要信息时。 然而，这些挑战并没有影响ESG投资已经从利基兴趣转变为主流金融策略的事实。 它体现了一种日益增长的认识，即负责任的投资不仅合乎道德，而且具有坚实的财务意义。 因此，ESG投资可能会继续塑造投资格局，反映出一种更有良知的、更全面的投资方式。 ESG实践的意义 1. 对于企业而言 优化可持续之路规划，助力高质量发展 提升企业形象，拓宽资源渠道 2. 对于监管部门而言 减少市场违规概率，缓解监管压力 防控金融风险，促进产业绿色发展及转型 3. 对于投资者而言 提供可持续能力观察窗口，提高决策准确度与科学性 助推国际前沿成果迭代，实现可持续资本与优质标的高效挂钩。 中国公司ESG发展面临的机遇与挑战机遇 1. 机遇 全球经济下行，ESG或成公司破局而出的关键 ESG为国际社会可持续发展通用语言，是公司提升市场影响力和拓展业务版图的重点 ESG投资的主流化发展和向绿发展，为公司可持续发展转型提供充裕的资本支撑 中国“双碳”战略深化，公司ESG发展土壤已基本形成 2. 挑战 ESG发展至今尚缺乏统一ESG披露标准，公司ESG披露及市场评价有一定局限性 国际ESG市场“漂绿”舆论或对中国公司提出更高ESG执行要求 ESG具有跨行业研究和非结构化数据特性，对公司的专业人才战略和数字化转型提出挑战。 ESG与CSR的区别 CSR（Corporate Social Responsibility, 企业社会责任） 1. 可衡量性 企业衡量ESG和CSR结果的能力可能是这两个术语之间最关键的区别。CSR是公司的内部框架,外部观察者很难或不可能客观地衡量。而ESG是高度可测量和量化的。这对于需要基于事实的证据的投资者和利益相关方至关重要。CSR倾向于质量,而ESG倾向于数量。 2. 有用性 CSR和ESG是有用的，但谁在使用它们的问题是其区别所在。企业利用CSR来实现内部目标，包括实现更大的社会责任和发展健康、可持续的工作场所文化。有兴趣投资公司的外部实体则使用ESG来获得他们需要的关于这些努力有效性的可衡量的证据。 3. 沟通 ESG和CSR提供了不同的沟通机会。CSR框架可以帮助公司更好地向员工和利益相关方传达其价值观，营造更好的工作环境和可识别的社区外展潜力。ESG框架则帮助公司向现有和潜在投资者证明，其在社会、环境和治理责任方面的努力正在获得回报。 ESG已经从流行语演变为现代商业战略的基本方面。 强调可持续发展、道德行为和负责任的治理，这些原则正通过降低成本、提高员工积极性、提升品牌形象和开辟新的市场机会重塑各个行业。 随着全球环境和社会意识的不断增强，ESG将成为企业运营中不可或缺的一部分。 随着监管压力的增加和消费者偏好的变化，与ESG标准保持一致的公司将获得竞争优势，不仅可以生存，而且可以在未来——届时，负责任的企业将是成功的代名词——蓬勃发展。 【免责声明】：本公众号对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立,不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证,仅供读者参考！转载的目的在于传递更多信息，版权归原作者所有如著作权人发现本公众号转载了其拥有著作权的作品时，请及时联系我 13341132625，本公众号将及时删文处理。感谢阅读分享！ 北京国家会计学院，特许公认会计师公会（ACCA）ESG管理师招生简章（最新版）

西门子招聘低碳领域BD经理

点击名片，关注我  岗位信息 聘 BD经理（低碳领域） 工作地点：上海、苏州、深圳 薪资范围：20-40K*15薪 经验要求：1-3年学历要求：本科 岗位职责 聘 •       理解低碳行业和OT概念。•       日常工作包括与客户联系，并在销售和执行阶段积极参与，提出提案和基本技术方案。•       在所有阶段支持销售组织进行合同谈判，提供信息和分析。•       支持与低碳市场相关的业务拓展计划的规划和实施。•       帮助业务根据市场动态设定年度业务目标，然后帮助业务成功实现设定的目标。•       准确预测潜在中的项目。•       作为专家分析低碳市场的战略趋势和发展，从商业（市场、趋势、竞争对手、产品等）和技术（产品、方法、流程、工具等）的各个角度进行分析。•       作为协调员，支持销售客户经理、渠道代理和其他领导最终用户和生态合作伙伴。此外，您还将提供建议和领导以增强整体市场效果。•       制定客户发展计划（市场分析和战略目标的定义，通过CRM视角获取项目的透明度）。•       全球收集指定低碳市场的最佳实践示例；分析和评估在这一市场中实现的解决方案及其标杆潜力。•       在技术和商业层面上规划和分配行业合作伙伴的咨询任务。•       完成支持销售组织和客户的研究、概念和提案。•       负责为客户提供产品的技术支持及其整合到OT系统中的支持，支持关键和重点客户的资格预审过程。 岗位要求 聘 •       学士学位。•       在可持续性或区块链领域拥有2年以上的业务拓展/技术销售经验，对低碳领域有产品推动的知识。•       对碳服务有全面了解和经验。•       了解ISO 14067和ISO 14064标准。•       有能力为销售人员和客户进行服务培训。•       有在执行、工程和运营层面与客户合作的经验。•       可以接受出差50-75%的时间。 投递链接 点击阅读原文 信息来源：招聘平台 结尾福利为了避免错过信息，记得把我们设为星标哟~ 想要了解更多岗位信息，欢迎扫码添加顾问加入【ESG资讯群】不仅可以获取ESG招聘信息，还可以了解更多ESG面经，ESG相关资讯，行业资料，活动参与方式！ 扫码添加顾问，回复：【ESG资讯群】

从信用评级发展史看中国ESG评级市场的现在和未来

“穆迪下调美国信用评级展望至‘负面’”、“惠普下调中国四大国有资产管理公司评级”、“标普下调法国等欧洲9国主权信用评级”......国际权威信用评级（credit ratings）机构下调评级往往成为媒体报道的重点。 作为对国家、地方政府、企业、金融机构等的偿债能力和意愿进行评价的机构，标普（Standard&Poor's）、穆迪（Moody's）和惠普国际（Fitch Ratings）是全球三大信用评级机构，给出的信用等级往往被视为显示发行主体债务风险的重要参考指标，反映了一个经济体或企业的健康状况和未来展望。 国际信用评级已经有近190年的历史，与之相比ESG评级只有近30年的发展历程，后者聚焦被评价者的可持续发展能力，能够揭示非财务风险，在全球变暖、社会不平等加剧等挑战不断的当今世界，其重要性日趋凸显。 信用评级与ESG评级的角色有一定相似性：一是两者均充当“裁判”的角色，在融资市场中具有隐形话语权；二是两者都是对金融价值链中的发行人进行评级，评级应用的技术内核有所关联；三是两者在某种程度上都是对发行人的风险进行评估，信用评级评估的是债务风险，而ESG评级呈现的则是财务因素外的风险。 通过对信用评级发展历程的回溯，或许我们可以获得一些对中国ESG评级市场良性发展的启发。 信用评级三巨头的崛起 第一家商业信用机构成立于1841年，发源于内战之后的美国，彼时美国国内金融业开始兴起，日渐增长的融资需求催化了商业信用机构（即现代信用评级机构的前身）的兴起和壮大。 19世纪后期，美国联邦政府倡导的“西进运动”给美国境内的铁路公司带来了大量的融资需求，为铁路公司进行债务信用评级的市场需求应运而生。 1860年，金融分析师和出版商亨利·普尔（Henry Varnum Poor）发布了一本包含了当时铁路公司财务和运营情况的手册，帮助当时的投资者更好地理解和评估这个新兴产业的投资价值，填补了市场空白。《铁路手册》奠定了普尔在金融信息发布的基石，逐渐扩展到了其他行业和领域。 1900年，约翰·穆迪（John Moody）成立了公司，并发布了一本市场评估手册，囊括当时金融机构、政府、制造业、矿业、食品公司等主流实体的股票和债券的统计数据。这本评估手册的发布产生了可观的影响力，穆迪由此在主流市场上赢得了相当的认可度和口碑。1909年，穆迪发布了第一本真正意义上的债券评级指南。 1913年，美国监管部门出台了本土银行只能持有“投资级”债券的法规。一只债券是否为“投资级”的标准就来自这几家主流信用评级机构。这条法规无形中提升了主流机构的话语权和市场地位。到了1960-1970年间，评级范围从债券和股票扩展到了商票和银行存款。评级机构也逐渐意识到，他们的评级结构可以在一定程度上提高发行人的市场价值，降低他们的融资成本，对发行人有很大帮助。 1971年，布雷顿森林体系的结束标志着一个监管自由化、资本市场全球扩张时代的开始。1975年，美国证券交易委员会（Securities Exchange Commission，SEC）设立了“NRSRO”机制，将标普、穆迪和惠普国际指定为“国家认可的统计评级组织”，规定金融机构可以通过投资“有利评级”的证券产品来满足资本要求。这个机制的设立正式赋予了这三家机构给证券产品“背书”的权力，进一步提升了他们的市场地位。 而随着资本市场在1980年起的再度扩张，三巨头的业务范围、地理覆盖范围和影响力也再次扩大，全球范围内的投资者和政府都依赖他们的评级来做投资决策。穆迪和标普在欧洲、亚洲都设立了办事处。如今，三巨头在全球债券评级市场的总市占率达到了95%。 除发源于美国的三巨头外，1970年起，世界上多个国家都开始设立本土评级机构，如日本、印度、马来西亚、英国等。现如今，英国、加拿大和日本的评级机构也形成了一定的影响力。 2006年，美国国会通过了《信用评级机构改革法案》（Credit Rating Agency Reform Act of 2006），目的是“提高评级质量以保护投资者”，并促进“信用评级机构行业的问责制、透明度和竞争”。美国证券交易委员（SEC）随后于2007年评定了七家包含穆迪、标普和惠誉国际在内的信用评级机构为NRSRO。如今，NRSRO的数量扩展到了10家。 近190年历史的信用评级体系能够获得今日权威地位，与其专业性、客观性、准确性、透明性不无关联，这一点也反映在信用评级三大巨头标普、穆迪和惠誉国际评级间接近90%的一致性上。审视国际信用评级的发展历程我们可以得出以下几个结论： 一、评级是投资市场的需求，它的核心价值在于用总括性的方式处理了纷繁复杂的信息，高效地帮助投资者降低了信息成本。 二、评级市场的发展遵从了市场规律，只有具备专业能力、为投资者提供价值的独立机构才能先获得市场的认可。 三、政府并未过早介入评级市场的监管，而是待市场做出一定选择后，才进一步通过法规和认可制来保证评级机构的专业性和权威性，为投资者提供更高的价值。 ESG评级行业面临的挑战 目前，全世界大概有超过600个ESG评级和排名体系，其中全球范围影响力较大、被认可度较高的有MSCI、S&P Globa、Sustainlytics等评级机构。 国内ESG评级起步较晚，目前仍处在发展初期，本土ESG评级机构现有20余家，影响力较大的有商道融绿、中证、Wind、中央财经大学绿色金融国际研究院、盟浪等。 但ESG评级仍因其结果差异大，评级结果的可信性、可用性、权威性等也受到质疑。有学者对国际上6家主流评级机构做了两两一组的相关性分析，发现相关系数的平均值只有0.54（即中等相关）；而国内各机构间的评级结果则更为离散，平均相关系数只有0.395。 缺乏有效监管也是ESG评级乱象丛生的原因之一。ESG评级在透明性和独立性上的问题已经开始引起多国监管部门的重视。2022至2023年间，多国（如欧盟、英国、日本、新加坡、印度等）提出了针对ESG评级机构监管的提案和意见征询，有望于2024年后推出具体的监管措施。 国内ESG评级市场还面临着如何与国际标准接轨并有效反映本土状况，以及如何提高国内企业对ESG评级的认识两大额外挑战。中国企业在党建活动中实施的反腐败反贿赂、在乡村振兴中开展的社区投入等，在国际机构的评级指标中都没有很好地被反映。这恰好可能是国内评级机构的优势。 合理且符合国情的ESG评级体系对推进我国ESG实践至关重要，它不仅能够帮助减少市场上的信息不对称，提高资金配置效率，还可以成为企业经营的仪表盘，帮助企业在高质量发展的路上获得反馈和对标信息。 中国ESG评级发展趋势预估 结合信用评级行业的发展史及ESG评级近30年所走过的路程，我们可以预见到中国ESG评级行业大致会有如下几个发展趋势： 一是经过激烈的市场竞争后，评级机构总数将减少，最终将形成由3-5家大机构占据绝对市场份额的格局。 ESG评级机构本质上是数据供应商，主要收入来源是向资产所有者和管理者出售的数据和授权的指数；他们要收集和处理海量的数据，同时也需持续更新自己的分析模型，不达到一定的规模则很难生存下去。近20年来，国际ESG评级机构之间的并购频繁发生，导致ESG评级市场的集中度逐渐提高。可以预见，类似情况也会在中国出现。 二是不同评级体系之间的一致性会逐步提高，差异变小，最终形成“大同小异”的局面。 随着ESG披露标准的统一化及监管对企业披露要求的加强，定量数据的披露会日渐完善、准确，基于定量数据分析所导出结果会相对接近。定性指标会依然存在，分析师个人的判断也将持续发挥作用；但是，随着行业内对“最佳ESG管理实践”的共识提高，主观意见对评级结果的影响会降低。 三是政府监管将与市场机制相配合，在关键时刻推动ESG评级行业格局的形成。 在信用评级行业的发展中，三巨头的成功除了先发优势外，监管机构的“背书”是另一个重要因素。NRSRO机制的出台使得更多资源流向了这三家机构，规模性较差的小机构很难追赶，势必会淘汰一批专业性、独立性和权威性较差的机构，从而使客户资源流向那些更加成熟且知名度高的大机构。 四是中国ESG评级体系将与国际体系形成“求同存异”的关系，有些本土评级机构还可能成为国际顶级机构在中国的分支。 中国的ESG评级体系从方法论的底层逻辑以及议题的总体清单上跟国际规范差异不大，中国特色将主要反映在不同行业的实质性议题识别、权重分配和衡量指标的选择上。 协力打造中国高质量的ESG评级体系 对政府制定者来说，应该制定相关的框架和准则，在大方向上引导ESG评级体系的建设。同时向社会各界普及ESG相关的价值观和基本知识，让更多的社会力量参与到对ESG评级的关注中来。 对监管部门来说，现阶段谈对ESG评级机构的监管可能还为时过早，应先让市场来主导“优胜劣汰”的过程。可以参考日本、新加坡的做法，实行“弱监管”，先出台面向评级机构的行为准则，覆盖透明度（例如ESG评级的目的、评级过程中使用的ESG指标、评估涉及的时间周期）、系统和控制（例如非公开信息的保密、评级机构与被评企业的沟通渠道）、治理结构（涉及ESG评级工作的人员架构）和利益冲突管理（例如制定了识别、评估和管理利益冲突的政策及开展的措施）等规则，让行业有一定的规范可参考。 对ESG评级机构来说，需要不断提高自身的专业性、客观性、准确性、透明性和本土性。评级机构要尽快提升数据收集、处理和分析的能力，善用AI等技术，形成一定的规模优势。为确保客观性和公正性，评级机构可以考虑主动放弃有益冲突之嫌的业务（如ESG咨询等）。 对投资者来讲，投资者使用ESG评级时要了解ESG评级的方法论，不仅要看评级结果，还要了解结果背后隐含的信息，充分挖掘评级结果的价值。投资者还可针对各评级机构的方法的科学性、结果的准确性等方面主动提出建议，这样才能帮助完善评级体系，使之充分发挥市场信息工具的作用。 对被评企业来说，应该提高披露的积极性和信息实质性，避免“漂绿”。企业需要透明、准确、合规性地披露ESG数据，也需要合理利用ESG评级结果，把评级结果当作一份“成绩单”来比照自身经营情况，发现短板和不足，有针对性地改进。 总而言之，ESG评级是市场的产物，也要遵从市场规律。只要评级市场是充分竞争的，在各方的努力和协助下，经过优胜劣汰的过程，我国将培育、筛选出高质量、有竞争力的ESG评级机构。 来源：南方周末 【免责声明】：本公众号对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立,不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证,仅供读者参考！转载的目的在于传递更多信息，版权归原作者所有如著作权人发现本公众号转载了其拥有著作权的作品时，请及时联系我 13341132625，本公众号将及时删文处理。感谢阅读分享！ 北京国家会计学院，特许公认会计师公会（ACCA）ESG管理师招生简章（最新版）

挪亚招聘可持续发展部门负责人

| 可持续发展部门负责人 | 工作地点：上海 岗位名称：可持续发展部门负责人 薪资待遇：30-60k 经验要求：本科 | 5-10年 岗位职责 1、全面负责能源低碳部门的经营发展； 2、制定年度经营战略计划，确保整体战略目标的达成； 3、负责部门团队发展与人才培养、扩大； 4、设定部门内能源低碳业务战略方向，制定市场战略计划，推动带领销售团队达成计划目标； 5、负责部门内项目（碳足迹、碳中和、碳排放等）的认证和审核实施工作； 6、负责部门内项目（碳足迹、碳中和、碳排放等）的技术研究，编制测评和核查报告，提出节能解决方案； 7、领导团队打造专业能力，不断扩大认证能力范围；提升质量，并获得国际国内的认可与资质； 8、综合管理督促、领导各项工作任务的贯彻、落实、执行，领导制定事业部管理制度； 9、良好发展事业部与各方公共关系； 岗位要求 1、本科及以上学历，具有能源、低碳等相关专业管理背景； 2、具有能源审核、能源审计、能效测评、能效评估、节能量审核、碳核查等行业工作经历； 3、良好的能源领域、低碳领域认证、产品认证、服务认证市场经验积累。具有敏锐的行业战略眼光，能够把握本行业领域市场机会； 4、良好的语言表达能力、优秀的沟通技巧，具有较强的团队管理能力、组建能力以及团队领导力 加分项有以下行业经验：检测/认证 · 环保 福利待遇 五险一金、加班补助、全勤奖、年终奖、带薪年假、餐补、通讯补贴、交通补助、节日福利 公司介绍 挪亚检测认证集团（NOA|挪亚）成立于1999年，是一家独立、公正、专业的综合性检验、检测、认证以及研究研发机构，也是中国最早从事检验、检测及认证的第三方服务机构之一。 NOA|挪亚总部位于中国上海，拥有5家全资检测、认证、检验（监理）公司，2家控股中外合资检验认证机构，1家欧洲（荷兰）综合认证机构，9大综合事业部，15家国内分支机构。 投递链接 点击 阅读原文 今日福利 挪亚2022年度ESG报告+8份顶级检测企业ESG报告：包括谱尼测试、国检集团、华测检测等！ 工信部：2023年度绿色制造名单：绿色工厂、绿色工业园区和绿色供应链企业汇总！ 新京报零碳研究院：2023绿色发展报告：回顾绿色发展带来的产业变革与低碳成效！ 顶级咨询公司：企业绿色低碳转型报告合集：德勤/普华永道/埃森哲/贝恩/安永出品！聚焦企业的低碳转型发展之路！ 清华大学：2023年全球碳中和年度进展报告：清华大学23年全球碳中和报告，年度进展总结，双碳领域必读资料！ ESG/双碳考证大礼包：思维导图二次梳理、浓缩整合，随时随地复盘、检测；万字入门一本通，从入门到深入了解ESG，应有尽有；入局必修课，资深名师主讲，深入了解ESG人手一份！ 扫码回复【求职挪亚】 领取上述所有资料 同时，也欢迎大家加入我们的ESG行业资讯&学习资源分享群！汇集众多ESG精英人群！ 群内可以了解最新的ESG/双碳岗位、ESG/双碳前沿资讯、上市公司ESG报告、ESG行业大咖直播课等；还可以获取涵盖金融、互联网、新能源、汽车、咨询行业、建筑等多个行业的200+ESG报告合集。 想要入局ESG的同学，一定不要错过！ 长按识别二维码 立即进群 ↓ 点击下方卡片关注ESG资料库，获取更多ESG求职信息↓

德勤招聘可持续发展ESG岗位

点击名片，关注我  岗位信息 聘 可持续发展/ESG 工作地点：上海-黄浦区 薪资范围：面议 经验要求：3-5年学历要求：本科 岗位职责 聘 环境、社会、管治（ESG）相关知识技能 ESG战略思维及落地执行能力 上市公司/私营企业ESG咨询经验 岗位要求 聘 对可持续发展相关指南如GRI标准、联交所ESG披露指引、社科院CSR报告指南等有比较深入的认识，有较强的ESG/CSR报告编制能力；具有良好的客户沟通能力，能够在项目经理领导下，承担日常沟通协调工作；具有一定投标经验，能够理解客户需求，深度参与撰写项目建议书；熟悉国际ESG/可持续发展机构，如联合国体系、ESG评级机构等，可进行研究与对标；对可持续发展\ESG\CSR战略有一定了解，有战略/目标制定经验为加分项；对可持续发展有较强兴趣，希望在此领域长久发展；能够多线程处理工作,具备自我驱动力和学习新知识的兴趣；收集整理行业相关信息和前沿技术，为公司技术储备和发展提供信息支持；完成公司交办的其它工作。 投递链接 点击阅读原文 信息来源：招聘平台 结尾福利为了避免错过信息，记得把我们设为星标哟~ 想要了解更多岗位信息，欢迎扫码添加顾问加入【ESG资讯群】不仅可以获取ESG招聘信息，还可以了解更多ESG面经，ESG相关资讯，行业资料，活动参与方式！ 扫码添加顾问，回复：【ESG资讯群】

7家上市公司暴露环境风险 东华科技控股公司受罚

超过公司排污许可证载明的臭气浓度限值，东华科技（002140.SZ，股价7.77元，市值55.03亿元）控股公司及通源环境（688679.SH，股价8.94元，市值11.77亿元）参股公司被罚29.8万元；超过大气污染物排放标准，华控赛格（000068.SZ，股价3.9元，市值39.26亿元）控股公司被罚12.74万元⋯⋯ 2024年3月第一周，哪些上市公司的环境保护与信披责任亮起了红灯？且看A股绿色周报第150期。 每日经济新闻联合环保领域知名NGO公众环境研究中心（IPE），自2020年9月起，基于31个省市区337个地级市政府发布的环境质量、环境排放和污染源监管记录等权威数据来源，每周收集剖析中国数千家上市公司及其旗下数万家公司（包括分公司、参股公司和控股公司）的环境信息数据，发布“A股绿色周报”，旨在借助环境数据库及专业解析、传播能力，让资本市场的上市公司经营活动中的环境信息更加阳光透明。 根据3月第一周收集到的数据，《每日经济新闻》记者发现，共有7家上市公司在近期暴露了环境风险。  一周绿鉴：臭气浓度超出标准限值 东华科技及金新农控股公司被罚 在企业管理能力、财务状况、行业竞争等因素之外，环境风险日渐成为上市公司重要的经营风险之一。环境风险关乎企业发展，也关乎企业形象。 环境风险榜涉及上市公司分布情况（3月第一周） 本期数据显示，生态环境领域违法违规等风险信息共关联到7家上市公司。其中，3家属于国资控制的企业。 《每日经济新闻》记者梳理发现，7家上市公司背后有37.23万户的股东，投资标的登上环境风险榜，可能使他们面临投资风险。 值得注意的是，安徽东华通源生态科技有限公司因排放的臭气超过公司排污许可证载明的臭气浓度限值，被淮南市生态环境局罚款29.8万元。东华科技对安徽东华通源生态科技有限公司持股51%，通源环境对该公司持股39%。 文号为“皖淮南环（潘）罚〔2024〕6号”的处罚书显示：“2023年11月29日，受潘集区生态环境分局委托，安徽海恒检测技术有限公司对安徽东华通源生态科技有限公司开展环境检测。检测报告（报告编号：AHHH检字2023112804）显示，2023年11月29日22时26分至22时53分该公司下风向厂界外4mG2臭气浓度值为45；下风向厂界外4mG3臭气浓度值为56；下风向厂界外4mG4臭气浓度值为37，超过该公司排污许可证载明厂界臭气浓度限值。”依据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第二项，安徽东华通源生态科技有限公司被淮南市生态环境局罚款29.8万元。 2月28日，《每日经济新闻》记者通过东华科技公开信箱发送采访函，2月29日至3月1日记者多次致电东华科技，电话均无人接听，截至发稿暂未获进一步反馈。 此外，本期数据中，金新农（002548.SZ，股价4.35元，市值35亿元）控股公司广东天种牧业有限公司（以下简称天种牧业）因超标排放臭气，被汕尾市生态环境局罚款10万元。 信用中国收录的文号为“汕环陆河罚字﹝2024﹞1号”的处罚书显示，“公司标准化养殖项目（一期）厂界臭气浓度（无量纲）的检测结果最大值分别超出标准限值的1.65倍、1.4倍和1.25倍”。依据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第二项，天种牧业被汕尾市生态环境局罚款10万元。 据《南方农村报》报道，2023年8月16日，天种牧业生猪标准化养殖项目一期附近的土枝村200多名村民共同投诉猪场臭气问题，并在投诉书上签字按手印。他们在投诉书中表示，村民已经忍受恶臭和苍蝇三个多月，日常生活受到严重影响，要求猪场将现存栏猪出栏后进行停产整改。 2023年10月27日汕尾市生态环境局对天种牧业发出的责令改正违法行为决定书显示，养殖场厂界恶臭气体浓度超标，最高超出标准限值的1.65倍。 2023年11月9日，汕尾市生态环境技术与数据中心出具的《广东天种牧业有限公司恶臭污染整治技术评估报告》指出猪场主要存在的三个问题。陆河县农业农村局作为天种牧业的主管单位也积极推进土枝育肥一场臭气问题的整改。 3月1日，《每日经济新闻》记者致电金新农，接线人员表示，天种牧业该项目的相关臭气问题正在积极整改，而且相关整改已经接近尾声。  环保处罚：雷赛智能控股公司 被吊销污水排入排水管网许可证 本期数据中因大气污染行为受到牵扯的上市公司共有5家。其中，华控赛格控股公司内蒙古奥原新材料有限公司因超标排放大气污染物，被包头市生态环境局固阳县分局罚款12.7356万元。 信用中国收录的文号为“包环罚150222﹝2024﹞1号”的处罚书显示：“内蒙古奥原新材料有限公司年产1万吨锂离子电池负极材料项目因石墨化炉布袋除尘器布袋损坏导致石墨化炉颗粒物2023年5月8日至2023年5月11日日均值数据超过大气污染物排放标准的环境违法行为。”依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条和《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条，内蒙古奥原新材料有限公司被包头市生态环境局固阳县分局罚款12.7356万元。 2月29日，《每日经济新闻》记者致电华控赛格，接线人员表示，将会去了解该则处罚的具体情况，华控赛格也会按照相关的信息披露规则进行披露。截至发稿，记者暂未获更多回应。 除了大气污染，水污染也是多发的环境违法行为。本期，雷赛智能（002979.SZ，股价17.73元，市值54.84亿元）旗下上海市雷智电机有限公司（以下简称雷智电机）因超标排放水污染物，被上海市嘉定区水务局罚款15万元。 信用中国收录的文号为“第112420230004号”的处罚书显示：“上海市雷智电机有限公司于2023年9月7日在江桥镇金园五路601号总排口实施了未按照污水排入排水管网许可证要求向城镇排水设施排放污水的行为，由博慧检测技术（上海）有限公司出具的检测报告显示，该单位排放的污水中氨氮的排放值为77mg/L、硫化物的排放值为5.68mg/L，超过了《DB31-199-2018污水综合排放标准》中氨氮的排放限值45mg/L、硫化物的排放限值1mg/L的规定，不符合《城镇排水与污水处理条例》第二十一条第二款的规定。”依据《城镇排水与污水处理条例》第五十条第二款，雷智电机被上海市嘉定区水务局处罚，包括责令当事人限期改正，罚款15万元以及吊销污水排入排水管网许可证。 近年来，随着ESG（环境、社会责任及管治）投资理念逐步升温，投资者越来越注重企业的可持续发展能力。上市公司财务投资和战略投资的环境责任也应受到重视，因此直接或间接参股企业环境数据被纳入A股绿色报告项目数据库。 需要说明的是，环境信息数据的公开均有赖于环境监管信息公开水平的不断提升。从2008年《环境信息公开办法（试行）》到新修订的《中华人民共和国环境保护法》第五章专章确立“信息公开与公众参与”，信息公开从制度建设上得到保障。 相关法律法规规定，公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利。各级人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，应当依法公开环境信息、完善公众参与程序，为公民、法人和其他组织参与和监督环境保护提供便利。 公众环境研究中心（IPE）及自然资源保护协会（NRDC）编写的《2018-2019年度120城市污染源监管信息公开指数（PITI）报告》也指出，环境信息以“公开为常态、不公开为例外”逐渐成为政府和社会公认的原则。 如对本项目环境数据存在疑问，或需就榜单涉及环境问题进行沟通反馈，请联系蔚蓝地图。 （实习生刘笑尘、李庚尧、卞昱媛对本文亦有贡献） A股环境风险榜详细数据查询及 可视化互动专题 ，请点击链接或扫描二维码查看。  记者|刘志远 编辑| 程 鹏 张海妮 杜恒峰 校对|刘小英 ｜每日经济新闻   nbdnews   原创文章｜ 未经许可禁止转载、摘编、复制及镜像等使用 如需转载请向本公众号后台申请并获得授权 #掘金大赛# 【高压快充等概念股火爆，选手们跑步入场！赶紧报名参赛，获奖概率高！】周五，A股节后连续第三天成交突破万亿元，高压快充、液冷服务器、光通信等概念股涨幅居前，3522只个股上涨。每日经济新闻APP举办的掘金大赛第29期比赛在周一开赛，选手们火速报名参赛。收盘，第一名“如日方升”收益率28.72%，第二名“大江”收益率27.24%，第三名“客家话”收益率26.53%。目前有4名选手的收益率突破20%。有优秀选手认为，这波反弹行情先看到3月中旬，目前报名参赛获奖胜率很大的。比赛报名时间为2月24日至3月6日，比赛时间为2月26日至3月8日。比赛结束正收益选手获现金奖励，前十名选手现金奖励丰厚。立即下载安装每日经济新闻APP报名参赛，比赛为模拟炒股，零风险赢现金大奖，还能学习高手投资技巧！

生态环境部部长黄润秋出席第六届联合国环境大会期间接受CGTN记者专访

1. China’s efforts in green development 2. Cooperation is fundamental to resolve global issues 3.  Action Initiative for the Kunming-Montreal Global Biodiversity Framework 来源 | 生态环境部

图文解读：生态环境部最新部署： 推动减污降碳协同增效的三大难点及重点行业企业实施路径

生态环境部最新部署： 推动减污降碳协同增效！如何推进？三大难点、院士观点、重点行业企业实施路径碳中和资料下载 2024-02-02 09:44 山东 我国开展减污降碳协同增效面临哪些难题？重点行业企业如何推进减污降碳？ 环境污染物和碳排放高度同根同源，减污降碳协同增效是积极稳妥推进碳达峰碳中和的重要任务举措。 1月30日，生态环境部召开1月例行新闻发布会，在回答记者提出的“目前减污降碳协同增效工作取得了哪些进展？下一步有什么打算？”问题时，生态环境部综合司司长孙守亮回顾了推动减污降碳协同增效已经推出的举措、成效和下一步重点，并指出将紧紧围绕推动减污降碳协同增效这条主线，全面展开多领域、多层次减污降碳协同创新。 本文将梳理我国减污降碳过程中面临的三大难题，并分析了火电、水泥、钢铁等重点行业减污降碳路径；文中还分享了三份专家PPT，强烈推荐给朋友们。 以下仅为PPT部分内容截图 0 1三份减污降碳PPT 1、碳达峰碳中和：趋势、概念、意义、路径与探索PPT PPT来自北京航空航天大学苏州创新研究院郭玥锋博士，共55页。郭博士对碳达峰碳中和相关内容进行介绍，对减污降碳的路径进行解读，并分析了碳达峰碳中和的趋势、概念、意义、方案、路径等内容，PPT为专家原版，提供可编辑版本。 左右滑动查看更多 2、双碳目标下中国火电行业及其减污降碳展望PPT PPT来自国家能源集团，共65页，对火电行业双碳目标、行业展望、减碳展望三部分内容进行了详细分析。主要内容如下： 碳达峰时火电14.5亿kW，其中煤电12.5亿kW，耗煤量稳定；碳中和时火电8亿kW，其中煤电5.3亿kW，利用小时3000h；节能是通往碳达峰、碳中和的主要路径，潜力巨大；掺烧是火电行业减碳的重要途径。PPT非专家原版，暂不支持编辑。 左右滑动查看更多 3、工业园区减污降碳与数字赋能PPT 中国环境科学学会国际联络部主任周涛，在2023工业互联网大会上发表的专题演讲。 他指出，目前我国园区减污降碳存在四大问题：园区底数不清，基础薄弱；减污降碳协同技术政策体系不完善；缺乏系统减污降碳全流程管控体系；园区类型多样，发展阶段不一。 左右滑动查看更多 0 2减污降碳三大难点 1、生态环境部最新部署 1月30日，生态环境部召开1月例行新闻发布会上，孙守亮司长指出：“我们要深刻把握环境污染物和碳排放高度同根同源的特征，向结构调整、技术创新、协同共治要减排量，切实发挥好降碳行动对生态环境质量改善的源头牵引作用，同时也利用现有生态环境制度体系协同促进低碳发展，使降碳与减污相得益彰，取得“1+1>2”的效果。” 2、减污降碳三大难点 人为活动是导致环境污染与温室气体排放的根源。如下图所示，能源消费、工业生产、居民生活、交通运输等均会产生或排放包括大气污染物、固体废物、水污染物等在内的各类环境污染物以及以CO2为主的温室气体。来源相同意味着减污和降碳不是两个孤立问题，而是一个问题的两个方面，二者联系密切。通过在目标指标、管控区域、控制对象、措施任务、政策工具五个方面的协同，可以推动减污与降碳并举，实现提质增效。 近年来，有关减污降碳的研究内容呈现爆发式增长且取得了卓越成果，但从目前协同增效政策面临的实际情况来看仍存在以下问题： （1） 减污降碳协同增效工作推进缓慢 客观原因是生态环境保护工作长期存在结构性、根源性以及趋势性的压力，生态环境保护与经济发展之间的矛盾依然存在；主观原因是基层对协同控制工作认识不到位，没有将减污降碳协同增效放在推进经济社会发展全面绿色转型的高度来思考。 （2）减污降碳相关技术条件尚不成熟 21世纪特别是十八大以来“生态文明建设”被纳入五位一体总体布局，我国的环保技术和装备得到了突飞猛进的发展，然而技术创新能力不足，碳捕集、利用与封存等一批绿色低碳先进技术仍处于局部示范阶段，核心材料、关键设备与监测仪器国产化率低，产品严重依赖进口的现象仍然普遍存在。 （3） 减污降碳制度体系仍不健全 环境影响评价制度是源头防控“两高”项目，推动能源结构和产业结构绿色转型的有效武器，但碳排放仍未纳入环境影响评价体系当中。此外，减污和降碳的作用对象环境污染物和温室气体之间的关系长期模糊，在法律层面尚未予以明确界定，两者之间治理制度的空白成为一大难点。 0 2院士观点：减污降碳如何落地实施？ 1、做好“生态+” 中国工程院院士、生态环境部环境规划院院长王金南指出生态产品价值实现就是践行“绿水青山就是金山银山”理念的关键路径和物质载体。应实干争先主题实践为总载体、总抓手，聚焦构建支撑绿色低碳创新的制度体系，聚力探索生态产品价值实现、低碳技术创新应用、产业发展方式变革、环境治理社会协同、生态品牌共建共享“五大机制”，推动“绿水青山就是金山银山”理念实践创新取得新突破 2、发展“可再生能源+” 中国工程院院士、清华大学碳中和研究院院长贺克斌指出“中国未来实现碳中和有4种技术途径，包括资源增效减碳、能源结构降碳、地质空间存碳、生态系统固碳。此外，利用市场机制融资促进减碳。”贺克斌说，“最核心的是能源结构的对调，现在占总量70%—80%左右的化石能源，经过几十年的演变，到2060年左右实现对调，可达到70%—80%是可再生能源和新能源。” 贺克斌表示，未来，从供能侧的方面，在空间上，区域风电的互补、光伏的互补、风和光之间的互补，可以提高可再生能源稳定性。在用能侧方面，可再生能源在交通领域、建筑领域的应用空间较大。比如，光储直柔的新型建筑。与常规建筑相比，新型建筑电能利用效率会提高6%—8%，包括配套储能和柔性用电系统，建筑的电会有15%—30%的调节能力。 3、推动“低碳技术+” 中国工程院院士高翔表示，工业是支撑经济社会全面绿色低碳转型的关键，而工业园区作为工业企业集聚的重要单元，也是工业减污降碳的重要领域。高翔和他的团队提出了构建碳污治理利用、低碳综合供能和碳污监测监管的技术体系，并建立智慧系统平台，形成实现园区减污降碳协同增效的系统解决方案。“在这个园区里，既包含清洁低碳的电力能源供应，也包含储能设备、氢能源和碳污的资源化综合利用，最终目标是实现园区的绿色低碳发展。” 高翔说：“未来，可以通过科技创新，形成面向不同行业的零碳园区，包括多能耦合、储能、低碳生产技术协同的零碳园区，利用各种零碳燃料/原料、新能源、储能等技术拓宽工业绿色低碳发展的路径。要加快绿色低碳科技创新与成果转化，通过建立低碳零碳电力、海上绿色能源、零碳工厂、零碳交通、零碳建筑、零碳社区、零碳园区等一批标志性的低碳/零碳技术示范工程，实现城市碳中和。” 0 4重点行业企业如何推进减污降碳？ 1、火电企业 (1)采取节能减排措施，源头协同治理。 常规大气污染物与二氧化碳排放具有同根、同源、同过程的特点。减少污染物排放与降低二氧化碳之间可以产生很好的协同效应，提高燃煤利用效率，在降低二氧化碳排放的同时，也可以减少常规污染物排放。 一方面在总平面布置、设备选型、工艺系统、材料选择、节能管理等方面挖掘潜力，采用选用高效发电机组背压机组，节能新技术、新工艺、提高热效率，降低发电标煤耗；另一方面应通过技术研发进一步减少燃煤发电煤耗，甚至是由煤改为燃气或生物质清洁能源，会带来明显的减污降碳协同增效效果。 (2)坚持科技创新驱动，加强低碳技术研究应用。 新建项目应采取并探索减少碳排放和二氧化碳综合利用的措施，预留碳捕集及中和设施的空间或接口，逐步实现工艺过程的低碳运行。对于火电厂烟气中的CO₂减排一般可以分为源头控制和末端治理。 源头控制即通过工艺创新来提高新的发电机组效率，进一步减少发电中能耗来减少CO,的排放：末端治理就是通过捕获、封存等措施减少CO，排放。 (3)优化能源结构方面，严控煤炭消费总量，提高水电等可再生能源电力占比。 稳妥开发建设水电，因地制宜发展风电、太阳能光伏发电、地热发电和生物质发电等绿色能源。 (4)推动将碳排放纳入环境影响评价与排污许可管理，推动统筹融合协同控制温室气体与污染物排放管理。 通过规划环评、项目环评、排污许可推动区域、行业和企业落实煤炭消费削减替代，进行碳总量控制。重庆等部分省市已率先开展了相关工作。 2、水泥企业 （1）减污降碳协同增效 减污降碳协同增效是指在推进减少污染物排放和降低碳排放的同时，实现经济效益的提升。这一理念强调了环境保护与经济发展的协同关系，旨在通过减少污染和碳排放来促进可持续发展。 对水泥行业实行减污降碳协同增效，即加强水泥行业的技术标准、创新水泥工艺、引入清洁能源、推广高效节能技术，从而提高企业技术的先进性和设备的节能性。全面推行水泥行业超低排放，倒逼企业实施转型升级，既可以有效地减少二氧化碳的产生和其他污染物的产生，还可以促进经济效益的增长。 （2）原料替代 水泥行业约60%的碳排放量来源于工业生产过程。在水泥熟料生产过程中，主要以石灰石作为原料，原料中含有的碳酸盐在高温下会分解产生二氧化碳。 水泥行业要积极寻求探索高效可替代原料作为石灰石的替代品，如电石渣、脱硫石膏等不含碳酸盐或含有少量碳酸盐的原料替换原有的石灰质原料。 以电石渣为例，电石渣是由电石(CaC₂)水解生成的工业废弃物，主要成分是Ca(OH)₂。电石渣的堆放会污染水资源、导致土壤碱化，在长时间的堆放下，会使得电石渣风干为灰，也对大气有一定的污染。 但将其进行脱水烘干后可以作石灰石的代用品，可有效降低碳排放量和减少水泥熟料烧成热耗。在国内已经有很多成熟的企业将电石渣应用到水泥熟料的生产中，如：吉林化工厂、天津化工厂、山西省化工厂等。 （3）燃料替代及能源结构调整 我国水泥行业对化石燃料依赖度高，在生产水泥过程中约35%的碳排放量直接来源于化石燃料燃烧，有12%左右的碳排放量是通过电力消耗间接产生。 从降碳的角度出发，需要调整水泥行业能源结构，大幅度提高绿色能源、可替代能源的使用比例，推动能源清洁低碳安全高效利用，太阳能、风电、生物质能等零碳绿色能源应用技术有较大空间。 从我国能源结构看，尽管煤炭不能被完全替代，但对燃料结构进行改善，适当降低煤炭所占比例，通过增加替代燃料的比例，减少对化石燃料的依赖，是降碳工作中必然的趋势。与煤炭相比，替代燃料含碳量较低，燃烧产生的二氧化碳低。 3、钢铁企业 （1）绿色低碳冶炼技术 高炉是污-碳排放的重点工序、其能效利用有待提升，污染物排放总量亟待削减。而诸如高炉炉顶均压煤气全回收技术可对燃料提效利用、高炉炉料结构优化技术则可通过原燃料调整来降低污染物排放总量，都正在行业内全面推广。 此外，最难但最有潜力的则是高炉煤气精脱硫技术，高炉煤气是钢铁生产能源结构的重要组成部分，目前常通过燃烧后烟气净化实现超低排放，而实施精脱硫进行源头减排，可避免建设分散的末端治理设施，具有显著环境经济效益。高炉煤气精脱硫技术难点是羰基硫水解催化剂寿命问题，是目前公认的超低排放卡脖子技术。 （2）减污协同降碳技术 主要是通对现有超低排放技术体系进行优化，对生产过程中的余热充分回收利用，并将污染物控制技术与生产深度融合。以超低排放处理的重点工序烧结、球团为例，烧结烟气选择性循环技术、烧结烟气CO氧化耦合SCR脱硝技术、球团烟气嵌入式脱硝技术等，都展示出了一定的应用前景。 （3）CCUS深度脱碳技术 CCUS是钢铁等难减排行业深度脱碳的必要解决方案。钢铁行业CO2排放呈现出多点源排放，各工序排放烟气、产生煤气的CO2浓度、温度差异显著。而针对不同特征，有机胺液相吸收、分子筛变压吸附技术均有应用场景。CO2利用技术中，需注意与钢铁行业本身的耦合，钢渣矿化、合成化学品、转炉炼钢过程资源化利用等均具有较高潜力。而在CO2封存方面，环渤海地区、西南地区等地与排放源匹配较好，具有较大地质利用与封存潜力。 —End— 免责声明：所载内容来源互联网等公开渠道，我们对文中观点保持中立，仅供参考，交流之目的转载的稿件版权归原作者和机构所有，如有侵权，请联系我们删除

【金诚同达·戴安微】国际工程承包合同中同期延误条款的处理

“同期延误”（Concurrent Delay）是国际工程项目中工期延误的一种特殊情形。在国际工程合同的审查和谈判中，了解主流法律语境下对“同期延误”的处理原则及相关行业惯例，对于承包商争取更为有利条款、管控工期风险具有重要的意义。本文拟结合法律规则和行业实践，简要介绍国际工程合同“同期延误”条款的处理规则及注意事项。 一、“同期延误”的定义 “同期延误”一词通常用于描述不同的延迟原因在一段时间内或计划窗口期重叠的情况。因此，如果业主引起的延迟和承包商引起的延迟在同一活动路径上或平行活动路径上，那么在窗口期间可能会出现同期延误。例如，两个平行的活动路径在同一时间窗口由于不同的原因分别延迟了5日，其中一个延迟是由业主造成的，另一个延迟是由承包商造成的，这两个5日的延误是同时发生的。如下图所示： John Marrin QC在2002年为英国建筑法协会编写的文件中提出的“同期延误”的定义已被法院所普遍采用，并在Adyard Abu Dhabi诉SD Marine Services [2011] EWHC 848 (Comm)一案中被确认为一个可行的定义：“由两个或多个有效的延迟原因引起、具有大致相等的因果效力而导致的项目超期时段”。 二、“同期延误”的处理原则 1. 法律合同角度 （1）英国法律 英国法律尊重合同双方在建筑合同中对“同期延误”处理规则作出的意思表示，并认可其效力。 在North Midland Building Ltd诉Cyden Homes Ltd [2017] EWHC 2414 (TCC)一案中，英国技术和工程法院提出，合同各方可以自由分配同期延误的风险。在本案中，业主和承包商在合同中约定，“在评估延期索赔时，由业主风险事件造成的任何延误，如果与承包商负责的另一延误同时发生，则其对工期造成的影响不应被考虑在内”。该约定被认为是“非常清楚”的，承包商援引“阻扰原则” 使该条款无效的主张没有成功，法院维持了合同中的上述规定，即承包商无权因同时存在的业主延误主张免除或减轻由其原因造成的工期延误。 而在North Midland Building Ltd v Cyden Homes Ltd [2017] EWHC 2414 (TCC)一案中，承包商声称，由于“阻扰原则”，合同中不允许在发生同期延误时延长工期的规定应无效。在一审中，法院确认“阻扰原则”不适用于发生同期延误的情况，并引用了以前有关于此的权威观点。承包商对一审的判决提出上诉，理由是作为法律政策，“阻扰原则”应可以否定同期延误条款。这一论点没有成功，上诉法院指出，“阻扰原则”不是公共或法律政策的压倒性规则，所涉及的条款在合同中已由双方明确约定，并且在以往的任何一个判例中都没有暗示各方不能放弃“阻扰原则”的全部或部分适用，换言之，只要不违反法律和公共政策原则，各方可以基于契约自由原则通过合同的方式将其全部或部分进行改变。 在Adyard Abu Dhabi诉SD Marine Services [2011] EWHC 848 (Comm)一案中，法院进一步解释了同期延误条款和“阻扰原则”的适用关系：阻扰行为必须使得对方无法在规定时间内完成工作才能被认定有效。其逻辑是，当承包商已经存在过失延迟时，就不可能出现这样的结果，换言之，如果承包商已经存在过失延迟，那么即使业主也有一些阻扰行为，承包商也不能通过此来推卸责任。 在合同中没有对同期延误作出规定的情形下，英国法项下关于同期延误的最重要案例是1999年的Henry Boot Construction诉Malmaison案。在该案中，法院认为“如果有两个同时发生的延误原因，其中一个是相关事件（业主风险事件），而另一个不是，那么承包商有权就相关事件造成的延误主张工期延长，尽管另一个事件有同时发生的影响”。这一结论被称为“Malmaison法则”，“Malmaison法则”没有考虑同时存在的承包商延误，对业主而言较为苛刻。“Malmaison法则”被英国建筑法协会采用：“如果承包商造成的完工延迟与业主造成的完工延迟同时发生，承包商造成的同时延迟不应减少任何工期延长。”  （2）阿联酋法律 阿联酋的成文法或判例法中没有关于同期延误的概念，也没有关于在发生同期延误情形下处理延误和风险分配及责任承担的法律规则。 在实践中，同期延误相关的索赔主要基于《1985年第5号联邦法律》（“《民法典》”）规定的一般法律原则展开。可以说，《民法典》为法庭和仲裁庭确定同期延误责任提供了高度的灵活性。这些法律原则主要包括：第290条规定，“如果遭受损害的一方通过自己的行为造成或加剧损害，法官可以降低补偿的程度，或者命令无需弥补”；第291条规定，“如果多方对致损行为负有责任，每方应按其所占份额承担责任，法官可以对他们作出平均分摊责任或承担共同连带责任的命令”。 综合上述规定，阿联酋法律很大程度可能采用责任分摊的方法来处理同期延误的问题。不过需要指出的是，法律没有关于如何分摊与同期延误相关的延迟或费用的明确指导，因此此问题将完全由法院或仲裁庭酌情决定。 此外，《阿联酋民法典》第257条规定，“合同的基本原则是缔约各方的合意及他们承诺在合同中承担的责任”，根据该原则，各方在合同中拥有缔约自由，前提是所达成的条款不与法律相冲突、且不违反公共秩序或公共道德。因此，在阿联酋法律下，如合同明确规定了一方承担同期延误责任，则该约定应被视为有效。 2. 行业实践角度 对于同期延误，国际建筑行业最普遍适用的原则是：如果业主造成的和承包商造成的延误是同时发生的，并且持续时间相同，如果它们同样影响到项目完成的关键路径，承包商将无权就工期延误获得费用赔偿，业主也无权就承包商延误获得违约赔偿。比如，英国建筑法协会（SCL）于2002年10月发布了《延误和中断议定书》（Delay and Disruption Protocol）。议定书旨在为建筑合同中出现的问题提供有用的指导，以便为各方提供解决问题和避免纠纷的途径。关于同期延误，议定书规定了以下指导建议： 同期延误是指同时发生两个或更多的延误事件，一个是业主风险事件，另一个是承包商风险事件，其影响在同一时间存在； 如果承包商造成的完工延迟与业主造成的完工延迟同时发生，承包商造成的同期延误不应减少任何应得的工期延长； 如果业主风险事件和承包商风险事件相继发生，但同时产生影响，同样，承包商的延误不应减少由于业主延误而应给予承包商的工期延长； 如果承包商产生的额外费用是由业主延误和承包商延误造成的，那么只有当承包商能够将业主延误造成的额外费用与承包商延误造成的费用区分时，才能获得赔偿； 对于承包商由于其自身的延迟不论如何都会产生的额外费用，承包商无权索赔。   三、“同期延误”处理的实务建议  目前国际主流的工程承包合同标准文本，如FIDIC 2017彩虹系列合同、JCT合同和NEC合同，均未提到“同期延误”。尽管英国法院制定了一些普通法原则适用于发生同期延误的情形，但仍然建议业主和承包商在谈判时在合同条款中解决这个问题，而非冒着后续发生争议的风险。如果合同中最终没有规定同期延误条款，则应该根据合同所适用的准据法、结合具体的事实评估发生同期延误时承包商的工期和费用索赔权利。 在大型基础设施项目中，由于融资银行和业主的风险偏好和强势地位，业主在其提供的工程承包合同中通常会在合同中设置对承包商不利的同期延误条款，通常是，如发生业主原因造成的延误和可归咎于承包商的延误同时对项目的关键路径造成影响，则承包商不得索赔同期延误期间的工期延长和费用增加。这对承包商而言构成较大风险，建议结合上述法律原则和行业惯例争取进行修改。此外，除考虑业主延误事件和承包商延误事件并存造成的同期延误外，还应考虑其他延误事件与承包商延误事件重叠的情形，比如不可抗力、上游协议相关方延误等，明确承包商基于前述延误事件的工期延长权利不受承包商同期延误事件的影响。 在项目执行过程中，如发生同期延误，应首先审查双方之间的工程承包合同，以确定合同是否对如何分配同期延误的责任进行了规定。在开展同期延误索赔时，还应考虑合同规定的索赔程序和要求、做好相关证据收集和整理、考虑承包商履行减损义务的影响，以及寻求专家的支持进行延误分析、编制索赔报告和组织其他索赔活动。 本文基于笔者服务国际工程项目的经验及通过公开渠道进行的调研整理，仅供读者参考。本文及其所含信息均无意构成对任何特定事项或一般性质的法律意见，对于境外法律问题建议咨询相关法域有执业资格的律师。。 [1] 根据英国法律，“阻扰原则”（Prevention Principle）主要是指不应允许合同一方从自身违约中获利，该原则旨在保护合同一方免于承担因另一方造成的延误而产生的违约责任。 作 者 简 介 、 戴安微 高级合伙人 杭州办公室 业务领域 境外投资房地产与基础设施建设 能源与自然资源 跨境争议解决联系方式  daianwei@jtn.com相 关 阅 读 “一带一路”国家新能源项目开发和建设法律政策简析——塞尔维亚篇 马来西亚光伏电站项目开发法律政策简析（上）特 别 声 明 以上文章仅代表作者本人观点，不代表北京金诚同达律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜。如您有意就相关话题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。JT&N

打击固体废物非法倾倒，深圳市生态环境局开展2024年第一季度联合执法行动

建筑废弃物等固体废物 随意倾倒堆放？ 不仅不能乱堆乱倒 企业还要完善固体废物管理台账 2月27日，深圳市生态环境局会同深圳市住房和建设局、惠州市生态环境局、惠州市城乡管理和综合执法局开展打击固体废物非法倾倒联合执法行动。 深圳、惠州两地接壤，交界处非法倾倒固体废物的现象时有发生。本次行动出动执法人员42人次，聚焦深莞惠跨界河流流域和市域插花地范围，先后前往两个建筑废弃物消纳场所及一处非法倾倒建筑废弃物场所进行联合执法检查。 执法人员通过实地踏勘，配合无人机高空巡航实时监测，全面排查了河流周边以及消纳场所附近建筑废弃物乱偷排、乱堆放问题，重点检查建筑废弃物消纳场所的台账资料、监控录像和固体废物贮存场所，现场了解企业建筑废弃物收运、处置和转移情况，经检查未发现企业存在环境违法行为。此外，执法人员还现场指导企业完善固体废物管理台账，提高了企业固体废物规范化管理水平。 行动期间，执法人员发现惠州市惠阳区内一处林地存在长期违法堆放建筑垃圾的情况，因该地地处偏远及监控设备缺失等问题，难以追溯源头。为尽快解决这一问题，切实维护群众环境利益，需要建立健全多部门分工协作工作机制，形成部门管理合力；充分发挥舆论宣传作用，向公众普及固体废物非法倾倒、堆放、丢弃的违法后果，鼓励公众参与环境监督与环境保护，严厉打击生态环境违法行为。 下一步，深圳市生态环境局将进一步优化完善执法部门联动机制，开展信息联商、线索联查并定期召开联席会议，打破执法监管壁垒，全面强化环境监管执法力度，推进企业源头减废，共同探索跨市非法倾倒固废问题解决途径，以生态环境高水平保护推动三市高质量发展，筑牢深莞惠经济圈环境安全屏障。 来源：深圳市生态环境综合执法支队 编辑：深小环 喜欢就点个赞吧

2024年中国国际投资仲裁常设论坛青年优秀论文竞赛征文公告

（正文部分：） 征文公告｜2024年中国国际投资仲裁常设论坛青年优秀论文竞赛征文公告 中国国际投资仲裁常设论坛（China International Investment Arbitration Forum，简称“常设论坛”）由中国国际经济贸易仲裁委员会（主席单位）和西安交通大学法学院（执行主席单位）于2019年联合发起，成员机构还包括中国政法大学国际法学院、厦门大学法学院、武汉大学法学院、复旦大学法学院、对外经贸大学法学院、中国人民大学法学院、中山大学法学院等研究机构和中伦律师事务所、北京市环中律师事务所、环球律师事务所、上海瓴德律师事务所等实务机构（以上均为副主席单位）。常设论坛是我国第一个全国性的国际投资法律理论与实践研究合作平台，也是我国仲裁界第一个投资仲裁专业研究平台。 投资争端解决，是国际投资法领域最活跃的部分；青年学者，是中国国际投资法学界的未来希望；奖掖新秀、繁荣学术，是常设论坛的重要宗旨。常设论坛已成功举办三届青年优秀论文竞赛。第四届“青年优秀论文竞赛”现面向国内外各高校在读硕、博士生和青年法律从业者征文，征文具体事项公告如下： 01  征文须知 1.征文对象：1989年1月1日以后出生的国内外各高校在读法学博士及硕士研究生，以及青年教师、法官、律师等法律从业者。 2.征文主题包括但不限于： （1）国际投资法与争端解决的现代化改革 （2）国际投资争端解决改革的多元路径与中国方案 （3）国际投资仲裁程序的透明度与公正性问题 （4）国际投资仲裁中投资者与国家之间利益平衡问题 （5）气候变化视野下国际投资法的发展 （6）可持续发展与国际投资争端解决 （7）全球治理中的国际投资争端解决 （8）国际投资法及其争端解决领域的其他重大前沿问题 3.征文范围：在征文截止日期前未公开发表且不存在任何学术不端行为的作品。 4.论文语言及字数要求：中文或英文；中文稿件限10,000-20,000字，英文稿件限8,000-15,000字。前述中英字数限制均含脚注、尾注、附录、表格、摘要等，其中摘要字数不超过400字（中文）/300字（英文）。 5.征文截止时间：2024年8月31日。 6.征文方式：通过电子邮件方式提交，邮件主题：青年征文+学校/工作单位+作者姓名+论文名称，如“青年征文+中国政法大学+张三+论文名称”，发送至邮箱：CIIAF2024@126.com。 7.征文格式要求： （1）征文撰写项目及顺序为：中英文标题，中英文摘要及关键词，正文。 （2）征文格式：统一采用A4纸、页边距左右均为3.17厘米，上下均为2.54厘米，中文宋体小四号字体、英文Times New Roman 12号字体，1.5倍行距，不设置任何标题等自动格式。 （3）注释体例：投稿可以参照《国际经济法学刊》中英文版注释规范。 （4）作者信息：请在征文作品外单独用投稿信（附件形式）注明作品名称、作者姓名、出生年月、学校/工作单位、手机号码、通讯地址、邮编、Email地址；征文作品中不得包含作者个人信息。 （5）投稿信中还应包含以下内容：（a）确认作者符合年龄范围；（b）确认作品为作者原创；（c）确认论文为未发表状态。 02 论文评选要求 1.论文评选以公平、公正、择优推荐为原则，评审组在参考以下标准的基础上可根据经验评判论文质量： （1）论文选题新颖，具有学术或实务研究价值。 （2）论文格式符合要求（尽量引用原始文献和第一手资料，凡转引文献资料，应如实说明；引用他人观点、方案、资料、数据等，均应完整、客观注释）。 （3）论文结构完整，论证缜密，不属于教科书式的介绍。 （4）论文语言表述规范，语句通顺。 （5）论文逻辑清楚，观点明确，不存在粗制滥造、低水平重复、片面追求文字数量的现象。 （6）论文研究方法和研究成果具有一定学术价值或对相关实践有一定指导意义。 2.论文评奖： （1）本次论坛设一等奖1名，二等奖3名，三等奖5名，优秀奖若干名，颁发获奖证书及奖金。 （2）论坛秘书处将组织评审专家对提交的论文进行匿名评审，确定获奖名单。 （3）优秀论文将推荐给《国际经济法学刊》、《中国国际投资仲裁常设论坛年度报告》等刊物优先从速录用。 3.本活动安排由主办方负责解释；主办方可以根据活动开展情况对上述安排进行调整。 中国国际投资仲裁常设论坛 中国国际经济贸易仲裁委员会         中国政法大学国际法学院 2024年3月1日 （CIIAF论坛介绍） 中国国际投资仲裁常设论坛[China International Investment Arbitration Forum（CIIAF)，以下简称常设论坛]于2019年2月成立，是我国首个全国性的国际投资法律理论与实践研究合作平台，也是首个国际投资仲裁专业研究平台。 常设论坛由中国国际经济贸易仲裁委员会（主席单位）和西安交通大学法学院（执行主席单位）联合发起，成员机构还包括中国政法大学国际法学院、厦门大学法学院、武汉大学法学院、复旦大学法学院、对外经贸大学法学院、中国人民大学法学院、中山大学法学院等研究机构和中伦律师事务所、北京市环中律师事务所、环球律师事务所、上海瓴德律师事务所等实务机构（以上均为副主席单位）。论坛很荣幸得到商务部条法司的正式支持，并有幸延请国内外知名的国际投资法律与仲裁领域资深专家组成顾问委员会。论坛秘书处设在西安交通大学法学院。 作为一个非营利性合作平台，中国国际投资仲裁常设论坛立足中国、面向世界，努力为国际投资法治发出中国声音，贡献专业智慧。论坛是一个开放性平台，欢迎其他感兴趣的机构与个人申请加盟共襄盛举。与此同时，论坛将通过网站、微信公众号以及其他发表及出版渠道发布相关研究资讯与研究成果，冀与各界同仁携手共进！ END 责任编辑 | 国际法学院新闻宣传中心办公室 王涛 审核 | 国际法学院新媒体工作室

青岛仲裁办和崂山法院建立法仲衔接机制

3月1日下午，青岛仲裁委员会办公室、青岛市崂山区人民法院法仲衔接签约仪式，在青岛仲裁委员会办公室成功举行。青岛仲裁委员会办公室党组书记、主任王振东，青岛市崂山区人民法院党组书记、院长张坚出席活动并致辞。 王振东在致辞中介绍了2023年以来青岛仲裁委员会办公室在市委、市政府的坚强领导和两级法院的大力支持下，坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，聚焦实体经济和招商引资、城市更新和城市建设、干部作风能力提升等重点工作，在加强党建引领，强化仲裁监督管理，深化仲裁宣传推行，完善争议解决机制，提升涉外仲裁能力，创新金融仲裁服务，锻造过硬仲裁队伍，完善诉讼与仲裁衔接工作机制等方面取得成效。并表示，今后将以本次签约、金融纠纷调解工作室成立和仲裁调解员聘任为契机，深入贯彻落实习近平总书记关于“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的重要指示精神，充分发挥职能作用，实现仲裁与司法工作的优势互补和良性互动，多措并举提升诉源治理效能，努力让每一起案件都经得起法律、历史和人民的检验，共同为持续打造市场化、法治化、国际化一流营商环境，奋力谱写中国式现代化建设“青岛新篇章”作出更大贡献。张坚在致辞中介绍了近年来崂山法院坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，充分发挥和动员法院内部及社会各方面力量，通过建立庭长“包联街道”机制、设立“联动工作站”“巡回审判点”推动司法力量下沉、邀请79家基层治理单位入驻法院诉讼服务中心等举措，为人民群众提供更多可供选择的非诉讼纠纷解决方式，持续推动多元解纷工作向着更高质量、更高效率和更好效果方向发展。并表示，“法仲衔接”机制的建立，实现了司法与仲裁之间的资源共享、优势互补、强强联合，为民商事纠纷的预防和化解提供了更多选择，相信在双方的共同努力之下，“法仲衔接”机制必定会迅速凝聚强大合力、加快释放解纷效能，持续为青岛经济社会高质量发展营造良好的法治营商环境。 活动中，青岛仲裁委员会办公室、青岛市崂山区人民法院共同签署了《建立法仲衔接机制优化法治化营商环境合作协议》，并为金融纠纷调解工作室揭牌，同时向青岛仲裁委员会首批聘任的调解员颁发了聘书。调解员代表北京市中伦（青岛）律师事务所合伙人于驰作表态发言。 仪式结束后，与会人员还调研了金融纠纷调解工作室。青岛仲裁委员会办公室党组成员、副主任齐菁，青岛市崂山区人民法院党组成员、副院长罗睿，青岛市律师协会常务副会长王宇，青岛仲裁委员会仲裁员代表、律师代表、双方调解组织、调解员代表等参加了活动。 撰稿/校对：王晓燕编辑：张子君审核：齐菁

【金诚同达·杨桦】矛与盾：浅析仲裁协议的扩张效力

引言 根据传统仲裁理论，受制于仲裁协议需要书面签署、具有相对性和独立性等特点，仲裁协议一般仅约束签署当事方。然凡原则必有例外，随着经济生活发展对于争议解决效率性要求不断提高，仲裁协议在特定情形下有扩张适用效力，可约束非签署相对方。该等扩张效力的适用范围在实践中存在不少争议。仲裁协议的扩张适用，对于希望尽可能扩大责任主体、一揽子有效解决争议的当事人来说是矛；仲裁协议扩张效力不及之处，对于不希望卷入当下程序的当事人来说是盾。本文试对仲裁条款扩张效力在实践中适用争议较大的几种情形进行分析，以期协助读者厘清手中的矛与盾。 关键词 仲裁协议 扩张 债权转让 保险代位求偿权 债权人代位权 股东代表诉讼 担保合同 仲裁协议是双方当事人自愿将可仲裁事项提交仲裁裁决的书面协议，是仲裁的基石。仲裁协议一方面赋予当事人提起仲裁的程序权利，另一方面也提供了仲裁机构管辖权的基础。[1]从原则上来说，受制于书面签署的形式要求以及仲裁协议具有独立性、相对性等特点，仲裁协议一般仅对当事人发生效力，不约束第三方。然凡原则必有例外，正如随着合同法发展，合同相对性在一定程度上被突破，为回应高效解决纠纷的商业需求，仲裁协议效力亦在特定情形下可扩张至第三人。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释（2008调整）》（以下简称“《仲裁法司法解释》”）对于仲裁协议扩张效力适用的典型情形进行了列举。《仲裁法司法解释》第8条规定，“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外”。除了以上列举的合并、分立以及法定继承外，仲裁协议亦在特定情形下具有扩张效力，本文特选取债权转让、保险代位求偿权、债权人行使代位权、股东代表诉讼、担保合同等实践中较为常见且存在一定争议的情形，予以简要分析。 一、债权转让 在债权全部或部分转让时，原当事人达成的仲裁协议约束继受人，有明确的法律依据。《仲裁法司法解释》第9条规定，“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》（以下简称“《民诉法司法解释》”）第33条亦规定，“合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外”。 实践中争议主要来源于《仲裁法司法解释》与《民诉法司法解释》关于受让人是否享有拒绝权的不同规定。《仲裁法司法解释》第9条赋予了受让人明确反对的权利，规定在受让债权债务时受让人明确反对的，仲裁协议不约束受让人。而《民诉法司法解释》第33条并未承认受让人的拒绝权，规定受让人拒绝原合同的管辖协议，还需经过原合同相对人的同意。 各地法院对于《仲裁法司法解释》与《民诉法司法解释》关于受让人拒绝权规定冲突的处理亦存在很大差别： 部分法院，比如北京市第一中级人民法院，认为《仲裁法司法解释》与《民诉法司法解释》分别是关于主管和管辖的规定，涉及仲裁条款的争议应当适用《仲裁法司法解释》，受让人有权拒绝仲裁协议。举例来说： 在（2021）京01民辖终533号民事裁定书中，北京市第一中级人民法院认为，“管辖和仲裁不同，仲裁属于主管的范围。管辖主要确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，主管是国家机关、社会团体依法律规定行使职权和履行职责的范围和权限，人民法院的主管范围与仲裁机构主管范围在概念上属于对应关系。原合同约定由北京仲裁委员会仲裁，签订《债权转让协议》时，受让人在债权转让协议中明确表示不同意原合同的仲裁条款。各方对仲裁协议作出了约定，各方约定的效力问题应当适用《仲裁法司法解释》第9条关于仲裁协议效力的规定。根据该条规定，债权债务全部或者部分转让，受让人明确表示反对的，仲裁协议对受让人无效。……受让人主张本案适用《民诉法司法解释》第33条关于合同转让时管辖协议效力的规定，混淆了管辖和仲裁的概念，受让人主张缺乏法律依据，本院不予支持”。 部分法院，比如大连市中级人民法院、杭州市中级人民法院，则认为《仲裁法司法解释》与《民诉法司法解释》都是最高人民法院发布的司法解释，效力位阶相同，按照“新法优于旧法”的原则，应当以《民诉法司法解释》规定为准。举例来说： 在（2020）辽02民终5370号民事裁定书中，大连市中级人民法院认为，“《民诉法司法解释》第33条之规定确为关于法院管辖权的规定，但管辖权实为处理人民法院在民事案件受理后，对案涉案件是否有权进行审理的问题。案涉合同是否存在仲裁条款、仲裁条款是否有效是一审法院对其对案涉争议是否有管辖权作出结论性意见的事实依据之一。……《民诉法司法解释》第33条之规定并非与本案争议无关，上诉人主张该条款的规定仅适用于合同约定管辖法院的情况于法无据。上诉人与案外人签订的《债权转让协议》中虽约定不接受甲方与债务人借款过程中达成的仲裁条款，但该条款并未告知被上诉人或者取得被上诉人同意。依据《民诉法司法解释》第33条之规定，案涉仲裁条款对上诉人有约束力。虽然《仲裁法司法解释》第9条规定债权受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的不适用原合同中的仲裁条款，而前述《债权转让协议》关于不接受仲裁条款的约定亦可视为上诉人的明确反对，但《民诉法司法解释》与《仲裁法司法解释》均系最高人民法院针对法律适用问题颁行的解释，不存在上下位阶的差异，按照新法优于旧法的原则，一审法院适用《民诉法司法解释》第33条并无不当。”  在（2021）浙01民终1411号民事裁定书中，杭州市中级人民法院认为，“根据《民诉法司法解释》第552条的规定，本解释公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。根据《民诉法司法解释》第33条的规定……在已有仲裁条款的情况下，原审法院裁定驳回受让人的起诉符合法律规定。” 综上，根源于《仲裁法司法解释》与《民诉法司法解释》的不同规定，关于受让人是否享有拒绝权在司法实践中争议很大，如受让人意图变更原合同的主管或管辖约定，为减少日后争议，应尽可能取得债务人同意。 笔者认为，相比较《仲裁法司法解释》规定，《民诉法司法解释》规定更具有合理性。债权转让对债务人发生效力仅通知债务人即可，在受让人明知存在仲裁协议的情况下，赋予受让人单方面拒绝权，会破坏债权转让前后债权的同一性，不符合债务人与原债权人就债权达成仲裁协议的意思表示，影响债务人的程序性权利，可能会给债务人造成无法控制、无法预料的负担。 二、    保险代位求偿权 1. 没有涉外因素的案件：仲裁协议对保险人具有约束力 被保险人与第三人在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人是否具有约束力，在实践中一度存在争议。《全国法院民事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）对前述争议进行了回应，明确代位求偿权属于法定的债权转让，对于没有涉外因素的案件，被保险人与第三人在保险事故发生前达成的保险协议约束保险人。 《九民纪要》第98条规定，“保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。考虑到涉外民商事案件的处理常常涉及国际条约、国际惯例的适用，相关问题具有特殊性，故具有涉外因素的民商事纠纷案件中该问题的处理，不纳入本条规范的范围”。 根据最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（以下简称“《九民纪要理解与适用》”），保险代位求偿权在性质上属于法定债权转移，保险人系“穿进被保险人的鞋子”行使权利，第三人基于与被保险人达成的仲裁协议享受的程序性权利，不因债权转让而剥夺。被保险人与第三人达成的仲裁协议亦约束行使代位求偿权的保险人。 需要特别注意的是，根据《九民纪要理解与适用》，区别于《仲裁法司法解释》第9条一般适用的意定债权转让，保险人行使的代位权属于法定债权转让，自保险人向被保险人赔偿保险金之日起发生效力。该等法定、当然转让使得保险人没有《仲裁法司法解释》第9条“但书”规定的明确拒绝仲裁条款的空间。 2. 有涉外因素的案件：仲裁协议对保险人的约束力取决于保险人是否明确接受 《九民纪要》第98条明确排除了在涉外案件中的适用。在《九民纪要》发布前，关于被保险人与第三人达成的仲裁协议是否约束保险人一事，最高人民法院一直是否认态度，举例来说： 2019年2月28日，在“最高人民法院关于中国人民财产保险股份有限公司贵阳市直属支公司与韩国船舶投资及管理公司、美丽南方航运公司保险人代位求偿权纠纷一案涉外仲裁条款效力问题请示的复函”（（2019）最高法民他18号）中，最高人民法院认为，“本案为保险人行使代位求偿权所引起的管辖权纠纷。案涉提单记载：如果上述租约没有完全并入本提单，则本提单下的任何纠纷将根据埃克森航次租约84版本中的仲裁条款，由船东/承运人选择在伦敦或者纽约通过仲裁解决。该提单系由承运人签发，保险人中国人民财产保险股份有限公司贵阳市直属支公司（以下简称人保贵阳支公司）向人民法院提起诉讼表明其不接受该提单项下仲裁条款，该仲裁条款对行使代位求偿权的人保贵阳支公司不具有约束力。” 2015年10月23日，在“最高人民法院关于中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司诉梓贝克股份公司、联合王国船东互保协会(欧洲)有限公司海上货物运输合同纠纷一案仲裁条款效力问题的复函”（(2015)民四他字第41号）中，最高人民法院认为，“本案系中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司(以下简称人保宁波公司)作为货物保险人在赔付被保险人后，向承运人提起的追偿诉讼。即便涉案提单中已经有效并入租船合同中的仲裁条款，但是作为保险人的人保宁波公司，其不是协商订立仲裁条款的当事人，仲裁条款并非保险人的意思表示，除非保险人明确表示接受，否则提单仲裁条款对保险人不具有约束力。因此涉案提单仲裁条款也不应约束人保宁波公司。”  2009年3月31日，在“最高人民法院《关于中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司诉北京中远物流有限公司、天津振华国际船舶代理有限公司、尼罗河航运私有有限公司海上货物运输合同保险代位求偿纠纷所涉仲裁条款效力问题的请示》的复函”（[2009]民四他宇第11号）中，最高人民法院认为，“涉案运输合同仲裁条款是运输合同当事人为仲裁解决纠纷而订立的有效仲裁条款。作为保险人的中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司，依据保险合同向被保险人赔付货物损失后，依法取得向承运人以及其他责任人请求赔偿货物损失的代位求偿权利。由于保险人并非协商订立运输合同仲裁条款的当事人，仲裁条款并非保险人的意思表示，除非保险人明确表示接受，否则该仲裁条款对保险人不具有约束力。” 2005年10月9日，在“最高人民法院关于中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司诉广州远洋运输公司海上货物运输合同货损纠纷一案仲裁条款效力问题的请示的复函”（[2005]民四他字第29号），最高人民法院认定，“作为保险人的中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，依据保险合同在赔付被保险人即提单持有人深圳市华联粮油贸易有限公司提单项下的货物损失后，依法取得向作为承运人的广州远洋运输公司请求赔偿货物损失的代位求偿权利。由于保险人不是协商订立仲裁条款的当事人，仲裁条款并非保险人的意思表示，除非保险人明确表示接受，否则提单仲裁条款对保险人不具有约束力。” 由上可以看出，在存在涉外因素的案件中，最高人民法院一直秉持的裁判观点是，只要保险人没有明确表示接受仲裁条款，被保险人与第三人达成的仲裁协议对保险人即不具有约束力。前述裁判观点与《九民纪要》所持受制于国际条约、国际惯例，具有涉外因素的案件不适用于《九民纪要》第98条规定的观点并不完全一致。在《九民纪要》颁布后，对于仲裁条款所涉法域认可债权转让后仲裁条款约束受让人的情形，人民法院是否会调整目前裁判观点，有待进一步观察。 综上，关于被保险人与第三人达成的仲裁协议是否约束保险人，目前司法实践采用的是无涉外因素案件与有涉外因素案件两分的做法。对于没有涉外因素的案件，《九民纪要》明确代位求偿权实际上是法定的债权转让，被保险人与第三人达成的仲裁协议约束保险人，且鉴于该等转让是法定的、当然的，保险人没有拒绝接受仲裁协议的空间。对于有涉外因素的案件，最高人民法院一直以来的裁判观点是，只要保险人没有明确表示接受，被保险人与第三人达成的仲裁协议不约束保险人，最高人民法院前述裁判观点是否会调整，有待进一步观察。 三、    债权人代位权 《民法典》第535条规定，“因债务人怠于行使其权利或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。” 债权人按照前述规定代位行使债务人对相对人的权利，是否应受债务人与相对人达成的仲裁协议约束，一度争议很大。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编司法解释》”）对前述争议进行了明确回应。基于如下理由，《合同编司法解释》第35条规定“债权人依据民法典第535条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖”，即明确债权人代位行使债务人对相对人的权利不受债务人和相对人达成的仲裁协议约束，债权人应向相对人住所地人民法院诉讼： 第一，尊重立法原意，这也是本次《合同编司法解释》起草过程中奉行的核心工作思路之一[2]。《民法典》第535条仅规定债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，并未提及债权人可以向仲裁机构行使该等权利。《民法典》凡是允许权利人既可以提起诉讼又可以提起仲裁的，一般会明确加上仲裁机构的表述。《民法典》第535条仅规定“可以向人民法院请求”，可以看出立法本意是仅允许债权人通过诉讼方式行使。 第二，如允许代位仲裁将不可避免造成超裁的结果。《民法典》第537条规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。由此可以看出，债权人在行使代位权过程中，审判机构需要对债权人与债务人、债务人与相对人之间的权利义务关系进行审理。鉴于债权人与相对人之间没有仲裁协议，债权人与债务人之间的权利义务关系不属于债务人与相对人达成的仲裁协议约定的仲裁事项，如果允许代位仲裁，将不可避免地导致超裁的结果。这也是《民法典》编纂过程中放弃将代位诉讼扩张到代位仲裁的原因之一。[3] 第三，从平衡债权人、债务人与相对人利益的角度，债务人与相对人之间虽达成了仲裁协议，但鉴于债务人怠于提起仲裁，影响债权人的到期债权实现，债务人的行为本身具有可责难性，不应过度保护，且目前法律规定由相对人所在地人民法院管辖，通常也是有利于相对人的。此外，如允许相对人以存在仲裁协议为由提出异议，将可能引发债务人与相对人倒签仲裁协议的道德风险[4]。 综上，《民法典》以及《合同编司法解释》均采取了债权人不受债务人与相对人达成的仲裁协议约束，应通过诉讼行使代位权的立场。同时为了进一步平衡债权人、债务人、相对人的利益，《合同编司法解释》赋予了债务人和相对人选择权，给予债务人纠正此前怠于行权的机会，其第36条规定，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法终止代位权诉讼。 四、    股东代表诉讼 股东代表诉讼，又称股东代位诉讼，或股东派生诉讼，是指当公司利益受到损害而公司不能或怠于起诉时，股东为了公司的利益以自己的名义代表公司提起的诉讼[5]。 《公司法（2023修订）》第189条规定，董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益收到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前款规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 有学者总结了股东代表诉讼主要针对的情形，包括：（1）公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理以及其他公司代表人、雇员违反对公司的诚信义务而对公司承担的责任；（2）控制股东或实际控制人违反对公司的诚信义务而对公司承担的责任；（3）股东因瑕疵出资或抽逃出资而对公司承担的民事责任；（4）公司以外第三人因债务不履行而对公司承担的责任；（5）行政机构对于公司所负的行政侵权和行政违约责任；（6）公司依据《公司法》《证券法》等民商法律和行政法律所享有的其他法律上的权利和利益[6]。 对于公司与第三人之间存在仲裁协议，股东代表公司针对第三人行使权利，仲裁协议是否约束股东，在实践中争议很大，且这种争议主要体现为最高人民法院和各地高级人民法院对前述问题裁判观点上的冲突。 最高人民法院认为，股东不是仲裁协议的当事方，依法不受仲裁协议约束。举例来说： 2021年11月3日，最高人民法院作出“太仓市森茂汽车城开发有限公司、江阴森茂汽车城开发有限公司等损害公司利益责任纠纷民事再审裁定书”（案号：(2021)最高法民再293号），撤销江苏省高级人民法院作出的民事裁定。江苏省高级人民法院认为，太仓森茂公司是江阴森茂公司的股东之一，其为了江阴森茂公司利益而以股东名义直接提起诉讼，胜诉后的法律后果归于江阴森茂公司。可见，太仓森茂公司提起本案诉讼具有股东代表诉讼性质，而股东代表公司针对第三人提起的诉讼应受公司和第三人之间合同争议解决条款的约束。本案中，江阴森茂公司与上海跃将公司签订《股权转让协议》约定，发生争议，如协商不能解决，任何一方均应提交上海仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。即使太仓森茂公司在本案审理中称其系以侵权为由提起诉讼，本案相关合同亦是其诉讼主张的主要依据，也应当受合同中有效仲裁条款的约束。而最高人民法院则认为，江阴森茂公司和上海跃将公司签订的落款时间为2015年8月5日的《股权转让协议》虽然约定了仲裁条款，但本案一审原告太仓森茂公司与一审被告均非该协议当事人，且太仓森茂公司在本案中的诉讼请求为确认股权转让协议无效，上海跃将公司、上海智维公司将所持有的桐乡森茂公司100%股权全部返还给江阴森茂公司，如不能返还，则由上海跃将公司、上海森茂公司、大秦木业公司、上海盛江公司、陈卫、杨伟、桐乡森茂公司赔偿损失，故太仓森茂公司提起本案诉讼不应受股权转让协议约定的仲裁条款约束。 部分法院，比如北京市高级人民法院、湖南省高级人民法院、湖北省高级人民法院、广东省高级人民法院、江苏省高级人民法院，则认为股东代表诉讼是股东代表公司行使对第三人的权利，行权的法律后果归于公司，应当按照公司与第三人的约定确定主管或管辖。举例来说： 2016年6月20日，北京市高级人民法院作出“北京合生北方房地产开发有限公司与中国融亿达资源投资有限公司企业借贷纠纷二审民事裁定书”（案号：(2016)京民终34号），认定：本案系股东为了维护公司的利益而以自己的名义直接法院提出的股东代表诉讼，本案审理的争议应为公司与第三人之间的争议，原审法院认为本案应受股东和第三人之间的仲裁条款的约束的认定没有法律依据，本院予以纠正。 2018年8月30日，湖南省高级人民法院作出“永州市冷水滩宋家洲综合开发公司、集盛国际有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书”（案号：(2018)湘民终226号），认定：经查，仲裁协议的当事人是股东和第三人，公司显然不是该仲裁协议的当事人，其与第三人之间不存在仲裁协议。换言之，仲裁协议的效力限于股东和第三人二者的争议，本案股东系代表公司提起诉讼，诉讼标的是第三人未足额出资侵害公司利益的法律关系，而非股东与第三人之间的法律关系，该争议事项不属于仲裁协议约定的范围。 2019年9月10日，湖北省高级人民法院作出“宜昌伍家新城投资控股集团有限公司、湖北龙都投资有限公司合同纠纷二审民事裁定书”（案号：(2019)鄂民辖终150号），认定：鉴于股东代表诉讼实际上是股东代位公司提起诉讼和主张权利，其诉权缘于公司的诉权，而不是基于股东本人对相关他人所享有的权利，在公司与他人之间订立的合同中已明确约定将争议提交仲裁裁决情况下，如果他人违反合同约定并由此侵害了公司的利益，允许公司股东通过股东代表诉讼排除仲裁协议的适用，则明显造成事实上的不公平，并可能使公司利用股东代表诉讼制度谋求程序上的不正当利益。 2020年12月16日，江苏省高级人民法院作出“江阴森茂汽车城开发有限公司、上海跃将汽车饰件有限公司等与太仓市森茂汽车城开发有限公司、太仓市大秦木业有限公司等管辖裁定书”（案号：(2020)苏民辖终100号），即以上最高人民法院在再审程序中撤销的裁定，江苏省高级人民法院认定，本案是股东为了公司利益而以股东名义直接提起诉讼，胜诉后的法律后果归于公司。可见，股东提起本案诉讼具有股东代表诉讼性质，而股东代表公司针对第三人提起的诉讼应受公司和第三人之间合同争议解决条款的约束。 2022年8月24日，广东省高级人民法院作出“李瑞、深圳市腾德电子科技有限公司等与公司有关的纠纷民事申请再审审查民事裁定书”（案号：(2022)粤民申492号），认定：本案实质属于股东为了公司利益而以自己名义直接提起的诉讼，股东代表诉讼的基础是公司的诉权，且股东代表公司起诉所获得的诉讼利益直接归于公司，故股东在代表公司向合同相对方提起诉讼时，应受公司与合同相对方在涉案合同中约定的仲裁条款的约束。 综上，关于股东代表诉讼股东是否应受公司与第三人之间达成的仲裁条款约束，在实践中还存在争议。根据目前案例检索情况，最高人民法院认为股东不是仲裁协议的第三方，依法不应受仲裁条款约束，而部分高级人民法院则认为股东代表诉讼实为股东行使公司诉权，法律后果归于公司，股东应当受公司与第三人达成的仲裁条款约束。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（2020修正）》（以下简称“《公司法司法解释四》”）第23条规定，如监事、监事会、执行董事、董事会根据股东要求提起诉讼的，应当列公司为原告，由监事、监事会、执行董事、董事会代表公司进行诉讼。《公司法司法解释四》第25条亦明确规定，股东代表诉讼，胜诉利益归属于公司，股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。笔者认为，从前述规定可以看出，股东代表诉讼，实质为股东代表公司行使诉权，行权后果归属于公司，股东只是以自己的名义代为行权，鉴于公司已与第三人对于主管或者管辖进行了安排，股东代表公司行权依法应当受前述安排约束。 五、    担保合同 主合同中约定有仲裁条款，主合同中仲裁条款约定能否约束担保合同，在理论和实践中一度争议很大。《最高人民法院民法典担保制度司法解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）对前述问题进行了回应。 《担保制度司法解释》第21条明确规定，主合同或者担保合同约定了仲裁条款，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权，即明确规定主合同的仲裁条款不能约束担保合同。根据最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（以下简称“《担保制度司法解释理解与适用》”），《担保制度司法解释》如此规定最核心的原因在于主债权债务关系与担保法律关系是相互独立的两个法律关系，相应约定的仲裁条款没有扩张适用效力。 最高人民法院于2024年1月16日发布的十个仲裁司法审查典型案例中“案例5：中国泛海控股集团有限公司与郭某申请确认仲裁协议效力案”重申了前述裁判思路。 在该案件中，郭某与基金管理人民生财富公司、基金托管人招商证券公司签订了《基金合同》，其中包含了仲裁条款。泛海公司向管理人作出《承诺函》，承诺对管理人发起设立并承担主动管理职责的资产管理产品的流动性及资产安全性提供增信担保支持。郭某向约定仲裁委员会提出申请，将管理人、托管人、泛海公司列为被申请人。泛海公司向仲裁委员会提出管辖权异议，并向北京金融法院起诉确认仲裁协议效力。 北京金融法院认为，泛海公司并未直接与郭某签订《基金合同》，《承诺函》也不是向郭某出具的。泛海公司与郭某之间没有明确的仲裁争议解决的意思表示，不存在仲裁协议。 最高人民法院认为，该案系主从合同中仲裁条款扩张效力认定的典型案例。当事人意思自治是仲裁协议的基石。人民法院充分尊重当事人的仲裁意愿，根据主从合同的关系、仲裁的特殊性、仲裁条款的要式性等，在从合同没有仲裁条款的情况下，认定主合同的仲裁条款对从合同不具有约束力。本案为规范仲裁条款效力的扩张提供了有益的类案指引。 需要特别注意的是，根据《担保制度司法解释理解与适用》，对于担保合同未明确接受主合同仲裁条款，仅概括性接受主合同内容，如在担保合同中约定“未尽事宜，适用主合同的有关约定”或约定“其他条款，以主合同约定为准”等，不构成主合同仲裁条款的有效并入。《担保制度司法解释理解与适用》认为如果担保合同中没有明确约定解决争议适用主合同中的仲裁条款，仅仅是概括性的并入条款，难以认为双方已约定扩展主合同仲裁条款的效力范围至担保合同所涉事项，此种情况下主合同仲裁条款难以约束担保合同。 综上，主债权债务关系与担保法律关系是相互独立的两个法律关系，主合同或者担保合同约定的仲裁条款，不具有扩张适用效力。担保合同未明确接受主合同仲裁条款，仅概括性接受主合同内容的，不构成主合同仲裁条款的有效并入。 六、结语 在大多数情形下，仲裁条款不具有扩张适用效力，仅能约束签署方。仅在特定情形下，仲裁条款效力可扩张至第三人。在实践中，仲裁协议在特定情形的扩张适用亦存在较多争议和可探讨空间，未来司法实践对前述争议和讨论的回应有待进一步观察。在实务中，尤其涉及债权转让、签订担保合同等情形时，应当特别注意争议解决方式的选择，尽量按照统一标准处理，避免因争议解决条款不一致导致程序上的迟滞，最终影响实体权益。对于选择签署仲裁协议的当事方，如因仲裁协议涵盖的法律关系被相关方在法院起诉，应尽快对法院是否有权行使管辖权进行评估，并在法定期限内及时提出管辖/主管异议。 向上滑动阅览 [1] 王利明，《仲裁协议效力的若干问题》，《法律适用》2023年11月。 [2] 《民法典合同编通则解释》起草工作小组，《<关于适用民法典合同编通则若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2024年第1期。 [3] 龙俊，《债之保全和转让规则的发展与创新》，《中国法律评论》2023年12月。 [4] 陈龙业，《代位权规则的细化完善与司法适用》，《法律适用》2023年12月。 [5] 周友苏，《公司法通论》，四川人民出版社2002年版，第586页。 [6] 刘俊海，《新公司发的制度创新：立法争议与解释难点》，法律出版社2006年版，第256页。 作 者 简 介 杨桦 合伙人 上海办公室 业务领域 公司设立与合规 证券与资本市场 诉讼与仲裁 跨境争议解决 联系方式  hyang@jtn.com 相 关 阅 读 在冲突中谋求共识：浅析仲裁裁决的国籍 特 别 声 明 以上文章仅代表作者本人观点，不代表北京金诚同达律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜。如您有意就相关话题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。 JT&N

最高院典型案例：案外人无权申请撤销仲裁裁决！主合同的仲裁条款不适用从合同

来 源：最高人民法院 版权归作者所有！如有侵权，请及时联系小编删除！欢迎转载，但请务必注明来源与作者，谢谢合作！ 正  文 最高人民法院发布仲裁司法审查典型案例 最高人民法院  2024-01-16 2024年1月16日，最高人民法院通过其官方微信公众号发布了10个涉仲裁司法审查的典型案例，进一步统一全国法院仲裁司法审查尺度，规范仲裁司法审查权，提升仲裁司法审查质效。 类案指引： 主合同的仲裁条款不能适用于从合同 ——中国泛海控股集团有限公司与郭某申请确认仲裁协议效力案 【基本案情】 2019年12月，郭某与基金管理人民生财富公司、基金托管人招商证券公司签订了《基金合同》《基金补充确认函》《“民生财富尊逸9号投资基金”份额认购（申购）确认书》。《基金合同》签订当日，郭某如约将430万元支付至民生财富公司指定募集账户。《基金合同》约定因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，经友好协商未能解决的，应提交某仲裁委员会申请仲裁。2014年10月，泛海公司向民生财富公司作出《承诺函》，承诺对民生财富公司发起设立并承担主动管理职责的资产管理产品的流动性及资产安全性提供增信担保支持。2021年9月，郭某向约定的仲裁委员会提出仲裁申请，将民生财富公司、招商证券公司、泛海公司列为被申请人。2021年11月，泛海公司向该仲裁委员会提出《仲裁管辖权异议申请书》，认为该仲裁委员会对郭某与其之间的争议无管辖权。2022年1月，北京金融法院立案受理泛海公司申请确认仲裁协议效力一案。 【裁判结果】 北京金融法院认为,泛海公司并未直接与郭某签订《基金合同》，《承诺函》并非泛海公司向郭某出具。泛海公司与郭某之间并未有明确的仲裁解决争议的意思表示，不存在仲裁协议。泛海公司在仲裁庭首次开庭前提出了异议，符合相关程序性规定，经询问某仲裁委员会，该委并未对仲裁效力异议作出决定。该院裁定确认泛海公司与郭某之间不存在仲裁协议。 【典型意义】 本案系主从合同中仲裁条款扩张效力认定的典型案例。 当事人意思自治是仲裁协议的基石。 人民法院充分尊重当事人的仲裁意愿，根据主从合同的关系、仲裁的特殊性、仲裁条款的要式性等， 在从合同没有仲裁条款的情况下，认定主合同的仲裁条款对从合同不具有约束力。 本案为规范仲裁条款效力的扩张提供了有益的类案指引。 【案号】北京金融法院（2022）京74民特13号 类案指引： 案外人不具有申请撤销仲裁裁决的主体资格 但可向人民法院申请不予执行案涉仲裁裁决 ——重庆医药集团颐合健康产业有限公司与中恒建设集团有限公司、重庆市大足区第二人民医院申请撤销仲裁裁决案 【基本案情】 2021年12月，某仲裁委员会作出裁决：大足第二医院向中恒公司支付停工损失等。该仲裁案件中，申请人为中恒公司，被申请人为大足第二医院。2022年3月,颐合公司作为案外人，向重庆市第一中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，理由如下：一是裁决事项超出仲裁协议范围；二是中恒公司与大足第二医院恶意串通，导致仲裁裁决错误，侵害颐合公司的合法权益。 【裁判结果】 重庆市第一中级人民法院认为，本案是申请撤销国内仲裁裁决案件，应依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定对本案申请人主体是否适格进行审查。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，只有仲裁案件的“当事人”才能申请撤销仲裁裁决，这里的“当事人”是指仲裁案件的申请人或被申请人。本案申请人颐合公司并非案涉仲裁案件的申请人或被申请人，其作为案外人不具备申请撤销仲裁裁决的主体资格，其申请撤销仲裁裁决应予驳回。颐合公司如认为案涉仲裁裁决存在错误，损害其合法权益，可以依据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》，向人民法院申请不予执行案涉仲裁裁决。据此，该院裁定驳回了颐合公司的申请。 【典型意义】 对仲裁案件的案外人如何给予救济是当前理论及实务界共同关注的问题。商事仲裁作为一种争端解决机制，建立在当事人仲裁合意的基础上，根据当事人意思自治原则，由约定的仲裁机构行使管辖权，就当事人约定提交仲裁的商事纠纷作出仲裁裁决。因此，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的主体仅限于“当事人”。本案严格按照仲裁法的上述规定，明确案外人不具有申请撤销仲裁裁决的主体资格，同时提示案外人在裁决执行程序中的救济渠道。 【案号】重庆市第一中级人民法院(2022)渝01民特104 - 今日推荐 - ▽ 编后语：由于微信修改了推送规则，没有经常留言或点“在看”的，会慢慢的收不到推送！如果你还想每天看到我们的推送，请将 “最高判例解读”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“赞”“在看”！谢谢！ 欢迎将「最高判例解读」设为星标 ☆/置顶  这样您就能在第一时间看到我们的推送啦。 你“在看”我吗？

亚太国际仲裁院西南服务中心（重庆）正式启动

亚太国际仲裁院（Asia Pacific International Arbitration Chamber）经新加坡律政部前置核准名称后由新加坡会计与企业管理局注册于2023年成立，创新性地为亚洲贸易合作以及中国与东盟国家间产生的各类商事争议提供高效、公正、经济、便捷的解决路径。 2024年3月2日上午，亚太国际仲裁院西南服务中心于重庆沙坪坝区黄金湾·智谷举行了盛大的启动仪式。本次仪式汇集了来自政府、商业、教育等各界人士，所有嘉宾齐聚一堂，共同见证亚太国际仲裁院西南服务中心（重庆）的新篇章。 亚太国际仲裁院西南服务中心（重庆）大堂 办公环境 左右滑动查看更多 亚太国际仲裁院主席马占军先生在启动仪式上致辞。他表示，亚太国际仲裁院西南服务中心（重庆）的启动标志着亚太国际仲裁院在中国内地的正式启程。自成立以来，亚太国际仲裁院瞄准“一带一路”倡议和中国—东盟合作实施中的贸易纠纷市场，致力于服务中国广大企业“走出去”、跨国企业“走进来”，开展国际仲裁法律服务工作。亚太国际仲裁院将依托新加坡现有的国际仲裁和调解中心的地位，发挥关键作用，推动亚太地区甚至全球范围内的争议解决。此次揭牌的西南服务中心（重庆）亦将成为推动国际仲裁法律服务发展的重要平台。 亚太国际仲裁院马占军主席致辞 重庆国际物流枢纽园区副总经理姜学军先生在致辞中表示，亚太国际仲裁院入驻沙坪坝区陆海新通道法律服务中心，为跨国企业“走进来”，中国企业尤其是重庆企业“走出去”，提供了坚实的法律服务保障，同时也为重庆打造国际一流营商环境注入了新的发展活力。姜学军先生祝贺亚太国际仲裁院西南服务中心（重庆）顺利落地国际物流枢纽园区，并表示希望双方全方位开展合作，携手推动解决涉外企业贸易纠纷，为打造市场化、法治化、国际化营商环境作出更大的贡献。 重庆国际物流枢纽园区副总经理姜学军先生致辞 随后，到场的所有领导及嘉宾移步室外观赏舞狮表演及揭幕仪式。鼓声激昂，狮子在舞动中醒来，气势威震八方。亚太国际仲裁院如同醒狮，充满力量和活力，勇往直前，将持续提供更优质、更高效的仲裁服务。 左为杨利强先生              右为马占军主席 左右滑动，查看更多 10点18分，亚太国际仲裁院主席马占军教授与孙平书记共同为亚太国际仲裁院西南服务中心（重庆）揭幕，中国瑞士商会西南分会主席Raphael Zumsteg-Yuan先生，马来西亚拿督Lawrence S.F Chiong先生，国际仲裁员Steve Ngo先生，澳门大学涂广建教授等多名嘉宾见证亚太国际仲裁院的里程碑时刻。 亚太国际仲裁院西南服务中心（重庆）揭幕仪式 亚太国际仲裁院西南服务中心（重庆）是亚太国际仲裁院协调中国西南地区国际仲裁案件的专门机构，将推动中国西南地区的国际仲裁发展， 塑造中国西南地区国际仲裁的新典范。

最高法院：以民事调解书形式达成的以物抵债协议能否排除强制执行

编者按 在执行程序，当被执行财产因价值过低或者价值过高难以处置时，申请执行人与被执行人一般会达成以物抵债协议，通过申请执行人受让被执行人的财产冲抵债务实现债权。除了执行程序，在建工领域中以物抵债行为同样常见。当发包方不能及时支付工程款，承包人或者实际施工人通常会选择签订以房抵债实现债权，但与此同时也衍生了一系列的法律问题。本期，我们整理总结了实务中与以物抵债有关的排除执行的相关问题，供大家学习、参考。 以民事调解书形式达成的以物抵债协议不能排除强制执行 作者：李舒 李元元 李营营（北京云亭律师事务所*） 阅读提示：当事人除了以自行签订以物抵债协议的方式进行以物抵债外，还有通过法院介入以执行和解的形式进行的以物抵债。当事人之间自行签订的以物抵债协议在未进行变更登记或交付前，不产生物权变动的效果，所以案外人不能主张排除对于该抵债物的强制执行程序。那么，在民事诉讼中，以民事调解书的形式约定以物抵债的，能否直接产生物权变动，债权人依据民事调解书能否直接主张排除法院在另案中对于抵债物的强制执行呢？ 裁判要旨 民事调解书是对当事人之间达成的以物抵债调解协议的确认，而以物抵债调解协议的本质属于债的范畴，只能表明当事人之间达成以物抵偿债务的利益安排，产生的直接后果是债权人取得要求债务人转移抵债物所有权的请求权，此时创设物权仍要按照法律规定的物权变动规则进行。 案情简介 一、2014年2月25日，姚某起诉鸿运来公司借款合同纠纷一案，在审理过程中，姚某与鸿运来公司在庭外自行达成以物抵债协议。鸿运来公司以土地使用权作价520万抵偿对姚某负担的部分欠款。驻马店中院作出民事调解书确认双方达成的以物抵债协议，该调解书已生效。 二、2014年6月25日，因郭某与鸿运来公司等借款合同纠纷一案，河南省驿城公证处作出执行证书。该案执行程序中，驻马店中院根据郭某的申请，裁定查封鸿运来公司名下土地使用权。 三、姚某以民事调解书已将该土地使用权抵偿给其所有为由，提出书面异议。 四、2015年1月12日，驻马店中院认为案涉土地使用权系鸿运来公司所有，裁定驳回案外人姚某的异议。姚某遂提起案外人执行异议之诉。 五、驻马店中院一审认为，法院的民事调解书不产生抵债物物权变动的法律效果，判决驳回姚某的诉讼请求。 六、姚某不服，上诉至河南高院。河南高院二审认为姚某通过民事调解书这一法律文书享有案涉土地物权，判决撤销一审判决，不得执行案涉土地使用权。郭某不服，向最高人民法院申请再审。 七、2018年12月27日，最高人民法院再审判决撤销河南高院作出的二审判决，维持驻马店中院作出的一审判决。 裁判要点及思路 本案的争议焦点是姚某对案涉土地使用权是否享有足以排除强制执行的民事权益。姚某认为，其与鸿运来公司在庭外自行达成以物抵债协议已经由法院作出民事调解书，《物权法司法解释（一）》（现为物权编解释一）第七条规定，法院作出的民事调解书产生物权变动的效力，因此其享有足以排除强制执行的民事权益。 本案中，一审法院、二审法院对于以民事调解书形式达成的的以物抵债是否产生抵债物物权变动的效力认识不一。最高人民法院认为，以民事调解书形式达成的以物抵债不产生物权变动的效力，案外人不能基于以民事调解书形式达成的以物抵债排除强制执行。 分析最高人民法院背后的裁判思路，原因是以物抵债调解书只是法院对当事人以物抵债协议的确认，其实质内容是确认债务人用以物抵债的方式来履行债务合法，并不产生对物权权属的变动效果。此处主要涉及《物权法》第28条（现为民法典第二百二十九条）中导致物权变动的人民法院的法律文书范围的理解，《物权法》第28条中的法律文书是指法院作出的直接为当事人创设或者变动物权的法律文书。一般而言，该类文书仅限于共有纠纷诉讼中，法院直接认定案件当事人之间对于案涉标的物的共有关系的判决或裁定。在这类案件中，法院的介入直接对诉争物的权属作出了判断，产生物权变动的效果。而在法院出具关于以物抵债的民事调解书的场合，法院只是确认当事人之间以物抵债这种清偿方式的合法性，并不产生物权变动的效果。这类调解书具有给付内容，法院可以强制义务人交付标的物或完成权利变更登记。只有在标的物完成交付或者完成权利变更登记后，才产生物权变动的效力。因此，债权人并不因此取得抵债物的所有权。债权人作为案外人以物抵债的民事调解书为依据，排除强制执行的，不能得到支持。 实务要点总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 一、诉讼中达成的以物抵债协议及民事调解书不能排除强制执行。根据目前的司法解释及最高人民法院的观点，对于当事人在诉讼中达成的以物抵债协议，法院一般不出具民事调解书进行确认。当事人申请确认的，原则上，法院不应准许。当事人在诉讼中达成以物抵债协议的，当事人撤诉后，如果债务人不履行以物抵债协议，债权人可以请求债务人履行以物抵债协议。 二、 以物抵债裁定不能直接导致物权变动。能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。所谓形成判决是指，变更或消灭当事人之间原来存在的没有法律争议的民事法律关系的判决。人民法院、仲裁委员会作出的确认当事人给付行为、未改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，不属于《物权法》第28条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书，当事人即使取得该类文书，也不能当然地认为已经取得抵债物的所有权。 三、 只有分割共有不动产或者动产等案件中，法院作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书才有物权变动的效力。《物权法司法解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条（现为民法典第二百二十九条）所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”该条文中，人民法院、仲裁委员会作出的判决书、裁决书、调解书，应做狭义理解。即仅为人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书。除此之外，其他类型的法律文书，不产生物权变动的法律效果。 四、 当事人欲达成以物抵债协议的，建议在执行程序中申请法院作出以物抵债裁定。债权人、债务人通过法院达成以物抵债协议的，法院作出民事调解书确认债权债务关系及具体金额后，债权人可向法院申请执行。在执行程序中，债权人申请法院以物抵债，法院根据债权人的申请作出以物抵债裁定。该裁定将列明抵债物的所有权自以物抵债裁定送达受偿方时发生转移。此时，受偿方即使未就抵债物办理变更登记或者未实际占有的，亦不影响其成为合法的所有权人。 （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。） 相关法律规定 1.《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日实施） 第二百二十九条　因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。 2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号） 第七条　人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。 3.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020修正）（法释〔2020〕21号） 第十五条　被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。 4.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(2020修正)（法释〔2020〕21号） 第二十八条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 5.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》（已失效） 第七条   人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。 6. 《中华人民共和国物权法》（已失效） 第二十八条  因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 7.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（已被修改） 第十七条  被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。 法院判决 以下为最高人民法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见： 本院再审认为，根据双方当事人的再审请求及答辩意见，本案再审的焦点问题是，姚某对案涉土地使用权是否享有足以排除强制执行的民事权益。该问题取决于对河南省驻马店市中级人民法院（2014）驻民一初字第00007号民事调解书能否产生物权变动效力的分析和判断。关于物权取得和变动问题，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因物权具有对抗第三人的效力，故我国法律原则上采取登记主义的物权变动模式，也即不动产物权的设立、变更、转让和消灭必须经过登记才可发生效力。人民法院确认当事人达成的以物抵债协议的民事调解书，并不能直接发生物权变动效力。理由如下： 《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条规定虽未列举有关引起物权变动的生效法律文书的类型，但并不意味着包括调解书在内的所有法律文书均可导致物权变动，其重点在于强调物权变动的时间以法律文书生效时为准。至于何种生效法律文书能够导致物权变动，还应结合其他法律、司法解释的规定、基本的物权变动法理以及当事人之间的基本利益平衡和交易安全综合考虑。应当认为，导致物权变动的人民法院的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁定书、调解书，此类文书具有与登记等公示方法相同的效力，因而无须再进行一般的物权公示即可直接发生物权变动效力。因此，可以导致物权变动的生效法律文书必须具有直接导致物权变动的内容，并以此为限。为明晰该生效法律文书的范围，2016年3月1日实施的《物权法解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。虽然该解释对施行前已经受理、施行后尚未审结的一、二审案件，如本案，并不适用，但该解释与《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定并不冲突，与前述对何种生效法律文书能够导致物权变动的认识亦一以贯之。 具体到本案，案涉民事调解书是对鸿运来公司与姚某达成的以物抵债调解协议的确认，而以物抵债调解协议的本质属于债的范畴，只能表明鸿运来公司与姚某达成以土地使用权抵偿债务的利益安排，产生的直接后果是姚某取得要求鸿运来公司转移案涉土地使用权的请求权。此时创设物权仍要按照法律规定的物权变动规则进行，即办理过户登记，方可发生物权变动的效果。在变更登记之前，案涉土地使用权仍属于鸿运来公司，姚某享有的民事权益并不优于郭某，因此不足以排除另案的强制执行，其诉讼请求应予驳回。姚某辩称，本案应适用《执行查封规定》第十七条、《异议复议规定》第二十八条的规定，但上述规定不适用于本案就土地使用权达成以物抵债协议的情形，故该抗辩理由，本院不予采信。 案件来源 《郭荣田、姚长义再审民事判决书》【（2018）最高法民再445号】 延伸阅读 在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考： 1. 生效仲裁裁决书对以物抵债协议确认的，不属于物权法第二十八条（现为民法典第二百二十九条）所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的仲裁委员会的法律文书，不发生抵债物物权变动的效果 案例1：《白怀平、姜绍东等案外人执行异议之诉民事裁定书》【（2016）最高法民申1094号】 最高人民法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”2011年11月15日，露易莎公司因欠白怀平等四人共计220万元借款无法偿还，遂与四人签订了以物抵债协议，以220万元的价格将宏源果蔬公司阳谷县不动产转让给白怀平等四人。协议书签订后，白怀平等四人根据与露易莎公司签订的仲裁协议，向聊城仲裁委员会提出仲裁申请。2013年2月8日，聊城仲裁委员会作出（2012）聊仲裁字第60号裁决书，确认白怀平等四人与露易莎公司于2011年11月15日签订的以物抵债协议成立。该裁决书中没有物权设立或变更的内容，不属于《中华人民共和国物权法》第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的仲裁委员会的法律文书。因此，白怀平等四人根据案涉聊城仲裁委员会裁决书，提出有关宏源果蔬公司阳谷县不动产实际权利人已经得到生效法律文书确认的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。 2. 物权法第二十八条（现为民法典第二百二十九条）所称的“法律文书”，应当以生效之时即能够直接导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书为限 案例2：《陕西新华发行集团汉中市南郑区新华书店有限责任公司（原陕西新华发行集团南郑县新华书店有限责任公司）、刘晓泉再审审查与审判监督民事裁定书》【（2019）最高法民申2060号】 最高人民法院认为，《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条规定规定了不动产物权登记生效原则的例外情形，但是，并非所有类型的生效法律文书均属该条规定的可以直接导致物权变动的法律文书范畴。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”因此，《物权法》第二十八条所称的“法律文书”，应当以生效之时即能够直接导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书为限。在美新公司与南郑新华书店公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，陕西省汉中市中级人民法院于2018年4月25日作出（2018）陕07民终246号民事判决，判令美新公司向南郑新华书店公司返还案涉土地并配合办理过户手续。从该判项表述看，其在性质上为判令美新公司向南郑新华书店公司履行相应给付义务，因而该判决生效之时并不能够直接导致案涉土地权属的变动，故不属于《物权法》第二十八条规定的情形。 3. 抵债物的所有权自法院以物抵债裁定送达当事人时转移 案例3：《鞍山市东大建筑工程有限公司、张志国再审民事裁定书》【（2019）最高法民再219号】 最高人民法院认为，一审法院在执行该院生效调解书确认奥达美公司欠东大公司工程款债务10811200元及其利息债权的过程中，于2016年5月20日作出（2015）鞍执字第00162号执行裁定书，裁定将案涉房屋作价抵偿奥达美公司欠东大公司的债务，并明确房屋所有权自该裁定送达东大公司时转移，之后于5月23日向东大公司和奥达美公司送达该裁定。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”据此，东大公司在一审法院于2016年5月23日向其送达以物抵债裁定时取得诉争房屋所有权。 *此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章时所在工作单位。 点击查看系列文章 专题一：刑事裁判涉财产部分的执行 专题二：涉特殊房屋的执行 专题三：追加第三人为被执行人 专题四：申请执行人的变更、追加 专题五：房屋买受人排除执行相关问题 专题六：房屋出卖人排除执行相关问题 专题七：与以物抵债有关的排除执行相关问题 专题八：夫妻一方排除执行夫妻共同财产的相关问题 专题九：排除抵押权人强制执行相关问题 专题十：承租人对租赁物排除执行的相关问题 专题十一：特殊房屋排除执行 专题十二：股权的执行与排除执行 专题十三：银行账户及资金的执行及排除执行问题 专题十四：在建工程及特殊财产的执行及排除执行问题 专题十五：与排除执行的有关的程序性问题 专题十六：申请执行人变更 专题十七：追加被执行人（二） 专题十八：抵押相关的执行问题 专题十九：执行和解相关问题 专题二十：撤销司法拍卖相关问题 专题二十一：执行与刑事处罚相关问题 专题二十二：执行与税相关问题  专题二十三：如何解除限制高消费令（限高令） 专题二十四：全国各省市执行规范文件汇总 专题二十五：特殊账户资金的执行 专题二十六：执行转破产相关问题 专题二十七：到期债权执行相关问题 专题二十八：参与分配制度相关问题 专题二十九：公证债权文书相关问题 专题三十：执行异议之诉相关问题 专题三十一：终本执行与终结执行相关问题 专题三十二：执行担保相关问题 专题三十三：执行程序中利息相关问题 专题三十四：调查令相关问题 专题三十五：涉土地执行相关问题 专题三十六：超标的额查封、扣押、冻结相关问题 本期主编 执行主编  李营营律师  北京云亭律师事务所 责任编辑  法丽  微信号：17310145421 推荐书籍 我们推出的系列文章经过精雕细琢、修订完善后，陆续集结在中国法制出版社出版，欢迎购买。有部分作者反映买到盗版书，还给我们微信发来盗版书的截屏。为此我们开辟作者直销渠道“法客帝国书店”，确保100%正版！ 扫码取书 主编简介 唐青林律师、李舒律师  北京云亭律师事务所合伙人，领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。 联系我们丨专业研讨丨法律咨询 地址：北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层 网址：http://www.yuntinglaw.com 邮箱：yunting@yuntinglaw.com 电话：010-59449968 全国知名执行法律平台，执行及重大疑难案件专线 专注办理重大疑难复杂的执行案件 电话/微信:18501328341（李舒律师） 18601900636（唐青林律师） ↓长按二维码1.09秒获取保全精华内容↓

红石林基层法院：“诉前调解+诉前鉴定” 打出诉前化解组合拳

“感谢法院，终于在年前解决了我的麻烦事，可以回家过个好年了！”近日，红石林区基层法院以“诉前调解+诉前鉴定”模式，在诉前化解一起机动车交通事故责任纠纷案件，当事人获赔11万余元，充分维护了当事人的合法权益。 2023年6月，孙某驾驶不能登记的四轮农用运输车，与同方向左侧超车迟某驾驶的普通二轮摩托车两车相撞，造成迟某受伤。经交警部门认定，迟某承担次要责任，孙某承担主要责任。事故发生后，双方就赔偿问题未能达成一致意见。 迟某就赔偿问题欲向法院提起诉讼，来到红石林区基层法院咨询立案。立案庭工作人员详细了解基本情况后，向迟某介绍了机动车交通事故责任纠纷案件诉前调解机制，调解期间不收受理费，调解成功的由人民法院经审查后出具具有强制执行力的司法确认裁定书，调解不成功的则转为正式立案。 经双方当事人同意后，法院立即委派具有丰富经验的调解员负责调解工作。采用多元化解纠纷模式在立案之前通过特聘调解员组织双方当事人进行调解，针对迟某提出的伤残等级、护理期限等鉴定问题，引导其在诉前启动鉴定工作，节省当事人的诉讼成本，提升审判效率。经过工作人员的详细介绍，迟某立即向该院提交人民法院多元化纠纷调解申请。针对迟某提出的伤残等级、护理期限等鉴定问题，移交给鉴定部门进行鉴定。经鉴定，迟某后期治疗费11万余元，误工期150天，护理期75天，营养期60天。最终在调解员的努力下，双方当事人达成一致调解意见，迟某获赔11万余元，孙某当场履行。 将司法鉴定导入诉前鉴定的司法鉴定模式，是红石林区基层法院进一步健全一站式多元纠纷解决和诉讼服务体系建设、持续深化诉源治理、促进诉调对接工作深入开展的又一举措。 下一步，红石林区基层法院将持续探索完善诉前鉴定机制，扩大诉前鉴定范围，提升诉前司法鉴定工作效能，推动更多矛盾纠纷快速、实质性化解在诉前。   更多精彩  敬请关注   重点回顾 ☛ 省法院召开党组（扩大）会议 ☛ 建立良性互动机制 共同讲好法治故事 ☛ 吉林高院召开2023年度全省中级法院执行局长述职述廉会议 ☛  能动司法丨失散22年的亲人，找到啦！ ☛ 优化营商环境丨把影响降到最小 让企业发展更好  来源：红石林区基层法院  编辑：董新月 田兴志   复核：徐冠  微信号 : jilinshenggaoyuan 吉林省高级人民法院 ● 扫码关注我们 ●

创维再次撤回对华为专利的挑战，双方和解或又进一步

作者：黄莺 2024年3月1日，国家知识产权局对创维挑战华为专利无效一案发出《无效宣告案件结案通知书》，这也意味着创维或主动撤回了这次再度挑战华为专利的努力。 这背后是双方已经达成和解，还是创维在双方这起案件口头审理之后认为没有胜算而撤诉，目前还难以确定。 双方此次争夺的是一件华为专利的有效性问题：深圳创维数字技术有限公司（简称“华为”）作为无效请求人，对华为技术有限公司（简称“华为”）的一件名为“适用于下一代接入的吉比特无源光网络传输汇聚扩展”的发明专利ZL201310496878.4提出了无效宣告请求。 在我们去年8月份报道了双方之间的这起专利纠纷之后，创维曾先后两次发起无效挑战，但是两次最后都以“结案通知书”的方式收场。双方最近的一次有关本案的口头审理是在2024年2月28日。 从这件专利的无效记录来看，除了这两次无效挑战之外，更早还有两次无效挑战的记录，但是均未能动摇华为这件专利的有效性。 根据这件专利的说明书记载，这件发明涉及无源光网络技术（PON），PON是一种提供“最后一公里”网络接入的系统。本发明进一步涉及的是吉比特无源光网络（GPON），以便提供更大的带宽。 那么这项网络技术又是如何与创维联系起来的呢？ 其实，从一些公开的信息中，可以看到创维在涉及F5G（第五代固定网络）方面，尤其是在GPON的开发和投标中，结果都还不错。在2022年创维答复投资者相关问题时，创维对此也进行了详细的回复。其中提到了2021年在中国移动10G PON移动网关的招标中获得32.6%的份额，并且在随后中国电信和中国移动的招标中接连中标。 投资者互动 而在“芯语”上一篇来自网优雇佣军对2021年中国移动的招标结果统计中，也体现了创维和华为在10G GPON的智能家庭网关上的份额情况，创维甚至高出华为近7个百分点。 来源：网优雇佣军 在今年3月创维答复投资者有关6G的业务时，可以看到创维答复中的技术，很多都是华为也在积极创新和研发的，二者之间具有很大的重合性。 投资者互动 看到此，就不难发现为何华为在这一技术领域会和创维发生专利纠纷了。 很有可能是华为希望对创维进行专利授权和许可，收取专利许可费。 而 创 维 多次对该专利进行无效挑战，目的似乎也是希望争取更多的谈判筹码。 不过从创维创始人黄宏生的视频访谈中，能够看得出黄宏生对于同处深圳的华为的创新精神是一直持非常赞赏的态度的。 这也说明创维并非会不尊重华为的创新和专利，可能更多的是希望获得一个更加公平合理的价格，一个更适合中国本土企业的许可价格，而非高高在上的国际许可价格。 希望两家中国本土企业能够为中国专利许可的市场定价带来有意的探索和结果。 扫码加入知识产权精英社区

加州检察长宣布与DoorDash就隐私侵犯达成37.5万美元和解

撰文、编辑 /  Kaamel Labs 本文亦发表在 Kaamel Blog 中，点击文末 阅读原文 可查看英文原版内容。 2024年2月21日，加州总检察 Rob Bonta 宣布与著名送餐平台 DoorDash 达成了一项金额为 37.5 万美元的和解协议，解决了该公司违反加州消费者隐私法案（CCPA）和加州在线隐私保护法（CalOPPA）的指控。加州司法部调查发现，DoorDash 在未经通知顾客及未提供退出机制的情况下，出售了加州顾客的个人信息，违反了 CCPA 和 CalOPPA 的规定。 这是继先前与零售商 Sephora 达成的 120 万美元和解之后，加州司法部门根据 CCPA 采取的第二次重要执法行动。 案件背景 DoorDash 是一家总部位于旧金山的公司，通过其网站和 App，消费者可以订购食品送货服务。在收到社交媒体上的投诉之后，加州总检察长 Rob Bonta 的办公室对 DoorDash 展开了调查。 为了吸引新顾客，DoorDash 参与了营销合作社，并作为其成员披露了消费者的个人信息。在 2020 年 1 月，也就是 CCPA 生效的第一个月，DoorDash 将包括姓名、地址和交易历史在内的加州消费者个人信息在一次交易中交给了一个营销合作社，以便它能向其他参与企业的顾客推销其服务。参与合作社的其他企业也获得了向 DoorDash 顾客推销的机会。然而，DoorDash 未就此行为通知其客户或提供退出机制。 调 查结果针对上述违规行为，2020 年 9 月，Bonta 向 DoorDash 发送了涉嫌违反 CCPA 的通知，要求 DoorDash 在 30 天内采取行动纠正这一违规行为。尽管 DoorDash 停止了向营销合作社销售加州消费者的个人信息并采取措施删除相关数据，但仍未能充分解决问题，尤其是未能恢复受影响消费者的数据安全，因为已经被销售的个人信息和消费者推断信息已流向其他公司，超出了营销合作社成员的范围。 执法行动最终指控，DoorDash 违反了 CCPA 对出售个人数据的企业的要求，并且未能纠正这些违规行为。投诉还指控 DoorDash 违反了 CalOPPA，因为其发布的隐私政策未说明其向营销合作社披露了个人可识别信息，如消费者的家庭地址。 和解结果 Bonta 详细说明了与 DoorDash 针对违规行为达成的和解。具体而言，DoorDash 将支付 37.5 万美元罚款，并遵守禁令条款。DoorDash 必须： ● 遵守 CCPA 和 CalOPPA 的要求，包括适用于出售个人信息的企业要求； ● 审查其营销和分析供应商的合同以及技术使用情况，评估其是否在销售或共享消费者个人信息； ● 向总检察长提供年度报告，监控任何潜在的消费者个人信息销售或共享活动。 Bonta 表示，DoorDash 参与营销合作社构成了 CCPA 下的销售行为，违反了加州具有里程碑意义的隐私法下顾客的权利。企业必须公开其出售个人信息的行为，并为加州居民提供退出选项。Bonta 还希望和解能够成为对企业的一个警醒：CCPA 已经实施超过四年了，企业必须遵守这一重要的隐私法，任何违规行为都将受到严肃处理。 此事件凸显了加州保护消费者隐私权益的坚定立场。企业必须负起责任，严格保护消费者个人信息，防止其未经授权地被销售或共享。 往期好文： 隐私快讯 | 拜登签署行政命令，限制美国的个人数据流通到多国 隐私快讯 | 欧盟正式启动 TikTok DSA 调查，或面临巨额罚款 法规研究｜数据保护机构要求 EDPB 就“同意或付费”模式提出明确意见 Kaamel原创内容，未经授权禁止任何转载

上海星瀚律师事务所招聘公司商事与争议解决方向实习生

招聘岗位：实习生-公司商事与争议解决方向 招聘人数：1人 工作地点：上海市长宁路1193号长宁来福士广场T3办公楼7层 工资待遇：实习期间150元/天（表现优异可获留用） 任职要求： 1. 国内外法学院在读硕士，2025年之后毕业，有志于从事律师工作； 2. 保证实习期不低于3个月，且每周实习三天以上； 3. 法学功底扎实，在校成绩优异，本科研究生均为法学专业，民商法最佳； 4. 对新兴领域有研究兴趣，具备良好的书面表达能力和口头表达能力，英语读写能力佳； 5. 工作主动性强、踏实勤奋且有责任心，有团队合作精神； 6. 认同星瀚文化，希望和我们一起成为热爱法律的技术派。 工作内容： 1. 实习过程中诉讼非诉项目均有机会参与，有合伙人带教机会； 2. 协助完成法律调研、合同审核、尽职调查、文书协作等工作； 3. 对新兴业务领域进行深入研究，协助完成科研文章、行业报告的起草等工作； 4. 协助完成诉讼案件的辅庭工作； 5. 协助完成外勤工作； 6. 律所安排的其他工作。 申请方式： 简历请投递hr@ricc.com.cn，并抄送：ruanaiqian@ricc.com.cn、zhangbochao@ricc.com.cn、wuqingxia@ricc.com.cn， 邮件标题为：姓名+公司商事&争议解决+毕业时间 关于上海星瀚律师事务所 上海星瀚律师事务所是一家一体化运营的精品律师事务所，业务领域涵盖公司、金融、财税、刑事、知识产权、海事海商、涉外、财富管理、房产、行政、海关等，能够为客户提供一站式、综合性的法律解决方案。 上海星瀚律师事务所是上海市优秀律师事务所，并被授予“上海市十佳律师事务所”称号。此外，星瀚也是「钱伯斯（Chambers and Partners）」「商法 China Business Law Journal」的上榜律师事务所。 “专业亲切 温暖欢乐”是星瀚的氛围写照，星瀚同事都颇具亲和力，内部沟通扁平、畅通，具有很强的团队凝聚力和创新精神。星瀚一直倡导合理科学的工作时间和生活节奏，希望星瀚同事都能和“喜欢的一切在一起”。 欢迎加入星瀚，让我们一起成为热爱法律的技术派！ 推荐阅读 关于律所办公环境： 《让你流连忘返、念念不忘的律所是什么模样？》 关于星瀚的发展历程： 《星空浩瀚，以梦为马：新锐律所的十年探索与创新》 关于星瀚的人才战略： 《星瀚的人才战略秘籍：如何让青年法律人成为理想中的自己》 实习前辈们的小结与感悟： 《春夏限定版<追星修炼手册>》 《七十天环游星瀚》 《浩瀚星空下的夏日叙事》 《遇见星光，抓住星光，成为星光》 《62天，一场星空浩瀚的冒险》 《这个寒冬幸好还有我们的温暖相遇》 《人生是一场“星途”，要去有“星”的地方》 《抬头观星，低头观心》 《向外看，向内求，向前走》 了解更多 欢迎关注微信公众号「星瀚微法苑」，每周一至周四为原创专业推送，周五为人文系列。星瀚官网：http://www.ricc.com.cn/ 咨询问题：添加星瀚小星（微信号搜索：ricc-xing）为好友^^

住建部发布六项国家标准

近日，住房城乡建设部发布六项国家标准：《地下水监测工程技术标准》《建筑与市政工程绿色施工评价标准》《医院建筑运行维护技术标准》《机井工程技术标准》《核工业铀矿冶工程技术标准》《水利水电工程节能设计规范》，均自2024年5月1日起实施。 点击下方蓝色标题了解标准详情。 《地下水监测工程技术标准》 本标准主要技术内容:总则、术语、站网规划与布设、监测站建设、自动监测系统建设、信息监测、资料整编与刊印、信息服务系统建设、监测系统运行与维护等。现批准《地下水监测工程技术标准》为国家标准，编号为GB/T51040-2023，自2024年5月1日起实施。原国家标准《地下水监测工程技术规范》（GB/T51040-2014）同时废止。   《建筑与市政工程绿色施工评价标准》 现批准《建筑与市政工程绿色施工评价标准》为国家标准，编号为GB/T50640-2023，自2024年5月1日起实施。原国家标准《建筑工程绿色施工评价标准》（GB/T50640-2010）同时废止。 《医院建筑运行维护技术标准》 现批准《医院建筑运行维护技术标准》为国家标准，编号为GB/T51454-2023，自2024年5月1日起实施。 《机井工程技术标准》 现批准《机井工程技术标准》为国家标准，编号为GB/T50625-2023，自2024年5月1日起实施。原国家标准《机井技术规范》（GB/T50625-2010）同时废止。 《核工业铀矿冶工程技术标准》 现批准《核工业铀矿冶工程技术标准》为国家标准，编号为GB50521-2023，自2024年5月1日起实施。其中，第6.4.2、6.4.7条为强制性条文，必须严格执行。原国家标准《核工业铀矿冶工程设计规范》（GB50521-2009）同时废止。  《水利水电工程节能设计规范》 现批准国家标准《水利水电工程节能设计规范》（GB/T50649-2011）局部修订的条文，自2024年5月1日起实施。 编辑：姜雪 更多新闻 · 推荐阅读 两会速递 | 全国政协会议议程来啦！ 读报 | 《中国建设报》3月1日 建设时评 | “加梯地图”如何更加契合居民需求

【展达·刘新 苌冬梅】中标后未签订书面施工合同应当承担违约责任

基本情况 2008年3月2日，资源公司向工程公司发出了《投标邀请函》以及相关标书，就某油田地面建设工程项目进行招标，资源公司在标书中对于项目概况、施工依据、施工要求、工程款的计算及支付方式等均有明确约定，工程公司应邀参加了该项目的投标。2008年3月17日，资源公司向工程公司发出了中标通知书，但此后，因为各种原因双方并未再签订正式的施工合同，后续工程也未实际进行。后工程公司将资源公司诉至法院，要求其赔偿因未签订合同而产生的预期利益等损失。 焦点问题 本案的争议焦点在于在建设工程招标投标领域中，中标通知书发出后，因招标人或投标人原因未签订施工合同，违约方是否应当承担责任，应当承担何种责任。      一般情况下，建设工程的招标投标工作涉及的工程价值高、工作内容复杂，无论是招标人还是投标人，都会在招标投标过程中投入一定成本，且双方对工程完工后的利益都抱有一定期待，不诚信的行为会给守约方造成一定损失，也会造成市场混乱，因此该种情况下违约方应当承担相应的责任，但应当承担何种责任，现行法律并未进行明确规定。      有观点认为，按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，合同的主要条款已经确定，应当认定中标通知送达后，双方已经成立本约合同关系，即双方均应当按照招投标文件约定的内容进行履行，如一方不愿再继续履行中标通知书及其他招投标文件包含的内容，应当承担违约责任，其中赔偿损失部分应当适用《中华人民共和国民法典》第五百七十七条及第五百八十四条的规定，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。      也有观点认为，《中华人民共和国招标投标法》明确规定，建设工程施工合同必须采用书面形式，建设工程施工合同应当自招标人和中标人在书面合同上签字或盖章时成立，而不应认定为在中标通知书发出时合同即成立，在招标人向中标人发出中标通知书后，双方之间建立的应是预约合同关系而非本约合同关系。如果将中标通知书理解为预约合同关系的话，相应的违约责任相当于本约合同的缔约过失责任，一般情况下限于直接损失，如投标人为投标工作所支出的费用。 律师提示 目前司法实践中，多数法院认为招标人与投标人在中标通知书生效后即成立建设工程施工合同关系。      首先，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招投标文件订立书面合同，且双方不能再订立背离合同实质性内容的其他协议。此条款中规定的书面合同不是对招投标文件的否定，更应该理解为通过合同的形式对招投标文件内容加以固定，不能以此来否定中标通知书的本约合同性质。      其次，招标人希望通过严格的招投标程序确定符合要求的投标人，而中标通知书发出后，招标人的此项利益和需求已经得到满足；投标人希望通过招投标程序确定其为中标人，中标通知书生效后，对于投标人来说就已经可以开始组织人力、物力开展施工工作了，实践过程中，也存在诸多施工方在中标后签订合同前就已经进场施工的情况。因此无论是招标人还是投标人，已经通过招投标文件确定了一致的意思表示，就不必再等签订书面合同的流程了。     最后，在中标通知书生效后，招投标人的期待是施工合同的履行，而不是单纯签订合同的信赖利益，尤其对于投标人来说，中标通知书生效后就会投入人力、物力，如果将中标通知书作为预约合同，违约方仅需要承担缔约过失责任，与双方的期待不相符，也不足以弥补因此给守约方造成的损失。更为严重的是，招投标双方会因为仅需承担直接投入金额的损失，而轻易以内部管理、材料价格等问题不与对方继续合作，违约成本过低，进而会导致市场交易秩序的不稳定。 作者单位：北京展达律师事务所 编辑：杨鑫悦 更多新闻 · 推荐阅读 两会速递 | 全国政协会议议程来啦！ 关于安居，他在深圳这么说…… 建设时评 | “加梯地图”如何更加契合居民需求

住建部针对《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》答疑

问 网友（湖南省郴州市 李军林）： 《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》（住建部37号令） 第二十条中对于按照规定需要进行第三方监测的危大工程，建设单位应当委托具有相应勘察资质的单位进行监测；第二十一条中对于按照规定需要验收的危大工程，施工单位、监理单位应当组织相关人员进行验收。这里文中的“按照规定”是指哪个文件规定？具体是怎么规定的？ 小筑： 1、《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》（以下简称规定）第二十条有关内容，在执行过程中可参考《建筑基坑工程监测技术标准》（GB 50497-2019）、《城市轨道交通工程监测技术规范》（GB 50911-2013）及《城市轨道交通工程安全质量管理暂行办法》等，具体内容详见相关标准和文件。 2、《规定》第二十一条有关内容，在执行过程中可参考《建设工程安全生产管理条例》、《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》（GB 55032-2022）、《混凝土结构工程施工规范》（GB 50666-2011）、《建筑地基基础工程施工质量验收标准》（GB 50202-2018）、《建筑施工脚手架安全技术统一标准》（GB 51210-2016）及《施工脚手架通用规范》（GB 55023-2022）等，具体内容详见相关法律法规和标准。 3、《规定》第二十条、二十一条有关内容在执行过程中，还需符合工程所在地住房和城乡建设主管部门制定的地方标准及文件规定。 答 来源：住房城乡建设部网站 编辑：姜雪 更多新闻 · 推荐阅读 住房城乡建设部要求，最大的变化是→ 纪律教育进行时 | 宋友春：学深悟透明要义 以身作则守纪律 魅力传统村落（115）| 诗意水乡，塞上江南——山西省大同市神溪村

【线下·北京】钱伯斯大中华区高质量发展论坛2024北京站-建筑工程项目中的工期管理专题研讨（活动时间：2024年3月6日）

钱伯斯主办、德和衡作为合作伙伴之一的“大中华区高质量发展论坛2024-北京站”将于2024年3月6-7日，在北京三里屯通盈中心洲际酒店举办。本场论坛邀请到多位重量级的行业专家、企业管理者和资深法务嘉宾。德和衡受邀在3月6日下午，以“建筑工程项目中的工期管理法律问题”为话题作圆桌讨论分享。我们诚邀您前往现场一同聆听并共同探讨前沿话题，敬请期待。 报名方式 请您长按并识别下方二维码填写报名信息  发言嘉宾简介以下按发言顺序 刘润东博士 高级联席合伙人，德和衡律师事务所 刘润东博士是跨境投资贸易相关争议解决领域的专家。从业15年，历任国内外知名仲裁机构和律师事务所，曾任新加坡国际仲裁中心驻华首席代表。他的客户主要为半导体、先进制造业、机械设备等行业龙头和跨国企业，提供包括国际仲裁、资产追查和跨境执行等争议解决服务，以及出口管制、制裁及政府调查应对等专业法律服务。现被聘为中国政法大学、中国人民公安大学、上海政法学院等多个高校研究员或兼职硕导，参与仲裁法等多项国家级立法项目及课题。被境内外多家机构聘为仲裁员、调解员，兼任威海国际仲裁院执行院长。此外，其还在国际商会、欧美同学会、海归协会等组织兼任社会职务。 杜和浩 高级权益合伙人，德和衡律师事务所 杜和浩律师执业24年，现为德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，曾先后担任多家建筑类央企法律顾问。专注于建设工程领域的争议解决，代理了数百件重大、疑难复杂建设工程等各类合同纠纷案件，学术著作与实务研究并重，为国内建设工程法律服务领域专业资深律师。 陆卫 高级权益合伙人，德和衡律师事务所 陆卫律师，建筑经济管理高级经济师、首批入驻最高人民法院调解平台工程纠纷调解员、中国建筑业协会法工委专家兼调解员；曾长期担任特大型建筑央企法务负责人、上海知名房地建工专业律所首席合伙人；现为德和衡律师事务所全国合伙人会议副监事长、高级权益合伙人。被评选为2024年钱伯斯大中华区建筑工程领域领先律师，曾为包括中国建筑集团有限公司在内的多家大型建筑、房地产企业提供诉讼或常年法律顾问服务，并以合作、高效、缜密的工作作风，获得了客户的一致认可和好评。陆卫律师是中国建筑集团有限公司《合同管理办法》主要起草人，《建筑企业案例选》主编，发表《工程进度款法律问题思考》等专业论文；美国《工程新闻记录》和中国《建筑时报》联合推选为最值得推荐的工程法律专业律师。 刘育民 中电投工程研究检测评定中心有限公司副总经理、司法鉴定所所长、首席鉴定专家 刘育民，工学硕士（结构工程），正高级工程师。现兼任：中国钢结构协会结构稳定与疲劳分会理事、中国建筑金属结构协会检测鉴定加固改造分会常务委员、全国建筑物鉴定与加固标准技术委员会委员、北京市评标专家、财政部评标专家、商务部评标专家、北京市职称评审专家、北京司法鉴定业协会学术委员会委员。受聘为：上海、广州、天津等多地仲裁委员会仲裁员，贸仲建设工程争议评审专家及常设中国建设工程法律论坛观察员。 随着科技进步和互联网技术的发展，医疗行业也开始采用更加先进、便捷、高效的技术手段来改善服务质量。例如远程诊断、电子健康档案等都已经成为现代化医院不可或缺的工具 金浩 中国建设基础设施有限公司投资部总经理、公司律师 金浩，毕业于华东政法学院（现华东政法大学）经济法专业，正高级经济师，曾任职中建投资基金管理（北京）有限公司总经理、中建八局投资发展公司副总经理，现任职于中国建设基础设施有限公司投资部总经理、公司律师，中国技术经济学会投融资分会第一届理事会理事、中国建筑业协会法律服务工作委员会调解员（专家）。 艾伟 中天德成国际咨询（北京）有限公司合伙人、英国皇家特许建造学会（CIOB）中国华北区委员会委员 艾伟，天津大学工程管理硕士研究生，MCIOB英国皇家特许建造师，英国皇家特学建造学会中国华北区管委会委员，Oracle官方认证的P6软件实施专家。具有15年的国内外大型复杂建筑工程项目的项目管理咨询、P6软件应用及工期延误分析等专业服务经验。熟悉 FIDIC合同文本、国际工程惯例，熟练掌握 P6 进度管理软件及AACE、SCL等工期延误分析方法。近年来，支持过十多个国家的数十个“一带一路”国际工程项目，服务于ENR 2022 年 度全球最大国际承包商榜单TOP 10中的所有中国工程公司。曾发表多篇项目管理专业文章，2021年参与编写《Oracle Primavera P6工程项目管理应用指导书》及《Oracle Primavera P6工程项目管理软件应用》两本书籍。建筑工程相关从业人员中，有超过1000人直接参加过艾伟先生的国际工程项目进度管理及P6软件培训课程。 论坛完整议程以活动现场情况为准 ​​END

【环球·张春光】在建建筑物抵押和诉讼保全的实务问题梳理（下）

作者：张春光 审校：牛磊 在建建筑物的抵押及保全事项是司法实务中的常见问题。因在建建筑物牵涉的法律关系较为复杂，而相应的法律规定又较为原则，且缺乏实务操作层面的具体实施细则，导致在建建筑物的抵押及保全具有一定的个性特征。为此，笔者基于办理类似案件的经验，通过本篇文章对在建建筑物抵押、保全所涉及的实务问题进行了梳理，以求对该类案件有更清晰和深刻的认知与把握。 此篇为下篇，“点击此处”可跳转查阅上篇 三、对在建建筑物，尤其是预售商品房申请诉讼保全的实务问题梳理 对在建建筑物采取诉讼保全措施，与在建建筑物抵押一样，均涉及到较多复杂的法律关系。在没有对在建建筑物采取抵押措施的情况下，对在建建筑物申请诉讼保全措施，对于债权人实现债权关系影响巨大。即使对在建建筑物进行了第一顺位的抵押登记，也并非高枕无忧；为了防止抵押人的其他债权人对在建建筑物或竣工后的建筑物采取保全措施、导致在建建筑抵押权人失去对抵押物的优先处置权，仍有必要对在建建筑物采取诉讼保全措施。本文讨论的对象主要是以实务中常见的在建商品房为例，梳理相应的法律问题。 （一）对在建商品房可采取的诉讼保全措施 根据我们办理类似案件的实操经验，以在建商品房是否办理了预售许可为分界点，法院经当事人申请后对在建商品房可采取的诉讼保全措施包括： 在建商品房尚未取得预售许可的：因房屋管理部门尚未登记商品房信息，无法协助查封，故法院只能通知自然资源部门的不动产登记中心协助查封土地使用权并在建筑物显著位置张贴查封公告、封条。 在建商品房取得预售许可后，因房屋管理部门于该阶段已经掌握预售项目的名称、预售证号、房屋位置及状态等信息，故法院一般会向住建部门发出《协助执行通知书》，对在建商品房在系统中进行预查封登记。 （二）向法院申请诉讼保全可能遇到的障碍 根据我们办理类似案件的经验，在向法院申请对在建建筑物，尤其是在建商品房采取诉讼保全措施后，遇到的障碍主要有两项： 最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第8条明确“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”。但在实务中，考虑到拟查封的商品房不排除存在已有人先期入住的情形，为了避免激化社会矛盾，法院可能会避免采取在建筑物显著位置张贴查封公告的措施。 在跨省市协助查封在建建筑物时，外省市自然资源确权登记事务中心可能会出于多种因素考虑，导致协助查封土地及地上在建建筑物的积极性较低。 在建商品房的买受人依法有权提出保全异议；实务中亦可能出现采取倒签合同等形式对在建商品房保全提出异议程序的情形。这些情形都会导致债权人维权成本增加、诉讼程度拖延等不利后果。 （三）对在建建筑物采取诉讼保全措施后，能否限制开发商办理商品房预售许可？ 根据我们办理类似案件的经验和检索，对在建建筑物采取查封等诉讼保全措施后，开发商申请办理商品房预售许可会受到限制；但是，在个案当中，仍然存在开发商成功办理预售许可的情况。 1. 法律依据和实务经验 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第二十二条第一款规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”据此，在建建筑物被采取查封措施后，开发商申请办理预售许可会受到限制。 根据我们的相关经验，我国有很多地方住建部门的房地产市场监管部或预售部，在办理商品房预售许可时会审查是否存在查封、抵押等情况，对于被查封的在建建筑物不予办理商品房预售许可。 2. 实务中的例外情形 尽管有上述规定和个别地方的经验，但在实务中，仍有案例显示：住建部门在法院对在建建筑物采取诉讼保全措施后，依然发放了预售许可，甚至就此引发了相应的行政诉讼。 此外，法院送达的协助执行通知书，一般也不会有限制准许预售许可的内容。法院的理由和逻辑在于：限制办理预售登记会阻碍在建建筑物顺利完工，而继续施工是增加查封物的价值，利于被执行人对申请执行人的清偿，也更有利于房地产企业继续经营，防范社会矛盾。 值得注意的是，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》(法发〔2019〕35号)也规定：“查封在建商品房或现房后，在确保能够控制相应价款的前提下，可以监督被执行人在一定期限内按照合理价格自行销售房屋。”对于诉讼保全措施后的预售许可，采取非常灵活的态度和措施。 这也提醒我们作为债权人的代理人在处理类似案件时，即使成功办理了在建建筑物的保全措施，也不能掉以轻心，需要加以持续的法律关注。 （四）在建商品房获得预售许可后的预查封措施。 根据我们处理类似问题的经验，如果开发商成功申请了预售许可，则需要债权人一方及时向住建部门申请对预售房屋的预查封，从而限制预售商品房进入下一步的网签等程序，以保障债权人自身的合法权益。 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。” 实务中，保全申请人可以将拟查封的在建商品房座落、房号等信息作为财产线索提交法院，由法院向房屋管理部门发送协助执行通知书；房屋管理部门会在系统进行预查封登记。登记后，该房屋将无法继续网签销售。 实务中，在建建筑物往往是债务人、被告方、被执行人对外担责的重要资产之一。在建建筑物的抵押和保全作为常见的法律措施，因各种原因存在较多的法律难题。需要律师在为债权人提供法律服务时，有扎实的专业知识和丰富的处理经验，做好风险预案，并及时处理各类问题，以切实保障债权人的合法权益。 张春光 zhangchunguang@ glo.com.cn 张春光的业务范围包括诉讼、仲裁和破产领域，擅长处理证券纠纷、私募纠纷、信托纠纷等金融类争议案件以及股权转让纠纷、公司高管侵权、中小股东权益保护等涉公司类诉讼，对于保全执行和执行异议之诉有深入研究，精通公司破产清算、破产重整等方面的业务。张春光曾长期在北京法院从事商事审判工作，审理各类商事案件5000余件，具有丰富的争议解决处理经验。 免责. 本文及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新，我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。 北京 · 上海 · 深圳 · 成都 www.glo.com.cn

人民法院案例库第一批物业服务合同纠纷参考案例出炉

作者：郭津鸽 2024年2月27日，人民法院案例库正式上线并对社会开放，首批上线案例中共有12件物业服务合同纠纷案件，涉及物业费缴纳、物业服务企业责任、业主委员会主体认定等多个疑难问题。 在物业费缴纳方面，“中山市某物业管理有限公司诉方某某物业服务合同纠纷案”裁判要旨明确，未签订物业服务合同但构成事实上的物业服务合同关系的，应缴纳物业费。“上海某物业管理有限公司诉上海某置业有限公司物业服务合同纠纷案”与“某物业公司诉某银行青岛分行、某商业公司物业服务合同纠纷案”涉及物业费缴纳标准，明确物业费标准约定不明时，可遵循费用与服务水平相适应的原则确定。建设单位订立前期物业合同后，物业费的计算应根据实际情况综合认定。“广东某物业服务有限公司诉郭某物业服务合同纠纷案”对给付物业服务费请求权的诉讼时效作出回应，认为诉讼时效应自每一期债务履行期限届满之日分别计算更为合理。 在物业服务企业责任方面，“陈某某诉珠海某物业公司物业服务合同纠纷案”与“聂某诉某生活服务集团股份有限公司东莞分公司、某生活服务集团股份有限公司物业服务合同纠纷案”涉及业主专有权利问题，业主基于专有部分享有的权利，难免有利用共有部分的现实需要，这种需求应是业主专有权利行使的合理延伸，是为了更好地利用专有部分，该利用只要不违反法律、法规、管理规约的规定或影响小区其他业主的共同利益，即可认定为合理使用，物业服务企业应予配合办理相关手续。 在业主委员会主体认定方面，“福建省某物业管理有限公司诉福州市台江区某业主委员会物业服务合同纠纷案”明确，业主委员会的选举结果未经备案不影响其诉讼主体资格。“开平某物业分公司诉陈某权、吴某桃物业服务合同纠纷案”明确居民委员会依法代行职责签订的物业合同对业主具有约束力。“珲春市某业主委员会诉珲春市某物业管理有限公司物业服务合同纠纷案”涉及续聘或解聘物业服务企业，明确解聘物业服务人应当依照法定程序由业主共同决定。 此外，参考案例对地下车位所有权归属、建筑物区分所有权的构成识别与合理限制等问题也作出了回应。现将参考案例情况梳理如下： 1.中山市某物业管理有限公司诉方某某物业服务合同纠纷案——未签订物业服务合同但构成事实上的物业服务合同关系的，应缴纳物业费 案号：（2022）粤20民终849号 审理法院：广东省中山市中级人民法院 审结日期：2022.3.31 入库编号：2023-16-2-121-006 关键词：物业服务 合同事实 物业服务关系 物业费 附属物业 裁判要点：涉案商业楼虽不在物业服务合同约定的物业服务管理范围内，涉案商业楼所有权人也并非物业服务合同的相对方，但在物业公司已向涉案商业楼履行基本的养护、管理、清洁、安全保障等义务且涉案商业楼所有权人也长期未提出异议的情况下，双方形成事实上的物业服务合同关系，涉案商业楼所有权人应向物业公司缴纳物业费。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第944条。 2.陈某某诉珠海某物业公司物业服务合同纠纷案——业主为了自有车辆充电需要在其车位上加装充电桩，物业服务企业应予配合办理相关安装手续 案号：（2022）粤0402民初1029号 审理法院：珠海市香洲区人民法院  审结日期：2022.7.14 入库编号：2023-16-2-121-001 关键词：民事 物业服务合同 充电基础设施 物业服务企业 绿色原则业主专有权 裁判要点：（1）业主为了自有车辆充电需要，在其车位上加装充电桩，是为了更好利用车位，同时符合绿色环保理念，物业公司应予配合办理相关安装手续。 （2）业主基于专有部分享有的权利，难免有利用共有部分的现实需要，这种需求应是业主专有权利行使的合理延伸，是为了更好地利用专有部分。该利用只要不违反法律、法规、管理规约的规定或影响小区其他业主的共同利益，即可认定为合理使用。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第6条、第9条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。 3.福建省某物业管理有限公司诉福州市台江区某业主委员会物业服务合同纠纷案——业主委员会的选举结果未经备案不影响其诉讼主体资格 案号：（2022）闽民再304号 审理法院：福建省高级人民法院  审结日期：2022.9.26 入库编号：2023-07-2-121-003 关键词：民事 物业服务合同 业主委员会 备案任期届满诉权 裁判要点：（1）业主委员会成立及成员的选任是业主自治权行使的结果，是对外代表全体业主、维护全体业主整体利益的手段、形式、载体。因所有权核心权能是基于真实意思表示的处分权，除非法律、行政法规有强制性规定，否则应尊重所有权人基于整体利益而为的团体意思表示，即业主委员会不因任期届满而丧失诉讼主体资格。 （2）《物业管理条例》第十六条规定了业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案，该条中的备案为程序性要求，属行政主管部门单纯接受备案的行为，未备案对于业主委员会的诉讼主体资格并不产生影响。 相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第51条（本案适用的是2017年7月1日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第48条）；《中华人民共和国民法典》第278条（本案适用的是2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第76条）；《物业管理条例》第11条、第15条、第16条、第18条。 4.上海某物业管理有限公司诉上海某置业有限公司物业服务合同纠纷案——物业费标准约定不明时，可遵循费用与服务水平相适应的原则确定 案号：（2019）沪0105民初12737号 审理法院：上海市长宁区人民法院 审结日期：2020.7.20 入库编号：2023-07-2-121-007 关键词：民事 物业服务合同 地下停车库 物业费标准认定 约定不明 裁判要点：物业服务合同条款中就物业费标准等事项约定不明的，应适用合同漏洞填补规则，由当事人协商补充，若双方仍无法达成一致意见，则法院应遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，结合行业惯例和交易习惯加以认定。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第466条、第509条、510条、511条（本案适用的是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第60条、第61条、第62条、第125条）；《物业管理条例》第21条、第40条、第41条。 5.开平某物业分公司诉陈某权、吴某桃物业服务合同纠纷案——居民委员会依法代行职责签订的物业合同对业主具有约束力 案号：（2022）粤07民终3418号 审理法院：江门市中级人民法院 审结日期：2022.12.26 入库编号：2023-16-2-121-008 关键词：民事 物业服务合同 居民委员会 代行职责 业主 裁判要点：因客观原因未能选举产生业主委员会的,新一届业主委员会产生之前,物业所在地的居民委员会可在政府的指导和监督下,代行业主委员会的职责，签订的物业服务合同对小区全部业主均具有法律约束力。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第466条、第509条、510条、511条（本案适用的是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第60条、第61条、第62条、第125条）；《物业管理条例》第21条、第40条、第41条。 6.聂某诉某生活服务集团股份有限公司东莞分公司、某生活服务集团股份有限公司物业服务合同纠纷案——物业服务企业应为业主安装电动汽车充电设施提供便利 案号：（2021）粤19民终12866号 审理法院：广东省东莞市中级人民法院 审结日期：2021.12.28 入库编号：2024-10-2-121-001 关键词：民事 物业服务合同纠纷 绿色原则 合理使用 裁判要点：业主在车位上加装充电设施系对车位的合理使用。业主为自有车辆充电需要，在其车位上加装充电设施，并不一定会对用电安全、消防安全、道路交通、人防效能等产生影响，物业服务企业不得直接以出具安装证明涉及业主公共利益或公共安全为由，消极对待业主的安装申请。业主安装充电桩后，物业服务企业发现充电设施存在安全隐患时，可以及时行使物业管理权力予以纠正、制止，相关权益人也应配合物业服务企业的监管。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第9条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。 7.某物业公司诉某银行青岛分行、某商业公司物业服务合同纠纷案——建设单位订立前期物业合同后，物业费的计算应根据实际情况综合认定 案号：（2022）最高法民再223号 审理法院：最高人民法院 审结日期：2023.6.28 入库编号：2023-07-2-121-001 关键词：民事 物业服务合同 前期物业服务合同 物业费计算 裁判要点：个别业主与建设单位在商品房买卖合同中约定排除前期物业服务合同，对物业服务企业不发生效力，业主依然应受到前期物业服务合同的约束。 在承认前期物业服务合同对业主具有约束力的基础上，考虑到前期物业服务合同系建设单位与物业服务企业签订，与业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同相比，在合同签订主体、价格协商的竞争性、公开性、社会公众认知、业主接受度、合同终止等方面仍有不同，在单个业主和业主团体均没有机会参与前期物业服务合同的磋商谈判的情况下，绝对以合同单价为准可能导致利益失衡，物业费计算应以前期物业合同物业费标准计算的数额为基数，根据实际情况综合认定。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第585条；《中华人民共和国民法典》第273条（本案适用的是2007年《中华人民共和国物权法》第72条）；《中华人民共和国民法典》第284条（本案适用的是2007年《中华人民共和国物权法》第81条）；《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条（本案适用的是2009年《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条）；《物业管理条例》第24条。 8.珲春市某业主委员会诉珲春市某物业管理有限公司物业服务合同纠纷案——解聘物业服务人应当依照法定程序由业主共同决定 案号：（2021）吉2404民初1036号 审理法院：吉林省珲春市人民法院 审结日期：2021.5.11 入库编号：2023-07-2-121-006 关键词：民事 物业服务合同 解聘物业服务企业 法定程序 裁判要点：业主委员会根据授权监督物业服务企业履行物业服务合同，依据合同的履行情况向业主大会提出续聘或解聘物业服务企业的议案，当议案经过业主大会议事规则的程序形成决议后，由业主委员会执行决议，当物业公司对解聘决议有异议，业主委员会可依据业主大会授予的诉权以司法途径解决。选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第278条（本案适用的是2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第76条）。 9.某实业公司诉某物业管理公司物业服务合同纠纷案——地下车位未计入购房款的，不属业主共有 案号：（2018）最高法民再263号 审理法院：最高人民法院 审结日期：2019.9.18 入库编号：2023-07-2-121-002 关键词：民事 物业服务合同 地下车位 产权登记 使用收益 裁判要点：开发商投资建设地下车库，但是相应的车位并未办理产权登记，开发商在房屋销售初始并未与业主约定地下车库的归属或者使用，而是通过签订物业服务合同委托交付给物业公司进行管理和收取相关的费用。在开发商与小区业主并未约定地下车库的归属或者使用，亦无法证明地下停车场的建设款项列入由业主分摊的涉案小区的建设成本时，地下车位由开发商建设、投资的，仍归开发商使用收益。因地下车位在没有计入容积率即并未占用涉案小区土地的使用权，不宜认定地下车库已随案涉小区项目土地使用权的转让，一并转移给全体业主所有。物业服务合同到期后，开发商有权依据合同约定收回地下车位及相应的收益。 相关法条：《中华人民共和国人民防空法》第5条第2款。 10.赖某标诉厦门某物业管理有限公司三明某服务部物业服务合同纠纷案——业主依法享有对其建筑物共有部分合理使用的权利 案号：闽0403民初134号 审理法院：福建省三明市三元区人民法院 审结日期：2022.2.25 入库编号：2024-11-2-121-001 关键词：民事 物业服务合同纠纷 建筑物区分所有权人 新能源汽车 充电桩 绿色原则 裁判要点：业主依法对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主要求安装新能源汽车充电桩，在不违反法律规定的前提下，属于业主的正当权利，业主基于对专有部分特定使用功能的合理需要，可以对共有部分进行合理利用。而在安装充电桩时因布电线等需要使用共有部分，即属于建筑物区分所有权人为提升专有部分使用价值，对共有部分的合理使用。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第7条、第9条、第272条、第509条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条；《中华人民共和国民事诉讼法》第67条。 11.陆某某诉某物业公司物业服务合同纠纷案——建筑物区分所有权的构成识别与合理限制 案号：（2014）沪高民一（民）再提字第14号 审理法院：上海市高级人民法院 审结日期：2015.4.30 入库编号：2023-16-2-121-009 关键词：民事 物业服务合同 建筑物区分所有权 专有部分专有权 共有部分共有权 合理限制 业主成员权 特定业主专有权 裁判要点：（1）人民法院在区分认定建筑物区分所有权中的“专有部分专有权”与“共有部分共有权”时，应当明确如下的识别规则：第一，在物权归属上，两者存在非此即彼的逻辑关系；第二，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款所规定的三项“专有部分(专有权)”的识别要素中，“构造上的独立性”和“使用上的独立性”应当进一步明确为“专有部分”的实质要件，而“能够登记”则是形式要件；第三，能够全部满足上述实质要件和形式要件的某项建筑物区分所有权的物权客体，当属专有部分；若仅因未获明确登记但却已符合实质要件的某项建筑物区分所有权的物权客体，亦可基于不动产附合等其他物权规则而构成《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款中所规定的“专有部分的组成部分”。 （2）建筑物区分所有权中“人法”属性的业主成员权可得通过集中行使而依法合理限制其“物法”层面的特定业主专有权的部分权能或内容。人民法院在依法审查上述对业主专有权限制的合理性时，应当明确如下的裁判规则：第一，限制的有限性。业主成员权对特定业主专有权的限制应当是有限度的，我国并不存在所谓的“建筑物区分所有权的剥夺制度”。第二，限制的合理幅度。业主成员权对特定业主专有权的限制幅度一般可得略高于传统民法上不动产相邻关系或者物权共有规则之于所有权上的制约力度。第三，司法审查的具体法律适用。我国物权法对于专有权受成员权不当限制的特定业主提供的救济途径明确区分了内部关系和外部关系：对于前者，人民法院应当以决议行为的撤销权规则作为适法根据；对于后者，则应当以物业服务合同等相应约款的效力审查规则作为裁判规范。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第285条（本案适用的是2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第82条）；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。 12.广东某物业服务有限公司诉郭某物业服务合同纠纷案——给付物业服务费请求权的诉讼时效期间起算点认定 案号：（2023）粤52民再3号 审理法院：广东省揭阳市中级人民法院 审结日期：2023.7.31 入库编号：2023-16-2-121-007 关键词：民事 物业服务合同 继续性合同 定期给付 诉讼时效 裁判要点：（1）关于定期给付的物业服务费诉讼时效起算点认定的问题。物业公司与业主之间成立物业服务法律关系，作为提供物业服务主体，物业公司享有请求业主给付物业费的债权。按照物业服务合同约定定期给付物业服务费，属典型的继续性合同，但有别于约定分期付款的借款合同，物业服务合同一直在产生新的债，而借款合同的借款本金在合同订立时已是明确的，是同一个债务分期履行。物业服务合同中的每一期债务在合同履行过程中相继发生，各期债务之间虽互有关联性，但更具有可分性，独立性大于关联性，应认定为独立债务，故诉讼时效应自每一期债务履行期限届满之日分别计算更为合理。关于物业公司的权益，民法典第一百九十五条中规定了诉讼时效中断的情形，物业公司也可据此及时向业主提出履行请求，保障自身权益。 （2）关于其他公共区域物业服务管理费用的分担。少数业主在与物业公司产生矛盾纠纷后，如何保障自身权益依然是当下司法实践中较为常见的问题。本案中，物业公司主动发出《告知函》不再对×幢×梯的所有业主提供相关物业服务，实际上给该梯业主的日常生活造成了较大的影响。根据《民法典》第二百七十八条的规定，解聘物业公司应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占三分之二以上的业主参与表决，并应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。该梯业主作为该小区的少数业主，明显无法自行解聘并重新选聘物业公司。该梯业主通过自筹资金、评选业主代表等进行日常自治管理，解决该梯公共区域共用设施设备维护、清洁等问题，但仍存在除了该梯以外其他公共区域服务管理的问题。少数业主在无法更换物业公司的情况下，确实处于较为弱势的地位，但也确实享受了该物业公司对于除该梯以外其他公共区域的服务，为兼顾公平，故按照物业公司与多数业主约定的收费标准酌情判决该梯业主支付一定比例的物业服务费。少数业主在解除物业服务合同后，应以何种方式获得新的物业服务管理是司法实践所需考量的问题，如何平衡多数人与少数人的利益，在未有新的相关规定出台前，采取本案中×幢×梯业主的自治方式，并根据实际情况支付一定比例的物业服务费不失为一种折中的处理方式。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第188条（本案适用的是2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第188条）。 作者：郭津鸽  实习律师 房地产与基础设施法律事务团队  北京 guojinge@lantai.cn 毕业院校：中国政法大学 业务领域：房地产开发与建设工程、民商事诉讼仲裁、公司法律事务 媒体合作/咨询：宋女士  songhaijiao@lantai.cn

【安杰世泽·陈贵 刘飏 苗田巍】贷款业务新规解读分析与合规建议

作者 | 陈贵 刘飏 苗田巍 前 言 自原中国银行业监督管理委员会于2009年7月发布《固定资产贷款管理暂行办法》《流动资金贷款管理暂行办法》《个人贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》（以下合称“三个办法一个指引”）以来已然13余年，随着我国经济社会的不断发展，上述规定存在一定的局限性和滞后性。为促进银行业金融机构提升信贷管理能力和金融服务质效，金融监管总局对“三个办法一个指引”进行了修订，并将于2024年7月1日起正式施行。本文旨在通过对此次“三个办法”新规修订内容逐一解读并提出合规建议以供参考借鉴。 一 新规修订 对于本次修订的主要内容，金融监管总局有关司局负责人做了如下归纳[1]： 合理拓宽固定资产贷款和流动资金贷款的用途及贷款对象范围，优化流动资金贷款测算要求，满足信贷市场实际需求； 调整优化受托支付金额标准，适度延长受托支付时限要求，提升受托支付的灵活性； 结合信贷办理线上需求，明确视频面谈、非现场调查等办理形式，适配新型融资场景； 明确贷款期限要求，引导商业银行有效防范贷款期限错配风险，进一步优化贷款结构； 进一步强化信贷风险管控，推动商业银行提升信贷管理的规范化水平； 将《项目融资业务管理规定》作为专章纳入《固定资产贷款管理暂行办法》。 笔者对本次新增内容简要梳理评析如下： （一）《固定资产贷款管理办法》（以下简称“《固贷办法》”） （二）《流动资金贷款管理办法》（以下简称“《流贷办法》”） （三）《个人贷款管理办法》（以下简称“《个贷办法》”） 二 合规建议 （一）借款主体 固定资产贷款通常是向专门成立的从事项目开发、建设、运营的借款人发放的贷款；流动资金贷款通常是向已经成熟、稳定运营的借款人发放的贷款；个人贷款通常是向具备还款意愿和还款能力并且信用状况良好的借款人发放的贷款。《固贷办法》中对借款人主体资质的要求仅提及了“信用状况良好”；《流贷办法》明确借款主体为“法人或非法人组织（按照国家有关规定不得办理银行贷款的主体除外）”；《个贷办法》中则要求借款主体须“为具有完全民事行为能力的中华人民共和国公民或符合国家有关规定的境外自然人”。值得一提的是，此次修订统一删除了原三个办法中对借款人“无重大不良信用记录”的要求，而之前监管部门主要通过不良记录的频次和贷款金额来对“重大”进行定性。此次删除一定程度上放宽了对借款人的标准，体现了鼓励企业和个人增加投资和消费从而刺激经济增长的监管导向。 结合现有处罚案例，银行机构常被监管部门以“向不符合条件的借款人发放固定资产投资贷款”[3]、“向不符合条件的借款人发放流动资金贷款”[4]、“向房地产开发企业发放流动资金贷款”[5]、“向关系人发放信用贷款”[6]、“向银行员工发放经营性贷款”[7]、“向公职人员发放个人经营性贷款”[8]为由进行处罚。 因此，针对固定资产贷款和流动资金贷款，银行机构在审查借款人主体资质时应充分利用大数据，通过包括但不限于与征信机构合作、聘请专业机构等多种方式核查借款人的资信及股权状况，确保借款人信用状况良好、授信不会新增政府隐性债务。银行机构还需全面评估借款人所属行业是否存在被认定为不符合国家产业政策或是存在严禁某类主体举债规定[9]的情况。就项目融资项下借款人与项目主体不一致的情况，结合现有监管处罚案例[10]以及《固定办法》中“借款人通常是为建设、经营该项目或为该项目融资而专门组建的企事业法人”的规定，应确保借款人即实际用款人。针对个人贷款，银行机构应对借款人的有效证件、职业证明、信用情况、收入来源和偿债能力等方面进行严格调查，确保借款人具备偿还贷款的能力和信用。 （二）借款用途 固定资产贷款用于项目的建造开发，包括在建或已建项目的再融资；流动资金贷款用于企业日常生产经营；个人贷款用于个人消费、生产经营。《固贷办法》规定借款用途须“明确、合法”以及项目应“符合国家的产业、土地、环保等相关政策，并按规定履行了固定资产投资项目的合法管理程序”同时“符合国家有关投资项目资本金制度的规定”；《流贷办法》明确“流动资金贷款不得用于借款人股东分红，以及金融资产、固定资产、股权等投资；不得用于国家禁止生产、经营的领域和用途”；《个贷办法》对借款用途要求须“明确合法”以及“符合法律法规规定和国家有关政策”。 结合现有处罚案例，如固定资产贷款所用于的建设项目存在缺失立项、土地或环保审批手续[11]，资本金未到位、不真实或抽逃资本金的情况[12]；流动资金贷款涉及固定资产投资（包括置换他行固定资产贷款）、房地产领域、投资领域（包括股权投资、金融产品投资及股东分红）[13]、银承保证金[14]或偿还银承垫款[15]；个人贷款无指定用途、用于支付购房首付款或流入股市[16]的情形，则均违反了监管要求。 因此，就固定资产贷款而言，银行机构应根据项目所处的建设阶段所对应的合规要求进行审查包括但不限于立项审批、四证取得情况、环评手续、节能评估，以及根据项目所适用得资本金制度审查资本金来源及其到位情况。就流动资金贷款而言，为避免落入项目融资范畴银行机构应确保贷款资金用于日常经营周转以及贷款所形成资产为流动资产。就个人贷款而言，银行机构应在与借款人签订的借款合同中明确约定借款用途，并要求借款人提供真实的借款用途证明资料。 （三）借款发放 根据本次修订内容，对于固定资产贷款，向借款人某一交易对象单笔支付金额超过一千万元人民币的，应采用受托支付方式；对于流动资金贷款，支付对象明确且向借款人某一交易对象单笔支付金额超过一千万元人民币的，应采用受托支付方式；对于个人贷款，除了借款人无法事先确定具体交易对象且单次提款金额不超过三十万元人民币、借款人交易对象不具备条件有效使用非现金结算方式、贷款资金用于生产经营且单次提款金额不超过五十万元人民币之外，其余均应采用受托支付方式。同时，针对借款人紧急用款场景，允许贷款人可适当简化受托支付事前证明材料和流程，并予以事后审核。 结合现有处罚案例，资金支付方面的监管处罚主要集中在未严格执行受托支付[17]、未严格执行实贷实付[18]、贷款支付管理与控制不到位[19]等。笔者以为监管之所以对资金支付方式进行规定，其主要目的是为了防止贷款资金被挪用，银行机构应按照穿透原则，加强对贷款资金支付管理与控制。 因此，对于符合受托支付标准的，银行机构必须严格遵照上述规定向借款人交易对象支付贷款资金，不得擅自改变支付对象。采取自主支付的，应当要求借款人定期报告或告知贷款资金支付情况，并通过账户分析、凭证查验或现场调查等方式核查贷款是否按约定用途使用。而对于“紧急用款场景”下适当简化受托支付的应用，鉴于新规对场景界定标准以及简化程度尚不明确，银行机构应结合借款人的行业特征、业务模式、管理水平、信用状况和贷款业务品种等因素进行全面考量，合理制定简化材料、简化流程的标准。 三 总 结  综上所述，相较于此前的“三个办法一个规定”，本次修订遵循了商业银行信贷业务实际和发展趋势，新增内容“有松有紧”，彰显了监管的张弛有度。 其中，“放松”体现在： （1）拓宽了固定资产贷款和流动资金贷款的用途范围； （2）放宽了流动资金贷款期限、固定资产贷款还款频率等要求； （3）允许小微企业的流动资金贷款和20万以下的个人贷款采取非现场调查； （4）调整了受托支付金额标准、延长了受托支付时限要求、简化了紧急用款场景下受托支付的事前证明材料和流程，明确不再对受托支付走款占比进行考核。 “收缩”体现在： （1）强化对于贷款资金挪用的监管，贷款人应加强对于借款人贷款资金挪用行为及其他严重违约行为的监控； （2）加强贷款展期的管理，进一步细化关于贷款展期的要求； （3）强调金融科技应用以完善风险控制，贷款人应充分了解借款人，客观全面评价借款人的偿债能力； （4）重点整治关联交易，贷款人应严格执行关联交易管理的相关监管规定。 我国经济发展已进入新常态，此次银行业金融机构信贷管理制度的修订不仅助力于满足不同类型市场主体的融资需求，更为精准地为实体经济提供切实支持；同时促进了商业银行信贷管理规范化水平的提升，对银行业金融机构信贷管理能力提出更高要求。 脚注： [1] 《中国银保监会有关部门负责人就“三个办法一个规定”答记者问》 https://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/ItemDetail.html?docId=1089183&itemId=917&generaltype=0 [2] 孙海波.金融监管研究院.《正式落地！金融监管总局1号2号3号令!》 [3] 比如国家金融监督管理总局威海监管分局于2023年9月15日对友利银行（中国）有限公司威海分行做出的处罚（威金罚决字〔2023〕5号）中主要违法违规事实描述为“向不符合条件的借款人发放固定资产贷款，严重违反审慎经营规则”。 [4] 比如国家金融监督管理总局三明监管分局于2023年12月28日对清流县农村信用合作联社等做出的处罚（明金监罚决字〔2023〕7号）中主要违法违规事实描述为“向不符合条件借款人发放流动资金贷款和个人贷款”。 [5] 比如国家金融监督管理总局吉安监管分局于2024年1月26日对吉安农村商业银行股份有限公司做出的处罚（吉金监罚决字〔2024〕13号）中主要违法违规事实描述为“违规向房地产开发企业发放流动资金贷款”。 [6] 比如国家金融监督管理总局上饶监管分局于2024年1月18日对广丰广信村镇银行股份有限公司做出的处罚（饶金监罚决字〔2024〕4号）中主要违法违规事实描述为“贷款管理不到位、违规向关系人发放信用贷款”。 [7] 比如国家金融监督管理总局台州监管分局于2023年8月22日对中国邮政储蓄银行股份有限公司台州市分行等做出的处罚（台金罚决字〔2023〕2号）中主要违法违规事实描述为“向银行员工发放经营性贷款”。 [8] 比如中国银保监会温州监管分局于2023年6月26日对浙江温州洞头农村商业银行股份有限公司做出的处罚（温银保监罚决字〔2023〕15号）中主要违法违规事实描述为“向公职人员发放个人经营性贷款”。 [9] 比如国务院办公厅于2015年5月6日发布的《关于城市公立医院综合改革试点的指导意见》中规定“严禁公立医院举债建设和超标准装修”。 [10] 天津银监局于2011年11月17日对中国工商银行津南支行做出的处罚（津银监罚决字（2011）11号）中违规事实（案由）描述为“贷款借款人与用款人主体不一致”。 [11] 比如国家金融监督管理总局温州监管分局于2023年11月10日对浙江龙港农村商业银行股份有限公司做出的处罚（温金罚决字〔2023〕3号）中主要违法违规事实描述为“固定资产贷款办理不审慎”。 [12] 比如国家金融监督管理总局北京监管局于2024年2月6日对兴业银行股份有限公司北京分行做出的处罚（京金罚决字〔2024〕9号）中主要违法违规事实描述为“项目融资业务合规要件不全及未从严审核项目资本金”。 [13] 比如中国银行保险监督管理委员会四川监管局于2023年5月24日对都江堰金都村镇银行有限责任公司做出的处罚（川银保监罚决字〔2023〕10号）中主要违法违规事实描述为“违规开展同业业务为房地产开发企业提供融资，违规发放流动资金贷款用于固定资产投资，贷款‘三查’不尽职，违反关联交易规定向内部人及其近亲属发放贷款用于购房及债权投资，违规发放贷款用于承接本行不良债权，严重违反审慎经营规则”。 [14] 比如山东银保监局于2021年3月19日对平安银行股份有限公司济南分行做出的处罚（鲁银保监罚决字〔2021〕16号）中主要违法违规事实描述为“未有效监控信贷资金实际用途，信贷资金转作银承保证金”。 [15] 比如中国银监会东营监管分局于2018年12月18日对兴业银行股份有限公司东营分行做出的处罚（（东银监）罚决字〔2018〕17号）中主要违法违规事实描述为“贷款违规转存银行承兑汇票保证金（存单质押）、贷款偿还银承垫款”。 [16] 比如国家金融监督管理总局台州监管分局于2023年8月22日对中国邮政储蓄银行股份有限公司台州市分行等做出的处罚（台金罚决字〔2023〕2号）中主要违法违规事实描述为“贷款管理不到位，个人贷款资金流入股市；贷款管理不到位，个人贷款资金用于购房”。 [17] 比如国家金融监督管理总局黑龙江监管局于2023年11月30日对黑龙江五常农村商业银行股份有限公司做出的处罚（黑金监罚决字〔2023〕28号）中主要违法违规事实描述为“未严格执行受托支付”。 [18] 比如宿迁银保监分局于2023年7月5日对中国农业银行股份有限公司泗阳县支行做出的处罚（宿银保监罚决字〔2023〕21号）中主要违法违规事实描述为“未严格执行‘实贷实付’要求”。 [19] 比如国家金融监督管理总局云南监管局于2024年1月5日对云南安宁稠州村镇银行股份有限公司做出的处罚（云金罚决字〔2024〕3号）中主要违法违规事实描述为“贷款支付管理与控制不到位，信贷资金被挪用”。 *本文首发于威科先行,未经授权谢绝转载 陈贵 | 合伙人 私募股权与风险投资、争议解决、信托 保险与再保险、银行与金融、房地产与建设工程 adam.chen@anjielaw.com 长按识别二维码，查阅合伙人简历 刘飏 | 律师 银行与金融、保险与再保险 资本市场与证券、资产管理 苗田巍 | 律师 资产管理、争议解决、资本市场与证券 声 明 文章仅代表作者观点，不视为安杰世泽律师事务所正式法律意见或建议。如需转载或引用请注明出处。如有任何问题，欢迎与本所联系。

广东深惠4部门联合行动打击建筑废弃物等固废违法倾倒行为

深圳城市建筑废弃物消纳能力日趋饱和，个别企业在利益驱使下非法倾倒建筑废弃物等固体废物。为打击此类环境违法行为，近日，深圳市生态环境局会同深圳市住房和建设局，惠州市生态环境局、惠州市城乡管理和综合执法局组织开展联合执法行动，进一步规范各类固体废物管理工作。 深圳惠州两地接壤，交界处存在监控盲区等问题，非法倾倒固体废物的现象时有发生。本次联合执法行动共出动执法人员42人次，聚焦深莞惠跨界河流流域和市域插花地范围，先后前往两个建筑废弃物消纳场所及一处非法倾倒建筑废弃物场所进行联合执法检查。 执法人员通过实地踏勘，配合无人机高空巡航实时监测，全面排查了河流周边以及消纳场所附近建筑废弃物乱偷排、乱堆放问题，重点检查建筑废弃物消纳场所的台账资料、监控录像和固体废物贮存场所，现场了解企业建筑废弃物收运、处置和转移情况，经检查未发现企业存在环境违法行为。此外，执法人员还现场指导企业完善固体废物管理台账，引导其提升固体废物规范化管理水平。 惠州市惠阳区一处林地长期存在违法堆放建筑废弃物的情况，该地因位置偏远及监控设备缺失等原因，难以追溯源头，亟待深化治理。两市执法人员均表示，将建立健全多部门分工协作工作机制，形成部门管理合力；充分发挥舆论宣传作用，向公众告知固体废物非法倾倒、堆放、丢弃的违法后果，鼓励公众参与环境监督与环境保护，严厉打击生态环境违法行为，持续改善生态环境质量，切实维护群众环境利益。 下一步，深圳市生态环境局将进一步优化执法部门联动机制，实行信息联商、线索联查并定期召开联席会议，打破执法监管区域壁垒，全面加大环境监管执法力度，推进企业源头减废，共同探索跨市非法倾倒固废问题的解决途径，以生态环境高水平保护推动三市高质量发展，筑牢深莞惠经济圈环境安全屏障。

OWASP发布《人工智能网络安全与治理检查清单》

2024年2月19日，开放网络应用程序安全项目(OWASP)，发布了基于大型语言模型(LLM)的《人工智能网络安全与治理检查清单》。点击阅读原文查看全文。 《清单》主要包括三方面的内容：第一部分是总览概述，第二部分是确定LLM部署战略，第三部分是部署AI大语言模型战略时的13项检查清单。根据官方消息，OWASP本次发布的《清单》是其1.0正式版，之前三版均为草案。

全球网络安全：14大国家组织集体围攻俄罗斯！

01 Spring  2024 ╱ F.A.C.C.T ╱ 研究人员表示，过去一年来，来自世界各地的至少14个国家支持的黑客组织瞄准了俄罗斯以及部分原苏联成员国，如阿塞拜疆、白俄罗斯、吉尔吉斯斯坦和哈萨克斯坦，并进行了破坏或间谍活动。 俄罗斯网络安全公司F.A.C.C.T.的报告指出，其中一些APT组织可能与乌克兰有联系，后者正在与俄罗斯交战；另一些则代表自己的国家利益行事，包括朝鲜等国。F.A.C.C.T.此前是知名网络安全公司Group-IB的子公司，于去年4月独立，Group-IB在去年退出了俄罗斯市场。 F.A.C.C.T.称，这份报告为关于俄罗斯等部分原苏联国家，面临的“网络威胁战略和战术提供了最全面的数据来源”。由于俄乌战争爆发，西方安全公司选择退出俄罗斯市场，这导致它们对这些地区的了解程度有限。 02 ╱ 网络政治化 ╱ 研究发现，在间谍活动方面，那些表面上是伙伴或盟友的国家正在利用网络空间相互监视。 F.A.C.C.T.的报告是用俄语编写的，只有在预定义的国家列表中的用户才能下载，这些国家包括亚美尼亚、格鲁吉亚和乌克兰。 03 ╱ 国家级威胁 ╱ 报告显示，2023年俄罗斯面临的出于政治动机的攻击，较前一年增加了116%。研究人员发现，至少有28次针对俄罗斯机构的重大攻击活动，是由外国国家控制的黑客组织发动。 对于这些黑客组织来说，最有利可图的目标是俄罗斯政府和军事机构、工业企业、能源公司和电信提供商。F.A.C.C.T.表示，这些攻击通常是为了完成间谍活动。 一些国家支持的黑客组织，比如跟踪代号XDSpy、Cloud Atlas等组织，过去经常攻击俄罗斯。还有一些组织，比如跟踪代号Tomiris的俄语组织，刚刚开始扩展其在该地区的攻击能力。 过去一年里，针对俄罗斯的主要网络攻击有三角测量行动，俄罗斯将其归咎于美国情报机构；与朝鲜相关的APT37组织对俄罗斯国防企业发起的攻击，导致数据泄露；以及跟踪代号为Hellhounds的新组织发起的间谍活动，针对的是俄罗斯航天、物流、能源和国有企业。 该地区的其他俄语国家也成为了国家级黑客的受害者。例如，与亚洲某国有关的SugarGh0st组织瞄准了乌兹别克斯坦外交部，而Cloud Atlas和Sticky Werewolf组织则针对白俄罗斯政府机构发动了攻击。 要弄清楚国家控制的黑客组织究竟听命于哪个国家并非易事。例如，最活跃的威胁行为者之一XDSpy至少从2011年以来一直在运作，主要针对俄罗斯的关键基础设施，然而世界各地的研究人员都无法确定其代表哪个国家的利益。 04 ╱ 激进黑客攻击 ╱ 对俄罗斯企业的另一种有政治动机的威胁，是志愿者发起的网络攻击，此类攻击者更为人熟知的称呼是激进黑客。 F.A.C.C.T.研究人员表示，从发动DDoS攻击的数量来看，乌克兰IT部队仍然是该地区最活跃激进的黑客组织。过去一年中，该组织引入了新工具，并可能与其他当地激进黑客组织合流。 去年早些时候，与乌克兰IT部队有关的分支团队启动了一项名为Activeness的在线服务，旨在在社交网络上推广某些叙事。研究人员表示，此前乌克兰网络部队已经发动过类似行动，但“可能收效甚微”。 另一个名为“白俄罗斯网络游击队”的激进黑客组织，去年针对白俄罗斯和俄罗斯发动了至少六次攻击。其中至少有两次使用了未知的加密病毒，其他几次则是破坏活动，旨在篡改网站界面或泄露机密数据。 研究人员还发现了追求金融和政治利益的组织。其中一个是犯罪集团Comet Twelve。Comet团队要求受害者支付赎金，否则将拒绝解密并分发被盗数据。而Twelve团队不提出赎金要求，直接破坏受害者的网络。这两个团队使用相同的基础设施、战术和攻击工具。 F.A.C.C.T.将Twelve与Muppets和BlackJack等黑客组织联系在一起。今年1月初，BlackJack声称对莫斯科互联网供应商的攻击负责，据信此次攻击系该组织与乌克兰安全部门SBU合作进行。 研究人员说：“在严峻的地缘政治冲突中，激进黑客活动和亲政府黑客组织的活动在近几年不会减少。他们的优先目标将是间谍活动、窃取知识产权、获取公司数据库的访问权限。” 总体而言，去年黑客和激进黑客在暗网上新发布了246个俄罗斯公司数据库。根据报告，网络犯罪分子不会立即发布泄露的数据，而是利用数据对商业和公共领域的主要参与者发动新的攻击。 根据F.A.C.C.T.的预测，今年俄罗斯会受到来自世界各地“敌对”国家和“中立”国家的持续攻击。研究人员表示，攻击还会由内部人员发动，比如已经离开俄罗斯的公司前员工。 来源：安全内参编辑：于简依审核：秦川原

公安部第三研究所网络安全法律研究中心招聘网络安全法律工程师

公安部第三研究所 网络安全法律研究中心 人才招聘 招聘岗位：网络安全法律工程师 1 岗位：网络安全法律工程师 岗位要求： 1.全日制硕士以上学历，网络安全、法律相关专业； 2.具有2年以上网络与数据安全工作经历，熟悉境内外网络与数据安全相关政策法律要求，具有丰富的网络与数据安全合规实践经验； 3.具备良好的法律分析、研究和撰写能力； 4.英语阅读、翻译能力较好； 5.具备良好的团队合作精神和沟通能力； 6.具有强烈责任心，工作细致、认真，能适应科研工作需要。 岗位职责： 1.完成网络与数据安全相关国家、省部级课题申报及执行； 2.依据国家法律规范要求，评估网络与数据安全合规风险，包括全流程数据安全管理风险、数据出境风险、个人信息保护风险、隐私政策风险等，根据合规风险提出具体有效和切实可行的解决方案； 3.根据相关部门要求，起草网络与数据安全相关政策法律文件。 招聘人数： 北京：2人 工作地点： 北京市 东城区 前门东大街 薪资待遇：面议 联系方式： 联系电话：021-68571245 请将简历投递至：cslaw@gass.ac.cn 邮件命名为“应聘+姓名+网络安全法律工程师” 2中心简介 网络安全法律研究中心是公安部第三研究所下设的专业法律研究机构，致力于服务网络安全中心工作需要，跟踪研判国内外网络安全事件，深度分析国外网络安全战略、政策和立法动向，动态关注新技术新应用给网络管理带来的热点难点问题，为政府机构、互联网企业等提供高质量的法律研究支撑，为推动我国网络空间安全立法和网络安全领域法治的发展做出贡献。 国内数据治理资讯（2024.2.6-2024.2.20） 国外数据治理资讯（2024.2.6-2024.2.20） 国内数据治理资讯（2024.1.20-2024.2.5） 国外数据治理资讯（2024.1.20-2024.2.5） ↓ 点击“阅读原文”，获取更多资讯

TikTok败诉背后的欧盟数据合规新形势：数位市场法案（DMA）和看门人规则

法律咨询热线：400-600-1313 近日，TikTok母公司字节跳动在欧盟法院的一项诉讼中败诉，欧盟监管机构强制要求Tikok遵守数字反垄断规则，该诉讼的目前是申请中止此项要求。这一事件引发了人们对欧盟数字市场法案（DMA）的关注和讨论。DMA是欧盟为了保障欧洲数字市场的公平竞争和创新，以及保护用户的安全和权益，而制定的一项新的法律框架，它对大型在线平台，尤其是被指定为“看门人”的平台，提出了一系列的义务和禁止的行为，以及相应的执行和监督机制。本文旨在分析DMA的数字合规的要求和挑战，以及对中国企业出海经营的意见和建议。 作者 | 张云昊 数位市场法案（Digital Markets Act）DMA的概述 DMA的背景和动机是欧盟对其数字市场的现状和未来的担忧和期待。欧盟认为，数字市场是欧洲经济和社会的重要驱动力，也是欧洲实现数字主权和领导力的关键领域。然而，欧盟也意识到，数字市场存在着一些问题和风险，例如大型在线平台的市场力量过于强大，导致竞争不公平和创新受阻，以及用户的安全和权益受到侵犯和威胁。因此，欧盟制定了DMA，以期通过防止大型在线平台滥用其市场力量进行垄断，并允许让新参与者进入市场，以确保欧洲数字市场的竞争程度更高。 DMA的规定和机制是欧盟对大型在线平台的行为和责任的明确和具体的界定和规范。DMA首先定义了什么是大型在线平台，即提供核心平台服务的公司，包括市场、应用商店、搜索引擎、社交媒体、云服务和广告等。然后，DMA进一步识别了其中的“看门人”，即那些具有强大的经济地位和重大的内部市场影响，以及为商业用户提供通往最终消费者的重要门户的平台。DMA根据一系列的量化和定性的标准，如年营业额、市值、用户规模、服务范围等，来确定看门人的身份。DMA对看门人提出了一系列的义务和禁止的行为，主要涉及以下几个方面：与第三方的互操作性、数据的访问和共享、平台内外的交易和促销、广告的透明度和验证、用户的跟踪和个性化、软件的安装和卸载等。DMA还设立了相应的执行和监督机制，即欧盟委员会作为唯一的执法机构，负责识别和监督看门人，以及对看门人的违规行为进行处罚和救济，包括罚款、强制执行、结构性救济等。 数位市场法案（Digital Markets Act）DMA的目的 DMA的目的是为了保证欧洲数字市场的公平竞争和创新，以及保护用户的安全和权益。DMA认为，数字市场是欧洲经济和社会的重要驱动力，也是欧洲实现数字主权和领导力的关键领域。然而，DMA也意识到，数字市场存在着一些问题和风险，例如大型在线平台的市场力量过于强大，导致竞争不公平和创新受阻，以及用户的安全和权益受到侵犯和威胁。因此，DMA制定了一系列的规则和标准，以对大型在线平台，尤其是被指定为“看门人”的平台，进行有效的监管和约束，以防止这些平台滥用其市场力量进行垄断，并允许让新参与者进入市场。DMA的目的是通过以下四个方面来实现： 1.为消费者提供更好的服务和更公平的价格，通过要求看门人提高其平台和服务的开放性和多样性，允许第三方企业访问其服务，并要求用户同意个性化广告，从而增加消费者的选择和控制，以及降低消费者的成本和风险。 2.为科技初创企业促进创新和更公平的在线平台环境，通过要求看门人提高其平台和服务的透明度和公平性，允许商业用户和最终用户访问和使用其平台上的数据，允许商业用户在其平台内外进行交易和促销，从而降低创新的障碍和成本，以及提升创新的机会和效益。 3.为欧洲数字市场保障公平竞争和创新，通过要求看门人遵守一系列的义务和禁止的行为，禁止对自己的服务和产品进行不公平的排名和优惠，禁止在其平台外对用户进行跟踪，禁止阻止用户卸载其预装的软件，从而防止看门人滥用其市场力量进行垄断，以及促进看门人与其他平台的竞争和合作。 4.为在线用户保障安全和权益，通过要求看门人遵守相关的法律和道德，要求用户同意个性化广告，禁止在其平台外对用户进行跟踪，禁止阻止用户卸载其预装的软件，从而保护用户的隐私和安全，以及尊重用户的自由和选择。 看门人（gatekeeper）的概念 DMA将某些大型在线平台指定为“看门人”，这是一种特殊的身份和地位，意味着这些平台在欧洲数字市场中具有强大的影响力和控制力，以及为商业用户提供通往最终消费者的重要门户。DMA根据一系列的量化和定性的标准，来确定哪些平台符合看门人的条件，这些标准包括以下六个方面： 1.年营业额或市值，即平台在过去三年内在欧盟的年营业额至少为75亿欧元，或市场估值至少为750亿欧元，这反映了平台的经济规模和实力。 2.用户规模，即平台在欧盟拥有至少4500万月度最终用户和至少10000家企业用户，这反映了平台的社会影响和受众范围。 3.服务范围，即平台在至少三个欧盟成员国控制一个或多个核心平台服务，这反映了平台的地域覆盖和业务多样性。 4.内部市场影响，即平台具有强大的经济地位和对内部市场有重大影响，这反映了平台的市场力量和竞争优势。 5.重要门户，即平台提供的核心平台服务，是业务用户接触客户的重要门户，这反映了平台的中介作用和价值创造。 6.市场地位，即平台无论是现在还是在不久的将来，在市场上拥有根深蒂固和持久的地位，这反映了平台的稳定性和可持续性。 看门人（gatekeeper）的应当和不得must&must not DMA对被指定为“看门人”的大型在线平台提出了一系列的义务和禁止的行为，以防止这些平台滥用其市场力量进行垄断，并允许让新参与者进入市场。这些义务和禁止的行为主要包括以下九个方面： 1.互操作性，即看门人应当允许第三方在某些特定情况下与看门人的服务进行互操作，例如允许第三方软件应用或者设备接入看门人的平台，或者允许第三方服务提供商使用看门人的操作系统或者硬件等。这样可以增加平台的开放性和多样性，降低用户的转换成本和锁定效应，促进竞争和创新。 2.数据访问和使用，即看门人应当允许其业务用户访问和使用在看门人平台上生成的数据，例如允许商业用户获取其在平台上的交易数据、用户反馈数据、排名数据等，或者允许最终用户获取其在平台上的个人数据、偏好数据、搜索数据等。这样可以增加数据的流动性和可用性，提升数据的价值和效率，激发数据的创新和应用。 3.交易和促销，即看门人应当允许其业务用户在看门人平台之外推广其产品并与客户签订合同，例如允许商业用户在其他平台或者渠道上展示其产品，或者允许商业用户直接与客户沟通和交易，或者允许商业用户自由选择支付方式和物流方式等。这样可以增加商业用户的选择和控制，降低商业用户的依赖和成本，促进商业用户的发展和利益。 4.广告验证，即看门人应当向在其平台上投放广告的公司提供工具和信息，以对看门人托管的广告进行独立验证，例如允许广告主或者第三方机构对广告的投放、展示、点击、转化等进行监测和分析，或者允许广告主或者第三方机构对广告的内容、质量、效果等进行评估和反馈等。这样可以增加广告的透明度和公平性，提升广告的质量和效果，保护广告主和用户的权益。 5.排名和优惠，即看门人不得在排名上对自己的服务和产品给予不公平的优惠或者歧视，例如不得对自己的服务和产品进行人为的提升或者降低，或者对第三方的服务和产品进行人为的排挤或者限制，或者对用户的搜索结果或者推荐结果进行人为的干预或者操纵等。这样可以增加排名的客观性和公正性，提升排名的可信度和合理性，维护排名的公序良俗。 6.跟踪和广告，即看门人不得在未经用户同意的情况下跟踪用户在看门人核心平台服务之外的活动，以定位广告，例如不得通过使用跨平台的身份识别、跨设备的数据同步、跨应用的数据共享等方式，收集和分析用户在其他平台或者服务上的行为或者偏好，以提供个性化的广告或者内容等。这样可以增加用户的隐私和安全，提升用户的自主和尊重，保护用户的自由和选择。 7.支付和应用，即看门人不得阻止开发者使用第三方支付平台进行应用销售，或者阻止用户使用第三方支付平台进行应用购买，例如不得通过设置技术障碍、收取额外费用、限制功能或者服务等方式，强制开发者或者用户使用看门人自己的支付平台，或者排斥或者歧视第三方支付平台等。这样可以增加支付的多元性和竞争性，提升支付的便利性和效益性，促进支付的创新和发展。 8.数据和广告，即看门人不得处理用户的个人数据以进行定向广告，除非用户明确同意，例如不得通过使用用户的姓名、年龄、性别、地理位置、兴趣爱好、消费习惯等信息，为用户提供定制化的广告或者内容，或者向第三方出售或者共享用户的个人数据等，除非用户在充分知情和自愿的基础上，明确表示同意等。这样可以增加用户的隐私和安全，提升用户的自主和尊重，保护用户的自由和选择。 9.软件和应用，即看门人不得预安装某些软件应用程序或者阻止用户轻松卸载它们，例如不得通过设置技术障碍、收取额外费用、限制功能或者服务等方式，强制用户使用看门人自己的软件或者应用程序，或者排斥或者歧视第三方软件或者应用程序等。这样可以增加软件和应用的多元性和竞争性，提升软件和应用的便利性和效益性，促进软件和应用的创新和发展。 看门人的合规责任Compliance和违规处罚Fine risks DMA规定了看门人的合规责任和违规处罚，以保证看门人遵守法规的规则和标准，以及对看门人的违规行为进行有效的制裁和救济。欧盟委员会是该法规的唯一执行者，并设立了一个咨询委员会和一个高级别小组来协助和促进其工作。看门人的合规责任和违规处罚包括以下五个方面： 1.合规期限，即当一家大型在线公司被确定为看门人时，它必须在6个月内遵守法规的规定，包括向欧盟委员会报告其平台和服务的相关信息，以及实施法规所要求的义务和禁止的行为等。这样可以保证看门人及时地调整其平台和服务的设计和运营，以符合欧盟的数字市场法案的目的和内容。 2.调整其平台和服务的设计和运营，以符合欧盟的数字市场法案的目的和内容。 3.罚款，即如果看门人违反法规中规定的规则，则可能面临高达其全球总营业额10%的罚款，如果屡犯，则可能面临高达其全球营业额20%的罚款。这样可以对看门人的违规行为进行有效的惩罚和威慑，以防止看门人滥用其市场力量进行垄断，并允许让新参与者进入市场。 4.定期罚款，即如果看门人未能在规定的期限内遵守欧盟委员会的决定或者指令，则可能面临高达其日均营业额5%的定期罚款，直到看门人完全遵守为止。这样可以对看门人的不合作或者拖延进行有效的制裁和督促，以保证看门人及时地执行欧盟委员会的决定或者指令。 5.结构性救济，即如果看门人系统性地不遵守法规的规则，并且其他的处罚和救济措施无法解决问题，则欧盟委员会可以作为最后的手段，要求看门人采取非财务的结构性救济措施，例如出售（部分）业务，或者改变其平台和服务的结构或者功能等。这样可以对看门人的根本性的问题进行有效的解决和改善，以保证欧洲数字市场的公平竞争和创新，以及保护用户的安全和权益。 结论 欧盟数字市场法案（DMA）是欧盟为了应对数字市场的变化和挑战，以及保障欧洲的数字主权和领导力，而制定的一项新的法律框架，它对大型在线平台，尤其是被指定为“看门人”的平台，提出了一系列的义务和禁止的行为，以及相应的执行和监督机制。DMA的目的是为了保证欧洲数字市场的公平竞争和创新，以及保护用户的安全和权益。DMA的影响是深远和广泛的，它不仅对欧洲的数字市场和数字生态产生了重大的改变和影响，也对全球的数字市场和数字治理产生了重要的示范和借鉴。对于中国的企业来说，DMA既是一个挑战，也是一个机遇。一方面，中国的企业需要了解和遵守DMA的规则和标准，以避免被欧盟的监管机构处罚和制裁，以及保护自己的合法权益。另一方面，中国的企业也可以借鉴和学习DMA的理念和方法，以提升自己的平台和服务的质量和效率，以及增强自己的竞争力和创新力。总之，DMA是欧盟对数字市场的一次重要的探索和尝试，它对中国的企业提出了新的要求和期待，也为中国的企业提供了新的机会和空间。 投稿律师 张云昊 ■ 高朋（扬州）律师事务所律师 ■ zhangyunhao@gaopenglaw.com 数据合规和ESG双碳领域专业律师，江都区第一届十佳律师，《生成式人工智能数据应用合规指南》团体标准起草人。 好文荐读： 高朋动态 | 高朋两名律师当选为中国法学会律师法学研究会第二届理事会理事 高朋观点 | 保险理赔，为什么应当让律师提前介入？ 高朋律师事务所正式开通400法律咨询热线！ - End - 声明 “高朋律师事务所”微信公众号所刊登的文章以交流为目的，仅代表作者本人观点，不代表高朋律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处“高朋律师事务所”。未经本所书面同意，不得转载或使用该等文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。 每日一赞，点击在看

【张夕夜】金融数据合规管理研究

转自：信通合规 金融数据合规管理研究 张夕夜 （中国信息通信研究院知识产权与创新发展中心，北京 100191） 摘要：金融数据天然具有保密、资质等方面的要求，同时还需满足一般法意义上的数据合规义务。依据数据相关法律法规及金融行业规定及标准，明晰了金融数据合规的应为、可为及可不为。金融数据全面合规由基础性面向、主要性面向及辅助性面向合规构成，其中基础性面向的合规要点包括保密要求、资质要求、关键信息基础设施安全，重要性面向的合规要点包括个人金融信息保护和重要数据安全，辅助性面向的合规要点包括采取技术措施、全流程管理、开展教育培训、加强风险监测等。纵观金融数据合规体系，个人金融信息保护及重要数据安全是重中之重。 关键词：金融数据；合规；个人金融数据保护；重要数据安全 中图分类号：TN929.11     文献标志码：A 引用格式：张夕夜. 金融数据合规管理研究[J]. 信息通信技术与政策, 2022,48(4):25-30. DOI：10.12267/j.issn.2096-5931.2022.04.005 0  引言 依托信息技术的发展，众多金融基础业务、核心流程、行业间往来等均运行在信息网络与系统之上，金融业机构生产运行过程中产生海量金融数据，并逐步资产化。随着数据生产要素地位的确立及大数据、人工智能等技术的应用，金融数据的重要性更加凸显。深挖数据价值、释放数据潜能的同时，金融数据泄露、滥用、窃取、篡改等安全风险及事件与日俱增，影响范围也逐步从单个机构扩大至行业间、行业外，甚至影响国家安全与金融秩序[1]。近年来，立法方面，《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）、《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）等数据安全基础性法律不断出台，数据安全与个人信息保护制度趋于完善；监管方面，相关主管部门从个人金融信息保护、金融数据出境安全、APP违法违规治理等方面，对金融科技产业数据合规问题进行穿透监管；消费者方面，全社会对个人信息保护的关注度与日俱增，消费者在享有金融产品和服务的过程中，越来越关注自身的金融信息安全，力求保障个人合法权益[2]。金融数据重要性凸显，数据法网愈发严密，责任体系日臻完善，金融数据合规管理体系亟须建立健全。 合规管理体系的构建首先应当明晰金融数据合规的基本概念，熟识其主要特点，在此基础上，梳理出金融数据合规的主要依据，即由数据安全领域一般规范及金融行业数据安全管理规定构成的规则体系。合规要点建构在规则体系之上，是金融数据合规的具象化，为金融数据合规实践提供指引。 1  概述 1.1  基本概念 金融业本质上是一种信息技术产业，与数据紧密相连[3]。根据中国人民银行发布的行业标准，金融数据是金融机构开展金融业务、提供金融服务以及日常经营管理所需或产生的各类数据，具体包括个人及单位等客户数据、账户信息等业务数据、技术管理等经营管理数据、数据报送等监管数据4 类，每个类别可再进行二类、三类、四类的划分，4类金融数据共302 个[4]。金融数据重要性高、数量大、类型复杂，其安全合规管理尤其重要。金融数据合规管理是指金融机构及其员工的经营管理行为符合相关法律、行政法规、部门规章、规范性文件等要求，避免引发刑事责任、监管处罚、经济或声誉损失以及其他负面影响的合规风险。 1.2  主要特点 从效力上看，金融数据合规具有强制性。金融机构数据合规的法律依据是明显具有公法性质的《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）、《数据安全法》《个人信息保护法》，极具国家强制力。金融业机构合规管理以相关法律的强制性规定为准绳，是要求金融业机构必须为某些行为的义务性规范及不得为某些行为的禁止性规范，不具有可选择性。 从内容上看，金融数据合规具有全面性。金融数据合规涉及重要数据、个人金融信息、数据分类分级、数据出境等多个方面，涉及采集、传输、存储、使用、销毁等多个环节，各个方面与环节共同形成金融数据合规体系。 从效果上看，金融数据合规同时具有预防与救济的双重作用。事前预防体现在建立健全完善的合规体系，提前识别合规风险并有效化解，从而将风险控制在金融业机构内部；事后救济体现在一旦面临国家权力机关的调查，合规管理是获得监管激励或刑法激励的重要方式，金融业机构可以此争取宽大处理，从而最大限度地避免或减少合规风险。 2  规则体系 规则体系是金融数据治理的起点与基准。金融数据合规的规则体系主要由数据安全领域的一般法，和金融行业数据安全管理规定构成。 就一般法而言，其基础架构由网络空间治理和数据保护三驾马车《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》。其中，《网络安全法》 是落实国家总体安全观的重要举措，立法宗旨是保障网络安全、保护人民群众合法权益；《数据安全法》是数据安全领域的基础性法律，主要目的是规范数据处理活动、保障数据安全并促进数据开发利用；《个人信息保护法》是保护公民个人信息的专门性法律，立法目的是保护个人信息权益、规范个人信息处理活动促进个人信息合理利用。法律之下，网信等部门获得法律授权，得以通过部门规章、规范性文件等方式，不断细化具体内容，逐步覆盖数据活动的方方面面。日前，国家互联网信息办公室已公布《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》等文件，并正在起草《个人信息出境标准合同规定》《人脸识别技术应用安全管理暂行规定》等配套规定。 行业规定可分为4种。一是鉴于金融行业的特性，部分规定在一般法之外提出行业数据合规管理的要求，如《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）》《中华人民共和国反洗钱法》（以下简称《反洗钱法》）、《个人存款账户实名制规定》的保密规定、反洗钱义务等。二是部分规定早在一般法出台之前就已明确，如2011 年中国人民银行印发的《关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》，这些规定与现有要求不存在冲突与抵触，可继续适用。三是顺应一般法实施的潮流，相关主管部门制定规范性文件以提升数据安全管理能力，如《中国银保监会监管数据安全管理办法（试行）》《个人金融信息（数据）保护试行办法》（未公开）。四是为配合上述文件的实施，中国人民银行为加强所监管单位的数据安全合规管理，规范机构数据处理活动，自2020年2月起先后发布了《个人金融信息保护技术规范》《金融数据安全 数据生命周期安全规范》《金融业数据能力建设指引》《金融数据安全 数据生命周期安全规范》 等行业标准。从效力上看，这些行业标准以推荐为主，不具有强制力，但从功能上看，可为金融机构数据合规管理提供具体的指引和参考，金融机构可选择适用[5]。 综上，金融数据合规的规则体系，以《 数据安全法》等一般法为主，以《商业银行法》等金融行业规定为补充，形成金融数据双线合规体系。 3  合规要点 各合规要点在金融数据合规体系中所发挥作用的环节、方式、主次存在差异，从差异性出发，可将合规要点分为基础性、主要性、辅助性3个面向。基础性面向源自其作用范围的普遍性，如保密、资质及关键信息基础设施保护，影响金融数据合规的各个环节和方面；主要性面向直接决定金融业机构数据管理是否合规及合规风险大小，由个人金融信息保护及重要数据安全两个重要方面构成；辅助性面向是金融数据合规有效性的保障，是金融数据合规管理体系不可分割的一部分，具体包括技术措施、全流程管理、教育培训、风险监测与应对等方面。 3.1  基础性面向 如上所述，保密要求、资质要求、关键信息基础设施保护并非直接指向数据，但相关要求构成了合规基础，贯穿整个金融数据合规体系，如若缺失，即便在技术、制度、运营方面达到了其他数据管理要求，也仍是非合规的。 3.1.1  保密要求 因金融数据与个人切身利益、国家经济运行息息相关，具有高隐私性和高敏感性，相较于其他行业，金融数据具有天然的保密要求和传统。在大数据时代到来之前，我国就已形成了对金融数据的一系列保护规则和制度。例如，1995年实施的《商业银行法》规定商业银行应当遵循为存款人保密的原则，2006年颁布的《反洗钱法》规定金融机构对客户身份资料和交易信息负有保密义务，2002年通过的《金融统计管理规定》规定公布金融统计资料须履行备案及批准等相关手续[6]。 3.1.2  资质要求 与保密要求类似，许可或备案等经营资质也是金融行业的天然要求。作为金融数据合规的压舱石，金融机构向消费者提供支付、征信、信贷等金融性质服务时，持有相应经营资质则是数据合规的应有之义。以征信为例，2020年12月26日，中国人民银行等金融管理部门联合约谈蚂蚁集团，对其征信业务提了整改要求，即“依法持牌、合法合规经营个人征信业务，保护个人数据隐私”。为此，从事征信业务的金融机构应严格遵守《征信业管理条例》《征信业务管理办法》，从事个人征信业务的，应取得中国人民银行个人征信机构许可；从事企业征信业务的，应办理企业征信机构备案；从事信用评级业务的，应办理信用评级机构备案[7]。 3.1.3  关键信息基础设施运行安全 作为数据的载体，关键信息基础设施（以下简称“关基”）运行安全直接决定关基运营者所收集和存储数据的安全和利用。根据《网络安全法》第三十一条，金融属于“重要行业”，是一旦运行中断或者数据泄露，可能会对国家安全、国计民生、公共利益产生严重危害的关基。金融行业等关基保护的基本原则是基础性保护与重点保护相结合，其中基础性保护即网络安全等级保护制度（以下简称“等保”），重点保护则在等保基础上进行增强式保护。 一是践行等保义务。《网络安全法》 第二十一条明确了网络运营者的等保义务，根据此条，金融业机构应当在制度、技术等方面落实安全保护责任。首先，制定内部安全管理制度和操作规程，形成覆盖全面、流程规范的管理体系；其次，采取防范攻击、侵入等危害网络安全行为的技术措施，及时监测发现网络运行风险，准确规范记录网络安全事件；再次，分类管理数据，严控个人金融信息使用范围，对重要金融数据进行备份和加密管理。二是履行等保之外关基的重点保护义务。《网络安全法》第三十四条明确了关基的重点保护义务，根据此条，金融业机构还应当在组织机构、教育培训、技术措施方面强化网络安全。组织机构方面，设置专门的安全管理机构，审查安全负责人和关键岗位人员；教育培训方面，对从业人员定期开展网络安全教育、培训、考核；技术措施方面，容灾备份重要系统和数据库，制定并定期演练网络安全事件应急预案。 3.2  主要性面向 个人信息金融信息与个人资产状况高度相关，一旦泄露可能会对个人财产安全构成威胁，金融行业的重要数据被称为市场晴雨表，反映了市场运行状况。个人金融信息保护与重要金融数据安全是金融数据合规管理的重中之重，二者共同构成了金融数据合规主要性面向。 3.2.1  个人金融信息保护 （1）个人信息与个人金融信息 2011年，《关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》（以下简称《通知》）首次使用了“个人金融信息”这一概念。根据《通知》，个人金融信息是指银行业金融机构在开展业务时，或通过接入中国人民银行征信系统、支付系统以及其他系统获取、加工和保存的个人信息，包括个人身份信息、个人财产信息、个人账户信息、个人信用信息、个人金融交易信息及其他个人信息。后续，《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》对消费者金融信息的界定、《个人金融信息保护技术规范》（JR/T 0171—2020）、《金融数据安全 数据安全分级指南数据》（JR/T 0197—2020）等标准对个人金融信息的描述，与《通知》大同小异，且与2021 年11月1日生效的《个人信息保护法》一致。 （2）个人金融信息保护 个人金融信息保护的逻辑与规则展开以《个人信息保护法》为主，以金融行业相关文件为辅[9]。一是遵守个人金融信息处理的规则，按照合法、必要、正当原则，收集个人金融信息应取得个人同意，使用个人金融信息应与收集目的直接相关。需要指出的是，金融机构负有账户实名制、反洗钱等法定职责，为履行法定职责或法定义务所必需时，可在未取得个人同意的情况下处理个人金融信息。二是响应信息主体的请求权。个人金融信息主体依法享有查阅、复制、可携、更正、删除、解释说明的权利，银行业金融机构应当及时、便捷响应信息主体的上述请求权。三是确保个人金融信息安全的义务，综合采取管理和技术措施，包括但不限于制定内部管理制度和操作规程，采取去标识化等安全技术措施，合理确定个人信息处理的操作权限，进行合规审计、个人信息保护影响评估等。四是个人金融信息本地化存储及出境安全评估。个人金融信息应当在本地存储，因业务需要确需向境外提供的应当经过安全评估。安全评估的目的在于评估个人金融信息出境对国家安全及个人权益造成的风险是否可控，其基本流程为自评估、申报安全评估及收到评估结果。安全评估之外，金融业机构还应取得个人金融信息主体的单独同意，并履行告知义务，同时保障境外接收方处理个人金融信息的活动达到《个人信息保护法》 规定的个人信息保护标准。 此外，中国人民银行于2020年2月13日发布了推荐性行业标准《个人金融信息保护技术规范》（JR/T0171—2020）。该标准在《个人信息保护法》 基础上，从技术及管理两方面细化了个人信息安全保护要求。相比于《个人信息保护法》，该标准根据金融行业的特性，做出了更为细致更为完善的规定，如在个人信息收集方面，规定了资质与密码方面的要求，即不应委托或授权无金融业相关资质的机构收集相关信息，用户输入银行卡密码、网络支付密码时，应采取展示屏蔽等措施防止密码明文显示等。对于金融机构而言，一方面应完全遵守《个人信息保护》所规定的义务，在此基础上可结合自身情况，选择适用行标对个人金融信息的安全保护要求。 3.2.2  重要数据安全 （1）重要数据目录管理 《数据安全法》确定了重要数据目录管理的原则。具体而言，国家有关部门肩负重要数据目录制定及保护两项职责；数据处理者根据已制定的目录确定其处理的数据中是否存在重要数据，并采取相应的保护措施。特别需要指出的是，为便于金融业机构等数据处理者准确识别重要数据，重要数据目录应当明确、具体。 （2）重要数据识别 《金融数据安全数据安全分级指南》（JR/T0197—2020）明确了金融数据中的重要数据概念及目录。根据这一标准，重要数据的概念包含两个要素。其一，从范围上看，重要数据不涉及国家秘密，但与国家安全、经济发展以及公共利益密切相关；其二，从后果看，重要数据的危害后果指向国家安全、社会公共利益、个人合法权益。该标准中对重要数据的界定与《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》基本一致。重要数据的目录方面，上述《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》并未明确，而标准中列举了4类重要数据，分别是反映经济或社会特征的宏观特征数据、覆盖多省市金融消费者真实交易信息的衍生特征数据、行业监管机构在履职过程中未公开的受控数据、关基网络安全缺陷信息等。金融业机构可参考这一目录判断、识别本机构重要数据。 但是，该标准同时指出，重要数据不包括企业生产经营管理信息及个人信息。这一规定简单地将个人信息排除在重要数据范围之外，存在问题。首先，重要数据与个人信息存在交叉，但不具有直接的排斥关系。国家网信办等五部门出台的《汽车数据安全管理若干规定（试行）》也明确指出，“包含人脸信息、车牌信息等的车外视频、图像数据”以及“涉及个人信息主体超过10 万人的个人信息”属于重要数据。其次，正如《个人金融信息保护技术规范》（JR/T 0171—2020）所描述，个人金融信息一旦泄漏，将直接侵害金融消费者的合法权益，影响金融业机构的正常运营，甚至会带来系统性的金融风险。这一定义从个人金融信息泄漏造成的危害后果角度，说明部分个人金融信息可被认定为重要数据。 （3）重要数据保护 重要数据一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，可能会危害国家安全、公共利益，故而需要对重要数据予以特别保护。金融业机构在识别其处理的数据中存在重要数据后，需践行以下合规要点。 一是识别其重要数据后的15 个工作日内向设区的市级网信部门备案，备案内容包括金融业机构的基本信息，处理重要数据的目的、规模、方式等。二是明确数据安全管理机构和负责人。需要说明的是，《网络安全法》同样赋予了关基运营者管理机构和负责人的设置义务，据此金融业机构若已根据关基要求设置了专门的安全管理机构和负责人，则不必再履行本条规定，从而避免重复设置。三是定期开展数据处理活动的风险评估，并将风险评估报告报送有关主管部门。风险评估报告由三部分构成，分别是重要数据基本情况、数据处理活动、数据安全风险及应急措施。四是数据出境安全评估。关基运营者在境内收集和产生重要数据向境外提供的原则和规则同个人信息，金融业机构可参照个人金融信息开展重要数据的安全评估。 此外，有关金融数据出境，金融行业根据行业特点细化了金融数据跨境流动规则。一方面，行业规则较一般规则更严密。如《个人金融信息保护技术规范》（JR/T 0171—2020）规定，应对境外机构进行现场核查，监督境外机构履行个人金融信息保密、删除、案件协查等职责义务。这些规则比一般法确立的规则更为严苛，金融机构若完全遵守，必将受到更多的限制或付出更大的成本。另一方面，过于严格的行业规则可导致无效。《金融数据安全 数据生命周期安全规范》（JR/ T 0223—2021）规定，5级数据应仅在我国境内存储，未规定例外情况及配套措施。如上所述，重要数据定级应在5级以上，那么根据此条规定，金融数据中的重要数据在任何情况下均不允许出境，这一结论与《数据安全法》及《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》不符，可实施性存疑。 3.3  辅助性面向 基础性面向、主要性面向是金融数据合规较为基础、重要的合规义务，但并未涵盖全面合规。上述合规义务之外，采取技术措施、形成全流程管理制度、开展教育培训、加强风险监测等要求也在《数据安全法》等中得以明确，并在《金融数据安全 数据生命周期安全规范》（JR/T 0223—2021）等中进一步细化，这些要求是金融数据全面合规的重要组成部分。 3.3.1  采取技术措施和其他必要措施 金融业机构在开展业务和进行经营管理的过程中，应采取必要技术措施，防止数据泄漏、损毁、丢失。数据传输时，使用加密通道或数据加密的方式传输，采用密码技术、入侵检测等防止数据传输中断、篡改、伪造、窃取；数据存储时，采取加密措施确保数据存储的保密性，采用磁盘、磁带、云存储服务、网络存储设备等载体存、储数据，采取逻辑隔离的方式存储匿名化数据与个人金融信息；数据使用时，结合访问、导出、加工、展示、开发测试、汇聚融合、公开披露、转让、委托处理、共享等不同应用场景，配备与之相适应的加密、隔离、脱敏、评估等措施；数据删除时，彻底去除金融产品和服务所涉及系统及设备中的数据，使其不可被检索、不可被访问；数据销毁时，对数据库、服务器和终端中的剩余数据以及硬件存储介质等采取数据擦除或者物理销毁的方式，确保数据无法复原。 3.3.2  建立健全全流程数据安全管理制度 技术措施之外，金融业机构还应当建立制度体系，明确工作职责，规范工作流程，对金融数据进行采集、传输、存储、使用、删除、销毁等整个过程的管理[10]，以使金融数据处理行为全面合规。相关制度至少包括：一是制定金融数据保护管理规定，明确本机构数据安全策略、方针、目标和原则；二是建立日常管理及操作流程，对采集、传输、存储、使用、删除、销毁等环节提出具体要求；三是明确数据调取权限与使用范围，根据“业务需要”和“最小权限”原则配置访问、使用权限，并实行专门的审批流程；四是严格外包服务机构及外部合作机构管理，审查和评估其能力是否达到相关要求，并通过协议约定其留存数据的范围，明确其义务与责任并进行监督。 3.3.3  组织开展数据安全教育培训 制定数据安全相关岗位的专项培训计划，按照培训计划定期开展数据安全意识、能力的教育与培训，确保相关人员全面、准确掌握最新政策和相关规程。培训周期为每年至少一次。培训内容包括但不限于上述国家法律法规、行业规章制度、技术标准，以及金融业机构内部制度与管理规程等。对培训结果进行评价、记录与归档。 3.3.4  加强风险监测，采取应急措施，及时告知并报告 开展数据处理活动首先应当加强风险监测，安全监测的手段包括但不限于操作分析、流量分析、异常行为监测、态势感知等。操作分析可追踪数据生命周期过程中的相关处理行为；流量分析可对数据处理关键节点进行监测，告警异常流量及异常行为；异常行为监测可发现日常数据泄漏、数据篡改、数据窃取、数据非法使用；态势感知可有效感知内部数据安全风险，并准确定位响应。其次，监测到数据安全风险时，要及时启动风险处理预案，消除安全隐患；发生数据安全事件时，要立即采取补救措施，防止危害扩大；再次，应及时告知用户并向有关主管部门报告。发生银保监会监管数据泄漏或非法使用、损毁或丢失等重大安全风险事项的，应于48 h内向归口管理部门报告。发生或者可能发生个人金融信息泄露、篡改、丢失的，要及时通知履行个人金融信息保护职责的部门和个人。 4  结束语 本文在研究相关法律法规、标准文件的基础上，系统梳理了金融数据合规要求，对金融业机构开展数据合规建设具有指导意义。但同时应当看到，金融数据复杂多样，金融机构千差万别，金融数据合规工作还需结合自身业务及产品特点，方行之有效。 参考文献 [1] 潘润红. 完善数据治理体系 为金融科技良性可持续发展奠定基础[J]. 清华金融评论, 2021(2):41-43. [2] 湛炜标. 强化金融数据安全制度与技术保障[J]. 中国金融, 2021(15):39-40. [3] 李伟. 切实做好金融数据治理和信息保护工作[J]. 中国金融, 2021(20):15-17. [4] 孙亚东, 蔚晨. 金融机构数据安全治理实施路径思考[J]. 中国信用卡, 2021(11):59-61. [5] 姚卓. 金融数据治理体系建设[J]. 金融科技时代, 2020(9):33-35. [6] 范思博. 个人金融数据跨境流动的治理研究[J/OL]. 重庆大学学报(社会科学版):1-17. [7] 中国评测. 企业数据合规白皮书(2021)[R], 2021. [9] 朱芸阳. 个人金融信息保护的逻辑与规则展开[J]. 环球法律评论, 2021,43(6):56-73. [10] 张凯. 金融数据治理的突出困境与创新策略[J]. 西南金融, 2021(9):15-27.

《金融科技公司出海印度数据合规研究报告》

金融科技公司出海印度数据合规研究报告 一 印度的数据治理模式概览 与美欧等国相比，印度的数据治理模式从一开始就体现出了较强的保守型特征，根据其2013年发布的《印度国家网络安全政策》以及2019年发布的《印度电子商务国家政策框架草案》（Draft National E-Commerce Policy）来看，其以网络防御、国家安全报障为核心，强化安全等级保护、设置专门监管机构，强制数据本地化存储，整体上持严格态度。 印度的规范框架以2000发布的《信息技术法案》（The Information Technology Act, 以下简称为“IT法案”），2011年发布的《信息技术（合理的安全实践和程序及敏感个人数据或信息）规则》（Information Technology (Reasonable Security Practices and Procedures and Sensitive Personal Data or Information) Rules，以下简称“SPDI规则”）和2023年发布的《数字个人数据保护法》（The Digital Personal Data Protection Act，以下简称“DPDP法案”）为轴，辅之以各部门法中关于数据保护的部分内容。从上述法案的结构和内容来看，IT法案和SPDI规则的适用范围较窄，而DPDP法案也命途多舛，在外界的舆论压力下，经历了2019年《个人数据保护法（草案）》的出台，2022年草案的撤回以及2023年版本的最终确定，规制范围不仅缩小至数字形式的个人数据，限制数据出境的具体规定也被全部删除。因此，现行的印度的法律法规并未形成完整的体系，各项下部分的规定也较为模糊，较为具体的规定集中在数据本地化和敏感个人数据或信息的处理领域。 二 印度的数据合规要求 （一）个人数据处理的一般规则 IT法案的适用范围主要是电子商务领域，SPDI规则更侧重于敏感个人数据或信息，个人数据处理的一般规则则以DPDP法案为主。 DPDP法案所适用的数据类型和数据相关行为都比中国的《个人信息保护法》狭窄。DPDP法案只适用于以电子形式和被电子化的数据，其他形式例如纸质形式的数据不被包含在内；其涉及的行为主要为印度境内的个人数据处理行为和涉及向印度境内数据主体提供商品或者服务的境外数据处理行为，不包含分析、评估境内自然人的行为或者法律、行政法规规定的其他情形。 在数据的收集方面，获得个人同意及满足个人权利请求仍然是合法处理个人信息的核心要求，数据持有者（Data Fiduciary）需要获得数据主体（Data Principal）的同意或者存在特定的合法用途1 ，在征求数据主体的同意时，数据持有者应当同时告知数据的用途，数据主体行使权利的方式和向数据保护委员会申诉的方式。 2不同的是，印度提及专门管理数据主体同意的同意管理经理（Consent Manager）这一职位的设置，同意的给予、管理、审核或撤回都可以通过同意管理经理来执行。3 同意管理经理需要在数据保护委员会处进行登记。4  在数据的处理方面，如果数据持有者需要委托数据处理者（Data Processor）处理相关数据，则两者之间应当签订有效的合同。 5即使签订有相关的合同，数据处理者违反DPDP法案规定的行为仍然由数据持有者负责。6  在数据的传输方面，2023版本的DPDP法案删除了所有限制数据出境的具体规定，将具体实施的空间留给了中央政府后续的通知和更为细化的部门法7 ，存在极大的不确定性。然而，这并不意味着此方面规定的真空，例如IT法案的第69A条赋予了政府基于特定目的，禁止公众访问任何形成、传输、接收、存储或者托管在任何计算机资源中的数据的权力。其中的特定目的包括但不限于保护印度主权及保护国家安全与公共秩序、维持与外国友好关系、防止煽动实施与前述有关的任何可识别罪行。8 这以条款为印度限制或禁止向境外传输的数据类型提供了一定的弹性空间，即任何类型的数据只要被政府认定为有损害以上目的的风险，都有可能被禁止访问。除此之外，印度有较为严格的数据本地化规定，尤其在支付系统领域，相关规定将在下文详述。 1. 儿童个人信息处理的特殊规则 对于年龄为18岁以下的儿童，数据持有者在处理与之相关的信息时需要注意以下特殊规则：第一，需要获得儿童的父母或者监护人的可以验证的同意；第二，信息的处理不能够对儿童的身心健康产生有害影响；第三，禁止追踪或者监控儿童的行为或者针对儿童推送个性化广告。 9 2. 重大数据持有者的特殊义务 印度中央政府会根据所处理的个人信息的数量、公共秩序等因素10 指定重大数据持有者，重大数据持有者需要指定数据保护官（Data Protection Officer）作为联络点和救济机制来代表重大数据持有者履行DPDP法案项下的义务以及独立的数据审计员以评估重大数据持有者的合规情况。 11 （二）数据本地化 数据本地化的要求散落在印度的各部门法中。对于一般的公司，《2014年公司（账户）规则》规定在印度注册成立的公司的账簿必须在印度境内可访问。如果公司账簿和其他电子形式的文件在印度境外保存，则需要定期将其备份并保存在印度境内的服务器上，并同时提供服务器位置的详细信息。对于保险公司，2015年发布的《IRDAI（保险记录保护）条例》规定保险公司应将与在印度签发的所有保单和提出的所有索赔相关的所有记录（包括电子记录）存储在位于印度的数据中心。 最为详细的是关于支付系统的数据本地化要求。所有经印度储蓄银行（RBI）授权或批准并根据《2007年支付和结算系统法案》在印度成立的支付系统提供商，都必须将其运营的支付系统的全部数据存储在印度境内的系统中。 2018年4月6日，RBI发布了一份支付指令，要求所有与支付系统相关的数据应在印度本地存储。按照该指令要求：所有系统供应商应确保与其运营的支付系统有关的全部数据仅存储在印度的系统中。这一要求还延伸到所有代表支付系统供应商处理数据的中介机构和第三方供应商。唯一例外的情形是具有跨境元素的交易——如果有需要，与交易的境外分支有关的数据可以存储在国外。 12 2021年4月，RBI又收紧了其合规规范，要求所有获得许可的支付系统运营商（PSO）每年4月30日和10月31日向RBI提交2次详细的合规证书；合规证书应由首席执行官或总经理签署，以确认该系统运营商遵守了RBI关于安全存储支付数据的所有规定。 但近年来，印度所设置的如此严格的数据本地化措施遭到了国际舆论的冲击，因此，印度可能会在一定程度上放松其管制措施，2019版本个人数据保护法案的撤回就是一例证。2019年《印度电子商务国家政策框架草案》也列出了一系列数据本地化豁免情形，例如初创公司的数据传输、跨国企业内部数据传输、基于合同进行的数据传输等并不加以限制。 （三）敏感个人数据或信息的特殊处理规则 与中国不同的是，印度对于敏感个人数据或信息采取列举式定义的方式，认定其为与密码、银行账户或信用卡等支付工具相关的金融信息、身心健康情况、性取向、医疗记录、生物信息以及为了提供服务给法人团体的任何相关信息。 在整体上，收集和处理敏感个人数据或信息的任何实体（包括印度境外的实体）都必须实施“合理的安全实践和程序”（RSPP）。目前，SPDI规则项下的RSPP包括：（1）国际标准IS/ISO/IEC 27001；或（2）经印度中央政府批准和通知的行业协会最佳实践规范。上述RSPP还需经中央政府正式批准的独立审计师定期认证或审计。审计师应每年至少一次或当相关实体对其流程和计算机资源进行重大升级时进行审计。13  在具体规则上，对于敏感个人数据或信息的收集，SPDI规则特别规定需要通过书信、传真或电子邮件传递书面的同意14 。在敏感个人数据或信息的处理上，收集、接收、拥有、储藏、处理这些信息的法人团体需要在法人团体的网站上公开其隐私政策15 并且在需要向第三方公开敏感个人数据或信息时仍需要就此获得信息提供者的许可。 16就敏感个人数据或信息的传输而言，印度禁止法人团体向印度以外转移敏感个人数据或信息，除非另一方能够达到SPID规则指定的相同水平的数据保护并且具有双方合同所包含的必要目的。 17 三 印度境内海外公司的合规案例 在数据跨境传输方面，印度信息与技术部曾于2021年援引IT法案第69A条禁止用户在印度境内访问59款中国APP，理由在于这些APP以非法方式收取用户数据并传输至境外的服务器，可能损害印度的主权以及国家安全与公共秩序。18 而该禁止名单并未自此停止，2022年印度又于其名单上增添了54款中国APP，包括腾讯系的电子商务APP Shopee。19 从2021年至今，印度以国家安全和主权为由对上百款中国APP下达了禁令。 20 在支付系统领域，在RBI的支付指令下，包括阿里巴巴、亚马逊、WhatsApp在内多达80%的行业参与者遵守了该指令。Visa为首批遵守RBI支付指令的全球金融服务公司之一，为其在印度赢得更大的市场份额。与此同时，Visa的竞争对手，包括万事达和美国运通，因不遵守该支付指令被下令不得吸纳新用户。21  四 金融科技出海印度合规建议 总体上来看，印度当局发布的数据合规相关规定对海外企业特别是主攻跨境支付业务的海外企业并不友好，其禁令名单的海外企业又以中国企业居多，因此，对于想要出海印度的金融科技企业，其在数据合规方面应当慎之又慎，在较为专业和不确定的事务上可与印度当地的律所或法律专家合作。 从企业的战略选择来说，印度对于数据本地化的要求较高，本质上在倒逼企业在印度设立实体机构，因此，比起只通过海外机构在印度境内开展业务，直接在印度境内设立实体机构可能是更优解。由于金融科技企业需要收集的数据大多属于SPDI规则中所列举的敏感个人信息或数据中的密码、银行账户或信用卡等支付工具相关的金融信息这两类，因此各金融科技企业应当从一开始就确定企业所遵循的具体RSPP标准和企业自身的隐私政策。 在数据的收集方面，金融科技企业需要遵守要求更高的SPDI规则，特别需要注意信息提供者同意的特别形式要求并尽快设置同意管理经理在印度数据保护委员会处进行登记。 在数据的处理和使用方面，应当及时对所收集数据类型进行分类，便于遵守印度对于不同类型数据的特有规定。由于未来印度可能将会细化现有的法律规定，各企业应当时刻关注印度中央政府的最新讯息，并根据其通知时限及时进行相关的调整。在委托审计师进行审计时，应当严格检查其资质，如若为支付系统运营商（PSO），还应在每年4月30日和10月31日向RBI提交2次详细的由首席执行官或总经理签署的合规证书。 在数据的跨境传输方面，具体规则尚不明确，但能够确定的是各企业应当做好数据本地化工作，如若确实无法在印度境内存储，也应当将数据备份待查。如需将数据传输至境外，稳妥的方式是事先核查与数据接收方是否就该传输存在书面约定以及数据接收方的数据保护水平。基于印度推进数字经济的期望，各企业可关注未来印度是否落实对特定情形的豁免，以减轻企业的合规负担。 欢迎扫码 加免费法律咨询群 往期推荐 1. 金融科技企业跨境展业数据合规小议 2. 科技金融企业在香港展业反洗钱合规指南 [1] 《数字个人数据保护法》第二章第四条。 [2] 《数字个人数据保护法》第二章第五条。 [3] 《数字个人数据保护法》第二章第六条第七款。 [4] 《数字个人数据保护法》第二章第六条第九款。 [5] Storage of Payment System Data.Reserve Bank  of India. (2018-04-06)[2023-08-04].   https://rbidocs.rbi.org.in/rdocs/notification/PDFs/153PAY MENTEC233862ECC4424893C558DB75B3E2BC.PDF. [6] 《信息技术（合理的安全实践和程序及敏感个人数据或 信息）规则》第八条。 [7] See ET Bureau, India bans 59 Chinese apps includi ng TikTok, Wechat, Helo.  https://economictimes.indiatim es.com/tech/software/india-bans-59-chinese-apps-includin g-tiktok-helo-wechat/articleshow/76694814.cms?from=mdr [8] See Reuters, India adds 54 more Chinese apps to  ban list; Sea says it complies with laws. https://www.r euters.com/world/india/sea-owned-game-free-fire-unavai lable-india-after-ban-chinese-apps-2022-02-15/ [9] See Justin Sherman, The problem with  India’s app bans. https://www.atlanticcouncil.or g/blogs/southasiasource/the-problem-with-indias-app-bans/  [10] See Mayur Shetty, Most payment companies fall in li ne with RBI’s data storage http://timesofindia.indiatimes.com/articleshow/66171670.cms?from=mdr&utm_source=contentofinterest&utm_medium=t ext&utm_campaign=cppst [11] 《信息技术（合理的安全实践和程序及敏感个人 数据或信息）规则》第五条。 [12] 《信息技术（合理的安全实践和程序及敏感个人数据或 信息）规则》第四条。 [13] 《信息技术（合理的安全实践和程序及敏感个人数据或信息）规则》第六条。 [14] 《信息技术（合理的安全实践和程序及敏感个人数据或信息）规则》第七条。 [15] 《数字个人数据保护法》第二章第八条第二款。 [16]《数字个人数据保护法》第二章第八条第一款。 [17] 《数字个人数据保护法》第四章第十六条第一款，第二款。 [18] 《信息技术法案》第69A条。 [19] 《数字个人数据保护法》第二章第九条。 [20] 《数字个人数据保护法》第二章第十条第一款。 [21] 《数字个人数据保护法》第二章第十条第二款。 向下滑动查看

《数据合规审计 指南》团体标准及编制说明正式发布

本文源自：中国电子信息行业联合会 导读 为应用数据合规审计的各类组织提供通用的工作导则，助力加快构建数据合规与治理生态，促进数据经济健康发展和引导合规审计业务创新，中国电子信息行业联合会组织相关单位联合编制了《数据合规审计 指南》团体标准及《编制说明》，北京大成律师事务所参与编制，其中邓志松、戴健民律师是主要起草人之一。 近年来，随着数据泄露、数据贩卖、个人隐私被侵犯等恶性事件频发，揭示了数据管理和数据合规的重要性与紧迫性，数据合规成为全社会关注的焦点。数据合规审计是企业自我评价和改进合规管理的有力工具，《中华人民共和国个人信息保护法》提出“个人信息处理者应当定期对其处理个人信息遵守法律、行政法规的情况进行合规审计。”、“履行个人信息保护职责的部门在履行职责中……可以要求个人信息处理者委托专业机构对其个人信息处理活动进行合规审计。”《网络数据安全管理条例》（征求意见稿）规定：“ 国家建立数据安全审计制度。数据处理者应当委托数据安全审计专业机构定期对其处理个人信息遵守法律、行政法规的情况进行合规审计。”中共中央、国务院印发《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》16次提到“合规”，明确提出要建立数据要素流通全流程合规与监管体系。 数据合规审计，是审计机构以独立第三方视角，基于法律法规及相关标准，对数据处理者履行数据合规义务、执行数据合规标准或内部管理要求情况进行评价和监督的活动，可以揭示组织在数据保护方面的不足，并提出相关改进建议。为助力加快构建数据合规与治理生态，改进传统审计方法论应对数字经济和新兴技术的不足，为应用数据合规审计的各类组织提供通用的工作导则，以合规审计促进数据要素健康有序流通，提升组织数据合规管理成熟度和数据合规风险管控水平，进一步推动《数据管理能力成熟度评估模型》（简称为DCMM）国家标准贯标，促进数字经济健康发展和引导合规审计业务创新。中国电子信息行业联合会数据治理创新合作联合委员会牵头组织编制并发布了《数据合规审计 指南》团体标准。 《数据合规审计 指南》包括“数据合规审计的总则、审计项目分类、审计要素、审计事项、审计流程和审计报告等内容”： 《数据合规审计 指南》之目录如下 END 声明 本文仅作分享交流之用，版权归原作者，仅代表作者观点，不代表本公众号立场。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请作者持权属证明与我们联系，我们将及时更正，联系方式：claudia.cao@everlaw.com.cn

最高检：个人信息泄露发现难、调查取证难，公众维权难度大

‍‍‍ 2月28日，最高检举行“高质效办好每一个公益诉讼案件 更高水平守护人民群众美好生活”新闻发布会。上海市人民检察院第八检察部主任林仪明会上表示，强调加强个人信息司法保护，并非是限制对个人信息进行合法、合理的开发使用，而是引导企业必须严格遵循依法、正当、必要、诚信以及最小限度等个人信息处理的基本原则，尊重消费者的知情权和选择权。 林仪明介绍，近年来，随着互联网尤其是移动互联网时代的到来，个人信息安全问题面临艰巨挑战，因个人信息泄露、违法采集、加工、使用而引发的电信骚扰、网络诈骗等问题时有发生，如何保护个人信息安全成了大家都非常关注的问题。然而，在现实生活中，由于个人信息具有使用范围广、泄露发现难、调查取证难、证明与损害的因果关系难等特点，使得公众个体维权难度大、成本高、意愿低。 林仪明提到，近年来，上海检察机关把个人信息司法保护作为一项重点工作持续开展、深入推进，重点聚焦当前个人信息保护的薄弱环节和突出问题开展公益诉讼，比如，针对违法收集使用人脸识别等敏感信息用于商业营销的问题开展调查，推动相关职能部门作出行政处罚，推动有关企业开展数据合格治理；比如，针对快递面单泄露用户信息以及从业人员违法处置个人信息等问题，推动相关职能部门启动行业性、系统性整改，规范快递面单匿名化处置；比如，针对房产中介买卖客户信息问题开展调查，推动开展行业整顿和从业人员教育；比如，对于违法收集未成年人信息、利用软件开发违法收集个人信息的案件，我们通过发挥民事公益诉讼作用，诉请赔偿损失、删除信息，一定程度上消除了个人信息安全隐患。 “去年，我们立案办理App违规收集处理个人信息的公益诉讼案，主要原因是App已经成为公众日常生活不可或缺之物，而一些不规范开发、运营的App客观上已经成为个人信息的违法收集器和分发器，通过强制索权、过度索权、隐蔽索权等方式构成了对个人信息权利的侵害。”林仪明指出，App治理是一个系统性的问题，因此，我们希望通过办案不仅仅是解决几个App存在的个别问题，而是希望通过办案与有关执法监管力量形成更深入的共识，推动形成更严格的监管，形成执法与司法更强的公益保护合力。 本文源自：澎湃新闻‍

国内首个个人信息保护 AI 大模型“智御”助手已发布

人民网北京2月29日电 （记者申佳平）据工业和信息化部官网消息，2023年第四季度电信服务质量的通告于日前公布，其中提到国内首个个人信息保护AI大模型“智御”助手已发布。 据介绍，2023年第四季度，工业和信息化部深化 App 用户权益保护。制定《移动互联网应用程序（App）合规开发管理测评规范》《小程序个人信息保护规范》等系列标准，指引企业依法合规经营。实施“SDK 用户权益保护行业协同联动计划”，组织评选移动互联网应用服务能力提升优秀案例，推动共建健康行业生态。发布国内首个个人信息保护 AI 大模型“智御”助手，为 App 开发运营、检测防护、政策解读等提供智能化服务。着力整治“摇一摇”乱跳转等突出问题，公开通报 81 款违规 App 和 SDK，持续净化移动互联网服务环境。 本文源自：人民网

侵犯公民个人信息犯罪成因分析及解决对策

近年来，随着我国经济快速发展和信息网络的广泛普及，侵害公民个人信息的违法犯罪问题日益突出。互联网上非法买卖公民个人信息泛滥，由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索等犯罪屡打不绝，甚至一些犯罪分子为追逐不法利益，利用互联网大肆倒卖公民个人信息，已逐渐形成庞大的“地下产业”和黑色利益链，社会危害极其严重。 当前，侵犯公民个人信息犯罪案件具有以下特征：一是作案方式主要为通信网络交易。线上交易具有便捷性和低风险性，成为罪犯获取公民个人信息的首选方式，如信息需求者往往会利用谷歌等搜索引擎，或使用聊天软件，在互联网上寻找信息提供者，再通过电子邮箱传输信息文件，并以银行转账的方式完成交易。二是作案目的主要是帮助推销、销售业务和出售牟利。个人信息的商业价值不断被挖掘，本地区内的商业交易可以通过获取个人信息扩展业务，挖掘潜在用户。此外，互联网营销时代的到来，使得即便是地理位置距离互联网巨头公司较远的地区，仍可通过成规模的盗取他人信息参加其营销活动从而获利。三是电信电话行业和房地产中介行业从业人员成为该类犯罪的“高发人群”。犯罪人员实行犯罪行为多是基于职务便利来非法收集、交换、出售公民个人信息，如装修员工为客户服务从而掌握房屋信息，电信员工为客户服务掌握电话号码等。行业抱团现象明显，非法获取的个人信息往往会在产业上下游的从业人员中流通。四是无业人员成为犯罪人员的主流。这类犯罪人员的作案目的主要集中在出售牟利。无业人员犯罪的动机和犯罪行为与前述人员截然不同，对于前述人员而言，非法获取客户私人信息，与上下游人员分享客户信息这些行为都是基于行业特性来实施的，如装修行业和家具、家电行业同是基于居民居住需求下产生的，对于装修的需求往往会和对于家电的需求同时产生，换而言之对于前述人员而言，个人信息是足以直接转化为实际利益。但无业人员对个人信息的侵犯则不特定，他们无法直接利用自身获取的个人信息获利。因此，他们要通过将不特定的信息贩卖给需求方获利。 而侵犯公民个人信息犯罪案件频发的原因是多样的，具体包括：一是信息技术快速普及，供给侧对客户信息的需求增加。网络科技的迅猛发展使得传统商业模式难以维持。根据《中国互联网网络发展状况统计报告》，截至2022年12月，我国网民规模达到10.67亿，网络普及率达到75.6%。信息时代下，居民衣食住行无不与网络关联，传统的行业从业者已经不能单纯地依靠消费者维持交易。互联网平台通过庞大的客户数据可以为不同商品提供用户画像，针对性地为不同用户精确投放广告，从而扩大交易，而传统从业者是不具备这一条件的，但在现实的商业活动中为了与线上平台竞争又迫使他们扩大自己的客户群体，因此他们自然就会选择尝试从其他渠道获得针对性的个人信息从而帮助推销、销售业务，这种需求也促成了非法买卖个人信息行业的诞生。二是个人信息买卖存在去中心化现象，个人信息泄露难以追溯源头。判决中，处罚的犯罪嫌疑人或是使用个人信息帮助推销、销售业务，或是作为个人信息的二道贩子，而出售和非法提供公民信息的源头往往难以查获。实践中，非法获取的公民个人信息往往都是直接购买于网络或者几经转手，犯罪嫌疑人本身也不知道信息最初的来源。因此，除了一些户籍底卡、储户信息等明显是从相关机关、企业获取的之外，对于个人身份信息及经过修改的信息，办案人员很难从信息内容上判断信息的来源，从而追溯始作俑者。三是罪与非罪的界限认识不足。在非法收集个人信息用于正常经营的案件中，犯罪嫌疑人往往对自己的犯罪事实供认不讳，法院的判决也往往会认定嫌疑人“主观恶性不大”“对社会危害程度不大”从而判处缓刑。原因在于嫌疑人对于自己的犯罪行为认识并不到位，将客户信息分享给同事、同行乃至行业上下游的企业这种行为在商业活动中并不少见，尤其是这种大量信息的分享在缺乏法律意识的情况下一般是不会特意请求被收集者同意的，但按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，一旦这种分享信息的行为达到一定程度，就会涉及刑事责任问题，这些合规方面的要求对于规模较小的地方小企业而言是很难被认识到的，因此很容易违反规定要求。 对此，笔者建议：一是加强惩治侵犯公民个人信息犯罪的区际合作。侵犯公民个人信息犯罪突破了传统犯罪的地域观念，其信息提供者的所在地可能在某一个地区，而犯罪后果却可能发生在全国任意一个角落，在互联网背景下，面对侵犯公民个人信息的犯罪行为，任何一个地区单独的司法力量都是鞭长莫及，打击和惩治该类犯罪在法律追诉、证据收集等方面面临诸多困难。所以，必须加强区际合作，通过建立相关机制等方式，在技术交流、证据收集、犯罪人抓捕等方面开展合作，从而提高惩治侵犯公民个人信息犯罪的效果。二是对特定人群做好普法宣传工作。一方面，要针对不特定的消费者群体普及个人信息安全意识教育，广泛采取广告宣传、开展知识竞赛、组织免费安全讲座等形式向居民宣传自己的个人信息权益和保护手段，建立相关举报机制，及时处理相关案件。另一方面，要对如户籍民警、电信从业人员、房地产相关人员做好普法工作，这些特定人群因职务之便容易接触获取他人信息，而又存在从中获利的可能，要抓好这些源头少数，限制他们对客户信息数据的利用，落实对其合法收集公民个人信息的保密义务。三是建立起行业合规信息交流机制。由于商业活动对客户信息的客观需求，如不建立起合法合规的客户信息交流机制，非法的客户信息买卖就会禁而不绝。要以行业协会作为抓手，引导对客户信息需求大的行业通过合法手段交流信息，促进整个行业的企业合规水平，如定期为从业人员提供法律咨询服务，建立起行业内部的客户信息库并雇佣专业人员管理，为收集客户个人信息提供相关协议并明确收集的个人信息的用途等，既满足行业的客观需求，又保障了客户的个人信息权益保护。

【上财·周印】论数字时代失信约束中个人信息的保护——基于行政过程论视角的分析

失信约束是创新社会治理的重要体现，数字时代的失信约束本质上是围绕信用信息开展的大数据信息处理活动，因此失信约束治理中理应遵循个人信息保护的底线思维。从行政过程论的角度看，失信约束可以分解为“信用信息归集行为”“信用信息评价行为”“信用信息共享公开行为”和“信用信息应用行为”四种阶段性行为。失信约束地方实践表明，失信约束中存在过度归集、羞辱式公开、算法黑箱等侵害个人信息权益的风险，严重影响公民的个人信息合法权益。然而，传统的国家机关“结果保护”模式无法有效应对失信约束中的个人信息保护风险。因此，失信约束中的个人信息保护应基于失信约束多阶段的行为特征，在理清失信约束与个人信息保护关联的基础上，针对失信约束各阶段行为中存在的个人信息风险，建立健全“基于过程”的个人信息保护机制。 一、问题的提出 失信约束作为社会信用体系建设的关键环节，为社会信用体系的顺利运行提供了重要制度保障，取得了显著社会治理成效。近年来，随着失信约束制度的不断推进，实践中出现了失信认定的随意化、错误失信信息侵害当事人权益、算法黑箱等情形，在一定程度上引发了公众对失信约束治理失灵、过度扩张、侵害权益等公共焦虑。从数字治理的角度来看，失信约束本质上就是“围绕信用信息而开展的一系列信息记录、加工、处理和应用活动”，是政府运用大数据对信用信息进行处理，消除陌生人社会的信息不对称，构建信用社会，提升国家治理能力现代化的治理方式创新。失信约束制度的推进离不开个人信用信息，个人信用信息对于失信约束制度的意义，不仅仅在于其能提升行政效率，更为重要的是个人信用信息是失信约束的“原料和产品”。通过失信约束的社会实践观察，“社会大众所质疑的对象并非失信约束制度本身，而是其背后的信息处理行为，尤其是个人信息处理行为”。党的二十大报告强调，要完善社会信用制度建设，加强个人信息保护。尽管失信约束制度在社会治理中取得了显著成效，但失信约束的实施中也应将个人信息保护作为信用信息处理的前提，遵循底线思维，在强调失信约束社会治理效用的同时，也应平衡好个人信息处理与个人信息保护的关系。 失信约束的社会实践表明，在数字时代，传统的个人信息“结果保护”模式并不能实现个人信息的周全保护。鉴于此，本文拟从行政过程论的视角剖析失信约束中个人信息的保护方式，在梳理失信约束运作机理的基础上，理清失信约束与个人信息保护的关联。围绕失信约束中的个人信息保护问题，从失信约束中个人信息保护的特殊性入手，分析“过程保护”的优势和可行性，并针对失信约束各阶段存在的个人信息风险，提出“基于过程”的个人信息保护机制。 二、失信约束与个人信息保护的关联 （一）失信约束的运作机理 1.失信约束中的“耻感文化” 失信约束中蕴含着我国传统的“耻感文化”，是一种基于信用评价结果的声誉机制。在中国传统文化中，老百姓普遍在意周围人对自己行为的反应和评价，具有强烈的羞耻感，这种羞耻感会给违法者产生心理上的威慑。国家机关通过公布信用主体的失信信息，使社会公众知晓其失信行为的存在，引导社会公众降低对失信主体的社会信用评价。这种标签化的否定性评价，经过网络的传播与扩散，社会公众会对当事人增加舆论压力，使其感到羞耻。通过这种蕴含“耻感文化”的声誉机制，能够动员更多的市场主体参与进来形成社会化制裁。 2.失信约束中的“连带性” 失信约束作为我国社会治理的创新举措，其功能发挥的关键在于将信用评价确立的连带性义务转化为社会治理的参与性，促使公众重视并珍惜自身信用评价。失信约束制度将公众的各类行为纳入社会信用评价体系，通过信用评分在不同社会事务、家庭成员之间建立权利义务的连带性。按照信用评分规则，对公众的个人行为进行加减分，并根据最终的分值来判断“守信”和“失信”，在此基础上对公众进行分类管理，让其在社会治理层面承担相应的不利或有利后果。 一是，建立跨领域不同社会事务之间的连带性。通过信用评价机制，给正面信息、负面信息合理赋分，加总后的得分能较为全面地勾勒公民个人的“信用画像”。如《福州市个人信用积分（茉莉分）管理暂行办法》采取“基础信用＋附加信用＋年度信用”的评分模式，根据分值确定个人信用情况。个人信用评价良好的，可以享受公交、地铁、景点门票的优惠等。个人信用评价“差”的，其信用状况将作为公务员招录、职务晋升、征兵、入党等事项的考察依据。某个领域中的失信行为，可能导致在其他领域事务中承担不利后果，这种连带关系是通过失信约束制度建立的。也正是由于存在跨领域不同社会事务之间的连带性，对于公民个人而言具有极大的震慑作用。 二是，建立不同家庭成员之间的连带性。这里的连带性包含两个层面的含义：一方面，不利后果承担上，其他家庭成员因这种连带性产生的不利后果而受到影响。比如，失信被执行人子女不能上私立学校，其子女考大学可能被拒绝录取等；另一方面，在社会声誉评价上，其他家庭成员因家庭成员失信而受到牵连。社会生活中处处存在责任连带，家庭社会声誉就是一个典型代表。失信约束制度中的连带性蕴含着浓浓的“家庭本位”观念，从社会治理的实践中仔细观察便会发现，一项得到有效实施的社会治理方案往往与家庭的发展利益紧密关联。社会治理中真正发挥作用的也正是家庭发展动力。 3.失信约束中的“大数据” 大数据、云计算等新兴技术发展的外因对于社会信用体系建设也起到了重要促进作用。“在大数据时代，信息成为重要的基础资源，利用信息开展社会治理亦是国家治理能力现代化的重要路径。”在社会信用体系建设中，失信约束本质上是一种信用信息的处理行为，个人信用信息是失信约束的原料。信用信息来源的广度、信息的快速传输和安全存储以及信息的加工深度关系到社会信用治理的效果，而大数据等新兴技术恰好在这些方面为社会信用体系建设提供了技术保障。 4.小结 失信约束制度的快速发展和广泛适用是国家社会治理的现实需要。面对公共治理领域“有法不依”“执法不严”“规制不力”等长期性难题和现代化治理能力的缺陷，失信约束制度被地方各级政府当做“规制强化”的创新手段。失信约束实质上是围绕个人信用信息的处理行为，其利用“大数据”“云计算”等新兴技术广泛收集个人信息，通过“算法”（信用评价模型）自动评定公民个人的信用状况，并对应不同的约束措施。 （二）失信约束中个人信息保护的特殊性 失信约束中的个人信息处理具有特殊性，其既不同于私主体的个人信息处理活动，也不同于国家机关在其他领域的个人信息处理行为。本文主要论述其相对于国家机关在其他领域的个人信息处理行为而言具有的特殊之处。 1.失信约束中的个人信息处理具有侵益性 失信约束通过信用信息的归集与评价，预防和管控未来交易风险和失信行为的发生。在实践中，失信约束中的声誉惩戒与联合惩戒措施起到了对失信主体的威慑作用。失信约束中个人信息处理的侵益性不仅体现在对当事人人格权的限制，而且还体现在对当事人财产权、平等权等权利的限制。例如，《文化和旅游市场信用管理规定》规定，对于严重失信主体，其投资人和负责人终身不得投资开办娱乐场所或担任娱乐场所法定代表人、负责人等限制措施。严重失信主体的失信信息将与其他有关部门共享，实施信用联合惩戒。而国家机关在其他领域的个人信息处理行为主要目的是预测和规避风险，其对公民个人而言不具有侵益性。如国家机关在社会安全事件中对个人信息的处理，可以对大规模人群的移动行为进行预测和模拟，优化公民个人对危机事件或避灾行为的响应能力。 2.失信约束中的个人信息处理具有“非匿名化” 国家机关在其他领域中的个人信息保护，主要关注的是国家机关的信息处理行为是否会给当事人带来损害后果，其通常以消除个人信息的“可识别性”，即个人信息“匿名化”来避免侵犯个人信息权益。而失信约束的运作机理是要通过声誉机制降低对失信者的信任度，其需要个人信息的“可识别性”，通过该信息能对应到具体的公民个人。例如，文安县征兵办于2023年6月发布了新兵刘某拒服兵役的情况通报。在情况通报上，不仅有对刘某的5项具体惩戒措施，还有刘某的姓名、户籍地、出生年月等个人信息。这些个人信息通过媒体向社会通报，作为反面典型，降低社会对其个人的评价。 三、行政过程论视角下失信约束中个人信息保护面临的法律问题与风险 （一）基于行政过程论视角分析的缘由 一是，传统行政行为理论难以涵盖失信约束行政活动的全貌。一方面，传统行政行为理论强调类型化，难以涵盖失信约束中的所有行政活动。行政行为是传统行政法的基本概念，其作为联结行政主体和相对人的桥梁和纽带，是行政活动类型化的基石。传统行政行为研究范式的优点在于对行政行为进行类型化，通过类型化将现实中的行政活动纳入既存的法律框架中予以规范。然而，“其优点既在于形式化，缺点亦在于形式化”。行政行为的类型不可能穷尽现实中的所有行政活动，对于新型行政活动方式，往往无法有效纳入传统行政行为类型。尤其是在失信约束中，对于失信约束里的“行政黑名单”“行政联合惩戒”等行为，理论认识上有争议，诉讼救济中有困境。另一方面，传统行政行为着眼于行政行为最终呈现的法律效果，是一种静态、单一的研究范式，与多阶段的失信约束活动不契合。只有将失信约束各阶段行为整体、全面考察才能揭示其行为本质，如果仅仅考察单一节点，难免挂一漏万，周延性不足。 二是，行政过程论强调全面动态考察，与失信约束运作方式相契合。行政过程论主张对行政活动作全面、动态的考察，在宏观层面，其认为行政过程是由多个行为形式与法律关系所构成，强调行政活动的阶段性与全面性；在微观层面，其认为应该将单一行为形式与法律关系的分析纳入行政过程的整体中进行动态考察，在整体行政目的下对其予以法律控制。 就失信约束中个人信息的保护之课题而言，将其置于行政过程论分析框架下，一方面，依照失信约束活动的一般运作方式进行阶段化分割与梳理，旨在从宏观层面还原失信约束之全貌；另一方面，将失信约束中的阶段性行为置于整个失信约束目的之下进行研判，旨在从微观层面揭开失信约束活动的“面纱”。在失信约束中个人信息的保护之课题探讨中，以行政过程论为视角分析失信约束，可以将失信约束各阶段行为置于一个整体中来研究，更加系统和科学。 （二）失信约束中个人信息处理的阶段性构造分析 数字时代背景下的失信约束本质上就是信用信息的处理行为，其通过归集信用主体的信用信息，经过评价后，实现对失信主体的风险预警，并针对不同的风险等级采取相应的防范措施，涵盖了信息归集、评价、共享、应用等多个信息处理环节。 1.信用信息归集行为 信用信息的归集是失信约束的基础，如果缺乏准确全面的个人信用信息就无法准确刻画个人“信用画像”。信用信息归集是指国家机关从法定的信用信息提供单位、第三方组织或信用主体自身等信用信息的来源渠道，获取在其履行职责、提供服务过程中产生的可识别信用主体信用状况的数据和资料。 2.信用信息评价行为 信用信息评价行为是指信用管理机关按照规定对归集的信用信息进行分类，并依据相关的计分规则，对信用主体的信用信息赋分并计算信用积分，依此评定信用等级的活动。 在信用评价实践中，“数据＋模型＋场景”的信用监管方法广泛应用于社会信用治理实务中，各地在地方立法中也肯定了这一做法，其中“模型”指的便是信用等级的算法。信用信息评价行为实质上就是信用管理机关针对已经归集的个人信用数据，运用大数据等人工智能方法，根据已经设定好的指标和算法，自动计算信用主体信用积分与等级的行为。人工智能等新兴技术的到来为行政带来便利、效率的同时，其对既有的法律体系也产生了诸多挑战。失信约束中信用评价的算法自动化行为是否属于行政行为？其法律性质是什么？应该如何规范？这些问题都有待进一步研究。 3.信用信息共享公开行为 信用信息共享公开行为是指信用管理机关将信用主体的信用评价结果（信用等级）以及相应信用信息以一定的方式对外共享与公开的行政活动。信用信息共享公开行为包括共享行为和公开行为。信用信息的共享不仅包括国家机关之间的共享，而且包括国家机关与市场主体之间的共享。 信用信息的公开根据其公开的对象可分为针对信息主体的公开行为与针对社会公众的公开行为。在社会信用体系建设过程中，守信联合激励、失信联合惩戒是社会信用体系建设的重要环节和内容，其前提就是要利用大数据等新兴技术加强跨地区、跨部门、跨领域的信用信息公开和共享。针对信息主体的公开，其主要功能就是通知，让信息主体知晓自身信用状况以及可能面临的不利措施。针对社会公众的公开行为主要功能在于声誉惩戒，降低社会公众对失信主体的声誉评价，通过社会舆论使其产生心理压力，督促其履行义务。 4.信用信息应用行为 信用信息应用行为是指信用管理机关将个人信用等级以及相关信用信息共享给其他国家机关或市场主体，对信用主体进行联合惩戒的行为。信用信息在国家机关工作中的应用具有一定的强制性，明确规定了国家机关日常工作中要查询运用信用信息。各地方相关立法中，明确规定了信用信息的具体应用事宜。信用信息在市场主体日常业务中的应用，主要体现为国家机关的鼓励和引导。如《上海市社会信用条例》第16条规定，要鼓励各级行政机关与企事业单位开展信用信息合作，实现信用信息的应用。 （三）信用信息处理阶段性行为中个人信息保护面临的法律问题与风险 个人信息权益受法律保护，应得到国家机关与相关民事主体的尊重。“从个人信息保护的角度来看，不论是公共部门还是私营部门，只要掌握大量的个人信息，均存在滥用或侵犯个人权利的可能。”在失信约束中，国家机关是个人信息的最大持有者和风险源。实践表明，在失信约束阶段性行为中，个人信息保护面临的风险较为明显。 1.信用信息归集行为中个人信息保护面临的风险 一是，个人信用信息的过度归集。启动失信约束的首个环节便是信息归集，个人信息权益与信息归集范围息息相关。实践中，部分国家机关在收集个人信息时仍然存在超越职责和权限收集个人信息的情形。如部分地方将“忤逆不孝”行为视为严重失信行为，通过法制教育、司法督促、联合调解、信用惩戒、治安处罚等层面进行打击整治。又如，部分地方失信约束实践中将拖欠电费、拖欠物业费等市场交易行为也作为失信信息予以收集，其显然超出了国家机关法定职责范围。这种对个人信用信息的随意认定和宽泛归集引发了社会对失信约束制度的焦虑和批评。 二是，个人信用信息的归集违反法定程序。个人信息保护法第35条规定，国家机关在履行法定职责处理个人信息时，应履行告知义务。但是，在失信约束实践中，国家机关在处理个人信息时未履行告知义务的情形普遍存在。如《福州市公共信用信息管理暂行办法》第12条规定了公共信用信息实行目录管理，目录草案经过政府审定后向社会发布，但并未明示归集相关个人信息的目的、方式和范围。 2.信用信息评价行为中个人信息保护面临的风险 基于算法模型的个人信用评价将对个人的生产生活产生诸多影响。如榆林的个人信用“桃花分”已经应用于交通、医疗、教育、就业、住房、政府采购、行政审批、金融服务等场景领域。因此，个人信用算法评价的准确性直接决定着失信约束的合法性，影响失信约束的适用。实践中，正是由于个人信用评价是基于算法模型的自动化决策，信用算法中从个人信息的输入到个人信用评价结果的输出，个人是无法知晓整个运转过程的，对于该信用评价结果的准确性也无法判断，只能被动地接受评价结果。在失信约束的信用算法建设中，虽然提升了失信约束的效率，但也伴随着多元风险，使得信用算法的透明度和可控性降低，进而形成“算法黑箱”。由于算法本身所具有的黑箱特征，引发了诸如算法歧视、算法结果不可预测性等问题，即使开发者、设计者公开算法代码，一般人也很难看懂，更无法知晓算法内部的推理过程，不能真正去控制和比较算法模型中的数据。由此，算法模型本身建构的是否合理、指标赋分是否科学，都会影响最终的个人信用评价结果。现有的个人信用评价规则既未赋予公众相应的知情权，也未明确信用管理机关的解释说明义务。 3.信用信息共享公开行为中个人信息保护面临的风险 信用信息共享中个人信息保护主要面临以下几个方面的风险：一是，信用信息共享泛化风险。“政府部门在履行法定职责的过程中到底需要哪些信用信息，这些信息将派什么用场，政府部门将与行政相对人建立怎样的法律关系”，是信用信息共享中应着重考虑的核心问题。信用信息共享中，无差别地共享所有信用信息，不仅与个人信息保护法的相关规定和立法精神相悖，而且对于自然人而言，势必会因为共享信息的不可预期性而造成心理焦虑。自然人不清楚哪些共享的信息会给自己带来什么样的不利影响。对于国家机关而言，也会一定程度上增加行政恣意的风险。正如有学者所质疑的，“现在有关国家机关为了征税、行政处罚、信用惩戒、方便社会管理，共享了很多个人信息。是否都符合履行法定职责所必需？是否都符合当时声称的个人信息收集和使用规则？”二是，国家机关与市场主体之间信用信息共享的合法性风险。根据个人信息保护法第13条规定，不同主体收集、处理个人信用信息的权限、范围以及程序有所不同。国家机关为履行法定职责或法定义务需要处理个人信息时不需要经过个人同意，市场主体在收集和处理个人信息时必须征得个人同意。然而，信用信息的共享机制突破了该规则限制。在失信约束中，国家机关积极推动与市场主体之间的信息共享。如2017年4月17日，国家信息中心与共享单车领域的代表企业摩拜、永安行等10家企业分别签署信用信息共享协议。这些企业原本收集和处理个人信息需要征得个人同意，但是直接从国家机关共享的信用信息是否还需要征得个人同意？如未征得个人同意，是否有违“告知—同意”规则？在失信约束中，国家机关与市场主体之间的信用信息如何共享，共享的范围、程序等亟待回答与明确。 信用信息公开中个人信息保护面临的风险主要表现为个人信用信息的公开涉嫌侵犯人格尊严。我国宪法第38条规定，公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。“人格尊严具有不可克减性或不可衡量性”，“对人的尊严的触及无法通过援引第三人的基本权利或其他具有宪法位阶的规定来予以正当化”。具体到失信约束实践中，虽然地方立法有规定失信信息要公开，但是对于失信信息公开的限度、路径、方法等没有具体规定。这就使得各部门各地方在失信约束实践中只求好用，“充满浓厚的功利色彩和监督色彩”。如有些地方法院为了督促失信被执行人及时履行义务，要求失信被执行人写悔过书发微信朋友圈集赞，集满20个赞，并结合其履行情况，考虑是否拘留。又如陕西汉中城固县将未遵守垃圾分类规则的公民列入信用黑榜，并公开其本人照片。这种公然示众的执法方式，切实侵害了公民的人格尊严。 4.信用信息应用行为中个人信息保护面临的风险 信用信息的归集、评价、共享等处理行为，其出发点和落脚点均在于应用，通过守信激励和失信惩戒，实现“守信受益，违信受损”的效果。梳理中央层面社会信用体系建设的相关政策文件可知，失信约束制度的目的在于通过对失信者予以惩戒的方式，引导社会信用建设。但是，在实践中本应是提高全社会诚信意识和信用水平的社会工程，演变为强化法律实施、解决执法难题的社会治理工具。失信约束中的个人信用信息面临不当滥用风险，具体表现在以下几个方面。一是，个人信息与信用之间不当关联。在失信约束实践中，一些地方出现了只重实效，偏废合法性、合理性的趋势，将政府众多的监管事项和任务全都与信用挂钩，交由失信联合惩戒机制来处理，未能慎重考虑个人信息与信用之间的关联，本质上或许是一种“懒政”。二是，个人信用信息跨领域的不当滥用。一个严重失信行为并非侵害了所有领域的法益，并非所有的国家机关都有权对同一严重失信行为进行处理。《江苏省机动车驾驶人文明交通信用管理办法（试行）》第13条规定，对于较重或严重交通失信人，各党政机关在招录公务员、工勤人员，事业单位在招聘工作人员时，禁止其报考、应聘。我们很难看出党政机关、事业单位招聘工作人员与招聘对象交通失信的关联性，通过限制招聘的方式来促进交通诚信的目的是否合法合理，是否侵害了个人平等的就业权利？这种对失信约束的不当适用，显然构成了对个人信用信息的滥用，违反“不当联结禁止”原则。 四、完善失信约束中基于过程的个人信息保护机制 行政法不仅约束行政活动的目的和结果，而且还对其行政活动的过程和手段进行评价。行政机关即使基于正当的目的使用个人信息，也并不意味着其行政活动的过程和手段合法。具体到失信约束场景，应从行政过程论的视角分析失信约束中的个人信息保护。面对失信约束各阶段行为中个人信息面临的风险，结合我国个人信息保护法、民法典等有关规定，将不同的个人信息保护手段与失信约束不同阶段协调衔接，基于“过程”的方法，建立健全失信约束中有针对性的个人信息保护机制。 （一）信用信息归集阶段的个人信息保护手段 政府对个人信息的收集和利用不能毫无节制，需要个人信息保护制度对政府权力进行限制。具体而言，针对信用信息归集行为中个人信息保护面临的风险，国家机关在信用信息归集过程中应遵循合法、必要的原则。 1.明确信用信息边界 个人信息保护法第5条规定，处理个人信息首先就要遵循合法原则。哪些主体的何种信息应当被纳入信用信息必须有明确的法律依据。部分地方失信约束实践中将拖欠电费、地铁逃票、忤逆不孝、闯红灯等行为作为失信信息予以归集，一定程度上造成“雷区遍布”的感觉，引发公众焦虑。虽然2021年国家发改委牵头发布了《全国公共信用信息基础目录（2021年版）》，规范信用信息的归集范围。但是该基础目录的发布并未能从根本上解决问题。究其原因，主要在于对“信用信息”的边界未能有明确的界定。在失信约束实践中，“信用”通常被界定为遵守法定或履行约定义务的状况。但并非所有的违法或违约行为均是失信信息，将失信等同于违法或违约的现象也引起了学者的质疑。在不同的行业和领域、不同的管理事务中，信用的维度各有差异。信用信息的边界应根据 不同的信用场景来确定。在具体界定信用信息范围时，应遵循“关联性”原则，选择与“信用”内涵以及自己管理领域相关联的信息确定信用信息边界。 2.明确“法定职责”的规范内涵 个人信息保护法第34条规定，国家机关为履行法定职责处理个人信息，不得超出履行法定职责所必需的范围和限度。在该条中，立法明确给国家机关处理个人信息划定了范围和限度。但是，“法定职责”并非一个边界清晰的法律概念。因此，只有明确“法定职责”的规范内涵，才能为国家机关归集个人信息划定范围和限度。行政法上所讲的国家机关的“职责”主要指国家机关对具体的事和物所负有的义务，包括职权和职能。从个人信息保护法第13条、第34条等规定来看，这里的职责主要强调国家机关处理个人信息的权力和资格。何为“法定”？到底如何界定“法定”涉及失信约束中国家机关归集、处理个人信息的正当性问题。王锡锌教授认为，这里的“法定”应该根据个人信息保护法的规定，遵循“法律保留”原则来理解。即根据国家机关处理个人信息所限制的个人权益以及确立这些权益的法律规范之位阶来界定国家机关对应“职责”的法规范位阶。对于自然人而言，失信约束本质上就是一种个人信用信息的处理行为。而处理这些个人信息所承载的权益是由个人信息保护法、民法典等法律设定的。个人信息保护法通过法律的授权，将国家机关处理个人信息的法定职责拓展到包含法律、行政法规规定的职责范围。因此，在失信约束中国家机关归集、处理个人信息的范围和限度应是由法律、行政法规来明确。这样有助于防止国家机关在失信约束实践中自我赋权，过度归集、处理个人信息。 （二）信用信息评价阶段的个人信息保护手段 为了防止信用信息评价阶段个人信息保护面临的风险，可以采取以下手段。 1.强化信用信息评价标准制定过程中的公众参与 信用信息评价标准事关信息主体每项信用信息的具体评分，评价结果将会对个人产生重大影响。公众参与为信用信息评价标准的制定提供了民主化要素，为社会公众提供了表达自身利益的机会。公众参与不仅能增强评价标准制定的科学性，而且还能促使公众对最终的规则更加认可和接受。正如科恩所言，“凡生活受到某项决策影响的人，就应该参与那些决策的制定过程”。经过社会公众参与制定的评价标准更具正当性。 2.强化信用算法在具体适用中的行政公开与说明理由要求 一是国家机关应主动向社会公开其在信用算法治理中的权责，公开信用算法委托设计企业的资质信息，方便公众了解和监督。二是，设计企业在算法研发中尽量做到透明化，对信用算法的目的、流程、结果等信息向公众公开，保障信息主体的知情权。另外，对于为什么要采用“算法”来评价个人信用，为什么“算法”中采用这样的运行逻辑等事项，国家机关和信用算法的设计企业应当说明理由。通过说明理由机制，一方面对国家机关和相关设计企业形成有效监督；另一方面，社会公众通过对相关理由的评价，能提升对国家机关相应决定的理解，更容易获得公众自觉支持。 3.构建算法影响评估机制 算法影响评估采用全周期视角，以中立、专业、可信的评估主体，对算法设计、部署、运行等全流程进行动态评估，创建合理的算法透明度并构筑算法信任。算法影响评估机制通过赋予相关主体以程序性保障，建立算法运行中的信任沟通机制，其在算法实际运行前，经过评估预先识别算法内置或潜在偏差，预估其可能产生的风险。通过算法影响评估机制能增加算法系统的可控性和透明度，有效弥补算法本身的局限。 （三）信用信息共享公开阶段的个人信息保护手段 信用信息的共享公开是实施联合惩戒、形成社会共治的重要环节。针对该阶段中个人信息保护面临的风险，可以采取以下手段。 1.明确信用信息共享规则 一方面，国家机关之间的信用信息共享要坚持依法有针对性共享。不同国家机关因职责不同，其处理个人信息的权力也有所差别。因此，不同国家机关之间的信用信息共享应在遵守个人信息保护法的前提下，根据国家机关的职责需要有针对性地共享信用信息。另一方面，国家机关与市场主体之间的信用信息共享应符合法律的要求。国家机关因履行法定职责所需处理个人信用信息无需征得个人同意，但是市场主体处理个人信息必须取得个人同意。如果国家机关向市场主体共享信用信息以及市场主体向国家机关共享信用信息均不需要经过个人同意，那么势必架空个人信息保护法中关于“告知—同意”的基本规则。因此，在信用信息共享中，应明确共享的规则。在要求强制共享的同时，也要做好相应的个人信息保护。 2.细化信用信息公开细则 为了有效应对在信用信息公开中侵害个人信息权益的情形，信用信息公开的细则要合法，明确规定不能为了增强执法效果而采取侵害个人人格尊严的方式方法进行信用信息公开。正如有学者所言，“在合法且合乎限度的范围内曝光个人信息，是对个人信息权益保护限制的限制”。 （四）信用信息应用阶段的个人信息保护手段 “掌握和运用国家权力的人并不会时时刻刻都正确地运用权力，从而不能完全避免权力滥用现象的发生，这就需要建立一定的制度以减少或防范权力滥用的现象发生。”在失信约束中，应坚持正确的制度定位，在具体实施中要严格遵守“不当联结禁止”原则。具体到失信约束中，就是要求国家机关在处理个人信息时力争做到“信息”与“信用”相关联、“目的”与“措施”相关联。 （五）失信约束各阶段信息主体的程序权利保障 失信约束本质上就是一种信息处理行为，其不仅受失信约束相关规则的调整，也应当受个人信息保护法的调整。在个人信息保护法第四章专门规定了“个人在个人信息处理活动中的权利”，有学者将这些权利称之为“个人信息保护权利束”，是一种工具性、程序性的权利。经过梳理可将这些程序性权利概括为告知、同意、说明理由、查询、更正等权利。这些程序性权利构成个人信息处理活动中的程序规则。但是，“由于行政机关在不同场景下处理个人信息活动的强制性、技术性、应时性、复杂性存在差异，不同行政领域所对应的程序性权利并非完全一致，这些权利也并不是在任何场景下都属于个人的固有权利，其并不必然可以行使”。回到失信约束制度中，上述程序权利在失信约束各阶段中如何适用，需要具体分析。 1.告知 个人信息保护法第35条等明确规定了国家机关处理个人信息的告知义务，这里的“告知”对应的是个人的“知情权”。“法秩序应当保证个人得以知晓何人、因何事、于何时、在何种情形下知晓自己的个人信息。”如果个人信息被何人取得，并在何种情况下被用于什么事项，自己本人却无法知晓，那么个人也将失去作为信息主体参与的可能性。虽然立法规定了国家机关处理个人信息的告知义务，但是对告知的方式并未明确规定。实践中经常发生，失信被惩戒人直到前往火车站购票时才知晓自己被采取失信惩戒措施。可见有效告知才是保障个人知情权的重要标准。失信约束会影响个人的重大权益，有学者建议国家机关在履行告知义务时，应该以个性化的方式履行告知义务，最大程度地保障当事人知情权。 2.同意 在个人信息处理中，信息主体享有个人信息自决权，但这种权利也并非绝对。在失信约束中，个人信息主要产生于个人与国家机关以及市场主体的互动。而个人信息正是这些互动的写照，当事人不能排他性占有。在现代国家的社会治理中，国家机关归集、处理个人信息是履行其法定职责的需要，作为社会成员的个人具有一定的容忍义务。当然，这并不是说在失信约束中，国家机关处理个人信息均不需要得到个人同意。当国家机关超越法定职责而归集、处理个人信息时，其行为就有违法的嫌疑。 3.说明理由 个人信息保护法第48条规定，个人有权要求信息处理者对其个人信息处理的规则进行解释说明。在失信约束中，国家机关的每一项决定都关系到个人的切实利益，尤其是在以信用算法的方式评价个人信用状况的情形，国家机关应当说明为什么采取这种方式进行评价，以及做出评价结果的依据。 4.查询、更正 在失信约束中，个人享有查询、更正个人信用信息的权利，这是实现知情权的重要途径，有利于确保信用信息的真实、准确。个人在信用信息处理中应获得公正对待，不因错误信息而遭到不公正的识别、判断以及区别对待。在地方实践中，大部分地方立法均规定了信息主体查询、更正的程序权利。 结语 随着信息技术革命的兴起，人类开始迈入数字时代。原有的社会秩序和社会治理模式面临着颠覆和重建，呈现出数字时代的特有逻辑。大数据、人工智能等新兴技术的发展为推动我国社会信用体系建设提供了技术支撑。然而，失信约束中伴随着个人信息的广泛利用，个人信息处理中侵害个人信息的风险也随之增大。国家机关以保护个人信息处理结果为限的保护模式不能有效应对数字时代失信约束中的个人信息保护风险。基于失信约束行为的多阶段特征，行政过程论视角更加契合失信约束行为特点，不仅能从宏观层面还原失信约束之全貌，而且能从微观层面揭开失信约束的“面纱”，更加清晰地观察失信约束各阶段性行为中个人信息保护面临的风险。 往期精彩回顾 陈伟 向珉希｜生成式人工智能背景下犯罪主观评价的异变与应对 许丽｜ChatGPT技术嵌入平台消费歧视的公私之治 曾真｜论大模型预训练数据的信息披露 徐伟 徐涵渊｜论生成式人工智能侵权中因果关系举证责任的减轻 王志成｜论数字身份生成机制的优化 桂祥｜金融联合风控中个人信息处理的法律规制研究 上海市法学会官网 http://www.sls.org.cn

生成式人工智能与著作权法实践准则的创制意图在英国破灭

作者：Alina Trapova 本公众号致力于学术分享，尊重作者，尊重知识产权。若有异议，请随时联系我们，谢谢！ 英国政府在处理生成式人工智能、数据训练和著作权法方面的策略再次发生调整。2024年2月6日，在回应关于《人工智能白皮书》（the AI White Paper）的公众征询意见时，英国政府明确表示，将终止其关于著作权和人工智能的实践准则计划。该计划自2023年5月宣布以来，历时不足一年即告终止。 背景 英国政府就人工智能与著作权领域政策制定方面的努力，可追溯至2021-2022年间的公开征求意见活动。通过公开征求意见，英国政府旨在搜集充足论据，以探讨应对人工智能带来挑战的最佳路径。重点聚焦于三大议题：其一，著作权的输入问题，即依据1988年《著作权、设计和专利法》（the Copyright Designs and Patents Act 1988）第29A节的规定，关于文本和数据挖掘（text and data mining）的问题；其二，著作权的输出问题，也就是依据1988年法案第9(3)节，与计算机生成作品相关的问题；其三，则是专利发明人相关的问题。 针对输入问题，英国知识产权局（UKIPO）首次采取的创新改革措施便是调整现行的文本和数据挖掘例外条款。这次改革尝试将例外条款开放至所有商业使用行为，并坚持其强制执行的性质，即著作权人无法选择退出。然而，这一改革遭到音乐和出版行业重大利益相关者的强烈反对，考虑到他们的强大影响力，英国政府的态度首次发生急剧转变，放弃了这一立法改革措施，转而宣布将与多个领域的专家进行广泛协商，共同制定实践准则。 工作组 2023年6月，英国知识产权局启动了由技术工作组主导的讨论会。该工作组的职责在于明确、推进并规范人工智能在使用著作权、表演及数据库素材方面的实践，其中亦涵盖数据挖掘活动。此举与英国政府所秉持的，通过行业自我规范而非自上而下的立法干预来处理复杂人工智能问题的方针相吻合。英国知识产权局明确指出，尽管行业能够且应当尝试自主解决这一问题，但这并不排除在行业未能采取充分措施改善现状时，政府将考虑在此领域实施立法措施的可能性。 工作组汇聚了来自多个“利益相关领域”的杰出代表，这些成员来自OpenAI和StabilityAI，以及Getty Images、Microsoft、IBM、BBC等业界翘楚，还包括英国音乐、著作权许可机构、英国著作权委员会等权威机构。成员的选定是在英国知识产权局与行业机构及其他相关机构的深入协商下完成的，旨在确保工作组的代表性和专业知识达到平衡。本次会议由英国知识产权局主持，同时，来自文化、媒体与体育部、人工智能办公室和竞争与市场管理局的代表将以观察员身份列席。工作组的使命和愿景非常宏伟而远大： 1. 明确创作者们关于人工智能系统及其用户在使用著作权作品、表演和数据库时所关切的各项问题； 2. 列举出针对上述问题的可行解决方案； 3. 详尽分析人工智能系统及其用户在访问著作权作品、表演和数据库时所遇到的所有障碍，包括文本和数据挖掘方面； 4. 列举出消除这些障碍的潜在方案； 5. 对使用受保护材料的人工智能公司和著作权材料的权利持有者设定明确的承诺与期望。 从理论层面看，英国知识产权局的工作组方法似乎是可行的——聚集多元利益的相关者，共同制定应对这一复杂问题的策略。然而，英国知识产权局在构建和运作工作组方面仍存在若干不足。 透明度和包容性 参会的各方代表（普遍）关系并不和谐。著作权法历来是一个充满情感色彩的话题，而由于人工智能的介入，该议题更趋紧张。各方代表默认带有不同的立场，因此需要开展大量的基础工作，确保此次会议不仅是一个单纯的游说舞台。尽管如此，我也并不反对召集“对立面”共同讨论的做法——这样的倡议或许是处理这一复杂议题最为明智的方式。 在政策制定活动中，我认为过程本身的透明度和包容性方面存在较大的问题，这些问题在两个方面表现得尤为明显。 首先，在小组成员的选择方面。英国知识产权局虽在2021-2022年间的咨询活动中公开征求过意见，但并未公开招募过工作组成员。值得注意的是，Stability AI和Getty这两家公司虽未对2021年的咨询作出回应，却仍受邀参与了该项工作组。当然，这可能与他们当前面临的诉讼有关，使得他们成为加入这些讨论中具有吸引力和实际意义的候选人。然而，仅凭参与诉讼这一因素，并不足以作为参与如此关键的政策制定任务的充分选择标准。考虑到工作组的可管理性，其成员人数和专业知识背景必须得到妥善安排。按照活动范围书（Terms of Reference，ToR）所述，小组成员由英国知识产权局与行业机构和其他相关机构共同商定，旨在确保“代表性和专业知识的平衡”。然而，这种安排对于外界而言，其包容性仍有待商榷。一些重要的利益相关者可能容易被忽略。例如，目前尚不清楚是否有成员代表或倡导特定类型的许可模式，如Creative Commons。此外，尽管有英国研究与创新机构的参与，并声称代表了该领域学者的观点，但对于这些观点的整合、收集信息却鲜有透露。 第二个与透明度相关的不足在于缺乏展示整个流程的公开记录文件。正如活动范围书所提及的，英国知识产权局计划发布“与工作组相关的某些资料”。然而，目前公众能够接触到的关于小组工作的文件，仅限于活动范围书和成员名单。此外，尽管活动范围书提到，讨论将采取“查塔姆宫”（Chatham House）的形式，即不在会议之外公开讨论贡献和评论者的身份，但事实上，公众至今尚未接触到除活动范围书和成员名单之外的任何东西——如会议的详细记录、议程或讨论的具体议题。然而，这些记录可能受到了信息自由请求权的限制。 评论 将多样化的视角融合于同一平台是一项值得赞扬的尝试，但在其发展的所有阶段（从创立、会议，直至最终的解散）都呈现出透明度和包容性的不足。当然，各方的主要争议点在一定程度上是可预见的。举例来说，著作权人主张推动带有退出机制的强制许可计划，这并不令人意外；人工智能行业则寻求以低廉或固定费率获取训练集，甚至主张使用著作权材料训练人工智能不应被视为复制。这些观点在类似的场合中屡见不鲜——可见于公共咨询的征求意见反馈中。 然而，在全球政策制定者积极探索为复杂生成式人工智能技术（涵盖文本到文本、文本到图像、文本到音乐、文本到代码、文本到视频等多种应用形式）寻求各方满意的有效解决方案之际，透明公开各方之间是否存在中间立场的信息，无疑将受到社会各界，不仅是学术界的广泛欢迎。更何况，任务范围书明确指出：“本工作组为一个技术研讨组，并不要求参与者个人或其代表的企业或组织对最终成果表示认可。” 自2023年春季伊始，美国国家版权局同样开展了一系列广泛的行业和公众咨询活动。公平而言，鉴于美国市场规模更为庞大，参与者众多，对透明度以及参与方数量的要求自然更高。然而，美国国家版权局不仅组织了四次与不同行业代表协商（涵盖文学作品、视觉艺术、音视频作品、音乐和声音记录）的听证会，这些会议还均进行了直播（吸引了近4000名观众实时关注）并进行了详尽的记录。2023年春，办公室同时举办了关于作品登记指南与国际视野的网络研讨会。无疑，这是一项极其繁重与艰巨的工作，因为各方参与者都期望在此类讨论中发表自己的见解（从美国的公共咨询反馈来看，收到了超过10000条的回复）。对于政策制定者而言，处理如此庞大的数据量无疑是一项艰巨的任务，但这也同样是一个积极的信号。回复的数量充分证明了，在探讨著作权法问题时，不仅该领域的专家有发声，广大公众亦表达了自己的观点和看法。 我坚信，实践准则的制定不仅仅是一种美好的愿景。虽然引入时确保透明度和包容性可能需要投入大量的时间和资源，但其所带来的长远利益充分证明了这些投入的合理性。在此，我再次强调，著作权法是一个充满情感色彩的话题。因此，倾听多元化的观点不仅有助于弥合分歧，也能为我们制定全面、平衡的法律法规提供有力支持（无论是硬性还是柔性）。 国际知识产权观察

【上海闵行法院】商标权利人出具商品鉴定意见的性质与审查要点

在假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的认定中，商标权利人出具商品鉴定意见的性质在司法实践中存在较大争议，分别认为是鉴定意见、书证、证人证言、被害人陈述等观点。对鉴定意见的审查，应当根据商标权的特殊性从合法性、真实性进行重点审查。对鉴定意见的效力认定一般应当予以采信，但应当排除串货行为。 一、商标权利人出具鉴定意见的性质 关于商标权利人出具的真伪鉴定意见，在司法实务中有不同认识，主要表现为以下几种观点：一是认为该鉴定属于鉴定意见。因为在形式上该类文书材料是以“鉴定书”“鉴定报告”“鉴定意见”的形式呈现，且在结论上会有明确的真伪意见。虽然在主体资格上存在利害关系，但商标权利人进行真伪鉴定最为合适，其他人对商标是否授权等真实性无法知悉。在内容上，商标权利人出具的鉴定在本质上属于鉴定意见，且其对相关结论的合法真实性承担法律责任。二是认为该鉴定属于书证。因为商标权利人没有鉴定资质，其出具的商品真伪意见又是以书面呈现，具有书证的证据形式特点。三是认为该鉴定属于证人证言。商标权利人在行政执法部门、司法机关中所做的证词属于证人证言，在商标权利人没有鉴定人主体资格的前提下，相关鉴定意见属于证人证言。四是认为该鉴定属于被害人陈述。在假冒注册商标类犯罪中，商标权利人系被害人，其出具的鉴定意见是对侵权行为的主观表述，在证明力上无法达到鉴定意见及书证的应然程度。 笔者认为，商标权利人所做的鉴定属于被害人陈述，不属于鉴定意见、书证和证人证言。首先，该鉴定不属于鉴定意见。虽然商标权利人出具的该意见冠以“鉴定意见”等名义，但商标权利人出具的鉴定在主体上没有鉴定资质、回避事项上是利害关系人，不符合法定的鉴定意见条件。因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2021年）第九十七条规定，鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形……（六）鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求……因此，虽然该证据冠以“鉴定意见”的名义，但它不属于刑事诉讼法意义上的鉴定意见。其次，该鉴定不属于书证。书证是以其记载的内容反映案件事实来证明案件事实，而该鉴定虽然也是以书面内容反映案件的部分真实情况，但该证据的利害关系人所表达的内容，是以客观形式反映商标权利人主观意志的表现形式。再次，该鉴定是被害人陈述，而不是证人证言。从诉讼地位上来看，商标权利人的地位一般应当认定为被害人。因为权利人享有商标的财产权，未经权利人许可，以相同商标销售商品都属于对商标权的侵犯，作为法益主体的商标权人应当被认定为被害人。被害人对犯罪事实是否发生所做的真伪鉴定意见，是在诉讼程序中表达自己独立的诉请和主张。就权利人所做的真伪鉴定本身而言，是权利人作为被害人的诉讼参与人地位，就案件中的特定商品的真伪所做的辨别、确认，其结果体现被害人的观点和意见，是其表达诉请和主张的方式，应当属于辨认形式的被害人陈述。故相关当事人不能以鉴定意见、书证和证人证言的相关证据要件进行排除证据适用的抗辩。 二、商标权利人出具的鉴定意见的审查要点 对刑事证据的审查，都应当遵循“事实清楚，证据确实、充分”的法定标准，但判断是否为假冒注册商标的商品有其特殊性，必须从鉴定对象的合法性和真实性等方面进行审查。 对合法性的审查，主要包括商品来源是否合法、证据载体和搜集程序是否合法、结果是否合法。对商品来源的审查需就商品上商标的权利主体是否来源于商标权利人、商品门类是否属于法定授权范围、商标是否在法定保护期限内等内容进行审查。对于来源于商标权利人授权的商品、商品不在商标权人的商品门类范围或者商标已经超过法定保护期的情形，不应当认定为假冒注册商标的商品。此外，如果是商标权利人自行提供的待鉴定商品，由于其不是强制性侦查主体，故该商品的取得应当排除系通过威逼利诱等手段获取，当然公安机关采用合法的强制侦查手段查封、扣押的待鉴定商品不在此列。对待证商品的载体和搜集程序的审查，需要重点关注证据的搜集过程，是权利人提供还是侦查机关查扣。如果是商标权利人提供的证据则需要审查移交侦查机关的相关材料是否齐全，移交过程需要明确记录，并提供相关正品予以佐证。对鉴定意见本身的审查，相关文书应当包括但不限于检材提取过程的描述、鉴定过程的描述、鉴定方法的采用及其依据、鉴定意见的明确、鉴定人员的签名或盖章等内容。在结果合法性审查方面，由于文书的出具人需对相关结论负责，需要重点审查的是鉴定结论是否具有合理性，与相关检材是否具有因果关系。 在真实性审查方面，应重点关注价格是否存在虚高以及是否是串货商品。对商品内容的真实性审查由于涉及相关产品的具体专业使得对内容的真实性审查较为困难。对权利人自行鉴定的，需查证营业执照是否加盖公章，是否提供了商标权的证明文件。如果是知识产权代理人出具的鉴定结论则需要相关商标权人的实际授权以及相关实际操作人员的资格。实践中，对侵权产品的价格认定虚高是一种普遍现象。由于正品与侵权商标的价格差距巨大，对价格的审查如果能够通过销售价格、销售量、销售的银行流水查清实际侵权产品价格的，应当以实际销售价格认定，从而否定鉴定意见的真实性。如果无法查清价格或存在未遂等情节时，应当另行委托相关物价部门或者司法鉴定机构出具价格认定的意见，综合相关证据判断实际售价。 三、商标权利人出具鉴定意见的证明效力 商标权利人出具的真伪鉴定意见，一般应当认可其证明效力。一方面，该做法符合一般常理和执法机关的常规做法。在知识产权案件的审理中，权利人对产品真伪的认定具有权威性，且即使相同的商品在没有商标授权使用时也属于假冒注册商标的商品，因此由权利人出具真伪鉴定意见具有合理性。另一方面，执法部门在执法中也要求权利人对产品真伪出具意见。国家知识产权局印发的《商标侵权判断标准》第三十六条规定，在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。司法实践中的常规做法也遵循上述规定，要求权利人出具相关意见。商标权利人一般需要证明没有授权各被告人生产、销售涉案商品，并且对鉴定对象与正品进行实质性比对，从而得出涉案鉴定对象的真伪。 实践中，有些商标权利人出于品牌利益对相关商品的销售区域进行限制，在发现串货行为（未按商标权利人要求在指定区域内销售）时，以举报商品商标侵权为由，希望有关部门查处相关行为，甚至有商标权利人出具虚假的鉴定意见。对这类鉴定意见的审查需明辨真伪，依法处理。审查中，除了要对鉴定样品和鉴定文书进行审查外，还应听取涉嫌销售侵权商品人的意见，如果销售人对商品的真伪有异议，执法机关应当对相关意见涉及的事实进行调查。如果查证后确实仅仅是商家之间的串货行为，则应当否定鉴定意见的真实性。同时，该鉴定意见必须和其他相关涉案证据互相印证，如涉案商品来源追溯情况、进货与销售价格是否在合理区间、销售人的账册是否真实完整、通讯记录及相关陈述意见是否合理等，以形成完整的证据链。只有没有相反证据推翻鉴定意见时，鉴定意见才能作为证据予以采纳，而不能单独依据鉴定意见作为认定商品是否存在商标侵权的依据。 （作者单位：上海市闵行区人民法院）来源：《人民法院报》2024年2月8日第六版

【花山法院 ·张晔】商标侵权案件中近似混淆的认定

法律实践中，各类商标侵权纠纷案件一般都会涉及对涉案商标与权利商标是否构成近似混淆的认定。那么，什么是商标的近似混淆，司法认定时考量的因素有哪些，以及一般标准是什么呢？综合国内外商标法基本理论，结合相关司法解释，总体上讲，认定商标的近似应当以商标的构成元素（如形、音、义）为中心，根据比对商标的具体情况，在综合考虑各种因素的基础上作出认定。 商标近似的主要情形 商标近似的具体情况非常复杂，特别是知名度较高的商标，对商标之间近似性以外的因素要有更多的考量。相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标的构成要素整体上不近似的，但权利商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以比较主要部分决定其近似与否。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知、使用者的主观状态等因素综合判断。 实践中，商标近似主要有三种情形： 一是形实全备的情形。大多数情况下，商标本身的近似，也即其整体形象的近似，构成商标近似。此时，商标的近似系音、形、义等标识的类同性，整体近似本身足以产生混淆。 二是形异而实是的情形。此种情形中，商标整体上不近似，但因主要部分相同或者近似而构成商标近似。 三是形似而实非的情形。形似而实非是指一种商标整体近似但不构成商标近似的情形。有些商标虽然在音、形、义的整体上均构成近似，但由于商标背后的动态因素或者其他特殊背景，通常不会产生市场混淆，或者即使产生偶尔的市场混淆，也因为有正当理由而排除。 考虑相关公众的一般注意力 判断商标是否近似，应当根据相关公众的一般注意力的情况。相关公众的一般注意力是一种抽象的拟制人标准，实践中相关公众的一般注意力主要由法官进行拟制，即由法官根据普通的相关公众的视觉，确定是否构成易于产生混淆的商标近似。这种相关公众主要指一般的社会和生活经验、中等的智力水平和认识能力等相关领域的一般普通公众。普通消费者在选择商品或服务时，商标决定对其来源的判断，从而对其决定是否购买产生影响，这一判断过程不可能太长，消费者不可能像行业专家那样非常客观理性地对商标的每一部分逐一分析，从而作出购买决定。 遵循消费者记忆测验原则 普通消费者在购买商品时，往往仅凭其模糊记忆去选购，不会将商标并列在一起进行比较，通常是在没有看到注册商标的商品而又或多或少记得该商标的情况下，在商店里看到了侵权商标，将使用侵权商标的商品误认为实际想买的真品。在这种情况下，必须考虑具有一般记忆力的普通消费者情况，以及使其怀疑他所面对的商标是否为他所知道的商标，这对他来讲已经足够。当然，这种测验标准主要是指法院或仲裁机构在判断商标近似时，尽可能设想在隔离的状态下是否因为商标的近似而足以引起市场混淆，更多的是一种需要设身处地地拟制性要求。 比对构成要素的近似程度 认定涉案标识与权利商标是否构成近似时，首先要对二者的相似程度进行比对。比对的内容包括二者的文字、图形等全部构成要素，尤其要注意的是二者文字的字形、读音、含义，图形的构图及颜色，其各要素组合后的整体结构以及立体形状、颜色组合等是否近似。既要对涉案标识的整体进行对比，又要对标识主要部分进行对比，以尽可能得出科学公正的结论。实践中，部分被诉侵权的文字标识往往会在权利商标的基础上增加描述性文字。因此，从容易发挥商标识别作用的部分来看，被诉侵权标识与权利商标构成要素应认定音、形、义基本一致。 考虑权利商标的显著性和知名度 打造知名度是每一位商标持有人追求的目标，显著性是商标的特性。在判断商标是否构成近似混淆时需要考虑请求保护商标的知名度和显著性。一般而言，商标的知名度越高、显著性越强，相应的法律保护范围也就越宽。根据法律规定，在对商标构成要素进行比对时，既要进行整体比对，又要对其主要部分进行比对。当涉及商标的知名度和显著性问题时，对侵权商标与权利商标近似混淆的认定，要注意以下几种情形： 一是二者的知名度、显著性均在一般情况下，应采用整体比对方法，考量商标的构成要素整体上是否构成近似。 二是权利商标的显著性强，知名度高时，可采用主要部分比对的方法，结合知名度进行认定。 三是二者均具有较高知名度时，应结合两者的实际使用情况、历史及相关公众的认知、使用者的主观态度等综合认定。 实践中，认定商标显著性和知名度的主要证据有：市场份额、销售区域、利税等；持续使用时间；宣传方式、广告投入及地域范围；市场声誉等。 考察行为人的主观意图 主观意图对侵权判断往往具有重要影响。在具体案件中认定商标是否构成近似混淆时，通常需要考虑行为人的主观意图以及是否造成实际混淆的后果。如果行为人有明显的混淆故意，并且有明确的证据证明市场的实际混淆已经发生，此时一般应认定构成近似混淆。一般而言，大多数商标侵权都是侵权人的故意行为，存在“恶意”。如果当事人不存在恶意，则一般不会存在商标侵权行为，即使客观上构成了商标侵权，在确定赔偿数额时也会从轻处理。 商标近似判断的复杂性是由事务本身的复杂性决定的，而不是人为的复杂化。在商标近似判断中涉及的情形千差万别，如果用一把尺子丈量，如简单的比对构成要素，则很可能不符合实际。在案件办理中不能一概而论，要根据比对商标的具体情况作出相应判断。

阿里云3月29日起停止商标代理服务

3月3日多家媒体报道，阿里云将于2024年3月29日停止商标代理服务。 至此，腾讯云、阿里云相继宣布退出商标代理市场。‍ 一句话的简讯，后半句意思是说停止代理后，阿里云会挑选第三方服务商，直接为申请人提供商标代理业务。 耳听为虚，眼见也不一定为实。 那就向阿里云官网核实： 其实不止3月29日，3月10日起，大部分商标业务，就已经无法通过阿里云正常下单。 如果提前已经支付成功的订单，最迟也必须于3月27日前，完成商标申请材料的补全并提交阿里云审核。 3月29日，阿里云将对不符合递交到商标局条件的订单统一进行退款。 过渡期怎么办，知产库总结如下： 1、2024年3月10日，阿里云将停止“商标安心注册”申请、商标顾问注册申请、商标驳回复审、商标答辩、商标续展申请、商标撤三申请、商标变更、商标异议申请、商标无效宣告申请等各项“ 产品 ”服务的售卖。 2、3月10日-3月19日期间，上述“1、”中的各项商标申请业务停止咨询和“ 购买 ”销售。 3、3月20日起，阿里云将逐步对用户开放第三方服务商的商标代理主体，届时，申请人新购的商标订单中所填写的代理机构可能为第三方服务商的代理主体。 4、3月20日，上述“1、”中的各项商标申请业务恢复售卖，新订单都将由阿里云挑选的第三方服务商完成提交。 5、3月27日起，阿里云将停止接受API下单，届时，申请人新下单的“商标智能注册”订单都将启用第三方服务商的代理主体。 6、3月29日，阿里云将停止以知域互联科技有限公司为主体向商标局递交申请。已支付的知域互联订单到期仍未递交至商标局的，阿里云将进行退款。 当然，第三方提供代理服务的订单，发票、受理书、注册证、各项证明等均由第三方提供，阿里云也“ 不再提供下载服务 ”不管了。‍‍‍‍‍‍ 早在5个月前，腾讯云已经这么干了。 2023年11月9日，腾讯云官方发布： 腾讯云将于2023年12月31日 00:00:00 停止受理新的商标注册业务及商标延伸业务。 当然，腾讯云也提供第三方商标代理服务。 腾讯云市场除了腾讯云计算（北京）有限责任公司、广州云讯信息科技有限公司、深圳腾讯数字经济有限公司、烟台帝思普网络科技有限公司四家平台“御用”的商标代理机构外，还有其他腾讯云授权的服务商/合作伙伴：“腾讯云授权其负责为用户提供商标服务中相关的专业咨询服务以及协助商标代理机构完成相关的业务流程。” 此处要特别表一下腾讯云的“服务使用规范”某条款： “4.6您使用本服务的行为不应使腾讯云陷入任何不利或纠纷之中。如果腾讯云发现您的商标注册申请涉嫌恶意或任何非法目的，或故意抢注或刻意模仿他人商标，或存在其他侵犯他人知识产权的行为，或无使用目的大量囤积商标的，腾讯云将终止服务，且不予退回您已经支付的相应服务的费用。相应的法律责任概由您及商标申请人承担。” 为什么两大巨头先后选择了退出商标代理市场？‍‍‍‍‍‍‍‍ 难道商标代理不赚钱了吗？说好的蓝海呢？ 早在2020-2022年期间，国知局咨询平台上大量的投诉留言，或许是互联网大厂退出商标代理的诱因之一。 2022年下半年，国家知识产权局成立工作组，先后入驻两家平台型商标代理机构，通过“辅导式”监管方式，宣讲最新商标审查政策，帮助建立管理制度和工作规则。 国知局工作组入驻平台型商标代理机构 到2022年年底，国知局、国家市监总局联合开展了商标代理行业专项整治行动，并约谈过从事商标代理的相关互联网大厂。 关于开展商标代理行业专项整治的通知 还有，越来越多的商标代理机构，因为代理服务而受到处罚。‍‍‍ 甚至有代理机构因为参与“指导建议”商标申请，后续该商标因为与在先商标冲突导致驳回，代理机构却被行政处罚。 代理机构瞎指导，商标驳回会被罚 当然，更多的原因，应该是不怎么赚钱吧。 毕竟让平台一直倒贴，也不是长久之计，即使是大厂也受不了。 但是，截止2024年3月，百度云和华为云等还在撑着商标代理服务。‍‍‍‍‍‍‍‍‍ 从首页目录来看，除了商标外，华为的专利服务、网站服务、营销短信、代理记账、400电话等，也疑似很有“竞争优势”～ ‍‍ 既然提到了专利服务，不得不提一下虚构非正常申请的“专利服务”，也需要引起专利代理机构重视。‍‍‍ 2023年12月，最高院（2021）最高法知民终1068号判决书认为，申请人中山某公司在没有进行任何技术研发、未提供任何技术交底资料的情况下，委托广州某代理机构编造专利申请文件......系恶意串通损害第三人利益的行为，同时还扰乱正常的专利申请审查秩序，损害社会公共利益，涉案合同应为无效合同。 最后，依稀记得人民日报的评论： “如果只顾着低头捡六便士，而不能抬头看月亮...再大的流量、再多的数据也难以转变成硬核的科技成果，难以改变我们在核心技术上受制于人的被动局面”。 “别只惦记着几捆白菜、几斤水果的流量，科技创新的星辰大海...更令人心潮澎湃”。 不知道后续，百度云、华为云、天眼查、企查查等互联网平台，会不会跟进退出商标/专利代理呢？ 即使目前不退出，大厂能不能先做到不低于成本“倾销”，不扰乱市场竞争秩序呢？ . 知产库【视频号】不定期直播?? 你点的每一个“在看”，我都认真当成了喜欢 备注"姓名+城市"交流 知产库干货下载 回复'商标解析'下载《企业常见商标问题解析》 回复'专利指南'下载《北高院专利侵权判定指南》 回复'版权指南'下载《北高院著作权侵权审理指南》 回复'商标确权'下载《北高院商标确权审理指南》 回复'知产管辖'下载《全国知识产权法庭管辖图》 回复'贴牌加工'下载《北上广苏浙:贴牌加工认定》 回复'注册流程'下载《商标/专利/版权/流程图》

【中知·彭新桥 苗晓阳】商标获得显著性制度再审视与解读

——“小而香”商标驳回复审行政纠纷案 作者 | 北京中知律师事务所“中知研案”精品团队彭新桥、苗晓阳 编辑 | 布鲁斯 一、案件基本事实及审判结果 （一）当事人 1.上诉人：（原审原告）洽洽食品股份有限公司。 2.被上诉人：（原审被告）国家工商行政管理总局商标局评审委员会。 （二）基本案情及争议焦点 “小而香”商标是洽洽食品股份有限公司 （以下称 “洽洽”）在2004年即开始使用的商标，洽洽于2011年8月17 日提出注册申请。所申请商标为第9858274号“小而香”商标，核定使用商品为第29类的蜜饯、土豆片、山楂片、以果蔬为主的零食小吃、泡菜、果冻、精制坚果仁、加工过的花生、加工过的瓜子、加工过的开心果、糖炒栗子、五香豆。2012年5月7日，国家工商行政管理总局商标局（简称原商标局）作出发文编号为“ZC9858274BH1”的《商标驳回通知书》，以申请商标使用在指定商品上直接表示了其外形、品质等特点为由，依据2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。 洽洽公司不服，向商标评审委员会申请复审，洽洽公司不服，向商标评审委员会申请复审。其主要复审理由为：（1）申请商标“小而香”主要来源于洽洽公司在先已经注册并被认定为安徽省著名商标的“洽洽小而香”商标，并没有直接表示产品的外形、品质等特点，其在字体、文字排列等方面具有独创性和显著性，且经过洽洽公司的大量使用，其显著性进一步增强，其申请注册符合2001年《商标法》的规定。（2）申请商标“小而香”经过洽洽公司的长期使用和宣传，已经与洽洽公司形成一一对应关系，取得了一定的市场影响力和知名度，如不被核准注册，将给洽洽公司造成巨大的损失。 洽洽公司为证明其主张，提交了以下证据：（1）数份广告发布合同，上述合同中均显示“洽洽小而香”；（2）网络搜索结果页，该些网页上均显示“洽洽小而香”；（3）2004年至2010年度，数份发票和销售合同，证据显示商品名为“洽洽小而香”瓜子；（4）检验报告，首页载有样品名称“小而香西瓜子”。2013年9月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第62725号《关于第9858274号“小而香”商标驳回复审决定书》（简称第62725号决定）。复审决定认定申请商标使用在蜜饯等商品上，直接表示了外形、品质等特点，缺乏商标应有的显著特征。该决定认为：申请商标由汉字“小而香”组成，指定使用在蜜饯等商品上，直接表示了外形、品质等特点，缺乏商标应有的显著特征。因此商标评审委员会依据2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。 洽洽公司不服复审决定起诉至北京市第一中级人民法院。洽洽公司向北京市第一中级人民法院提交了其自2004年至2013年销售“小而香”瓜子的部分销售合同和发票、“小而香”瓜子包装设计图片、“小而香”百度搜索结果以及产品检验报告等证据，共计约350页。然而，北京市第一中级人民法院作出判决，认为申请商标为纯文字的“小而香”，使用在“加工过的瓜子”等商品上，直接描述了该商品的外形、品质，洽洽公司提供的证据不足以证明申请商标经过大量使用获得了可以区分商品来源的显著特征。[1]本案的争议焦点在于对于申请商标的性质认定。一是申请商标为 “小而香”文字，指定使用商品为零食小吃类的商品，该商标标志直接表示了其指定使用商品的外形、口味或者品质等特点，是否属于2001年《商标法》第十一条第一款第 （二）项规定的不具有显著特征的标志。二是申请商标是否经过使用获得了显著特征。 （三）审理结果及诉讼策略 洽洽公司不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。主要上诉理由是：一是申请商标由洽洽公司独创具有显著性，又通过独特设计进一步增强了显著性，应当予以核准注册。二是申请商标经过洽洽公司长期、大量、广泛使用，具有了极高的知名度，获得了更强的显著性，应当予以核准注册。中知律师接受洽洽公司委托，二审诉讼期间，在充分分析了被诉裁定和一审判决的基础上，补充提交了大量的使用证据。具体包括：2003年至2014年在加工过的西瓜子上使用“小而香”名称的部分销售发票和销售合同、审计报告、品牌研究报告、品牌调研合同等证据，共计3000余页。其中，发票与审计报告证明2004年至2013年每年以“小而香”为名，包括商品名称为“小而香”“洽洽XXXX小而香”“XX味小而香”的产品每年度销售收入均超过1500万元人民币。洽洽公司根据上述审计报告的统计主张，2006年至2011年以“小而香”为名的商品每年的销售收入均超过1亿元人民币。中知律师还对瓜子市场进行了市场调查并出具调查报告证明相关市场并没有其他主体在同时使用“小而香”商标，补充了《品牌研究报告》证明小而香已经与洽洽形成了稳定对应关系，进而证明“小而香”商标从2004年至2013年的使用获得了显著特征，可以作为商标使用并注册。 北京市高级人民法院经审理认为，鉴于洽洽公司在二审诉讼中提交了大量证据可能影响申请商标是否经过使用获得显著特征的判断结论，洽洽公司在二审中提供的证据可以证明“小而香”商标经过使用获得了显著性。对于洽洽公司在二审中所提交的关于“小而香”商标的使用证据，与诉争商标能否具有获得显性争议焦点直接相关，倘若对此有所忽视，必然使得恰恰公司失去权利救济渠道。另一方面，倘若直接在二审过程中加以认定，既不符合程序正义原则的要求，造成行政审批的缺位，也有损于公共利益。北京市高级人民法院认为本案宜由商标评审委员会重新进行审查。判决撤销一审判决和被诉裁定，由商标评审委员会根据洽洽公司在二审诉讼中新提交的证据就申请商标是否经过使用获得显著特征进行审理并重新作出决定。 二、相关法律问题评析 本案涉及商标获得显著性的司法认定，《商标法》关于获得显著特征的有关规定具有重要理论和现实意义。对商标获得显著性的讨论与解读对相关制度的完善和改进，平衡争议商标所涉及的利益是十分必要的[2]。下文结合本案的争议焦点与裁判要点对商标获得显著性制度展开评析。 （一）商标获得显著性制度的历史沿革与规范目的 1.制度的起源及历史沿革 显著性又称商标的识别性或区别性。依据国家知识产权总局发布的《商标审查审理指南》，显著特征是指商标应具备足以使相关公众区分商品来源的特征。作为商标的“灵魂”，显著性是商标获准注册的条件，也是司法审查中的重要问题。商标的显著性，特别是注册体制国家，显著性是商标审批通过与维持权利的基石。如我国《商标法》第９条明确规定，申请注册商标应当有显著性。[3]传统学术研究中一般划分为“固有显著性”与“获得显著性”两种类型。获得显著性亦称为获得“显著性的拟制”或“第二含义”（secondary meaning），是指本不具备显著性标志，长期作为商标使用被认同为具有区别商品来源、出处的能力或者特性。[4]法律实践中，一般从反面加以规定，即列举不具有显著性具体情形。具体表现为通用性、描述性、功能性三种标志，这样立法具有更强的确定性和易操作性。《巴黎公约》第六条之五B项（2）将“缺乏显著特征的商标”与描述性商标和通用标志作为并列情形，未将后两者作为缺乏显著特征情形。[5]我国现行《商标法》通过第11条与第12条，确立了商标的显著性制度，是判断普通商标是否具有显著性的主要依据和指引。第11条第1款明确了何种情形构成“缺乏显著性”，包括“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”（通用标志）、“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”（描述性标志）、“其他缺乏显著特征的”三种情形；第二款则规定了缺显的例外情形，即“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”，也即“经使用获得显著性”的获得显著性制度。 我国《商标法》在2001年之前，并不存在商标获得显著性制度。依据1982年、1993年修订的《商标法》第34条，使用未注册商标违反《商标法》第8条规定会收到相应处罚。[6]彼时市面上的商标总量少，获得非缺乏显著特征的注册商标难度相对不大，我国没有关于通过使用获得显著性而弥补固有显著性的不足的相关制度。获得显著性商标制度的起源正是考虑到市场上存在已经正在使用的商标，经过长期、大量、善意使用而获得显著性却无法获得注册，对已经获得显著性商标的法律身份确认。2001年《商标法》修订后我国开始逐步建立商标获得显著性制度，第10条和第11条开始区分不得使用或不得注册的标志。其中，第11条第1款将没有固有显著性认定为禁止注册而非禁止使用。第2款初步补充规定了获得显著性制度。第48条仅禁止违反《商标法》第10条的禁止使用的标志用作未注册商标，而不禁止缺乏固有显著性的标志用作未注册商标，可以通过实际使用获得显著性而弥补其固有显著性的不足。2013年《商标法》在2001年《商标法》第11条第1款第3项“缺乏显著特征的”之前增加“其他”二字，使第3项成为缺乏显著性的标志的开放性的规定，逻辑更加严谨。2019年现行《商标法》第11条沿用2013年《商标法》第11条的规定。2023年国家知识产权局《商标法》修改征求意见稿第16条在前述第11条基础增加了“技术术语”这一情形。 2.立法目的 《商标法》规定商标应具有显著特征，在于方便消费者可以轻松识别商品或服务的来源。显著性制度宗旨为了避免特定主体依托主张商标权对普遍使用的名称、标志不当独占，妨碍他人合法合理使用。维护市场主体的必要权利，得以自由使用须利用通用名称、描述性功能性词汇，使得社会公众理解商品服务内涵。在此种意义上，可以实现公平竞争保护。然而，有些商标直接描述了商品或服务的特点，导致缺乏本身固有的显著特征。实践中存在大量的固有显著性较弱，但经过长期使用，消费者已经将其作为商标识别的标志，对于此种标志，如果不予核准注册，权利人无法获得专用权和禁用权，将助长傍名牌、搭便车之风，继而损害消费者的利益。为了解决这个问题，商标法规定了获得显著性制度。 （二）商标获得显著性的构成要件 有观点认为，只有当存在相反证据的情况下，才可以推定显著性[7]。《商标法》第9条从正面对显著性进行了原则性规定，包括显著性与来源识别性（不得与他人权利相冲突），第11条则是从反面确认了具体的无显著性情形。第9条、第11条应该纳入显著性的制度范畴，显著性制度避免了标志本身仅具有描述性功能的词汇被以商标权方式独占，市场主体公平竞争受到不利影响[8]。商标获得显著性需要具备固有显著性和通过使用获得显著性的要求，同时需要满足使用商品与商标特征的关联性、使用时间足够长、使用范围广泛等条件。这些条件的综合作用使得商标获得显著性成为可能，并为企业的品牌建设提供重要的支持。通过对相关司法裁判案例的梳理，可以对判断商标标识是否通过使用获得显著性加以归纳，具体包含如下构成要件： 1. 非单纯描述性标志 判断商标是否属于直接描述性标志的考量因素，主要包含两个方面。其一，如果相关公众在看到某一标志时，需要经过演绎、说明方能将其与商品、服务相联系，则该标志属于暗示性标志。尽管程度较低，却已达到商标法对的最低标准。在太古地产酒店控股有限公司商标申请驳回复审行政纠纷案中，[9]北京高院指出，对于商品或服务的特征，公众不需要通过对信息加工处理便可以认定特征，则其属于描述性标志。其二，该标志是否属于同业经营者的惯用方式。倘若该标志是同业经营者描述相关商品、服务的基本功能和特征的普遍性标志，其属于描述性。《授权确权意见》）第九条明确了显著性特征的判断标准。[10]标志、构成要素包含商品、服务属性，却不影响识别商品来源功能，则不应归入前述类型。 2. 使用人的主观意图 就使用人主观意图而言，并非商标注册必需条件。在判断商标获得显著性的过程中发挥着不可或缺的作用。对于商标的申请和使用，我国《商标法》明确了当事人均应遵循诚信原则。对于商标使用意图的判定，一般表现为善意和模糊意图。具体表现为四种类型：（1）商标的合理性使用；（2）商标的善意先使用；（3）商标的混淆使用；（4）商标恶意使用。举例而言，“拉菲”商标案中，金色希望公司注册“拉菲庄园”商标利用拉菲酒庄的“LAFIET”商标的知名度来进行商标使用，一定程度上构成恶意的商标使用。原因在于从商标所面向的相关受众出发，中文拉菲所应指向的是外国品牌“LAFIET”。换言之，两者间已经形成了稳定的相关性。由此观之，金色希望公司倘若放任使用所谓的拉菲庄园，无疑会使得相关受众面临混淆与误认。 3. 应当是商标法意义上的使用 商标法意义上的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。无法发挥识别来源作用的使用行为不属于商标法意义上的使用。例如商标“微微贷”行政诉讼中，法院判决指出，申请方江川金融公司所上交的证据，仅仅具有内部效力，如表现为使用说明书、报单明细等，并不符合商标法的内涵，不能发挥判断商品服务或来源的功能。[11] 4.使用到一定程度方可获得显著特征 对于使用到何种程度才能具有显著特征，即判断商标标识是否通过使用获得显著性时，现行《商标法》并无规定。实务中一般而言，商标的使用时间应当足够长，以便消费者能够记住和识别该商标。商标的使用范围应当广泛，以便更多的消费者能够接触到和识别该商标。“消费者能够感触的范围是绝对有限的，凭借其感受器官，在其接触商标和商品的过程当中感受商品标志与商品之间的联系，因此标志能够产生显著性意味着消费者可以意识到标志与商品之间存在差异”[12]。具体包括（1）实际使用方式、效果、作用；（2）实际持续使用时间、地域、范围、销售规模等经营情况；（3）相关公众知晓程度；（4）获得显著性的其他因素。 在“泸州老窖”商标无效宣告行政诉讼中，[13]北京市高级人民法院认为，在标志本身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。应当具备帮助消费者将其所代表的生产、经营者的商品或者服务同其他生产、经营者的商品或者服务区分开来的能力。争议商标由文字“品鉴”构成，根据国内相关公众的通常认知，“品”具有品尝、品评、品位、品级等含义，“鉴”具有鉴别、鉴定、鉴赏等含义，而“品鉴”一词除品评、鉴赏之义外，泸州老窖公司并未举证证明相关公众在识别该词汇时更易被识别为其他含义。因此，结合争议商标的整体含义及剑南春酒厂在行政程序中所提交的证据，尚不足以证明争议商标使用在葡萄酒、烧酒等酒类商品上，能够使相关公众认知其为标示商品的具体来源，故该争议商标不具有显著性，不能实现商标的基本功能。 而在本案中，中知律师在二审中补充提交了大量的使用证据来证明 “小而香”商标从2004年至2013年通过10年的持续使用获得了显著特征，可以作为商标使用并注册。中知律师对瓜子市场进行了市场调查并出具调查报告证明相关市场并没有其他主体在使用“小而香”商标，同时出具了《品牌研究报告》证明“小而香”已经与洽洽形成了稳定对应关系，得到了法院裁判的认可。法院指出，洽洽公司在二审中所提交的关于“小而香”使用证据，与诉争商标能否具有获得显性争议焦点直接相关，倘若对此有所忽视，必然使得恰恰公司失去权利救济渠道。另一方面，倘若直接二审过程中加以认定，既不符合程序正义原则的要求，造成行政审批的缺位；也有损于公共利益的实现。由于洽洽公司提供了大量新证据，且本案争议焦点涉及洽洽公司的利益和社会公共利益的如何区分，在证据认定和利益衡量方面需慎重处理，为充分保障各方当事人的实体权益和程序权利，本案更适合通过“商评委”针对再次补充的证据展开审查，主要围绕获得显著性展开。 （三）制度运行的困境与完善建议 经过我国多年的法律实践，商标获得显著性制度在适用中出现了一些弊端和困境，例如，法官对于证据的收集和证明力度的判断方面难以把握，其中对于标识的使用、宣传等客观条件容易把握，而对于相关公众的认知情况的证据却是难以准确的判断和适用。在“解百纳”案中[14]，法院仅仅是依靠指定使用的商品的成功经营和获得的荣誉称号便判断获得了显著性，忽略了相关公众在该问题中的地位和作用。又如，面对主观性较强的使用效果的判断，存在滥用自由裁量权来判断标识是否给予保护的风险。在“小肥羊”案[15]商标获得显著性判断中，法院基本避开了相关公众的认知情况而仅仅是考虑到企业的成功经营和指定使用商品获得的诸多荣誉给予认定，而“不差钱”案[16]和“BEST BUY”案[17]中，即使相关标识通过使用使相关公众已经建立了区分商品来源的联系却因为证据不足而不予认定其获得显著性。有观点认为，我国当下将显著性的涵义理解成为识别商品来源的特性，实质上是一种误解。显著性在其他国家一般理解为不同商标与其所对应的商品与不同商标的区分性[18]。 有学者从实践层面提出完善进路，认为我国商标法实践中应当明确显著性判断的具体化规则，优先对申请商标或诉争商标作出本身是否固有显著性的判断。应当较明确地规定商标使用的载体，然后才能在载体之上对商标使用的方式进行判断；同样重要的衡量标准还应包括商标使用的公开程度，商标使用人将标志在不对外公开的文件等不为公众所知，或只有特定的群体所知的文件之中使用的话，不属于以商标方式使用；尤为重要的是使用者的主观意图，只有诚实善良的使用者才值得受到保护，应符合诚实信用原则，以正规方式使用标志，使之流入市场[19]在证据体系和证据规则方面，可以适度地引进对相关公众做出的市场调查或者调查问卷等证据类型，而不是根据客观使用情况，依靠法官的个人意志，运用自由裁量的权利做出是否获得显著性的判断。在提供相关公众认知情况的市场调查或者消费者调查问卷之类的证据时，除了选择具备专业资质的机构外，仍需要考虑相关公众的范围，原被告之间主观因素干扰，选择抽样的个体的代表性、专家或者官方机构对调查的分析、被调查的人们对认知的自由表达的程度以及调查询问的方式和询问的问题等因素。[20] 三、理论及实践意义 获得显著性制度目的是平衡商标权利人和消费者之间的利益，维护公平竞争的市场秩序，促进经济发展。在评估商标的显著性时，应正确理解相关公众的认知习惯，商标使用的方式、时间、范围是科学评估的重要参考因素，相关司法案例也为企业实际经营提供了有益借鉴。本身不具有显著性的标识经过使用后是否获得了显著性应以当事人提交的证据来判断，最终以相关公众能否区分商品来源的程度为标准。本案例中，中知律师协助当事人提交了涉案标识的使用情况和范围、取得的影响力等证据，最终获得法院采纳。企业如果试图使自身缺乏显著特征的商标获得保护，应该注意保存关于商标的宣传、使用等证据，证明该标识尽管具有“仅有本商品的通用名称、图形、型号，或者仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”等情形，但通过长期善意、真实的使用，一定程度上已经在相关市场中为人熟知，具备商标法意义的显著特征，便于识别，从而提高获准注册的可能性。 注释 [1] 参见北京市第一中级人民法院 (2014)一中知行初字第1004号行政判决 [2] 参见冯晓青，李薇：《商标法中公共领域问题研究》，载《法学论坛》2021年第3期，第91-100页。 [3] 《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第九条规定：“申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。 [4] 参见吴汉东:《知识产权法》，中国政法大学出版社2004年版，第256页。 [5] 参见孔祥俊：《商标法原理与判例》，法律出版社2021年12月第1版，第265页。 [6] 第34条，“由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款”。 [7] ［英］杰里米·菲利普斯：《商标法：实证性分析》，马强主译，中国人民大学出版社2014年版，第76页。 [8] 参见冯术杰：《商标注册条件若干问题研究》，知识产权出版社2016年版，第70页。 [9] 北京市高级人民法院（2022）京行终3597号 [10]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，第九条：如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。 [11] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第5152号行政判决书。 [12] 王太平：《论商标法中消费者的地位》，载《知识产权》2011年第5期，第43页。 [13] 北京高级人民法院（2015）高行（知）终字第3590号判决书 [14] 参见商标评审委员会做出的商评字［2008］第5115号《关于第1748888号"解百纳"商标争议裁定书》。 [15] 参见北京市高级人民法院（2006）高行终字第92号行政判决书。 北京市高级人民法院（2006）高行终字第94号行政判决书。 [16] 参见北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1661号行政判决书。 [17] 参见最高人民法院（2011）行提字第9号行政判决书。 [18] 参见刘铁光:《商标显著性:一个概念的澄清与制度体系的改造》，载《法学评论》2017年第6期，第87页。 [19] 侯丽叶：《商标近似的判定及案例分析》，载《中华商标》2009年第3期，第16-18页。 [20] 杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载于《环球法律评论》，2008年第1期。 （本文仅代表作者观点，不代表知产力立场） 往期热文

字节跳动在美被诉侵犯六项视频技术专利，NTech要求获得禁令及三倍赔偿！

字节跳动及其子公司TikTok近日在美国德克萨斯州遭遇了一起专利侵权诉讼。 2月23日，美国创新企业NTech Properties Inc.在德克萨斯州东区联邦地区法院提起诉讼，指控字节跳动及TikTok侵犯了其六项视频技术专利。 六项专利的美国专利号分别为8145704、9215261、9923947、8886753、9317597和8875185, 涉及媒体编程及信息传递技术。 根据起诉书，NTech成立于2001年，是一家总部位于加利福尼亚州的创新公司。其创始人Dwight Marcus在电视和媒体技术领域颇有建树，曾于2007年荣获技术与工程艾美奖。 美国专利商标局于2012年至2018年期间先后授予了Dwight Marcus上述六项专利，其中前四项专利的名称均为“提供媒体编程的方法和系统”，后两项专利的名称为“高效、有趣的信息传递的方法和装置”。 NTech在诉讼中称，字节跳动至少在其TikTok应用程序、网站以及支持其应用程序、网站的服务器和软件中使用了NTech的专利技术，其行为构成了直接和间接侵权。 NTech要求法院对被告下达禁令，并要求获得三倍的损害赔偿及相关的律师费等。 图源网络 编译：China IP 国际部 英文投稿及市场合作： jane.jiang@chinaipmagazine.com 18911449529（微信同号） 《知产观察家》 一档全新的知识产权行业对话式新闻评论节目 生成式AI对知识产权与法律规则的挑战与应对|《知产观察家》第38期 第三十七期： 315特辑—多维打击新型仿冒行为,切实保护消费者权益 第三十六期： 破解拟上市企业商标管理维护与运营中的顽疾第三十五期： 黄勇、韩伟：“经济宪法”升级，新《反垄断法》要义解读 点一下你会更好看耶

赔偿8600余万元！美陪审团裁决谷歌语音呼叫专利侵权

翻译：赵轩  知产财经 知产财经从海外媒体路透社获悉，近日，德克萨斯州韦科市的一个联邦陪审团表示，Alphabet（GOOGL.O）旗下的谷歌公司因侵犯应用程序制造商 Flyp 拥有的五项互联网语音呼叫专利而应支付1200万美元（约为8638万元人民币）的赔偿金。 陪审团同意Flyp的意见，认为允许用户通过互联网收发电话的谷歌语音侵犯了Flyp在其智能手机应用程序中使用的技术专利权。 谷歌发言人Jose Castaneda表示，该公司计划对判决结果提出上诉。 Castaneda称：“正如我们庭辩所述，谷歌语音是在Flyp的专利尚未成为一个想法之前独立开发出来的。” Flyp公司的律师Tom Melsheimer表示，该公司“很高兴陪审团看穿了谷歌的辩护，认定是Flyp而非谷歌率先创造了这项突破性的电信技术。” Flyp公司是一家现代通信公司。该公司的专有平台在网络内外（非VoIP）提供高质量的语音和文本通信，其应用程序允许多个电话号码连接到一部智能手机。 Flyp公司于2022年起诉了谷歌。该公司称，谷歌“猖獗的侵权行为”阻碍了其在云电话服务市场的竞争，而在新冠疫情和远程工作兴起后这一市场大幅增长。 诉讼称，2015年，Flyp的代表与谷歌的风险投资基金Google Ventures就潜在的融资交易进行了会面，并讨论了Flyp现已获得专利的技术。Flyp表示，一年多后，谷歌将其技术纳入了谷歌语音。 据悉，谷歌于2009年推出了谷歌语音。 谷歌否认了Flyp的指控，并辩称其专利无效，它还表示，没有证据表明Google Ventures的任何人将其信息传递给谷歌语音开发商谷歌公司（Google Inc，现称谷歌有限责任公司），后者是一个独立的实体。 查看更多精彩内容，请点击文末阅读原文 浏览知产财经官网www.ipeconomy.cn END 订阅我们，即可享受：· 全年12个月网站会员； · 知产财经独家报道、深度策划等全部原创文章免费阅读； · 知产财经频道、知产财经系列分享会及线上研讨会视频全部免费观看。 点在看给小编加鸡腿

最高院改判日本制铁赢得对宝山钢铁专利行政上诉案

作者：黄莺 2024年1月30日，裁判文书网公布了《日本某株式会社与某钢铁股份有限公司、中华人民共和国国家知识产权局其他二审判决书》，案号（2021）最高法知行终1276号。 本案涉案专利名为“使用钢板的高强度部件的热压方法和热压部件”，专利号为ZL200580023694.X。 经国家知识产权局查询，涉案专利的权利人是新日铁住金株式会社（现已更名为“日本制铁株式会社”，简称“日本制铁”）。国家知识产权局在2019年6月曾对这件专利做出无效决定，经合议组审理，维持该专利权有效。无效请求人是宝山钢铁股份有限公司（简称“宝山钢铁”）。 来源：国家知识产权局 不过，针对这一结果，宝山钢铁不服国家知识产权局的无效决定，于是向北京知识产权法院提起行政诉讼。 主要涉及权利要求缺少必要技术特征，以及权利要求得不到说明书支持两个无效条款： “（一）本专利的发明名称和权利要求1-3的主题都是“热压方法”，其中会包括“间隙”的特征。因此，本专利缺少“间隙特征”的权利要求1-4的技术方案不能解决“氢脆”问题，该“间隙特征”是本专利要解决其技术问题所不可缺少的技术特征。（二）本专利权利要求1-4明显涵盖了过宽的保护范围，即包括了不限定“间隙特征”故不能够解决本专利技术问题的方案；说明书中所有能够解决本专利技术问题的方案均包括“间隙特征”，即说明书不能支持权利要求1-4概括的范围。” 一审法院于2022年8月26日作出（2019）京73行初11060号行政判决，接受了宝山钢铁的上述两个理由，因此裁定撤销国家知识产权局的无效决定，并重新做出审查决定。 对此，日本制铁不服一审判决，上诉至最高人民法院。理由是： “本专利的“间隙特征”采用的是本领域的公知常识，即“冲模和冲头间的间隙（clearance）是所用钢材的板厚度的1.0-1.8倍”。因此，本专利权利要求1-4不缺少必要技术特征，也能够得到说明书的支持。” 最高人民法院在2023年10月24日做出二审行政判决，撤销了北京知识产权法院一审行政判决，驳回了宝山钢铁的诉讼请求。 最高院在二审中确定的本案二审争议焦点问题是：本专利权利要求1-4未限定“间隙特征”，是否导致本专利权利要求1-4不能得到说明书的支持和缺少必要技术特征。 最高院首先在涉及相关专利法条的解释上，做出了如下两点澄清。 一是 有关权利要求是否得到说明书的支持： “在判断权利要求书是否以说明书为依据时，应站在本领域技术人员的角度，基于本领域现有技术的整体教导和说明书公开的内容进行综合判断，并应当考虑说明书的全部内容，而不是仅仅限于具体实施方式部分的内容。……。如果说明书记载的某个技术特征系本领域公知常识，但该公知常识技术特征却未被记载在权利要求中，一般不得据此认定权利要求未以说明书为依据，同时在确定专利权保护范围时通常也应考虑该公知常识技术特征。” 二是 有关缺少必要技术特征： “……判断某一技术特征是否为必要技术特征，应当从所要解决的技术问题出发并考虑说明书描述的整体内容。需要指出的是，如果说明书指出了现有技术中存在的问题，并指出了产生该技术问题的多个因素，同时本领域技术人员确定任何一个因素的改进均有利于该技术问题的解决时，发明人仅从部分因素的改进出发概括出解决该技术问题的技术方案并记载在权利要求中，特别是发明人还明确主张其未选择改进的因素系采用本领域公知的技术手段时，一般不宜认定该权利要求所请求保护的技术方案缺少解决该技术问题的必要技术特征”。 最高院随后结合本案从“发明目的”、“技术改进路径”、“间隙数值是否为公知常识”等多个维度进行了深入分析，并对一审中的错误认定做出了具有说服力的裁判理由。 例如，最高院认为虽然一审判决反复强调现有技术中没有证据证明在考虑氢脆的情况下选择间隙“1.0-1.8”属于本领域公知常识，并据此认定该参数不属于本领域公知常识，但这种认定并不具有说服力。因为在热冲压过程中冲头和冲模之间的间隙选择需要考虑多个因素，如间隙过小则冲压变成了拉伸，而间隙过大将导致冲压后的钢板不易成形，达不到冲压效果，实际上1.0-1.8的间隙范围是本领域技术人员的通常选择，属于本领域公知常识。 更多判决详情，可以 点击此链接获得二审判决书全文 。 目前来看，这件涉案专利很有可能是日本制铁起诉宝山钢铁的三件专利之一。 2021年10月14日， 日本制铁发布声明 ，表示已向东京地方法院起诉丰田汽车和宝山钢铁侵犯其在电动汽车上使用的无取向电工钢板的专利，要求两被告赔偿200亿日元（合计1.76亿美元）。 宝钢股份（600019.SH）在 2022年8月17日的公告中确认了这一消息 ，表示已经陆续收到日本制铁提起的三起诉讼案件的法院传票、起诉状等相关材料。三起案件，涉案的金额为204亿2964万日元。也就是每起案件的赔偿金额10亿元人民币。 2023年11月2日， 日本制铁又在其官网发布了《关于日本制铁无取向电工板的专利诉讼》 的声明 。声明中日本制铁表示，终止了对两名日本被告—— 丰田汽车和 三井物产的诉讼，放弃了对它们的索赔。但是对于 中国宝钢的诉讼，日本制铁表示将继续通过诉讼来保护其知识产权。 目前，日本制铁 v 宝山钢铁案在中国的最新进展，除了最高院最新做出的二审行政判决外。国家知识产权局公告显示，在2024年3月6-7日，日本制铁另外一 名件为“涂装后耐蚀性优异的热压成形的高强度部件及其制造方法”的中国专利ZL201280016850.X，将分别接受中国宝山钢铁 和韩国 浦项制铁发起的无效挑战的口头审理。 除了中国宝钢、韩国浦项挑战日本制铁的专利之外。日本制铁还对西班牙的最大钢管生产企业吐巴塞克斯不锈钢管公司（Tubacex） 发起了维权 ，涉及两件中国专利ZL03119950.X号（名称为“耐水蒸汽氧化性优良的奥氏系不锈钢管及其制造方法”）和ZL200880109889.X号（名称为“奥氏体系不锈钢”），这起案件可能同样涉及汽车领域，因为在汽车用不锈钢管市场中，领导者主要是Tubacex，Sandvik和日本制铁。 此外，国家知识产权局记录显示，印度安赛乐米塔尔与德国蒂森克虏伯欧洲钢铁股份有限公司的之间 也发生了专利纠纷 。 中国目前在钢铁的产销量上均位居世界首位，每年钢产量约10亿吨，约占全球一半。 以此来看，中国已经成为全球钢铁巨头竞相发起专利战的优选地。 而 最 高院在本案审理中展现的公平、公正、公开的裁判精神，不仅会进一步改善中国司法在国际上的正面形象，而且会进一步吸引各国钢铁企业更多向中国寻求利益保护 ，促进中国在全球钢铁产业发展上赢得话语权和强化软实力，加快 推动 中 国钢铁产业的转型升级和创新赋能。 更多判决书全文，可关注以下公众号获取： 扫码加入知识产权精英社区

35项专利获内蒙古首届专利奖

3月1日晚，由自治区市场监管局（知识产权局）主办的“专利改变世界 创新创造未来”2023内蒙古首届专利奖颁奖仪式在呼和浩特市举行。“一种促进绵羊卵母细胞体外发育的方法”等5项专利获专利奖金奖，“沙地治理方法”等10项专利获银奖，“可溶性胶原蛋白的制备方法”等20项专利获优秀奖。 　　内蒙古自治区专利奖是我区知识产权领域的最高奖项，由自治区政府批准，自治区市场监管局（知识产权局）设立，对自治区行政区域内专利实施与产业化取得显著经济效益、社会效益、发展前景好的企事业单位给予激励。首届自治区专利奖评选活动从2023年7月启动以来，共征集参评专利项目206件，经过材料评审、专家评分、现场答辩评审等严格的筛选流程，最终评选出35项获奖专利。这些专利涵盖了新能源、新型化工、乳品、生物医药、新材料、农业机械、绿色环保等我区重点产业领域。 　　自治区专利奖的设立对于推动我区专利转化运用、助力科技“突围”工程落地见效、提高知识产权保护意识、培育高价值核心专利、激励经营主体自主创新均有着重要的引领作用。下一步，自治区市场监管局将加快构建知识产权与科技创新协同发展体系，充分发挥自治区专利奖激励科技创新的制度性作用，着力打通专利转化运用的关键堵点，培育一批高价值发明专利，全面提升知识产权强链护链水平。 （来源：内蒙古日报）

香港外观专利官费2024年3月1日起下调

2024年1月5日，香港特别行政区政府宪报刊登了2024年第2号法律公告，即《2024年注册外观设计（修订）规则》。根据该修订规则，香港外观注册官费于2024年3月1日起普遍下调20%左右，对于外观设计注册申请费以纸档和电子档提交更是分别下调了60%和70%。本次官费下调是行政长官2023年《施政报告》中推进知识产权贸易发展的政策措施之一。新官费标准适用于2024年3月1日当天或之后所缴纳香港外观注册官费。 未经允许请勿转载到其他公众号 请给该公众号留言获取内容授权 pr@unitalen.com 投稿请发送邮件 加入我们 向微信后台发送“招聘”获取招聘信息

美欧制裁下中国车厂缴纳专利费的窗口正在关闭

作者：吴征 2024年2月29日，美国白宫发布了一份声明，拜登宣布对中国网联汽车和卡车进入美国市场要采取“前所未有的行动”，确保“来自中国等受关注国家的进口汽车不会破坏我们的国家安全”。 显然，这是美国又在泛化“国家安全”概念，并希望以此建立起一度“隔离墙”，将中国制造的汽车排除在美国市场之外，从而保护美国本土的汽车产业和就业。 实际上，中国汽车在美国市场上目前非常有限。但这也意味着未来中国汽车厂商将更难进入到美国市场。 不光是美国，欧盟去年开始就对中国的电动汽车展开了反补贴调查。意图也很明显，也是要限制中国汽车产业争夺欧洲市场。因为汽车产业对于欧洲同样具有举足轻重的作用。 一方面是中国汽车出口量已经跃居全球首位，且势头不减，依然保持海外市场的高增长；另一方面，美欧看到中国汽车的全球快速扩张，也坐不住了，纷纷拿起贸易保护主义的武器，试图阻止中国汽车对本国汽车产业的损害。 这种情况下，中国汽车出海到底是昙花一现，还是会继续增长，“向左走，向右走”成了一个战略话题。 除了产业发展走到十字路之外，在这个时间窗口下，中国汽车产业面临的另一个棘手问题：要不要向专利池缴纳专利费。 目前来看，以美国Avanci为主的汽车专利池，经过七年的发展，基本完成了对汽车行业接受专利许可的“改造”。除了中国以外，几乎海外的所有汽车企业都加入到了Avanci的4G或5G专利池。 这种情况下，中国车厂何时缴纳专利费，谁会是中国车厂中第一个缴专利费的，就变得异常敏感。 如果站在专利池管理者或专利权人角度，随着中国车厂产销量逐年升高，尤其是海外市场势如破竹，这本应是一个非常好的谈判筹码。 因为只有车厂在高速增长的时候，专利池和专利权人才可以更好的演绎这个故事：只有获得专利许可，才好更快地去占领（海外）市场，而不必担心因为受到专利诉讼的影响，而导致车厂销售遭受禁令或其它不利影响。 也就是在车厂发展的上升期，尤其是海外市场的扩张期，或许是推进专利池许可的一个不错的时间窗口。但遗憾的是，目前尚没有一家中国车厂对外宣布已经加入了专利池。 然而，这个时间窗口在美欧政府的逐渐抬头的各项调查和制裁下，很有稍纵即逝的感觉。 因为当中国车厂同时面临贸易壁垒和专利壁垒，显然贸易壁垒的克服难度更大一些。当中国车厂走向海外市场因为贸易壁垒而难以继续的话，从企业经营的角度来看，还有必要缴纳专利费么？ 中国车厂之所以会有这样的想法，是因为中国和欧美市场的知识产权保护水平是不同的。 中国车厂如果要进入美国或欧洲市场，必须要尊重当地市场的经营规则，其中就包括知识产权保护的要求，不能侵犯专利权，否则要么遭受巨额赔款，要么被禁止销售。 而这也成为专利池管理者或是专利权人在与中国车厂谈判中，为数不多的理由之一。 相比之下，中国市场虽然也保护知识产权，但毕竟中国车厂是在本土，且汽车企业又是各地政府乃至国家的支柱产业。专利权人也很清楚，要想在中国法院获得对其有利的结果，而对中国车厂不利的结果，很有困难，既耗时，又耗力。 因此利用美欧等知识产权强保护的司法管辖区，作为筹码，或是其推进中国车厂接受许可的一个关键棋子。 但是目前来看，这种优势似乎正在变弱。 一旦中国车厂因为西方政策打压的原因，而不得不退出欧美市场，那么专利权人通过欧美司法管辖区起诉的方式，作用将会大打折扣。 中国车厂一旦被起诉，也很有可能采取观望的方式，而非迅速达成和解的方式来解决许可的问题。因为是否达成许可，已经与确保海外市场快速扩张脱钩了。 这是否意味着中国车厂就不用缴纳专利费了？ 还要看中国的司法环境下，一方是专利池管理者和专利权人的要价，一方是中国车厂之间的还价，到底哪里会是双方之间的平衡点。很有可能，已经被国外车厂普遍接受的专利池价格，在中国本土的地界上，又要进行一遍重新的FRAND定价。 当双方都僵持不下时，很有可能就会走向诉讼和调解的方式。作为Avanci专利池的杠把子诺基亚公司，刚刚结束与OPPO和vivo等手机厂商多年的专利诉讼。目前诉讼资源已经重新释放，客观上已经有了继续作战的能力。 想必不久之后，或许就能看到第一家被汽车专利池中的主力专利权人送上被告席的中国车厂。 这或许也是汽车专利池面对中国车厂的宿命。 扫码加入知识产权精英社区

创维再次撤回对华为专利的挑战，双方和解或又进一步

作者：黄莺 2024年3月1日，国家知识产权局对创维挑战华为专利无效一案发出《无效宣告案件结案通知书》，这也意味着创维或主动撤回了这次再度挑战华为专利的努力。 这背后是双方已经达成和解，还是创维在双方这起案件口头审理之后认为没有胜算而撤诉，目前还难以确定。 双方此次争夺的是一件华为专利的有效性问题：深圳创维数字技术有限公司（简称“华为”）作为无效请求人，对华为技术有限公司（简称“华为”）的一件名为“适用于下一代接入的吉比特无源光网络传输汇聚扩展”的发明专利ZL201310496878.4提出了无效宣告请求。 在我们去年8月份报道了双方之间的这起专利纠纷之后，创维曾先后两次发起无效挑战，但是两次最后都以“结案通知书”的方式收场。双方最近的一次有关本案的口头审理是在2024年2月28日。 从这件专利的无效记录来看，除了这两次无效挑战之外，更早还有两次无效挑战的记录，但是均未能动摇华为这件专利的有效性。 根据这件专利的说明书记载，这件发明涉及无源光网络技术（PON），PON是一种提供“最后一公里”网络接入的系统。本发明进一步涉及的是吉比特无源光网络（GPON），以便提供更大的带宽。 那么这项网络技术又是如何与创维联系起来的呢？ 其实，从一些公开的信息中，可以看到创维在涉及F5G（第五代固定网络）方面，尤其是在GPON的开发和投标中，结果都还不错。在2022年创维答复投资者相关问题时，创维对此也进行了详细的回复。其中提到了2021年在中国移动10G PON移动网关的招标中获得32.6%的份额，并且在随后中国电信和中国移动的招标中接连中标。 投资者互动 而在“芯语”上一篇来自网优雇佣军对2021年中国移动的招标结果统计中，也体现了创维和华为在10G GPON的智能家庭网关上的份额情况，创维甚至高出华为近7个百分点。 来源：网优雇佣军 在今年3月创维答复投资者有关6G的业务时，可以看到创维答复中的技术，很多都是华为也在积极创新和研发的，二者之间具有很大的重合性。 投资者互动 看到此，就不难发现为何华为在这一技术领域会和创维发生专利纠纷了。 很有可能是华为希望对创维进行专利授权和许可，收取专利许可费。 而 创 维 多次对该专利进行无效挑战，目的似乎也是希望争取更多的谈判筹码。 不过从创维创始人黄宏生的视频访谈中，能够看得出黄宏生对于同处深圳的华为的创新精神是一直持非常赞赏的态度的。 这也说明创维并非会不尊重华为的创新和专利，可能更多的是希望获得一个更加公平合理的价格，一个更适合中国本土企业的许可价格，而非高高在上的国际许可价格。 希望两家中国本土企业能够为中国专利许可的市场定价带来有意的探索和结果。 扫码加入知识产权精英社区

【北大·肖飒】AIGC可版权性还有蹊径可辟吗

近日，360创始人周鸿祎谈到了近期舆论热议的AI课程乱象，并明确地提出“2024年会是大模型场景应用元年”，需要用最粗浅的语言解释最高深的技术，为大家做好AI科普，迎接人工智能时代的到来。问题在于，AI科普无法回避以AIGC的可版权性及权利归属为核心的一系列，AI课程推广过程中亟需解决的著作权法律问题，飒姐团队便与大家聊一聊AIGC的著作权相关问题，供诸位参考。 01AIGC的可版权性——作品认定与权利保护的二分 人工智能生成内容（AIGC）是指利用神经网络、生成扩散模型和大型预训练模型等人工智能技术，通过寻找现有数据的规律，重塑内容生成的一种方式或技术。  根据《著作权法》规定：“作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”独创性的要义在于“独”、“创”二字。所谓“独”，是指作品是作者自己的创作，不是对他人作品的抄袭或复制。AIGC是人工智能基于“深度学习”，模仿人脑机制对海量数据的特征进行组合，形成更高层次的属性类别或特征，而构建算法模型后所输出的内容，显然符合该要求。“创”即人格要素的思想表达，“作品是作者人格的反映”，通过运用文字、色彩、图形等要素，个人内心的情感、思想、立场等显见于作品之中。而目前的人工智能识是一种具有自我学习和理性行动能力的智能系统，面对新的数据可以进行自行判断、学习后生成相关内容，其产出属于“具有客观性的独创性表达”。 著作权法只保护外在的表达性形式，换言之，一个智力成果是不是“作品，”只需要依据展现在外的表达是否具有独创性进行认定，而不探求创作者的真实想法和创作过程。单纯从这一角度看，AIGC当然具有可版权性。  问题在于，这一结论与我国著作权法的法律框架相悖。正如上文所言，作品是人格的反映，作品本质上是作者的意志，“人格价值观”是著作权立法的哲学基础，自然人作者始终与其作品紧密联系在一起。此外，权利和义务、责任相统一，AI没有独立的意思能力，也没有相应的社会属性，因此不能作为著作权人去理性并真实地享有权利、履行义务和承担责任。尽管如此，我们也不能去否定AIGC具有思想表现形式的作品外观。 飒姐团队提醒，作品的认定与作品的著作权保护是两个不同层次的概念，独创性表达并不是自然人所独有的智力或思想，但在人类中心主义的价值体系下，著作权只应由自然人作者（或拟制作者）来享有，这有利于实现著作权法的创作激励目的。虽然著作权并不能归属于人工智能本身，但AIGC由于符合法律对于作品的定义，其内容本身具有可版权性。 02AIGC背后的人类劳动——工具说之突破 技术永远无法取代人的思想，无法也不应等同于人的创造性思考。如果我们要在法教义学上解决人工智能生成内容可版权性及其权利归属上的悖论，仍然需要回到“人”在人工智能内容生成中的真实作用这个基本问题。工具说认为，生成式AI是人类创作作品的工具，本质上与纸笔、树枝等工具无异，因此AIGC就是人的智力成果。该说有一定合理性，但伴随着AI行业的发展，机器介入创作逐渐演化成一种理性的计算、情感的计算，从而表现出类人化的智力活动。 相比于单纯的辅助工作，AIGC更像是基于使用者的指示或委托进行创作的“机器作者”，使用者的智力投入与AIGC产出作品间的关系具有间接性与弱相关性。根据《著作权法实施条例》，“创作”是基于自由意志直接决定表达性要素的行为，作者的自由意志应在其中发挥着决定性作用。而人工智能的使用者并不决定人工智能的输出内容，其提示（prompt）更多产生引导模型生成高质量、有针对性输出的间接影响罢了。以AI绘画软件DALL·E为例，飒姐团队输入“可爱的恐龙宝宝在画画”为指示，最终生成了10张风格迥异的图片，除了都有恐龙宝宝主体和“画画”动作的这一共性外，色彩、布局、风格等其他要素便各不相同，这也说明了输入的prompt在功能上倾向于建议并非是命令。  AIGC的实质性贡献主体是人工智能本身，从客观上讲，人工智能是作品的创作者，理应享有著作权，但法律的价值决定了人工智能目前不可能具有法律主体性质，更说不上拥有权利能力和行为能力。我们该如何破除这一僵局？飒姐团队认为，或许可以参考美国著作权法的“视为作者”（Work for hire doctrine）来确认AIGC的著作权归属问题。 根据美国1976年版权法规定，该原则是指：雇员在其雇员范围内制作的作品或受第三方委托制作的某些作品的版权所有权最初属于雇主或委托方，而不属于作品的作者/创作者。  也就是说，作品的实际创造者并不一定是作品的法律作者（即著作权归属主体）。基于此，我们可以对“人类创作中心主义”进行修正，将并不直接决定创作结果的主体，如人工智能的训练者、投资者等视为作品的法律作者，从而一方面回应人工智能从“辅助者”到“生产者”的角色转换，另一方面使得AIGC的版权问题可以在《著作权法》的法律体系和价值框架下找到“自己的位置”，在以人为本的基本精神下最大程度弱化法律修正可能带来的冲击和不适，使其符合时代和法律发展的双重规律 。 03数据输入 —— 合理使用还是侵权行为？ 数据是AI创作的基石和“饲料”，人工智能作为深度学习的主体，需要接受人为提供的海量预处理后的数据并进行机器阅读（Machine Reading），即对知识和信息进行数字化处理和存储，以满足人工智能交互式创作的需要。AIGC获取训练数据是侵害他人复制权的行为，还是属于对数据的合理使用？这是值得探讨的问题。  一般而言，判断著作权合理使用的标准系“三步检验法”，即《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十条所规定的：  “依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。” 首先，合理使用只能在某些特殊情况下使用，如《著作权法》列举的十二种情形；其次，不得与作品的正常利用相冲突；最后，不得损害著作权人的合法权益。不难看出，在著作权法“促进知识、鼓励创新”的立法目的体系下，是否对著作权人造成“实质性利益”损害（或者说是否取代原作品的使用），是判断合理使用的核心尺度。最高法也在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。” 如果我们将目光转向域外，我们会发现欧美发达国家已经通过成文或判例的方式，确立了人工智能数据输入过程中对于文本数据存储的合理使用规则。在美国谷歌图书馆案中，法院认为，使用越有转换性目的（Transformative Use），它越服务于版权法促进公共知识的目标，它越少可能性地形成对原始作品的替代。转换性使用趋向于有利于合理使用，因为它有些新的、不同于原作品的内容，因此服务于版权法有利于公共知识的最终目标。   由此可见，文本数据存储、挖掘是人工智能时代科研活动和商业开发的重要基础，如果认定数据输入不构成合理使用，机器智能产业发展便失去了合法性支撑，这有悖于著作权法的立法目的。正如有学者所言，为机器创作而输入数据，这些数据通常属于创作的主题、体裁、题材等思想范畴，而与作品的思想表达无关，很难认定侵犯原作品的复制权 。 04写在最后 未来时代著作权法的走向，将是工具理性和价值理性的统一。正如周鸿祎所说，用大模型来真正实现整个产业互联网向智能互联网、产业智能化的转移，将是创业公司的一个焦点，那么构建一种包容、开放的回应型著作权法体系，坚守立法目标、回应社会发展所需，或许是回答AI行业发展与企业合规相平衡之问的最佳回答。 以上是今天的分享，感恩读 者！ 如果您身边有对新科技、数字经济感兴趣的朋友，欢迎转发给Ta。 获取详细资讯，请联络飒姐团队 【 sa.xiao@dentons.cn】 【 guangtong.gao@dentons.cn】 飒姐工作微信：【 xiaosalawyer】 飒姐工作电话：【 +86 171 8403 4530】 往期 精彩 回顾 肖飒团队 | 某知名财富公司疑爆雷：高管涉刑如何应对？ 肖飒团队 | C罗遭索赔70亿，是谁让其“十年归零”？ 肖飒团队 | CZ被重罚，掀起币圈飓风的“蝴蝶”？ 肖飒团队 | AI生成图片著作权第一案，“人机大战”胜负揭晓！ 肖飒团队 | 刑事指控+罚43亿，币圈最大案件靴子落地！ 肖飒团队 | HOUNAX暴雷：大陆居民在港追赃挽损攻略

【德和衡·王亓艳、刘闺臣】《民法典》合同编绿色履行条款的定位与运用

《民法典》合同编绿色履行条款的定位与运用 作者：王亓艳、刘闺臣 荣获德和衡第五届律师实务学术年会二等奖 内容摘要：《民法典》第509条第3款规定当事人在履行合同的过程中应当遵循绿色原则，系合同编对总则编绿色原则的回应之一。该条款隐含了社会公共利益与私人利益的冲突问题，亦隐含了合同意思自治与法律限制性规定的冲突问题。对该条款的理解与运用是解决上述冲突，以期实现该条款之过程。关于该条款的定位，应当与具有相对性的具体化的附随义务相区别，该条款在行为模式、法律后果等方面具有明显的抽象性，将其定性为合同绿色履行原则更为合适；关于该条款在实务中的运用，首先以合同当事人自主约定、行政机关载入示范文本两个路径实现合同内容对绿色履行原则的具体体现；再以填补合同漏洞、对合同条款作出解释并对合同条款和当事人的履行行为进行评价两方面体现审判机关运用绿色履行原则的可能方式，以期通过上述运用途径，实现该条款法律效果与社会效果的统一。 关键词：绿色原则;合同编;履行  一、引言 《民法典》第509条第3款规定：“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”该款规定是《民法典》在《合同法》第60条[1]规定的全面履行原则和诚信履行原则的基础上新增的一款，这既是对《民法典》第9条所规定的绿色原则在合同编中的回应之一，“也符合我国市场经济进行高质量和可持续发展的转型需求，是进一步落实党中央提出的完善绿色生产和消费的法律制度和政策导向的要求。”[2]该条款的规范属性和实现路径一直是学术界关注的焦点问题。《民法典》颁行后，法学人和法律人的研究重心应当从“应然”层面转向“实然”层面，[3]并注重对实务运用的研究。本文以实现该条款的法律效果和社会效果为最终归宿，集中阐述对该条款的定位与运用问题。 二、绿色履行条款的定位 //（一）附随义务与否的争论 《民法总则》公布后,《民法典》审议通过前，学者们对于绿色原则如何在《民法典》各分编中得以具体体现献计献策，关于如何在合同编中体现绿色原则，很多学者主张将环境保护义务纳入附随义务体系，认为“在绿色原则已经成为我国民法基本原则的背景下，应将附随义务的法理基础从单纯的诚实信用原则推演至诚实信用原则与绿色原则，合同当事人不仅应保护当事人的固有利益，还应当对生态环境予以附随保护。”[4]建议“明确节约资源、减少污染为附随义务。将《合同法》第60条修改为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密、节约资源、减少污染等义务。”[5]亦有学者提出异议，认为基于绿色原则的公益性特点，合同当事人负有保护环境的附随义务，难以成立。理由为：如果此类附随义务仅与环境保护有关，而与主给付以及债权人的人身、财产权益保护无关，即使被违反，债权人也未遭受损害，自无法向债务人主张救济。[6]《民法典》审议通过后，有学者认为应当将《民法典》第509条第3款定性为附随义务，认为该款“明确了合同履行的绿色约束，丰富了合同附随义务的内容”。[7] //（二）合同履行的具体原则 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》对《民法典》第509条做出明确定位，认为本条是关于合同履行的基本原则，即全面履行原则、诚信原则、绿色原则。[8]并对如何理解第1款全面履行原则、第2款基于诚实信用原则的附随义务、第3款绿色原则做出解释。可见，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组并没有将第3款定性为附随义务，而是将第3款绿色原则与第2款附随义务分别加以解释，认为“合同法作为市场经济的核心交易规则，同样要遵循绿色原则，在履行合同的整个过程中，当事人都应当考量自己的行为，避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”[9]本文赞同上述观点，认为绿色履行条款所规定的绿色履行义务不能被定性为附随义务，该条款是绿色原则在合同编中的具体规定，为具体原则，理由如下： 1、绿色履行条款为具体原则，而附随义务条款应为具体规则 原则与规则属于不同的法律要素，其区别也是非常明显的，原则较为抽象，而规则相对具体。《民法典》第509条第3款之绿色履行条款构成要件模糊，其中“资源”是否仅限于自然资源，“生态环境”是否包括生活环境[10]等都是学界争论的问题，缺乏可操作性；另外，该条款法律后果缺失，不涉及合同效力等核心制度，需要经过解释方可适用，给予裁判者更大的自主权，显然属于原则范畴；而附随义务是规定在具体规则当中的，对当事人来讲应当是具体明确的，对裁判者来讲应当是直接适用的，自由裁量空间是极小的。 与总则编绿色原则相比，绿色履行条款在表述上并无实质变化。总则编第9条的规范属性为民法基本原则，这是毋庸置疑的。而第509条第3款除适用范围外在表述上与第9条并无实质区别，同样的内容，只因肯定句和双重否定句的区别以及法条位置的不同而改变法条的规范属性，着实不妥，所以509条第3款只是绿色原则在合同领域中具体规定，其作为合同编的具体原则更为合适。 2、绿色履行义务是对世的，而附随义务是相对的 附随义务是指债务人除给付义务之外，还应当依债之本旨履行基于诚实信用原则或契约补充解释而发生的其他行为义务，希望能满足给付利益，以实现契约目的，或维护债权人人身权、物权或财产上不受侵害的完整利益。[11]根据上述概念可知：附随义务来源于诚实信用原则，基于契约当事人之信赖关系而产生，绿色原则成为附随义务的基础缺乏法理支撑；另外，附随义务附随于契约发展过程而发生，可分为两类，一是与给付具有关联，二是与给付并无关联。其与给付有关的附随义务，包括说明、通知、协助等辅助义务，辅助主给付义务的履行，实现履行利益最大化；其与给付无关联的义务系在保护对方当事人的人身或财产不因债务履行而受侵害，[12]以保护当事人人身、财产等合法权益。无论是与给付有关的附随义务还是与给付无关的附随义务，均属于契约义务，而契约是特定人之间，基于信赖关系而成立的特别结合关系。[13]附随义务无论作为辅助义务还是保护义务均是对合同当事人的约束或保护，根据合同相对性原则，其效力范围不会特别及于对公共利益的保护。也就是说附随义务是合同债务人应当向本合同债权人履行的义务，是对债权人私益的保护，而《民法典》第509条第3款规定的绿色原则的立法目的主要是为了维护公众利益，践行“绿水青山就是金山银山”的重要思想，实现可持续发展。所以不宜将该第3款视为合同当事人的附随义务。另外，传统民法理论认为当事人一方不履行附随义务，另一方不能诉请继续履行，只能诉请损害赔偿。首先，若不能诉请继续履行，在履行方能实现保护环境的情形下，不继续履行将难以实现保护环境、节约资源的立法目的；其次，一方当事人“污染环境、破坏生态”的行为一般是对公众利益造成损失，若诉请损害赔偿，该诉应为公益诉讼，从法律关系来讲，应为侵权关系之诉，依据相关法律规定，起诉主体应为非政府组织、检察机关等，对方当事人并非适格诉讼主体，这与强调合同相对性的附随义务相悖。 综上，如果将该第3款定性为附随义务既与合同法意义上的附随义务产生冲突，又不能满足将绿色原则贯彻到合同编中的立法目的。该款规定是在合同全面履行原则、协作履行原则、经济合理原则、情势变更原则等基础上新增加的绿色履行原则，系民法基本原则-绿色原则在合同编中的直接体现，[14]即民法基本原则体现在合同编中的具体原则。由北京市高级人民法院审理的孙云斌与张洪侠、曹亚雄、刘学伶等土地承包经营权合同纠纷系列再审案件[15]中，法院将《民法典》第9条与第509条第3款先后合并用于说理裁判，可见法院是将绿色履行原则作为具体原则与民法基本原则-绿色原则同时适用，而非将绿色履行作为法律规则依据“法律规则优先”的原则进行适用。 三、绿色履行原则的运用 与《民法典》总则编第9条绿色原则的表达相比，“绿色履行原则将“有利于节约资源、保护生态环境”的正面指引性规定变更为“避免浪费资源、污染环境和破坏生态”的反向限制性规定，但并未改变总则编绿色原则的基本价值导向，体现绿色原则对合同履行活动的约束。”[16]基于生态文明建设的时代需求，“法律作为调整社会关系的工具之一”，[17] 应当合法合理地运用[18]该绿色履行原则，以实现法律效果与社会效果的统一。 //（一）绿色履行原则载入合同 1、当事人将绿色履行原则写入合同 首先，对于合同当事人能否将绿色履行原则约定为具体合同义务，自不待言，这是由契约自由原则决定的。那么合同当事人会否将该原则自愿主动约定为具体合同义务呢？可能很多观点认为该原则主要体现为对公共利益的保护，是对私权的限制，没有合同当事人会自愿接受此种约束而主动将具体绿色义务载入合同以体现绿色履行原则。但是，上述观点忽略了经济学家提出的“经济人”概念。经济学家通过对人的行为的分析归纳出人的两点特质：理性和自利，人的理性是指人能思索而且会思索；关于“人是自利的”，是指人会设法追求自己的福祉，而且福祉包括物质、心理、精神上的福祉。[19]理性和自利两点特质是互相成就的，因为人的理性特质，使得人可以对各种事物和关系进行分析比较，并了解自己的选择与可能结果的因果关系，从而实现效用最大化（此处指“人的满意”）；也是因为人是自利的，所以为达到自我满足，人必须要求自己思索、分析、比较，并且运用这种能力，以期实现对福祉的追求。生产可带来效益，自不必多言，但是经济人的理性也同时意识到不顾生态环境一味追求经济效益并不利于长期可持续的发展，最终损害的将是自己和后代的福祉。更重要的是我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间的矛盾，随着经济的发展，物质财富的增加，相当一部分合同当事人并不满足于追逐物质利益，而具有较强的社会责任感，将有助于节约资源、维护生态环境作为自身社会价值的体现，如上文所讲，经济人所追求的“福祉”不仅包括物质利益，也包括心理和精神上的满足，对绿色履行原则这一法律规定的遵守，对生态环境的主动保护都会给当事人带来强大的成就感和自我满足，其社会效果、经济效果（主要指品牌价值）类同于某些企业投资制作公益广告，企业为公共利益投入的同时也获得了社会的广泛认可，其品牌价值也得到了较大提升。从消费者的角度来讲，消费者购买产品除了满足物质上的需要外，购买这一行为的意义以及除使用之外的产品附加值更能满足消费者对美好生活的需要，相比较来说，消费者更愿意购买有社会责任感的企业的商品和服务，因为这一购买行为可以体现消费者的社会价值和自我价值。同样的，其他交易相对方或合作方也更倾向于与这类企业合作。所以随着《民法典》绿色原则在社会中的宣贯，相信将有更多的合同当事人会自愿主动地将绿色义务载入合同。 另外，在遵守契约自由原则的基础上，合同内容主要是合同当事人之间博弈的结果，而一般认为该结果主要取决于合同当事人的谈判地位，处于优势地位的合同当事人一方对合同内容具有较强的决定权。事实上，法律规定尤其是强制性规定将在一定程度上弥补或提升合同当事人的谈判地位，也就是说如果合同一方处于弱势地位，在谈判过程中完全可以依据法律规定掌握主动权，而使处于优势地位的一方做出合理让步。比如，就办公场所租赁合同内容的谈判，如果出租方处于优势地位，要求租赁合同期满，经其同意的装修装饰必须由承租方全部拆除。此时，承租人可依据绿色履行原则掌握谈判主动，主张全部拆除将造成资源浪费，产生粉尘、噪音等环境污染，而且既然是办公场所的装修，地毯、墙面等装修基本符合下家承租方的要求，可建议出租方依据绿色履行原则合理约定拆除范围。商务谈判过程中，依法经营、互利共赢是合同当事人所共同追求的，所以持有法律依据的一方往往会掌握谈判主动权，从这个层面上讲，绿色履行原则即是法律依据，也是谈判武器，当绿色履行原则对某方有利或者不损害该方利益时，该方可能会基于自身利益，也可能会基于生态理性将极力主张将该原则约定为具体合同义务。 最后，绿色履行原则规制浪费资源和污染环境、破坏生态两个方面，一方面的规制目的是节约资源，另一方面的规制目的是保护生态环境。如果说保护生态环境主要涉及公共利益，对合同当事人主动遵守绿色履行原则少有积极推动作用，那么，相比较而言，节约资源更具有私法上的意义，从文义、历史和体系解释来看，所谓“资源”，也未必限于环境法上的自然资源，而可能指各类财产或资源。[20]订立合同为负担行为，但是合同的履行多为处分行为，比如买卖合同，买方支付价款、卖方交付货物，这是对其所有权的一种处分。不考虑无权处分这一特殊情况，合同当事人履行合同多是对自己拥有的资源的一种处分，经济合理原则要求履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的利益。比如当事人会选择最经济合理的运输方式；选用设备体现经济合理原则；履行方式遵循经济合理原则等。[21]所以绿色履行原则在节约资源这一层面上的作用将更有利于激发合同当事人主动遵循绿色履行原则，将该原则具体体现在合同中的意愿。 综上，绿色履行原则虽属法定，但不排除通过合同约定予以实现的可能，即将节约资源、保护生态环境明确约定为合同条款，以期实现保护环境的目的。基于合同意思自治原则，对绿色履行原则的约定系具体约定还是原则性约定由当事人自主决定。虽然具体约定将使得履行标准更加明确，更有利于该原则法律效果的实现，但是原则性约定并没有消减其法律效果，相关争议进入司法程序后，审判机关对该约定的认定将有利于交易习惯的确认。 2、行政机关将绿色履行原则载入示范文本 行业主管部门可以在《建设工程施工合同》、《房屋租赁合同》、《商品房买卖合同》等可能涉及环境污染、资源利用的相关示范合同文本中体现绿色履行原则。可以本着客观中立的立场选择采用以下方式予以体现，一是体现绿色履行原则，条款内容留白，由合同当事人自主协商予以确定；二是将绿色履行原则具体化，并予以特别提示，以便合同当事人自主协商、自由选择是否保留或者保持该条款，以免破坏契约自由、意思自治原则。需要注意的是，采用该种方式应当本着公平公正的原则，不偏不倚。行政机关制定示范文本系属行政指导行为，虽不具有强制力，但是将绿色履行原则具体化必须依法进行，不能将理论界或实务界有争议的内容直接载入合同，误导相关公众。 需要强调的是，示范文本仅具有指导性，并不具有强制性，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。[22]相关合同当事人可对示范文本进行自由调整、删除或补充。示范文本中体现合同绿色履行原则，有利于加强《民法典》绿色原则的宣贯，有利于增强相关合同当事人的生态环境保护意识，也有助于交易习惯的养成。 //（二）审判机关对绿色履行原则的运用 1、依据绿色履行原则对合同漏洞做出补充，对合同条款作出解释 《民法典》第510条规定了合同内容补充的规则[23]，第511条就有关合同内容约定不明确，依据第510条仍不能确定的，做出更加具体的规定，“进一步明确合同当事人权利义务内容的细节，使合同得以顺利履行，实现当事人的合同目的”。[24]《民法典》第142条[25]规定了关于意思表示解释的规则，该规则包含了对无相对人的意思表示的解释规则，也包括合同这种有相对人的意思表示的解释规则。虽然上述条款并没有明确规定将绿色履行原则作为弥补合同漏洞和解释合同相关条款的依据，但是绿色履行原则作为合同履行过程中的基本原则应当贯穿于合同履行的始终，并对合同条款的确定起到指导和规范作用，否则将成为一纸空文，所以，在依据上述条款仍不能对合同履行相关条款做出补充或解释的情况下，应当依据绿色履行原则做出合理补充或解释。 另外，《民法典》第510条和第142条均规定了可依据习惯补充合同漏洞、解释意思表示的情形。实务中，一般由当事人举证证明习惯的存在及内容，在当事人未举证证明的情况下，法官或仲裁员也可以根据自己对相关习惯的理解选择某种习惯来填补意思表示漏洞或对合同条款进行解释。[26]随着环保理念的大力宣贯，社会主体环保意识普遍增强，对已经形成的绿色习惯应当及时在司法案例中加以确认，以期实现绿色交易习惯对合同漏洞以及当事人意思表示的补充或解释。 2、依据绿色履行原则对合同条款以及当事人的履行行为进行评价 合同条款由当事人自主决定，这是契约自由的体现。契约自由原则肯定合同当事人自由选择合同相对方、标的、履行方式、具体违约责任等合同内容的权利。但自由从来不是绝对的。契约的基本原则除契约自由外，还包括契约正义。契约正义不只体现在合同当事人之间的对待给付以及对合同当事人合法权益的保护，还涉及到对公共利益的维护。美国学者麦克尼尔提出“关系契约理论”，认为契约是规范民事主体在财产交换过程的各种关系，不能囿于孤立、个别的意思表示，应联系特定的社会。[27]在国家步入生态文明建设的新时代，将绿色履行原则注入合同编，是对时代需求的回应，合理限制合同当事人的意思自治，保护生态环境，节约资源，防止自由权利的滥用。但是，从体系解释的角度来讲，绿色履行原则位于合同编第四章-合同的履行，不处于第三章-合同效力，更不属于总则编第六章第三节-民事法律行为的效力的内容，所以绿色履行原则不直接涉及合同效力或者合同条款的效力问题。在高度重视意思自治的合同领域植入具有公法意义的环保义务，必然需要衡量公共利益与私人利益之间的关系，所以绿色履行原则载入合同编但不直接涉及合同效力系出于对契约正义和契约自由的平衡考虑。 绿色履行原则虽不直接涉及合同效力问题，但作为总则编绿色原则在合同履行领域的回应，在司法审判过程中，可结合具体案情、依据相关法律规定，对合同条款以及合同当事人的履行行为做出评价，并对当事人的诉求支持与否进行说理。具体可参考实务中人民法院对于《民法总则》第9条绿色原则的适用。有学者认为人民法院对于绿色原则的适用或为无关宏旨的引用，或为不必要的引用，或为不当重复。[28]但是，《民法典》总则编的绿色原则与合同编的绿色履行原则以及其他绿色条款反映了中国特色新时代的生态文明建设需求，节能减排、保护环境已经深入到国家和社会生活方方面面，对很多民事行为的评判都直接或间接地涉及经济发展和环境保护平衡问题。[29]人民法院也在不断探索环境保护相关制度，因此应当尊重人民法院将概括条款（比如：公序良俗）[30]或强制性规定（比如：《建设项目环境保护管理条例》第16条[31]）等与绿色原则相结合用以评价民事法律事实的努力。对于绿色履行原则的适用与《民法总则》绿色原则一样，是在不断探索的过程中进行的，最终目的是实现效率、正义、秩序等法的基本价值。由于裁判文书的公开性，人民法院的裁判文书除有定分止争之效果外，对于绿色原则和绿色履行原则等绿色条款的引用将有利于提升社会大众的环保意识，有利于使绿色原则和绿色履行原则像社会主义核心价值观一样融入社会生产生活的各个方面，转化为人们的情感认同和行业习惯，为民事主体从事民事活动确立价值导向。 另外，从上文提到的“关系契约理论”的角度分析，契约条款以及当事人的履行行为不仅涉及契约内部的权利义务关系，而且还关系到相关公众的利益，人民法院有必要运用绿色履行原则对契约内容进行评价，对当事人的履行行为进行规制。例如：上海某房地产发展有限公司作为上海市浦东新区某大厦办公用房的所有人，由其提供格式合同文本与各承租方之间签订《租赁合同》，约定双方的权利义务。其中“恢复原状条款”规定，“乙方租赁期满或中途退租时，应将所租赁之房屋恢复原状，”并规定了恢复原状的标准为“房屋恢复成一次装修毛坯状态”。这一退租时要求承租人将房屋恢复至毛坯状态的格式条款，不仅违背《民法总则》第九条的“绿色原则”，也违反合同绿色履行原则，同时违反《清洁生产促进法》关于从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免服务过程中污染物的产生和排放的规定，[32]亦违反《循环经济促进法》中关于生产、流通和消费等过程中资源消耗和废物产生减量化的要求。[33]还违反《固体废物污染环境防治法》第4条关于“减少固体废物产生量，促进固体废物综合利用，降低固体废物危害性”的规定。[34]对于办公装修而言，日常使用过程中的自然损耗较轻，并且承租方的租赁期限长短不一，有的租期很短，许多基础的办公装修可以长时间重复利用。自该大厦启用以来，退租和新承租的租户不计其数，原承租人按合同要求拆除装修和新承租人在毛坯状态下“不得不”进行重新装修，“一反一正”的两次施工过程，不但造成了资源的大量浪费，而且人为地“制造了”大量待处置的建筑垃圾，拆除和重装过程中又同时伴有粉尘、噪声污染。承租人越多，租期越短，对资源和环境造成的负面影响越大。可见，该租赁合同不仅涉及出租方和承租方的权利义务关系，而且涉及资源浪费和环境污染等公共利益，再加上格式合同的普遍适用性，其影响已经远远超出了出租人与特定承租人之间的权利义务关系。鉴于合同当事人意思自治和诚实信用原则，即使该约定对承租方不利，但是如果该格式合同不违反《民法典》第496条第2款[35]的规定，也不属于第497条[36]规定的条款无效的情形，而且合同绿色履行原则又不能直接否定合同及合同条款的效力，如果承租方要求变更条款、不适用该条款或者主张条款无效等均不能得到法院的支持。但是根据《清洁生产促进法》的规定[37]，国家鼓励社会团体和公众参与清洁生产的推广、实施及监督，再结合环境公益诉讼相关法律规定，符合条件的非政府组织可以向人民法院提起环境公益诉讼，毕竟此种污染环境的行为着实侵害了社会其他相关公众的环境利益，而且个体资源的浪费将造成社会资源的浪费，基于环境公共利益和企业社会责任的考虑，当非政府组织提起环境民事公益诉讼之时，环境资源审判作为国家环境治理体系的重要环节，应当依据绿色原则、绿色履行原则以及公序良俗、权利不得滥用等概括性条款以及特别法之具体规定，结合效率、正义等法的基本价值，回应生态文明建设的现实需要，对租赁合同的相关条款或合同当事人的履行行为做出评价，为生态文明建设保驾护航。出租方应当改善管理，对租赁合同中的相关条款内容予以变更，以践行绿色服务方式，从源头促进减少污染物排放和节约资源，同时对承租人起到正确引导作用。而且该类公益案件裁判的参考价值可带动整个办公租赁行业积极贯彻现代环境治理要求，推进生产服务绿色化。从这个角度来讲，绿色履行原则在环境公益诉讼当中更具有依据价值。 四、结语 绿色履行原则以双重否定句式对以肯定句式表述的民法基本原则-绿色原则做出回应，相较之下，并未改变《民法典》第9条绿色原则的抽象性特点。绿色履行原则不涉及合同效力问题，亦未规定违反该原则应当承担的法律责任问题，实务中需经解释方可具体情况具体适用。该原则体现国家推动生态文明建设，坚持可持续发展、人类与自然和谐相处的发展理念，不能也不该成为纸上的法律。无论是由当事人或行政机关将该原则具体化或原则性载入合同或行业示范文本，还是作为依据由审判机关对合同漏洞做出补充，对合同条款做出解释，或者对合同条款以及当事人的履行行为进行评价，均有利于实现法律效果与社会效果的统一。 注释及参考文献（向上滑动阅览） 注释： [1]《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” [2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年版，第340页。 [3] 参见吕忠梅：《<民法典>“绿色规则”的环境法透视》，载《法学杂志》2020年第10期。 [4] 侯国跃,刘玖林：《民法典绿色原则:何以可能以及如何展开》，载《求是学刊》2019年第1期。 [5] 吕忠梅,竺效,巩固,刘长兴,刘超：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，载《中国法学》2018年第1期。 [6] 参见贺剑：《绿色原则与法经济学》，载《中国法学》2019年第2期。 [7] 刘长兴：《<民法典>合同编绿色条款解析》，载《法学杂志》2020年第10期。 [8] 同前注2，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第388页。 [9] 同前注2，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第344页。 [10] 冯汝：《<民法典>绿色条款的体系化解读——以公民环境义务为分析视角》，载《华中科技大学学报》(社会科学版),2021年第4期。 [11] 参见王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第223页。 [12] 参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第26-27页。 [13] 同前注11，王泽鉴书，第223页。 [14] 参见温世扬：《民法典》合同履行规则检视，载《浙江工商大学学报》2020年第6期。 [15] 参见北京市高级人民法院（2021）京民申5246号；（2021）京民申5201号；（2021）京民申5237号等民事裁定书。 [16] 同前注7，刘长兴文。 [17] 熊秉元：《正义的成本：当法律遇上经济学》，东方出版社2014年版，第35页。 [18] 此处的“运用”主要是指在合同签订、履行、违约救济等阶段，合同当事人、相关行政机关、审判机关如何运用该绿色履行原则，以期实现立法目的的过程。 [19] 同前注17，熊秉元书，第48-51页。 [20] 同前注6，贺剑文。 [21] 参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2017年版，第375页。 [22]《民法典》第470条第2款规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。” [23] 第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或交易习惯确定。” [24] 同前注2，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第351-352页。 [25] 《民法典》第142条规定：有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。 [26] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年版，第716页。 [27] 参见钟瑞栋,杨静:《民法典合同编的绿色化》，载《河北工程大学学报》(社会科学版)2019年第4期。 [28] 同前注6，贺剑文。 [29] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（上），人民法院出版社2020年版，第80页。 [30] 参见刘亚东：《<民法典>法源类型的二元化思考——以“规则——原则”的区分为中心》，载《北方法学》2020年第6期。 [31] 《建设项目环境保护管理条例》第16条规定：建设项目的初步设计，应当按照环境保护设计规范的要求，编制环境保护篇章，落实防治环境污染和生态破坏的措施以及环境保护设施投资概算。建设单位应当将环境保护设施建设纳入施工合同，保证环境保护设施建设进度和资金，并在项目建设过程中同时组织实施环境影响报告书、环境影响报告表及其审批部门审批决定中提出的环境保护对策措施。 [32] 《清洁生产促进法》第2条规定：本法所称清洁生产，是指不断采取改进设计、使用清洁的能源和原料、采用先进的工艺技术与设备、改善管理、综合利用等措施，从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放，以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。 [33] 《循环经济促进法》第2条规定：本法所称循环经济，是指在生产、流通和消费等过程中进行的减量化、再利用、资源化活动的总称。本法所称减量化，是指在生产、流通和消费等过程中减少资源消耗和废物产生。本法所称再利用，是指将废物直接作为产品或者经修复、翻新、再制造后继续作为产品使用，或者将废物的全部或者部分作为其他产品的部件予以使用。本法所称资源化，是指将废物直接作为原料进行利用或者对废物进行再生利用。 [34] 《固体废物污染环境防治法》第4条规定：固体废物污染环境防治坚持减量化、资源化和无害化的原则。任何单位和个人都应当采取措施，减少固体废物的产生量，促进固体废物的综合利用，降低固体废物的危害性。 [35] 《民法典》第496条第2款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。 [36] 《民法典》第497条规定：有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。 [37] 《清洁生产促进法》第6条规定：国家鼓励开展有关清洁生产的科学研究、技术开发和国际合作，组织宣传、普及清洁生产知识，推广清洁生产技术。国家鼓励社会团体和公众参与清洁生产的宣传、教育、推广、实施及监督。 参考文献： [1] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年版，第340页。 [2]吕忠梅：《<民法典>“绿色规则”的环境法透视》，载《法学杂志》2020年第10期。 [3]侯国跃,刘玖林：《民法典绿色原则:何以可能以及如何展开》，载《求是学刊》2019年第1期。 [4]吕忠梅,竺效,巩固,刘长兴,刘超：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，载《中国法学》2018年第1期。 [5]贺剑：《绿色原则与法经济学》，载《中国法学》2019年第2期。 [6]刘长兴：《<民法典>合同编绿色条款解析》，载《法学杂志》2020年第10期。 [7] 冯汝：《<民法典>绿色条款的体系化解读——以公民环境义务为分析视角》，载《华中科技大学学报》(社会科学版),2021年第4期。 [8]王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第223页。 [9]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第26-27页。 [10]温世扬：《民法典》合同履行规则检视，载《浙江工商大学学报》2020年第6期。 [11]熊秉元：《正义的成本：当法律遇上经济学》，东方出版社2014年版，第35页。 [12]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2017年版，第375页。 [13]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年版，第716页。 [14]钟瑞栋,杨静:《民法典合同编的绿色化》，载《河北工程大学学报》(社会科学版)2019年第4期。 [15]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（上），人民法院出版社2020年版，第80页。 [16]刘亚东：《<民法典>法源类型的二元化思考——以“规则——原则”的区分为中心》，载《北方法学》2020年第6期。 作者简介 王亓艳 执业律师 山东德衡（西海岸）律师事务所执业律师，拥有扎实的法学理论功底，具有丰富的诉讼实践经验，擅长公司法律风险防控、商事争议解决、知识产权诉讼与非诉等业务领域。执业以来，王亓艳律师为多家大中型国有企业、外资企业、内资企业提供常年法律顾问服务。 手机：18765277055 邮箱：wangqiyan@deheng.com 刘闺臣 执业律师 刘闺臣律师是青岛所环境法专业律师，全国生态环境执法大练兵评审专家、中国环境科学学会环境法分会会员，青岛市人民政府调解和解委员会委员、青岛市律协生态环境与能源委员会委员。2010年起专注于环境法律业务。 手机：18561517176 邮箱：liuguichen@deheheng.com END

上海发布重磅ESG行动方案！将初步建立企业ESG报告编制及评价标准体系

来源：中欧碳中和 导读 3月1日，上海市商务委印发《加快提升本市涉外企业环境、社会和治理（ESG）能力三年行动方案（2024-2026年）》的通知。通知指出：到2026年，基本形成本市政府、行业组织、涉外企业、专业服务机构共同参与、协同发展的涉外企业ESG生态体系。 力争具有涉外业务的国有控股上市公司ESG信息披露实现全覆盖，民营上市企业ESG信息披露率明显提高。 初步建立企业ESG报告编制及评价标准体系，进一步提升上海ESG工作在国内及国际的影响力。 大力引进一批ESG领域国际知名专业服务机构，培育一批具备国际认可的本土ESG专业服务机构，进一步提升ESG专业服务能级和水平。大力引进一批国内外知名ESG相关专业服务机构落户。 研究将ESG信息披露及评级情况纳入国有企业对外采购、招标等考量因素，引导更多企业重视ESG工作。 鼓励国有控股上市公司规范编制和披露ESG报告，提高ESG报告质量，积极参与国内外评级。推动更多的国有企业入围“国有企业上市公司ESG先锋100指数”等榜单，提升本市国有上市企业的ESG能力和水平。 研究将ESG报告披露及评级情况纳入本市贸易型总部建设要求，推动企业在国际供应链和绿色低碳环保等方面加强合规建设。 将ESG工作纳入沪新、沪港合作机制框架内容，借鉴新加坡、中国香港在ESG能力建设方面的经验，支持两地企业、协会、机构间开展交流与合作，共享ESG实践成果。 各区人民政府，各有关单位： 为进一步提升本市涉外企业环境、社会和治理（以下简称“ESG”）水平，经市政府常务会议同意，市商务委制定了《加快提升本市涉外企业环境、社会和治理（ESG）能力三年行动方案（2024-2026年）》，现印发给你们，请认真贯彻执行。                         上海市商务委员会   2024年2月28日      加快提升本市涉外企业环境、社会和治理（ESG）能力三年行动方案 （2024-2026年） 按照加快建设世界一流企业要求，为进一步提升本市涉外企业环境、社会和治理（以下简称“ESG”）水平，支持企业主动参与全球产业链、供应链、价值链分工合作，制定本行动方案。 一、总体要求 以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的二十大和二十届二中全会精神，认真落实习近平总书记考察上海重要讲话精神，以高质量共建“一带一路”八项行动为引领，深入践行“创新、协调、绿色、开放、共享”新发展理念，充分发挥本市绿色低碳产业基础良好、专业服务业发达、企业国际化程度高等优势，以涉外企业国际化高质量发展的需求为导向，聚焦对外投资、对外承包工程、进出口贸易等重点领域，依托行业协会、社会组织和专业服务机构等主体，积极推动本市涉外企业加快提升ESG能力和水平，打造符合国际通行标准兼具中国特色的企业ESG标准体系，进一步提升涉外企业的国际竞争力。 二、基本原则 坚持政策引导，市场为主。加强统筹协调、政策支持，调动市场积极性，推动建立各方共同参与的ESG推进机制，激发涉外企业和各类主体提升ESG能力的内生动力。 坚持对标国际，立足自身。将我国涉外企业国际化发展的生动实践与国际公认的ESG理念和原则相结合，主动参与ESG国际标准制定和框架制度设计，推动ESG发展迈向更高水平。 坚持聚焦重点，系统推进。加强顶层设计，聚焦贸易和投资等重点涉外领域，分阶段、分层次推动本市涉外企业践行ESG理念，逐步构建协同创新的企业ESG生态体系。 三、主要目标 到2026年，基本形成本市政府、行业组织、涉外企业、专业服务机构共同参与、协同发展的涉外企业ESG生态体系。本市涉外企业ESG理念全面树立，企业ESG能力和水平明显提升。力争具有涉外业务的国有控股上市公司ESG信息披露实现全覆盖，民营上市企业ESG信息披露率明显提高。初步建立企业ESG报告编制及评价标准体系，进一步提升上海ESG工作在国内及国际的影响力。大力引进一批ESG领域国际知名专业服务机构，培育一批具备国际认可的本土ESG专业服务机构，进一步提升ESG专业服务能级和水平。发布一批涉外企业ESG优秀案例，进一步发挥ESG创新生态建设示范引领作用。 四、重点工作 （一）企业ESG能力提升行动 1.发挥国有企业ESG带头先行作用。研究将ESG信息披露及评级情况纳入国有企业对外采购、招标等考量因素，引导更多企业重视ESG工作。鼓励国有控股上市公司规范编制和披露ESG报告，提高ESG报告质量，积极参与国内外评级。推动更多的国有企业入围“国有企业上市公司ESG先锋100指数”等榜单，提升本市国有上市企业的ESG能力和水平。推动国有非上市企业加强内部治理，加快绿色转型，落实社会责任，着力提升ESG管理能力。（牵头单位：市国资委、上海证监局） 2.支持民营企业积极践行ESG理念。推动民营龙头企业率先开展ESG实践，在本市支持民营企业总部发展政策文件中加入ESG考量因素。发挥上海市民营经济发展联席会议机制作用，加强对民营企业践行ESG理念的宣传和推广，引导具有涉外业务的民营企业增强ESG意识，积极参与ESG实践。探索建立民营企业ESG激励机制，发布民营企业ESG优秀案例，提升民营企业参与ESG建设的积极性。鼓励民营企业构建ESG管理体系，注重创造多重社会价值，为推动经济社会可持续发展发挥更大作用。（牵头单位：市工商联、市商务委） 3.发挥外资企业ESG实践协同效应。发挥本市跨国公司地区总部集聚优势，引导更多的外资企业在华深入践行ESG理念，加强ESG能力建设。鼓励在沪外资企业结合中国实际，在绿色发展、社会贡献、人力资源等ESG领域发布各类分报告及实践成果，将其在华ESG优秀案例纳入总部ESG报告及信息披露中，体现跨国公司ESG建设的透明度和公信力。支持ESG建设世界领先的外资企业开展经验分享和交流，带动国内供应链上下游企业共同提升ESG能力和水平。鼓励外资企业积极参与本市ESG标准编制及评价规则制定、实施和应用。发挥行业协会作用，组织开展ESG领域相关培训及活动，发布ESG领域优秀案例，提升外资企业参与ESG能力建设积极性。（牵头单位：市商务委、市外资协会） 4.加强涉外企业跨国业务ESG应用。鼓励和支持涉外企业践行ESG理念，积极在国际市场上开展绿色贸易、绿色投资，承接绿色工程。对本市企业境外项目开展ESG能力建设提供专业指导和个性化服务，引导涉外企业加强与项目所在地政府、企业和民众的沟通，高标准履行属地社会责任，加强合规经营，将ESG能力建设作为企业风险管控的有效措施，切实提高境外安全风险防范和化解水平。研究将ESG报告披露及评级情况纳入本市贸易型总部建设要求，推动企业在国际供应链和绿色低碳环保等方面加强合规建设。（牵头单位：市商务委、市发展改革委、市生态环境局） （二）ESG市场增效赋能行动 5.加强ESG领域国际交流与合作。支持本市行业协会、社会组织等牵头制定ESG标准体系及规则指引，参与ESG国际标准制定和规则推广，引导行业内企业规范编制ESG报告，加强ESG能力建设。将ESG工作纳入沪新、沪港合作机制框架内容，借鉴新加坡、中国香港在ESG能力建设方面的经验，支持两地企业、协会、机构间开展交流与合作，共享ESG实践成果。支持与“一带一路”共建国家相关机构和企业在ESG领域加强合作，提高我国ESG建设服务引领能力，推动本市ESG实践案例在“一带一路”建设中发挥示范作用。（牵头单位：市商务委、市发展改革委、市政府外办、市市场监管局、市工业经济联合会） 6.创新ESG金融服务和产品。鼓励本市金融机构在风险管理、产品研发、投资决策等方面积极践行ESG理念，完善公司治理，主动开展ESG信息披露。支持金融机构、交易市场等主体加强ESG金融产品与服务创新，丰富ESG指数产品供给。鼓励金融机构按照市场化原则自主决策，为ESG评级高的企业提供利率优惠或简化业务办理流程。鼓励境内金融机构参与符合ESG理念的国际建设项目，提供信贷、股权、债权等多元化融资渠道。支持符合条件的境内外金融机构和企业依托上海金融市场发行ESG主题债券。支持ESG表现良好的企业发行上市。支持将ESG议题纳入陆家嘴论坛等重要会议及论坛活动。（牵头单位：市委金融办、人民银行上海总部、国家金融监管总局上海监管局、上海证监局、上交所） 7.培育壮大ESG专业服务机构。支持本市专业服务机构积极拓展ESG服务范围，提升ESG国际服务能力，增强品牌知名度和国际影响力。大力引进一批国内外知名ESG相关专业服务机构落户。汇总动态推出本市ESG专业服务机构信息，加强与涉外企业对接。加强ESG专业服务机构管理，引导专业服务机构规范发展，不断完善行业诚信自律机制和职业道德准则。（牵头单位：市发展改革委、市经济信息化委、市商务委） 8.加大对ESG理念的宣传力度。支持行业协会、社会组织和机构等举办各类ESG活动，组织开展各类培训活动，打造具有国际影响力的ESG品牌活动，引导更多企业关注ESG工作，践行ESG理念。支持本市涉外企业积极参与国内外ESG评选活动，在ESG领域相关国际会议论坛、主流媒体平台发布和展示上海案例和经验做法，提升上海ESG工作的影响力。发布本市涉外企业ESG年度发展报告和最佳实践案例，充分展示本市涉外企业践行ESG理念的优秀成果。（牵头单位：市商务委、市政府新闻办、上海现代服务业联合会） （三）ESG服务体系优化行动 9.建立涉外企业ESG工作推进机制。建立跨部门协调推进机制，由市商务委、市发展改革委、市国资委、市生态环境局、市委金融办、市工商联等相关部门共同参与，各部门按照职责分工，重点聚焦本领域涉外企业ESG能力建设，加快推进落实相关工作。组织开展常态化评估和总结，确保各项工作措施落实到位。（牵头单位：市商务委） 10.出台ESG相关支持政策。统筹优化市商务高质量发展专项资金，对本市涉外企业发布ESG报告、举办各类ESG重点活动及相关服务机构开展国际业务等按规定给予支持。鼓励各区及自贸试验区临港新片区、虹桥国际中央商务区等重点区域出台支持涉外企业ESG发展相关政策。鼓励专业服务机构为本市涉外企业提供ESG公益培训服务。（牵头单位：市商务委、市财政局、各区人民政府、自贸试验区临港新片区管委会、虹桥国际中央商务区管委会） 11.大力培养ESG专业人才。发挥高校智库、学术机构等作用，鼓励有条件的高校院所开展ESG相关领域的科学研究、人才培养和社会服务，为ESG发展提供智力支持。鼓励在高等教育中开设ESG专业课程，培养具有跨学科背景的ESG专业人才。（牵头单位：市教委） 12.发挥ESG创新生态建设示范引领作用。发挥浦东新区及自贸试验区临港新片区先行先试作用，全面对接国际经贸规则和ESG国际标准，推动货物贸易、服务贸易、数字贸易、对外投资合作等领域率先开展高水平、国际化ESG能力建设。鼓励各区及重点区域结合自身优势和产业特色，激发各类主体的积极性，鼓励区内企业开展ESG能力建设，进一步提高本市ESG能力建设整体水平。（牵头单位：各区人民政府、自贸试验区临港新片区管委会、虹桥国际中央商务区管委会） END 声明 本文仅作分享交流之用，版权归原作者，仅代表作者观点，不代表本公众号立场。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请作者持权属证明与我们联系，我们将及时更正，联系方式：claudia.cao@everlaw.com.cn

不良资产市场将触底回暖——首届博鳌不良资产投资与管理高峰会实录

3月1日，由火栗网主办的中国首届博鳌不良资产投资与管理高峰会圆满落下帷幕。 本次高峰会由全联并购公会和海南自由贸易港金融发展中心作为指导单位，以“聚变·前瞻·融合·新塑”为主题，汇聚了来自长城资产、中信金融资产等多家持牌资产管理公司、中国化工资产、新兴资产等央企旗下资产管理公司、信托、融资租赁等50+各类金融机构共同探讨当下不良资产行业的监管政策、市场格局变化趋势以及大不良的商业模式与机会，与会嘉宾近300人。 全国工商联并购公会会长尉立东在致辞中表示，过去的2023年对于不良资产行业来说异常艰难，但在国家监管机构就房地产融资、民营企业融资等方面出台的强有力的协调政策下，我们坚信：整个不良资产行业将持续向暖。在这样一个阶段，我们的市场主体，包括我们所有的金融资产管理行业的从业者，要以积极的心态和果敢的行动共同推动行业建设。 随后，海南自由贸易港金融发展中心负责人阿孜古丽在致辞中表示：海金中心成立三年来，通过在全球招商推介，已经在海南落地了包括KKR等五六十家重点机构。此外，2023年帮助撮合小微企业融资超过10亿元。我们在与企业、政府交流中发现小微企业有盘活低效、闲置不良资产的需求。中央金融工作会议后，我们也认识到，对于金融资产管理公司来说，当下不仅是承担不良资产处置专业的任务，更要聚焦金融安全、提升金融服务实体经济的质量和效力。 海金中心愿意携手全联并购公会、火栗网和在座的朋友搭建不良资产交流平台，也希望海南的资产得到更好的运营，资产变资本，发挥更大的价值，服务国家实体经济。 当下不良资产市场六大特点 毕马威咨询公司特殊资产组合伙人胡雪梅在《不良资产市场结构变化及发展趋势探讨》表示：中央金融工作会议召开以后，对于明确防范化解金融风险提出了更高的要求，特别是对金融资产管理行业赋予助力改革化险的新使命。不良资产市场的源头，即一级市场也出现了六大特点： 一是批量转让市场价格总体回落，区域分化、银行分化明显； 二是一级市场供给量减少，供给业态多样化； 三是全国性银行不良压力逐渐回落、重组重整大幅增加、中小金融机构重组和定向化解； 四是经济下行影响银行和AMC的处置效果和处置效率，资产价格回落吸引部分持币观望者； 五是城农商行不良压降压力巨大，倾向开展结构化交易，个别股份制银行也小规模加入 ； 六是暴雷企业增多，银行日益重视单户不良资产的精细化处置。 特别要指出的是： ▍一级市场供应断崖式下滑 2023年二季度商业银行的不良贷款余额约人民币3.2万亿元，不良贷款率为1.62%，较2022年末下降了0.01%，不良贷款规模与不良率呈现“一增一降”的态势。值得注意的是，很多银行的关注类贷款里面暗藏着的风险，个别金融机构并没有把爆雷的地产企业的贷款划入不良贷款，而是划至关注类贷款。截至到去年第二季度，银行关注类贷款余额是4.22万亿。加上不良贷款的3万亿，也就是说风险资产共计7万亿。虽然商业银行不良贷款余额已经达到了近年来的顶峰，但不良资产的供应却出现了断崖式下滑。 10年前，银行处置不良资产的主流方式是大包转让，2015左右，一家国有大行的转让量可以达到千亿规模。但十年后的今天，可能连500亿都达不到。导致不良资产市场上出现严重的“资产荒”，无包可买。出现这样的现象原因有三： 第一也是最根本的原因占据供应量70%的全国性商业银行的不良贷款的处置方式发生了很大变化：但凡可以核销就不会转让。因为核销的标准相比此前比较宽松，此前是银行的诉讼必须做到一定程度，才可以进行核销，现在有的银行诉讼时间只要有一年就可以进行核销，并不一定要终本。不良资产即便是转让，银行也是首选从已经核销的部分中拿出来转让，这样可以直接创造利润。总体来说表外拿出来的少，表内的拿出来的少。 第二，银行自行清收的能力也在加强，而直接转让价格低，所以银行能清收就不转让。 第三、单户的大型企业重组大幅增加。我们所看到的很多的大的问题，企业上万亿的几千亿的甚至几百亿的负债通过重组重整去偿还了，不再打包转让出来，而且这个量是非常大的。此外还有中小金融机构的不良资产也是在重组中定向解决。比如包商银行、锦州银行，再到恒丰银行。定向解决后，不良资产不会流通到一级市场上。 ▍一级市场区域热度分化明显：由于银行核销比例增大，在中国不良资产成熟的区域，如长三角和珠三角供应量非常少，地区差异大，热的地方非常热，冷的地方非常冷，价格高的地方是在竞争，价格低的地方没有人买，两极分化。导致火热的地区不良资产价格居高不下，一包难求。 ▍中小金融机构反委托崛起：在上述不良资产市场背景下，金融资产管理公司纷纷下沉到城商行、农商行等中小金融机构。日前，国家金融监督管理总局召开了2024年工作会议，确定了今年八大监管工作，其中全力推进中小金融机构改革化险排在首位。 基于业务类型、资产质量、管理经营等多方面原因，中小金融机构的不良贷款处置压力非常大，甚至大到无法想象。这也是监管层要求并鼓励资产管理公司全力处置其不良贷款的原因所在。在实际操作过程中发现，很多经济不发达地区的城商行农商行甚至是从来没有做过不良贷款的批量转让。去年，原银保监会发布了62号文，其中提到中小金融机构和资产管理公司可以用反委托的形式来处置不良资产，其中涉及到双方都能认可的定价机制和复杂的技术环节。目前，全国性AMC基本上都有类似业务展开，可以说这将成为中小金融机构不良贷款处置的主要方式。 当天，中国化工资产管理有限公司董事长梁俊许受邀参加了本次会议，发表了题为“汇聚力量 共赢未来”的主题演讲，围绕“市场现状、参与主体、合作共赢、行业展望”方面对不良资产行业的风险化解、不良资产处置进行了分析，阐明了应加强行业合作，推动行业赋能的重要性，汇聚力量，助力产业发展，服务实体经济。 梁俊许阐述，当前经济形势主要是有效需求不足、部分行业产能过剩、社会预期偏弱、风险隐患仍然较多，国内大循环存在堵点，外部环境的复杂性、严峻性、不确定性上升。持续有效防范化解重点领域风险，仍需凝聚各方共识、建立长效机制，合作共赢是不良资产风险化解、经营处置的必由之路，提出三大建议：一建立由产业+金融的资产智库；二是建立产业+金融的全国性资产联盟；三是建立产业+金融的全国性不良资产投资与管理峰会。 特殊、特别、特色：AMC的破局之道 面对不良资产市场上述特点，资产管理公司如何应对？在由长城资产、上海高金金融研究院特殊资产投融研究中心、泓塬资产、中国化工资产、中国新兴资产等持牌、央企资产管理公司高层领导及业务负责人进行了《不良资产业务的布局与破局》的高峰对话。 与会嘉宾认为不良资产是个平周期业务，周期好的时候，处置容易，周期下行，寻找大包的机会也会增加。面对当下不良资产处置难的行情，资产管理公司在业务策略上、业务领域上、业务模式上都有很大变化。综合不良资产一级市场供应量下降，经济下行，二级、三级市场活跃度不高，再加上银行与资产管理公司就资产包的定价上有出入等多重因素。很多资产管理公司更关注破产重整、注重的一些中小银行或者是央国企地方政府对政府的债务的化解。 嘉宾们认为：不良资产行业讲究三特：特殊、特别、特色，当下资产管理公司就专注于自己做深做专做精、做深区域、做专行业，资金业务。 在本次高峰会上，德富资产、江西金资、利安达会计师事务、金科股份、北京德恒律师事务所主要负责人进行了《大不良之投行化业务的新解构》的高峰对话；外贸信托、粤财信托、滨海正信、世联资产等机构负责人进行了《各类机构之于特殊资产新视野》、《大不良之个贷不良的新动态》的高峰对话，内容相当吸睛，干货满满，不良资产头条还将持续发布。

大成律师事务所迎16位高级合伙人及高级顾问晋升加盟

大成律师事务所喜迎16位同仁晋升/加盟为高级合伙人、高级顾问，其中14位律师晋升/加盟为高级合伙人，2位律师加盟为高级顾问（部分加盟律师相关手续正在办理中）。 此次晋升/加盟的高级合伙人、高级顾问的业务领域涵盖公司与并购重组、金融、争议解决、破产重整与清算、房建与能源、合规与风险控制、知识产权与科技创新、跨境投资与贸易、政府公共政策与国资运营监管、刑事、劳动与人力资源等。他们在各自的法律领域拥有深厚的理论功底和丰富的实务经验，将成为大成不断追求卓越、提升服务质量的重要力量。 大成始终把人才建设视作律所发展的核心支柱和驱动力，长期以来，我们坚持人才至上的原则，广泛吸纳杰出人才，为所内律师和合伙人提供公平的晋升渠道和职业平台。在过去的三十多年里，大成凭借对人才的珍视和培育，汇聚了一批批志同道合的优秀法律人才，构建了一个高水平、专业化的法律服务团队。在开放、包容、和谐、友善的氛围中，我们共同推动专业化建设的步伐，汇聚智慧与力量，携手共筑法治新篇章。  高级合伙人 冯晓曼 洛阳 专业领域：争议解决、房建与能源、公司与并购重组、劳动与人力资源 谷宗智 合肥 专业领域：刑事、破产重整与清算、争议解决、 房建与能源 黄伟 重庆 专业领域：争议解决、房建与能源、公司与并购重组、金融 李江平 乌鲁木齐 专业领域：金融、破产重整与清算、争议解决、合规与风险控制 李婷 洛阳 专业领域：合规与风险控制、争议解决、公司与并购重组、破产重整与清算 李秀春 洛阳 专业领域：争议解决、合规与风险控制、房建与能源、金融 马一星 上海 专业领域：争议解决、公司与并购重组、金融、合规与风险控制 彭明致 广州 专业领域：知识产权与科技创新、跨境投资与贸易、争议解决、公司与并购重组 宋玉波 洛阳 专业领域：金融、争议解决、政府公共政策与国资运营监管、合规与风险控制 索亚星 洛阳 专业领域：争议解决、房建与能源、公司与并购重组、刑事 王红举 洛阳 专业领域：争议解决、刑事、破产重整与清算、跨境投资与贸易 尹义锋 济南 专业领域：公司与并购重组、金融、房建与能源、争议解决 高级顾问 刘宁 成都 专业领域：破产重整与清算、政府公共政策与国资运营监管、争议解决、金融 夏伟 重庆 专业领域：争议解决、房建与能源、公司与并购重组、刑事 （以上为部分名单，按照姓氏首字母排列） 未来，大成将继续秉承人才强所的发展战略，不断完善人才培养机制，激发团队的创新活力，努力打造一支高精尖专的法律服务团队，向着建设国际一流律所这一目标奋进！

北京二中院 ：股东资格确认纠纷案件审理指引（2024版）

来源丨北京二中院金色天平 股东资格确认纠纷案件办理指引 （北京二中院2024年2月22日发布） 目录 一、概述 二、管辖 三、涉出资争议的股东资格确认 四、涉隐名股东显名化的股东资格确认 五、涉股权转让的股东资格确认 六、涉冒名登记的股东资格确认 七、涉股权继承的股东资格确认 一、概述 概念界定： 股东资格确认纠纷是指股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例发生争议而引起的纠纷。股东资格确认之诉，可因代持、冒名、继承、让与担保等情形产生。 诉讼主体： 在股东资格确认法律关系中，权利主体系认为自己具有或不具有股东资格的自然人或法人，义务主体为公司，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人。 法律适用： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）（2020年修正）》（以下简称《公司法解释三》）第二十一条 常见问题： 当事人以与案件争议股权有利害关系的人作为被告提起股东资格确认之诉如何处理？ 当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人。如当事人以与争议股权有利害关系的人为被告提起股东资格确认诉讼，则应注意审查当事人主张的法律关系的性质与案件实质争议是否一致，如经审查确属股东资格确认纠纷，则应当释明当事人按照司法解释规定列明当事人地位；如经审查当事人主张的法律关系及实质争议并非股东资格确认纠纷，而系与其所诉被告之间的股权转让合同履行争议等其他纠纷的，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定予以处理，并在此基础上调整相应案由，不宜以当事人主张的法律关系性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致,或当事人主张案由错误为由径行驳回诉讼请求。 二、管辖 因确认股东资格提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。法人住所地是指法人的主要办事机构所在地；主要办事机构所在地不能明确的，以法人的注册地或登记地为住所地。 查明事实： （1）查明公司的主要办事机构所在地；（2）如主要办事机构所在地不能确认，则查明公司注册登记地，并据此确定管辖。 法律适用： 《民法典》第二百三十五条、《公司法》（2018年修正）第一百五十一条（对应2023年修正的《公司法》第一百八十九条）、《公司法解释二》第十条、《民诉法解释》第五十条。 《中华人民共和国民事诉讼法（2023年修正）》（以下简称《民诉法》）第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》（以下简称《民诉法解释》）第三条。 三、涉出资争议的股东资格确认 查明事实： （1）股东是否出资；（2）是否足额出资；（3）出资的形式。 法律适用： 《中华人民共和国公司法（2018年修正）》（以下简称《公司法》）第二十八条、《公司法解释三》第十三条、第十七条 常见问题： （1）股东未出资或者未足额出资是否直接导致股东资格丧失？ 股东应向公司履行出资义务，对于未按照发起人协议或者公司章程的规定足额缴纳出资的，应承担补足出资的责任和向其他足额出资股东承担违约责任，并不直接导致否定其股东资格。股东资格的解除是对股东权利的全面否认，其适用必须严格符合法律规定的条件，只有在严格履行法定程序的情况下，才可行使这一权利。 （2）有限责任公司的股东经公司催缴后仍未全面履行出资义务，股东资格丧失及相关程序问题。 依现行司法解释规定，有限责任公司的股东未履行出资义务，或抽逃全部出资的，公司法赋予公司其他股东以股东会决议的形式解除该股东的股东资格的权利。经公司催告缴纳后，其在合理的期间内仍未缴纳的，公司可作出决议解除该股东的股东资格。股东失权后，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。对于前述合理期间的确定，应当根据发起人协议或公司章程约定的出资形式进行确认，如果股东是以知识产权出资的，如商标、专利等，则应当考虑知识产权转让存在的审批手续等，给予符合完成相关程序所需的必要时间。如果是以货币出资，但出资金额巨大的，则应当考虑组织资金的必要时间。 值得注意的是，前述以决议方式解除股东资格的法律依据为现行《公司法解释三》第十七条规定，该条款明确规定的情形为“未履行出资义务”或者“抽逃全部出资”，而对于抽逃部分出资、部分出资义务未履行等未全面履行情形如何适用股东失权，《公司法解释三》并未明确规定（该司法解释第十六条规定有股东限权）。而将于2024年7月1日施行的《中华人民共和国公司法（2023年修订）》第五十二条第一款将此问题予以明确：“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权”。从上述条文内容分析，失权股东丧失的系其“未缴纳出资的股权”，自此为经催缴后部分履行、部分未履行的股东失权争议提供了司法裁判依据。此外，该条款同时对催缴通知的合理期间、失权日期的确定予以明确，即宽限期不得少于六十日、股东资格丧失日为失权通知发出之日，此二处新法修订内容亦值得关注。 （3）股东经股东会决议解除股东资格，股东起诉认为该股东会决议不成立、无效或应予撤销的，股东是否恢复股东资格？ 在未被股东会决议除名前，股东具有公司的股东资格，当除名股东的决议被认定为不成立、无效或被撤销之后，股东恢复股东资格。 值得注意的是，上述被决议失权股东的救济途径，系依据现行法律及司法解释中，关于股东会决议不成立、无效或应予撤销的一般性规定。对于股东请求撤销决议的权利行使期限，现行规定为自决议作出之日起六十日内。而将于2024年7月1日施行的《中华人民共和国公司法（2023年修订）》第五十二条第三款对此提供了单独的救济途径，该条款规定“股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼”。此处失权异议的特别规定相较于决议撤销的一般规定，在权利行使期限上有所不同，需特别予以注意。 （4）增资扩股程序不符合公司制度是否能确认增资股东身份？ 公司增资扩股是包含了一系列民事行为的复合过程，既涉及一般债法范畴下的合同履行问题，又涉及公司法范畴下的资本制度、公司决议、股东资格等问题。一个完整的增资扩股行为，自投资人与目标公司磋商、订立增资协议为始，此后协议履行、公司决议、原股东行使优先购买权贯穿期间，最终以公司变更注册资本登记、修改公司章程及股东名册记载、投资人取得股东资格为结束。增资扩股并非单纯的投入资金，该形式不仅仅是增加了公司的注册资本，而且也往往增加了股东的人数；继而新股东的加入会引起公司股权结构的变化，对公司既有权力格局会产生影响，甚至会引起公司控制权的变化。因此，对此类型投资引起的股东资格确认纠纷，不仅要在合同法层面从当事人意思表示的角度考虑，更需要在公司组织法层面上予以考量。一般而言，增资扩股作为公司重大事项，须履行的程序包括：股东会决议、原股东优先购买权排除、投资人出资、修改公司章程及股东名册、登记机关登记。对于股东身份的实际取得，应从增资协议能否履行的角度进一步考量。我们认为，对待此问题时应关注的核心事实为增资扩股是否曾经过有代表三分之二以上表决权的股东决议通过。如已经决议通过，并已完备了原股东优先购买权的排除程序，则后续程序均属增资协议履行环节，如公司拒绝履行配合义务，可通过股东名册记载纠纷、请求变更公司登记纠纷等途径予以救济，对股东资格的确认不产生实质影响。但如增资事项在公司决议环节即发生争议，无法经有代表三分之二以上表决权的股东决议通过，则投资人与目标公司签订的增资协议虽属有效，但存在履行不能的情节，投资人无法取得股东资格。 四、涉隐名股东显名化的股东资格确认 查明事实： （1）是否有成立公司或成为公司股东的意思表示；（2）是否实际出资；（3）与名义股东之间是否存在合同或者其他表明关于股权问题的约定；（4）是否存在股东会决议等文件对隐名股东的股权问题进行过意思表示；（5）是否实际行使股东权利；（6）其他股东是否知晓或者认可隐名股东的身份。 法律适用： 《公司法》第二十五条、第三十一条、第三十二条，《公司法解释三》第二十二条、第二十四条、第二十六条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第28条。 常见问题： （1）没有书面协议的情况下，能否认定实际股东身份？ 对待此问题时，应首先注意区分借名登记与隐名投资之间的异同。在借名登记关系中，具名股东在公司外部出具名义，在公司内部不参与公司决策，股东权利实际由借名股东行使，其他股东亦对此知情。而在狭义的隐名投资关系中，具名股东不但为对外的股权登记人，在公司内部亦以自己的名义行使股东权利，其他股东对于隐名投资并不知情。换言之，前者为对外隐名、对内显名，后者为对外隐名、对内亦隐名。此两种情况虽对有限责任公司外部而言并无区别，但对公司内部则涉及有限责任公司“人合性”问题，故应注意辨析。实际出资人已经以股东身份直接享有并行使股东权利，其请求否定名义出资人股东资格，并确认自己股东资格的，如无违反法律、行政法规禁止性规定的情形，人民法院应予支持。对于未签订书面代持协议的情况下的处理原则，仍应以《公司法解释三》第二十二条、第二十四条第二款作为裁判依据，重点考察当事人是否实际履行了出资义务。同时也应注意，在不违反法律法规强制性规定的前提下，确认隐名股东的股东资格尚需符合一定条件。一方面，没有出资即丧失要求显名的基础，同时该出资应以设立公司或继受成为公司股东为目的。如出资只是基于借贷关系，则出资人不能要求成为公司的股东，当然也不能被确认为公司的股东。另一方面，须注重有限责任公司“人合性”方面的考察，有限责任公司兼具“资合性”与“人合性”双重属性，股东之间成立公司除基于资本外，另在一定程度上是基于彼此之间的人合关系。如未得到其他股东半数以上同意，则隐名股东就不能被显名，进而亦不能被确认为公司股东。 （2）代持协议未经其他股东半数以上明示同意的，应如何处理？ 《公司法解释三》第二十四条第三款就实际出资人要求显名的主张，规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。该规定体现了有限责任公司的人合性特点，即赋予其他股东“同意权”。但对于“同意权”的适用过程中亦应避免绝对化的倾向。适用该条第三款规定时，不能机械地简单理解为必须在诉讼前或诉讼中征得其他股东同意，而是应以公司经营期间其他股东是否形成实质性认可作为审查基础，来把握实际出资人要求显名的法律要件。在实际出资人确有证据证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其行使股东权利未曾提出异议的，则应认定为实际出资人符合显名条件。在审理此类案件中，法院应当依据当事人双方所提供的证据（如股东会决议、股东名册等记载证明其他股东签字同意的证明文件），来审查该要件事实成立与否，并分以下两种情形处理：第一种情形，若出资人提供证据证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且在其行使股东权利过程中未提出异议的，应当认定其符合显名条件，而不应径行适用《公司法解释三》第二十四条第三款规定处理；第二种情形，若代持协议未经其他股东半数以上明示同意，而出资人亦无法证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实且在其行使股东权利过程中未提出异议的，则应适用《公司法解释三》第二十四条第三款处理。 （3）实际出资人要求显名的诉讼主张因《公司法解释三》第二十四条第三款规定不能成立后，代持协议的效力为何？ 因《公司法解释三》第二十四条第三款规定对实际出资人要求显名的主张不予支持，其后果为代持协议中关于隐名股东显名化的相关约定不能履行，无法发生出资人取得股东资格的法律后果。此时应当注意合同效力与合同无法履行之间的区分。即如代持协议无其他影响合同效力的事由，应当认定该合同有效；该协议因有违有限责任公司“人合性”特点而对公司及其他股东不发生约束力，但不影响其在合同主体之间的效力认定问题。对于因合同无法履行导致的解除问题以及解除的法律后果争议，应由合同主体间解决，人民法院不应以此为由否定合同效力。 五、涉股权转让的股东资格确认 查明事实： （1）股权转让合同成立生效时间；（2）主要合同义务履行情况；（3）当事人的请求权基础。 法律适用： 《公司法》第二十五条、第三十一条、第三十二条，《公司法解释三》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三百一十一条、第五百零二条，“九民纪要”第8条。 常见问题： （1）股权转让合同生效、股东资格取得、登记机关登记等相关概念的辨析。 此处应注意辨析股权转让合同生效与股权转让生效二者之间的区别，以及股东资格取得与公司登记机关股权变更登记之间的区别。股权转让合同是平等民事主体之间就股权转让的意思表示一致，属于债法范畴。对股权转让合同生效与否的判断，应遵从一般合同的认定标准。《民法典》第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”因此，登记机关变更登记不是股权转让合同生效的要件，不影响股权转让合同的效力，股权转让合同应自成立即发生法律效力。而股权转让生效系指股权权属在转让人与受让人之间发生变动，股权转让合同的生效并不能当然发生股权立即转移的效果，尚须辅以一定的履行行为。与此相应，公司未申请登记机关变更登记，或未记载于股东名册，均不影响股权转让合同本身的合同效力。 （2）股东资格确认与涉股权转让的合同纠纷二者之间的协调处理问题。 股东资格确认纠纷，在诉的类型上属确认之诉，系股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例发生争议而引起的纠纷；而涉股权转让的合同纠纷，其诉讼标的为转让人与受让人之间的股权转让协议，即合同关系。在二者之间的关系上，应当注意到目标公司股东身份的确认，系股权转让合同关系履行完毕且满足有限公司“人合性”要件要求后所可以发生的法律后果，须以该合同的履行为逻辑前提。 在部分案件中，如股权转让双方之间就合同的履行并无明显争议，案件焦点集中在股东与公司及其他股东之间就股东资格身份争议之上，在此情况下，受让股东以公司为被告，转让股东为第三人提起股东资格确认之诉，符合法律规定。但在部分案件中，转让股东与受让股东尚就二者之间的合同履行问题存在实质争议，纠纷主体实为转让股东与受让股东，诉讼标的为二者之间的合同关系。在此种情形下，如仍以股东资格确认纠纷予以处理，则基于《公司法解释三》第二十一条关于当事人诉讼地位的规定，须列公司为被告、转让股东为第三人。其所造成的后果是案件实质争议与当事人诉讼地位发生矛盾，将应作为被告的转让股东列为第三人，不仅与实质争议的法律关系性质不符，亦因第三人无权提出管辖权异议而有损转让股东的诉讼权利。鉴于此种情况，我们认为，应当以合同纠纷解决双方之间股权转让协议的履行争议，在股权转让协议得以履行的基础上，要求目标公司配合办理股权变更的必要协助义务；同时，为一次性解决纠纷避免诉累，亦可于同一案件中合并审理。对于此类案件中出现的原告所主张的案由、基础法律关系及当事人地位有误的问题，一审审理中应分情况予以处理。对于存在错列案由的情节，人民法院可依据职权予以调整；对于基础法律关系以及当事人主体地位问题，属于当事人诉权处分范畴，人民法院不宜直接依职权予以调整，应通过释明当事人变更诉求的方式对此问题予以处理。 （3）名义股东擅自将股权以转让、质押等方式予以处分，隐名股东以其系实际权利人为由，请求认定转让、质押等处分行为无效，同时一并要求确认其股东资格的，是否应予支持？ 名义股东未经隐名股东同意或授权，擅自处分登记在自身名下股权的，事后也未取得隐名股东追认的，其行为可以参照《民法典》第三百一十一条关于物权无权处分情况下，善意取得的相关规定处理。在不存在其他否定公司股东资格情节的情形下，符合善意取得构成要件的受让人取得该股权，进而具备股东资格。隐名股东要求确认恢复其股东资格的诉讼请求，无法予以支持。在救济途径上，隐名股东如因此受到损失的，可以请求名义股东就其无权处分行为承担赔偿责任。 六、涉冒名登记的股东资格确认 查明事实： （1）被使用名称者是否有成为公司股东的意思表示；（2）是否出资；（3）是否行使股东权利。 法律适用： 《公司法解释三》第二十八条 常见问题： 股东资格确认的反向诉讼，即股东资格否认之诉中应当注意的问题。 行为人未经他人同意，擅自利用他人的名义注册公司，将他人登记为公司的股东、董事或其他高级管理人员的案件确有一定数量的存在。被盗用名义的股东与公司没有真实的关系，更没有投资注册公司的真实意思表示，不宜将其确定为公司的股东。此种情况下，当公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，能否确认其为股东，并判令其承担责任。根据权利义务对等原则，该被盗用名义的他人既不应享有股权，也不应承担股东的义务。同时，实践中亦应注意以冒名登记为由提起股东资格否认之诉而实为逃避股东责任的情况。此类案件中，公司股东往往为逃避股东责任，于公司债务形成后或于债权人提起公司股东损害债权人利益责任诉讼过程中，提出否认股东资格之诉，以市场主体登记材料并非其本人签字为由主张自身被冒名。因既往实践中客观存在的公司登记代办不规范现象，市场主体登记材料中所载签字是否真实并不能作为判断此问题的唯一标准。在有证据证明具名股东对登记事实知情并明示同意；或虽未明示同意但未提出异议，并在此基础上从事过相关公司管理经营、取得分红等行使股东权利行为的，人民法院对债权人的诉讼请求不应予以支持。值得注意的是，本文撰写时恰逢国家市场监督管理总局发布《防范和查处假冒企业登记违法行为规定》，该规定将于2024年3月15日施行。此类案件审理中，亦应注意与相关行政管理部门即公司登记机关的府院联动与协调配合。 七、涉出资争议的股东资格确认 股权继承自被继承人死亡时开始。股东死亡后，除公司章程另有规定外，其合法继承人取得股东资格。如公司章程中规定了股权不得继承，则应充分尊重股东之间的约定。如公司章程没有禁止股权继承，继承人就可以依《公司法》第七十五条的规定继承股权。继承人的股东资格可以依继承而予以确认。 查明事实： （1）是否存在继承，继承何时开始；（2）公司是否存在合并、收购等情形。 法律适用： 《民法典》第一百二十四条，《公司法》第二十四条、第七十五条。 常见问题： 被继承人股东存在多个继承人时应如何确认股东资格。 被继承人存在多个继承人的情况下，继承必然涉及财产权属转移与财产分割两个方面。继承系对被继承人遗产的分割，故各继承人不仅应对财产份额分别取得，亦应包含股东身份的分别取得。如允许多个继承人按份或共同共有一个股东资格，则在股权行使与公司内部治理上会产生极大弊端。因此，当继承人为多人时，应当按照继承份额将继承人分别记载于股东名册并为独立股东，每位继承人均可独立行使自益权与共益权。 此外，在处理此类纠纷中，另应注意股权继承后有限责任公司股东人数超过法定人数上限的这一特殊情况。对此问题的处理，实践中存在一定争议，尤其是对于各继承人无法就股权继承份额集中于个别继承人协商达成一致以使公司股东人数符合法定要求，各继承人均主张股东资格这一特殊情形。我们倾向认为，被继承人死亡后，继承人继承股权源于《民法典》与《公司法》之明确规定，在公司章程没有相反规定的情况下，继承后超过有限责任公司法定人数上限50人的，并不能因此否定合法继承人取得股东身份。继承人继承股东资格后的公司形式问题，应交由公司内部治理机制解决，如决定公司存续，则应以决议方式变更公司组织形式为股份有限公司，并办理相应的市场主体变更登记手续。 新《公司法》重大修订35项内容全网最全解读！ 新旧公司法7大变化及存量企业应对策略新《公司法》下，以前未实缴的公司怎么办？减资、股权转让、注销，选哪个？ 新公司法中比“5年内出资”更可怕的条款 新《公司法》关于国资国企治理与合规的十条特别规定详解 2023年度公司法十大典型案例 新《公司法》生效前，股东必须做的10件事情 最新公司法41项重点修改内容（附录新公司法全文） 最高法：仅加盖公司公章而无法定代表人或授权人签字的合同效力如何认定？即使当事人没有明确主张合同效力问题，法院也可直接审查认定 干货！高院：关于追加股东为被执行人执行异议之诉审理会议纪要（2023） 最高院：公司股东未实缴出资即转让股权，逃避债务，应在未出资范围内对公司债务承担补充清偿责任 最高法：公司法定代表人将公章交于他人管制的行为，应视为其已赋予持有人对外使用公章的权利 未实缴出资的股东在出资期限届满前转让股权,能否被追加为被执行人? 最高院：公司账户与股东账户之间存在大量、频繁的资金往来可能导致股东对公司债务承担连带责任 公司的挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？ 最高人民法院116件公司人格混同案例分析报告 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2024微信证据的保存、提取、法庭作证指引

投稿商务合作微信：sz2020tj 本文仅供交流学习，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。 编者按：我们整理了法律全行业合同范本1000套，放在百度网盘共享方便各位学习。向本公众号发送“合同范本”即可免费提取。 寄  语 《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》施行后，微信、微博等记录正式作为打官司的证据。但是很多当事人因不懂微信证据应如何留存、如何提交、如何增强证明力而败诉。故本文对此进行整理，以期帮助到有需要的人。 一、哪些微信记录可以作为证据？ 根据微信记录形成的方式，微信证据分为文字微信记录、图片微信记录、语音微信记录、视频微信记录、网络连接和转账支付信息。 1、文字微信记录。包括微信好友聊天、微信朋友圈发布的文字、发送的文本文件以及微信公众号发布的文章等以文字形式存在的信息。此类记录是微信中最常见也是最多的内容，例如常见的“微信借条”。 2、图片微信记录。包括在与微信好友聊天、发布微信朋友圈和微信公众号时转载、制作、拍摄的图片以及使用的各类表情。 3、语音微信记录。包括与微信好友聊天、发布的微信朋友圈和微信公众号文章中以语音形式存在的信息。 4、视频微信记录。包括与微信好友聊天过程中、发表微信朋友圈和微信公众号时，转载、制作、拍摄的视频。 5、网络链接记录。包括与微信好友聊天过程中、发表微信朋友圈和微信公众号时发送的网络链接，此类微信记录的最大不同是链接的内容是提前由第三方或者发送方制作的。 6、使用支付、转账、红包功能时产生的支付转账信息。这一微信证据类型主要在使用微信支付功能时产生。 二、微信证据应如何留存？ 腾讯公司曾公开发布声明，微信不留存任何用户的聊天记录，聊天内容只存储在用户的手机、电脑等终端设备。 声明如下： 可见，微信证据的留存还是要依靠我们自己。 但是很多人不知道微信证据应该如何留存，以下为具体的方法： 第一步 在电脑上登录自己的微信，点击左下角的缩略功能栏。 第二步 弹出菜单栏，备份与恢复。 第三步 选择备份聊天记录至电脑，注意：此时手机和电脑要连接至同一网络（WIFI）。 三、如何向法院提交微信证据？ 虽然收集证据的方式和程序已有较清晰的规定，但实际生活中，很多人并不熟悉具体操作步骤，仅提供打印件或截图，很可能不被法庭认可。收集电子数据的程序、内容、方式等直接决定了这个证据自身的真实性、合法性、证明力及与待证事实的关联性。 （一）提交微信相关证据时，要注意什么？ （1）提供使用终端设备登陆本方微信账户的过程演示。用于证明其持有微信聊天记录的合法性和本人身份的真实性。 （2）提供聊天双方的个人信息界面。借助微信号不可更改的特点，并结合个人信息界面中显示的手机号码、头像等信息，固定双方当事人的真实身份。 （3）提供完整的聊天记录。根据微信聊天记录在使用终端中只能删除不能添加的特点，对双方各自微信客户端完整聊天信息进行对比，以验证相关信息的完整性和真实性。 （二）法庭上如何展示微信证据？ 当事人应保存好微信的原始载体以便在法庭上出示，原始载体包括储存有电子数据的手机、计算机或者其他电子设备等。 当在法庭上，法官要求出示微信的原始载体、登录软件出示电子证据时，应按以下步骤进行展示，并与固定电子证据形成的图片、音频、视频进行一致性核对： （1）由账户持有人登录微信，展示登录所使用的账户名称。 （2）在通讯录中查找对方用户并点击查看个人信息，展示个人信息界面显示的备注名称、昵称、微信号、手机号等具有身份指向性的内容。 （3）在个人信息界面点击“发消息”进入通讯对话框，逐一展示对话过程中生成的信息内容，对文本文件、图片、音频、视频、转账或者发红包内容，应当点击打开展示。 （4）展示转账信息时，应点击通讯对话框中的聊天详情一一查看转账记录，展示转账支付信息。 （5）如提供的电子证据属于对话记录的(包括文字、音频、视频)，应当完整地反映在对话过程，与案件事实有关的内容不得选择性提供，法庭可以要求补充提供指定期间内的完整对话记录;如故意选择性提供对话记录内容，将承担相应的法律后果。 （三）慎用微信清理功能，可进行证据保全。 很多人会反映，微信好友很多，聊天内容也很多，会经常清理微信内容，没法保存那么多或者那么长时间的信息，这种情况下怎么办呢？ “一键瘦身”“垃圾清理”等自动清理功能要慎用。切忌认为“同步”操作即“万事大吉”，清理前一定要先予以证据保全。可到公证处进行公证或者采取其他较为可靠的电子证据保全公司进行保全。 当事人提供的电子数据如果经过了公证或第三方存证平台确认，在无相反证据的情况下，真实性应得到认可。如果此证据亦具备合法性和关联性，其证明力不会低于其他证据。 特别是对一些侵权类证据，为防止证据灭失，应在发现侵权行为时第一时间尽快进行证据保全。自行取证缺少监督，电子数据又易被篡改，通过专业机构保全证据仍是最有效方式。 通过第三方存证平台或公证处保全的证据，其证明力高于一般证据。未经公证的电子证据可能存在不能被法院采纳的风险。电子证据未经公证机关公证，或虽经公证但法院认为有必要的，当事人应当在法庭上使用原始载体、登录相应软件进行展示，与提交的固定电子证据形成的图片、音频、视频进行核对。办理保全公证时也需要按照上述过程步骤进行操作。 （四）进行微信证据保全时要注意什么？ （1）对于微信内的图片，一定要将图片与其他记录整体进行公证，不建议单独对图片进行保全公证。 （2）视频具有直观反映事实的作用，通常使用者自行拍摄的视频更有证明力，转载或者制作的视频因为不知道原始出处或者有后期编辑的痕迹，通常证明力不如自行拍摄的视频。在办理保全公证时，要注意对视频形成方式的审查。对此类微信记录宜采取刻录的方式提取和固定证据。 （3）微信语音作为存储在电子介质中的录音资料，适用电子数据的规定，但不能作为单独定案的依据。微信语音具备证明效力应当符合以下条件：保存原始记录；内容须客观、真实、连贯；微信语音中记载的内容清晰、准确，双方就所谈论的问题均有明确表态；由于微信语音存在易改变、难识别等特性，以其单独作为证明依据，有时并不充分，故除微信语音外，还应充分提供其他证据佐证。 （4）通过微信传输的文件如果不及时保存会失效，还有一些网络链接等，在保全时除上述步骤外，还要保全打开后的文本文件或网络链接内容。单独仅保全下载后的文本文件或者网络链接无法证实真实性和关联性，可能不会被法院采纳。 （5）一旦有金钱往来，微信记录必须保存原始记录，仅有截屏会无法证明真实性，转账记录等要注意保留，不要随意删除。发生金钱往来时，第一要注意明确对方身份，第二要明确用途，备注时注明转账用途；第三要保留好记录。此外，还可以辅助电话录音、催款短信、借条等证据，形成相互补充印证的证据链条。 四、微信转账交易记录如何自己调取？ 关于微信转账交易记录，自己可直接从微信中调取出来。具体操作如下： 第一步：在微信底部菜单栏，选择“我”—“支付”功能菜单。 第二步：进入支付菜单主界面后，选择“钱包”功能。 第三步：在钱包功能主界面，选择顶部的“账单”功能。 第四步：在账单功能界面，点击顶部的“常见问题”按钮，该界面出现“下载账单”功能，点击该功能，进入账单下载界面。 第五步：在账单下载界面，有“用于个人对账”和“用做证明材料”两个功能选项，分别对应账单不同的用途。其中“用于个人对账”的账单是 Excel 表格格式，“用做证明材料”的账单是 PDF 格式。 第六步：选择调取用途后，可进一步选择具体日期区间，支持调取自定义时间内的交易流水，最长不超过一年。 五、有关电子证据的相关规定 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第十四条  电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。第九十三条 人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。 第九十四条 电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（三）在正常业务活动中形成的；（四）以档案管理方式保管的；（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。 - 今日推荐 - ▽ 编后语：由于微信修改了推送规则，没有经常留言或点“在看”的，会慢慢的收不到推送！如果你还想每天看到我们的推送，请将 “最高裁判实务”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“赞”“在看”！谢谢！ 欢迎将「最高裁判实务」设为星标 ☆/置顶  这样您就能在第一时间看到我们的推送啦。 你“在看”我吗？

【河南高院·审监庭】建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法（二）

编者按 建设工程施工合同案件事实繁杂、证据繁多，如何从卷宗材料中快速获得关键事实，对于提高建设工程施工合同纠纷的办案质效意义重大。法官在办理此类纠纷中，要充分运用时间轴思维梳理案件事实，如按照签订合同、开工、停工、复工、主体结构验收、竣工验收、工程交付等时间顺序理清案件脉络，从整体把握建设工程基础事实。本期将继续推送省法院审监庭有关建设工程施工合同纠纷事实查明的思路和方法（二），针对审判实践中常见的工程价款、工程质量、工期违约、停工损失赔偿等争议问题如何审查提供思路。 01 工程价款 承包人或实际施工人主张工程价款的前提是已完工工程质量合格，在已完工工程质量合格的情况下，一般从以下方面审查工程价款： 1 审查合同内容。1.承包人向发包人主张工程款，一般按照发包人与承包人之间签订的施工合同结算工程款。若双方没有签订书面施工合同，但工程进行有效招投标的，则以招投标文件作为结算依据。若双方没有签订书面施工合同，且工程未进行招投标或中标无效，双方事后亦未结算或协商一致，可参照同一项目内其他施工人的施工合同、施工地定额计价标准等，并结合案件事实确定结算依据。 2.实际施工人向与其有合同关系的承包人主张工程款，一般参照二者之间的书面合同结算工程款。在多层转包、违法分包情形下（以发包人A→承包人B→转承包人C→实际施工人D为例），若实际施工人D与转承包人C没有签订书面合同，可参照B与C之间的合同就争议工程内容的结算方式进行结算，而不能简单按定额计价标准结算，避免出现价格倒挂。 2 审查实际履行的合同。在当事人签订多份施工合同的情况下，要审查工程是否经过招投标，若工程未进行招投标，一般应以签订时间在后的合同作为结算依据。若工程进行招投标，且双方在有效招投标后又签订背离中标合同实质性内容的合同，则按照中标合同结算工程款。若工程进行招投标但中标无效，则双方前期签订的合同以及中标后签订的合同均无效，应以实际履行的合同作为结算依据。在判断哪一份施工合同是实际履行的合同时，可结合双方往来函件、付款节点、工程进度款申请表、付款审批表、预算书、结算书及履约保证金的支付凭证等确定。 3 审查履行合同约定的计价方式。目前工程项目大多采取定额计价、工程量清单计价，部分采用平方米单价或固定总价。判断合同约定的计价方式，不仅要审查合同协议书中关于合同价款的表述，还要结合合同专用条款中合同价款与支付、竣工结算等条款确定结算的计价方式。若仍无法辨明，可以查看招投标文件中关于结算的计价方式。 4 合同约定固定价款计价的，当事人一方要求按定额结算工程价款，人民法院一般不予支持。要注意结合当事人陈述、举证以及现场勘验等内容审查工程是否完工。工程已完工的，应适用固定价结算，对于变更部分，按照合同约定的计价标准在合同固定价基础上增减工程价款。工程未完工的，若当事人对已完工工程造价产生争议，可委托司法鉴定，在鉴定过程中计算出合同优惠率或工程完成比，参照该合同优惠率或工程完成比，并结合工程实际施工情况认定工程价款。合同优惠率或工程完成比的计算方法为：鉴定机构在同一取费标准下，分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数。需注意该优惠率或完成比仅是参照适用，实际结算时还应具体情况具体分析。例如合同约定的施工范围为土建安装，而施工人仅完成地基基础或主体结构的，往往不再适用优惠率，或者酌情降低优惠率；又如合同约定的施工范围为土建安装，而施工人已完成绝大部分合同内容，往往适用合同优惠率，或接近合同优惠率；再如合同约定的施工范围仅是主体结构，即使主体结构工程未完成，仍要参照适用该合同优惠率，以符合当事人的真实意思。 5 合同约定定额或综合单价计价，要审查双方是否协商一致达成结算协议。若双方达成结算协议，应以结算协议确定工程价款。若双方未达成结算协议且对已完工工程造价产生争议的，可将争议工程委托造价鉴定。对于争议施工项目是否计取的问题，鉴定机构在鉴定时一般将争议施工项目在报告中单列，法官可通过审查施工图纸、工程签证单、施工组织方案、图纸会审纪要、招投标文件等证据，并及时和鉴定机构沟通，进而作出合理判断。另外，若合同约定在定额计价或综合单价的基础上对合同总价或部分价款进行一定比例的下浮结算的，无论合同是否有效，如该约定是当事人真实意思表示，一般应参照适用。 6 合同约定以政府财政审计结论作为结算依据的，该约定对当事人具有约束力。若因发包人原因未进行审计或者发包人怠于履行合同约定的配合审计义务，导致未能在合理期限内作出审计意见，在诉讼过程中承包人可以通过司法鉴定对工程价款进行结算。 02 已付工程款 已付工程款与其他应扣款的认定是建设工程施工合同纠纷中常见的争议点，审判实践中因付款方式多样、证据不完善等原因，该部分事实的查明较为困难，需要法官根据各方证据、交易习惯、日常生活经验等综合考量。 一 银行汇款。 双方对于银行汇款的争议一般在于款项是否用于支付案涉工程款，承包人或实际施工人对收到款项没有异议，仅抗辩系双方其他经济往来的，应由承包人或实际施工人承担举证责任。 二 承兑汇票。 承兑汇票不同于现金支付，取得承兑汇票，仅是获得了票据权利，在未实际兑付前，相应的工程款债务并未消灭。一般承包人接受发包人开出承兑汇票并到期兑付的，或者已将承兑汇票背书转让的，应视为发包人已付工程款。若因出票人或承兑人的原因不能兑付，该部分款项未实际支付，接受承兑汇票的承包人可以选择依据基础合同关系主张权利或行使票据权利。此外，承包人接受承兑汇票即需接受承兑汇票的期限，若期限未届满提前兑付，在合同未约定贴现费用由发包人负担的情况下，一般以票面金额作为已付款，贴现费用不从已付款中扣除。 三 现金支付。 建设工程领域中以现金支付工程款的情形较为常见，诉讼中发包人常提交施工人出具的收据以主张该款项已支付。若施工人否认实际收到该款，则应结合金额大小、存取款凭证、双方交易习惯等综合判断。 四 工程借款。 在发包人欠付承包人进度款或结算款同时发包人或发包人实控人、高管等向承包人出借款项并约定利息的情形下，由于承包人一般是基于发包人拖欠进度款或结算款才与发包人或发包人实控人、高管等发生工程借款，并非单纯的民间借贷纠纷。若发包人以工程借款本息作为已付款主张抵销的，应结合工程欠款情况予以处理，避免以约定的工程借款利息将承包人本应获得的工程款抵销导致双方利益失衡。 五 代付材料款、分包工程款、劳务工资等。 发包人主张其代承包人履行了付款义务，要求计入已付款，则应审查付款的真实性、数额的合理性，如能够证明付款真实、合理，且减少承包人的债务，则应认定为发包人代付款。 03 工程质量 工程质量问题是审理建设工程施工合同应予查明的重要事实，以承包人起诉请求发包人支付下欠工程款为例，发包人一般将工程质量不合格作为拒付、扣减工程款的抗辩事由或提起反诉，此时应将发包人提出的质量问题一并审理。工程质量问题应从以下方面审查： 一 审查工程是否存在质量问题。 1.工程竣工验收合格的，一般认定施工质量合格。对于发包人提出的质量问题，应由发包人承担举证责任，法官根据举证情况作出初步判断。同时对于发包人主张的质量问题，法官应区分是否在质保期内，以及是否属于地基基础、主体结构的质量问题。若审查后初步判断可能存在质量问题，且在质保期内，或属于地基基础、主体结构的质量问题，可征求双方意见是否申请工程质量鉴定，双方均不申请鉴定的，应当分配举证责任，并向负有举证责任的一方释明不申请鉴定的法律后果。 2.未经工程竣工验收合格的，若工程已交付使用，发包人再提出质量问题的，同工程竣工验收合格的处理原则，工程未经竣工验收却已实际交付使用，视为发包人认可质量合格，质量风险在其接收工程后转由发包人负担；若工程未交付使用，承包人可通过举证分部分项工程验收表、检验批验收表、混凝土强度检测报告等证据，以证明其已完工工程质量合格。 二 审查工程质量的修复问题。 因承包人原因造成的工程质量问题，应由承包人承担修复责任。若工程质量虽未达到合同约定标准或国家标准，但经过修复后可以达到上述标准，发包人抗辩扣除修复价款或另诉要求承包人对质量问题修复或承担修复费用的，应予支持；若工程不能修复但不影响建设工程的结构安全性、功能适用性，发包人可要求减少相应工程价款；若工程存在严重的危及结构安全的质量问题，修复后仍不合格或者修复不经济的，发包人可拒付工程款。 三 审查质保金应否返还。 1.区分履约保证金与质保金。履约保证金是承包人履行施工义务的担保，一般在签订合同后向发包人支付，在施工过程中分批返还承包人，与工程款无关。而质保金不同于履约保证金，其功能是施工人履行保修义务的担保，一般预留一部分工程款而不用单独交纳，并约定在竣工验收后一定期限内或保修期届满后返还。 2.质保金的返还期限。（1）合同对质保金返还期限有约定的，一般应按合同约定期限返还质保金。合同约定的质保金预留比例可以高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例的情形，返还期限亦可以长于该办法规定的最长质保金返还期限。如合同约定质保金比例超过工程结算价款3%或返还期限超过最长两年法定缺陷责任期，仍对双方具有约束力。（2）若工程未完工或合同约定质保金返还条件已不能适用，如合同约定从竣工验收之日起一定期限后返还质保金，但因工程尚未完工，何时能够竣工验收依赖于第三人履行情况，甚至工程可能已烂尾，则合同约定的质保金返还的起算点无法适用，在此情况下，质保金一般应以工程脱离施工人占有管理之日起，并参照合同约定期限返还；合同未约定质保金返还期限的，质保金一般以工程脱离施工人占有管理之日起满两年法定缺陷责任期返还。 04 停工损失以及工期违约 工期争议在建设工程施工合同纠纷中占有一定比重，大多在承包人提起的工程价款案件中，承包人会同时主张停工损失，发包人亦常以承包人工期违约进行抗辩或提起反诉。对此，法官需要查明停工事实、逾期事实、停工或逾期原因、损失数额。 一 停工事实。 承包人应对停工事实负担举证义务，法官一般通过审查签证、工作联系函、政府环保管控文件、监理日志、施工日志等查明是否存在停工事实及相应天数。 二 停工原因。 承包人主张的停工原因大多为发包方未按约支付进度款、新冠疫情、大气污染防控等。1.通过审查施工过程中承包人递交的进度款申请表、发包人实际付款情况等认定是否存在延迟支付进度款的事实；2.通过审查政府主管部门下发的新冠疫情管控文件、环保管控文件、施工项目环保管控工作群，并结合实际施工情况认定是否存在因新冠疫情、大气污染防控停工的事实。 三 停工损失数额。 在发包人、承包人对停工损失数额有争议的情形下，一般通过司法鉴定计算损失数额。为避免以鉴代审，应注意以下方面内容： 1.审查合同约定条款。若合同对发包人违约、非双方原因、不可抗力等情形下停工损失计算有约定，按合同约定计算损失数额。 2.新冠疫情防控导致停工的处理。如双方对新冠疫情造成的停工损失计算标准未形成合意，可参照《河南省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间工程计价有关事项的通知》（豫建科[2020]63号）的规定确定损失内容及损失金额。 3.大气污染防控导致停工的处理。因发包人、承包人明知大气污染防控将对施工造成一定影响，原则上双方确定工期时应考虑环保管控的影响。因此，对于大气污染防控造成的停工损失，其赔偿范围应为超出当事人能够预见的合理期间范围以外的停工损失，该合理期间可根据当地建筑行业实际情况认定。 4.租赁费损失的处理。塔吊、升降机等大型机械及模板、方木、钢管、扣件等租赁费损失是一项主要停工损失，对于租赁物至诉讼结束仍未返还的，承包人一般请求“租赁费持续计算至返还之日”，同时主张“如不能返还应折价赔偿”。在租赁合同关系中，由于部分租赁物长时间不能返还时，承租人义务应转化为折价赔偿义务，而非持续承担支付租赁费的义务。若既判决“如返还不能则赔偿相应价款”，又判决“赔偿租赁费损失至实际返还之日”，易造成重复赔偿，亦与租赁市场的实际情况不符，故应根据租赁合同约定和履行情况合理确定租赁物不能返还的时间点，进而认定赔偿租赁费损失的数额。 5.扩大的停工损失处理。若发包人已明显无履行意愿、无履行能力或客观上已不具有继续履行施工合同的可能，承包人有避免损失扩大的义务，对于明显超过合理期限的停工损失，不应支持。 四 逾期交工事实。 发包人应对逾期交工事实负担举证义务，法官通过审查开工通知、开工报告、双方往来函件、监理日志、工地会议纪要、竣工验收报告、实际交付使用等证据，查明实际开工、竣工时间，认定是否存在逾期交工的事实。 五 逾期交工原因。 对于工期延误的原因，承包人常见的抗辩事由可分为两类，一是发包人原因造成，如发包人进度款支付延迟、甲供材不及时、甲分包项目影响；另一类是非合同当事人原因造成，如新冠疫情、大气污染防控等。 六 逾期违约金或损失数额。 发包人通常以合同约定标准主张逾期违约金或赔偿数额。合同约定的逾期违约金标准过高的，需以发包人实际损失为基础进行认定。 05 司法鉴定 工程造价、工程质量、停工损失是建设工程施工合同纠纷案件中的主要争议事项，往往涉及专门性、技术性问题，需要通过委托司法鉴定辅助认定。鉴定中应注意以下方面： 1 审查鉴定的必要性和可行性。如当事人申请鉴定的事项明显不成立或无需鉴定的，鉴定申请不予准许。如确有鉴定的必要,需判断是否具备鉴定条件。 2 举证责任的分配和释明。合议庭认为争议事项需要进行鉴定，经询问，当事人对申请鉴定责任由谁承担存在争议的，已完工程价款申请鉴定的责任一般分配给施工人，工程质量申请鉴定的责任一般分配给发包人。在分配举证责任后，负有举证责任的当事人仍不申请鉴定的，合议庭应向其释明逾期不申请的法律后果。 3 审查鉴定机构的资质。合议庭需对鉴定机构或鉴定人的资质进行审查，其中对鉴定机构资质的审查应依据资质证书，而非营业执照。目前司法鉴定要求鉴定机构和鉴定人均需具备相应的资质，实践中虽对鉴定机构资质有放宽趋势，但至少鉴定人需有相应的职业资格证书。以工程造价鉴定为例，注册造价工程师分为四个专业，土木工程、安装工程、交通运输工程、水利工程，但实践中经常出现两名鉴定人中的一人或两人的专业与鉴定资质要求不符的情形。如进行土建、安装鉴定，但鉴定机构是资产评估公司且人员仅有物价评估资质；又如进行路桥工程造价鉴定，鉴定人本应为交通运输工程专业，但鉴定人却是土建、安装专业，造成鉴定意见无法作为定案依据。 4 需由法院先行确定或决定的事项。存在以下情形时，当事人可建议鉴定机构提请法院先行确定或决定以下事项，鉴定机构不提请法院确定或决定的，当事人必要时可自行向法院提请确定或决定以下事项，或建议法院要求鉴定机构就争议问题出具相应鉴定意见供法院参考：1.涉及合同效力认定的；2.存在多个合同需确定以哪份合同作为结算依据的；3.当事人之间对计价依据、计价方法约定不明或对计价依据、计价方法等约定存在争议，需选择适用的；4.涉及事实无法查明或证据缺失时的责任分配的；5.相关鉴定事项的确定、计算有赖于合同约定，但合同中约定不明或未约定的；6.鉴定事项有赖于非委托范围内的其他事项先形成鉴定结论或需第三方专业机构进行现场勘验的。 5 鉴定事项的审查与引导。鉴定时不能简单以当事人申请内容确定鉴定事项和范围，应结合争议事实确定鉴定事项和范围。如在承包人依约完成全部施工内容的情形下，合同约定按照平方米单价结算，则仅应对变更部分工程造价进行鉴定，若当事人申请按定额对全部工程进行鉴定，不应准许。又如，工程未完工且合同无效，承包人主张对预期利益进行鉴定，不应准许。再如，不属于地基基础、主体结构的质量问题，且已超过保修期，发包人申请质量鉴定，不应准许。 6 鉴定材料的提供。工程造价鉴定中，按鉴定材料的性质、名称和内容，包括但不限于以下常见材料，当事人可根据个案鉴定中所需证明的目的、对象的不同，选择其中一项或多项进行举证：1.项目前期立项、核准、备案、土地使用权取得文件等；2.资质、规划等各类行政许可文件；3.招标文件及招标澄清内容；4.发包人要求文件；5.标底或预算书；6.地质勘察报告；7.投标函及附录、商务标、技术标、承包人建议书；8.中标通知书；9.工程量清单或价格清单；10.各类合同、补充协议，有关合同结算金额或履行金额的依据；11.施工组织设计和施工进度计划；12.各类图纸，图纸会审纪要；13.签证单、联系单、设计变更（更改）通知单、技术确认单、设备或材料认价文件、洽商函；14.各类会议纪要及会议记录；15.施工日志、监理日记及其他记录类文件；16.计价规范（定额）文件、信息价文件及相关勘误书、表；17.与鉴定事项相关的其他政策文件、标准或规范；18.各方指令及确认文件；19.工程量月报表、进度款支付证书、进度款审批表；20.甲供（乙供）材料、设备清单及依据；21.落实安全文明施工措施、临时设施投入等事实依据；22.隐蔽工程、分部分项验收材料；23.开工报告或开工令，停工报告或停工令；24.竣工报告、预验收会议纪要或证明、竣工验收意见表、竣工验收备案表；25.管理人员备案表、管理人员及施工人员考勤表（考勤记录）；26.工资发放记录，分行业分岗位工资标准依据文件；27.施工机械设备的进退场审批单；28.相关气象资料或不可抗力事件证明；29.各类往来函件、意向书或报告文件及签收记录；30.相关统计部门发布的统计年鉴或数据。 7 工程质量鉴定事项的确定。工程质量鉴定包括质量是否符合合同标准或国家标准、修复方案、修复费用的鉴定，三者之间是递进关系，部分质量问题还需进行原因力鉴定。要根据案件情况确定质量鉴定事项，发包人主张为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款的，一般应对工程质量、修复方案、修复费用一并进行鉴定。 编后语 建设工程施工合同纠纷因专业技术强、牵涉主体多、法律关系复杂，成为民事再审工作的重点和难点。建设工程施工合同案件的审理既要关注合同的静态审查，也要关注合同动态履行的审查。前者包括对合同关系、合同主体、合同效力及合同约定内容的审查；后者是指对合同履行情况的审查。省法院审监庭以建设工程施工合同纠纷静态和动态事实的审查为切入点，对审判实践中常见问题的事实查明方法进行梳理，以期为建设工程合同纠纷案件事实的查明提供参考。 来   源：《公民与法》(审判版)2023年第12期 审   核：李会军 编   辑：赵鹏博   贾共鑫 最高院：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：工程已经实际交付使用情况下，拒不支付相应工程款，即使合同中无律师费负担约定，违约方也应承担对方为合法维权所支出的律师费 关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告 最高法院公报案例：中介人促成签订的建设工程施工合同被认定无效，相应的中介合同是否随之无效？ 工程价款结算58个法律要点梳理 最高法院:工程无法进行造价鉴定时,应如何确定工程价款? 最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？ 最高院民一庭涉建工合同纠纷案件会议纪要梳理 最高法指令审理：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？ 实务指引: 建设工程合同纠纷50问｜建议收藏 最高法院公报案例：除建设工程施工合同纠纷案件外，人民法院是否可以在其他类型案件中对实际施工人的身份作出认定？ 最高法：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定 最高法：施工单位能否以发包方未支付工程款而拒绝配合办理竣工验收手续 高院发布：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023） 全国法院:审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编 最高法院：关于挂靠施工的15个问题系统梳理 最高院：案涉工程已竣工但未结算，剩余工程款给付期限不明确，不起算诉讼时效 最高院：工地班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款！ 工程居间费该不该给？最高法院公报案例评论 最高法六巡 ：建设工程纠纷疑难问题解答 最高院 《民法典》建设工程合同司法解释（一） “七大问题”解读 （附解释全文） 最高法 | 约定工程以固定单价结算，在工程未完工情况下，以固定单价结算不合理，鉴定意见以定额确定工程价款，符合工程施工实际情况 最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行 最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？ 关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告 合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳 最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担 最高人民法院第六巡回法庭有关工程价款优先受偿权问题的解答 最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行 最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编 最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权 最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳 建设工程竣工验收全流程（完整梳理版） 最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担 最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行 最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编 最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权 最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳 最高法改判：已竣工验收的工程在诉讼中经鉴定存在部分质量问题，承包人是否因此丧失工程款优先受偿权？ 最高法：工程未交付且工程款未结算的，应付工程款时间为当事人起诉日；工程价款优先受偿权应自起诉日计算，最长不得超过18个月 最高法院民一庭：2021-2022年关于建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要汇总 最高法院:发包人欠付工程款导致停工,窝工损失由谁承担? 工程建设项目全流程图（完整梳理版） 最高法法官会议纪要：项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任? 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【哈尔滨仲裁委】房屋买卖合同纠纷中的解除与继续履行

01 案情简介         2011年8月9日，申请人河南某置业有限公司与被申请人董某签订商品房买卖合同，房屋总价款为433350元。双方约定房屋于2011年12月31日交付，房屋价款分两次支付，第一次于合同签订时董某向申请人支付购房款22万元整，第二次于2011年10月25日支付剩余购房款二213350元整。        2011年10月份，董某发现建设工程处于停工状态，经与当时的法定代表人沟通，得知该工程因资金问题处于停工状态无法按期交房，因此董某未再支付剩余购房款。        2019年10月25日，河南某置业有限公司申请仲裁，请求解除商品房买卖合同、董某协助撤销涉案房屋的网签手续，董某支付违约金并承担仲裁费用。董某提起反请求，请求支付剩余房款与交付房屋同时履行，反请求费用由河南某置业有限公司负担。 02 争议焦点 一、《商品房买卖合同》应当解除还是继续履行。 二、被申请人是否违约，是否应当向申请人支付违约金。 三、被申请人行使不安抗辩权是否正当。 03 调解结果 一、双方同意继续履行2011年8月9日签订的《商品房买卖合同》； 二、被申请人于收到仲裁调解书当日一次性支付申请人剩余房款共计213350元； 三、申请人在收到剩余房款后三日内将房屋交付给被申请人； 四、申请人协助被申请人办理不动产权登记手续，双方互不追究逾期交房和逾期付款的违约责任。 04 相关法律规定解读         一、关于《商品房买卖合同》是应当解除还是继续履行。      1、原《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。申请人与被申请人签订《商品房买卖合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。      2、本案中，被申请人第一期房款已经在约定的期限履行完毕，且超过总房款的一半以上。申请人虽然申请仲裁，但其本身也存在逾期交房的违约责任。根据意思自治原则，双方在庭审中达成一致意见继续履行合同，仲裁庭尊重双方的真实意思表示，予以支持。      二、关于被申请人是否违约，是否应当向申请人支付违约金。      1、原《合同法》第120条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。      2、原《买卖合同解释》第30条规定：买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错的，违约方主张扣减相应损失赔偿额的，人民法院应予支持。      3、本案中，申请人存在逾期违约，不能按时交付房屋，被申请人出于不安未支付剩余房款，双方均存在违约情形，根据自愿原则，双方当事人在庭审中达成一致意见互不追究对方的违约责任，仲裁庭尊重双方的真实意思表示，予以支持。      三、被申请人行使不安抗辩权是否正当。      1、原《合同法》第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以 中止履行 。 （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。      2、原《合同法》第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。      3、本案中，申请人出现预期违约，已经处于停工状态，该事实并经申请人当时的法定代表人确认，被申请人有权出于维护自己合法权益的目的行使不安抗辩权。 05 结语和建议        审慎适用合同解除制度。仲裁庭在审理商品房买卖合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治，根据诚实信用原则，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，强化对守约者诚信行为的保护力度，促进诚信社会构建。      以调促和。仲裁庭坚持以事实为依据、以法律为准绳，公平合理地解决纠纷，充分发挥仲裁调解优势，将矛盾化解在庭内，定纷止争，最终圆满地处理此案，赢得了双方当事人的一致好评，取得了良好的社会效果。 来源：中国法律服务网 哈仲 哈 尔滨仲裁委员会（东北亚国际仲裁中心）是哈尔滨市人民政府依据《中华人民共和国仲裁法》的规定，于1996年8月组建的哈尔滨地区唯一的常设民商事仲裁机构。 哈尔滨仲裁委员会根据当事人的仲裁协议，受理国内外平等主体的公民、法人和其他组织之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，主要包括买卖、赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托等合同纠纷。 您签订合同时需要在合同中签署仲裁条款 标准仲裁条款如下：  凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提交哈尔滨仲裁委员会，按照该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。 补充仲裁协议示范文本：  双方因 XX 合同产生纠纷，现提交哈尔滨仲裁委员会，按照该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。 约定送达条款： 本合同签订人所填写的地址信息，将作为通知、信件、法律文书等一切书面文件的送达地址。若按该地址送达的相关文件无人签收或被拒绝签收，则文件退回之日视为送达之日。 温馨提示：  如您在仲裁过程中发现仲裁员或仲裁工作人员存在故意刁难、索要钱财、违反法律、违反仲裁规则等情形，可向本会监督管理部进行投诉。 监督管理部电话：0451-82815772 邮箱：hebzcw2012@163.com 识别下方二维码填写仲裁认知度、满意度、公信力调查问卷，感谢您的参与！ 哈尔滨仲裁委员会 电话：0451-82815701 82815702传真：0451-82815770地址：哈尔滨市松北区 雪花南一路66号 汇宏金融港7号楼3-5层 Email：hrbzcw2013@163.com

46.29亿元！中建二局中标河南信阳项目EPC总承包工程

铆足干劲争春早，勇夺首季“开门红”。近日，中建二局中标46.29亿元信阳平桥区全域土地综合整治和生态修复项目EPC总承包工程。　　此次中标是中建二局深耕绿色赛道，抢抓绿色低碳发展机遇的生动实践。未来，中建二局将持续发挥新兴业务“5+3”布局的独特优势，乘势而上强化战新产业竞争力，为经济社会发展绿色转型注入建筑央企新动能。 项目所处位置涵盖信阳市平桥区明港镇、 邢集镇、王岗乡、高粱店乡、平昌关镇、查山乡、长台关乡、甘岸街道、 城阳城址保护区、肖店乡等 10个乡镇 主要建设内容包括农用地综合整治工程 建设用地综合整治工程，乡村田园综合体工程 乡村振兴贯通线工程，人居环境综合整治提升工程 公共服务设施提升，特色产业 生态保护和环境治理工程等 项目以生态修复加产业导入为理念 依托“土地整治＋”模式 导入特色产业 推动以土地整治为平台和纽带的全产业链发展 将有效延长土地整治的产业链、价值链和生态链 打造集约、节约、高效生产空间 促进一、二、三产业融合发展 保障粮食安全 加快农业转型升级、促进农民增收 为乡村振兴提供强劲动力 END 监制|周东领  运营| 王静静  编辑|赵丹阳 来源|中建二局 ▼ 往期精彩回顾 ▼ 331.6亿元！中国建筑中标这些重大项目 中建铁投又一家新公司揭牌成立！ 中建五局这家单位连中十标！ 法律顾问：北京君荡律师事务所 王彬 13911852138

中建五局中标安徽合肥一环内最大城市更新项目设计

人民城市人民建，人民城市为人民 近日，中建五局二公司 牵头中建湖湘设计有限公司 以联合体形式中标安徽合肥 一环内最大城市更新项目设计 周谷堆片区城市更新（城中村改造）设计项目 项目位于安徽省合肥市包河区 建设规模为拆除新建用地面积总计约52.27公顷 总建筑面积约110万㎡ 其中计容建筑面积约80万㎡ 设计范围为片区城市规划设计、经营性地块 安置地块、公益性地块及基础设施配套项目 社会停车场、老旧小区改造 道路沿线景观提升、公园提升等 作为合肥市城市更新核心区域之一 项目将以“生态南淝河宜居周谷堆”为目标 进一步整合优化片区内现状土地空间资源 补齐教育、医疗、公园绿地 党群服务设施等公共服务短板 让居民享有更加宜居宜业的品质生活空间 END 监制|周东领  运营| 王静静  编辑|赵丹阳 来源|中建五局 ▼ 往期精彩回顾 ▼ 331.6亿元！中国建筑中标这些重大项目 中建铁投又一家新公司揭牌成立！ 中建五局这家单位连中十标！ 法律顾问：北京君荡律师事务所 王彬 13911852138

【德和衡·杜和浩 李方伟】工程总承包合同纠纷裁判规则（第33期）

杜和浩 北京德和衡律师事务所 高级合伙人 李方伟 北京德和衡律师事务所 执业律师 司法案例是总结审判经验、诠释法律精神的重要载体，归纳、提取裁判要旨，形成裁判规则，是发挥案件办理指导性作用的一个重要基础。 2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的社会反响。 2023年度，德和衡建设工程业务团队在坚持持续分享建设工程专业领域的研究成果同时，已就工程总承包合同纠纷裁判规则研究成果予以分享。 2024年度，德和衡建设工程业务团队仍将持续分享施工总承包、工程总承包的裁判规则，并将公路工程、水利工程以及民航建设工程等工程细分领域的研究成果与各界朋友分享。 本期分享工程总承包合同纠纷裁判规则（第33期）即工程总承包合同有效情形下与工程价款相关的裁判规则（二十五）。 问题 58 工程承包合同解除后，承包人主张发包人承担其多提供发票的增值税预缴税金应否支持？ 答：《税收征收管理法》第五十一条规定，纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。《国家税务总局福建省税务局关于发布<国家税务总局福建省税务局建筑业增值税预缴管理办法>的公告》(国家税务总局福建省税务局公告2019年第10号)第十二条规定，纳税人因计算错误、服务中止、合同变更等原因导致实际预缴增值税超过应预缴增值税的，其超缴税款可以向预缴地主管税务机关申请退还。据此，工程承包合同解除后，承包人多提供发票的增值税预缴税金可以向预缴地主管税务机关申请退还。即承包人主张发包人承担其多提供发票的增值税预缴税金不予支持。可以结合（2019）浙民终220号案件中确定的裁判规则加以理解。 【裁判规则】工程承包合同解除后，承包人主张发包人承担其多提供发票的增值税预缴税金不予支持。 浙江省一建建设集团有限公司、清华大学建筑设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷【案号（2019）浙民终220号】。 【案情简介】 2017年3月14日，平阳县发展和改革局作出《关于同意平阳星际科幻谷文化园主体工程项目可行性研究报告的批复》，确定总投资103850万元，其中工程费为39947万元，建设资金由项目业主自筹解决。2017年3月28日，平阳县发展和改革局作出《关于同意调整平阳星际科幻谷文化园主体工程费用的批复》，批复确定总投资103850万元，调整后工程费为54984万元。 2017年4月20日，省一建、清华建筑设计院、联合工程公司签订《联合体投标协议书》，同意组成联合体，共同参与平阳星际科幻谷文化园主体工程设计采购施工总承包投标，省一建为牵头人。《联合体投标协议书》约定各成员内部职责分工如下：“省一建负责项目前期至竣工涉及的报批报建，负责本工程所有工程材料、设备的采购、保管、安装及调试，负责工程施工、验收、移交、备案和保修服务等。清华建筑设计院负责工程规划范围内的方案设计工作；联合工程公司负责工程规划范围内的初步设计、施工图设计、工地服务和专项设计。” 2017年4月28日，联合体以51500万元中标由平阳旅投招标的平阳县星际科幻谷文化园主体工程设计采购施工（EPC）总承包项目。2017年5月11日，平阳县公共资源交易监理站对中标情况进行备案，同意招标单位意见。 2017年5月22日，各方签订总承包合同约定，合同价51500万元，其中：建安工程费325743939元，设备费169256081元，设计费2000万元。工程承包范围：以设计采购施工总承包方式对平阳星际科幻谷文化园主体工程实行全过程的工程总承包，包含于该项目有关的所有建安工程相关的建设内容，具体包括：1.工程规划范围内的方案设计、初步设计、施工图设计和专项设计等所有设计；项目前期及竣工涉及的所有报批报建；本工程所有工程材料、设备的采购、保管、安装及调试、工程施工验收、移交、备案和保修服务等。2.专项设计包括钢结构设计与深化、精装修设计、消防设计、暖通与电气设计、幕墙设计、基坑支护设计、智能化设计、燃气工程设计、配电工程设计、亮丽工程设计、景观绿化设计、导向标识系统、设备设计、市政及室外配套管线综合设计等涉及本项目所有的专项设计以及相关的深化设计。3.工程施工包含工程设计范围内土方回填、施工场地三通一平、园区围墙、软土地基处理、建筑、结构、给排水、暖通、电梯、空调、电气、外立面、精装修（含场馆及设备房装修）、智能化（包括所有监控）、消防、景观绿化、亮丽工程、红线内室外市政道路、综合管线（含雨污水、给水，电力、通讯等管线施工）、机电抗震设施、燃气工程、配电工程等涉及的所有主体工程、专项工程和附属工程（园区广场道路、交通轨道、河边驳坎绿化带、河上通行桥、跨道路通行、停车场系统等）。4.设备采购与设计包括文化园游乐设备设施、文化园出入口闸机设备、附属运营设备（含所有设备）等涉及本项目所有的设备设计、采购及安装。5.工程承包范围包括但不限于上述工程的设计、施工建设、成套设备采购供应、安装、调试运行、人员培训等内容。 【各方观点】 省一建、清华建筑设计院、联合工程公司上诉认为，关于预付款产生的增值税支出575.6757万元，平阳旅投支付了5000万元预付款，省一建向平阳旅投开具了5000万元增值税专用发票，省一建因此交纳了575.6757万元增值税。如果合同正常履行，省一建可以通过购买工程材料等方式取得进项增值税专用发票予以抵扣。但因平阳旅投违约，导致合同中途解除，省一建无法实际获得该项目的进项增值税专用发票，故平阳旅投应当承担上述增值税费用。鉴定机构也认为该费用应当由平阳旅投承担，但因平阳旅投违约责任需要法院确认，故鉴定意见单列由法院裁决。原判因对本案责任认定不当，导致对该项目费用的处理不当。 平阳旅投辩称，省一建主张的财务费用、预结算编制费、招投标费用、增值税费用等均系其自身违约不履行合同所致，该费用由其自行承担合情合理合法。 【法院观点】 一审法院认为，本案工程系带设计方案招标的设计采购施工（EPC）总承包合同，经过合法的招标程序，合同内容系双方真实意思表示，且不违反法律规定，系合法有效的合同。 一审法院进一步认为，关于已经预缴的增值税问题。根据以上分析，本案承包方应当退还平阳旅投5000万元预付款＋200万元文明施工费－33577642.29元施工工程款－275万元方案设计费－67.5万元初步设计费－997050元施工图设计费＝14000307.71元。而省一建收取5000万元预付款时已经开具了税款发票，对于14000307.71元已经预缴的税款，应当由省一建根据国家税收政策，另行与税务主管部门协商处理，不属于本案民事纠纷审理范畴。 浙江省高级人民法院认为，本案不符合合同约定的解除条件或合同法第九十四条规定的解除条件，省一建于2017年11月9日发出的解除合同通知无效，其无正当理由提出解除合同，存在违约。 浙江省高级人民法院进一步认为，至于多付预付款产生的增值税支出费用，应当由省一建根据国家税收政策，另行与税务主管部门协商处理，不属于本案民事纠纷争议范畴，原审不予处理，并无不当。 或许您还想看 上下滑动查阅 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第1期）之“与工程总承包性质相关的裁判规则” 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第2期） 李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第3期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第4期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第5期） 李方伟：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第6期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第7期） 陈浩：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第8期） 李方伟：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第9期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第10期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第11期） 李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第12期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第13期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第14期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第15期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第16期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第17期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第18期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第19期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第20期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第21期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第22期） 工程总承包合同纠纷裁判规则（第23期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第24期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第25期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第26期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第27期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第28期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第29期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第30期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第31期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第32期） 作者简介 杜和浩 高级合伙人 杜和浩律师执业24年，现为德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，曾先后担任多家建筑类央企法律顾问。专注于建设工程领域的争议解决，代理了数百件重大、疑难复杂建设工程等各类合同纠纷案件，学术著作与实务研究并重，为国内建设工程法律服务领域专业资深律师。 手机：13501070846 邮箱：duhehao@deheheng.com 李方伟 执业律师 李方伟，北京德和衡律师事务所律师，大连海事大学海商法硕士学位，中国法学会会员，中国海商法协会会员。专注于国际商事仲裁、建设工程合同仲裁纠纷、金融与资本市场行业或领域内的法律风险控制和争议解决业务，擅长房地产与建设工程领域的诉讼、仲裁。 手机：15904940723 邮箱：lifangwei@deheheng.com 质控人简介 刘俊丽 高级合伙人 建设工程与房地产业务中心副总监 liujunli@deheheng.com END

最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的裁判观点汇编（下）

最高院各审判庭：关于建设工程施工合同纠纷的裁判观点汇编（上） 经济合同解除专题一：关于房屋买卖合同解除纠纷的38条指导意见 经济合同解除专题二：关于房屋租赁合同解除纠纷的80条指导意见 经济合同解除专题三：关于任意解除权纠纷的41条指导意见 经济合同解除专题四：关于承揽合同解除纠纷的33条指导意见 转载请注明来源：类案同判规则！ 最高人民法院 关于建设工程施工合同纠纷的裁判观点汇编 （下） 目  录 一、民事审判第一庭（30则） 二、第一巡回法庭（10则） 三、第二巡回法庭（4则） 四、第三巡回法庭（6则） 五、第四巡回法庭（7则） 六、第五巡回法庭（4则） 七、第六巡回法庭（12则）           二、最高人民法院第一巡回法庭（10） 建设工程合同纠纷案件历来是民商事审判工作的难点。近年来随着经济社会的快速发展，建设工程合同纠纷案件频发，新情况、新问题不断出现。在此类案件审理中，我们要把握好以下几种关系。 31、要处理好契约自由与契约正义的关系。 建设工程施工合同效力的认定既要正确理解和切实贯彻契约自由原则，又要充分认识施工合同的特殊性。要正确适用建设工程司法解释第一条和第四条关于合同无效情形的规定，依法认定合同效力。一般来讲，建设发包人尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，一般认定不影响施工合同的效力。对于建设工程施工合同的非实质性条款，应当允许当事人依据具体情况对于合同进行变更，不轻易认定合同无效。要妥善处理黑白合同问题，在裁判结果上，不能使当事人因合同无效获得比合同有效更多的利益。恪守合同的相对性原则，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查。实际施工人突破合同相对性原则行使诉权的，一般应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。 观点来源：最高人民法院第一巡回法庭副庭长《当前民商事审判中部分法律适用问题的处理思路》 32、要处理好建筑行业发展与各方利益保护之间的关系。 准确把握合同法第二百八十六条规定的优先受偿的工程价款的范围，即承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。对于建设工程价款优先受偿权的期限的起算点应当妥善把握，不让施工人轻易丧失优先受偿权。建设工程价款优先受偿权的期限的起算点为建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起算六个月。如若合同约定发包人支付工程款日期在工程竣工之日六个月之后，或者因建设工程施工合同解除承包人主张工程款时工程尚未竣工的，优先受偿权从发包人应当给付工程款之日起算。另外，在承包人工期延误违约金过高或过低的判断问题上，应考虑建筑业微利行业的特点，综合合同履行情况、发包人实际损失、当事人的过错程度等因素，确定违约金数额。 观点来源：最高人民法院第一巡回法庭副庭长《当前民商事审判中部分法律适用问题的处理思路》 33、要处理好法院审判权与司法鉴定之间的关系。 建设工程施工合同案件事实认定较为复杂，往往需要借助工程鉴定对工程造价、工期、质量、修复费用等予以确定。工程鉴定受各种因素制约，难以精准，当事人对鉴定结论的证据效力争议较大。司法实践中，要防止以鉴代审，司法鉴定必须由法院行使审判权确定。人民法院根据施工合同纠纷案件审理需要进行司法鉴定的，要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件，尽量缩减鉴定的范围和次数。应严格把握鉴定的启动程序，避免多次重复鉴定，对于双方当事人对工程价款已经达成结算协议，又主张鉴定的，一般应不予支持。当事人对鉴定意见一部分提出异议且该异议经审查成立的，原则上仅针对该异议部分重新鉴定或补充鉴定，不应随意扩大鉴定范围。 观点来源：最高人民法院第一巡回法庭副庭长《当前民商事审判中部分法律适用问题的处理思路》 34、发包人与承包人串通，以支付工程款的名义申请建工程抵押贷款，承包人收到工程款后又将款项转回发包人，还可以就该部分款项主张在建工程价款优先受偿吗？ 发包人以在建工程抵押向银行申请贷款用于支付工程款，承包人收到银行贷款资金后，按照与发包人事先商定将工程款转付至发包人指定账户的，承包人不得再以未收到该部分工程款为由主张建设工程价款优先受偿。 观点来源：最高人民法院第一巡回法庭《民商事主审法官会议纪要（第1卷）》 35、受让房地产开发项目的部分区域开发经营权的受让方是否应与转让方对整个项目的工程欠款承担连带清偿责任？ 案情摘要： A公司取得了某项目开发权，与B公司签订了合作协议，B公司开发B区项目，各自独立经营，所有土建工程由C公司承建。A公司与C公司签订了建设工程协议，B公司负责人以B地块负责人名义在协议“B地块负责人”处签字。何某以C公司第一施工队的名义承建工程。后何某起诉要求A公司和B公司连带支付剩余1000万元工程款 甲说： 应当承担连带责任。没有充分证据证明A房地产公司和B公司有就项目A、B区分别与承包人进行结算的意思表示，应认定该广场工程作为一个整体发包和进行结算，B公司应当对整个项目的工程欠款与A房地产公司承担连带清偿责任，这样处理也有利于保护实际施工人的权益。 乙说： 不应当承担连带责任。认定连带责任需要依照法律的规定或者当事人的约定。《协议书》明确约定B公司仅对项目B区负责，C公司对该情况知晓，故C公司无权向B贸易公司主张项目A区的工程欠款。而何某的权利不应大于其前手C公司，故即使其不知悉《协议书》的内容，其亦无权向B公司主张项目A区的工程欠款。因此，B贸易公司不应对整个项目的工程欠款与A房地产公司承担连带清偿责任，A房地产公司和B公司应分别对项目A区和B区的工程欠款承担清偿责任。 【法官会议意见】采甲说。 36、建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权，欠付工程款的利息属于法定孳息，应当纳入建设工程价款优先受偿权的范围——鹤山市鼎丰房地产有限公司、兴业银行股份有限公司广州分行建设工程施工合同纠纷 裁判要旨： 建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权。黄福州与鼎丰公司合同虽无效，并不因此排除适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于建设工程价款优先受偿权的规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”欠付工程款的利息属于法定孳息，并非因发包人违约所造成的损失，应当纳入建设工程价款优先受偿权的范围。 案例文号：（2019）最高法民申1005号 37、建设工程施工合同被确认无效后，涉案工程即便未d竣工验收，但已交付使用的。承包人可以主张以《承包施工合同书》的约定工程款结算方式为参照结算工程价款——湖南省永州市建设开发有限公司、湖南潇湘综合开发有限公司建设工程施工合同 裁判要旨： 合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。但本案系建设工程施工合同纠纷，其特殊之处在于建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。合同无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，而实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，通常表现为工程款，故而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。涉案工程虽然至今未进行竣工验收，但考虑到潇湘综合公司已经实际使用多年，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》《经济合同法》以及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，以《承包施工合同书》的约定为参照结算工程价款并无不当，本院予以维持。 案例文号：（2019）最高法民申43号 38、合同双方在履行过程中，如果双方都存在工期延误的情形，但权利方没有提出异议，可以认定双方当事人在实际履行合同的过程中对工期的届满日进行了变更，一方再主张对方承担逾期交付的违约责任的，不予支持——广州云硕科技发展有限公司、上海华东电脑股份有限公司建设工程施工合同纠纷 裁判要旨： 《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。华东电脑公司是否存在逾期交付涉案工程的违约情形，主要看合同履行过程中双方是否已实际变更了工程交付的时间。根据《开工报告》表明，双方都存在一定程度致工期延误的情形。结合各方提供的往来资料，在履行合同过程中云硕公司未向华东电脑公司提出逾期完工的异议，也无体现双方对已超出原计划竣工时间的沟通事宜，可以认定双方当事人在实际履行合同的过程中对工期的届满日进行了变更，将交付时间顺延至7月30日。 因此，原审判决结合双方履行合同过程中的实际情况以及相关证据材料，认定双方已经将工程交付日期顺延至2015年7月30日，符合客观事实。 因此，华东电脑公司并不存在逾期交付涉案工程的违约行为，云硕公司主张华东电脑公司逾期交付涉案工程，应承担违约责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。 案例文号：（2019）最高法民申473号 39、工程造价包含劳动保险费用，如果承包合同被认定为无效，也没有证据证明双方缴纳涉案劳保基金，在结算时应当从欠付工程款中予以扣除——湖南桔洲建设集团有限公司、周宏进建设工程施工合同纠纷 裁判要旨： 根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标［2013］44号）相关规定，工程造价包含劳动保险费用。本案中，由于桔洲公司与正泰公司签订的两份承包合同均被认定为无效，亦无证据证明双方就涉案工程劳保基金的计算、缴纳以及返还等有约定或者桔洲公司已经向有关部门缴纳涉案劳保基金，故正泰公司作为建设单位，按照攸县13号通知要求向相关部门缴纳劳保基金，符合相关规定，应当计入已付工程款，并在结算时从欠付工程款中予以扣除。原判决将该款项从正泰公司未付工程款中予以扣除，并无不当。 案例文号：（2019）最高法民申1002号 40、因设计变更导致工程量增加，承发包双方对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同签订地定额计价确定——上海同固结构工程有限公司、北海瀚宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 裁判要旨： 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。案涉017#裙房改建工程因设计变更重新作出施工指令，对于该部分工程价款的计算，同固公司与瀚宇公司未达成一致意见。《合同文件》虽然对工程造价、单价及合同总价有详细约定，但并未对因设计变更导致工程量增加部分的工程款计算方式进行约定，亦未对造价顾问公司计算设计变更增加的工程费用的标准和依据进行约定。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”故原判决依据达华公司作出的《司法鉴定最终意见书》第二组数据按照广西定额子目计价确定017#裙房改建工程的工程价款，并无不当。 案例文号：（2019）最高法民申1015号 三、最高人民法院第二巡回法庭（4） 41、转包法律关系中转承包人的权利行使界限（最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要） 【法律问题】 发包人能否基于与承包人所签订的《建设工程施工合同》中有关工程款支付方式的约定，对抗转承包人支付工程款的请求权？ 【不同观点】 甲说：履行辅助人说 该说认为，转承包人应定位于承包人所使用的辅助其履行建设工程施工义务的人，为民法理论上的履行辅助人。虽然基于司法政策考量，该履行辅助人能够取得对发包人的直接请求权，但是发包人基于《建设工程施工合同》对承包人所能行使的抗辩或者反诉请求，对于履行辅助人均有权主张。承包人未经发包人同意擅自将所承包的建设工程转包，该行为违反我国法律关于禁止转包的规定。违法转承包人因其违法承包，所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利。因此，针对本案所涉情形转承包人丙基于转包关系所享有的权利范围不能大于乙的权利范围；发包人甲对乙所享有的以房支付工程款的抗辩有权对丙行使。在经法院行使释明权后，转承包人仍不变更诉讼请求，故本案应判决驳回其诉讼请求。 乙说：法定之债说 该说认为，原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]明确规定，在转包法律关系中，实际施工人以转包人和发包人为被告提起诉讼的，人民法院应查明发包人欠付工程款，并在欠付工程款范围内向转承包人承担责任。按照上述司法解释的文义，所谓的欠付工程款应指的是金钱之债，故在本案能够查明甲欠付工程款的情况下，则应判决甲在欠付工程款范围内向丙履行金钱支付债务不能判决以房抵顶工程款。因此，甲以其与乙之间合同约定的工程款支付方式行使抗辩，无法律依据。故虽然甲、乙合同约定以房抵顶工程款，但是这属于甲乙之间的约定，该约定不能对抗丙基于上述司法解释所享有的法定权利。故依据原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]的规定，本案应在查明甲所欠付的工程款范围内，支持丙请求甲以金钱支付工程款的诉讼请求。 丙说：债务加入说 该说认为，根据原《建设工程施工合同解释》第25条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第15条]的规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。就此而言，在建设工程施工合同为双务、诺成、有偿合同的情况下，提供符合质量要求的建设工程是施工人的主合同给付义务。针对该主合同给付义务，原《建设工程施工合同解释》赋予发包人将总承包人和转承包人作为共同被告起诉的权利，意味着承包人和转承包人需要共同承担责任。虽然转包行为违法且违反发包人的意思，但是在转包已经成为客观事实的情况下，将转承包人定位为债务加入人，这更有利于对发包人的利益保护。鉴于此种转承包人的地位为债务加入，而债务加入以保障债权人的利益、不增加债权人的负担为原则，故在转承包人请求支付工程款时，发包人可以承包人与发包人的约定抗辩。在本案中，转承包人应受到案涉《建设工程施工合同》约定工程款支付方式的约束，故应驳回转承包人丙的诉讼请求。 丁说：准合同权利义务概括转移说 该说认为，鉴于在转包法律关系中，承包人并未履行合同的权利义务，而系由转承包人履行了合同的权利义务，且原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]已经赋予了转承包人直接请求发包人支付工程款的权利，故该上述处理属于准合同权利义务的概括转让。在此情况下，基于合同权利义务的概括转让，转承包人仍然需要受到承包人和发包人之间合同约定的约束。因此，在本案情形下，转承包人超越了发包人和承包人之间《建设工程施工合同关于以房抵顶工程款的约定，请求发包人以金钱方式支付欠付工程款的，人民法院不应支持。 【法官会议意见】采甲说 发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》，承包人未经发包人同意，将所承包工程转包给转承包人，属于违法转包行为。相对于发包人而言，转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人，根据合同相对性原则，该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。鉴于原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条1《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权，故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使。 42、建设工程施工合同无效后约定“管理费”的处理（最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要） 【法律问题】 建设工程施工合同被认定为无效，合同中定的“管理费”如何处理？ 【不同观点】 甲说：参照合同约定说 建设工程经峻工验收合格时，尽管建设工程施工合同无效，工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方（以下统称转包方）向转承包人、挂靠人（以下统称施工方）主张“管理费”的，应予支持：转承包方要求返还“管理费”的，不予支持。 乙说：无效返还说 题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得，合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的，不予支持；施工方主张返还“管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的，应以支说。 丙说：实际参与管理说 题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的成部分，有的为转包方的转包牟利。对于前者，在查明转包方际参与了施工管理服务的情况下，可参照合同约定处理；对于后者，因转包方并未进行管理亦无实际付出，故不存在对其投入返还的问题。在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。 【法官会议意见】采丙说 建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。 43、发包人是否享有任意解约权（最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要） 【法律问题】 建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权？ 【法官会议意见】：不享有。 建设工程施工合同中发包人是否享有任意解除权，在司法实务中一直是个颇有争议的问题。根据原《合同法》第268条的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时该法第287条还规定：”本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。“建设工程施工合同系特殊的承揽合同，《合同法》对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，根据《合同法》的前述规定，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。定作人任意解除权制度能否当然适用于发包人，不无疑问。2005年1月1曰起施行的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条关于发包人解除权的规定，既是对于《合同法》第94条法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形的解释，又是对于发包人解除权的限制，实际对发包人任意解除权持否定态度。但关于该问题的争议并未因前述司法解释出台而平息，仍有观点认为发包人享有任意解除权，毕竟仅以司法解释对发包人可以行使解除权的情形进行了列举为由而排斥定作人任意解除权在建设工程施工合同领域的适用，在逻辑上并不周延。在《民法典》颁布施行后，该法第806条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。故建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，据此得到进一步明确。 44、工程项目部对外签订协议行为效力的认定——辽宁城建、庄河中心医院、弘丰建设、江苏一建建设工程施工合同纠纷案 裁判要旨： 总承包人虽与第三人签订合同，约定将案涉工程整体转包给第三人，但总承包人下设的工程项目部又与实际施工人签订合同，约定由实际施工人整体承包案涉工程。因项目部为公司的内部机构，不具有独立的法人资格，在总承包人已为项目部就案涉工程的施工、管理等工作出具了全权授权手续且实际施工人对案涉工程进行了实际施工的情况下，公司项目部对外签订协议的行为属于有权代理，项目部对外就案涉工程签订的协议对总承包人发生法律效力，应认定总承包人与实际施工人之间形成了工程转包合同关系。 最高人民法院认为：工程项目部虽为辽宁城建应江苏一建设立，但江苏一建并不负责案涉工程的具体施工及管理等工作，江苏一建并非案涉工程的实际施工人。因弘丰公司与项目部签订了《内部承包协议》，且对案涉工程进行了实际施工，弘丰公司为案涉工程的实际施工人。因此，虽形式上江苏一建与辽宁城建签订有转包协议，而项目部为辽宁城建的有权代理人，故项目部与弘丰公司签订的《内部承包协议》对辽宁城建具有法律约束力，辽宁城建与弘丰公司之间依据部承包协议》形成了直接的合同关系。因辽宁城建承建案涉工程后，即将其承包的全部工程转包给弘丰公司，辽宁城建为非法转包人，弘丰公司为实际施工人，双方之间构成非法转包关系。在庄河中心医院未全部支付工程价款的情况下，辽宁城建应向弘丰公司支付欠付工程价款。庄河中心医院作为发包人明知案涉工程由弘丰公司实际施工，应在欠付工程价款范围内对实际施工人弘丰公司承担连带给付责任。 据此，最高人民法院裁定：驳回辽宁城建、庄河中心医院的再审申请。 案例文号：（2021）最高法民申1840号 四、最高人民法院第三巡回法庭（6） 45、建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点如何确定？ 答：建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限。 观点来源：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解与适用》 案例文号：（2017）最高法民申356号 46、建设工程价款优先受偿权系法定优先权，可以在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权——深圳市茂商会小额贷款有限公司、吉安市卓越建筑工程有限公司债权人撤销权纠纷一案 裁判要旨： 建设工程价款优先受偿权系法定优先权，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律及司法解释并未予以禁止。故原判决认定相关民事调解书确认卓越公司对厂房基础的变卖、拍卖款享有优先受偿权并未违反法律、法规及司法解释的强制性规定，适用法律并无不当。 案例文号：（2019）最高法民申275号 47、建设工程价款优先受偿权从应付工程款之日起算，付款之日延长的，起算点相应延长——宁波建工股份有限公司、兰溪市喜瑞地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案 裁判要旨： Ⅰ、在当事人明确约定的工程款支付时间晚于工程竣工之日的情况下，本案中应当以工程款应支付时间作为建设工程优先受偿权的起算点。 Ⅱ、虽然双方在施工合同约定了付款期限和方式，但是因喜瑞地产未能按时足额支付工程款，双方重新进行约定，变更为不确定的付款期限。由于喜瑞地产未履行变更后的约定义务，宁波建工提起本案诉讼要求喜瑞地产支付案涉工程价款，可视为其享有的建设工程价款优先受偿权的行使期限的起点，故宁波建工2015年4月27日主张案涉工程价款优先受偿权，并未超过六个月的行使期限。 案例文号：（2019）最高法民再105号 48、计算实际施工人工程款时，实际施工人与承包人约定的计价标准与业主和承包人约定的计价标准不一致的，以实际施工人与承包人约定的为准——顺吉集团有限公司、余永生建设工程施工合同纠纷一案 裁判要旨： 在余永生与顺吉公司双方之间就案涉工程单价有约定的情形下，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应当按照双方约定的单价确定本案工程款。 原审判决一方面适用上述规定认定余永生请求参照《建筑安装工程劳务承包》向顺吉公司主张工程款符合法律规定，另一方面又以双方没有约定工程单价为由，认定应参照顺吉公司与业主方的审核价确定本案工程款，逻辑矛盾，且缺乏法律依据，本院予以纠正。 案例文号：（2019）最高法民再115号 49、当事人在诉讼中达成的结算协议应当作为建设工程价款的认定依据。 观点来源：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解与适用》 案例文号：（2017）最高法民终20号 50、当事人对工程款付款时间没有约定或约定不明，建设工程未交付，工程价款也未结算的，欠付工程款利息应从当事人起诉之日计付。 观点来源：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解与适用》 案例文号：（2018）最高法民申3946号 五、最高人民法院第四巡回法庭（7） 51、建设工程价款优先受偿的范围包括利息或违约损失吗？ 答：承包人只能对建设工程价款行使优先受偿权，其因发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿的范围，不包括欠付工程款的利息。 就发包人欠付工程款的利息是否属于优先受偿权的行使范围，实践中有争议。有的法院认为迟延利息属于法定孽息，属于优先受偿权行使的范围；有的法院则认为迟延利息属于损失范围，不属于可以行使优先受偿权的范围。对此我们认为，利息虽然属于孽息，但是建筑工程价款利息是在发包人违约拖欠工程款的前提下产生，因此该利息属于发包方逾期付款给承包人造成的损失，不属于《建设工程价款优先受偿权批复》第3条规定中的承包人“实际支出的费用“范围，不能纳入优先受偿权的范围。 观点来源：最高人民法院第四巡回法庭《疑难案件裁判要点与观点》 52、建设工程优先受偿权的行使方式有哪些？ 答：诉讼不是建设工程承包人行使建设工程价款优先受偿权的唯一方式。承包人不仅可以通过诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权，还可以通过与发包人协商折价的方式行使建设工程价款优先受偿权。在执行法院根据发包人的其他债权人或抵押权人的申请对建设工程采取强制执行措施时，承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，属于承包人行使建设工程价款优先受偿权的合理方式。 观点来源：最高人民法院第四巡回法庭《疑难案件裁判要点与观点》 53、建设用地使用权是否为建设工程优先受偿权的客体？ 答：关于建设工程价款优先受偿权的客体，依据《合同法》第286条的字面规定，针对的是“建设工程”本身，不包括建筑物所占用的土地价值部分，即其仅对建筑物价值部分享有优先受偿的效力，就建筑物所占用的建设用地使用权价值部分不发生优先清偿的效力。从建设工程价款优先受偿权的法理基础分析，承包人以提供劳务、投入材料等方式创造或增加了建筑物的价值，这是赋予其优先受偿权的法理基础。但土地使用权的价值不是承包人的施工行为所创造，故建设用地使用权不应成为建设工程价款优先受偿权的标的物。尽管根据“房地一体处分“原则，实践中要将建筑物和建设用地使用权一并进行处分，但在处理变卖价款时还要区分建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先受偿权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。 观点来源：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》 54、因合同价款支付方式的变更造成工程价款、工程期限改变的不必然导致合同实质性内容的变更——安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司因与蚌埠冠宜置业有限公司建设工程施工合同纠纷 裁判要点： 合同双方在合同签订时明知价款支付方式具有不确定性，并根据补充协议的支付方式支付工程价款的，一方以补充协议约定的支付方式的变更导致合同实质性变更主张相对方承担违约责任的，人民法院不予支持。 案例文号：（2021）最高法民申1013号 55、建设工程施工合同纠纷中以房抵债协议不以房屋过户或交付为生效条件——上诉人甲公司与被上诉人乙公司建设工程施工合同纠纷案 裁判要点： 以房抵债协议是诺成性合同，不以房屋过户或交付为生效条件。建设方按约定与施工方或施工方指定的购房人签订房屋买卖合同后，负有向购房人交付房屋的义务，双方约定抵顶的相应建设工程价款债权消灭。施工方以尚未办理房屋产权转移手续为由主张以房抵债协议不发生法律效力，仍请求建设方支付被抵顶的工程价款债权的，不应支持。 关于以房抵债协议是诺成性合同还是实践性合同，存在不同认识。第一种观点认为，以房抵债协议应参照以物清偿的构成要件和法律效果的有关理论，确定为实践性合同。当事人达成以房抵债协议后，且双方已办理产权过户手续的，以房抵债协议方能成立并生效。第二种观点认为，以房抵债协议是诺成性合同，双方以房抵债的合意一经形成，以房抵债协议即成立并生效。建设工程施工合同纠纷中，以房抵债协议签订后，建设方与施工方以房抵债的合意已经形成，以房抵债协议成立并生效。建设方根据协议约定与施工方或其指定的购房人签订房屋买卖合同后，施工方对建设方享有的相应工程价款债权应转化为对建设方享有的请求交付房屋和转移房屋所有权的债权，双方约定抵顶的工程价款债权消灭，建设方负有向施工方或指定购房人交付抵顶房屋的义务。 第二种观点是正确的。对于实践性合同和诺成性合同，我国合同法的基本立场是以诺成性合同为原则，实践性合同为例外。除非法律有特别规定，合同均为诺成性合同。我国没有关于以房抵债协议是实践性合同的规定，因此，以房抵债协议是诺成性合同，不以房屋过户或交付为生效条件。本案中，甲公司已就案涉17套商铺与乙公司以及乙公司指定的购房人分别签订《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》，并向指定购房人出具了购房款收据。甲公司与乙公司关于案涉17套商铺抵顶工程价款已经形成合意。双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在案涉《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》成立生效的情况下，双方约定用房屋抵顶的建设工程价款债权消灭，甲公司负有向购房人交付房屋和转移房屋所有权的债务，案涉剩余17套商铺房款抵顶的建设工程价款应从甲公司尚欠的工程款中予以扣除。《建设工程施工合同司法解释》第3条已被《民法典》第793条吸收，未作实质性修改。 观点来源：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》 56、挂靠施工情形下，发包人善意是建设工程施工合同有效的前提条件——再审申请人甲公司与被申请人牛某某、乙公司建设工程施工合同纠纷案 裁判要点： 挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为。转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照《民法总则》第146条第1款（《民法典》第146条）规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定，该合同亦无效。 观点来源：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》 57、如果同一建设工程由多个施工方施工的，各施工方的建设工程优先受偿权如何计算？ 案例：2010月，乙公司与丙公司签订《建设工程施工合同》，约定由丙公司承建乙公司的案涉建设工程施工项目：某楼盘1-7号楼及相应地下室工程。签订合同后，丙公司首先进场对6-7号楼进行施工，该两幢楼土建工程已经完工，但未进行竣工验收；而1-3号楼施工至三层，因工程施工及工程款支付问题，双方发生争议，该工程于2012月起至诉讼发生时一直处于停工状态。 2013年，丙公司因工程款问题将乙公司诉至市中级人民法院，请求法院判令乙公司支付案涉工程（其中不含6-7号楼）的工程款，并对相应工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。该院判决乙公司向丙公司支付工程款4648万元及利息，丙公司在工程欠款4648万元范围内就案涉工程1-3号楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。A省高级人民法院二审维持原判。在该案诉讼过程中，双方确认，截至起诉之日，乙公司就本案诉争工程已支付工程款1434万元，一审法院对此予以确认。生效裁判同时认定，相关款项为乙公司支付的1-3号楼工程款。（以下简称判决一） 2015年1月，丙公司再次将乙公司诉至市中级人民法院，请求法院判决解除双方就案涉建设工程1-7号楼及相应地下室工程签订的《建设工程施工合同》等系列合同，丙公司对案涉建设工程1-3号楼、6-7号楼及相应地下室工程价款享有优先受偿权。该院判决，解除案涉《建设工程施工合同》等系列合同，丙公司在乙公司的工程欠款560万元范围内就案涉建设工程1-3号楼、6-7号楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。A省高级人民法院二审维持原判。（以下简称判决二） 2012年4月，甲公司、乙公司及某银行签订《委托贷款借款合同》，约定甲公司委托该银行借款1700万元给乙公司，甲公司与乙公司签订抵押合同，以乙公司的案涉建设工程项目6-7号楼抵押给甲公司，为1700万元借款提供担保，并办理了抵押登记手续。借款到期后，乙公司未按约定还款，甲公司起诉至市中级人民法院，该院于2013年作出民事判决，判决主文内容包括：甲公司对乙公司以其抵押的财产优先受偿。因乙公司未履行该生效判决确定的义务，甲公司申请强制执行。（以下简称判决三） 由此，甲公司向A省高级人民法院提出本案的第三人撤销之诉，请求撤销A省高级人民法院针对判决二作出的终审判决，对其中关于丙公司就案涉工程项目6-7号楼价款享有优先受偿权的内容予以改判，改判为丙公司在欠收工程款范围内对1-3号楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。 《建设工程价款优先受偿权批复》第条中明确规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此抵押权人为了争取己方的抵押权能够实现，在第三人撤销之诉中的诉讼思路通常是主张并证明施工人的建设工程价款优先受偿权并不成立，或以不合理的价格拍卖、变卖建设工程以至于损害了抵押权人享有的抵押权。本案就是第一种情况：作为抵押权人的甲公司主张并力图证明丙公司对案涉6-7号楼的优先受偿权并不成立。甲公司为了证明这一点，主张作为发包人的乙公司虽然仍欠付丙公司整体工程的部分工程款，但已支付的部分工程款中，已将案涉6-7号楼的工程款付清。换言之，因该两栋楼并不欠付工程款，不符合《合同法》第286条（《民法典》第807条）中“发包人未按照约定支付价款”的条件，丙公司不能依照该条规定，享有对该两栋楼工程价款的优先受偿权。若优先受偿权不存在，自然也谈不上甲公司的抵押权受到妨碍的问题，本案中，从乙公司与丙公司签订的《建设工程施工合同》及6-7号楼的《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《工程开工报审表》与《开工报告》等证据综合判断，可以认定在整个案涉工程中，6-7号楼单独规划、先行施工，且根据《建设工程施工合同》的约定，6-7号楼工程进度在先，应当先行支付工程进度款。在案涉《建设工程施工合同》中，双方约定采用可调价格合同，并约定了相应的合同价款调整方法。在6-7号楼主体工程完工但未进行竣工验收，案涉工程并未整体完工的情况下，双方因工程款问题发生争议，引发判决一案件。在该案诉讼过程中，乙公司与丙公司确认，截至2013月，乙公司已向丙公司支付工程款1434万元，但每笔付款时，双方并未就相应款项系针对哪部分工程的支出作出专门约定，双方同时达成一致意见，确认将乙公司已支付的1434万元全部计入1-3号楼地下结构及地上三层工程的工程款，该事实已经由生效判决确认，且不违反法律规定，应当予以认可。因此，从乙公司已支付1434万元工程款的事实，无法推断出该款项系针对6-7号楼的付款，甲公司关于乙公司不拖欠该两栋楼工程款的主张不能成立。不能由此认定，6-7号楼的工程款巳经付清，丙公司由此丧失对该两栋楼工程价款的优先受偿权。 综上，如果同一建设工程施工合同项下有多个单位工程，对各单位工程的欠付工程款无法区分的，建设工程价款优先受偿权不宜针对各个单位工程分别计算，而应作为一个整体统一计算。 观点来源：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》 六、最高人民法院第五巡回法庭（4） 58、建设工程转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要） 甲说：肯定说 本案转包合同采用的结算标准与承包合同相同。因而承包合同与转包合同具有牵连关系，不能作为完全相互独立的合同看待。承包人在收到实际施工人的结算资料后转交给发包人的行为，不构成对工程价款的认可。发包人未审核同意结算资料的，实际施工人无权请求结算。特别是在发包人与承包人已另案发生诉讼的情况下，将可能导致同一个工程在不同案件中出现不同金额的工程价款。另外，实际施工人提交的结算资料普遍存在「水分」。如果本案按照结算资料支持实际施工人主张的工程价款，而在发包人与承包人的另案诉讼中发包人提出有效抗辩，则可能导致承包人承担巨额差价损失。 乙说：否定说 本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。转包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。 法官会议意见：采乙说 承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵莲关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有「水分」只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉「水分」，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。 59、发包人将依法不属于必须招标项目进行招投标后，招投标文件能否作为工程价款的结算依据？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官会议纪要） 甲说：与必招项目的招投标程序相比，非必招项目的招投标程序较为随意。 乙公司以签署澄清文件方式对投标文件的相关内容进行了确认、调整，并对其投标报价进行相应核减。表明乙公司的投标报价并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利润后得出的准确数字。因《中标通知书》并未标明中标价，在《中标通知书》发出之后，双方仍可继续协商。案涉合同为当事人实际履行的合同，亦为当事人真实意思表示，应当作为工程价款结算依据。 乙说：不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受招投标制度的约束。 招标、投标、《中标通知书》符合合同法上要约、承诺之成立合同关系的规定。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，案涉「中标合同」即告成立。招投标文件构成「中标合同」的内容，合同价格不一致，背离合同实质性内容的「书面合同」条款无效，应以「中标合同」为据确定工程款。 法官会议意见：釆乙说 甲公司选择以招投标方式缔结合同。经过招标、投标、开标、评标等环节，最终确定乙公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》。按照要约、承诺合同订立的规定，甲公司的招标为要约邀请，乙公司的投标为要约，中标通知书为承诺。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，双方合同关系已经成立。乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。根据《招标投标法》第四十六条的规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用。 60、先行判决在建设施工合同纠纷中如何适用？在当事人意思表示不明确的情况下，人民法院应如何裁判？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第41次法官会议纪要） 甲说：应当在先行判决的适用中充分发挥法官的释明义务，明确当事人的申请是变更诉讼请求还是先行判决。 依照《民事诉讼法》第一百五十三条规定，先行判决仅为中间判决，如果人民法院根据当事人的申请或者经审理后认为可以先行判决的，在作出判决后应当就剩余部分继续审理，不应驳回当事人主张的其他诉讼请求。在当事人提交申请书明确请求先行判决、其他部分另行主张的情况下，人民法院应当向当事人释明，该申请究竟是请求先行判决还是主张变更诉讼请求，随后再针对其明确的意思表示作出裁判。 乙说：如果当事人提交的申请书已经明确其他部分将另行主张，应当理解为其明显具有变更诉讼请求的意思表示，可不适用先行判决，直接对査明部分进行裁判。 一审法院进行终局判决虽有瑕疵，但可以纠正，即将驳回甲、乙二人其他诉讼请求的部分撤销即可，并在说理部分阐明理由，以保留当事人的诉权。当事人可依据生效判决申请执行后就剩余款项另行起诉，这种做法也有利于解决当事人的资金困难。 法官会议意见：釆甲说 先行判决并非终局裁决，适用条件在《民事诉讼法》第一百五十三条已有规定，人民法院应当根据案件实际情况确定是否适用。在当事人囿于专业知识、文化水平等因素，于诉讼中提交的申请书存在表述不清或与法律规定相冲突的情形下，人民法院应当就其提交的申请书进行询问，在明确其真实意思后就相应法律效果作出释明，避免仅就字面模糊意思迳行裁判，出现裁判结果与当事人权利处分意思表示不一致的情形。根据民事诉讼法理论，驳回诉讼请求的判决可以发生既判力，当事人不得就该请求再次提起诉讼，一审法院先行判决并驳回当事人其他诉讼请求的做法，使得当事人就该部分诉讼请求无法另诉主张，显属错误。 61、项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官会议纪要） 甲说：由公司承担还款责任 项目经理代表公司与实际施工人之间进行了多项与项目相关的活动，作为债权人的实际施工人知道或应当知道项目经理的身份；借条上也加盖了公司工程项目部的印章，因此，债权人有理由相信借款主体为公司。公司内部对项目经理职权范围的限制，不得对抗善意相对人，且债权人对于借款的实际用途无法了解。因此，应该认定该款为公司借款，由公司承担还款责任。 乙说：由项目经理个人承担还款责任 项目经理只有权进行与工程项目有关的行为，但无权进行与工程项目无关的个人借贷。尽管借条上加盖了公司工程项目部的印章，但并非所有加盖公章的行为都视为公司认可的行为，应只限定于与项目相关的行为。案涉借条上并未载明该款为项目保证金或其他与工程相关的用途，借款均进入项目经理个人账户，而非公司账户，且无任何证据可以证明借款实际用于项目工程。因此，应认定该款为项目经理的个人借款应由其个人承担还款责任。 法官会议意见：采乙说 项目经理以工程项目部名义对外借款由公司承担还款责任需要满足三个条件。 首先，行为人具有代理权外观。项目经理有权以公司名义进行与工程项目相关的活动。案涉行为人以项目经理的身份与相对人进行过多次与工程相关的活动，其所出具的借条上不仅签有公司项目经理的签名，且加盖有公司工程项目部的印章，因此，相对人有理由相信项目经理具有代理权。 其次，相对人善意且无过失。相对人知道或者应当知道项目经理只有权进行与工程有关的行为，对外借款一般情况下不属于其职责范围内的事务。在对外借款的情况下，借条上应写明所借款项的实际用途，否则无法证明相对人并无过失。 最后，所借款项实际用于工程建设。案涉借条上并未写明所借款项的实际用途，且借款均进入项目经理的个人账户，相对人亦无任何证据证明借款实际用于工程建设。因此，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任。 七、最高人民法院第六巡回法庭（12） 62、《建工司法解释（一）》第1条规定，承包人因未取得资质、超越资质、借用资质或者转包、违法分包等与他人签订的建设工程施工合同无效。司法实践中，承包人转包、违法分包一般包括哪些情形，有关工程价款、工程质量纠纷该如何处理？ 答：以转包或者违法分包方式签订的建设工程施工合同无效。关于转包违法分包的认定，可以参照住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第7条、第8条以及第11条、第12条规定的具体情形进行认定。承包人从发包人处取得建设工程后再与他人签订的转包合同、违法分包合同无效，但不影响发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同的效力。司法实践中，要注意区分合同性质，并对合同效力作出相应的认定。 工程转包、违法分包情形下，转承包人、违法分承包人如果与发包人形成了事实上的施工合同关系，且建设工程质量合格的，转承包人、违法分承包人可以直接依据《建工司法解释（一）》第24条规定，请求折价补偿。判断是否形成了前述事实上的施工合同关系，重点是看发包人是否认可实际施工人的地位，具体可以考量发包人是否直接支付工程进度款、是否在工程施工过程中进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算、是否指定的转（分）承包人等因素。转承包人、违法分承包人就其具体施工范围内的工程价款与发包人结算以后，转包人、违法分包人不能再就转承包人、违法分承包人具体施工范围内的工程价款向发包人主张权利。存在转包、违法分包情形，发生工程质量争议的，发包人可以依据《建工司法解释（一）》第15条主张权利。 如果无法认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系，应当依据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额，以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额。发包人与转包人、违法分包人之间的结算协议，转包人、违法分包人与转承包人、违法分承包人之间的结算协议均只对协议当事人发生效力，不能对抗协议之外的第三人。如果相关付款义务主体能够举证证明已经按照结算协议支付了相应工程款，则在已付工程款范围内免除付款责任。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 63、挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力，实践中如何解决有关工程欠款、工程质量纠纷？ 答：在挂靠施工情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。 在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，因违反《建筑法》第26条规定，应当认定为无效行为。 在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为属于转包行为，根据《建工司法解释（一）》第1条第2款规定，该转包合同属于无效合同。如果发包人知道挂靠事实，根据《民法典》第146条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。 发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系处理。出现工程质量问题的，发包人依据《建工司法解释（一）》第7条规定主张权利的，人民法院应予支持。如果发包人与挂靠人之间在工程施工中建立了事实上的施工合同关系，发包人或挂靠人直接请求对方承担相应民事责任，人民法院应予支持。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 64、转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和处理？ 答：建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 65、如何理解和把握《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效？ 答：根据《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。准确把握该条文含义，应当区分两种情况：一是必须进行招标而未招标；二是中标无效。关于必须进行招标的工程，相关国家部委曾经先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定必须进行招标的工程范围。2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，商品住宅项目已不属于必须招标工程范围，如果仍然以此为依据认定相关施工合同未经招投标程序因此无效就属于适用法律错误。如果签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则不应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。 关于中标无效的把握，即使诉争的建设工程并非必须进行招标，但如果发包人主动选择采取招标方式，那么就应当遵守《招标投标法》等法律规定。如果招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿以及采取非法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，破坏了公平竞争的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 66、建设工程合同纠纷案件对外委托鉴定工作中，如何确定委托鉴定范围、鉴定期限？ 答：人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中对外委托和组织司法鉴定工作，应依照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发〔2001〕23号）、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释〔2002〕8号）、《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）相关规定，认真审查拟鉴定事项是否属于待查明案件事实的专门性问题。有关工程价款数额的确定和工程质量等方面的问题，如果当事人不能协商一致或者通过其他方式达成解决方案，人民法院可以根据当事人的申请对外委托鉴定。对于明显不属于专门性事实问题的，依法不应委托鉴定。拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，也不应委托鉴定。委托鉴定的，应根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况等，合理确定鉴定期限；鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的，应提出书面申请，由人民法院根据具体情况决定是否延长。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 67、建设工程施工合同纠纷委托鉴定工作中应注意哪些因素或事项？如何采信和认定鉴定意见？ 答：建设工程合同纠纷案件专业性较强，诉讼标的大，且审理周期长，要注意避免以鉴代审和拒绝裁判情况的发生。在当事人未申请鉴定的情况下，对显而易见的工程质量问题或者通过其他方式能够认定工程价款的，为了避免鉴定周期过长、鉴定费用高昂给当事人造成诉累，人民法院应根据举证责任分配原则对于能够查明的案件事实及时作出裁判，不得拒绝裁判。同时，也要避免仅对无争议部分作出裁判，而对有争议部分告知当事人另行主张权利，不利于一次性解决纠纷。对于确需通过对外委托鉴定解决的争议事项，人民法院应向负有举证证明责任的一方进行充分释明。一审程序中经人民法院释明当事人明确表示不申请鉴定，二审程序中又申请鉴定的，除对方当事人同意或者有其他合理情形外，二审法院原则上不再对外委托鉴定。未经法庭组织双方当事人质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。 对待鉴事项具有相应的合法资质的鉴定机构和鉴定人员出具的鉴定意见，属于案件的证据，是否可以作为认定案件事实的根据、哪些部分可以作为认定案件事实的根据，人民法院应组织案件当事人对该鉴定意见进行质证，并结合当事人的质证意见进行审查认定。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 68、如何理解和把握《建工司法解释（一）》第22条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定？ 答：工程项目招标的重要文件包括招标文件、投标文件、中标通知书等，通过招标程序发包的工程项目应当依据上述文件的主要内容签订工程施工合同。实践中，当事人之间签订并实际履行的工程施工合同与上述招投标文件、中标文件在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面并不一致，有的施工合同还进行了备案，就出现所谓的“黑白合同”“阴阳合同”现象。无论当事人之间签订并履行的工程施工合同是否经过备案，如果与前述招投标文件、中标文件关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面内容不一致，当事人之间就工程价款的结算产生争议，人民法院应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。 但是，不能认为违背了招投标文件、中标文件签订的工程施工合同就当然无效，只有就有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容约定不一致的，才可能导致工程施工合同无效。其他有关违约责任、争议解决条款等即使不一致的，也不必然导致工程施工合同无效。工程施工合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面对招投标文件、中标文件内容进行了非实质性变更的，也不必然导致工程施工合同无效。对于非实质性变更的把握，应当考虑具体变更的内容、外部客观情况当事人的主观意思等综合因素。另外，工程中标后，如果建设工程合同的基础条件发生了招投标活动中无法预见的、不属于商业风险的重大变化继续按照中标通知书签订并履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人依据《民法典》第533条规定，与对方重新协商达成的建设工程合同，一般应认定为有效。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 69、关于工程价款的结算，仅完成部分工程量能否依据建设工程合同约定的计价标准或计价方法结算工程款？ 答：建设工程合同约定了工程价款的计价方法或者计价标准，但承包人仅完成部分工程量且已完成部分的工程质量合格，除非当事人明确约定该计价方法或标准只适用于全部工程完工的情形，承包人主张依据合同约定的计价方法或者标准计取已完工程的工程价款或者相关费用的，人民法院应当予以支持。如果当事人之间在仅完成部分工程量的情况下，无法就已完成部分工程价款的计价标准或计价方法达成一致，诉讼中可由主张权利一方通过申请委托鉴定的方式予以解决。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 70、建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据的，该如何理解和把握？ 答：建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据，发包人未按约报请审计部门对工程价款进行审计的情况下，以未经审计部门审计为由拒付工程价款的，人民法院不予支持。如果审计部门未在合理期限内进行审计或者出具审计报告或结论，或者有证据证明审计结论明显不当的，承包人有权对未经审计以及缺少审计结论的工程价款或审计结论错误的工程价款申请司法鉴定。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 71、委托代建关系的付款责任主体如何确定？ 答：采取委托代建模式进行工程开发建设的，工程价款的给付义务人应当根据建设工程合同的约定确定。委托人（建设单位）、代建人、使用人在代建合同中关于工程价款给付义务人的约定，除非承包人认可，该约定对承包人没有约束力。如果代建法律关系中对工程价款的给付义务人没有约定委托人（建设单位）、代建人、使用人三方共同作为发包人与承包人签订建设工程合同的情况下，委托人（建设单位）、代建人、使用人三方应向承包人共同承担支付工程价款的义务；委托人（建设单位）或者使用人向代建人支付了部分或全部工程价款，但代建人未向承包人支付相应的工程价款的，委托人（建设单位）或者使用人并不能因此免除付款责任。 委托人（建设单位）或者使用人没有作为发包方与承包人签订建设工程合同的，如果建设工程合同履行过程中存在委托人（建设单位）或者使用人直接向承包人支付工程价款、设计变更施工方案或者增减工程量并直接对承包人进行指示、参与施工现场管理等情形，足以认定委托人（建设单位）或者使用人已经加入建设工程合同的履行中，承包人起诉要求委托人（建设单位）或者使用人与代建方共同承担支付工程款义务的，人民法院应予支持。代建人以自己的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第925条的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人；但是，有确切证据证明该合同只约束代建人和承包人的除外。根据委托代建合同约定，代建人享有对委托人（建设单位）或者使用人代建费用债权，承包人如果认为代建人怠于行使该债权影响其到期工程价款债权，依照《民法典》第535条规定提起代位权诉讼的，人民法院应予受理并在查明相关案件事实后作出相应的裁判。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 72、审判实践中，如何把握建设工程价款优先受偿权的权利行使主体、权利的保护范围以及权利的行使条件和方式等？ 答： ●关于建设工程价款优先受偿权的主体。 （1）因建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权的性质，因此不宜扩大权利主体范围，应当根据《民法典》第807条和《建工司法解释（一）》第35条规定，限制在与发包人订立建设工程施工合同的承包人范围内。 （2）转承包人、违法分承包人等实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。但应当注意，《建工司法解释（一）》第43条、第44条规定实际施工人可以向发包人主张支付工程价款，或者以《民法典》第535条对发包人提起代位权诉讼，代位权行使之范围为债权及其从权利，优先受偿权作为从权利即应包括在代位权范围内。 （3）承包人将建设工程价款转让他人并通知发包人的，从确保承包人债权尽快实现并合理保值的角度出发，依照《民法典》第547条规定，应认定该工程价款债权受让人有权对发包人主张工程价款优先受偿权。 ●关于建设工程价款优先受偿权的范围。 （4）根据《建工司法解释（一）》第40条的规定，承包人的建设工程价款优先受偿范围包括直接费用以及包括企业管理费、利润、规费、税金等间接费用在内的全部建设工程价款，但不包括建设工程价款的利息以及因发包人违约产生的违约金、损害赔偿金等。 （5）依照《建工司法解释（一）》第40条第1款的规定，发包人从建设工程价款中预扣的质量保证金，属于建设工程价款的一部分，虽该保证金系为工程质量保证期内出现质量问题时保证工程及时得到修复而预留，但属于优先受偿范围。 （6）对于承包方单独另行交纳的质量保证金，因不属于工程价款，不享有优先受偿权。 ●关于建设工程价款优先受偿权的行使条件和方式。 （1）根据《建工司法解释（一）》第41条的规定，承包人应在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月，自发包人应当给付结算工程价款之日起算。发包人应当给付结算工程价款之日，根据《建工司法解释（一）》第27条规定确定。 （2）建设工程施工合同是否有效，一般不影响工程价款优先受偿权。 （3）建设工程价款优先受偿权不因建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，承包人仍有权依法就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但法律、司法解释另有规定的除外。 （4）承包人行使建设工程价款优先受偿权，不以工程竣工并交付为前提，无论工程是否完工，工程质量合格的，承包人可以主张优先受偿权。 （5）根据《民法典》第807条规定的“根据建设工程的性质不宜折价、拍卖”的建设工程一般包括：违章建筑、工程质量不合格且难以修复的建筑，法律禁止抵押的不动产，非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施及不宜单独折价拍卖的分部、分项工程等。 （6）根据《民法典》第807条规定，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以请求人民法院将工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使建设工程价款优先受偿权，既可以通过提起诉讼或者申请仲裁的方式，也可以通过直接向发包人主张权利的方式；直接向发包人主张权利的，承包人对此负有举证证明责任；以诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权的，人民法院可予以判决确认。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 73、实际施工人的类型包括哪些？与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，实践中包括哪些常见的法律适用问题？ 答：一般来说，实际施工人包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间也不存在劳动人事关系或者劳务关系。施工企业的内部承包关系以及与施工企业通过合作、劳务分包、专业分包等方式开展施工活动的，可根据具体情况认定相应的法律关系。 审理与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，既要准确把握法律、司法解释条文含义，也要树立保护合法、显名民事主体利益的司法价值取向。实际施工人获得法律保护的利益原则上不应超过合法施工主体的权利范围。发包人与承包人之间关于工程价款的结算，对实际施工人具有拘束力，但是各权利义务主体有明确约定或在性质上不宜适用于实际施工人、实际施工人能够举证证明发包人与承包人以结算故意损害实际施工人利益的除外。实际施工人与其相对方就施工范围内工程价款的结算仅约束协议双方，不能以此约束发包人，但是实际施工人能够举证证明该结算系依据发包人与承包人之间施工合同中关于工程价款结算办法的约定作出的除外。 《建工司法解释（一）》第43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。 原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。承包人已经起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审法庭辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，人民法院不应受理。实际施工人既有权要求发包人支付欠付工程款，也有权主张欠付工程款的利息。人民法院应当查明发包人欠付承包人的工程款及承包人欠付实际施工人的工程款。实际施工人对工程款支付条件成就、欠付工程款金额等承担举证证明责任；发包人提出已支付工程款金额以及所欠工程款与其无关等抗辩的，应当承担举证证明责任。因发包人并非实际施工人的合同相对方，发包人在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的付款责任，是一种补充责任。发包人向实际施工人给付相应的工程款后，各方当事人之间相对应的债权债务关系均消灭。 层层转包或多次分包的，实际施工人不能向与其没有合同关系的承包人、分包人等中间环节主体主张工程款，但发包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。未进行实际施工的转承包人、转分包人等中间环节主体不是实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张权利。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 转载请注明来源！ 全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年7月） 全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月） 全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年8月） 全国法院：审理民商事再审案件司法文件与裁判规则汇编 全国法院：关于民商事案件诉讼程序的司法文件与裁判观点汇编（更新至2023年7月）

天津法院两案例入选天津市2023年度优化营商环境十佳典型案例

2023年，天津市各区、各部门锚定建设市场化法治化国际化一流营商环境目标，探索形成了一批优化营商环境的好经验好做法。近日，市政务服务办组织开展“2023年度优化营商环境十佳典型案例”评选活动，从99个典型案例中评选出十佳典型案例。 其中，天津法院两案例入选！ 案例三：滨海新区法院推出 汽车融资租赁承租人风险提示书 案例九：和平法院推进庭审记录方式改革 天津东疆综合保税区作为国家租赁创新示范区，区域注册租赁企业4000余家，租赁资产约占全国的六分之一，每年衍生融资租赁纠纷7000余件，占天津市此类案件总量的90%以上。汽车融资租赁案件中部分承租人法律观念匮乏、风险意识和权利保护意识欠缺，易引发违约风险，导致租赁企业和承租人利益双重受损，影响汽车融资租赁行业健康发展。针对这一情况，滨海新区法院制定全国首份汽车融资租赁承租人风险提示书，引导承租人群体提高风险防范意识，降低违约风险，助力汽车融资租赁行业健康有序发展。 汽车融资租赁承租人风险提示书包含：认真阅读合同条款，识别法律关系性质；妥善保管身份信息，审慎进行电子签约；提高法律风险意识，切勿随意代人签约；具有特殊购买目的，关注资质办理条件；出现车辆瑕疵风险，依法找准维权对象；未经出租人同意，不可随意更换、处分租赁物；审慎进行付款操作，注意备注付款信息；如遇车辆毁损灭失，不可单方拒付租金；增强证据留存意识，依法维护合法权益；注重约定送达条款，预留准确送达地址等十个方面内容。 为更好地保护当事人的诉讼权利，解决“案多人少”的矛盾，打造优质法治化营商环境，和平法院全面推进智慧法院建设，借力数字技术释放审判“生产力”，积极应用新型庭审系统，探索新型庭审记录方式，以“ 无书记员记录庭审模式 ”改革为基础，多措并举优化审判资源配置，提高审判质效和司法公信力。 一是创新工作理念，变革庭审记录新方式，以“录音录像”结合“语音实时转换技术”实现庭审记录随庭生成、电子流转；二是制定工作方案，制度保障改革落实，研究制定《和平区人民法院关于无书记员记录庭审模式改革试点工作的意见》，对院内20个法庭的庭审系统进行升级改造；三是组织专项业务培训，试点工作无缝衔接，通过“和法讲堂”进行经验总结推广，邀请使用系统频率高、操作流畅的法官分享新模式使用经验；四是“无书记员记录庭审模式”与在线诉讼相融合，提质增效减负多方共赢，当事人可以通过微信小程序或PC客户端扫码进行庭审接入，远程完成庭审流程，举证质证、法庭辩论环节庭审时间节约50%，案件庭审时间节省超过25%；五是“无书记员记录庭审模式”+要素式审判相结合，审判效率再提升，提取必备事实和法律要素，简化无争议要素审理程序，对争议要素重点审理的审判工作方式，庭审平均时长减少30%。 END 来源：天津政务服务 滨海新区法院、和平法院 制作：朱明岩

【济南高新区法院·王刚 秦国静】有追索权保理合同法律关系性质及债务人承担清偿义务范围的认定

山东法院民法典适用典型案例150 有追索权保理合同法律关系性质及债务人承担清偿义务范围的认定 ——山东某保理公司诉高密某建设公司等保理合同纠纷案 裁判要旨 一、保理是指债权人依据与保理商之间的合同约定，将现在的或者将来的、基于与债务人订立的基础合同产生的应收账款转让给保理商，保理商向其提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等多种服务项目中的至少一种。保理业务以债权人转让其应收账款债权为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体。 二、保理商在保理期限届满未收回应收账款时，既有权要求应收账款债权人回购债权或返还保理融资款本息，也有权要求应收账款债务人支付保理融资款本息，此为有追索权的保理合同，但保理商主张权利的范围应以保理合同约定的融资款本息和相关费用为限。 基本案情 山东某保理公司向济南高新技术产业开发区人民法院起诉称：其与高密某投资公司、高密某建筑公司于2021年10月9日签订《保理融资协议》，约定高密某建筑公司将其所有的与高密某投资公司的79957700元债权转让给山东某保理公司，山东某保理公司向高密某建筑公司提供有追索权的保理融资服务，保理融资额度为60000000元。合同签订后山东某保理公司向高密某建筑公司发放了合计60000000元的保理融资款。高密某实业公司、高密某集团公司提供保证。上述应收账款到期后，高密某投资公司未向山东某保理公司支付到期应付账款，高密某建筑公司亦未回购应收账款债权，为此山东某保理公司诉至法院，请求法院判令：1、高密某投资公司向山东某保理公司偿还应付账款79957700元；2、高密某建筑公司承担回购责任，回购价款包括保理融资款本金60000000元和逾期付款利息。 高密某投资公司、高密某实业公司、高密某集团公司辩称，一、本案的保理合同性质属于有追索权的保理合同，山东某保理公司作为保理人，既向应收账款债权人即高密某建筑公司主张了返还保理融资款本息，又向应收账款债务人即高密某投资公司主张了应收账款债权，其应以保理融资款本息和相关费用为限；二、融资款项发放当日，山东某保理公司预先收取了融资款的利息和服务费，共计7200000元，依据《最高人民法院印发<关于进一步加强金融审判工作的若干意见>的通知》第二部分第2条、第4条之规定，预先收取的利息和服务费理应从本金中予以扣除，因此山东某保理公司与高密某建筑公司的实际融资本金数额为52800000元。 济南高新技术产业开发区人民法院经审理查明，2021年10月19日，山东某保理公司与高密某建筑公司就高密某建筑公司与高密某投资公司之间的应收账款签订《保理融资协议》，合同约定高密某建筑公司向山东某保理公司转让其对债务人即高密某投资公司享有的合法应收账款金额79957700元，根据上述应收账款，山东某保理公司向高密某建筑公司发放保理融资款60000000元。后高密某投资公司未按约清偿债务，高密某建筑公司亦未回购应收账款债权。 裁判结果 济南高新技术产业开发区人民法院一审判决：被告高密某投资公司于本判决生效之日起十日内向原告山东某保理公司偿付应收账款60000000元及逾期利息（以60000000元为基数，自2022年10月20日起至实际给付之日，按照合同签订时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款报价利率的4倍计算）；被告高密某建筑公司应于十日内向原告山东某保理公司回购应收账款60000000元及逾期利息（以60000000元为基数，自2022年10月20日起至实际给付之日，按照合同签订时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款报价利率的4倍计算）。 宣判后，各方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。 案例解读 《中华人民共和国民法典》首次将保理合同纳入合同编分则，以专章的形式加以专门规范，是民法典新增内容。近年来，保理业务在我国国内贸易中的运用也明显增多。保理，是指债权人依据与保理商之间的合同约定，将现在的或者将来的、基于与债务人订立的基础合同产生的应收账款转让给保理商，保理商向其提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等多种服务项目中的至少一种。保理业务以债权人转让其应收账款债权为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体，具有综合性。 司法实践中，常见名为保理实为借贷合同的情形，对于两者的区别可从以下两方面把握。 一方面，二者在交易结构上存在明显区别，保理存在基础合同及保理合同两个法律关系，涉及三方独立的主体，即保理商、债权人及债务人，债权人通过与债务人订立基础合同而产生债权，并将该债权转让给保理商，保理商为债权人提供管理债权、保理融资等金融服务，债权人与债务人之间的基础合同是保理合同成立的必要条件；而借贷关系只涉及两方主体，即债权人与债务人之间仅产生资金出借及返还的单一法律关系[1]。本案中，保理合同涉及山东某保理公司、高密某建筑公司、高密某投资公司三方主体，且三方之间既存在导致债权产生的基础合同，亦存在保理合同，符合保理的交易结构。 另一方面，保理合同应当符合法律要求的基本特征。根据民法典第七百六十一条规定，保理合同的法律性质是以债权转让为核心的综合金融服务合同，保理商开展的融资性业务也应当与应收账款相关联。即保理合同应当符合以应收账款转让为前提、保理人基于应收账款的转让向转让方提供综合性金融服务的特征，综合性金融服务包括但不限于提供资金融通、应收账款管理或催收、应收账款债务人的付款担保等服务。[2]其中，应收账款转让是保理国际条约和国内行业监管规定要求的保理的核心要件，是保理成立的前提。[3]本案中，高密某建筑公司将对高密某投资公司享有应收账款转让给山东某保理公司，山东某保理公司还要求债务人高密某投资公司进行确认，可以认定山东某保理公司对应收账款尽到了合理的审核义务，符合保理合同对应收账款转让的要求；山东某保理公司作为保理人，其向应收账款债权人即高密某建筑公司支付保理融资款，符合保理合同中保理人应当向转让方提供综合性金融服务的特征要求。故案涉《保理融资协议》具有保理合同的法律特征，应由保理合同法律关系进行调整。 在保理分类中，按照保理人在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资的不同，分为有追索权保理和无追索权保理。《中华人民共和国民法典》第七百六十六条规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”即在有追索权保理中，保理人有权选择向应收账款债权人主张返还保理融资本息或者回购应收账款债权，亦有权选择向应收账款债务人主张应收账款债权，有效避免了承担债务人不能清偿债务的风险。本案中，涉案合同中明确约定了应收账款回购内容，故本案系有追索权的保理合同纠纷。山东某保理公司作为有追索权的保理人，在保理期限届满未收回应收账款时，向应收账款债务人主张偿还融资款本息符合法律规定及相关立法精神,应予以支持。庭审中，双方当事人对于应偿还的数额存在一定的分歧，山东某保理公司主张高密某投资公司应在应收账款79957700元本金及相应利息范围内承担清偿责任，高密某投资公司则认为其仅应当在融资款60000000元本金及相关利息的范围内承担责任。根据《中华人民共和国民法典》第七百六十六条的规定，山东某保理公司有权要求债务人高密某投资公司清偿，但应以60000000元融资款本息及相关费用为限，超出部分应当向高密某投资公司进行返还。 [1]参见河南省荥阳市人民法院《保理合同法律关系的认定》，中国法院网 [2]杨立新、李怡雯：《中国民法典新规则要点》，法律出版社2020年版，第390页。 [3]李阿侠：《保理合同原理与裁判精要》，人民法院出版社，2020年版，第85页。 相关法条 《中华人民共和国民法典》第七百六十一条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。 《中华人民共和国民法典》第七百六十六条 当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。 编写人简介 王刚 济南高新技术产业开发区人民法院 立案庭四级高级法官 秦国静 济南高新技术产业开发区人民法院 立案庭法官助理 一审独任审判员：王 刚  法官助理：秦国静 编写人：济南高新技术产业开发区人民法院 王 刚              济南高新技术产业开发区人民法院 秦国静 审定人：山东省高级人民法院 芦 强、田丽荣              济南市中级人民法院 陈李丽 ▼更多信息，长按|扫描二维码 关注©山东高法 来源：山东高院审管办 编辑：石慧 买不到返程车票不能按时上班，算旷工吗？ 夫妻关系存续期间所欠借款，是否需要共同偿还？ 雇人擦玻璃，受雇人不慎坠落谁来担责？

2023年度蓉城政法先锋名单

2月28日，市委政法工作会召开，会上宣读了《中共成都市委政法委员会关于表扬2023年度蓉城政法先锋集体和个人的通报》。其中，成都法院12个蓉城政法先锋集体、30名蓉城政法先锋个人被通报表扬。 一起看看成都法院 哪些个人和集体上榜 2023年度蓉城政法先锋 集体和个人通报表扬名单 一、蓉城政法先锋集体（12个入选） 锦江区法院民事审判第二庭 青羊区法院太升人民法庭（金融法庭） 武侯区法院晋阳人民法庭（医疗法庭） 新都区法院 温江区法院民事审判第二庭（金融审判庭） 郫都区法院 简阳市法院 彭州市法院丽春人民法庭（家事法庭） 崇州市法院街子旅游环保法庭（大熊猫国家公园成都片区法庭） 金堂县法院行政审判庭（综合审判庭） 市法院审判管理办公室（审判委员会办公室） 成都国际商事法庭 二、蓉城政法先锋个人（30名入选） 四川天府新区 陈   思（女） 四川天府新区法院（四川自由贸易试验区法院）天府总部商务区人民法庭庭长、一级法官 成都高新区 林   旭（女） 成都高新区法院民事审判第四庭四级高级法官 锦江区 李佳亭（女） 锦江区法院民事审判第三庭三级法官 青羊区 袁丽雅（女） 青羊区法院民事审判第三庭庭长、四级高级法官 金牛区 许小平 金牛区法院执行局副局长、一级法官 武侯区 陈   诚 武侯区法院晋阳人民法庭（医疗法庭）副庭长、一级法官 成华区 舒友蛟 成华区法院执行局原副局长 范   灵（女） 成华区法院民事审判第二庭（金融审判庭）庭长、一级法官 龙泉驿区 兰莉萍（女） 龙泉驿区法院行政审判庭庭长兼综合审判庭庭长、一级法官 青白江区 李   耿 青白江区法院党组成员、副院长提名人选、四级高级法官 新都区 王   洁（女） 新都区法院刑事审判庭庭长、一级法官 温江区 王   颖（女） 温江区法院副院长 双流区 李亚曦（女） 双流区法院审判管理办公室副主任 郫都区 许世强 郫都区法院审判管理办公室（研究室）主任、一级法官 新津区 沙声山 新津区法院执行局局长、四级高级法官 简阳市 胡丽群（女） 简阳市法院民事审判第一庭副庭长、一级法官 都江堰市 杜先泽 都江堰市法院民事审判第一庭副庭长、一级法官 彭州市 邓   平 彭州市法院立案庭庭长、一级法官 邛崃市 刘力平（女） 邛崃市法院临邛人民法庭（道路交通法庭）庭长、二级法官 崇州市 徐婷婷（女） 崇州市法院审判管理办公室（研究室）主任、二级法官 金堂县 黄   娇（女） 金堂县法院民事审判第二庭庭长、一级法官 大邑县 李玉辉（女） 大邑县法院民事审判庭庭长、一级法官 蒲江县 祝   凌（女） 蒲江县法院寿安人民法庭庭长、一级法官 市法院 魏   明 市法院立案一庭副庭长、四级高级法官 张艳秋（女） 市法院民事审判第二庭副庭长、四级高级法官 曹   巍 市法院行政审判庭副庭长、四级高级法官 杨晓雯（女） 市法院诉讼服务办公室（立案二庭）一级法官助理 杨承庚 市法院执行局四级高级法官 文冬梅（女） 市法院政治部一级主任科员 杜俊峰 市法院机关党委办公室三级主任科员 希望受到表扬的集体和个人 珍惜荣誉、再接再厉 继续发挥好示范带头作用 在今后的工作中 再创佳绩、再立新功！ -有你认识的吗？转发！点赞- 成都中院融媒体工作室出品 -   <第2099期> 本文来自成都发布，在此致谢！ 编辑丨李丽莎 一审丨张子纯 二审丨陈   睿 三审丨周力娜 往期回顾 BREAK AWAY 版  ▶ 不是所有豆瓣酱都能自称郫县豆瓣 ‍‍  ▶ 蓉法人，一句话证明你开工了：_____。  ▶ 火灾后，修房未获全额赔偿？