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全国人大代表乔进双梅：努力探索助推基层矛盾纠纷化解的新模式、新方法

2023年6月，以全国人大代表、马边花间刺绣专业合作社负责人乔进双梅的名字命名的“双梅调解室”在四川省马边彝族自治县人民法院设立，全力整合司法、民间组织等资源，联动开展诉前调解、执行和解和普法宣传工作。“双梅调解室”运行至今，已通过诉前解纷，化解各类纠纷180起，调解成功率95%。 全国人大代表、马边花间刺绣专业合作社负责人乔进双梅 “过去一年，我多次参加人民法院工作的调研，以及‘枫桥式人民法庭创建’等活动。深刻感受到，人民法院不断增强群众获得感、幸福感和安全感，为助推提升基层社会治理现代化水平提供了有力司法保障。”乔进双梅希望与人民法院一道，努力探索助推基层矛盾纠纷化解的新模式、新方法。 “在彝族地区，人民法庭对基层社会治理起到了很大的帮助作用。人民法院为方便群众，将法庭办在网络上、开进山寨里，彝区群众在家就能享受优质的司法服务。”乔进双梅认为，矛盾调处及时、纠纷有效化解，有力促进了彝区向规范化、法治化发展。 “彝区法院运用群众喜闻乐见的方式，通过彝汉双语审判、情景剧普法、绘本普法，提升了司法效率、普及了法律知识，非常暖人心。”乔进双梅说。 据了解，过去一年里，乔进双梅还参与出演了普法情景剧《彝法青枫》，到彝家山寨宣讲普法绘本《尼牧维科典》，与法院干警共建“小喇叭”彝汉双语普法品牌，不断提升彝族地区普法宣传实效，助力移风易俗，提高基层治理体系和治理能力现代化水平。 来源：最高人民法院 人民法院新闻传媒总社

全国人大代表张世丽：加快推进煤炭资源智能绿色开发

坐在开往北京的列车上准备参加全国两会的全国人大代表、潞安化工集团常村煤矿设备科副科长兼信息化智能化矿井建设办公室主任张世丽，由于一段时间以来不停奔波，显得有些疲惫，但双眸却依旧炯炯有神，充满着坚定和期待。 2023年这一年，从参加十四届全国人大第一期代表学习班到参加“数字检察赋能高质效法律监督”检察开放日活动，从长治、太原、大同到贵阳、遵义、湄潭、安顺，从煤矿、化工企业、能源企业到田间地头、万亩茶海、国家重点文物保护单位，从煤矿创新工作室到执法普法现场，作为全国人大代表的张世丽步履不停，为民建良言、献好策的心越来越坚定。 作为煤炭人，张世丽最关心的是煤炭行业的转型发展。这一年，他更多的时间是与矿井技术人员共同研究推进矿山智能化建设，目前他们正在推进“煤海常村云管控中心”建设。“‘煤海常村云管控中心’可以将实时收集到的采、掘、机、运、通、供电、管理、生产等动态数据汇集一处，进而实现数据的集中共享、智能分析，并实现智能分析和业务流程的高效协同。该项目建成后，技术人员就像在‘云端’里工作，整个矿井生产情况尽收眼底，既安全又高效。”张世丽说。 谈到今年两会期间将会提出什么建议时，张世丽表示其中一个建议就是关于煤炭资源智能绿色开发方面的建议。“加快推进煤炭资源智能绿色开发，带动整个煤炭行业发掘其潜在的经济影响和价值创造，是实现煤炭行业高质量发展的核心技术支撑，也是保障国家能源安全的重要举措。”他表示，“我建议在中西部资源富集区设立智能绿色矿业与社会协调发展的国家级综合试验区，设立智能绿色开发技术试验中心与实践基地，建设国家级智能绿色示范矿井、智慧矿区，高质量开发利用中西部矿产资源，将中西部资源优势转化为经济优势，引领中西部地区产业升级。还要建设打造一批支撑试验区建设的智慧矿山、矿区生态环境修复、井下空间利用等示范基地。大型露天矿开发与生态治理并举，以开发促生态改善。推进矿产开发、废弃闭坑矿井资源开发利用，智慧矿山建设与区域经济一体化高质量发展，优化资源配置，构建国家级智能绿色矿业样板工程，形成全面智能运行、科学绿色开发的新型矿业产业生态。” 煤炭清洁高效利用也是煤炭行业转型发展的必由之路。张世丽认为，现代煤化工产业通过将煤炭作为原料进行工业转化、提高煤炭利用效率、化工产品固碳等资源利用策略，生产多种清洁燃料和基础化工原料，对维护国家能源和产业链供应链安全、推进煤炭清洁高效利用、实现“双碳”目标具有十分重要的意义。“我建议出台相关政策，加强商品煤质量管理；推进煤炭清洁高效利用科技攻关；加大对现代煤化工产业发展的政策扶持力度；合理高效利用我国富油煤资源。”张世丽表示。 【责任编辑：语谦】 扫一扫在手机打开当前页

全国政协委员霍颖励：丰富绿色金融产品和市场体系

专题：金融视角·聚焦2024年两会 记者 彭扬 全国政协委员、中国外汇交易中心党委书记霍颖励近日在接受中国证券报记者采访时表示，建议相关部门密切协作，不断完善绿色金融发展政策框架，丰富绿色金融产品和市场体系，为推动经济绿色低碳发展提供特色化的金融供给。 在统一绿色金融标准方面，霍颖励表示，绿色金融标准体系是规范绿色金融业务的重要保障。建议制定统一的绿色贷款标准，并对已有的绿色项目遴选模式进行整合。逐步扩大金融机构采用赤道原则的范围，根据项目对环境的影响程度进行分类，对不同类别项目实行不同的融资支持措施。持续推动共同分类目录标准落地实施，建议按照标准，在银行间市场对绿债贴标的基础上，扩大贴标范围，推动绿色债券标准与国际接轨，从而有利于吸引更多境外投资者投资国内债券市场。 “建议完善可持续信息披露机制。”霍颖励说，可持续信息披露是绿色金融体系的重要基础性制度。建议加强可持续信息披露建设，统一披露标准并积极推动国内标准与国际接轨，同时采取有力措施推动信息披露标准落地，扩大强制披露的主体和范围。发挥现有金融基础设施作用，充分运用科技赋能，对信息披露的内容和格式提出规范统一的数字化要求，夯实信息披露的数字化基础。加强可持续信息披露的国际合作，积极参与国际规则的制定和完善，提升国际规则的包容性和兼容性。 霍颖励还建议，进一步丰富绿色金融产品和市场体系。鼓励境内外发行人依据共同分类目录发行绿色债券，不断增强我国绿色债券市场在全球的影响力。丰富绿色金融产品供给，提升绿色债券流动性。考虑到银行间市场对外开放以及绿色债券发展情况，建议监管部门允许在银行间市场推出绿色债券ETF产品。 此外，在加快建立转型金融政策框架方面，霍颖励表示，绿色金融缺少对高碳产业绿色低碳转型的资金支持，而转型金融成为绿色金融的有益补充。目前我国转型金融处于初步阶段，仅在部分地区出台相关政策，全国性转型金融标准有待建立。建议从国家层面确立转型金融标准，明确转型金融所支持的行业或项目的识别标准、转型资金用途、转型路径、转型所需时间、信息披露、效果评估等，为碳密集行业低碳转型活动等提供政策支持。 海量资讯、精准解读，尽在新浪财经A 海量资讯、精准解读，尽在新浪财经APP 责任编辑：刘天行

李强在政府工作报告中提出，加强生态文明建设，推进绿色低碳发展

新华社北京3月5日电 国务院总理李强5日在政府工作报告中介绍今年政府工作任务时提出，加强生态文明建设，推进绿色低碳发展。深入践行绿水青山就是金山银山的理念，协同推进降碳、减污、扩绿、增长，建设人与自然和谐共生的美丽中国。 推动生态环境综合治理。深入实施空气质量持续改善行动计划，统筹水资源、水环境、水生态治理，加强土壤污染源头防控，强化固体废物、新污染物、塑料污染治理。坚持山水林田湖草沙一体化保护和系统治理，加强生态环境分区管控。组织打好“三北”工程三大标志性战役，推进国家公园建设。加强重要江河湖库生态保护治理。持续推进长江十年禁渔。实施生物多样性保护重大工程。完善生态产品价值实现机制，健全生态保护补偿制度，充分调动各方面保护和改善生态环境的积极性。 大力发展绿色低碳经济。推进产业结构、能源结构、交通运输结构、城乡建设发展绿色转型。落实全面节约战略，加快重点领域节能节水改造。完善支持绿色发展的财税、金融、投资、价格政策和相关市场化机制，推动废弃物循环利用产业发展，促进节能降碳先进技术研发应用，加快形成绿色低碳供应链。建设美丽中国先行区，打造绿色低碳发展高地。 积极稳妥推进碳达峰碳中和。扎实开展“碳达峰十大行动”。提升碳排放统计核算核查能力，建立碳足迹管理体系，扩大全国碳市场行业覆盖范围。深入推进能源革命，控制化石能源消费，加快建设新型能源体系。加强大型风电光伏基地和外送通道建设，推动分布式能源开发利用，发展新型储能，促进绿电使用和国际互认，发挥煤炭、煤电兜底作用，确保经济社会发展用能需求。 【纠错】 关闭 个人信息请提出您的建议意见，我们会尽快处理解决，感谢您的支持。 姓 名 手 机 Eamil 反馈意见 验证码 换一张 提 交

上海市建纬律师事务所招聘争议解决专职律师

加入社群、发布招聘、分享原创 欢迎添加 法律火锅厨师长微信 上海市建纬律师事务所 招聘争议解决专职律师 争议解决专职律师 业务领域：建设工程领域争议解决 任职要求： 1.国内外知名法学院校研究生及以上学历； 2.具有两年以上建设工程诉讼业务经历，有工程总承包案件代理经验优先； 3.持有国内律师执业证； 4.法学理论基础扎实，法律检索能力、逻辑思维能力、语言及文字表达能力较强； 岗位职责： 1.代理建设工程业务领域的诉讼与仲裁案件（出具方案、撰写案件相关文书、代理案件等）； 2.协助处理建设工程业务领域的专项法律业务； 3.完成合伙人交办的理论及实务研究、文章写作等工作。 联系方式 简历文件命名为“姓名-毕业/就读院校-执业年限” 简历投递邮箱： xuke000126@126.com 工作地点：上海市黄浦区

北京己任上海律师事务所招聘商事争议解决部门实习生

工作地点 中国上海市静安区南京西路1717号会德丰国际广场49楼1B室 实习待遇 实习期 220元/天 工作部门 商事争议解决部门 工作内容 1、以英文/中文为工作语言，协助相关律师起草、审阅和修改涉外诉讼、仲裁文书； 2、完成法律检索、法律研究等其他相应工作。 工作要求 1、踏实细心，逻辑严谨，有责任感，有志于从事律师职业； 2、有效的沟通表达能力，敬业精神及团队合作精神，有强烈的学习愿望和能力； 3、扎实的中国民商法法学功底，且已通过法考；对境外法律有研究兴趣； 4、具备良好的英语阅读写作能力，英语口语好者加分；TOEFL 105 / IELTS 7.0及以上的优先； 5、知名法学院本科生、研究生在读（2025年或以后毕业），有知名律所实习经验者优先； 6、每周能实习至少四天，实习时间不少于3个月，能够全职实习的优先，至迟4月1日起需到岗。 简历投递 1、有意者发送简历至recruitment@genlaw.com； 2、邮件标题：注明“某某申请己任某某业务领域实习生”。 己任律师事务所 己任律师事务所是中国法律界发展最快的律师团队之一，主要业务集中于公司投融资、复杂的争议解决、知识产权诉讼和非诉，法律合规（反垄断、数据保护、反贿赂、多边开发银行合规和社会信用体系咨询等）以及政府监管事务（监管信任构筑、危机管理、政策倡导、监管沟通等）。只要您有志于律师行业，并符合我们的招聘要求，就将简历投递给我们。我们会为您提供一个能充分展现自我，发挥个人才华，实现自我价值的平台，邀您一起携手同行。 文章仅代表作者观点，不视为己任律师事务所正式法律意见或建议。如需转载，请联系作者获得授权。如有任何问题请与我们联系。

【著作权】代表潘越等：惩治版权蟑螂，司法机关要形成合力

潘越、马一德、江元勋代表： 惩治知识产权恶意诉讼　 提振企业发展信心 潘越代表 马一德代表 江元勋代表 “版权蟑螂”“专利狙击”“恶意注册囤积商标”……这些词主要是指一些人滥用权利恶意或虚假提起知识产权诉讼。最高人民法院披露的数据显示：全国法院受理的因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一审案件的数量，从2022年的74件增长到了2023年的152件，增长了105.41％。 “知识产权恶意诉讼行为不仅会导致受害企业的产品下架、滞销或者不能上市，还有可能间接影响这些企业的市场地位。”全国人大代表，厦门大学经济学院金融系教授、博士生导师潘越十分关注知识产权领域的恶意诉讼现象，她告诉记者，一些恶意诉讼如果不能及时被发现和处理，可能导致跟风效仿，严重破坏市场经济秩序，损害社会诚信。 “过去几年，由于国际环境变化和疫情影响，广大民营企业特别是中小民营企业经营遇到很多困难，而一些滥用知识产权行为让诚信经营者雪上加霜。当前迫切需要加强知识产权保护的精确性、有效性，规制知识产权滥用行为，帮助企业解难题、渡难关，提振市场信心。”全国人大代表、中国科学院大学知识产权学院院长马一德认为。 据了解，2022年7月起，最高人民检察院部署开展为期一年半的依法惩治知识产权恶意诉讼专项监督工作，要求各地检察机关全面履行知识产权刑事、民事、行政和公益诉讼法律监督职责，对批量维权、权利滥用行为以及虚假诉讼等开展监督。 “我注意到，检察机关在专项监督工作期间办理了一系列案件。比如福建省检察机关就履职中发现的恶意抢注囤积商标的违法行为，向市场监督管理部门发出检察建议，督促其对恶意注册商标的行为人作出行政处罚。这样的案件办理，让我们这些企业打造品牌的信心提振了不少，干事创业的底气也更足了。”全国人大代表、福建省武夷山市桐木之星正山小种红茶茶业专业合作社发起人江元勋告诉记者。 党的二十大报告指出，加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度。在国家坚定不移保护知识产权、努力打造法治化营商环境的大背景下，检察机关在打击知识产权恶意诉讼方面如何持续发力？ 马一德代表告诉记者，一些恶意诉讼案件仅仅通过个案分析研判很难发现其中的监督点，检察机关应创新履职手段，通过大数据法律监督模型，对类似案件进行集中分析，发现案件异常点，以类案监督推动实现诉源治理、系统治理。 “建议检察机关加强与公安机关、法院、知识产权管理部门的沟通协作，实现信息共享，形成打击知识产权恶意诉讼的合力。同时，加大以案释法和法治宣传力度，引导企业守法经营。”潘越代表表示。 “希望检察机关对案情重大复杂、社会影响大的知识产权恶意诉讼案件进行严厉打击，形成有效震慑。同时，在一些产业园区或重点行业建立检企联系点，为企业提供法律咨询，帮助企业织牢知识产权防护网。”江元勋代表补充道。 来源：检察日报·法治中国两会特刊 作者：常璐倩 编辑：李君瑞  朱书慧 欢迎大家『三连』↓

【品诚梅森·何保圻 胡远航】中国香港最新财政预算案为创新基建带来更多机遇

在过去的几年中，我们看到越来越多的中国内地工程企业积极参与到大湾区和中国香港特别行政区的建设中，深度参与了例如中国香港特区机场第三跑道系统、中国香港十年医院发展计划、港珠澳大桥等重特大基础设施工程中。我们相信中国内地工程企业将在中国香港融入国家发展大局中发挥越来越重要的作用。 因此，品诚梅森律师事务所特别推出一系列文章来深入介绍中国香港地区建筑工程法律的一些特点和新的发展，以作为介绍性的资料来帮助内地企业了解香港建筑工程行业的特点。这一系列的文章包括： NEC合同及其在中国香港特区的应用和操作实践； 中国香港特区即将颁布的建设工程领域《付款保障条例》以及其对承包商提供的保障； 中国香港特区政府工程合同通用条款应用于公共工程项目的特点（包括机场管理局文本、港铁文本等）； 中国香港特区建筑师学会通用合同条款应用于私人发展项目的特点； 中国香港特区建筑工程争议解决机制的特点；以及 中国香港特区建设工程法律制度与中国内地建设工程法律制度差别比较。 中国香港特别行政区政府在其《2024-25年度财政预算案》中对基建的关注将促使基建公司更加重视能提高技术、安全性和可持续性的项目。 对中国香港基建行业产生影响的举措包括承诺投资于创新和技术项目，如扩建大型数码科技中心数码港第五期（Cyberport 5）。 政府承诺将增加17%基建支出，并将重点放在北方都会区发展项目上，该项目旨在成为国际创新和科技中心。原定于2025年开始的交椅洲人工岛填海工程将被推迟。 预算案还提出了发展基础设施融资的建议，承诺每年发行950至1,350亿港元（120至170亿美元）的绿色、可持续和基础设施债券。 其他拟议支出包括致力于加强大湾区的互联互通和香港机场的可持续发展。 品诚梅森的中国香港办公室负 责人何保圻表示：“中 国香港已经拥有庞大的基础设施组合，包括房屋和土地供应计划、医院发展计划和其他民生项目。 预 算案中承诺对铁路和主要道路项目的额外投资，显示出政府推动基础设施投资以支持经济增长和创造就业的决心。 ” 他指出，预算案的重点是加强中国香港与大湾区其他城市的联系，加快经济融合，实现经济持续增长。 他补充：“今年中国香港基建行业的三个关键词是‘科技’、‘安全’和‘绿色基建’。为了保持或赢得更多的市场份额，预计基建公司将在运营过程中加强技术应用、提高工地安全及减少对环境的影响。 关于品诚梅森 品诚梅森自1983年中国香港办事处成立以来，在市场有40年的历史。我们曾参与无数在中国香港最具挑战性、最标志性的案件及项目、更有机会参与历史，影响香港的商业立法。为了满足客户需求，我们分别于2002年和2007年在上海及北京开设办事处，进一步扩大在中国的覆盖范围。我们在中国香港、北京及上海拥有60多名律师，他们合作无间，经过长年合作，建立了高效的合作模式。我们的律师具备对市场的深入认识，配合全球网络的庞大资源优势，能够为客户提供称心的服务。近期中国香港办公室获得《亚洲法律顾问》（Asian-mena Counsel）评为“年度最具远见客户服务国际律所”，以及市场上多个建筑工程大奖，证明我们的服务及工作成果受客户的肯定。 如果对本文有任何问题，欢迎与以下品诚梅森律师联系。 英文原文请点击文末阅读原文。 请扫码或长按二维码关注我们 品诚梅森律师事务所版权所有。本文所提供的信息仅供本所的客户阅读使用。如需转载，请注明本文为本所原创。文中信息仅供一般性的参考，不应被视为法律意见。因此，本所不对因依赖本文中的信息而采取的任何行动负责。品诚梅森律师事务所是一家全球著名的国际律所，专长于基础设施、能源等工程项目开发、投融资、并购、争议解决等法律服务。想了解我们更多，敬请扫码或长按二维码关注公众号，或前往官方网站www.pinsentmasons.com。

四川住建厅拟向社会征集工程抗震审查技术要点修订意见

甘孜康定 ▫️ 习近平在参加江苏代表团审议时强调，要因地制宜发展新质生产力。 ▫️ 国新办举行解读《政府工作报告》吹风会。 ▫️ 国务院总理李强代表国务院向十四届全国人大二次会议作政府工作报告。 ▫️ 四川代表团举行全体会议，集中审议政府工作报告。赵乐际参加审议并发言，彭清华、王晓晖、黄强、施小琳等参加审议。 ▫️ 国家发展改革委、住房城乡建设部等10部门印发了《绿色低碳转型产业指导目录（2024年版）》。明确了节能降碳产业、环境保护产业等绿色低碳转型重点产业的细分类别和具体内涵。 ▫️ 浙江省杭州市推出“租房一张图”应用场景，可享租赁政策查询、租赁机构信息及各类租赁房源信息查询定位等功能。 ▫️ 省委常委、副省长普布顿珠带队到成都调研，强调要深入贯彻习近平总书记关于基层治理和安全生产的重要指示精神，坚决落实省委、省政府决策部署，坚持党建引领，推动物业行业高质量发展。 ▫️ 为进一步规范全省房屋建筑工程抗震设防专项审查工作，省厅组织召开《四川省房屋建筑工程抗震设防专项审查技术要点》修订工作第一次会议，并拟于近期面向社会公开征集修订意见建议。 ▫️ 达州市住建局出台2024年全市建筑业管理工作计划，全面落实《关于推动四川建筑业高质量发展的实施意见》，突出产值提升、企业培育、对外拓展、市场规范、现场监管、绿色发展及行业自律等7个方面123项具体工作任务。 ▫️ 眉山市住建局分层级举办电动自行车消防安全培训，会同专家全面清查550余个小区1400余处充电场所安全隐患，督促企业建立“双台账”，履行巡查、发现、制止、报告责任。 ▫️ 绵阳市明确“瓶改管”“瓶改电”改造范围、改造时间，规范改造流程，落实“一户一策”服务制度，推行用户定向改造服务。截至2月底，全市锁定“瓶改管”“瓶改电”总数2648户，完成申请签约505户，正在改造31户。 ▫️ 雅安市住建局印发《推进农村生活垃圾收运处置体系建设巩固提升行动方案》，推进学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育常态化长效化，明确目标、制定措施、落实责任，提升农村生活垃圾资源化、减量化、无害化处置水平，巩固提升农村生活垃圾治理成果。

【著作权-安理·张宏峻】知识产权音乐喷泉焰火烟花的作品构成之辩对西湖音乐喷泉侵权案的延伸思考

安理公众号已推出【安理专栏】，围绕破产重整、知识产权、财税、数据保护、资本市场、婚姻家事、银行与金融、刑事合规等领域中企业及各主体要重点关注的热点、痛点、难点问题，安理律师会结合自身在相关领域扎实的专业积累和丰富的实务经验，带来兼具理论价值和实践意义的思考研究与指导建议，以期为大家提供及时、清晰与现实可用的方法指引和专业支撑。欢迎大家持续关注。 近日，由中国社会科学院知识产权中心周林主编、社会科学文献出版社编辑的《知识产权研究》（第三十卷）“大国竞争与知识产权”出版发行。安理律师事务所杭州办公室文创产业法律研究室主任张宏峻律师所作研讨文章《音乐喷泉、焰火烟花的“作品”构成之辩》被收录其中（“司法前沿”专栏）。《知识产权研究》（第三十卷）主题为“大国竞争与知识产权”，集刊在“主题研讨”专栏中，特别邀请了王迁教授等6位专家学者通过笔谈形式，从不同维度对“大国竞争与知识产权”这一主题进行了探讨。 内容摘要：1990年我国《著作权法》正式颁布，迄今为止，《著作权法》已经修订过三次，最近一次修订是2020年。新修订的《著作权法》对于作品的规定是开放性的。作品可不可以开放性地解释？如音乐喷泉、焰火烟花一类的综合智力成果，可不可以认定为作品？究竟应不应该将音乐喷泉效果通过司法判例认定为作品？在这些问题上一直存在较大争议。本文另辟蹊径，结合《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的相关规定，从著作权作为一种绝对权利，其权利主体应当是人或者法律意义上的“人”这一基本原则为切入口，分析著作权法作品列举中无法固定表现的特别作品及其再现场景，并与音乐喷泉、焰火烟花实景再现时的主要实现主体进行比较，区分属性异同，以最终判断这些综合智力成果能否被认定为作品。 关键词：著作权 作品 伯尔尼公约 固定性 一 如何把握作品定义中的“能以一定形式表现” 2021年6月1日，我国正式施行新修订的著作权法。此次大修对作品定义和作品类型进行了修改，作品的定义修改为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，特别增加了作品类型开放性兜底规定，即符合作品特征的其他智力成果，也应当被认定为作品。 对作品定义的修改，这应当是著作权法修改中最为根本和基础的问题。修改前原著作权法第三条列举了从文字作品到计算机软件的八种作品类型，规定了兜底的“法律、行政法规规定的其他作品”。新著作权法第十五条（原著作权法第十四条）又规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品”。应当说，目前为止，除了原著作权法自身所规定的特殊“汇编作品”为正式列出的特定类型作品，其他法律、行政法规并无相应规定。虽然新著作权法对于作品的定义采用的是概念描述的方法，明确了作品类型开放性兜底规定。但是无论理论界还是司法实务界，我们对于一种新的智力成果是否构成作品，判断把握的尺度依然是作品的构成要件，即是不是在文学、艺术和科学领域内，有没有“独创性”（实践中更多应指有无一定的“独创性”），能不能以一定形式表现出来，可不可以被复制利用（或说可不可以被固定）。应当说这种开放性的其他规定，摒弃了原来“名存实亡”的没有法律行政法规规定的兜底，回避了立法层面的尴尬。 这虽然是立法修法的本意，但是对于列举作品中的开放性兜底规定如何把握，须慎之又慎，尤其是如何看待和准确理解作品定义中新修改的“能以一定形式表现”的问题。这在之前的司法实践中已经遇到，且在今后也无法回避，因为它直接关系到一些争议许久的智力成果能不能被当作作品来保护。本文认为，对于作品定义中“能以一定形式表现”的理解应分三种情形去分析把握： （一）智力成果的表现或再现具备可固定性的情形 我国缔约的《世界知识产权组织版权条约》（1996）第二条有关版权保护的范围，规定“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”本文所指可固定性，是指作品或其他智力成果能够以有形形式固定，或者具备完整复制再现的可能性。这也是最常见的作品表现或称表达方式，比如文字作品出版复制、美术建筑作品复制展示、摄影作品冲洗或复制、视听作品拷贝、图形模型作品复制、计算机软件下载复制、戏剧作品演绎再现等等。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第二条第二项规定本联盟各成员国法律有权规定仅保护表现于一定物质形式的文学艺术作品或其中之一种或数种。该条文将对固定性要求的决定权留给了联盟各成员国的国内法调整。关于作品是否应当具备固定性，国际上对作品的形式固定性要求主要有两种：[1] 一种是可固定性要求，即作品具备固定的可能性，可以以某种形式被固定，而不要求作品已经达到被固定的结果；另一种是有形载体固定要求，规定作品必须已经以有形的形式固定下来。就我国而言，虽然我国著作权法立法中对于作品的认定，没有明确关于固定性要求的表述，但是现行《著作权法》第三条规定的“能一定形式表现”以及《著作权法实施条例》第二条规定的“能以某种有形形式复制的”，实际上对作品定义还是倾向于可以一定形式固定表现的要求，表明作品的界定需要考虑形式的问题。那么，我国采取的究竟是可固定性要求还是有形载体固定要求呢？ 本文认为我国采取的应是作品可固定性要求。首先，在我国的著作权法中，对作品的界定没有关于固定性要求的表述，“固定”的表述仅在对“摄制权”的界定中明文使用，即“以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”。但这条规定是对作品摄制权的解释，并不是对作品本身的界定。其次，为顺应时代科技尤其是网络新媒体的发展，新修订的著作权法将原有的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”。该条文的修改，也进一步表明我国著作权法不再要求该类作品必须是机械地被“稳定固定”在某种有形载体上，只要可被传播、可被下载应该就符合了法律规定的固定性要件。再者，作品的定义修改为“文学艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，只强调“一定形式表现”，不再强调“有形形式复制”。故本文认为，我国对于固定的要求采取的是可固定性要求。 （二）智力成果的表现或再现不具备可固定性，智力成果的表现或再现主要依靠人来实现的情形 撇开2023年开春以来火热的AI人工智能及所谓GPT创作的成果不论，单讨论以人（或法人和其他组织）作为主体的智力成果，根据上文所述，我国对于作品“能以一定形式表现”的要求，主要是考虑作品表现或再现的可固定性。那么，有没有一些智力成果的表现或再现不具备可固定性但也能构成作品呢？答案是肯定的，比如著作权法规定列举的口述、戏剧、舞蹈、曲艺作品等，其表现或实景再现都是不能以有形形式固定的。每次演绎和再现这些作品都会与以前的作品形成一定差异，不可能原样复制再现，除非是录音录像记录下来，但那构成了录音录像制品，不是原汁原味的作品本身。 那么对于口述、戏剧、舞蹈、曲艺作品这些表现或再现不确定不具备可固定性的特例作品，著作权法为什么也认定为作品呢？除了法定的原因外，还有一个作品再现主体构成的重要原因。这就涉及到除录制重现外，对作品再现主体的具体分析，也即通常所说的著作权主体或者演绎主体的分析。口述作品意指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。戏剧作品即戏曲、话剧、歌剧、舞剧等供舞台演出的作品。[2] 曲艺作品意指相声、快书、大鼓、评书等以说、唱为主要形式表演的作品。舞蹈作品即指通过人体连续的动作、姿态、表情等表现思想情感的作品。这些作品的表现或者再现都是通过自然人来表现的，自然人是著作权法意义上的主体，当然还有一种主体是法律意义上的“人”或者“人的集合”（法人和非法人组织）。只有“人”的表演表现才会赋予著作权或者邻接权的保护，这也是一切知识产权的保护题中应有之义。任何脱离“人”这一主体的表现或者实景再现，这种方式形成的所谓智力成果不应受到知识产权法律保护。比如，英国摄影师史莱特 (David Slater)因为猴子自拍照而起诉维基百科，以及随后他被“善待动物组织(PETA)”起诉等案件，法官在裁判书中表明，若国会和总统认为动物应该拥有自拍照的版权，虽然他们可以这样做，但他个人无权赋予动物如此权利。最终法官判定这些照片属于公共财产。裁判理由是，猴子自拍照是不应当受到《伯尔尼公约》国际条约保护的。同理，即便是猴子自拍产生的照片被认定为智力成果，在我国也不可能被认为构成作品。依据我国版权法，必须是以人为主体创作的智力成果才有可能受到版权法保护。这一点在国际上应该是主流观点和基本共识。 成果 （三）智力成果的表现或再现不具备可固定性，再现不以人的参与为必要要件，主要依靠外在工具或设施实现的情形 沿着前一逻辑来分析，音乐喷泉、焰火烟花的喷射效果如何认定，能不能构成作品，结论应该就比较清楚了。这些成果或者效果的展现受到的外在因素限制和影响，但实景再现并不以人的参与为必须。因为只要有人把程序设定好（这里的计算机软件程序本身也是著作权法保护的作品种类），音乐喷泉和焰火烟花便可以在设定时间自行启动喷射。但是音乐喷泉必须通过喷射设施并利用水的特性才能达到喷射效果，焰火烟花必须通过火药燃放爆炸才能达到燃放效果，而每次效果或成果再现都是不需人来参与就可以直接实现，且每次实景再现的外在表现情形受到外在客观条件影响，可能都有差异。这样分析下来，对于这种不需要人的演绎或参与来实景再现，且必须依赖于外在工具或设施才能实现的智力成果或效果，能不能被认定为作品的问题，就如同猴子拍的照片构不构成作品的问题一样简单和便于判断了。与音乐喷泉、焰火烟花相类似的智力成果还有景观灯光设计等，也同样是不应作为作品来保护的。 二 司法实践中音乐喷泉的作品构成之辩 近年的司法实践中，音乐喷泉就被法院认定为其他兜底类作品。杭州西湖音乐喷泉涉嫌剽窃某音乐喷泉喷射效果案，被誉为“中国喷泉著作权纠纷第一案”。该案因就涉及音乐喷泉喷射效果的呈现是否构成作品的认定。一审庭审中，原告请求保护的是涉案两首音乐喷泉的舞美设计、编曲造型、各种意象和装置配合而形成的特定音乐背景下的喷射效果。一审法院认为，音乐喷泉作品所要保护的对象是喷泉在特定音乐配合下形成的喷射表演效果。著作权法虽无音乐喷泉作品或音乐喷泉编曲作品的类别，但这种作品本身确实具有独创性，应受到著作权法的保护。[3] 二审时法院将其认定为美术作品，认为尽管不同于常见的绘画、书法、雕塑等美术作品静态的、持久固定的表达方式，但是，由于其客体是由灯光、色彩、音乐、水型等多种要素共同构成的动态立体造型表达，其美轮美奂的喷射效果呈现具有审美意义，属于美术作品的保护范畴。[4]  如前所述，本文认为音乐喷泉、焰火烟花以及那些必须通过外在工具或设施实现再现，不以人的参与为必要条件，并且每次实景再现都不确定的表现效果，不应被视为我国著作权法意义上的作品。音乐喷泉利用水的特性达成喷射的效果、焰火烟花利用燃放爆炸结合天气达到特定燃放效果这些都如镜中之画一样，形态状态虽然可以暂时展现，但是由于本身性质或状态不稳定性，每次再现都会有所不同，无法完全复制或完全再现一样的效果。而口述作品、曲艺作品等虽然同样也是不可能每次都达到一样的表现效果，但是口述或曲艺作品即便不能每次都表达得一模一样，至少都是人直接参与了演绎创作，即“每次的作品再现不一样”也是因为作为著作权主体的人的即兴创作表达使然，而不是因为脱离了人这个主体的其他物(如喷泉喷射设施、空气粉尘等)的原因而导致的表达或表现效果不一样。再比如说，即兴沙画虽然也是通过对沙子的排列达到展现图画的效果，也是一种每次都不完全确定是一样的再现，但是因为沙画是每次都是由人来创作完成的，所以这种创作再现应当被当作著作权法意义上的作品来保护，反之如果即兴沙画不是由于人的创作，而是通过程序的设定并借助于一定喷射设施喷射出来的效果，就不应作为著作权法意义上的作品来保护。从著作权法保护的立法本意是为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，应当排除只能借助于外在工具或者设施才能实现的短暂或者瞬时的再现效果或者成果变成保护的作品客体。国际上的惯例也是不把它们视作作品来保护的，否则产生于19世纪并有着悠久历史的各国音乐喷泉早就应当被《伯尔尼公约》纳入保护作品之中了。 三 作品类型法定是实现国与国之间知识产权对等待遇的必要保证 根据《伯尔尼公约》1967年文本，我们可以明确获知，不以物质形式固定的口述作品、音乐、戏剧、舞蹈作品均受保护，但各缔约国可以对这种保护进行立法选择。对这类未以物质载体固定的作品是否保护，如何保护，各国立法均有不同的立场。英美法系国家多要求作品需固定在一定的物质载体上，而大陆法系国家则强调不以作品固定在物质载体为保护的前提条件，但需进行立法。言下之意，就是国际上通常认可的作品类型还是采取一种法定主义的原则。 知识产权中，著作权是一种自完成之日起自动产生的绝对权利，而专利、商标权利是需要申请注册才能享有。著作权权利人在限制他人利用作品的行为时，保护期在知识产权权利中最长，自然人的著作权长达作者有生之年加死后50年，所以我们说著作权是一种保护期相对很长的绝对权利，尽管相比商标专利等工业知识产权而言，在很多时候版权保护是一种“弱保护”，但随着我国正在进行的知识产权强国战略建设步伐的逐步推进，版权保护将变得越来越重要，力度也会与商标专利等知识产权保护一样强。学界理论界也一直有人认为，将一种没有立法明确的、在民众中缺乏普遍认同的表现形式创设为作品，可能过度扩张著作权的保护范围，从而产生利益失衡，可能直接导致与其他国家保护作品义务不对等的问题。[5]  本文认为，作品类型法定是实现国与国之间知识产权对等待遇的必要保证。《伯尔尼公约》要求成员国保护权利来源于其他成员国的作品时，保护的具体方式包括最低保护标准和国民待遇标准。公约第五条第一款规定：“对于本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的任一成员国享有该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”。这就意味着，当某个成员国的立法对权利来源于本国的作品提供的保护水平高于《伯尔尼公约》时，除属于公约规定的例外情形，应当按照该国立法对权利来源于其他成员国的作品进行保护，即实行国民待遇标准保护。但是，由于此类音乐喷泉“作品”并不包含在《伯尔尼公约》第二条第一款所列各类作品中，其他成员国也就没有义务将其视为“本公约保护的作品”而提供保护，从而导致在保护方面的严重不对等。也就是说，会直接导致外国公民可以在我国就音乐喷泉寻求知识产权保护，而我国公民却无法到对应缔约国寻求同等保护的不对等现象产生。而可能出现的这一现象，正是由于各成员国对本国认定作品的保护，依据的完全是本国法律，并不是《伯尔尼公约》等国际版权条约。但是在另一方面，《伯尔尼公约》缔约成员国对外国公民在各成员国的作品保护，却必须保证对其实行国民待遇原则的保护。由此不难看出，因为过度地扩张著作权的保护范围，可能直接导致国与国之间的知识产权利益失衡。这将成为我国经济实体参与国际竞争时所不得不考虑的问题，也是有违我国的司法实践初衷的。 四 结语 著作权是一种绝对权利，其权利主体应当是人或者法律意义上的“人”，而不应当是设施或者机器，当一种综合智力成果本身不具备可固定性可复制性，其表现或实景再现又不以人的参与创作或演绎为必要条件，而是必须依靠外在物质条件来完成时，如果仍将其视为作品来保护，那么其著作权主体的保护已经开始从人拓展到其他物的泛化保护了。由此造成的著作权权利客体的不确定性，比如人工智能机器人的机器创作成果可否受版权保护等问题的解决直接带来影响，将会大大冲击人们的常识认知，形成法律理解上的混乱，这反而是不利于著作权国际国内法律保护的。 集人文社科之思 刊专业学术之声《知识产权研究》是中国社会科学院创办较早的一本学术集刊，由已故中国版权界理论泰斗郑成思先生于1996年创办，至今已经出版了30卷。《知识产权研究》聚焦现实生活，重点研究艺创、信息生产、传播和利用过程中的法律问题，追求学术旨趣，鼓励信息自由，摒弃论资排辈，设立“主题研讨”“司法前沿”“信息法研究”“经典案例”“研究生论坛”“书评”等栏目，刊登多种体裁的学术作品。 ●注释（请上下滑动参阅）： [1]  参见赵乃馨著：《从体育赛事节目直播案谈著作权法的作品固定性要求》，央财知产研究中心“IP影响力”公众号文章2018年5月25日发布（https://mp.weixin.qq.com/s/t2x7vWzh4yRaqQNHKztTWw） [2] 吴汉东著：《知识产权法》，法律出版社2021年11月第1版第157、158页。 [3] 参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2016）京0108民初15322号。  [4] 参见北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终1404号。 [5] 参见王迁著《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉”案》，载《法学评论》2019年第3期。 扫描二维码咨询我们 安理法律咨询热线：400-800-5639安理杭州办公室联系方式：电话：0571-86738786邮箱：hangzhou@anlilaw.com 作者简介 张宏峻 杭州办公室 高级顾问 zhanghongjun@anlilaw.com 安理（杭州）文创产业法律研究室主任，安理律师事务所高级顾问，兼任中国计量大学法学院（知识产权学院）实务导师。2003年通过司法考试，拥有十八年省级政府部门版权行政、立法和管理经历，在军政民三界从事执法、立法等法制工作和律师业务近三十年。深耕新闻出版、影视传媒、动漫游戏和网络合规政策法规领域多年，带队文创产业法律研究室与杭州市知识产权交易服务中心、义乌市文化用品行业协会、义乌市画业协会签署战略合作伙伴关系。为浙江省农科院、浙江省亚作物研究所、暄桐文化（北京）、浙江大学出版社、浙江瑞锦文化、浙江广电工程、杭州市版权保护管理中心、鲸版权（维权骑士）、电商侠、马天奴时尚（深圳）等提供过法律服务，代理多起版权、专利、商标顶格法定赔偿诉讼案件。首创研发的企业知识产权（版权）管家式法律服务产品在文创企业中获得普遍好评。有关法律理论实务文章先后发表在《光明日报》《中国版权》《知识产权研究》《出版发行研究》《中国新闻出版报》《视听纵横》等媒体报刊。 相关阅读:知识产权 | 企业名称权与商标权冲突之利益衡量及法律适用 知识产权 | 《专利法实施细则》行政保护新措施解析 知识产权丨7要点解读《中华人民共和国专利法实施细则（2023年修订）》 知识产权丨创作vs转让vs许可：版权获取典型途径的分析与比较 知识产权丨人民法院能否同时适用惩罚性赔偿和法定赔偿计算商标侵权人的赔偿金额 知识产权丨行业协会制定收费标准构成横向垄断——以北京市围棋协会横向垄断行政处罚案为例 免责声明 本微信文章仅为交流之目的，不代表安理律师事务所的法律意见或对法律的解读，任何仅仅依照本文的全部或部分内容而做出的作为或不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责，如果您需要法律意见或其他专家意见，应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。

【现代研究院】当前地方实施三大工程的资金来源和案例分析

文章来源：现代咨询，作者：韩泽、刘洪鹏 引言 当前房地产市场延续低迷，而房地产又和金融市场、基建投资、城投债务深度绑定，成为当前拖累经济发展和复苏的主要因素。2023年12月召开的中央经济工作会议提出，加快推进保障性住房建设、“平急两用”公共基础设施建设、城中村改造等“三大工程”。 作为党中央一项重大战略部署，“三大工程”不仅是房地产模式转型的重要抓手和发展契机，还将我国的城市建设提升到了一个新的高度。特别是继去年中央金融工作会议提出，加快保障性住房等“三大工程”建设后，住房和城乡建设部部长再次发声，"三大工程"是根据房地产市场新形势推出的重要举措。“三大工程”已被视为构建房地产发展新模式，稳定今年房地产市场投资的关键。 因此，我们有必要对“三大工程”的相关政策、资金来源及部分地区成功操作案例进行分析，为地方国企突破融资瓶颈，实现发展转型提供借鉴。 “三大工程”内涵及实施情况 “三大工程”建设是指规划建设保障性住房、城中村改造和“平急两用”公共基础设施建设。2023年10月末的中央金融工作会议提出，加快推进保障性住房建设、城中村改造和“平急两用”基础设施建设等“三大工程”，“三大工程”概念正式作为国家战略被确定下来。 其中，规划建设保障性住房，是政府为中低收入住房困难家庭所提供的限定标准、限定价格或租金的住房，一般由廉租住房、经济适用住房、政策性租赁住房、定向安置房等构成。目前各地仍延续“十四五”时期既有规划，调整不大。 城中村改造，是指根据地区社会经济发展计划和城市总体规划，按照城市化要求，对城中村进行综合改造的行为。2023年10月12日消息，超大特大城市正积极稳步推进城中村改造。目前，多地已公布2024年城中村改造详细规划。2024年，上海将大力推进“两旧一村”改造，启动10个城中村改造项目。1月26日，广州市规划和自然资源局发布关于公布实施相关通告。规划至至2035年，累计推进城市更新约300平方公里。深圳、厦门、合肥等城市也公布首轮城中村改造计划，普遍计划3-5年完成改造。 “平急两用”公共基础设施建设，是将平时使用和应急使用有机结合，打造一个既具备日常运营功能，又具备应急响应能力的基础设施系统。平时用作旅游、康养等功能，遇重大公共突发事件时可立即转换为应急场所的设施。从2023年9月份开始，各地陆续披露“平急两用”基础设施的进展，落地规模已超千亿，其中包括北京、成都、武汉、杭州等城市。根据测算，预计全国总投资额有望超过1.8万亿，未来年均投资额超过3700亿元。 2023年，房地产市场供需两端面临冲击和压力之下，国家及地方政府围绕加快“三大工程”建设等重点工作做出部署，进一步加强政府投资对全社会投资的带动作用。现代咨询《2024年中国城投行业发展趋势研究报告》提出，“三大工程”将是政府替代投资，构建房地产发展新模式的重点领域，并将逐步迎来巨量的政策资金支持。城投企业作为政府平台，将在其中发挥关键的引领作用。 “三大工程”相关政策梳理 去年以来，中央已多次在重要会议中强调“三大工程”的重要性。2023年4月28日，中央政治局会议公报提出了“平急两用”公共基础设施这一新概念，即“在超大特大城市积极稳步推进城中村改造和‘平急两用’公共基础设施建设”。2023年7月14日，国务院总理李强主持召开国务院常务会议，审议通过《关于积极稳步推进超大特大城市“平急两用”公共基础设施建设的指导意见》。会议指出，在超大特大城市积极稳步推进“平急两用”公共基础设施建设，是统筹发展和安全、推动城市高质量发展的重要举措。此次中央经济工作会议进一步强调“加快推进保障性住房建设、‘平急两用’公共基础设施建设、城中村改造等三大工程，加快构建房地产发展新模式”。2024年3月5日，国务院总理李强在《政府工作报告》指出，稳步实施城市更新行动，推进“平急两用”公共基础设施建设和城中村改造，加快完善地下管网，推动解决老旧小区加装电梯、停车等难题，加强无障碍、适老化设施建设，打造宜居、智慧、韧性城市。其他相关政策参见表1。 表1   “三大工程”相关政策文件 时间 会议/文件 内容 2023.7 超大特大城市积极稳步推进城中村改造工作部署电视电话会议 现阶段推进城中村改造困难大、矛盾多、情况复杂，要坚持问题导向和目标导向，以新思路新方式破解城中村改造中账怎么算、钱怎么用、地怎么征、人和产业怎么安置等难题，探索出一条新形势下城中村改造的新路子。 2023.10 中央金融工作会议 因城施策用好政策工具箱，更好支持刚性和改善性住房需求，加快保障性住房等“三大工程”建设，构建房地产发展新模式。 2023.11 金融机构座谈会 要积极支持保障性住房等“三大工程”的建设。 2023.12 中央经济工作会议 加快推进保障性住房建设、“平急两用”公共基础设施建设、城中村改造等“三大工程”。 2023.12 全国住房城乡建设工作会议 继续强调实施好“三大工程”建设，预计2024年，“三大工程”配套政策有望加快落实，积极发挥稳投资、稳消费的作用。 2024.1 《关于金融支持住房租赁市场发展的意见》 重点推动市场+保障、购+租的住房制度， 提供3500亿PSL资金给三大银行，或将用于支持“三大工程”建设，拉动房地产市场。 “三大工程”主要资金来源 国家计划提供超万亿的资金支持“三大工程”，资金主要来源包括不限于PSL、商业银行贷款、专项债以及公共财政支出等。“三大工程”总基调：多渠道、创新工程、鼓励民间资本。根据以往棚改经验，抵押补充贷款（PSL）或是资金主力，财政补贴、专项债以及REITs、ABS等市场化工具或是筹措资金的补充渠道。 （一）抵押补充贷款（PSL） 央行行长在金融街论坛表示，将对地产“三大工程”提供中长期低成本资金支持，“必要时还将对债务负担相对较重地区提供应急流动性贷款支持”，PSL是上一轮棚改的主要资金来源，2014年央行创设PSL，PSL采取“先贷后借”模式，政策行向PSL所支持的特定领域投放专项贷款后，向央行提供高等级债券和优质信贷资产等合格抵押品，央行按贷款本金的100%予以资金支持。 根据中国人民银行近日发布2024年1月抵押补充贷款开展情况，国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行净新增抵押补充贷款（PSL）1500亿元。期末抵押补充贷款余额为34022亿元。这是继2023年12月重启PSL投放3500亿元后，人民银行再次投放PSL1500亿元。这意味着PSL时隔一年重启，市场普遍认为，此次PSL重启主要投向保障性住房、城中村改造和“平急两用”公共基础设施建设“三大工程”，后续规模预计还会增加。 （二）城中村改造专项借款 2023年7月，《关于在超大特大城市积极稳步推进城中村改造的指导意见》在国务院常务会议上审议通过，其中就提及，要设立城中村改造专项借款。随后，全国多个城市开始响应，广州、青岛、武汉、成都等地相继官宣获得首批城中村改造专项借款。 1月30日，广州住建局官方发文称，全国首批城中村改造专项借款落地广州。广州市白云区罗冲围片区潭村、民科园片区大沥村等14个城中村改造项目获得国家开发银行、农业发展银行首批城中村改造专项借款授信1426亿元，首笔发放15亿元。同日，青岛住建局称，青岛市10个城中村改造项目获得国家开发银行、农业发展银行首批城中村改造专项借款授信154.33亿元，其中有4个项目获得专项借款3.58亿元，资金将专项用于项目前期准备、征收补偿、安置房及其配套设施建设等工作。 截至目前，从目前各地已公布的城中村改造专项借款的额度来看，包括济南、青岛、合肥、石家庄、沈阳、杭州、厦门在内的17个城市，城中村改造专项借款授信总金额超4000亿元。 （三）专项债 2024年专项债投向整体保持10大领域不变，但一些细项发生变化。其中，保障性安居工程领域新增城中村改造、保障性住房两个投向。此前，保障性安居工程投向有城镇老旧小区改造、保障性租赁住房、公共租赁住房、棚户区改造四个细项，新增后该领域将有六个细项。因为城中村改造、保障性住房是重点支持领域，专项债额度将向两个领域倾斜。 2023年末一些地方已先行储备2024年专项债项目，其中城中村改造项目是储备重点。2024年城中村改造专项债规模将受多重因素影响，包括专项债总额度、城中村改造项目储备情况及项目质量等。 与此同时，根据数据统计，在近年来，多个省份已发行成功城中村改造项目专项债约871个，项目争取/下达资金约2097.413亿元。如果2024年专项债额度在3.8万亿左右且10%的专项债资金投向上述两个领域，那么2024年专项债投入城中村改造、保障性住房的规模可能会达到4000亿左右。 2024年3月5日，国务院总理李强在《政府工作报告》中指出，积极的财政政策要适度加力、提质增效。综合考虑发展需要和财政可持续，用好财政政策空间，优化政策工具组合；拟安排地方政府专项债券3.9万亿元，比上年增加1000亿元；为系统解决强国建设、民族复兴进程中一些重大项目建设的资金问题，从今年开始拟连续几年发行超长期特别国债，专项用于国家重大战略实施和重点领域安全能力建设，今年先发行1万亿元。 （四）财政补贴 从目前信号看，2024 年积极财政的主线较为明确，即中央加杠杆、地方化风险、整体稳增长。同时，通过广义财政配合城中村改造、保障性住房政策以进一步托底总需求。 相较于大体量的城中村改造投入，财政补贴体量较小，起撬动杠杆作用。中央和地方一般公共预算支出中，投入到城市更新相关的资金科目主要有“棚户区改造支出”、“公共租赁住房支出”， 另有政府性基金收入中“征地和拆迁补偿支出”。而广义财政支持保障房建设则是一个既定方向，在保障房建设升温背景下，2024 年城中村和保障房的财政补贴支持或有所提高。 （五）市场化资金 市场化资金主要通过房企参与开发整理和城市更新基金引入。市场化资金可通过 PPP、特许经营、投资 +EPC 等多种政企合作模式参与，也可以通过棚改服务协议、特许经营协议等向金融机构贷款。 目前城中村改造 / 城市更新引入市场化资金占比较高的项目为开发商主导，由开发商按规划要求负责项目的拆迁、安置、建设、经营管理；核心是开发商顺利获取土地，并在更新改造过程中实现容积率的突破来平衡投入和盈利。 城市更新基金一般是政府引导性基金，资金来源主要是国企，同时吸纳银行、非银金融机构及民间资本等社会资金。预计在未来“做地”模式占比提升的背景下，更多的市场化资金将通过城市更新基金的方式参与城中村改造。 相关案例分析 （一）城中村改造项目 项目名称：广州市罗冲围片区城中村改造项目 开发主体：广州湾区新岸城市开发投资有限公司 主要内容：广州新一轮城中村改造认真贯彻国家政策精神，突出公益性，坚持“依法征收、净地出让”，充分发挥重点片区“引擎”作用。广州白云区罗冲围片区是广州市城中村改造四大重点片区之一。该片区紧邻白云站，普遍存在房屋质量差、公建配套设施缺乏、公共空间稀缺和交通网络不发达等城市安全和社会治理问题。罗冲围片区潭村城中村改造项目范围147公顷，未来规划总建设量272万平方米，包括安置住宅64万平方米、保障性住房11万平方米。以潭村改造为开端，罗冲围片区首期四条城中村改造将依次展开。以“提速交通路网、优化产业布局、塑造环境品质、完善公服配套”为改造目标，通过本轮城中村改造，打破城乡二元结构，将城市发展“短板”变城乡融合发展“样板”，推动片区农民身份、土地性质、基层治理、经济结构等实现大转变。同时，构建符合新市民需求的新城市运营体系，打造宜居宜业的城市新社区。 资金来源：2024年1月30日，广州市白云区罗冲围片区潭村、民科园片区大沥村等14个城中村改造项目获得国家开发银行、农业发展银行首批城中村改造专项借款授信1426亿元，首笔发放15亿元。资金用于项目前期工作、征收补偿安置、安置住房建设以及安置住房小区的配套基础设施建设等。实现全国首批首笔超大特大城市城中村改造专项借款在广州成功落地，其中罗冲围片区城中村改造项目获得国家开发银行全国首笔专项借款1亿元。 项目成效：罗冲围片区潭村城中村改造项目获得专项借款资金，标志着在广州“依法征收、净地出让”城中村改造全面落地，打开广州新一轮城中村改造新篇章。项目围绕城市重大基础设施、重点功能区、重大发展平台的周边区域进行谋划，改造实施后将切实消除各类安全隐患，改善居民居住条件，提高土地利用效率，促进产业转型升级，推动广州城市建设高质量发展。 （二）保障性住房项目 项目名称：深圳安居保障性租赁住房REITs项目 开发主体：本REITs项目主要原始权益人为深圳市人才安居集团有限公司，基金管理人为红土创新基金管理有限公司，专项计划管理人为深创投红土资产管理（深圳）有限公司。 主要内容：深圳安居保障性租赁住房REITs项目盘活的存量资产为安居百泉阁项目、安居锦园项目、保利香槟苑项目和凤凰公馆项目4个保障性租赁住房项目，分别位于深圳市福田区、罗湖区、大鹏新区和坪山区。建筑面积合计13.47万平方米，项目收益主要来源于保障性租赁住房租金收入、配套商业设施租金收入以及配套停车场租金收入。 资金来源：本REITs项目正式经中国证券监督管理委员会准予募集注册后，红土创新深圳人才安居保障性租赁住房封闭式基础设施证券投资基金（以下简称：红土深圳安居REIT，证券代码：180501）于2022年8月在深圳证券交易所成功上市。项目具体的交易结构和资金来源如下图所示： 项目成效：2022年4月中旬，深圳安居保障性租赁住房REITs项目报送到国家发展改革委，成为全国首单正式申报的保障性租赁住房REITs项目。同年7月，“红土创新深圳人才安居保障性租赁住房封闭式基础设施证券投资基金”项目通过深交所审核，标志着首单保障性租赁住房基础设施公募REITs项目再进一步。本项目作为首批保障性租赁住房基础设施REITs，进一步丰富了基础设施REITs的产品类型。项目的在政策支持、模式创新、架构搭建等方面推出创新举措，为全国保障性租赁住房的发展提供了可复制、可推广的深圳样本。通过发行公募REITs盘活保障性租赁住房资产，吸引社会资本，降低资产负债率，给资金带来活力，形成“投资建设住房—REITs盘活资产—回收资金再投资”的良性发展格局，打造保障性租赁住房高质量、可持续发展的新模式。 （三）“平急两用”公共基础设施建设项目 项目名称：山东健康集团智慧医药仓储物流产业园中期票据项目 开发主体：山东健康集团 主要内容：山东健康集团智慧医药仓储物流产业园，为济南地区“平急两用”项目，其定位为“平时服务城市生活物资中转分拨；急时可快速改造为应急物资和生活物资中转站、接驳点或分拨场地”，属于“平急两用”项目中的“城郊大仓基地”。 官方资料显示，项目位于章丘，建筑面积4.9万平方米，总投资3.53亿元。2021年5月立项，2021年8月动工建设，2022年8月投入运营。作为山东省目前单体规模最大、智慧化程度最高、应急能力最强的特大型智慧仓储物流产业园，山东健康集团智慧医药仓储物流产业园具备70亿—100亿元/年的业务承载能力，满足康养、医院、应急物资储备、电商、互联网医药和三方物流等业务需求，同时也担负国家应急医药物资战略储备中心的任务。具体表现为：平时，可采用药品和医疗器械销售及配送、省级医药储备、仓储库位租赁等；急时，可承接了济南市药品、医用口罩、防护服等大批物资储备紧急任务。 资金来源：山东健康集团发行的“23颐养健康MTN002”，采取公募发行方式，青岛银行为主承销商，共募资1亿元，利率为3.2%，期限为一年。其中5000万元用于偿还“平急两用”项目贷款，剩余5000万元用于偿还其他银行借款。同时，本项目为市场化项目，项目的收入来源为采用药品和医疗器械销售及配送、省级医药储备、仓储库位租赁等相结合的经营模式实现收入，需要项目不涉及新增地方政府债务。 项目成效：由青岛银行独家承销的山东颐养健康产业发展集团有限公司2023年度第二期中期票据项目在银行间债券市场成功发行，标志着全国债券市场首单“平急两用”债务融资工具项目正式落地。该项目的投产和运营可有效降低新发重大疫情和突发公共事件对中心城区的潜在影响，实现城市更高质量、更可持续、更为安全发展。 结语 在资源紧张的城市发展常态下，盘活利用存量土地和不动产成了实现高质量发展的重要途径。当前地方国企拥有大量的存量土地、房产物业等不动产资源，依法依规助力地方国企盘活存量土地和不动产，实现土地资源优化配置，提升资产管理价值，是关乎企业提质增效和社会经济发展的一件大事。地方国企需要在当前市场环境下尽快盘活和变现，也需要结合国家政策进行项目策划包装，实现地方国企融资和发展“增量”。 — END — 特别声明：文字和图片版权归原作者所有，若有来源标注错误、不符合转载规范或侵犯了您的合法权益，请作者与我们联系，我们将立即更正、删除并道歉，谢谢。微信号：pe2022,手机：13121654843

【现代研究院】当前地方实施三大工程的资金来源和案例分析

文章来源：现代咨询，作者：韩泽、刘洪鹏 引言 当前房地产市场延续低迷，而房地产又和金融市场、基建投资、城投债务深度绑定，成为当前拖累经济发展和复苏的主要因素。2023年12月召开的中央经济工作会议提出，加快推进保障性住房建设、“平急两用”公共基础设施建设、城中村改造等“三大工程”。 作为党中央一项重大战略部署，“三大工程”不仅是房地产模式转型的重要抓手和发展契机，还将我国的城市建设提升到了一个新的高度。特别是继去年中央金融工作会议提出，加快保障性住房等“三大工程”建设后，住房和城乡建设部部长再次发声，"三大工程"是根据房地产市场新形势推出的重要举措。“三大工程”已被视为构建房地产发展新模式，稳定今年房地产市场投资的关键。 因此，我们有必要对“三大工程”的相关政策、资金来源及部分地区成功操作案例进行分析，为地方国企突破融资瓶颈，实现发展转型提供借鉴。 “三大工程”内涵及实施情况 “三大工程”建设是指规划建设保障性住房、城中村改造和“平急两用”公共基础设施建设。2023年10月末的中央金融工作会议提出，加快推进保障性住房建设、城中村改造和“平急两用”基础设施建设等“三大工程”，“三大工程”概念正式作为国家战略被确定下来。 其中，规划建设保障性住房，是政府为中低收入住房困难家庭所提供的限定标准、限定价格或租金的住房，一般由廉租住房、经济适用住房、政策性租赁住房、定向安置房等构成。目前各地仍延续“十四五”时期既有规划，调整不大。 城中村改造，是指根据地区社会经济发展计划和城市总体规划，按照城市化要求，对城中村进行综合改造的行为。2023年10月12日消息，超大特大城市正积极稳步推进城中村改造。目前，多地已公布2024年城中村改造详细规划。2024年，上海将大力推进“两旧一村”改造，启动10个城中村改造项目。1月26日，广州市规划和自然资源局发布关于公布实施相关通告。规划至至2035年，累计推进城市更新约300平方公里。深圳、厦门、合肥等城市也公布首轮城中村改造计划，普遍计划3-5年完成改造。 “平急两用”公共基础设施建设，是将平时使用和应急使用有机结合，打造一个既具备日常运营功能，又具备应急响应能力的基础设施系统。平时用作旅游、康养等功能，遇重大公共突发事件时可立即转换为应急场所的设施。从2023年9月份开始，各地陆续披露“平急两用”基础设施的进展，落地规模已超千亿，其中包括北京、成都、武汉、杭州等城市。根据测算，预计全国总投资额有望超过1.8万亿，未来年均投资额超过3700亿元。 2023年，房地产市场供需两端面临冲击和压力之下，国家及地方政府围绕加快“三大工程”建设等重点工作做出部署，进一步加强政府投资对全社会投资的带动作用。现代咨询《2024年中国城投行业发展趋势研究报告》提出，“三大工程”将是政府替代投资，构建房地产发展新模式的重点领域，并将逐步迎来巨量的政策资金支持。城投企业作为政府平台，将在其中发挥关键的引领作用。 “三大工程”相关政策梳理 去年以来，中央已多次在重要会议中强调“三大工程”的重要性。2023年4月28日，中央政治局会议公报提出了“平急两用”公共基础设施这一新概念，即“在超大特大城市积极稳步推进城中村改造和‘平急两用’公共基础设施建设”。2023年7月14日，国务院总理李强主持召开国务院常务会议，审议通过《关于积极稳步推进超大特大城市“平急两用”公共基础设施建设的指导意见》。会议指出，在超大特大城市积极稳步推进“平急两用”公共基础设施建设，是统筹发展和安全、推动城市高质量发展的重要举措。此次中央经济工作会议进一步强调“加快推进保障性住房建设、‘平急两用’公共基础设施建设、城中村改造等三大工程，加快构建房地产发展新模式”。2024年3月5日，国务院总理李强在《政府工作报告》指出，稳步实施城市更新行动，推进“平急两用”公共基础设施建设和城中村改造，加快完善地下管网，推动解决老旧小区加装电梯、停车等难题，加强无障碍、适老化设施建设，打造宜居、智慧、韧性城市。其他相关政策参见表1。 表1   “三大工程”相关政策文件 时间 会议/文件 内容 2023.7 超大特大城市积极稳步推进城中村改造工作部署电视电话会议 现阶段推进城中村改造困难大、矛盾多、情况复杂，要坚持问题导向和目标导向，以新思路新方式破解城中村改造中账怎么算、钱怎么用、地怎么征、人和产业怎么安置等难题，探索出一条新形势下城中村改造的新路子。 2023.10 中央金融工作会议 因城施策用好政策工具箱，更好支持刚性和改善性住房需求，加快保障性住房等“三大工程”建设，构建房地产发展新模式。 2023.11 金融机构座谈会 要积极支持保障性住房等“三大工程”的建设。 2023.12 中央经济工作会议 加快推进保障性住房建设、“平急两用”公共基础设施建设、城中村改造等“三大工程”。 2023.12 全国住房城乡建设工作会议 继续强调实施好“三大工程”建设，预计2024年，“三大工程”配套政策有望加快落实，积极发挥稳投资、稳消费的作用。 2024.1 《关于金融支持住房租赁市场发展的意见》 重点推动市场+保障、购+租的住房制度， 提供3500亿PSL资金给三大银行，或将用于支持“三大工程”建设，拉动房地产市场。 “三大工程”主要资金来源 国家计划提供超万亿的资金支持“三大工程”，资金主要来源包括不限于PSL、商业银行贷款、专项债以及公共财政支出等。“三大工程”总基调：多渠道、创新工程、鼓励民间资本。根据以往棚改经验，抵押补充贷款（PSL）或是资金主力，财政补贴、专项债以及REITs、ABS等市场化工具或是筹措资金的补充渠道。 （一）抵押补充贷款（PSL） 央行行长在金融街论坛表示，将对地产“三大工程”提供中长期低成本资金支持，“必要时还将对债务负担相对较重地区提供应急流动性贷款支持”，PSL是上一轮棚改的主要资金来源，2014年央行创设PSL，PSL采取“先贷后借”模式，政策行向PSL所支持的特定领域投放专项贷款后，向央行提供高等级债券和优质信贷资产等合格抵押品，央行按贷款本金的100%予以资金支持。 根据中国人民银行近日发布2024年1月抵押补充贷款开展情况，国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行净新增抵押补充贷款（PSL）1500亿元。期末抵押补充贷款余额为34022亿元。这是继2023年12月重启PSL投放3500亿元后，人民银行再次投放PSL1500亿元。这意味着PSL时隔一年重启，市场普遍认为，此次PSL重启主要投向保障性住房、城中村改造和“平急两用”公共基础设施建设“三大工程”，后续规模预计还会增加。 （二）城中村改造专项借款 2023年7月，《关于在超大特大城市积极稳步推进城中村改造的指导意见》在国务院常务会议上审议通过，其中就提及，要设立城中村改造专项借款。随后，全国多个城市开始响应，广州、青岛、武汉、成都等地相继官宣获得首批城中村改造专项借款。 1月30日，广州住建局官方发文称，全国首批城中村改造专项借款落地广州。广州市白云区罗冲围片区潭村、民科园片区大沥村等14个城中村改造项目获得国家开发银行、农业发展银行首批城中村改造专项借款授信1426亿元，首笔发放15亿元。同日，青岛住建局称，青岛市10个城中村改造项目获得国家开发银行、农业发展银行首批城中村改造专项借款授信154.33亿元，其中有4个项目获得专项借款3.58亿元，资金将专项用于项目前期准备、征收补偿、安置房及其配套设施建设等工作。 截至目前，从目前各地已公布的城中村改造专项借款的额度来看，包括济南、青岛、合肥、石家庄、沈阳、杭州、厦门在内的17个城市，城中村改造专项借款授信总金额超4000亿元。 （三）专项债 2024年专项债投向整体保持10大领域不变，但一些细项发生变化。其中，保障性安居工程领域新增城中村改造、保障性住房两个投向。此前，保障性安居工程投向有城镇老旧小区改造、保障性租赁住房、公共租赁住房、棚户区改造四个细项，新增后该领域将有六个细项。因为城中村改造、保障性住房是重点支持领域，专项债额度将向两个领域倾斜。 2023年末一些地方已先行储备2024年专项债项目，其中城中村改造项目是储备重点。2024年城中村改造专项债规模将受多重因素影响，包括专项债总额度、城中村改造项目储备情况及项目质量等。 与此同时，根据数据统计，在近年来，多个省份已发行成功城中村改造项目专项债约871个，项目争取/下达资金约2097.413亿元。如果2024年专项债额度在3.8万亿左右且10%的专项债资金投向上述两个领域，那么2024年专项债投入城中村改造、保障性住房的规模可能会达到4000亿左右。 2024年3月5日，国务院总理李强在《政府工作报告》中指出，积极的财政政策要适度加力、提质增效。综合考虑发展需要和财政可持续，用好财政政策空间，优化政策工具组合；拟安排地方政府专项债券3.9万亿元，比上年增加1000亿元；为系统解决强国建设、民族复兴进程中一些重大项目建设的资金问题，从今年开始拟连续几年发行超长期特别国债，专项用于国家重大战略实施和重点领域安全能力建设，今年先发行1万亿元。 （四）财政补贴 从目前信号看，2024 年积极财政的主线较为明确，即中央加杠杆、地方化风险、整体稳增长。同时，通过广义财政配合城中村改造、保障性住房政策以进一步托底总需求。 相较于大体量的城中村改造投入，财政补贴体量较小，起撬动杠杆作用。中央和地方一般公共预算支出中，投入到城市更新相关的资金科目主要有“棚户区改造支出”、“公共租赁住房支出”， 另有政府性基金收入中“征地和拆迁补偿支出”。而广义财政支持保障房建设则是一个既定方向，在保障房建设升温背景下，2024 年城中村和保障房的财政补贴支持或有所提高。 （五）市场化资金 市场化资金主要通过房企参与开发整理和城市更新基金引入。市场化资金可通过 PPP、特许经营、投资 +EPC 等多种政企合作模式参与，也可以通过棚改服务协议、特许经营协议等向金融机构贷款。 目前城中村改造 / 城市更新引入市场化资金占比较高的项目为开发商主导，由开发商按规划要求负责项目的拆迁、安置、建设、经营管理；核心是开发商顺利获取土地，并在更新改造过程中实现容积率的突破来平衡投入和盈利。 城市更新基金一般是政府引导性基金，资金来源主要是国企，同时吸纳银行、非银金融机构及民间资本等社会资金。预计在未来“做地”模式占比提升的背景下，更多的市场化资金将通过城市更新基金的方式参与城中村改造。 相关案例分析 （一）城中村改造项目 项目名称：广州市罗冲围片区城中村改造项目 开发主体：广州湾区新岸城市开发投资有限公司 主要内容：广州新一轮城中村改造认真贯彻国家政策精神，突出公益性，坚持“依法征收、净地出让”，充分发挥重点片区“引擎”作用。广州白云区罗冲围片区是广州市城中村改造四大重点片区之一。该片区紧邻白云站，普遍存在房屋质量差、公建配套设施缺乏、公共空间稀缺和交通网络不发达等城市安全和社会治理问题。罗冲围片区潭村城中村改造项目范围147公顷，未来规划总建设量272万平方米，包括安置住宅64万平方米、保障性住房11万平方米。以潭村改造为开端，罗冲围片区首期四条城中村改造将依次展开。以“提速交通路网、优化产业布局、塑造环境品质、完善公服配套”为改造目标，通过本轮城中村改造，打破城乡二元结构，将城市发展“短板”变城乡融合发展“样板”，推动片区农民身份、土地性质、基层治理、经济结构等实现大转变。同时，构建符合新市民需求的新城市运营体系，打造宜居宜业的城市新社区。 资金来源：2024年1月30日，广州市白云区罗冲围片区潭村、民科园片区大沥村等14个城中村改造项目获得国家开发银行、农业发展银行首批城中村改造专项借款授信1426亿元，首笔发放15亿元。资金用于项目前期工作、征收补偿安置、安置住房建设以及安置住房小区的配套基础设施建设等。实现全国首批首笔超大特大城市城中村改造专项借款在广州成功落地，其中罗冲围片区城中村改造项目获得国家开发银行全国首笔专项借款1亿元。 项目成效：罗冲围片区潭村城中村改造项目获得专项借款资金，标志着在广州“依法征收、净地出让”城中村改造全面落地，打开广州新一轮城中村改造新篇章。项目围绕城市重大基础设施、重点功能区、重大发展平台的周边区域进行谋划，改造实施后将切实消除各类安全隐患，改善居民居住条件，提高土地利用效率，促进产业转型升级，推动广州城市建设高质量发展。 （二）保障性住房项目 项目名称：深圳安居保障性租赁住房REITs项目 开发主体：本REITs项目主要原始权益人为深圳市人才安居集团有限公司，基金管理人为红土创新基金管理有限公司，专项计划管理人为深创投红土资产管理（深圳）有限公司。 主要内容：深圳安居保障性租赁住房REITs项目盘活的存量资产为安居百泉阁项目、安居锦园项目、保利香槟苑项目和凤凰公馆项目4个保障性租赁住房项目，分别位于深圳市福田区、罗湖区、大鹏新区和坪山区。建筑面积合计13.47万平方米，项目收益主要来源于保障性租赁住房租金收入、配套商业设施租金收入以及配套停车场租金收入。 资金来源：本REITs项目正式经中国证券监督管理委员会准予募集注册后，红土创新深圳人才安居保障性租赁住房封闭式基础设施证券投资基金（以下简称：红土深圳安居REIT，证券代码：180501）于2022年8月在深圳证券交易所成功上市。项目具体的交易结构和资金来源如下图所示： 项目成效：2022年4月中旬，深圳安居保障性租赁住房REITs项目报送到国家发展改革委，成为全国首单正式申报的保障性租赁住房REITs项目。同年7月，“红土创新深圳人才安居保障性租赁住房封闭式基础设施证券投资基金”项目通过深交所审核，标志着首单保障性租赁住房基础设施公募REITs项目再进一步。本项目作为首批保障性租赁住房基础设施REITs，进一步丰富了基础设施REITs的产品类型。项目的在政策支持、模式创新、架构搭建等方面推出创新举措，为全国保障性租赁住房的发展提供了可复制、可推广的深圳样本。通过发行公募REITs盘活保障性租赁住房资产，吸引社会资本，降低资产负债率，给资金带来活力，形成“投资建设住房—REITs盘活资产—回收资金再投资”的良性发展格局，打造保障性租赁住房高质量、可持续发展的新模式。 （三）“平急两用”公共基础设施建设项目 项目名称：山东健康集团智慧医药仓储物流产业园中期票据项目 开发主体：山东健康集团 主要内容：山东健康集团智慧医药仓储物流产业园，为济南地区“平急两用”项目，其定位为“平时服务城市生活物资中转分拨；急时可快速改造为应急物资和生活物资中转站、接驳点或分拨场地”，属于“平急两用”项目中的“城郊大仓基地”。 官方资料显示，项目位于章丘，建筑面积4.9万平方米，总投资3.53亿元。2021年5月立项，2021年8月动工建设，2022年8月投入运营。作为山东省目前单体规模最大、智慧化程度最高、应急能力最强的特大型智慧仓储物流产业园，山东健康集团智慧医药仓储物流产业园具备70亿—100亿元/年的业务承载能力，满足康养、医院、应急物资储备、电商、互联网医药和三方物流等业务需求，同时也担负国家应急医药物资战略储备中心的任务。具体表现为：平时，可采用药品和医疗器械销售及配送、省级医药储备、仓储库位租赁等；急时，可承接了济南市药品、医用口罩、防护服等大批物资储备紧急任务。 资金来源：山东健康集团发行的“23颐养健康MTN002”，采取公募发行方式，青岛银行为主承销商，共募资1亿元，利率为3.2%，期限为一年。其中5000万元用于偿还“平急两用”项目贷款，剩余5000万元用于偿还其他银行借款。同时，本项目为市场化项目，项目的收入来源为采用药品和医疗器械销售及配送、省级医药储备、仓储库位租赁等相结合的经营模式实现收入，需要项目不涉及新增地方政府债务。 项目成效：由青岛银行独家承销的山东颐养健康产业发展集团有限公司2023年度第二期中期票据项目在银行间债券市场成功发行，标志着全国债券市场首单“平急两用”债务融资工具项目正式落地。该项目的投产和运营可有效降低新发重大疫情和突发公共事件对中心城区的潜在影响，实现城市更高质量、更可持续、更为安全发展。 结语 在资源紧张的城市发展常态下，盘活利用存量土地和不动产成了实现高质量发展的重要途径。当前地方国企拥有大量的存量土地、房产物业等不动产资源，依法依规助力地方国企盘活存量土地和不动产，实现土地资源优化配置，提升资产管理价值，是关乎企业提质增效和社会经济发展的一件大事。地方国企需要在当前市场环境下尽快盘活和变现，也需要结合国家政策进行项目策划包装，实现地方国企融资和发展“增量”。 — END — 特别声明：文字和图片版权归原作者所有，若有来源标注错误、不符合转载规范或侵犯了您的合法权益，请作者与我们联系，我们将立即更正、删除并道歉，谢谢。微信号：pe2022,手机：13121654843

【聚焦两会】两会代表建议强化三北工程项目建设资金监管机制

“内蒙古横跨三北地区，是我国北方面积最大、种类最全的生态功能区，是我国北方重要生态安全屏障，也是全国荒漠化和沙化土地最为集中、危害最为严重的省区之一。全区荒漠化土地8.89亿亩、沙化土地5.97亿亩，分别占自治区面积的50.14%和33.66%。”内蒙古自治区人力资源和社会保障厅副厅长徐睿霞委员介绍。 内蒙古同时也是全国荒漠化治理的主战场。在“三北”工程攻坚战三大标志性战役中，黄河“几字弯”攻坚战、科尔沁和浑善达克两大沙地歼灭战的主战场在内蒙古，河西走廊-塔克拉玛干沙漠边缘阻击战也有内蒙古的重要任务。徐睿霞在调研走访中发现，“内蒙古的三大标志性战役项目区与经济欠发达区域、少数民族聚居区域等高度耦合，地方财力和群众投入有限。今年，内蒙古将在黄河‘几字弯’攻坚战完成758万亩、科尔沁和浑善达克沙地歼灭战完成549万亩、河西走廊-塔克拉玛干沙漠边缘阻击战完成131万亩的治理任务，任务艰巨，需要强劲的支持力量。” 当前，我国根据不同气候区项目性质特点、中央和地方事权划分原则、所在区域经济社会发展水平等情况，重点区域生态保护和修复中央预算内投资实施东、中、西、东北差异化补助，统筹加大对中西部等欠发达地区的扶持力度。 内蒙古作为西部省区，《重点区域生态保护和修复中央预算内投资专项管理办法》规定，人工造乔木林每亩补助900元、人工造灌木林每亩补助400元、人工种草每亩补助350元。而沙化土地治理成本每亩约2000元，国家的投资标准与实际治理需求还存在较大差距。多元化投入机制尚未形成，重大生态工程项目后期管护工作亟待加强。剩余需治理修复区域立地条件差，林草保护修复难度和成本逐步加大。由于造林建设、绿化管护资金不足，导致林草项目推进缓慢，后续抚育跟进不到位。 徐睿霞建议，统筹“三北”工程六期资金，继续加大对内蒙古的重点投入。设立“三北”专项资金专户，建立资金直达机制，确保“三北”专项资金专款专用、发挥最大效益。进一步提高生态建设投资标准，允许多措施叠加实施，并向重点旗县倾斜。（黄山 安璐） 【纠错】 关闭 个人信息请提出您的建议意见，我们会尽快处理解决，感谢您的支持。 姓 名 手 机 Eamil 反馈意见 验证码 换一张 提 交

【聚焦两会】委员林洁：尽快启动全国性数据专项立法

扫码注册 深圳数据交易所 商城会员 深圳新闻网2024年3月4日讯（深圳特区报特派记者 周元春 李舒瑜）如何更好发挥数据要素价值，做强做优做大数字经济，增强经济发展新动能，构筑国家竞争新优势？参加全国政协十四届二次会议的全国政协委员、深圳市政协主席林洁向大会提交了《关于加强数据资源开发利用的法律法规和制度机制建设的提案》。 林洁在提案中提出，当前，我国数据资源开发利用的顶层设计已初步建立，但仍面临诸多法律和制度机制障碍，亟待加强数据资源开发利用的法律法规和制度机制建设。 大数据的权属亟须立法界定 数据作为新型生产要素，成为推动经济社会高质量发展的关键动力。只有明确数据权属关系，才能在数字经济与实体经济深度融合过程中明确数据的所有、使用、管理、分配等权利，促进数字经济健康、安全、可持续发展。 当前，尽管有数据政策确认了数据权益，但是在全国性立法层面并没有对数据确权作出规定，数据生产、流通、使用过程中各参与方的权利保障和责任承担均缺少法律依据。 林洁建议，全国人大尽快启动数据专项立法，通过法律确立数据产权制度框架，明确数据产权的属性、归属以及权利和义务，确保数据生产、流通、使用过程中各参与方依法享有权利、承担义务。同时，制定国家数据要素登记制度，为各地开展数据要素登记工作提供指导。林洁认为，可依托深圳等国家数据要素流通枢纽节点，设立全国性数据登记机构，建设统一的数据要素登记平台，打造全国一体化的数据要素登记体系。 建立一体协同的交易市场体系 虽然当前全国各地已经建设众多的数据交易场所，但未形成一体协同、多级联动的市场流通交易体系，特别是国家级数据交易所缺失，不利于大规模数据跨域流通，影响全国统一数据要素市场建设。 针对这个问题，林洁建议，统筹推进全国数据交易场所布局建设，面向北京、上海、深圳等已成立的数据交易场所，遴选试点承担国家级数据交易所职能。制定全国统一的数据交易场所建设相关制度，推动形成统一规划、统一标准、互联互通的交易市场体系。 林洁还建议，探索开展央地数据融合应用创新，在国家数据局统筹下，推动有关部委与数字经济基础好、应用场景丰富、信息基础设施完备的城市联合开展公共数据授权运营试点。同时，加强对政府共享数据的规范管理，构建国家、地方、部门、企业等不同层面的数据协同共享机制。 探索建设“粤港澳大湾区数据特区” 畅通数据跨境流动是发展数字贸易的重要前提。当前，我国跨境数据流通规则机制仍不完善，缺乏成熟的数据跨境安全评估和重要数据认定机制。 林洁建议，加快建立发展与安全相协调的跨境数据流动规则体系，积极探索建立跨境数据流通交易机制。同时，应充分发挥深圳毗邻港澳的区位优势，依托前海深港现代服务业合作区、河套深港科技创新合作区等重大合作平台，加快试点数据跨境流动合作，探索建设“粤港澳大湾区数据特区”。此外，可发展数字贸易和国际数据产业，探索建设离岸数据中心和离岸数据交易平台。 内容来源：深圳新闻网 声明 · 如需转载请注明出处、原作者和保持信息完整性。 · 如认为本文/本公众号中存在侵犯相关知识产权的内容，请与我们联系【alarm@szdex.com】。

【中伦·张炯 张丽娜 张莉】合同编通则司法解释对建设工程合同及纠纷处理的影响

《合同编通则司法解释》的颁布对建设工程领域合同编制及纠纷处理影响深远，笔者将对相关条文进行梳理和分析，并提供风险防范建议。本文作为专题系列文章第一篇，主要分析建设工程合同解释和交易习惯适用两个问题。 作者丨张炯 张丽娜 张莉 引言 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（简称“《合同编通则司法解释》”）全篇共69条，对建设工程领域的合同编制及纠纷处理影响深远。建设工程不仅限于传统地产行业，在工业、制造业、医疗、养老、能源、化工、新基建等行业，都会涉及不同形态的工程，笔者将以“专题系列文章”的形式，就《合同编通则司法解释》对该领域的影响进行剖析，为各行业建设单位的工程管理提供风险防范建议。本篇是本专题系列文章的第一篇，集中于建设工程合同解释和交易习惯适用两方面的问题。 一、合同解释：纷繁合同文件的解释风险 1. 《合同编通则司法解释》对合同解释规则的最新修订 《合同编通则司法解释》在重申和细化《民法典》确立的合同解释基本规则基础上，将结合民法理论及司法实践，补充规定了三项解释规则。据此，合同条款的解释应秉持以下原则： （1）客观主义原则为主：以词句的通常含义为基础，结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。 （2）主观主义为辅原则：有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，按照当事人之间的其他共同理解进行解释。 （3）有效解释原则：对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，应选择有利于该条款有效的解释。 （4）无偿合同有利于债务人解释原则：对合同条款有两种以上解释，属于无偿合同的，应选择对债务人负担较轻的解释。 2. 《合同编通则司法解释》对工程合同解释的主要影响 《合同编通则司法解释》确立的合同解释原则及相关配套规定，对建设工程合同解释的核心影响有三： （1）工程合同的庞杂体系，催生合同解释的复杂局面 建设工程合同组成文件众多，通常不仅限于主合同条款，还会包括雇主要求、技术规格书、工程量清单等重要商务、技术文件，且各文件常从不同角度对同一主题进行扩展和重述，稍有不慎便易产生矛盾。客观主义为主的解释原则进一步提醒建设单位，应特别注意合同文件各组成部分之间的协调和衔接，避免因表述不清或互相矛盾使得合同条款产生不利于己方的理解，而不是单纯依赖合同优先解释顺序一个条款来解决所有问题。 实践中，因合同文件之间约定不统一发生争议的例子比比皆是。在笔者处理的一起建设工程合同纠纷中，构成合同组成部分的招标文件、技术规范中对所涉工程货物的技术标准描述不一致：招标文件中规定承包商应供应“载冷剂”并应在其总报价中考虑有关费用，而技术规范要求承包商供应的是“乙二醇试剂”。履约过程中，承包商提出“乙二醇试剂”未包含在清单内，需要追加费用；业主则认为“乙二醇试剂”是“载冷剂”的子概念，不应追加费用，双方僵持不下，导致项目进度受到影响。由此可见，合同文件之间保持高度严谨的重要性，一个术语的纰漏，也可能造成难以预料的不利后果。 （2）主观主义的新增规定，挑战文义解释的多重语境 在客观主义解释原则的基础上，《合同编通则司法解释》规定了特殊情况下，合同解释可以突破客观主义，不以条款词句所表达的通常含义，而是按照当事人双方的其他共同理解进行解释，即“误载无害真意”规则。 所谓“误载无害真意”，是指如果有证据证明在订立合同时，当事人双方为有关用语赋予了特别的含义，即便该含义偏离该用语的通常理解，也应按当事人订立合同时的共同意思表示确定合同用语的含义。[1]其适用的关键有二：①双方在订立合同时已达成共同的意思表示；②当事人有充分证据证明。司法实践中，在认定是否构成“真意”的“误载”时，法院可能考虑的证据包括：合同缔约期间当事人的有关会议纪要、沟通记录、有关证人证言、合同后续实际履行情况、当事人之间的交易习惯等。 就立法原意而言，该条款的本意系为解决特殊情况下客观主义原则与当事人缔约时的真意存在过度背离的问题，是民法私法自治的体现。但在工程实践中，“误载无害真意”规则却有可能为承包商索赔创造空间和机会。主要原因是，工程发包过程中，通常伴随着大量的谈判、沟通和澄清，其内容可能与最终签订的合同存在不一致的理解，在此情况下，“误载无害真意”规则可能会成为承包商主张有利于自身解释的新砝码，特别是在业主直接将招采阶段澄清文件作为合同组成部分且解释顺序靠前的情况下。 例如，在笔者经办的某电梯工程施工纠纷案中，业主在采购环节进行了多轮澄清，其中，关于电梯某关键部件的技术指标，时间在先的澄清描述为A，时间在后的澄清描述为B（B的标准低于A）。签约组卷时，业主未再梳理各版澄清的关系，全部纳入合同附件；而技术规格书、清单等文件中，该关键部件的技术指标描述均为A。业主认为，澄清文件有疏漏，且合同条款已明确技术标准不一致时以较高者为准，故应以技术规格书和清单的描述（A）为准；但承包商提出，澄清文件的解释顺序高于技术规格书和清单，且时间在后的澄清更能体现双方真意，故应以时间在后的澄清（B）为准。双方就此陷入争议。该争议的本质在于，如何探求双方的真意，且能够被证明的真意可能会突破合同条款的字面约定。 因此，工程实践中，建设单位应重视缔约过程中的表意及表意所产生的有关资料，以免为“误载无害真意”规则的不利适用提供机会。 （3）示范文本的简单套用，引发格式条款的解释困境 根据《合同编通则司法解释》第九条，当建设工程合同条款符合“为了重复使用而预先拟定”、“在订立合同时未与对方协商”的情形时，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。 建设工程领域，主管部门大多要求建设单位采用示范文本，并纳入行政监管环节，《合同编通则司法解释》出台后，上述规定的明示效应，可能导致大量的工程合同条款被认定为格式条款。而根据《民法典》相关规定，格式条款的解释遵循“逆编写者原则”，即当建设单位使用示范文本，而条款有两种以上解释时，相关条款可能被作出不利于建设单位的解释，使其面临“主管部门要求使用范本＋承包商利用范本做文章”的双重打击。关于格式条款，其认定和法律效果非常复杂，笔者将在后续文章中专章详述，本文不再展开。 综上可见，本就复杂的建设工程合同，不仅面临着其组成部分之间矛盾或不一致的解释难题，还将叠加格式条款的解释问题，即便约定层面做了解释顺序的优化安排，也可能因管理疏漏而引发“误载无害真意”、格式条款解释的风险，这将使建设单位陷入“前怕狼、后怕虎”的尴尬境地，对建设工程合同的精细化管理及整体架构层面的风险防范提出了新的挑战。 二、交易习惯：习惯的力量或将产生反噬 在《民法典》的体例中，交易习惯的适用非常广泛，涵盖了合同生命周期的多个方面，但《民法典》未对“交易习惯”进行界定。《合同编通则司法解释》第二条在承袭原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》关于“交易习惯”界定的基础上，将当事人间交易习惯的顺序调换至区域/行业交易习惯之前，进一步突出当事人间交易习惯的重要性。 1. 交易习惯的认定规则 所谓交易习惯，是指特定当事人之间既往交易中的惯常做法，或者在某时某地某一行业或者某一类交易关系中，被人们普遍采纳的惯常做法。 对于当事人间交易习惯，《合同编通则司法解释》的定义为：“当事人之间在交易活动中的惯常做法”，这一般是指在一个固定的交易关系或特定的交易圈子中通行的做法。其认定的关键要素在于：①惯常性：必须在当事人之间反复发生，偶发的一次交易活动不足以构成“交易习惯”；②特定性：必须发生在特定的当事人之间，而非泛泛的民商事主体之间；③商事性：必须生发自既往的交易活动，具有商事属性。 对于特定地区或行业的区域/行业交易习惯，《合同编通则司法解释》确定了主客观两方面要件：①客观要件：须为“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”的做法；②主观要件：该做法应“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”。其中，关于“知道或应当知道”的标准，应注意：其一，“知道或应当知道”采严格判定标准，交易对方不负有掌握特殊交易习惯的注意义务；其二，“知道或应当知道”不能进一步理解为要求交易对方“同意”或“认可”；其三，“知道或应当知道”可明示表达，也可通过不反对、行为等其他方式表达。 2. 交易习惯的举证责任及证明标准 原则上，交易习惯的举证遵循“谁主张谁举证”的一般规则，由主张存在交易习惯的一方承担举证责任。特殊情况下，如果当事人无法或不便于取得交易习惯存在的证明，法院也可依职权取证或查明。 对于当事人间交易习惯的举证，主张一方应证明争议前双方曾经常性采用有关做法。司法实践中，司法机关通常会考察案涉交易是否为双方间的首次交易、有关做法在既往交易中采用的频次、当事人既往交易中对有关做法的接受和履行程度等交易细节，来判定该种做法是否构成当事人间交易习惯。 对于区域/行业交易习惯的举证，根据最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著的《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，主要证据类型包括：①法律法规之外的规范性文件，例如行政主管机关所颁布的在辖区内施行的规范性文件；②行业内部自治规范、行业标准等；③生效判决或裁决认可的涉及本地区、本行业的交易习惯；④两个以上的同业或同区域从事相同交易的当事人认可该交易习惯的证据；⑤交易当事人一方或双方曾以该交易习惯与他人进行同种交易的证据；⑥当地行业协会、工商联合会或地方商会及市场管理等相关部门证明该交易习惯存在的证据。 当事人提出某交易习惯存在的证据应达到高度盖然性的证明标准。司法实践中，是否满足该标准通常由法官根据具体案件和举证情况判定。 3. 交易习惯适用的法律后果和实务风险 如前所述，交易习惯在合同法律关系领域有着广泛应用，如不加重视，会引发不必要的法律风险。对建设单位而言，应特别关注缔约及工程管理过程的意思表达，以免因疏忽使得特定行为被认定为交易习惯，进而丧失主张或抗辩优势。工程实践中，涉及交易习惯的常见风险如下： （1）行为构成交易习惯，继而引发表见代理的风险 工程实践中，对于洽商变更、签证等文件，普遍存在签字人并非合同约定的授权代表，或授权代表超越权限签署意见的情况。考虑到司法实践中，交易习惯是判断行为人是否具有表见代理有权外观的重要考量因素之一[2]，如此类无权限或超越权限的行为被认定为交易习惯，则相关行为可能构成表见代理而对被代理人产生约束力。 例如，在笔者经办的某商业综合体结算纠纷中，项目管理单位多次向承包商发出设计变更。同时，案涉合同中未明确项目管理单位的授权范围，业主在承包商执行变更的过程中亦未发文禁止。后承包商和业主就项目管理单位发出的设计变更是否对业主有效发生争议。承包商提出，虽然项目管理单位没有业主的明确授权，但其多次指令变更后业主并未反对，该行为已在案涉工程中构成交易习惯，且符合表见代理构成要件，故其下发的设计变更有效，业主应承担变更涉及的费用。业主因没有反驳证据而陷入被动，在结算谈判时给予大幅让步。 因此，在工程实践中，建设单位应特别注意在合同和往来文件中明确业主代表、第三方顾问等的权限，并落实到工程管理环节中，避免相关主体通过工程管理行为突破合同约定，构成交易习惯并引发表见代理，对造价、工期等产生不利影响。 （2）沉默符合交易习惯，继而构成意思表示的风险 《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”可见，如当事人在交易过程中习惯以沉默表意，沉默也可被认定为构成意思表示。由此，当前工程实践中普遍存在的不回复即实施、先执行后定责等情况，满足一定条件则可能会让业主遭致风险。 例如，在笔者经办的某写字楼工程结算纠纷中，业主的项目负责人多次超越权限在过程性结算文件上使用资料专用章，后业主与承包商就结算金额发生争议，业主主张资料专用章仅用于“非经济性文件”且项目负责人无权签认结算文件，故有关结算文件不对其有约束力。但法院认为，业主此前一直默许该项目负责人在经济性文件上加盖资料专用章，符合双方交易习惯，业主既往活动中的默许已构成同意的意思表示，故而认定结算文件有效。 因此，实践中，建设单位应注意，沉默不是免责的砝码，相反，应积极审批签证变更等文件，并注意做好权利保留，对项目管理人员不符合单位决策的行为应及时、明示地提出，以免沉默被认定为同意的意思表示，进而承担不利后果。 （3）合同约定不明，行业交易习惯补充合同条款的风险 《民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”工程作为政府强监管的领域，存在大量的政府指导文件。实践中，当合同无约定或约定不明而双方又无法达成一致的，司法机关有可能直接适用或参照适用政府指导文件填补合同漏洞。 例如，在（2022）鲁03民终745号、（2022）浙04民终826号等案件中，对于新冠疫情期间的疫情防控措施费、人工材料等价格上涨、停工等损失的分担，由于施工合同未进行约定或约定不明，且当事人协商未达成一致，法院最终均参照地方政府规范性文件并结合当事人举证情况、鉴定结论等进行认定。 可见，在建设工程合同无约定或约定不明且无法达成补充协议的情形下，建设主管部门发布的规范性文件可能被认定为行业交易习惯，进而作为质量、价款等合同条款补充的参考依据，其中最典型的就是市场价格波动调价的规定，如合同没有约定或约定不明，不排除法院适用工程所在地有关调价指导文件的可能性，而相关指导文件可能并不符合当事人的真实意图。因此，建设单位应充分关注工程合同条款的颗粒度和可操作性，并加强合同履行的管理，如涉及客观情况变化、计价方式调整等情形，应及时签署补充协议，在补充协议中落实相关情况并与原合同做好衔接。 综上，《合同编通则司法解释》对建设工程合同解释原则的确定及交易习惯在建设工程领域的适用具有重要影响，一方面，建设单位应重视合同组成部分的衔接和统一，注意缔约过程资料可能体现的“真意”、示范文本的使用等对合同解释的影响；另一方面，考虑到交易习惯在工程合同漏洞补充及履约照管中的影响，建设单位应注意合同条款的明确及细化，加强授权管理，避免管理行为构成不利于己方的交易习惯，进而在工程造价、工期、质量的管控上滋生风险。 [注]  [1] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版，第47页。 [2] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典总则编理解与适用[下]》，第863页。 张炯  律师 北京办公室  合伙人 业务领域：工程和项目开发，合规和调查，环境保护和安全生产 行业领域：房地产，城市基础设施，交通物流，文旅和酒店，能源和电力，矿产资源 张丽娜  律师 北京办公室  公司业务部 张莉  律师 北京办公室  公司业务部 《遗珠何惧沉沧海丨工程一切险合同与施工合同衔接问题探析》 《海外环保工程承包项目合作架构设计中的风险控制》 《大型综合主题乐园项目工程建设的法律难点探析》 《新<安全生产法>语境下的合规管理要求》 特别声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

案例汇总：以裁判文书为线索常见的自然人涉税处罚案件

关于我们 【理税】专注税务合规、税务稽查应对、税务行政复议/诉讼、虚开及骗取出口退税刑事辩护等实务研究及办案经验分享。 理税点评 在税收征管的实际操作中，税务机关往往会借助法律的力量，从法院判决书和裁决书中寻找线索，对自然人的收入进行深入分析和核查。这些裁判文书不仅揭示了涉税违法行为的种种细节，也为税务机关提供了有力的执法依据。从股权转让、借款利息到经营所得，裁判文书所展示的涉税处罚案例多样，随着金税四期的落地加之税务机关与其他部门的合作，利用裁判文书等信息资源，更加大了税收征管力度和准度。理税检索了自然人因裁判文书披露线索被税务处罚的案例，提炼了相关的涉税处罚事由，汇总此文以飨读者。 一、自然人收到借款利息未申报个税被查 国家税务总局长春市税务局第二稽查局税务行政处罚事项告知书 长市二税稽罚告〔2023〕28号   杨秀娟（纳税人识别号:220403********002X）: 对你（地址：长春市朝阳区延安大街西一胡同3号）的税收违法行为拟于2023年10月31日之前作出行政处罚决定，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第六十三条、第六十四条规定，现将有关事项告知如下： 一、税务行政处罚的事实、理由、依据及拟作出的处罚决定: 增值税及附加 杨秀娟将4,600,000.00 元资金借给华煤集团有限公司使用而取得利息收入，根据长春市高新技术产业开发区人民法院《法院判决书》（2016吉0193民初1052号）判决主要内容如下：“被告华煤集团有限公司偿还借款本金4,600,000.00元及利息，至被告实际结付之日”......；吉林省长有时候市中级人民法院《法院判决书》（2017吉01民终2435号）判决如下：“驳回上诉，维持原判”。《长春新区人民法院结案通知书》2018吉0193执恢38号，杨秀芬共收取执行款项5,307,451.82 元，全部为利息收入。《长春新区人民法院结案通知书》2020吉0193执恢154号共收取执行款项8,546,583.00 元，其中2020年7月30日收取款项金额2,891,228.00元，为利息收入，2020年8月21日收取款项金额5,655,355.00元，其中1,006,755.00 元为利息收入。以上9,205,434.82元利息收入未按规定申报纳税。杨秀娟提供贷款服务取得利息收入应当缴纳增值税。根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》（国发〔1985〕19号）、国务院《征收教育费附加的暂行规定》（国发〔1986〕50号）、《国务院关于教育费附加征收问题的紧急通知》（国发明电〔1994〕2号）、《吉林省财政厅吉林省教育厅 吉林省地方税务局 中国人民银行长春中心支行关于印发吉林省地方教育附加征收使用管理办法的通知》（吉财非税〔2011〕244号）、《吉林省地方税务局关于做好地方教育附加征收工作的通知》（吉地税发〔2011〕53号）关于增值税小规模纳税人按50%幅度减征相关税费的通知《关于增值税小规模纳税人按50%幅度减征相关税费的通知》财税〔2019〕59号之规定，应补缴城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加。 个人所得税 杨秀娟上述将资金借给华煤集团有限公司使用而取得利息收入12,940,134.82元。根据《中华人民共和国个人所得税法》第三条规定：“个人所得税的税率：（三）利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得，适用比例税率，税率为百分之二十。”根据《中华人民共和国个人所得税法》规定第六条：“应纳税所得额的计算：（六）利息、股息、红利所得和偶然所得，以每次收入额为应纳税所得额。”杨秀娟提供贷款服务取得利息收入12,940,134.82元应当缴纳个人所得税。 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条之规定，拟对杨秀娟偷税行为处以罚款1,392,809.40元。 二、你有陈述、申辩的权利。请在我局作出税务行政处罚决定之前，到我局进行陈述、申辩或自行提供陈述、申辩材料；逾期不进行陈述、申辩的，视同放弃权利。 三、若拟对你罚款2000元（含2000元）以上，或符合《中华人民共和国行政处罚法》第六十三条规定的其他情形的，你有要求听证的权利。可自收到本告知书之日起五个工作日内向我局书面提出听证申请；逾期不提出，视为放弃听证权利。 二Ｏ二三年八月三十一日 决定书文号 长市一税稽 罚 〔2023〕 4 号 案件名称 薛某忠-其他违法 处罚类别 其他违法 处罚事由 2019年10月1日，借款人薛某忠向出借人唐某章借款3000万元，借款利息为月息20%，借款期限为2019年10月至2021年10月1日。 借款期限内，借款人薛某忠向出借人唐某章支付利息630万元。薛某忠未按税法规定代扣代缴个人所得税。2022年1月21日，国家税务总局长春市税务局第二稽查局认定唐某章收取利息630万元利息，未申报纳税，补缴增值税及附加环节税费，并补缴个人所得税1,247,524.75元。根据《个人所得税法》（根据2018年8月31日第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国个人所得税法〉的决定》第七次修正）第九条：“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人”之规定， 薛某忠未按税法规定代扣代缴个人所得税。 上述违法事实，主要有以下证据证明：1、税务处理决定书复印件;   2、法院判决书复印件；3、询问笔录及自述材料；4、身份复印件等基础资料及其他证照资料；5、银行账户流水；  处罚依据 中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款”之规定 处罚结果 拟对薛某忠未代扣代缴个人所得税1,247,524.75元处50%罚款，即罚款623,762.38元。   处罚机关 长春市税务局第一稽查局 处罚日期 2023-4-2 二、自然人取得股权转让款未缴、少缴个税被查 国家税务总局萍乡市税务局第一稽查局税务行政处罚决定书 萍税稽一罚[2022]2号   贺某章:(身份证号：360313***3016) 经我局对你(地址:江西省萍乡市***号)2018年1月1日至2018年12月31日期间对所持萍乡市新鑫房地产开发有限公司股权受让、转让涉税情况进行检查，你存在违法事实及处罚决定如下: 一、违法事实及证据 你2018年与杨林、贺晓峰签订《股权转让合同》及其《补充协议》以 3900 万元受让萍乡市新鑫房地产开发有限公司(以下简称新鑫公司)40%股权，与王克、毛婷，刘电益分别签订《股权转让协议书》转让所持新鑫公司股权，进行虚假的纳税申报致使少缴个人所得税1245522.3元印花税6704元，根据《中华人民共和国税收征管法》(1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过，2015年修正)第六十三条第一款规定认定为偷税。上述违法事实，主要有以下证据证明:上栗县人民法院民事判决书(2020)赣0322民初1115号、萍乡市中级人民法院民事判决书(2020)赣03民终706号、2021年1月18日个人所得税自行纳税申报表、税收完税证明、上栗县行政审批局档案查询的变更登记申请书及附表、股东变更决议、股权转让协议、公司章程、询问笔录、银行交易明细等。 二、处罚决定 根据《中华人民共和国税收征管法》(1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过，2015年修正)第六十三条第一款，《江西省税务行政处罚裁量权执行标准》(国家税务总局江西省税务局公告2018年第14号发布、2021年第3号修改)第四类第(一)项第(1)小项第3点，对你少缴个人所得税1245522.3元处0.5倍罚款62276115元、印花税6704元处05倍罚款3352元。以上应缴款项共计626113.15元限你自本决定书送达之日起15日内到国家税务总局萍乡市经开区税务局缴纳入库。到期不缴纳罚款，我局可依照《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第一款第(一)项规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。 如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起六十日内依法向国家税务总局萍乡市税务局申请行政复议，或者自收到本决定书之日起六个月内依法向人民法院起诉。如对处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院起诉、又不履行的，我局有权采取《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行  2022年6月23日 行政处罚决定书文号 咸税一稽罚〔2022〕8 号 案件名称 倪某祥-逃避缴纳税款 处罚类别 罚款 处罚事由 2013年8月30日, 该纳税人和湖北***产业开发股份有限公司签订股权转让协议，协议第四条约定，如果湖北***产业开发股份有限公司到期无法支付股权转让款，则未支付部分按年利率15%计算利息，后期双方约定未支付的股权转让金作为借款，以前年度欠款和利息减去本年度已还款，作为下年度的本金并计息，2019年10月21日以前该纳税人已收到湖北***产业开发股份有限公司支付的利息670000.00元。 该纳税人和湖北***产业开发股份有限公司前法定代表人杨某良对本金和利息收款金额存在争议，双方就本金和利息的争议协商多次未果。2019年10月21日，该纳税人前往通山县人民法院，起诉湖北***产业开发股份有限公司，要求该公司按期偿还股权转让款的本息。2019年12月20日，通山县人民法院作出《湖北省通山县人民法院民事判决》（2019）鄂***民初***号，该判决现已生效，根据该判决反映：通山县人民法院明确该纳税人未收到的股权转让款本金为1300000.00元；2021年6月8日，通山县人民法院通过强制执行判决书，该纳税人收到借款本息合计1714901.78.00元，扣除借款本金1300000.00元，实际收到利息414901.78元（1714901.78.00-1300000.00=414901.78）。 综上所述，该纳税人转让股权后以未收到的股权转让款作为借款本金计算利息，共收到利息1084901.78元（2019年10月21日以前已收到利息670000.00元，2021年6月8日通过强制执行判决书收到利息414901.78元）。 该纳税人未依法申报缴纳“利息所得”相关税费，且该税收违法行为一直处于连续状态，通山县税务局第二分局于2021年4月下达《责令限期改正通知书》，责令该纳税人限期申报纳税，该纳税人仍拒不申报纳税。“利息所得”应征收个人所得税210660.54元、增值税31599.08元、城市维护建设税1579.96元、教育费附加947.98元、地方教育附加534.41元。 处罚依据 《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款 处罚结果 该纳税人取得利息所得经通知未申报缴纳增值税31599.08元、城市维护建设税1579.96元、合计33179.04元，属于经税务机关通知申报而拒不申报的偷税行为。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，对该偷税行为处以一倍罚款33179.04元。 处罚机关 咸宁市税务局第一稽查局 税务文书送达公告（伍某某税务处理决定书） 国家税务总局广州市税务局第一稽查局2022年第90299号送达公告 伍某某（纳税人识别号：440782********7833）： 因采用直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法向你单位送达税务文书。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百零六条的规定，向你单位公告送达《税务处理决定书》（穗税一稽处〔2022〕378号），文书内容如下： 我局（所）于2022年6月2日至2022年6月28日对你（单位）（地址：广东省江门市***）2017年11月1日至2018年2月28日缴纳税费情况进行了检查，违法事实及处理决定如下： 一、违法事实 （一）2017年11月30日，你与潘某某签订《股权转让协议》，转让广州市***投资有限公司15%股权，股权转让价格110,000,000元。2017年12月5日、2018年1月8日，潘某某支付了股权转让款合计50,000,000元。2018年1月以上股权变更办理工商变更手续，潘某某指定持有人李某变更登记为广州市***投资有限公司15%股权持股股东。你以现金出资方式取得广州市***投资有限公司15%股权的实缴资本为16,500,000元，上述股权转让对应股权原值和合理费用为16,555,000元(实缴资本16,500,000元+印花税55,000元)。你未按规定申报缴纳财产转让所得个人所得税。 （二）你于2017年11月30日与潘某某签订《股权转让协议》，转让广州市***投资有限公司15%股权，股权转让价格110,000,000元，未按规定申报缴纳印花税。 以上事实有以下证据证明： （1）《广东省广州市中级人民法院民事判决书》（（2020）粤01民终19686号）、《广州市白云区人民法院民事判决书》（（2019）粤0111民初4336号）及相关证据材料；（2）对你授权代理人进行调查询问的《询问笔录》；（3）从“国家企业信用信息公示系统”打印的《企业信用信息公示报告》；（4）你出具的《关于股权转让事项的说明》（2022年4月29日）、《关于股权转让事项的补充说明》、《关于股权转让事项的说明》（2022年6月24日）；（5）《股权转让协议》复印件；（6）税务征管系统导出个人所得税、印花税申报情况；（7）经你授权代理人确认的《税务稽查工作底稿》。 二、处理决定及依据 （一）追征个人所得税 根据《中华人民共和国个人所得税法》第一条、第二条、第三条、第六条、第八条的规定，及《国家税务总局关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法(试行)>的公告》（国家税务总局公告 2014年第67号）第二条、第三条、第四条、第八条、第九条和第二十条的规定，对伍某某股权转让的行为，按照“财产转让所得”项目，依20%税率，追征个人所得税18,689,000元[（110,000,000元-16,500,000元-55,000元）×20%]。 （二）追征印花税 根据《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条、第二条第三条、第七条、第八条及《中华人民共和国印花税暂行条例施行细则》第四条、第十五条、第十六条规定，对伍某某与潘某某签订《股权转让协议》，按照印花税“产权转移书据”税目，依所载金额万分之五税率，应追征印花税55,000元(110,000,000元×0.0005）。 （三）加收滞纳金 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条的规定，对其上述未按规定期限申报缴纳的个人所得税18,689,000元、印花税55,000元，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。 限你（单位）自收到本决定书之日起15日内到国家税务总局广州市税务局白云区税务局将上述税款及滞纳金缴纳入库，并按照规定进行相关账务调整。逾期未缴清的，将依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定强制执行。你单位若同我局在纳税上有争议，可自六十日内依法向国家税务总局广州市税务局（广州市天河区华夏路3号）申请行政复议。 请你单位及时到我局（地址：广州市白云区机场路131号）领取《税务处理决定书》（穗税一稽处〔2022〕378号）正本，否则，自公告之日起满30日，上述《税务处理决定书》（穗税一稽处〔2022〕378号）正本即视为送达。 特此公告。   国家税务总局广州市税务局第一稽查局 2022年7月22日 三、承揽工程取得收入因判决书披露，被税务稽查 国家税务总局长春市税务局稽查局税务行政处罚事项告知书 长税稽罚告〔2023〕11号 张双清（纳税人识别号:220105********2014）: 对你（地址：长春市二道区临河街经开二区4栋1门702号）的税收违法行为拟于2023年12月26日之前作出行政处罚决定，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第六十三条、第六十四条规定，现将有关事项告知如下： 一、税务行政处罚的事实、理由、依据及拟作出的处罚决定: （一）增值税及附加环节 2016年至2021年你承揽长春市百和建筑工程有限公司向你分包的安装工程，未按规定申报缴纳增值税及附加，其中，2017年取得工程款项193,560.50元，2018年取得工程款项1,745,426.80元，2019年取得工程款项830,139.00元，2020年取得工程款项2,028,729.00元，2021年取得工程款项151,973.00元，合计取得工程款项4,949,828.30元（以上均为含税收入）。 （二）个人所得税环节 2016年至2021年你承揽长春市百和建筑工程有限公司向你分包的安装工程，未按规定申报缴纳个人所得税。其中，2017年取得工程款项收入金额合计360,658.50元（不含税金额为350,153.88元），2018年取得工程款项收入金额合计1,745,426.80元（不含税金额为1,694,589.13元），2019年取得工程款项收入金额合计830,139.00元（不含税金额805，960.19元），2020年取得工程款项收入金额合计2,028,729.00元（不含税金额1,969,639.81元），2021年取得工程款项收入金额合计151,973.00元（不含税金额147,546.60元）。 上述事实，由以下证据证实： 1.长春净月高新技术产业开发区人民法院民事判决书〔（2023）吉0194民初243号〕复印件； 2.长春净月高新技术产业开发区人民法院民事判决书〔（2021）吉0194民初2124号〕复印件； 3.吉林省长春市中级人民法院民事判决书〔（2022）吉01民终1838号〕复印件； 4.工程结算单复印件； 5.银行流水； 6.其他证据资料。 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款“纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”之规定，拟对你处以不缴或少缴税款144,168.70元（其中：增值税66,983.12元，城市维护建设税4,193.52元，个人所得税72,992.06元）0.6倍的罚款，罚款金额86,501.21元。 二、你有陈述、申辩的权利。请在我局作出税务行政处罚决定之前，到我局进行陈述、申辩或自行提供陈述、申辩材料；逾期不进行陈述、申辩的，视同放弃权利。 三、若拟对你罚款2000元（含2000元）以上，或符合《中华人民共和国行政处罚法》第六十三条规定的其他情形的，你有要求听证的权利。可自收到本告知书之日起五个工作日内向我局书面提出听证申请；逾期不提出，视为放弃听证权利。   二Ｏ二三年十二月二十日 四、因合同纠纷取得赔偿、利息、预期利润损失后未申报个税被税务稽查 国家税务总局广东清远高新技术产业开发区税务局龙塘税务所税务事项通知书 税通〔2023〕5483号 高增敏(纳税人识别号:22010**k******5236): 事由:取得收入未申报缴纳个人所得税。 依据:《中华人民共和国个人所得税法》第二条第五项、第六项，第三条第二项、第三项，第六条第三项、第六项;《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条第五项、第六项;《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条、第三十一条、第三十二条;《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五。 通知内容:根据《广东省清远市中级人民法院民事判决书》((2021)粤18民终2025号)以及《广东省高等人民法院民事裁定书》((2021)粤民申13285号)，你于2021年取得广东华展家具制造有限公司赔偿的到货成本901641元及利息115402.53元，预期利润损失1252791.5元，合计2269835.03元。经系统查询，截至2023年12月12日你未就该笔收入在国家税务总局广东清远高新技术产业开发区税务局申报缴纳个人所得税，现限你于收到该通知后15天内到国家税务总局广东清远高新技术产业开发区税务局第一税务所申报缴纳，未按照规定期限缴纳税款的，从滞纳之日起至实际缴纳或者解缴税款之日止，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金，与税款一并缴纳。如逾期不申报缴纳，将按《中华人民共和国税收征收管理法》有关规定处理。如已申报缴纳，请于收到该通知后15天内向国家税务总局广东清远高新技术产业开发区税务局提供完税证明、申报资料等凭证。 特此通知。   税务机关（签章） 二〇二四年一月二十六日 五、自然人租房、租船、租车收入等未申报个税被查 行政处罚决定书文号 锡税二稽罚[2023]193号 案件名称 刘培宽-逃避缴纳税款 处罚事由 依据江苏省无锡市中级人民法院行政判决书（2023）苏02行终302号，现重新作出处罚决定：2007年11月30日刘培宽（甲方船东）与上海禹凌船务有限公司（乙方租船人）、致远船务有限公司（乙方租船人）签订《船舶光船租赁合同》（合同编号HS2007/10/01），将其独自一人登记所有的“新捷达”轮（船舶登记号060607000030）光租给租船人。租期5年，双方确定起租日期自2007年12月01日起算，5年租金为1500万元人民币。 ...... 经计算其中含租金524699.41元，延期利息122429.86元，贬值损失赔偿338814.85元。上述延期利息收入、贬值损失赔偿未申报缴纳服务业租赁业营业税；租金收入未申报财产租赁所得个人所得税；延期利息收入未申报利息股息红利所得个人所得税。2019年9月25日江阴市税务局南闸分局向刘培宽送达《税务事项通知书》（南闸税通〔2019〕3011号），通知刘培宽经营船舶租赁业务取得的相关收入，自收到该文书之日起15日内依法办理纳税申报。由于刘培宽未在规定期限内申报，江阴市税务局南闸税务分局于2019年11月1日向刘培宽送达《责令限期改正通知书》（南闸限改〔2019〕3012号），限其于2019年11月8日前，依法办理纳税申报。限期过后刘培宽依然未进行纳税申报。 处罚依据 《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款、《中华人民共和国税收征收管理法》第八十六条、《个人所得税自行纳税申报办法（试行）》（国税发〔2006〕162号）第三十三条。刘培宽经营船舶租赁业务取得的上述收入，经税务机关通知申报而拒不申报，不缴营业税、个人所得税应纳税款的行为，已构成偷税 处罚结果 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，对上述偷税行为，处应追缴营业税、个人所得税税款百分之五十的罚款计154401.75元。   违法行为登记日期 2023-12-25 处罚决定书制作日期 2023-12-25 处罚机关 无锡市税务局第二稽查局 六、自然人间销售货物未缴税被定经营所得追缴个人所得税 决定书文号 长市一税稽 罚 〔2022〕 6 号 案件名称 李某生-其他违法 处罚类别 其他违法 处罚事由 （一）销售货物未申报纳税 通过核实法院对你出示的《法律判决书》发现，你于2014年5月向王某销售钢材并取得销售收入1,380,000.00元（含税），并于2014年5月取得销售收入但未申报缴纳税款，上述少计收入的行为符合《中华人民共和国税收征收管理法》（中华人民共和国主席令第49号）规定的少缴税款的违法行为。  1.增值税及附加税费方面： 少计增值税销售额及相应附加税费。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》（国务院令第538号）第一条“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”、第十一条“小规模纳税人销售货物或者应税劳务，实行按照销售额和征收率计算应纳税额的简易办法，并不得抵扣进项税额。”之规定，经计算，李某生2014年5月应补缴增值税40194.17元。相应其他附加税费：应补缴城市维护建设税2813.59元；应补缴教育费附加1205.83元；应补缴地方教育附加803.88元。 2.个人所得税方面： 根据《中华人民共和国个人所得税法》第一条“在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税”、第二条“下列各项个人所得，应纳个人所得税”第二款“个体工商户的生产、经营所得”、第三条第二款“个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得，适用百分之五至百分之三十五的超额累进税率”、第六条第二款“个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额”及《吉林省地方税务局关于个体工商户个人所得税核定征收有关问题的公告》（2012年第1号）之规定，经计算2014年5月李某生应补个人所得税18385.92元。 上述违法事实，主要有以下证据证明：（三）上述事实，由以下证据证实  1.法院判决书；2.其他证据资料。 处罚依据 根据《中华人民共和国税收征收管理法》（主席令【2001】第49号）第六十四条之规定。 处罚结果 对李某生2014年5月少缴增值税40194.17元处0.75倍罚款，罚款30145.63元；2014年5月少缴城市维护建设税2813.59元处0.75倍罚款，罚款2110.19元；2014年5月少缴个人所得税18385.92元处0.75倍罚款，罚款13789.44元。   处罚机关 国家税务总局长春市税务局第一稽查局 处罚日期 2022-9-27

【金杜·刘新宇 柯金花 张波】海南自由贸易港法律法规及政策解读——“加工增值免关税”政策的正确适用与要点解析

如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。 2020年6月1日，党中央、国务院印发《海南自由贸易港建设总体方案》（以下简称“《总体方案》”），在贸易自由便利方面作出“一线放开、二线管住”的进出口监管政策制度设计，“加工增值免关税”政策是其中的一项重要内容。《总体方案》明确，对鼓励类产业企业生产的不含进口料件或者含进口料件在海南自由贸易港（以下简称“海南自贸港”）加工增值超过30%（含）的货物，经“二线”进入内地免征进口关税，照章征收进口环节增值税、消费税。作为中央赋予海南自贸港的一项极具含金量的政策，该项政策的实施可以大幅降低在海南开展相关业务企业的经营成本，增强企业在内地的竞争力。在《总体方案》明确的“加工增值免关税”原则基础上，海南自贸港积极落实相关政策，陆续出台《海关对洋浦保税港区加工增值货物内销税收征管暂行办法》《关于扩大洋浦保税港区政策制度适用范围的公告》等相关规定，推动该政策从点到面的加速落地。 该项政策的适用可以给企业带来较大幅度的税收优惠，很多企业非常关注其适用要求及具体应用方式。有鉴于此，我们围绕“加工增值免关税”政策当前最新规定和具体推进情况等进行了系统梳理和探讨，以供广大企业参考。 问题1：什么是“加工增值免关税”政策？ 回答： “加工增值免关税”政策是指货物由海南自贸港进入内地，原则上按照进口规定办理相关手续，照章征收关税和进口环节税，但是，对鼓励类产业企业生产的不含进口料件或者含进口料件在海南自贸港加工增值达到一定比例的货物免征关税，根据《总体方案》，这个比例要达到加工增值超过30%（含）。2021年7月8日，海关总署发布了《海关对洋浦保税港区加工增值货物内销税收征管暂行办法》，明确“加工增值免关税”政策在洋浦保税港区率先落地实施。2021年12月，海关总署印发《关于扩大洋浦保税港区政策制度适用范围的公告》，将“加工增值免关税”政策扩展至海口综合保税区和海口空港综合保税区。2022年11月，该政策进一步扩大至海关特殊监管区域外符合条件的海南自贸港重点园区内企业实施。 问题2：哪些行业属于海南自贸港鼓励类产业？ 回答： 2024年2月23日，国家发展改革委、财政部、税务总局印发了《海南自由贸易港鼓励类产业目录（2024年本）》，并自2024年3月1日起施行，《海南自由贸易港鼓励类产业目录（2020年本）》同步废止。在海南自贸港生产经营的鼓励类企业主要包括如下两个部分： 国家现有产业目录中的鼓励类产业。包括《产业结构调整指导目录》[1]中的鼓励类产业和《鼓励外商投资产业目录》[2]中的产业。其中，外商投资企业按照《鼓励外商投资产业目录》执行； 海南自贸港新增鼓励类产业。包括农、林、牧、渔业，制造业，建筑业，批发和零售业，交通运输、仓储和邮政业，住宿和餐饮业，信息传输、软件和信息技术服务业，金融业，租赁和商务服务业，科学研究和技术服务业，水利、环境和公共设施管理业，教育，卫生和社会工作，文化、体育和娱乐业14个门类下的176个产业[3]。 值得注意的是，与旧版目录相比，新版目录调整了诸多条目细节，并增加了33个产业条目，主要集中在航空航天、新能源、医药健康、生态环保及文旅等领域，这也进一步体现了海南自贸港会在这些领域中继续提供更多支持。 问题3：哪些企业可以享受“加工增值免关税”政策？ 回答： 根据企业所属区域不同其适用条件也有所区别，满足相应条件的企业方可享受“加工增值免关税”政策。2023年3月10日，海关总署下文同意洋浦保税港区第一批11项政策措施先行扩区试点实施，加工增值内销免关税政策对洋浦经济开发区内符合试点条件的企业均可适用，不再限定海关高级认证企业。2024年1月，海南省工业和信息化厅与海南省商务厅联合发布了《海南自由贸易港加工增值内销免关税政策解读手册》，进一步细化了具体适用要求。综合来看，可享受“加工增值免关税”政策的企业类别及其适用条件主要如下： 表1  “加工增值免关税”政策主体适用条件 问题4：除“加工增值免关税”政策外，海南自贸港鼓励类产业还能享受哪些政策红利？ 回答： 除“加工增值免关税”政策外，根据《财政部 税务总局关于海南自由贸易港企业所得税优惠政策的通知》（财税〔2020〕31号）等相关规定，海南自贸港鼓励类产业可享受的主要政策红利还包括： （1） 对注册在海南自贸港并实质性运营的鼓励类产业企业，减按15%的税率征收企业所得税； （2） 对在海南自贸港设立的旅游业、现代服务业、高新技术产业企业在2025年前新增境外直接投资取得的所得，免征企业所得税； （3） 对在海南自贸港设立的企业，新购置（含自建、自行开发）固定资产或无形资产，单位价值不超过500万元（含）的，允许一次性计入当期成本费用在计算应纳税所得额时扣除，不再分年度计算折旧和摊销；新购置（含自建、自行开发）固定资产或无形资产，单位价值超过500万元的，可以缩短折旧、摊销年限或采取加速折旧、摊销的方法。 问题5：符合政策条件的企业如何申请开展加工增值免关税业务？ 回答： 关于申请开展加工增值免关税业务的手续事宜，根据企业的所处区域存在手续上的一些差别，具体而言： （1） 对于海关特殊监管区域内企业，在开展加工增值业务前，应通过海南省建立的公共信息服务平台，向特殊区域管理机构申请备案。备案审核通过后，企业即可开展加工增值免关税业务； （2） 对于海关特殊监管区域外试点企业，在开展加工增值业务前，要向海南省商务厅提出申请，海南省商务厅会同海口海关、省内有关部门对企业试点条件进行初步审核，通过后由海南省政府致函海关总署提出开展试点。对同意试点的企业，经海口海关评估符合海关监管条件后，正式开展试点业务[5]。 问题6：加工增值超过30%如何计算？ 回答： 对于加工增值部分的计算，原则上可先由企业按照海关公布的计算规则和公式进行自主核算，具体计算公式如下[6]： （1） 区内企业的计算公式如下：[(货物出区内销价格-Σ境外进口料件价格-Σ境内区外采购料件价格)/(Σ境外进口料件价格＋Σ境内区外采购料件价格) ]×100%≥30% (其中Σ为求和符号)。 例如，区内企业A自境外进口料件价格100元，自境内区外采购料件价格100元，加工成货物后出区内销价格300元，则加工增值（300元-100元-100元）/（100元+100元）×100%=50%>30%，因此满足加工增值超过30%。 （2） 区外企业的计算公式如下：[(货物内销价格-Σ境外进口料件价格-Σ境内采购料件价格)/(Σ境外进口料件价格＋Σ境内采购料件价格) ]×100%≥30% 。 例如，区外试点企业B自境外进口料件价格400元，自境内采购料件价格400元，加工成货物后内销价格900元，则加工增值（900元-400元-400元）/（400元+400元）×100%=12.5%<30%，因此不满足加工增值超过30%。 （3） 不含进口料件无需满足加工增值超过30%（含）的条件，即可享受加工增值免征关税政策。 问题7：加工增值超过30%的货物出区内销时，有哪些情形不能享受免征进口关税？ 回答： 海南自贸港针对区内企业、区外企业以及洋浦经济开发区企业分别规定了不能享受“加工增值免关税”政策的具体情形，整体而言比较类似，具体如下[7]： 表2  不能享受免征进口关税的情形 问题8：“加工增值免关税”目前的实际效果如何？是否可以介绍一些享受到政策红利的案例？ 回答： 根据海南省新闻办公室于2023年12月6日发布的《“海南自贸港政策解读”系列主题新闻发布会（第一场）——“加工增值30%免关税政策”专场实录》显示，自“加工增值免关税”政策落地以来截至2023年10月，海关监管加工增值内销货值45.2亿元，免征关税3.8亿元。海南全省开展加工增值内销企业共21家，其中海关特殊监管区域内企业16家、海关特殊监管区域外企业5家，涵盖了食品加工、医药医械、生物制品、首饰加工等产业[8]。 值得注意的是，享受“加工增值免关税”政策的企业，也均为海南自贸港鼓励类产业，还可享受减按15%的税率征收企业所得税的政策优惠。此外，企业还可能享受部分企业进口自用的生产设备免征关税、进口环节增值税和消费税，企业高端人才和紧缺人才享受减按15%的税率征收个人所得税的政策优惠[9]。 关于享受到“加工增值免关税”政策的红利的企业案例，根据网络上的公开信息[10]，比如某食用油生产企业主要从巴西、加拿大等国进口油菜籽、大豆等农产品，进口关税税率分别为9%、3%，在洋浦保税港区加工生产成品菜籽油、大豆油等并将其销往国内市场，由于加工增值超过30%，成品出区内销时可享受免征关税的税收优惠。2021年7月23日，该公司正式投产后加工生产的500吨大豆油在海关的监管下顺利放行出区，货值455万元，免征关税41万元。又比如位于海口综合保税区内的某供应链企业从国外进口去壳葵花籽仁作为原料，开展葵花籽油等的加工生产，首批生产出的21吨葵花仁油（初榨）和16吨葵花仁饼粕分别享受了9%和5%的进口关税减免[11]。以及，根据海南自贸港官方公开的信息[12]，比利时某著名珠宝商旗下彩色珠宝生产企业落地海口综合保税区，该企业从境外进口彩色宝石，在海口综保区加工为彩色宝石饰品，成品在减免8%关税后销往内地市场。目前，已有10余家国内外知名钻石珠宝品牌及配套物流企业在海口综保区落地。 根据这些货物可免征的关税比例来测算，企业在达到加工增值标准并满足相应免税条件的情况下可大幅节约相关税务成本，有助于提升相关企业的产品在国内市场上的竞争力，可以更好地促进企业的发展和壮大，进而反哺海南自贸港整体经济的长足发展。 结语 以上是我们对海南自贸港“加工增值免关税”政策的梳理，可以看到，“加工增值免关税”政策可明显降低相关产品进口税负成本，增强企业产品竞争力。海南自贸港封关临近，根据中共海南省委宣传部于2023年12月6日召开的新闻发布会所发布的信息[13]，海南省正在按照海关总署“不限重点园区、不限海关高级认证企业”的部署，推动加工增值压力测试在更大范围开展，“加工增值免关税”政策的适用范围有望进一步拓展，适用条件也将进一步放宽。因此，建议鼓励类产业目录范围内相关企业尽早熟悉相关政策，准确把握机遇，使企业的发展更上一层楼。我们也会继续保持对海南自贸港相关政策的关注，助力企业一路向前。 向下滑动阅览 脚注： [1] 根据国家发展改革委令第7号，《产业结构调整指导目录（2024年本）》（以下简称《目录（2024年本）》）自2024年2月1日起施行，具体可参考：https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/202312/content_6923472.htm [2] 具体可参考：https://www.gov.cn/zhengce/2022-11/29/content_5730383.htm [3] 具体可参考：https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/zcfb/ghxwj/202403/t20240301_1364306_ext.html [4] 根据最新权威报道，在实务上，洋浦经济开发区试点企业已拓展到非失信企业。可参考《 “海南自贸港政策解读”系列主题新闻发布会(第一场)——“加工增值30%免关税政策”专场实录》，2023年12月6日，海南人民政府：https://www.hainan.gov.cn/hainan/zmgxwfb/202312/c8888e86baf64dc384307a135e01d0b7.shtml [5] https://mp.weixin.qq.com/s/y0nqYZ-3BHiis1Cz1BH15w [6] 《海关对洋浦保税港区加工增值货物内销税收征管暂行办法》规定，计算公式中有关价格的确定，参照《海关审定内销保税货物完税价格办法》（海关总署令第211号）和《海关审定进出口货物完税价格办法》（海关总署令第213号）相关规定执行。其中： 　　（一）货物出区内销价格，以备案企业向境内区外销售含有进口料件的制造、加工所得货物时的成交价格为基础确定； 　　（二）境外进口料件价格，以备案企业自境外进口该料件的成交价格为基础确定，并且应包括该料件运抵境内输入地点起卸前的运输及其相关费用、保险费； 　　（三）境内区外采购料件价格，以备案企业自境内区外采购该料件的成交价格为基础确定，并且应包含该料件运至洋浦保税港区的运输及其相关费用、保险费。 [7] 具体可参考《海南自由贸易港加工增值内销免关税政策解读手册》：https://dofcom.hainan.gov.cn/dofcom/zwdt/202402/a7b4df3ef25d46b1834ac8d5b46209cb.shtml [8] “海南自贸港政策解读”系列主题新闻发布会(第一场)——“加工增值30%免关税政策”专场，2023年12月6日，海南省人民政府：https://www.hainan.gov.cn/hainan/zmgxwfb/202312/c8888e86baf64dc384307a135e01d0b7.shtml [9] 具体可参考《海南自由贸易港法律法规及政策解读——特殊的税收制度》：https://mp.weixin.qq.com/s/162zKJ9LJRFfUGTX6CORVg [10] https://www.hainan.gov.cn/hainan/5309/202311/583faa82954343d4ab501d1ddf56ba90.shtml [11] https://mp.weixin.qq.com/s/m886e0RhmlMczpQT9V_m6g [12] https://mp.weixin.qq.com/s/yyli1sELzahRjrMk_mqL7Q，https://mp.weixin.qq.com/s/hVXml1q5Mi1ReH3wDKBHsw [13] https://www.hainan.gov.cn/hainan/zmgxwfb/202312/c8888e86baf64dc384307a135e01d0b7.shtml 本文作者 刘新宇 合伙人 公司业务部 liuxinyu@cn.kwm.com 业务领域：国际贸易暨纠纷解决、出口管制、海关（含商检）监管、外汇管理等合规业务及企业并购等 刘律师多年来为包括众多跨国公司在内的各类国内外企业提供海关与贸易合规、出口管制暨外汇管理相关的法律服务，包括提供进出口业务咨询，办理应对海关审价、海关稽查、缉私调查案件暨走私刑事案件，并帮助企业改善通关体制，解决外汇跨境运营中的问题，办理出口管制相关案件并协助客户构建相应的合规体系。刘律师还担任中国人民大学海关与外汇法律研究所共同所长，中国政法大学研究生院兼职教授，《中国海关》智库专家。 柯金花 顾问 公司业务部 kejinhua@cn.kwm.com 业务领域：公司治理、跨境监管与企业合规、企业并购重组等 柯金花律师在公司治理、出口管制等企业合规领域具有丰富的法律服务经验，曾为多家客户设计和完善公司治理结构以及公司内部治理体系，协助多家国际知名企业处理和应对企业在投资架构重组过程中涉及的大型劳动案件（如罢工、裁员、员工安置等）以及企业日常经营过程中涉及的职务侵占、商业贿赂等违法违规案件。此外，还协助多家国内外客户处理和应对外汇案件以及出口管制等国际贸易合规案件。 张波 资深律师 公司业务部 转载声明：好文共赏，如需转载，请直接在公众号后台或下方留言区留言获取授权。

2024年最全税收优惠政策印花税篇

印花税税收优惠政策 1、自2023年1月1日至2027年12月31日，对增值税小规模纳税人、小型微利企业和个体工商户减半征收资源税（不含水资源税）、城市维护建设税、房产税、城镇土地使用税、印花税（不含证券交易印花税）、耕地占用税和教育费附加、地方教育附加。 增值税小规模纳税人、小型微利企业和个体工商户已依法享受资源税、城市维护建设税、房产税、城镇土地使用税、印花税、耕地占用税、教育费附加、地方教育附加等其他优惠政策的，可叠加享受此项优惠政策。 2、2027年12月31日前，对金融机构与小型企业、微型企业签订的借款合同免征印花税。（《关于支持小微企业融资有关税收政策的公告》财政部 税务总局公告2023年第13号） 3、2027年12月31日前，对银行业金融机构、金融资产管理公司接收、处置抵债资产过程中涉及的合同、产权转移书据和营业账簿免征印花税，对合同或产权转移书据其他各方当事人应缴纳的印花税照章征收。（《关于继续实施银行业金融机构、金融资产管理公司不良债权以物抵债有关税收政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第35号）） 4、自2023年8月28日起，证券交易印花税实施减半征收。（《关于减半征收证券交易印花税的公告》（财政部 税务总局公告2023年第39号）） 5、2024年1月1日至2027年12月31日，对商品储备管理公司及其直属库营业账簿免征印花税；对其承担商品储备业务过程中书立的买卖合同免征印花税，对合同其他各方当事人应缴纳的印花税照章征收。（《关于继续实施部分国家商品储备税收优惠政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第48号）） 6、2027年12月31日前，对与高校学生签订的高校学生公寓租赁合同，免征印花税。（《关于继续实施高校学生公寓房产税、印花税政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第53号）） 7、2027年12月31日前，对饮水工程运营管理单位为建设饮水工程取得土地使用权而签订的产权转移书据，以及与施工单位签订的建设工程合同，免征印花税。（《关于继续实施农村饮水安全工程税收优惠政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第58号）） 8、2027年12月31日前，对保险保障基金公司下列应税凭证，免征印花税： （1）新设立的营业账簿 （2）在对保险公司进行风险处置和破产救助过程中签订的产权转移书据； （3）在对保险公司进行风险处置过程中与中国人民银行签订的再贷款合同； （4）以保险保障基金自有财产和接收的受偿资产与保险公司签订的财产保险合同； 对与保险保障基金公司签订上述产权转移书据或应税合同的其他当事人照章征收印花税。（《关于保险保障基金有关税收政策的通知》 财税〔2023〕44号） 9、对保障性住房项目建设用地免征城镇土地使用税。对保障性住房经营管理单位与保障性住房相关的印花税，以及保障性住房购买人涉及的印花税予以免征。 在商品住房等开发项目中配套建造保障性住房的，依据政府部门出具的相关材料，可按保障性住房建筑面积占总建筑面积的比例免征城镇土地使用税、印花税。（《关于保障性住房有关税费政策的公告》（财政部 税务总局 住房城乡建设部公告2023年第70号）） 10、对公租房经营管理单位免征建设、管理公租房涉及的印花税，在其他住房项目中配套建设公租房，按公租房建筑面积占总建筑面积的比例免征建设、管理公租房涉及的印花税； 对公租房经营管理单位购买住房作为公租房，免征契税、印花税；对公租房租赁双方免征签订租赁协议涉及的印花税。（《关于继续实施公共租赁住房税收优惠政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第33号）） 联系我们 以上内容资讯供您参考。中税咨询集团致力于成为客户信赖、专业精湛、业界认可的专业机构，具备税务登记资质，擅长为客户提供转让定价服务、税务筹划服务、研发费用加计扣除和各类税收优惠申请、税务健康检查服务、汇算清缴服务等专业服务。如您希望得到更多的相关信息，欢迎您与我们取得联系： 作者：魏文琪、曲新宇 微信： （左边：魏文琪 右边：曲新宇） 北京|天津|上海|南京|郑州|济南|青岛|济宁|成都|重庆|广州|深圳|珠海|香港 美国|德国|瑞士|塞浦路斯|澳大利亚|韩国|新加坡|柬埔寨|越南|印度尼西亚

【盈科·陈晖】大数据时代，税务稽查有哪些指标与测算依据？

苏州分所精编整理： 大数据时代 税务稽查有哪些指标？ 税务稽查指标与测算依据 新时代下，税收征管力度在大数据、网络监管等手段不断加强，使得税务稽查不再单纯依靠人工，而是通过技术、计算等方式进行比对，判断企业的各项纳税指标是否异常，并对指标异常的企业进行约谈和评估。 盈科瑞诚财税苏州分所（以下简称苏州分所）陈晖针对常见的指标和测算依据，以及检查重点进行全方面整理编写，供您参考。 01 增值税专用发票用量变动异常 1、计算公式：指标值=一般纳税人专票使用量-一般纳税人专票上月使用量。 2、问题指向：增值税专用发票用量骤增，除正常业务变化外，可能有虚开现象。 3、预警值：纳税人开具增值税专用发票超过上月30%（含）并超过上月10份以上。 4、检查重点：检查纳税人的购销合同是否真实，检查纳税人的生产经营情况是否与签订的合同情况相符并实地检查存货等。 主要检查存货类“原材料”、“产成品”以及货币资金“银行存款”、“现金”以及应收帐款、预收帐款等科目。对于临时增量购买专用发票的还应重点审查其合同履行情况。 02 期末存货大于 实收资本差异幅度异常 1、计算公式：纳税人期末存货额大于实收资本的比例。 2、问题指向：纳税人期末存货额大于实收资本，生产经营不正常，可能存在库存商品不真实，销售货物后未结转收入等问题。 3、检查重点：检查纳税人的“应付账款”、“其它应付款”“预收帐款”以及短期借款、长期借款等科目期末贷方余额是否有大幅度的增加，对变化的原因进行询问并要求纳税人提供相应的举证资料，说明其资金的合法来源；实地检查存货是否与帐面相符。 03 增值税一般纳税人税负变动异常 1、计算公式：指标值=税负变动率；税负变动率=（本期税负-上期税负）/上期税负*100%；税负=应纳税额/应税销售收入*100%。 2、问题指向：纳税人自身税负变化过大，可能存在账外经营、已实现纳税义务而未结转收入、取得进项税额不符合规定、享受税收优惠政策期间购进货物不取得可抵扣进项税额发票或虚开发票等问题。 3、预警值：±30% 4、检查重点：检查纳税人的销售业务，从原始凭证到记帐凭证、销售、应收帐款、货币资金、存货等将本期与其他各时期进行比较分析，对异常变动情况进一步查明原因，以核实是否存在漏记、隐瞒或虚记收入的行为。检查企业固定资产抵扣是否合理、有无将外购的存货用于职工福利、个人消费、对外投资、捐赠等情况 04 纳税人期末存货与 当期累计收入差异幅度异常 1、计算公式：指标值=（期末存货-当期累计收入）/当期累计收入。 2、问题指向：正常生产经营的纳税人期末存货额与当期累计收入对比异常，可能存在库存商品不真实，销售货物后未结转收入等问题。 3、预警值：50% 4、检查重点：检查“库存商品”科目，并结合“预收账款”、“应收账款”、“其他应付款”等科目进行分析，如果“库存商品”科目余额大于“预收账款”、“应收帐款”贷方余额、“应付账款”借方且长期挂账，可能存在少计收入问题。实地检查纳税人的存货是否真实，与原始凭证、账载数据是否一致。 05 进项税额大于进项税额控制额 1、计算公式：指标值=（本期进项税额/进项税额控制额-1）*100；进项税额控制额=(本期期末存货金额-本期期初存货金额+本期主营业务成本)*本期外购货物税率+本期运费进项税额合计。 2、问题指向：纳税人申报进项税额与进项税额控制额进行比较，若申报进项税额大于进项税额控制额，则可能存在虚抵进项税额，应重点核查纳税人购进固定资产是否抵扣；用于非应税项目、免税项目、集体福利、个人消费的购进货物或应税劳务及非正常损失的购进货物是否按照规定做进项税额转出；是否存在取得虚开的专用发票和其他抵扣凭证问题。 3、预警值：10% 4、检查重点：检查纳税人“在建工程”、“固定资产”等科目变化，判断是否存在将外购的不符合抵扣标准的固定资产发生的进项税额申报抵扣，结合“营业外支出”、“待处理财产损溢”等科目的变化，判断是否将存货损失转出进项税额；结合增值税申报表附表二分析运费、农产品等变化情况，判读是否虚假抵扣进项税额问题。实地检查原材料等存货的收发记录，确定用于非应税项目的存货是否作进项税转出； 检查是否存在将外购存货用于职工福利、个人消费、无偿赠送等而未转出进项税额问题；检查农产品发票的开具、出售人资料、款项支付情况，判断是否存在虚开问题。 06 预收账款占销售收入20%以上 1、计算公式：评估期预收账款余额/评估期全部销售收入。 2、问题指向：预收账款比例偏大，可能存在未及时确认销售收入行为。 3、预警值：20% 4、检查重点：检查重点纳税人合同是否真实、款项是否真实入账。深入了解企业的行业规律判断其是否存在未及时确认销售收入的情况。 07 纳税人销售额变动率 与应纳税额变动率弹性系数异常 1、计算公式：指标值=销售额变动率/应纳税额变动率；销售额变动率=(本期销售额-上期销售额)/上期销售额；应纳税额变动率=(本期应纳税额-上期应纳税额)/上期应纳税额。 2、问题指向：判断企业是否存在实现销售收入而不计提销项税额或扩大抵扣范围而多抵进项的问题。正常情况下两者应基本同步增长，弹性系数应接近1。 若弹性系数>1且二者都为正数行业内纳税人可能存在本企业将自产产品或外购货物用于集体福利、在建工程等，不计收入或未做进项税额转出等问题；当弹性系数<1且二者都为负数可能存在上述问题；弹性系数小于1，二者都为正时，无问题；二者都为负时，可能存在上述问题；当弹性系数为负数，前者为正后者为负时，可能存在上述问题；后者为正前者为负时，无问题。 3、预警值：1 4、检查重点：检查企业的主要经营范围，查看营业执照、税务登记、经营方式以及征管范围界定情况，以及是否兼营不同税率的应税货物；查阅仓库货物收发登记簿，了解材料购进、货物入库、发出数量及库存数量，并于申报情况进行比对；审核企业明细分类账簿，重点核实“应收账款”、“应付账款”、“预付账款”、“在建工程”等明细帐，并与主营业务收入、应纳税金明细核对，审核有无将收入长期挂往来帐、少计销项税额以及多抵进项税等问题；审核进项税额抵扣凭证、检查有无将购进的不符合抵扣标准的固定资产、非应税项目、免税项目进行税额申报抵扣的情况。 08 纳税人主营业务收入成本率异常 1、计算公式：指标值=（收入成本率-全市行业收入成本率）/全市行业收入成本率；收入成本率=主营业务成本/主营业务收入。一般而言，企业处于自身利益的考虑以及扩大生产规模的需要，主营业务成本都会呈现增长的趋势，所以成本变动率一般为正值。如果主营业务成本变动率超出预警值范围，可能存在销售未计收入，多列成本费用、扩大税前扣除范围等问题。预警值：工业企业-20%——20%，商业企业-10%——10% 2、问题指向：主营业务收入成本率明显高于同行业平均水平的，应判断为异常，需查明纳税人有无多转成本或虚增成本。 3、预警值：工业企业-20%——20%，商业企业-10%——10% 4、检查重点：检查企业原材料的价格是否上涨，企业是否有新增设备、或设备出现重大变故以致影响产量等。检查企业原材料结转方法是否发生改变，产成品与在产品之间的成本分配是否合理，是否将在建工程成本挤入生产成本等问题。 09 进项税额变动率 高于销项税额变动率 1、计算公式：指标值=（进项税额变动率-销项税额变动率）/销项税额变动率；进项税额变动率额=(本期进项-上期进项)/上期进项；销项税额变动率=(本期销项-上期销项)/上期销项。 2、问题指向：纳税人进项税额变动率高于销项税额变动率，纳税人可能存在少计收入或虚抵进项税额，应重点核查纳税人购销业务是否真实，是否为享受税收优惠政策已满的纳税人。 3、预警值：10% 4、检查重点：检查纳税人的购销业务是否真实，是否存在销售已实现，而收入却长期挂在“预收账款”、“应收帐款”科目。是否存在虚假申报抵扣进项税问题。结合进项税额控制额的指标进行分析，控制额超过预警值，而销售与基期比较没有较大幅度的提高，实地查看其库存，如果库存已没有，说明企业有销售未入账情况，如果有库存，检查有无将购进的不符合抵扣标准的固定资产、非应税项目、免税项目进行虚假申报抵扣的情况。 10 纳税人主营业务收入费用率异常 1、计算公式：指标值=（主营业务收入费用率-全市平均主营业务收入费用率）/全市平均主营业务收入费用率*100；主营业务收入费用率=本期期间费用/本期主营业务收入。 2、问题指向：主营业务收入费用率明显高于行业平均水平的，应判断为异常，需要查明纳税人有无多提、多摊相关费用，有无将资本性支出一次性在当期列支。 3、检查重点：检查“应付账款”、“预收账款”和“其他应付账款”等科目的期初期末数进行分析。如“应付账款”其他应付账款”出现红字和“预收账款”期末大幅度增长等情况，应判断可能存在少计收入，对这些科目的详细业务内容进行询问；对企业销售时间及开具发票的时间进行确认，并要求提供相应的举证资料。检查纳税人营业费用、财务费用、管理费用的增长情况并判断其增长是否合理，是否存在外购存货用于职工福利、增送等问题，检查企业采购的的渠道及履约方式，是否存在返利而未冲减进行税额；对企业短期借款、长期借款的期初、期末数据进行分析，是否存在基建贷款利息挤入当期财务费用等问题，以判断有关财务费用是否资本化，同时要求纳税人提供相应的举证资料。 11 纳税人存货周转率 与销售收入变动率弹性系数异常 1、计算公式：指标值=存货周转变动率/÷销售收入变动率；存货周转变动率=本期存货周转率÷上期存货周转率-1；销售收入变动率=本期销售收入÷上期销售收入-1；存货周转率＝销售成本÷存货平均余额；存货平均余额=(存货期初数+存货期末数)÷2。 2、问题指向：正常情况下两者应基本同步增长，弹性系数应接近1。 （1）当弹性系数大于1，且两者相差较大，两者都为正时，可能存在企业少报或瞒报收入问题；二者都为负时，无问题。 （2）弹性系数小于1，二者都为正时，无问题；二者都为负时，可能存在上述问题。 （3）当弹性系数为负数，前者为正后者为负时，可能存在上述问题；后者为正前者为负时，无问题。 以上为税务稽查重要指标，纳税人可以用于自检自查，提前知悉公司税务风险状况，并为公司未来税务合规计划提供方案与思路。 未雨绸缪，防范未然。面对日趋严格的税务稽查，苏州分所在开展业务中，将可能出现的风险点给予企业提醒和防范，从而在实务中对税务风险进行提前防控和积极防范，使涉税风险降低到企业可控可接受的低水平。 盈科瑞诚财税苏州分所始终规范涉税专业服务，坚持职业操守，秉承专业精神，为客户提供精品一体化财税法服务，通过高质量服务不断提高纳税人缴费人和税务机关满意度，在依法维护国家税收利益和纳税人缴费人合法权益方面发挥更大作用。

【聚焦两会】2024年政府工作报告中的六大涉税亮点

编者按： 2024年3月5日，十四届二次全国人民代表大会在北京如期召开。会上，国务院总理李强作政府工作报告。报告提出了2024年度财税领域六项工作计划，对相关行业领域将产生重要影响。 2024年政府工作报告中的涉税信息分为回顾和展望两个部分。在2023年工作成果回顾中，重点强调了三类财税政策的积极意义：一是民生保障方面，提高了“一老一少”个人所得税专项附加扣除标准，使6600多万纳税人受益；二是宏观调控方面，全年新增税费优惠超过2.2万亿元，推动经济运行持续好转；三是深化改革方面，深化财税金融领域改革，持续改善营商环境。对2024年工作计划展望中，政府工作报告则提出了六大财税工作计划，反映出2024年财税领域工作的重心和着力点。相关行业领域应当重视工作报告精神，及时作出应对调整，依法享受税收优惠政策，促进税务合规经营。 一、谋划新一轮财税体制改革，支持高质量发展 2024年政府工作报告指出，“谋划新一轮财税体制改革，加大对高质量发展的财税金融支持”。 事实上，在2023年12月召开的全国财政工作会议中，就明确提出新一轮财税体制改革的方向是健全现代预算制度，优化税制结构，完善财政转移支付体系。我们预测，今年财税体制改革将围绕优化税制结构展开，通过增值税立法和出台相关配套制度，进一步提高直接税比重，降低间接税比重。此外，根据2021年3月24日中办、国办《关于进一步深化税收征管改革的意见》，税收征管体制改革工作主要划分了2021-2022年、2023年、2025三个时间点，截至目前，前两部分工作已经顺利完成，预计今年将继续推动第三阶段工作，包括在2025年前基本建成功能强大的智慧税务，实现税务执法、服务、监管与大数据智能化应用深度融合、高效联动、全面升级。建成税务部门与相关部门常态化、制度化数据共享协调机制，完善税收大数据安全治理体系和管理制度，不断强化税收大数据在经济运行研判和社会管理等领域的深层次应用。持续扩大跨省经营企业全国通办涉税涉费事项范围，2025年基本实现全国通办。 二、落实结构性减税降费，利好科技创新企业和制造业 2024年政府工作报告指出，“落实好结构性减税降费政策，重点支持科技创新和制造业发展”。 结构性减税降费区别于普惠性减税降费，主要针对特定的行业领域、特殊群体、特定税种来削减税费负担。2023年，财政部、国家税务总局等部门相继印发多项税收优惠政策，支持科技创新企业和制造业发展，例如财政部、税务总局第7号公告，将研发费用加计扣除比例由75%提高至100%；国家税务总局第43号公告，允许先进制造业企业按照当期可抵扣进项税额加计5%抵减应纳增值税税额。从政策有效期来看，加计扣除比例提高将长期有效，先进制造业加计抵减政策有效期截止到2027年12月31日，这些政策在2024年都将继续适用。 三、完善支持绿色发展的财税政策 2024年政府工作报告指出，“完善支持绿色发展的财税政策”。 绿色低碳循环发展的经济体系是国家经济发展的重要理念，2022年5月31日，国家税务总局官方发布《支持绿色发展税费优惠政策指引》，梳理了56项支持绿色发展的税费优惠政策，涉及环境保护、促进节能环保、鼓励资源综合利用、推动低碳产业发展等方面，涵盖了环境保护项目减免企业所得税、购置环境保护专用设备的投资额税额抵免、新能源车船免征车船税等多项税收优惠。2023年，财政部、税务总局印发36号公告，对充填开采置换出来的煤炭，资源税减征50%；财政部、税务总局等部门印发38号公告，对符合条件的污染防治第三方企业减按15%征收企业所得税。 我们预测，今年财政部、税务总局对从事绿色经济产业的相关企业还可能进一步出台税收优惠政策。此外，2022年1月21日国家发改委等七部门联合印发《促进绿色消费实施方案》，提出“更好发挥税收对市场主体绿色低碳发展的促进作用”，预示着除对绿色经济出台税收激励政策外，对于高污染、高排放、高耗能行业，也可能进一步研究制定税收惩戒政策，增加相关企业税收负担。 四、加强财税政策对稳就业的支持 2024年政府工作报告指出，“加强财税、金融等政策对稳就业的支持，加大促就业专项政策力度”。 税收政策作为宏观调控手段的一种，对就业促进能够发挥重要作用。2023年，财政部、税务总局等部门陆续出台了多项促就业的税收政策，例如财政部、税务总局、退役军人事务部第14号公告，对脱贫人口、持《就业创业证》或《就业失业登记证》的人员从事个体经营的，在3年内按每户每年两万元依次扣减其当年实际应缴纳的增值税、附加税费和个人所得税，限额标准最高可上浮20%。财政部、税务总局、人力资源社会保障部、农业农村部第15号公告，企业招用脱贫人口，以及符合条件的持《就业创业证》或《就业失业登记证》的人员，与其签订1年以上期限劳动合同并依法缴纳社会保险费的，可以在3年内按实际招用人数予以定额依次扣减增值税、附加税费和企业所得税优惠，定额标准为每人每年6000元，最高可上浮30%。这些政策的有效期截止到2027年12月31日，在2024年都将继续适用。 五、专项治理招商引资不当竞争等突出问题 2024年政府工作报告提出，“专项治理地方保护、市场分割、招商引资不当竞争等突出问题”。 今年以来，地方违规招商引资现象已经受到审计署、国家税务总局、财政部等部门的广泛关注。2024年1月11日，全国审计工作会议在北京召开，提出要深入揭示一些地方招商引资中违规出台“小政策”、形成“税收洼地”等问题，严肃查处违规返税乱象。2024年1月18日，国务院新闻办举行新闻发布会，国家税务总局领导指出，要严肃查处违规招商引资中的涉税问题。2024年1月25日，全国税务工作会议明确指出，严禁税务部门和税务干部参与配合违规招商引资，发现问题坚决严肃查处。2024年2月28日，八部门联合打击三假工作会议提出，重点打击以虚开手段骗取留抵退税、财政返还和政府补贴。综上，企业享受违规地方招商引资政策的，面临退还奖励资金的风险，构成虚开的，还将面临行政和刑事责任。相关公职人员也可能遭受行政处分，甚至被追究渎职的法律责任。 2024政府工作报告再次强调招商引资问题，表明2024年对地方违规招商引资政策的清理活动将持续进行，清理力度也将有所提升。根据我们的观察，对招商引资政策依赖性较强的行业领域包括：灵活用工平台企业、互联网货运平台企业、高净值人士持股平台等。其中，前两类企业较为常见的模式是依赖地方财政返还政策，降低企业经营成本。持股平台则多依赖核定征收政策，降低资本交易税负。我们认为，地方违规招商引资政策主要包括不符合条件的核定征收政策，以及与税收直接挂钩的财政返还。 以上三类平台企业在设立环节，需重点关注地方招商引资政策的实施主体、具体形式、政策内容等问题，做好政策合规性的事先评估和分析，在招商引资政策不违反国家法律法规的情况下，再实施产业布局。如企业已经签订的招商引资协议存在违规风险，建议尽快寻求专业人士帮助，妥善调整业务模式应对风险。对地方政府部门，建议咨询专业人士意见，对招商引资政策合规性作全面梳理，避免后续产生风险。 六、支持民营经济发展壮大，解决民营企业权益保护问题 2024年政府工作报告指出，“全面落实促进民营经济发展壮大的意见及配套举措，进一步解决市场准入、要素获取、公平执法、权益保护等方面存在的突出问题”，“弘扬优秀企业家精神，积极支持企业家专注创新发展、敢干敢闯敢投、踏踏实实把企业办好”。 长期以来，在民营企业经营发展过程中，或多或少会面临税收政策不清晰的障碍，对税法的理解常常产生税企争议，并演化为涉税行政复议、行政诉讼案件，甚至在部分行业领域因政策理解不同引发了涉税刑事风险。例如再生资源行业，在40号公告出台后，大量用废企业在前端设置了回收企业，适用3%征收率纳税并开票，但很多地方税务机关对此类回收企业是否真实参与交易提出了异议，甚至引发虚开风险。又如农产品行业，同样面临供货农户无法开票，企业自行领购农产品收购发票受到诸多限制的障碍，对于农产品使用企业从农产品收购企业采购并取得发票，代替从农户直接采购的行为，也面临业务模式被否定进而定性虚开的风险。 政府工作报告将发展壮大民营经济、保护民营企业合法权益、支持民营企业家创新发展作为下一步工作重点，在税收立法、执法和司法领域，也必将遵循工作报告精神，为民营企业的发展松绑。一方面，我们期待有关部门进一步针对相关行业领域的特殊问题出台特殊税收政策，明确相关业务模式的合法性、合理性，避免引发税企争议。另一方面，鉴于立法的滞后性，在税收立法完善之前，税务机关在执法过程中，司法部门在案件查处过程中，也应当逐渐转换思维，保护民营企业纳税人权利，在国家税收利益没有遭受侵害的情况下，肯定业务模式创新，严格遵循行政执法的罚过相当原则、刑事追责的罪责刑相适应原则，避免教条适用税法和刑法规定。

2024年最全税收优惠政策个人所得税篇

个人所得税税收优惠政策 （一）个体工商户（财政部 税务总局公告2023年第12号） 自2023年1月1日至2027年12月31日，对个体工商户年应纳税所得额不超过200万元的部分，减半征收个人所得税。个体工商户在享受现行其他个人所得税优惠政策的基础上，可叠加享受本条优惠政策。个体工商户不区分征收方式，均可享受。减免税额=（经营所得应纳税所得额不超过200万元部分的应纳税额-其他政策减免税额×经营所得应纳税所得额不超过200万元部分÷经营所得应纳税所得额）×50%。 （二）粤港澳大湾区个人所得税优惠政策（财税〔2023〕34号） 1、广东省、深圳市按内地与香港个人所得税税负差额，对在大湾区工作的境外（含港澳台，下同）高端人才和紧缺人才给予补贴，该补贴免征个人所得税。 2、在大湾区工作的境外高端人才和紧缺人才的认定和补贴办法，按照广东省、深圳市的有关规定执行。 3、本通知适用范围包括广东省广州市、深圳市、珠海市、佛山市、惠州市、东莞市、中山市、江门市和肇庆市等大湾区珠三角九市。 4、本通知执行至2027年12月31日。 （三）海南自由贸易港高端紧缺人才个人所得税政策（财税〔2020〕32号） 1、对在海南自由贸易港工作的高端人才和紧缺人才，其个人所得税实际税负超过15%的部分，予以免征。 2、享受上述优惠政策的所得包括来源于海南自由贸易港的综合所得（包括工资薪金、劳务报酬、稿酬、特许权使用费四项所得）、经营所得以及经海南省认定的人才补贴性所得。 3、纳税人在海南省办理个人所得税年度汇算清缴时享受上述优惠政策。 4、对享受上述优惠政策的高端人才和紧缺人才实行清单管理，由海南省商财政部、税务总局制定具体管理办法。 5、本通知自2020年1月1日起执行至2024年12月31日。 （四）其他延续性政策 1、至2027年12月31日，居民个人取得股票期权、股票增值权、限制性股票、股权奖励等股权激励，符合财税【2005】35号、财税【2009】5号、财税【2015】116号、财税【2016】101号等规定相关条件的，在2027年12月31日前，不并入当年综合所得，全额单独适用综合所得税率表，计算纳税。（财政部 税务总局公告2023年第25号） 2、至2027年12月31日，居民个人取得全年一次性奖金，符合国税发【2005】9号规定的，在2027年12月31日前，不并入当年综合所得，单独计算纳税。（财政部 税务总局公告2023年第30号） 3、《财政部 税务总局关于易地扶贫搬迁税收优惠政策的通知》（财税〔2018〕135号）规定的税收优惠政策“对易地扶贫搬迁贫困人口按规定取得的住房建设补助资金、拆旧复垦奖励资金等与易地扶贫搬迁相关的货币化补偿和易地扶贫搬迁安置住房(以下简称安置住房)，免征个人所得税”，执行期限延长至2025年12月31日。 4、《财政部 税务总局关于福建平潭综合实验区个人所得税优惠政策的通知》（财税〔2014〕24号）规定的税收优惠政策“福建省人民政府根据《国务院关于平潭综合实验区总体发展规划的批复》(国函[2011]142号)以及《平潭综合实验区总体发展规划》有关规定，按不超过内地与台湾地区个人所得税负差额，给予在平潭综合实验区工作的台湾居民的补贴，免征个人所得税”，执行期限延长至2025年12月31日。 联系我们 以上内容资讯供您参考。中税咨询集团致力于成为客户信赖、专业精湛、业界认可的专业机构，具备税务登记资质，擅长为客户提供转让定价服务、税务筹划服务、研发费用加计扣除和各类税收优惠申请、税务健康检查服务、汇算清缴服务等专业服务。如您希望得到更多的相关信息，欢迎您与我们取得联系： 作者：魏文琪、曲新宇 微信： （左边：魏文琪 右边：曲新宇） 北京|天津|上海|南京|郑州|济南|青岛|济宁|成都|重庆|广州|深圳|珠海|香港 美国|德国|瑞士|塞浦路斯|澳大利亚|韩国|新加坡|柬埔寨|越南|印度尼西亚

2024年最全税收优惠政策企业所得税篇

企业所得税税收优惠政策 （一）减按20%税率征收 1、小型微利企业（财政部 税务总局公告2023年第12号）： 对小型微利企业减按25%计算应纳税所得额，按20%的税率缴纳企业所得税政策，延续执行至2027年12月31日。 （二）减按15%税率征收的四类企业 1、高新技术企业（国家税务总局公告2017年第24号）： 企业获得高新技术企业资格后，自高新技术企业证书注明的发证时间所在年度起申报享受税收优惠，并按规定向主管税务机关办理备案手续。 企业的高新技术企业资格期满当年，在通过重新认定前，其企业所得税暂按15%的税率预缴，在年底前仍未取得高新技术企业资格的，应按规定补缴相应期间的税款。 2、经认定的技术先进性服务企业 自2017年1月1日起，在全国范围内实行以下企业所得税优惠政策： ①对经认定的技术先进型服务企业，减按15%的税率征收企业所得税。 ②经认定的技术先进型服务企业发生的职工教育经费支出，不超过工资薪金总额8%的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。（财政部 税务总局 商务部 科技部 国家发展改革委 财税〔2017〕79号） 3、从事污染防治的第三方企业 对符合条件的从事污染防治的第三方企业（以下称第三方防治企业）减按15%的税率征收企业所得税。（财政部 税务总局 国家发展改革委 生态环境部公告2023年第38号） 4、特定地区优惠政策 （1）河套深港科技创新合作区深圳园区企业（财政部 税务总局公告2024年第2号）： 对设在河套深港科技创新合作区深圳园区特定封闭区域（以下简称深圳园区特定封闭区域）符合条件的鼓励类产业企业，减按15%的税率征收企业所得税。本通知自2023年1月1日起执行至2027年12月31日。 （2）海南自由贸易港企业（财税〔2020〕31号）： 对注册在海南自由贸易港并实质性运营的鼓励类产业企业，减按15%的税率征收企业所得税。 对在海南自由贸易港设立的旅游业、现代服务业、高新技术产业企业新增境外直接投资取得的所得，免征企业所得税。 对在海南自由贸易港设立的企业，新购置（含自建、自行开发）固定资产或无形资产，单位价值不超过500万元（含）的，允许一次性计入当期成本费用在计算应纳税所得额时扣除，不再分年度计算折旧和摊销；新购置（含自建、自行开发）固定资产或无形资产，单位价值超过500万元的，可以缩短折旧、摊销年限或采取加速折旧、摊销的方法。本条所称固定资产，是指除房屋、建筑物以外的固定资产。 （3）设在西部地区的鼓励类产业企业 自2021年1月1日至2030年12月31日，对设在西部地区的鼓励类产业企业减按15%的税率征收企业所得税。本优惠政策所称鼓励类产业企业是指以《西部地区鼓励类产业目录》中规定的产业项目为主营业务，且其主营业务收入占企业收入总额60%以上的企业。（财政部 税务总局 国家发展改革委公告2020年第23号） （4）设在前海深港现代服务业合作区的符合条件的企业 对设在前海深港现代服务业合作区的符合条件的企业减按15%的税率征收企业所得税。（财税[2021]30号） （5）设在横琴粤澳深度合作区符合条件的产业企业 对设在横琴粤澳深度合作区符合条件的产业企业，减按15%的税率征收企业所得税。（财税[2022]19号） （6）设在平潭实验区的符合条件的企业； 对设在平潭综合实验区的符合条件的企业减按15%的税率征收企业所得税。（财税〔2021〕29号） （7）中国（上海）自由贸易实验区临港新片区符合条件的法人企业 对新片区内从事集成电路、人工智能、生物医药、民用航空等关键领域核心环节相关产品（技术）业务，并开展实质性生产或研发活动的符合条件的法人企业，自设立之日起5年内减按15%的税率征收企业所得税。（财税〔2020〕38号） （三）减按10%税率征收 1、国家鼓励的重点集成电路设计企业和软件企业； 国家鼓励的重点集成电路设计企业和软件企业,自获利年度起,第一年至第五年免征企业所得税,接续年度减按10%的税率征收企业所得税。（财政部　税务总局　发展改革委　工业和信息化部公告2020年第45号） （四）加计扣除相关政策 1、企业开展研发活动中实际发生的研发费用，未形成无形资产计入当期损益的，在按规定据实扣除的基础上，自2023年1月1日起，再按照实际发生额的100%在税前加计扣除;形成无形资产的，自2023年1月1日起，按照无形资产成本的200%在税前摊销。（财政部 税务总局公告2023年第7号） 2、集成电路企业和工业母机企业开展研发活动中实际发生的研发费用，未形成无形资产计入当期损益的，在按规定据实扣除的基础上，在2023年1月1日至2027年12月31日期间，再按照实际发生额的120%在税前扣除;形成无形资产的，在上述期间按照无形资产成本的220%在税前摊销。（财政部 税务总局 国家发展改革委 工业和信息化部公告2023年第44号） 3、企业安置残疾人员的，在按照支付给残疾职工工资据实扣除的基础上，按照支付给残疾职工工资的100%加计扣除。残疾人员的范围适用《中华人民共和国残疾人保障法》的有关规定。（《中华人民共和国企业所得税法实施条例》）　 4、自2022年1月1日起，企业出资给非营利性科研机构、高等学校和政府性自然科学基金用于基础研究的支出，可按100%加计扣除。（财政部 税务总局公告2022年第32号 ） （五）设备、器具扣除有关政策（财税部 税务总局公告2023年第37号）： 1、企业在2024年1月1日至2027年12月31日期间新购进的设备、器具，单位价值不超过500万元的，允许一次性计入当期成本费用在计算应纳税所得额时扣除，不再分年度计算折旧; 2、单位价值超过500万元的，仍按企业所得税法实施条例、《财政部 国家税务总局关于完善固定资产加速折旧企业所得税政策的通知》(财税〔2014〕75号)、《财政部 国家税务总局关于进一步完善固定资产加速折旧企业所得税政策的通知》(财税〔2015〕106号)等相关规定执行。本公告所称设备、器具，是指除房屋、建筑物以外的固定资产。 （六）《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》规定的税收优惠政策 1、企业的下列收入为免税收入： （1）企业持有国务院财政部门发行的国债取得的利息收入； （2）居民企业直接投资于其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益； （3）在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益； （4）符合条件的非营利组织的收入。 2、企业所得税减计收入优惠： 企业以《资源综合利用企业所得税优惠目录》规定的资源作为主要原材料，生产国家非限制和非禁止并符合国家及行业相关标准的产品取得的收入，减按90%计入企业当年收入总额。 3、企业从事下列项目的所得，免征企业所得税： （1）蔬菜、谷物、薯类、油料、豆类、棉花、麻类、糖料、水果、坚果的种植; （2）农作物新品种的选育; （3）中药材的种植; （4）林木的培育和种植; （5）牲畜、家禽的饲养; （6）林产品的采集; （7）灌溉、农产品初加工、兽医、农技推广、农机作业和维修等农、林、牧、渔服务业项目; （8）远洋捕捞； （9）一个纳税年度内，居民企业技术转让所得不超过500万元的部分，免征企业所得税。 4、企业从事下列项目的所得，减半征收企业所得税： （1）花卉、茶以及其他饮料作物和香料作物的种植; （2）海水养殖、内陆养殖。 （3）一个纳税年度内，居民企业技术转让所得超过500万元的部分，减半征收企业所得税。 企业从事国家限制和禁止发展的项目，不得享受本条规定的企业所得税优惠。 5、“三免三减半”税收优惠： （1）国家重点扶持的公共基础设施项目（是指《公共基础设施项目企业所得税优惠目录》规定的港口码头、机场、铁路、公路、城市公共交通、电力、水利等项目）的投资经营的所得，自项目取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，第一年至第三年免征企业所得税，第四年至第六年减半征收企业所得税。 企业承包经营、承包建设和内部自建自用本条规定的项目，不得享受本条规定的企业所得税优惠。 （2）环境保护、节能节水项目，包括公共污水处理、公共垃圾处理、沼气综合开发利用、节能减排技术改造、海水淡化等。项目的具体条件和范围由国务院财政、税务主管部门商国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。 企业从事前款规定的符合条件的环境保护、节能节水项目的所得，自项目取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，第一年至第三年免征企业所得税，第四年至第六年减半征收企业所得税。 6、税额抵免 企业购置并实际使用《环境保护专用设备企业所得税优惠目录》、《节能节水专用设备企业所得税优惠目录》和《安全生产专用设备企业所得税优惠目录》规定的环境保护、节能节水、安全生产等专用设备的，该专用设备的投资额的10%可以从企业当年的应纳税额中抵免;当年不足抵免的，可以在以后5个纳税年度结转抵免。 享受前款规定的企业所得税优惠的企业，应当实际购置并自身实际投入使用前款规定的专用设备;企业购置上述专用设备在5年内转让、出租的，应当停止享受企业所得税优惠，并补缴已经抵免的企业所得税税款。 联系我们 以上内容资讯供您参考。中税咨询集团致力于成为客户信赖、专业精湛、业界认可的专业机构，具备税务登记资质，擅长为客户提供转让定价服务、税务筹划服务、研发费用加计扣除和各类税收优惠申请、税务健康检查服务、汇算清缴服务等专业服务。如您希望得到更多的相关信息，欢迎您与我们取得联系： 作者：魏文琪、曲新宇 微信： （左边：魏文琪 右边：曲新宇） 北京|天津|上海|南京|郑州|济南|青岛|济宁|成都|重庆|广州|深圳|珠海|香港 美国|德国|瑞士|塞浦路斯|澳大利亚|韩国|新加坡|柬埔寨|越南|印度尼西亚

【聚焦两会】2024年两会全国人大代表有哪些涉税热点领域的提案

编者按： 财税改革一直是社会各界密切关注的议题，在十四届全国人大二次会议上，许多全国人大代表积极建言献策，提出了一系列关于税收政策的改革建议，内容涉及个税改革、养老医疗、再生资源、医药、能源、珠宝玉石等多个领域。 一、建议将个税起征点提至1万元 长沙晚报掌上长沙3月4日发布新闻指出，全国人大代表、盐津铺子食品股份有限公司董事长张学武认为14亿人口的巨大消费市场成为中国经济增长的重要引擎，因此恢复和扩大需求是2024年经济持续回升向好的关键所在。消费需求的增长，会推动生产、投资、出口等经济活动的增长，从而促进经济增长。而工资性收入是城镇居民收入的主要来源，因此张学武建议，通过将个税起征点提至1万元等措施，增加普通收入人群的实际收益，提升居民可支配收入预期，提振消费信心。  据上海证券报报道，董明珠建议，提高基本减除费用标准，优化调整税率结构，综合考虑城镇居民消费支出、物价上涨情况，提高个人所得税基本减除费用标准至10000元每月。同时，进一步优化调整税率结构，给中低收入者更多减税红利，让广大纳税人更便捷享受减税红利。这将有助于纳税人增加税后收入，在一定程度上激发个人的消费热情，又有助于提高专业技术人才积极性，为社会发展做出更大贡献。 同时，建议进一步优化专项附加扣除项目，加强不同系统之间的信息共享与实时比对。纳税人填报专项附加扣除时，税务系统可自动带出相关数据，或者对纳税人填报的信息进行监控、提醒，便于纳税人及时、正确享受税收红利，减少企业及税务机关事后管理成本，进一步为我国从分类征收向综合税制改革打下良好基础。 二、建议进一步优化个税综合所得与分类所得相结合的机制 据上证报中国证券报道，全国人大代表、立信会计师事务所董事长朱建弟近日对上海证券报记者表示，今年全国两会期间，他将围绕“进一步深化个人所得税改革和优化收入分配机制”提出建议。他建议，所得项目由“小综合”有序迈向“大综合”；扣除项目标准由“一刀切”逐步迈向“自定义”；税收监管优化由“单点制”全力迈向“统筹制”。在优化收入分配机制方面，5000元的减除费用标准已实施第五年，可考虑在下一阶段提高至8000元至10000元，进一步减轻纳税人负担，有效增加人民群众可支配收入。 朱建弟还建议逐步规范“双高”人群税收管理。近年来，有关部门已实际开展了多项工作，逐步梳理并规范财富积累机制，完善所得税管理制度。但在规范的过程中，也不可忽视对行业健康发展、对经济持续发展的影响。例如，在对创投行业经营所得、个人所得税缴纳的规范过程中，建议进一步深入加强调研，充分了解和掌握实际情况，结合各主体的不同情形和问题进行规范和管理，避免同时对一批企业或自然人实施“一刀切”的调整，从而对行业的持续健康发展带来不利影响。 三、建议增加二孩三孩父母税收抵扣额，多维度施政提高生育率 《华夏时报》记者报道，党的二十大报告提出，要“优化人口发展战略，建立生育支持政策体系，降低生育、养育、教育成本。”2023年政府工作报告再次强调：“完善生育支持政策体系”“实施三孩生育政策及配套支持措施”。鼓励生育和减轻生育负担一直是全国两会的热点话题，也是李楚源十分关注的领域。针对上述问题，李楚源建议，在子女教育费用个人所得税抵扣方面，目前父母只能选择由其中一方享受这个优惠，而且生一孩，还是生二孩三孩，没有税收抵扣的差别，既然鼓励生育，可以适当增加二孩、三孩的父母税收抵扣额。 四、建议完善再生资源税收政策，助力循环经济发展 据民生周刊记者报道，全国人大代表、天能控股集团董事长张天任调研发现，在实务操作中，再生资源回收企业的上游供应商多为再生资源散户回收者，很难提供合规的发票，而企业自制凭证税前扣除得不到税务机关认可，再加上各地征管执行口径不一导致企业风险较大。可以说，在整个抵扣链条上，因为合规“起点发票”的缺失，影响着再生资源回收企业税法遵从的效果。 今年全国两会，张天任将提交《关于完善再生资源税收政策，助力循环经济发展的建议》，提出解决大型再生资源回收企业难以取得进项发票的问题，特别是税前扣除凭证问题，可以采取试点企业代开、第三方代开、自制凭证扣除、核定征收等几种方式。他进一步解释道，试点企业代开可参考互联网物流平台企业为货物运输业小规模纳税人代开专用发票的思路，由符合规定条件的大型再生资源回收企业试点代开再生资源回收小规模纳税人发票，延长再生资源回收行业增值税抵扣链条，解决税前扣除合法凭证问题。核定征收可根据不同行业回收企业实际利润情况，统一确定应税所得率，采取按应税所得率核定征收的办法征收企业所得税。 五、建议加强医药“出海”涉税辅导，降低企业国际税负 根据时代周报的报道，全国人大代表，俄罗斯工程院外籍院士，广药集团党委书记、董事长李楚源在接受媒体采访时提出，中药要走向国际，面临着诸多挑战。在医药行业国际化的浪潮中，企业不仅能够享受到涉及出海企业业务税收优惠政策，税务部门与国际税收研究会等单位还对这些企业进行大力支持，提供海外目的地税收政策咨询以及国际税务协作的指导与帮助，加强对企业涉及出海税收政策方面的宣传和辅导，让企业能更快地适应当地税收法规要求，及时享受当地税收优惠政策，避免双重征税，确保企业降低‘出海’国际税负，增强企业国际核心竞争力。 六、建议优化铅蓄电池消费税政策，促进铅蓄电池行业绿色、高质量发展 根据《中国经营报》对骆驼股份的采访报道，今年全国两会期间，全国人大代表、骆驼股份董事长刘长来提交的《关于优化调整铅蓄电池消费税政策的建议》和《关于再生铅行业高质量发展的建议》，提出随着铅蓄电池技术更加成熟以及环境管理更加规范，整个铅蓄电池行业大幅降低了对资源的损耗和对环境的风险，铅蓄电池拥有超高循环利用率，已不再是“高污染、高环境风险”类产品，消费税征收的政策背景已发生深刻变化。因此刘长来建议：为了更好促进铅蓄电池行业绿色、高质量发展，建议对铅蓄电池消费税政策进行优化调整。 七、建议开展珠宝玉石消费税后移试点，制定进口加工免征关税政策 据《南方都市报》报道，全国人大代表、国众联建设工程管理顾问有限公司董事长黄西勤提交的10项建议中涉及《关于支持在深圳开展珠宝玉石税收政策试点的建议》，得益于年轻消费群体对于钻石饰品的认可度不断提高，珠宝玉石已从奢侈品向大众消费品转变，珠宝首饰行业市场作为消费领域的优质赛道，存在较大的成长空间和动力，但税制改革滞后，尤其如果同质性产品税负差异大，则不利于产业融合发展。目前，我国在产制环节征收消费税的珠宝玉石适用税率为10%，而在零售环节征收的金银首饰、钻石等适用税率为5%，进口环节两者间的增值税、消费税及进口关税也存在巨大差异，影响产业融合发展。黄西勤表示，与珠宝同属奢侈品的钟表已经实行税制改革，对于销售价格（不含增值税）每只在1万元（含）以上的高档手表征税20%，对于低于1万元的手表免征消费税。 黄西勤建议，在深圳开展珠宝玉石消费税后移试点，将珠宝玉石进口环节消费税后移至零售环节并按销售额的5%进行征收，在试点成熟后面向全国进行推广。同时还建议对进口珠宝玉石料件在深圳加工增值超过30%（含）的货物经二线关内销的免征进口关税，建议可参照钟表税制改革，对黄金珠宝商品的消费税征收设定起征点，如1万元以上征税，1万元以下免征税。 八、建议加大个人养老金税收激励，引导年轻人长期参与 全国人大代表、中国太保集团战略研究中心主任周燕芳在接受上海证券报记者采访时表示，在中国当前的老龄化社会背景下，推动年轻人群积极配置个人养老金显得尤为重要。周燕芳指出，应从以下四个方面优化养老金政策：一是加强个人养老金的宣传，推广养老金融知识，提升年轻人参与积极性；二是加大税收激励，通过发放财政补贴和调增缴费金额上限，引导年轻人长期参与；三是扩大个人养老金提前取出的条件，提升个人养老金灵活度；四是优化服务流程，降低个人养老金的选择门槛。 周燕芳建议，优先对税收优惠激励不足的低收入群体，尤其是缴存期超过十五年的“90后”年轻群体的个人养老金账户发放财政补贴，鼓励低收入年轻人群配置个人养老金、加强长期养老保障。另外，建议调增个人养老金年度缴费金额上限至20000元，以加大EET模式下税收优惠力度，提高税收递延的激励效应，增加对中高收入年轻群体的吸引力。 九、建议将上门维修服务纳入社区家庭服务业税费优惠政策支持范围 根据证券日报网报道，全国人大代表、58同城CEO姚劲波提交一份关于数字经济促进“上门经济”品牌化发展的建议。其提出，近年来通过互联网匹配供需、劳动者上门服务，以数字化手段提升全链条效率的“上门经济”，不断释放活力，成为扩大消费的“新引擎”和吸纳就业的“新渠道”。“上门经济”主要指服务交付在“家门内”的社区家庭服务，如保洁代厨、保姆照护、上门维修、清洗保养等。市场规模从2017年的4400亿元增长至2022年的超过1万亿元；作为进城务工人员的首选行业之一，从业人员数量已达4000余万人，约90%来自农村。但与此同时，“上门经济”也面临一些困难。如虽然市场规模整体扩容，但是由于营运主体比较分散、人员众多，“散且小”的问题较为突出，从而导致服务质量参差不一，影响行业规范化、规模化发展。 2019年，财政部、税务总局等六部门联合发布《关于养老、托育、家政等社区家庭服务业税费优惠政策的公告》（财政部公告2019年第76号），养老、托育、家政等社区家庭服务享受免征增值税的支持政策。为进一步发挥数字经济优势，促进“上门经济”发展，姚劲波建议，将上门维修服务纳入社区家庭服务业税费优惠政策支持范围，这可以适当提高企业盈利水平，也能引导企业通过好的服务和好的口碑规范可持续发展。

广东住建厅要求房企建立专门资金回笼账户

3月5日上午，广东省住房和城乡建设厅、国家金融监督管理总局广东监管局、深圳监管局联合召开全省城市房地产融资协调机制工作调度会，深入贯彻党中央、国务院决策部署，落实住房城乡建设部和国家金融监督管理总局有关工作要求，一视同仁满足不同所有制房地产企业合理融资需求，加快推进城市房地产融资协调机制落地见效，精准支持房地产项目建设交付。广东省住房和城乡建设厅党组书记、厅长张勇主持会议并讲话，国家金融监督管理总局广东监管局党委书记、局长裴光和深圳监管局党委书记、局长包祖明出席会议，裴光代表金融监管部门讲话。 工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行、邮政储蓄银行等6家大型银行广东省分行，招商银行、中信银行、光大银行、华夏银行、广发银行、平安银行、兴业银行、民生银行、恒丰银行、浙商银行、渤海银行、浦发银行等12家股份制银行广州分行，广州银行、广东省联社、广州农村商业银行的主要负责同志和授信审批部门负责人，保利发展控股集团股份有限公司、越秀地产股份有限公司、万科企业股份有限公司、碧桂园控股有限公司等房地产企业的负责人在主会场参加会议。 广州、深圳、佛山、东莞、中山市城市房地产融资协调机制组长分别介绍了本地区工作进展情况。各地高度重视城市房地产融资协调机制工作，推动“白名单制度”常态化，按照企业申请、各区审核、市级会审的模式，成熟一批，推送一批；实行项目申报材料清单标准化，提高房地产项目的申报质量；认真落实“两个闭环”工作机制，搭建政银企沟通交流平台，加强信息共享，逐个项目跟踪落实，提高项目推送成功率；对资金需求大的在建项目，指导金融机构组成银团针对具体项目一对一制定融资方案，提高授信及融资审批率。 工商银行、中国银行、建设银行、农业银行广东省分行主要负责人介绍了前期工作进展情况，对做好城市房地产融资协调机制工作进行表态。各商业银行集成前中后台骨干力量，加强政策传导，理顺内部机制，确保上下贯通、执行有力，推动政策落细落实；建立快速响应机制，通过优先审批、审查前置机制提高审批效率；建立日监测、周督导、月通报制度，主动对接各地政府，按日做好项目更新。 会议指出，建立城市房地产融资协调机制是贯彻落实一视同仁满足不同所有制房地产企业合理融资需求的重要举措，是破解当前房地产融资困境的有力抓手，是构建房地产发展新模式的重大创新，对促进房地产市场平稳健康发展具有重要意义。广东省内各城市房地产融资协调机制运行有序，工作推进有力，取得良好开局。截至3月4日，已有20个城市提出“白名单”项目，目前已有近40个项目获得融资43亿元，民营和混合所有制企业获得融资贷款数占了总量的86.6%。 会议要求，各城市房地产融资协调机制要加强组织动员，指导房地产开发企业积极、真实、准确地申报资金需求；健全筛选制度，建立由住房城乡建设、金融监管等部门、商业银行、专业性机构共同组成的专班，专门负责“白名单”项目筛选，金融机构靠前审批，缩短工作流程；加快信息反馈，形成融资需求“推送-反馈”的工作闭环；加强资金监管，形成贷款“发放-使用-偿还”的工作闭环。 国家金融监督管理总局广东监管局辖内各监管分局要落实协同推动责任，主动融入协调机制各项工作，加强协调联动，在推送项目审核、反馈卡点堵点、联合调度通报等工作上形成有效合力；适时指导辖属机构准确把握政策，切实转变观念，体现责任担当，对履职不到位、融资对接进度缓慢、习惯推诿塞责的机构，采取监管约谈等审慎监管措施。 商业银行要落实融资对接责任，建立与机制要求相适应的审贷制度；落实好信贷资金闭环管理，在借款合同中明确要求房企指定专门的资金回笼账户；勤勉尽责，主办行要承担起项目对接、问题反馈、融资落地、数据填报等牵头责任；辖内法人机构要抓紧明确对分支机构和基层人员的尽职免责认定标准和条件。 房地产企业要落实主体责任，全面梳理项目情况，真实、准确地向城市协调机制报送项目关键信息，主动对接商业银行，明确主办行；及时优化企业内部管理模式，尤其是资金管理模式，自觉对项目资金进行封闭管理，确保用于工程项目建设；督促各城市公司、项目公司主动对接当地城市政府，确保相关融资需求尽快落地；积极参与保障性住房建设、“平急两用”公共基础设施建设、城中村改造“三大工程”。 会议强调，广东省住房和城乡建设厅、国家金融监管总局广东监管局、深圳监管局将对各城市房地产融资协调机制的落地见效情况进行调度，重点对各城市提出的融资需求落实比例、各商业银行对地方提出的融资需求落实比例等指标定期通报。 各城市房地产融资协调机制组长及成员单位负责同志，340多家广东监管局、深圳监管局辖区国有大型银行、股份制银行分支机构，城市商业银行、农村商业银行主要负责同志和授信审批部门负责人，140多家房地产开发企业负责人在分会场参加会议。

安徽宣布2024年推进基础设施等领域民生实事

信息来源：安徽发布 主办单位：安徽省住房和城乡建设厅

【法治日报·朱婵婵】电动车违规停放坐垫被划破时物业责任分析

近日， 江苏南京居民楼火灾引发关注。 经初步分析， 火灾为架空层停放电动自行车处 起火引发， 具体原因正在进一步调查。 火灾事故给人警醒的同时， 也让很多人对违规入户充电行为 更加警惕。 2月26日， 江苏常州一女子反映， 有人连夜将该小区楼道内 违规停放的电动自行车坐垫划破， 无一车幸免。 该女子称是因为小区物业不作为， 才导致大部分住户 将电动自行车停在楼道内。 该事件经过曝光后， 迅速登上热搜榜， 引发众多网友讨论。 部分网友对该行为表示赞同， 认为将电动自行车停在楼道间， 是极其不负责任， 漠视他人生命的行为。 也有部分网友表示， 这是一个极端产生另一个极端， 该行为涉嫌违法， 应该走正规途径进行举报。 还有网友表示， 楼道间停满电动自行车， 与物业不作为有很大关系。 一旦发生事故， 物业也有着不可推卸的责任。 那么， 电动自行车停楼道坐垫 均被人划破， 责任如何划定？ 该行为将面临何种法律后果？ 私自将电动自行车 放置在消防通道、楼梯间， 将面临什么样的处罚？ 发现电动自行车入户充电， 该怎么举报才更有效？ 怎样做 才能正确维护自身的合法权益？ 专业解读 　　一起来看《法治日报》律师专家库成员、北京大成（深圳）律师事务所合伙人、房地产与建设工程业务部副主任刘廷彦律师的专业解读！ 　　1. 电动自行车停楼道坐垫均被人划破，责任如何划定？该行为将面临何种法律后果？ 　　首先可以明确的是故意划车属于毁坏财物的行为，数额较小、情节较轻的，属一般违法行为，按治安管理处罚法给予拘留或并处罚款，责令赔偿损失。数额较大或者有其他严重情节的，则构成故意毁坏财物罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。侵权人找到后，受损车主可以要求侵权人赔偿损失。 　　其次，因受损电动自行车停于楼道，显然业主和物业公司之间不会构成保管合同关系，也不存在场地租用合同关系，物业公司与车主之间只是物业服务合同关系，物业公司是否需要担责，要看其是否完全履行其安全保障义务。如果保安应该巡查楼道却未按规定正常巡查，或者保安巡查发现侵权行为未制止，又或楼道没有监控或监控设备损坏而物业没有及时维修，再或者监控角度不对导致监控系统未能发挥作用，未能提供相关的监控影像资料以确定电动自行车是如何被划的，则可认为物业公司服务存在瑕疵，未尽责。由于受损车主的损失主要由侵权人导致，通常来说，物业公司只需在其未履行安保义务的范围内，根据其过错程度对受损车主的损失承担一定比例的赔偿责任；相反，则物业公司无需承担赔偿责任。 　　此外，如小区设有专人看管的电动自行车集中停放区域，并提醒业主不要将车辆停于楼道等处，但是业主未将车辆停入集中停放区域，发生坐垫被划伤事件，则物业不承担赔偿责任。因受损车主违规将电动自行车停放楼道，个案中不排除被认定其自身也存在一定过错，需自行承担部分损失的可能性。 　　2. 私自将电动自行车放置在公共门厅、疏散走道、楼梯间、安全出口或消防车通道，将面临什么样的处罚？ 　　私自将电动自行车放置在消防通道、楼梯间属于占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口的行为，根据《中华人民共和国消防法》第六十条规定，违法行为人面临警告或者五百元以下罚款的处罚。电动自行车占用、堵塞、封闭消防车通道，妨碍消防车通行的，也将面临同样的行政处罚。前述违法行为经消防救援机构责令改正拒不改正的，可以强制执行，所需费用由违法行为人承担。如因前述违法行为过失引起火灾，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款，情节较轻的，处警告或者五百元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 　　如上述违法行为发生于高层民用建筑内，则适用应急管理部《高层民用建筑消防安全管理规定》第四十七条规定，在高层民用建筑公共门厅、疏散走道、楼梯间、安全出口停放电动自行车或者为电动自行车充电，拒不改正的，对经营性单位和个人处两千元以上一万元以下罚款，对非经营性单位和个人处五百元以上一千元以下罚款；过失引起火灾，尚不构成犯罪的，同样可以依据消防法进行行政拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 　　3. 携带电动自行车或其蓄电池进入电梯，拒不听从劝阻、制止的，有什么法律责任？ 　　根据部分地区消防条例、高层建筑消防安全管理规定、电梯安全条例规定，有上述行为的，大多由消防救援机构处警告或一千元以下罚款；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人人身、财产损害的，依法承担赔偿责任。 　　4. 发现电动自行车入户充电行为，该怎么举报才更有效？怎样做才能正确维护自身的合法权益？ 　　根据《中华人民共和国民法典》第九百四十二条、公安部《关于规范电动车停放充电加强火灾防范的通告》等规定，发现电动自行车入户充电等火灾隐患和消防安全违法行为时，可直接拨打“96119”火灾隐患举报投诉电话或者通过其他有效途径，向公安机关、消防部门举报。发现此类隐患时，首先应直接劝阻，劝阻不成，应立即向物业公司投诉，要求物业公司制止，物业公司有责任及时采取合理措施制止和向消防救援机构或者公安派出所报告。建议同步向业委会、社区、街道办等投诉，多渠道介入，有利于及时消除消防安全隐患。 　　5.电动自行车“入户上楼”屡禁不止，一旦发生事故，小区物业是否担责? 　　无论是根据物业服务合同约定，还是根据民法典、消防法、物业管理条例以及《高层民用建筑消防安全管理规定》等规定，物业公司对其物业服务区域负有基本的安全保障义务，须采取合理措施保护业主的人身、财产安全，对其物业服务区域内电动自行车停放、充电实施消防安全管理，负有制止电动自行车“入户上楼”尤其是“电动自行车或其蓄电池进入电梯”“入户充电”等消防违法行为、及时向有关部门报告并协助处理、采取应急措施等义务。 　　如果电动自行车失火导致火灾事故，且物业公司在安全管理上存在疏忽或未尽责，比如未及时发现，或发现后未对违规停放或充电行为进行制止，或制止未果后未及时向有关部门报告并协助处理，那么物业公司需要为此承担相应的民事责任，比如就相关受害人的损失承担一定的赔偿责任。此外，物业公司可能因此面临行政处罚，情节严重的，物业公司有关人员甚至可能构成消防责任事故罪。 往期荐读 炫酷！动车组竟然从房顶驶过 一通电话，一命救下！“小孩哥”厉害了！ 一船舶失去动力在海上飘摇，福建海警成功救援11人 “这是对反间谍法的错误解读” 修改补充算不算病历篡改？法院判了 预防性侵，保护未成年人，家长有哪些责任？ 来源：法治日报微信公众号 作者：朱婵婵 编辑：康杰 审核：路双英

澳大利亚知识产权局拟于2024年10月实施新的官费标准

澳大利亚知识产权局每四年会针对官费进行一次调整，目前已在其官网公布了实施草案（Draft cost recovery implementation statement 2024-2025）并向公众征求意见。据悉，澳大利亚知识产权局将于2024年7月公布最终版的官费调整金额，调整后的官费标准或将于2024年10月1日生效。 从公布的调整费用来看，发明专利的一些官费进行了上调，而外观专利申请的提交官费进行了下调，具体如下： 【相关阅读】 澳大利亚知识产权修正法案已递交众议院 澳大利亚针对外观设计改革征询公众意见 未经允许请勿转载到其他公众号 请给该公众号留言获取内容授权 pr@unitalen.com 投稿请发送邮件 加入我们 向微信后台发送“招聘”获取招聘信息

海牙指定吉尔吉斯斯坦的国际外观注册保护期限延长

2024年1月12日，吉尔吉斯斯坦专利局通知世界知识产权局，声明指定吉尔吉斯斯坦的海牙外观国际申请的最大保护期限延长至25年。 根据该声明，所有国际注册在2023年4月7日当天或之后的指定吉尔吉斯斯坦的海牙外观国际申请将适用在吉尔吉斯斯坦最大25年的外观保护期限。 未经允许请勿转载到其他公众号 请给该公众号留言获取内容授权 pr@unitalen.com 投稿请发送邮件 加入我们 向微信后台发送“招聘”获取招聘信息

丹麦专利商标局上调发明年费等官费

日前，丹麦专利商标局对发明专利的年费官费和通过欧洲进入丹麦办理生效时的官费进行了上调，上调比例约4.4%。新的官费标准自2024年1月1日起生效。 早在2023年7月1日，丹麦专利商标局已对这些费用进行过一次调整，两次调整的官费费用明细如下： 【相关阅读】 丹麦专利商标局调整专利费用 未经允许请勿转载到其他公众号 请给该公众号留言获取内容授权 pr@unitalen.com 投稿请发送邮件 加入我们 向微信后台发送“招聘”获取招聘信息

【专利】卡塔尔成立专利申诉委员会

根据2023年底97号部长决议，卡塔尔于近期成立了专利申诉委员会，这标志着卡塔尔专利法领域的重大变革。 卡塔尔专利申诉委员会除了审理有关专利申请驳回的上诉，还将审理针对专利审查报告的上诉。这意味着卡塔尔正在致力于确保全面和公平地处理专利纠纷事宜，并有助于卡塔尔建立一个更为透明和可靠的知识产权制度，用以加强保护发明人与知识产权所有人的权利。 未经允许请勿转载到其他公众号 请给该公众号留言获取内容授权 pr@unitalen.com 投稿请发送邮件 加入我们 向微信后台发送“招聘”获取招聘信息

【专利】缅甸2024年2月1日正式受理外观注册

2024年1月31日，缅甸知识产权局宣布，于2024年2月1日起正式受理工业外观设计申请。 想在缅甸获得外观专利的保护的自然人和法人，自2024年2月1日起都可以通过专利局的在线系统或者纸件邮寄或者电子邮件的方式，向缅甸知识产权局申请新的工业外观设计的注册申请。该工业外观设计要符合缅甸的工业外观设计法案，并且必须是新的，即在申请日或在优先权日之前不得向缅甸境内或境外的公众披露。 未经允许请勿转载到其他公众号 请给该公众号留言获取内容授权 pr@unitalen.com 投稿请发送邮件 加入我们 向微信后台发送“招聘”获取招聘信息

最高法院民一庭建设工程案件法官会议纪要汇编

最高法院民一庭 建设工程案件 会议纪要汇编 最高法院民一庭专业法官会议，就建设工程合同纠纷案件，讨论形成法官会议纪要，截止到2023年1月30日，目前公开可见的法官会议纪要共九份，具体如下： 01 一、建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理网签而消灭 最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要倾向认为： 建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件，承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 主要理由：《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条至第四十二条进一步明确了行使建设工程价款优先受偿权的条件。 由此可见，建设工程价款优先权是承包人的法定权利，在符合法律及司法解释规定的条件时，建设工程价款优先受偿权就已经成立。 商品房预售合同网签是为了规范商品房预售而采用的行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力，亦不导致承包人原本享有的建设工程价款优先受偿权因此不成立或者消灭。 如承包人行使建设工程价款优先受偿权时与房屋买受人之间发生权利冲突的，属于权利顺位问题，可另行解决。 02 二、《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人 最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议讨论认为： 可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 主要理由为：本条解释涉及到三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。 本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。 该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。 因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 03 三、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿 最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议讨论认为： 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 04 四、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权 最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为： 实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。 建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。 依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。 05 五、承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权 最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为： 承包人对违章建筑不享有建设工程价款的优先受偿权。 建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程折价或者拍卖的价款优先清偿承包人享有的建设工程价款债权，故承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。 根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。因违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。 06 六、合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持 最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为： 合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持 转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。 07 七、承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理 最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为： 承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。 转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合司纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。 实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。 08 八、建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款 最高人民法院民一庭2022年第22次法官会议讨论认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设、交付工作成果即建设工程并由发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据合同约定及国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收建设工程。如果发包人不按照合同约定及相应的规范或者标准组织验收，但接收建设工程的，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条等规定，视为建设工程质量合格。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。” 根据上述规定，建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。 实务中，之所以出现建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的情形下以何种标准计算折价补偿款的争议，在于未能准确理解《民法典》第七百九十三条第一款的规定。建设工程施工具有一定的周期性和复杂性，双方当事人在合同中的约定一定程度上代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照建设工程施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有相当的合理性。这种方式可以在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人的合理预期和我国建筑市场的实际，能够保证案件裁判的社会效果。《民法典》第七百九十三条第一款虽使用了“可以参照”的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，人民法院在具体裁判中，不宜任意将“可以参照”理解为可以参照、也可以不参照。 09 九、建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力 最高人民法院民一庭2022年第3次法官会议纪要： 当事人有权通过协议方式确定合同无效后的权利义务。建设工程施工合同无效并不必然导致建设工程施工合同关系终止后当事人就工程价款（折价补偿款）支付方式、支付时间、未按约定支付的违约责任所签订的合同无效。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”依据该款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人与承包人就工程价款（折价补偿款)的数额、支付方式和时间作出约定，是当事人的权利，是自愿原则的体现，并不违反法律的强制性规定。故建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力。 更多法律问题扫码添加张律师咨询 推荐阅读：1、 受疫情影响，半失业状态的律师们2、民间借贷仅以“转账记录”提起诉讼，举证责任到底怎么分配？（彻底懂了） 3、小明还贷的一生 4、施工单位拖欠农民工工资，开发商需要付款吗？能追偿吗？5、 强制执行的标准流程和6个重要执行手段6、 股权转让款可以附条件支付吗？怎么约定能避免产生争议？（附律师建议）7、 购买的房子被开发商抵押：满足3个条件可以优先于抵押权（快速自查）8、 法院判决：购房人因购买“腰线房”要求开发商赔偿，不予支持！9、 复印件能作为诉讼证据吗？律师教你5个补强证据方法10、 员工旷工，用人单位可以解除劳动合同吗？（依据+程序+特殊情形）11、 电子合同举证指南（2023）12、 清楚了！未取得《预售许可证》签订的《商品房认购协议》是否有效？13、 最高法院：未登记的不动产也可以查封（案例+详细操作） 14、被判赔4000多万！物业的艰难时刻到来了15、套取银行贷款后转借，合同无效，还可能要坐牢！

【聚焦两会】最高法副院长李勇：依法从严惩处电诈犯罪全面推进源头治理

近年来，电信网络诈骗犯罪率呈逐年高发的态势，诈骗手段不断翻新，受害者人数成倍增长，随着警方打击跨境电信网络诈骗犯罪力度加大，一批涉电诈犯罪嫌疑人被押解回国，上述犯罪嫌疑人将面临怎样的刑事处罚？电信网络诈骗案件中，证据收集和认定存在哪些困难？ 全国两会期间，南都记者专访最高人民法院党组成员、副院长李勇，他介绍，2023年，全国法院一审审结电诈犯罪案件3.1万余件，判处被告人6.4万余名，案件数和被告人数同比分别上升48.36%、38.64%。电诈犯罪呈现组织形式集团化、犯罪形式复合化、诈骗手段迭代升级等特点。人民法院依法从严高效惩处电诈犯罪，推进源头治理和综合治理，坚决遏制电诈犯罪高发多发态势。 与此同时，电信网络诈骗的关联犯罪——帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪）数量大幅增长，已跃居各类刑事案件第三位，李勇表示，下一步，最高人民法院将会同相关部门尽快出台有关帮信罪的规范性法律文件，明确司法裁判规则，并积极做好典型案例发布、业务培训等工作，凝聚合力统筹解决帮信罪治理的突出问题。 最高人民法院党组成员、副院长李勇 谈电诈犯罪现状和治理—— 依法从严高效惩处电诈，推进源头治理 南都：电信网络诈骗犯罪目前发案量如何，达到何种比例？在近年严厉打击尤其是去年严打跨国电诈之后，目前呈现哪些新特点和新形势？ 李勇：近年来，电信网络诈骗犯罪案件数量处于高位，犯罪形势严峻复杂。2023年，全国法院一审审结电诈犯罪案件3.1万余件，判处被告人6.4万余名，案件数和被告人数同比分别上升48.36%、38.64%。 目前，电信网络诈骗犯罪呈现出一些新特点和新形势，严重影响人民群众安全感：一是组织形式集团化，特别是在境外通过精细化分工实施集团化作案，人民群众反映强烈；二是犯罪形式复合化，衍生贩卖人口、敲诈勒索、故意伤害、非法拘禁、组织偷越国（边）境等犯罪，多种犯罪交织，社会危害严重；三是诈骗手段迭代升级，技术形式不断翻新演变，迷惑性、隐蔽性、针对性、反侦查能力更强，技术反制和精准防控更加困难；四是黑灰产犯罪境外化，各类为诈骗集团提供帮助的犯罪向境外转移，全链条打击难度不断加大。 为有效应对这些新情况、新问题，人民法院将积极践行新时代能动司法理念，充分发挥审判职能作用，依法从严高效惩处电诈犯罪，推进源头治理和综合治理，坚决遏制电诈犯罪高发多发态势，切实维护人民群众利益。 南都：去年公安部组织跨国合作打击电信网络诈骗，仅缅北就有4万多名犯罪嫌疑人移交中国，针对此轮大量移交的犯罪嫌疑人，法院将如何判决？ 李勇：对跨境电信网络诈骗犯罪，人民法院始终坚持依法从严惩处、全面惩处、准确惩处和全力追赃挽损原则，准确适用法律，贯彻落实宽严相济刑事政策。既要突出打击重点，依法从严打击犯罪集团的组织者、指挥者、首要分子、骨干成员和共同犯罪的主犯，从严打击幕后“金主”、累犯、惯犯、组织人员偷越国（边）境的“蛇头”，从严打击利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人等特殊群体实施犯罪的人员；同时要做到区别对待，对在犯罪集团中和共同犯罪中起次要、辅助作用的低层级人员，被诱骗、胁迫实施犯罪人员，初犯、偶犯，主动投案人员，以及积极配合抓捕首要分子、追缴涉诈资金的人员，依法从宽处理，确保取得良好的社会效果。 南都：电信网络诈骗犯罪的一大特点是有海量的电子证据，目在侦办电信网络诈骗犯罪案件时，证据的收集、认定存在哪些困难？有何好的解决办法？ 李勇：电信网络诈骗犯罪通常具有涉案人员众多、证据数量庞大、证据电子化程度高等特点，在证据收集、认定等方面存在诸多困难，包括电子证据审查难、关联证据筛查难、犯罪事实认定难、犯罪数额查清难等，对打击治理电信网络诈骗犯罪带来新挑战。 尤其在跨境电信网络诈骗犯罪案件中，犯罪手法不断翻新，技术对抗持续升级，电信网络诈骗犯罪集团使用各种技术手段妨碍我执法机关调取电子数据，销毁、丢弃电脑、手机等作案工具，并对涉诈人员进行反侦查话术培训等，问题更为突出。 针对这些问题和困难，最高人民法院积极会同相关部门统一法律适用，如在2022年会同最高人民检察院、公安部制定出台了《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，对信息网络犯罪案件的取证，特别是电子数据的调取、采信等方面作出明确规定，为依法审理包括电信网络诈骗犯罪在内的信息网络犯罪案件提供有力法律支撑。 谈帮信罪治理—— 被告人低龄化、低学历、低收入特征明显 南都：2021年以来，帮信罪案件数量大幅增长，已跃居各类刑事案件第三位，原因是什么？ 李勇：帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪）案件数量大幅增长，有多方面的原因。电信网络诈骗、网络赌博等信息网络犯罪持续高发，催生为其提供技术、工具、软件、平台等支持或帮助的帮信犯罪激增，并且二者之间还具有相互助推的关系。同时，随着“断卡”等专项行动持续深入开展，办案机关持续加大对提供“两卡”（手机卡、银行卡）等网络黑灰产业的打击力度，成效突出、效果显著。此外，由于涉“两卡”类帮信犯罪入罪门槛较低，大量人员尤其是未成年人、在校学生等特殊群体容易被引诱实施犯罪，也在一定程度上导致帮信罪案件多发。 南都：帮信罪案件呈现何种特点？ 李勇：当前帮信罪案件主要呈现以下特点：一是案件类型以“两卡”案件为主，多为向上游犯罪提供转移支付、套现、取现工具；二是被告人低龄化、低学历、低收入特征明显，初犯人员占比较高，有的电信网络诈骗犯罪团伙甚至专门将未成年人、在校学生作为重点发展对象；三是犯罪链条化、层级化明显，分工合作、彼此依赖、利益共享的黑灰产业链日渐成熟；四是犯罪手段、方式不断智能化，已从出租、出售、非法提供“两卡”，发展到提供非银行支付账户、互联网用户账户、批量注册软件、多卡宝等技术设备，以及利用非法通讯软件、“翻墙”软件、虚拟币等方式。 南都：下一步应如何推进帮信罪的司法治理？ 李勇：推进帮信罪司法治理，要依法从严惩处电信网络诈骗及其关联犯罪，全面、准确把握定罪标准，严格做到依法认定，注重全链条体系把握、多因素综合考量，贯彻宽严相济的刑事政策，确保做到不枉不纵，实现精准打击，实现“三个效果”的有机统一；要践行能动司法理念，注重源头治理、综合治理，切实全面、系统地加以推进，进一步延伸审判职能“以我管促共管”，注重加强法治宣传，把一个个司法案件的审判变成一堂堂生动的法治宣传课。 下一步，最高人民法院将会同相关部门尽快出台有关帮信罪的规范性法律文件，提炼、总结司法裁判规则，并积极做好典型案例发布、业务培训等工作，凝聚合力统筹解决帮信罪治理的突出问题。 南都：中国司法大数据显示，过去五年，近七成“帮信罪”人员为30岁以下的年轻人，反映出哪些问题？ 李勇：随着打击治理电信网络诈骗犯罪持续开展，上游犯罪分子为了逃避打击，利用未成年人、在校学生、刚毕业不久的大学生和工作、收入均不稳定的年轻人等涉世不深、社会经验不足的特点，越来越多地引诱他们参与网络犯罪，导致年轻人群体涉帮信罪问题突出。这反映出部分年轻人法治观念不强，法律意识淡薄，对出租、出售本人电话卡、银行卡或第三方支付账户等行为可能触犯刑法缺乏认识；同时存在错误的逐利观念，认为“卖卡”行为来钱快、操作简单，且周围也有很多人在“卖卡”，对违法犯罪行为“不以为然”。希望广大年轻人积极学习法律知识，增强法治观念，提升法律意识，树立正确的人生观、价值观和金钱观念，主动关注警示案例，准确识别电诈、坚决拒绝参诈。 谈未来司法应对电诈—— 将积极参与《联合国打击网络犯罪公约》谈判 南都：在此轮严厉打击之后，电信网络诈骗犯罪是否会进一步转移？司法机关应如何应对可能出现的新形势？ 李勇：当前对缅北等地区电信网络诈骗犯罪打击力度持续加大，部分跨境电诈集团出现向其他国家和地区转移的苗头。针对这些新情况新形势，人民法院将坚持依法从严惩处不动摇。对电信网络诈骗，特别是跨境电信网络诈骗犯罪，人民法院将坚持依法严惩方针不动摇，不管犯罪分子逃到哪里，终将被“刑之以法”。我们要正告实施电信网络诈骗的犯罪分子，悬崖勒马，及早投案自首，越早越能得到更大幅度的从轻处罚，否则必将受到法律的严惩。 同时，持续研究、有效应对跨境电诈犯罪新动向。不同国家地区的司法体制、执法体制、法治化程度不尽相同，而且电诈犯罪手段和技术不断更新，侦查取证难度加大，案件管辖也将面临新问题，无疑将对人民法院审判工作提出新的挑战。人民法院将深入研究、准确把握跨境电诈犯罪新动向，用足用好现有法律规定，进行有力打击，同时坚持问题导向，会同有关部门及时研究制定司法规范性文件，解决新情况、新问题，不断强化法律支撑。 此外，完善境外司法执法合作机制。最高人民法院将积极参与《联合国打击网络犯罪公约》谈判，充分利用上海合作组织成员国最高法院院长会议、中国-东盟大法官论坛等平台，与相关国家积极开展多边、双边磋商，强化打击网络犯罪领域的刑事司法合作，扩大司法合作成果，推动打击跨境网络犯罪司法合作不断深化。 南都：对于提醒公众谨防电信网络诈骗，您有哪些建议？ 李勇：随着网络通信技术的快速发展，电信网络诈骗的新形式层出不穷，手法更加隐蔽，内容更具迷惑性，专业化、精准化、集团化等特征凸显，大家要注意提高反诈意识、防骗能力，特别提出三点建议：一是主动学习反诈知识。及时关注反诈宣传内容和典型案例，安装“国家反诈中心”APP，多了解诈骗分子“新骗术”，不断提高识骗、防骗能力，做到“不轻信、不转账、不参与”，一旦发现被骗，要第一时间报警。二是强化个人信息保护。要妥善保护好个人信息尤其是敏感信息，切勿因“小惠小利”让电信网络诈骗分子抓住可乘之机。不要对外随意提供自己的身份证号、手机号、银行卡号等信息，更不要非法买卖、出租“两卡”，成为犯罪分子的“帮凶”。三是严防境外“高薪”陷阱。随着跨境电信网络诈骗犯罪案件大幅增长，境外诈骗集团往往打着高薪就业幌子，蛊惑大批年轻人出境作案，诱惑力很大，欺骗性很强，一定要擦亮眼睛，避免落入陷阱，害人害己、追悔莫及。 来源：南方都市报 记者： 刘嫚 蒋小天  编辑：李璇

深圳市重大城市更新纾困项目法律顾问服务开标

近日，经过严格的招标选聘程序，北京德恒（深圳）律师事务所成功中标深圳市政府重点困境地产纾困项目-四联排榜城市更新项目法律顾问服务1标，服务内容包括项目进一步尽调、交易结构设计、债务重组、权益收购安排、收购谈判、交易文本拟定、集体资产交易等事项。德恒深圳组建在房地产、城市更新、债务重组与困境地产纾困领域有深厚专业积累及实务经验的刘中律师、赖轶峰律师团队为本项目提供专业法律服务。 四联排榜城市更新项目位于深圳市龙岗区横岗街道，项目用地紧挨轨道14号线四联站，北区连通水官高速，更新范围用地面积约62余万平方米，总规划面积约211万平方米，规划范围内主要包括住宅、商业、办公、酒店、M0研发及宿舍、学校和医院等。 本项目是深圳市地铁集团有限公司在深圳市政府工作部署及重点督办下，参与的恒大纾困项目。2019年8月，恒大地产通过收购项目公司股权方式操盘排榜项目，后因恒大爆发债务危机，本项目陷入停滞困境，由此衍生更新项目搬迁补偿协议和合作协议等多类合同的违约和群体性信访维权事件。2023年开始，依据深圳市、龙岗区两级政府主管部门部署，在深圳市政府的支持下，深圳市地铁集团有限公司组建深铁排榜公司，承接四联排榜城市更新项目，为切实做好"保交楼、保民生、保稳定"各项工作、保障项目正常运营及项目的开发建设作出贡献。本项目的顺利实施将不仅挽救众多村民、被搬迁人、村集体/村股份公司的合法权益，有力维护医院、学校、地铁建设等社会公共利益，更将为深圳诸多陷入停滞和困境的拆除重建类城中村城市更新项目提供范例。 本所作为本项目的法律服务顾问单位，在本项目地块范围内的深圳市政府重点建设工程项目 “市第二眼科医院第二工程”项目地块的清拆攻坚任务中，本所提供的专业法律服务获得客户高度认可，并发来如下感谢信。 本项目后续还涉及权益收购、村集体资产处置和各种项目遗留问题处置等事宜，德恒深圳律师将根据项目个性化情况和各方谈判诉求，设计能够平衡各方利益和风险的交易方案与处置方案，助力本纾困项目顺利实施推进。 合伙人介绍：    刘 中           合伙人 刘中，德恒深圳办公室合伙人；主要执业领域为房地产开发、投资并购、房地产融资、房地产投资信托基金（公募REITs）、建设工程、公司治理、城市更新及前述相关诉讼仲裁。 E：sz_liuzhong@dehenglaw.com    赖轶峰           合伙人 赖轶峰，德恒深圳办公室合伙人；主要执业领域为房地产(旧改城市更新)开发、投资并购、债务重组、不动产金融，建设工程，及前述相关诉讼仲裁。 E：laiyf@dehenglaw.com 来源：德恒深圳 投稿：tougao@dehenglaw.com 联系：010-52682788

【犯罪手段特别残忍- 天地人·陈霸 】故意杀人罪中如何理解和认定犯罪手段特别残忍

文 | 陈霸 众所周知，目的就相当于目标，要完成一个目标，自然要有相应的手段。具体到刑法理论中，任何一个犯罪目的的实现都必须借助一定的犯罪手段。犯罪手段不仅可以反映被告人所实施的犯罪社会危害性的大小，还可以反映被告人的主观恶性和人身危险性大小。在死刑判决书以及死刑复核裁定书中的“本院认为”部分，“犯罪手段残忍”“犯罪手段特别残忍”“犯罪手段极其恶劣”等表述充分表明“犯罪手段残忍”“犯罪手段特别残忍”已经成为适用判处死刑立即执行的一个重要依据。但是关于“犯罪手段特别残忍”的含义，全国人大法工委、最高人民法院并未专门做出过具体解释。司法实践中，往往只能由法官自由裁量，这会不可避免在具体案件中使用不一以及量刑偏差。本文尝试从一些角度帮助读者去理解和认定“犯罪手段特别残忍”这一犯罪手段的内涵。 01 “犯罪手段特别残忍”是酌定量刑情节还是法定量刑情节？ 通常，我国刑法明文规定的法定量刑情节主要有：累犯、自首、立功、刑事责任年龄、防卫过当、盲聋哑、犯罪预备、未遂和中止、主犯、从犯、胁从犯等等，还有刑法分则里规定了一些行为的量刑情节，不同的量刑情节可以在法定刑的上、下进行浮动，最终影响刑罚的判定，这些法定量刑情节的规定都有具体的刑法条文规定。这会让很多人误认为，犯罪手段以及犯罪手段中以“犯罪手段特别残忍”的情形由于没有刑法具体条文规定，在司法实践中应属于一个重要的酌定量刑情节。但在2011年颁布的刑法修正案（八）第三条增加一款为刑法四十九条第二款规定：审判的时候已年满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。这一规定，“以特别残忍手段致人死亡”已成为年满七十五周岁老年人在故意杀人或者故意伤害案件中适用死刑的唯一法定依据了。站在这一角度，“以特别残忍手段致人死亡”又兼具了法定量刑情节的特征。故本文认为，在故意杀人或故意伤害案件中，界定“犯罪手段特别残忍”量刑情节系法定抑或是酌定时，唯一区分标准便是被告人审判时是否年满七十五周岁。 02 如何理解和认定“犯罪手段特别残忍” 纵观我国刑法全文，犯罪手段特别残忍仅存在于故意杀人罪和故意伤害罪两个罪名的犯罪手段中。关于刑法第二百三十四条第二款（故意伤害罪）中“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”中“特别残忍手段”的理解，全国人大常委会法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》一书中认为：“本条中的‘特别残忍手段’是指故意造成他人严重残疾而采取毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍的手段伤害他人的行为。“对此，本文认为，对于故意杀人罪中的“特别残忍手段”亦可以参照故意伤害罪中的“特别残忍手段”进行认定。但这仍不具体，需要进一步延伸和细化，方能全方位指导类案同判。 需要指出的是，同样是故意杀人，一般手段杀人比如一刀致命、开车直撞致命，与特别残忍手段杀人比如持刀连续捅刺并肢解、开车反复碾压，两者相同之处在于非法地剥夺了被害人的生命权，不同之处在于社会一般民众对于两者的接受度不同。经过多年以来的少杀、慎杀的死刑政策的宣传，民众对于凡是杀人就得偿命这种传统刑法理念已有更为理性的认识，也逐渐走出了“凡是杀死了人，手段必然是特别残忍”这种思维定式。民众逐渐在个案中，开始关注杀人是否事出有因，杀人的手法是否非常恶劣、杀人的动机是否卑劣等。所以，对故意杀人罪“特别残忍手段”的理解和认定，应当符合社会民众的一般观念。通过检索相关故意杀人罪的死刑案例，在具体案件中，对“特别残忍手段”可以综合以下几个方面理解和认定：（1）杀人手段：杀人后分尸抛尸、连续猛刺被害人致命部位、使用焚烧、油煎、猛兽撕咬、剥皮等及其凶残狠毒的方法杀死被害人的；（2）行凶过程：长时间暴力折磨、侮辱被害人致死；施暴后扼杀被害人求生机会的如将被害人推入化粪池后为防被害人获救将出口封死，又如在被害人受伤躲避后仍然持刀追杀；上述杀人手段严重挑战了社会一般民众心中对善良风俗、伦理底线、人类恻隐之心的底线。因此，对实施了上述杀人手段的被告人判处死刑，符合当下民众的心理预期。 03 当犯罪手段残忍是在被害人对矛盾发生有主要责任的情况下发生的，应该如何评判被告人的刑事责任？ 司法实践中，常会存在被害人对事情的发展有重大过错，被告人往往出于报复、泄愤的目的，对被害人实施了特别残忍致死的犯罪手段，此时我们应该如何去追究被告人的刑事责任呢？可以说这个问题掺杂着死刑案件中的“必死”与“免死”的双重因素，究竟谁的权重更重，应该具体问题具体分析。总体来说，对此类被告人如果要判处死刑立即执行，应当格外谨慎。刑法第四十八条规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。并非所有手段残忍的被告人都应判处死刑，手段残忍仅仅只是其中一个评价指标。根据最高院最新向公众开放的人民法院案例库中发布的姚某香故意杀人案（入库编号2023-04-1-177-028）就充分释放了司法的善意。尽管在本案中，姚某香趁其配偶方某顺熟睡之际，持螺纹钢管击打方某顺头部数下，又持菜刀砍、切方某顺颈部，致其因头部遭棍棒类物体多次打击、颈部遭受长刃锐器多次切割造成严重颅脑损伤合并左侧颈外动脉破裂大失血死亡。被告人姚某香一心致被害人于死地，连续打击被害人致命部位，犯罪手段不可谓不残忍。但是被告人姚某香是在长期忍受方某顺的家庭暴力，终因方某顺发生婚外情、逼迫姚某香离婚并要求其独自抚养两名未成年子女方才产生杀人之念。浙江省温州市中级人民法院于2015年3月5日作出（2015）浙温刑初字第00004号刑事判决：一、被告人姚某香犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。二、随案移送的螺纹钢管一根、菜刀二把予以没收并销毁。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。 本案中，姚某香身为长期遭受家庭暴力的受害者，为摆脱家庭暴力而杀死施暴者，尽管犯罪手段残忍，但是犯罪动机并不卑劣，犯罪情节也不是特别恶劣，且被害人对矛盾的产生负有主要责任，可以认定为故意杀人“情节较轻”。这里需要说明的是，犯罪手段特别残忍并不等同于犯罪情节也特别恶劣，犯罪手段特别恶劣仅仅是犯罪情节恶劣的情形之一，犯罪情节特别恶劣涵盖的范围更广。 故意杀人罪中，正确理解和认定“犯罪手段特别残忍”有助于帮助辩护人拓展辩护思路，从而为被告人争取到更多“生”的可能性。 陈霸律师 Tel:18613955580 陈霸律师，毕业于武汉大学法学院，研究生学历，刑法学方向。2015年加入天地人律师事务所，现为律所合伙人、团队负责人，担任湖南涉外经济学院兼职教师，湖南科技大学特聘校外导师，湖南大学兼职实务导师，中国法学会会员。业务领域：擅长于刑事辩护尤其是职务犯罪，经济犯罪以及死刑案件的死刑复核阶段的辩护。 一审 | 吕帅 何超 二审 | 叶强胜

【德恒·袁淑芬 侯炜】结算金额尚未确定时如何索要结算价款

导语： 在建设工程施工领域中，工程价款的结算，通常是指施工单位与建设单位之间根据双方签订的施工合同进行的工程量对应的价款结算。工程结算又分为工程定期结算、工程阶段性结算、工程年终结算、工程竣工结算等不同结算形式。 在工程竣工验收合格后，施工单位往往不能与建设单位达成一致的结算意见，在较长时间内都不能确认准确的结算金额。而不能形成一致的结算意见通常会有以下两个主要原因，一是施工单位未能按照施工合同约定的时间提交结算报告及资料，或提交的结算报告及资料并不完整，或即使提交了结算报告及资料，当建设单位负责成本或审计部门人员更换频繁时并未能留存提交结算报告及资料的痕迹证据，因此建设单位在否定收到结算资料的前提下不予办理竣工结算；二是建设单位在收到结算报告及资料后以必须经过国家审计机关审计，或必须经过多重多次审计，或最终以让施工单位签订让利或放弃其他结算项目才能做出审计为由，拖延及不予办理结算，结果是不能在合同约定的时间内签署最终版结算报告。上述两个主要事由导致有些项目在竣工验收合格后十余年都无法获得建设单位签字盖章的结算报告，施工单位往往考虑日后再承接项目，通常不敢与建设单位撕破脸，造成施工单位重大的经济损失。而通常在施工单位眼里，无法确定准确的结算金额，就无法确定起诉的金额，也无法确定利息的计算基础及起算时点。 本文将对上述无法正常办理结算时如何通过诉讼方式主张结算价款，及结算金额如何确定，结算金额利息的起算点等几个问题，结合案例提出几点解决思路。 一、工程竣工验收合格，施工单位提交了结算报告，但建设单位拒绝结算时，如何处理？ （一）若施工合同专用条款明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”条款时，此时施工单位以上报的结算报告确定的结算金额作为起诉金额，可以得到法院的支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(2021年1月1日起施行)第21条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”因此，只要施工单位上报过结算报告及资料，且能够举证证明上报的痕迹证据，并能证明建设单位实际接收到了结算报告及资料，而建设单位未能在约定的时间内审核结算报告的，则施工单位可直接依据结算报告上确定的金额提起诉讼，要求建设单位向施工单位支付工程结算价款。 在（2016）最高法民终463号中，完全体现了双方约定建设单位收到结算报告后不予结算，以结算报告上载明的金额为结算依据的案例。 金湖公司向府都公司发出中标通知书，将位于江西省广丰县丰溪街道小康城七区的江南一号小区1～14号楼工程承包给府都公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》及三份子合同，均约定：“按各单位工程进行工程竣工结算，发包人收到承包人完整的竣工结算报告后的45天内完成结算审核，审核完毕的7天内除留3％工程质量保修金之外，发包人应全部付清结算工程款。若发包人未在45天内完成审核，应视为发包人同意承包人上报的结算报告，并按结算报告所确定的金额在7天内付清。”2013年9月2日，府都公司将工程结算书和结算资料通过公证送达的方式提交给金湖公司，上报的案涉工程造价合计为106217680.05元，金湖公司并未在合同约定期限内审核，双方对于结算价款的认定产生争议。 一审法院认为，按照合同约定，金湖公司应当在2013年10月16日之前完成对工程结算报告的审核。金湖公司辩称其在2013年9月29日通过公证向府都公司送达一份通知，证明案涉工程结算经审查，缺少部分重要资料或部分资料不完整，金湖公司于2013年9月12日组织双方结算编制人员和结算审查联系人、审计方召开了结算工作会议，在会上提出了补交资料的具体内容，要求提供整套工程竣工图、与书面结算书一致的数据光盘、桩基础的详细工程数据等资料。但除了公证书提及的通知本身外，对于通知中涉及的内容即对于金湖公司是否于2013年9月12日组织双方结算编制人员和结算审查联系人、审计方召开了结算工作会议，是否在会上提出了补交资料的具体内容则未提交证据证明，因此无法认定府都公司提交的结算资料不符合合同要求。而2013年10月25日金湖公司通过公证向府都公司送达的通知及监理单位函，业已超出合同约定的审核期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日起施行)第二十条之规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”因此，金府都公司主张以该公司提交的工程结算书作为确定案涉工程造价的依据具有合同和法律依据，本院予以支持，案涉工程造价应以府都公司工程结算书确定的106217680.05元为准。二审法院予以维持。 （二）施工合同中未约定逾期结算视为认可上报结算金额的条款的，施工单位上报了结算报告及资料，建设单位延期或不予结算的，则施工单位可依据过程中已确认的结算文件作为起诉金额，也可以暂估结算金额提起诉讼，最终以申请法院工程造价的方式达到确定并支付最终结算价款的目的。 （2020）最高法民终905号案、（2020）豫民终563号案均认定过程性结算资料作为最终的结算依据。 1.（2020）最高法民终905号案例 2011年12月6日，发包人新基业公司（甲方）与承包人中铁公司（乙方）签订了《建筑工程施工总承包协议》，后中铁公司正式进场施工。2013年5月27日，由于新基业公司未能按合同约定支付工程进度款，中铁公司向新基业公司发出暂停施工的通知，并于2013年6月15日全面停工。自2012年1月11日起至2012年12月25日，中铁公司、新基业公司双方每月办理工程过程结算，13份《工程（月）结算书》中，均有中铁公司、新基业公司及监理公司的盖章签字确认，中铁公司、新基业公司就中铁公司施工的工程在2012年12月25日之前每月办理月结算，结算金额总计为98047869元。截止2014年1月21日，新基业公司累计支付工程款54410248.80元，此后未再支付任何款项。2014年6月20日，中铁公司将工程结算报告送交新基业公司，依据合同约定的计价方式及实际完成的工程量计算，中铁公司所施工工程的总造价为124822974.80元。由于新基业公司对中铁公司上报的结算一直不予答复，双方未能就该工程结算达成一致。双方对于13份《工程（月）结算书》能否作为工程款结算依据产生争议。 一审法院认为，中铁公司提供的证据13份《工程（月）结算书》中，均有中铁公司、新基业公司及监理公司的盖章签字确认，中铁公司、新基业公司就中铁公司施工的工程在2012年12月25日之前每月办理月结算，结算金额总计为98047869元，施工过程中新基业公司累计支付工程款54410248.80元，故新基业公司尚欠工程款为43637620.20元，一审法院对此予以确认。 新基业公司不服，提起上诉。二审法院认为，《工程（月）结算书》为发包方、承包方、监理单位三方确认文件，具有工程款的进度结算效力，新基业公司虽然主张该结算书仅是在“不超验”或“可控”的情况下为尽快拨付进度款的过程性文件，但其并未提供证据证明该结算书数额明确违反双方认定，其既否定中铁公司1.24亿元结算书单价及工程量，又否定自认的《工程（月）结算书》采用的认价单中单价及工程量、总价，要求按已被认价单变更的当时计价标准结算或鉴定，并无依据。因此，虽然《工程（月）结算书》并非双方最终对工程款的总体结算文件，但该结算书体现了双方认可的单价和工程量，能够支持本案中铁公司主张2012年1月11日起至2012年12月25日阶段性工程款的诉求。结合本案中案涉工程停摆多年、发包方新基业公司始终未予支付剩余工程款、《工程（月）结算书》属于包括监理方的三方确认且包含价款的特殊案情，一审法院依据13份《工程（月）结算书》认定新基业公司尚欠工程款43637620.20元有所依据，予以维持。 2.（2020）豫民终563号案例 2011年1月20日，卢阳公司与中铁三局五公司签订《合同协议书》，约定由中铁三局五公司实施郑卢高速公路洛宁至卢氏段工程土建LSTJ-7标的施工。卢阳公司按照约定向中铁三局五公司支付了工程计量款，并提供了工程预付款和工程借款。卢阳公司主张上述款项减除应支付中铁三局五公司的工程款、退还中铁三局五公司的质保金、通行证押金后，中铁三局五公司应返还卢阳公司52837804.26元；中铁三局五公司主张，卢阳公司不存在超付现象，不存在返还问题，根据中铁三局五公司的核算，卢阳公司还存在欠付工程款的情形。期间，卢阳公司对中铁三局五公司施工完成并验收合格的工程项目的工程量进行了31期中期计量（计量中对计量期内发现问题的项目予以了增减），中铁三局五公司根据增减后的工程量和工程价款金额申请了工程款支付。 一审法院以31期中期计量为依据对本案进行了认定。中铁三局五公司认为，本案中双方虽有中期计量支付及资金往来，但没有完成竣工结算，也未签订结算协议，中期计量只是对双方没有异议的工程量的确认，并作为进度款的支付依据，没有记取双方存在争议的工程量以及相应的工程价款，遂提起上诉。二审法院认为，案涉工程为大型市政基础设施工程，在施工过程中，中铁三局五公司对每月完成的工程量申请支付作为当期的全部付款，监理单位和卢阳公司对各计量期工程量进行审核，并对申报工程款项进行增减，对于卢阳公司签署的31期中期计量批复证书，中铁三局五公司未对增减项目和增减额提出异议，而是根据增减后的工程量和工程价款金额申请了工程款支付，视为对31期中期计量的认可。该31期中期支付批复书是对相应施工阶段债权债务的清结，能够及时固定债权债务关系，符合迅速解决纠纷的经济原则，对其效力应当进行认定。 （2021）最高法民申5333号案体现了施工单位以单方作出的结算价格作为起诉金额，最终由法院通过工程造价鉴定的方式最终确定了结算价款。 3.（2021）最高法民申5333号案例 罗蒙公司、中建二局于2013年3月25日签订《罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）建设工程施工总承包合同》一份，约定由中建二局承建罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）。合同签订后，中建二局进场施工。2017年7月20日，中建二局与罗蒙环球公司签订《备忘录》，约定：罗蒙环球公司2017年12月20日前完成罗蒙环球城项目北区酒店和住宅项目的结算审计工作，但罗蒙公司未在结算期限内履行结算审计义务。罗蒙公司主张案涉工程总价款为671443451元，中建二局主张案涉工程总价款为781042459元。 一审委托鉴定机构出具鉴定意见书，认定由中建二局施工的涉案建设工程造价为697474186元，二审法院予以维持。再审法院认为，对于罗蒙公司提出的东区砖胎膜侧边挖土工程量和回填材料、工程入岩桩金额、内墙网格布工程量、未按要求施工部分及上部东区屋面单价部分的异议，一审法院已根据当事人的申请，委托鉴定机构对相应工程造价进行了鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构综合相关鉴定材料、现场情况及案涉双方的反馈意见，出具了鉴定意见。鉴定意见已经由双方当事人质证。一、二审法院综合鉴定意见及在案证据，对上述工程造价作出的认定并无不当。 二、若施工合同中未约定工程款的付款时间或约定不明的，索要工程款的利息起点如何计算？ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本文将对上述三个利息的计算起点分别列举案例。 1.（2016）最高法民终484号案例 2005年6月28日，兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦工程的施工任务发包给通州建总。涉案《建设工程施工合同》专用条款第26条“工程款（进度款）支付条款”约定：“装修、安装工程施工期间发包方按月进度拨付给承包方工程进度款为已完工程量70％，竣工验收后乙方上报工程结算单，报双方认可的审计部门在30个工作日内审计结束，发包方在30个工作日内拨付给承包方工程款至审计后工程总价95％。”合同签订后，通州建总进场施工完毕，涉案工程没有进行竣工验收，兴华公司于2010年底投入使用。双方对工程欠款利息起算时间产生争议。 一审法院认为，关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”因此，兴华公司应向通州建总支付上述工程欠款的利息。关于利息起算时间，双方约定工程价款报送双方认可的审计部门进行审计，但最终未就审计部门达成一致，应视为付款时间约定不明，故利息起算时间应以工程实际交付之日即2010年底起算为宜。因通州建总起诉主张从2011年2月20日起算，应予支持。 二审法院认为，双方在涉案《建设工程施工合同》中虽约定工程价款在报双方认可的审计部门在30个工作日内审计结束后的30个工作日内支付95％，但双方未就审计部门的选定达成一致，故该约定的付款时间实际上无法确定，因此，一审判决认定应视为付款时间约定不明，并无不当。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”故认定涉案工程欠付工程款应以工程实际交付之日起算，于法有据。涉案工程虽然没有经过竣工验收，但于2010年底已经实际交由兴华公司占有使用，故以2010年底作为起算欠付工程款利息的时间符合本案实际。当然，由于通州建总一审起诉主张从2011年2月20日起算，该日期晚于2010年底，当事人有权处分自己的民事权利，故应以2011年2月20日起算欠付工程款利息。 2.（2020）最高法民再336号案例 2011年7月7日，冶金公司与佳信公司签订《建设工程施工合同》，约定佳信公司将其开发的澳门路宏达花园项目发包给冶金公司。合同签订之后，冶金公司于2012年1月17日进场施工，于2013年3月1日完成基础与主体分部施工，2014年1月，冶金公司因各种原因停止施工，在水电安装和消防工程尚未完工情况下，冶金公司于2014年4月撤离施工现场。2015年2月4日，冶金公司向佳信公司报送了工程结算书，佳信公司工作人员金明对该结算书予以签收。现涉案房屋已由佳信公司交付并出售，绝大部分房屋已经实际入住。双方对工程款利息起算时间产生争议。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，因涉案工程并未正式办理交付手续，故一审法院判令佳信房开公司自接收结算文件之日起（即2015年2月4日）按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向省冶金公司支付资金占用利息。二审法院予以维持。 再审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因本案一审时案涉工程并未正式办理交付手续，但冶金公司已提交了结算材料，二审法院以冶金公司提交结算材料之日计算资金占用利息并无不当。 3.（2018）最高法民申3946号案例 2010年3月23日，邳州汉华公司（发包人）与中建七局二公司（承包人）签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，约定由中建七局二公司承建邳州汉华公司大卖场的土建、水电照明工程。案涉工程未交付，工程价款也未结算，中建七局二公司于2013年8月8日向一审法院起诉请求邳州汉华公司支付欠付工程款。 一审法院认为，工程款利息系欠付工程款的法定孳息，从应付工程价款之日计付。因双方对欠付工程款利息并无明确约定，且涉案工程未交付，工程价款亦未结算，故利息损失应从当事人起诉之日即2013年8月8日起算。二审法院予以维持。 再审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，邳州汉华公司与中建七局二公司对工程款付款时间没有明确约定，案涉工程未交付，工程价款也未结算，原审法院据此认定欠付工程款利息应从中建七局二公司起诉之日即2013年8月8日起算，亦无不当。 三、实践中通常会存在结算报告作出的时间距竣工验收合格交付的时间间隔数年以上时，对于多年后发生的结算金额，此结算金额对应的利息是否还能再以数年前竣工验收合格交付的日期为起点计算？ （一）由于竣工验收合格交付时，起诉金额还不确定，无法确定利息计算的基数，因此施工单位起诉时，有时会主动放弃按竣工验收合格并交付的日期作为利息起算点，而是将利息计算起点延后至结算金额确定之时。（2017）最高法民终175号案、（2019）最高法民终126号案便是当事人主动放弃竣工验收合格交付日期作为利息起算点，而是以结算的次日作为利息起算点的案例。 1.（2017）最高法民终175号案例 2009年12月8日，江苏一建、昌隆公司签订《备案合同》，约定由江苏一建承包昌隆公司开发的金色和园住宅工程。2009年12月28日，双方当事人签订《补充协议》，约定该补充协议是对金色和园建筑工程施工合同的有关补充条款进行的明确。2011年11月30日，江苏一建所承建的工程全部竣工验收合格并交付使用。后《备案合同》存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为被认定为无效，《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更，也被认定为无效。双方对工程结算价款及利息起算时间等问题产生争议。 一审法院以双方均有过错为由认定欠付工程款利息以自江苏一建起诉之日作为计算起点，即2013年10月9日起算。江苏一建提起上诉，主张案涉工程已于2011年11月20日竣工验收合格并交付使用，参考《建设工程价款结算暂行办法》工程应在60日内完成结算规定，昌隆公司最迟应于竣工日期之后60日即2012年1月30日开始支付利息。昌隆公司辩称，利息支付应以确定准确的本金和合理起算时间为前提，即结算金额确定后才可以起算。江苏一建直至2015年2月仍未补交结算资料，造成发包方无法核算，且没有完成竣工验收备案手续，因此不同意按交付后的60天为利息计算起点。二审法院撤销原判，支持了江苏一建关于利息起算时间的上诉主张，以2012年1月30日即结算完成后的次日作为利息起算点。而这个日期起点是江苏一建自己选择的利息计算的时间，且时间晚于竣工交付的时间，因此法院认定了这个时间。 2.（2019）最高法民终126号案例 2011年5月23日，大庆建筑公司和滨海名苑公司依据招标和中标文件签订了《施工合同》，由大庆建筑公司承包滨海旅游区畅园项目（蓝领公寓）工程。后双方签订了《工程款支付补充协议书》，约定工程款支付的时间。2013年11月12日，大庆建筑公司施工的2、4号楼分户验收合格，但1、3、5号楼具体交付时间不明。2014年1月，大庆建筑公司应滨海名苑公司要求上报了结算报告，滨海名苑公司委托天津房友工程咨询公司审核后于2014年8月2日出具了结算报告，但双方就结算数额未达成一致，同时对利息起算时间产生争议。 一审法院认为，关于利息的起算点即应付款时间，因涉诉工程未竣工验收合格亦未完成结算，双方约定的付款进度及日期无法实际确定。涉诉工程虽未正式竣工验收合格但已在预验收后交付滨海名苑公司实际使用，可以考虑以交付之日作为利息的起算点。2、4号楼的实际交付日为2013年11月12日，但依现有证据无法确定其他三栋楼的具体交付时间，而大庆建筑公司变更诉讼请求主张利息的起算点为2014年8月2日即结算报告的审核日期，予以照准。 滨海名苑公司不服，提起上诉，认为根据滨海名苑公司与大庆建筑公司双方达成的协议，结算款项应在工程竣工验收并结算后支付。涉案工程的结算是通过诉讼由法院判定的，在法院没有判定之前，结算金额无法确定，滨海名苑公司也无法支付结算价款，故结算款项的利息起算点应从法院作出的判决生效之日起算。二审法院判决驳回上诉，维持原判。 （二）在当事人未主动将利息计算起点调整至结算后时，法院判决认为，虽然结算时间距竣工验收合格相差十余年，尽管竣工后交付时结算金额尚不确定，但仍然从交付之日起算利息。体现在（2021）京0108民初68397号案、（2023）京01民终578号案中。 3.（2023）京01民终578号案例 2010年3月，华润新镇公司通知金丰远大公司对华润新镇公司开发的橡树湾二期8#AD户型精装修施工工程承担施工图设计及后期施工工作，后金丰远大公司分立出的金丰环球公司进场开始设计及施工，双方并未签订合同。2011年1月21日，双方签署《装修工程竣工查验表》，全部施工工程竣工验收合格。金丰环球公司在竣工验收合格后就向华润新镇公司上报了结算报告并要求支付结算价款，但由于华润公司变更了五任结算人员，均以人员更替未收到结算资料为由不予结算，直至十年后的2021年，金丰环球公司再次上报结算报告，上报的结算金额为14,261,808.19元，华润新镇公司委托求实审计公司出具了《结算报价费用审核书》，显示合同含税总金额为9,574,903.43元。由于在竣工验收交付后十年才办理结算，因此双方就工程结算价款数额及利息起算时间等产生争议。 一审法院判决【（2021）京0108民初68397号案例】以工程交付之日作为利息起算时间，因金丰环球公司主张的交付日期缺乏依据，故调整为各方验收日期，即2011年1月21日。华润新镇公司不服，提起上诉，认为涉案工程至今未结算，而工程款利息附随于工程款，以交付之日计算利息的前提是工程结算完毕，应当以结算确定结算金额的日期为起算利息的起点。二审法院【（2023）京01民终578号】判决驳回上诉，维持原判。 四、律师评析 本文案例仅是针对正常履行施工合同，在工程竣工验收合格，施工单位向建设单位上报结算资料，建设单位不予结算的情况下，施工单位如何提起诉讼主张工程结算价款的类型，不包括履行施工合同时存在一方重大违约而导致施工合同解除情况后结算款的主张方式。 针对施工单位向建设单位上报结算报告及资料，建设单位以各种理由推脱不予办理结算的事实，本文笔者提供了以一方上报的结算金额作为起诉依据，以过程中确认的结算资料作为起诉依据，以通过法院组织工程造价作为最终结算依据的几种方式，来达到施工单位合理主张结算价款的诉讼目的。上述途径已为司法审判中普通适用的原则所确认，也为许多生效法律文书所确定，因此是切实可行的实现方式。当然为避免争议，还是建议施工单位能够将过程中的变更及洽商等证据留存好，及时上报结算报告，做好催促结算的程序，并形成完整的证据链条。 结合利息的计算起点，最有争议的就是结算金额形成在后，在未确定结算金额时，利息的起算起点却提前计算的问题。本文就这一争议点单独举例说明。很多判决都忽略此事实前后矛盾的问题，甚至不能形成前后一致的解释，个别法院判决将结算报告出具的次日作为利息起算点，此种审判结论虽然理顺了结算金额确定后，利息计算有基数的问题，但却与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“以交付日期为起点”相矛盾；有些法院直接适用第二十七条的按交付日期的规定，但事实导致在工程竣工交付时结算金额不确定，利息计算没有依据的矛盾。但据笔者调研的案例结果显示，大部分是直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条为依据作出的判决，即法院直接适用法律规定，而不去考虑事件形成的前后时间及数额是否前后一致的问题，甚至不去考虑事件形成是否符合逻辑。 五、律师建议 建设工程施工合同中的争议往往涉案标的额大，耗时长，难度大，法律程序复杂，而且每一个争议都与工程价款存在直接或间接的关系，因此，在司法实践中，工程结算款问题是建设工程合同纠纷案件中最常见的焦点问题。在每一个案件中，关于工程价款的争议不尽相同，因此，还是要详细应对施工中的每一个环节，认真履行合同义务。 对于当事人而言，在施工合同谈判及签订的过程中就要注重双方权利义务的对等，避免出现明显一方权利过多另一方义务过重的不公允局面，同时，在履行施工合同过程中，认真做到将施工合同分解，每一个施工环节严格按施工合同履行前置义务或完成先合同义务，例如完成付款前工程量的确认，保函的开具，发票的开具及交付、工程量的确认、变更洽商的签认等，尤其是注重施工过程中与相对方沟通的证据，并做好沟通记录及做好证据保存，一旦出现与施工合同内容不符或存在背离施工合同的事实发生时，或出现其他变更事项可能影响施工合同的履行时，及时做好沟通及变更、补充文件，如作出会议纪录、备忘录或会议录屏等，并及时办理竣工验收、备案手续，及时上报结算文件，从而避免双方因履行施工合同发生争议不能形成一致意见。 对于律师而言，要做到熟悉建设施工合同纠纷相关法律法规，能够做到清晰准确地梳理法律关系，有针对有重点的准备证据及制定诉讼策略、方案，调研不同地域法院的相关判例，分析、洞察司法实践的最新趋势及发展前沿，能为客户准确识别出风险，并能提出合理的克服及解决不利局面的方法，通过当事人及律师的双向努力，在建设施工合同纠纷案件中双方均能通过正当履约施工合同而找到利益平衡点，最终达到维护当事人合法利益的诉讼目的。 本文作者：    袁淑芬           合伙人 袁淑芬，德恒北京办公室合伙人；主要执业领域包括境内外上市，公司治理，公司纠纷，高端婚姻家事等重大民商事争议解决。 E：yuansf@dehenglaw.com    侯 炜          律 师 侯炜，德恒北京办公室律师，建设项目全过程管理师，企业合规师，婚姻家庭咨询师，执业十几年，处理过近千起民商事争议的案件，涉案标的近百亿。目前任深圳市前海国际商事调解中心调解员，国内多所知名大学的生涯规划课程导师。主要执业领域包括房地产及建设工程争议、公司纠纷、高端婚姻家事及重大疑难的民商事案件的诉讼及仲裁。 E：houwei@dehenglaw.com 声明： 本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。 来源：原创 投稿：tougao@dehenglaw.com 联系：010-52682788

奖励REITs原始权益人300万元！福州推出最新政策

据福州日报消息，《福州市促进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）发展的若干意见》近日正式印发，推出13条举措推动基础设施领域REITs有序发展，盘活存量资产。   《意见》提出，福州将加强项目储备，挖掘存量资源，加快谋划储备一批有利于补短板、强弱项、利长远的基础设施REITs项目，建立福州市基础设施REITs后备库。同时，按照项目成熟度和开展阶段，将符合条件的项目分类推荐纳入国家基础设施REITs试点项目库，对于运营时间、项目收益、权属关系等暂不满足国家试点库要求的项目，纳入福州市后备项目库孵化培育，推动形成“试点一批、储备一批、谋划一批”滚动接续的项目储备与管理机制。   福州还将加大试点项目培育，围绕国家相关文件明确的试点项目领域，着力推动全市生态环保基础设施、产业园区基础设施、新型基础设施、消费基础设施、保障性租赁住房等重点领域项目的谋划和组织。   在加大政策支持，强化要素保障方面，《意见》提出，要加大财政扶持力度，对在福州市注册并成功发行基础设施REITs产品的项目，给予其原始权益人300万元的一次性奖励。《意见》还提出要推动基金管理人建设，大力吸引优质公募REITs基金管理人入驻，按照相关奖励办法，对在本市新设立或新迁入的持牌公募基金管理人，给予实收资本3%、总额不超过5000万元的一次性落户奖励。与此同时，发展壮大中介机构，鼓励福州市相关中介机构积极发展和参与基础设施REITs相关业务，并充分发挥省会优势，吸引在基础设施REITs领域有成熟经验的法律、证券、会计、税务咨询、专业评估咨询机构落地福州。 推荐阅读： ▷ 收藏！证监会主席吴清关于REITs的表述汇总 ▷ 关于证监会“4号指引”，业内怎么看？ ▷ 各地政府工作报告对2024年REITs工作有哪些部署？ ▷ 3单REITs项目申报至上交所 ▷ 万科旗下万纬仓储物流REITs申报至交易所

重庆住建委推进基础设施领域修法工作

实施23个片区路网更新 全年新筹集保障性租赁住房3万套(间) 高标准推进 180个城市更新项目建设 …… 3月4日至5日 2024年主城都市区住房城乡建设工作推进会 2024年渝东北三峡库区城镇群和 渝东南武陵山区城镇群住房城乡建设工作推进会 分别在长寿区和丰都县召开 为2024年住房城乡建设事业 高质量发展再上新台阶 明确了新方向 快跟着3C一起来看看吧～ ​ 各位小筑 2024年 重庆住房城乡建设领域这些亮点 不容错过 快将这篇推文分享给您的亲朋好友们吧～ 编辑：重庆市住房和城乡建设委员会 往期推荐 “大C”“小C”“小小C”等你哦~ 这四个污水处理厂项目今年将完工！分别在……  今年底！重庆东站建设将完成这些工作……重庆2024年老旧小区改造计划→1835个、4186万平方米

重庆住建委推进城市更新条例立法工作

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浙江杭州推动建设工程投资管理工作

近日，市建委、市招标造价中心召开2024年杭州市本级建设工程造价咨询协审服务工作会议，进一步推进城建工程投资管理工作，提升造价咨询协审服务水平，市建委计财处、市招标造价中心相关负责人及13家协审单位代表参加。 △左右滑动查看更多 根据“清廉城建”部署要求，为进一步深化市招标造价行业“天秤铸廉”清廉品牌建设，强化咨询机构廉洁执业意识，会上，市招标造价中心首先紧密结合行业职能、廉政风险及典型警示案例对协审单位开展廉政教育，为全体与会单位上了一堂生动深刻又紧贴工作实际的廉政警示教育课。在此基础上，还与13家协审单位签订廉政责任书，进一步明确协审工作廉政防控目标和内容，层层压实廉政责任，提醒协审单位和协审人员时时坚守“专业、正直、诚信、廉洁”执业行为准则，常常警钟长鸣，筑牢防线，不踩红线。 会议还对《杭州市政府投资项目概算管理办法》等进行解读，介绍协审机构管理考核办法修订内容，分析点评投资概算协审过程中发现的问题，进一步强调工作质量要求和工作纪律。浙江耀信、万邦工程等部分与会单位代表交流了各自协审工作管理经验，结合行业发展、投控管理等不同角度积极建言献策。 市招标造价中心主任韩萍结合当前形势提出， 协审工作中要有服务项目建设的大局意识，要有保障投资质效的责任意识，要有创建品牌价值的竞争意识，要有强化规范执业的廉洁意识，让造价咨询企业在项目投资管理中发挥更多的专业性作用。 市建委计财处处长陈安东在会议总结时强调， 各协审单位要在习惯过“紧日子”的大背景下，把投资控制的理念和压力传导给各建设主体；同时也要注重加强“内修”，努力做到既懂造价又懂设计，使工程技术与经济管理结合更为密切，实现人力、物力和建设资金最有效地利用，进一步提升全市城建工程投资管理质效。

7000亿！政府工作报告提及PPP新机制

3月5日，国务院总理李强代表国务院向十四届全国人大二次会议作政府工作报告。关于促进民间投资方面，报告在2023年工作回顾中指出：发挥政府投资撬动作用，制定促进民间投资政策，能源、水利等基础设施和制造业投资较快增长。 对于实施政府和社会资本合作新机制，政府工作报告也在2024年政府工作任务中作出了部署： 积极扩大有效投资。发挥好政府投资的带动放大效应，重点支持科技创新、新型基础设施、节能减排降碳，加强民生等经济社会薄弱领域补短板，推进防洪排涝抗灾基础设施建设，推动各类生产设备、服务设备更新和技术改造，加快实施“十四五”规划重大工程项目。 今年中央预算内投资拟安排7000亿元，合理扩大地方政府专项债券投向领域和用作资本金范围,额度分配向项目准备充分、投资效率较高的地区倾斜。统筹用好各类资金，防止低效无效投资，深化投资审批制度改革，着力稳定和扩大民间投资，落实和完善支持政策，实施政府和社会资本合作新机制，鼓励民间资本参与重大项目建设。进一步拆除各种藩篱，在更多领域让民间投资进得来、能发展、有作为。 　 来源：全国两会政府工作报告 编辑：刘硕洋 近期热文别错过： 超百亿项目15个以上！这个省会全力推进“项目建设攻坚年” 19省份今年投资近10万亿，地方密集发布重大项目清单 各省份政府工作报告全梳理！一文了解PPP新机制规划部署

【线下·北京】植德不动产沙龙-建设工程领域招标投标实务热点问题（2024年3月15日）

为深化招投标领域“放管服”改革，完善政府采购法律制度，国家发展改革委及财政部早在2019年及2020年分别起草并发布了我国招标投标法和政府采购法的修订草案征求意见稿，多年来一直受到业界的持续关注。 2023年11月，最高检发布检察机关依法惩治串通投标犯罪典型案例。2023年12月5日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》开始施行。2024年2月6日，上海市住建委发布了新的《上海市建设工程招标投标管理办法实施细则》。这些新的情况对建设工程领域的招标投标活动均产生了重大的影响。 基于以上，本次不动产沙龙关注近期建设工程领域招标投标实务热点问题，邀请了行业专家以及建筑业企业代表，进行分享和交流。 我们在此诚挚邀请您参与2024年3月15日（周五）下午14:00-18:00在上海举办的“建设工程领域招标投标实务热点问题”研讨沙龙。欢迎您的参与！ 活动议程及报名方式 植德不动产部 植德律师熟悉不动产与基础设施领域商业逻辑，可从相关机构及企业的核心需求出发，提供高效的全流程综合型法律服务。服务范围涵盖土地一级开发/园区开发、房地产合作开发、并购与融资、基础设施建设及特许经营、房地产建设工程、城市更新、商业地产运营、物业管理、困境地产与特殊资产处置、不动产争议解决、国际工程索赔及争端解决等。 植德律师尤其擅长在不动产与基础设施领域的投融资、公司兼并与收购、房地产开发经营、建设工程全流程、商业物业租赁、城市更新等具体细分领域提供优质高效且领先市场的法律服务，至今已服务过上百个项目，有着丰富的服务经验。

住建部等两部委推动建筑垃圾等行业监管相关标准建设

各省、自治区、直辖市住房城乡建设厅、城市管理委（局）、市场监管局（厅、委），新疆生产建设兵团住房城乡建设局、市场监管局，有关标准化技术委员会： 为深入贯彻落实党的二十大精神，加快建设宜居、韧性、智慧城市，按照《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》《“十四五”推进国家政务信息化规划》《国家标准化发展纲要》等有关要求，我们组织编制了《城市运行管理服务平台标准体系建设指南》。现印发给你们，请结合实际执行。 住房城乡建设部 国家标准化管理委员会 2024年1月31日 （此件主动公开） 城市运行管理服务平台标准体系建设指南 城市运行管理服务平台（以下简称城市运管服平台）是以城市运行管理“一网统管”为目标，围绕城市运行安全高效健康、城市管理干净整洁有序、为民服务精准精细精致，以物联网、大数据、人工智能、5G移动通信等技术为支撑，具有统筹协调、指挥调度、监测预警、监督考核和综合评价等功能的信息化平台。建设城市运管服平台，是贯彻落实习近平总书记关于城市工作的重要指示批示精神和党中央、国务院决策部署的重要举措，是系统提升城市风险防控能力和精细化管理水平的重要途径，是运用数字技术推动城市管理手段、管理模式、管理理念创新的重要载体，对促进城市高质量发展、推进城市治理体系和治理能力现代化具有重要意义。为指导各地科学规范、高效有序推进城市运管服平台建设和应用工作，制定本指南。 一、基本要求 （一）指导思想 以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党的二十大精神，坚持以人民为中心的发展思想，按照《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》《“十四五”推进国家政务信息化规划》《国家标准化发展纲要》有关要求，顺应城市工作新形势、改革发展新要求、人民群众新期待，坚持统筹集约高效原则，优化标准规划布局，增加标准有效供给，强化标准应用实施，构建国家、省、市三级互联互通、数据同步、业务协同的城市运管服平台体系，以标准化建设引领城市运行管理高质量发展，为建设宜居、韧性、智慧城市，建设数字中国提供有力支撑。 （二）基本原则 ——统筹集约，高效协同。以需求为牵引，以问题为导向，统筹兼顾与城市管理信息化系统现行标准的衔接与互补，考虑国家标准、行业标准的作用和适用范围，协同规划城市运管服平台标准体系框架，务实制定层次清晰、结构合理、内容全面的标准明细，适度超前考虑标准体系建设的前瞻性、引领性、可扩展性，确保标准好用、实用、管用。 ——科学稳步，有序推进。按照“边建设、边完善”“先联网、后提升”“先网络通、后数据通”的工作思路，和城市运行管理“一网统管”理念，合理安排标准编制时序，科学稳步有序推动平台建设，助力实现国家、省、市三级城市运管服平台互联互通、数据同步、业务协同。 ——先立后破，不立不破。城市运管服平台是在数字化城市管理信息系统、城市综合管理服务系统、城市生命线安全运行监测系统以及智慧城管、智慧住建等基础上迭代升级，按照新时代城市运行管理服务工作的新要求逐步发展起来的。城市运管服平台标准体系建立之前，不影响现有相关标准的实施。 （三）建设目标 坚持需求导向、问题导向、目标导向，逐步建立统筹集约高效、科学稳步有序的城市运管服平台标准体系。 2024年，以提高“城市运行保障”水平为导向，围绕城市运行安全高效健康、城市管理干净整洁有序、为民服务精准精细精致等方面，优先启动亟需急用国家标准、行业标准的编制工作，重点启动部分数字化城市管理信息系统国家标准的修订工作。 2025—2027年，城市运管服平台标准体系基本建成，标准基础全面夯实，城市运行管理“一网统管”的良好局面基本形成。围绕城市运行与监测、管理与监督、服务与评价等方面形成较为完善的系列标准，基本满足国家、省、市三级城市运管服平台建设和推广需求。国家标准、行业标准应用多点突破，与国际相关标准的一致性程度显著提高。 二、标准体系 （一）体系框架 围绕城市运行安全高效健康、城市管理干净整洁有序、为民服务精准精细精致目标，按照城市运管服平台业务逻辑，将城市运管服平台标准体系分为基础通用、运行与监测、管理与监督、服务与评价四个部分，如图1所示。 图 1 城市运管服平台标准体系框架 （二）体系内容 1. 基础通用标准 基础通用标准主要针对城市运管服平台建设和应用中的基础和共性技术要求进行规定，包括术语、通用和数据三个部分。其中术语部分包括术语和符号。通用部分包括总体技术要求、地理编码、网格、部件和事件、信息采集等标准。数据部分包括数据要求、数据交换与汇聚等标准。 2.运行与监测标准 运行与监测标准主要聚焦“城市运行安全高效健康”，主要对市政设施、房屋建筑、交通设施、人员密集区域等城市运行保障重点领域提出监测相关标准和监测信息系统设计规范，包括市政设施、房屋建筑、交通设施、人员密集区域等四个部分。其中，市政设施部分包括城市燃气、供水、排水、供热、路面塌陷、综合管廊等运行监测相关标准。房屋建筑部分包括老旧房屋和公共重要建筑物外立面等运行监测相关标准。交通设施部分包括市政桥梁和隧道、城市轨道交通、电动汽车公共充电桩、公共交通车辆、公共停车场（库）等运行监测相关标准。人员密集区域部分包括人员密集场所运行监测等相关标准。 3.管理与监督标准 管理与监督标准聚焦“城市管理干净整洁有序”，主要对市政公用、市容环卫、园林绿化、城市管理执法等城市综合管理领域提出信息化监管相关标准和系统设计要求，包括市政公用、市容环卫、园林绿化、城市管理执法等四个部分。其中，市政公用部分包括燃气、排水、热力、供水、道桥、井盖、照明系统、停车等市政公用行业监管相关标准。市容环卫部分包括智慧环卫、建筑垃圾、户外广告设施巡检等行业监管相关标准。园林绿化部分包括园林绿化监督管理信息化相关标准。城市管理执法包括城市管理综合执法信息系统相关标准。 4.服务与评价标准 服务与评价标准聚焦“为民服务精准精细精致”，以及对城市运管服平台所需配套的长效运行机制提出规范化管理要求，包括公众服务、管理体系、过程评价和结果评价。其中，公众服务包括公众服务系统建设标准。管理体系包括信息处理、系统维护和评估验收等相关标准。过程评价包括绩效评价标准。结果评价包括运行监测评价、管理监督评价和公众服务评价等相关标准。 三、组织实施 （一）加强统筹协调。住房城乡建设部、国家标准化管理委员会共同开展城市运管服平台标准体系顶层设计，强化跨部门、跨地区、跨层级协调联动，积极推进城市运管服平台标准体系建设，确保标准体系顶层设计科学、内容完整合理，各标准之间边界清晰。 （二）加快标准研制。住房城乡建设部、国家标准化管理委员会等有关部门合力推动城市运管服平台国家标准、行业标准的制修订工作。标准研制过程中，切实做好制修订标准与已发布标准的有效衔接。引导地方、行业协会与标准化技术组织加强合作，因地制宜、多点并行推动城市运管服平台地方标准、团体标准的制修订。 （三）完善中期评估。紧紧围绕城市运行管理“一网统管”业务发展需求，住房城乡建设部、国家标准化管理委员会适时对标准编制工作开展中期评估，针对存在的问题，及时修订完善《城市运行管理服务平台标准体系建设指南》，确保标准体系的科学性和可操作性。 （四）加强国际合作。加强国际交流与合作，组织开展多双边沟通交流，推动城市运管服平台标准国际化。积极参与国际标准组织(ISO、IEC)等国际标准化活动。开展国内外标准对比分析，推动先进适用国际标准在我国转化应用。 附件：城市运行管理服务平台标准体系构成

住建部等两部委推动市政公用等基础设施行业监管相关标准建设

各省、自治区、直辖市住房城乡建设厅、城市管理委（局）、市场监管局（厅、委），新疆生产建设兵团住房城乡建设局、市场监管局，有关标准化技术委员会： 为深入贯彻落实党的二十大精神，加快建设宜居、韧性、智慧城市，按照《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》《“十四五”推进国家政务信息化规划》《国家标准化发展纲要》等有关要求，我们组织编制了《城市运行管理服务平台标准体系建设指南》。现印发给你们，请结合实际执行。 住房城乡建设部 国家标准化管理委员会 2024年1月31日 （此件主动公开） 城市运行管理服务平台标准体系建设指南 城市运行管理服务平台（以下简称城市运管服平台）是以城市运行管理“一网统管”为目标，围绕城市运行安全高效健康、城市管理干净整洁有序、为民服务精准精细精致，以物联网、大数据、人工智能、5G移动通信等技术为支撑，具有统筹协调、指挥调度、监测预警、监督考核和综合评价等功能的信息化平台。建设城市运管服平台，是贯彻落实习近平总书记关于城市工作的重要指示批示精神和党中央、国务院决策部署的重要举措，是系统提升城市风险防控能力和精细化管理水平的重要途径，是运用数字技术推动城市管理手段、管理模式、管理理念创新的重要载体，对促进城市高质量发展、推进城市治理体系和治理能力现代化具有重要意义。为指导各地科学规范、高效有序推进城市运管服平台建设和应用工作，制定本指南。 一、基本要求 （一）指导思想 以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党的二十大精神，坚持以人民为中心的发展思想，按照《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》《“十四五”推进国家政务信息化规划》《国家标准化发展纲要》有关要求，顺应城市工作新形势、改革发展新要求、人民群众新期待，坚持统筹集约高效原则，优化标准规划布局，增加标准有效供给，强化标准应用实施，构建国家、省、市三级互联互通、数据同步、业务协同的城市运管服平台体系，以标准化建设引领城市运行管理高质量发展，为建设宜居、韧性、智慧城市，建设数字中国提供有力支撑。 （二）基本原则 ——统筹集约，高效协同。以需求为牵引，以问题为导向，统筹兼顾与城市管理信息化系统现行标准的衔接与互补，考虑国家标准、行业标准的作用和适用范围，协同规划城市运管服平台标准体系框架，务实制定层次清晰、结构合理、内容全面的标准明细，适度超前考虑标准体系建设的前瞻性、引领性、可扩展性，确保标准好用、实用、管用。 ——科学稳步，有序推进。按照“边建设、边完善”“先联网、后提升”“先网络通、后数据通”的工作思路，和城市运行管理“一网统管”理念，合理安排标准编制时序，科学稳步有序推动平台建设，助力实现国家、省、市三级城市运管服平台互联互通、数据同步、业务协同。 ——先立后破，不立不破。城市运管服平台是在数字化城市管理信息系统、城市综合管理服务系统、城市生命线安全运行监测系统以及智慧城管、智慧住建等基础上迭代升级，按照新时代城市运行管理服务工作的新要求逐步发展起来的。城市运管服平台标准体系建立之前，不影响现有相关标准的实施。 （三）建设目标 坚持需求导向、问题导向、目标导向，逐步建立统筹集约高效、科学稳步有序的城市运管服平台标准体系。 2024年，以提高“城市运行保障”水平为导向，围绕城市运行安全高效健康、城市管理干净整洁有序、为民服务精准精细精致等方面，优先启动亟需急用国家标准、行业标准的编制工作，重点启动部分数字化城市管理信息系统国家标准的修订工作。 2025—2027年，城市运管服平台标准体系基本建成，标准基础全面夯实，城市运行管理“一网统管”的良好局面基本形成。围绕城市运行与监测、管理与监督、服务与评价等方面形成较为完善的系列标准，基本满足国家、省、市三级城市运管服平台建设和推广需求。国家标准、行业标准应用多点突破，与国际相关标准的一致性程度显著提高。 二、标准体系 （一）体系框架 围绕城市运行安全高效健康、城市管理干净整洁有序、为民服务精准精细精致目标，按照城市运管服平台业务逻辑，将城市运管服平台标准体系分为基础通用、运行与监测、管理与监督、服务与评价四个部分，如图1所示。 图 1 城市运管服平台标准体系框架 （二）体系内容 1. 基础通用标准 基础通用标准主要针对城市运管服平台建设和应用中的基础和共性技术要求进行规定，包括术语、通用和数据三个部分。其中术语部分包括术语和符号。通用部分包括总体技术要求、地理编码、网格、部件和事件、信息采集等标准。数据部分包括数据要求、数据交换与汇聚等标准。 2.运行与监测标准 运行与监测标准主要聚焦“城市运行安全高效健康”，主要对市政设施、房屋建筑、交通设施、人员密集区域等城市运行保障重点领域提出监测相关标准和监测信息系统设计规范，包括市政设施、房屋建筑、交通设施、人员密集区域等四个部分。其中，市政设施部分包括城市燃气、供水、排水、供热、路面塌陷、综合管廊等运行监测相关标准。房屋建筑部分包括老旧房屋和公共重要建筑物外立面等运行监测相关标准。交通设施部分包括市政桥梁和隧道、城市轨道交通、电动汽车公共充电桩、公共交通车辆、公共停车场（库）等运行监测相关标准。人员密集区域部分包括人员密集场所运行监测等相关标准。 3.管理与监督标准 管理与监督标准聚焦“城市管理干净整洁有序”，主要对市政公用、市容环卫、园林绿化、城市管理执法等城市综合管理领域提出信息化监管相关标准和系统设计要求，包括市政公用、市容环卫、园林绿化、城市管理执法等四个部分。其中，市政公用部分包括燃气、排水、热力、供水、道桥、井盖、照明系统、停车等市政公用行业监管相关标准。市容环卫部分包括智慧环卫、建筑垃圾、户外广告设施巡检等行业监管相关标准。园林绿化部分包括园林绿化监督管理信息化相关标准。城市管理执法包括城市管理综合执法信息系统相关标准。 4.服务与评价标准 服务与评价标准聚焦“为民服务精准精细精致”，以及对城市运管服平台所需配套的长效运行机制提出规范化管理要求，包括公众服务、管理体系、过程评价和结果评价。其中，公众服务包括公众服务系统建设标准。管理体系包括信息处理、系统维护和评估验收等相关标准。过程评价包括绩效评价标准。结果评价包括运行监测评价、管理监督评价和公众服务评价等相关标准。 三、组织实施 （一）加强统筹协调。住房城乡建设部、国家标准化管理委员会共同开展城市运管服平台标准体系顶层设计，强化跨部门、跨地区、跨层级协调联动，积极推进城市运管服平台标准体系建设，确保标准体系顶层设计科学、内容完整合理，各标准之间边界清晰。 （二）加快标准研制。住房城乡建设部、国家标准化管理委员会等有关部门合力推动城市运管服平台国家标准、行业标准的制修订工作。标准研制过程中，切实做好制修订标准与已发布标准的有效衔接。引导地方、行业协会与标准化技术组织加强合作，因地制宜、多点并行推动城市运管服平台地方标准、团体标准的制修订。 （三）完善中期评估。紧紧围绕城市运行管理“一网统管”业务发展需求，住房城乡建设部、国家标准化管理委员会适时对标准编制工作开展中期评估，针对存在的问题，及时修订完善《城市运行管理服务平台标准体系建设指南》，确保标准体系的科学性和可操作性。 （四）加强国际合作。加强国际交流与合作，组织开展多双边沟通交流，推动城市运管服平台标准国际化。积极参与国际标准组织(ISO、IEC)等国际标准化活动。开展国内外标准对比分析，推动先进适用国际标准在我国转化应用。 附件：城市运行管理服务平台标准体系构成

【建纬·工程总承包业务部】投标文件未实质性响应问题分析

编者按 由建纬律师编著的《工程总承包全过程法律风险管理实务》一书自2022年3月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。本书从非诉讼角度，侧重于加强工程总承包合同的过程管理以及项目建设全流程的过程风险管控。现“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送书中“第二章工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理”的第九篇《投标文件未实质性响应》。 投标文件未实质性响应 在建设工程的招投标程序中，投标文件对招标文件进行实质性响应，既是与招标投标的相关法律法规的强制性要求，也是招标人实现招标目的的直接体现，同时也关系到投标人投标文件是否符合招标人的要求。实践中，“实质性响应”的范围究竟是哪些，以及投标文件是否对招标文件作出了实质性响应、招标人在哪些情形下可以认为投标文件未实质性响应而否决投标等问题，都需要根据招标文件的要求、投标文件的响应情况，并同时结合法律法规的有关规定进行分析。 一、关于“实质性响应”的相关规定 （一）招标投标相关法律法规及部门规章等文件，明确要求招标文件应当载明实质性要求和条件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。 《招标投标法》第19条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第27条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：……（二）能够满足招标文件的实质性要求……” 《招标投标法实施条例》第51条规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应” 《政府采购法实施条例》第34条、第37条也均提到供应商的投标文件需要满足采购文件规定的实质性要求。 根据上述法律、行政法规的要求，招标投标程序中关于实质性响应的内容可以分别从招标、投标、评标、中标几个阶段中总结如下： 第一，招标人在编制招标文件时，应当列明实质性要求； 第二，投标人投标时，应当对招标文件提出的实质性要求进行响应； 第三，评标委员会评标时，应当否决未对招标文件作出实质性要求响应的投标文件； 第四，中标人应当满足招标文件的实质性要求，也即中标人需从响应招标文件实质性要求的投标人中产生。 （二）参考国家部委联合发布的标准招标文件，实质性响应的内容应包括项目的招标范围、工期、质量、投标有效期、发包人要求等核心内容。 结合上文关于法律、行政法规的梳理，可知虽然法律法规层面虽然从招标、投标、评标、定标等多个维度均对“实质性响应”的要求进行了规定，但是并没有十分清楚、直接、具体地规定何为实质性要求或实质性条件，仅在《招标投标法》第19条中提及了“技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件”，而招投标实践中招标人需要投标人进行完全响应的内容，远不止于此。 对此，我们可以结合发改委、工业和信息化部、住建部、交通运输部、水利部、商务部、原国家新闻出版广电总局、国家铁路局、中国民用航空局等九部委联合发布的标准招标文件作的规定，以合理明确实质性要求。例如：《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）：“3.7.2 投标文件应当对招标文件有关招标范围、投标有效期、工期、质量标准、发包人要求等实质性内容作出响应。”《标准设计招标文件》（2017年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关设计服务期限、投标有效期、发包人要求、招标范围等实质性内容作出响应。”《标准设备采购招标文件》（2017年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关供货期、投标有效期、供货要求、招标范围等实质性内容作出响应。投标文件在满足招标文件实质性要求的基础上，可以提出比招标文件要求更有利于招标人的承诺。”《标准施工招标文件》(2007年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关工期、投标有效期、质量要求、技术标准和要求、招标范围等实质性内容作出响应。” 二、投标文件未实质性响应的风险 （一）投标文件因未实质性响应而被否决投标的风险 按照前述有关法律、行政法规的规定，投标文件未响应招标文件的实质性要求的，其投标应被否决，不再作为有效标进行评审。 在“成都三环金属制品有限公司与剑阁县乡镇供水服务公司合同纠纷案”[1]中提到，剑阁县龙清连通工程系该县一项重点民生工程，主要内容是新建龙王潭水库至清江河7.2千米输水管道及其附属设施。根据招标文件内容，对投标人资格要求之一为：投标人本次投标的PE钢丝网骨架聚乙烯管材和钢管须提供有效期内的省级及以上塑料制品或国家建材产品质量监督检验中心检验合格的检测报告，且近三年内生产企业无投诉及质监部门通报等不良记录。该招标由成都金属制品公司中标，但随即被其他投标人投诉，认为成都金属制品公司未对招标文件进行实质性响应。案件经二审审理认为，本案招标项目主要内容是输水管道及附属设备，而输水管道的质量是影响工程质量的关键设备，也是招标人甄别候选人的重要条件之一。投标人编制的投标文件应当包含本次投标需使用的DN560PE管材的检测报告。而成都金属制品公司提交的投标文件中并未包含前述型号、规格的管材检测报告，应当认定成都金属制品公司制作的投标文件未响应招标文件的实质性要求。 （二）对是否属于实质性要求的判断引起争议的风险 如果投标文件经评审后发现确实未对招标文件的实质性内容进行响应，则其投标存在被否决的风险，而实践争议往往在于招投标双方对于某项内容是否属于招标文件的实质性要求的理解不一致。 例如“湖南中正工程建设咨询有限公司与常德经济技术开发区财政局行政合同、行政处罚一案”[2]中，开发区财政局作为采购人，委托代理机构中招公司常德分公司办理常德经济技术开发区管理委员会建安工程造价编制中介机构服务项目招标事宜。招标文件第21.1款注明“……投标有效期从本章第11.1款规定的投标截止之日起计算（90天）。投标有效期不足的，在评标时将其视为无效投标。”中正公司购买了该项目的采购文件并参与了该项目的投标，在投标书中的具备投标资格的证明文件附件1的授权委托书载明：“授权书于2013年8月25日签字生效，委托期限为90日历日。”此次投标截止时间为2013年8月26日下午15：00，评标委员会因此评定中正公司的授权期限从8月25日开始生效，委托期限为90日，而招标文件要求的投标有效期是从8月26日起算90日，因此中正公司的投标文件不满足投标有效期的要求，应视为无效投标。中正公司对此提出了质疑，后向开发区财政局进行投诉，均无果，由此诉至法院。二审法院审理认为，授权委托期限与投标有效期限是两个完全不同的概念，其目的亦完全不同。中正公司在投标函和商务条款响应表中均已注明了“本投标有效期限为自招标文件规定的提交投标文件截止之日起90个日历日”。因此，将中正公司投标文件中的授权委托书的委托期限视为投标有效期限有误。在该案中，“投标有效期”属于实质性内容，需要投标人给予完全响应，但依据中招公司常德分公司的《投标须知》（该投标须知仅适用于招标文件前附表）第10.2款规定：除法律、法规和规章规定外，招标文件中用“拒绝”“不接受”“无效”“不得”等文字规定或标注“★”符号的条款为实质性要求条款，对其中任何一条的偏离，在评标时将其视为无效投标。未用上述文字规定或符号标注的条款为非实质性要求条款。中招公司常德分公司提供的招标文件前附表没有对授权委托期限作出具体规定，亦没有对授权委托期限用“拒绝”“不接受”“无效”“不得”等文字加以规定或标注“★”符号。因此，授权委托期限不属于招标文件中的实质性内容，开发区财政局径行将中正公司的投标文件视为无效投标不符合法律规定。 三、风险管理指引 1. 招标文件中的实质性要求应当尽可能清楚、明确，并具备实质性意义。如有的招标文件中要求投标文件需法定代表人及授权委托人签字，同时加盖代表人印章，或要求逐页小签，甚至对包装、纸质等提出特定要求，并将此类条件作为实质性响应的内容。此类内容实际上均与法律法规层面所规定的“实质性要求”“实质性响应”的初衷存在重大偏差，不仅容易导致权力寻租，也有违招标投标公正、公平、公开的原则。 2. 投标人一方应建立和完善内部评审机制，在招投标环节进行招标文件、投标文件的会审，在投标文件编制和递交之前，针对招标文件要求响应的实质性内容进行逐项审查，确保投标文件有效。 3. 建议评标委员会进行评审时，严格依据招标文件列明的实质性内容判定投标文件是否符合，切勿随意扩大实质性要求的内容，不合理地认定实质性偏差，影响招投标市场秩序。 4. 招标人可以结合招标项目的特点和要求，自行设定需要投标人响应的实质性内容。除了标准招标文件所列出的内容之外，招标人或招标代理机构也可以根据项目的需求，在招标文件中增加需要投标人实质性响应的条款，在2017年九部委发布的标准招标文件前附表中，也单独列出了“实质性要求和条件”一项待补充填写。结合工程总承包项目招标的实践，招标人的实质性要求和条件还可能体现在其是否接受联合体投标、是否符合投标报价形式要求、项目经理等主要管理人员是否符合要求、是否针对某些关键事项做出承诺或陈述及招标人针对项目特点而设的其他条款等。但是，招标人在设置相关特定条件时，应注意避免构成本章第六节限制、排斥潜在投标人或投标人的情况。 5. 对投标文件的否决的条款，应当在招标文件中应当醒目标注并集中列明，降低可能因此发生的争议。投标文件的否决条款对投标人一方有重大影响，为避免表述与理解上的歧义，近年来多地均出台相关文件要求否决条款集中列明并区别于其他一般性条款明示，否则不能作为否决投标人投标文件的依据。如《上海市建设工程招标投标管理办法》（上海市人民政府令第50号）第17条规定，招标人应当在招标文件中，将否决性条款集中予以载明。补充招标文件中增加或者删除否决性条款的，招标人应当将修改后完整的否决性条款集中载明。未集中载明的否决性条款，在评标中不予认可。 [1]四川省高级人民法院民事判决书，(2015)川民终字第1019号。 [2]湖南省常德市中级人民法院民事判决书，（2014）常行终字第28号。 END 《工程总承包全过程法律风险管理实务》 本书特色围绕实务：本书编写成员先后在房建、市政、铁路、水利、能源、新基建等项目，为客户提供工程总承包业务全过程法律风险管控服务，并为相关大型设计院、建工集团编制工程总承包项目风险管理指南或手册，充分了解到市场对工程总承包业务全过程风险管理的迫切需求。 立足新规：本书编写期间历经《民法典》出台和新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）发布，我们按现行法律规定和合同体系进行不断完善，先后多次修订，确保相关内容的前沿性。 贯穿全程：本书从工程总承包项目项目建设全过程生命周期出发，涵盖了工程总承包项目前期准备、招标投标、签约履约、竣工验收结算、争议解决程序等阶段，为项目全过程法律风险管理提供参考。 精准防控：本书各章节内容，分别对项目全过程不同阶段下常见的风险进行识别，并提出风险管理指引，从提出问题、解决问题的角度切入，为法律风险管理提供切实可行的操作建议。 目　　录Contents 第一章  总　则 第一节　引言 第二节　工程总承包模式的起源 第三节　工程总承包概念与模式介绍 第四节　工程总承包模式的适用性 第五节　工程总承包与其他建设模式的对比分析 第六节　国内工程总承包法规政策体系 第七节　工程总承包合同体系 第八节　工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系 第二章  工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理 第一节　项目的背景及发包手续 第二节　项目发包方式的合法性 第三节　项目发包阶段 第四节　项目招标条件不具备 第五节　发包人要求不明确 第六节　招标文件限制或排斥潜在投标人 第七节　招标投标的价格形式及风险范围 第八节　投标单位的利害关系冲突 第九节　投标文件未实质性响应 第十节　投标无效及中标无效 第十一节　非必须招标项目自愿进行招标的法律适用 第三章  项目合同签约阶段的风险管理 第一节　承包范围条款 第二节　工期条款 第三节　工程质量条款 第四节　变更条款 第五节　索赔条款 第六节　价格调整条款 第七节　工程价款支付及结算条款 第八节　工程担保条款 第九节　保险条款 第十节　违约责任条款 第十一节　不可抗力条款 第十二节　合同解除条款 第十三节　文本送达信息条款 第十四节　合同文件解释顺序条款 第十五节　联合体条款 第十六节　争议解决条款 第四章  项目实施阶段主要法律风险 第一节　合同交底工作不到位 第二节　项目开工审批手续不全 第三节　业主不合理压缩工期 第四节　建设单位工程款支付不及时 第五节　工程变更管理 第六节　索赔与反索赔 第七节　工程总承包项目的质量与安全责任承担 第八节　独立保函见索即付风险 第九节　项目经理部和项目经理对外签订合同的法律风险 第十节　农民工工资支付相关风险 第十一节　工程总承包商转包、违法分包的法律风险 第十二节　工程总承包商的设备采购风险 第十三节　业主指定分包商的风险 第十四节　暂估价项目发包的风险 第十五节　联合体履约管理的相关风险 第五章  项目竣工验收及结算阶段主要法律风险 第一节　工程总承包项目的竣工验收流程 第二节　竣工验收不符合《发包人要求》 第三节　工程移交 第四节　竣工结算金额遗漏 第五节　承包人原因造成工程结算周期延长 第六节　送审价结算制度 第七节　竣工结算以审计为准条款的适用 第六章  工程总承包项目的争议解决 第一节　争议评审制度 第二节　仲裁及诉讼 编后语 上下滑动以查看完整目录 新书购买链接： 1、点击图片进入“京东图书”并搜索书名； 2、点击左下角阅读原文链接。 购买 END 来源 | 工程总承包业务部 编辑 | 建纬品牌部 工程总承包业务部简介 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部于2018年1月成立。 工程总承包业务部建立后，先后参与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）等立法课题。编著或参编《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包全过程法律风险管理实务》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》等书籍。 部门成立至今，已与多地建设行政主管部门及从事工程总承包的设计企业、建筑企业、咨询单位等建立长期交流合作关系。为中国铁路设计集团有限公司、黄河勘测规划设计研究院有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、中交第三航务工程局有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、法电优能(北京)投资有限公司、中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司等单位提供常年或专项法律服务。同时为银川黄河大桥、印尼北苏风港燃煤电站、杭州运河亚运公园、江西丰城三期发电厂、无锡青阳某学校、兰州水源地、丹阳市中医院、浙江某职业技术学院等重大工程总承包项目提供全过程或阶段性专业法律服务。服务范围覆盖大型房建综合体、铁路桥梁、水利水电、风电火电、公用建筑、通信光伏、能源化工等，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。 近年来，部门基于实务经验与专业成果，深入开展工程总承包模式下的细分研究，聚焦房建、市政、水利、铁路、新能源、新基建等行业，同时关注政府投资与企业投资项目内外部监管差异性对工程总承包模式实施的影响，在深耕工程总承包法律服务市场的同时，以期为客户提供更具针对性和精细化的专业服务。 欢迎垂询 电话：18351806107 邮箱：xiangsaihua@jianwei.com 本微信公众号所发布的资讯或文章仅为交流目的，不代表建纬律师事务所或其律师出具的任何法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。任何依据本文的全部或部分内容而作出的作为或不作为的决定及因此造成的后果由行为人自行负责，建纬律师事务所及文章作者不承担任何责任。如果您需要相关法律意见或法律服务，欢迎与本所律师联系。 你的分享、点赞、在看 就是对建纬原创最好的鼓励↓↓↓

【兰台·郭程程 孙丽媛】建设工程设计合同审核要点

作者：郭程程  指导律师：孙丽媛 工程设计是启动施工的基础，若工程设计出现问题，整个工程施工进度、造价都将受到影响。工程设计具有社会效应，工程设计对工程使用功能、工程投资、工程进度均有影响。工程设计是工程建设的前提，是建设工程领域不可或缺的一环，本文对建设工程设计合同审核要点进行分析，以期能帮助签约方在签订合同时进行有效风险排查，以防范争议以及避免产生不必要的损失。 01 建设工程设计合同概念 《建设工程勘察设计管理条例》（国务院令第293号）第二条规定：“本条例所称建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。”《GB/T50504-2009民用建筑设计术语标准》2.1.1.“广义的建筑设计是指设计一个建筑物（群）要做的全部工作，包括场地、建筑、结构、设备、室内环境、室内外装修、园林景观等设计和工程概预算。狭义的建筑设计是指解决建筑物使用功能和空间合理布置、室内外环境协调、建筑造型及细部处理，并与结构、设计等工种配合，使建筑物达到使用、安全、经济和美观。”《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”由此，建设工程设计合同是建设工程合同的一种，是指设计单位根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动，按照设计阶段，一般分为方案设计、初步设计及施工图设计。建设工程设计合同通常包括设计项目内容（名称、建设规模、建设阶段、投资等）、设计内容、设计依据、设计费计价及支付、双方主要权利义务、违约责任以及其他条款。合同附件可附设计团队名单、设计费计价明细表、设计周期及交付成果安排表、设计文件确认书模版等。 02 建设工程设计合同审查要点 （一）主体资格审查 《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建设工程勘察设计管理条例（2017修订）》第八条规定，建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。因此，我国现行法律明确要求从业单位在进行工程设计活动时必须取得相应的资质，若从业单位不具备相应资质，其签订的设计合同无效。故为防止发包人利益因合同无效而受损，发包人在合同签订前应对设计单位资质进行审查，与无资质单位签订以“设计优化、咨询、配合”为名，行“工程设计”之实的合同无效。 对于设计人而言，在签订合同之前，亦需要严格认真审查发包人的主体资格是否真实合法、是否持续经营、是否具备履行合同的能力等。对此，设计人可通过国家企业信用信息公示系统平台、天眼查、企查查、中国执行信息公开网等网站查询发包人的企业工商信息、经营情况、信用信息、涉及诉讼的情况、是否为失信被执行人等。 （二）设计要求和内容条款审查 建设工程设计合同的主要设计内容包括：（1）方案设计文件，在项目取得规划条件和建设用地规划许可证后制作的，以完成方案报批为目的，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要；（2）初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要；（3）施工图设计文件，系建设工程规划许可证的申报材料之一，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。具体而言，包括设计说明、总平面图、各层平面图、各朝向立面图、各主要部位剖面图等，各类详细建筑图与结构图，如楼梯详图、房间用料做法明细表、结构加强层结构平面图、结构加强层梁平法配筋图等。 对于建设工程设计来讲，提供符合合同约定的设计文件是设计人的主要合同义务。建议在审查设计合同时对设计内容、设计要求及审查程序进行详细的约定，明确：设计要求；质量条款；设计单位有根据政府部门的意见修改并完善设计，直至通过政府部门批准的义务；设计单位提供施工期间施工现场服务等伴随服务的工作内容；工程设计进度与所涉及期限（在审查时根据实际的工程设计情况，审查设计期限约定是否合理，是否会出现不按期完成的情况。）；交付期限；设计成果的交付的形式以及交付方式、交付份数（包括是否需要现场设计汇报会的召开以及次数）；设计修改、设计变更的界定、程序和变更计价方式；设计文件存在质量缺陷的异议程序；设计成果知识产权的归属和责任；设计文件接收人与设计文件的审批义务；负责、主持、参加设计的设计人员的名单及联系方式等作为合同附件等。 （三）设计合同计价模式审查 以住房和城乡建设部及国家工商行政管理总局制定的《建设工程设计合同示范文本》（GF-2015-0209）为参考，发包人与设计单位可自行协商选择固定总价、固定单价或其他合同价款形式计算合同价款。由此，协议双方可自由选择设计合同计价模式，但应注意对不同模式下工作量确认方式、调价标准予以明确，并将价款支付与每阶段设计成果交付相挂钩。 固定总价合同，易于结算，但灵活性不足。若因各种因素引发设计变更，变更调整量过大，发包人与设计单位继续按照合同约定价款进行结算显然有失公平。故发包人在签订固定总价设计合同时，应注意在合同中对合同价款包含的风险范围以及当出现超出约定风险范围时适用的变更调价模式予以明确。 固定单价合同，根据设计单位的实际工作量计算合同价款，灵活、公平，但此种方式不易于后期结算。在合同结算阶段，发包人与设计单位往往会就设计工作量产生计量上的争议。故发包人在签订设计合同时，建议在合同中明确：“若合同履行过程中，设计工作范围、内容发生变更的，双方应当以书面方式对变更具体内容进行明确”，并明确双方就工作量产生争议时的解决方法，即：“甲乙双方就实际工作量产生争议时，应委托甲乙双方认可的第三方机构进行鉴定，双方应根据第三方鉴定结果进行结算，鉴定费用由甲乙双方共同承担”。 因设计工作具有逐步开展、层层递进的阶段性特征，故签订合同时应就各阶段须完成的设计成果及相应期限作出明确约定，防止发生不必要的拖延而影响设计工作的整体进度。同时，针对设计成果需要双方反复沟通、调整的特点，建议双方对因此而造成的设计费增减进行明确约定，即何种范围内的调整属于合同约定价格内的范围，超过何种范围的调整需要相应增减设计费用等。 综上，建议双方在合同审查时重点关注，是否约定设计进度款的支付流程、预付款的数额、支付时限；是否明确了付款周期、货币种类、进度付款申请单的内容与审核程序、支付时间、收取账户、支付方式以及发票开具的方式；发生工程变更时，设计价款的调整方法和支付方式等。 （四）违约责任条款审查 于发包人而言，合同中应当就成果交付期限与交付质量等设置相应违约条款，以对设计单位形成约束。若设计单位未能按照合同约定期限内交付合格成果，发包人可依据上述条款追究设计单位违约责任，以弥补自身损失。值得注意的是，违约金的数额最好控制在合理范围内，不宜过分高于实际损失，避免发生争议后，法院或仲裁机构在自由裁量权范围内调整违约金数额。此外，发包人应重点审查违约条款是否包含设计人可能违约的所有情形，例如设计质量问题、违法分包、违法转包等。因工程设计问题可能导致发包人承担远超合同总价款的损失，发包人应避免在合同中对设计人的损失赔偿设置限额。 针对逾期交付设计成果问题，发包人可约定：“乙方未能按照合同约定交付设计成果的，每逾期一日，应承担合同总金额万分之五的违约金；逾期超过N日的，甲方有权解除合同，乙方应承担合同总金额30%的违约金”；针对设计成果质量问题，发包人可约定：“如乙方设计质量不符合合同要求或国家质量要求的，应立即返工、重做；经返工、重做仍不能满足要求，或N日内未完成返工、重做的，甲方有权解除合同，乙方应退还全部已支付款项，并承担本合同总金额30%的违约金”。违约责任还包括支付违约金、支付损害赔偿金、支付律师费、鉴定费、保全费、诉讼费、保全保险费等，以及给与守约方合同解除权等。 对于设计人而言，其应重点审查违约条款是否包含发包人可能违约的所有情形，例如未按时支付设计款、未按时审核结算资料、未按时返还质量保证金等。 （五）争议解决条款审查 建设工程设计合同纠纷不适用不动产专属管辖。首先，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。显然建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷与建设工程施工合同纠纷是平行与并列的关系，并不存在包含与被包含的关系。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款，只规定了建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，并未包含建设工程设计合同纠纷。在(2021)最高法民辖16号裁定书中，最高院认为虽然建设工程勘察合同、建设工程设计合同的履行与工地有一定的联系，如设计合同，设计工作必须从工地勘察开始，但设计工作主体实际是在设计单位内完成；勘察合同的履行尽管数据采集等大部分工作在工地进行，但后期作图、报告制作等也是在承揽单位完成，故建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷不应适用不动产专属管辖。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因此，发包人与设计人如因建设工程设计合同产生争议，应当由被告住所地或者合同履行地人民法院审理。另外，发包人与设计人可约定仲裁条款以排除法院的管辖，但应载明仲裁机构的正确名称。 03 建设工程设计合同其他注意事项 （一）对于必须招投标的建设工程设计合同，应当通过招投标程序 《招标投标法》第三条第一款的规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《必须招标的工程项目规定》第五条的规定，本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。依法应当招标而未招标或者违反招标投标法其他规定的，建设工程设计合同无效。 （二）设计单位应特别关注相关部门审查意见 虽然规划报批并非设计单位的义务，但是如果合同约定相关设计工作应以报批通过为前提的，设计单位擅自进行设计的应自行承担相应损失。上海市第二中级人民法院(2017)沪02民再6号案1中，合同约定施工图设计开始前，设计人应提供其对各阶段设计文件的确认意见及政府部门对各阶段设计文件的审批意见，法院认为，“博骜公司提交方案设计后，应当等待巴彦淖尔市妇联的确认以及政府部门的审批意见，根据回馈意见决定对方案进行修改或者根据确认意见进行施工图设计。根据《补充协议》载明的内容，巴彦淖尔市妇联已确认博骜公司提交的调整方案，但没有政府部门的审批意见。博骜公司可以催促巴彦淖尔市妇联反馈政府审批意见，也可以根据涉案项目的运行状况决定是否继续等待对方履行。博骜公司迳行完成施工图设计并主张全部设计费，缺乏合同依据，不能予以支持。” 建设工程设计合同作为建设工程合同的一种，有其特殊性。发包人以及设计人应结合项目情况以及设计需求协商确定设计范围、依据、标准、计价、付款以及违约处理等主要条款，为合同履行提供充分依据，确保项目顺利实施。 [1]上海博骜建筑工程设计有限公司因与巴彦淖尔市妇女联合会建设工程设计合同纠纷再审案 上海市第二中级人民法院(2017)沪02民再6号 · 往期推荐 人民法院案例库第一批房地产相关合同纠纷参考案例 人民法院案例库第一批物业服务合同纠纷参考案例 人民法院案例库第一批建设工程合同纠纷参考案例 作者：郭程程  律师 房地产与基础设施法律事务团队  北京 guochengcheng@lantai.cn 郭程程律师从业多年，主要执业方向为民商事诉讼，在房产、物业、建工、公司常法、银行类诉讼等领域，服务众多大型央企、国企和银行等金融机构，代理了大量民商事纠纷诉讼案件，诉讼实务经验丰富。 指导律师：孙丽媛  合伙人 房地产与基础设施法律事务团队  北京 sunliyuan@lantai.cn 孙丽媛律师从业8年有余，专注于房地产与建设工程领域法律事务、公司法律顾问相关法律事务。代理多起最高院、高院以及各地方法院、仲裁委员会审理的多起房屋买卖、租赁及建设工程领域民商事案件，对疑难复杂案件有着丰富的实战经验，并持续为多家常年法律顾问单位提供法律服务。 媒体合作/咨询：宋女士  songhaijiao@lantai.cn

山西太原实施住房公积金新政

为深入贯彻落实国家、省、市关于恢复和扩大消费政策的系列决策部署和相关要求，加快推进促消费政策落地见效，更好支持缴存职工刚性和改善性住房需求，发挥住房公积金制度的保障作用，缓解我市住房公积金缴存职工购房资金压力，进一步为缴存职工提供住房资金保障，3月5日起，《关于调整优化住房公积金贷款政策的通知》（下称《通知》）正式实施，《通知》有哪些具体变化，市住房公积金管理中心业务部门给出权威解读。 此次公积金贷款政策调整的主要内容是在满足居民刚性住房需求下，支持改善性住房需求，保持住房公积金的政策性和互助性，一是调整优化住房公积金贷款购房套数认定标准，二是放宽申请“商转公”及“部分商转公”贷款的住房消费行为时间限制。 其中，调整优化住房公积金贷款购房套数认定标准包括21条： ●此次对“认房认贷”调整优化，即认“购房地住房”、认“全国公积金贷款记录”，不认“购房地外住房”、不认“全国商业贷款记录”。 ●缴存职工在六城区购房的，只以六城区房屋套数认定，其房产记录由中心工作人员通过信息系统联网核查取得。三县一市、铁路沿线市（县）以及太原市以外的房屋套数不进行审核。 所有缴存职工在六城区范围内的承贷部门申请贷款时，不需提供房查。 所有缴存职工申请贷款时均需签署家庭住房实有套数书面诚信保证书，仅承诺在六城区范围内有无住房以及是否在全国范围内办理过异地公积金贷款且已结清。 这里指的异地贷款包括在山西省省级机关住房资金管理中心和在山西焦煤集体公司住房公积金管理中心办理过的公积金贷款，在太原市以外的其他地市办理过的公积金贷款，以及在商业银行办理过的军人公积金贷款。 ●缴存职工在三县一市购房的，以三县一市房屋套数认定，六城区、铁路沿线市（县）以及太原市以外的房屋套数不进行审核。 缴存职工在三县一市购房的，需提供购房地不动产登记部门出具的书面房产查询结果。不需提供六城区、铁路沿线市（县）以及太原市以外的其他地市的房查。 所有缴存职工申请贷款时均需签署家庭住房实有套数书面诚信保证书，仅承诺在三县一市购房地有无住房以及是否在全国范围内办理过异地公积金贷款且已结清。 这里指的异地贷款包括在山西省省级机关住房资金管理中心和在山西焦煤集体公司住房公积金管理中心办理过的公积金贷款，在太原市以外的其他地市办理过的公积金贷款，以及在商业银行办理过的军人公积金贷款。 ●缴存职工在铁路沿线市（县）购房的，以铁路沿线市（县）房屋套数认定，太原市六城区、三县一市房屋套数不进行审核。 ●缴存职工家庭名下商业贷款不作为购房套数进行审核，只作为负债及还款情况进行审核。 ●有商业贷款记录、在全国范围内无公积金贷款记录，且在购房地无房的缴存职工家庭，可执行首套住房公积金贷款政策。 ●在全国范围内无公积金贷款记录，且在购房地无房的缴存职工家庭，可执行首套住房公积金贷款政策。 ●缴存职工家庭在购房地有一套住房，或在购房地有一套住房和在全国范围内有购买同一套住房的公积金贷款记录，或在购房地无住房但在全国范围内有一次公积金贷款记录，或在全国范围内购买同一套住房有两次公积金贷款记录，执行二套公积金贷款政策。 ●如缴存职工家庭在购房地有两套及以上住房，在全国范围内有购买不同住房的两次及以上住房公积金贷款记录、在购房地有一套房产记录和在全国范围内有一次购买不同住房的公积金贷款记录，不得发放公积金贷款。 ●购买非城镇住宅用地上的建筑不计算在住房套数之内，以前办理过公积金装修贷款不计算在住房公积金贷款次数之内。 ●购买非城镇住宅用地上的建筑申请的公积金贷款计算在住房公积金贷款次数之内。 ●“商转公”及“部分商转公”贷款计算在住房公积金贷款次数之内。 ●异地缴存职工申请异地贷款的，不再要求提供缴存地不动产登记部门出具的书面房产查询结果。 ●住房公积金贷款记录通过全国住房公积金监管服务平台、公积金管理信息系统、异地贷款职工住房公积金缴存使用证明及缴存职工个人信用报告等有关渠道取得。缴存职工办理贷款时需同时签署家庭住房实有套数书面诚信保证书。 ●《关于明确购房套数认定标准的通知》（并公积金〔2020〕6号）不再执行。 ●缴存职工家庭在购房地有两套住房，均无公积金贷款记录。出售其中一套后，执行二套公积金贷款政策；两套全部出售后，执行首套公积金贷款政策。 ●缴存职工家庭在购房地有两套住房，其中一套有公积金贷款记录。出售无公积金贷款记录住房后，执行二套公积金贷款政策；出售有公积金贷款记录住房后，仍不得受理公积金贷款。 ●缴存职工购房时申请了公积金贷款，后因故发生退房情况并结清贷款的，可提交退房相关手续，经中心审核认可的，再次购买住房申请公积金贷款核定购房套数时，可将已退住房办理的公积金贷款次数进行排除。 ●离异缴存职工申请公积金贷款时，核查出的房产记录或公积金贷款记录所指向的房产已经法院判决或离婚协议约定归属他人的，房产及公积金贷款记录均不计算在购房套数之内。 ●经联网核查确定借款人名下在购房地有一套住房，但借款人反映该房产已经被拆迁的，购房套数根据缴存职工拆迁协议中约定的补偿方式判断。 ●缴存职工申请贷款时，需勾选家庭住房实有套数书面诚信保证书中的购房地选项。 放开申请“商转公”及“部分商转公”贷款的住房消费行为时间限制，即缴存职工于2024年3月1日以前通过商业银行发放的商业住房按揭贷款购买我市住房的，贷款房屋取得不动产权证书后，符合我市住房公积金管理中心公积金其他贷款条件的，可以申请办理商业住房按揭贷款转公积金贷款及部分转公积金贷款；商品房买卖合同和商业银行借款合同任一合同签署时间在2024年3月1日以前均可；贷款担保方式采取本套房产抵押；借款人办理“商转公”或“部分商转公贷款”时，柜台人员重点审核商品房买卖合同和商业银行借款合同签署时间，重点审核抵押房产是否商贷购买的本套房产，采取其他房产抵押的不受理；借款人个人信用报告上的商贷放款时间不进行审核。 来源：太原晚报

深圳住建局公示有关案件法律协办服务项目定标结果

2024年2月22日至2月28日，我局在深圳市住房和建设局门户网站发布《2024年度文件合法性审核与涉诉涉访案件法律协办服务项目》招标公告，进行公开招标。招标时间截止，共4家单位参与投标。经评标委员会评审确定，中标候选人为广东联建律师事务所。 根据相关规定，现将定标结果予以公示（详见附件）。在公示期限内，若发现问题，可通过来信、来电、来访等形式反映情况。 公示时间：2024年3月5日至2024年3月8日。 联系电话：0755-83788121（局政策法规处）、0755-83785312（局直属机关纪委）。 附件：定标结果公示表 深圳市住房和建设局 2024年3月5日

中欧班列哈萨克斯坦西安码头项目正式投用

2月28日，在哈萨克斯坦总统托卡耶夫视频连线见证下，随着最后一个集装箱吊装至中欧班列上，中哈双方合作共建的中欧班列哈萨克斯坦西安码头正式投入运营。满载日用百货、机械设备和新能源汽车等商品的中欧班列，一路向西，将经哈萨克斯坦、跨越里海，于11天后抵达阿塞拜疆巴库。 哈萨克斯坦西安码头位于西安国际港站，是哈萨克斯坦在我国投资建设的重要铁路物流项目，总占地约100亩，主要包括货物仓库、集装箱堆区等，与西安国际港站集装箱装卸场区相连接，可满足集装箱“快送快取”的需求。此外，2023年10月，中哈双方已在哈萨克斯坦共同启动了阿拉木图中哈物流场站项目建设，将于今年建成投用。 上述2个项目是2023年中国—中亚峰会的重要合作成果，是中哈双方落实两国关于深化中欧班列合作协定的重要务实举措，投用后将有效促进中哈两国及与欧洲国家的经贸往来，为中欧班列“枢纽对枢纽”高效运输体系建设提供重要支撑。 来源丨国家发展改革委 图丨中国日报网

【聚焦两会】两会代表建议推进基础设施平急转换

对话委员·李兴钢 缺乏明确的政策、机制对大空间建筑平急转换建设进行指导；缺乏对大空间建筑平急转换建设的总体规划和分类分级转换预案；缺乏科学的指导大空间建筑平急转换建设的规范、标准……目前，我国大空间建筑平急转换建设尚不够完善。今年的全国两会上，全国政协委员、中国工程院院士李兴钢联合中国工程院院士孟建民，就上述问题建言献策，推动大空间建筑在应急体系中被有效组织并发挥作用。 “平急两用”公共基础设施是党中央根据房地产市场新形势部署的“三大工程”之一，在超大特大城市积极稳步推进“平急两用”公共基础设施建设，是统筹发展和安全、推动城市高质量发展的重要举措；在实施中要注重统筹新建增量与盘活存量，积极盘活城市低效和闲置资源，依法依规、因地制宜、按需新建。新冠疫情防控过程中，大空间建筑以其特殊的空间包容性，经快速改造转换成隔离收治的应急场所，充分展现了其在应急事件中承载多类应急功能与具备的巨大潜力。推动大空间建筑平急转换建设，是提升城乡应对多类重大灾害能力的重要措施之一。 如何完善政策与协调机制，推进区域试点？李兴钢建议由国务院组织发展和改革委员会、住房和城乡建设部、应急管理部、卫生健康委员会、国家体育总局，制定支持“大空间建筑平急转换”试点工作区域的相关政策，将“大空间建筑平急转换”纳入城市公共应急体系，明确其定位、主体责任和组织场景，并强化各相关部门在平急转换中的整体协同机制，推动大空间建筑资源在紧急需要时能得到有效组织，发挥其最大作用。在实施中，应特别强调平急转换建设的“经济性、应急性、临时性、简易性”，积极盘活城市低效和闲置资源，充分发挥既有大空间建筑的作用，严格控制单一应急功能项目的新建计划。 “建议由住房和城乡建设部牵头，联合应急管理部、卫生健康委员会、国家体育总局对大空间建筑资源进行系统性梳理与规划，结合关键灾害风险、潜在应急需求、防护人口规模等因素，测算‘大空间建筑平急转换’的储备类型与数量，提出‘大空间建筑平急转换’试点工作的总体规划布局，进一步完善城乡公共应急空间总体规划纲要。”李兴钢表示，要摸清可用建筑底数，制定总体规划，推动大空间建筑平急两用预案统筹管理。 他认为，要加快开展既有大空间建筑的数量、类型、规模、产权归属等信息的梳理统计，摸清资源底线，根据平急转换试点工作的总体规划进行匹配筛选，对承担应急职能的大空间建筑按照应急设计标准进行前置性、储备性的改造提升与验收。针对新建大空间建筑项目，应按平急两用模式进行前置设计，充分考虑应急事件及其空间需求的适应性和灵活性，形成针对组织场景的转换预案，为承担应急职能做出预留，并按总体规划与应急要求进行验收。对通过论证的既有大空间建筑平急转换改造和组织方案做统一归档和统筹管理，实现场景全面、及时调用的预案管理体系。 在规范标准方面，李兴钢表示要开展各场景转换评估、技术研发和标准制定，分级分类实施。结合平急转换的应灾性质、应急功能及大空间建筑平时特征，对试点工作区域的大空间建筑进行平急转换适应性评估，从而精准指导试点工作区域的分级分类，提高建设实施的有效性。 “建议编制大空间建筑平急转换、已有应急临时设施拆除和再利用的相关标准和规范，科学指导平急转换建设，特别是充分利用本地新冠疫情期间已建但弃用的临时方舱医院的相关材料、设施，提高回收利用率，减少浪费。”李兴钢补充道。 编辑：王晓晖 更多新闻 · 推荐阅读 两会速递 | 十四届全国人大二次会议开幕！ 早安，新闻早班车来了 | 2024-3-5 两会速递 | 全国政协十四届二次会议在京开幕 习近平等党和国家领导人到会祝贺

山西推动《建设工程担保实施办法》实施

山西省住房和城乡建设厅等6部门关于印发《建设工程担保实施办法》的通知 晋建市规字〔2023〕244号 各市住房和城乡建设局、发展和改革委员会、财政局、人力资源和社会保障局，中国人民银行山西各市分行，国家金融监督管理总局山西各监管分局： 为进一步完善我省工程担保制度，强化事中事后监管，保障工程建设各方主体合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国民法典》《保障农民工工资支付条例》《山西省建筑工程质量和建筑安全生产管理条例》《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》有关精神，结合我省工作实际，山西省住房和城乡建设厅等六部门对《建设工程保证担保实施办法（试行）》进行了修订，现将修订后的《建设工程担保实施办法》印发给你们，请认真贯彻执行。 山西省住房和城乡建设厅 山西省发展和改革委员会 山西省财政厅 山西省人力资源和社会保障厅 中国人民银行山西省分行 国家金融监督管理总局山西监管局 2023年11月29日 （此件主动公开） 建设工程担保实施办法 第一章  总 则 第一条　为防范和化解工程风险，切实减轻建筑业企业负担，促进建筑业持续健康发展，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民法典》、《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）、《山西省建筑工程质量和建筑安全生产管理条例》、《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）等法律法规及相关规定，结合本省实际，制定本办法。 第二条　本省行政区域内房屋建筑和市政基础设施建设项目工程担保制度的实行及管理，适用本办法。 第三条　本办法所称工程担保是指在工程建设活动中，保证人采用保证担保的方式向受益人提供的保证被保证人履行合同义务的担保行为，在被保证人不履行合同义务时，由保证人代为履行或承担代偿责任。 工程担保类型主要包括投标担保、建设单位工程款支付担保、施工单位履约担保、预付款担保、工程质量保证担保、农民工工资保证金担保。其中农民工工资保证金担保实施办法由省人力资源社会保障部门会同有关部门另行制定。 第四条　本办法所指保证人，是指符合经营要求的工程担保公司、有资格的银行业金融机构和保险公司。其中，符合经营要求的工程担保公司是指依法注册，满足工程担保保证人基本条件的担保公司；有资格的银行业金融机构和保险公司是指商事登记在本省、满足工程担保保证人基本条件并取得开展工程担保、工程保证保险业务书面授权的银行业金融机构和保险公司。 第五条　保证人提供的工程担保方式为一般保证或连带责任保证。担保方式包括银行保函、工程担保公司保函、工程保证保险保单。对上述保证方式出具的文书，本办法统称为保函。 不同类型的保证人出具的保函具有同等效力。任何单位和个人不得对本办法中保证人的主体类型作出限制。 第六条　保函应为不可撤销保函。在保函约定的有效期届满之前，除因主合同无效、被撤销或解除外，保证人和被保证人不得以任何理由撤保。 主合同若发生变化，连带责任保证保函有效期应相应改变调整，具体情形由保证双方在保函中约定。 第七条　保函使用统一的示范文本。保函内容由省住房城乡建设行政主管部门会同相关部门制定。 第八条　工程担保实行有偿使用制度。投标担保、施工单位履约担保、预付款担保、工程质量保证担保发生的担保费用由承包商在企业管理费中列支；建设单位工程款支付担保发生的担保费用由建设单位纳入工程总投资。 政府投资项目的工程款支付担保费用纳入工程概算，列入工程建设其他费用。 第九条　工程建设担保活动中应优先采用工程担保方式，有关单位不得以任何方式排斥、限制或拒绝接受工程担保，不得强制要求采用现金形式提供担保。 第十条　省住房城乡建设行政主管部门负责全省房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导和监督；各设区市、县（区、市）住房城乡建设行政主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的实施和监督。 金融监管部门依据职责对银行业金融机构、保险公司出具保函、开展保证保险进行监管。  发展改革、财政、人力资源和社会保障行政主管部门结合各自职责，落实执行国务院清理规范工程建设领域保证金工作的要求，做好用保函替代保证金工作。 第二章  保证人 第十一条　保证人实行名单管理公示制度。工程担保公司、银行业金融机构、保险公司应当向本省设区市住房城乡建设行政主管部门申请，符合基本条件的保证人由省住房城乡建设行政主管部门予以公示。 其他部门单位遴选、公布、选用不在省住房城乡建设行政主管部门公示之内的保证人，应加强对遴选、公布、选用保证人偿付能力的审查和监督，严防风险发生。 第十二条　保证人应具备的基本条件： （一）依法注册并经有关业务监管部门批准。 （二）有符合法律、法规和相关政策规定的公司章程。 （三）有符合规定的注册资本。 工程担保公司在本省范围内开展业务的，注册资本不低于1亿元，并向申请地所在银行预存代偿准备金不低于2000万元；在本市范围内开展业务的，注册资本不低于5000万元，并向申请地所在银行预存代偿准备金不低于1000万元。实缴货币资本不低于注册资本的70%。 代偿准备金托管银行应与设区市住房城乡建设行政主管部门签署托管协议。 工程担保公司I级资产、Ⅱ级资产之和不得低于资产总额扣除应收代偿款后的70%（I、Ⅱ级资产形态按照《关于印发〈融资担保公司监督管理条例〉四项配套制度的通知》资产分级划分）。 （四）有健全的组织机构、业务操作规则、内部控制和风险管理制度。 （五）有固定的办公经营场所和其他配套设施。 （六）工程担保公司的工作人员应当具有第三方风险控制能力和工程领域的专业技术能力，持有中、高级工程序列职称的专职人员不少于6人，其中具有注册建造师、注册造价工程师和注册监理工程师人员各不少于1人，且不得重复。 （七）银行业金融机构、保险公司承担建设单位工程款支付担保、施工单位履约担保、预付款担保、工程质量保证担保业务的，工作人员应具有第三方风险控制能力和工程领域的专业技术能力。支持其同具有设计、监理等行业一项甲级以上资质的企业深度合作，共同参与项目保前评估、保中保后服务，做好风险管理。 第十三条　保证人可以根据被保证人的信用状况、资金状况、保证期限、担保金额等因素，选择合理的反担保方式。保证人要求被保证人提供第三方反担保的，该反担保人不得为受益人或受益人的关联企业。被保证人或保函受益人不得为保证人的关联企业。 第十四条　保证人承揽建设单位工程款支付担保、施工单位履约担保、预付款担保、工程质量保证担保后，应指派专业技术人员进入现场，履行风险防控职责，及时评价担保项目的风险程度，消除潜在违约风险。保证人对承保项目的风控管理应通过以下方式进行： （一）了解被保证人当期财务状况。 （二）向被保证人、受益人了解工程进展情况和建设工程施工合同履行情况。 （三）参加工程施工例会和工程验收。 （四）《保后管理手册》记录担保项目进展，保证人、被保证人和受益人履约情况。分段项目按每段填写，不分段项目按季度填写。 第十五条　支持工程担保保证人与全过程工程咨询、工程监理单位开展深度合作，创新工程监管和化解工程风险模式。 第三章 担保类型 第十六条　投标担保是指由保证人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的要求进行投标活动的担保。  （一）投标担保金额不得超过招标项目估算价的2%。 （二）投标担保的有效期为从招标文件规定的投标截止之日起至中标人签订合同之日后5日内。 第十七条　建设单位工程款支付担保是指由保证人向施工单位提供的，保证建设单位按照建设工程施工合同约定支付工程款的担保。 （一）建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保，担保金额不得低于建设工程施工合同价的10%。 建设单位工程款支付担保可以按建设工程施工合同确定的付款周期实行分段滚动担保。 （二）建设单位未按建设工程施工合同约定按时支付工程款的，施工单位有权要求保证人履行保证责任。当建设工程施工合同履行额不超过担保金额时，代偿金额按实际发生额执行；当建设工程施工合同履行额超过担保金额时，代偿金额按保函约定执行。 （三）建设单位工程款支付担保的有效期截止时间为建设单位根据建设工程施工合同约定除工程质量保修金以外的全部工程结算款项应支付之日起六个月内。 第十八条　施工单位履约担保是指保证人向建设单位提供的，保证施工单位按建设工程施工合同约定履行职责的担保。 （一）施工单位与建设单位签订建设工程施工合同，应当依法提供履约担保。担保金额不得低于建设工程施工合同价的10%。采用通用技术标准、实行经评审最低价中标的国有资金项目，担保金额应不低于建设工程施工合同价的15%。 （二）施工单位履约担保实行分段滚动担保的，每段滚动担保金额与该段业主工程款支付担保金额相等。 （三）施工单位未按建设工程施工合同约定履行义务时，保证人可向施工单位通过提供设备、技术或管理上的支持，使其能够继续完成工程项目。 （四）施工单位履约担保的有效期截止时间为建设工程施工合同约定的工程竣工验收合格之日后六个月内。 第十九条　预付款担保是指当建设单位预先支付一定金额的工程款给施工单位使用时，为保证施工单位将这笔款项按照建设工程施工合同约定正确合理用于该工程项目建设，不将预付款挪作他用，由保证人向建设单位提供的担保。 （一）预付款担保金额应与预付款金额一致。 （二）建设单位在工程款中逐期扣回预付款后，预付款担保金额应相应减少。 （三）预付款担保有效期为预付款支付给施工单位之日起至按照建设工程施工合同中的约定全额扣回预付款后六个月内。 第二十条　工程质量保证担保是指保证人向建设单位提供的，保证施工单位在建设工程施工合同约定的工程保修范围和期限内，对工程发生的质量缺陷履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任的担保。  （一）工程质量保证担保的担保金额为工程价款结算总额的3%。以银行保函替代工程质量保证金的，银行保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。 （二）工程质量保证担保有效期截止时间应为工程缺陷责任期满之日起六个月内。 （三）施工单位在保修责任期内对工程项目出现的质量缺陷不履行保修责任时，建设单位有权要求保证人履行保证责任。代偿金额按保函约定执行。 （四）工程质量保证保函应与工程竣工验收报告同时提交给建设单位。施工单位提供工程质量保证保函的，建设单位不得再预留工程质量保证金。 第四章  监督管理 第二十一条　工程担保业务实行统一信息化管理。使用“山西省建设工程保证担保信息平台”（以下简称“信息平台”）公布保证人名单，提供工程保函、担保项目查询等信息。 第二十二条　保函实行保管制度。被保证人应自保函签订之日起15日内，将保函送工程所在地住房城乡建设行政主管部门进行保管。支持保证人通过信息化方式与“信息平台”对接，及时推送保函信息。 第二十三条　建设工程施工合同义务已实际履行完毕后，被保证人持填写完整、盖章齐全的《保后管理手册》到工程所在地住房城乡建设行政主管部门取回保函。 第二十四条　保证人担保实行在保总额控制。工程担保公司在保总额不得超过上年度末净资产的10倍，单笔担保金额不得超过上年度末净资产的50%。有资格的银行业金融机构、保险公司的业务额度不得超过其对被保证人的授信、承保金额总额。 第二十五条　积极发展电子保函，鼓励以工程再担保体系增强对担保机构的信用管理，推进“互联网+”工程担保市场监管。 第二十六条　保证人在工程担保业务活动中，不得存在以下行为： （一）超出担保能力从事工程担保业务的； （二）虚假注册、虚增注册资本或抽逃资本金的； （三）不符合保证人基本条件的； （四）擅自挪用被保证人保证金的； （五）违反约定，拖延或拒绝承担保证责任的； （六）保函未在住房城乡建设行政主管部门保管的； （七）在保函保管时制造虚假资料或提供虚假信息的； （八）撤销或变相撤保的； （九）安排受益人和被保证人互保的； （十）同一保证人为同一建设项目同时提供建设单位工程款支付担保和施工单位履约担保的； （十一）变相提高或压低保证收费，进行不正当竞争的； （十二）未进行风险预控和保后风险监控的； （十三）抽逃代偿准备金或未按要求及时补充代偿准备金的； （十四）在检查考核中提供虚假资料的； （十五）其他违反法律、法规规定的行为。 第二十七条　省住房城乡建设行政主管部门应建立对保证人名单的动态监管工作机制，做好对保证人的经营状况、担保行为的监督检查。县级以上住房城乡建设行政主管部门做好对在本地注册的保证人经营状况和代偿准备金等方面的监管，并对所有在本地开展担保业务的保证人的担保行为加强监管。 省住房城乡建设行政主管部门每年应至少对保证人进行一次动态考核，凡存在第二十六条所列行为的（具体标准可根据行业发展实际进行调整），移出公示名单。 在日常监管中发现存在第二十六条所列行为的，应要求保证人限期纠正，未完成纠正的列入重点监管对象。 第五章  附 则 第二十八条　本办法自2023年12月1日起施行，有效期5年。原山西省住房和城乡建设厅等6部门关于印发《建设工程保证担保实施办法（试行）》的通知（晋建市规字〔2021〕177号）同时废止。 ｜责编：张明明 ｜审核：张清兰 欢迎关注 Welcome to follow 山西省人民政府公报 微信公众号 长按二维码　识别关注

57个省/市印发2024年重点项目清单

▎来源：各省市发改委官网、政府网站 导读 57 个省/市的2024年重点项目清单已公布！ 今日建设通整理了 安徽省、湖北省、宁夏回族自治区、陕西省、湖南省、 上海市、山西省、云南省、海南省、 北京市、天津市、福建省、贵州省、河北省、重庆市、四川省、山东省、浙江省、河南省、广东省、江苏省、甘肃省等发布的2024年省/市重点项目清单。本期新增的省/市项目清单节选如下：（往期省/市清单请见文章尾部） 安徽省安徽省 公布 2024年重点项目清单，包含235个项目。 ▼拿到重点项目清单后，怎么办？ 找到项目的关键人脉 ↓↓↓ 点击进入 盯工程微信小程序 让朋友的”朋友“帮你搭桥。 湖北省湖北省 印发2024年省级重点项目清单。包含续建项目393项，新建项目211项。 宁夏回族自治区宁夏回族自治区 公布 2024年自治区本级重点项目投资计划。 陕西省陕西省咸阳市 公布 2024年重点项目建设计划。 湖南省湖南省长沙市 公布 2024年重点建设项目清单，2024年全市重点建设项目共638个，预估年度投资约2367亿元。 ▼拿到重点项目清单后，怎么办？ 找到项目的关键人脉 ↓↓↓ 点击进入 盯工程微信小程序 让朋友的”朋友“帮你搭桥。 广东省广东省珠海市 印发 2024年市本级政府投资项目计划安排133.24亿元。 广东省中山市公布2024市重点建设项目计划表和2024重点前期预备项目计划表。 广东省东莞 市 在 2024年，计划安排市重大建设项目780个，总投资7943亿元，年度计划投资1126亿元；安排市重大预备项目126个，估算总投资1219亿元。 江苏省江苏省南京市 公布 2024年市政府投资计划。安排当年A类项目232个，年度计划投资515.52亿元；安排B类项目102个。 ...... 【2024年全国各省重点建设项目清单】目前已更新57个省市，后期将不定时更新。点击关注下方“建设通”公众号，后台回复“重点项目”，即可限时免费领取各省重点项目全名单！    附已更新57个省市明细表： ▼关注 “建设通视频号” 说：有用的工程行业干货 揭：工程行业的“苦与痛” 关联阅读 （1） 40省市2024年重点项目清单公布：北京、天津、福建等地工程规划揭晓 （2)  大批项目来了！49个省/市印发2024年重点项目清单

【聚焦两会】两会代表建议制定传统村落保护条例

对话委员·周岚 乡村文明是中华民族文明史的主体，村庄是这种文明的载体，耕读文明是我们的软实力。目前，我国已公布六批次、8155个中国传统村落保护名录、实施挂牌保护，形成了世界上保护规模最大、内容最丰富、活态传承的农耕文明遗产保护群。 从依法保护的角度，目前国家层面仅有《乡村振兴促进法》《黄河保护法》等近年出台的法律中对传统村落保护作出了原则性规定。全国政协委员、九三中央常委、江苏省政协副主席周岚说：“由于传统村落的保护利用、特别是民居的保护利用，涉及农民权益，也事关乡村的自治、法治和德治，而部门制定的政策文件法律支撑力不够。” 为此，周岚在全国两会期间提交提案，建议在总结党的十八大以来传统村落保护多元实践的基础上，制定出台《传统村落保护条例》，为系统保护“乡愁”、推动形成村民支持、上下联动、多部门协同、全社会参与的保护机制提供法规支撑。 “明确将传统村落作为赓续中华农耕文明的重要活态文化遗产，纳入中国历史文化遗产保护体系。”周岚表示，要明晰其与文物保护单位、非物质文化遗产、历史文化名村等其他遗产类型的差别化定位和保护利用重点，与现行的《文物保护法》《非物质文化遗产法》《历史文化名城名镇名村保护条例》等法律法规做好衔接，提升法治化系统保护历史文化遗产的水平。 为化解传统村落法治化保护难题，周岚建议在健全传统村落保护名录全过程闭环管理体系的同时，健全传统村落保护和利用工作机制、传统民居的动态活化利用支持政策机制、以“村民为主体、多方参与”传统村落保护工作机制。 在健全传统村落保护名录全过程闭环管理体系方面，周岚建议加强对传统村落的调查、申报、评审、认定以及动态评估、警示与退出的规范监管。多渠道调查、评审、认定传统村落保护名录；对纳入保护名录的，根据资源条件实施分级保护管理，实现“应保尽保”；加强对保护状况的动态评估，其保护价值受到损毁、无法恢复的，要退出管理名录，并加强对单位和个人的保护责任追究。 周岚表示，健全传统村落保护和利用工作机制要注重以保护为基、支持发展、以用促保、传承创新。在推动传统村落实现“应保尽保”的基础上，要将传统村落作为乡村振兴的支持重点，在资金、土地、产业、人才以及基础设施和公共服务保障等方面给予政策支持，推动传统村落焕发时代活力、彰显文化价值，推动传统村落在保护中发展，在发展中保护。 传统民居是传统村落保护的重点，是村民的生活场所，也是村民的权益所在。周岚认为，要健全传统民居的动态活化利用支持政策机制。要健全有别于文物建筑、历史建筑的传统民居保护和利用的政策机制，允许和支持所有权人以及政策支持的使用权人在保持传统民居特色的前提下，按照保护和利用要求进行改扩建、完善功能性质、提升设施水平，过程中要加强保护修缮的技术指导，给予必要的政策、资金和工作支持。 村民委员会是法定的自治组织，传统村落调查申报、规划编制与实施、建筑修缮维护、日常巡查等工作环节要突出村民主体，激发村民的家园自豪感和保护自觉。“要搭建起村民、政府、社会力量共建共治共享的工作平台，上下联动、多部门协同，鼓励支持专家学者、专业技术人员、社会资本积极参与传统村落保护和利用，推动传统村落成为乡村振兴的特色典范。”周岚说。 编辑：王晓晖 更多新闻 · 推荐阅读 小筑跑两会 | 王润梅：推动雨污水分流源头改造 实现“一泓清水入黄河” 建设时评 | 空中慢行系统塑造城市新维度 惊蛰！春雷响，万物长

湖北省水利工程管理条例正式施行

本站讯 3月1日，《湖北省水利工程管理条例》（以下简称《条例》）正式施行。《条例》共7章39条，包括总则、管理体制、工程建设、工程运行、工程保护、法律责任、附则。 《条例》在省委、省人大、省政府的高度重视和各方面的关心支持下，已于2023年12月1日由湖北省第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议通过。 《条例》的实施，是深入贯彻落实习近平生态文明思想、习近平法治思想和党的二十大精神的实际行动，是落实省第十二次党代会部署、推进流域综合治理的重要立法成果，在法治轨道上保障了水利工程安全运行、充分发挥水利工程的功能和效益，对于水利支撑服务湖北经济社会高质量发展、建设全国构建新发展格局先行区意义重大。 下一步，湖北省水利系统将切实提高政治站位，依法履职尽责，积极担当作为，全力做好条例贯彻实施工作，推进条例落地见效。

【康达·聂洋城 钟小莲】票据追索权与工程款债权请求权竞合问题分析

商业汇票是出票人签发，委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。然而实务中，在商业承兑汇票到期未兑付情况下，承包方能否继续向发包方主张工程款存在一定争议。 近日，我所律师代理的浙江某工程有限公司与廊坊市某房地产开发有限公司工程款纠纷案全面胜诉。 【案件事实】 2019年9月16日，我方客户与发包方签订《某房地产项目一二期合同》，随后双方就该项目签订了《维修工程合同》。2020年12月31日，发包方以我方客户为收票人，开具了两张商业承兑汇票，票据到期日为2021年10月11日；后因其他原因，发包方未能如期承兑汇票。随后我方客户多次向发包方索要合同款项，但均无果。 【争议焦点】 1.商业承兑汇票到期未兑付，承包方能否继续向发包方主张款项。 2.剩余款项应按照基础法律关系主张还是按照票据法律关系主张。 【办案经过】 接到客户委托后，本所律师结合客户提供的证据材料，客观、全面地证明了案涉合同的签订及履行情况，并进一步证明客户要求发包方支付案涉合同欠款具有正当的事实依据和法律依据。 案涉合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。按照上述合同约定，合同总额均已达到支付条件。回到本案争议焦点，发包方向我方客户出具了两张电子商业承兑汇票，用以支付案涉合同款，但该汇票承兑人并未如期承兑，我方客户的票据权利并未实现。 首先，我所律师认为发包人出具商业承兑汇票的目的在于支付工程款，发包方出具的商业汇票仅是一种支付方式，而双方间债权的产生是基于双方签订的建设工程施工合同，因此在商业汇票没有得到兑付的情形下，不产生偿付承兑汇票对应数额的工程款效力。 其次，双方在合同中也并未约定“商业汇票出具后原合同债权就消灭”等内容，此种情形中意味着债权人放弃了通过基础法律关系主张权利。而本案中，案涉汇票未达到支付合同款的目的，即我方客户于汇票到期前未能实际获得兑付的，并不影响其后续向发包人主张继续支付合同项下工程款的权利。 至此，在我所律师不懈努下，在较短的周期内为客户取得了最理想的判决结果，得到了客户的高度评价与肯定。 【办案小结】 商业承兑汇票是一种常见的结算方式，在商事交易中广泛应用。与此同时，商业承兑汇票的支付效果不同于其他形式的支付，只有在付款人足额支付票据款项后，出票人的付款义务才算履行完毕。 在商业承兑汇票未能承兑，且双方未约定出具或交付票就后原合同债权便消灭等内容时，持票人享有两种请求权。一是基于票据关系而产生的追索权，另一个则是基于基础法律关系而享有的债权请求权，以上两种请求权发生竞合，此时，持票人有权选择其一主张权利。 因此，本案中我方客户享有的票据权利和债权请求权的权益一致，我方客户具有选择权，在商业汇票到期未兑付情形下，持票人仍可依基础法律关系（合同关系）主张权利，符合法律规定。 本案代理律师 聂洋城 钟小莲 聂洋城 律师 | 北京      业务领域： 公司法律业务、诉讼与执行、破产清算； 行业领域： 建设工程与房地产、银行金融。 邮箱： yangcheng.nie@kangdalawyers.com 1.康达业绩｜康达律师助力中粮集团香港全资子公司香港仲裁（HKIAC）合同争议案全面胜诉 2.康达业绩｜历经两审力争“同案”不同判，为委托人避免损失近二千万元 3.康达业绩｜康达律师代理中冶集团下属国企十余年纠纷案获全面胜诉 4.康达业绩｜康达律师成功辩护一起玩忽职守案件获终止审理裁定 5.康达业绩｜康达助力湖北国贸以协议收购方式完成对A股上市公司上海雅仕的控制权收购

【广州中院】租客拖欠租金时房东换锁逐客问题分析

现实生活中，相信不少人都有过租房经历。租房过程中，房东希望找到“神仙租客”，租客希望遇上“暖心房东”，实际上，这种和谐的租赁关系，需要双方充分沟通、理解包容。本案中，租客拖欠租金，房东催缴、要求搬离无果后换锁逐客，租客以物品丢失为由报警……双方关系一步步恶化，闹得不可开交，直至对簿公堂，究竟孰对孰错？ 基本案情2020年7月，张姐与小陈签订《房屋租赁合同》，将张姐名下一套两百多平方米的房屋出租给小陈。双方约定租赁期限十年，押金2万元，租金1万元／月；首期付三个月租金及押金，以后按每三个月结算一次，小陈应提前三天支付下次房租。 房屋出租后，小陈及其家人共同居住生活在该房中。后自2022年3月起，小陈长期拖欠租金、水电和物业费等。对此，张姐多次催缴，并于2022年7月通过微信要求小陈及其家人搬走，小陈未予理会。 2022年8月底，经多次催讨无果，张姐自行将房屋大门换锁，并要求小陈尽快与其联系，将屋内物品搬走。之后，小陈陆续以要求张姐本人要到场交接、因张姐私自换锁导致物品丢失需报警处理、家人感冒等理由推迟搬离时间。2023年1月，小陈及其家人将室内物品清空，并搬离涉案房屋。 张姐认为，小陈自2022年6月起未依约付租构成违约，双方租赁合同已于2022年8月底即换锁后解除，遂诉至法院，要求小陈支付合同解除前即2022年6月至8月欠付的租金等费用，以及双方合同解除后至2023年1月小陈实际退场前场地占用费，并要求没收押金。 小陈同意支付合同解除前其所欠付的租金等费用，但认为张姐换锁导致其无法进入房屋，构成违约，故其无需支付场地占用费，且押金应予退还。 裁判结果广州市中级人民法院二审判决：一、小陈支付2022年6月至8月欠付的租金3万元；二、小陈按租金标准的50%支付2022年9月至2023年1月的场地占用费2.5万元；三、张姐无需退还押金。 法官说法房屋租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在房屋租赁合同履行过程中，承租人负有依约支付租金的义务，出租人亦负有保持租赁物符合约定用途的义务与责任。 本案中，小陈拖欠租金的行为构成违约，张姐催收未果后对房屋换锁，小陈和张姐均确认租赁合同关系于该日解除。双方租赁合同因小陈违约而解除，小陈应承担相应违约责任，张姐依约有权没收押金。租赁合同解除后，小陈理应向张姐返还房屋，但小陈以各种理由迟至2023年1月才搬离房屋，导致张姐产生房屋被占用的损失，故小陈理应向张姐支付实际退场前的占用费。 至于占用费的标准，虽然张姐系因小陈拒付租金换锁，事出有因，但考虑到：其一，张姐换锁行为并无合同依据，且导致小陈报警，双方矛盾升级，迟迟就房屋交接问题无法达成一致意见，进而导致占用费损失扩大，张姐对此负有一定责任；其二，小陈在张姐换锁后无法正常使用房屋，此时若按照合同约定的租金标准计付占用费，对小陈不公，故二审法院最终酌情判定小陈按照租金标准的50%支付占用费。 法官提醒，承租人迟延支付或欠付租金构成违约，依约需承担相应的违约责任。房屋租赁合同因此解除的，承租人应及时向出租人交还房屋，出租人应予配合接收。如承租人拒不交还房屋，出租人也应依法维权，若因此对房屋采取上锁或换锁等行为的，属于私力救济，具有较大法律风险，并不值得提倡。 根据法律规定，出租人应保持租赁物符合约定的用途，出租人的上锁或换锁行为在客观上必定会对承租人正常使用场地造成影响，出租人擅自上锁或换锁后还要求承租人按照合同约定的标准支付租金或占用费，对承租人不公平。因此，在承租人存在拖欠租金等违约行为的情况下，出租人应通过合理、合法的方式维权。 法条链接《中华人民共和国民法典》 第五百九十一条第一款  当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条第一款  房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。 广州案例第180期 来   源丨广州市法院新媒体工作室 素   材 | 房产庭 通讯员 | 刘卉 何颖 责   编 | 谢君源 编   辑 | 汤楚茵

【聚焦两会】代表耿福能：进一步完善商标侵权惩罚性赔偿制度

建议名称 关于加强知识产权保护 加快商标侵权惩罚性赔偿的建议 建议人 全国人大代表 好医生药业集团董事长 耿福能 如何规制商标侵权？如何保护商标所有权人的合法权益？2023年全国两会时，全国人大代表、好医生药业集团董事长耿福能就提交了一份关于加强知识产权保护、加快商标侵权惩罚性赔偿的建议。 耿福能建议，人民法院在审理商标侵权案件中应当加大商标侵权的赔偿金额，以有效打击商标侵权、保护商标品牌所有人的合法权益，维护合法正常的市场竞争秩序。 针对商标侵权的赔偿问题这一知识产权保护中的焦点问题，耿福能建议，对于没有明确证据证明损失额和侵权方获利额证据的商标侵权案件，均采取法定赔偿的最高额判赔。对于权利方有初步侵权方获利证据的商标侵权案件，可以结合该产品同期的合理利润或侵权方对外宣传的销售数据合理确定赔偿额度，没有达到法定赔偿额度最高额的，按照法定赔偿最高额计算。 针对耿福能代表的建议，最高人民法院回复表示，商标侵权的赔偿问题与当事人的利益密切相关，建议中提到的“人民法院在审理商标侵权案件中应当加大商标侵权的赔偿金额”具有很强的实践意义。我国现行商标法第六十三条对侵害商标权的赔偿数额认定作出了明确规定，其中第一款还专门规定了惩罚性赔偿制度，加大了对恶意侵犯商标专用权行为的惩处力度。 对于耿福能代表在建议中提到的侵权案件赔偿额度计算等几方面具体建议，最高人民法院回复表示，该建议具有一定建设性，人民法院会在审核当事人证据的前提下，结合案件实际情况进行综合考量，依法作出裁判。 下一步，最高人民法院将坚持能动司法，认真总结审判经验，开展有关专项调研，突出问题导向，进一步推动完善惩罚性赔偿制度，阻遏严重侵害商标权的行为，从源头上预防和减少知识产权领域矛盾纠纷，不断提升知识产权审判工作能力和水平，以审判工作现代化服务经济社会高质量发展。 来源：人民法院报 记者：莫小雪 封面：张明翠 编辑：王博 贺晴 美术编辑：詹珊珊

青海住建厅规范建设工程价款结算与支付行为

为维护建筑市场正常秩序，建立健全解决拖欠工程款问题长效机制，近日，青海省住房城乡建设厅印发通知，进一步规范建设工程价款结算与支付行为。 规范建设工程价款结算与支付是优化行业发展环境的重要内容，也是保障市场主体和从业人员合法权益的重要举措，更是推动建筑业健康发展的必然要求。各级住房城乡建设主管部门要高度重视，加强管理，规范工程价款结算与支付活动，维护建筑市场正常秩序。 根据通知，工程价款支付应遵循诚信、守时原则，依据合同约定和国家有关法律规定进行支付。 首先是工程预付款支付。在具备施工条件的前提下，发包人应在合同签订后一个月内或不迟于约定的开工日期前7天内预付工程款，预付比例不低于合同价款的10%，不高于合同价款的30%，重大工程项目可按年度工程计划逐年预付。预付款应按合同约定，从应支付给承包人的进度款中分次扣回，直到扣回的金额达到预付款金额为止。 其次是工程进度款支付。发承包双方应按照合同约定的时间、程序和方法，根据工程计量结果，办理期中价款结算，支付进度款。进度款支付不应低于期中结算价款的60%，且不宜高于期中结算价款的90%，具体支付比例按合同约定执行。发包人未按合同约定支付进度款，承包人可催告发包人支付，并有权按贷款市场报价利率（LPR）获得延迟支付的利息。 最后是竣工结算价款支付方面。工程完工后，发承包双方应在合同约定的时间内办理竣工结算，并按竣工结算文件及时支付竣工结算价款。发包人未按照合同约定支付竣工结算价款，承包人可催告发包人支付，并有权按贷款市场报价利率（LPR）获得延迟支付的利息，并由发包人承担违约责任。 同时，规范工程价款结算与支付行为。发承包双方在工程价款结算与支付活动中，严禁以不当理由拖延工程价款结算与支付。双方在施工过程中应及时对工程变更、现场签证和索赔等事项如实记录并履行书面手续，结算时如实办理。凡由发、承包人授权现场代表签字或盖章确认的技术经济资料，不得因发、承包人现场代表的中途变更改变其有效性。因计量或计价发生争议的，发、承包人不得以有争议为由拖延、拒绝或停止办理工程价款结算和支付。国有资金投资建设工程，发包人不得以审计部门未完成审计为理由，拖延办理工程价款结算和支付。 此外，保障措施方面，通知要求，发承包双方应采用国家统一制定的建设工程施工合同示范文本签订施工合同，并结合工程具体情况，在专用条款中明确约定工程价款结算与支付的时间、程序和方法等。 建设工程合同工期不足一年的，到位建设资金应不少于工程合同价的50%；合同工期超过一年的，到位建设资金应不少于工程合同价的30%。政府机关、事业单位、国有企业建设工程进度款支付应不低于已完成工程价款的80%。在结算过程中，若发生进度款支付超出实际已完成工程价款的情况，承包单位应按规定在结算后30日内向发包单位返还多收到的工程进度款。 各级住房城乡建设主管部门应督促发承包双方和工程造价咨询企业及从业人员依法依规开展工程价款结算与支付和工程造价咨询活动，并依法依规对违法违规行为实施处罚。 摘自 《中国建设报》 2024.03.05 青建燕

【假冒注册商标罪-京都·何顺琪等】 “假货”不假，假冒注册商标案打掉“同一种商品”后被宣判无罪

本文作者 何顺琪 徐伟 关键词： 假冒注册商标罪；同种商品；注册商标 裁判规则： 行为人生产、销售的商品不在权利人注册商标被核定使用范围内的，不属于假冒注册商标罪中的“同一种商品”。 一、案情简介 2010年至2012年期间，广州市杜某精密机电有限公司（以下简称杜某公司）招收秦某等人，在没有获得多某诺印刷科学有限公司（以下简称多某诺公司）授权的情况下，按各自职能分工共同生产、销售外形与多某诺公司A200型号相似的喷码机，以及改装多某诺公司E50型号喷码机后销售。 本案原审认定被告人秦某构成假冒注册商标罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。 后另案审理查明，杜某公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多某诺公司注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。 再审法院认为，杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职杜某公司终端销售部主管、参与杜某公司涉案经营的行为也不构成假冒注册商标罪。最终宣判原审被告人秦某无罪。 二、规则分析 根据《商标法》第56条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。在权利人进行商标注册时，同时需要核定该商标所使用的商品。因此，对于商标的保护不是无限的，商标使用应该严格按照商标注册证上核定的商品或服务分类使用，超范围使用的部分不再享有商标专有权。 同理，在刑事案件中，认定是否属于“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。假冒注册商标罪保护的主要法益为商标权利人的专用权，未列入权利人注册商标核定使用范围内的商品，不应当被认定为假冒注册商标罪中的同一种商品。 在确定比较范围后，下一步应对权利人和行为人生产销售的商品是否属于“同一种商品”做实质性的认定。 根据两高一部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定可知，“同一种商品”指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。即有两种情形：1.权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称，但在《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）[1]中属于同一商品名称；2.权利人和行为人生产的商品在《区分表》中对应的名称不一致，但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。 本案涉案商品均不属于以上的情形。经另案审理查明，权利人多某诺公司向国家商标局所申请注册商标时核定使用的范围为第九类商品。而被告人秦某所在公司生产的“喷码机”虽然与权利人多某诺公司生产的商品对外所称呼的名称一致，但根据《区分表》的分类规定，涉案公司所生产的“喷码机”属于第七类商品。两者生产的商品在《区分表》中对应的类别、代码都有所不同。 并且，两者商品也不具有同一性。区分属于第七类和第九类的喷码机并非以是否与计算机控制为标准，而是根据功能、用途、销售渠道、消费对象等方面进行分类。属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用或普通商用的小型电子设备。两者之前存在实质性差别，即使在称呼相似的情况下也不足以误导公众认为是同一种商品。 因此，本案中被告人使用的商品并非权利人注册商标所核定使用范围的商品。即使被告人使用了该注册商标，但其使用的对象并不在该注册商标保护的范围内，也不属于刑法中所规定的“同一种商品”的情形，被告人不构成假冒注册商标罪。 另外值得一提的是，在《商标法》中，虽然对于驰名商标给予了“跨类保护”的保护方式，即在不同的商品上使用与他人驰名商标相同的商标也构成侵权，但是在刑法中，驰名商标并没有被特殊保护。如果侵犯的驰名商标是使用在不相同或者不相类似的商品上，虽然权利人可以依据驰名商标的特殊规定请求停止侵害，但是根据罪刑法定原则，行为人并不会构成假冒注册商标罪。 三、辩护攻略 假冒注册商标罪所保护的法益是国家对商标的管理秩序及权利人的商标权利，最主要的是商标权利人的专用权。辩护人在审查“同一种商品”时，需要注意对于注册商标的使用范围，商标权人注册商标时同时会申请核定使用多种商品类别，只有在商标使用范围内的商品才是受商标法保护的商品。 在商品种类较多、外观原料相似的情况之下，辩护人还需要注意对商品本身进行区分。《区分表》对每一类别的标题原则上都指出了归入该类商品或服务的范围，为正确确定商品和服务项目的类别提供了思路。即使在涉案商品未被列入《区分表》的情况下，也要从其功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等因素多方面审查，对商品的同一性做实质性判断。 同时，辩护人还应注意注册商标的保护期限，即使是在商品具有同一性的情况下，如果因权利人未续展而被注销的情况下，其商标则不再受法律保护，也不满足刑法对“同一种商品”的要求。 四、相关法律规定 《刑法》 第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号） 五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题 名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。 认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号） 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。 第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。 《商标法》 第十三条为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 第二十三条注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。 第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 五、法院认为 以下为广东省广州市越秀区人民法院在判决书中发表的意见： 杜某公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多某诺公司第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职杜某公司终端销售部主管、参与杜某公司涉案经营的行为也不构成假冒注册商标罪。检察机关指控原审被告人秦某犯假冒注册商标罪，罪名不能成立。原审判决认定原审被告人秦某犯假冒注册商标罪证据不足，依法予以撤销。 六、案例来源 《秦某假冒注册商标罪再审刑事判决书》(2015)穗越法审监刑再字第5号 七、类似案例 在检索类案过程中，笔者发现了类似案例，供读者参考： 1.《任某元假冒注册商标罪、寻衅滋事罪钟某军假冒注册商标罪二审刑事裁定书》(2019)晋08刑终550号 本案中，任诚意公司注册的“任诚意”商标核准使用的商品中没有“煮饼”字样，被告人任某元生产、销售的带有“任诚意”商标的商品为煮饼。认定是否属于“同一种商品”应当在权利人注册商标核准使用的商品名称和行为人实际生产的商品之间进行比较。其中“名称”是指国家商标局在注册工作中使用的名称，而不是权利人对自己商品指定的名称。应把被告人任某元实际生产的商品与权利人任诚意公司注册的商标核准使用的商品名称进行比较。被告人任某元申请注册“任诚意”商标（商品名称为煮饼），国家商标局正在审查中，目前涉及本案的民事案件、行政案件均在审理中，被告人任某元的行为是否构成商标侵权尚不能确定。起诉书指控被告人任某元、钟某军的行为构成假冒注册商标罪的事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。 2.《孙国强等假冒注册商标案》刑事审判参考案例第674号 而“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”，也就不会与权利人在同种商品领域产生竞争。可见，行为人虽然销售带有“思念”牌商标的“羊肉片”，但这一行为尚未侵犯权利人的注册商标专用权以及我国的商标的管理制度。因而，公诉机关指控中所涉及的“羊肉片”的货值金额不应当计入犯罪数额。 注释： [1] 商标局将尼斯分类的商品和服务项目划分类似群，并结合实际情况增加我国常用商品和服务项目名称，制定《类似商品和服务区分表》，为申请人申报商标注册时使用。 何顺琪，北京市京都律师事务所实习律师，中国社会科学院大学法学院硕士。加入京都以来，参与办理多起职务类、经济类犯罪、网络犯罪等刑事案件及刑事合规项目，为互联网公司、民营企业家等客户提供专业的法律服务。运营有“同裕犯罪研究”公众号，持续发表经济犯罪相关研究文章。 徐伟，北京市京都律师事务所合伙人，中国刑法学会会员，山东大学法学院硕士，擅长刑事辩护，代理的倒卖文物案曾入选最高检典型案例。职务犯罪、经济犯罪辩护经验丰富，曾为该类案件无罪辩护成功的当事人继续代理国家赔偿并成功获赔。代理的无罪案件曾入围“全国十大无罪辩护经典案例”评选。徐律师也擅长网络犯罪辩护，代理过多种类型网络犯罪案件，如网络赌博，网络洗钱等。运营有“三X网络犯罪研究”公众号，已发表二十万余字的网络犯罪案例研究成果，数十篇网络犯罪有关问题研究成果，其中电子数据取证的论文被发表在核心期刊上。其他方面，徐律师可以为网络游戏、直播平台提供刑事合规服务，也可以就数据安全、数据合规、数据出境评估、个人信息保护提供专业服务。 京都律师事务所25周年宣传片

Gunvor因违反《反海外腐败法》被处以超过6.61亿美元罚款

总部位于瑞士的国际能源类大宗商品贸易公司Gunvor S.A. (以下简称Gunvor) 承认为确保与厄瓜多尔国有石油公司Petroecuador的业务，向厄瓜多尔政府官员支付巨额贿赂，违反《反海外腐败法》(FCPA)，与美国司法部（以下简称DOJ）达成认罪协议，并支付6.61亿美元罚款，其中包括3.74亿美元刑事罚款和没收2.87亿美元非法所得。同一天，瑞士总检察长办公室宣布一项针对Gunvor不当行为调查的并行决议，其中涉及Gunvor向瑞士当局支付约9800万美元。 根据Gunvor的供述和法庭文件，Gunvor在2012年至2020年间通过同谋控制的巴拿马和英属维尔京群岛的空壳公司，经美国银行向中间人支付了超过9700万美元。Gunvor知悉其中一些钱被用来贿赂厄瓜多尔国有石油公司的高级官员。作为该贿赂计划的一部分，Gunvor的经理和代理商参加了在美国和其他地方举行的会议。除此之外，Gunvor的一名员工还指使其中一名中间人用这笔钱为厄瓜多尔国有石油公司的高级官员购买名表。   作为交换，厄瓜多尔高级官员帮助充当Gunvor幌子公司的多个国有实体赢得了与厄瓜多尔国有石油公司签订的一系列石油抵押贷款合同的权利。这种方式使得Gunvor及其同谋能够避免竞争性招标过程，并获得通过其他方式无法获得的合同条款。Gunvor还通过贿赂获得了厄瓜多尔石油公司的机密信息。Gunvor通过贿赂手段从与厄瓜多尔国有石油公司的合同中总共获利超过3.84亿美元。  DOJ考虑了犯罪的性质和严重性，最终与Gunvor达成了认罪协议。 DOJ认可Gunvor对案件调查的配合，包括： 在遵守外国数据隐私和刑法的同时，迅速从国外向DOJ提供相关文件； 向DOJ提供通过其内部调查获得的信息，从而使DOJ能够保存和获取证据； 向DOJ作出详细、真实的陈述； 安排对美国境外员工的访谈； 应DOJ要求，及时收集、分析和组织大量信息，包括复杂的财务信息，并对Gunvor聘请的多家外部会计师事务所的交易活动进行分析；  翻译外文文件以便利和加快DOJ审查； 在Gunvor的内部调查开始时，对相关人员的手机进行镜像，从而保存在移动消息应用程序上发送的业务相关信息。 另外Gunvor还采取了及时、适当的补救措施，包括： 取消使用第三方的业务代理； 加强第三方尽职调查程序； 为内部业务人员制定和实施控制框架，并对向交易方的付款进行额外的审批； 加强独立合规委员会的职责，负责审查高风险交易； 投入资源审查其合规计划，并测试举报程序、举报热线以及通过热线举报的调查的有效性； 评估和更新其薪酬政策，以更好地激励遵守法律和公司政策的员工； 雇用更多的合规人员； 测试和加强其合规计划，包括进行合规文化审查、测试新的第三方尽职调查流程和付款控制，以及评估围绕业务发展活动的控制； 制定和实施基于风险的业务通信政策，解决临时和加密消息传递应用程序的使用问题。 DOJ也考虑了历史上Gunvor曾发生的不当行为。 2019年10月，Gunvor公司与瑞士总检察长办公室就一项旨在贿赂刚果布和科特迪瓦官员以确保在2009年至2012年左右获得石油合同的贿赂计划认罪。 根据当年的认罪协议，Gunvor承认其缺乏足够的控制措施来防止潜在的不当行为，并且未能采取防止Gunvor员工和代理人参与贿赂所需的“所有合理的组织措施”。 综合考虑这些因素后，DOJ认为本案的适当解决方案是Gunvor承认一项共谋违反FCPA的罪名。考虑到Gunvor的合作和补救以及其先前的历史，根据《美国量刑指南》计算的刑事罚款，反映了适用指南罚款范围第30个百分点的25%减少。 DOJ此前已对四名涉嫌参与Gunvor贿赂计划的人员进行定罪，包括：  Gunvor前顾问Antonio Pere Ycaza，于2020年10月7日承认一项共谋违反FCPA罪名和一项共谋洗钱罪名； Gunvor前顾问Enrique Pere Ycaza，于2020年10月7日承认一项共谋洗钱和违反FCPA的罪名； Gunvor前员工兼代理人Raymond Kohut，于2021年4月6日承认一项共谋洗钱罪名； 厄瓜多尔国家石油公司前高级官员Nilsen Arias Sandoval，于2022年1月19日承认一项共谋洗钱罪名。 信息来源：美国司法部官网 新闻采编校对：H.ZhY，F.Q 免责声明 本文撰写所需的信息采集自合法公开的渠道，我们无法对信息的真实性、完整性和准确性提供任何形式的保证； 本文仅为分享、交流、学习之目的，任何人都不应以本文全部或部分内容作为决策依据，因此造成的后果将由行为人自行负责。 风雨将至: 为强化监管做准备，美国商务部着手调查中国产“联网”汽车 美国商务部长雷蒙多：将考虑禁止某些中国公司在美国开展业务 波音因违反美国出口管制要求被处罚5100万美元 美国总统将签署保护美国人敏感个人数据的行政命令 反贿赂合规热点新闻追踪（20240203-0223） 让我知道你在看

【商标-京都·何顺琪等】 “假货”不假，假冒注册商标案打掉“同一种商品”后被宣判无罪

本文作者 何顺琪 徐伟 关键词： 假冒注册商标罪；同种商品；注册商标 裁判规则： 行为人生产、销售的商品不在权利人注册商标被核定使用范围内的，不属于假冒注册商标罪中的“同一种商品”。 一、案情简介 2010年至2012年期间，广州市杜某精密机电有限公司（以下简称杜某公司）招收秦某等人，在没有获得多某诺印刷科学有限公司（以下简称多某诺公司）授权的情况下，按各自职能分工共同生产、销售外形与多某诺公司A200型号相似的喷码机，以及改装多某诺公司E50型号喷码机后销售。 本案原审认定被告人秦某构成假冒注册商标罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。 后另案审理查明，杜某公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多某诺公司注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。 再审法院认为，杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职杜某公司终端销售部主管、参与杜某公司涉案经营的行为也不构成假冒注册商标罪。最终宣判原审被告人秦某无罪。 二、规则分析 根据《商标法》第56条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。在权利人进行商标注册时，同时需要核定该商标所使用的商品。因此，对于商标的保护不是无限的，商标使用应该严格按照商标注册证上核定的商品或服务分类使用，超范围使用的部分不再享有商标专有权。 同理，在刑事案件中，认定是否属于“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。假冒注册商标罪保护的主要法益为商标权利人的专用权，未列入权利人注册商标核定使用范围内的商品，不应当被认定为假冒注册商标罪中的同一种商品。 在确定比较范围后，下一步应对权利人和行为人生产销售的商品是否属于“同一种商品”做实质性的认定。 根据两高一部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定可知，“同一种商品”指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。即有两种情形：1.权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称，但在《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）[1]中属于同一商品名称；2.权利人和行为人生产的商品在《区分表》中对应的名称不一致，但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。 本案涉案商品均不属于以上的情形。经另案审理查明，权利人多某诺公司向国家商标局所申请注册商标时核定使用的范围为第九类商品。而被告人秦某所在公司生产的“喷码机”虽然与权利人多某诺公司生产的商品对外所称呼的名称一致，但根据《区分表》的分类规定，涉案公司所生产的“喷码机”属于第七类商品。两者生产的商品在《区分表》中对应的类别、代码都有所不同。 并且，两者商品也不具有同一性。区分属于第七类和第九类的喷码机并非以是否与计算机控制为标准，而是根据功能、用途、销售渠道、消费对象等方面进行分类。属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用或普通商用的小型电子设备。两者之前存在实质性差别，即使在称呼相似的情况下也不足以误导公众认为是同一种商品。 因此，本案中被告人使用的商品并非权利人注册商标所核定使用范围的商品。即使被告人使用了该注册商标，但其使用的对象并不在该注册商标保护的范围内，也不属于刑法中所规定的“同一种商品”的情形，被告人不构成假冒注册商标罪。 另外值得一提的是，在《商标法》中，虽然对于驰名商标给予了“跨类保护”的保护方式，即在不同的商品上使用与他人驰名商标相同的商标也构成侵权，但是在刑法中，驰名商标并没有被特殊保护。如果侵犯的驰名商标是使用在不相同或者不相类似的商品上，虽然权利人可以依据驰名商标的特殊规定请求停止侵害，但是根据罪刑法定原则，行为人并不会构成假冒注册商标罪。 三、辩护攻略 假冒注册商标罪所保护的法益是国家对商标的管理秩序及权利人的商标权利，最主要的是商标权利人的专用权。辩护人在审查“同一种商品”时，需要注意对于注册商标的使用范围，商标权人注册商标时同时会申请核定使用多种商品类别，只有在商标使用范围内的商品才是受商标法保护的商品。 在商品种类较多、外观原料相似的情况之下，辩护人还需要注意对商品本身进行区分。《区分表》对每一类别的标题原则上都指出了归入该类商品或服务的范围，为正确确定商品和服务项目的类别提供了思路。即使在涉案商品未被列入《区分表》的情况下，也要从其功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等因素多方面审查，对商品的同一性做实质性判断。 同时，辩护人还应注意注册商标的保护期限，即使是在商品具有同一性的情况下，如果因权利人未续展而被注销的情况下，其商标则不再受法律保护，也不满足刑法对“同一种商品”的要求。 四、相关法律规定 《刑法》 第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号） 五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题 名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。 认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号） 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。 第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。 《商标法》 第十三条为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 第二十三条注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。 第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 五、法院认为 以下为广东省广州市越秀区人民法院在判决书中发表的意见： 杜某公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多某诺公司第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职杜某公司终端销售部主管、参与杜某公司涉案经营的行为也不构成假冒注册商标罪。检察机关指控原审被告人秦某犯假冒注册商标罪，罪名不能成立。原审判决认定原审被告人秦某犯假冒注册商标罪证据不足，依法予以撤销。 六、案例来源 《秦某假冒注册商标罪再审刑事判决书》(2015)穗越法审监刑再字第5号 七、类似案例 在检索类案过程中，笔者发现了类似案例，供读者参考： 1.《任某元假冒注册商标罪、寻衅滋事罪钟某军假冒注册商标罪二审刑事裁定书》(2019)晋08刑终550号 本案中，任诚意公司注册的“任诚意”商标核准使用的商品中没有“煮饼”字样，被告人任某元生产、销售的带有“任诚意”商标的商品为煮饼。认定是否属于“同一种商品”应当在权利人注册商标核准使用的商品名称和行为人实际生产的商品之间进行比较。其中“名称”是指国家商标局在注册工作中使用的名称，而不是权利人对自己商品指定的名称。应把被告人任某元实际生产的商品与权利人任诚意公司注册的商标核准使用的商品名称进行比较。被告人任某元申请注册“任诚意”商标（商品名称为煮饼），国家商标局正在审查中，目前涉及本案的民事案件、行政案件均在审理中，被告人任某元的行为是否构成商标侵权尚不能确定。起诉书指控被告人任某元、钟某军的行为构成假冒注册商标罪的事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。 2.《孙国强等假冒注册商标案》刑事审判参考案例第674号 而“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”，也就不会与权利人在同种商品领域产生竞争。可见，行为人虽然销售带有“思念”牌商标的“羊肉片”，但这一行为尚未侵犯权利人的注册商标专用权以及我国的商标的管理制度。因而，公诉机关指控中所涉及的“羊肉片”的货值金额不应当计入犯罪数额。 注释： [1] 商标局将尼斯分类的商品和服务项目划分类似群，并结合实际情况增加我国常用商品和服务项目名称，制定《类似商品和服务区分表》，为申请人申报商标注册时使用。 何顺琪，北京市京都律师事务所实习律师，中国社会科学院大学法学院硕士。加入京都以来，参与办理多起职务类、经济类犯罪、网络犯罪等刑事案件及刑事合规项目，为互联网公司、民营企业家等客户提供专业的法律服务。运营有“同裕犯罪研究”公众号，持续发表经济犯罪相关研究文章。 徐伟，北京市京都律师事务所合伙人，中国刑法学会会员，山东大学法学院硕士，擅长刑事辩护，代理的倒卖文物案曾入选最高检典型案例。职务犯罪、经济犯罪辩护经验丰富，曾为该类案件无罪辩护成功的当事人继续代理国家赔偿并成功获赔。代理的无罪案件曾入围“全国十大无罪辩护经典案例”评选。徐律师也擅长网络犯罪辩护，代理过多种类型网络犯罪案件，如网络赌博，网络洗钱等。运营有“三X网络犯罪研究”公众号，已发表二十万余字的网络犯罪案例研究成果，数十篇网络犯罪有关问题研究成果，其中电子数据取证的论文被发表在核心期刊上。其他方面，徐律师可以为网络游戏、直播平台提供刑事合规服务，也可以就数据安全、数据合规、数据出境评估、个人信息保护提供专业服务。 京都律师事务所25周年宣传片

【跨国商业贿赂-安理·宋唐吟】从国内到国外：中国出海企业商业贿赂风险升级

安理公众号已推出【安理专栏】，围绕破产重整、知识产权、财税、数据保护、资本市场、家办、银行与金融、刑事、私募基金、跨境投资等领域中企业及各主体要重点关注的热点、痛点、难点问题，安理律师会结合自身在相关领域扎实的专业积累和丰富的实务经验，带来兼具理论价值和实践意义的思考研究与指导建议，以期为大家提供及时、清晰与现实可用的方法指引和专业支撑。欢迎大家持续关注。 近年来，随着中国企业出海项目的增加，中国企业涉及跨国商业贿赂风险日益上升。本文旨在分析中国刑法目前对跨国商业贿赂行为的规制，以及以美国FCPA为主的国际反跨国商业贿赂现状，为中国出海企业提供刑事合规建议。 一、中国《刑法》对跨国商业贿赂行为的规制 近年来，中国在跨国商业贿赂方面的立法和执法逐渐成熟。国际层面，中国加入《联合国反腐败公约》，通过《北京反腐败宣言》和《金砖国家拒绝腐败避风港倡议》，发起《廉洁丝绸之路北京倡议》等主张，制定《企业境外经营合规管理指引》等文件。国内刑法层面，《中华人民共和国刑法修正案（八）》于2011年增设“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”（第164条第2款）。 2023年10月24日，最高人民法院公布了一个标志性案例，即奚某、周某对外国公职人员行贿案。前中某集团有限公司新加坡分公司总经理奚某伙同该公司副总经理周某，为谋取不正当商业利益，三次向新加坡公职人员行贿22万新加坡元。二人的行为构成对外国公职人员行贿罪，法庭以对外国公职人员行贿罪，判处二人有期徒刑二年，并处罚金。 该案不仅强化了中国对于境外发生的涉及中国公民或企业商业贿赂行为的司法管辖，而且伴随《刑法修正案（十二）》有关行贿罪的更有力打击，我们有理由预见更多此类案件的出现。 二、美国《反海外腐败法》为主的国际反跨国商业贿赂现状 自1970年代美国实施《反海外腐败法》（FCPA）以来，该法成为国际商业贿赂领域的关键法规，并为全球范围内类似法律的制定树立了典范。此外，国际社会也在积极推动反腐败立法的发展，如2003年的《联合国反腐败公约》和2007年世界银行对制裁规则的修订。随着时间的推移，各国不断加强对商业贿赂的打击力度。例如，英国的《反贿赂法》和法国的《萨宾第二法案》都要求企业建立有效的合规体系，以避免刑事责任。 美国司法部（DOJ）和证券交易委员会（SEC）在执行FCPA时，对违法行为施加了更严格的处罚。DOJ负责监督非上市企业对反贿赂条款的执行以及刑事控告；SEC则监督上市企业对反贿赂及会计条款的执行。违反FCPA的企业和个人面临严重的民事和刑事责任，包括巨额罚款、没收非法所得，甚至高管可能面临刑事监禁。美国检察官常通过多重罪名起诉，提高起诉刑期，迫使涉事主体达成认罪协议。 此外，随着中美经济联系加深，中国企业成为美国执法机关的关注焦点。《中国行动倡议》强化了对违反FCPA的中国企业和个人的追诉。 面对FCPA指控，中国企业高管常面临是否前往美国应诉的艰难选择。一旦涉嫌违规，他们可能受到美国法院的长臂管辖。根据《反托拉斯法国际实施指南》，若外国交易对美国产生重大且可预见的影响，不论发生地，均可受到美国法院管辖。选择应诉可能意味着高昂的法律费用和潜在的监禁风险；反之，则可能导致在美资产被冻结或没收，且需警惕可能的逮捕行动。 2022年11月，广州富力地产联合创始人张力因在旧金山的地产项目中涉嫌行贿而在英国被捕。经过大约六个月的引渡斗争，他同意在条件保释下被引渡至美国，并最终与检察官达成协议：在三年后撤销指控，条件是承认不当行为并支付罚款。这一案例凸显了《反海外腐败法》下美国执法机关的强势实践，以及美国法律在全球范围内的长臂管辖能力。 三、中国企业出海反商业贿赂合规建议 在全球反腐败法治环境日益严峻的背景下，中国企业应采取系列措施以强化其反商业贿赂合规体系，以适应国际市场的法律要求。 首先 企业应构建全面的合规管理体系，以确保其操作与中国的《刑法》、《监察法》、《反不正当竞争法》以及海外业务所涉及国家的相关法律（如美国《反海外腐败法》和英国《反贿赂法案》）的一致性。这包括高层重视、合规组织、资源投入、风险评估、合规政策体系、流程管控、培训与沟通、监督与改进等核心要素。 其次 持续的高层承诺和组织架构优化。中国出海企业的高层管理层应作出明确的合规承诺，比如通过公开信件、内部座谈等方式传达对反商业贿赂合规的重视。同时，可以建立一个全覆盖的组织架构，其中合规管理委员会作为公司反商业贿赂合规的最高管理机构，确保政策的有效实施和监督。 最后 企业应在全球范围内进行风险评估和管理，不断投入必要的资源以控制合规风险。这包括但不限于人力、物力和技术资源的投入，以及通过信息化流程控制、系统化培训、独立监督等手段确保风险的有效管控。通过绘制全球风险地图并定期进行风险评估，可以确保对贿赂风险的及时、全面和准确识别、评估与管控。 作者简介 宋唐吟  北京办公室 高级顾问 songtangyin@anlilaw.com   武汉大学文学学士、中南财经政法大学法学学士、加州大学伯克利分校法学硕士。专业领域为争议解决，尤其专注于刑事辩护与合规、内部调查和不良资产处置业务。 宋唐吟律师在争议解决领域拥有十五年的法律职业经验。2008年至2017年先后在大连市西岗区人民法院、大连市中级人民法院担任法官，拥有超过8年的民商事、刑事审判经验，其中刑事案件审理经验尤为丰富，审理职务犯罪、金融犯罪、涉黑涉恶犯罪800余件。从事律师工作以来，宋律师曾为多个企业和自然人提供刑事辩护、刑事控告服务，涉及商业贿赂、白领犯罪、金融犯罪、知识产权犯罪、海关税务犯罪等刑事领域。同时，在企业内控制度建设、刑事合规管理、企业遭遇刑事调查应对以及企业家犯罪预防等领域有丰富的实践经验。她能够基于从事审判工作、甲方公司工作、律师工作的丰富经验，多角度深刻理解案件特点和核心问题所在，以多元手段解决客户需求。宋律师在处理刑民交叉案件、涉外刑事案件方面也有独特优势，曾代理多个刑民交叉类案件或提供专项咨询服务并取得良好效果。此外，宋律师还拥有丰富的商业银行及非银金融机构的不良资产处置经验，著有《反洗钱监管升级后的合规要点》《金融不良资产处置：破解抵押物执行困境》等学术专著。 扫描二维码咨询我们 安理法律咨询热线： 400-800-5639 安理北京总部联系热线: 电话:+86 10 8587 9199 邮箱: anli@anlilaw.com 相关阅读:刑事 | 行贿犯罪法律规制的”前生“与”今生“（上） 刑事 | 上市公司刑事风险现状及合规应对（上） 刑事丨浅析”恶意做空“—操纵证券市场的"罪"与“法” 刑事丨《刑法修正案（十二）》条文解读与民营企业合规体系建设——反商业贿赂篇 刑事丨《刑法修正案（十二）》条文解读与民营企业合规体系建设——反舞弊篇 刑事丨刑民交叉实务研究：刑事立案成功的技巧（下） 免责声明 本微信文章仅为交流之目的，不代表安理律师事务所的法律意见或对法律的解读，任何仅仅依照本文的全部或部分内容而做出的作为或不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责，如果您需要法律意见或其他专家意见，应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。

【刑事责任-尚权·孙道萃】刑事责任的司法“隐身”与消解

摘要 刑事责任是新中国刑法学独有的范畴，是罪责刑关系的刑法学体系之基石。刑事司法中的刑事责任“隐身”现象持续发酵，会压缩刑事责任的理论地位与司法意义。这是由诸多因素所造成的。既包括实体法的本源性困扰，也包括刑事司法的实践理性不足之瓶颈。继而，诱发冲击刑事责任范畴的基本地位、罪责刑关系的刑法学体系之自洽性等多重隐忧。刑事司法中的刑事责任如欲冲破“隐身”的困境，需从实体法层面夯实其本体内容，从静态、动态的双重平台，捋顺刑事责任与犯罪、刑罚的结构性关系；也需解决好静态、动态刑事责任与定罪、量刑的协作关系，激活刑事责任的司法化潜质；还需善用现有司法资源，健全刑事责任司法化的运行机制，重整司法化的主动观念与实践意识。 一、问题的提出 　　在新中国刑法学中，刑事责任是借鉴苏联的刑事责任概念，并经过创造性转化而创立的中国特色重大自主性刑法知识成果。我国刑法中的刑事责任作为基本范畴及其独立地位、理论研究等，经历了创立、发展、稳步提高、不断繁荣等阶段。特别是改革开放以来，刑事责任的基础理论地位与实践价值得以不断夯实。传统刑法理论通常认为，刑事责任是犯罪与刑罚之间的媒介，犯罪是负刑事责任的前提，刑罚是负刑事责任的后果。由此，以犯罪构成理论为逻辑基石，形成了以“罪—责—刑”为基本秩序的具有新中国特色的刑法学体系。新中国刑法学体系的逻辑运作秩序为：一是犯罪论研究“罪”的问题，以认定犯罪为核心任务。二是刑事责任论研究“责”的问题，以确定刑事责任为核心任务。三是刑罚论研究“刑”的问题，以决定刑罚为核心任务。历经几十年积淀并逐步确立的罪责刑之中国特色刑法学体系，获得了广泛的学术认可与立法确认，在实践中不断拓展和完善，是指导我国刑事司法的基本纲领。“罪—责—刑”亦是中国刑法学的理论研究之基本逻辑，“认定犯罪—确定责任—决定刑罚”是刑事司法的作业逻辑。而且，在静态与动态上，刑法学体系的基本形态分别表现为：罪（犯罪论，认定犯罪）—责（刑事责任论，确定责任）—刑（刑罚论，决定刑罚）。在以罪责刑关系为核心知识标志的刑法学体系中，犯罪、刑事责任与刑罚是基本范畴。刑事责任具有独立的理论地位与实体内涵，也是刑事司法活动的基本对象和核心内容。 　　我国刑法学体系中的刑事责任理论研究及其共识，尚需经由刑事司法（诉讼）予以贯彻和体认。进言之，刑法理论体系（实体）中的刑事责任之司法化，必须通过刑事司法（刑事诉讼）的通道，才可广泛地在个案、类案中得以体现。这既是理论与实践真正互通的表现，也是实体与程序相互反哺的结果。然而，在刑事司法中，相比于犯罪、刑罚的动态实践程序及其运行效果，在实体法中本就稍显羸弱的刑事责任更为逊色。刑事司法中的刑事责任“隐身”难止，内因主要是我国当代刑法学体系的运行存在一些不足，主要为：一是我国刑法学体系整体上静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需解决的三个中心动态任务。目前，主要从静态描述犯罪认定，缺乏动态地认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。二是我国刑法学体系包括犯罪论、刑事责任论、刑罚论三大板块，犯罪论、刑罚论都比较充实，而刑事责任论因缺少实质内容而相对空白。故而导致行为成立犯罪后，判断刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这难免使“根基欠稳并司法验证不足”的刑事责任范畴，在司法化应用上受阻。不仅动摇刑事责任的司法地位与程序意义，也危及罪责刑关系的内部关系及功能结构，更加制约我国刑法学体系的实践优化与运行效果。当前，域外的犯罪论体系与我国四要件犯罪构成体系的借鉴、移植、推翻、取代的讨论异常激烈，严重冲击我国刑事责任的独立地位，也波及通行的罪责刑之中国特色刑法学体系。其中，刑事责任范畴司法化不足的持续发酵问题，无疑在很大程度上应当“负有责任”。为此，应全面解构刑事责任司法化不足的多重致因与理论症结，深挖刑事司法中的刑事责任之丰富的实体意蕴、体系优势，遵从刑事一体化理念以完善实体法、程序法的深度协同与运作机制，提升中国特色刑法学体系下刑事责任的实践理性并充分达致其理论担当。 二、刑事责任的司法“隐身”之本源检视 　　刑事司法中的刑事责任出现“隐身”之困境，是由多方面原因所造成的。既包括实体法层面的源头问题，也包括程序法层面的实践问题。这对我国刑事责任范畴的基本地位、刑法学体系的合理性以及刑事司法都造成一系列负面影响。 　　（一）刑事责任的司法“隐身”之征表 　　在刑事司法实践中，刑事责任作为刑法学的基本范畴，呈现出一定的“隐身”迹象。从刑事司法活动主要是定罪量刑这一核心线索看，刑事责任范畴的“隐身”，存在于不同的刑事诉讼阶段及其运行环节，共同标注刑事责任的司法化“消隐”现状。 　　1.刑事责任的程序意义不鲜明 　　刑事司法活动必须遵循刑事一体化理念，不断往返于实体法与程序法，最终实现正义的目的。犯罪、刑事责任和刑罚，是刑法的三大基本内容。刑事责任具有沟通犯罪与刑罚的功能，是刑法学体系的有机部分。这是刑事责任在实体法上的基本意义与功能，也是其进入刑事诉讼后发挥作用的基本前提与索引。然而，由于刑事责任的理论研究及立法相对薄弱等原因，在我国刑事司法中，刑事责任作为新中国刑法学创立的基本范畴与刑法典的基本内容，其程序意义不甚鲜明或难有实质、充分的呈现。在定罪量刑为绝对核心的司法活动中，刑事责任的司法化“身影”明显微弱，其实体法的独立地位与程序衔接意义显得可有可无，对刑事司法活动难以起到真正有效的指导或决定作用。定罪与量刑完全主导刑事司法活动，也使刑事责任与定罪、量刑的联系较为松散，甚至隔离于定罪、量刑的“二元”格局之外。既无法充分显示刑事责任与定罪的内在关系及其功能安排，也无法充分显示刑事责任与量刑的递进关系及其功能设定。在传统的报应性司法模式中，定罪与量刑联合“统领”的司法局面牢不可破，使刑事责任的司法化相形见绌。 　　2.刑事责任的动态实践相对滞后 　　我国刑法学体系中犯罪、刑事责任以及刑罚范畴的理论生命力与价值，是由刑法学体系的动态运作机制予以呈现的。刑事责任范畴在司法实践层面的动态“化身”，是其由静态走向动态的主要征表。然而，相比于犯罪与刑罚范畴在刑事司法环节主要表现为定罪、量刑活动，刑事责任的司法化显然相对不足。它主要表现为：（1）刑事责任的独立理论地位未能被充分贯彻。罪责刑之间的动态实践应当均衡并相互嵌合。在以定罪量刑为绝对主导核心的刑事司法活动中，犯罪与刑罚之间的互动关系是常态部分，使罪责刑关系在外观上可能异化为“罪刑关系”。既削弱刑事责任的刑法理论地位、罪责刑关系以及刑事责任的地位等，也会架空刑事责任的司法价值与意义。（2）刑事责任的立法规定不便贯彻且不到位。立法对刑事责任范畴作了规定，在数量上无法和犯罪、刑罚两个范畴的立法规定相当。而且，刑事责任的规定稍显抽象与笼统，对实践层面的内容与细则之规定明显不足，使刑事责任的司法化理据相对疲软，也无法充分地贯彻刑事责任的立法规定。（3）刑事责任的司法衔接角色难以实现。罪责刑关系优于罪刑关系，其一表现为刑事责任是犯罪与刑罚之间的媒介，使由犯罪到刑罚的说理与实践更合理。当前，由定罪到量刑的动态过程，刑事责任作为媒介的衔接通道仍然不畅。既难以验证定罪的合法性，也难以指导刑罚裁量的正当性以及充分显现人身危险性、正当化事由的司法定罪意义，导致与定罪量刑的关系“模糊”不清。（4）刑事责任的司法检验与修复环节难以真正启用。对于理论学说与刑法规定是否合理与可行，应由司法实践来判别与检验、修正与完善。但是，刑事责任司法化的不足现状，无疑阻断这条“互通”平台及其自主进化，也导致刑事责任在司法流程中不易被识别、发现与及时修复等。由此可见，刑事责任的动态实现过程是相对模糊或缺乏独立性的，使其在实践中出现“隐身”问题，也对刑事责任范畴产生诸多负面作用。当前，刑事责任的司法化明显滞后于犯罪、刑罚范畴的实践以及刑法理论的发展。 　　3.“消极”适用刑事责任规定之主导模式的过度单一化 　　《刑法》对“刑事责任范畴”作了规定，主要分布在总则中，分则涉及不多，包括“负刑事责任”“追究刑事责任”等表述，在内容上确认刑事责任的基本地位等内容，但都只是宏观或原则性的规定，削弱了对分则的指导意义及其实现效果。《刑事诉讼法》规定不同诉讼阶段、诉讼程序中的刑事责任问题，如“应当追究刑事责任”“免予追究刑事责任”“不负刑事责任”等，与《刑法》保持一致。追究刑事责任是刑事诉讼的核心问题。发生犯罪行为的，原则上均应追诉，但特殊情况除外。为此，《刑事诉讼法》第16条规定不追究刑事责任的法定情形及其在不同诉讼阶段的处理方式，明确刑事责任的司法化问题。当前，“不追究刑事责任”等相关规定及其实践，是刑事责任在程序流程中最直接的“消极”体现，也是刑事责任司法化的最直观且重要之实现形式。但以“不追究刑事责任”作为主要的实现载体，难免存在单一化的倾向，更遑论“不追究刑事责任”的基数非常有限。在动态实践、内容贯彻、价值体认、个案指导等方面，刑事司法中的刑事责任存在明显的贯彻乏力问题，也使有关刑事责任的实体性规定、程序性规定，在实践条件和能力上并不充沛，无力支撑其刑事责任司法化的诸多要求。 　　4.定罪活动不当地遮盖刑事责任的动态实现 　　在罪责刑关系中，罪责关系是独立的组成部分。这得益于犯罪与刑事责任各自独立，也是刑事责任的司法化的重要支撑要素。理论上一般认为，犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪，就没有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果。这是静态罪责关系的主要内容，也反映犯罪（犯罪构成）与刑事责任之间的密切关系。传统刑法学理论通常还认为，行为人负刑事责任的哲学依据是马克思主义的意志决定论，负刑事责任的法律基础是刑法具体规定的犯罪构成。“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一（法律）根据”作为共识，言简意赅地指明了犯罪与刑事责任之间的静态联系尤为紧密，也即犯罪是刑事责任的前提，并确立了“犯罪决定刑事责任”“刑事责任是犯罪的法律后果”等基本理论认识。但是，如果只是孤立地认同上述认识，容易埋下罪责关系中的刑事责任依附于犯罪的内部结构性冲突，特别是刑事责任的动态化不足等隐患。司法中的刑事责任范畴应是动态的，刑事责任的实现是罪责关系的应然使命。从规范层面看，行为符合刑法明文规定的犯罪构成及其要件的，则成立犯罪，应追究刑事责任。这便是静态定罪的启动与终结，也是实现刑事责任的前提。由此可见，在动态的犯罪概念中，定罪与静态、动态刑事责任相互连接，动态的定罪与刑事责任的动态实现在结果上往往一致，也即有罪并需要追究刑事责任。但是，定罪与刑事责任之间不能直接等同，或者前者取代后者。实际上，定罪和量刑作为刑事司法中的两大基本活动，二者相比之下，动态的定罪占据绝对的“半边天”。在动态的定罪过程中，既解决了犯罪认定这一动态活动的实现问题，也实质上承担了刑事责任的实现任务，后者就是刑事责任的司法化。概言之，定罪活动挤占刑事司法中的刑事责任之存在性及其程序意义，不仅遮蔽刑事责任的动态化实现过程，还模糊静态、动态犯罪与刑事责任以及罪责关系在司法环节的应然界限及其功能差异，以及削弱罪责关系在罪责刑关系中的独立性与内容上的对称性、完整性。（动态）定罪活动如若一直承担罪责关系的动态实现过程及其结果形态，很大程度可能会“替代”刑事责任的司法化，虚化刑事司法中的刑事责任及其实现效果，甚至可能诱发“（静态）刑事责任依附（静态）犯罪”以及罪责关系的虚无化等认识误区。 　　5.刑事责任作为刑罚裁量的“前提”及意义具化不足 　　通常认为，刑事责任与刑罚具有密切的决定与实现关系。刑事责任的存在是刑罚的前提，刑事责任的大小与刑罚的轻重成正比，刑事责任主要通过刑罚予以实现。据此，刑事责任对刑罚的“前提意义”，特别是对刑罚裁量的核心活动具有“决定（指导）”意义。根据罪责刑相适应原则，刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）规定，量刑的指导原则之一是应考虑罪行的轻重、应负刑事责任的大小。刑事责任对刑罚裁量具有“前提”意义，是决定刑罚轻重的基本因素。然而，在量刑的基本原则、基本依据、基准设定等基本问题上，实际的“贯彻”并不彻底。（1）刑事责任作用于刑罚裁量的立法依据过于抽象，是量刑原则层面的规定，实际操作的标准与要求等不明确。而罪责刑相适应原则的司法化不足使该局面更不利。（2）刑事责任对刑罚裁量的作用方式与力度，司法机关缺乏基本共识。（3）刑事责任及其程度不甚明确，会殃及对刑罚裁量的作用机制及其效果。刑事责任是决定刑罚裁量的基本要素。不过，“指导”的过程与结果的形成等，均缺乏可视化、实质化的内容与形式，而流于形式或理所当然的“预设”结果，极大地削弱了刑事责任的动态属性及其功能。 　　6.法律文书对刑事责任的司法体认有限 　　从刑事司法的流程看，不同诉讼阶段中的法律文书，具有不同的法律效力，都是对刑事责任实践情况进行“反映”或“记录”的载体。其中，尤以具有裁决效力的刑事判决书最为典型，包括罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重及刑罚处罚情况，集中反映在刑事司法终端环节中刑事责任的实现程度与效果。从司法大数据看，相比我国刑事判决书对定罪、量刑及其说理的阐述仍存在不少问题的现状，从立案侦查到审查起诉与审判阶段，刑事法律文书对刑事责任范畴及其司法化的体认与反映也相当不足，甚至非常有限。在刑事判决书中，一般会明确是否构成犯罪及其具体罪名，并依法作出宣告刑。但是，刑事责任是否成立及其程度等，一般不属于裁决所必须明确或公开的事项，对宣告刑的作用及其程度不得而知，也并非判决说理的重要依据或者对象。这些揭示了刑事责任的动态实践非常不足的问题，不仅使罪责刑关系在实践层面陷入“不均衡”与“不适应”的状态，也从实践层面抑制了刑事责任范畴的司法化与程序化，使刑事责任的司法化消极不前。如此一来，在个案中，刑事责任的司法化问题难以得到及时和充分的显现与完成。 　　（二）刑事责任的司法“隐身”之实体与程序致因 　　刑事责任的司法“隐身”是多因素共同造成的，既包括实体法上的“原因力”，也包括司法上的诱因。总的来看，是由于没有贯彻好刑事一体化，未能打通实体与程序。 　　1.刑事责任的本体内容有所虚化 　　应追究行为人刑事责任的唯一根据和决定刑事责任程度的主要根据是行为具备犯罪构成。这是对静态罪责关系的基本界定，也是静态的刑事责任的主要实体内容。我国理论上有关刑事责任的哲学根据与法律根据之一般认识，是犯罪与刑事责任之间发生互动关系的重要前提，也使刑事责任与犯罪、刑罚之间保持联系。但晚近以来，关于刑事责任本体问题的理论“纠葛”有所显现。我国刑事责任的研究水平滞后、研究方法单一，出现刑事责任地位的形式主义和内容的概念主义等问题。人身危险性与社会危害性共同组成刑事责任的全部内涵存在明显的结构性缺陷，违背罪与刑的逻辑连接、罪刑均衡等要求。刑事责任及其承担是犯罪的后果，只能由犯罪的严重性单独决定，人身危险性在量刑阶段是缓和刑事责任决定刑罚的积极变量。对刑事责任范畴及其本体内容的不同担忧乃至反思，根源在于刑事责任的本体内容释放不到位。刑事责任的司法化效果必然受影响。目前，我国刑事责任论的研究相对薄弱，甚至还未全面建立起刑事责任的基本理论范畴。这种警惕性的思考，指出了刑事责任本体内容的“虚化”这一较为突出的问题。主要表现为：一是核心内容不明确。犯罪的核心内容是行为是否符合犯罪构成，刑罚的核心内容是刑罚处罚。但仍有待明确刑事责任的核心内容究竟是已经符合犯罪构成的行为还是实施危害行为的犯罪主体及其与正当防卫等正当化事由的关系等。二是动态归责体系不明确。虽有相关立法规定，但如何“追究”及其承接载体不明确。三是仍未充分明确刑事责任司法化的目标究竟是为了验证定罪的准确性还是指导量刑的科学性。这些不利因素不免导致刑事司法中的刑事责任之实践化受限。出现刑事责任的司法化不足的情况也不足为奇。 　　2.刑事责任理论功能的衔接机制受阻 　　罪责刑关系作为刑法学体系的核心内容，是对罪刑关系作为传统刑法的主要内容之超越。刑事责任居于犯罪与刑罚的中间，起优化罪与刑之间关系与协作的“润滑”作用。这种“润滑”作用不仅是过程性、流程性，而且必须是实体性、功能性。通过注入刑事责任范畴及其体系要素等新内容，可以使现代刑法学体系及其动态运作，更契合我国刑法文化基础、历史背景、现实需要，避免由罪到刑的司法流程中只有以罪制刑而无以刑制罪。当前，刑事责任衔接犯罪与刑罚的实践运行机制不够通畅，主要表现为：一是犯罪与刑事责任的互动关系不够协调与对称，犯罪决定刑事责任的基础意义是侧重点，刑事责任的归责意义被弱化。这会削弱刑事责任的独立性与强化依附性，使罪责关系的实践出现两头失衡现象。二是刑事责任与刑罚的关系不够协调，刑事责任对刑罚的“指导意义”或“前提价值”，在实践中缺乏精准落地措施予以对接。刑事责任对刑罚裁量的作用及其程度，难以通过具体机制予以可视化、量化与常态化。罪责关系与责刑关系在实施过程中出现结构性失衡问题，使刑事责任的司法化结果也不尽人意。 　　3.刑事责任程序意义的呈现不畅 　　刑事责任具有对犯罪行为作出刑罚和非刑罚处罚、否定评价及对犯罪人的谴责等实质性意义，也具有法律性、社会性、必然性、平等性、严厉性和一身专属性等特点。这使刑事责任在犯罪与刑罚之间，可以支撑起具有实体内涵与程序运行的双重意义。程序意义作为终端环节更具直观性、结果性等特征，决定刑事责任的司法化效果。罪责刑关系作为刑法学体系的核心内容与根本知识形态，其优势是静动结合。罪责刑关系主要包括静态和动态两个层面，静态层面是动态层面的前提和基础，动态层面是静态层面的具体实践和关键支撑。静态与动态层面是整体，具有辩证统一性，分别以理论思辨和理性建构、问题解决和实践理性为主。刑事司法中的刑事责任，不仅具有实体法的内涵，如衔接犯罪与刑罚的作用，也具有专属的程序法意义，主要包括如下几个方面：一是刑事责任是启动或推动刑事诉讼阶段、程序前移的重要法定依据，诸如“不负刑事责任”等规定。二是刑事责任的存在与实现，是定罪活动走向规范层面的“终结”之晴雨表，定罪结论与刑事责任的实现高度相关。三是刑事责任可以为刑罚裁量提供法定或酌定的根据或基准并指导量刑。刑事责任不同于犯罪，在内容上可以为刑罚裁量提供法律规定或司法经验等依据，提高量刑的全面性、综合性，助力宣告刑的处罚结果更接近正义。刑事责任的司法化不足，尤其使其程序意义难以充分呈现与贯彻，甚至会在外观上更容易产生“刑事责任的程序意义微弱”的认识假象。 　　4.刑事责任的司法化能力与意识欠缺 　　在近现代刑法学体系中，罪刑关系及其地位牢不可破，定罪量刑作为刑事司法的两大基本活动正是最好的注脚。在我国刑法理论体系中，犯罪、刑事责任与刑罚是相互独立、相互依存、相互嵌合的基本范畴。在体系性上，应由罪责刑关系取代罪刑关系。刑事责任范畴的确立，不仅是对新派理论的有益摄入，也打破了由犯罪到刑罚的单一化运作格局，使兼顾行为与行为人的现代刑法学体系更完整、全面。我国理论界对刑事责任范畴的基本地位及其与犯罪、刑罚之间关系的共识性确认等，在认识上经历了一定的曲折与反复。近年来，域外刑法理论的大量输入，进一步加深了不同刑法学体系下责任问题的分歧与争论，传统理论在认识上也开始出现一定的松动。立法已对刑事责任范畴及其基本地位予以确认。但是，尚未充分澄清与疏解理论疑问，实践中也不乏刑事责任的司法化及其结果，只是将“刑事责任”范畴予以司法化的主动意识不够强。而且，积极培育司法适用的能力长期滞后，导致当前适用刑事责任规定的“质”与“量”均显得“跟不上”。这一定程度上是罪刑关系之主导认知根深蒂固下的衍生效应，是刑事责任“内功不足”所致的外部“抵触”效应，也是罪责刑关系的实践理性有待加强的信号。 　　5.罪责刑相适应原则的司法指导乏力 　　罪责刑相适应原则是以罪责刑关系为核心标志的刑法学体系在刑法基本原则层面的集中体现。罪责刑相适应原则旨在实现罪责刑的内在均衡，也即在犯罪、刑事责任与刑罚之间实现事实、规范、功能、价值等多个层面的均衡。然而，回顾我国罪责刑相适应原则的司法指导意义及其实践效果，尽管积极贯彻落实该基本原则是主流，包括遵循以罪制刑、倡导以刑制罪、注重刑罚个别化、重视人身危险性的定罪量刑意义等，但也存在司法背离现象，如罪责刑均衡理念的司法地位不高、刑事责任的司法指导意义空洞等，严重影响实践中充分实现罪责刑之间“相称”的预期目标。罪责刑相适应原则的司法背离现象，使罪责刑关系整体或局部的司法指导功能陷入“低谷”。不仅使该刑法基本原则的司法指导功能大打折扣，也使其承载推动实践罪责刑关系的应然使命陷入困境，导致罪责刑的刑法学体系在刑法基本原则层面“实践不足”。刑法基本原则层面对罪责刑关系的刑法学体系之“实践虚化”现象，无疑是刑事责任司法化不足的更深层内因。 　　（三）刑事责任的司法“隐身”之危害 　　在刑事司法中，实体意义上的刑事责任在司法化上怠于或者无力（不能充分）积极作为，不仅可能导致其实体法地位与意义“胎死腹中”，也会阻碍发挥其被赋予的司法意义。 　　1.不便于释放刑事责任的理论学说意义 　　刑事责任作为刑法学体系的基本范畴，是以丰富的理论学说及其制度意义作为支撑的。刑事责任的司法化，旨在释放刑事责任的理论学说意义。它表现为：（1）刑事责任之于定罪活动，具有静态/规范上的“固化”之用，也会延伸到犯罪主体层面，明确是自然人或单位应承担刑事责任，显示刑法规范评价后的价值评价、道德伦理评价、社会评价等内容。（2）对于量刑活动而言，刑事责任的司法化，不仅为量刑提供原则性的依据和指导，也可以在定罪已经考虑行为性质的基础上，充分考虑犯罪主体（行为人）的人身危险性，使量刑结论更科学。（3）刑事责任的基本地位及其实践，对罪责刑相适应原则的贯彻落实具有基础性的保障意义。刑事责任作为沟通犯罪与刑罚之间的“桥梁”作用，在司法中未被充分实践，导致刑事责任对犯罪、刑罚的正面衔接、反向制约等作用受阻。而且，传统定罪思维的“静态性、单向性”之不足，也暴露出刑事责任及其司法化与刑事司法中的定罪活动之间存在紧张关系。从刑事一体化看，刑事责任范畴及其基本理论学说、意义等，均需借助刑事司法的实践予以体认和实现。刑事责任的司法化不足，不仅压制其理论学说意义的释放，也无法呈现其司法功能。 　　2.压制刑事责任立法的需求与动力 　　当前，刑事责任的司法化不足是多方面因素造成的，刑事立法的不足便在其中。尽管不乏关于刑事责任的立法，只是从立法技术看，往往语义较为含混，对刑事责任与刑罚关系的处理存在一定的随意性。有关刑事责任的规定明显偏少、偏于宏观或抽象，导致司法化的条件储备不充分。例如，将“不追究刑事责任”与“免予追究刑事责任”混同，弱化了刑事责任必须以犯罪成立为存在前提的本质特征；将“免予追究刑事责任”与“免除处罚”并列，也陷入了刑事责任等同于刑罚的司法逻辑错误。这严重削弱刑事责任的理论定位与实践价值，影响刑事立法的科学性。对此，必须通过立法明晰刑事责任与刑罚的关系。而且，根据程序法“反哺”实体法的刑事司法规律，刑事责任的司法化不足，会倒逼立法补强刑事责任的规定，以强化司法化的规范基础。然而，刑事责任的司法“隐身”，不仅掩盖立法的不足，也抑制立法完善的强烈需求。通过实践洞悉立法不足的通道，实际上陷入“自闭”状态，立法科学化的基础几乎形同虚设，也难以从立法完善上形成强大的动力。 　　3.罪责刑关系的动态实践渐显失衡 　　罪责刑关系作为我国刑法学体系的核心标志，是以犯罪、刑事责任、刑罚三大基本范畴的平等协作、相互配合、相互制约为前提的。在罪责刑关系的内部，既不能厚此薄彼，也不能首尾不齐。在刑事司法中，罪责刑关系的动态化实践亦是如此，应保持罪责刑关系的动态平衡。既表现为地位、作用与功能的均衡性，也表现为规模、数量以及体态等的均衡性。当前，定罪量刑作为刑事司法活动的绝对核心任务，是当前实践的一般做法。这种“压缩”的局面，对刑事责任的体认有限，已经严重压缩刑事责任作为基本范畴的司法化空间，进而导致罪责刑关系的司法化陷入“不相适应”的窘境。按照《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则，刑事司法活动理应在罪责刑关系之间维持功能、结构的动态协同；否则，是对刑法基本原则实践的背离。在实践中，罪责刑关系的实践陷入失衡困境，不仅削弱了罪责刑关系的内部和谐程度，也给实体法与程序法的互动制造了“隔阂”。 　　4.消减刑法学体系的实践合理性 　　历史与实践证明，罪责刑的平行说更符合我国现行刑法的实际。在刑法体系中，犯罪、刑事责任和刑罚均具有独立的意义，应当确定罪责刑并行的逻辑结构。在动态上，是认定犯罪—确定责任—决定制裁的结构。刑事责任填补罪和刑之间的空白，是解决犯罪问题的前后贯通、层层深化的全面考察问题的基本线索。罪—责—刑的逻辑结构，应成为处理刑事案件的具体步骤和过程，是我国刑法理论的基本体系。近年来，不乏学者主张“推倒重来”，用域外阶层式犯罪论体系为核心的刑法体系取而代之，如用域外的“有责性要件”或“非难可能性”等对刑事责任理论的合理性加以“非难”等。刑法学体系层面的“理论争鸣”现状，也揭示了我国刑法学体系的动态化实践不足等问题。对此，刑事责任的司法化不足是难辞其咎的。刑事责任的司法“隐身”既是这场“旋涡的中心”，也是罪责刑关系的刑法学体系亟待完善的“软肋”。罪责刑关系在学理层面的自恰性与历史层面的合理性，无法遮盖和抵消在实践层面的“不适”与“薄弱”问题。刑法学体系的实践理性及其说理机制所面临的隐患，正是罪责刑关系的现实合理性“危机”之由来，使完善我国刑法学体系及其实践面临更大的挑战。 三、刑事责任的司法“显身”之整体纾解 　　刑事责任要走出司法“隐身”的困境，首先应当澄清实体法的源头问题，包括澄清德日刑法中的责任与我国刑法中的刑事责任之功能差异、充实刑事责任的本体内容、罪责刑关系的动态化及刑事责任的司法化等问题，从而建立健全静态、动态相互配合的协作型生态。通过理论体系的优化，会为刑事责任的司法化提供更强大的实践平台与支撑，使其真正可以“显身”，发挥基本的司法意义。在消除实体法层面的理论困境后，也应当进一步打通刑事司法环节的实践通道。通过往返于实体与程序之间，整合刑事法治资源，是实现提升与改进的完善方向。 　　（一）动态的刑事归责之本体建构 　　通过充实刑事责任的本体内容与澄清重大的未决问题，才能夯实刑事责任的理论地位、立法地位、司法意义，才能为刑事责任的司法化提供更好的基础。 　　1.对刑事责任的比较性辨识 　　对“刑事责任究竟是什么”的本源追问之理论解答，是左右刑事责任的理论地位、罪责刑关系的运行以及刑事责任的司法化方式等问题的“主要变量”。应当澄清域外刑法中的责任概念及其利弊，进一步科学界定我国刑事责任的理论场域与实践（司法）困境。 　　从比较视野看：（1）德日刑法中责任的基本定位与内容。大陆法系特别是德日刑法中的责任，在三阶层犯罪论体系中，是指有责性要件，对犯罪成立具有重要意义。责任的本质特征是非难可能性，行为人因此才对不法行为承担责任。应从实质上理解非难可能性，违法性认识和期待可能性是重要的认识根据，分别是智识性要素与意愿性要素。我国刑法没有明文规定非难可能性，因而，违法性认识和期待可能性不是法定的出罪理由。德日刑法中的责任概念有其独特的理论学说体系，在内容上主要经历了道义责任论、心理责任论、规范责任论的演变。它在犯罪构成体系中是指“有责性要件”。德日刑法中的责任的基本功能是为刑事追究提供伦理根据，包括违法性认识理论和期待可能性理论，对司法实践具有指导意义。（2）德日刑法中罪责概念的借鉴立场。近年来，德日刑法中的责任概念不断输入我国，借鉴的议题开始升温，甚至出现“一边倒”的迹象。譬如，规范责任论与心理责任论并不对立，我国刑法采取以心理责任为前提的规范责任论；功能责任论将责任与预防等同对待，使责任丧失对刑罚的限制功能；将个人作为社会安定化的手段，有悖人的尊严，与宪法规定相抵触。在刑事司法中，应当采用规范责任论。该主张既试图调和德日刑法与我国刑法对责任的不同理解所引发的“不适”，也试图强调不能直接移植德日刑法中的责任理论，而应调试并吸收有益部分。无论是“调和”，还是“修正”，都揭示了德日刑法的责任概念与我国刑事责任概念的“相冲”与“不适”。在法律文化多元化发展背景下，应秉持合理而理性的法律移植与借鉴立场，绝不能走向“全盘接收”的极端。对于刑事责任本质的界定，应当契合我国刑法文化、国民情感以及公众认同等内容。 　　晚近20余年以来，刑法中责任理论的研究阵地，已经从四要件犯罪构成理论之外的刑事责任论，逐步拓展到阶层犯罪论体系之内的责任阶层。期待可能性、违法性认识等域外理论问题备受关注。这种回溯性的观察与面向未来的预测，在一定程度勾勒德日刑法中的责任理论输入我国后，对我国刑事责任的理论研究与实践造成一定的影响。但在理论、立法与司法层面，中国刑法学体系显然尚未完全接纳德日刑法的主导话语体系，更不至于走向“推倒重来”的程度。反而，上述观点的提出是建立在如下认识上：我国四要件犯罪论体系的责任概念是指刑事责任意义上的罪过。四要件犯罪论体系没有德日刑法中的责任论的位置，是一个没有归责的犯罪论体系，只有刑事责任而没有责任。这是较为“彻底”的消极论。然而，就此否定我国刑事责任的动态归责属性及其要素设定等内容之客观性，并割裂犯罪构成体系与刑事责任的既有功能安排，其合理性仍需通过实践予以酌定和检验。毕竟在不同犯罪构成体系的构造下，刑法中的责任内容及位置也不同；而且，各自对刑事责任（罪责）的理论定位与功能设定，也使犯罪构成（成立）体系与责任之间的“体系性关系”不同。继而，从认识论与理论体系层面看，我国四要件犯罪构成体系何去何从的命题，必然与刑事责任范畴的内涵、地位与功能紧密嵌合。在静态上，传统刑法理论体系将刑事责任狭义地理解为“犯罪的法律后果”，忽略了刑事责任概念包括的主观谴责内容，导致对作为犯罪成立要件的故意、过失等主观要素以及责任原则缺乏妥当的体认。确认主观谴责的意义是重构的关键，而非推倒现行的犯罪构成体系。这种看法以现行刑法学体系为前提，试图为刑事责任的概念增设“主观谴责”的含义。不过，在我国的刑事责任概念中，罪责关系已然包含主观要素，体现在犯罪构成要件以及行为人作为承担刑事责任的主体要素与法定身份等情形中。因而，这种立足四要件犯罪构成体系的局部修正，并未实质丰富（扩大）刑事责任的内涵，却可能会模糊犯罪构成与刑事责任在静态层面的界限。尽管如此，以我国犯罪构成体系为前提，坚持“（合理）修正主义”的立场，试图为刑事责任的本体内容进行“减负”或“增重”，是为了与我国犯罪构成体系、刑法学理论体系更加融洽，有其合理性和意义。 　　在犯罪构成体系的内容及其定位不同的语境下，我国刑法学体系中的刑事责任，与德日刑法中的责任，发挥不尽相同的作用。罪责刑关系中的刑事责任与犯罪构成体系中的罪责要件，分别是我国与德日刑法学体系的不同选择。我国刑法中的刑事责任范畴，不仅需要处理好与犯罪、犯罪构成体系之间的“合轨”与“分流”问题，还需要在刑法学体系的高度，统筹处理好与犯罪（含犯罪构成）、刑罚之间的根本性、基础性关系或功能。显然，我国刑法学体系对刑事责任的功能荷载，已远超出德日刑法中作为构成要件的“责任”（罪责），因而不便于直接“对比”。对不同犯罪构成理论体系的历史选择与现实意义，更需“包容”的学术立场。 　　2.刑事责任与犯罪、刑罚之间的静态、动态关系优化 　　刑事责任范畴的地位及其功能并非孤立的，而是通过与犯罪、刑罚的多重互动，在罪责刑关系的动态运行过程中实现的。因而，应当优化刑事责任与犯罪、刑罚的关系，使刑事责任既不依附于任何范畴，也不在刑事司法中“隐身”。 　　具体而言：（1）刑事责任与犯罪关系的捋顺。刑事责任与犯罪的关系，首先主要表现为刑事责任与犯罪构成的关系。在苏联时代，犯罪构成是指根据苏维埃法律，用于说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行为是具体的犯罪行为，并作为其刑事责任基础的特征的总和。苏联确立统一的犯罪构成体系后，提出犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题，由此创立刑事责任理论。在犯罪构成之外，刑事责任研究成为苏俄刑法学的又一重大理论问题，而刑事责任的根据是重心。苏俄刑法学完成了从责任主义到刑事责任理论的转变，犯罪构成理论得以诞生。以刑事责任根据为主要内容的刑事责任理论，实际是犯罪构成理论的附属物，只具有对犯罪构成的政治意义与法律意义的维护功能，遮蔽“刑事责任是什么”的根基性问题。这种学术回顾表达了对苏联犯罪构成体系、刑事责任理论之演进过程及学术影响的“隐忧”，集中表现为犯罪与刑事责任的关系容易出现内容混淆与功能错位。经过探索与发展后，我国确立有中国特色的犯罪构成体系以及刑事责任理论范畴，而“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一（法律）根据”的基本论断也延续下去，并成为静态罪责关系的重要内容。由于受苏联刑法理论的历史影响，我国刑法学体系不免被迫背负了“学术包袱”。当前，罪责关系主要以静态的学理释明为主，在认识论上容易形成“刑事责任依附于犯罪”等误区。在刑事司法中，定罪结论“几乎”就是“刑事责任及其有无”的唯一法律表现形式。这不仅是对刑事责任司法化的“粗疏”认识，也是罪责关系的动态化陷入“单一性”的偏颇表现。而罪责关系的动态化揭示与实现不足，特别是罪责之间在刑事司法中的互动明显不足是内因，亟需在理论层面加以疏导。对此，传统理论不能视而不见。（2）刑事责任与刑罚关系的捋顺。刑事责任论始终以刑罚论为唯一关注，使刑事责任论无法超越刑罚论的实质内核，由此触发存废危机。该论断虽“过犹不及”，却揭示了“刑事责任几乎或主要通过刑罚实现”的司法共识在实践中引发的认识误区。刑罚作为末端范畴，是刑事诉讼阶段的流程终端与结果载体。诉讼各方对此尤为关注。刑罚论作为落脚点，容易挤压刑事责任在刑事司法中的“存在感”，使刑事责任的衔接作用难以通过程序予以可视化、公开化。“刑罚是刑事责任的主要实现形式”之共识，容易诱发刑罚实质上可以替代刑事责任的“本末倒置”之认识误区。责刑关系在司法环节的错置，会扭曲责刑关系在应然层面的决定与制约之互动型关系。既要肯定刑罚是刑事责任的主要实现方式，维护责刑关系的基本内容，也要明确刑事责任是决定刑罚权启动、刑罚裁量、宣告刑的基础要素，是实质上决定刑罚的因素。因此，明确二者是相互作用的实践关系，而非单纯的“实现与被实现的关系”，既可以防止削弱刑事责任对刑罚的“正向引导”，也使“刑罚是刑事责任的主要实现方式”的结果载体形式更合理。 　　3.动态刑事归责的实体化逻辑 　　域外对“罪责”概念的本质认识、理论定位以及体系安排，与我国刑事责任的基本概念、体系地位与结构定位，显然不尽相同。特别是在犯罪构成体系的基本框架内，二者“相向而行”的态势尤为突出。在德日刑法与我国刑法中的责任之“取舍”问题上，应当中立、客观地认清德日刑法与我国刑法中的责任理论之所属的国情及其各自的优劣；应当以我国新时代的刑法理论需要、司法需求为导向，在刑事责任的理论定位问题上，既不能推倒重来，否定历史与现实，也要正视问题，积极完善。在发展与完善的定位上，当前的首要任务是加强刑事责任的理论研究，深化动态研究，建立和完善静态、动态相互配合、协作的实践机制。 　　当前，在罪责关系上，我国确立“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一（法律）根据”论断，形成刑事责任根据中心论的研究范式。但也存在“静态有余而动态不足”问题，表现为罪责关系的虚无化、刑事责任动态研究薄弱、体系性认识混乱等现实困局，刑事责任的动态归责体系建构成为必然。进言之，由静态的刑事责任根据论到动态的刑事责任归责体系之理论突围，是刑事责任范畴实现知识转型的必由之路。应以罪责关系为理论原点，遵循静态研究与动态研究并重，导入刑事一体化理念及方法，明确刑事归责的基础与要素，充实刑事责任的本体内容与实践功能。这是对传统刑法学体系的有益发展。尽管可行性仍需验证，但其探索性意义在于：一是扭转静态为主、动态薄弱的研究格局，建立静动均衡的互动关系。二是从认识论上澄清“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一（法律）根据”的合理性及其实践上的不足，更精准地理清罪责关系的静态、动态之含义以及在刑事司法中的功能结构。三是从体系结构与功能协调的角度，对犯罪构成、正当化事由、刑事责任的本体内容及其动态归责等关联要素进行深度统合，在静态与动态层面，试图更妥当地解释犯罪构成与正当化事由的体系性关系、犯罪与刑事责任的内容与功能差异、刑事归责的规范要素等“争议”问题。四是从认识论、功能论、结构论三个层面，阐明了动态刑事归责体系的基本结构与运行模式。 　　更进一步地讲，刑事责任本体内容的充实与动态刑事归责体系的建构，是同一问题的两个侧面。在实体法中，罪责关系不再“头重脚轻”，刑事责任不再是犯罪的附属物，就使刑事责任的本体内容得以充实。同时，刑事归责的动态体系也使刑事责任的实现成为“有本之木”“有源之水”，刑事责任对刑罚的指导作用才能被充分贯彻。在刑事责任的动态归责之司法过程中，特别需要明确以下问题：一是犯罪构成（犯罪）始终是刑事归责的基础和前提。这是静态罪责关系在动态层面的反映，也是动态罪责关系运行的保障。二是刑事归责要素与体系的确定。归责要素不能与犯罪构成体系的要件要素相同，否则，动态的刑事归责“形同虚设”。在归责要素的选择上，应遵循“实质解决刑事责任有无及其程度”的判断准则，正当化事由、人身危险性因素、刑事政策等，可以作为归责要素进行探索。当下，通过刑法立法来确认并固化我国刑事责任范畴的基本地位，由此再夯实刑事责任的本体内容、归责体系及其要素等，更具有迫切的现实需要。 （二）静态、动态刑事责任的司法化规律之重述 　　遵从刑事一体化的路径，有必要冲破定罪量刑的合体模式，导入刑事责任的实体意义与动态功能，实现定罪与量刑的适度分离，筑牢刑事责任的司法化基础。不仅可以使罪责刑关系的刑法学体系拥有实践的平台，也有助于疏浚刑事责任的司法化内部通道，并减轻犯罪、刑事责任与刑罚在动态层面的互动不足或互动虚化等压力。 　　1.静态与动态分离的“二元”定罪认识观 　　在认识论上，应明确区分静态定罪与动态定罪这两个既有区别、又相互联系的命题。而且，这种区分具有多重意义。具体而言：（1）在静态层面，定罪是指对犯罪的认定。犯罪的认定，是指犯罪是否符合犯罪构成体系的规范判断，也即具体的危害行为是否符合某一犯罪构成。定罪的根据是犯罪构成理论，犯罪论体系主要围绕定罪而展开，犯罪构成为定罪提供法律模式。这表明静态定罪与犯罪构成体系之间的关系具有法定性、专属性、决定性、验证性、唯一性等特征。在实体法层面，静态的定罪与犯罪构成体系紧密合体。定罪中的规范判断，是依据犯罪构成这一最基本的法定依据而展开的，也是定罪活动具有规范性与合法性的保障。犯罪构成理论体系的成熟度，直接决定静态定罪的规范性与体系化效果。（2）在动态层面，刑事司法中的定罪活动，在内容上远超过犯罪构成体系作为法定根据、刑事诉讼程序等。在刑事诉讼中，基于刑事一体化的基本运作规律，定罪的概念应是动态的，以统合解决实体法的规定、证据、事实、法律适用等问题，不能仅依据犯罪构成体系进行“学理”认定。一旦脱离刑事诉讼这一实现媒介，“犯罪认定”的过程与结论就会相互脱节，从而是不完整的定罪活动。（3）定罪概念的二元化功能结构。静态与动态的定罪概念组成完整意义的定罪概念。其共性为：既以解决定罪问题为基本任务，也与犯罪构成体系作为法律依据息息相关。其差异为：一是静态定罪主要立足于刑事实体法层面，动态定罪主要发生于刑事诉讼法层面。二是静态定罪是以“行为符合犯罪构成的规范（逻辑）判断”为核心内容，动态定罪需要综合解决证据、事实、规范、法律适用等要素。三是静态定罪是动态定罪的前提和基础，动态定罪是依托于刑事诉讼而实现的更精细、个别性的定罪。四是静态与动态意义上的定罪概念，在实体法与程序法上有不同的纬度，并表现为不同的内涵与形式。刑事诉讼中的动态定罪与动态归责之间的联系尤为密切。由此，贯通了由实体定罪到程序定罪的递进性司法流程，也使定罪体系的功能结构更健全。 　　2.区分静态定罪与动态定罪概念的多重意义 　　通过区分静态定罪与动态定罪概念，可以更清晰地阐明以下重要问题：（1）从实体法、程序法上区别讨论定罪概念有其特殊意义，可以更准确地回答动态、静态定罪与犯罪构成体系之间的关系。静态定罪与犯罪构成体系之间的关系，在主要内容上与罪责关系并无太大差异；动态定罪与犯罪构成体系之间的关系更复杂，虽有内容的重合，但并不能直接等同。借此，可以更好地理解“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一（法律）根据”之论断。该论断反映的是静态规范判断的逻辑基础或依据，主要是以静态的罪责关系为主要语境与前提。借此，也可以更明确地透视动态定罪与刑事责任的实现之间，存在高度重合的功能同一关系。通过确认动态定罪与刑事归责之间的共性，不仅可以超越罪责关系的单一静态化及其裹挟的多重弊端，也会更加丰富动态罪责关系的内容与功能。（2）静态与动态的定罪，在主要任务、功能设定上存在差异，特别是与犯罪构成及其认定的关系上存在重大的差异，故不能直接混同。而且，二者之间的共性是主要矛盾，与静态、动态刑事责任之间呈现出类型化的“呼应”关系。这种辩证的认识，搭建起了静态与动态相互协同的关系格局。（3）强化对刑事责任进行静态、动态的综合定位，更精准地界定静态、动态层面的罪责关系与意义，为疏解刑事责任的司法化不足提供新动能。 　　3.静态、动态刑事责任与定罪的结构功能之协同 　　在区分静态定罪与动态定罪的认识论前提下，静态与动态的刑事责任之区分视角也随之出现。这不仅丰富了罪责关系的内涵，也契合了刑事司法的实践理性。 　　在此逻辑下，静态、动态的刑事责任与定罪的关系，也得以澄清与优化：（1）动态的定罪概念及其意义。通常认为，定罪是指国家专门机关依法定程序与证据，根据刑法的规定，确定犯罪嫌疑人、被告人的行为是否符合刑法规定的犯罪构成的活动。这属于形式定义，并暗含刑事一体化的思维。很显然的是，定罪的规范依据、对象等都是动态的，因而定罪过程的动态化是必然的。而且，立足于刑事一体化理念，定罪活动是过程性与程序性的，动态定罪的思维更合理与全面。静态的定罪与动态的定罪作为不可分割的整体，融合规范判断与事实判断、价值判断、主体判断等要素，与刑事责任由静态存在到动态实现之过程是高度契合的。（2）静态定罪与静态的刑事责任之关系。在静态的定罪中，犯罪认定是围绕犯罪构成体系进行的规范判断。基于犯罪构成体系与刑事责任的关系，静态的定罪往往在结论上表现为刑事责任的成立。相应地，刑事责任概念也主要呈现为静态，主要解决刑事责任是否成立的规范问题。在功能关系上，静态定罪在结论上必然表现为“行为符合犯罪构成”或“行为不符合犯罪构成”两种情形。通常既正向决定刑事责任的成立，也反向决定刑事责任的不成立（不存在）。这导致“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一（法律）根据”、犯罪往往决定刑事责任的结论之生成、刑事责任在静态上呈现为依附于犯罪等困惑相继出现。这正是当前出现问题的认识根源——将动、静结合的完整的罪责关系简化为静态的罪责关系。（3）动态定罪与动态归责的关系。静态层面的定罪，也即犯罪认定及其结论，往往是动态定罪的前提和基础。动态定罪的启动，一般以静态定罪得出正向结论为条件，是在“行为符合犯罪构成”的前提下进行的。这原则上既可以固化静态定罪所得出的“定罪成果”，又能够解决其他关联的定罪问题。也即在犯罪构成之外，综合判断证据、事实、规范等核心要素后，可以对“危害行为”与“行为人”进行动态判断，也可以对正当防卫等正当化事由进行更“精准”的判断。借此，在动态的定罪过程中，也需要完成刑事责任的动态实现任务。这种功能结构使刑事责任司法化具有可视性。在动态定罪的过程中，不仅承继“犯罪构成决定刑事责任成立”的静态定罪内容，也实质解决“刑事责任有无及其程度”的动态司法问题。动态定罪与动态归责是同一问题的两个侧面，在功能、要素以及后果上高度契合。当然，犯罪与刑事责任在静态、动态层面上的逻辑关系、功能结构是有差异的，应当加以区分。 　　4.刑事责任与刑罚（量刑）的动态协作之深化 　　通常认为，“刑罚是刑事责任的主要实现方式”。在刑事司法中，刑事判决文书、宣告刑等形式与内容也基本予以贯彻，但定罪免刑的除外。这从终端的结果层面明确了刑罚与刑事责任之间是“实现与被实现”的关系。一方面，“实现与被实现关系”，在静态的责刑关系中“无争议”，客观反映了责刑关系的基本属性与内容。也即刑事责任决定刑罚的走向，而刑罚反映刑事责任的成立及其程度。但在动态层面，“实现与被实现的关系”之看法，在认识论上容易产生“刑事责任在刑事司法中混同于刑罚”或“刑事责任决定刑罚的关系形同虚设”等误区，更进一步削弱刑事责任在刑事司法中的实体感与存在意义。 　　对于责刑关系，是以“刑事责任决定刑罚”的共识为前提的。这是静态责刑关系的基本内容。但是，在刑事司法中，动态的责刑关系及其司法化，应以“刑事责任指导刑罚裁量”与“刑罚是刑事责任的主要实现形式”为基本内容。这才是责刑关系的动态运作之完整一面。正确理解与科学启用动态的责刑关系，关键在于“刑事责任如何决定（指导）刑罚（裁量）”及其实现机制。需明确的是：（1）刑事责任与刑罚的内容、功能以及刑法学体系定位存在根本差异，在实体法与刑事司法中不能混同。刑事责任既无法完全取代刑罚，刑罚也无法完全替代刑事责任。究其主要原因在于，刑罚是整个刑法运行终端在结果层面的集约形式，无法取代前端范畴。（2）刑事责任对刑罚的“决定（指导）”作用，是通过刑罚裁量的根据、要素、原则等方式予以实现的。在个案中，刑事责任及其程度都不同，“决定”（指导）作用也需具体讨论。通常在精准把握刑罚裁量的根据、原则、基准、幅度等要素时，基于刑罚个别化与区别对待的刑罚正义之需要，“决定（指导）”的作用客观上表现为个别化、具体性等形式，对是否定罪免刑、作出宣告刑等具有实质的决定意义。 　　（三）刑事责任的司法化之程序衔接 　　刑事责任的司法化不足，与刑事司法衔接机制的运行不畅直接相关。易言之，需要科学的程序、精细化的司法实施体系予以支持和配套。在现有立法规定与刑事司法体制下，应充分深入挖掘刑事责任司法化的新动能与贯彻机制。 　　1.联动立案追诉标准与立案程序的精准体认 　　刑事程序的正式启动，标志“追究刑事责任”活动的开始，也是刑事司法中的刑事责任付诸实践的表现。其中，“刑事案件立案追诉标准”的规定，首先主要和立案侦查阶段密切联系。立案是刑事诉讼的首个程序和开端，明确立案条件是正确启动立案程序的前提，也是刑事责任在刑事司法中的时间起点。立案程序是非常重要的诉讼阶段。而且，立案条件的设定与理解，与刑事责任的司法化息息相关。在我国，“刑事案件立案追诉标准”作为“立法定量”的辅助措施与载体形式，成为指导司法适用的核心指引。经由这些司法适用的标准体系，既解释了“立法定量”的规范内容，也为应否启动个案的刑事诉讼程序提供了规范依据。《刑事诉讼法》第109条、第112条对立案条件的规定，分别为“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”与“有犯罪事实需要追究刑事责任”。各自侧重“犯罪事实的存在”与“刑事责任的存在”。虽有不同，却都是对“刑事责任的存在”应作为刑事立案条件、启动刑事立法侦查程序的“确认”，没有本质差异。确立刑事立案条件时，应遵从刑事案件与刑事责任的一般司法规律。首先呈现给办案机关的是犯罪事实等情况，审核报案等材料是以“刑事责任的存在”作为实质前提与标准。刑事责任的存在是启动刑事诉讼程序的基本前提条件，也是刑事司法的肇始所在。是否需要追究刑事责任并非立案时能完成的诉讼任务，不能将“有犯罪事实需要追究刑事责任”作为我国刑事案件的立案条件的看法是不成立的。为了实现《刑事诉讼法》追究刑事责任的立法目的，必须强化立案侦查阶段中刑事责任司法化的程度与效果。既要积极遏制立案的程序性功能虚置、实体性功能弱化、社会管理功能异化等现象，转而以刑事责任的实体意义与司法化功能为重要线索与依据，优化立案程序的适用条件、审查标准；也要坚持现有的立案条件等规定，严格以是否存在刑事责任为实质条件，决定立案程序的启动。只有在发起刑事诉讼的端口内，充分植入刑事责任的司法化任务，才能强化后续流程的配套与效果。 　　2.完善审查起诉与公诉裁量的程序分流 　　审查起诉阶段是刑事责任司法化的重要程序节点。任何结论都是对刑事责任的审查与确认，也是刑事责任在该阶段的司法化之体现。它表现为：（1）根据《刑事诉讼法》第171条的规定，审查起诉的主要内容包括是否存在刑事责任。（2）《刑事诉讼法》第176条规定了提起公诉的条件与刑事责任实现的合一性。（3）《刑事诉讼法》第175条第4款、第177条，分别规定存疑不起诉、法定不起诉、酌定不起诉三种情形，是否“依法应当追究刑事责任”是重要的判断条件。这也是刑事责任的消极实现形式。（4）《刑事诉讼法》第282条规定附条件不起诉这一特殊的实现方式。据此，审查起诉阶段与刑事责任的司法化密切联系。一是“刑事责任的存在与否”是审查起诉的重要内容，并决定是否继续推进刑事诉讼的进程。二是提起公诉与不起诉的结论，分别反映积极与消极的“刑事责任”之司法样态，是对“应当追究刑事责任”“不应追究刑事责任”等基本规定的具体落实。检察机关享有公诉裁量权是国际司法的通例，是否提起公诉是其具体表现，且呈逐步扩大的趋势。我国公诉裁量权存在内容缺失、不起诉适用条件不合理且范围狭窄、行使方式过于单一等问题，出现恣意起诉、随意变更公诉、恣意重新起诉等滥用公诉权问题，会制约刑事责任在审查起诉阶段的司法化程度与效果。审查起诉阶段对刑事责任的司法化具有承上启下的分流作用，决定最终走向审判阶段的案件流量与制裁范围，不仅控制刑事责任的司法化之数量与质量，也左右罪责关系与责刑关系在诉讼流程上的前移。在公诉权呈扩张趋势的背景下，应完善公诉裁量制度，准确启动公诉程序或作出（附条件）不起诉。通过依法启动刑事责任的积极性与消极性的实现方式，使审查起诉阶段与刑事责任的司法化分流可以相互配合。 　　3.审判阶段的“是否有罪”与刑事责任的法定化模式之改进 　　罪与非罪的界限是规范刑法学的首要问题，更是刑事司法中最重要的问题。在刑事诉讼中，认定行为是否有罪的活动，必须在审判阶段进行，未经人民法院依法判决不得确定有罪。这是无罪推定原则的基本要求。在报应性司法模式中，动态定罪的过程及其结果，只能表现为有罪（罪轻罪重、此罪与彼罪）与无罪两种结论。在依法认定有罪的情况下，就需要解决刑事责任有无及其程度的问题。这是刑事责任最为实质的司法化之终端形态，并决定是否延续到刑事制裁环节。《刑事诉讼法》第200条规定了“是否有罪”的法定标准或规范依据。无论作出有罪判决或无罪判决，都导致静态与动态的定罪活动告一段落。一旦静态层面的“行为是否符合犯罪构成”的犯罪认定阶段已经完成，便直接为刑事责任的司法化提供了合法性依据与基础，也实质性地完成了刑事责任的动态归责活动。继而，也将全面启动责刑关系的司法化程序。但是，无罪判决偏少、冤假错案不断、疑罪从无的贯彻不力、重定罪轻量刑的司法惯性等问题仍旧存在。不仅使罪责关系出现不公正等“扭曲”问题，也使责刑关系的司法化从一开始就陷入“合法性危机”。当前，对定罪的高度依赖、重定罪轻量刑的存续等问题，也极大地压缩了罪责关系中的“刑事责任”之独立性及司法化空间。对此，应当继续完善审判程序，强化罪责关系与责刑关系在审判阶段的深度对接。特别包括：一是明确审判阶段是刑事责任司法化的程序终端，是刑事责任实现的法定流程，是罪责刑关系融为一体的程序环节。二是刑事责任的存在，应当是作出有罪判决的规范依据，并以法律规定的形式固定下来。三是判决书应当载明是否基于罪行而承担刑事责任、是否根据刑事责任的大小决定刑罚的处罚。 　　4.刑事责任司法化的常态与特殊“实现”机理 　　《刑法》第37条规定了免予刑事处罚与非刑罚处罚措施，第37条之一还明确了职业禁止规定。相比于“有罪必罚”是刑事责任的常态实现模式，酌定的定罪免刑以及非刑罚处罚是特殊的刑事责任之实现机制。具体而言：（1）定罪免刑是以行为被刑法评价为犯罪为前提，基于特定的事由，不予以刑罚处罚。“刑罚”的免除不等于“否定”刑事责任的客观存在，只是实现方式与常态有异。这具有丰富刑事责任的实现方式之积极意义。但不乏观点指出，定罪免刑条款割裂犯罪与刑罚的对应关系，应予以否定。定罪免刑是公认的刑事责任实现方式，罪刑关系与罪责关系未受任何的实质减损，也没有实质损害责刑关系的协作功能，但应当严格适用，防止刑事责任的司法化陷入“虚无化”认识误区，消除司法中的“不处罚就不是犯罪且不承担刑事责任”的朴素认识误区。（2）非刑罚处罚方法，是指对实施微罪而被免予刑事处罚的犯罪人适用的刑罚以外的实体性处罚。这是刑事责任的特殊实现方式。与常态的方式相比，非刑罚处罚措施对责刑关系存在一定的冲击，可能使“实现与被实现”的核心逻辑陷入无“用武之地”。但是，非刑罚处罚方法仍是以罪责关系、责刑关系为前提的，只是对“刑罚”作了广义的理解。目前，在适用上存在训诫措施适用率低与适用效果差、责令具结悔过的形式化、赔偿损失的不规范、赔礼道歉未被法定化等问题。这些适用不当或立法不足的问题相互交错，使刑事责任通过非刑罚处罚措施的司法化通道并不顺畅。在刑事责任的实现方式上，长期偏爱于积极性制裁方式，对消极性制裁方式有所疏忽。但在完整意义上，刑事责任的司法化样态与实现方式，应当是多元并富于灵活变化的。 　　5.认罪认罚案件中刑事责任的司法“柔化”动向 　　根据《刑事诉讼法》第15条、第173条、第174条、第201条等规定，被追诉者自愿认罪认罚的，意味着定罪问题基本没有争议或已经解决，控辩双方的量刑协商成为程序的重心，检察机关提出的量刑建议以及自愿性成为庭审的重要对象。由于定罪问题已基本解决或无争议，继而构成犯罪以及刑事责任一般必然存在，并直接进入量刑从宽协商阶段。这会对罪责关系有一定的“虚化”作用，并要求罪责关系在性质与结果上必然保持一致性，即自愿认罪认罚的，一般构成犯罪，且需要承担刑事责任。这会强化犯罪在罪责刑关系上的主导与决定作用，弱化刑事责任的独立性与反制性。而且，量刑建议具有从宽的“协商空间”，与不认罪认罚案件中刑事责任固有的法定性、强制性、不可协商性等特征“互斥”，使责刑关系及其实现出现一定的“柔化”现象。这是刑事责任司法化面临的“新课题”，是刑事诉讼合作理念在刑事责任内涵与实现上的新发展。应当确立协商式的刑事责任概念，提供独立的量刑协商程序等司法化配套措施。 　　6.《刑事诉讼法》的立法完善思考 　　《刑事诉讼法》对刑事责任的规定不足，是导致刑事责任陷入司法化不足的程序致因。立案侦查、审查起诉、审判、量刑与执行以及认罪认罚案件等环节，都是刑事责任司法化的关键点，也是需要强化立法的领域。对刑事责任的有效司法化进行立法完善，应当成为修法的重要方向。《刑事诉讼法》对刑事责任的专门规定，首先应当与《刑法》保持密切的配合，确保实体法与程序法的衔接一致，发挥好程序法进一步落实刑事责任之实体内涵的预期功能，提升好程序法夯实刑事责任的程序价值的独立意义。扼要地讲，立法修正主要包括以下几个方面：（1）总则对刑事责任的规定。应当在立法任务中明确增加“追究刑事责任”的内容，在基本制度上强化刑事责任司法化的基本意识，刑事诉讼的全流程都应重视刑事责任的司法化及其实际效果。《刑事诉讼法》第2条可以重新表述为：“是保证准确、及时地查明犯罪事实，追究刑事责任，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……”。（2）立案侦查、审查起诉、审判阶段的科学规定。在立案侦查、审查起诉、审判阶段，应当将“是否存在刑事责任”“是否需要追究刑事责任”“依法追究刑事责任”等内容，分别明确规定为立案侦查、审查起诉、审判阶段的启动条件与终结条件、起诉与不起诉的依据、审理对象与处罚根据，实现对刑事责任的“全流程”立法确认与程序衔接。《刑事诉讼法》对刑事责任作全流程、全覆盖的规定，不仅建立了刑事责任司法化的法定目标与强制性意识，也强化了司法人员的适用依据与能力素养提升。此外，在适用强制措施、办理认罪认罚案件、程序繁简分流等方面，也需完善刑事责任的立法规定。 四、结语 　　以习近平法治思想为根本遵循，就必须坚持中国特色社会主义法治道路。这是全面推进依法治国的发展道路和正确方向。既不走封闭僵化的老路，也不走改旗易帜的邪路，而应当从中国国情和实际出发，传承中华优秀传统法律文化，从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路。在全面改革开放下，要学习借鉴人类法治文明的有益成果，但决不能照搬别国模式和做法。以罪责刑关系为核心知识标志的刑法学体系，是新中国刑法学自主研究与全面实践的主要成果形式，也是中国特色刑法学的重大成就和历史发展经验。我国刑法学体系中的刑事责任，与德日刑法中的责任，在基本地位、功能设定、基本内涵以及司法途径等方面均不尽相同，没有必要在二者之间生硬地“选边站队”。遵照《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》的精神，在现有刑事司法条件下，充分推动刑事责任的司法化尤为迫切。刑事责任的司法“隐身”问题仍旧存在，对进一步完善我国刑法学体系的静态说理、动态实践提出了更高的要求。既要澄清罪责刑关系及刑法学体系中的一些理论纠葛与纷争，进一步理清刑事责任的地位、内容以及功能等基本问题，特别是强化由静态到动态的转换机制；也要优化刑事司法的程序衔接机制，为刑事责任的司法化提供更适宜的法治环境。 来源：学术界杂志社 作者：孙道萃，中国政法大学国家法律援助研究院副教授‍‍‍‍‍ 尚权招聘 丨尚权律师事务所2024年招聘启事 THE END  更多内容欢迎关注   尚权刑辩          尚权 · 北京总所 地址：北京市东城区北三环东路36号环球贸易中心B座1703室 电话：010-58256011 值班：13011012097 邮编：100029 尚权 · 深圳分所 地址：广东省深圳市福田区上梅林卓越城二期A座2104-2105电话：0755-83181358 值班：18118782488 邮编：518049 尚权 · 厦门分所 地址：厦门市思明区厦禾路1034号中外运大厦B栋1102室 电话：0592-2080160 值班：18150908108 邮编：361010 尚权 · 合肥分所 地址：合肥市政务区潜山路188号蔚蓝商务港F座2006室电话：0551-68998220 值班：17318530757 邮编：230000 尚权 · 西宁分所 地址：西宁市城西区五四西路66号五矿云金贸中心B座12层 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【证券期货犯罪-尚权·李娄】上市公司控股股东或实控人责任梳理及刑事风险

李娄 北京尚权（合肥）律师事务所律师 尚权金融证券犯罪研究与辩护部主任 【导言】 2020年12月26日第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了刑法修正案（十一）；这次刑法修改，是继证券法修改完成后涉及资本市场的又一项重大立法活动，表明国家“零容忍”打击证券期货犯罪的坚定决心，对于切实提高证券违法成本、保护投资者合法权益、维护市场秩序、推进注册制改革、保障资本市场的平稳健康发展影响深远。本次修正，非常值得关注的一点变化是，强化了对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究。实践中，控股股东、实际控制人等往往在欺诈发行、信息披露造假等案件中扮演重要角色，且往往是幕后大老板的角色；修正案强化了对这类主体的责任追究，明确将控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行、信息披露造假，以及控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等行为纳入刑法规制范围。控股股东和实际控制人作为公司领导者，有着组织、指使相关人员从事虚报、隐瞒、违规披露信息的能力，是对应法律后果中因果关系的起始，将其纳入刑法打击范围符合现实逻辑。 【职责梳理】 我国《公司法》第二百一十六条规定：“（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。控股股东和实际控制人的最主要区别在于控股股东是公司的股东，而实际控制人不属于公司股东。控股股东是指其持有的股份占公司的一半以上或其出资额占公司的一半以上的股东；而实际控制人是指通过出资、订立协议等形式来实际控制公司的人。2022年初沪深交易所新修订的《股票上市规则》新设“公司治理”专章，整合上位规则中公司治理的制度规范，并加以细化强调，全面规范控股股东、实际控制人等“关键少数”行为，在督促依法行使股东权利外，还要求尽到维护上市公司独立性、严格履行承诺等股东义务，特别强调防控高比例质押，以及不得从事违规担保和资金占用等侵占公司利益的行为；在公司治理专章当中将“控股股东和实际控制人”作为单独一节；而在各个板块的《规范运作》当中也把控股股东、实际控制人的内容作为了单独的规定，可见其被重视程度。从职责角度，总体而言，上市公司控股股东、实际控制人要求应当诚实守信，依法依规行使股东权利、履行股东义务，应当严格履行承诺，维护公司和全体股东的共同利益；应当维护公司独立性，不得利用对公司的控制地位谋取非法利益、占用公司资金以及其他资源；不得妨碍公司或者相关信息披露义务人披露信息，不得组织、指使公司或者相关信息披露义务人从事信息披露违法行为。 一、证券发行方面 1.规范自身行为，控制公司上市风险。公司首次公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续经营能力；（三）最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告；（四）发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；（五）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。公开发行存托凭证的，应当符合首次公开发行新股的条件以及国务院证券监督管理机构规定的其他条件。国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的证券发行注册的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行注册决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；发行人的控股股东、实际控制人以及保荐人，应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外。 2.信息如实披露，承担证券回购风险。股票的发行人在招股说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，已经发行并上市的，国务院证券监督管理机构可以责令发行人回购证券，或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券。 3.证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。 二、证券交易方面 1.买卖证券的，应遵守限制性规定，否则要承担相应的法律责任。主要规定为《证券法》第四十二条“为证券发行出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该证券承销期内和期满后六个月内，不得买卖该证券。除前款规定外，为发行人及其控股股东、实际控制人，或者收购人、重大资产交易方出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该证券。实际开展上述有关工作之日早于接受委托之日的，自实际开展上述有关工作之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该证券”、第四十四条“上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司持有百分之五以上股份的股东、董事、监事、高级管理人员，将其持有的该公司的股票或者其他具有股权性质的证券在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因购入包销售后剩余股票而持有百分之五以上股份，以及有国务院证券监督管理机构规定的其他情形的除外。前款所称董事、监事、高级管理人员、自然人股东持有的股票或者其他具有股权性质的证券，包括其配偶、父母、子女持有的及利用他人账户持有的股票或者其他具有股权性质的证券。公司董事会不按照第一款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第一款的规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任”。 2.作为证券交易内幕信息法定的知情人，禁止和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。主要规定为《证券法》第五十一条“证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人及其董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员；（六）因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员；（八）因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员；（九）国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。”和第五十三条“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、非法人组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。” 三、信息披露方面 1.公司的控股股东、实际控制人如果涉嫌犯罪被依法采取强制措施，应当作为重大事件予以公告。主要规定为《证券法》第八十条“发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为，公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十，或者公司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（三）公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动，董事长或者经理无法履行职责；（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化，公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化；（九）公司分配股利、增资的计划，公司股权结构的重要变化，公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；（十）涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。公司的控股股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的，应当及时将其知悉的有关情况书面告知公司，并配合公司履行信息披露义务”和第八十一条“发生可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括：（一）公司股权结构或者生产经营状况发生重大变化；（二）公司债券信用评级发生变化；（三）公司重大资产抵押、质押、出售、转让、报废；（四）公司发生未能清偿到期债务的情况；（五）公司新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的百分之二十；（六）公司放弃债权或者财产超过上年末净资产的百分之十；（七）公司发生超过上年末净资产百分之十的重大损失；（八）公司分配股利，作出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；（九）涉及公司的重大诉讼、仲裁；（十）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他事项”。 2.控股股东、实际控制人，不得误导投资者，应履行公开承诺；信息披露，不得存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。主要规定为《证券法》第八十四条“除依法需要披露的信息之外，信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投资决策有关的信息，但不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者。发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任”、第八十五条“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。   【刑事风险】 公司控股股东、实际控制人牵涉或涉入刑事犯罪的方式，目前来看主要有三种：一类是直接作为犯罪主体，一类是属于单位犯罪案件中的“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”，还有一类是共同犯罪的指使者或参与者。 一、直接作为犯罪主体 刑法修正案（十一）强化了对这类主体的责任追究，明确将控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行、信息披露造假，以及控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等行为纳入刑法规制范围。例如《刑法》第一百六十九条之一的规定“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”例如《刑法》第一百六十一条的规定“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。” 二、属于单位犯罪案件中的“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员” 在证券犯罪和公司类犯罪中，凡是单位可以作为犯罪主体的，公司控股股东、实际控制人都可能作为“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”入罪。我国《刑法》第三十一条规定“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》第二点第（一）款第2项：“单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员”。 三、共同犯罪的指使者或参与者 在上市公司中，控股股东、实际控制人往往扮演着至关重要的角色，他们掌握着公司的实际控制权，能够对公司的重大决策产生直接影响。控股股东、实际控制人，可以间接操控公司，可以直接操控公司的高级管理人员，如果实施违法犯罪行为，很容易对整个公司产生严重影响，最终也会损害投资者的利益。反过来说，随着监管部门不断加大对金融违法犯罪的打击力度，稍有不慎，上市公司及其工作人员的一些违法犯罪行为，很可能会牵涉到上市公司控股股东、实际控制人；这是因为上市公司控股股东、实际控制人具有天然的特殊地位，往往符合指使者或参与者的共同犯罪之特征。实践中，控股股东和实际控制人涉嫌犯罪已不是新鲜事；不少企业因为控股股东、实际控制人被判刑，而导致企业经营不稳定或者陷入山穷水尽的境地。 尚权招聘 丨尚权律师事务所2024年招聘启事 THE END  更多内容欢迎关注   尚权刑辩          尚权 · 北京总所 地址：北京市东城区北三环东路36号环球贸易中心B座1703室 电话：010-58256011 值班：13011012097 邮编：100029 尚权 · 深圳分所 地址：广东省深圳市福田区上梅林卓越城二期A座2104-2105电话：0755-83181358 值班：18118782488 邮编：518049 尚权 · 厦门分所 地址：厦门市思明区厦禾路1034号中外运大厦B栋1102室 电话：0592-2080160 值班：18150908108 邮编：361010 尚权 · 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重庆市通信管理局：关于川渝两地侵害用户权益APP名单的通报（2024年第二期）

依据《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国电信条例》《电信和互联网用户个人信息保护规定》工业和信息化部《关于开展纵深推进APP侵害用户权益专项整治行动的通知》《关于进一步提升移动互联网应用服务能力的通知》有关要求，重庆市通信管理局和四川省通信管理局组织第三方检测机构对川渝两地主流应用商店移动互联网应用程序(APP)进行了检查。截至目前，仍有14款APP未按要求完成整改（详见附件）。 上述APP应在2024年3月8日前完成整改落实工作，逾期不整改的，将依法依规进行处置。 附件1：通报存在问题的APP名单 附件2：川渝地区APP典型违规案例 重庆市通信管理局 四川省通信管理局 2024年2月29日 （重庆市通信管理局联系电话：023-68712106，邮箱cqca_xgc@mailcqca.miit.gov.cn 四川省通信管理局联系电话：028-87022261，邮箱app@ 028icp.com） 附件1 通报存在问题的应用软件名单 附件2：川渝地区APP典型违规案例 典型案例一：重庆市某学习教育类APP，全网下载量超过100万次，该应用存在“在申请收集用户敏感信息身份证号时，未同步告知用户其目的”“未见清晰明示第三方SDK的收集使用规则，在同意隐私政策后，第三方SDK存在1s读取上百次应用列表信息，非服务所必需且无合理应用场景，超出实现产品或服务的业务功能所必需的最低频率”等侵害用户权益行为，违反《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》和《关于开展纵深推进APP侵害用户权益专项整治行动的通知》（工信部信管函〔2020〕164号）中的“违规收集个人信息”“违反必要原则，收集与其提供的服务无关的个人信息”等要求。 典型案例二：四川省某社交类APP，全网下载量超60万，该应用存在“违规收集个人信息”“APP频繁自启动和关联启动”等侵害用户权益行为，违反《关于开展纵深推进 APP 侵害用户权益专项整治行动的通知》 (工信部信管函 [2020] 164 号)中的“违规收集个人信息”“APP频繁自启动和关联启动”等要求。 （本文来源： “重庆信息通信业”微信公众号） 往期精彩回顾：（点击文字内容可直接跳转页面） 团队原创 | 网络侵权纠纷中的平台责任与合规策略——基于司法实践视角的探讨 团队原创 | 敏感个人信息处理的安全要求与合规策略 团队原创 | 自动化决策场景中个人信息保护合规要点 团队原创 | 数据交易十问十答 网数小课堂 | APP合规系列解读（九）：SDK安全要求 （扫描下方二维码浏览全部内容） 关于我们 大数据法律研究服务团队，由吴丹君律师领衔，是国内最早专注于数据信息领域法律服务的律师团队，业务领域包括企业数据信息管理保护、隐私保护体系建设、数据公开、网络安全、征信等。我们协助客户了解法律政策、应对合规风险，不断突破已取得的成就，在专业与创造力、资源与商业考量相结合下，打造全方位的法律服务。团队主要服务范围为：企业网络安全数据合规专项整改、企业网络安全风险管理培训、常年法律顾问、数据信息行业投融资专项服务等。 扫描??二维码即可关注我们

【线下·北京】释放数据要素价值：数据交易与资产化路径（活动时间：2024.03.15）

在“数据二十条”指导下，释放数据要素价值成为数字经济时代企业发展的重要议题。一方面，数据流通交易是数据要素价值流动的主线，2023年数据交易市场蓬勃发展，各地数据交易与确权规范和指引密集出台，数据产品挂牌与交易日趋活跃；另一方面，数据资源入表是释放数据要素价值的关键，2023年财政部《企业数据资源相关会计处理暂行规定》为企业数据资源入表与资产化提供重要指引，而实践中企业仍面临数据确权、计量定价与资产变现等难点，数据资产化路径仍待明确。 在此背景下，威科先行特邀中伦律师事务所合伙人陈际红律师，普华永道中国企业融资与并购部合伙人、数据要素创新中心合伙人陈春，就数据要素价值、数据资产化两大热点话题展开探讨，以期为相关从业者提供有益参考。 诚邀您的参与！ 活动主办 威科先行 中伦律师事务所 美国信息产业机构（USITO） 活动时间 2024年3月15日（星期五）14:00-17:00（13:30开始签到）  活动地址 北京市朝阳区正大中心（具体地址详见会前通知） 活动议程 主持人： USITO 副总裁 毛蕾明 13:30-14:00 签到 14:00-15:00 释放数据要素价值：数据要素的政策法律解读、合规难点与交易流动 陈际红　中伦律师事务所合伙人 15:00-16:00 数据资产化路径：入表、估值与变现 陈春　普华永道中国 企业融资与并购部合伙人、数据要素创新中心合伙人 16:00-16:15 茶歇 16:15-17:00 Q&A 分享嘉宾 陈际红 | 中伦律师事务所 合伙人 陈际红律师是国内网络安全与数据合规业务的开拓者之一，为众多的国际和国内大型企业提供了优秀的法律服务。陈律师入选国家知识产权专家库专家，担任的社会职务还包括：全国律师协会网络与高新技术委员会副主任、北京市律师协会科技与大数据专业委员会主任、公安部网络安全法律咨询委员会委员、中国法学会网络与信息法学研究会常务理事等。 陈律师长期获得Chambers、ALB、The Legal 500等专业评级机构在数据合规、TMT和IP领域的重点推荐，多次参与网络安全、数据合规、知识产权等有关法律法规的立法研讨与咨询工作。 陈春 | 普华永道中国 企业融资与并购部合伙人、数据要素创新中心合伙人 陈春女士是普华永道企业融资与并购部的合伙人，在从业的21年里，在企业改制与上市重组、企业融资与引进战略投资人、国有企业改革、中国企业跨境并购及国内并购、财务报表审计、财务尽职调查、和企业内控体系搭建与优化等领域积累了广泛的知识技能和丰富的专业服务经验。 陈春女士参与了100多起企业重组、并购、融资项目，在能源矿产、环保与清洁能源、物流运输、医药医疗、教育、连锁零售与酒店、通讯媒体、农业、消费品、汽车制造及机械装备等多个行业积累了丰富的项目经验。 陈春女士同时也是普华永道数据要素创新研究小组的主要成员之一，深度参与包括贵阳、深圳、福建等国内头部数交所在数据要素流通交易、开发运营、资本化等领域的规则建设和实践探索，尤其聚焦于数据资产营运、融资、估值、入表等领域，同时作为牵头财务顾问，为国内数个大型数据中心、数据密集型、数据服务型企业引进战略投资人。 陈春女士是贵州省第十四届人大代表，同时也受聘担任电子科技大学硕士研究生业界导师、贵州省产业导师、贵州省上市委员会专家。 陈春女士于2002年在中国人民大学取得经济学硕士学位，拥有中国注册会计师(CICPA)、英国注册会计师 (ACCA)、美国特许金融分析师(CFA) 等资质。 扫码免费报名 欢迎企业内部法务、合规等内部专业人士报名参加。 Wolters Kluwer | 威科先行 威科先行 | 法律信息库 是威科集团（WoltersKluwer）为中国专业人士打造的在线法律信息库产品，集海量法规、案例、实务指南、国际条约、专业解读等于一体，为您高效检索，精准决策提供综合信息解决方案。

【商标】人民法院案例库首批商标权权属侵权纠纷案例汇编

2024年2月27日，人民法院案例库正式上线并面向社会开放。案例库收录了经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，包括指导性案例和参考案例。卓纬知识产权部将系统梳理首批入选人民法院案例库的商标权属、侵权纠纷类案件，供企业及相关专业人士研习权威裁判规则。本期汇编59个商标权属、侵权纠纷案例[1]。整理人：许海南。 目 录 一、 经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权的民事权利 二、 商标独占许可使用关系中的商标注册人有权主张损害赔偿 三、 具有特殊身份的人利用职务之便注册商标，其针对在先权利人提起的商标侵权之诉不受法律保护 四、 驰名商标受保护记录的作用 五、 商标行政主管部门关于驰名商标的受保护记录仅是人民法院认定驰名商标的一种证据 六、 无效商标在商标侵权纠纷中的认定 七、 互联网+”新型商业模式下商标分类的整体判断 八、 互联网环境下商品（服务）类别认定标准 九、 三维标志与平面要素组合立体商标的显著性判断 十、 商标侵权的判定 十一、 商标侵权行为的认定 十二、 注册商标侵权判定问题 十三、 行为同时构成侵害注册商标专用权及不正当竞争时的认定原则 十四、 英文商标与文字图形组合标识的近似认定 十五、 对商标法颁布前商标权利保护范围不明确时的侵权认定 十六、 商标侵权案件中类似服务的认定及公民使用自身姓名是否构成商标侵权的认定 十七、 建筑工程承包人在工程中使用侵犯他人商标权产品的行为构成销售侵权 十八、 市场管理者是否应对市场内商铺的被诉侵权行为承担责任的认定 十九、 购物广场经营者商标侵权责任承担主体的确定 二十、 侵害地理标志证明商标权的认定 二十一、 地理标志证明商标的侵权标准认定 二十二、 公民将自己的姓名作为商标或字号进行商业使用不能与他人的在先权利相冲突 二十三、 权利人起诉请求保护其中一个或几个注册商标时的比对对象的认定及知名商品的认定  二十四、 恶意在后于区分表其他类别注册近似商标且用于同种商品构成侵害在先注册商标 二十五、 网络域名与注册商标构成近似的判断标准 二十六、 商标侵权案件中驰名商标的反淡化保护 二十七、 判决生效后新核准的注册商标不能作为“再审新证据”对抗之前的商标侵权认定 二十八、 跨区域受理公证业务是否影响公证书法律效力的认定 二十九、 当事人对公证证据存在争议时法院如何认定 三十、 侵犯驰名商标权案件相关外文商标翻译的认定 三十一、 具有地域性特点的商品通用名称认定规则 三十二、 正当使用本商品通用名称的认定 三十三、 通用名称的认定及农作物品种名称的规范使用 三十四、 尊重老字号形成的历史和商誉，老字号与商标权利冲突的平衡 三十五、 侵害商标权案件中商标性使用的判断 三十六、 商品名称的商标性使用标准认定及注册商标在被诉侵权行为发生前未实际使用的，侵权损害赔偿责任的认定 三十七、 包含地名或具有其他固定含义文字商标的正当使用 三十八、 来源于地理标志所标示地区的商品可以正当使用该地理标志商标中的地名 三十九、 地理标志案件中对地名正当使用的认定 四十、 商标先用权抗辩中原使用范围的认定 四十一、 商标先用权抗辩的认定 四十二、 恶意申请注册与他人有一定影响商品包装近似的商标的无权禁止他人在原范围内继续使用 四十三、 商标侵权案件中叙述性使用抗辩的认定 四十四、 将产品的有关标识标注于商标的惯常位置上的行为认定及用于装饰的图案花纹的行为认定 四十五、 商标侵权案件中授权经销商合理使用商标的认定 四十六、 商标侵权和不正当竞争纠纷案件中对企业分立等历史因素的考量 四十七、 商标侵权案件中非销售行为合法来源抗辩的审查 四十八、 恶意抢注商标权利滥用与损害责任 四十九、 对未体现商业价值的被撤销商标无须给予追溯性的保护 五十、 停止侵权责任的承担应当遵循善意保护原则并兼顾公共利益 五十一、 商标侵权中酒店内设商铺经营管理责任的认定 五十二、 未注册驰名商标的认定条件及侵害未注册驰名商标的行为应如何承担侵权责任 五十三、 侵害商标权案件中被诉侵权人不承担赔偿责任情形的审查 五十四、 工作人员以自己名义设立银行账户为公司收取侵权获利的，应承担连带责任 五十五、 销售者的合理审查义务是免除其赔偿责任的前提 五十六、 论酒类产品销售者的合理审查义务 五十七、 二审审理过程中可依申请发布诉中禁令 五十八、 公司不当注销，股东依法承担责任 五十九、 知识产权案件惩罚性赔偿的适用条件和赔偿基数的认定 01 经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权的民事权利 案      名 兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 天津市第二中级人民法院（2012）二中民三知初字47号、天津市高级人民法院（2012）津高民三终字第0046号 入库编号 2014-18-2-159-001 裁判要旨： 1.经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利。2.反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系，也没有要求其从事相同行业。经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。 02 商标独占许可使用关系中的商标注册人有权主张损害赔偿 案      名： 刘某诉安徽某某某化妆品有限公司、合肥某某某养发连锁有限公司、北京某某某某化妆品有限公司、北京某某生物化学工程有限责任公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初57号、安徽省高级人民法院（2017）皖民终525号、最高人民法院（2019）最高法民再386号 入库编号 2023-09-2-159-033 裁判要旨： 商标注册人在将注册商标独占许可他人使用期间，第三人侵害商标权的，仍会给商标注册人造成损害，商标注册人有权向第三人主张损害赔偿。 03 具有特殊身份的人利用职务之便注册商标，其针对在先权利人提起的商标侵权之诉不受法律保护 案      名 邵某某与宁波某某液压有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 浙江省宁波市中级人民法院（2012）浙甬知初字第41号、浙江省高级人民法院（2012）浙知终字第306号、最高人民法院（2013）民申字第557号、最高人民法院（2014）民提字第168号 入库编号 2023-09-2-159-043 裁判要旨： 对于利用职务上的便利或业务上的优势，恶意注册商标，损害他人在先权利，为自己谋取不正当利益的行为，属于违反诚实信用的行为，不应受法律的保护。以非善意取得的商标权对他人的正当使用行为提起侵权之诉，属于对其注册商标专用权的滥用，其请求不应得到支持。 04 驰名商标受保护记录的作用 案      名 某涂料公司诉某化工公司、黄某、张某侵害商标权纠纷案 案号索引 广东省江门市中级人民法院（2006）江中法民四初字第25号、广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第168号 入库编号 2023-09-2-159-002 裁判要旨： 驰名商标的认定应该严格遵守事实认定、因需认定、个案认定的原则，从知名度、美誉度两项指标进行全面考察，应考虑商标注册前使用的情形。人民法院认定驰名商标的在先生效判决可以作为证据使用。认定采用突出使用企业名称方式侵犯他人商标专用权，应考虑突出的方式、程度和误认的可能进行综合判断。认定域名侵犯商标专用权，应考虑商标的独创性、显著性、域名的使用状态和指向的网络内容，综合判断是否足以造成相关公众误认 05 商标行政主管部门关于驰名商标的受保护记录仅是人民法院认定驰名商标的一种证据 案      名 法国某某公司诉喻某、何某某侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民三初字第465号、广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第163号 入库编号 2023-09-2-159-039 裁判要旨： 某个商标是否被认定为驰名商标，属于个案认定和事实认定的问题，即在每一案件中，驰名商标的认定取决于该案件的具体情况，对其他案件并不当然具有法律约束力，商标行政主管部门所作出的有关认定只能作为认定本案事实的依据之一，并不能作为认定本案事实唯一的或者决定性的依据。 06 无效商标在商标侵权纠纷中的认定 案      名 某建材公司诉某集团建材股份公司等商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13知民初157号、河南省高级人民法院（2020）豫知民终197号、最高人民法院（2021）最高法民申3112号 入库编号 2023-09-2-159-034 裁判要旨： 经无效宣告的商标自始无效，被诉侵权人以其在该商标宣告无效前合法使用为由进行不侵权抗辩的，不予支持。对于宣告无效决定作出前人民法院尚在审理或者虽已作出但未执行的案件，国家知识产权局的商标无效宣告决定具有溯及力。 07 “互联网+”新型商业模式下商标分类的整体判断 案      名 广州市某计算机公司诉北京某科技公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 北京市海淀区人民法院（2014）京0108民初21033号 入库编号 2023-09-2-159-035 裁判要旨： 在互联网经济下，传统行业开始借助移动互联网和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。由此，划分“互联网＋”新型商业模式中使用商标的商品和服务类别，不应仅因形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将该经营模式归为第38类电信类服务，而应从服务的整体性特征对其进行综合性判断。 08 互联网环境下商品（服务）类别认定标准 案      名 钧某信息公司诉某包金融公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 广东省深圳市南山区人民（2018）粤0305民初17951号、广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终31635号 入库编号 2023-09-2-159-040 裁判要旨： 互联网+模式下，互联网平台成为一种工具载体。APP作为提供服务的载体，不同于传统上将计算机软件作为销售对象直接将软件作为商品出售，应当区分互联网+下新型业态的商品或服务类别时，不能仅以其载体作为区分商品（服务）类别的依据，应根据所涉商品（服务）自身目的、功能、内容等，综合考虑商品或服务的本质特征，做出更符合行业实际的判断。对于依托互联网平台提供的金融理财服务，虽然通过移动终端上使用APP程序提供客户使用，但该APP程序只是实现服务的工具，其金融理财服务内容自身并未发生实质性变化，仍应归入金融服务。 09 三维标志与平面要素组合立体商标的显著性判断 案      名 法国某公司诉某酒业有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初17407号、重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终1607号 入库编号 2023-09-2-159-053 裁判要旨： 组合立体商标的专用权范围由三维标志和平面要素的显著性决定。当两要素均具有显著性时，且三维标志相对于平面要素，视觉冲击力更大，特征更明显时，相关公众能够第一时间通过该三维标志识别商品来源，对立体商标的保护范围更具影响。 10 商标侵权的判定 案      名 某醋业协会诉某食品有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 安徽省阜阳市中级人民法院（2010）阜民三初字第00022号 入库编号 2023-09-2-159-047 裁判要旨： 未经允许在同种类商品上的使用他人注册商标的行为损害了注册商标权人的合法利益，构成侵犯商标专用权；公开赔礼道歉的民事责任应根据权利人的商标知名程度、被诉侵权人的主观故意及侵权影响范围等在合理限度内采用。 11 商标侵权行为的认定 案      名 四川某酿酒有限公司诉天津某酒业有限公司、天津某酿造有限公司、广饶县某经销部商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初648号、山东省高级人民法院（2019）鲁民终2154号、最高人民法院（2021）最高法民再17号 入库编号 2023-09-2-159-061 裁判要旨： 认定被诉侵权标识是否侵害了他人注册商标专用权，应当结合注册商标的知名度、被诉侵权标识的使用方式等因素，以相关公众的通常认知为标准进行判断。在被诉侵权标识与注册商标高度近似、注册商标经使用具有较高知名度的情况下，即使被诉侵权商品上还同时标注被诉侵权人的注册商标或其他信息，亦不足以避免相关公众的混淆误认；该行为割裂注册商标与权利人的对应关系，实质性损害注册商标发挥识别商品来源的基本功能，应认定该行为对注册商标权构成侵害。 12 注册商标侵权判定问题 案      名 浙江某公司诉汕头某公司、兰州某商行侵害商标权纠纷案 案号索引 甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1299号 入库编号 2023-09-2-159-023 裁判要旨： 同行业经营者未经商标权人许可，擅自在其经营的产品的礼盒外包装、礼盒正面及内部产品上使用与他人注册商标相似的标识，以普通消费者的一般注意程度难以区分，容易造成消费者的混淆和误认的，构成侵害商标权人的注册商标权，应当承担相应的民事责任。 13 行为同时构成侵害注册商标专用权及不正当竞争时的认定原则 案      名 吉林省某环保科技有限公司诉长春市某环保科技有限公司商标权权属、侵权及不正当竞争纠纷案 案号索引 吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初524号、吉林省高级人民法院（2020）吉民终125号、最高人民法院（2020）最高法民申5916号 入库编号 2023-09-2-159-003 裁判要旨： 在权利人主张被控侵权人生产、销售的商品构成侵犯注册商标专用权且被控侵权人擅自使用与其有一定影响的包装、装潢相同或者近似的标识，构成不正当竞争时，一方面，需要将被控侵权商标与权利人的注册商标进行比对以判断是否构成侵害注册商标专用权。另一方面，需要对被控侵权人生产、销售的商品上使用的标识是否与权利人有一定影响的包装、装潢相同或者近似进行判断。在此情况下，如权利人将其注册商标使用在商品包装上，整体上与其他要素结合成为有一定影响的包装装潢时，须将其注册商标作为包装、装潢的组成部分与被控侵权人商品上使用的相关标识进行比对。 14 英文商标与文字图形组合标识的近似认定 案      名 某饭店有限公司诉上海某休闲健身有限公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第74号、上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第70号 入库编号 2023-09-2-159-012 裁判要旨： 对英文商标和文字图形组合标识的近似进行认定时，应对原告商标知名度、显著性、两者标识的整体、主体部分等起到主要识别作用的要素以及原被告服务的相关公众等因素综合进行考量。 15 对商标法颁布前商标权利保护范围不明确时的侵权认定 案      名 北京某食品有限公司诉桂林某食品公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2011）桂市民三初字第9号、广西壮族自治区高级人民法院（2012）桂民三终字第19号 入库编号 2023-09-2-159-006 裁判要旨： 在历史原因导致两个企业拥有相同注册商标的情况下，为了避免相关公众对两个企业之间关系的误认及对相关产品的混淆，两企业应当严格在核定使用的商品上使用经核定注册的商标图形和文字。同时，还应当严格按照《企业名称登记管理规定》规范使用企业名称，不在产品上使用可能使人发生误解的文字，在生产相同或相似产品时，要注意标识的区别性和规范性。人民法院应在充分尊重历史的前提下，从维护两个企业知名度的现状出发，处理矛盾和纠纷。 16 商标侵权案件中类似服务的认定及公民使用自身姓名是否构成商标侵权的认定 案      名 某集团有限公司、某知识产权管理有限公司与成都市金牛区某灯饰商店商标权权属、侵权及不正当竞争纠纷案 案号索引 四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1643号、四川省高级人民法院（2020）川知民终174号、最高人民法院（2021）最高法民再338号 入库编号 2023-09-2-159-019 裁判要旨： 1.在商标侵权案件中认定服务是否构成类似，应当以相关公众的一般注意力为标准，综合考虑经营主体的经营范围、经营模式、服务对象等因素。商业主体将自身所代理或购进的商品进行归类，以方便消费者选购的批发或零售等销售模式统一销售产品，与区分表第35类“推销（替他人）”服务存在交叉和重合，应当认定二者构成类似服务。2.公民享有其合法的姓名权，有权合理使用自己的姓名，但应当遵循诚实信用原则并遵守相关法律、法规的规定，对姓名进行商业使用时不得侵害他人的合法在先权利。在他人已经在先将相同或近似的文字注册为商标，并经过长期使用已经具有较高知名度的情况下，该公民再将与上述注册商标相同或近似的文字使用在相同或类似服务上，容易造成相关公众混淆误认的，即使与其自身姓名存在关联，亦构成对注册商标权的侵害。 17 建筑工程承包人在工程中使用侵犯他人商标权产品的行为构成销售侵权 案      名 郑州某某电缆有限公司诉河南某某建筑工程有限公司、河南某某劳务公司等商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07知民初35号、河南省高级人民法院（2020）豫知民终115号、最高人民法院（2021）最高法民申2424号 入库编号 2023-09-2-159-005 裁判要旨： 在包工包料建筑工程施工过程中，承包人使用侵犯他人商标权产品的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的情形，构成商标侵权并应承担相应责任。 18 市场管理者是否应对市场内商铺的被诉侵权行为承担责任的认定 案      名 迈某（瑞士）国际股份有限公司诉山东即某市场建设发展有限公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1145号、山东省高级人民法院（2020）鲁民终1398号、最高人民法院（2021）最高法民申3054号 入库编号 2023-09-2-159-010 裁判要旨： 市场管理者与市场内的商户之间并非仅是提供经营场地的租赁关系，其还对市场内的商户负有经营管理、引导、督促守法经营的权利和义务。市场管理者明知市场内存在销售涉案侵权产品的行为，未能采取有效充分的措施阻止侵权行为的再次发生，存在过错，客观上为销售侵权商品的行为提供了便利。根据商标法相关规定，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。 19 购物广场经营者商标侵权责任承担主体的确定 案      名 深圳市某实业有限公司诉涿州市某商贸有限公司及高碑店市某商贸有限公司涿州分公司、高碑店市某商贸有限公司商标权权属、侵权纠纷及不正当竞争纠纷案 案号索引 河北省保定市中级人民法院（2019）冀06民初67号、河北省高级人民法院（2020）冀知民终134号、最高人民法院（2021）最高法民再207号 入库编号 2023-09-2-159-015 裁判要旨： 在涉及购物广场经营者的商标侵权案件中，在认定相关购物广场的经营管理者应否承担侵权责任时，应准确认定该经营管理者与被诉侵权行为是否存在关联，对于被诉侵权行为发生之前已经与购物广场终止经营管理关系的主体，不应认定由其承担侵权责任。 20 侵害地理标志证明商标权的认定 案      名 玉屏侗族自治县某行业协会诉黔南州某乐器有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初625号、贵州省高级人民法院（2020）黔民终385号、最高人民法院（2021）最高法民申1695号 入库编号 2023-09-2-159-027 裁判要旨： 未经地理标志证明商标权利人许可，擅自在相同或类似商品上使用与地理标志证明商标相同或近似的商标，且未提交证据证明该商品来源于地理标志证明商标所标示的地区，符合相关产地、制作工艺等相应特点，容易导致相关公众对该商品来源及其产地、品质等产生混淆误认的，构成对该地理标志证明商标权的侵害。 21 地理标志证明商标的侵权标准认定 案      名 某行业协会诉北京某食品销售有限公司、北京某商贸有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9242号、北京市高级人民法院（2012）高民终字第58号 入库编号 2023-09-2-159-057 裁判要旨： 1.地理标志证明商标注册人对于其商品符合特定品质的自然人、法人或者其他组织要求使用该证明商标的，应当允许。而且，其不能剥夺虽没有向其提出使用该证明商标的要求，但商品确产于商品原产地的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标中地名的权利。但同时，对于其商品并非产于商品原产地的自然人、法人或者其他组织在商品上标注该商标的，地理标志证明商标注册人则有权禁止，并依法追究其侵犯证明商标权利的责任。 2.判断侵害地理标志证明商标行为是否成立的重要判断因素在于被诉侵权商品是否具备使用地理标志证明商标的条件，即来源于特定产地且具有相应的品质。通常认为举证责任应分配至涉案商品的生产者或销售者，经营者未能证明其销售的产品来源于特定区域且符合地理标志证明商标使用标准的，构成侵权。 22 公民将自己的姓名作为商标或字号进行商业使用不能与他人的在先权利相冲突 案      名 北京某某包子铺诉山东某某餐饮管理有限公司侵害商标权与不正当竞争纠纷案 案号索引 山东省济南市中级人民法院（2013）济民三初字第716号、山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第43号、最高人民法院（2015）民申字第205号、最高人民法院（2016）民再238号 入库编号 2023-09-2-159-044 裁判要旨： 公民享有其合法的姓名权，当然可以合理使用自己的姓名。但是，公民在将其姓名作为商标或企业字号进行商业使用时，不得违反诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。明知他人注册商标或字号具有较高的知名度和影响力，仍注册与他人字号相同的企业字号，在同类商品或服务上突出使用与他人注册商标相同或相近似的商标或字号，明显具有攀附他人注册商标或字号知名度的恶意，容易使相关公众产生误认，其行为不属于对姓名的合理使用，构成侵害他人注册商标专用权和不正当竞争。 23 权利人起诉请求保护其中一个或几个注册商标时的比对对象的认定及知名商品的认定 案      名 某总厂有限公司诉某保健食品有限公司侵害商标权及擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷案 案号索引 广东省潮州市中级人民法院（2007）潮中法民三初字第7号、广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第57号 入库编号 2023-09-2-159-049 裁判要旨： 权利人起诉请求保护其中一个或几个注册商标以及多个注册商标组合后产品的包装装潢，在认定是否构成商标侵权时，比对的对象应当是每一个请求保护的商标(以国家商标局核准注册的为准)，而非商标权人在商品上使用的几个注册商标组合后形成的图案和文字。注册商标系因使用于某商品而被认定为驰名商标，则该商品应被认定为知名商品。 24 恶意在后于区分表其他类别注册近似商标且用于同种商品构成侵害在先注册商标 案      名 重庆某某防水材料有限公司、沈阳市某某经贸有限公司诉重庆某某防水建材有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初843号、重庆市高级人民法院（2021）渝民终96号 入库编号 2023-09-2-159-050 裁判要旨： 被诉侵权人有意借由商品在区分表类别归属不明，在后于其他类别注册与权利人商标相近似的商标，并使用在权利人已具有市场影响力的同一种商品之上造成市场混淆，被诉侵权人的行为违背诚实信用原则构成权利滥用，其使用自有商标的抗辩不应得到司法支持，法院应当认定侵权成立。 25 网络域名与注册商标构成近似的判断标准 案      名 台州德力奥汽车部件制造有限公司诉浙江建环机械有限公司管理人浙江安天律师事务所、中国光大银行股份有限公司台州温岭支行第三人撤销之诉案 案号索引 贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初69号、贵州省高级人民法院（2017）黔民终822号 入库编号 2023-09-2-159-056 裁判要旨： 从互联网环境下一般用户对网络域名的识记习惯出发，判断网络域名与文字商标是否构成近似时应采用“读音、含义为主，字型为辅”的判断标准。在对网络域名与文字商标的混淆可能性进行评估时，同样运用互联网思维考虑当前互联网用户的使用习惯，将搜索引擎检索结果和浏览器地址栏填充结果作为重要参考依据。根据互联网环境下用户的识记习惯和操作习惯，不容易导致相关公众产生混淆或误认的，不构成侵犯注册商标专用权。 26 商标侵权案件中驰名商标的反淡化保护 案      名 贵阳南明某风味食品有限责任公司诉贵州某食品有限公司、北京某超市有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 北京知识产权法院（2015）京知民初字第1944号、北京市高级人民法院（2017）京民终28号 入库编号 2023-09-2-159-055 裁判要旨： 经营者在其商品包装显著位置上将他人驰名商标作为描述商品特征的名称使用，即使其商品中确有使用驰名商标核定使用商品作为该商品的组成部分，但如果该驰名商标核定使用商品并未成为行业常用原料、该驰名商标并未成为行业常用商品特征名称表述方式，则经营者对驰名商标的上述使用方式不具备正当性；且该使用行为会弱化该驰名商标告知消费者特定商品来源的能力，从而减弱驰名商标的显著性，减弱驰名商标与权利人之间的唯一对应关系，弱化该驰名商标告知消费者特定商品来源的能力，构成损害驰名商标注册人正当权益的情形。 27 判决生效后新核准的注册商标不能作为“再审新证据”对抗之前的商标侵权认定 案      名 深圳某公司诉广州某公司商标侵权纠纷案 案号索引 广东省广州市天河区人民法院（2006）天法知民初字第142号、广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民三终字第2号、广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法审监民再字第14号 入库编号 2023-16-2-159-003 裁判要旨： 判决生效后新核准的注册商标不能作为“再审新证据”对抗之前的商标侵权认定。注册商标的核准行为具有行政授权性质，即商标只有经核准注册才享有法律给其预留专用的空间，并受商标专用权的保护，商标专用权获得后并不当然对其之前的权利范围产生实质性影响。 28 跨区域受理公证业务是否影响公证书法律效力的认定 案      名 山东金某家纺集团有限公司诉汝州市龙某糖烟酒门市部商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初205号、河南省高级人民法院（2020）豫知民终365号、最高人民法院（2021）最高法民申2642号 入库编号 2023-09-2-159-013 裁判要旨： 注册商标专用权人以申请公证的方式来举证证明被诉侵权行为的过程中，公证机关跨区域受理公证业务的，除有相反证据足以推翻公证事实外，不应仅以跨区域受理公证业务为由否认公证书的证明力。 29 当事人对公证证据存在争议时法院如何认定 案      名 上海某公司诉曲靖某超市商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民初352号、云南省高级人民法院（2020）云民终1342号、最高人民法院（2021）最高法民申7565号 入库编号 2023-09-2-159-032 裁判要旨： 经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，如果另一方当事人无相反证据足以推翻该项公证的，法院应当将公证的证据作为认定事实的根据。 30 侵犯驰名商标权案件相关外文商标翻译的认定 案      名 某某林集团总公司诉上海米某某餐饮管理有限公司等商标侵权及不正当竞争案 案号索引 湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初3552号、湖北省高级人民法院（2022）鄂知民终190号 入库编号 2024-09-2-159-001 裁判要旨： 驰名商标制度上规定的“翻译”，是指被诉商标将他人驰名商标以不同的语言文字予以表达，且该语言文字已与他人驰名商标建立对应关系，并为相关公众所熟知或习惯使用，或者易使相关公众误认为该语言文字与他人驰名商标具有相当程度的联系。在判断相关语言是否具有翻译关系时，不仅需要考虑相应语言习惯、地域差异，还要尊重市场现状，平衡市场主体之间的利益，保护消费者免受来源混淆的合法权益。 31 具有地域性特点的商品通用名称认定规则 案      名 山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 山东省济宁市中级人民法院（2007）济民五初字第6号、山东省高级人民法院（2009）鲁民三终字第34号 入库编号 2015-18-2-159-001 裁判要旨： 判断具有地域性特点的商品通用名称，应当注意从以下方面综合分析： （1）该名称在某一地区或领域约定俗成，长期普遍使用并为相关公众认可； （2）该名称所指代的商品生产工艺经某一地区或领域群众长期共同劳动实践而形成； （3）该名称所指代的商品生产原料在某一地区或领域普遍生产。 32 正当使用本商品通用名称的认定 案      名 广东某集团公司诉新兴县某凉果公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 广东省潮州市中级人民法院（2018）粤51民初21号、广东省高级人民法院（2019）粤民终1861号 入库编号 2023-09-2-159-024 裁判要旨： 商标侵权案件中，被诉侵权人对本商品通用名称的使用未超出介绍、描述商品类别的必要限度，亦未导致权利人商标合法利益受到损害的，可以认定被诉侵权人的使用行为构成“正当使用”。 33 通用名称的认定及农作物品种名称的规范使用 案      名 米厂诉某农业公司、某百货公司等侵害商标权纠纷案 案号索引 福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第481号、福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1442号、最高人民法院（2016）最高法民再374号 入库编号 2023-13-2-159-001 裁判要旨： 1.产品的相关市场并不限于特定区域而是涉及全国范围的，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准来判断是否属于约定俗成的通用名称。2.在存在他人在先注册商标权的情况下，经审定公告的农作物品种名称可以规范使用于该品种的种植收获物加工出来的商品上，但该种使用方式仅限于表明农作物品种来源且不得突出使用。 34 尊重老字号形成的历史和商誉，老字号与商标权利冲突的平衡 案      名 成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民初字第00273号、重庆市高级人民法院（2013）渝高法民终字00292号 入库编号 2016-18-2-159-001 裁判要旨： 1.与“老字号”无历史渊源的个人或企业将“老字号”或与其近似的字号注册为商标后，以“老字号”的历史进行宣传的，应认定为虚假宣传，构成不正当竞争。2.与“老字号”具有历史渊源的个人或企业在未违反诚实信用原则的前提下，将“老字号”注册为个体工商户字号或企业名称，未引人误认且未突出使用该字号的，不构成不正当竞争或侵犯注册商标专用权。 35 侵害商标权案件中商标性使用的判断 案      名 耿某诉山西某某股份有限公司等商标权权属、侵权及不正当竞争纠纷案 案号索引 山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11民初86号、山西省高级人民法院（2019）晋民终340号、最高人民法院（2021）最高法民申955号 入库编号 2023-09-2-159-007 裁判要旨： 对自身产品历史的正当宣传，不属于商标性使用，不构成商标侵权。 36 商品名称的商标性使用标准认定及注册商标在被诉侵权行为发生前未实际使用的，侵权损害赔偿责任的认定 案      名 某制冷设备有限公司诉某电器股份有限公司、某电业有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法知民初字第1498号、广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第145号 入库编号 2023-09-2-159-046 裁判要旨： 将与他人注册商标相同或者近似的商标作为商品名称使用，起到识别商品来源功能的，应认定为商标性使用。被诉侵权人委托相关公司设计、大量印制被诉侵权标识标贴，并张贴在其生产的19款被诉侵权产品的室内机面板上，该种行为属于商标的使用行为。 37 包含地名或具有其他固定含义文字商标的正当使用 案      名 山东某国际旅行社有限公司诉某少年先锋队工作委员会、胶州某运动俱乐部、某青少年宫商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3470号、山东省高级人民法院（2020）鲁民终2934号、最高人民法院（2021）最高法民申3930号 入库编号 2023-09-2-159-011 裁判要旨： 经营者用于表示其服务对象、服务内容的相关文字包含地名或具有固定含义，在无证据证明该经营者存在攀附意图的情况下，应认定其使用行为属正当使用，对该文字注册商标权人提出的侵权主张不应予以支持。 38 来源于地理标志所标示地区的商品可以正当使用该地理标志商标中的地名 案      名 吴某、刘某诉袁州区南庙某豆腐作坊等侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09民初244号、江西省高级人民法院（2020）赣民终919号、最高人民法院（2021）最高法民申7933号 入库编号 2023-09-2-159-029 裁判要旨： 注册商标中含有地名，且在该地名所示的地域内盛产某类产品或者具有生产此类产品传统的情况下，注册商标专用权人无权禁止他人在该地域内生产的此类商品上正当使用该地名。即：来源于地理标志所标示地区的商品可以正当使用该地理标志商标中的地名。 39 地理标志案件中对地名正当使用的认定 案      名 某苹果协会诉鲤城区远某水果商行商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民初678号、福建省高级人民法院（2020）闽民终1993号、最高人民法院（2021）最高法民申3902号 入库编号 2023-09-2-159-048 裁判要旨： 在同种商品上使用与地理标志证明商标相似的商标，足以使相关公众误认为被诉侵权商品的原产地为该地理标志指向的地区且具有该产区特有的品质,或者误认为其与该地理标志证明商标具有关联，引起相关公众对产地和品质的混淆误认，构成侵犯该地理标志证明商标的商标专用权。对地名的正当使用应当以产地相符为必要条件，若被告无法提供充分证据证明被诉侵权商品来源于涉案地理标志指向的地区且使用方式符合商业惯例的不属于对地名的正当使用。 40 商标先用权抗辩中原使用范围的认定 案      名 某某公司诉肥城某某公司、肥城某某公司某某店侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初92号、山东省高级人民法院（2020）鲁民终208号、最高人民法院（2021）最高法民再3号 入库编号 2023-09-2-159-028 裁判要旨： 认定是否构成商标先用权抗辩中的“在原使用范围内继续使用该商标”，应当考虑商标使用的地域范围和经营规模。商业主体虽在先使用商业标识，但在他人就该标识获得注册之后，该商业主体又在原经营范围之外开设新的分支机构，并在该分支机构的经营中使用与注册商标相同或近似标识的，不属于商标法第五十九条第三款规定的“在原使用范围内继续使用该商标”的情形。 41 商标先用权抗辩的认定 案      名 北京某教育科技有限公司诉北京市海淀区某考试培训学校等商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第27796号、北京知识产权法院（2015）京知民终字第588号 入库编号 2023-09-2-159-059 裁判要旨： 商标民事侵权案件中的先用权抗辩，应满足要件有：一是在先使用行为，即他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；二是在先时间点要求，即在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为；三是在先使用行为效果，即在先使用的商标应具有一定影响；四是被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。 42 恶意申请注册与他人有一定影响商品包装近似的商标的无权禁止他人在原范围内继续使用 案      名 广州某商务咨询有限公司诉某制药股份有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 江西省宜春市中级人民法院（2014）宜中民三初字第35号、江西省高级人民法院（2015）赣民三终字第32号、最高人民法院（2020）最高法民再23号 入库编号 2023-09-2-159-001 裁判要旨： 被告商品在先已经进行一定广告宣传，形成一定影响。在明知他人商品已存在于市场的情况下，恶意申请注册与他人商品包装近似的商标并行使权利，并以上述商标作为权利基础起诉他人侵权的，被诉侵权行为应当被认定属于《商标法》第五十九条第三款规定的商标权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用的情形。 43 商标侵权案件中叙述性使用抗辩的认定 案      名 陕西某娱乐有限公司诉某动画影片公司、某影业公司、中国某集团公司、北京某影院管理有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第10236号、北京市高级人民法院（2013）高民终字第3027号 入库编号 2023-09-2-159-036 裁判要旨： 对涉案标志的使用是否属于商标性使用是商标侵权案件中判定侵权的前提，叙述性使用系对商标性使用的抗辩之一。使用与商标图样相同的标志，但并非用来区分同类商品或者服务的不同提供者的，不属于商标的使用。 叙述性使用的对象多数系固有显著性较弱的商标，这些词汇因长期使用，获得一定的显著性后具有“第二含义”，即受商标法保护。如果他人只是在这些词汇的“第一含义”上作叙述性使用，即使其词汇外观与注册商标的商标标志完全一样，也不应予以禁止。 44 将产品的有关标识标注于商标的惯常位置上的行为认定及用于装饰的图案花纹的行为认定 案      名 法国某公司诉广东某钟表公司、上海某贸易公司、深圳某公司侵害商标权纠纷案 案号索引 广东省深圳市中级人民法院（2007）深中法民三初字第557号、广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字345号 入库编号 2023-09-2-159-037 裁判要旨： 被控侵权的产品将相关字样置于标注商标的惯常位置上，应当视为被控侵权产品将相关字样作为未注册商标使用。组合商标中的一部分在特定商品上具有较高知名度并不代表组合商标中的所有商标在所有商品上均具有较高知名度。被控侵权产品对商标图案花纹的使用仅起装饰作用、而非作为商标标识使用，并非商标意义上使用商标图案，不构成侵权。 45 商标侵权案件中授权经销商合理使用商标的认定 案      名 宜宾某股份公司诉新城区某烟酒店商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初172号、内蒙古自治区高级人民法院（2020）内知民终61号、最高人民法院（2021）最高法民申6806号 入库编号 2023-09-2-159-038 裁判要旨： 在侵害商标权案件中，授权经销商为指明其授权身份、宣传推广商标权人的商品而进行的描述性使用，未破坏商标识别商品来源的主要功能且未切断商品与提供者的联系，不构成商标法意义上的商标使用。 46 商标侵权和不正当竞争纠纷案件中对企业分立等历史因素的考量 案      名 山西省某药材公司诉太原某药业公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 山西省太原市中级人民法院（2006）并初字第66号、山西省高级人民法院（2006）晋民终字第00331号、最高人民法院（2009）民申字第1491号、最高人民检察院高检民抗〔2014〕11号、最高人民法院（2015）民提字第46号 入库编号 2023-09-2-159-045 裁判要旨： 涉及企业分立等历史因素的商标侵权和不正当竞争纠纷，是否存在历史承继关系，是否享有在先权利，可以从历史传承、现实情况、法律适用和社会效果四个方面综合考量。一是从历史传承看，太原某药业公司与太原中药厂乃至山西药材公司之间存在历史传承关系。太原某药业公司是因历史原因而使用大宁堂字号，与通常那种恶意搭车攀附而做大做强的情形不同。在太原中药厂破产前对其所承载的大宁堂商誉如何处置没有明确约定情况下，可以认定太原某药业公司承继了相应的商誉。二是从现实情况看，该企业分立是主管部门批准的企业自救行为，太原某药业公司拥有大宁堂药铺传统配方秘制中药的生产批件并一直在生产，而山西省省药材公司只拥有“大宁堂”商标和牌匾，因此为了承继和弘扬大宁堂药铺商誉，两者善意共存较为合理。三是从法律适用看，若以现行商标法的规则和理念去认定和解决20多年前的问题，实质是适用市场经济时代的法律去解决计划经济下形成的法律关系，不仅违反“法不溯及既往”原则，也有悖公平合理之精神。四是从社会效果看，如果不认可太原某药业公司享有在先权利，就会导致大宁堂药铺秘方药和商誉得不到传承。综上，比较公平合理的解决方式应当是允许两者善意共存，大宁堂公司继续使用大宁堂字号并生产大宁堂传统秘方药品，山西省某药材公司可销售太原某药业公司生产的药品。 47 商标侵权案件中非销售行为合法来源抗辩的审查 案      名 北京某眼镜公司诉新兴县某公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 广东省云浮市中级人民法院（2020）粤53民初90号、广东省高级人民法院（2021）粤民终1022号、最高人民法院（2021）最高法民申7310号 入库编号 2023-09-2-159-031 裁判要旨： 《商标法》第六十四条规定的合法来源抗辩针对的是销售侵害注册商标权的商品的行为，对于未涉及销售行为的被诉侵权行为，不适用合法来源抗辩。 48 恶意抢注商标权利滥用与损害责任 案      名 王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第362号、浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第222号、最高人民法院（2014）民提字第24号 入库编号 2017-18-2-159-001 裁判要旨： 当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。 49 对未体现商业价值的被撤销商标无须给予追溯性的保护 案      名 徐某诉南京某实业公司、南京某汽车有限公司、北京某汽车公司等商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 江苏省南京市中级人民法院（2008）宁民三初字第227号、江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第0183号 入库编号 2023-09-2-159-018 裁判要旨： 商标受保护的原因不在于标识本身，而在于它所代表的商品或服务以及由商品或服务所体现的商誉。如果注册商标未实际使用且被撤销，则该注册商标实际上并无知名度，也不能发挥市场识别作用，消费者不会将被控侵权标识与注册商标相联系并产生混淆或误认。因该注册商标的权利并未在核定使用的商品上体现出其商业价值，并没有可保护的实质性利益存在，对于此类已被撤销的商标专用权，亦无须再给予追溯性保护。 50 停止侵权责任的承担应当遵循善意保护原则并兼顾公共利益 案      名 某控股集团有限公司诉宝鸡某房地产开发有限公司商标权权属、侵权及不正当竞争纠纷案 案号索引 陕西省宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初77号、陕西省高级人民法院（2020）陕民终2号、最高人民法院（2021）最高法民申236号 入库编号 2023-09-2-159-020 裁判要旨： 根据民法关于善意保护的原则，在物权等其他财产权与商标权等知识产权发生冲突时，应以其他财产权取得和行使是否善意作为权利界限和是否容忍的标准，同时应兼顾对公共利益的保护。在被诉侵权楼盘已经销售完毕，小区居民入住多年，被诉侵权标识已经相关政府部门批准命名为小区名称，且市政部门已将小区名称命名为相应公交站点等情况下，如果判令停止使用侵权名称，拆除相关标识，会导致商标权人与公共利益及小区居民利益的失衡。故不再判令停止使用该小区名称及拆除相关标识。 51 商标侵权中酒店内设商铺经营管理责任的认定 案      名 路某公司诉三亚某酒店、三亚某公司、潘某侵害商标权纠纷案 案号索引 海南省三亚市中级人民法院（2012）三亚民二初字第18号、海南省高级人民法院（2013）琼民三终字第80号 入库编号 2023-09-2-159-021 裁判要旨： 酒店出租场地的商铺销售假冒名牌产品的，酒店虽不构成共同侵权，但仍可能承担相应的管理责任。法院在进行责任认定时，应结合案件的具体情况综合考虑酒店与商铺的合同关系及酒店的经营管理义务，合理认定酒店的应承担的法律责任。 52 未注册驰名商标的认定条件及侵害未注册驰名商标的行为应如何承担侵权责任 案      名 某印书馆诉某教学出版社侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 北京知识产权法院（2016）京73民初277号 入库编号 2023-09-2-159-026 裁判要旨： 显著识别性是商标的基本特征，是一个标志可以作为商标的基本属性。只有具有显著特征的标志才能发挥区别商品来源的作用，进而可以作为商标注册或给予保护。未注册驰名商标的判定亦应首先对商标的显著特征进行判断，此外，是否可以认定为未注册驰名商标还应结合案件中商标的具体使用证据，客观、全面地进行审查。虽然法律没有明确规定侵害未注册驰名商标应当承担赔偿责任，但通过法律体系解释方法以及遵循比例原则，侵权人应当承担赔偿责任。 53 侵害商标权案件中被诉侵权人不承担赔偿责任情形的审查 案      名 某某国际贸易有限公司诉濮阳某某家纺中心商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 河南省濮阳市中级人民法院（2019）豫09知民初148号、河南省高级人民法院（2020）豫知民终81号、最高人民法院（2021）最高法民申1486号 入库编号 2023-09-2-159-042 裁判要旨： 对于具有持续性的商标侵权行为，被诉侵权人未能举证证明其持续性侵权行为在权利人向一审法院起诉前的三年已停止的，结合权利人提交的涉案商标在此前三年有实际使用的证据，认定被诉侵权人构成侵权，并应承担赔偿责任。 54 工作人员以自己名义设立银行账户为公司收取侵权获利的，应承担连带责任 案      名 某某股份公司甲诉某某服饰公司乙等商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 湖南省高级人民法院（2009）湘高法民三初字第1号 入库编号 2023-09-2-159-051 裁判要旨： 摹仿他人注册的驰名商标在不相同的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益受到损害的，属于《商标法》第52 条第（5）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，构成侵犯商标权。将与他人驰名商标、企业名称中具有较高知名度的字号相同的文字组合登记为企业名称中的字号进行商业使用，有意误导公众，攀附他人商业信誉，非法牟利，具有明显的主观恶意，属于典型的不正当竞争行为，依法应当予以禁止。故意为侵犯他人注册商标专用权及不正当竞争行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件，帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。 55 销售者的合理审查义务是免除其赔偿责任的前提 案      名 贵州某某酒厂诉南方君某公司侵害商标权纠纷案 案号索引 重庆市第五中级人民法院（2009）渝五中法民初字第7号、重庆市高级人民法院（2009）渝高法民终字第159号 入库编号 2023-09-2-159-054 裁判要旨： 销售者的合理审查义务，是其免除因销售假冒产品向商标注册人承担赔偿责任的前提。对“合理”的判断，应结合产品的来源、价格、国家对特殊产品流通销售的特殊规定等各方因素。而当同一行为，既受行政法规制，又受民事法律规制时，民事责任不因已承担行政责任而免除。 56 论酒类产品销售者的合理审查义务 案      名 四川省某某酒厂有限公司诉张某某侵害商标权纠纷案 案号索引 重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民初字第00084号、重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00509号 入库编号 2023-09-2-159-052 裁判要旨： 关于酒类产品的销售者能否以具有合法来源作为抗辩免除侵权赔偿责任。酒类产品属于特许经营范围，按照商务部《酒类流通管理办法》的规定，应严格执行酒类流通随附单制度。酒类经营者在购入酒类商品时如没有按照规定索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》，应视为其未尽到合理审查义务，不能免除销售者的赔偿责任。 57 二审审理过程中可依申请发布诉中禁令 案      名 海某中国皮革城股份有限公司与重庆空港某皮革城管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第01401号、重庆市高级人民法院（2016）渝民终536号 入库编号 2023-09-2-159-058 裁判要旨： 在侵害商标权及不正当竞争纠纷案件中，一审法院已经认定被控侵权人构成侵权，但被控侵权人在二审审理过程中仍继续从事被诉商标侵权及不正当竞争行为的，若被控侵权人的该行为最终被认定侵权的可能性较大，且不及时制止该行为将对权利人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害后果的，则在权利人提供适当担保的前提下，人民法院可以对被控侵权人的商标侵权及不正当竞争行为发布诉中临时禁令。 58 公司不当注销，股东依法承担责任 案      名 某国际家居用品股份有限公司诉姬某、徐州某家具有限公司等商标权权属、侵权纠纷及仿冒纠纷案 案号索引 江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初725号、江苏省高级人民法院（2019）苏民终28号、最高人民法院（2021）最高法民申5584号 入库编号 2023-09-2-159-060 裁判要旨： 在法院案件审理期间，公司被注销，注销时其股东明确作出了关于若承诺书内容失实和存在违法失信，则其作为公司权利义务承继人并承担相应法律后果和责任的意思表示。在一审判决该公司承担侵权法律责任的情形下，公司股东仍向登记机关申请注销公司，该行为明显有悖诚实信用原则，依法应承担原公司的法律责任。 59 知识产权案件惩罚性赔偿的适用条件和赔偿基数的认定 案      名 某公司诉某运动器材有限公司侵害商标权纠纷 案号索引 上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初53351号 入库编号 2023-09-2-159-030 裁判要旨： 1.曾因涉嫌侵害他人其他商标而被警告，后签署和解协议承诺不再从事侵权活动，但再次通过线上、线下多种渠道销售侵权产品，且产品还存在质量问题，此种行为符合惩罚性赔偿关于“恶意”和“情节严重”的适用要件。2.被告拒绝履行证据披露义务已构成举证妨碍，法院根据被告微信宣传的内容，足以证明侵权商品的销售量，被告对其宣传内容不能举证否定真实性的，应当支持原告主张；对于侵权商品的单位利润，可以结合案外同类产品及被告的自认酌情确定。 卓纬知识产权业务 卓纬知识产权部由国内顶尖知识产权专家学者、业绩骄人资深律师以及长期从事知识产权代理实务专家所组成，所代理案件遍布全国近 30 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【商业秘密-高文·潘聪】商业秘密诉讼中关于秘点修改时机与限制的探讨

商业秘密诉讼中，秘点是核心的争议焦点，其具体内容是否明确、是否能够获得载体的支撑、是否满足秘密性和保密性的要求，决定了案件的成败。在诉讼过程中，原告可能会多次修改秘点内容，此时会牵涉到秘点修改时机与限制的问题，在诉讼各方之间势必会产生非常大的争议，本文对此进行探讨。 一、问题提出 关于秘点的修改时机，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第二十七条的规定，“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容”。也即，原告修改秘点的最迟时间节点可以是一审法庭辩论结束前。 至于秘点的修改限制，目前相关法律并未对此进行明文规定。也即，理论上，原告可以任意修改（例如变更、缩小、扩大）秘点的内容，而不会受到任何法律上的限制。但总体来讲，秘点的内容，通常不能脱离原告所提供的载体。 但是，以上秘点修改时机与限制的现有规定，在商业秘密诉讼实务中可能会面临以下两个方面的问题： 其一，如果在一审法庭辩论即将结束的时间点，原告才明确其秘点内容，则势必需要再次正式开庭，会导致严重影响庭审效率。而且更严重的是，在这个时间节点上，原告可能已经了解到被告的涉案实际经营信息或技术信息，若此时允许原告将秘点调整为与被告相一致的信息，则显然对被告不公。 其二，原告如果像“变色龙”一样不断修改或变化其秘点，特别是对具体的修改方式不加以任何限制，则会导致被告答辩无所适从，法院的审理工作也将陷入不断循环的无用功之中。由于秘点是所有诉讼活动展开的核心，每次秘点变化都会带来核对载体、寻找公知证据、比对同一性、组织鉴定等诸多事宜，因此秘点不断变幻的局面会导致所有抗辩和审理工作无从展开和持续。 二、法律探析 实际上，审理商业秘密诉讼案件的相关法院也已经关注到以上问题，并出台有相关的审理指南或指导意见，但由于这些意见基本都是在最高院的以上商业秘密司法解释出台之前，因此目前仅具有参考意义。 1 关于秘点修改时机 河南省高级人民法院发布的《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》（2005年3月2日）第五部分第1条提到：“权利人在起诉时应提交含有其商业秘密载体的证据，指明其商业秘密的实际存在以及商业秘密体现的位置及内容，将商业秘密的范围界定明确、清楚，并证明商业秘密本身的合法性，包括依商业秘密的构成要件证明技术、经营信息为商业秘密和获得该商业秘密的途径合法等。” 江苏省高级人民法院发布的《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》（2010年11月）第2.3.3条提到：“案件审理中，人民法院一般应要求原告在证据交换结束前明确商业秘密基本内容。证据交换过程中，原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息内容作为其自身商业秘密内容，请求改变或扩大其商业秘密范围的，一般不予准许。”   不过，江苏高院的以上规则已经被《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南(2021修订) 》第2.1条所替代，也即“原告在法院指定期限内(一审法庭辩论结束前)明确其主张商业秘密保护的信息的具体内容，提交足以反映其主张商业秘密的图纸、光盘、文件等证据”。显然，经过上述修改之后，江苏高院对于秘点的修改时机问题，已经与最高院司法解释保持一致。 北京市第一中级人民法院发布的《侵犯商业秘密纠纷案件审判综述》（2019年07月12日）提到[1]：“在程序上，我院一般会限定在某一诉讼阶段前最终确定所主张的商业秘密的范围。而在原告提出证据保全申请的情况下，我院一般要求原告在该保全申请之时便确定主张的范围，这是因为提出证据保全申请范围与主张的商业秘密的范围应当是一致的。” 综上，在秘点的最终确定时间或者修改时机方面，曾经有“起诉时”、“证据交换结束前”、“某一诉讼阶段前”、“保全申请之时”等各种时间节点。这些时间节点都在目前最高院司法解释所提到的“一审法庭辩论结束前”的时间范畴之内，但显然要早于一审法庭辩论结束的时间节点。 2 关于秘点修改限制 在修改限制方面，只有江苏高院提到，一般不允许原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息内容作为其自身商业秘密内容，请求改变或扩大其商业秘密范围。 将被告的商业信息作为自己的商业秘密来主张，显然是不合理的，这种修改不应被允许。但除了这种特殊情形之外，江苏高院似乎允许原告在未看到被告的涉案商业信息之前，自行地、主动地对秘点进行随意修改（包括变更、缩小、扩大），只要在证据交换结束前即可。 而在原告看到被告的涉案商业信息之后，如果原告只是根据其自己前期提供的载体修改了秘点的内容（例如数值区间），以覆盖被告的涉案信息（例如数值点），则这种修改方式似乎并非直接将被告的信息作为秘点来主张，但又确实获得了不合理的诉讼利益，此时应否允许，仍有争议。 无论如何，我们认为，尽管最高院司法解释中提到原告应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容，但是实务中显然不可能等到这一时间节点才明确秘点。我们倾向于认为北京市第一中级人民法院所提到的“某一诉讼阶段前”的时间节点是法院实际审理中要求原告明确秘点内容的最终时间节点，特别是有保全申请的情况之下，原告应当在保全申请时明确固定其最终秘点，后续不应再轻易修改。至于修改的方式和限制，我们认为值得商榷，后文进行讨论。 三、案例讨论 在修改限制方面，存在正反两种观点。商业秘密本身具有模糊性，因此，与专利权、商标权、著作权权利边界非常清晰不同，商业秘密的权利边界往往需要逐步明确，这是支持原告修改秘点（而不应限制修改方式）的正方观点。但反方观点认为，权利不明确即发起诉讼，有滥诉之嫌；而且，秘点的修改不是无限制的随意、任意修改，否则将影响被告的诉讼权益，也影响审判效率。本节将从正反两方面观点对此进行案例讨论。 1 正方观点的案例 正方观点认为，商业秘密诉讼的特殊性决定了秘点可以进行修改，而且不应限制其具体修改方式，否则将影响原告诉讼权益。而且如果过于苛责原告，则原告亦可以重新发起诉讼，并不利于双方商业秘密纠纷的实际解决。 在优某机械有限公司诉曹某等侵害技术秘密纠纷案（案号：（2019）最高法知民终7号）中，最高人民法院认为：技术秘密内容的确定往往涉及繁重的事实认定和复杂的法律判断。随着诉讼进程的推进，各方当事人的辩论、筛选和甄别，技术秘密的内容会逐渐从原来范围较大、界限较为模糊变得范围更为合理、界限不断明晰，从而划分出技术秘密与公知信息的边界。权利人在起诉时，首先需要明确其技术秘密的保护范围，确定秘密信息的具体内容；然后由被诉侵权人对其中哪些信息已为所属领域相关人员普遍知悉或者容易获得提出反证，从而将公知信息予以剔除，进而划定技术秘密的权利边界。 以上案例表明，在商业秘密（特别是技术秘密）案件的诉讼过程中，商业秘密的内容会经历一个由模糊到清晰、由广泛到具体的变化过程。因此，随着案件的进展，原告有机会根据双方的辩论和证据提交，对其主张的技术秘密内容进行修改，这有利于原告权益的保护。但以上案例似乎表明，原告对秘点的修改仅限于排除被告所证成的公知信息，也即删除式或者缩小式修改，而不能进行变更式或扩大式修改。 2 反方观点的案例 反方观点认为，原告不能无限制地修改秘点，必须对修改时机和修改内容进行限制，否则将极大影响审判效率。法院在处理这类案件时，应当考虑原告对秘点的修改是否合理、是否有明确的依据，以及是否超出了合理的范围，否则原告应承担败诉风险。 在福建德某科技有限公司、安徽博某科技有限公司等侵害技术秘密纠纷案（（2022）最高法民申41号）中，最高院认为：德某公司对于其主张的技术方案属于技术秘密负有举证责任。在一审审理过程中，一审法院多次向德某公司释明要求其提供涉案技术方案的内容、范围和基本技术特征。在一审法院赴旗某公司进行证据保全前，德某公司提交了一份关于技术方案的书面材料，但该材料中没有具体的技术参数指标。在旗某公司证据保全现场，应一审法院要求，德某公司进一步明确了前述技术方案的技术参数。在证据保全后，德某公司向一审法院提交书面技术方案一份，内容与其之前提交的技术方案不同。德某公司对所主张的技术秘密具体内容陈述前后不一，一审法院无法明确案件审理对象和范围，即具体的诉讼请求和事实、理由。德某公司关于一审法院驳回其起诉错误的再审主张缺乏事实依据，本院不予支持。 从以上案例可以看出，司法实践中如果原告迟迟未能明确秘点，并且对秘点的修改超出合理限度，则可能会导致商业秘密案件败诉的情况。以上案例中，原告明显是在看到被告的涉案信息之后，进行了大张阔斧的秘点修改，导致证据保全前后提交的秘点内容不一致，这种不诚信的诉讼行为，显然不值得鼓励。 四、意见建议 商业秘密案件中原告修改秘点的时机和限制对于维护司法公正和效率具有重要意义。对秘点修改规则进行明确和清晰，有助于确保双方当事人享有平等的机会，避免滥用诉权，保护当事人的合法权益，同时也提高审判效率。 在秘点修改时机方面，我们认为，原告在起诉时，就应尽量明确秘点和载体，而不应提供模糊的、或者似是而非的材料。随着诉讼的进行，原告必须在某一时间节点之前，将秘点固定下来并且后续不可变更。这是因为，只有秘点明确才能进行公知性和同一性判断（甚至鉴定），不可能拖到一审法庭辩论终结的时间节点。而诉讼过程中，原告还经常会申请保全被告的侵权信息或者向法院申请责令被告提交侵权信息，此时原告的秘点和载体更应先行固定和明确，否则被告的涉案信息也将无法对应提供，诉讼将陷入僵局。 在秘点修改限制方面，我们认为，尽管商业秘密诉讼具有一定的特殊性，但其修改方式也应予以规制，以兼顾效率与公平。首先，秘点的修改，不应脱离原告所提供的载体，修改后的秘点应能获得载体的实际支撑，否则原告若坚持这种修改方式，则应对此承担败诉风险。其次，秘点允许的具体修改方式，可以借鉴专利无效中对权利要求的修改方式的限制（不得扩大保护范围、不得超范围，通常修改仅限于删除式修改或者限缩式修改，例如权利要求的删除、权利要求的进一步限定等），也即秘点内容只能允许删除式或者限缩式修改，而不应允许扩大式或者变更式修改（否则将使诉讼循环往复，对被告也有失公允）。 综上，法理学中强调法的正义和公平，以及法的确定性和可预测性。在商业秘密案件中，如果原告在更早的阶段能明确商业秘密的基本内容，则将有助于确保双方当事人在诉讼过程中享有平等的诉讼机会，从而实现正义和公平。目前商业秘密诉讼中关于秘点修改时机与限制的相关法律规则，仍有待完善。只有明确相关规则，才能为诉讼各方提供明确的法律指引，才能使诉讼活动有明确的法律依据和预期。我们认为，相关部门应制定更为明确的指南或规则，以合理界定原告修改秘点的时间节点、范围和限制，从而减少在庭审中因修改秘点而导致的程序中止和反复，规范商业秘密案件的审理流程，促进商业秘密案件的公正、高效审理，为我国商业秘密保护提供稳定、可预测的法律环境。 本文是笔者根据法律研究和案例检索撰写而成，文中观点仅代表笔者当前研究的成果，不当之处，敬请同行批评指正。 注释：[1]北京市第一中级人民法院知识产权审判庭《侵犯商业秘密纠纷案件审判综述》链接 https://www.sohu.com/a/326328216_215475  潘聪 合伙人/律师 业务领域：知识产权、互联网、TMT 办公地点：北京、天津 电话：(8610)8451-2800 邮箱：pancong@globe -law.com 其他作者： 李畅（中国政法大学硕士研究生） 编辑 | 高文微信运营团队 审定 | 冯俊玲、段亚琼

AnyDesk白工具黑利用：RMM软件与“兜圈子”的网络钓鱼活动

远程监控和管理（RMM）软件，包括AnyDesk、Atera和Splashtop等流行工具在内，对当今的IT管理员来说是非常宝贵的，因为它们可以简化IT任务并确保网络的完整性。然而，这些工具也引起了威胁行为者的注意，而他们会利用这些工具渗透目标组织的网络系统并窃取敏感数据。 这些威胁行为者会通过复杂的网络诈骗活动和欺骗性在线广告来欺骗目标组织的人员，如果不够谨慎的话，目标用户很可能会被威胁行为者的攻击策略误导，进而导致威胁行为者成功渗透进他们的系统。威胁行为者会通过欺诈策略告诉目标用户自己系统出现了压根不存在的安全问题，从而诱使它们下载看似无害的RMM应用程序，从而实现不受任何限制地访问目标组织的网络系统。 在这篇文章中，我们将会详细分析一个利用AnyDesk远程软件针对企业用户的特定网络钓鱼活动，以及如何检测和防御此类攻击活动。 网络钓鱼网站托管远程软件 首先，威胁行为者会选择特定的目标用户，然后再根据他们所在的企业以及职位来精心构建网络钓鱼信息，并根据钓鱼邮件或钓鱼短信来与他们取得联系。 毫无疑问，威胁行为者可以直接欺骗目标用户访问他们的网络钓鱼页面，或者让他们下载恶意软件来实现凭证窃取或初始访问，但是威胁行为者并没有这么做，而是采用了一系列“兜圈子”的方法来实现最终目标。 在此活动中，目标用户会被重定向到一个模仿金融机构制作的钓鱼网站注册页面，为了获得技术支持，目标用户需要下载一款伪装成实时聊天应用程序的远程桌面软件。 uk-barclaysliveteam[.]com/corp/AnyDesk.exe uk-barclaysliveteam[.]com/corp/anydesk.dmg 需要注意的是，此时目标用户所下载的并非恶意软件。在该 场景中，威胁行为者使用的是合法的但过时了的AnyDesk可执行文件，同时该文件也并不会被检测为恶意软件。 运行该应用程序之后，该程序会显示一个连接码，我们可以将该连接码转发给任何一个你需要求助的人。如果目标用户将其发送给了威胁行为者，那么他们就能够拿到目标设备的远程控制权，并以目标用户的身份执行各种操作。 威胁行为者会为不同的金融机构注册不同的网络钓鱼域名，并使用相同的“Windows实时聊天”风格。但我们目前尚不清楚此活动背后是否只有一个威胁行为团伙。 这些网络钓鱼域名大多都托管在AS200593上，而AS200593上还托管有很多“传统”的钓鱼网站。 某些银行网站在允许用户登录之前，会尝试检测用户当前是否正在运行有远程管理控制软件。然而，并非所有银行的网站都具备这一功能，在某些情况下，威胁行为者甚至还可以绕过这些检测。 AnyDesk似乎已经成为了威胁行为者眼中的“香饽饽” 目前社区有很多的RMM工具，威胁行为者会利用这些工具，但更具有讽刺意味的是，那些更受欢迎且更简单的工具往往被滥用的可能性也就越大。 2024年2月2日，AnyDesk就已经因为一个安全问题而上了热门，这个安全漏洞可以允许威胁行为者破坏AnyDesk的产品生态系统。为了解决这个问题，供应商已经废除了相关版本的产品代码签名证书，并敦促广大用户尽快更新产品版本。 实际上，很多RMM厂商都意识到了他们自己的产品可能已经被威胁行为者利用，因此他们都会定期提醒用户相关的安全提示。比如说AnyDesk就在其官网上明确提醒了用户： 规则1：千万不要将你设备的访问权给任何一个你不认识的人。 规则2：千万不要与任何你不认识的人分享网银登录凭证和任何密码。 安全建议 1、警惕网络钓鱼电子邮件：不要点击可疑电子邮件中的链接或打开附件，即使它们看起来来自 AnyDesk。 2、报告可疑活动：如果您发现 AnyDesk 帐户有任何可疑活动，请立即向 AnyDesk 报告。 3、使用强密码：为所有在线帐户使用强且唯一的密码，并避免对多个帐户使用相同的密码。 4、启用双因素身份验证：双因素身份验证需要第二个因素（例如手机中的代码）才能登录，从而增加了额外的安全层。 5、随时了解情况：随时了解最新的安全威胁和最佳实践。 使用ThreatDown屏蔽RMM工具 入侵威胁指标IoC 网络钓鱼域名 uk-barclaysliveteam[.]combarclaysbusinesslivechat[.]comboi-bb-onlineservice[.]comsantanderbusiness-helpcentre[.]com 【 FreeBuf粉丝交流群招新啦！ 在这里，拓宽网安边界 甲方安全建设干货； 乙方最新技术理念； 全球最新的网络安全资讯； 群内不定期开启各种抽奖活动； FreeBuf盲盒、大象公仔...... 扫码添加小蜜蜂微信回复“加群”，申请加入群聊 】 https://www.malwarebytes.com/blog/news/2024/02/remote-monitoring-management-software-used-in-phishing-attacks

协力知识产权团队律师招聘

知识产权律师招聘 岗位要求： 1、国内外知名法学院毕业，硕士及以上学历；硕士专业方向为知识产权的优先考虑； 2、三年以上知名律所工作经验，能够为企业提供合同审查及合规意见，专业方向为知识产权诉讼； 3、优秀的英语书面及口语能力，有留学或海外工作经历；能够以英文作为工作语言； 4、有团队合作精神，有志于长期从事律师行业。 以上职位薪酬面议，待遇从优。 请发送简历至 ： chenfanlu@iprlawyers.com 咨询电话：021- 68865170-105 工作地点： 上海市浦东新区陆家嘴环路958号华能联合大厦33F、35F 协力知识产权团队 协力知识产权事务中心是协力律师事务所的核心部门，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务。 协力知识产权事务中心提供包含申请代理、许可转让、综合维权、争议解决、运营管理、融资交易、战略咨询等在内的知识产权全产业链法律服务。顺应新技术、新媒体的迅速发展，协力知识产权事务中心一直致力于寻求法律与技术、理论与实践的最佳结合。中心在计算机软件法律服务、网络游戏法律服务、视频分享法律服务、动漫创意产业法律服务、传媒产业法律服务和泛娱乐产业法律服务方面有精深的见解和实践，也积累了一套企业在投资、并购、上市过程中所需的包括知识产权评估在内的系统解决方案。同时，中心在知识产权许可转让、运营管理和融资交易等方面均积累了丰富经验，已成为国内知识产权法律服务的一大品牌。 SHIPA

华为与亚马逊、vivo签订全球专利交叉许可协议

3月5日，华为宣布分别与亚马逊、vivo签订专利交叉许可协议。 其中，华为与亚马逊签订的是多年专利交叉许可协议，解决了双方之间的诉讼。此前，华为与亚马逊之间存在WIFI标准相关的专利争议。该协议表明华为的专利组合、创新成果和标准贡献再次获得了行业认可。合理的专利许可以使更多公司可以共享技术，有助于为消费者提供更多的创新产品和服务。 亚马逊知识产权副总裁Scott Hayden表示：“亚马逊尊重华为在全球范围内的专利组合、创新成果和对标准化进程的贡献。我们也尊重华为向亚马逊等公司进行专利许可所做的努力。得益于这些行业技术标准，我们能够为客户发明新的产品和服务。” 华为与vivo的协议覆盖了包括5G标准在内的蜂窝通信标准基本专利。华为知识产权部部长樊志勇表示，这份许可协议体现了行业正在共同投资基础研究，并致力于将基础研究技术标准化以共享创新成果，为全球消费者提供更优质的产品和服务。 一年多来，华为先后宣布与三星、OPPO、诺基亚、爱立信、小米、夏普、亚马逊、VIVO等行业主要厂商新签或续签专利交叉许可协议，既获得必要的许可，也将自身创新成果共享给其他行业参与者。上述专利许可协议表明华为的创新得到了行业参与者的普遍认可，已经形成了有效的“投入-回报-再投入”创新正循环。 据了解，华为与大多数智能手机厂商都已达成全球专利交叉许可协议。2023年，全球约有超过4.5亿台5G手机获得华为专利许可。对此，华为法务部副总裁、重大项目部部长沈弘飞接受经济日报记者采访时介绍，连接是万物互联的基础，移动通信、短距通信等连接技术是华为研发投资的重要领域。截止目前，华为向主要标准组织提交了超过12万件标准提案，为5G、WIFI6等国际主流标准贡献了约20%的标准提案，并拥有全球约20%的5G、WIFI6标准必要专利，在全球范围内构建了高价值专利包。 “数字化世界的建设，需要全行业的共同努力和投入。在千行百业数字化转型的过程中，我们需要与全球各个区域、各行各业就产业创新和知识产权规则达成一致。目前，智能手机行业已经形成了较大范围的共识，普遍达成了相互许可，构建了产业的创新正循环，WIFI、物联网等行业还没有形成普遍的相互许可，需要通过更加积极和深入、公开和透明的沟通，达成更大范围的共识。”沈弘飞说。 沈弘飞认为，在全球范围内，科技公司之间的专利诉讼非常普遍、正常。专利不能自动转换为收入，作为无形资产，相比于有形资产更需要依靠法律的保护。创新者兑现商业回报，也需要在法律框架下进行。在全球范围看，创新的中心都是知识产权保护的中心。 知识产权制度的本质就是保障创新能够获得合理回报。“华为的核心价值是为客户提供有竞争力的产品和服务，华为的利益与产业的利益是一致的。华为既是创新者，也是使用人，决定了华为平衡的创新和知识产权理念，华为坚信使创新者获得合理回报将促进产业持续和共同创新。”沈弘飞说。 沈弘飞表示，一方面，专利费不能过低，过低将遏制创新，创新需要长期持续的巨额投入，需要获得合理回报，否则创新就无以为继；另一方面，专利费也不能过高，过高将使产业承担不合理的成本，使创新成为少数人的特权，同样会遏制创新。因此，华为的专利许可费率，是在充分考虑华为对相应标准的贡献、相应标准技术对产品的贡献基础上，给与了优惠定价。 据悉，华为近10年累计投入的研发费用超过人民币9773亿元，2022年研发费用支出约为人民币1615亿元，占全年收入的25.1%。 来源：经济日报新闻客户端 SHIPA 近期热文

【聚焦两会】委员周鸿祎：建设国家级、行业级、城市级“安全云”，打造“数字安全公共服务基础设施”

近年来，我国网络安全工作取得长足进展，国家网络安全法规制度及保障体系日益完善，网络安全防护及应急能力不断加强，网络安全产业发展迅速。在各方携手努力下，我国形成了独具特色的“数字安全中国方案”，并有效应对了针对我国国家机关及关键头部企业的境外高级网络攻击。 “然而，数字化程度越高，由数字化网络攻击引发的安全风险越大。”全国政协委员、360集团创始人周鸿祎在接受《人民邮电》报记者采访时表示，从我国数字安全能力整体水平看，行业间大中小型单位数字安全发展水平极不均衡、地方间区域差异明显，且有逐年拉大的趋势。随着国际形势日益复杂，国家级对手以中小微单位为代表的薄弱环节作为突破口，对供应链、产业链、生态链的攻击使得安全形势更加严峻。 “改变传统堆砌安全产品的模式、尽快弥补各单位间的数字安全能力差距已成为当务之急。”周鸿祎表示，“数字安全中国方案”建设成本高、运营难度高、人员要求高，受限于资金、人才、数据等因素，该方案难以直接适用于广大普通单位。 “随着数字化发展进程的提速，网络安全形势变得愈发严峻，网络安全服务必须变成大规模的公共服务才能跟得上时代发展。”周鸿祎表示，为体系化缩小数字安全能力差距，建议借鉴国内外成功经验，以“安全即服务”的理念破解数字安全难题。一方面，建设国家级、行业级、城市级“安全云”，并将其作为“数字安全公共服务基础设施”；另一方面，把与数字安全相关的大数据、安全专家、安全平台、人工智能等资源进行云化集中，将传统堆砌安全产品而构成的本地分散能力集中在“安全云”上，解决安全投入产出的效率问题。 安全的本质是人与人的对抗。周鸿祎表示，精通各行业的安全专家团队可利用“安全云”基础设施，以“云化安全服务”的方式，满足不同形态的安全需求。机关企事业单位可采购云服务或直接托管给专业的机构运营安全，自身只需关注安全效果即可，从而解决专业安全团队缺乏的问题。 “利用数字安全基础设施提供的‘云化安全服务’，既降低了各单位数字安全能力的获取难度，又降低了建设运营成本，进而提升了国家整体数字安全水平。”周鸿祎表示，通过该模式，数字安全产业将发展为现代生产性服务业，促进传统网络安全产业的数字化转型升级，为新质生产力提供体系性的安全保障。 在提交今年两会的提案中，周鸿祎建议：统筹建设数字安全公共服务基础设施，集中数字安全能力。建议国家发改委等相关部委牵头指导，建设数据安全、防国家级攻击、人工智能安全、数字城市安全等一系列以提供云化安全服务为目标的“安全云”基础设施。 改变重建设轻效果的思路，鼓励各单位购买数字安全云化服务，作为传统网络安全建设的升级路径。建议财政部等相关部门明确指导“数字安全云服务”的可列支科目，建议相关部委研究出台配套标准和指导意见。 此外，周鸿祎还建议鼓励网络安全企业积极转型，以“安全即服务”的方式为国家整体数字安全水平提升作出贡献，尤其是鼓励具备核心技术的被美制裁的龙头企业发挥更大作用。建议财政部、国资委在招标采购相关的法律法规及相关政策制定中给予一定力度的支持。 编辑：李珮雯 监制：王兵

【聚焦两会】全国政协常委张连起《关于谋划新一轮深化财税改革的提案》

本报记者 阚歆旸 国务院总理李强3月5日在政府工作报告中介绍今年政府工作任务时提出，“坚定不移深化改革，增强发展内生动力”“谋划新一轮财税体制改革”。如何“谋划新一轮财税体制改革”？全国政协常委、中国税务学会副会长、中国企业财务管理协会会长张连起在他提交的《关于谋划新一轮深化财税改革的提案》中建议，改革应着眼高质量发展，对照“财政是国家治理的基础和重要支柱”的定位要求，高点谋划，守正创新，锚定改革切入点、找准改革基本框架、确定改革相关要点，建立起与推动强国建设、民族复兴伟业目标相适应的财税体制。张连起 “财者，为国之命而万事之本。”在接受记者采访时，张连起表示，科学的财税体制，在推动国家治理体系现代化方面起到基础性、引领性作用，在提升国家治理能力、推进高质量发展、实现全体人民共同富裕、建设人与自然和谐共生的现代化等方面发挥着重要作用。张连起认为，财税制度内嵌于治国理政各领域，只有不断地适应新时代的主题和使命，才能更好地实现全面建成社会主义现代化强国的目标。“2024年是中华人民共和国成立75周年，是实现‘十四五’规划目标任务的关键一年。进一步全面深化改革，既是党的十八届三中全会以来全面深化改革的实践续篇，也是新征程推进中国式现代化的时代新篇。在此背景下，谋划新一轮财税体制改革势在必行。”他说。关于新一轮财税体制改革的内容，张连起给出了一系列建议。比如，以推动高质量发展、维护市场统一、促进社会公平、推进中国式现代化为目标，健全现代预算制度、增强财政可持续能力，发挥中央和地方两个积极性、完善财政转移支付体系，完善税收制度、优化税制结构，加速推动省以下财政体制改革，等等。“要坚持用改革的办法解决前进中的问题。”张连起说，要针对当前财税体制存在的问题和不足，制定具体的改革方案和措施，确保改革能够取得实效。同时，要注重改革的系统性和协同性，确保各项改革措施能够相互衔接、相互促进，形成合力；在改革过程中，还须加强风险评估和预警，及时发现和解决可能出现的问题和风险。本文刊发于《中国税务报》2024年3月6日A2版。 来源：中国税务报 责任编辑：杜伟 (010)61930079 助力乡村振兴 税务大有作为 你的“分享、点赞、在看”我都喜欢！

【德勤】简评《关税法（草案）》

继2023年11月海关总署发布《中华人民共和国海关法》修订草案的征求意见稿1（以下简称“《海关法（修订草案征求意见稿）》”）以后，2023年年末，全国人大常委会公布了《中华人民共和国关税法（草案）》2（以下简称“《关税法（草案）》”）并征求公众意见。至此，中国海关领域最重要的两部法律以新面貌集中出现在公众的视线之中。本期税务评论将对《关税法（草案）》的相关内容作简要介绍。 立法背景 作为中国税收法制化进程中非常重要的一环，关税法的制定充分体现了中国 “税收法定”的基本原则。2015年8月，关税法被补充进第十二届全国人大常委会立法规划。在同期被纳入立法规划的其他税收法律中，环境保护税法、船舶吨税法、资源税法等已完成立法并正式施行，增值税法也在2019年发布了征求意见稿，并在2022年、2023年公布了草案的一审稿和二审稿；相比而言，《关税法（草案）》似乎有些姗姗来迟，这在很大程度上与2018年以来的中国海关机构改革，以及海关法的同步修订有关。 《中华人民共和国关税法》未来正式施行后，将取代现行的国务院行政法规《中华人民共和国进出口关税条例》（以下简称“《关税条例》”），也将与《中华人民共和国海关法》相互衔接。在去年11月海关总署发布的《海关法（修订草案征求意见稿）》中，有关关税征管的内容已相应作了大幅删减，目前仅保留了其中与关税事务担保相关的内容。同时，《中华人民共和国关税法》也将对包括《中华人民共和国海关事务担保条例》、《中华人民共和国海关进出口货物征税管理办法》、《中华人民共和国海关税收保全和强制措施暂行办法》等在内的一系列国务院行政法规、海关部门规章等具有统摄指导作用。 草案概述 目前公布的《关税法（草案）》共计7个章节、70条法律条款，并附有《中华人民共和国进出口税则》。现行的《关税条例》则共计6个章节、67条法律条款。与后者相比，《关税法（草案）》在法律条款方面进行了诸多改动，主要的变化点包括： 1 强调坚持党的领导 《关税法（草案）》在“总则”章节第五条规定，“关税工作坚持中国共产党的领导”；此前公布的《海关法（修订草案征求意见稿）》同样在“总则”章节的第三条中明确了海关工作坚持党的领导这一指导思想和工作原则。上述条款与宪法、立法法的有关规定一脉相承，也充分体现了习总书记的法制思想理论。 2 明确职权分工 《关税法（草案）》对全国人大、国务院以及国务院关税税则委员会及其办公室（财政部关税司）等机构在关税税目和税率调整等方面的职权分工进行了明确。在目前的实践中，除了根据国际协定或者承诺需要调整关税税目和税率以外，关税税则委员会也在每年组织海关总署等单位开展税政调研工作，收集业界的相关意见建议，据此调整、制定新一年的关税方案。《关税法（草案）》的相关规定将为有关工作的开展提供明确的法律依据。 3 进一步明确税率适用规则 中国近年来不断调整最惠国税率、协定税率、年度暂定税率，与不同国家和地区签订自由贸易协定数量也在逐渐增加。同一税号项下最惠国税率、暂定税率、协定税率可能存在一定差异，甚至出现最惠国税率低于协定税率等情况。《关税法（草案）》对这些特殊情况的税率适用予以明确，以便纳税人进一步理解不同税率的适用条件。 4 提出货物放行与税额确定相分离模式 《关税法（草案）》第四十条规定，“关税征收管理可以实施货物放行与税额确定相分离的模式”；第四十四条亦明确，“自纳税人、扣缴义务人缴纳税款或者货物放行之日起三年内，海关有权对纳税人、扣缴义务人的应纳税额进行确认。”上述条款为货物放行与税额确定相分离模式的实施，以及该模式下海关在货物放行后的税款追补征提供了充分的法律依据。相关规则是包括欧美发达国家等在内的国际海关界较为通行的做法，将为进一步提高我国进出口货物的放行速度奠定基础，但另一方面纳税人也应关注其在货物放行前可能需要承担更多的自报自缴义务。 5 加大纳税违规处理力度 现行的《关税条例》仅原则性规定，违反该条例规定行为的，按《海关法》、《海关行政处罚实施条例》和其他法律法规等规定处罚。此次出台的《关税法（草案）》则单独设置了“法律责任”章节，具体明确了各类违反关税法行为的罚则，并在一定程度上加重了处罚力度。例如，《关税法（草案）》第六十二条规定，纳税人、扣缴义务人采取转移或者藏匿财产等手段，妨碍海关依法追征税款的，可以处最高未缴纳税款5倍以下的罚款。 与此同时，海关在纳税违规情形下的征管手段也在法律条款层面得以充实。如根据《关税法（草案）》第四十八条规定，纳税人、扣缴义务人未缴清税款、滞纳金且未向海关提供担保的，经批准后海关可以通知移民管理机构对相关人员采取限制出境措施。此外，《关税法（草案）》第五十三条还授权国家对规避关税法有关规定，不具有合理商业目的而减少应纳税额的行为采取调整关税等反规避措施。 6 延长多缴税款申请退还期限 《关税法（草案）》第五十条规定，纳税人发现多缴税款的，可以自缴纳税款之日的三年内，向海关书面申请退还多缴税款。这一条款将有关的退税期限从现行《关税条例》中的“一年”延长至“三年”，与海关追缴税款的期限保持一致，体现了权责对等的原则。 此外，对于已征关税货物，自缴纳税款之日起一年内原状退货复运进出境允许退还关税的原因列举，除保留现行《关税条例》中的“品质或者规格”原因以外，《关税法（草案）》第五十一条增加了“不可抗力”所导致的原状退货复运，从而扩大了纳税人可申请退税的情形。 除上述变化以外，《关税法（草案）》还进一步完善了进境物品有关关税征管的规定、删除了海关代征税管理和部分征管细节内容，并吸纳了大量原有在下位行政法规和海关部门规章中的文字表述。此外，我们也注意到，《关税法（草案）》与此前发布的《海关法（修订草案征求意见稿）》在一些文字表述方面进行了同步调整，如将原先的“完税价格”调整为“计税价格”等，但在某些表述方面两者仍存在差异（如《海关法（修订草案征求意见稿）》采用了“海关负责人”的表述，但《关税法（草案）》仍然沿用了原有“直属海关关长或者其授权的隶属海关关长”的表述）。 观察建议 我国人大针对法律的审议采用三审制，每次审议后的文本都将征求公众意见，而此次《关税法（草案）》是第一次意见征求，预期后续法律文本还将根据意见征求的情况进行一定的调整。与此同时，随着海关法、关税法的立法工作推进，国务院和海关总署已经启动了相应下位行政法规和部门规章修订工作，中国海关领域将面临一个集中化的法律规范更新的高峰期。对广大进出口企业而言，需要及时更新对海关法律法规的了解，做好关务合规管理工作。对此我们建议： 积极参与立法意见征集：向相关部门充分反映在实际工作中遇到的税收征管难点痛点与合理诉求。考虑到我国的法律规定总体以原则性表述为主，如果存在表述模糊或产生歧义则在实践中容易造成关企之间的解读差异，从而引发纳税争议，影响企业的合规遵从。因此，推动在法律法规中对相应的概念、原则进行适当的明确和细化，将有效帮助企业建立更加透明的进出口通关合规预期。 密切关注立法征管动态：积极参与税政调研，为监管机构献言建策的同时，进出口企业应密切关注立法动态及其带来的监管体制变化，为下一步的合规管理，以及顺应国家政策、应用相关政策工具降本增效打下基础。以此次草案提出的货物放行与税额确定相分离模式为例，企业应重点关注未来该模式可能带来的合规影响，并考虑如何有效应用主动披露等机制因应货物放行后的关税有关事项。 持续完善关务管理机制：以海关立法契机推进企业内部关务管理机制的完善，通过建立专业化的物流通关和贸易合规部门，设立完整和标准化的进出口申报操作流程，提升管理人员和关务人员的合规意识，定期开展关务合规性检查以降低关务重大问题和风险的发生概率，识别海关各项优惠政策的适用机会并善加应用以降低运营成本。 注： 1http://www.customs.gov.cn/customs/302452/302329/zjz/5485994/index.html 2http://www.npc.gov.cn/flcaw/flca/ff8081818c24df58018cae71b9e47c4b/attachment.pdf 作者： 陈荣杰 合伙人 电话：+86 21 2316 6922 电子邮件：rogechen@deloitte.com.cn 如欲垂询更多本文相关信息，请联络德勤中国税务与商务咨询团队： 间接税服务 全国主管合伙人李晓晨 电话：+86 21 6141 1099 电子邮件：lilyxcli@deloitte.com.cn 全国副主管合伙人 田舒 电话：+86 10 8534 2338 电子邮件：shutian@deloitte.com.cn 海关与全球贸易服务 全国主管合伙人 张晓洁 电话：+86 21 6141 1113 电子邮件：dozhang@deloitte.com.cn 华北区 牟政 总监 电话：+ 86 10 8512 5698 电子邮件：bemu@deloitte.com.cn 华东区 高立群 合伙人 电话：+86 21 6141 1053 电子邮件：ligao@deloitte.com.cn 华南区张少玲 合伙人 电话：+86 20 2831 1212 电子邮件：jazhang@deloitte.com.cn 华西区 汤卫东 合伙人 电话：+86 23 8823 1208 电子邮件：ftang@deloitte.com.cn 免责声明： 第三方机构如想转载德勤微信文章，请原文转载（不得修改）。如文章内容有改动，须在发布前获得德勤的审核批准。同时，请必须在文章内附以下信息及免责声明： 本通信中所含内容乃一般性信息，任何德勤有限公司、其成员所或它们的关联机构（统称为 “德勤网络”）并不因此构成提供任何专业建议或服务。任何德勤网络内的机构均不对任何方因使用本通信而导致的任何损失承担责任。 点击“阅读原文”，查看往期【德勤税务评论】。

【线下·北京】普华永道开展薪酬管理与个税合规系列研讨会（会议日期：3月12日）

在经济与科技高速发展的浪潮中，数字化转型已成为企业提升竞争力、实现可持续发展的关键路径。薪酬管理作为企业运营的核心环节，正迎来前所未有的转型机遇。在这一转型过程中，企业不仅需要关注技术的升级与应用，还要确保在日益严格的税务与合规要求下保持稳健运营。特别是在薪酬与个税、社保等关键领域，合规管理的重要性愈发凸显。为帮助企业更好地应对这些挑战，普华永道组织了薪酬管理与个税合规系列研讨会，与您共同探讨数字化转型背景下的薪酬管理与合规之道。 薪酬管理的数字化转型 党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视发展数字经济，加快推进数字中国建设。企业薪酬管理数字化转型是一项需要长期进行的工作，企业在开始薪酬管理数字化转型前，应根据自身未来业务发展趋势和数字化转型的重点，做出转型的战略性指引和阶段性规划。在过去几年，许多企业已完成薪酬管理信息化建设，但从信息化向数字化、自动化转型过程中，企业仍面临重重挑战。如未被薪酬系统管理或录入系统前的大量数据，包括业务数据、薪酬数据、税务数据等各类数据仍需人工整合、清洗与处理。散落在各部门、各业务系统的数据无法集中汇总及统一归口，造成数据割裂无法统筹分析。系统计算的薪酬、个税结果的质量和效率无法得到有效验证和体现，系统的计算逻辑无法针对最新政策做出及时有效的调整。 普华永道凭借新兴的数据处理工具和丰富的薪酬、财税实践经验，致力于协助企业重新审视和优化数据源、数据逻辑、工作流程以及数据校验环节。目标是实现薪酬数据处理的自动化和可视化，以显著提升算薪效率和质量。 同时，结合普华永道自主研发的薪酬和个税系统，深入探讨如何构建一个智能薪酬数字化服务平台。这个平台能够打破信息孤岛，实现考勤系统、薪酬计算系统、工资单系统、财务系统以及电子税局等不同系统间的数据流畅交互与共享。在此基础上，该系统还实现了电子化管理人员变动、薪资调整、成本分析与控制等多个关键功能，这不仅能提升算薪效率及质量，实现降本赋能，更能使其快速应对外界环境变化，助力企业加“数”前行。 社保申报流程变化带来的合规影响 2023年12月15日，国家税务总局北京市税务局、北京市财政局、北京市人力资源和社会保障局、中国人民银行北京市分行、北京市医疗保障局联合发布了《关于优化调整社会保险费申报缴纳流程的公告》。北京市自2024年1月1日起优化社保申报、缴纳流程，将当前人力资源社会保障、医疗保障部门先核定应缴费额、再推送税务部门征收社会保险费的申报缴纳流程，优化调整为缴费人自行向税务部门申报缴纳社会保险费。这一调整，旨在减轻缴费人办事负担、保障缴费人合法权益、同时全面提高社会保险费征缴服务水平。 值得注意的是，新政策在为缴费人提供社保申报缴费流程优化的同时，也给缴费人带来了一些新的挑战。税务部门同步掌握社保、个税、企业所得税的相关信息，更易形成全盘数据比对，社保不合规的情况会更加显而易见。那么在社保申报缴纳新流程下，企业可能受到哪些合规影响？社保合规都需要注意哪些方面的问题？普华永道团队将在此次研讨会上与大家分享我们的最新观察。 薪酬与个税合规管理 在当前的国内经济形势下，税务局在给予企业更多税收优惠的同时也在不断地完善税收管理，并不断加强税务稽查力度。普华永道团队将在此次研讨会中与大家分享相关薪酬和个人所得税合规管理事宜。在逐渐收紧的稽查趋势下，企业个税合规是保证企业正常运转的前提，企业应提前做好个税风险检查，对于可能存在的个税问题准备解决方案，做好风险应对。 诚邀您参加2024年3月12日下午在北京举办的薪酬管理与个税合规研讨会，与您共同探讨热点话题，助您积极应对风险与挑战。 普华永道创业讲堂 —— 线下研讨会 2024年3月12日（周二）下午14:00 在本期研讨会中（时长约180分钟），普华永道中国会计和薪资外包服务主管合伙人，普华永道创业讲堂创始人王威先生、普华永道中国会计和薪资外包服务副总监孙静女士、高级经理谢诚先生、经理张杰女士以及普华永道中国人才与税务咨询高级经理唐丹女士会为大家分析2024年企业值得关注的薪酬管理、社保申报、个税合规问题，帮助企业及时了解新政策形式，提前谋篇布局，紧跟政策和时代发展趋势。 课程导师 王威先生是普华永道中国会计和薪资外包服务主管合伙人，普华永道创业讲堂创始人。王威先生于1995年1月加入普华永道香港，并于1998年11月在北京加入普华永道中国。在过去的几年中，王威先生提供给客户的服务主要包括：投资咨询、公司上市架构体系规划、协助各行业设立代表机构、合资公司及独资公司、税收优惠计划等。同时，王威先生也有丰富的创新创业服务经验，他与各大知名院校（如清华、北大、人大等）、投资机构（如经纬中国、真格基金、IDG等）、孵化器及众创空间（氪空间、优客工场、X-Lab等）等创业生态合作伙伴在创新创业支持服务方面有深入合作。王威先生毕业于澳大利亚墨尔本的莫纳什（Monash）大学，并取得了经济学学士学位。同时，他还是澳大利亚注册会计师公会资深会员和香港注册会计师协会会员。 孙静女士是普华永道中国会计和薪资外包服务副总监，普华永道创业讲堂的组织者。孙静女士在普华永道中国会计和薪酬外包服务组成立之初，协助搭建薪酬服务平台，并负责很多重要的薪酬外包客户。在为客户提供薪酬服务的过程中，孙静女士获得了很多深入实践的机会，取得了广泛的关于人力资源、薪酬、个税、社保、住房公积金等方面的知识和宝贵经验。孙静女士的客户包括很多知名的跨国公司和国内企业，服务包括薪酬、个税合规、筹划、社保及住房公积金合规、审阅、审计协助以及薪酬系统的搭建、电子工资单系统搭建、财务资金管理（员工报销）等服务。 唐丹女士是普华永道中国人才与税务咨询服务高级经理，她在个人所得税领域有16年的工作经验。唐丹女士自2005年起执业美国个人所得税，为身份跨境、资产跨境的高净值家庭，介绍中国移民美国税法政策，以便使家庭成员在移民前提前了解在中美两国会面临怎样的申报义务和纳税义务。同时，唐丹女士曾多次为相关机构分享对CRS（《通用报告准则》）和美国FATCA政策（《海外账户合规纳税法案》）的解读，进而剖析对海外金融资产的税务影响。唐丹女士同时为企业提供高管股权激励计划以及员工海外派遣的薪酬福利计划的相关服务。唐丹女士曾就职于某全球领先企业，担任集团总部个税专家，专注于对企业内部个税相关政策制定、流程设计、并为海外提供专业指导和业务支撑。 谢诚先生是普华永道中国会计和薪资外包服务团队的高级经理，拥有超过20年的专业服务经验，在薪酬和个人所得税服务领域有多年的实操和咨询经验。谢诚先生长期致力于为各大国内企业和跨国公司在内的客户提供专业税务咨询服务。他在薪酬及税务咨询方面积累了大量丰富的实际经验。谢诚先生提供服务的客户涉及各行业，包括知名世界500强跨国公司、高科技企业、投资银行、基金及新能源企业等。服务范围包括薪酬及个人所得税咨询、筹划和外包服务，薪酬福利个人所得税咨询及筹划，薪酬个人所得税合规服务，薪酬系统搭建、电子工资单系统搭建以及员工报销系统搭建等服务。 张杰女士是普华永道中国工资薪金与个人所得税团队经理。张杰于2020年加入普华永道中国，在此之前就职于埃森哲成都业务共享中心。拥有多年的共享中心流程和团队管理经验，及跨职能跨部门协作经验。熟悉业务外包的全流程,如资源准备,培训,业务交接，及服务交付。擅长端到端流程管理与优化及打造具有主人翁精神的高效团队。同时参与多个数字化项目的实施,如RPA(机器人), 财务系统迁移升级,发票扫描及记账自动化中心，个人所得税计算引擎等。 活动详情 内容（时长约180分钟）： 薪酬管理的数字化转型 数据处理自动化 流程自动化 薪酬数字化系统及延展 数据及流程管理可视化 社保申报流程变化带来的合规影响 北京市社保申报缴纳新流程规定 新流程对缴费人社保申报缴纳工作的影响 值得注意的社保合规问题 薪酬与个税合规管理以及个税稽查案例分享 股权激励计划设计、外管与税务 2024年美国个人所得税展望分享 税收环境纷繁变化下公司创始人与高管的个税合规管理 企业员工股票收入的个人所得税要求 员工商业保险和外籍员工免税补贴的合规性等需要关注的事项 地点 北京 活动日期 2024年3月12日（周二） 活动时间 下午14:00 – 17:00 地点 北京市朝阳区东三环中路7号财富中心写字楼A座26层，北京厅 语言 普通话 联系人 杨虹 电话：+86 (28) 6287 4435 邮箱：jane.h.yang@cn.pwc.com 报名方式 请扫描下方二维码，或点击文末“阅读原文”填写相关信息进行报名。 © 2024 普华永道版权所有。普华永道系指普华永道在中国的成员机构、普华永道网络和/或其一家或多家成员机构。每家成员机构均为独立的法律实体。详情请见 www.pwc.com/structure。 免责声明：本微信文章中的信息仅供一般参考之用，不可视为详尽说明，亦不构成普华永道的法律、税务或其他专业建议或服务。普华永道各成员机构不对任何主体因使用本文内容而导致的任何损失承担责任。 您可以全文转载，但不得修改，且须附注以上全部声明。如转载本文时修改任何内容，您须在发布前取得普华永道中国的书面同意。

胡怡建：提质增效 落实好结构性减税降费政策

胡怡建 上海财经大学公共政策与治理研究院院长、教授 落实好结构性减税降费政策，应继续增强政策精准性，保持政策稳定性，重点支持科技创新和制造业发展，构建有利于减轻经营主体税费负担的长效机制。 胡怡建 结构性减税降费在总体减税降费前提下，注重减税降费政策对象选择，聚焦重点，精准施策，以更好发挥减税降费政策效果。其意义在于：一方面，通过实施减税降费来减轻经营主体整体税费负担，以扩大总需求、稳定经济增长；另一方面，实施区别对待政策，加大重点对象减税降费政策支持，以优化产业结构、实施产业升级、提升企业创新能力、推动经济高质量发展。CFP图 减税降费政策效能不断提升 回望2023年，我国顶住外部压力，克服内部困难，既保持政策稳定性，延续、优化、完善已有税费优惠政策；又根据经济新的变化特点，出台一系列更具针对性的税费优惠政策，不断提升政策效能，全年新增减税降费及退税缓费超2.2万亿元。总体来看，减税降费政策具有发布时间密、覆盖范围广、延续时间长、支持力度大的特点，降低经营主体税收负担，改善经营主体现金流，提升经营主体抗风险能力，有效起到提振市场信心、稳定市场预期、激发市场活力的政策效果。延续、优化、完善的税费优惠政策具有更为精准施策的特点，更加突出政策支持的精准性和针对性。一是采取增值税、企业所得税和地方税多税种合力的方式，助力经营主体发展。二是有针对性地对中小微企业、民营经济、科技创新企业和制造业给予更多减税降费政策支持。数据显示，2023年实施的减税降费政策中，制造业、中小微企业、民营经济受益明显。分行业看，制造业及与之相关的批发零售业占比最高，占比42.6%；分企业规模看，中小微企业受益最明显，占比64%；分经济类型看，民营经济纳税人受益明显，占比75.7%。从实施效果看，减税降费对助企纾困、稳定宏观经济起到了重要的政策支持作用。2023年面对异常复杂的国际环境和艰巨繁重的国内改革发展稳定任务，我国经济依然保持持续、稳定发展。国内生产总值（GDP）增长5.2%，高技术产业投资动力较为强劲，新动能领域保持较快增长。税收数据显示，2023年以新产业、新业态、新商业模式为核心内容的新办涉税经营主体449.4万户，占全部新办户的26.6%，反映产业结构趋于优化。落实好结构性减税降费政策关键在提质增效 扎实推进高质量发展，需有效运用包括结构性减税降费在内的积极财政政策，着力扩大内需，提振信心，增强内生动力，稳定社会预期，维护市场稳健运行。落实好结构性减税降费政策，关键在于提质增效。增强政策精准性。在普惠政策基础上，进一步找准发力方向、聚焦政策重点，重点支持科技创新和制造业发展。加大支持企业科技创新力度。应持续推进科技型企业加大研发投入、技术创新，为企业信息化、智能化、数字化升级提供政策支持，着力提高企业全要素生产率。持续激发企业科技创新主体的积极性、主动性，逐步形成覆盖企业成长和创新全生命周期的税费政策支持体系，引导企业走自主创新之路。持续优化科技成果转化政策环境，探索丰富针对研发成果收益的税费优惠政策，鼓励产学研深度融合和创新科技成果转化，引导提升科研软实力，深度对接产业新赛道。加大支持制造业转型升级力度。制造业作为国民经济的支柱产业，是壮大实体经济的关键力量，对推动高质量发展具有举足轻重的作用。通过减税降费可降低企业生产成本，提高产品质量和竞争力，推动制造业向高端化和智能化方向发展。为此，可通过加大增值税进项加计抵减的力度，加大制造业增值税留抵退税力度，以及合理提高研发费用加计扣除比例等政策措施，促进制造业企业转型升级，助力实体经济稳步发展。保持政策稳定性。应着眼于完善国家治理体系长远目标，将短期政策性减税成果巩固并提升为长期性税法制度保障，构建有利于减轻经营主体负担的长效机制。推进制度变革。将一些短期税收优惠政策，提升为长期制度性安排。比如，研发费用加计扣除比例提高至100%，创投企业个人合伙人选择按单一投资基金核算或按创投企业年度所得整体核算计算缴纳个人所得税政策，企业新购进单位价值不超过500万元设备、器具一次性税前扣除，内资研发机构和外资研发中心采购国产设备全额退还增值税等政策。提升政策效能。为确保税费支持政策落地生效，应采取有力措施，优化减税降费办理流程，规范高效便捷地为纳税人办理减税免税，力求减税降费政策红利以更快速度直达企业，更好地发挥税收优惠政策的效能。同时，既要进一步实施减税降费，切实减轻企业税费负担，用好税收政策；又要规范税收政策，加强全国税收政策统一性，打破地方保护和区域壁垒，营造公平竞争的市场环境。 本文刊发于《中国税务报》2024年3月6日B1版。 来源：中国税务报 责任编辑：杜伟 (010)61930079 你的“分享、点赞、在看”我都喜欢！

【聚焦两会】全国两会代表委员热议破产

本文来源：微信公众号“上海破产法庭” 全国两会：代表委员热议“破产” “两会”进行时 完善企业破产制度，是推动市场经济吐故纳新，全面优化营商环境的重要一环。两会期间，代表、委员们就跨境破产、营商环境、破产债权人权益保护等热点问题，提出建议。  全国人大代表  朱征夫 建议完善跨境破产制度 针对跨境破产问题，提出三个建议：一是重视跨境破产问题，从思想根源和立法本质上认清跨境破产对于市场经济建设和涉外法治建设的重要性。二是抓住《企业破产法》修订的宝贵契机，积极对标国际通行做法或最佳实践，以专章形式系统规定跨境破产的重要制度。通过专章规定采纳《示范法》，使我国跨境破产法律制度与国际最佳规则相接轨，使我国在本次修法后能够正式成为国际认可的“示范法辖区”。三是重视跨境破产领域专业人才的培养。跨境破产法律问题具有高度的专业性和复杂性。在涉外法治人才培养中，应重点关注跨境破产与重整专业人才的培养，为我国跨境破产法治建设和有效参与全球跨境破产规则治理、积极参与并逐步主导我国企业的跨境破产案件，夯实人才基石。 来源：《澎湃新闻》2024年03月03日   全国政协委员  李连祥 持续优化法治化营商环境， 运用破产制度帮助企业纾困解难 法治是营商环境最好的底色，提振民营经济信心，需要持续优化法治化营商环境。政府要依法行政，司法部门要依法司法，民营企业家要依法经营，三者形成有机结合。加快推进营商环境相关立法，加强优化营商环境执法，突出部门联动，形成共管共治合力。同时，在良性有序的市场经济体制中，不仅要有序把控好企业的“入口”，也要依法有序建立好“出口”，也就是退出机制。建议修订完善《企业破产法》，加强和规范对破产管理人的管理，切实为企业纾困解难。 来源：《齐鲁晚报》2024年03月03日   全国人大代表  景柱 加强破产重整程序 对债权人权益的保护 企业破产重整或破产清算作为提升市场经济活力的重要一环，在打破僵局、盘活企业资产、资源再配置等方面的作用日益明显，但也存在利用破产重整程序逃废债务，损害债权人权益的现象。建议加强破产重整程序对债权人权益的保护：一是构建破产重整案件异地管辖机制，并统一提级由中级人民法院管辖；二是制定合理的破产重整清偿率标准，防止给债务人逃避债务提供空间；三是追究破产企业实际控制人及主要负责人的刑事责任并赔偿债权人损失。 来源：《每日经济新闻》2024年03月03日   全国政协委员  李正国 构建破产企业法定代表人 个人信用修复机制 当前，失信企业尚能通过破产制度实现信用惩戒的清除或者修复，从而重返市场抑或退出市场，但破产企业的法定代表人却无明确的制度路径实现个人信用修复。构建企业法定代表人个人信用修复机制，有利于营造鼓励创新的社会氛围。对此，建议制定司法解释或规范性文件，明确破产企业法定代表人个人信用恢复的条件和程序。在具体修复方式上，可以采用更加主动多元的措施，比如借鉴企业信用修复机制中的自主解释机制，允许相关法定代表人对修复其信用的原因进行充分解释说明，从而最终构建在相关破产企业法定代表人达到法定条件时，可申请法院裁定解除相应信用限制的制度。 来源：《人民法院报》2024年03月04日   全国人大代表  付喜国 完善存款保险制度， 做好与司法破产之间的衔接 在金融稳定法等立法中完善存款保险制度是贯彻落实党中央决策部署的重要举措，是完善金融稳定法律体系的内在要求，也是实践中化解处置金融风险的迫切需要。建议在金融稳定法中强化存款保险机构专业化、常态化处置职能，赋予其必要的处置措施；强化存款保险早期纠正职责，建立具有硬约束的早期纠正制度；明确存款保险监测预警机制，拓展存款保险机构直接收集投保机构信息的范围，促进风险早识别、早发现、早暴露、早处置；在人民银行法、商业银行法、银行业监督管理法、企业破产法等法律修订中，从不同角度完善存款保险制度，体现存款保险专业化、常态化处置职能。做好存款保险制度与企业破产制度的衔接，健全金融机构市场退出机制。 来源：《中国证券网》2024年03月04日   全国政协委员  张奎 健全现代化金融风险处置机制， 助力防范化解金融风险 为落实防范化解金融风险要求，建议进一步完善商业银行公司治理机制及金融风险处置机制。一是针对前期金融风险事件暴露出的问题，建议明确规定商业银行主要股东、控股股东或者实控人的资质要求和禁入情形及变更要求，防止实控人侵害其他股东或者金融消费者权益。二是针对金融风险处置机制不健全的问题，建议明确商业银行风险评级和预警、早期纠正、重组、接管、破产等有序处置和退出机制，并对结算最终性、终止净额结算、过桥商业银行作出规定。 来源：《南方都市报》2024年03月04日 倒计时：【专题】苏州 | 破产热点法律实务与破产衍生诉讼及破产逃废债防范暨公司法修订与合同编通则司法解释的破产适用  （3月8-3月10日） 强烈推荐：【专题】成都 | 破产管理人履职风险与合规重点暨破产管理的‘道’与‘术’——高质量破产管理的探索（3月22-3月24日） 推荐：【研究】王欣新 | 管理人合同选择履行权规定中“视为解除合同”的剖析 推荐： 【实务】“保交楼”专项借款在破产程序中的清偿顺位 推荐： 【获奖论文】一等奖论文 | 房地产企业破产中施工企业未兑付商票法律问题研究推荐：【视点】锦天城 | 管理人如何行使待履行合同的选择权？——基于《企业破产法》第十八条的思考 推荐： 【案例研究】公司进入破产程序后，公司股东出资责任的认定 推荐： 【实务】江苏联盛丨破产程序中职工债权的认定——高管篇推荐： 【实务】一文看懂：破产程序中股东出资相关问题推荐： 【他山之石】重庆丨破产案件债权审核指引推荐： 【实务】曹琼 徐战成 | 浙江实践：破产涉税处理实现多点突破推荐： 【研究】关于破产管理人开展破产企业职工债权调查工作的几个重点问题 推荐：【视点】商业地产企业破产资产处置问题探索——以“售后返租”模式销售商铺的房企破产案为例本文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：13339299567

破产涉刑企业合规不起诉法律问题研究

点击上方破产前沿关注我们获取更多法律资讯    点击阅读：【邀请函】成都 | 破产管理人履职风险与合规重点暨破产管理的‘道’与‘术’——高质量破产管理的探索 点击阅读：苏州市——破产热点法律实务与破产衍生诉讼及破产逃废债防范暨公司法修订与合同编通则司法解释的破产适用学习班（3月8日-10日） 本文作者 张芯瑜 重庆合纵律师事务所 高级合伙人 业务领域：房地产开发/建设工程、投融资/收并购/企业上市、不良资产处置/金融资产管理等破产涉刑企业合规不起诉法律问题研究 滔 滔法 雄救 辩 摘要：破产涉刑企业往往由于经营不善、违法行为或其他不当行为而陷入破产，并可能涉及刑事责任，面临着法律和经营上的双重挑战，这给企业及其相关方带来了重大损失，并对整个社会经济造成了不良影响。破产涉刑企业是否可以进行合规不起诉是一个复杂而具有争议性的问题，涉及到法律公正、社会公众的接受度以及可能引发的道德风险等。本文旨在探讨合规不起诉在破产涉刑企业中的可行性和适用性以及破产涉刑企业合规不起诉的理论依据、实践经验和法律框架，提供对于破产涉刑企业合规不起诉问题的深入理解和合理建议。 关键字：破产法、破产涉刑企业、合规建设、合规不起诉   01 引言 在当今经济环境中，破产涉刑企业成为一个日益突出的问题。破产涉刑企业是指在企业破产过程中涉及刑事责任而面临法律追责的企业，这些企业可能涉及各种刑事问题，如财务造假、虚假出资、资金挪用、非法吸收公众存款等。此外，破产涉刑企业通常具有财务困境、经营问题和管理混乱等特点。这些企业不仅面临破产和债务问题，还可能面临刑事追责和法律制裁，这使得其重整和合规更加复杂和具有挑战性。合规不起诉在破产涉刑企业的解决中发挥重要作用，其核心是通过积极进行合规建设和整改，鼓励破产涉刑企业主动纠正错误并取得积极成效，以实现社会效益和企业复兴。在合规建设有效的前提下，对于合规改进显著、具备自愿整改意愿并能达到社会效益的破产涉刑企业，检察机关在破产重整过程中不再追究其刑事责任。 02 破产涉刑企业合规不起诉的适用 （一）破产法和刑法在企业破产中的角色和作用 破产法和刑法在企业破产中发挥着不同的角色和作用。破产法主要涉及企业破产程序、债务清偿和债权人权益保护等方面，而刑法则涉及破产涉刑企业可能涉及的刑事责任和法律制裁。 1、破产法的角色和作用：破产法旨在保护债权人的利益、维护债务清偿秩序，并为企业提供重整和破产的程序和机制。它规定了企业破产的条件、程序和程序中各方的权利和义务，确保公平公正地处理债权债务关系。破产法的主要目标是通过合理的清算和重整程序，实现债权人的利益最大化，并为企业的复苏和重建创造条件。 2、刑法的角色和作用：刑法是一种法律工具，用于处理违法行为和惩罚犯罪行为。对于破产涉刑企业，刑法规定了相关犯罪行为的构成要件、刑罚种类和刑罚幅度。刑法的主要目的是惩罚犯罪行为，维护社会秩序和公共利益。对于涉及刑事责任的企业，刑法起到了法律制裁和警示的作用。 （二）破产涉刑企业所面临的法律问题和挑战 1、破产涉刑企业面临的刑事问题： （1）财务造假：企业为了掩盖真实的财务状况，可能会进行虚假记账、隐瞒负债、虚构业绩、偷逃税等行为，构成逃税罪及相关财务造假犯罪。 （2）资金挪用：企业管理层可能会将企业资金挪用到个人账户或其他用途，用于个人消费或非法经营活动，构成挪用资金罪。 （3）职务侵占：企业高层管理人员可能会侵占企业资产、盗窃企业财物，构成职务侵占罪。 （4）非法吸收公众存款：企业可能会以非法方式吸收公众存款、非法集资，违法融资活动可能涉及非法吸收公众存款罪、非法集资罪等。 （5）虚假宣传和欺诈销售：企业在市场推广过程中可能会夸大产品的性能、虚构销售数据或隐瞒产品质量问题，构成虚假广告罪和诈骗罪。 （6）商业贿赂：企业可能通过行贿手段获取商业利益，如行贿官员、商业伙伴等，构成行贿罪及商业贿赂罪。 以上刑事问题是破产涉刑企业常见的案例，对企业及相关人员可能带来法律追责和刑事处罚。合规不起诉的问题涉及如何在破产重整过程中针对这些刑事问题进行合规改进和整改，以及是否可以免除刑事追责等方面的讨论。 2、破产涉刑企业在法律领域面临的挑战： 破产涉刑企业面临的法律问题和挑战需要综合考虑法律、经济、社会等多个因素，寻求合适的解决方案和制度安排，以维护法治原则和社会公共利益。   （1）刑事责任问题：破产涉刑企业可能涉及各种刑事责任，如非法吸收公众存款、逃税、资金挪用、虚假宣传等。这些行为可能构成刑法中的犯罪行为，如非法吸收公众存款罪、逃税罪、挪用资金罪、虚假广告罪等。破产涉刑企业需要面对与这些刑事责任相关的法律程序、刑罚等问题。 （2）债务清偿和债权保护问题：破产涉刑企业在破产过程中需要解决债务清偿和债权保护的问题，这包括与债权人的协商、清算程序、资产变现等相关法律问题。故，破产涉刑企业在解决刑事责任的同时，还需要确保债权人的权益得到合理保护。 （3）破产程序与刑事程序的衔接：破产涉刑企业的破产程序与刑事程序存在复杂的衔接关系，需要协调各相关部门的工作，确保破产和刑事程序的顺利进行。 （4）合规改进和整改问题：破产涉刑企业需要积极进行合规改进和整改，以纠正违法行为和提升合规水平，这涉及建立健全的内部控制制度、制定合规规程、加强内外部监督等。破产涉刑企业需要面对合规改进和整改的法律要求和挑战，确保合规改进的有效性和可行性。 （5）社会舆论和公众关注问题：破产涉刑企业往往会引起社会舆论和公众关注，而舆论的负面影响可能对企业的形象和声誉造成严重损害，企业需要妥善应对社会舆论的挑战，通过合规改进和整改等方式，重塑企业形象并恢复公众信任。 （6）法律公正和社会公平问题：在破产涉刑企业的处理中，法律公正和社会公平是重要的法理原则。公检法司需要确保在处理刑事责任和债务清偿过程中，依法公正、平等对待各方。同时，对于合规不起诉的问题，需要平衡法律公正和社会效益，确保不会因为合规不起诉而引发公众的质疑和不满。 综上所述，破产涉刑企业在法律领域面临着刑事责任、债务清偿、合规改进、社会舆论和法律公正等多个问题和挑战。解决这些问题需要法律机关、企业及相关方共同努力，确保在维护法律公正和社会公平的同时，实现破产涉刑企业的合规发展。 （三）破产涉刑企业合规不起诉的法律依据和限制 破产涉刑企业合规不起诉是一个具有复杂法律背景和条件限制的概念。其中，破产涉刑企业合规不起诉的法律依据主要包括刑事豁免原则、自首和立功原则等。然而，合规不起诉也受到限制条件的制约，如合规改进的全面性、自愿整改的意愿和达到社会效益等。同时，合规不起诉的决定需要在法律框架和程序下进行监督和审查，确保公正性和公众利益的平衡。 1、破产涉刑企业合规不起诉的法律依据：（1） 刑事豁免原则：根据刑法的原则，当企业在合规改进和整改方面取得显著成效，并且符合特定条件时，可以豁免刑事追责。这一原则强调在企业积极整改的情况下，检察机关可以考虑不起诉破产涉刑企业。（2）自首和立功原则：如果企业自愿向有关部门主动揭发违法行为或协助调查，并提供重要线索或取得突破性进展，可以得到检察机关的宽大处理。自首和立功原则为破产涉刑企业合规不起诉提供了法律依据。 2、破产涉刑企业合规不起诉的限制条件：（1） 合规改进的全面性：破产涉刑企业必须全面改进合规措施和制度，确保违法行为得到根本纠正，只有在合规改进全面且有效的情况下，才有可能考虑不起诉。（2）自愿整改的意愿：企业必须自愿进行合规改进和整改，并能够证明其具备自我纠正的意愿和行动。企业应积极主动地整改违法行为，并配合检察机关的调查和监督。（3）达到社会效益：合规不起诉需要使社会受益，即通过企业的合规改进和整改，能够保护债权人的利益、促进经济发展、维护社会秩序等。社会效益是是否进行合规不起诉的重要考量因素之一。 3、破产涉刑企业合规不起诉的法律框架和程序：（1）监督和审查程序：合规不起诉的决定需要经过相关检察机关的审查和批准。检察机关将对企业的合规改进和整改情况进行评估，确保其符合法律要求和社会效益的目标。（2）公众利益的平衡：检察机关需要平衡合规不起诉与公众利益之间的关系，合规不起诉的决定必须符合法律公正和社会公平的原则，避免引发公众的不满和质疑。 03 合规不起诉的理念观点 （一）合规不起诉的理论基础 合规不起诉作为一种解决破产涉刑企业问题的方法，在理论上具备刑事政策导向和刑法个别化原则的支持，它强调效率、社会效益、企业合规意愿和社会预防的观点。然而，合规不起诉也存在一些反对观点和争议，包括法律公正、社会接受度、道德风险和刑事公益等方面的问题。 1、 刑事政策导向：合规不起诉基于刑事政策导向，强调对合规改进显著、具备自愿整改意愿并能达到社会效益的破产涉刑企业给予宽大处理。这一理论基础强调刑事追责与社会效益的平衡，注重维护社会公共利益和法律公正。 2、  刑法个别化原则：合规不起诉符合刑法个别化原则，即根据犯罪行为的个体特点和情况，对其进行个别化的刑事处理。合规不起诉将企业的合规改进情况纳入考虑，为破产涉刑企业提供个别化的刑事处罚方式。 （二）支持破产涉刑企业合规不起诉的观点论证 合规不起诉作为一种解决破产涉刑企业问题的方法，在理论上具备刑法免责原则和社会效益的支持。它强调个别化处理和社会效益的观点，通过促进企业合规发展和减少犯罪行为的发生，实现社会公共利益的最大化。 1、效率和社会效益：合规不起诉强调企业在积极进行合规改进和整改的情况下，可以免除刑事追责。这可以鼓励破产涉刑企业主动纠正错误，提升合规水平，从而促进企业的复苏和发展，减轻司法负担，实现刑事政策的效率和社会效益。 2、企业合规意愿和社会预防：合规不起诉强调企业的自愿整改意愿和合规意识的培养。通过合规不起诉的机制，企业将更加重视合规建设，主动遵守法律法规，从而减少犯罪行为的发生，实现社会预防的效果。 （三）反对破产涉刑企业合规不起诉的争议 合规不起诉也存在一些反对观点和争议，包括法律公正、社会接受度、道德风险和刑事公益等方面的问题。 1、 法律公正性：一些人担心合规不起诉可能引发法律公正性的问题。他们认为，通过合规不起诉，破产涉刑企业可能得到了过于宽大的处理，与其他犯罪嫌疑人相比存在不公平的情况。 2、 社会公众舆论：合规不起诉可能引发社会舆论和公众关注。公众可能质疑合规不起诉的公平性和透明度，对法律执行产生质疑，并对企业形象和社会秩序产生不良影响。 综上，在实践中需要综合权衡各种因素来确保合规不起诉的合理性和可行性。 04 案例分析与实证研究 （一）具有代表性的破产涉刑企业案例 1、Enron公司案例 Enron公司是美国一家能源公司，因为涉嫌会计舞弊和欺诈行为于2001年申请破产。该案被认为是当时最大规模和最具代表性的企业破产涉刑案例之一。在Enron案中，由于公司在合规改进和内部控制方面取得了一些进展，检察机关考虑到其整改努力，并决定不对所有员工进行刑事追责。Enron案揭示了企业合规建设的重要性，强调了合规不起诉在保护企业利益、维护公众信任和预防犯罪方面的作用。然而，案例也凸显了合规不起诉决策需要充分考虑社会公众舆论、法律公正性等因素，并确保合规改进的全面性和有效性。 2、Volkswagen公司案例 Volkswagen是一家德国汽车制造商，因为涉嫌在柴油车排放数据上进行欺诈行为，导致2015年面临破产涉刑的危机。在Volkswagen案中，公司积极展开合规改进，并与相关机构合作进行调查和整改。此后，检察机关在考虑到公司的合规改进和积极配合的情况下，决定对部分涉案人员进行免责处理。Volkswagen案表明合规不起诉可以激励企业加强合规建设和内部控制，并主动解决违法问题；同时，案例也提醒企业合规不起诉的决策需要遵循公正原则，确保公众对法律执行的信任，以及在整改过程中确保可行性和持续性。 （二）合规不起诉的实际应用和结果分析 以上案例研究为我们提供了宝贵的实证经验和启示，对于破产涉刑企业的合规建设和合规不起诉决策具有指导意义。首先，合规不起诉需要建立在企业积极改进和整改的基础上，确保其具有实质性的意义和效果；其次，合规不起诉决策需要考虑社会公众舆论、法律公正性等因素，确保决策的合理性和公正性；再次，合规不起诉的成功实施需要企业与相关机构密切合作，积极配合调查和整改工作；同时，案例还突出了合规建设在预防犯罪、保护企业利益和维护公众信任方面的重要性。在实践中，企业应结合自身情况，充分考虑合规建设的重要性，并与检察机关、监管机构等合作，共同推动破产涉刑企业的合规发展。 05 合规不起诉的法律框架和条件 （一）建立合规不起诉制度的法律框架 建立破产涉刑企业合规不起诉制度的法律框架是确保其有效实施和合理运行的基础。以下是对该法律框架的探讨： 1、法律依据和定义： 明确合规不起诉制度的法律依据，包括相关法律法规、判例和司法解释，例如，可以在刑事诉讼法、破产法或其他相关法律中明确合规不起诉的概念、适用范围和条件。定义破产涉刑企业，包括涉及刑事犯罪行为的企业或个人，其犯罪行为与破产过程存在密切关联。 2、合规改进要求： 明确企业在申请合规不起诉时需要满足的合规改进要求，建立有效的内部控制制度、加强合规培训、整改违法行为等。对合规改进的程度、持续性和实质性进行规定，确保企业在合规不起诉前有足够的努力和成果。 3、合规不起诉决策程序： 设立专门的合规不起诉决策机构或委员会，由相关部门和专业人士组成，负责评估企业的合规情况、决策是否给予合规不起诉，并监督决策的实施。同时，还要规定决策的程序要求、决策的依据和可行性研究，以确保决策的科学性和合理性。 4、司法审查和监督机制： 在合规不起诉决策中设立司法审查和监督机制，以确保决策的合法性和公正性。法院或检察院应负责审查合规不起诉决策的合法性，评估决策的依据和程序是否符合法律规定，维护司法权威和法治原则。 5、信息共享和协作： 加强相关机构之间的信息共享和协作，确保决策的科学性和准确性。法院、检察院、监管部门等应建立有效的信息沟通和数据共享机制，以便共享企业的合规改进情况、违法行为的整改等相关信息。 综上，通过建立完善的法律框架，明确合规不起诉制度的法律依据、合规改进要求、决策程序和监督机制，可以为破产涉刑企业合规不起诉提供明确的法律基础和操作指引，促进企业的合规发展和刑事公正的实现。 （二）合规不起诉的条件和限制 破产涉刑企业合规不起诉作为一种特殊的刑事处理方式，需要设定一定的条件和限制。 1、合规改进：破产涉刑企业在申请合规不起诉时必须能够证明其在合规改进方面取得了实质性进展，企业需要通过内部控制制度的建立和完善、加强合规培训、整改违法行为等方式，展示其合规意愿和能力。 2、社会效益：合规不起诉决策应考虑到社会效益，除了企业的合规改进，还需要评估企业对社会公共利益的影响，例如是否减少了环境污染、保护了消费者权益等。合规不起诉的决策应具备明显的社会效益，能够对社会稳定和公共利益产生积极影响。 3、自愿整改：合规不起诉的申请应基于企业的自愿整改，该精神体现了企业对违法行为的认识和改正，为合规不起诉提供了基础。企业应主动采取整改措施，积极配合相关机构的调查和监督，表现出积极的合作态度。 4、司法审查：合规不起诉的决策需要经过司法审查。司法审查的目的是维护司法权威，确保决策符合法律规定和程序要求，法院或检察院应对合规不起诉决策进行审查，确保决策的合法性和公正性。 5、法律公正性：合规不起诉的决策应具备法律公正性，确保决策的公正性是维护法治原则和社会信任的关键，决策者应在法律的框架下，根据企业的合规改进情况、社会效益等因素，做出公正的决策。 通过上述条件和限制，可以确保合规不起诉的决策具备合理性、公正性和可行性。同时，条件和限制的设定还可以促使企业加强合规建设，推动破产涉刑企业的合规发展和社会效益的最大化 （三）如何平衡合规不起诉与法律公正的关系 在破产企业涉及刑事问题的情况下，平衡对其进行合规不起诉与法律公正的关系具有一定的特殊性。 1、破产企业的复苏和社会效益：破产企业往往处于困境中，面临着经济危机、债务问题等。在这种情况下，为了维护企业的复苏和保护相关利益方的权益，可以适度减轻对企业的刑事追究，为其提供合规不起诉的机会，这种做法有助于推动企业的合规改进，促进破产企业的复苏和创造社会效益。 2、合规不起诉的激励机制：合规不起诉制度可以为破产企业提供积极的激励机制，鼓励其加强合规建设和整改违法行为。通过给予企业合规不起诉的机会，可以增强企业的合规意识，推动其积极主动地改善经营管理和遵守法律法规，从而减少刑事犯罪行为的发生。 3、法律公正的原则和限度：尽管是在涉刑企业破产的情况下考虑合规不起诉，但法律公正的原则不能被抛弃。在决策过程中，需要确保对破产企业的合规改进、社会效益等因素进行充分权衡，以确保决策的合理性和公正性。合规不起诉决策应当基于法律规定和程序要求，遵循法律公正的原则。 4、司法审查的监督和约束：为了保障合规不起诉决策的公正性，应建立严格的司法审查机制。法院或检察院对合规不起诉决策进行审查和监督，确保决策符合法律规定和程序要求，这种审查机制可以提高决策的可信度，维护司法权威和法治原则。 5、多元参与的平衡机制：为了平衡破产企业的合规不起诉与法律公正的关系，可以建立多元参与的平衡机制，邀请社会组织、公众代表、专业人士等参与决策过程，倾听各方意见，确保决策的公正性和合理性。多元参与的机制有助于减少决策的主观性和偏颇，提高决策的质量和公信力。 通过以上措施，可以在企业破产这种特殊情况下平衡对其进行合规不起诉与法律公正的关系，考虑到破产企业的复苏和社会效益、建立合规不起诉的激励机制、遵循法律公正的原则和限度、实施司法审查的监督和约束，以及建立多元参与的平衡机制，可以在确保破产企业合规发展的同时维护法律公正的原则。 06 结论 破产涉刑企业合规不起诉是一种特殊的刑事处理方式，旨在促进企业的合规发展、维护社会稳定和公共利益，其可以为破产企业提供合规改进的机会，鼓励企业积极整改违法行为，推动其复苏和创造社会效益。破产涉刑企业合规不起诉的决策应在法律的框架下进行，经过严格的司法审查和监督，确保决策的合法性、公正性和可信度，在进行破产涉刑企业合规不起诉时，还需要平衡合规改进的实质性和持续性、社会效益的评估和法律公正的原则，保护企业利益、维护社会稳定和公共利益。 参考文献： 1、 参见谢鹏程：《合规不起诉研究》[M]，中国检察出版社。 2、参见李玉华：《我国企业合规的刑事诉讼激励》，《比较法研究》，2020年第1期。 3、参见陈瑞华：《安然和安达信事件》，《中国律师》，2020年第4期。 4、参见江必新、袁浙皓：《企业合规管理基本问题研究》，《法律适用》，2023年第6期。 5、参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，《中国刑事法杂志》，2021年第1期。 6、参见尹云霞、李晓霞：《中国企业合规的动力及实现路径》，《中国法律评论》，2020年第3期。 7、参见韩轶：《企业刑事合规的风险防控与建构路径》，《法学杂志》，2019年第9期。 8、参见邓峰：《公司合规的源流及中国的制度局限》，《比较法研究》，2020年第1期。 文章转自：滔滔雄辩微信公众号 图文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：18601910312

浅谈破产程序中金融债权的几个审查要点

作者：余洁律师；四川恒和信律师事务所 点击阅读：【邀请函】破产管理人履职风险与合规重点暨破产管理的‘道’与‘术’—高质量破产管理的探索（成都3月22-24日） 浅谈破产程序中金融债权的几个审查要点 金融债权在破产程序中有一定的特殊性，比如其通常附有担保，所以在重整程序、清算程序和和解程序中行权方式不尽相同，但它往往又很重要，因为其金额通常较大，可能会影响表决事项的通过，甚至整个破产程序的有序进行。在许多破产案件中，如果金融债权人愿意做一点让步，那很多问题都可以迎刃而解，但金融债权的合法保护亦是法律追求。结合笔者办理破产案件实践，认为在破产程序中金融债权审查过程中需要注意以下几点。 一、关于债权金额的审查 （一）迟延履行期间的加倍部分债务利息是否属于破产债权 此问题的争议来源于对《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第28条的不同理解，本质上是劣后债权是否属于破产债权的争议。迟延履行期间的加倍部分债务利息属于劣后债权没有争议，给管理人实操带来的影响是是否对加倍部分债务利息进行核算及是否在审查意见或债权表中予以明确，劣后债权将在普通债权获得全部清偿后才能受偿，现实中很少能有破产企业普通债权清偿率能达到100%，核算这部分利息仅是徒增管理人工作量，但如果管理人不核算，债权人又有可能据此提起破产债权确认之诉。 为了避免权利落空，金融债权人可在债权申报时主张迟延履行金，并要求管理人在审查意见书中明确该部分将在普通债权获得全部清偿后受偿，至于是否在债权表中予以明确，实无实质意义，金融债权人无纠结必要。 （二）抵押人破产，主债务人未破产，金融债权人的债权是否停止计息 从法理上说，这种情况金融债权不应停止计息。但对管理人而言有操作上的难度，体现在债权需经人民法院裁定确认，如不停止计息，金融债权人的债权金额一直处于不确定的状态，建议管理人可在债权表中的利息部分载明该笔债权的利息要计算至实际清偿之日，还需给其他债权人做好解释工作。 有学者将这种类型的债权人叫做“纯正的抵押权人”，认为纯正的抵押权人在破产程序中行权应受到一定的限制，笔者认为，只要主债务已经到期，在尊重破产法对别除权人的特殊规定的前提下，抵押权人行使抵押权不应再受到其他限制，要充分尊重民法对抵押权人的保护。 （三）受让金融债权的利息问题 实务中，部分管理人存在错误理解和适用《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发[2009]19号，以下简称《海南会议纪要》）的情形，坚持非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权的，在执行程序中向非国有企业债务人主张受让日后利息的问题可以适用《海南省会议纪要》，对受让金融债权的债权人不分情形的不计算受让之后的利息，这种做法值得商榷。 《海南会议纪要》对适用对象、债务人主体、受让人主体均做了明确规定，主要目的是防止国有资产的流失，结合当前充分市场化的金融不良债权处置现状，应严格适用《海南会议纪要》，将适用“转让不计息”规则的债权范围限制在债务人主体为国有企业且受让人是非金融资产管理公司法人、自然人的条件之下。不能不加确认的对金融不良债权一律按照“受让不计息”进行债权审查，将受让日后的利息不确认为破产债权。 二、关于优先受偿权的审查 这个问题涉及范围十分广泛，比如担保物权的行使、担保财产的范围、优先受偿权的范围等，仅挑选几个常见情况探讨。 （一）担保财产的范围 1.将登记在第三人名下的财产列为破产财产，如何确定金融债权人的担保财产范围。 管理人审查金融债权时，必须明确金融债权人对哪些财产享有优先受偿权，实践中，有一种情形管理人和金融债权人的分歧较大，就是对登记在第三人名下，但真实所有权人是破产企业的财产是否属于破产财产的问题，这影响到金融债权人的担保物权是在破产程序内实现还是在破产程序外实现。 实践中，为了保护破产财产，管理人通常会将此类财产纳入破产财产中，而金融债权人希望尊重物权登记制度，以保证其快速实现担保物权。这种情况下建议管理人提起诉讼，先确认财产是破产企业的财产。 2.刑民交叉案件，金融债权人作为担保物权人与刑事被害人的权利冲突，如何确定担保财产的范围。 在刑民交叉的破产案件中，需要先把刑事案件的涉案财产与破产财产进行区分，刑事涉案财产不属于破产财产，应通过在刑事程序中退赔等方式返还给受害人。实践中的刑民交叉案件通常涉众涉稳，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十三条规定对执行标的依法享有优先受偿权的债权人优先于退赔被害人，要注意是否存在错误将破产财产认定为刑事涉案财产的情况，以此否认金融债权人担保物权的成立。 （二）优先受偿权的范围 典型情况是《民法典》第412条的规定在破产程序中的运用，《民法典》第412条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。如果破产企业将抵押物出租，那金融债权人作为抵押权人能否在破产程序中收取租金？这个问题在实践中争议较大，有观点认为如果抵押财产在破产受理前已被法院查封或扣押，抵押人进入破产程序后，抵押权人仍有权依据《民法典》第412条的规定收取法定孳息；有观点认为，进入破产程序后已经概括解除保全措施，不满足《民法典》第412条规定的“抵押财产被人民法院依法扣押”的收取法定孳息的条件。笔者处理的案件中通常采用第二种观点的做法，金融债权人可以就不同案件情况跟管理人协商争取。 相关规定链接: 1.《全国法院破产审判工作会议纪要》28.破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。 2.《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行： （一）人身损害赔偿中的医疗费用； （二）退赔被害人的损失； （三）其他民事债务； （四）罚金； （五）没收财产。 债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。 注：本文仅代表作者个人观点 文章来源：“ 四川恒和信律师事务所”微信公众号 本文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：18612190741

上海破产法庭发布中小微企业破产保护典型案例

中小微企业是国民经济和社会发展的生力军，是扩大就业、改善民生、促进创业创新的重要力量。最高人民法院相继出台《关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》《关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》等文件，上海市政府在上海市持续打造国际一流营商环境行动方案中，提出要建立健全中小微企业破产保护机制。     上海破产法庭审理的中小微企业破产案件占到全部破产案件约86%，始终重视加大对困境企业挽救保护力度，支持中小微企业发展。五年来促成86家小微企业通过重整、和解程序成功重生。去年上海破产法庭又专门制定了《关于依法高效办理小微企业破产案件行动方案》，从畅通立案渠道、优化审理流程、引导重整和解、创新保护举措等方面，为中小微企业量身定制高效、便利的破产司法服务保障。获得市高院主要领导充分肯定。     上海破产法庭从已审结的中小微企业破产案件中选取总结了10件典型案例。 这些案例分别从运用重整和解制度挽救困境企业、处置盘活“专精特新”企业核心资产价值、完善企业治理结构平衡保护出资人或经营者利益、切实履行环境保护、职工权益保障的社会责任等方面体现了破产制度在中小微企业拯救重生、平衡保护以及支持创新、宽容失败方面的重要作用。 案例一 盘活药企资源再配置 上海铭源数康生物芯片有限公司 破产清算转重整案 关键词     专精特新企业 出售式重整 职工债权提前清偿 专业资源价值延续 案件概要     上海铭源数康生物芯片有限公司（以下简称为“铭源公司”）于2005年2月经核准设立，是一家从事生物医药生产与研发的企业，曾获得上海市“专精特新”中小企业认证。该公司由于为关联企业提供多笔担保而引发数起诉讼、执行案件，债务逾25亿元。依债权人申请，上海三中院裁定受理铭源公司破产清算，并指定上海市华诚律师事务所担任管理人。     铭源公司名下不仅有十余幢厂房，更拥有肿瘤早期筛查和诊断抗体芯片试剂盒等几十项专利，资产评估价值2.45亿元，产品仍具有市场价值和一定商誉，具有挽救价值。三中院释明引导铭源公司申请将破产清算程序转入重整程序。审理中发现，铭源公司欠付近百名职工工资900多万元，社保及公积金也未按时缴纳，造成职工就医住院成本增加、职工子女入学也受到影响，部分职工购房办理贷款遇阻，职工情绪极不稳定，种种民生问题的解决迫在眉睫。但该公司部分物业仍有每季度租金收入逾百万元，经管理人沟通，承租方同意提前支付一个季度租金；同时，因铭源公司唯一一户担保债权人债权金额仅1800余万元，铭源公司资产足以清偿担保债权以及破产费用，故提前用租金支付职工债权不影响其他债权人利益，管理人遂制定《提前清偿职工债权方案》，收取租金优先支付被拖欠的社保、公积金以及职工部分工资。该方案经债权人会议表决通过。所余职工债权欠款，管理人再抓紧清收应收款、归集公司财产，在转重整程序前全部先行清偿。     重整程序经公开招募，一家从事生物医药的同行业上市公司成为重整投资人。重整计划草案将铭源公司厂房与配套办公设备以及无形资产等整体出售给投资人新设立的公司，以出售所得价款2.45亿元清偿债务。铭源公司则在清理完毕后依法注销。重整计划草案经债权人会议分组表决均获得通过，担保债权人获得全额清偿，普通债权人的清偿率相比模拟破产清算状态亦有提升。2023年11月，上海三中院遂依据《企业破产法》第八十六条第二款规定，裁定批准重整计划并终止重整程序。重整计划已基本执行完毕。 典型意义     本案是保住并延续生物医药企业优质资产及营运价值，取得专业资源优化再配置良好效果的典型案例。一是根据《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》第十六条，积极引导企业通过重整全面解决企业债务危机。即将债务人的主要资产整体出售给同行业的重整投资人新设企业，以出售所得清偿全体债权人。同时，原债务人企业完好的厂房及配套办公设备，以及多种生物医药专利等有价值的资产得以延续利用，保存了生物医药资产营运价值，避免了破产财产价值贬损。二是践行司法为民理念，制订《提前清偿职工债权的方案》，在不影响担保债权人利益及破产程序推进情况下，及时先行解决职工欠薪问题，为职工就医、子女入学和购房贷款偿还等民生需求，解燃眉之急。 案例二 “容缺办证”确保重整计划执行成功 上海敦富坊实业有限公司 执行转重整案 关键词     重整计划执行 容缺办证 诉源治理 案件概要 上海敦富坊实业有限公司（以下简称敦富坊公司）于2007年设立，主要从事厂房租赁经营活动。敦富坊公司涉执行案件20余起，执行总标的额约2.5亿元。因敦富坊公司名下资产无法足额清偿所涉执行案件的申请执行人，执行法院征得敦富坊公司同意，将执行案件移送上海三中院破产清算审查。后敦富坊公司以其具有重整价值和可能性为由申请重整程序。上海三中院依法审查后受理重整申请，指定上海市华诚律师事务所担任管理人。2021年12月，上海三中院裁定批准重整计划并终止重整程序，重整计划进入执行阶段。 按照重整计划安排，须完成对敦富坊公司名下属于在建工程的10幢厂房竣工验收后办理不动产产权证书，并对占用厂房的租户完成清场后，向重整投资人交付全部厂房物业等执行事项。执行中，在建工程的全套施工图纸、土建、安装等施工文件资料缺失，厂房虽然已经建成，但无法通过常规的竣工验收流程办理产证。而且，厂房还存在被多名租户改造占用的情况，租户通过群访、网上发帖等方式维权，清场搬离工作面临较大阻力。重整计划执行难度大。执行中，管理人多方寻找到全套施工图纸后，委托有关专业机构对工程质量进行安全鉴定，以出具的工程质量合格报告替代缺失的土建、安装等施工文件材料；管理人还与勘察单位、设计单位、施工单位反复沟通，获得上述单位支持配合，最终通过了规划验收、消防验收、竣工验收等程序；在解除房产查封、注销抵押登记等权利限制后，管理人向职能部门递交竣工验收文件材料并申请办理产证，取得了不动产产权证书。此外，针对部分租户拒绝搬离厂房的情况，法院数次听取租户意见诉求，督导管理人会同重整投资人与租户洽谈协商清场补偿方案，最终各方达成一致，化解了矛盾，顺利完成搬场，避免了多起诉讼发生。2023年12月，重整计划全部执行完毕。 典型意义 本案是通过“容缺办证”和妥善清场确保重整计划执行完毕的典型案例。一是积极运用“容缺办证”创新机制促成在建工程竣工验收办出产证。本案针对房屋虽建成但因施工资料缺失无法办理常规竣工验收手续的难题，尝试运用国务院《关于开展营商环境创新试点工作的意见》，在重整计划执行中探索“容缺办证”创新办法。经过细致调查掌握全套施工图纸后，委托专业机构对工程质量出具合格鉴定报告替代缺失的土建、安装等施工文件材料，协调设计、勘察、施工、监理等单位配合竣工验收，最终实现“容缺办证”，为重整计划执行成功奠定了重要基础。二是注重诉源治理，以协商谈判方式完成清场。面对9名租户拒绝或拖延搬离占用厂房的行为，为避免引发多个周期长、成本高的诉讼而造成重整计划执行拖延，法院督导管理人优先采用和谈方式而非强制清场方式，对租户耐心释法析理，管理人、重整投资人经与租户反复沟通协商，最终达成一致的限期搬场协议，通过非诉方式解决纠纷，妥善完成清场。 案例三 未来经营收入用以偿债促成和解 绿浦酒店管理（上海）有限公司 破产清算转和解案 关键词     酒店管理 继续经营收入偿债 案件概要 绿浦酒店管理（上海）有限公司（以下简称绿浦酒店）于2018年设立，主营酒店、商场经营管理。2015年至2019年期间，绿浦酒店与上百户小业主签署协议长期租赁商铺型物业，改造后再转租给酒店实际运营方经营，酒店运营方也投入大量资金对物业进行精装修。自2020年起，因受疫情影响酒店陷入经营困境，小业主未能如期收到租金，诉至法院且强制执行无果后，遂对绿浦酒店申请破产清算，上海三中院依法裁定受理，并指定普华永道中天会计师事务所（特殊普通合伙）担任管理人。 经调查，绿浦酒店对外欠付小业主的租金总额近500万元，除拥有商铺物业运营权外，无其他可变价资产。绿浦酒店一旦宣告破产，上百户小业主与之签署的租赁合同无法继续履行，投入物业的改造和装修将失去利用价值。实际上若非受疫情影响，该公司仍有招租酒店业态的经营价值，实际运营方亦愿意继续承租经营酒店。法院和管理人遂积极引导各方和解。和解协议草案继续履行与小业主长租协议以及与酒店实际经营方租赁合同，以酒店未来租金收入清偿债务。2023年5月，经绿浦酒店申请，上海三中院裁定案件转入和解程序。经进一步商谈，股东还同意对公司以未来经营收入仍无法清偿的债务承担一般保证责任。按照和解协议草案，普通债权清偿率可提升至100%。经债权人会议表决，和解协议草案高票通过。三中院遂于2023年9月依据《企业破产法》第九十八条规定，裁定认可和解协议并终止和解程序。 典型意义 本案是积极运用破产法和解制度，以小微企业未来经营收入清偿债务摆脱经营困境的典型案例。注重支持企业及股东继续经营意愿，以当事人意思自治为原则，支持有生存能力和经营前景的小微企业，就债务清偿和运营管理与债权人协商解决达到挽救效果。尝试运用《上海破产法庭关于依法高效办理小微企业破产案件行动方案》第七条方法，以未来经营收入清偿债务，促成和解达成。上百户小业主租赁合同得以继续履行，既保存了酒店公司运营价值，又避免了前期精装修投入在破产清算程序中归零，大幅提升了清偿率，维护了全体债权人利益，取得良好社会效果。 案例四 运用和解制度 一并化解经营者个人债务 上海洪狮石材制品有限公司 破产清算转和解案 关键词     加工企业 自行和解 个人债务清理 信用修复 案件概要 上海洪狮石材制品有限公司（以下简称洪狮公司）成立于2009年，系从事石材制品加工、销售的小微企业，拥有稳定的市场渠道和客户资源，自2015年起，洪狮公司因与债权人胡某之间数起诉讼陷入债务困境。2022年10月，上海三中院依债权人胡某申请裁定受理洪狮公司破产清算案，并指定上海市汇业律师事务所担任管理人。 经管理人核查，本案仅3户债权人，除近4000元社保及税务债权外，其余400余万元债务均系与胡某之间发生，法定代表人刘某则被判令对洪狮公司所负胡某债务承担连带责任。为充分发挥破产保护挽救功能，上海三中院运用《上海破产法庭关于依法高效办理小微企业破产案件行动方案》（以下简称《行动方案》）第八条“探索经营者个人债务一并清理方式”，指导管理人与债务人、债权人协调沟通，促进各方自行达成和解：刘某以自有资金全额清偿社保及税收债权，另偿付胡某债务250万元；刘某对洪狮公司的连带债务一并在破产程序中予以处理，和解协议履行完毕，刘某连带债务则免除，胡某不再就洪狮公司未清偿债务向刘某主张。上海三中院依据《企业破产法》第一百零五条之规定，于2023年6月裁定认可和解协议，并终结破产程序。和解协议已履行完毕。管理人协助办理了刘某限制高消费令解除，以及洪狮公司移出失信被执行人名单的信用修复工作。洪狮公司重新营业。 典型意义 本案系积极应用《行动方案》第八条举措，探索和解程序一揽子解决小微企业债务清偿与经营者个人债务一并清理的典型案例。一是针对债权人数少、债权债务关系简单、债务规模小的小微企业破产程序，充分发挥自行和解制度成本低、效率高的优势，帮助小微企业高效化解债务，提升小微企业破产办理质效；二是充分考虑小微企业与企业经营者紧密关联、人合性强的特点，对经营者为企业经营期间债务承担的连带责任，指导管理人积极推动协商，充分运用意思自治原则，通过破产和解程序协商一致，一并清理企业经营者个人连带债务，并对债务人及法定代表人同步进行信用修复，不仅有效解决企业债务和经营危机，同时给予“诚实而不幸”的经营者债务减免机会，一揽子化解企业和经营者个人的债务包袱，帮助小微企业及其经营者个人重焕新生。 案例五 保留出资人权益改善公司治理 上海赛克斯家具有限公司 破产清算转重整案 关键词     家具企业 出资人权益保留 人身损害债权 案件概要 上海赛克斯家具有限公司（以下简称赛克斯公司）于2020年7月设立。公司注册资本500万元，分别由郑某、刘某、陆某认缴出资485万、7.5万元、7.5万元。郑某担任公司法定代表人、执行董事，并负责日常经营。2020年8月，赛克斯公司展厅装饰工程施工期间发生人身损害事故，造成冉某九级伤残。松江法院于2021年8月判决赛克斯公司承担12.2万元损害赔偿款。经松江法院强制执行，赛克斯公司仍未能偿付赔偿款。2023年4月，上海三中院依债权人冉某申请依法受理赛克斯公司破产清算案，并指定上海市捷华律师事务所为管理人。 管理人在调查中发现赛克斯公司的日常经营完全依赖控股股东郑某个人长期从事家具家装行业的专业能力与商业资源。郑某个人也表达挽救公司的强烈意愿并承诺继续投入资源。在法院、管理人释明引导下，股东陆某、刘某依《企业破产法》第25条规定履行出资加速到期责任并用于清偿债务，但坚决要求退出或关闭公司。鉴于公司存在重整可能性，2023年6月，法院依债务人申请，裁定赛克斯公司由破产清算程序转入重整。同月，赛克斯公司第一次债权人会议表决通过了赛克斯公司重整计划。根据重整计划，赛克斯公司12.2万元的负债予以全额清偿；刘某、陆某各向赛克斯公司缴纳出资7.5万元，郑某分别受让刘某、陆某全部股权并分期支付股权转让款，继续经营赛克斯公司。2023年6月28日，上海三中院依据《企业破产法》第八十六条规定裁定批准赛克斯公司重整计划并终止重整程序。 典型意义     本案系通过重整程序一揽子化解企业债务困境、股东合作经营矛盾的典型案例。一是积极引导程序转换，高效推进程序实现快速拯救。在发现债务人仍有发展前景、控股股东仍有持续经营意愿后，及时引导债务人由破产清算程序转入重整程序，从受理破产清算至批准重整计划仅用时69天。长期未执行到的人身损害赔偿债权2个多月实现清偿，充分体现了司法为民理念和破产制度对债权保护的独特功能。二是保留出资人权益，改善公司治理结构。债务人经营系以控股股东专业能力和商业资源为经营基础，在控股股东愿意继续投入经营的情况下，保留控股股东的出资权益。同时，依股东意愿，重整计划一并设计出资人权益调整方案实现小股东有序退出，化解了股东间经营矛盾，为企业重生发展排除隐患。 案例六 公司清算和绿色治理 双管齐下彻底解决困局 上海事联医疗器材有限公司 强制清算案 关键词     医疗器械企业 应对僵局 绿色环保 诉源治理 案件概要     上海事联医疗器材有限公司（以下简称事联公司）系一家主营销售医用外固定支架等医疗器械的中小型民营企业。因股东僵局，公司停止经营，但始终未成立清算组自行清算。上海三中院依股东申请，裁定受理事联公司强制清算。     经查，事联公司的债权债务主要由股东及关联方所引发，因各方之间积怨多年，长期未能有效对账，形成数笔合计115万余元的债权债务，争议极大，已有在诉两起股东纠纷。在法院指导下，清算组将债务争议进行逐一登记、分类，组织各方对账、厘清争议焦点，经二十余次洽谈沟通，逐步消除矛盾并提出一揽子的和解方案，最终获得各方一致认可。既化解了在诉的两起诉讼，又避免了潜在的10余起诉讼发生。     财产清算过程中，审理查明事联公司名下持有房地产，但近十年内未缴纳房产税、城镇土地使用税，产生大量欠税滞纳金及罚款20.15万元。为节约财产处置成本，经股东协商一致，以网询价格为起拍价拍卖房产。成交后清算组及时向税务机关补缴税款；完成过户并依法分配所得拍卖款。     审理中，发现事联公司存余总体积约为120m³的大量医用外固定支架及各类配件等，属于医疗固废。因公司长期停业，该企业医废处置责任主体缺失，法院及时指导清算组，秉持绿色生态环保理念，依据国务院《医疗废物管理条例》、国家卫生健康委《医疗废物分类目录》、《上海市市容环境卫生管理条例》等有关法律法规，指导清算组针对性制定治理方案和措施。基于该批医疗固废为非危险医疗固废，出于处置风险与处置成本结合原则，通过专业咨询、网上搜索和比对筛选，最终选择了具有处置该类医疗固废资质的再生资源公司进行分拣、收运等无害化处置。     强制清算程序完成，实现债权人债权全部清偿，股东收回全部投资本金并实现投资收益80%。2023年6月，上海三中院依据《公司法》第一百八十八条规定裁定确认清算报告，并终结清算程序。 典型意义     本案系积极应用《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》之精神，运用强制清算程序一揽子解决企业债务清理与公司内部矛盾的典型案例。一是依法清算与诉源治理并举。面对股东及关联方反复缠诉和公司僵局矛盾，司法介入依法全面开展公司清算，以非诉方式化解全部争议，节约了司法资源，也有力保障了股东合法权益；二是充分体现绿色环保理念。面对公司僵局导致的企业医废处置责任主体缺失等问题，清算组依据《公司法》第一百八十四条之规定行使职权，有效清理医疗废弃物，避免了因企业清理而无人处理医废所可能引发的环境污染问题，取得公司清算与环保清理“双清”的良好效果。 案例七 延续优质营业价值促多方共赢 上海天盛仓储有限公司 破产清算转重整案 关键词     仓储企业 执行转破产 余债风险隔离 税收优惠 案件概要 上海天盛仓储有限公司（以下简称天盛公司）于2003年设立，主要从事仓储物流、厂房租赁经营活动，涉执行案件十余起，执行总标的额约10亿元。因天盛公司名下厂房预计变现价值无法足额清偿所涉全部执行案件申请执行人的债权，经征得申请执行人同意，执行法院将执行案件移送三中院进行破产清算审查。上海三中院依法审查后受理天盛公司破产清算，指定众华会计师事务所（特殊普通合伙）担任管理人。 经查，天盛公司负债总额13.57亿元，其核心资产为8幢冷藏式仓储类工业厂房，评估总价约4.11亿元，所在区域物流业态相对集中，货物仓储需求旺盛，而天盛公司拥有的冷链仓储基础设施资源具有稀缺性，受到行业市场持续关注，具备重整价值和可行性。经天盛公司申请，上海三中院裁定转入重整程序。经公开招募，香港AG公司成为重整投资人。由于天盛公司过往经营不规范，投资人担心存在未知债权风险，且对未申报债权同比例受偿安排也有顾虑。而天盛公司名下尚具有一定价值的车辆、对外投资等资产，变价清理需要耗费较长时间和成本。为促成此次收购，重整投资人与管理人在制定重整计划草案时针对性设计了以下股权调整方案：香港AG公司与内地专业仓储物流运营公司合作，由天盛公司将其名下厂房作价出资新设全资子公司，香港AG公司支付3.8亿元重整投资款，受让子公司100%股权。天盛公司仍保留存续，由香港AG公司指定的内地专业仓储物流运营公司受让天盛公司100%股权。资本支撑与产业运营的优势互补，有利合作投资双方对仓储经营管理进行系统规划，充分发挥优质营业资产效用。债务清偿安排方面，3.8亿元重整投资对价款用于清偿天盛公司对外负债，其中担保债权、税收债权均全额清偿，普通债权金额在100万元以下全额清偿，超过100万元的部分清偿率为45.9%。管理人将重整计划草案提交债权人会议分组表决，担保债权组、税收债权组、普通债权组均表决通过。由于天盛公司唯一股东已告解散，在无人代表出资人行使投票权的情况下，管理人向三中院申请强制批准重整计划草案。三中院依据《企业破产法》第八十七条第二款规定，裁定批准重整计划草案并终止重整程序。 在重整计划执行过程中，管理人依据上海高院、国家税务总局上海市税务局制订的《关于优化企业破产程序中涉税事项办理的实施意见》，对天盛公司名下厂房作价设立子公司，申请享受改制重组有关税收优惠政策，最终获减免近6000万元的土地增值税、契税。重整计划已执行完毕。 典型意义 本案是通过债务人企业与新设子公司联动，延续核心资产和优质营业的典型案例。一是精巧设计重整模式，兼顾隔离债务风险和企业经营延续。核心资产涤除查封、抵押等权利限制后以出资方式装入新设子公司，重整投资人受让子公司股权获得干净资产控制权，隔离天盛公司或有债务包袱与核心资产，提升了投资人的投资意愿；同时与投资人合作的产业运营方受让天盛公司股权，保留其市场主体资格，又降低了破产程序变价清理成本。二是积极应用政府为推进优化营商环境出台的优惠政策。管理人在以厂房作价出资新设子公司过程中，深入研究《关于优化企业破产程序中涉税事项办理的实施意见》，测算土地增值税和契税，积极主动向税务机关申请享受破产程序税收减免的优惠政策，获准减免近6000万元的税费，最大限度降低了破产办理成本，债权人清偿利益得到极大提升。三是充分发挥破产重整制度功能。在无人代表出资人行使投票权的情况下，法院依照《企业破产法》第八十七条第二款规定，依法作出强制批准重整计划的裁定，既尊重债权人等利害关系人意思自治，又避免贻误挽救企业营运的时机，实现债权人利益保护和企业持续经营双赢。本案重整成功一揽子解决全部执行积案，一并化解执行标的额达10亿元的十余起执行终本案件，充分体现了破产程序的概括执行和集中公平清偿的制度优势。 案例八 整体出售延续企业资产营业价值 上海奥图环卫设备有限公司 破产清算案 关键词     环卫制造企业 整体出售 营运延续 案件概要     上海奥图环卫设备有限公司（以下简称奥图公司）曾系国内垃圾桶行业规模最大生产企业之一。2016年，该公司“AOTO”商标获得“中国驰名商标”称号。2017年起，奥图公司因不当融资、盲目扩张及内控缺陷，陷入经营困境。经债权人申请，上海三中院依法受理奥图公司破产清算，并指定上海求是会计师事务所有限公司为管理人。     审理中，法院裁定确认171位债权人2.28亿元债权。经管理人市场调研发现，奥图公司品牌具有一定知名度，厂房内仍保留完整的生产线，具备继续生产经营的条件。在法院指导下，管理人将具有核心营运价值的资产，包括估值3000余万元厂房、生产设备、办公设备和商标等通过网络拍卖整体出售。买受人以5041万元竞得后，将获得资产予以专门设立环保子公司进行运营。债务人核心资产营业价值得以延续。 典型意义     本案是通过破产财产市场化整体处置有效维护核心资产营业价值的典型案例。本案在财产处置中秉持尽可能延续企业资产营业价值、盘活资源再配置的理念，通过对债务人财产筛选细分，将厂房、生产设备、办公设备和商标等企业生产运营的核心要素资源进行整体处置，延续了生产经营资源价值，避免了零散出售而资产价值贬损，实现了债权人清偿利益的最大化。 案例九 债务全额清偿债务人营业得以存续 上海巨丰建筑工程有限公司 破产清算案 关键词     自行管理 继续经营 债权全额清偿 案件概要     上海巨丰建筑工程有限公司（以下简称巨丰公司）于2002年2月成立，主营业务为建筑工程施工及承包，持有包括建筑装饰装修工程设计与施工一级资质在内的多项优质资质，因资金链断裂陷入债务困境。依债权人申请，上海三中院依法受理巨丰公司破产清算案，并依法指定北京大成（上海）律师事务所担任管理人。     经管理人调查发现，巨丰公司尚有包括大学宿舍楼、国家小卫星基地、政府配套工程等多项在建工程施工中，在职职工、劳务派遣员工等2000余名。公司一旦宣告破产，将面临在建工程停工、员工失业、建筑资质丧失的不利后果，对民生及社会效益产生不良影响。为维持巨丰公司持续经营，管理人在法院指导下，引导债务人申请在管理人监管下自行经营管理。管理人通过协调工程发包方回笼工程资金、协商第三方垫资等方式，汇集了大额工程款项，力保在建工程不停工，员工及工人不断薪；同时积极追回大额应收账款，使法院裁定确认的过亿元债权得到全额清偿，实现债权100%清偿率。最终，法院依据《企业破产法》第一百零八条第二款规定裁定终结破产程序，巨丰公司经营主体得以保留。 典型意义     本案系破产清算程序中由债务人自行经营管理并维持营业，运用《企业破产法》第一百零八条成功保住企业的典型案例。一是对于经营尚好但陷入短暂流动性危机的企业，根据个案实际情况及必要性，借鉴破产重整程序尝试债务人自行管理，保留债务人经营日常事务，引导债务人自主经营，调动了债务人续建工程积极性,稳定了2000余名职工就业，保证了在建工程顺利续建。二是积极发挥管理人职责，法院指导管理人监督债务人自行经营，积极追回应收款项清偿全部到期债务，既维护了全体债权人利益，又帮助危困民营企业不被宣告破产而存续。 案例十 精准处置财产大幅提升价值 幻想动力（上海）文化传播有限公司 破产清算案 关键词     电子存货产品 依托网络 资产处置价值最大化 案件概要     幻想动力（上海）文化传播有限公司（以下简称幻想动力公司），成立于2017年，主营业务涉及文化演艺和人工智能，主推产品为智能拍摄机器人，主要面向线下教育培训机构。由于芯片断供等致2020年10月陷入困境。经职工债权人申请，上海三中院于2022年11月受理破产清算，并指定北京国枫（上海）律师事务所担任管理人。     债务人停业后，公司剩余货品长时间存放在某民居中，被视作“电子垃圾”，债务人自述总价值约为2万元。除此之外，管理人未接管到任何资产。因存放货品的民居租期即将届满，为避免额外租金、仓储费用产生，该批货品急需处置。限于缺少费用聘请评估机构开展专业评估工作，为实现财产处置价值最大化，在法院指导下，管理人制定了专项财产处置方案：一是财产清点分类。剩余货品存在数量多、种类杂等特质，管理人现场清点后将物品按其状态和可用性进行分类整理；二是市场调研估值。向废品回收机构初步了解待处置财产价值，再进行线上平台与线下市场价格比对，确保各类财产估价体现市场公允价值，并充分了解潜在购买群体；三是分类拍卖。对单价低、数量多、体积大且不易搬运、老化较严重的货品，采取按现状打包拍卖方式处置；对单价高的货品如相机、镜头等进行擦拭、清灰、除霉处理，并确保存放环境干燥防潮，提高展示价值；四是多渠道推广。通过线上各专业公号、多个二手商品买卖微信群，以及线下债权人和债务人客户中散发信息等多方式推广，组织现场看样，增加潜在竞买人。最终，货品处置所得价款高达26.5万余元，远超预估，部分相机/镜头溢价超过了100%，实现大幅增值。职工债权清偿率提升了18个百分点。2023年12月，三中院裁定终结幻想动力公司破产程序。 典型意义     本案系通过精准设计财产处置方案，市场化方式实现破产财产价值最大化的典型案例，极大提高了债权人清偿利益。一是秉持资产价值最大化原则。面对杂乱、堆放无序的破产财产，不因价值不高而草草处置，管理人在法院指导下，以破产财产处置价值最大化为目标，通过全面现场清点、科学分类、多方推广、精准推送等方式，尽最大努力提高资产处置价值，维护债权人利益，实现良好效果；二是秉持效率原则。充分运用便捷、简易、低成本的网络途径，开展市场化询价及处置财产，提升了财产处置透明度及市场价值发现，扩大了潜在竞买人群范围，为实现快速变现提供了有力保障，有效提升了债权清偿率，维护了债权人利益最大化。

实务债权人申请债务人破产清算的实务指南

本文作者：杨光明、曾强，北京德和衡律师事务所（文末有介绍） 点击阅读：【专题】成都 || 破产管理人履职风险与合规重点暨破产管理的‘道’与‘术’——高质量破产管理的探索学习班（成都3月22-24日） 债权人申请债务人破产清算的实务指南 一、引言 依据《企业破产法》及相关司法解释的规定，申请企业破产的路径有四种，一是企业自行申请破产清算，二是债权人提出申请，三是公司清算组发现公司存在破产事由后向法院申请，四是执行程序中的“执转破”。实务中，债权人申请破产清算的条件相较于其他三种更为简单，因此也比较常见，而公司自行申请破产清算，其条件和审查标准都较为严格，以此也可以避免公司恶意逃避债务。而清算组申请破产则具有偶发性，且一般在强制清算程序中较为常见；至于“执转破”程序，其本质与债权人申请破产较为类似，均是因为债务人无法清偿债务而导致破产清算的启动。虽然债权人申请债务人破产清算的条件相对更简单，但在实务中应如何理解和适用《企业破产法》有关债权人申请债务人破产清算的相关规定，以及实操中的程序性要点如何把握，仍然需要予以梳理。有鉴于此，本文将对债权人申请债务人破产清算的程序性要点和实体法律问题进行梳理，以此求教于大家。 二、债权人申请债务人破产清算的程序要点 1 管辖 依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（下称“《破产案件规定》”）第一条的规定，企业破产案件的地域管辖应在债务人住所地的人民法院受理，而债务人住所地是指债务人的主要办事机构所在地，债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。而级别管辖的确定则是根据债务人企业所对应的市场监督管理部门的级别来确定，《破产案件规定》第二条规定：“基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。” 目前，全国有很多法院都在中级法院这一层级组建专门的破产法庭，对破产案件进行统一、专业化的审理。以深圳市为例，深圳中院成立了破产法庭，并对全市范围内的申请企业破产清算、重整、和解案件有管辖权。而基层法院则只有福田、宝安、龙岗三个区的基层法院可以受理各自法院的执行转破产案件。深圳的这一级别管辖模式在其他很多地方都有体现，例如，重庆市也成立了专门的破产法庭，由重庆市第五中级人民法院管理，上海也有专门的破产法庭，归口上海市第三中级人民法院管理，这些实际上都相当于把企业破产案件的级别管辖提升到了中院这一层级。 2 需提交的材料 依据《破产案件规定》第七条规定：“债权人申请债务人破产，应当向人民法院提交下列材料：（一）债权发生的事实与证据；（二）债权性质、数额、有无担保，并附证据；（三）债务人不能清偿到期债务的证据。”这一规定较为原则，而在实践操作中，各地方法院都有更为细化的要求，以深圳中院破产法庭的要求为例，债权人申请债务人破产清算需提交的材料主要包括以下： （1）破产清算申请书。需要载明申请人及被申请人的基本情况、申请请求、申请的事实和理由。 （2）申请人主体资格证明文件。 （3）债务人主体资格证明文件。 （4）债权发生的事实、性质、数额、有无财产担保情况等证据材料。 （5）债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力的证据，例如执行裁定书、终结本次执行裁定书等。 （6）有关债务人的住所、负责人及联系电话，财产线索、涉诉涉仲及执行情况、实际营业状况、所涉相关行业、股东认缴及实际出资情况、大致负债等情况的尽职调查报告。其中的“实际营业状况”需要到债务人经营地现场调查并拍摄照片； 3 审查流程 以广东省高院和深圳市中院有关破产申请案件的立案审查指引性规定为例，可以总结出同类案件的审查流程如下： （1）债权人可直接到有管辖权的法院提交相应的破产申请材料，也可以通过“全国法院破产重整案件信息网”申请登记立案。法院接收材料后，以“破申”案号登记，并在1个工作日内移送破产审判业务部门进行实体审查； （2）破产申请案件的实体审查，可以书面审理，也可以安排听证。深圳中院则规定了破产申请案件中有五种必须进行听证的情形，其中对于债权人对债务人提出的破产清算、重整申请的案件，要求必须进行听证，但债务人下落不明的除外。听证会的流程与一般的民商事案件没有太大差别，即按照如下流程进行：a. 申请人陈述事实和理由并出示相关证据; b. 债务人有关人员针对破产申请发表意见; c. 合议庭对债权是否成立、债务人是否具备破产原因、债务人的资产负债情况以及案件的其他相关情况进行调查；d. 申请人、债务人发表最后意见。 （3）如债务人下落不明，法院应向债务人公告送达破产申请书及相关证据，并告知听证会召开时间及债务人的异议权利等。 （4）经实体审查后，如法院认定债务人具备破产原因的，则受理破产申请，并以“破”字案号予以立案受理；如认定债务人不具备破产原因的，则裁定不予受理。      三、债权人申请债务人破产清算中的常见实体法律问题 1 审查标准/构成要件 无论是哪一类主体申请债务人破产清算，法院在进行实体审查时，秉持的唯一标准一直都是债务人是否具备破产原因。依据《企业破产法》第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”其中的“债务人不能清偿到期债务”是法院审查的核心要件，而依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》（下称《破产法司法解释（一）》）第二条规定，这一要件的审查又包括三个方面：（1）债权债务关系依法成立；（2）债务履行期限已经届满；（3）债务人未完全清偿债务。 2 债务人是否具备“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的破产原因，是法院决定是否受理债权人申请债务人破产清算的核心 在笔者检索相关案例后发现，目前主流的裁判倾向仍然是要重点审查债务人资产状况，并依据《企业破产法》第二条以及《破产法司法解释（一）》第一条、第三条、第四条的规定来判断债务人是否具备破产原因。对于这一主流裁判倾向的合理性，后文第4点将详细评判。尽管如此，从提高债权人申请债务人破产清算案件被受理的成功率的目的出发，仍有必要梳理分析现有裁判规则，而《破产法司法解释（一）》第一条、第三条、第四条的规定则是较为核心的法律依据。 其中，《破产法司法解释（一）》第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。”而第三条和第四条则分别对“资产不足以清偿债务”和“明显缺乏清偿能力”应如何认定进一步作出规定，其中第三条规定：“债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。”第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行,无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。” 实务中，各地方法院基本上都是以前述规定为基准来认定债务人是否具有破产原因，进而决定是否受理债权人提出的破产清算申请。除前述司法解释规定的情形外，在笔者检索到的案例中，如果债务人仍有财产未经执行处置，或者执行程序尚未终结的，法院一般也不会认定债务人构成“不能清偿到期债务”，因此，也不具备破产原因，进而对债权人提出的破产清算申请不予受理。 例如，在（2020）粤破终77号案例中，广东省高院就认为：“湛宝公司名下资产有一宗土地使用权及29幢房产。上述资产虽然办理了抵押，抵押权人为另案债权人，但尚未执行处置，能否清偿湛宝公司所欠的全部债务目前尚无法判断。因此，从现有查明的事实看，无法得出湛宝公司符合上述法律规定的应当破产清算的情形。黄燕娟申请湛宝公司破产清算缺乏充分的依据，本院对其申请不予支持。”而在（2017）渝破终1号案例中，对于尚处于执行程序中的债权人申请债务人破产清算，重庆市高院认为：“华伦公司虽然未清偿周黔岷的到期债务，但由于涉及华伦公司的相关案件已经在一审法院立案执行，华伦公司的资产尚在评估过程当中，且一审法院查明华伦公司在重庆市渝北区、綦江区等地均有房地产，还未组织评估价值。因此，根据现有证据和事实，不能作出华伦公司已经具备了破产原因的判断。” 3 债权人主张的债权未经生效判决确认且债务人提出异议的，该债权人不具备申请债务人破产清算的主体资格 如前所述，债权人申请债务人破产清算的前提之一就是其享有对债务人的到期债权，但是，如果债务人在申请破产清算程序中对债权人的债权提出异议的，法院一般对债权异议不作实体审查，同时会认定债权人不具有提起破产清算的主体资格，进而不予受理其破产清算申请。对此，《企业破产案件规定》第九条有明确规定：“债权人申请债务人破产，债务人对债权人的债权提出异议，人民法院认为异议成立的，应当告知债权人先行提起民事诉讼。破产申请不予受理。” 而在一些地方法院的判例中也是同样的处理方式，例如，在（2019）粤破终29号案例中，广东省高院认为：“因达菲科技公司就潮人盛世公司所主张的案涉债权均不予认可，在真实性和合法性上对该全部债权持异议，并已依法提起诉讼。在该债权债务诉讼纠纷未依法审结之前，一审法院在破产案件立案审查阶段不能就双方的债权债务争议行使审判权，从而未能认定潮人盛世公司对达菲公司享有合法的到期债权。一审法院据此裁定不予受理潮人盛世公司对达菲科技公司的破产清算申请，符合《中华人民共和国企业破产法》第二条的规定，本院予以维持。”此外，对于担保债权人的处理同样也是如此，在（2018）粤破终27号案例中，广东省高院就认为：“郑世绢主张其对金河湾公司享有到期的担保债权，其是金河湾公司的合法担保债权人，但金河湾公司对郑世绢的该主张却予以否定。因涉案合同未经人民法院审理，涉案相关合同中是否存在担保及担保效力等问题都未能得到确认，在此情况下，郑世绢主张其是金河湾公司的合法担保债权人，缺乏法律依据，本院不予支持。......。由上而知，郑世绢对金河湾公司的担保债权并未得到法院确认，故郑世绢以担保债权人的身份对金河湾公司申请破产清算不符合上述规定的条件。” 4 现有裁判倾向的合理性评析——债务人是否“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，不应成为法院决定是否受理债权人申请债务人破产清算的前提条件 如前述第2点的论述，在目前的司法实践中，很多法院的判例都会审查债务人的资产状况，有的法院甚至直接认为，债权人申请债务人破产清算时，还应同时符合《企业破产法》第二条规定的破产原因，即债务人“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。对此，本文认为，如果从对《企业破产法》第七条规定的文义解释来看，不应将《企业破产法》第二条有关债务人“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的规定适用于债权人申请债务人破产清算的案件中。原因在于： 《企业破产法》第七条规定了三种破产申请的路径，其中，第一款规定了债务人自行申请破产清算，其前提条件是“债务人有本法第二条规定的情形”；而第二款规定的债权人申请债务人破产清算，只有“债务人不能清偿到期债务”这一点，并未提及要符合《企业破产法》第二条规定。因此，从对《企业破产法》第七条规定的文义解释来看，债务人“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的规定只应在债务人自行申请破产清算的案件中予以适用，而不能变相地将其加诸于债权人申请债务人破产清算案件中。而《破产法司法解释（一）》第六条第一款有关“债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请”的规定，似乎也印证了前述观点。 除此之外，（2017）最高法民再284号案例中最高院的观点也再次印证了本文的上述观点，即：第一，根据《企业破产法》第七条第二款“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”之规定，债权人向人民法院提出破产申请时，只需证明债务人不能清偿到期债务即可。......。也即在债权人申请债务人破产的情形下，不能清偿到期债务既是债权人提出破产申请的条件，也是债务人存在破产原因的认定依据。就本案而言，刘木辉、龚秀英申请亚细亚公司破产时，应当举证证明亚细亚公司存在不能清偿到期债务的情形，之后，举证责任转换至亚细亚公司，由亚细亚公司举证证明其不存在资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，否则即应认定亚细亚公司具备破产原因，由一审法院依法受理刘木辉、龚秀英提出的破产申请。 不过，理想很丰满，现实很骨感，虽然本文的观点足够理想，但是，实践中的很多案例都已经形成将《企业破产法》第二条规定适用于债权人申请债务人破产清算案件的共识和倾向。因此，本文的前述观点可以作为债权人在同类案件中的抗辩观点，但最终能否获得法院支持，仍取决于法官的自由裁量。 四、结语 债权人申请债务人破产清算是启动企业破产清算程序较为常见和重要的一种事由，虽然实务中对实体审查标准设定的较为严格，将债务人“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”这一破产原因的审查作为债权人申请债务人破产清算的关键标准，但是整体而言，司法裁判的倾向比较趋于统一。而从严的审查标准可能也是为了避免债权人恶意申请债务人破产清算，以实现债权人个别清偿的效果。但无论如何，债权人申请债务人破产清算仍然具有较高的价值功能，主要表现在三个方面： 1、通过申请破产清算中债务人的“自证清白”获取更多有价值的财产线索，即使最终法院裁定对债权人申请债务人破产清算不予受理，但债权人仍可以再通过强制执行程序，申请法院处置新获得的财产线索，最终帮助债权获得清偿。 2、在债务人确实资不抵债的情况下，轮候顺位靠后的普通债权人可以通过破产清算程序实现按债权比例清偿，相较于执行程序中的按查冻扣顺位清偿，后顺位普通债权人可以获得比强制执行程序更高的清偿比例。 3、对于确实没有清偿能力的债务人，通过申请债务人破产清算，债权人可以将对应的不良资产予以核销，进而让债权人可以轻装简行。 作者介绍  作者：杨光明  德和衡高级合伙人 专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控。在金融与资管纠纷、确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、供应链金融等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。 作者：曾强德和衡高级联席合伙人 擅长领域：集体土地开发纠纷、确认合同无效及合同解除纠纷、公司股权等重大疑难商事争议解决以及保全与执行等。 文章来源：“德和衡商事争议解决”微信公众号 本文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：18612190741

湖北基层法院：执破融合、府院联动，助力公司预重整

“在法院的预重整工作指引下，佳鑫港口装卸运输有限公司（以下简称‘佳鑫公司’）预重整工作正在按照计划稳步推进，我们投资没有顾虑。”近日，在湖北宜昌商业谈判会上，战略投资人信心十足。 位于宜昌市秭归县的佳鑫公司多年来承担着普通货物道路运输、货运中转、港口装卸和搬运、仓储经营等业务，带动一方经济发展稳步向前。但是，因公司急于扩张投资规模，加之市场萎缩、成本上升，佳鑫公司资金链断裂。 经历了资不抵债的困境后，佳鑫公司无奈向法院求助。秭归县人民法院凝聚司法智慧，执破融合、协调多方寻求预重整的“最优解”。目前，佳鑫公司正顺利走上“预”合之路。 执破融合 为企业指路 水波荡漾，汽笛声起，佳鑫公司港口的航船往来如梭，繁忙有序。该公司成立以来，立足本地运输实际，大力发展港口业务，平均每年为秭归县创造上千万元收入。近几年，因经营不善，公司逐渐债台高筑。2023年2月起，秭归法院执行局陆续收到9件涉佳鑫公司的执行案件，加上2017年以来的6件，佳鑫公司的涉案标的额高达1.25亿余元。法院经研判发现，佳鑫公司现有固定资产评估价值约5100万元，变现价值远远无法清偿债务。 “作为重要的港口枢纽公司，佳鑫公司区位优势明显，发展前景可观。如果能够重整成功，可以最大限度保障债权人的权益，对秭归县经济发展也将起到积极作用。”秭归法院有关负责人表示。 基于对佳鑫公司预重整的可行性分析，秭归法院迅速启动执破融合机制。佳鑫公司系列执行案件承办人与公司负责人交换意见，提出预重整建议，并通过暂缓案件执行、解除强制措施等方式，配合佳鑫公司进行债务重组。 “我决定选这条路试试！”在秭归法院破产审判合议庭详细介绍了预重整工作系列机制后，佳鑫公司法定代表人屈蕾看到了企业重生的希望。 适度介入 助企业上路 为提升预重整成功的“可能指数”，秭归法院坚持庭外重组自主协商与指导协助相结合，在充分发挥企业主观能动作用的同时，充分发挥政府及职能部门在资产处置、资源盘活、招商引资、债务化解、融资涉税等方面的优势，指导企业解困。同时，秭归法院积极开展庭内重整司法审查，指导企业按照相关法律规定完成债权申报、审计评估等中介活动。进入庭内重整后，遵循转化性规则，确保庭外重组的核查与表决继续有效，法院对重整计划进行合法性审查后即赋予法律效力，极大地提升了重整成功率，实现破产案件的降本增效。 “虽然公司预重整未进入法定破产程序，债务企业主观能动性的发挥在很大程度上关乎着预重整的成败，但我们绝不会置身事外。”秭归法院民事庭庭长向丰军说，“为助力预重整成功，我们立足职能，坚定地站在企业身后，适时为企业前行加装‘助推器’，也让战略投资人吃上‘定心丸’。” 在企业庭前债务重组过程中，秭归法院一方面充分尊重当事人意思自治原则，由预重整企业按照市场化原则灵活自救，确保债务重组经济高效；另一方面，通过对重整申请后重组方案的获批条件进行规定，引导预重整企业在审核债权、出台方案、程序决议等方面规范操作，确保债务重组内容合法、程序正当，实现庭外重组和庭内重整的无缝衔接、市场救治功能和司法强制效力的有机结合，最大限度发挥预重整制度的独特优势。 “在公司需要的时候，法院总能及时出现，为公司想办法、解难题。我感到很有底气，也十分期待预重整成功的那一天。”法院的适度介入，让屈蕾和投资人信心倍增。 府院联动 为企业铺路 “加快建设茅坪港疏港铁路，积极推进疏港铁路向西延伸至佳鑫港口……构建铁水联运体系。”在秭归县经济工作会议上，县委县政府围绕畅通主动脉交通而绘制路线图，佳鑫港口也成为这其中重要的一环。这让佳鑫公司的预重整之路走得更加坚定。 佳鑫港口距疏港铁路仅8公里，港口可使用岸线400米，拥有2个进出口泊位。“如果能够启动货运铁路支线建设和佳鑫港口配套项目建设，将产生极大的经济效益和社会效益。”秭归法院向投资人介绍。 为助推企业大步迈进，秭归县委县政府牵头，联合该县交通局、市场监管局、招商局等相关单位，定期召开联席会议，共同研判和商定企业解困方案的合法性和可操作性，有效识别企业解困路径。同时，各职能部门充分发挥组织协调、维稳处置、招商引资、政策扶持等方面作用，为预重整程序顺利进行营造良好的外围环境。 2023年9月，湖北省秭归县人民法院等部门召开破产工作府院联席会议 在府院联动机制的推进下，货运铁路支线建设和佳鑫港口配套项目建设已经完成前期可行性分析等准备工作，并被列入秭归县2023年重大工程项目推进任务清单。 近日，湖北省优化营商环境领导小组印发《关于2023年全省优化营商环境改革先行区的通报》，秭归法院所申报的“探索危困企业预重整拯救机制”入选。该院坚持问题与需求导向，结合单位所能、企业所需，在对秭归县危困企业深入调研的基础上，研究出台《关于探索危困企业预重整拯救机制的实施方案》等规范性文件，明确预重整企业拯救机制的工作目标和实现路径，优化破产协同工作环境，基本形成了一套完整、规范、高效，同时又具有秭归法院特色的预重整规则体系，进一步规范预重整工作。 “下一步，秭归法院将进一步完善预重整工作机制，持续优化破产审判，不断提升服务法治化营商环境工作水平。”秭归法院院长骆伟说。 来源：中国审判、秭归县人民法院 编辑：邹   佳 责编：陈晓露 审核：邓昭玲

德恒开展“企业重整计划、和解协议执行不能的相关问题”交流会

文章来源：郝建礼、刘涛律师团队 近年来，因为经济下行、政策及疫情多重原因，致使重整计划、和解协议执行困难，因此探讨重整计划、和解协议执行不能相关问题对接下来处理相关实务工作将提供一定的思路。2024年3月1日下午，北京德恒（郑州）律师事务所企业拯救与破产专业委员会郝建礼、刘涛团队如期成功举办了2024年度第一期分享交流会。本次分享交流会的主题为“企业重整计划、和解协议执行不能的相关问题”，团队全体成员与会研讨，主持人为王浩鑫、许利娜律师。 本次会议包括5个分议题，每个分议题由1至2名团队成员主讲，其他团队成员自由交流。分项议题如下： （1）重整计划、和解协议执行不能时的解决路径； （2）终止重整计划、和解协议的执行，宣告破产后的债权认定、债权清偿问题，共益债投资模式下重整投资款有关问题； （3）终止重整计划、和解协议执行，宣告破产后的应收款问题； （4）终止重整计划、和解协议的执行，宣告破产后的其他法律问题（接管、尽调等）； （5）重整计划、和解协议执行期间管理人职责的范围及履职方式。 现将本次分享交流会中各分议题的研讨要点予以总结，以供分享交流。 一、重整计划、和解协议执行不能时的解决路径 主讲人：杨长坤、张亚鑫 杨长坤、张亚鑫律师将重整计划和和解协议执行不能的情况分开阐述。第一部分探讨了重整计划执行不能时的解决路径。重整计划执行不能涉及到的现行法律规定为《破产法》第九十三条、《全国法院破产审判工作会议纪要》第十九条、《破产审判会议纪要》第二十条及特殊背景下形成的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第二十条等，重整计划执行不能是以客观状况为标准判断的，无论不执行重整计划的原因是什么，只要存在未执行重整计划这一危害债权人利益的事实，便构成终止重整计划执行的条件，当重整计划不能执行或者不执行时，可由利害关系人向人民法院提出申请，然后由人民法院裁定终止重整计划的执行并宣告债务人破产。现行法律对于重整计划执行不能的法律后果规定较为单一和机械，救济途径适用范围较为狭窄和严格，杨长坤律师提出可参考的救济途径包括延长执行期限、变更重整计划（变更重整模式、变更重整投资人、变更出资人权益调整方案、变更债权清偿方案、变更经营方案）、申请强制执行及转入清算程序。第二部分探讨了和解协议执行不能时的解决路径。和解协议执行不能涉及到的现行法律规定为《企业破产法》一百零四条及特殊背景下形成的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第二十条第二款。和解协议执行不能时救济途径和重整计划执行不能的变更救济途径大致相同。但在是否可以变更和解协议这一点上较为不同，在不考虑特殊的司法背景下，若债务人主观上还具备执行和解协议的意愿，仅因为遇到客观情形导致和解协议执行受阻，人民法院应当进一步审查这种客观阻碍是否构成债务人根本性的执行不能。如果债务人对消除客观阻碍没有明确具体的可行方案，人民法院也应当裁定债务人破产。但若债务人能够就消除客观阻碍提供证据予以支持，并能就下一步债务清偿提供切实可行偿债方案的，从保障大部分和解债权人的债权实现最大化以及挽救债务人企业角度出发，基于“债权人意思自治”原则，人民法院可以考虑参照《破产审判纪要》第19、20条规定对和解协议做出相应变更。 二、终止重整计划、和解协议的执行，宣告破产后的债权认定、债权清偿问题；共益债投资模式下重整投资款有关问题 主讲人：冯艳响、王浩鑫、宋硕 冯艳响律师主要对重整计划/和解协议执行期间新生债权在转入破产清算程序后的清偿顺位问题提出了自己的看法。此处所指的新生债权指的是重整计划/和解协议执行期间新产生的债权，不同于破产申请受理前产生的重整/和解债权和破产受理后至重整/和解程序终止期间产生的债权。关于该新生债权的债权性质实践中有两种观点，一种是债务的形成于重整计划执行期间、不属于破产程序，且并非继续营业必须开支及增加偿债能力以保障全体债权人利益，因此不能被认定为共益债务（参考案件：【案号：（2020）浙10民终1604号】）；另一种是重整计划执行期间签订的合同依然解释为重整期间签订，那么其实质上是认可重整计划执行期间属于重整期间，且符合生产经营所需，故认定为共益债务（参考案件：【案号：（2020）鲁1625民初2768号】）。冯艳响律师认为根据《企业破产法》第四十二条的规定，新生债权符合共益债务成立的“破产受理后发生债务”时间要件，但不符合该条规定的六种共益债务的任一情形，因此不应认定为属于共益债务，应由管理人结合《企业破产法》关于职工、税收以及普通债权等的规定分别进行清偿顺位的认定。 王浩鑫律师对终止重整计划、和解协议执行，宣告破产后的债权清偿问题进行了相关阐述。该议题涉及到的法条主要包括《企业破产法》第一条、第十六条、第九十三条和第一百零四条。若债务人严格执行重整计划、和解协议，各同顺位重整/和解债权人获得同等比例的清偿是有效的，不再要求债权人返还；若债务人未严格依照重整计划、和解协议清偿债权，同顺位债权清偿比例不一的情况下需适用公平原则在实务操作中进行“法律漏洞填补”。首先，以“截至宣告破产日重整计划/和解协议所规定的应清偿比例为基准、将该基准比例下的清偿均认定为有效清偿”、以“最高清偿比例以下均认定为有效清偿”、以“最低清偿比例以下认定为有效清偿”、以“基于公平原则，根据大多数重整/和解债权人已获清偿比例，合理确定债权有效清偿范围”，这几种方法虽看似能解决一部分问题，但实则缺点明显，并不公平，易引发债权人的质疑和不满。其次，破产债权的范围为宣告破产后重整/和解债权人所享有的破产债权=重整/和解程序内债权额－重整计划/和解协议执行期间债权人已有效受偿金额。最后，重整/和解债权人只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。 宋硕律师对共益债投资模式下重整投资款有关问题提出了自己的看法。在续建工程以“共益债”方式投资，限定款项用途的情况下，其性质为共益债务是确定的，只是需要考虑对于后期以债务人财产进行清偿过程中责任财产的范围是否以债务人全部责任财产为基础。但是如果赋予当事人以意思自治的权利，允许双方当事人基于合意而决定重整投资款项的性质，投资人与管理人之间则会产生较大的争议，为了避免耗费大量时间和精力，节省交易成本，提高重整程序效力，将重整投资款定性为法定的共益债务而排除当事人双方意思自治在此问题上的适用才更符合现行市场经济下的运作模式。 三、终止重整计划、和解协议的执行，宣告破产后的应收问题 主讲人：张雅心 张雅心律师认为应收应该从债权清理、前期审查、应收确认、研判应收价值、对应收分类及制定清收策略、发起清收几个步骤来逐步处理。首先从破产企业提供的对外债权信息及债权清单、审计机构提供的审计报告等材料、诉讼、仲裁确认的债权、交易合同审查、资产盘查、破产债权申报资料、重整计划、和解协议执行情况等材料中全面审查，梳理并形成一个破产企业对外债权的“债权池”并登记造册，再通过内部审查和外部复核的方式确定破产企业的应收账款中属清收工作范围的对外债权；其次，对确定的对外债权进行分类研判其清收价值，如通过诉讼时效是否经过、基础材料是否完整、清收成本是否过高、次债务人反馈及清偿能力等多个判断标准来制定清收方案和策略；最后，可采用催收函、诉讼、债权分配、打包拍卖、刑事移送及追收、债权申报及追偿、抵销等多种方式解决清收问题。 四、终止重整计划、和解协议的执行，宣告破产后的其他法律问题（接管、尽调等） 主讲人：许利娜 许利娜律师从管理人进驻、接管与尽调三个方面进行了本议题的阐述。首先，管理人进驻后考虑聘用留守职工和保安人员辅助管理人配合推进破产清算工作，留守职工和保安人员的费用符合《企业破产法》第四十一条第三款的规定，其报酬应该列入破产费用。但提请管理人注意，管理人不承担为留守人员缴纳社会保险费的义务。原因是管理人实质上是一个临时组织，并非用人单位，管理人与留守职工之间签订的聘用协议为劳务合同，且在管理人与留守人员发生争议时由人民法院审理，不需要经过劳动仲裁前置程序。其次，管理人接管破产企业包括资产接管和资料接管。第一，资产的接管需要注意重大资产的新增、减少、担保设定、租赁及是否合法等问题。若发生重大资产减少，需要判断是自然损耗导致的毁损灭失还是破产企业相关人员隐匿、转移财产所导致；若发生重大资产增加，除正常经营获得的资产外外，若涉及债务人占有他人财产则涉及取回权问题。破产程序中取回权的主体是债务人占有的他人财产的所有权人或者其他权利人，权利人应当在破产财产变价方案提交债权人会议表决前向管理人主张取回，如果不在破产财产变价方案提交债权人会议表决前向管理人主张取回，应承担延迟行使取回权增加的相关费用。第二，资料的接管需要关注重整、和解期间的合同、经营销售情况及相关资料是否完备，若涉及未履行完毕合同，需管理人审慎处理。最后，管理人对于尽调的内容是破产企业自设立至宣破的所有内容，重点是结合接管来的资产与重整或者和解之前的尽调内容予以对比，在最终形成的尽调报告中要对两次尽调中的差异进行公示和说明，并在后续案件的办理过程中重点予以关注。 五、重整计划、和解协议执行期间管理人的职责探讨 主讲人：周静雯、刘欣欣 周静雯、刘欣欣律师主要从四个方面对重整计划、和解协议执行期间管理人的职责进行了分析。一是管理人在重整计划、和解协议执行期间的职责定位从执行者的角色转变成了监督者。二是管理人履行监督职责对于债务人来说是因为债务人负责执行重整计划是法律赋予的权利主体地位的要求，也是债务人重获新生，再次大展拳脚的机会；对管理人来说可以避免债务人“重蹈覆辙”，有效监管重整计划和和解协议的执行。三是重整计划、和解协议执行期间管理人监督方案中可以明确对债务人印章、证照的管理、可以要求债务人对重大事项向管理人报告、审批、定期向管理人进行工作汇报、管理人或可通过聘请审计机构的方式对债务人的财务收支情况及重整计划、和解协议的执行情况等进行定期或不定期审计来进行监督。四是管理人应继续履行除监督职责之外的其它职责，包括继续追回债务人财产、帮助债务人协调与各方的关系、必要时辅助债务人变更重整计划、和解协议等。 编辑：许利娜、李孟雪 ● 团队介绍 ● 北京德恒（郑州）律师事务所企业拯救与破产专业委员会是从事企业重整、庭外债务重组及破产清算等业务的专业团队，实务经验丰富，理论功底夯实。团队负责人郝建礼和刘涛律师，从事破产业务已达二十余年，在该业务领域具有扎实的理论基础和丰富的实践经验。目前，郝建礼、刘涛律师团队专职成员20人，其中14人拥有硕士学位，12人为中共党员，整体专业性、组织性、纪律性和凝聚力突出。 截止目前，德恒郑州律所已承接破产类案件六十二起（包含三起合并破产案件，其中一起为圣光集团二十三家企业合并重整；十二起重大复杂房地产企业案件），目前已办结案件五十八起。案件类型涵盖清算、重整、和解、预重整。 声明：1、本文为原创文章，若需转载或引用，请于文章开头注明作者及出处。 2、“轻声细语聊破事”微信公众号为北京德恒（郑州）律师事务所郝建礼、刘涛律师团队创建并维护。 3、“轻声细语聊破事”微信公众号所发布文章都为原创作品，文章不要求太过高深的理论，但需要结合丰富的破产实务经验，利用简单的文字描述那点破事，借助轻松的语言解读其中的疑难。 4、诚邀有兴趣谈谈自己那点破事儿的同仁加入，我们共同聊”破事”。期待您的观点。 往期推荐 1.主题交流//企业破产中尽职调查相关问题分享 2.主题交流//如何有效办理“执转破”案件 3.动态//紧跟业务导向，强化文字输出——学习全市管理人工作会议精神及“文字到作品”主题分享交流会 4. 最高院法答网：破产企业“涉刑案财产”的有关问题 5. 自行和解协议不能执行的司法救济 6.管理人对破产受理前未开发票导致税费损失的处理思路 7.破产程序中，职工债权清偿的个人所得税处理 8. 浅谈房地产企业破产中涉抵押购房债权的处理 9.“名为投资实为民间借贷”破产债权的认定 10.从比较法视域看破产重整债务豁免所得的税务处理 你的赞和在看，我都喜欢！

收购金融不良资产尽职调查指引（附转让流程）

金融不良资产收购尽职调查是收购方利用各种有效方法，包括借助中介机构，对拟收购的不良资产存续状态、权属状况、资产质量进行审慎调查，其目的是判断不良资产的价值，以便确定最终的收购价格并为以后的处置做准备。尽职调查主要包括资产权属关系判断、资产法律关系与状态判断以及资产价值判断等。 01 第一节  尽职调查工作流程 尽职调查工作流程主要包括以下几个方面（详见附件一：尽职调查流程图）： 1、初步评估； 2、制定尽职调查方案与立项； 3、组建尽职调查项目组（包括聘请律师）； 4、尽职调查工作的分配； 5、阅档； 6、访谈； 7、实地调查； 8、讨论、估值、汇总； 9、提出处置预案； 10、完成尽职调查报告。 02 第二节 初步评价 取得不良资产清单后，应对不良资产进行初步评估，例如： 总债权的规模（包括本金，利息的总额）， 资产的本息比（本金和利息的比，主要是判断贷款发放的总体时间）， 主要放贷发生的时间， 资产的地域分布， 贷款企业的规模， 贷款的企业性质（是国有、民营等）， 贷款的五级分类情况， 整体抵押率和保证率， 抵押物的品种， 总体诉讼情况和执行情况， 通常情况下，资产出让方在招商时会提供带有全部或部分以上数据的清单，这些数据可以让投资者初步了解这些资产的基本情况、定价区间、价值弹性等。 资产初评的目的是确定是否有必要进行进一步调查，并在此基础上确定调查范围、人数，对调查的大概时间做出初步判断，为下一步调查打下基础。如确定为拟收购目标即可启动立项程序。 03 第三节 尽职调查方案的确定和尽职调查工作的组织 （一）立项 1.立项报告。立项报告应包括应包括以下几个方面的内容：         ①资产初步评价情况；  ②预计的投资金额区间；  ③尽职调查的方案与工作组织；  ④项目的时间进度初步按排与人员按排；  ⑤结论。 2.立项报告的审批。 立项报告经公司主管领导和总经理审批后即可实施。 （二）制定尽职调查方案         尽职调查方案包括以下几个方面的内容：         1.资产初步评估情况概述； 2.本次尽职调查的目的； 3.本次尽职调查方法与步骤； 4.尽职调查的人员按排； 5.尽职调查的律所聘请； 6.尽职调查的费用预估； 7.尽职调查时间估计及尽职调查报告的提交时间。 尽职调查方案应报上级批准或备案后方可实施。 （三）抽样与重点尽职调查项目的确定 尽职调查的范围可以分为全面调查和抽样调查，并根据初步评估的结果确定尽职调查的重点项目。一般情况下，在资产包所含贷款笔数或户数不多的情况下，需要进行全面调查，抵押类贷款或抵押物资产一律要进行调查，次级类资产需要全面调查。除此之外，都可以以抽样的方式进行调查。无论是抽样调查还是全面调查都须确定重点调查项目。 1.企贷抽样重点项目调查应遵守以下几个原则： ①抽样过程中按照每笔资产剩余本金大小的顺序进行选择，或者确定一个界限（例如剩余本金在500万以上的项目），在该界限之上的资产都做为抽样的样本。 ②企贷根据资产的分散和集中程度不同，调查的本金金额一般认为不得低于被调查资产总本金金额的80％，最好能够达到90％以上。 ③调查笔数的最终确定可以根据抽样资产与总资产的比例的实际情况做适当调整。单户多笔的贷款，或多笔关联贷款，或关联企业多笔贷款，只要按总额达到抽样标准均应纳入调查范围，且一般情况下，作为一个整体应纳入重点调查范围。 ④抽样调查过程中，对于有抵押物的资产不论资产的大小，一律纳入重点调查范围。 ⑤抵债资产一律要做尽职调查。抵债资产是指银行依法行使债权或担保物权而受偿于债务人、担保人或第三人的实物资产或财产权利。以物抵债是指银行的债权到期，但债务人无法用货币资金偿还债务，或债权虽未到期后，但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。 2.个贷抽样调查应遵守的几个原则： ①个贷抽样应根据每个项目剩余本金的大小进行抽样，这主要是针对住房按揭贷款或车贷中涉及同一房地产开发商或汽车销售商担保的情况。这种情况下一般按照同一个项目来划分，按项目进行抽样。 ②一般认为个贷抽样所覆盖的本金应大于债权本金的80％。如果项目过于分散，可以把抽样的比例适度调低。 ③个贷资产包中一般包含真实个贷和虚假个贷，虚假个贷可以都按项目进行调查，由于其本金相对较大，调查范围比较容易确定。真实个贷一般每笔本金较小并且极其分散，可以根据档案中预留的电话进行电话访谈，根据电话访谈的结果进行评估。 （四）调查工作的组织 1.成立项目组及调查工作人员的按排 项目确定后应成立尽职调查项目组，确定小组成员，明确分工，并决定是否聘请律师事务所等中介机构协助工作。通常情况下都需要聘请律师事务所帮助进行法律调查。 根据尽职调查的任务量和紧急程度确定人数和项目负责人，一般应有法务人员参加。 律师事务所在尽职调查中的作用不可忽视，主要表现在： ①从专业角度查清资产的法律关系以及状态； ②具有良好的社会关系，能提供有价值的信息和资产线索； ③具备专业素质，可以进行有针对性的分析。 参与尽职调查的人员须熟悉尽调工作流程，熟练掌握各种调查方法，明确目标，认真负责，细致耐心，并善于与各种关系人进行沟通。尽职调查人员通过阅档、实地调查、访谈、法律调查以及多方收集到的其他相关信息，力求调查准确、可靠客观，并最终给出价值判断。项目组要负责核实律师调查结论，并对此结论负责。 由于不同项目的所在地及具体情况不同，尽调小组应根据尽调方案给进行法律调查的律师事务所提出明确尽调要求，这些要求应至少包括尽调目的，需要调查的事项等，并在相关协议中予以明确。律师调查通常应至少包括：阅档、时效调查、权属调查、工商登记调查、法律状态（诉讼、执行等）调查。 2.调查工作的分工 ⑴调查工作由项目组负责组织与实施，包括工作分配，明确中介机构的任务和目标等。在分配任务时项目组要有明确的时间要求。项目组应指定项目负责人，成员应由熟悉尽职调查、法律、处置等专业人员参加。调查前应制定项目尽职调查方案，明确任务目标、抽样、事先准备好需调查项目的《信息采集表》。项目组要对尽职调查人员进行分工，调查人员与中介机构要相互配合，经常讨论，相互应证，以确保调查工作的完整、准确。 律师的任务和工作目标应该在服务协议中有所约定，根据资产状况的不同任务与目标有一定的差异，但至少应包括以下几个方面的内容： ①阅档。审阅目标资产的档案资料，调查目标资产的法律状况，进行相关法律认定，对于权属关系、债权是否有瑕疵、时效等作出明确的判断； ②工商登记调查。调查债务人（包括保证人）的工商登记档案资料，确定债务人（包括保证人）的存续状态，调查工商登记档案记载的债务人（包括保证人）的财务、经营情况； ③权属调查。查询债务人（包括保证人）的房屋权属登记信息及其它重大财产情况（对外投资等权益）。如果目标债权的保证方式为抵押，调查抵押财产的权属状况，其中主要关注抵押物的登记情况以及抵押期限，抵债物产权登记调查； ④访谈与实地考察。对债务人（包括保证人）进行电话了解以及现场实地察看；在访谈和实地考察过程中需要填写访谈记录或实地考察表，根据访谈或实地考察的实际情况进行填写，填写完成后需参与访谈或考察的人员签字（一般至少需要双人签字）。 ⑤法律状态调查。对于已经进入诉讼程序、执行和解程序的债权，律师应当走访相关的法院法官，对该诉讼情况进行了解； ⑥时效调查。应明确每笔被调查债权的时效状况； ⑦配合其他尽职调查人员完成有关工作； ⑧尽职调查完毕后应根据要求出具正式的法律意见书。 ⑵项目组根据所要调查的资产情况、工作量，将全部拟调查资产在成员之间作适当分配。项目组成员负责根据分配到的资产清单逐户进行阅档、走访、实地考察、根据需要以不同的身份（如客户）对债务人、担保人经营状况进行了解，摸清企业实际状况，对抵押物、抵债物进行现场查看，了解当地房产的价格，对抵押物、抵债物进行初步评估。在整个调查过程中如果有必要可请律师协助 04 第四节 尽职调查的实施 不同地区、不同规模、不同交易安排的项目尽调的时间要求会有不同，调查环境也不同。尽职调查首先应对参与调查的人员和律师提出明确的时间要求，尽职调查方案可以针对不同地区的特点在实施过程中略有调整，但以不影响尽调有效性为原则。如果是阅读原始档案，一般应按排项目组人员和律师同时进行，以免给资产出让机构增加不必要的工作量 （一）阅档         阅档是尽职调查工作的第一步也是最基础的环节，阅档需要根据抽样结果进行阅档。阅档过程是对资产进行了解的过程，阅档需要判断债权是否具有瑕疵，担保是否继续有效，初步了解各类资产所含的法律关系、状态、权益等。我司人员应认真做好相应的记录工作，填写《尽职调查信息采集表》。律师等中介机构根据其自己的工作流程进行阅档，最终双方进行交流，可以减少差错和疏漏。         1.重点关注档案要件。阅档过程中需要关注的要件主要有借款合同、担保合同、抵押情况、是否有和解协议、是否诉讼、是否有判决、裁定和执行情况。在有判决的情况下，关注的重点就应该放到执行方面。目前遇到的主要问题是，被执行人没有可执行的财产无法执行，或者是法院裁定中止执行，这种情况下，后面尽调的工作重点应该放在被执行人财产的发掘方面。         2.时效的问题。时效涉及到两个方面：一是诉讼时效，二是执行时效。         ⑴诉讼时效。 根据我国《民法通则》第一百三十五条规定的：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”所以对于债务人的每次催收之间期限不得超过两年，当然若超过两年后债务人仍然签收的仍让符合时效的延续，所以在查看催收单时应重点关注最后时点签收的催收单到目前的时间或最后时点签收的催收单到转让到资产管理公司的时效是否有效。银行公告催收[1]和公证催收均属于时效的中断，可以重新计算时效，根据规定国有四大资产管理公司一律可以采用公告催收来延续时效。对于保证人诉讼时效可以分为一般保证、连带责任保证两种时效[2]，现行《担保法》第15、25、26条对保证期间的设置和效力作了规定“保证合同应当包括以下内容：保证的期间，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；在合同约定的保证期间与前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已经提起诉讼或者仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，连带责任保证的的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。所以对于保证人的催收为债务到期后的六个月内。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如果最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。对于有担保物权所担保的债权的诉讼时效，该担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持[3]（最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释）。         四大资产管理公司所持有的金融不良资产一般都不会存在接收之后的时效问题，重点应该关注在银行剥离之前的诉讼时效问题，如查看银行催收通知书的时间等。关键是时效的连续性，有的资产时效已丧失，但后期资产管理公司仍有公告或催收等形式，并未得到债务人认可，因而时效仍然丧失，这一点很容易判断错误。         ⑵执行时效。 对于执行时效问题，根据《民事诉讼法》的规定，双方或一方当事人是公民的，向人民法院提出申请执行的期限是1年；双方当事人是法人或其他组织的，申请执行的期限是6个月[4]。这个期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起算。对于有判决而没有申请执行的部分项目，可能已经丧失执行时效，但不一定就丧失了诉讼时效。         3.注意从放款时的调查报告和贷款维护过程中下户记录（指在贷款发放或逾期后银行工作人员对债务人的走访情况记录）中寻找财产线索。调查报告一般都反应了放贷时的情形，可以从中得到部分可能的财产线索，另外很多档案中有下户记录，下户记录一般都详细记录了不良产生的过程，可以从中发现一些可靠的线索，例如当时企业的经营状况，企业的对外投资情况，是否有转移财产的情况等。         4.阅档工作的安排。由于各公司、银行规定不同，有些需要在资产出让方规定的地点查看原始案卷，有些可以购买档案资料的影印件自行安排阅档。阅档工作安排由小组视情况进行安排，一般在阅档前与出让签署保密协议有时还需交阅档费用。         5.规范填写《尽职调查信息采集表》。《尽职调查信息采集表》可分为企贷信息采集表和个贷信息采集表。         ⑴企贷阅档信息采集内容。 例如债务人名称、借款合同号、债务人地址和联系方式、贷款银行、合同金额、合同借款起止日期、保证人名称、保证人地址和联系方式、抵押物的权力证书号、是否有抵押登记、是否有和解协议及内容、是否有诉讼及判决情况、执行情况、每一次的催收记录等。企贷有可能一个户中有多笔借款，根据需要对于多笔借款合同，并且还可能有多笔借新还旧的合同，这些都需要填写，对于企贷阅档应该就一些有疑问的问题进行记录，在以后的访谈或调查过程中应查找到相应的答案。详见《企贷尽职调查信息采集表》。         ⑵个贷阅档信息采集内容。         个贷主要特点是户数多，同时每笔金额较小。个贷阅档具有其特点，一般来说个贷都是批量放款，基本上所有放款的材料都是格式性较强，基本资料都一致，因此对于个贷的阅档建议建立一个表格并在阅档的同时填写相关的信息，表格内容主要包括以下几项：①项目名称；②借款人基本信息：借款人姓名、借款人性别、借款人身份证号、借款人身份证上标注的地址、借款人住址、借款人工作单位、借款人手机电话等联系方式；③借款人配偶信息：借款人配偶姓名、借款人配偶身份证、借款人配偶联系方式；④房产及售价信息：所贷款房产的地址、预售许可证号或房产证号、房产面积、销售单价、房产总价；⑤合同及债务信息：放款银行借款合同号、合同期限（放款日至到期日）、合同金额、剩余本金、催收利息、应收利息、放款银行、还款情况；⑥抵押情况：是否办理抵押、他项权力证号；⑦保证人情况：保证人名称、保证人地址、保证人联系方式、保证金额、保证期间；⑧诉讼、判决及执行情况：代理律师事务所名称、联系人名称和联系方式、经办法院和法官信息及联系方式、判决情况和执行情况。最后将所有记录的信息汇总成一个总表。         在阅档和填写个贷信息采集表的同时应对真假个人住房按揭贷款进行初步识别。对假个贷的判断一般有以下几点经验可供参考：         ①如果是假个贷，在阅档过程中很容易看出同一个项目下很多贷款人的收入证明都由一个或几个单位开出，或者来自于同一个地区同一单位，其本人一般都无法联系上，并且所留的联系人电话也是几个人的电话，并且档案材料极为规范； ②从阅档的统计表中可以看出，同一个项目贷款的发放时间集中在几个月之内，一般一天发放很多笔，然后隔几天又发放很多笔； ③同一个项目借款人不缴纳月供的时间非常统一，一般表现在所有贷款人从某个月份开始不再缴纳月供； ④在同一个项目中，用贷款额除以房产总价可以发现该数值基本集中在78－80％之间，这主要是因为以前有规定房贷的首付不得低于总房款的20％。一般来说真实个贷的个人一般或多或少会多付一点，不可能每一个人都恰好支付房款的20％作为首付款；从另一个角度判断，同一个项目的按揭贷款中用合同金额除以剩余本金所得出的系数非常接近，这主要是因为放款的时间和还月供的时间基本同步，所以该数据也极为接近； ⑤从统计的数据中可以发现，所有的贷款时间都为20年或30年，这个期限是每个项目规定的最长期限，一般个人真实的贷款，每个人的贷款期限都有可能不同，例如有的人以其买房的年龄至其到60岁的年限作为贷款的年限，不可能所有贷款人的贷款期限都相同。在假按揭中因为期限越长开发商所要支付的月供就会越少；⑥合同中签订的房产单价比同期同地段的房产单价高出很多（一般高出30％左右） ⑶抵债物的信息采集。         主要包括法院判决抵债或协议抵债，抵债物的地点情况，权属的状况，抵债物的面积或数量情况，抵债物的瑕疵情况，权属情况以及过户或变更面临的障碍和费用情况，该抵债物是否涉及到其他纠纷情况，该抵债物目前的使用情况，抵债物的出租情况等。 （二）访谈         尽职调查的访谈可以视情况请中介机构参加访谈，一般包括对三个方面人员的访谈： 一是访谈资产出让方项目经理； 二是访谈原贷款银行客户经理或资产保全经理； 三是访谈债务人、担保人、抵押人。 1．访谈资产出让方项目经理。          一般资产出让方都有相应的项目经理，通过对项目经理的访谈能够从中得到很多信息，对其提供的信息进行核实跟踪对于尽职调查是非常有效的。 在访谈过程中应注意以下几个方面的问题：        ⑴访谈过程中应首先让项目经理介绍资产情况。一般项目经理都会有意识地重点介绍资产质量较好、有清收线索、财产线索等的资产，即所谓资产的“亮点”。但访谈人员要特别注意对这些信息的核实，这些信息有相当部分并无材料证明，需要核实其可靠性。 ⑵对于阅档过程中所发现的疑问可以向项目经理进行咨询。在访谈前应该做好充分的准备工作，阅档和访谈本身可以起到相互核实的作用。         ⑶需要注意的是尽职调查中影响价值判断的重要信息需要有材料的支撑，同对方人员的口头交流不能作为依据。对于相关有抵押或查封的房产一定要求提供复印件作为依据。         ⑷对于资产出让方近期与债务人等的联系及处置工作现状，要求其将有关情况做全面介绍，并要求留下有关联系人的电话、公司地址、名片等联系方式。 2.访谈原贷款银行客户经理或资产保全经理。        对原贷款银行客户经理或资产保全经理的访谈可以得到很多线索，包括当初贷款发放及催收情况，目前存续状况，财产情况，各关系人情况，企业的主要控制人，主要控制人的其他财产，财产是否有追偿价值，哪些需要重点追查等。 3.访谈债务人。              一般情况下企贷债务人能够积极配合访谈的债务人并不多，对债务人访谈的难度较大。如果债务人不配合，可以试图通过不同的身份对债务人进行走访。真实个贷的债务人一般都非常积极地配合访谈，虚假个贷的债务人一般都不配合，很多人都以没有记忆搪塞，这种情况下一般应设法找到开发商进行访谈。 （三）实地调查         尽职调查的实地调查主要包括对债务人、保证人的实地调查和对抵押物、抵债物的实地调查。         1.对债务人、保证人的实地调查。要求对债务人、保证人办公地点进行实地走访，查看企业的办公场所、实际经营状况等，在尽可能的条件下拍摄其办公场所的照片，供尽职调查小组讨论。         2.对抵押物、抵债物的实地调查。实地调查过程中应有实地调查记录，要对被调查的物品做详细的描述。对于所有物品应进行拍照，照片应作为调查的资料留存。 （四）讨论与交叉核实         1.尽职组应强化讨论机制。尽职调查组应根据调查的进度适时进行内部讨论或与律师进行讨论，遇到问题及时寻找解决办法。没有引起重视的问题可能会在讨论中引起重视。对于讨论过程中提到的问题，应该继续落实，在下一次讨论之前把有疑义的问题弄清楚，不断地调查和讨论。         2.交叉核实。在调查过程中，难免会有成员对于材料阅档过程中存在遗漏或理解偏差，所以对于重要（影响资产价值判断）的资料需要进行交叉核实。具体的交叉核实办法由工作组组长同组员协商后根据实际情况进行分配。         3.调查过程中应根据调查情况随时填写《尽职调查信息采集表》，并根据调查的不断深入进行修正、完善。 （五）实施中的若干实务问题 1.律师执行调查应注意以下几个方面问题。         ⑴银行信贷资产转让所对应的一系列权属关系是不良资产尽职调查中关注的重中之重，律师要对资产权属的合法性、有效性、存续性予以确认。由于阅档过程中不可能得到完整信息，所以不能简单地判断时效的有效性，还应在尽职调查的实施过程中综合其他信息予以判断。     ⑵对债务人和担保人的基本情况进行调查。企业基本情况尽职调查的内容包括：         ①企业基本情况，包括企业发展历史及结构、法定注册登记情况、股权结构、分支机构、控股或参股子公司情况、重大的收购及出售资产事件、经营范围等； ②公司的不动产、重要动产及无形资产包括土地权属、房产权属、车辆清单、知识产权及专有技术、资产抵押担保情况、资产的评估价值等； ③公司债权和债务：债权基本情况明细、债权有无担保及担保情况、债权期限、债权是否提起诉讼、债务基本情况明细、债务有无担保及担保情况、债务抵押、质押情况、债务期限、债务是否提起诉讼及或有负债； ④公司涉诉及执行情况（包括公司可供执行的财产线索）； ⑤公司股东、董事及主要管理者是否有违规情况、公司有无重大违法经营情况、上级部门对公司有重大影响的事宜等； ⑶查询工商登记情况，因贷款企业经过多年的经营很可能目前的经营场地和原始档案上存在差异，这可以给调查小组成员走访提供重要的信息。         ⑷调查抵押物的抵押登记情况。律师应到房地产管理部门查证抵押物登记、查封情况。其他抵押品应到相应登记机关查询登记情况，以查明权属的有效性。         ⑸对于涉诉项目应查明诉讼的进展，走访相应的法官。对于已判决的项目，很多由于企业没有可执行财产而中止执行，律师应该根据经验尽可能发现线索，对执行的可能性作出判断。         ⑹若是个贷则需要分清是真实个贷还是虚假个贷。若是虚假个贷要查清目前房产是否还在该贷款人名下，查清保证人是否还承担保证责任，若保证人还承担保证责任则还需要查清保证人的基本情况（参照企贷），房产是否办理抵押登记。 2.尽职调查项目组应综合运用多种手段开展调查         ⑴通过阅档结合与资产出让方的访谈查明债务人、担保人的基本情况以及现状。一般情况下，资产出让方会在很大程度上对其出让资产中的重点项目进行详细或者重点介绍，对于资产出让方的介绍尽调人员需要进行认真核实。         ⑵上网搜索该企业，查看是否有相关企业的报道。网上搜索到的信息不能作为判断一个企业的依据，但也经常能够提供一些相关线索，能给尽职调查带来很大帮助。         ⑶调查与该不良资产有重要关系的人物。某些不良资产的产生完全是由于非正常贷款或非正常运用所造成，经过很多年的运作，可能实际控制人已经具备了还款能力，只是没有人去追或者没有能够掌握某些证据，只要掌握这样的证据就能够产生意想不到的回款效果。也有有关人当初涉及违法违纪等问题的情况，查清楚也有利于今后的清收。         ⑷抵债资产的调查。重点是要对该抵债资产进行实地调查，以及到有关主管部门核实，了解资产的产权状况，包括资产是否存在产权上的瑕疵、是否涉及其他抵押、产权是否已转移、产权的实际转移还有哪些障碍、是否拖欠工程款、税款、土地出让金及其他费用，是否涉及其他法律纠纷，如果是协议抵债的是否被司法机关查封、冻结，是否属限制、禁止流通物等情况。         ⑸对于抵押物是房地产的，应调查相关的房地产市场情况与价格，要注意区别不同资产的性质以及相对应的价格信息（如工业用地，商业用地，基础地价），要了解项目周边景观，项目基地现状，区域产业结构及社会发展水平，区域房产供应状况，物业租售状况，周边的商务圈，遮挡物及其可能对景观造成的破坏，污染源，大型交通枢纽和公交配套等。重点是要准确了解房地产等的市场价格，房产的最终价值评估应该以不高于市场价格的70％估价。机械设备，车辆等抵押物，因个体存在较大的不确定性，其价值的评估对于非专业人员来说较为困难，可以请专业人员进行评估。         3.个贷调查应注意的问题。         个贷主要以房贷为主，其余还包括车贷和信用卡不良等。在此我们只讨论房贷问题。首先要判断是假个贷还是真个贷，如果是假个贷一般都是开发商融资，对此主要应调查开发商目前实力状况、抵押房产的现状、有没有住人、是否有过二次出售、现在在谁名下、预售登记或抵押登记的情况等。         如果是真实个贷，需要引起注意的是，要了解开发商的阶段性担保有没有解除，要了解该房产是否办理抵押登记和查封，要了解借款人的实际经济状况和收入水平，债务人的还款意愿。目前真实个贷存在一个执行的问题，如果借款人只有一套房产并实际居住，作为借款人的基本生活资料的房产可以查封但不得拍卖，因此存在暂时无法回现的可能，尽职调查时应该把这个因素考虑进去。        4.尽职调查人员身份问题。           在尽职调查人员如果和债务人直接接触，部分债务人不予配合的情况下，调查人员可以以客户的身份对企业进行走访，了解企业的产品和销售情况，企业经营情况等。        5.怎样看待判决和执行中的财产发掘问题。         很多债权都存在着执行难的问题，其中主要是因为没有可执行财产而中止执行。无可执行财产有两种情况：一种是企业经营失败而导致还款能力丧失，另一种是壳企业将财产转移，但又很难找到有效证据。后一种机会也同时会隐藏在这种资产中，这种资产往往评估都很低甚至为零，但不排除有很多为零的资产最终能够变成有一定偿还或偿还率较高的资产。        6.非财产线索的掌握对部分债权的回款也可能有很大帮助。         例如在某些资产中部分同某些企业或个人有很大的关系，有关的证据也可能帮助查找还款来源，或把债务链连接上，或是促使第三方代为偿还。 05 第五节 资产估值         资产估值是尽职调查的一个重点，要从处置角度进行价值分析并估值。资产估值是尽职调查小组讨论后达成共识的估值，不能仅仅依靠某一个调查人员进行估值定价。 （一）抵、质押资产的估值         对有抵押或质押资产的评估可以从两个方面来考虑，首先应考虑抵押或质押资产快速变现的价值，其次要考虑企业的经营状况。若企业经营状况较好，某些企业可能会通过协商了结该债务，一般在这种条件下访谈过程中企业都会表达相应意愿，此时可以用一个区间来判断该项目的价值，以抵押或质押物快速变现的价格做为底价，以企业访谈过程中愿意偿还的金额作为最高价进行评估。 （二）保证、信用贷款的估值         对于保证和信用两种放款方式的评估区别是，信用放款只涉及到主债务人的价值估值，保证方式涉及到主债务人和一个或多个保证人的价值估值。对于企业价值的估值主要从以下几个方面入手：        1.查看企业的存续状态。在尽职调查过程中经常遇到被调查企业是注销或吊销，对于注销企业一律按照无回款计算，除非有特别可以证明回款的情况。对于吊销的企业需要进一步查实其资产状况，吊销是一种工商行为，企业法人被吊销营业执照后，企业内部组织机构依然存在，对于吊销的企业并不是没有财产，需要进行查找。        2.查找被调查人名下干净的固定资产。如企业目前名下存续的未被抵押或查封的房产等都可以作为可实现回现的依据。在查找此类资产的同时要了解企业是否有其他较大债务人，是否有被其他债权人执行的可能性。        3.查找被调查人的对外投资。对外投资是企业的权益，可以通过查封等方式执行，要对对外投资的金额和目前的市场价值做评估，最终应由调查小组讨论定价或请专业人员定价。        4.查找被调查人账户情况。每个企业都会在银行有账户，并且很多企业除了基本户之外还有多个一般户，查找账户可以查看其现金流情况，可以做为冻结账户并回现的一个参考依据。        5.查看企业的经营情况。通过实地走访或访谈等，可以大概了解企业的经营情况，企业经营情况的好坏也是判断的一个重要依据。一笔债权的债务人在正常经营的情况下，只要债权继续有效就可以通过各种手段进行追偿，但要视情况判断回收的比例。 （三）全面调查和抽样调查的估值         若是全面调查，将所有调查企业的估值累计即可，若是抽样调查，则可以根据抽样调查资产的估值除以抽样调查资产的总本金，用该系数乘以总资产的本金，可以初步得出对总资产的估值，再根据一些特殊情况进行调整，最后得出整个资产包的估值。对于整个资产包的估值可以是一个绝对数，也可以是一个区间。 06 第六节 处置预案          处置预案的目的是为了未来处置的方便，也可以测试和提示估值的准确性。处置预案可以只是一个概括性的预案，只要说明总体的处置思路、办法，预计回收金额、时间就可以，不需要具体的处置细节。但重点项目或大项目必须逐户提出处置预案。处置预案包括主要以下内容：        1．处置思路。如通过和解、诉讼或查找财产执行、变卖等总的处置思路。        2．处置时间和回收金额预估。资产处置时间和回收金额的预估对于资产处置很重要，对企业资金的按排可以起到预测作用。 07 第七节 尽职调查报告 （一）法律意见书         律师应根据其调查的结果分户出具正式的《法律调意见书》。《法律调意见书》应包括（但不限于）以下几个方面的内容：         1.调查的时间，参与的人员，调查走访过的机构或部门；         2.主债权、担保、抵押、转让情况包括以下内容：         ①主债权借款合同签订的时间，合同号，借款合同双方当事人，借款合同金额，借款合同期限，利率的约定（包括逾期利率的约定），放款会计凭证显示的放款日期，债权余额情况,主债权是否合法有效； ②保证合同签订的时间，合同号，保证合同双方当事人，保证金额，保证期间，保证方式，保证范围，保证合同是否合法有效； ③抵押合同签订的时间，合同号，抵押合同双方当事人，抵押金额，抵押物的数量或面积，抵押物评估价，抵押物权力证号，抵押物他项权力证号，办理抵押登记的时间和登记部门； ④转让的时间，转让的双方当事人，转让的合同号，公告报纸的名称、时间、版面等； ⑤诉讼时效是否继续有效，诉讼时效到期时间。        3.债务人和保证人情况：         ①工商登记情况，包括登记证号，企业类型，主营业务，住所，注册资本，法定代表人，联系电话等； ②财务情况，包括最近一两年的资产、负债、所有者权益、收入、费用、利润等情况； ③经营情况，主营业务产品情况，生产经营情况等； ④财产线索情况，如股东情况，对外投资情况，名下固定资产情况，开户银行情况等线索。        4.抵押物的基本情况，抵押登记情况，查封情况，实地走访情况，市场价值的初步评估等；        5.代理、起诉、判决、执行情况：         ①代理人名称，代理合同签订时间，起诉时间； ②判决的法院，判决书号，判决的时间，判决的内容； ③裁定的法院，裁定书号，裁定的时间，裁定的内容； ④执行情况。       6.结论和建议         ①时效是否有效； ②诉讼、判决、执行情况； ③是否有追偿价值以及价值的大小； ④对追偿提出建设性的意见。 （二）尽职调查报告        尽职调查项目组最后要根据尽职调查情况，综合律师的《法律意见书》形成《尽职调查报告》。 1.《尽职调查报告》应至少包括以下几方面内容：         ⑴尽职调查报告的期间、调查范围、调查内容、调查程序和方法等；         ⑵债权的整体概况，例如债权的分布，债权的形态，债权的总体诉讼状况，债权的地域分布情况等；         ⑶资产包的特点，例如抵押情况，债务人情况，保证人情况等；         ⑷整体价值判断情况，本节做总体的概括性价值判断，但应有附件列示重点项目的价值判断及依据情况；         ⑸资产包处置的难点及重要的风险点和收益点的说明；         ⑹整体处置预案以及对处置费用和时间的预测，这些都将成为预估成本作为该资产包收购的一个重要参数；       ⑺结论 2.《尽职调查报告》的基本格式         ⑴尽职调查的时间、地点、方式、参与人员等；         ⑵资产包的总体情况介绍：         ①资产包涉及的项目数、债权总额、本金余额、利息余额、债权地区分布、已诉项目数、未诉项目数、有抵押物项目数、有抵押物涉及的债权金额等情况介绍。按照诉讼类、未诉类、核销终结类进行分别介绍说明； ②已诉类债权资产         Ⅰ已诉类债权涉及的项目数、债权总额、本金余额、利息余额、有抵押物项目数、有抵押物涉及的债权金额。要有抵押登记情况说明，确认抵押效力。       Ⅱ已诉类由法院裁定以物抵债的资产情况。     Ⅲ由法院查封的财产情况，查封有异议的情况，查封执行有异议的情况，其他债权人查封情况，查封轮后情况等。    Ⅳ属于财产已经拍卖处置或破产清算后资金待分配的债权情况。      Ⅴ属于其他情况类的资产。        ③未诉类债权资产         Ⅰ未诉类债权涉及的项目数、债权总额、本金余额、利息余额、有抵押物项目数、有抵押物涉及的债权金额。要有抵押登记情况说明，确认抵押效力。 Ⅱ未诉类资产的时效问题介绍。 Ⅲ有抵押物或抵债物情况的介绍。 ④核销类资产介绍。       ⑶资产包估值         ①资产包内重点回款项目的介绍。应对每一个重点回款项目进行逐一介绍，并对回款金额予以评估，以及说明评估的依据。 ②对资产包总体回收价值进行评估，要说明评估的方法，评估的依据等情况。         ⑷资产包风险提示。对于资产包内存在的风险点需要进行说明。         ⑸结论。该资产包的整体状况，整体价值评估，可回收预计，回收风险点预计等。 附件：尽职调查流程图 延伸阅读： 金融不良资产转让全流程详解 金融不良资产转让是提高银行金融企业资产质量的重要方法，涉及到的法律规制问题也较为复杂，需要引起重视。本文从金融不良资产转让的流程及常见问题，对金融不良资产转让涉及到的法律规制予以简释。 ▍金融不良资产转让的基本流程 金融不良资产主要是指商业银行企业持有的次级、可疑及损失类贷款，已核销的帐销案存资产，抵债资产及其他不良资产。金融不良资产转让主要指金融企业将不良资产转让给资产管理公司和资产管理公司将不良资产转让给其他社会投资者。以下依据《金融企业不良资产批量转让管理办法》及相关规定和要求，对金融不良资产转让的流程予以简要叙述： 1. 金融企业资产组包 金融企业按照自身资产处置需要，按不同地域、行业、类别拟批量转让不良资产的范围和标准，对不良资产予以分类整理，对一定户数和金额的不良资产组包，根据不良资产分布和市场行情，合理确定批量转让不良资产的规模。 2. 卖方尽职调查 金融企业应按照国家有关规定和要求，认真做好批量转让不良资产的卖方尽职调查工作，熟悉了解分类拟批量转让不良资产。 (1)通过审阅不良资产档案和现场调查等方式，客观、公正地反映不良资产状况，充分披露资产风险。 (2)金融企业应按照地域、行业、金额等特点确定样本资产，并对样本资产(其中债权资产应包括抵质押物)开展现场调查，样本资产金额(债权为本金金额)应不低于每批次资产的80%。 (3)金融企业应真实记录卖方尽职调查过程，建立卖方尽职调查数据库，撰写卖方尽职调查报告。 3. 资产估值 金融企业应在卖方尽职调查的基础上，采取科学的估值方法，逐户预测不良资产的回收情况，遵循法定或公允的标准和程序，运用科学的方法，以货币作为计算权益的统一尺度，对在一定时点上的资产进行评定估算资产价值，作为资产转让定价的依据。 4. 制定转让方案 金融企业应对资产状况、尽职调查情况、估值的方法和结果、转让方式、邀请或公告情况、受让方的确定过程、履约保证和风险控制措施、预计处置回收和损失、费用支出等进行阐述和论证，制定不良资产转让方案。转让方案应附卖方尽职调查报告和转让协议文本。 5. 方案审批 金融企业不良资产批量转让方案须履行相应的内部审批程序。金融企业应明确交易审批机构及相应的管理职能，制定并严格履行科学、规范的交易审批程序。建立健全交易风险防范机制，保护利益相关者的合法权益，维护公平竞争的市场环境。 6. 发出要约邀请 金融企业可选择招标、竞价、拍卖等公开转让方式，根据不同的转让方式向资产管理公司发出邀请函或进行公告。邀请函或公告内容应包括资产金额、交易基准日、五级分类、资产分布、转让方式、交易对象资格和条件、报价日、邀请或公告日期、有效期限、联系人和联系方式及其他需要说明的问题。通过公开转让方式只产生一个符合条件的意向受让方时，可采取协议转让方式。 7. 组织买方尽职调查 金融企业应组织接受邀请并注册竞买的资产管理公司进行买方尽职调查。 (1)金融企业应在买方尽职调查前，向已注册竞买的资产管理公司提供必要的资产权属文件、档案资料和相应电子信息数据，至少应包括不良资产重要档案复印件或扫描文件、贷款五级分类结果等。 (2)金融企业应对资产管理公司的买方尽职调查提供必要的条件，保证合理的现场尽职调查时间，对于资产金额和户数较大的资产包，应适当延长尽职调查时间。 (3)资产管理公司通过买方尽职调查，补充完善资产信息，对资产状况、权属关系、市场前景等进行评价分析，科学估算资产价值，合理预测风险。对拟收购资产进行量本利分析，认真测算收购资产的预期收入和成本，根据资产管理公司自身的风险承受能力，理性报价。 8. 确定受让方 金融企业根据不同的转让方式，按照市场化原则和国家有关规定，确定受让资产管理公司。金融企业应将确定受让方的原则提前告知已注册的资产管理公司。采取竞价方式转让资产，应组成评价委员会，负责转让资产的评价工作，评价委员会可邀请外部专家参加；采取招标方式应遵守国家有关招标的法律法规；采取拍卖方式应遵守国家有关拍卖的法律法规。 9. 签订转让协议 金融企业应与受让资产管理公司签订资产转让协议，转让协议应明确约定交易基准日、转让标的、转让价格、付款方式、付款时间、收款账户、资产清单、资产交割日、资产交接方式、违约责任等条款，以及有关资产权利的维护、担保权利的变更、已起诉和执行项目主体资格的变更等具体事项。转让协议经双方签署后生效。 10. 组织实施 金融企业和受让资产管理公司根据签署的资产转让协议组织实施。依据实施不良资产转让的原则，制定、组织不良资产转让的实施方案。 11. 发布转让公告 转让债权资产的，金融企业和受让资产管理公司要在约定时间内在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让通知暨债务催收公告，通知债务人和相应的担保人。双方也可以采用约定的其他方式通知债务人。 12. 转让协议生效后 受让资产管理公司应在规定时间内将交易价款划至金融企业指定账户。原则上采取一次性付款方式，确需采取分期付款方式的，应将付款期限和次数等条件作为确定转让对象和价格的因素，首次支付比例不低于全部价款的30%。金融企业应按照资产转让协议约定，及时完成资产档案的整理、组卷和移交工作。 金融不良资产基本按照以上流程进行不良资产的转让，实现金融企业不良资产处置和资产管理公司等资产受让方利益的协同发展，提高银行的资产质量及债转股债券融资对积极降低企业杠杆率的作用，有序推进市场化银行金融企业债转股工作。 ▍金融不良资产转让常见的问题 金融企业不良资产的处置和接收都涉及资产转让问题，关于不良资产转让的法律效力问题是金融资产及利益各方十分关注的问题，不良资产转让常见问题如下所述： 1. 金融不良资产与一般债权转让的区别 金融不良资产转让的本质是债权转让，但与一般债权转让有所区别，金融不良资产转让除了遵守合同法相关规定以外，同时需要接受中国人民银行、银监会、财政部等监管部门多方面的规制。应重点关注《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》、《金融企业不良资产批量转让管理办法》、《关于金融资产管理公司收购、管理、处置银行不良资产有关问题的的补充通知》和《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》等。 2. 对债权受让主体的范围限制 《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》三、下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人。银行向其他投资者转让债权时，应排除上述人员。 3. 关于国有企业债务人，地方政府等的优先购买权 最高人民法院印发《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》四：为了防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。 金融资产管理公司向非国有金融机构法人转让不良债权的处置方案、交易条件以及处置程序、方式确定后，单笔(单户)转让不良债权的，金融资产管理公司应当通知国有企业债务人注册登记地的优先购买权人。以整体“资产包”的形式转让不良债权的，如资产包中主要债务人注册登记地属同一辖区，应当通知该辖区的优先购买权人；如资产包中主要债务人注册登记地属不同辖区，应当通知主要债务人共同的上级行政区域的优先购买权人。 关于国有企业债务人的诉权，国有企业债务人包括国有独资和国有控股的企业法人，为避免当事人滥用诉权，在受让人向国有企业债务人主张债权的诉讼中，国有企业债务人以不良债权转让行为损害国有资产等为由，提出不良债权转让合同无效抗辩的，人民法院应告知其向同一人民法院另行提起不良债权转让合同无效的诉讼。国有企业债务人不良资产转让中违反相关规定的依法确认不良资产转让无效。 4. 金融不良资产可转让债权的范围限制 在确定拟转让金融不良资产的范围时，应严格遵守债权转让的范围限制，例如财政部、银监会《金融企业不良资产批量转让管理办法》（财金〔2012〕6号）第八条规定，对于个人贷款（以个人借款人为主体的房贷、车贷、助学贷款、信用卡欠款以及个人消费贷款等），借款合同或担保合同中有限制转让条款的资产以及国家法律法规规定不得转让的资产，均不得进行批量转让。 另，财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金〔2005〕74号，）第2条规定，下列资产不得对外公开转让：债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权；国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。 5. 受让人实现债权的方式必须合法合规 金融不良资产转让后，若受让方采用违法手段追债，将可能给商业银行企业带来声誉风险，严重损害金融企业的声誉。故在债权转让协议中约定债权受让人必须采取依法合规的方式实现债权，否则应承担相应法律及经济责任，防范法律风险。 6、不良债权转让应履行的通知程序与普通债权的不同 最高人民法院对《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》规定，金融资产管理公司受让国有银行债权后，金融资产管理公司在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断(主张权利)的证据。 推荐阅读法拍房，爆了！最高院：严格规范金融不良债权转让最高法院：贷款资金流向不属于银行监管范围，借款人变更贷款用途并不能推定银行对保证人构成欺诈倒计时 ??600页PPT干货:不良资产处置（从方法到实践）精讲丨成都市 ↓↓↓感谢您的关注↓↓↓ 不良资产说     ▲长按二维码“识别”关注          您身边的不良资产掌上专家库！！

中海地产招聘节能减碳管理岗位

| 节能减碳管理岗 | 工作地点：深圳-南山区 岗位名称：节能减碳管理岗 薪资待遇：40-60k 经验要求：本科 | 5-10年 01 「岗位职责」 1、负责商业项目（购物中心、写字楼、酒店、长租公寓等）能耗情况分析，整理节能管理措施，协助项目团队开展节能诊断，制定节能管理目标，确保管理目标实现； 2、负责推进商业项目节能改造技术导入、改造方案可行性评估、节能量计算、投资回报分析、节能效果评估等工作，达成公司节能目标； 3、负责推进商业项目参与市场化购电，推荐项目适配的购电策略，降低用电成本； 4、负责定期组织开展节能管理复盘、节能技术培训交流、节能政策宣导，提出改进建议； 5、负责推进商业项目碳排放稽查，制定公司节能减碳目标及实施路径，并推动目标分解、制定减排计划、达成考核等； 6、负责推进公司节能减碳相关科研工作，组织落实ESG相关节能减碳要求，做好节能减碳亮点外宣。 02 「岗位要求」 1、全日制本科及以上学历，环境工程、能源、热能与动力、电气等相关专业背景优先； 2、有碳排放、节能、环保、ESG等可持续发展领域相关的工作经验； 3、了解制冷机、热泵机组、组合式空调机组等暖通设备运行特点； 4、文字能力强，能整理能耗分析报告，及时汇报工作进展和成果； 5、学习能力强，能快速领悟新概念新事物，具有良好的语言表达、沟通、协调能力。 03 「福利待遇」 绩效奖金、带薪年假、交通补助、午餐补助、岗位晋升、五险一金 04 「公司介绍」 中海商业地产是中国房地产领先企业——中国海外发展有限公司（中海地产）全资子公司。中海商业地产项目遍布伦敦、香港、澳门、北京、上海、深圳、南京、沈阳、成都、杭州、天津、济南、珠海、西安、重庆、苏州、武汉、佛山、宁波、太原等30个经济活跃城市，旗下涵盖"中海系"甲级写字楼、环宇城购物中心及星级酒店三大产品系列，全面发展联合办公、长租公寓和文化场馆，已落成及在建商业项目中的投资性物业超950万平方米，其中投入运营的商业地产面积已超400万平方米，大部分项目将在未来的1-2年内陆续落成启用。 05 「投递链接」 点击 阅读原文 06 「今日福利」 中海地产2022年度ESG研究报告+36份知名房地产ESG报告合集：包括华润、中国金茂、碧桂园等。 各大机构建筑地产行业报告合集：德勤建筑行业展望+建筑碳中和白皮书+毕马威建筑调查+清华大学建筑研究报告，求职必看！ 德勤-中国建筑行业22年回顾及未来展望：顶级机构德勤23年发布，求职建筑行业必看资料！ 2024年双碳/绿色建筑/绿建地产最新岗位汇总表：双碳/绿色建筑岗位即时更新，内附链接，一键投递！ 全国碳排放权交易市场第一个履约周期报告：全国碳市场建设情况/碳排放核算、报告与核查制度体系建设进展！ 扫码回复【中海商业】 领取上述所有资料 同时，也欢迎大家加入我们的ESG行业资讯&学习资源分享群！汇集众多ESG精英人群！ 群内可以了解最新的ESG/双碳岗位、ESG/双碳前沿资讯、上市公司ESG报告、ESG行业大咖直播课等；还可以获取涵盖金融、互联网、新能源、汽车、咨询行业、建筑等多个行业的200+ESG报告合集。 想要入局ESG的同学，一定不要错过！ 长按识别二维码 立即进群 ↓ 点击下方卡片关注 ESG资料库 ↓

【中伦·高俊等】ESG信息披露2.0时代——上市公司可持续发展报告新规要点及企业合规应对

近日，沪深北交易所发布上市公司可持续发展报告征求意见稿，首次对相关信息披露的框架、内容提出具体要求。该文件立足国情和资本市场基本情况，借鉴国际主流经验，构建企业信息披露的新体系。如通过，我国ESG披露将进入刚性规范新纪元，企业面临新机遇与挑战。 作者丨高俊 周杨洁 张若妍 2024年2月8日，上交所、深交所、北交所（下称“沪深北交易所”）分别发布《上市公司自律监管指引——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”），要求公司应当将可持续发展理念融入公司发展战略、经营管理活动中，强制要求部分公司按照指引及交易所相关规定披露可持续发展报告。《征求意见稿》是沪深北交易所首次提出的上市公司强制披露相关规范性指引，对中国上市公司信息披露具有重大影响。 一、国内外ESG信息披露的发展现状 ESG理念自2004首次被联合国全球契约组织（UNGC）正式提出始，这一聚焦于环境、社会、治理表现的理念逐渐成为评估企业可持续发展的重要准则。各国、各国际组织与ESG相关的政策、信息披露要求、评估评级方法等不断涌现，当下ESG已成为评估企业可持续发展及投资者各类投融资决策的重要考量因素。然而，在一些国家和地区，尤其是新兴市场，部分市场主体的ESG相关信息未披露，或者披露不真实、不规范、信息价值低等问题确实存在，使得部分市场主体难以获得有效地ESG评级，从而较难获得关注ESG的投资者的青睐。现就国内外ESG信息披露相关规范做简要介绍。 1、国际ESG披露监管现状 目前各国关于ESG披露的监管政策有所不同。 欧盟通过立法的形式将ESG理念转化为切实可行的法律法规，从2014年发布的《非财务信息报告指令》（NFRD）到2022年发布的《公司可持续报告指令》（CSRD）再到2023年被审批通过的作为CSRD配套标准的《欧洲可持续发展报告准则》（ESRS），欧盟正逐渐建立起以强制披露为主的ESG信息披露规范。 美国的ESG披露监管以其两大证交所引导上市公司自愿披露为主，其中纳斯达克交易所在2017年、2019年分别发布了《ESG报告指南1.0》和《ESG报告指南2.0》，列举完整的ESG关键绩效指标体系，为ESG报告编制提供了详细指引；而纽约证券交易所则在2021年发布了《可持续发展报告的最佳实践》，介绍了ESG报告准备步骤、ESG评级方法等信息，助力公司进行ESG披露。 就ESG信息披露准则而言，目前全球报告倡议（GRI）、可持续会计准则理事会（SASB）、联合国可持续发展目标（SDGs）、气候披露准则理事会（CDSB）、国际整合报告委员会（IIRC）、气候相关财务信息披露工作组（TCFD）、国际可持续准则理事会（ISSB）等机构均提出了具体的报告框架，系当下国际主流的ESG披露标准。 2、中国ESG披露现状 中国香港的资本市场在ESG信息披露方面相比于中国内地发展较早。香港的ESG信息披露制度围绕港交所发布的《环境、社会及管治（ESG）报告指引》和相应的咨询文件展开，目前采取的是强制和半强制并存的监管制度，其中G（公司治理）相关的管治架构、汇报原则、汇报范围等为强制披露信息，E（环境）和S（社会）相关议题暂以“不披露就解释”为原则，但随着咨询文件《优化环境、社会及管治（ESG）框架下的气候信息披露》的发布，气候变化披露部分将于2025年成为强制披露信息。 在《征求意见稿》发布之前，我国基于中国国情和战略布局形态，内地监管部门及各交易所陆续制定相关政策已逐步形成了ESG信息披露的基本规范。2018年证监会发布新版《上市公司治理准则》，确立ESG信息披露的基本框架。随后上交所、深交所陆续发布《上交所科创板股票上市规则》、《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》等政策文件，要求上市公司加强社会责任承担责任，对部分特定类型的上市公司作出强制披露的要求，并鼓励其他公司主动披露。2022年11月证监会制定并印发《推动提高上市公司质量三年行动方案（2022-2025）》，要求建立健全上市公司可持续发展信息披露制度。 2024年2月8日，沪深北交易所同时发布《征求意见稿》，意见征询于2024年2月29日截止，《征求意见稿》对可持续报告框架、披露内容提出了具体要求，如获通过，我国ESG披露将进入刚性规范的新纪元。 二、《上市公司自律监管指引——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》内容解读 （一）《征求意见稿》的特点 1、立足中国国情，接轨国际标准 沪深北交易所在《征求意见稿》的框架和内容上高度一致，立足中国国情和中国资本市场基本情况，在议题设置上体现中国可持续发展的价值观及国家战略，如设置乡村振兴、创新驱动、循环经济等议题，契合我国共同富裕追求、创新驱动战略及美丽中国的建设需求。 在立足我国国情的基础上，《征求意见稿》整体框架和议题与国际主流准则中的标准高度一致。就信息披露框架来看，气候相关财务信息披露工作组（TCFD）为企业披露环境、社会、治理提供了一个全球认可的框架，基于此，国际可持续准则理事会（ISSB）构建了相同的可持续披露框架并于2023年发布两份国际可持续披露准则（ISDS），即一般要求（IFRS S1）和气候相关披露（IFRS S2）。根据TCFD建议以及ISSB气候准则的要求，信息披露应当围绕治理、战略、风险管理、指标和目的这四个主题展开。而本次沪深北交易所在《征求意见稿》第二章可持续发展信息披露框架中均写明应当围绕“（一）治理；（二）战略；（三）影响、风险和机遇管理；（四）指标与目标”框架对拟披露议题进行分析和披露，与以上国际主流准则高度契合。 “（一）治理，即公司用于管理和监督可持续发展相关影响、风险和机遇的治理结构和内部制度； （二）战略，即公司应对可持续发展相关影响、风险和机遇的战略、策略和方法； （三）影响、风险和机遇管理，即公司用于识别、评估、监测与管理可持续发展相关影响、风险和机遇的措施和流程； （四）指标与目标，即公司用于计量、管理、监督、评价其应对可持续发展相关影响、风险和机遇的指标和目标。” IFRS S1和IFRS S2中对于企业披露可持续相关财务信息进行规定，规定主体应提供有关可持续性风险和机遇，对其报告期以及短期、中期和长期财务状况、财务业绩和现金流量的（预期）影响的定量信息。类似规定同样也在《征求意见稿》中有所体现： “第十四条 披露主体应当识别并充分评估可能在短期、中期或长期内对公司商业模式、业务运营、发展战略、财务状况、现金流、融资方式及成本、价值链等产生重大影响的可持续发展相关风险和机遇，并披露下列内容： （一）公司识别出的与可持续发展有关的风险（如气候变化相关物理风险、转型风险）和机遇，以及相关风险和机遇对公司造成重大影响的时间范围； （二）公司对短期、中期和长期的定义，以及相关定义与公司的发展战略规划和资源分配计划的匹配情况。” 此外，《征求意见稿》采用“双重重要性原则”，公司应当在《征求意见稿》设置的议题中识别每个议题是否对企业价值产生较大影响（财务重要性），以及企业在相应议题方面的表现是否会对经济、社会和环境产生重大影响（影响重要性），并说明对议题重要性进行分析的过程。双重重要性原则同样见于GRI发布的GRI Standards 2021（以下简称“GRI标准”），GRI标准是可持续发展报告的首个全球标准，目前已被广泛使用。《征求意见稿》中双重重要性原则亦是对GRI标准的借鉴。 2、兼顾实际情况，设置差异化披露要求和披露标准 除对上市公司设置强制披露与自愿披露相结合外，《征求意见稿》结合上市公司的实际情况还在议题披露要求、披露方式、披露时间等方面进行差异化设置，立足实际，稳步推进信息披露体系的落地。具体而言，上交所和深交所分别将部分公司划入强制披露的范畴，鼓励其他上市公司自愿披露，北交所基于创新性中小企业的发展阶段及披露能力，暂未设置强制性披露规定。另外，《征求意见稿》对于上下游产业链碳排放、联营合营企业碳排放、情景分析等上市公司现有披露较为薄弱的方面不作强制披露要求，适当降低该部分议题的披露难度。而对于部分重要的议题则要求通过定性、定量方式披露，以供投资者和利益相关者进行横向、纵向对比。同时，公司在首个报告期对于定量披露难度较大的指标，可进行定性披露并解释原因，为定量披露设置了缓释措施。 （二）《征求意见稿》内容解读 1、披露主体 各交易所根据本地区企业发展情况，在《征求意见稿》中分别明确了ESG信息披露的主体。其中，上交所和深交所采用强制披露与自愿披露并行的政策，而北交所则以自愿披露为原则，体现出各交易所对不同交易所上市公司所处的不同发展阶段的充分考虑。 点击可查看大图 2、披露要求 （1）财务重要性和影响重要性的双重重要性评估要求 如上文介绍，双重重要性原则要求公司在识别可持续发展议题时，要兼顾内部的财务重要性外部的经济、社会及环境影响重要性。双重重要性评估机制能帮助上市公司从内部和外部识别出对企业及利益相关方最为重要的可持续发展议题，以便进行有效的信息披露、政策制定、实践优化。 （2）结果信息和过程信息的双重披露要求 结果信息披露要求上市公司披露相关议题对企业价值、经济、社会和环境产生重大影响的具体情况。如环境信息披露中的水资源利用具体情况，社会信息披露中企业支持乡村振兴的具体情况等。 过程信息披露则聚焦于分析和评估的过程性信息，如在环境信息披露中，《征求意见稿》鼓励有条件的披露主体采用情景分析等方式进行气候适应性评估，并披露情景分析关键假设、分析过程等。 （3）定性披露与定量披露的双重披露方式 《征求意见稿》明确披露主体对于不同议题可以采用定性或定量的不同方式进行披露。就定量披露而言，在环境信息披露部分，《征求意见稿》要求披露主体披露范围1排放量、范围2排放量和所使用的碳信用额度的来源与数量。同时，规则为定量披露设置了缓释措施，允许上市公司在首个报告期对于定量披露难度较大的指标进行定性披露，并解释原因。 3、披露议题 （1）E（Environmental）环境信息披露 《征求意见稿》为企业的环境信息披露提供了清晰的框架，具体如下： 点击可查看大图 上述框架为企业编制环境信息披露提供了明确的思路和参照系。事实上，已经有许多企业在环境信息披露中交出了让监管部门和市场比较满意的答卷，包括国内外公司。下文将分享两个实例： i）境内公司 自2013年上交所对沪市主板上市公司开展信息披露分级评价以来，中国石化一直保持着A级评价的成绩。在其《2022中国石化可持续发展报告》中，环境信息披露分为应对气候变化和环境保护两个章节，涵盖温室气体排放、能源转型、土地资源管理、固液气废弃物治理及生物多样性等多个议题。同时附上环境绩效报告，量化中国石化在环境方面的突出成绩。 点击可查看大图 ii）境外公司 苹果公司在排放与资源使用方面表现良好，2023年在路孚特评分中，排放评分与资源使用评分分别为96.8（A+）与98.6（A+）。其《环境进展报告（2023）》气候变化章节以实现碳中和为目标，从低碳设计、能源效率、清洁电力、直接减排、碳清除这五大方面出发设计目标路线图，并且在附录中清晰展现出其2018至2022财年各范围的碳排放量。该报告清晰呈现出苹果公司在应对气候变化方面的具体举措和成果，为其可持续发展战略提供了有力支持。 点击可查看大图 （2）S（Social）社会信息披露 《征求意见稿》为企业的社会信息披露提供了清晰的框架，具体如下： 点击可查看大图 上述框架为企业编制环境信息披露提供了明确的思路和参照系。事实上，已经有许多企业在社会信息披露中投入了足够的重视并进行了有效地披露。下文将分享一个实例： 万科集团曾获深交所国证指数ESG评级AA级，成为唯一被纳入深证100ESG领先指数的房企。其《可持续发展报告（2022）》社会数据披露从多方面多角度出发，包括雇佣、健康与安全、发展及培训、供应链管理等。在附录中，万科集团披露了员工性别构成情况、雇员受训比例等信息，展现出其在社会责任履行方面的细致关注和承诺。 点击可查看大图 （3）G（Governance）公司治理披露 《征求意见稿》为企业的公司治理信息披露提供给清晰的框架，具体如下： 点击可查看大图 继续以上文提到的万科集团的披露举例： 万科集团《可持续发展报告（2022）》在附录通过表格归纳了贪污诉讼案件数量以及参与反贪污培训人数等信息，清晰地展现出公司在反贪污措施方面的具体成效，为公司治理透明度和法律合规性提供了坚实的支撑。 点击可查大图 4、披露频率和时间节点 三大交易所关于ESG信息披露的频率和时间要求保持一致。具体而言，披露主体应当每会计年度进行一次信息披露，具体的披露时间为每个会计年度结束后4个月内（也即每年4月30日前）。此规定强调披露信息的连续性和及时性，同时给予公司充足时间以准备披露报告，这一安排与国际上广泛采用的可持续发展相关信息披露的监管要求和实践相一致。   5、披露不实的责任后果 尽管《征求意见稿》并未直接指出可持续发展信息披露不实信息的法律后果，但是，考虑到可持续发展信息披露同样是投资者判断企业投资价值的重要信息，企业仍需留意《证券法》《证券投资基金法》等法律法规中关于信息披露的普适性规定和相关的法律后果。 如根据《证券法》第八十五条，若信息披露义务人未按照规定披露信息，或者信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任。同时发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，若不能证明自己没有过错，则应当与发行人承担连带赔偿责任。此外，根据《证券法》第一百九十七条，负有强制披露义务的主体、直接负责人员、发行人的控股股东、实际控制人等还可能会受到中国证监会的处罚。 （三）《征求意见稿》的影响 本次《征求意见稿》的发布预示着中国企业即将迈入强制信息披露的时代。从目前交易所公布的上市公司信息披露情况来看，2023年，沪市共1023家上市公司披露2022年度社会责任报告、ESG报告或可持续发展报告，披露率达到47%[1]；深交所800余家公司发布了独立的社会责任报告、ESG报告或者可持续发展报告，单独披露可持续发展报告的公司家数较上年度增加超过200家[2]。北交所自成立以来，北交所公司在年报和半年报中均披露了社会责任履行情况，部分公司已主动披露ESG 报告。[3]在目前公司可持续发展披露的良好发展态势之下，《征求意见稿》的发布将明确上市公司信息披露的准则，进一步提高我国上市公司信息披露的质量。  《征求意见稿》的正式生效将督促企业达成高ESG表现，高ESG表现通常对应着良好的ESG评级。公司凭借良好的ESG表现不仅可以主动筹备争取ESG评级机构的评级，如CDP（碳信息披露项目）、S&P Global（标普全球）评级，还可能被动接受评级机构基于公司公开披露的信息和第三方公开信息所进行的评级，如MSCI（明晟）、Sustainalytics（晨星）、FTSE Russell（富时罗素）、Refinitiv（路孚特）评级。ESG评级将获得投资者、债权人认同，从而降低融资成本、形成市场溢价，提升公司形象及市场绩效，展现公司的持久生命力。 此外，2023年7月欧盟委员会发布《企业可持续发展报告指令》（Corporate Sustainability Reporting Directive，CSRD），于2024年1月正式实施。随后《欧洲可持续发展报告标准》（European Sustainability Reporting Standards，ESRS）发布，ESRS明确了CSRD应披露的可持续发展信息。CSRD与ESRS的正式实施使得在欧盟境内设有实体的中国企业也可能被纳入CSRD规制范围下有披露义务的主体。CSRD及ESRS要求披露主体遵循双重重要性原则对环境保护、碳排放、社会责任与员工待遇、反腐败和贿赂等涵盖环境、社会及治理主题的议题进行强制披露并编制相应报告。《征求意见稿》与欧盟CSRD的理念高度契合，《征求意见稿》的正式实施有助于中国出海企业更好应对可持续信息披露的监管要求。 三、企业应对的建议 如果《征求意见稿》通过，对于企业而言，既是机遇也是挑战。企业（尤其是部分负有强制披露义务的上市公司）应及时做好准备，应对高要求、新变化，同时也可以借此机会展现良好的企业形象和可持续发展的广大前景，从而争取有效降低融资成本，并将其作为中国企业与全球开展沟通合作的一项重要媒介。为此，我们提供以下建议可供参考： 首先，在过渡期内有意识地规划为加强信披而采取的积极行动。《征求意见稿》第五十八条为信息披露主体设置过渡期（“披露主体应在2026年4月30日前发布2025年度的《可持续发展报告》”）及相应的缓释措施，给予上市公司在适用强信息披露规范前一定的缓冲空间。强制披露范围内的公司可以在过渡期内对标《征求意见稿》的具体要求，如按照第五条所述双重重要性原则进行关键议题的识别和分析，通过第九条列示的方式进行利益相关方的收集和识别，在确定公司实质性议题后围绕第十一条的框架进行初步分析的短期/中期/长期机遇和风险评估。对于在对标《征求意见稿》的过程中发现的各种问题，公司应提前规划和筹备，制定信息披露工作方案，同时配备相应专业人员、制作工作方案预算等为应对严格的信息披露要求打下坚实基础。不在本次《征求意见稿》强制披露范围内的上市公司也可积极对标规范进行信息披露，良好的ESG表现帮助公司获得资本市场的认可并构建长期的竞争优势。 第二，企业内部构建ESG合规管理体系。《征求意见稿》尚未正式实施，但已向企业释放中国ESG即将迎来强制披露的监管信号。公司应构建ESG相关合规管理体系以提升内部ESG治理水平，从而提高信息披露质量。如在ESG评级方面表现良好的紫金矿业（601899）已在企业内部搭建ESG管理体系，在总部层面设立ESG办公室，与子公司ESG专员形成ESG统筹管理网络；在公司治理架构中建立由董事会领导的自上而下的ESG管理架构，在经营层设立ESG管理委员会，委员会成员包括分管安全、环保、商业道德、社区关系、供应链、产品质量、劳工关系等 ESG 议题的总裁、副总裁级别高管。有效的ESG组织管理体系是落实公司ESG治理的重要前提的有利保障，公司可以结合企业自身的经营管理模式、行业特点等情况，建立符合公司发展规律的治理架构。 第三，与专业机构和专业人员合作。根据《征求意见稿》的规定，可持续发展报告涉及披露议题确定；利益相关方识别；与可持续发展相关的影响、风险和机遇的分析等问题，公司可以考虑与专业咨询机构合作，定制相应可持续发展战略规划，定期评估公司与环境、社会、治理结构相关政策与实践，共同筹备ESG相关认证、评级及信息披露项目。此外，可持续发展报告真实性、准确性要求使得公司负有相应的自律要求，专业的律师团队、咨询机构等可以协助公司把控信息披露的一致性、完整性、真实性，规避“漂绿”等合规风险。 第四，从日常经营和其他活动中发掘亮点素材。事实上，尽管部分上市公司此前尚未编制过可持续发展报告，但是在日常经营活动中已经将可持续发展的理念加以落实，包括加大研发投入和技术升级改造来提高能源利用效率，提供经费并组织员工从事公益活动，等等。例如安利（中国）公司进入中国20余年来始终关注公益事业，早在2016年就已致力于儿童慈善救助事业，开展“为5加油——学前儿童营养改善计划”；力拓集团自十年前就已开展在贵州等地开展儿童发展社会试验项目，助力乡村振兴项目。公司可以考虑配备专门人员或工作小组，关注、整理及记录公司发展进程中与ESG相关的各类事迹，丰富信息披露内容，提升可持续发展报告质量。 [注]  [1] 上交所就《上海证券交易所上市公司自律监管指引第14号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》公开征求意见，http://www.sse.com.cn/aboutus/mediacenter/hotandd/c/c_20240208_5735532.shtml [2] 《深市上市公司可持续发展信息披露白皮书》，P020231229587911636183.pdf (szse.cn) [3] 《北京证券交易所上市公司持续监管指引第11 号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》起草说明 高俊  律师 上海办公室  合伙人 业务领域：合规和调查，诉讼仲裁，投资并购和公司治理 行业领域：银行业和金融服务，金融创新和金融科技，传媒、体育和娱乐 周杨洁  律师 上海办公室  合规与政府监管部 张若妍 上海办公室  合规与政府监管部 《有生命力的多元替代性争议解决体系——ICC争议管理机制》 《以开放和审慎态度迎接金融监管合规新篇章》 《关于企业合规第三方机制若干实务问题的Q&A（六）——串通投标罪的十问十答》 《关于企业合规第三方机制若干实务问题的Q&A（五）——药品安全合规监管与案件处置的十问十答（下）》 《关于企业合规第三方机制若干实务问题的Q&A（五）——药品安全合规监管与案件处置的十问十答（上）》 特别声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

2024年董事会议程：（四）明确企业重大或具有战略意义的气候以及环境、社会和治理（ESG）问题，并将其纳入风险和战略讨论

本期主题： 明确企业重大或具有战略意义的气候以及环境、社会和治理（ESG）问题，并将其纳入风险和战略讨论 步入2024年，企业将面临前所未有的动荡和不确定性——地区冲突、地缘政治紧张局势、贸易壁垒、技术封锁、经济波动、利率差异、汇率波动、技术和业务模式的颠覆、加剧的网络安全风险、气候风险、疫后经济复苏未如预期等等。人工智能（AI）的发展和监管力度的加强将会加剧挑战。 在这种不稳定的经营环境中，投资者、监管机构、员工和其他利益相关方将会继续加强提高信息披露和透明度的要求，特别是关于公司运营和战略风险的监督和管理方面。管理层、董事会和企业治理将面临巨大压力。 基于我们的调查工作，以及与董事和商界领袖的互动中得到的真知灼见，我们建议董事会在考虑和执行其2024年议程时应重点关注以下九个问题： 将董事会关于战略、风险和全球动荡的讨论联系起来。 监督管理层为开发、使用生成式人工智能所设计和维护的治理结构所做的工作。 持续关注网络安全和数据隐私，并监督管理层为遵守各国监管机构相关网络和信息安全管理办法所做的准备工作。 明确企业重大或具有战略意义的气候以及环境、社会和治理（ESG）问题，并将其纳入风险和战略讨论。 了解管理层对各国政府对于气候和可持续发展报告新要求的准备工作的最新情况。 加强董事会及其委员会在风险监管活动方面的沟通与协调。 明确首席执行官/企业何时应就社会问题发表意见。 将人才、人力资本管理（HCM）和首席执行官（CEO）继任作为优先事项。 从战略维度考虑董事会中的人才、专业知识和多元化。 明确企业重大或具有战略意义的气候以及环境、社会和治理（ESG）问题，并将其纳入风险和战略讨论 尽管最近出现了一些反对ESG的情绪，但预计2024年ESG关注热潮仍将继续。许多投资者、研究和评级机构、积极行动者、员工、客户和监管机构认为，企业如何处理重大气候风险和其他ESG风险，是企业的立足之本，对创造长期价值至关重要。 有报道称，2023年的夏天是有记录以来最热的夏天，预计未来五年全球气温将再创新高，洪水、山火发生的频率以及严重程度、海平面上升和干旱问题，与气候有关的移民和流离失所问题的担忧越来越多。许多专家担心，预防出现更严重的长期后果的窗口正在迅速关闭。在这些因素的推动下，将气候变化视为一种金融风险的呼声变得更加迫切。全球监管机构和政策制定者对企业应采取的措施提出了更高的要求，气候信息披露也成为各国证券交易机构和全球监管机构的优先事项。 大多数投资者仍然认为重大ESG问题非常重要。正如贝莱德主席兼首席执行官拉里-芬克（Larry Fink）在《2023年致投资者的信》中所写："我们的许多客户也希望获得数据，确保将可能影响长期资产回报的重大可持续发展风险因素纳入投资决策"。1 在这种大环境下，董事会在讨论气候和环境、社会和治理（ESG）时，应将几个基本问题放在首位： 哪些ESG问题对企业具有重大意义或战略意义？在ESG领域“重大”一词的含义与证券法中的含义不同。环境、社会和治理（ESG）问题的重要性因企业和行业而异。对一些企业来说，它偏重于环境、气候变化和温室气体（GHG）排放。而其他企业可能强调多元化、公平与包容性（DEI）以及社会问题。 企业如何将这些问题作为长期战略问题来解决，并将其纳入核心业务活动（战略、运营、风险管理、激励和企业文化）以推动长期业绩？ 是否有来自高层的明确承诺和强有力的领导，以及在整个企业达成共识？ 在内部和外部沟通中，企业是否解释了为什么环境、社会和治理（ESG）问题具有重大意义或战略意义？事实上，有些企业已经不再使用“ESG”一词。 1 BlackRock，《拉里-芬克致投资者的年度主席信》，2023年3月。 联系我们 Contact us 梅放 风险咨询服务 主管合伙人 毕马威中国 frank.mei@kpmg.com 温梓佑 审计业务 北方区主管合伙人 毕马威中国 charles.wan@kpmg.com 李斌 公司治理、风险和合规管理 主管合伙人 毕马威中国 johnson.li@kpmg.com 黄文辉 审计业务 华东及华西区主管合伙人 毕马威中国 kevin.huang@kpmg.com 梁安超 公司治理、风险和合规管理 华南区主管合伙人 毕马威中国 kelvin.oc.leung@kpmg.com 钟启明 审计业务 华南区主管合伙人 毕马威中国 ming.chung@kpmg.com 李懿玲 公司治理、风险和合规管理 香港主管合伙人 毕马威中国 alva.lee@kpmg.com 李威信 审计业务 香港主管合伙人 毕马威中国 wilson.lee@kpmg.com 本文内容仅供一般参考用，并非针对任何个人或团体的个别或特定情况而提供。虽然我们已致力提供准确和及时的资料，但我们不能保证这些资料在阁下收取时或日后仍然准确。任何人士不应在没有详细考虑相关的情况及获取适当的专业意见下依据所载内容行事。本文所有提供的内容均不应被视为正式的审计、会计或法律建议。 ©2024毕马威华振会计师事务所(特殊普通合伙)、毕马威企业咨询(中国)有限公司及毕马威会计师事务所，均是与英国私营担保有限公司— 毕马威国际有限公司（“毕马威国际”）相关联。毕马威国际及其关联实体不提供任何客户服务。各成员所均为各自独立的法律主体，其对自身描述亦是如此。毕马威华振会计师事务所(特殊普通合伙) — 中国合伙制会计师事务所；毕马威企业咨询 (中国) 有限公司 — 中国有限责任公司；毕马威会计师事务所 — 香港合伙制事务所。版权所有，不得转载。毕马威的名称和标识均属于毕马威国际的商标或注册商标。

【刑法典编纂-陈兴良·张明楷·周光权】刑法典编纂基本理念与技术设计

主持人按 主持人：周光权 2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国成立以来第一部以法典命名的法律，是我国社会主义法治建设的重大成果。全国人大常委会高度重视推动条件成熟的立法领域法典编纂工作，对此做出专门部署，组织对各相关领域法典编纂的基础和条件进行评估，持续推进法典编纂的研究、论证。 十四届全国人大常委会立法规划明确指出，“积极推进环境（生态环境）法典和其他条件成熟领域的法典编纂工作”，对法典编纂做出了专门项目安排。民法典编纂工作完成以后，有关方面陆续提出编纂环境（生态环境）法典、教育法典、刑法典、行政基本法典、劳动法典、税收法典、诉讼法典、社会保障法典、知识产权法典等建议。1979年制定并于1997年修订的《中华人民共和国刑法》规范齐全、基础扎实，是实质意义上的法典，但其是法典化理论并未得到特别强调时的立法成果，刑法的“再法典化”问题被提上议事日程，相关研究具有重大价值，在适当时机推动有关立法活动也具有现实意义。 为此，在我的提议下，《中国法律评论》出面约请陈兴良教授、张明楷教授和我三人围绕“刑法典编纂：基本理念与技术设计”这一主题进行深度对话，对法典编纂的目的、意义，我国刑法立法的过程、刑法典编纂的理念与技术，刑法典编纂与总则立法，刑法典编纂与分则立法，刑法典的出台时机等诸多问题进行讨论，期望我们就刑法典的再法典化问题的相关讨论有助于推进刑法立法的科学化。 在本期对话中，我们三位学者的共识大于分歧，例如，我们对刑法典编纂的意义、如何借鉴国外成功立法经验、法典化过程中对罪刑法定原则的追求、增设必要的轻罪等，都有大致相同的主张。当然，我们的认识也未必完全一致，例如，对于是否必须采取统一的刑法典立法模式、重新编纂刑法典的时机、刑法典的条文总数等，都见仁见智。观点的分歧，恰恰说明了问题的复杂性、重要性。 本期对话，原汁原味地全面展示了我们三位学者对刑法典编纂的主张，描绘了刑法立法的理想图景，为刑法再法典化的相关研究积累素材，也能够为未来的刑法科学立法、理性立法提供重要参考。 来源：《中国法律评论》2024年第1期“对话”栏目（第39-63页）。购刊请戳这里。 陈兴良 北京大学法学院教授 张明楷 清华大学法学院教授 周光权 清华大学法学院教授 目次 一、法典编纂的目的、意义 （一）法典化的内涵（二）我国制定《民法典》对于刑法立法的启示（三）日本和德国刑法立法的法典化探索及其启示（四）《唐律》等立法对于当代中国刑法典编纂的启示 二、我国刑法立法的回顾 （一）我国刑法的立法进程（二）我国现行刑法的法典化特征及问题（三）我国刑法典编纂的必要性探讨：有关争议观点及其评析 三、刑法典编纂的理念与技术 （一）刑法典编纂的基本理念（二）刑法典编纂与立法技术（三）刑法典编纂需要面对的问题（四）刑法典编纂与附属刑法立法、刑法修正案的关系 四、刑法典编纂与总则立法 （一）是否有必要增加规定不作为犯、违法性认识和正犯（二）刑法基本原则的立法表述有无必要进一步完善？（三）刑罚种类的增设（四）死刑适用的限制（五）退赃退赔影响量刑的总则表述（六）犯罪附随后果的种类、影响力的减轻（七）犯罪竞合论的立法 五、刑法典编纂与分则立法 （一）有必要增设哪些轻罪（二）刑法明确性的增强与构成要件的立法完善（三）刑法分则规定如何与《治安管理处罚法》相衔接（四）危险犯的分则规定（五）不同犯罪之间法定刑的协调（六）刑法分则立法技术的提升（七）法律拟制型立法的完善（八）特别法条的控制 六、其他值得重视的问题 （一）刑法典的出台时机（二）刑法典编纂过程中其他部门法之间的协调（三）刑法典编纂如何考虑公众的意见（四）学者如何参与刑法典编纂 法典编纂的目的、意义 （一）法典化的内涵 1.体系性 陈兴良：究竟什么是法典，历来见仁见智，我们三位的观点也未必一致。德国学者沃尔夫冈·卡尔（Wolfgang Kahl）在《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》一文中认为，关于法典的定义，历来有争议。但是，一般认为，法典编纂“是指将一个或多个法律领域的全部素材在一部统一的法律中进行汇总和发展”。法典是法律规范体系化的产物，只有立法发达到一定程度才有可能出现法典。编纂法典不同于一事一议的简陋立法，也不同于法律汇集的粗糙立法，而是根据一定的内在逻辑关系，将较大规模的法律条文有机编撰成为一个整体，由此形成专门调整某个方面的社会关系的法律规范体系。 因此，体系化是法典的应有之义。体系化将分散的个别性法规集合成为内外协调、前后衔接的法律规范体系。在法典化的过程中，刑法始终居于领先的地位。因为刑事法律是最早出现的法律之一，而且在各种法律部门中，刑法也是修订最为频繁，因而是法条的数量较多、内容的涉及面较广的一个领域。在这种情况下，刑法的法典化要求也就极为强烈。对于法典的体系性，相信两位比我理解得更为深入。 张明楷：日本的穗积陈重教授曾使用过“论理体的法典”这一概念，强调的是按照逻辑排列法典中的法条，这其实是指现代意义上的体系性法典。在我看来，法典以体系性与完备性为特征。体系性是法典的必要条件但并非充要条件。因为体系性是一个相对的要求。例如，一部刑法典具有体系性，其中的总则与分则也各具体系性。不仅如此，总则与分则的各章也具有体系性。同样，单行刑法也会具有体系性。体系性本身也意味着法条之间的协调：相互冲突的条款集合在一起，就不可能具有体系性。 完备性是法典的最重要特征。完备性也可谓内容的全面性，其基本要求是法典必须包括一个部门法的基本法律规则（总则）与该部门法所调整与保护之领域的基本方面（分则）。当然，刑法典的完备性，并不意味着要将所有的行政犯也规定在刑法典中，如果将所有的自然犯规定在刑法典中，也是一种意义上的完备性。体系性与完备性可用完整性来概括。如果部门法所调整与保护的内容包括了相关领域的基本方面，就必然要对全部内容进行体系化，而不可能恣意安排章节，随意分配条文。 所以，内容的完备性与体系性不可分割，或者说完备性以体系性为前提。内容成体系且完备，便可以称为完整性。但如何理解和评价法典的完整性，或者说具有何种程度的完整性才能称为法典，总会有不同看法，这与主张刑法典的一元立法模式与多元立法模式相关。 周光权：与普通法国家相比，大陆法系国家更为青睐的是由立法机关制定成文法典、成体系地表达法律规范，学者们对规范的当代含义进行解释。因此，可以说大陆法系国家有独特的法典化立法情结。正如两位老师前面所说的那样，追求法律的体系性，确实是法典的最大特色。美国学者威廉· B.埃瓦尔德（William B. Ewald）在《比较法哲学》一书中指出，法律必须以明晰的、合乎逻辑的方式编排，应当将相同的主题体系化地排列在一起。法典更应当符合这一要求。 法典编纂以相关领域过去有坚实的立法基础、扎实的理论研究为前提。坚实的立法基础，要求该领域具备共同法理基础、遵循相同的基本原则，相关立法存在总则编、分则编的区别，调整的社会关系具有广泛性，主要法律制度规范成熟定型，法律受到的批评较少，法律关系在相当长的时间比较稳定，这样才符合法典的体系化要求。这个意义上的立法，才对社会生活具有重大意义、有价值。 法典编纂对推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要作用，能够在推动解决国家重视、社会关注、百姓关心的问题上取得重要进展，并产生国际影响。我国在1979年刑事立法过程中，并未有意识地使用法典的概念，也没有将法典化作为追求目标，但是，1979年《刑法》部分借鉴了国外刑法典制定的经验，在体例上分为总则编和分则编，总则规定抽象的基本概念和原则，指导分则的实施；分则规定具体犯罪及其处罚标准，这一编排结构在一定程度上体现了法典的体系化特征，可以说是按照法典的结构、内容和标准去制定的。 2.刑法典条文的数量要求 陈兴良：刑法法典化以后，虽然条文数量将大为增加，但相较于分散的单行法，条文数量还是精简的。另外，刑法典条文数量的多寡，在很大程度上取决于刑法的立法方式。如果采用统一的刑法典的立法方式，将所有的犯罪都集中在一部刑法典之中，刑法条文当然数量较多。反之，如果采用刑法典、单行刑法和附属刑法的多元立法体例，则刑法典只是规定自然犯，大量的法定犯分散规定在其他法律之中。在这种情况下，刑法典的条文当然就会较少。因此，只有结合刑法的立法方式看待刑法典条文数量，才能得出正确的结论。 张明楷：称得上“法典”的条文数量不可能太少，如果条文太少就不可能具有完备性，当然不可能被称为“法典”。但刑法典究竟需要多少条文，取决于刑法典是否将行政犯都规定进来，如果将行政犯都规定进来，500个条文也不一定够用。英国大约规定了1.1万种犯罪，如果全面集中起来，需要1万多个条文。如果刑法典只规定自然犯，将行政犯规定在附属刑法或者单行刑法中，则刑法典的条文只需要300条左右。在当今世界，大多数国家的刑法典通常就是300个条文左右。 周光权：能够被称为“法典”的法律，都必须有一定的体量、有分量，是“大部头”的立法，该领域的法律规范覆盖范围较广，在中国特色社会主义法律体系中有重要地位。反过来，某一个部门法，如果法律条文只有几十条，很难进行法典编纂，只能被称为“小切口”的立法，不宜称之为法典。 3.《刑法》法典化的重要性 陈兴良：刑法典的重要性是不言而喻的，在所有部门法中，刑法是出现最早、最为发达的法律。这是因为刑法不仅是以保护生命、财产等个人法益为使命的，而且是以保护国家和社会的整体法益为目标的，因而在所有法律中最早出现的就是刑法。从保护法益的性质上来说，刑法保护的是国家安全、公共安全和生命、财产的安全，就此而言，将刑法的重要性置于民法之上并不为过。 张明楷：我同意陈老师的观点，刑法典的重要性并不亚于民法典。刑法典与民法典都是一个国家法律体系的门面，都会引起国际社会的关注。而且，正如英国学者所言，“刑法是所有司法制度的核心”，一般人对刑法典的关注度会高于对民法典的关注度。英国的刑法委员会的委员们还强调：“刑法的作用至高无上，其他法律能否实施，都取决于刑法能否恰当执行。”我一直认为刑法并不是部门法，而是其他法律的保障法，因为刑法典以保护各种法益、保障公民的自由为目的，而保障民法典等法律的实施通常就是在保护法益。 周光权：确实，刑法是其他法律的保障法。目前的行政法律、民事法律往往在法律责任部分都有一条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这充分说明刑法在整个法律体系中的重要性。对于这么重要的一部法律予以法典化，是理所当然的。 4.刑法应当关注当代问题 陈兴良：刑法之所以需要不断修订，主要动因在于社会发展所导致的犯罪现象层出不穷。当前进入数字时代，就社会变动的广度和深度而言，以往时代是不可比拟的。在这样一种时代背景下，刑法也要随之变化。因此，当今社会可谓“天变，道变，法亦变”。在这样一种修法频繁的社会，刑法不能为变而变，而是应当回应社会的重大关切，关注社会的当代问题。唯有如此，刑法才能在这个变动不居的社会成为一种稳定的力量。例如，随着网络社会的到来，各种网络犯罪大量出现，使传统刑法应接不暇，顾此失彼。在这种情况下，就要认真研究网络犯罪的特点，使刑法满足在网络社会中惩治网络犯罪的客观需求，建立网络刑法的规范体系。 张明楷：当今社会生活事实的迅速变化，使许多刑法问题变得十分复杂。刑法总是对犯罪作出敏感的反应，因而也敏感地反映着社会的变化，不管是继续采用修正案的模式，还是制定刑法典，都必须应对当今时代的复杂问题，其中就需要有必要的创新。我所说的创新，不是指增设新罪，而是指相关刑法制度、措施的创新，也包括构成要件设计的创新。创新的目的就是要抑制犯罪、预防犯罪，要围绕如何抑制、预防犯罪设计构成要件与各种制度。 例如，我国刑法对贿赂罪规定了很重的法定刑，但仍然不能有效抑制贿赂罪，其中一个重要原因是贿赂罪的构成要件设计得有问题，导致不利于发现贿赂罪，因而不利于预防贿赂罪。再如，随着现代高科技的发展，完全可以针对徒刑、拘役创新性地设计更有效的执行方式。但制定刑法典不可能为创新而创新，不能将制定刑法典当作写论著。刑法典虽然需要具有一定的前瞻性，但也不可能过于超前。 周光权：可以说，所有的法律问题都是当代问题。我国《刑法》在1997年进行大规模修订后，又出台了十二个刑法修正案，这充分说明社会发展为刑法典的完善提出了很多新问题，刑事立法必须关注复杂问题、当代问题，进行必要的创新。所以，近年来的刑法修正案增设了很多新罪，在刑罚制度上也进行了必要的增加和完善，使之成为现行刑法的重要组成部分，比如关于从业禁止、限制减刑、终身监禁的规定等，都说明刑法的与时俱进。 5.刑法立法应当寻求最大共识 陈兴良：立法要反映社会的整体意志，因而需要达成立法共识。在刑法中犯罪人和被害人，他们对刑法的诉求是有所不同的：犯罪人期望刑罚轻缓，但被害人却要求重刑化。这两种诉求之间是存在矛盾的，但它们不仅应当而且可以在一定程度上进行折中。事实上，犯罪人和被害人的身份是可能转化的，一个人不可能永远是被害人，他完全也可能成为犯罪人。立法的过程就是一个寻求共识的过程，在这个过程中应当听取各个方面的意见和建议。立法结果不可能满足每个阶层、每个群体的诉求，不可能达到皆大欢喜的效果，但立法应当最大限度地照顾到方方面面的利益，因而立法是一种折中的产物。在这个意义上说，立法本身就是一种遗憾的志业。 张明楷：立法与司法都是一种妥协，所谓妥协就是要寻求最大共识，这一点谁也否认不了。现在是否制定刑法典以及如何制定刑法典，都需要寻求最大共识。但如何判断最大共识还真是一个问题。最大共识应当是最合理的共识，多数说不一定等于最大共识，因为少数说也可能具有明显的合理性。所以，还是需要联系刑法目的与现实状况判断何谓最大共识。 在我看来，如果多数说具有明显的合理性，就可能是最大共识。例如，要在刑法总则中规定罪数或竞合，大体上是最大共识。但要不要对共同犯罪进行重大修改，估计难以形成最大共识。从以往的立法来看，只要是争议过大的问题，结局都是保持现状。所以，在许多问题上，寻求最大共识的结果可能就是保持现状。但刑法的争议总是最多的，法律职业资格考试的刑法题也是最难出的，就是因为争议太多、太大，如果因为上述原因必须保持现状，制定刑法典就没多大的必要。 周光权：德国学者本德·吕特斯（Bernd Ruthers）和阿斯特丽德·施塔德勒（Astrid Stadler）在《德国民法总论》一书中指出：“民法典立法程序开始之前，是关于出台统一的德意志民法典时代‘使命’的漫长的争论过程。”这说明对于法典化要达成共识，势必存在相当大的困难。这一点在刑法领域可能就更为突出。刑法对于社会生活的影响极其重大，是一个国家特别重要的法律；某种违法行为在进入刑法规制领域之前，一定是在社会生活中发生率已经比较高的行为，许多人对此“有痛感”，被害人家属通过各种途径对立法施加影响。因此，刑法立法必须寻求最大共识，达成一定程度的妥协，在此基础上由立法者进行决断。 （二）我国制定《民法典》对于刑法立法的启示 陈兴良：我认为，《民法典》的制定对于刑法的法典化具有重要参考价值。就《民法典》制定而言，我认为，其法典编纂的性质是比较明显的，也就是说，《民法典》的相关内容其实都是先于《民法典》制定的，因此，《民法典》并不是完全从无到有，而是将现存的民法规范加以整理，编纂成为一部具有内在逻辑关系的法典。 但刑法则有所不同，我国目前的刑法其实已经是一部刑法典，只是有其实而无其名而已。因此，如果仅仅从法律编纂的意义上考虑制定刑法典并无实质意义。我认为，如果是制定刑法典的话，应当对刑法从总则到分则的规范内容进行全面整理和甄别，尤其是要对刑法总则的内容进行较大幅度的实质修订，由此形成的刑法典才是我们这个时代所期盼的。 张明楷：陈老师关于《民法典》制定过程的分析很到位，立法者先通过《民法总则》，然后制定和通过民法典各分编。严格地说，民法是先制定总则与各分编，然后编纂了《民法典》。刑法典只是重新制定，或者说是再法典化，而不是刑法典编纂。虽然不排除先通过刑法典总则，再通过刑法典分则的做法，但难以采取民法典的编纂方式。我也不赞成先制定和通过刑法典总则，经过一段时间再制定和通过刑法典分则的方式。当然，在某种意义上，这个问题与刑法是采取统一刑法典模式还是采取多元立法模式密切关联。 如果采取多元立法模式，我就主张先制定和完善各种单行刑法与附属刑法。比如，先修改《禁毒法》《反有组织犯罪法》，在《禁毒法》《反有组织犯罪法》中直接规定罪状与法定刑，于是，《禁毒法》《反有组织犯罪法》成为特别刑法，刑法典中关于毒品犯罪、有组织犯罪的规定就当然不适用。再如，在即将制定的环境法典中直接规定罪状与法定刑，刑法典中有关环境犯罪的条文就当然不适用。经过一段时间后，再制定刑法典，可能就比较好。 如果说采取统一刑法典模式，就不适合像《民法典》一样分别制定各编后再进行编纂。如果说制定《民法典》对于刑法立法有何启示，我想说的是，制定经历的时间越长，才越能形成好的法典。短时间内形成的法典，必然是糟糕的法典。 周光权：意大利学者罗道尔夫·萨科（Rodolfo Sacco）说过：“法典本身就被看作是一个理性主义的丰碑。”《民法典》编纂走出了一条中国特色的法典编纂之路，可以说是一个理性主义的丰碑，立法者由此积累了宝贵的立法经验。这些经验，能够给刑法的再法典化很多启示。法典编纂是一件很复杂的系统工程，在时机、条件成熟时，才能进行法典化立法；法典编纂必须反复论证，在法治轨道上推进，有效提升立法的系统性、整体性、协同性、时效性。 （三）日本和德国刑法立法的法典化探索及其启示 陈兴良：日本和德国的刑法典都很值得我们借鉴。日本从1880年制定第一部近代刑法典，到1907年制定第二部刑法典，应该说，这两部刑法典之间相距的时间是较为接近的。但1907年制定的刑法典一直沿用至今，保持了相当程度的稳定性，这种严肃对待刑法典的态度是值得我们学习的。我国从1979年《刑法》到1997年《刑法》，相距只有不到二十年，即使是从1997年到现在也不过相距二十六年，但现在已经开始考虑又要制定刑法典。由此可见，我国刑法的替代速度是较快的。当然，这种刑法的频繁修改是与社会快速发展的节奏相吻合的，法与时俱变，这也是法律演变的客观规律。 张明楷：日本刑法典制定于1907年，此后的很长时间内基本没有修改，所以，松尾浩也先生说日本的立法者像金字塔一样保持沉默。之所以如此，是因为日本刑法典只是规定自然犯，行政犯都规定在单行刑法与附属刑法中。但进入21世纪后，日本立法机关也不断修改刑法典。我国现在采取的修正案模式，与日本修改刑法典的模式相同。日本在1974年曾经起草了一个《改正刑法草案》，但遭到了许多学者与律师的反对，一直没有通过。私下问过几位日本学者，他们说今后也不可能通过这个草案。德国近年来同样频繁修改刑法典，也增设了不少新罪，但总体来说与日本的情形差不多。 如果要谈启示，我想主要有几点：一是对制定刑法典必须慎重再慎重，单凭满腔热血不可能制定出好的刑法典，或者说，制定刑法典需要积累素材与智慧；二是凡是可以解释好的都不需要修改，总体来说，我们的解释能力还需要提高，不理想的法典可以迫使我们提高解释能力；三是将行政犯规定在刑法典中，必然有损刑法典的稳定性，仓促地决定采取一元刑法典模式，会留下巨大隐患。 周光权：欧陆刑法立法能够给我们两方面的启示。一方面，编纂刑法典必须关注本国的国情，有国际视野，要懂得借鉴，懂得及时调整。日本刑法立法早期学习法国刑法典，后来发现在很多方面行不通之后，转而借鉴德国刑法典的合理成分，并结合日本社会生活进行必要的改造。另一方面，立法必须回应时代的要求，增设轻罪。德国和日本最近几十年的立法都在做加法，增加了很多轻罪，使得社会治理手段更加丰富，更加具有回应性，这一点值得我们认真思考。 （四）《唐律》等立法对于当代中国刑法典编纂的启示 陈兴良：从古代的刑法立法来说，我国明显是走在各国前面的，西方各国大规模的法典化远远晚于我国。制定于公元7世纪的《唐律》以其结构合理、规范明确、内容完整和表达畅达而著称。后世的宋、元、明、清各个朝代都承继了《唐律》的立法体例和结构框架，由此形成中华法系的法典化传统。但主要反映封建社会的制度和观念的《唐律》在内容上对于我们今天的刑法立法的借鉴意义极为有限。 至于形式上的借鉴意义，由于新文化运动以后，废弃文言文，取而代之的是白话文。在这种情况下，以文言文为表达工具的《唐律》对于现今以白话文为表达工具的刑法立法也几乎没有参考价值。当然，在立法技术上，《唐律》对现今的刑法立法还是有参考价值的，例如，犯罪的分类设置、刑罚的类型确定等都具有一定启发性。 张明楷：我对《唐律》的形成过程不如陈老师有研究。如果要谈《唐律》对于当今刑法典制定的启示，想到的是两点：第一是法典的完备性，国内外学者都认为《唐律》是古代最完备的法典；第二是某些具体规定的可借鉴性，至于哪些具体规定可借鉴，也会有争议。例如《唐律》对数罪采取的是吸收原则，我们现在能否也采取吸收原则，就需要研究。 周光权：陈老师关于《唐律》的现代价值的分析，我完全同意。以《唐律》为代表的刑法典，总体上是为维护封建皇权服务的，规定的罪名比较少，普遍实行类推制度，刑罚也比较严厉，立法技术也谈不上先进，值得学习的地方相对有限。但是，在《唐律》等立法中，竭力追求刑法的明确性，以实现一般预防目的这一点有值得学习之处。例如，《唐律》对许多罪名都采用叙明罪状，对行为类型试图描述得很清楚，尽量减少“口袋罪”，在这方面，有可取之处。 我国刑法立法的回顾 （一）我国刑法的立法进程 陈兴良：我国的刑法立法经历了从1979年《刑法》到1997年《刑法》这两个阶段。1978年是我国刑法立法的发轫之年,从这一年开始,我国先后颁布了两部刑法,也就是1979年《刑法》和1997年《刑法》。1979年《刑法》的颁布,标志着我国完成了认定犯罪从无法可依到有法可依的转变;而1997年《刑法》的颁布,则标志着我国刑法立法的日趋完善。如果说1979年《刑法》是急就章,那么1997年《刑法》就是“十年磨一剑”。在1997年《刑法》颁布以后,我国立法机关又通过十二个刑法修正案对刑法内容进行了较大规模的修改。我国刑法立法四十年的经历表明,刑法是社会治理不可缺少的法律手段,对于惩治犯罪和保障人权具有重要作用。 张明楷：对于这一点，许多论著对此都有介绍，我就不说什么了。但我一直认为，我国的刑事立法大多显得比较仓促。这虽然有利于及时应对新的犯罪，但稍微经过一段时间就会发现，一些新制定的法条要么缺乏必要性，要么存在明显的缺陷。例如，泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪，就完全没有必要设立。再如，催收非法债务罪的设立，导致其与财产罪明显不协调，损害了法秩序统一性。 周光权：正如陈老师所说，在1979年《刑法》正式实施以后，随着经济社会全面恢复正常和改革开放的不断深化，我国制定了单行刑法和附属刑法。1997年修订《刑法》，并不是单纯对1979年《刑法》的部分修改，而是将1979年《刑法》与其他大量单行刑法、附属刑法进行系统整合，作进一步完善后编纂为统一的刑法典。 （二）我国现行刑法的法典化特征及问题 陈兴良：前面已经提到，我认为不同于《民法典》采取的先分后合的立法进路，我国刑法立法一直都是按照法典的模式整体性推进的。因此，我国刑法从一开始就具有法典的性质。这主要表现在1979年《刑法》和1997年《刑法》在体例上都区分为总则和分则，这本身就是一个法典的体例。因此，我国目前刑法的法典化问题，主要在于总则的规范缺失和分则的逻辑混乱。就总则而言，无论是犯罪论还是刑罚论都存在规范缺失的问题。例如犯罪部分，对不作为、罪数等重要问题未作规定；刑罚部分，数罪并罚原则规定不完整等。就分则而言，犯罪分类标准存在不统一的情形，导致罪名之间大量的重合。这些问题都需要在法典化过程中加以合理的解决。 张明楷：我国现行刑法就是刑法典，对于这一点，我想陈老师和光权教授应该都没有疑问，这在刑法学界也几乎是共识。因为现行刑法具有体系性，也是相当完备的。 但有许多问题：第一是总则缺少关于罪数的规定，也没有规定预备犯、未遂犯的处罚范围，导致实践中对这些犯罪的处罚存在随意性。第二是刑罚体系明显落后于时代，尤其是附加刑过少，这对于预防犯罪以及具体案件的处理都没有好处。第三是缺乏类型性，其他国家刑法用一个条文描述的犯罪，我们的刑法用了十几个乃至更多的条文，如我经常讲到的强制、背信类犯罪。第四是存在许多混同或一体化现象，如自然犯与法定犯的一体化，预备行为与实行行为的一体化，侵犯公共法益犯罪与侵犯个人法益犯罪的混同等。第五是分则的大章制很不理想，此外，过多的法律拟制规定，与过多的没有意义的特别法条和注意规定，都带来了许多问题。第六是分则规定的法定刑过重，基本犯与加重犯的法定刑没有重合的区间，罚金刑也大多没有数额规定，而且许多犯罪之间的法定刑不协调。 周光权：两位老师的判断，我完全同意。现行《刑法》包括15章，452条，是现行法律中条文最多、体量最大的法律之一，从结构来看，分为编、章、节、条，有总则，分则和附则，完全符合法典的构造，属于实质意义上的法典。但是，这部法典毕竟是法典化立法处于探索、起步阶段的产物，罪名相对较少，刑罚制度还有待进一步完善，尤其是部分犯罪之间法定刑严重失衡的现象不是个例，刑法与其他部门法的协调性还需要增强。 因此，在新时代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的“升级版”，编纂刑法典这一问题值得立法机关今后持续研究。如果在现行刑法和修正案的基础上进一步系统完善刑法并命名为刑法典，能够体现刑事法律制度发展的成果，彰显刑法在中国特色社会主义法律体系中的地位。 （三）我国刑法典编纂的必要性探讨：有关争议观点及其评析 陈兴良：对于我国刑法的法典化，不能操之过急。因为目前的刑法本身就已经具备了法典的特征，在这种情况下，没有必要为加“典”而急迫地开展刑法修订。刑法之加“典”不能形式化，不能为了加“典”而制定刑法典，而是要以制定刑法典为契机，发展完善我国刑法，尤其是在内容上进行较大幅度的修改补充。 张明楷：前面提到过，制定刑法典需要寻求最大共识，我并不主张现在制定刑法典。按我的判断，现在制定刑法典，必然强调稳定性与连续性，仍然主张单一刑法典模式，仍然会维持现在的重刑现状。果真如此，则没有必要立即制定刑法典，采用修正案模式即可。而且，刑法修正案虽然不是对刑法典的全面修正，但完全可能对刑法典的重要规定作出修正，比如在刑法总则中增加一节关于罪数的规定，也可以随时增设轻罪。在国外，一年多次修改刑法典的现象并不罕见，所以，我们也不必几年才出一个刑法修正案。总的来说，我们究竟应当持什么样的刑法观念，是一个特别重要的问题，如果这个问题没有解决，就不必立即制定刑法典。 周光权：两位老师的观点我原则上同意，但对刑法典编纂的研究工作，我觉得可以加快步伐，对很多问题进行深度讨论，把各种观点都展示出来，供立法者选择，一旦时机成熟，就可以推动法典编纂工作。 刑法典编纂的理念与技术 （一）刑法典编纂的基本理念 1.关注现实 陈兴良：我国刑法理念正在发生重大变化，刑法典应当反映这种刑法理念的更新。同时，当前我国社会中犯罪现象的变化也是显而易见的，应当通过刑法典将犯罪现象的变动加以补充。例如，从立法上来说，在增设网络犯罪的罪名基础上，使网络犯罪独立成为刑法分则中的一节，从而与其他犯罪相区隔，这是网络犯罪立法体例完善的必由之路。我国刑法目前将网络犯罪的相关罪名归于刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪之中，这一体例是1997年《刑法》修订时确立的。当时我国刑法对网络犯罪只设立了3个条文。在这种情况下，将其归入扰乱公共秩序罪之中具有合理性。随着刑法修正案不断增加网络犯罪的罪名，现在已增加到9个条款。伴随条款的增加，为将来网络犯罪独立成为一节犯罪创造了条件。 此外，目前我国刑法中的网络犯罪罪名虽然较之1997年《刑法》修订时已经有所增加，但仍然不敷使用。例如，扰乱网络秩序的罪名仍告阙如，司法机关在不得已的情况下采用刑法中的其他罪名，由此造成一定的乱象。又如，对于网络“反向炒信刷单”行为，一般以破坏生产经营罪判处。但这种行为既不能以损害商誉罪论处，也不符合破坏生产经营罪的特征，而是一种妨碍业务活动犯罪。在我国刑法并未设立妨碍业务罪的情况下，定罪违反罪刑法定原则。 张明楷：制定刑法典当然要关注现实，也要有一定的前瞻性。但现实中有一些是显性问题，有一些是隐性问题，不能只关注显性问题。例如，电信诈骗及其相关犯罪，现在是一个显性问题，能否制定出有规制效果的法条，就需要重视。同样，缺少轻罪，导致许多行为被认定为重罪，也是一个显性问题，因而需要增设轻罪。再如，各国立法机关近年来都在修改性刑法，我国的性刑法可谓最古典的模式，但司法人员似乎没有意识到修改的必要性。 之所以如此，部分原因是强奸罪与强制猥亵罪规定了“其他方法”，而且两罪的法定刑较重，部分原因则是一些问题被掩盖了。比如，如果在实践中只要妇女告发基本上就认定对方构成强奸罪或者强制猥亵罪，那么，对性犯罪应当采取一元构成模式还是二元构成模式，是采取No means no模式还是Yes means yes模式，就无关紧要了。我觉得制定刑法典时要关注的一个重要问题是，必须查明司法实践中究竟对哪些情形在类推适用刑法，对哪些情形在扭曲适用刑法，从而针对性地修改刑法条文。 周光权：从世界范围来看，多数国家的刑法近几十年来不断地增设轻罪，都是关注现实的结果。我国最近的刑法修正案增设了大量金融犯罪、网络犯罪、涉众型犯罪，都说明社会现实、社会发展进程对于立法有深刻影响。未来如果要编纂刑法典，必须持续关注社会现实，把最为突出的侵害法益的行为规定为犯罪，同时保持立法的前瞻性、明确性，防止过于扩大处罚范围。 2.借鉴国外立法及理论 陈兴良：任何一个国家制定法律，都不能闭门造车，而是要放眼世界，吸收其他国家先进的立法理念和立法技术。对于刑法的制定亦是如此。其中，借鉴和学习其他国家刑法制定经验做得较为成功的是日本。 日本的古代刑法立法受到我国传统法律，尤其是《唐律》的深远影响。近代以降，日本转向学习欧洲各国的刑法，日本在1880年制定了第一部近代刑法典，是法国法学家保阿索那特（G. E. Boissonade）主持起草，1882年1月1日开始实施的。及至1907年日本参照德国1871年刑法典，制定了现今仍然有效的刑法典。这说明，在刑法典制定过程中，借鉴其他国家的立法经验是不可或缺的，也是十分必要的。刑法理论和刑法立法密不可分，刑法理论同样应当学习并参考其他国家的思想和体系。 张明楷：陈老师说得很好。制定刑法典当然要借鉴国外立法与理论，这是没有疑问的。不能一听说是国外的就拒绝，拒绝借鉴国外的立法与理论，是不可能制定出好法典的。制定有中国特色的刑法典与借鉴国外的立法并不矛盾。所谓借鉴，当然是借鉴在我国也行之有效的立法经验。 例如，关于未成年人对儿童的性犯罪，不少国家早就采用了“年龄相仿例外”的规定，我国的司法解释其实也有类似规定，比如“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”。（最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）第6条——编者注）这说明，年龄相仿例外在我国也是能够适用的。至于对年龄相仿例外是采取绝对年龄还是相对年龄，相对年龄的差距是4岁还是5岁，需要借鉴国外的立法经验。 再如，罪数或竞合问题，现在的刑法总则并没有规定，分则的规定都是含混的，但刑法理论事实上一直借鉴了日本的立法与理论，司法实践基本上也接受了关于想象竞合、牵连犯、连续犯的理论，所以，在将来的刑法典中规定的罪数或竞合，事实上也是在借鉴国外的立法与理论。 周光权：国外立法有很多值得我们学习的地方。比如，关于共犯的规定，我国刑法的相关内容略显粗疏，有关表述也未必精准，有的规定还有明显的刑法主观主义色彩，值得今后在学习、比较国外规定的基础上进行改进。再如，某些与老百姓生活息息相关的犯罪，如诈骗罪等，似乎还有必要增加特殊类型，在这方面，我们需要向德国的刑法立法学习。 3.进一步贯彻罪刑法定原则 陈兴良：我国现行刑法虽然规定了罪刑法定原则，但由于存在大量的空白罪状和兜底条款，因而罪刑法定原则在立法上体现得并不充分。在刑法的法典化过程中，应当进一步落实罪刑法定原则，制定细密、明确的刑法规范。 张明楷：制定刑法典的一个重要目标就是为了更好地贯彻罪刑法定原则，如果不是这样，而是可以类推适用，制定刑法典就没有必要了。我觉得以下几点比较重要：第一是要完整表述罪刑法定原则；第二是使构成要件类型化，避免处罚漏洞；第三是增设新罪，尤其是增设轻罪，避免司法机关违反罪刑法定原则将许多行为认定为重罪；第四是注重构成要件的明确性与规范性；第五是规定罚金数额，如果保留没收财产，则要对具体犯罪规定没收财产的是部分还是全部，规定没收部分财产时，还必须明文规定是没收五分之一还是三分之一等。 周光权：两位老师的观点我都完全同意。未来必须进一步落实罪刑法定原则。1997年《刑法》的一大功绩是废除类推，明确规定了罪刑法定原则。在未来基于法典编纂的理念全面修订刑法典过程中，如何进一步贯彻落实好这一原则以有效约束司法权，使得一贯以保护公民权利的面目出现的“确定的”法官裁判更容易求得，这无疑是对立法者的一大考验。为此，要考虑在刑法分则中尽可能减少空白罪状的立法，减少关于定罪的授权性规定，将罪刑关系明确化，以减少刑法立法在合宪性、合法性方面的疑问。 此外，贯彻罪刑法定原则需要更加精准把握明确性原则，防止构成要件设置的不确定和模糊性。尤其是在设立新罪时，对处罚行为加以明确界定，减少以弹性构成要件的立法方法规定犯罪的基本构成要件（情节严重、情节恶劣、数额较大、后果严重）、加重构成要件（情节特别严重、情节特别恶劣、数额特别巨大、后果特别严重）和减轻构成要件（情节较轻）。 4.增设必要的轻罪 陈兴良：我认为，在我国目前的法律语境中，在刑法之外专门设立“轻犯罪法”，将所有违法行为一并纳入轻罪或者微罪的范畴，进而采取一元制裁体制是不具有可行性的。这主要是因为从历史传统来看，我国社会对于犯罪的标签是较为敏感的，犯罪与违法分治具有一定的历史传统。在这种情况下，还是应当坚持行为违法制裁与刑事制裁的二元制裁体制。当然，考虑到我国存在较为庞大的行政处罚权和较为狭窄的刑事处罚权之间的鲜明对照，随着刑事法治的发展，应当对行政处罚权进行适当的限缩，同时在一定程度上扩张刑事处罚的范围。在这种情况下，我国轻罪入刑的立法趋势就可获得较为合理的诠释。 在某种意义上说，轻罪入刑意味着司法权的一定程度的扩充和行政权的一定范围的限制。我认为，反对那些不以违法所得数额为犯罪成立要素的背信行为进行刑事处罚，背信罪的设立具有必要性。此外，还有强迫罪，其行为方式是指强制或者胁迫，其实还应当包括恐吓行为，这是侵害人身权利罪中较为轻微的犯罪，并且在现实生活中较为常见，我认为设立独立的强迫罪也具有必要性。 张明楷：我是一直主张增设必要的轻罪的，比如暴行罪、胁迫罪、强制罪等。现行刑法都将暴行、胁迫、强制行为规定在对公共法益的犯罪中，比如寻衅滋事罪、催收非法债务罪、强迫交易罪等，这些行为都是侵害个人法益的，但由于认为这些行为本身轻微，就添加扰乱社会秩序方面的要素，这便带来了许多问题，尤其是使个人法益成为行为是否构成对公共法益犯罪的判断资料，明显不合适。口袋罪的形成，以及对许多行为的处罚过重，都与缺乏必要的轻罪有关。 周光权：我国近十余年的刑法立法深受宽严相济刑事政策的影响。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》分别增加规定了危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪。《刑法修正案（十一）》加大了对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度，增设了若干相关新罪，另外还增加规定了组织考试作弊罪、虚假诉讼罪，以及高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪、袭警罪等，大幅度拓宽了处罚领域，在一定程度上转变了法益观，刚柔相济，有助于实现妥当的处罚。 5.关于处罚的早期化 陈兴良：处罚早期化的主要立法途径是预备行为正犯化。从逻辑上来说，只有以处罚预备行为为例外的法律语境中，预备行为正犯化才具有处罚早期化的性质。但在我国以处罚预备行为为原则的法律语境中，预备行为本来就要处罚，严格来说，预备行为的正犯化并不具有明显的处罚早期化的性质。除非预备行为具有某种特殊性，作为正犯处罚才更为有效，在这种情况下，才有必要采用预备行为正犯化的立法例。因此，我并不赞同对处罚早期化的过誉。 张明楷：在这一点上，我和陈老师有细微差别。对部分犯罪实行处罚的早期化，是当今社会不可避免的。因为在当今社会，许多行为的危险太大了，等到结果发生再处罚，不利于保护法益。但处罚的早期化不可能普遍化，因为刑法本来就是在发生结果后通过事后的处罚来预防犯罪，而不是在没有任何违法行为的情况下毫无根据地发动预防。只有当某种行为至少对重大法益具有抽象危险时，才可能处罚。处罚的早期化在某种意义上也是抽象危险犯的处罚问题。 周光权：在处罚早期化的问题上，我更倾向于接受张老师的观点。处罚早期化是预防性立法理念的产物，其中的抽象危险犯立法是必要的，处罚早期化无可厚非。但现在的关键是要建立前科消灭制度，对犯有危险驾驶等罪的罪犯，不能让他们一辈子背着罪犯的标签，要给其重返正常社会生活的可能。 6.法秩序统一性与刑法典编纂 陈兴良：法秩序的统一性是指所有法律之间形成一个没有矛盾的统一体，这是对法的体系性的基本要求。刑法典编纂中的法秩序统一，主要是指规范意义上的法秩序统一，包括外部统一和内部统一。就外部统一而言，主要涉及处理好刑法与其他前置法的关系，避免刑法与前置法之间的矛盾。内部统一则是指在刑法典内部，总则和分则之间的统一、总则各个章节之间的统一、分则各类犯罪之间的统一等。 张明楷：法秩序统一性当然是制定刑法典需要特别重视的。但不可否认的是，统一刑法典模式，会给法秩序的统一性带来麻烦；如果是采取多元刑事立法模式，刑法典只规定自然犯，这个问题就很容易处理了。 关于法秩序的统一性问题，除了刑法典规定的犯罪与民法、行政法、经济法的违法行为的关系外，还要注意的一个重要方面是，其他法律对个人法益或者私法益予以保护的，刑法不应当将侵犯这种法益的行为规定成对公共法益的犯罪。比如，知识产权是典型的私法益，但刑法将侵犯知识产权罪规定在刑法分则第三章，这与知识产权法明显不协调，导致法秩序实质上不统一。如果是多元立法模式，即直接在知识产权法中规定侵犯知识产权犯罪，就不存在损害法秩序统一性的问题。 周光权：刑法典编纂需要考虑刑法与相关法律的协调。其中，比较重要的问题大致有： 第一是刑法与其他刑事法的关系协调。要处理好刑法典与刑事诉讼法的关系，尤其是刑罚制度的设计要有助于认罪认罚从宽制度的推进，增加必要的轻刑制度，便于罪犯改造和及时回归社会。 第二是认真研究治安管理处罚法与刑法典的关系，对于哪些行为需要纳入刑法典，哪些需要留在治安管理处罚法里，须认真加以思考。 第三是适应打击恐怖组织犯罪、间谍犯罪、黑恶势力犯罪的需要，与反恐法、反间谍法以及反有组织犯罪法相协调，系统考虑增设部分轻罪的问题。 第四是要加强刑法与民法典、行政法、经济法、社会法、环境法等其他部门法的衔接，通过将有的违法行为上升为犯罪行为，增设部分轻罪（尤其是涉及网络安全、生物安全、公共卫生、环境资源保护等方面的犯罪）来确保其他部门法具有权威性，增强中国特色社会主义法律体系的统一性、协调性。 第五是就刑罚执行问题，与社区矫正法、政务处分法的关系需要协调得更好。第六是刑法立法要注重吸纳最高人民法院、最高人民检察院刑事司法解释的合理内容。 （二）刑法典编纂与立法技术 1.刑法典的语言风格 陈兴良：刑法典的语言风格取决于对刑法功能的认知：如果强调刑法典的裁判规范功能，则语言风格更应当追求规范和严谨。反之，如果强调刑法典的行为规范功能，则语言风格更要倾向于通俗和直白。我认为，刑法典主要是裁判规则，它所面向的是专业人士，所以规范和严谨应当是刑法典的语言风格。刑法典不能因为普法需要而过于追求通俗易懂。例如，在《刑法》第294条关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的定义中，出现了“为非作恶，欺压、残害群众”的描述，这是一种文学性语言风格，并不适合在刑法文本中采用。 张明楷：刑法典的语言既要通俗，也要规范。通俗所强调的是一般人容易理解，规范强调的是能够实现法条的目的。要做到这两点，需要花很多工夫，短时间的仓促立法都不可能令人满意。刑法典的文字表述，起码的要求是不可能被误解，进一步的要求是不可能被曲解，如果能让望文生义的理解也能实现规范目的，实在是件好事，但也确实是件难事，因为语言本身就不是那么靠谱。我们说起来容易，实现起来并不简单。在专业用语比普通用语更准确时，我建议使用专业用语；在专业用语与普通用语的内涵与外延相同时，可以使用普通用语。 周光权：刑法规定必须明确而无歧义，语言表述尽可能平实、易懂，让老百姓都了解。但是，刑法的平易化和专业性之间存在一定冲突，有的时候必须使用专业术语。比如，基于法秩序统一性原理的考虑，刑法必须要与其他部门法相协调，在大量经济犯罪、妨害社会管理秩序犯罪中，其他部门法中的专业术语很可能要被刑法所借用，在设计这些犯罪构成要件时，必要的专业性就是需要的。 2.刑法条文的数量 陈兴良：刑法条文的数量并无一定之规，可多亦可少。刑法理论在很大程度上可以填补刑法总则的立法空白。例如我国刑法中并没有不作为、共犯与身份的规定，它完全是靠刑法理论加以弥补的。至于刑法分则的规定更应当严密，这是罪刑法定原则所要求的。刑法分则留下的空白，委之于刑法理论解决，不仅会发生争议，而且也不利于罪刑法定原则的贯彻。例如《刑法》第114条和第115条的规定，将放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪五个罪名以排列式罪名的方式规定在同一条文之中，虽然减少了法律条文的数量，但并不可取。此外，同一条文规定两个罪名的情形在我国刑法中比比皆是。我认为，应当尽可能做到一罪名一条文，不必吝惜条文。 张明楷：许多国家刑法总则条文在80条左右，我国现行刑法总则超过了100条。制定刑法典，总则条文也可以维持在100条左右。一方面需要增加一些条文，如规定罪数或竞合就要增加条文，但另一方面也可以删除一些条文，如关于刑法面前人人平等就没有必要在刑法总则中规定，有的条文也可以合并。但我觉得这不是重要问题。 周光权：刑法典作为法典，必须保持足够的体量，比如在600条上下就是比较理想的，没有必要向民法典看齐，不需要1200多条，因为刑法毕竟是保障法，是最后手段，对社会关系的调整毕竟不像民法典那么广泛。 陈兴良：我国目前的刑法口袋罪过多，这是一个不争的事实。在刑法分则中出现大量由空白条款形成的口袋罪，确实不可思议；而且这种口袋罪的存在，也在一定程度上消弭了罪刑法定原则的效力。因此，在刑法典的制定过程中，应当坚持刑法的明确性原则，尽可能消除口袋罪。尤其是以危险方法危害公共安全罪这样的行为空白的口袋罪，更是应当代之以构成要件明确的立法规定。 张明楷：如果口袋罪不减少，制定刑法典的意义就大打折扣。减少口袋罪的前提是增加一些轻罪，比如，增加了暴行罪、胁迫罪、跟踪罪等罪，就可以删除寻衅滋事罪。减少口袋罪的方法是不要设立兜底行为类型，比如非法经营罪的第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”以及《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪。兜底行为类型其实是没有类型，更没有具体规定，最容易成为口袋罪。我并不是说不需要有任何兜底规定，只是说不应当有兜底行为类型。 减少口袋罪的关键是要有宁纵不枉的观念，断片性本来就是刑法不同于其他法律的一个重要特征，正因为如此，才要实行罪刑法定原则。如果因为担心放纵犯罪而设置大量的兜底规定，生怕漏掉了一个犯罪，就与保留类推制度没有实质区别了。 周光权：确实像两位老师所说的那样，现行刑法中几个口袋罪的存在，使刑法有时候被诟病。因此，拆解非法经营罪、寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪就需要认真研究。比如，现在的寻衅滋事罪包含的行为类型太多，有的很具体，有的很抽象，实务中滥用这个罪名的情况也确实存在，因此，拆分这个罪名，不再规定“其他”寻衅滋事行为，以增强刑法明确性，减少司法误判，是值得考虑的。 （三）刑法典编纂需要面对的问题 1.对某些重大问题可能难以达成共识 陈兴良：在制定刑法典的时候，存在分歧是正常的。比如说，在这次对话中，我们三个人的意见也并不完全一致，众多刑法学者更不可能在所有问题上都能认识完全一致。在这种情况下，立法机关的决策是十分重要的。因此，对于立法来说，不仅应当民主，而且还要强调立法机关的主导权。在过去的立法中，存在成熟一条规定一条的做法，对于那些存在争议的就予以搁置，这种做法具有回避矛盾的性质，并不足取。 张明楷：的确，现在制定刑法典面临的一个重大问题是，对许多重大问题难以达成共识。例如，死刑保留多少，共犯如何规定，分则是采取大章制还是小章制，等等，基本上不可能形成共识。这也是我不赞成立即制定刑法典的原因。 周光权：编纂刑法典，确实需要就很多重大问题达成共识。惩罚力度这个问题目前分歧最大。不少民众希望处罚更重，对于将某些犯罪法定最高刑设置为死刑有期待，而专家学者的总体意见是期待刑罚轻缓化。如果民众的重罚愿望不改变，处罚不轻缓，基于重刑主义去编纂刑法典，导致分则中具体犯罪的刑罚越改越重，那就不如维持现状，这项立法任务不急于匆忙上马。 2.应急性立法影响法典的长远性 陈兴良：立法应当追求恒久性，不能头痛治头、脚疼治脚。应急性立法在突发事件面前，急于作出立法反应，但这种立法是应激的结果，缺乏慎重性和严谨性，效果往往不佳。一旦事过时迁，紧急事态结束，仓促出台的法律条文就沦为空置条款，浪费了法律资源。此外，我认为还要尽可能避免象征性立法，设立法律条文应当以使用为目的，无用的法律条款应当尽量减少。 张明楷：近年来的修正案的确出现了应急性立法的现象，使得法条本身很不成熟。应急性立法不可能具有类型性，要么是短命的，要么适用范围狭窄，几乎没有意义。刑法典要保持相对的稳定性，就必须避免应急性立法的现象。但是，反对应急性立法与随着社会生活发展在刑法中及时增加新的犯罪，二者并不矛盾。就分则而言，还是要强调构成要件的类型性，具有类型性的构成要件才具有普遍适用性，不会导致条文膨胀，也能够减少漏洞，进而减少应急性立法。 周光权：应急性立法具体表现为针对特定事件和突发社会现象设计构成要件，配置法定刑以实现一般预防的立法做法。这种立法缺乏体系性观念，低估了刑法理论解释实务难题的能力，可能导致规范松散、无体系、无保障和不稳定。如果重视刑法理论的功能，强调实质解释和体系解释，有的现象立法就是不需要的。换句话说，特例立法、应急性立法，见招拆招，在对行为类型的设计上可能缺乏充分论证，往往处罚会比较重，实务中对应的案件也可能比较少，比如，传授犯罪方法罪就有这方面的问题。今后，这类立法应该越少越好。 3.部门利益可能导致轻罪激增 陈兴良：在刑法立法中，部门利益往往形成对立法机关的重大压力。但立法有一个平衡与权衡的问题，如果各个群体和部门都过于强调各自的利益，就会影响刑法的公正性和科学性。 例如，在1997年《刑法》第336条第2款设立了非法进行节育手术罪，这是有关部门当时所坚决要求的。在该行为已经被《人口与计划生育法》规定为行政违法行为的情况下，有关部门又强烈要求将非医学的胎儿性别鉴定行为入罪，最后并未被立法机关接受。其实，在非法进行节育手术罪设立以后，以该罪论处的案件极为罕见，该罪名沦为僵尸罪名，这也从另外一个角度说明了该罪设立的不必要性。可以说，部门利益的不适当强调，会使得轻罪大量增加，这是应当避免的。 张明楷：随着社会的发展，人民群众利益的增加，侵犯人民群众利益的行为也必然增加，所以，增设轻罪是不可避免的。与此同时，部门利益也确实可能导致轻罪激增，如果将行政犯规定在刑法典中，就更是如此。但新的刑法典需要对轻罪本身设置特别的处理规定，我一直主张轻罪的成立范围与处罚范围的分离，刑法与刑事诉讼法应当给予公安司法人员对于轻罪不移送、不起诉的自由裁量权，也应当赋予法官酌情减轻处罚的权力，同时降低缓刑与假释的适用条件。如果采取这些措施，就不需要担心轻罪激增。 周光权：在刑法中，如何保持法定犯和自然犯的比例关系，是一个难题。许多行政管理部门都很强调本部门工作的重要性，希望强化行政管控，而且愿意将刑罚作为管控的兜底手段，这样就会提出增设违反相关行政管理措施构成犯罪的规定，由此可能导致行政犯激增。如何认真评估某些严重行政违法行为的法益侵害性，将部分行为予以犯罪化，要斟酌考虑法益保护的需要，立法者也要受到宪法性制约。当然，这在具体立法过程中是一个非常复杂的问题。 4.难以应对不断增加的重罚需求 陈兴良：重刑主义在我国具有一定的历史传统，并且获得民意的支持。而在当前我国刑罚已然较重的背景下，刑罚的轻缓化成为我国刑法立法的趋势。因此，如何应对不断增加的重刑化民意，是在刑法立法中需要解决的一个问题。在此，存在如何看待刑罚的威慑功能的偏见。刑罚威慑论在社会公众中具有较大的影响，由此导致对刑罚威慑力的过度迷信。 每当某个社会问题突出，首先想到的就是采用刑罚解决问题。似乎只要一动用刑罚，任何社会问题就会迎刃而解。其实，刑罚的威慑力是极为有限的，重刑本身就是一把“双刃剑”，并非只有收益而没有付出。刑罚具有社会成本和代价，重刑化更是如此。无论是死刑还是无期徒刑都要社会付出沉重的代价。因此，对于重刑化观念需要提高警惕。 张明楷：由于没有犯罪白皮书，没有相关的实证研究，导致官方与一般人普遍认为，只有重罚可以预防犯罪、只要重罚就能预防犯罪。但事实上并非如此。在中国古代，历朝历代的严刑峻法都没有起到好作用；在当今西方国家，美国的刑罚最重但犯罪率最高也最严重。我们现在已经全面进入小康社会，刑罚的程度需要有一个明显的减轻，不能再重下去了。否则就丧失了制定刑法典的意义。对此，可能需要根据各种统计资料说服官方与民众。 周光权：刑罚的配置一定有一个度，处罚早期化、刑罚从重化必须有一个限度，不能总是“水涨船高”。编纂刑法典时，对于重罚需求，要有一定的定力和“免疫力”，要充分听取各方面的意见，但是对于重罚需求必须过滤，不能照单全收；对于类似犯罪之间法定刑的协调，尤其要认真研究，不能过于失衡。比如，挪用公款罪的法定刑如果高于贪污罪，行贿罪的法定刑如果和受贿类犯罪严重不协调，这些都是不妥当的。重罚需求必须被遏制。 5.难以全面准确了解犯罪的实证数据 陈兴良：刑法立法是以犯罪现象为基础的一种决策，因此，如果对于社会上的犯罪现象不了解、不掌握，则难以对犯罪作出准确的反应。犯罪信息在新闻媒体中每每可见可闻，但这些都只是个案，而并不是犯罪的全部信息。由于我国的犯罪信息并不公开，因此，即使是专门从事犯罪研究的学者也很难全面掌握犯罪的实证数据。在这种情况下，具有针对性地提出刑事政策和立法建议，都是不可能的。特别是在设立罪名和法定刑的时候，更应该以实证数据为根据，否则，刑法立法就会走偏。 张明楷：我前面说过，只要处罚重就可以抑制、预防犯罪的观念，从来就不符合事实，但总是得到许多人的拥护，主要是因为没有全面准确了解犯罪的实证数据，也没有将我国的犯罪现状与其他主要国家的犯罪现状进行全面比较。一些人只是习惯于将当下的犯罪现状与20世纪50年代或80年代的相比，但这样的比较意义不大。 周光权：某一行为或者某些行为是不是严重危害社会秩序，是否有必要增设轻罪，不是拍脑门决定的，需要看实证的数据。但是，我国的实证数据要么不充分，要么不公开，在立法过程中也难以被准确掌握，导致很多决策针对性不太强，在刑法典编纂中也会遇到这种问题。 6.难以处理刑法稳定性和合理性之间的矛盾 陈兴良：在所有法律中，刑法对于稳定性的要求是最高的。如何在保持刑法的稳定性和维护刑法的合理性之间取得平衡，是一种艺术。我认为，当前社会变动剧烈，刑法的合理性更为重要，刑法的稳定性应当服从刑法的合理性。只有在社会相对稳定以后，刑法才能随之而稳定。 张明楷：如果强调连续性、稳定性，就不如继续采取修正案的模式，而不必立即制定刑法典；如果是强调合理性、正当性，就可能需要对现行刑法作特别大的修改，甚至是推倒重来，但这样会被一些人认为风险过大，导致司法人员不能理解、不能适应。我的看法是，如果强调刑法典的合理性、正当性，可以立即着手制定刑法典，草案形成后，可以向社会公开两三年，再由全国人大通过，这样可以避免司法人员不能理解和不能适应的问题。 周光权：社会生活太复杂，变化太快，法律的应对始终是滞后的、应对性的。法典即使编纂完毕，也很快会面临新的难题，原有的规定可能就不合理了，刑法稳定性和合理性之间始终存在矛盾。因此，法典编纂并不意味着相关领域的立法就一步到位了，立法者就没有新的负担了。编纂法典不应该使法律陷入固化状态，由于社会生活的飞速发展，法典在整体上和结构上都依赖于开放性和情势反应能力。在某一领域制定最终的、一劳永逸的规则的观点注定是无法立足的。未来如果刑法典编纂的任务迅速完成，为应对新的犯罪态势，及时制定刑法修正案也是需要考虑的。 （四）刑法典编纂与附属刑法立法、刑法修正案的关系 陈兴良：多元立法与一元立法，这是在立法路径上的两种不同选择。多元立法也可以称为散在性立法，就是在一部刑法典中集中规定针对社会全体公众的普通犯罪之外，将某些专业性的犯罪，尤其是经济犯罪和行政犯罪，采取附属刑法的方式适当分散规定在经济法、行政法之中。多元立法是世界各国普遍采用的立法方式，由于刑法典所规定的普通犯罪相对来说较为稳定，因此可以保持刑法在一定时间内的稳定性。 一元立法则是建立统一刑法典，将所有犯罪都无例外地规定在刑法典之中。这种刑法立法方式对犯罪加以集中规定，打造了一部完整的刑法典，对于社会公众了解刑法具有一定的直观性，对于司法人员适用刑法也具有便利性。 应该说，多元立法和一元立法都各具利弊。我国1997年《刑法》采用的是一元立法的方式，立法机关力图制定一部统一的刑法典。我个人还是倾向于多元立法方式，尤其是附属刑法具有较大的优越性，值得借鉴。 张明楷：我一直主张多元立法模式，即刑法典主要规定自然犯，另外需要有单行刑法与附属刑法。有人认为，这样就回到了1997年《刑法》之前的状态。但这是一种误解，1997年《刑法》之前的状态，虽然也可谓多元立法模式，但比较混乱。 比如，我们虽然说1997年之前有23个单行刑法，但事实上有些谈不上是单行刑法，例如《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》等，基本上只是法定刑的修改，类似于修正案，只不过没有明确指出修改刑法哪一条，而且也不是规定某一类不适合在刑法典中规定的类罪，因而不是真正意义上的单行刑法。 再如，1997年以前也没有真正的附属刑法，因为其他法律没有直接规定法定刑。此外，即使制定刑法典，将来也不可避免用修正案方式再修改，甚至会频繁修改。因为社会变化太快了，新的犯罪会不断出现，刑法需要面对。 周光权：在这一点上，我和两位老师有所差异，我原则上倾向于赞成制定统一的刑法典。多元立法模式在中国存在“水土不服”的突出问题，这种立法模式由于立法思想不统一、立法方式不协调，导致刑法典、单行刑法、附属刑法之间存在不少矛盾和冲突，甚至给人以杂乱无章之感，影响了刑法的实际运行效果。 我最为关注的问题主要是四个方面：首先，当前，各方面、各部门甚至全社会对于刑事手段还有很强的“依赖症”，如果允许附属刑法存在，由于很多行政机关会基于各种各样的考虑，提出在行政法中增设轻罪的诉求，立法机关对于立法必要性并不是都能够清楚辨别，有时候也难以反驳相关提议，今后每制定一部行政法规，可能都会增设多个犯罪，甚至出现为保护行政机关的权威而过度将行为犯罪化的局面，可能严重扩大犯罪圈，使刑法的最后手段性被动摇。 其次，我国地域辽阔，基层司法人员业务能力参差不齐，分散立法导致法条关系复杂，准确“找法”及理解法条竞合关系等，都使得实务中运用起来困难重重，各种目前难以预测的奇怪判决就可能出现。 再次，我国的犯罪观念和国外并不相同，因为我国有治安管理处罚法，在国外认定为轻罪处理的行为，在我国长期并未作为犯罪处理。因此，采用多元立法模式涉及基本的犯罪观念的转变问题。 最后，我国轻罪的附随后果很严重，被告人一旦被定罪之后，其社会生活会变得特别困难，因此，不宜通过附属刑法扩大刑罚圈。当然，我也很理解两位老师的关切，看了两位老师很多这方面的论文。不过，我认为，是否采用统一刑法典，各有各的道理，谈不上哪一种选择更为优越，考虑实用和国情是重要的。附属刑法是见招拆招的行政性调控的升级，在立法的社会性影响上存在不足。立法者在统一的刑法典中使用抽象性的概念或类型化的立法，可以使其与法律解释的技术互补，在应对社会剧烈变动时也可能更为有效，不需要因为行政法的变动而经常修改刑法规范。 刑法典编纂与总则立法 （一）是否有必要增加规定不作为犯、违法性认识和正犯 陈兴良：不作为犯、违法性认识和主犯都是刑法教义学中的概念，是刑法理论研究的术语。在有些国家的刑法典中，对不作为犯、违法性认识和正犯等都有明文规定，从而为正确认定这些特殊的犯罪形态提供了明确的法律根据。然而，对于这些概念我国刑法都没有规定，将它们作为一个刑法理论问题来解决。我主张对这些关系到定罪的基本问题，刑法应当规定而不要回避。 张明楷：我觉得刑法总则有必要规定不作为犯，这样有利于贯彻罪刑法定原则。至于违法性认识是否需要规定以及如何规定，确实是一个问题。但违法性认识与故意究竟是什么关系，可能还难以形成共识。另外，由于媒体的发达，缺乏违法性认识可能性的情形已经很罕见了，所以，是否规定或许问题不大。 至于对共犯应当如何规定，是按正犯与共犯的行为类型区分规定，还是维持现在的按参与人作用大小分别规定，恐怕更难形成共识。如果按我的看法，共犯部分需要规定间接正犯、共同正犯、教唆犯与帮助犯及其处罚原则，既可以完全重新表述，也可以通过修改现行条文体现正犯与共犯的区分制体系。 周光权：我国刑法总则的规定还比较粗疏，基于法典编纂的理念全面修订刑法典时，需要研究现行法的总则性规定，基于问题导向而创新，体现指导理念和刑事政策的变化。比如说，应当规定轻罪与重罪的区分标准。很多国家的刑法规定，法定最高刑为1年以下有期徒刑的是轻罪，高于这个刑期的是重罪。根据法定刑所表现出来的行为危害程度、罪过形式等，在刑法总则中对重罪和轻罪进行明确区分有诸多好处，尤其是有助于真正落实罪刑相适应原则。 关于重罪和轻罪的规定是刑法典的有机组成部分，预备犯、累犯、前科消灭、量刑以及免除刑事责任的规定等都与此有内在联系。例如，按照轻、重罪的区分，理应仅对实施严重犯罪、特别严重犯罪和异常严重犯罪的预备行为才进行处罚；轻罪的累犯从重处罚相对要轻；轻罪的前科可以消灭。这些蕴含立法者价值目标的分类规范，显然有助于实现犯罪的一般预防和特别预防。 还有，可以考虑增设不作为犯的规定。对不纯正不作为犯，我国刑法总则本身并无规定，理论上由此总是会争议处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定原则，如果在刑法总则中对不作为犯作出明确规定，就可以消除相关质疑。再比如，可以考虑对违法性认识作出规定。对于犯罪嫌疑人因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的，不应作为犯罪处理。 （二）刑法基本原则的立法表述有无必要进一步完善？ 陈兴良：我国刑法总则规定的罪刑法定原则，在行文方式上不同于其他国家刑法典的规定。我国《刑法》第3条将罪刑法定原则的内容分为前后两段。前段规定，刑法明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；后段规定，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的后段是各国刑法所规定的罪刑法定原则的内容，那么，如何理解这里的前段的内容呢？有些学者将前段规定理解为积极的罪刑法定原则，其含义是指有罪必罚，由此而与后段的无罪不罚相对应。我认为，前段的内容强调的是依法定罪量刑，也就是说，即使刑法明文规定为犯罪行为，也应当依照刑法规定定罪处刑。因此，前段的规定容易引起误解，我主张将其删除，以此消除这种误解。 张明楷：同意陈老师的观点。我觉得对罪刑法定原则需要进一步完善表述，可表述为“行为时法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”。可以删除现行《刑法》第3条前段的规定，因为前段并非罪刑法定原则的内容。此外，可以删除《刑法》第4条关于适用刑法平等的规定，因为宪法规定了法律面前人人平等的原则。第5条关于罪刑相适应原则的规定，可以放在量刑一节规定。总则只规定罪刑法定原则，可以突出这个原则的重要性，从而有利于贯彻这个原则。 周光权：关于刑法基本原则的现有规定，总体上是不错的，未来不做变动也可以。如果要增设一些规定，我觉得责任主义原则是可以考虑的。与罪刑法定原则一样，责任主义原则是具有宪法位阶的原则，明确规定出来对于总则规定的合理化，防止将不具有责任的行为认定为犯罪，或者防止对责任较轻的行为进行重罚，改变我国司法实务中量刑总体偏重的趋势，具有现实意义。刑法立法最近不断创设新的处罚规定，或者提高现有犯罪的法定刑，进入了活跃化时代；实务上，对行为人科处超出其责任的刑罚的危险随时存在，但实际效果上并不能实现最合适的预防。因此，在总则中规定责任主义原则，从目的和理性的视角不将重刑主义予以正当化，是立法上需要重视的。 （三）刑罚种类的增设 陈兴良：刑罚种类可以分为主刑的种类和附加刑的种类，相对来说，主刑种类应当保持稳定性。在没有充足理由的情况下，对刑罚种类不必增设。对于附加刑的种类，则可以根据需要适当增设。例如，剥夺政治权利这一附加刑，其所剥夺的权利偏向于政治。但在现实生活中，剥夺经营权利或者其他从事某些特定活动的资格，具有一定的必要性。因此，可以对剥夺政治权利进行分解，以便完善与丰富剥夺政治权利这一资格刑的内容。 张明楷：刑罚种类主要有两个方面的问题，第一是主刑的执行方法需要有所改变，对部分人的徒刑与拘役不一定要在监狱执行，完全可以采取电子脚环等方法实行居家监禁。第二是需要增加和修改附加刑。例如，禁止令其实可以规定为附加刑，剥夺政治权利的附加刑需要改造与完善，使之成为内容更多的资格刑，而且不必整体适用。 周光权：对于这个问题，需要体系性思考，比较复杂。但是，比较明确的一点是，现在的一些措施，比如禁止令，像是保安处分措施，但将其上升为刑罚更为合理。 （四）死刑适用的限制 陈兴良：我认为，目前我国“不可不杀，坚持少杀，防止错杀”的死刑刑事政策具有合理性，仍然应当坚持。因此，在刑法典制定过程中，有必要进一步减少死刑罪名，尤其是通过技术手段对死刑加以合并。例如，我国刑法中的故意杀人罪是适用最广的死刑罪名，也是最没有争议的死刑罪名。但除了我国《刑法》第232条规定的故意杀人罪以外，故意杀人行为还被其他罪名所涵摄，例如，绑架罪，包含了杀害被绑架人的内容，因而对绑架罪设置了死刑。此类立法情形多达十余处，由此人为地增加了死刑罪名。对此，完全可以将分散在其他罪名中的故意杀人行为收回到故意杀人罪之中，以便为这些罪名废除死刑创造条件。 张明楷：死刑应当仅限于故意杀人以及其他故意致人死亡的犯罪，此外的犯罪都没有必要规定死刑。另外，适用死刑时，原则上应当选择死刑缓期执行，只有在死刑缓期执行期间故意犯罪情节恶劣的，才宜执行死刑。 周光权：在死刑问题上，要对民众进行必要的启蒙，以消除对重刑化的误解；立法上，需要进一步大幅度压缩配置死刑的情形。对于这一点，刑法学界有共识，我就不详细讲了。 （五）退赃退赔影响量刑的总则表述 陈兴良：我认为，退赃退赔在经济犯罪和财产犯罪定罪量刑中的作用应当充分强调和强化。尤其是在案发前主动退赃退赔的应当在刑法总则中规定为独立的减轻处罚情节。我国学者提出了事后自动恢复行为的概念，事后自动恢复行为是指行为人在犯罪既遂后，于一定时间内自动、有效地实施相应的补救措施，对被侵害法益进行恢复，以消除、减轻前行为所造成的危害结果或者危险状态的行为。事后自动恢复行为如果完全消除了被害人的损失，我认为可以考虑在刑法总则中设置为准犯罪中止，在刑法犯罪中止的条文后增加一款，规定对事后自动恢复行为以犯罪中止论处。 张明楷：非常有必要将退赃退赔作为减免刑罚的情节规定在总则中。一是要规定为“应当”型情节，二是要规定为“减轻或者免除处罚”的情节，即使数额特别巨大，但如果退赃退赔了，减轻处罚也没有什么不妥当。 周光权：我也觉得确实要考虑将退赃从轻处罚规定“总则化”。《刑法修正案（九）》第44条规定，犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻、减轻或者免除处罚。这一规定实际上确立了认罪认罚从宽处理的实体法地位，有其合理性，但仅作为分则性规定适用于贪污贿赂罪，既与这一规定的重要性不相匹配，也与刑法面前人人平等的原则相悖，且未充分考虑对大量轻罪不宜重罚的现实。因此，需要提升该规定的地位，将其作为总则条文进行设置。另外，对赃款赃物的追缴，在符合一定严格限制条件的前提下适用善意取得制度。 （六）犯罪附随后果的种类、影响力的减轻 陈兴良：在一定限度内的犯罪附随后果是必要的，也是合理的，但如果犯罪附随后果对犯罪人的影响甚至超过刑罚处罚，那么，这种犯罪附随后果就是不合理的，因此应当予以消除。对于犯罪附随后果要加以规范，避免其所带来的消极的社会效应。对于轻罪而言，其受到的刑罚处罚是较轻的，与此同时，其所受到的犯罪附随后果也应当较轻，无论如何不能重于刑罚。因此，在犯罪附随后果的设置上应当区分重罪与轻罪。对于轻罪的附随后果尽可能轻缓化，这也是法治文明的应有之义。 张明楷：我不主张在保留现行法律、法规有关犯罪附随后果规定的前提下建立前科消灭制度，或者只对轻罪建立前科消灭制度。我主张删除现行法律、法规有关犯罪附随后果的规定，同时完善刑法中的附加刑，将禁止在一定期限内从事特定职务或者职业规定为既可附加适用也可独立适用、既可择一适用也可合并适用的资格刑，这种资格刑的适用要以必要性与关联性为前提。 周光权：由于危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪的大量判处，使得人们非常关注犯罪附随后果的影响力问题。对此，立法必须有所反应。一方面，如果犯罪附随后果比较严重，就应该建立前科消灭制度；另一方面，如果没有建立前科消灭制度，就必须降低犯罪附随后果对个人生活的影响力，删除一些犯罪附随后果的规定。 （七）犯罪竞合论的立法 陈兴良：我国刑法在刑法总则中并没有规定罪数的处理规则，但在刑法分则和司法解释中对于法条竞合或者犯罪竞合却存在某些规定。其中最为明显的是《刑法》第149条第2款的规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这是关于特别法与普通法的法条竞合，以重法论处的规定。 此外，《刑法》第233条和第234条、第235条都有“本法另有规定的，依照规定”的内容，这是关于部分法与整体法的法条竞合，以整体法论处的规定。在司法解释中，此种规定更是大量存在。我认为，这种分散规定既徒增法律繁琐，又不利于统一适用。因此，有必要在刑法总则中对罪数和法条竞合问题加以明确规定。 张明楷：这个问题既重要也困难。如果刑法总则不规定罪数或竞合，必然导致定罪与量刑的混乱，有损刑法的公正性。在现行刑法之下，有时按一罪处罚可能处罚得更重，有时按数罪处罚可能处罚得更重；在一人实施了数罪的场合，有时将其中一个重罪认定为轻罪，反而导致对行为人的处罚更重，有时将其中一个轻罪认定为重罪反而对行为人更有利。 这里面的悖论太多了。例如，甲贪污公款10万元，挪用公款进行营利活动190万元，按刑法与司法解释的规定，如果数罪并罚，不一定超过5年徒刑，但如果将其中的贪污认定为挪用公款，不实行并罚，所处的刑罚就是5年以上徒刑。其中的重要原因是，刑法分则的部分条文有多次加重或数额加重的规定，而有的条文没有这样的规定，司法解释对相关数额的规定也有一些问题，于是不能一概说是并罚重还是不并罚重。所以，要想在罪数的处理问题上实现公正性，除了在总则中规定罪数问题外，还需要分则对基本法定刑与加重法定刑进行精心设计。 就总则关于罪数的规定而言，我还是建议借鉴民国时期刑法、日本刑法的规定，可以规定想象竞合、牵连犯与连续犯。争议可能在于牵连犯与连续犯，我的看法是，如果法定刑整体下降很多，法官量刑习惯于选择最低刑，也可以不规定牵连犯与连续犯；否则，还是要规定牵连犯与连续犯。 周光权：犯罪竞合论的立法确实很重要，但是，由于实践中的犯罪情形很复杂，理论争议也很大，比如，吸收犯、牵连犯概念是否需要被肯定，理论上一直争论不休。在这种背景下，如何在总则中设计出精准的条文来解决犯罪竞合问题，我感觉太难。如果对相关规定拿不准，暂时不规定也是可以的。这说明，立法者必须承认自己对某些问题的无能为力。 刑法典编纂与分则立法 （一）有必要增设哪些轻罪 陈兴良：需要增设的轻罪罪名可以列举很多，但我认为最为迫切的是人身犯罪中的恐吓罪和财产犯罪中的背信罪，这两个罪名都属于兜底性的，可以在一定程度上弥补刑法中的处罚漏洞。 张明楷：我觉得要增设的轻罪很多，如教唆、帮助自杀罪，暴行罪，胁迫罪或恐吓罪，跟踪罪，强制罪，伪造文书罪，使用伪造的文书罪，伪造签名罪，持有儿童色情作品罪，出售、出租、出借银行卡罪及妨害业务罪，盗录盗摄罪，等等。 周光权：未来确实有必要增设必要的轻罪。在近年来的多个刑法修正案中，增设轻罪的趋势都比较明显。不过，有些轻罪的增设，在理论上也会引起一些争议。但是，如果不规定轻罪，由于法院独立裁判能力弱，抵抗力差，起诉到法院的案件，在没有对应轻罪（如高空抛物罪）时，法院极有可能类推适用重罪（如以危险方法危害公共安全罪）。从目前立法看，每一个轻罪的设立，都对应着类型化的危害行为及法益侵害或者危险，都有其必要性。我国现行刑法以及随后的修正案规定的具体犯罪看似很多，但由于大多缺乏类型性，从而产生了许多处罚漏洞。 缺乏类型性的一个突出表现是，对许多犯罪缺乏基本法条的规制，导致原本只需要一个法条就可以描述的犯罪行为，刑法典却用了十几个法条甚至更多的法条，但仍然存在漏洞。陈老师前面关于背信罪的分析非常有道理。类似问题在强制类犯罪中也存在。还有，在自然犯领域，刑法还应当增设一些重要的常见犯罪，如暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、侵夺不动产罪、伪造文书罪和使用伪造、变造的文书罪等，以维护刑法的稳定性与正义。在法定犯领域，关于交通安全、食品安全、药品管理、环境保护、克隆技术、基因编辑以及金融等领域，也还需要增设大量的行政犯予以规制。 总之，立法上需要做加法的情形还不少。当然，增设轻罪也必须保持谨慎，立法机关不能不经过仔细考察，就轻易增设个罪或类罪，使刑法出现貌似细密周全但叠床架屋、逻辑不周延、各罪之间刑罚不协调的现象。 （二）刑法明确性的增强与构成要件的立法完善 陈兴良：刑法明确性是罪刑法定原则的应有之义，这里的明确性主要体现在构成要件的明确，与之相悖的就是刑法中的口袋罪。如欲消除口袋罪，就应当对犯罪的构成要件进行描述性的规定，尽量减少盖然性的规定。当然，刑法的明确性包含了准确和精确这两方面的要求。这里的准确，是指要将立法意图表达得明白无误，精准正确。精确是指在刑法条文表述的时候应当语言精练，意思明确。可以说，刑法明确性是达成构成要件立法完善的必由之路。 张明楷：刑法的明确性确实需要加强，尤其是构成要件的表述需要增强明确性与规范性。英国的斯蒂芬法官（Stephen）在19世纪末的时候曾经说过，条文的准确度达到不怀恶意的阅读者能够理解的程度还不够，还需要达到心怀恶意的阅读者不能曲解的程度，如果能做到让心怀恶意的阅读者意欲故意歪曲也做不到的程度，就更为理想了。 在我看来，关于构成要件的表述，需要大体区分自然犯与法定犯，就自然犯而言，可以多借鉴民国时期刑法与国外刑法的表述，例如，关于受贿罪、滥用职权罪构成要件的表述，现行法条就很成问题。如受贿罪中的“利用职务上的便利”这一表述，就没有抓住受贿罪的本质，滥用职权罪的构成要件也没有描述出其核心内容。对自然犯构成要件的描述一定要类型化。至于新型的法定犯，则需要比较具体的描述，经过若干年的司法适用后，可以再进一步类型化。 周光权：刑法明确性很重要。明确就是精确，由此保护法益和实现社会正义。但是，对于不应当作为犯罪处理的行为，增设轻罪就是有疑问的，此时，再明确的刑法规定也可能与法益保护原理

【聚焦两会】最高检知产办刘太宗：强化芯片制造人工智能等重点领域知产保护

记者｜郑雪 编辑｜王俊 肖文旸 “检察机关将依法严厉打击影响民营企业创新发展的民营企业关键技术岗位、管理岗位人员侵犯商业秘密、商标权、著作权等犯罪。”2024年全国两会期间，最高人民检察院知识产权检察办公室主任刘太宗在接受21世纪经济报道记者采访时表示。 除上述措施外，深化推进知识产权领域行刑衔接，坚决纠正有案不移、以罚代刑，亦将成为2024年检察机关在民营企业产权和企业家权益保护方面的重要发力方向。 此外，针对知识产权恶意诉讼、企业商业秘密保护难的问题，刘太宗表示，检察机关将常态化开展知识产权恶意诉讼专项监督工作。强化芯片制造、信息技术、人工智能、生物医药、种业安全、新能源等重点领域知识产权司法保护，严厉打击侵犯关键核心技术犯罪。 （受访者供图） ►►► 知产刑事惩治力度不断加大 21世纪：知识产权检察办公室统筹推进刑事、民事、行政、公益诉讼检察综合履职。过去一年知识产权检察工作情况如何，2024年有哪些重点工作？ 刘太宗：2023年，检察机关扎实推进知识产权检察综合履职： 一是专业化基础更加夯实。最高检完善顶层制度设计，制发《人民检察院办理知识产权案件工作指引》（下称《指引》），提出45条检察举措，为办案履职提供具体指引。 二是高质效办案实现“三个变化”。刑事惩治力度不断加大，民事行政监督成效显著提升，公益诉讼积极稳妥探索，知识产权检察案件总量大幅增加，案件结构明显优化，综合履职持续深入推进。 2023年1-11月，全国检察机关共受理审查起诉侵犯知识产权犯罪2.8万人，同比上升53.3%；受理知识产权民事行政诉讼监督案件2200余件，同比增加1.7倍，提出抗诉和再审检察建议600余件，同比增加7.7倍；立案办理知识产权公益诉讼案件570余件，维护国家利益和社会公共利益。 三是恶意诉讼专项监督取得积极成效。深入开展惩治知识产权恶意诉讼专项监督工作，重点关注虚假诉讼问题，做到对“事”和“人”的监督相结合，刑事打击与民事行政诉讼监督相结合。 四是综合履职工作机制不断健全。各地检察机关对知识产权案件落实“一案四查”机制，同步审查是否涉嫌刑事犯罪、民事侵权、行政违法和公益诉讼线索，强化综合司法保护。 2023年1-11月，经检察机关综合履职，提起知识产权刑事附带民事诉讼470余件，一体解决刑事责任追究和民事责任承担，切实降低权利人的维权成本，提高维权效率；对侵犯知识产权犯罪案件，作出不起诉后提出检察意见移送主管机关处理1700余人，防止处罚漏洞。 五是依法能动履职促进社会综合治理。坚持治罪与治理并重，延伸办案职能促进社会治理能力提升。如制发检察建议、制定行业刑事合规指引等。 2024年检察机关将聚焦服务高水平科技自立自强、文化强国建设和维护公平竞争的市场秩序，深化推进知识产权检察综合履职，重点组织开展以下工作： 如加大惩治知识产权犯罪力度，提升知识产权民事检察监督质效，重点加强对人民法院知识产权生效行政裁判监督，推动各地积极探索知识产权执行活动监督的路径方式，有序拓展知识产权公益诉讼；深化知识产权恶意诉讼专项监督，常态化开展专项工作；共同开展“检察护企”“检护民生”专项行动，着力营造法治化营商环境。 ►►► 常态化开展知产恶意诉讼专项监督 21世纪：商业秘密是具有巨大商业价值的无形资产，实践中存在商业秘密认定难、保护难的问题。加大商业秘密保护方面，检察机关做了哪些工作，成效如何？ 刘太宗：最高检开展知识产权检察综合履职以来，不断加大对侵犯商业秘密犯罪的惩治力度，近年来办案数量呈上升趋势。2023年1-11月全国检察机关共受理审查起诉侵犯商业秘密犯罪350人，同比增加1倍。主要工作举措： 一是加大办案力度，依法严格保护商业秘密。强化芯片制造、信息技术、人工智能、生物医药、种业安全、新能源等重点领域知识产权司法保护，严厉打击侵犯关键核心技术犯罪。重点监督对侵犯商业秘密犯罪线索应当移送而不移送、应当立案而不立案、不应当立案而立案等情形。严格落实侵犯知识产权犯罪案件权利人诉讼权利义务告知制度，引导和保障商业秘密权利人实质性参与诉讼。 二是加强业务指导，提升商业秘密案件办理质效。2021年以来，最高检聚焦商业秘密保护，围绕知识产权综合司法保护发布了2批9件指导性案例和6批50件典型案例，其中涉商业秘密案例有12件。 三是创新履职方式，构建符合商业秘密案件特点的办案机制。最高检在《指引》中，对加强商业秘密保护作出专门规定。针对诉讼过程中的二次泄露风险，《指引》第九条作出相关规定。各地检察机关也积极加强商业秘密保护和办案机制建设，充分借助“外脑”，建立健全技术调查官、特邀检察官助理、专家论证等辅助办案制度。 四是治罪与治理并重，打好商业秘密保护的“组合拳”。针对履职过程中发现的企业薄弱环节和管理漏洞，及时提出检察建议，强化诉源治理。 21世纪：一段时间以来，出现了对知识产权批量维权、权利滥用行为以及虚假诉讼行为。在进一步打击、遏制知识产权恶意诉讼方面，检察机关如何发力？ 刘太宗：最高检于2022年7月起在全国检察机关组织开展依法惩治知识产权恶意诉讼专项监督，各级检察机关立足职能定位，创新工作机制与方法，多措并举推进专项工作。 一是以案件办理为突破口，认真查找摸排线索。在案件办理中重点关注是否存在恶意诉讼的行为，运用“一案多查”监督理念，同步审查相关刑事、民事、行政和公益诉讼案件线索。 二是搭建数字模型，提升监督质效。针对专项监督工作中面临的线索发现难、信息不畅通、数据比对任务重等突出问题，主动研究构建知识产权恶意诉讼监督模型，以大数据赋能检察监督提质增效。 三是强化系统观念，形成监督合力。对内加强部门之间和跨地域检察机关之间的协作，实现一体履职。对外加强与法院、公安等单位的联系沟通，形成合力打击恶意诉讼整体格局。 四是创新工作方式，拓展监督线索来源。 下一步，检察机关将常态化开展知识产权恶意诉讼专项监督工作，积极维护公平竞争的市场秩序，构建法治化营商环境。 ►►► 加大民营企业内部人员 知产犯罪惩处力度 21世纪：知识产权检察公益诉讼已有相关实践案例，今年1月举行的全国检察长会议强调有序拓展知识产权公益诉讼，知识产权公益诉讼会向哪些方向拓展？ 刘太宗：最高检开展知识产权检察综合履职以来，不断加大对侵犯商业秘密犯罪的惩治力度，近年来办案数量呈上升趋势。2023年1-11月全国检察机关共受理审查起诉侵犯商业秘密犯罪350人，同比增加1倍。主要工作举措： 一是加大办案力度，依法严格保护商业秘密。强化芯片制造、信息技术、人工智能、生物医药、种业安全、新能源等重点领域知识产权司法保护，严厉打击侵犯关键核心技术犯罪。重点监督对侵犯商业秘密犯罪线索应当移送而不移送、应当立案而不立案、不应当立案而立案等情形。严格落实侵犯知识产权犯罪案件权利人诉讼权利义务告知制度，引导和保障商业秘密权利人实质性参与诉讼。 二是加强业务指导，提升商业秘密案件办理质效。2021年以来，最高检聚焦商业秘密保护，围绕知识产权综合司法保护发布了2批9件指导性案例和6批50件典型案例，其中涉商业秘密案例有12件。 三是创新履职方式，构建符合商业秘密案件特点的办案机制。最高检在《指引》中，对加强商业秘密保护作出专门规定。针对诉讼过程中的二次泄露风险，《指引》第九条作出相关规定。各地检察机关也积极加强商业秘密保护和办案机制建设，充分借助“外脑”，建立健全技术调查官、特邀检察官助理、专家论证等辅助办案制度。 四是治罪与治理并重，打好商业秘密保护的“组合拳”。针对履职过程中发现的企业薄弱环节和管理漏洞，及时提出检察建议，强化诉源治理。 21世纪：一段时间以来，出现了对知识产权批量维权、权利滥用行为以及虚假诉讼行为。在进一步打击、遏制知识产权恶意诉讼方面，检察机关如何发力？ 刘太宗：民营经济是推进中国式现代化的生力军，是高质量发展的重要基础。检察机关在履职办案中落实平等保护要求，依法保护民营企业产权和企业家权益。 一是依法惩治侵犯民营企业知识产权犯罪。严厉打击影响民营企业创新发展的民营企业关键技术岗位、管理岗位人员侵犯商业秘密、商标权、著作权等犯罪，依法加大对民营企业内部人员实施的影响民营企业健康发展的知识产权犯罪的惩处力度，特别是使企业丧失市场竞争优势，导致企业倒闭、破产清算的犯罪行为。 二是全面提升对民营企业知识产权权利人的保护水平。在追诉犯罪的同时，通过开展刑事附带民事诉讼等方式，降低民营企业维权成本。加强释法说理，推动侵权人积极赔偿，提高追赃挽损比例。全面落实侵犯知识产权犯罪权利人诉讼权利义务告知制度，提升诉讼透明度和参与度。注重依法提出财产刑量刑建议，加大对刑事裁判涉财产部分执行监督，不让犯罪分子从侵害民营企业知识产权案件中得到任何好处。 三是深化推进知识产权领域行刑衔接。坚决纠正有案不移、以罚代刑，建立健全侵犯知识产权违法犯罪线索双向移送机制，依法监督有关行政机关向公安机关移送在执法过程中发现的涉嫌侵犯知识产权犯罪线索，加强对行政机关移送立案侦查案件的立案监督。检察机关作出不起诉的案件，需要给予行政处罚的，依法向有关行政机关提出检察意见。探索运用大数据法律监督模型，破解“立案难”。 四是依法能动履职促进企业提升管理能力。针对民营企业内部管理问题，通过制发检察建议等方式促进源头治理。 五是加强法治宣传，引导包括民营企业内部人员在内的社会各方增强法治意识。 记者 |  郑雪 编辑 |  王俊 肖文旸 - 点击关注 - 微信号| ComplianceTech 高速发展的时代背景下，一方面行业分工在层层细化，一方面跨学科的交叉研究又越来越不可或缺。科技与法律表面上是两个相去甚远的专业领域，但就数据治理与隐私保护而言，只有跨界互通才可能找到最佳的解决方案。 “合规科技专题文章”旨在兼顾科技与法律的双重视角，深度解读数据技术的逻辑原理与数据合规的法律要求，从而促进技术人与法律人的双向理解，探讨数据利用与个人权益协调发展的可行方案。

上海市生态环境局与青海省生态环境厅签署战略合作协议

3月4日，上海市生态环境局与青海省生态环境厅在上海签署战略合作协议。双方将深化上海青海两省市生态环境保护领域交流合作，共同打好长江保护修复攻坚战，切实保护好地球第三极生态，深入推进两省市生态环境高水平保护和经济社会高质量发展，努力打造新时期生态环境领域对口支援示范区。上海市生态环境局党组书记唐家富，青海省生态环境厅党组书记、厅长汤宛峰代表双方签署协议并讲话。  汤宛峰表示，青海、上海分别是长江的发源地和入海口，在长江流域生态保护和环境治理方面均取得明显成效。去年，青海省党政代表团赴上海学习考察，两省市政府共同签署了《贯彻党的二十大精神 进一步深化支援合作框架协议》，为两地长期合作提供了指引和遵循。双方共同签订生态环境保护合作协议，是深入践行习近平生态文明思想的具体体现，是贯彻落实两省市政府合作框架协议的实际行动。坚信在两省市党委政府坚强领导下，双方的合作一定会结出更加丰硕的成果，为美丽中国建设和长江经济带发展战略实施做出新的更大贡献。  唐家富表示，上海是我国的经济中心，青海是我国的生态屏障。援青工作就像一座桥梁，把上海与青海紧密联系在一起，让两地情谊日益深厚。双方签署战略合作协议是深入贯彻落实习近平总书记考察上海、青海讲话精神的重要举措，是深化对口合作机制在沪青生态环境领域的生动实践，也是两地对生态环境保护事业的共同承诺和努力。此次合作协议的签订，将会使沪青两地在生态环境保护工作中的优势汇聚成合力，促进两地生态环境保护工作再上新台阶，推动沪青情谊再谱新篇章，共同为全面开启美丽中国建设、全力推动高质量发展作出新贡献。  根据协议内容，双方将围绕长江源头和入海口生态保护联动，全力推动两省市在美丽中国建设、气候变化应对、生物多样性保护、环境监测技术应用、重大活动交流、科研和产业合作、执法监管能力建设、核与辐射安全管理和干部人才交流等领域的政策协同、资源共享、技术交流和经验互鉴等方面开展合作。  上海市生态环境局副局长柏国强，以及双方相关部门负责人参加签约仪式。 编辑：乔佳妮

【聚焦两会】一图读懂2024政府工作报告中的生态环境保护工作

来源：生态环境部   编辑：赵桓   审核：宁晓巍

盘点：数据安全法的配套立法

《数据安全法》发布以来，相继发布配套行政法规、部门规章和规范性文件，主要发布部门有 国务院、国家互联网信息办公室（以下简称网信办）、工业和信息化部（以下简称工信部）、财政部、中国人民银行、银保监会 等部委。 本文搜集的26部配套立法，涵盖了数据安全的不同方面，包括数据出境安全评估、个人信息保护、重要数据和敏感数据保护等，涉及 金融、工业、物流、政务、会计师事务所、汽车、民航 等行业。 这些立法在各自领域内对数据安全进行了具体的规定和要求，形成了多层次、全方位的数据安全保护体系。 如需下载各项配套立法【PDF完整版】 关注下方“数据安全矩阵”公众号 回复 “配套立法” 即可下载

中资金融机构在欧发展四策：以“中国式创新”助推欧盟绿色产业升级

中国太平保险正紧密筹备，有望在今年内启动欧盟境内首家中资保险机构的运营，位置选定卢森堡。 随着保险行业加入，中资金融机构在欧洲市场的布局已覆盖银行、保险、证券、投资管理等多个领域。 在欧盟各成员国中，卢森堡虽是国土面积第二小的国家，却在中国对欧盟市场的投资中地位举足轻重。1979年，中国银行在卢森堡开设分行，这是新中国成立后第一家在海外设立的中资金融机构。卢森堡也是最早一批加入亚投行并与中国签署“一带一路”合作谅解备忘录的欧洲国家。 中行、工行、建行、农行、交行、招行、光大银行七家中资银行早已在卢森堡扎根，将这里作为其欧洲总部。目前，包括分行和子行在内，卢森堡共有11家中资银行机构，在卢森堡全部141家信贷机构中位居第三，仅次于德国的24家和法国的16家。卢森堡已成为欧元区最重要的人民币跨境业务枢纽之一，也是中国在境外发行债券，特别是绿色债券的主要国家。 英国脱欧使得总部位于英国的金融机构不再享受在其它欧盟国家设立分支机构的“欧洲护照”便利，因此近年来新设金融机构更多转而选择卢森堡、法兰克福、都柏林等地。 中资金融的欧盟市场发展策略2月23日，欧盟中国商会（CCCEU）金融工作组在卢森堡正式成立，九家创始成员包括前述七家银行、太平保险和跨境支付平台XTransfer。欧盟中国商会会长、中银欧洲董事长徐辰对中国金融机构持续积极探索欧洲市场的未来前景充满信心，他预计数字货币和区块链技术等金融科技有望成为中欧金融合作新领域。 谈到在欧盟市场的发展策略，徐辰认为，首先，中国金融企业善于利用欧洲成熟的金融市场和相对稳定的监管环境进行国际化经营。通过在欧洲的业务经营，中国金融企业也能够更好地理解国际金融市场的规则和服务方式。 其次是围绕服务共建“一带一路”。许多中国金融企业的海外扩张与中国提出的“一带一路”倡议紧密相关，为参与共建的基础设施项目和跨国经营的中国企业提供金融支持的同时，也帮助了欧盟绿色产业升级。 早在2017年，中国工商银行就牵头成立“一带一路”银行间常态化合作机制（BRBR），欧盟及其成员国机构积极参与其中，共同发布“一带一路”绿色金融指数等量化工具。截至 2023年10月，工行共成功发行了7笔BRBR绿色债券，募集资金超过140亿美元。 第三是技术和创新驱动。徐辰提到，一些中国金融企业已在利用区块链、大数据、人工智能等先进金融科技，在欧洲市场提供创新的、更加安全高效的个性化金融产品和服务。这些技术的应用，不仅有利于中国金融企业在欧洲扩张，也推动了中国式的创新和发展，为欧洲消费者和企业带来更多选择和便利。 四是深化绿色金融合作。欧洲是绿色金融的全球引领者，中资金融机构也在这一背景下不断开发绿色金融工具应用，在绿色跨境投融资、绿色金融产品创新等领域积极探索。 2022年10月16日，中国银行通过巴黎分行成功发行规模4亿美元的欧洲首支生物多样性主题绿色债券，募集资金用于生物多样性保护。 联想控股收购了卢森堡国际银行（BIL）90%股权后，BIL持续推出包括太阳能电池板贷款、气候贷款、环保汽车融资等绿色金融产品。自2022年5月首次推出绿色贷款框架以来，已向投资者发行总计2.47亿欧元绿色债券。 面临挑战：监管、市场竞争、文化差异徐辰指出，中国企业积极融入欧洲金融市场的同时，也面临着监管、市场竞争、文化差异等挑战。 由于欧洲金融监管体系更加复杂，各国监管政策和法律法规存在差异，中国金融企业在适应和遵守这些规则上面临挑战。 作为一个成熟的发达金融市场，欧洲市场拥有众多具有强大实力和品牌影响力的本土和国际金融机构，中国金融企业在市场份额和品牌认知度上都需要付出更多努力才能应对竞争。 在文化和经营理念上，中国金融企业也需要在尊重欧洲当地文化的基础上调整和优化经营策略。 徐辰相信，随着中国金融市场进一步开放和国际化步伐加快，预计也会有更多中国金融企业进入欧洲市场。未来中国金融企业在欧洲的发展将更加注重合规、创新，通过提高服务质量、加强风险管理、科技创新以及深化与欧洲本地金融机构的合作，提升自身竞争力，助推中欧金融市场的互联互通。 他希望借助金融工作组，不仅为中欧金融机构和企业之间提供一个沟通交流、协同合作的平台，成为中欧政策制定者和监管机构沟通协商的平台，改善投资环境、促进投资增长，也能帮助中欧金融机构在金融科技、绿色金融、跨境支付等领域合作与创新，共享先进的金融技术和管理经验，探索符合双方市场需求的新型金融服务产品。通过持续创新，进一步简化跨境交易，提高普惠金融水平，建立更加稳固的中欧经济伙伴关系。 来源：21世纪经济报道 作者：师琰

120亿元！中国能建中电工程与吉林市签订绿色甲醇与绿色航煤一体化项目投资合作协议

近日，中国能建中电工程与吉林市人民政府签订绿色甲醇与绿色航煤一体化项目投资合作协议。 根据协议，中电工程将在吉林市投资建设年产20万吨绿色甲醇和10万吨绿色航煤项目。项目总投资约120亿元，是融合氢能、生物质能、绿色化工等先进技术的一体化项目。 此次签约，是中国能建携手吉林市落实吉林省“氢动吉林、醇行天下、航煤绿动”发展战略，助力吉林省依托自身产业基础及绿色资源禀赋培育发展新质生产力的重要体现。 据了解，此前，中国能建携手吉林省，依托“绿电＋绿氢＋绿氨＋绿醇”技术路径，总投资296亿元的中能建松原氢能产业园（绿色氢氨醇一体化）项目已于2023年9月开工建设。项目规划年产绿氢11万吨，绿氨/醇60万吨，配套建设电解槽装备制造生产线、综合加能站，设立氢能研究院，基本涵盖制氢、储氢、运氢、加氢、氢能化工、氢能装备全产业链条。项目建成后将进一步推动可再生能源制氢与绿色氢基化工规模化发展，助力产业低碳转型。 近年来，中国能建围绕30·60系统解决方案“一个中心”和综合储能、一体化氢能“两个支撑点”，积极践行“四个革命、一个合作”能源安全新战略，全力培育战略性新兴产业和未来产业，加快发展新质生产力。 其中，在一体化氢能领域，中国能建正围绕纵向一体化，立足资源能力禀赋，大力布局新能源制氢，分阶段、有侧重介入氢能的“制储输用”全链条，围绕横向一体化，加大对“绿电＋绿氢＋绿氨＋绿醇”项目的投资开发力度与技术集成力度，打通“产销用”各环节，形成产业闭环，围绕国内外一体化，加速布局全球“四大制氢基地”，积极推动海外氢能示范项目尽快落地。 【责任编辑：俞昭君】 扫一扫在手机打开当前页

【聚焦两会】两会代表建议明确碳排放权金融属性，推动我国碳减排目标实现

2024全国两会已正式开幕。过去一年，在能源转型进程加速、绿色低碳高质量发展不断迈上新台阶的背景下，光伏新能源、新型工业化、先进制造、新质生产力等，成为经济社会可持续发展的“关键词”，也是今年两会代表委员关注的“高频词”。 今年两会，全国政协常委、浙江省工商联主席、正泰集团董事长南存辉围绕电力市场化交易机制、碳排放与碳金融、绿证绿电市场机制、设施农业光伏、知识产权公共服务平台建设等方面，提交了十几份提案，并就如何推动行业健康、可持续、高质量发展建言献策。 以市场动力激发“双碳”活力 近日公布的《碳排放权交易管理暂行条例》（简称《条例》），首次从“行政法规”层面明确了碳排放权交易管理各项基础性制度，为全国碳市场的有序发展提供了法律保障。基于此，今年两会，南存辉聚焦“碳交易”，带来了《关于明确碳排放权金融属性，推动碳金融稳健发展的提案》。 当前，我国已就构建绿色金融体系出台了相关指导意见，明确将碳金融产品与绿色贷款、绿色债券、绿色保险等金融产品一起，共同构建我国的绿色金融产品和市场体系。南存辉认为，虽然我国碳金融市场已经取得初步进展，但还未明确碳排放权的金融属性，碳金融业务的法律地位和政策支持尚未明确，这在一定程度上制约了碳金融市场的发展。 “明确碳排放权的金融属性，有助于增加碳市场的流动性和活跃度，通过市场机制优化资源配置，引导更多资金投入到低碳、绿色产业，从而有效推动我国碳减排目标的实现。”南存辉建议，构建以《条例》为立法基础，部门规章、规范性文件、技术规范为支撑的制度体系，进一步推进绿色金融和转型金融标准体系建设。同时，建议生态环境主管部门进一步扩大碳市场的覆盖范围，会同相关金融主管部门鼓励金融机构探索碳金融产品创新，挖掘碳排放权价值，创新金融形式，同时加强国际合作，学习借鉴国际先进经验，提升我国碳金融市场的国际竞争力。 在关注碳排放权交易的同时，南存辉也带来了关于电力市场交易的提案。跨省跨区输电是保障国家能源战略安全、解决我国能源资源和负荷中心逆向分布矛盾的重要手段。为进一步推动电力市场化省间交易进程，南存辉建议，国家发展改革委强化跨省跨区电能交易的顶层设计，建立包含跨省跨区电力市场在内的统一市场体系，完善可再生能源发电参与跨省跨区市场交易的机制。 此外，南存辉还提交了《关于加快建立户用光伏参与绿证绿电市场机制的提案》，就进一步优化绿证核发及交易机制、加快完善绿证核发监测和计量体系、完善分布式电站绿电交易机制、加快推进电碳市场互通互认等方面提出建议。 以“生态农业+绿色发电”实现多重共赢 “双碳”目标下，以光伏等为代表的新能源产业，已成为世界能源格局优化的主要力量。在今年的履职中，南存辉着重围绕光伏新能源产业发展，提出了多份针对性提案。 当前，农业大棚棚顶进行光伏发电、棚内发展农业生产的光伏系统工程，是现代农业发展的一种新模式。在《关于推动设施农业光伏发展的提案》中，南存辉表示，我国浙江、江苏、山东等光伏大省，均具备农、林、牧、渔各业全面发展，同时存在土地资源贫乏问题的特征，发展设施光伏农业可实现原有土地的增值，将生态农业、绿色发电结合，最大限度地利用现有资源，在获取高效农业、绿色发电经济效益的同时，实现节能减排的社会效益。 “目前，设施农业光伏发展在政策、经营、接入、成本等方面仍面临挑战。”南存辉建议，自然资源、农业农村、能源、电网等相关主管部门协同推动，扶持与推动设施农业光伏业态发展，出台设施农业扶持、土地整改补贴等相关扶持政策，明确可利用的存量设施农业大棚，提高设施农业用地使用期限至25年以上。同时支持进行农网改造建设，配置台区储能、变压器扩容，增强电网接入承载力，提高电网的稳定性，耦合小而散农光项目的接入，满足乡村电气化需求，助力新农村发展。 另外，随着我国进入高质量发展阶段，知识产权的作用更加凸显。今年两会，南存辉还聚焦商标、知识产权等领域，带来了多份提案，为营造良好的创新发展环境积极建言献策。 南存辉建议，进一步提高知识产权公共服务平台智能化水平，增加复审、无效案件批量检索与下载、丰富站内搜索等功能，发掘知识产权数据潜能，支持国家创新驱动发展战略实施。同时，建议进一步开放知识产权基础数据并与经济、法律数据互联互通，实时提供专利审查过程中申请人的意见陈述数据，推进知识产权数据与产业导航、诉讼、行政裁决数据的共享融合，为创新主体创新决策提供一站式信息支持。 来源：证券时报网 新媒体编辑：杨若晨

【数据跨境-中伦·葛永彬等】美中数据跨境新政对医药行业的影响及应对

本文结合生物医药企业数据应用场景，简述《防止受关注国家获取美国人士大量敏感个人数据和美国政府相关数据的行政命令》可能造成的影响，并立足中国数据跨境传输监管政策新发展，为生物医药企业把握中美两国数据监管政策、提前部署合规风险应对措施提出建议。 作者丨葛永彬 董剑平 邵亚光 近期，中美两国数据跨境传输监管政策呈现不同的变化趋势。中国政府采取严中趋宽的政策导向，积极回应外资企业诉求，探索构建“审批后流动+自由流动”双模式。而美国方面，总统拜登于2月28日签署并发布了《防止受关注国家获取美国人士大量敏感个人数据和美国政府相关数据的行政命令》（“《行政命令》”）；美国司法部于同日配套发布了关于该《行政命令》拟议规则制定的预先通知（ANPRM）的事实说明（“《事实说明》”）。未来，达到一定数量级别的人类基因组数据、个人健康数据等美国人士敏感个人数据将被禁止或限制在美国和中国等受关注国家之间交易。对于中国药械出海企业、跨国生物医药公司、从事投资或BD交易的创新药企而言，如何把握中美两国数据监管政策、提前规划数据出境业务、部署合规风险应对措施至关重要。 一、《行政命令》内容概述 《行政命令》《事实说明》以及后续发布的实施细则[1]旨在对特定国家与美国之间进行的涉及大量敏感个人数据和政府数据（“受规制数据”）相关交易进行审查和限制。 （一）受到规制的数据类型 《行政命令》和《事实说明》规定了六类敏感个人数据，即（1）限定类型的个人标识符；（2）精确地理位置数据；（3）生物识别标识符（例如，指纹、面部识别、虹膜扫描等）；（4）人类生物学组学数据（human ‘omic data，例如，人类基因组数据、表观基因组数据、蛋白质组数据等）[2]；（5）个人健康数据；和（6）个人财务数据，以及前述不同数据的任何组合，并且这些数据需要与任何可识别的美国个人或群体相关联。此外，《行政命令》规制的数据范围还包括与美国政府相关的数据。但跨国公司内部人力资源管理产生的数据、公共卫生监测数据、已合法公开的法院记录或其他政府记录等不在其列。具体的敏感个人数据类型还将在后续的规定中进一步细化。 需要特别说明的是，只有当关于敏感个人数据的交易超过规定的阈值（即一定数量的美国人人数或美国设备数量）时，数据交易才会落入规制范畴。但目前尚未出台具体阈值规则。而与美国政府相关的数据不受阈值规则的影响。 （二）受到规制的数据交易类别 根据《行政命令》和《事实说明》的现有内容，对于禁止或限制的交易类别，可能既包括通过购买数据集实现对受规制数据的直接访问，也包括获取受规制数据的访问权限，以便可以对其进行阅读、复制、解密或以任何形式查看或接收。《事实说明》对此做了进一步细化： 1. 可能被禁止的数据交易类别 （1）数据经纪交易，例如，通过数据经纪商直接购买包含美国人士个人健康数据的真实世界数据集。（2）涉及批量人类基因组数据或可从中提取此类数据的生物样本的基因组数据交易。 2. 可能被限制的数据交易类别 受关注国家管辖、指导、拥有所有权或控制的实体或人员基于（1）涉及商品和服务提供的供应商协议（包括云服务协议）；或（2）雇佣协议；或（3）投资协议直接或间接获取受规制数据。例如，一家注册于受关注国家的A公司为美国药械公司提供云服务，A公司存在利用其供应商的身份通过直接接收或在线访问等方式获取美国药械公司敏感个人数据的可能性。根据《行政命令》和《事实说明》的有关规定，被限制的数据交易类别可以正常开展，但其前提是满足一定的安全要求，例如，基本的网络安全要求、物理和逻辑访问控制、数据掩码和最小化以及隐私保护技术等。 二、《行政命令》对生物医药公司主要业务场景的影响分析 随着《行政命令》及其配套法规的实施，生物医药企业从美国子公司或分公司、跨国公司在美总部或在美实体、美国药械公司、美国医疗机构或研究机构、数据经纪商等主体取得、共享或跨境接收美国人士大量敏感个人数据的难度增加，可能影响药械研发、临床试验、药物警戒、产品经营等主营业务。 （一）注册临床试验（IST）/临床研究（IIT）场景 1. 场景描述 为了在中国申报临床试验审批（IND）或药械注册申请（NDA），可能涉及美国药企向中国药品监管机构提交已有人体临床经验、临床数据、病例报告表等。在覆盖中美两地的国际多中心临床试验中，也可能涉及美国药企向位于中国的中心实验室传输受试者临床试验数据。新药研发公司产品License in项目中，可能涉及美国许可方将包含大量去标识化的受试者个人信息和HCP个人信息跨境传输给境内被许可方和一系列供应商的情形。此外，研究者发起的临床研究也涉及收集和跨境传输与疾病的诊断、治疗、康复、预后、病因、预防及健康维护等活动有关的健康医疗数据。 2. 数据类型 临床试验通常会收集受试者的个人健康数据（例如，手术信息、病理信息、诊断信息、病历数据、处方信息、患者报告结局等）；可能包含人类生物学组学数据的人类遗传资源材料（例如，全血、血清、血浆等）；涉及医疗服务支付记录的个人财务数据（例如，保险索赔数据、账单信息等）；个人生物特征数据（例如，指纹、DNA信息等）。上述数据均可能落入《行政命令》规制的敏感个人数据范畴。 3. 影响评估 《行政命令》旨在禁止或限制美国人士大量的敏感个人数据在中美两国之间收集和传输。当临床研究或临床试验所收集的数据量小于法定的阈值要求时，则可能不会落入《行政命令》规制范畴。此外，待《行政命令》具体实施细则出台后，生物医药企业可以在专业人士的协助下积极论证临床研究或临床试验数据收集和传输的必要性，探索将前述场景中的数据跨境传输行为纳入数据交易豁免清单或是取得有权部门颁发的交易许可证的可能性。 （二）药物警戒场景 1. 场景描述 药物警戒是生物医药公司履行《药品管理法》以及ICH相关国际指南的法定义务。根据《药物警戒质量管理规范》第38条和第51条的有关规定[3]，对于境内外均上市的药品，药品上市许可持有人应当收集在境外发生的疑似药品不良反应信息。因此，对于在全球多个国家和地区上市的药品而言，跨国药企通常会利用所建立的全球药物警戒体系，将来自境外（例如，美国）的安全性信息分享给中国。 2. 数据类型 使用药品并发生不良反应患者的个人生理状况信息（例如，身高、体重、既往药品不良反应、过敏史、病史）；用药记录（例如，用法用量、用药时间、治疗适应症等）；不良反应信息（例如，不良反应事件、相关实验室检查信息等）。上述数据可能属于《行政命令》规制的敏感个人数据范畴。 3. 影响评估 与《行政命令》对临床试验场景的影响相同，当药物警戒所收集的数据量大于法定的阈值要求时，才有可能落入《行政命令》规制范畴。当然，药物警戒场景的特殊性在于跨国药企所建立的全球药物警戒体系会通过信息系统对药品不良反应展开持续性收集。未来如何认定数据收集数量，尚需根据后续出台的实施细则进一步判定。 （三）药械上市后销售场景 跨国药企在美国运营期间可能产生和收集的数据包括：录入在CRM系统中的HCP个人信息；药械销售的经营数据；电子病历、电子处方、购药记录等信息；适应症地域分布信息、专病数据库；罕见病（慢性病）患者数据、人类遗传资源信息；医保信息、医保或商保中的患者个人信息等。上述数据可能包含《行政命令》规制的敏感个人数据类别。 一方面，需要根据美国司法部等部门后续出台的敏感个人数据判定规则进一步厘清药械经营环节是否涉及获取受规制数据；另一方面，仅当所收集的数据量大于法定的阈值要求时，才有可能落入《行政命令》规制范畴。 （四）真实世界研究中的数据交易场景 RWS场景中为了收集海量的相关健康数据集，可能涉及从CRO公司或数据经纪商那里购买美国患者的电子健康记录（EHR）数据并跨境传输至境内的RWD平台，其中包括病人的医疗记录、治疗历史、检验结果等。上述数据可能包含《行政命令》规制的敏感个人数据类别。RWD场景中的敏感个人数据集的交易行为落入《行政命令》规制范畴的可能性较大，因为其交易的数据数量可能会超过阈值规则规定的量级。 （五）其他场景 在美国使用具有联网或存储功能的医疗器械场景，例如，使用可穿戴式设备等健康传感器收集美国被采集者的监测诊疗数据（血氧饱和度、血压、血糖心率、睡眠）或是行为情绪数据（跑步距离、行走轨迹、步数、消耗能量、锻炼时长）；影像系统可能收集美国患者的影像和影像诊断报告；检验系统可能收集美国患者的检验检查报告和检验结果。人工智能医疗器械软件研发场景，例如，人工智能医疗器械软件持续学习真实世界中海量的美国患者个人健康数据来完善功能、改进性能并增强适应性。上述场景中，一旦收集的数据数量超过阈值规则规定的量级，则交易行为落入《行政命令》规制范畴的可能性较大。 三、中国数据跨境传输监管政策新发展 中央财办有关负责同志详解2023年中央经济工作会议精神时明确提出，要积极回应外资企业诉求，认真解决数据跨境流动问题。2023年9月28日国家互联网信息办公室发布了《规范和促进数据跨境流动规定（征求意见稿）》，其中第7条规定，“自由贸易试验区可自行制定本自贸区需要纳入数据出境安全评估、个人信息出境标准合同、个人信息保护认证管理范围的数据清单（“负面清单”），报经省级网络安全和信息化委员会批准后，报国家网信部门备案。负面清单外数据出境，可以不申报数据出境安全评估、订立个人信息出境标准合同、通过个人信息保护认证。” 随后，上海自贸区[4]以及临港新片区[5]均陆续释放对不同类型数据跨境传输实施灵活监管的信号。据了解，对于隶属于临港新片区的生物医药企业而言，如果涉及临床试验或药物警戒数据出境，可以一事一议具体与网信部门沟通，如果经主管部门判断属于一般数据的，备案后就可以自由流动。 四、生物医药行业数据跨境传输合规应对 我们在与跨国生物医药公司合作时总能感受到MNC对于限制数据跨境自由流动规则的普遍担忧，因为数据和信息的跨境交换是医药行业生存发展的基石。限制数据流动将给跨国医药公司的统一管理、全球运营带来障碍，也威胁到药物创新领域正常的国际合作。当前，中美两国纷纷瞄准数据安全和隐私保护，监管法律日趋复杂多变，对跨国业务的正常开展造成冲击。 我们建议跨国生物医药公司、中国药械出海企业及早部署合规应对措施，在风险预防上打好“提前量”，实现“拥抱监管”的积极效果。例如，尽快判断跨境往来是否涉及访问美国个人敏感数据或美国政府相关数据，是否可以归入中国法规下拟豁免前置审批、备案或认证程序的数据清单。在合规律师的协助下持续与网信部门沟通数据出境程序。与此同时，提早开展个人信息保护影响评估，其目的在于论证数据出境必要性，为适用不同法域下数据出境监管的豁免规则提供支撑，并证明已依法采取充分的数据安全保障措施，从而应对政府部门的事前事中事后监管。 [注]  [1] 根据现有的《行政命令》内容，预计接下来可能会出台多项实施细则。例如，《行政命令》要求国防部长、卫生与公共服务部长、退伍军人事务部长和国家科学基金会主任考虑采取措施，包括适时发布规章、指导或命令，禁止提供的援助能够使受关注国家及其实体或个人访问美国人士的大量敏感个人数据，或对接受联邦援助的受助者施加缓解措施。此外，相关部门须制定并发布指导，以协助美国研究实体确保其大量敏感个人数据得以被有效保护。 [2] 根据现有的《行政命令》内容，在提交《行政命令》第6节所述与人类生物学组学数据相关的风险评估报告之前，人类生物学组学数据类型（除人类基因组数据外）的交易不受限制。 [3] 《药物警戒质量管理规范》第三十八条规定，对于境内外均上市的药品，持有人应当收集在境外发生的疑似药品不良反应信息。第五十一条规定，境外发生的严重不良反应，持有人应当按照个例药品不良反应报告的要求提交。因药品不良反应原因被境外药品监督管理部门要求暂停销售、使用或撤市的，持有人应当在获知相关信息后24小时内报告国家药品监督管理部门和药品不良反应监测机构。 [4] 2023年12月7日，国务院印发了《全面对接国际高标准经贸规则推进中国（上海）自由贸易试验区高水平制度型开放总体方案》的通知（国发〔2023〕23号），提出要在上海自贸区“率先实施高标准数字贸易规则”，进一步明确“企业和个人因业务需要确需向境外提供数据，且符合国家数据跨境传输安全管理要求的，可以向境外提供。” [5] 2024年2月8日起试行的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区数据跨境流动分类分级管理办法（试行）》规定，在确保国家安全、公共利益和个人隐私的前提下，临港新片区管委会负责制定一般数据清单。数据处理者对在一般数据清单内的数据，可向临港新片区管委会申请登记备案，并在满足相关管理要求下自由流动。 葛永彬  律师 上海办公室  合伙人 业务领域：中国内地资本市场，香港和境外资本市场，合规和调查 行业领域：医疗健康，医药和生命科学 董剑平  律师 上海办公室  合伙人 业务领域：中国内地资本市场，香港和境外资本市场，私募股权和投资基金 邵亚光  律师 上海办公室  资本市场部 * 李菡对本文亦有贡献 《创新药出海BD交易首付款及项目履约风险评估》 《去中心化临床试验中的供应商合规管理（下）》 《去中心化临床试验中的供应商合规管理（上）》 《利用医疗大数据开展真实世界临床研究的合规性要求（下）》 《利用医疗大数据开展真实世界临床研究的合规性要求（上）》 特别声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

全国两会网络安全相关提案

全国两会网络安全相关提案 全国政协委员、360集团创始人周鸿祎 《关于全面建设安全云 推广数字安全云化服务》 《关于深化人工智能多场景应用 支持大模型向垂直化、产业化方向发展》 《关于鼓励兼具“安全和 AI”能力的企业 解决通用大模型安全问题》 全国政协委员、360集团创始人周鸿祎在本届两会中共携《关于全面建设安全云 推广数字安全云化服务》 《关于深化人工智能多场景应用 支持大模型向垂直化、产业化方向发展》、《关于鼓励兼具“安全和 AI”能力的企业 解决通用大模型安全问题》三份提案上会，分别关注数字安全公共服务基础设施建设，大模型垂直化、产业化发展及通用大模型安全问题三大方向。 在《关于全面建设安全云 推广数字安全云化服务》提案中，周鸿祎提到，数字化程度越高，由数字化网络攻击引发的安全风险越大。从我国数字安全能力整体水平看，行业间大中小型单位数字安全发展水平极不均衡、地方间区域差异明显，且有逐年拉大的趋势。他认为，改变传统安全堆砌产品的模式、尽快弥补广大普通单位的数字安全能力差距已成为当务之急。应统筹建设数字安全公共服务基础设施，集中数字安全能力。改变重建设轻效果的思路，鼓励各单位购买数字安全云化服务，作为传统网络安全建设的升级路径。同时，鼓励网络安全企业积极转型，以安全即服务的方式来为国家整体数字安全水平提升做出贡献，尤其是鼓励具备核心技术的被美制裁的龙头企业发挥更大作用。 在《关于深化人工智能多场景应用 支持大模型向垂直化、产业化方向发展》提案中，周鸿祎表示，2024年是大模型应用场景元年，中国完全可以走出一条具有中国特色的大模型发展之路。在许多垂直领域，其实不需要千亿规模的大模型，百亿大模型足够赋能百行千业，中国发展大模型的一个重要方向应该是借助产业和场景的优势，将大模型与业务流程、产品功能相结合，寻求多场景应用、垂直化和产业化的落地，助力加快形成新质生产力。 在《关于鼓励兼具“安全和 AI”能力的企业 解决通用大模型安全问题》提案中，周鸿祎提到了大模型发展过程中的安全问题。他认为安全问题是不可避免的。伴随人工智能的影响日益扩大，技术安全、内容安全和人类安全三大类安全问题愈发凸显，特别是近期AGI技术突破也进一步加剧了担忧。周鸿祎在提案中建议国家有关部门采用揭榜挂帅等方式，鼓励并扶持兼具“安全和AI”能力的企业担起重担，聚焦攻坚，为解决通用大模型安全问题提供坚实保障。 致公党中央 《关于治理网络暴力，打造清朗网络环境》 今年全国两会期间，致公党中央拟提交《关于治理网络暴力，打造清朗网络环境的提案》，建议加大惩治力度，完善相关法律中的反网络暴力条款，并就预防和惩处网络暴力等作出具体化、明确化、体系化的规定。 致公党中央在提案中列举了“五难”：查证难、预判难、投诉难、维权难、惩治难。网络虽然是虚拟的，但网络暴力给人造成的伤害却是真实的。然而，“五难”的普遍存在使不少遭受网暴的受害者“知难而退”，甚至让施加网暴者更有恃无恐。 致公党中央建议，统筹健全刑法、行政法、民法及其相应的诉讼法中“反网络暴力”法律条款，并提供了两种方案：一方面，在侮辱、诽谤罪中增加“情节特别严重”的量刑档次，提高法律威慑力；另一方面，将网络侮辱、诽谤犯罪作为公诉犯罪，借助公权力帮助受害人及时维权。 全国人大代表、河北齐心律师事务所主任齐秀敏 《进一步加大网络暴力治理力度的建议》 今年两会，全国人大代表、河北齐心律师事务所主任齐秀敏带来了《进一步加大网络暴力治理力度的建议》提案，呼吁加大对网络暴力的整治力度。作为一名律师，她长期关注网络暴力，此前在2023年的两会上，她就提出加大治理网络暴力、救助网络受害者。 在此次提案中，齐秀敏对网信管理部门及法院检察院提出多项建议。她认为要加强网络执法机构人员配备，让专门的机构治理网络暴力，培养更高质量的网络安全人才作为执法人员，并进行专业培训，提高处理网络暴力问题的水平和专业素养。 全国政协委员、全国工商联副主席、奇安信董事长齐向东 《创新发展“AI+安全” 护航中国式现代化》 《做好“科技金融”大文章，促进金融高质量发展》 今年全国两会，全国政协委员、全国工商联副主席、奇安信董事长齐向东将目光锁定在“AI+安全”，带来了《创新发展“AI+安全” 护航中国式现代化》、《做好“科技金融”大文章，促进金融高质量发展》两大提案，分别为AI安全与金融高质量发展建言献策。 其中，在《创新发展“AI+安全” 护航中国式现代化》提案中，他提到，随着AI技术不断发展，数据泄露、“深伪”诈骗等安全威胁加剧，针对和利用AI的网络攻击、AI武器化等安全问题日益凸显，安全防护难度激增。但AI同时赋能网络安全行业，在促进攻防技术升级上有大作用，越来越多国家和机构加速布局网络安全与AI技术的融合。解决AI带来的安全问题，只能用AI来解决。他认为，应大力推进AI＋安全的科技创新能力，鼓励各个行业的龙头公司和网络安全公司合作，把AI安全技术融入数字化场景当中，进行有效的安全防护。齐向东认为，创新发展“AI+安全”应抓住三个关键，以提高应对网络空间安全风险与不确定性的能力，护航中国式现代化。 关于《做好“科技金融”大文章，促进金融高质量发展》的提案，齐向东提到了一句话：“无科技不金融。这已经成为金融界的共识，也成为科创界的现实。金融高质量发展，科技创新既是动力也是服务对象。他认为，在统筹好发展和安全两件大事、推动金融高质量发展的过程中，也要防范化解各种安全风险，为中国式现代化作出贡献。 在他看来，新质生产力特点是创新，关键在质优，本质是先进生产力。民营企业是科技创新的主体，也是技术推广应用和产业升级的主体，所以民营企业是发展新质生产力的主力军。在数字经济时代，新质生产力离不开数据和网络，高质量发展离不开高水平网络数据安全，只有实现高质量发展和高水平安全的良性互动，才能支撑中国式现代化行稳致远。 第十三、十四届全国人大代表李君 《关于继续加大网络空间系列乱象治理力度的建议》 在本届两会上，第十三、十四届全国人大代表李君带来《关于继续加大网络空间系列乱象治理力度的建议》的提案。 近年来，李君高度关注网络乱象，尤其是直播领域。其参与两会以来，曾多次提交整治网络乱象的相关建议。李君表示，随着互联网的快速发展，社会各种乱象从线下转至线上，各种低俗、暴力、色情、赌博、以丑为美、以恶为美、为了流量没有底线和下限的行为充斥在网络空间。同时，还有一些网络平台企业为谋取暴利，通过精心设计的玩法，来引诱、误导、“算计”青少年。网游、直播、打赏、赌博、网贷环环相扣、相互依托，以青少年为敛财对象，形成了规模巨大的网络灰产。不少学生为此花光了学费、生活费甚至陷入网贷深渊；有青年花光购房款甚至挪动巨额公款参与。 李君指出，相关网络直播灰产利益巨大，以各种玩法包装，不深入调查难以取证，目前司法实践中缺乏认定及判例，导致这些网络灰产收益大、风险低，很多直播间仍然蠢蠢欲动，很可能死灰复燃。他认为，除了约谈、指导等手段，必须立规立法，明确认定，彻底取缔灰产链条中的关键环节，切实维护青少年权益，为国家和民族的未来护苗。 同时，李君还建议建立国家级举报平台，强化对网络游戏、网络直播、网贷、不良游戏的监管力度。完善游戏分级制度，进一步明确不良信息的范围以及对应处罚。在执法层面，公检法形成合力，持续开展网络乱象治理，提高对网络犯罪的打击能力，对网络毒瘤进行彻底根治，净化网络空间。 地方两会网络安全相关提案 除了近两日开幕的全国两会外，今年1月中下旬，北京、重庆、河北、四川、江西、安徽、广东、广西、山西、江苏、辽宁、福建、宁夏、天津和上海等多地召开了省级人民代表大会，会上也有多位省级政协委员、人大代表、各行各业的专家、学者、企业大咖等频繁提到了“网络安全”的相关提案。 北京市人大代表、天融信集团董事长兼CEO李雪莹 《关于健全北京市人工智能创新发展的安全保障机制建议》《关于促进未成年人网络安全素养教育的议案》 近年来，人工智能产业的迅速发展为企业带来了全新的发展机遇。作为海淀区的科技企业，天融信已身处海淀区AI发展的“浪潮”之中。 在北京市两会期间，北京市人大代表、天融信科技集团董事长兼CEO李雪莹曾表示，新技术的应用往往蕴藏新的安全风险、带来新的安全挑战。她认为，目前人工智能技术应用面临多重风险，缺乏有效的安全评估和管理机制，同时数据安全问题成为制约人工智能产业发展的主要因素，健全人工智能创新发展的安全保障机制已十分必要。 对此，李雪莹代表提出了三条建议： 一是引入人工智能产品准入机制，制定人工智能应用安全风险评估与管理规范； 二是鼓励人工智能安全应用技术创新，打造人工智能数据安全最佳实践； 三是推动人工智能在网络安全领域应用，升级现有网络安全产品、工具和服务支撑平台。 此外，李雪莹还在今年北京两会上提交了另一份《关于促进未成年人网络安全素养教育》的议案。提示应高度重视并着力解决当代未成年人可能遭遇的网络安全风险。她提出： 一是将网络安全素养教育全面纳入中小学课程体系。以法律法规为准绳，以纲要为指引，落实新课标要求，鼓励社会各主体积极参与，加快建立全面、系统的中小学网络安全教育课程体系，配置专职网络安全教师，开展试点先行、整体推进的网络安全课程教育工作。同时，建议组织开发面向不同年龄段的、适应未成年人身心健康发展规律和特点的网络安全科普读物，引导未成年人树立正确的网络安全价值观，增强未成年人科学、文明、安全、合理使用网络的意识和能力，保障未成年人在网络空间的合法权益。 二是设立专项资金，搭建市级网络安全统一线上教育平台。在夯实中小学网络安全课程资源建设的基础上，丰富课外学习资源，科学设计知识体系，做好课内教育和课外教育的有效衔接。建议北京市设立专项资金，由北京市教育委员会牵头，联合各领域专家，共同进行在线网络安全教育学习资源的设计与开发，搭建市级网络安全统一在线教育平台，面向全市各学段学生开展网络安全线上教育，打造未成年人在线网络安全教育模式标杆，进而向全国推广复制。 三是政家校企合力，共同促进未成年人网络安全意识、能力提升。北京作为国家科技创新中心，充分发挥自身优势，由政府参与指导，整合利用现有资源，从法院、公安局、网信办、网络安全企业聘请法律专家和技术专家开设网络安全教育讲座，加强对教师和家长的培训指导，提高教师和家长的网络安全素养，规范自身使用网络的行为，进而加强对未成年人使用网络行为的教育、示范、引导和监督。通过建立学校与网络安全企业的双向互动机制，让更多未成年人走进网络安全企业，观摩学习网络安全知识，近距离感受网络安全的重要意义。相关政府部门、学校、家长、企业共同发力，促进完善未成年人网络安全保护机制，更好地帮助未成年人养成文明、健康、有益的网络使用习惯。 河北省政协委员、中国联通河北省分公司副总经理许杰 《关于网络安全产业链融通发展的提案建议》 河北省政协委员许杰在今年的提案中建议，构建河北网络安全产业链融通发展新生态，激发产业高质量发展新动能。 许杰指出，数字经济的高速增长带动网络安全需求激增。在保障网络安全的前提下，充分利用数据资源，使数据价值最大化，已成为政府、企业数字化转型和推动数字经济高质量发展的关键。2024年，中国网络安全市场将迎来高速发展，河北省应积极推进网络安全体系建设，抢占安全产业发展的制高点。 许杰建议，坚持共谋创新，融合“数据、算力、网络”等生产要素与5G、人工智能、大数据、区块链、云计算等新一代信息技术，积极推进数字时代网络安全技术革命性突破、生产要素创新性配置，发展新质生产力。坚持链式发展，构建具有国际竞争力的现代产业集群，以自有平台为基础，进一步发挥河北联通作为“网络安全现代产业链链长”的引领带动作用，强化供需协同，丰富安全产品供给，做强安全产业链服务。积极探索链间融合模式，作为通信企业要利用丰富的资源禀赋，携手合作伙伴全面构建安全产业链共同体，共同打造产业融通共生的“平台+组件+服务”一体化安全运营服务供给模式。 天津市政协委员、河西区人民检察院党组书记、检察长刘家卿 《加强个人信息安全监管 筑牢消费者权益保护屏障》 1月22日，在政协天津市第十五届二次会议上，天津市政协委员、河西区人民检察院党组书记、检察长刘家卿带来关于《加强个人信息安全监管 筑牢消费者权益保护屏障》的提案。 刘家卿指出，当前，随着数字化消费方式的普遍应用，餐饮店、停车场、商超购物等多种扫码消费场景中，强制消费者提供与功能无关的个人信息、强制或诱导关注公众号、违规向第三方提供消费者个人信息等问题突出，不仅侵害消费者自主选择权、隐私权等合法权益，还成为倒卖个人信息黑灰产业链的一环，滋生电信网络诈骗等犯罪。 她建议：加强对扫码消费领域个人信息权益的立法保护、司法保护、行政保护和社会共治，筑牢消费者个人信息权益保护屏障。尽快制定‘扫码消费服务消费者个人信息保护合规指引’，推动经营者数据合规建设；明确处罚标准，完善监管模式，加强部门之间贯通协作。通过加强线上监测、对经营者进行合规审查等措施，及时发现个人信息安全风险；降低消费者维权成本，促进多方协同共治，筑牢消费领域个人信息保护屏障。 上海市人大代表、黄浦区就业促进中心主任方研翔 《从明星病逝病历泄露事件思考医疗数据安全保护的建议》 1月下旬，在上海两会上，上海市人大代表方研翔提交的建议中包括一份《从明星病逝病历泄露事件思考医疗数据安全保护的建议》。 方研翔表示，近期，某女明星病逝病历外泄事件引发了社会广泛关注。该事件不仅涉及个人隐私权和医学伦理问题，也关乎公众对于医疗信息的信任与保护问题。他认为，目前患者隐私保护存在一些问题，比如医疗信息保密制度的制定尚不完整，部分医护人员的信息安全意识薄弱，大多数的基层医护人员长期关注的是本职工作范畴的技术技能的知识，对于信息技术层面相关法律、法规缺乏基本的理解和认知，信息保密意识淡薄。 同时，他认为部分医疗机构的数据防泄漏体系尚未建成，许多医院只注重来自外部的如黑客攻击、勒索病毒等，而忽视了由内向外的信息泄露问题。 基于这些问题，方研翔建议： 一是探索建立完善的医疗信息保密制度。医疗机构应探索建立完善的医疗信息保密制度，明确各方的责任和权利，加强对医疗信息的保密管理和防范意识； 二是进一步提升医疗机构和医务人员对数据外泄的防范意识，进行有针对性的培训，并加强监管力度； 三是加强医疗机构数据防泄漏体系的建设； 四是对有条件的医疗机构应进行数据安全合规检查。 湖南省政协委员、湖南大学信息科学与工程学院教授胡玉鹏 随着数字经济与实体经济的不断深度融合，无人驾驶汽车、AI大模型等新技术快速发展。新技术在带来便利的同时必然会带来新的网络安全问题，维护企业系统的数字资产安全稳定也将付出更多成本。 湖南省政协委员、湖南大学信息科学与工程学院教授胡玉鹏认为，目前湖南网络安全保险产业尚处于发展初期，如何贯彻落实工信部意见和通知，有效开展网络安全保险试点工作，优化数字经济高质量发展环境，助力我省实施创新战略，支持长沙打造全球研发中心城市，仍然有需要完善的内容。 对此胡玉鹏提出三点建议： “立”：遴选保险公司、高校科研院所、网络安全企业和司法鉴定机构成立网络安全保险行业联合体，统一规范各保险公司在险种类别、可保风险及承保责任等方面的表述和内容，消除差异和分歧，保险条款或产品需在司法鉴定机构审核和市场验证中迭代演化。并补充健全相关法律条款和条例规定； “创”：鼓励联合体基于人工智能、大数据、“蜜点”等新技术开展风险分析创新研究，创建新的定价依据和模型，应对动态演变的网络数据安全风险；组织针对如工业互联网等新业态的业务风险分析，开展不同业务场景下安全风险研究，为网络安全保险产品设计与风险管理服务优化提供支撑； “建”：由联合体牵头成立试点专班，落实机制和人员保障，建设团体或行业标准，鼓励探索“保险+风险管理+服务”综合业态，及适合网络安全的新型保险产品；重点是将网络安全基本保险产品列为新建信息系统项目的强制性基础保险，构建规范健康发展的网络安全生态。   来源： FreeBuf

上海国际仲裁中心和国际统一私法协会签订《合作备忘录》

2024年2月28日，上海国际仲裁中心王唯骏秘书长一行访问国际统一私法协会（The International Institute for the Unification of Private Law, “UNIDROIT”）。 国际统一私法协会主席Maria Chiara Malaguti热情会见了代表团，并与代表团进行了深入的交流。国际统一私法协会秘书长Ignacio Tirado介绍了协会近期推动私法规则的统一和协调的进展，在数字资产、保理领域取得的成果。 王唯骏秘书长分享了上海国仲在中国仲裁国际化过程中的有益探索与实践，在仲裁规则优化、仲裁专家与法律适用多样性、数智化转型方面取得的成效。 双方对进一步加强交流与合作达成了共识，王唯骏秘书长与国际统一私法协会秘书长Ignacio Tirado分别代表双方签署了《合作备忘录》。 国际统一私法协会、海牙国际私法会议（HCCH）和联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）素有国际私法“三姐妹”之称。上海国仲作为首家与国际统一私法协会签约的中国仲裁机构，将充分发挥中国仲裁员资源，在立法咨询、比较法研究、通则培训和适用、专家推荐等方面与协会开展合作，切实履行保理示范法实施指南工作组观察员的职责，参与工作组相关工作。 上海国仲案件管理二部部长王啸天、合作发展部部长许索晟、委员会工作部部长张维宇和研究部高级主管李挺伟参加了本次访问。 责任编辑：李挺伟

【大成·吴明等】如何选择国际仲裁机构：快速仲裁中效率与意思自治、正当程序的平衡—国际仲裁实务系列（4）

一何谓“快速仲裁程序”？ (一)   “快速仲裁程序”的诞生背景 从国际商事仲裁的发展历程来看，伴随着国际商事仲裁规则不断细化以及国际商事仲裁机构越发显露出“正当程序偏执（Due Process Paranoia）”的趋势，国际商事仲裁程序日趋冗长，随之而来的就是不断增加的仲裁费用，导致当事人的时间和经济成本陡增。但事实上，对于一些争议标的小、事实简单的案件，当事人更加倾向于用简易程序快速解决争议。2015年英国皇后玛丽大学发起的国际仲裁满意度调查结果就是前述论断的最佳佐证。[1]在该调查中，92%的被调查者赞成在机构规则中纳入对小额争议的简化仲裁程序规则。因此，基于前述背景，各大主流国际仲裁机构纷纷将出台“快速仲裁程序”提上日程，以满足国际仲裁当事人对于效率和经济的追求。 (二)   “快速仲裁程序”的具体含义 根据联合国国际贸易法委员会给出的官方定义，“快速仲裁程序”是一项精简的简易程序，缩短了普通仲裁程序的时间，从而能够使各方当事人以具有成本效益和时间效益的方式解决争议[2]。 从官方定义来看，快速仲裁程序在成本和时间上对普通仲裁程序进行了简化，从主要国际商事仲裁机构规则来看，前述简化主要体现在以下几个方面： 1. 裁决期限：快速仲裁程序的裁决期限通常为仲裁庭组成之日起三个月（如《CIETAC规则（2024）》第65条、《SCC快速仲裁规则（2023）》第43条），或六个月（如《ICC规则（2021）》附录VI第4条、《SIAC规则（2016）》第5.2条、《HKIAC规则（2018）》第42.2款）。ICDR的规定比较特别，《ICDR仲裁规则（2021）》第33条规定了快速仲裁程序的裁决应在审理终结后不迟于60天内作出。结合《ICDR仲裁规则（2021）》对审理程序的期限规定（在程序令作出后60天内进行），不难看出ICDR也大幅缩短了快速仲裁程序中的裁决期限。另外，前述仲裁机构也大多都规定了仲裁机构/仲裁庭可以在特殊情况下决定延长快速仲裁程序的裁决期限。 2.仲裁庭组成：快速仲裁程序通常以独任仲裁员审理为原则。 3.仲裁审理方式：在快速仲裁程序中，仲裁庭通常拥有决定审理方式的自由裁量权，仲裁庭可以决定采用书面审理来节约开庭审理的时间和经济成本。 4.仲裁程序措施及对应期限：在快速仲裁程序中，仲裁庭通常有权决定是否采取特定的仲裁程序措施（如《ICC规则（2021）》附录VI第3条、《SCC快速仲裁规则（2023）》第24条）以及有权缩短对应的程序期限（如《SIAC规则（2016）》第5.2条、《HKIAC规则（2018）》第42.2条），使得快速仲裁程序较之普通仲裁程序步骤更少、用时更快。 5.裁决内容：部分仲裁机构规则规定，快速仲裁程序的裁决可以简化说理，甚至在当事人同意的情况下无需进行说理，比如《SIAC规则（2016）》第5.2条e款、《HKIAC规则（2018）》第42.2条（g）款及《ICDR仲裁规则（2021）》第33条。 6.经济成本：部分仲裁机构为快速仲裁程序设置了特殊的仲裁员费用标准和行政费用标准，比如ICC、SCC。值得注意的是，虽然其他仲裁机构看似没有设置特殊的费用标准，但当仲裁庭组成人员减少、仲裁步骤简化、仲裁程序期限缩短后，实则整个快速仲裁程序的经济成本就相应地降低了。 然而，任何争议解决方式中都存在着法律两大基本价值——公正与效率的矛盾与冲突，快速仲裁程序也不例外[3]。快速仲裁程序在追求经济效率的同时，势必会与当事人意思自治原则、正当程序原则产生一定碰撞。比如，如果争议标的低于特定金额标准满足快速仲裁程序的适用条件，但当事人没有约定快速仲裁程序，快速仲裁程序是否可以自动适用？在当事人明确约定三人仲裁庭的情况下，仲裁庭是否可以行使其管理权变更仲裁庭的组成人数？适用快速仲裁程序的情况下，采取何种审理方式以保障当事人陈述与申辩的基本权利？当事人是否有退出快速仲裁程序的路径？针对以上关于快速仲裁程序的焦点问题，不同仲裁机构做出了不同的回应。笔者观察比较了7个主流国际仲裁规则[4]中关于快速仲裁程序的规定，从适用条件、仲裁庭组成、审理方式、退出路径四个方面详细对比分析不同国际仲裁机构对经济效率、意思自治、正当程序的微妙平衡。 二主要国际仲裁机构规则之比较（一）适用条件：如果争议标的低于特定金额标准满足快速仲裁程序的适用条件，但当事人没有约定快速仲裁程序，快速仲裁程序是否可以自动适用？ 首先，适用快速仲裁程序的情形通常可分为以下几种：（1）当事人协商一致；（2）特别紧急情况；或（3）争议标的金额低于特定金额标准。针对特定金额标准，各仲裁机构有自己的规定，ICC要求争议标的低于300万美元[5]，SIAC要求低于600万新币，HKIAC要求低于2,500万港币，CIETAC要求低于500万人民币，ICDR要求低于50万美元。快速仲裁程序的创设就是为了使争议金额较小的案件能够自动适用，从而实现经济效率的目的。但快速仲裁程序作为仲裁实践的新兴产物，当事人鲜少会在仲裁协议中明确约定适用快速仲裁规则。因此可能导致的一个冲突就是，如果争议标的低于特定金额标准，但当事人没有约定快速仲裁程序，快速仲裁程序是否可以自动适用？对于这个问题，实践中主要有以下3种做法： 1.自动适用：即，如果争议标的低于特定金额标准，则案件自动适用快速仲裁程序。采取此种做法的代表机构为ICC、CIETAC、ICDR。虽然是自动适用，但ICC和ICDR也赋予了当事人一定程度的保护。比如ICC规定，如果当事人之间的仲裁协议是在ICC快速仲裁规则生效之前达成的，则不适用。ICDR也赋予了当事人提出异议的权利，当事人可以对自动适用的情形提出异议，由仲裁员综合考虑争议金额和其他情形做出最终决定。 2.不会自动适用，依照申请适用：如SIAC和HKIAC的规定，即使争议金额低于特定金额标准，也不会自动适用快速仲裁程序，而是需要当事人向主簿/仲裁机构提出申请。 3.不会自动适用，依照仲裁协议适用：如SCC的规定，如果当事人事先在仲裁协议中约定适用快速仲裁程序，则可以适用，否则不会自动适用。SCC采取此种做法是有原因的，SCC快速仲裁规则和普通仲裁规则是互相独立的，因此，如果当事人考虑适用SCC快速仲裁规则，需要在仲裁协议中明确约定适用SCC快速仲裁规则，或者约定首选适用SCC快速仲裁规则。另外，UNCITRAL示范规则也规定了以当事人事先约定适用快速仲裁程序为前提进行适用，否则不会自动适用快速仲裁程序。 （二）仲裁庭组成：在当事人明确约定三人仲裁庭的情况下，仲裁庭是否可以行使其管理权变更仲裁庭的组成人数？ 如前所述，几乎所有快速仲裁规则的设计都是由独任仲裁员进行审理，因为实现经济、快速的核心就在于仲裁员费用。但这可能会导致的一个冲突点是，实践中，当事人很少在仲裁协议中直接约定由独任仲裁员审理，相反，由于合同签订时往往难以估量最终的争议金额，出于保护自身利益及确保裁决公平性的考量，当事人大多会在仲裁协议中约定三人仲裁庭。此时，当争议适用快速仲裁程序时，快速仲裁程序规定的独任仲裁员就可能与当事人的仲裁协议相冲突。在这种情况下，是当事人的约定优先还是快速仲裁程序优先就成为一个待解决的问题。从上表对比来看，实践中主要有以下2种做法： 1. 当事人仲裁协议优先于快速仲裁程序，代表机构为HKIAC、CIETAC、ICDR。根据《HKIAC规则（2018）》第42.2款，如果当事人在协议中明确约定了三人仲裁庭，则HKIAC可以先向当事人建议独任仲裁员审理，当事人不同意的，则争议仍应当提交三人仲裁庭。HKIAC的做法体现出其对当事人意思自治的尊重。另外，CIETAC、ICDR、UNCITRAL规则规定了，在当事人没有另行约定的情况下，争议将交由独任仲裁员审理。 2.快速仲裁程序的规定优先于当事人仲裁协议，代表机构为ICC、SIAC。ICC和SIAC对仲裁庭的组成均采取的是强制适用模式，即，即使当事人对仲裁庭的组成有特别约定，但依然按照快速仲裁规则来组庭。值得注意的是，ICC和SIAC的前述规定并不是对当事人意思自治原则的突破，而是ICC和SIAC认为，如果当事人同意按照快速仲裁规则进行仲裁，则视为对快速仲裁规则中所有规则（包括仲裁庭组成规则）的同意，因此，ICC和SIAC基于当事人前述同意组建仲裁庭，自然也就不属于对当事人意思自治原则的突破了。 （三）审理方式：适用快速仲裁程序的情况下，采取何种审理方式以保障当事人陈述与申辩的基本权利？ 快速仲裁程序通常会赋予仲裁庭选择书面审理方式的自由裁量权以高效的解决争议，然而，效率往往可能会和当事人意思自治（一方或各方当事人提出开庭审理）、正当程序（当事人陈述申辩的权利）相冲突，随之而来的问题就是，采取何种审理方式可以平衡快速仲裁程序的经济高效、当事人的意思自治和正当程序。针对这个问题，实践中通常有以下2种做法： 1.以书面审理为原则，无特殊情况不开庭审理：采取此种做法的仲裁机构在审理方式上倾向于经济效率这一价值取向，以HKIAC、SCC、ICDR为代表。前述仲裁机构都要求对快速仲裁程序采取书面审理的形式，仅在例外情形下可以开庭审理。并且，前述仲裁机构对例外情形设置了较高的要求，比如SCC规定如果要开庭审理，需要一方当事人提出开庭审理的申请且仲裁员认为开庭审理的申请理由令人信服。 2.由仲裁庭在征询当事人意见后决定开庭审理或书面审理：采取此种做法的仲裁机构在审理方式上倾向于保护当事人的意思自治，以ICC、SIAC、CIETAC为代表。前述仲裁机构规则规定，仲裁庭有权在与当事人协商或者征询当事人意见后作出书面或者开庭审理的决定。 （四）退出路径：当事人是否有退出快速仲裁程序的途径？ 除了SCC没有明确规定外，其余我们观察的仲裁机构均设置了当事人退出快速仲裁程序的路径，一定程度上保障了当事人的意思自治，退出方式可以分为以下3种： 1.依当事人申请：在此种方式下，仲裁庭只能依当事人的申请决定是否准许退出快速仲裁程序，仲裁庭无法自行作出退出决定，代表机构为SIAC、HKIAC。 2.依当事人申请及仲裁庭决定的混合模式：此种模式下，既可以由当事人提出退出快速仲裁程序的申请，也可以由仲裁院在认为必要的情况下主动决定退出，代表机构为ICC。 3.依争议金额：如果当事人变更或新增仲裁请求或者反请求，导致争议案件的标的金额发生变化不再符合快速仲裁程序的要求，此时当事人可以申请退出快速仲裁程序。采取此种模式的仲裁机构有CIETAC和ICDR。 另外，值得注意的是，从约定了退出路径的5家仲裁机构的机构规则来看，除了CIETAC外，基本都规定了快速仲裁程序变更为普通程序后仲裁庭应当保持不变，此举有效地规避了当事人因对独任仲裁员不满而寻求程序转化后更换仲裁员的可能性，保证了仲裁程序的正当性。 三启示 以上为本团队观察整理的国际主流仲裁机构规则关于快速仲裁程序之对比，从对比中可以看出不同仲裁机构规则对经济效率、意思自治、正当程序地微妙平衡，希望可以对当事人在选择仲裁机构时能有所借鉴和启发。 ●注释（请上下滑动参阅）： [1] 满意度调查报告请见https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf [2] 联合国国际贸易法委员会在其官网上对“快速仲裁程序”进行了定义https://uncitral.un.org/en/content/expedited-arbitration-rules [3] 刘晓红，《国际商事仲裁协议的法理与实证》 [4] 本文选取的七个主流国际仲裁规则包括《国际商会仲裁规则（2021）》（简称“《ICC规则（2021）》”）、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则（2016）》（简称“《SIAC规则（2016）》”）、《香港国际仲裁中心机构仲裁规则（2018）》（简称“《HKIAC规则（2018）》”）、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2024）》（简称“《CIETAC规则（2024）》”）、《斯德哥尔摩商会仲裁院快速仲裁规则（2023）》（简称“《SCC快速仲裁规则（2023）》”）、《国际争议解决程序（2021）》（简称“《ICDR规则（2021）》”）、《贸易法委员会快速仲裁规则（2021）》（“《UNCITRAL快速仲裁规则（2021）》”）。 值得一提的是，笔者也试图将《伦敦国际仲裁院（LCIA）仲裁规则》纳入比较研究，但遗憾的是LCIA目前没有出台关于快速仲裁程序的单独规则。不过，《LCIA规则（2020）》第14.5条规定了，在不损害仲裁庭自由裁量权的情况下，在给予当事人合理的机会陈述其观点后，仲裁庭可以根据LCIA规则，就公平、高效原则作出其认为适当的任何程序令，以推动仲裁的高效和迅速进行。另外，根据《LCIA规则（2020）》第9条，在“特别紧急”的情况下，当事人还可以请求加快组成仲裁庭或加快指定替代仲裁员。根据LCIA的说明，LCIA认为“特别紧急”没有特定的标准，每个案例都应当根据自身情况进行考虑。综上，由于LCIA规则中没有针对快速仲裁的单独规则，仅有一些类似于快速仲裁程序的概括性约定，因此笔者也未将LCIA规则纳入本文的比较研究。 [5] 根据ICC规则第30条，如果仲裁协议签订于2017年3月1日（含当日）至2021年1月1日之间，则特定金额标准为2,000,000美元；如果仲裁协议签订于2021年1月1日或之后，则特定金额标准为3,000,000美元。 特别声明： 大成律师事务所严格遵守对客户的信息保护义务，本篇所涉客户项目内容均取自公开信息或取得客户同意。全文内容、观点仅供参考，不代表大成律师事务所任何立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源。未经授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。 — 往期推荐 — 1. 吴明等：国际仲裁中合并仲裁的实务考量——国际仲裁实务系列（1） 2. 吴明：国际仲裁临时措施的最新实践：以开曼群岛和印度为例——国际仲裁实务系列（2） 3. 吴明等：国际商事仲裁中仲裁协议效力扩张的最新实践：以印度和德国为例——国际仲裁实务系列（3） 本文作者

“常设虹桥国际法治论坛—长三角一体化发展与国际商事仲裁中心研讨会”成功举办

2024年3月1日，由上海仲裁委员会主办的“常设虹桥国际法治论坛—长三角一体化发展与国际商事仲裁中心研讨会”在虹桥中央法务区法务大厦成功举办。此次研讨会得到上海市律师协会、中国海事仲裁委员会、国际商会、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、大韩商事仲裁院、南京仲裁委员会、杭州仲裁委员会、合肥仲裁委员会的大力支持。本次研讨会旨在深入探讨长三角一体化发展与国际商事仲裁中心的互动关系，分享国际商事仲裁的最新理论与实践，为长三角一体化发展和国际商事仲裁事业的繁荣和发展贡献智慧和力量！                         活动伊始，上海仲裁委员会党委副书记、常务副主任范铭超致开幕词。他向与会嘉宾表示了热烈的欢迎，介绍了上海仲裁委员会为国际商事仲裁与长三角一体化发展所做出的努力。并表达了愿与业内的同仁们携手努力，共同为打造国际化、法治化的营商环境提供坚实支持和服务的美好愿景。                           在“回顾与展望：国际商事发展中的法律统一与和谐”主题演讲中，联合国国际贸易法委员会亚太区域中心主任Athita Komindr通过视频致辞，并强调国际法律体系的统一与协调对推动国际商业发展的重要性。她详细阐释了UNCITRAL文书如何全面支持企业法律框架和生命周期，从一开始的简化企业注册和成立到获取信贷、统一销售法、运输法、电子商务、争端解决和破产或重整，并介绍了UNCITRAL的当前工作与未来展望。                       在主题演讲“律师在长三角仲裁一体化发展和国际商事仲裁中心建设中的作用”环节，上海市律师协会仲裁专业委员会主任毛惠刚从律师和仲裁的关系、律师在长三角仲裁一体化发展中的作用、律师在国际商事仲裁中心建设中的作用这三个维度来详细阐述，揭示了律师在共同推动仲裁制度的完善和长三角一体化发展与国际商事仲裁中心建设上不可或缺的重要力量。毛主任还对仲裁专业人才培养、仲裁宣传推广、智慧仲裁等方面，提出了宝贵的建议。                             在圆桌讨论环节，上海仲裁委员会副主任孙海华担任主持人，与上海仲裁委员会副主任兼秘书长陆春玮、中国海事仲裁委员会上海总部副秘书长 徐飞、南京仲裁办党组书记、主任顾燕宁、合肥仲裁委员会副主任兼秘书长徐芳、香港国际仲裁中心副秘书长兼上海代表处首席代表杨玲、国际商会（北亚地区）仲裁与ADR主任兼上海代表处首席代表黄志瑾，以及新加坡国际仲裁中心中国区主任兼上海代表处首席代表张寸渊这六位行业专家，齐聚一堂，汇聚智慧，围绕圆桌讨论主题“正和博弈——国际商事仲裁中心 建设中本土与境外仲裁机构的竞争与合作”共同探讨为共同为国际商事仲裁中心的建设献言献策。陆春玮从宏观层面对中国仲裁的发展趋势进行了深入剖析，并对未来仲裁机构的发展前景表示了乐观态度。他强调了仲裁在解决国际商事争议中的重要作用，以及中国仲裁机构在国际舞台上的日益 重要地位。徐飞则以中国海仲模式为切入点，详细阐述了中国海商法律界如何积极参与国际海事仲裁活动交流，并努力提升中国仲裁的国际公信力。他分享了中国海仲在案件管理质量、加强内部工作保障机制，选聘仲裁员队伍所做的努力，展示了中国仲裁机构的专业能力和国际影响力。顾燕宁则从市场需求、专业素养和涉外法治仲裁等方面出发，强调了仲裁机构在适应市场需求、提升专业素养和推进涉外法治建设方面的重要性。此外，她表示，南京仲裁委员会也一直在密切关注市场变化，不断提升自身能力，以更好地服务于国际商事争议的解决。徐芳则详细介绍了合肥仲裁委员会的基本情况和机构合作情况。她表示，合肥仲裁委员会在推动仲裁事业发展方面积极作为，与其他仲裁机构建立了广泛的合作关系，共同推动仲裁事业的发展。杨玲则从仲裁业界相关人士、司法、涉外法治方面和国际商事仲裁中心建设四个方面来全面阐述了她对仲裁事业发展的看法。她强调了仲裁在涉外法治建设中的重要作用，并呼吁各方共同努力推动国际商事仲裁中心的建设。黄志瑾则从本土和境外仲裁机构共性和不同角度进行了深入剖析。她表示，本土和境外仲裁机构既有共性也有差异，应该充分发挥各自优势，共同推动国际商事仲裁中心的建设。张寸渊则对本土和境外仲裁机构的共性以及如何选择中外仲裁机构等问题进行了深入探讨。他认为，在选择仲裁机构时应该充分考虑各方因素，包括机构的专业能力、国际影响力、服务质量等，以确保争议能够得到公正、高效、便捷的解决。    研讨会圆满落幕，聚焦长三角一体化与国际商事仲裁中心建设，汇聚众多机构，共商法律服务新篇章。与会各方深入交流了国际仲裁的创新理念与实践经验，加强了行业间的合作与联动，为仲裁服务的健康发展注入了强大动力。展望未来，随着长三角一体化的深入推进和国际商事仲裁中心建设的不断加强，仲裁行业将迎来更加繁荣的明天，为经济社会的发展提供更加坚实的法治保障，助力法治建设迈向新的高度。 SHAC 立案地址 上海市威海路755号上海报业集团大厦7楼 电话：021-52921235 网址：www.accsh.org 邮箱：shac@accsh.org 上海金融仲裁院 上海市东园路18号中国金融信息中心18楼 电话：021-68889201 上海国际航运仲裁院 | 上海知识产权仲裁院 上海市北苏州路88号中美金融信托大厦18楼 电话：021-62681688 上海建设工程仲裁院 | 一般民商事部 上海市威海路755号上海报业集团大厦23楼 电话：021-52920022