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Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
VIGÉSIMO TERCER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO-
SUB ESPECIALIZADO EN TEMAS DE MERCADO
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Sede RABANAL BACKUS - Esquina Nicolás de Piérola con Rufino Torrico
RRRRaaaazzzzóóóónnnn::::
SSSSeeeeññññoooorrrraaaa MMMMaaaaggggiiiissssttttrrrraaaaddddaaaa,,,, en cumplimiento de mis funciones le informo que la presente medida cautelar no se dio
cuenta oportunamente debido a que las solicitudes cautelares han ingresado en elevado número los
últimos meses; no obstante, estar encargado de otras funciones que demandan sean resueltas en el más
breve lapso de tiempo. Lo que informo a Usted para los fines pertinentes.-
Lima, 30 de septiembre de 2016.
EEEEXXXXPPPPEEEEDDDDIIIIEEEENNNNTTTTEEEE :::: 11112222444433330000----2222000011115555----CCCCaaaauuuutttteeeellllaaaarrrr 11113333
DDDDEEEEMMMMAAAANNNNDDDDAAAANNNNTTTTEEEE :::: BBBBAAAANNNNCCCCOOOO DDDDEEEE CCCCRRRRÉÉÉÉDDDDIIIITTTTOOOO DDDDEEEELLLL PPPPEEEERRRRÚÚÚÚ SSSS....AAAA....
RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN NNNNÚÚÚÚMMMMEEEERRRROOOO SSSSEEEEIIIISSSS
Lima, treinta de septiembre de dos mil dieciséis
DDDDAAAANNNNDDDDOOOO CCCCUUUUEEEENNNNTTTTAAAA EEEENNNN LLLLAAAA FFFFEEEECCCCHHHHAAAA: a los escritos de fechas de diecisiete
de marzo y del primero de abril del año en curso; presentados por el
Indecopi y Banco de Crédito del Perú respectivamente, téngase por
absuelto el traslado conferido por resolución número cuatro en los
términos que se exponen; y, AAAATTTTEEEENNNNDDDDIIIIEEEENNNNDDDDOOOO::::
1 PPPPRRRRIIIIMMMMEEEERRRROOOO:::: El segundo y tercer párrafo del artículo 637° del Código
Procesal Civil de aplicación supletoria dispone que:“Una vez dictada la
medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un
plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la
resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La
formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De
ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar.(El
subrayado es nuestro) La resolución que resuelve la oposición es
apelable sin efecto suspensivo”, en ese sentido, lo que se pretende con
dicho acto procesal es generar la posibilidad del contradictorio en un
proceso cautelar, permitiendo al afectado con la medida cautelar ejercer
su derecho de defensa.
SSSSEEEEGGGGUUUUNNNNDDDDOOOO:::: Con escrito del doce de febrero del dos mil dieciséis, el
INSTITUTO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL -IIIINNNNDDDDEEEECCCCOOOOPPPPIIII formula OOOOPPPPOOOOSSSSIIIICCCCIIIIOOOONNNN solicitando se deje sin
efecto la Resolución Número UNO que concede la medida cautelar; a
favor de Coesti S.A., por los siguientes fundamentos:
(cid:1)
El juzgado ha violentado su derecho al debido proceso, en tanto
que la resolución numero uno emitida por este, adolece de un
2 grueso error de fundamentación, careciendo de la motivación
adecuada, la cuales requisito obligatorio en toda decisión
jurisdiccional
(cid:1)
Resulta evidente que el dinero de la consumidora lo retiro otra
persona y no la denunciante, sin embargo lo que se discute en el
proceso es la diligencia o no que tuvo el Banco en ofrecer a la
consumidora un producto adecuado a sus intereses y condición; y,
si brindo a esta información y riesgos que presentaba el producto
ofrecido.
(cid:1)
En relación a las medidas correctivas reparadoras debemos de
mencionar que estas no tienen naturaleza indemnizatorias y que la
ordenada por el Indecopi a través de la resolución 3122-2013-
SPC/INDECOPI tampoco la tiene, como erróneamente lo ha
interpretado el juzgado.
(cid:1)
Se debe tener en cuenta la naturaleza de las infracciones
administrativas en materia de protección al consumidor en tal
sentido, en un anterior pronunciamiento el Tribunal del Indecopi ha
señalado que a diferencia de lo que puede ocurrir en otros ámbitos
administrativos donde el tipo infractor comprende un deber que no
3 se vincula a la expectativa o interés de otros administrados sino al
mero cumplimiento de una conducta debida, las normas de
protección al consumidor tutelan el derecho de los consumidores
imponiendo sanciones a quienes afecten las expectativamente
legítimamente generadas en ellos. Lo anterior es discutible en el
caso de de infracciones al deber de idoneidad, supuesto en el que
se presentan numerosas solicitudes de medidas correctivas.
(cid:1)
Que de acuerdo con el artículo 114° del Código, las medidas
correctivas constituyen mandatos que tienen por finalidad corregir,
de manera adecuada y proporcional, los efectos negativos que la
conducta infractora hubiese causado al denunciante, de ahí que su
aplicación proceda únicamente cuando sea posible revertir dichos
efectos. Cabe agregar que la inobservancia de la medida correctiva
ordenada faculta a la autoridad administrativa a imponer una multa
que será duplicada sucesiva e ilimitadamente hasta su total
cumplimiento.
(cid:1)
Si bien la señora Soto solicito se le conceda una indemnización por
los daños y perjuicios que la conducta del Banco le habría
ocasionado, el Tribunal del Indecopi consideró necesario precisar
4 que la autoridad administrativa no se encontraba facultada para
determinar u ordenar el pago de indemnizaciones, toda vez que
dicha competencia ha sido legalmente atribuida exclusivamente al
poder judicial.
(cid:1)
El Tribunal de Indecopi determino que habiéndose acreditado que el
Banco no realizo el previo y adecuado traslado de información a la
consumidora sobre las condiciones contractuales aplicables a su
cuenta de ahorros 40523157689092, en virtud de lo cual resultaban
invalidas las disposiciones de efectivo realizadas por el señor soto
con cargo a la misma, determino que se debía proceder con la
devolución de los fondos afectados a través de tales operaciones,
disposición que demostraba la corrección de los efectos negativos
desplegados en razón al comportamiento ilícito verificado,
procediendo a ordenar como medida correctiva reparadora la
devolución de dichos fondos.
(cid:1)
Podrán observar de una lectura de la resolución numero uno que
esta no ha explicado de forma clara y precisa los motivos que la
llevaron a tomar la decisión que ahora cuestionamos, no habiendo
explicado porque se sustenta la apariencia del derecho y el peligro
5 en la demora, presupuestos que deben existir para la procedencia
de toda medida cautelar, los mismos que a todas luces no existen
en el presente proceso, lo cual vulnera nuestro derecho a obtener
una resolución debidamente motivada.
TTTTEEEERRRRCCCCEEEERRRROOOO:::: La solicitante mediante escrito del primero de abril del dos mil
dieciséis, absuelve el traslado de la medida cautelar aduciendo:
(cid:1)
Como es evidente, este recurso ha sido presentado por el Indecopi
por dos (02) razones: (i) un desconocimiento de lo establecido en
nuestro ordenamiento Procesal, principalmente, del artículo 637°
del Código Procesal Civil que establece claramente que es parte
afectada la que puede interponer el recurso de oposición; y, (ii) un
ilegal y grosero interés dilatorio, empleado para vulnerar su derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva, porque se intenta recortar su
derecho a solicitar que se suspendan los efectos de la resolución
que está siendo cuestionada en sede judicial, a efectos que cuando
el juzgado emita la decisión final, la misma no sea ilusoria e
inejecutable.
6 (cid:1)
El Indecopi señala que la Resolución que concedió la medida
cautelar no se encuentra motivada (falta de motivación) en tanto no
se sustenta –supuestamente- la existencia de verosimilitud del
derecho y peligro en la demora; en primer lugar debemos poner en
conocimiento que existe una grosera contradicción en los
argumentos que sustentan la oposición formulada por el Indecopi,
pues por un lado señalan que la resolución numero tres no se
encuentra motivada y luego señalan que si se realizo un análisis
para conceder la medida cautelar, tal como así lo señalaron en su
oposición en el numeral I.1; sin embargo, posteriormente, en los
numerales 15 y 16 establece que si se sustento la decisión y se
realizo análisis para conceder la medida cautelar.
(cid:1)
En el presente caso el Indecopi al imponerle correctiva la medida
correctiva se ha apartado de lo que la propia entidad señala en los
referidos numerales, lo cual será materia de análisis al momento de
emitir sentencia, cabe señalar que el desarrollo de dichos
argumentos de ninguna manera acredita que en el presente caso se
ha configurado un supuesto de falta de motivación, sino el criterio
de dicha entidad.
7 (cid:1)
En su caso la medida corrcetiva impuesta no se relaciona
directamente con los hechos del caso, por lo que considera
importante manifestar que ha sido el propio Indecopi el que ha
manifestado que su empresa supuestamente habría vulnerado el
deber de idoneidad al haber realizado una supuesta indebida
apertura de cuenta por haber transmitido una inadecuada
información. Por lo que corresponde la pregunta ¿la consecuencia
directa de haber transmitido una inadecuada información es
devolverle más de un millón de soles a una persona? La respuesta
es evidente no.
CCCCUUUUAAAARRRRTTTTOOOO: Que, la institución cautelar está dirigida a la protección del
interés privado del solicitante, como del interés público que requiere que
los fallos sean cumplidos y reciban efectivo acatamiento; por lo que debe
tenerse en cuenta que la admisión de una medida cautelar dependerá de
la observancia de los requisitos de apariencia o verosimilitud del derecho
(fomus bonis iuris), del peligro en la demora (periculum in mora), de la
adecuación de la medida y de la contracautela.
8 QQQQUUUUIIIINNNNTTTTOOOO: Que, asimismo se tiene que el pedido de medida cautelar de no
innovar concedida a favor del accionante, se encuentra contemplado en el
Artículo 687° del Código Procesal Civil, el que establece que “Ante la
inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al
momento de admisión de la demanda, en relación a personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que sólo
se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”;
SSSSEEEEXXXXTTTTOOOO: Respecto del requisito de verosimilitud, se debe señalar en
primer término que debe dejarse plenamente claro, que cuando se evalúa
las decisiones de una entidad administrativa, debe analizarse el conjunto
de sus acciones con el objeto de que al evaluar los correctivos o
sanciones, estos estuvieron de acuerdo a ley; así como, a los principios
jurídicos de los cuales se sustenta; vale decir, con relación al caso que
nos avoca la entidad administrativa no puede pretender evaluar la
conducta de la entidad bancaria y calificarla como inadecuada si, a la par
presumiblemente de los documentos acompañados a la solicitud cautelar,
prima facie se advertiría que el perjuicio económico ocasionado (retiro de
los importes a la cuenta de ahorros) se realizo de manera indirecta por el
9 sobrino de la propia denunciante; del mismo modo, también es
importante traer a colación que la denunciante manifestaba la creencia
que para el retiro de los fondos se requería de su autorización, no siendo
ello así según el Banco; en consecuencia, de lo brevemente descrito,
resulta que para decidir sobre el fondo materia de litis este deberá será
revisado y substanciado en el expediente principal, el cual recogerá los
alegatos y los medios probatorios recogidos de ambas partes a efectos
de amparar o no la demanda; siendo esto así, no se desvirtúa por el
momento la verosimilitud.
SSSSÉÉÉÉTTTTIIIIMMMMOOOO: Que, debe precisarse que el peligro en la demora, requisito de
toda medida cautelar, es el que señala la justificación de la existencia de
la medida cautelar; con ello se evita que el pronunciamiento judicial en
caso de favorecer al accionante llegue demasiado tarde y no pueda
evitarse los consecuentes daños irreparables; en ese sentido, teniendo en
cuenta que toda medida cautelar es una providencia jurisdiccional de
carácter preventivo o precautorio, mediante la cual se pretende evitar que
los derechos e intereses cuya tutela o protección se pretende cautelar,
puedan verse lesionados por la larga duración del proceso principal, como
se daria en el presente caso conforme se aprecia de la resolución N°
10 3122-2015/SPC-INDECOPI de fecha cinco de octubre de dos mil cinco,
cuyos efectos solicita suspender el recurrente a través de la solicitud
cautelar, puesto que se ha ordenado “como medida correctiva (…) y, (iii)
devolver a la señora Margarita Soto Chata el integro de del dinero en
efectivo indebidamente dispuestas por el señor Hugo Soto Chaña con
cargo a la cuenta de ahorros 40523157689092; lo expuesto
precedentemente, denota la urgencia del peligro en la demora por cuanto
de ejecutarse la medida correctiva mediante la resolución impugnada en
los autos principales durante el trámite del proceso, la sentencia a
dictarse en caso de ser favorable para el demandante sería meramente
declarativa al haberse efectivizado la medida correctiva impuesta.
OOOOCCCCTTTTAAAAVVVVOOOO: Que, en consecuencia subsistiendo las razones por las que se
concedió la medida cautelar por existencia de verosimilitud en la
pretensión, como peligro en la demora, se debe declarar infundada la
oposición formulada por el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI.
Por tanto:
11 Se resuelve declarar IIIINNNNFFFFUUUUNNNNDDDDAAAADDDDAAAA LLLLAAAA OOOOPPPPOOOOSSSSIIIICCCCIIIIÓÓÓÓNNNN planteada por el
IIIINNNNSSSSTTTTIIIITTTTUUUUTTTTOOOO NNNNAAAACCCCIIIIOOOONNNNAAAALLLL DDDDEEEE DDDDEEEEFFFFEEEENNNNSSSSAAAA DDDDEEEE LLLLAAAA CCCCOOOOMMMMPPPPEEEETTTTEEEENNNNCCCCIIIIAAAA YYYY DDDDEEEE LLLLAAAA
PPPPRRRROOOOTTTTEEEECCCCCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN DDDDEEEE LLLLAAAA PPPPRRRROOOOPPPPIIIIEEEEDDDDAAAADDDD IIIINNNNTTTTEEEELLLLEEEECCCCTTTTUUUUAAAALLLL ---- IIIINNNNDDDDEEEECCCCOOOOPPPPIIII contra la
Resolución tres que concede la MMMMeeeeddddiiiiddddaaaa CCCCaaaauuuutttteeeellllaaaarrrr ddddeeee IIIInnnnnnnnoooovvvvaaaarrrr.... AAAAvvvvooooccccáááánnnnddddoooosssseeee
aaaallll pppprrrroooocccceeeessssoooo llllaaaa MMMMaaaaggggiiiissssttttrrrraaaaddddaaaa qqqquuuueeee ssssuuuussssccccrrrriiiibbbbeeee ppppoooorrrr ddddiiiissssppppoooossssiiiicccciiiióóóónnnn SSSSuuuuppppeeeerrrriiiioooorrrr....
NNNNoooottttiiiiffffííííqqqquuuueeeesssseeee....----
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EXPEDIENTE : 12430-2015-Cautelar 13
DEMANDANTE : BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ S.A.
RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN NNNNÚÚÚÚMMMMEEEERRRROOOO UUUUNNNNOOOO
Lima, siete de enero del dos mil dieciséis
DDDDAAAADDDDOOOO CCCCUUUUEEEENNNNTTTTAAAA en la fecha; estando a que la presente medida reúne los
requisitos formales establecidos en el artículo 38° del Decreto Supremo
013-2008-JUS del TUO de la Ley que Regula el Procedimiento
Contencioso Administrativo, artículos 610° y 640° del Código Procesal
Civil de aplicación supletoria, se tiene, AAAAUUUUTTTTOOOOSSSS YYYY VVVVIIIISSSSTTTTOOOOSSSS::::
AAAATTTTEEEENNNNDDDDIIIIEEEENNNNDDDDOOOO::::
PPPPRRRRIIIIMMMMEEEERRRROOOO:::: Que, la medida cautelar es una institución destinada a
asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva en un procedimiento,
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procurando a través de la misma que un daño no se torne en irreparable.
Para acceder a este instituto debe cumplirse con los requisitos previstos
en el artículo 39° del TUO de la Ley N° 27584-Ley que regula el Proceso
Administrativo: “La medida cautelar se dictará en la forma que fuera
solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para
lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los
fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere verosímil el
derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la
proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés
público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al
recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. 2.Se
considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No
es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas
con el contenido esencial del derecho a la pensión. 3. Se estime que
resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. Para la
ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer
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contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se
quiere asegurar.” y el artículo 611°
del Código Procesal que prescribe: “El juez, atendiendo a la naturaleza
de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión
definitiva, dicta
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante,
aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la
emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la
medida para garantizar la eficacia de la pretensión. La medida dictada
sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación
material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisa la forma,
naturaleza y alcances de la contracautela. La decisión que ampara o
rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de
nulidad.”
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SSSSEEEEGGGGUUUUNNNNDDDDOOOO:::: El BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ S.A. solicita la medida
cautelar de no innovar a fin de que se suspendan los efectos de la
Resolución número 3122-2015/SPC-INDECOPI del cinco de octubre del
dos mil quince, así como el cese de cualquier acto que tenga por objeto
dar cumplimiento y/o proceder a ejecutarla.
TTTTEEEERRRRCCCCEEEERRRROOOO:::: Sustenta la VEROSIMILITUD DEL DERECHO
argumentando:
•
El Banco de Crédito ha prestado un servicio idóneo y a
cumplido con brindar toda la información referida a la cuenta
mancomunada indistinta elegida por la señora Soto.
•
La resolución impugnada contiene motivación defectuosa y no
ha valorado conjuntamente todos los medios probatorios
ofrecidos en el procedimiento administrativo; se les imputó un
tipo de infracción pero se les sancionó por otro; y los
argumentos expuestos no encuentran respaldo en los medios
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probatorios aportados y omitió la Sala su deber de probanza
respecto de los cargos imputados.
•
El Banco no le solicitó un representante, lo que le pidió, dada su
condición de iletrada que contara con un testigo a ruego para
que pueda abrir la cuenta bancaria de su elección; por lo que no
tuvo porque llamar a su sobrino.
•
Tenía conocimiento que la cuenta era de naturaleza
mancomunada indistinta, puesto que los formularios así lo
establecían, haciéndose incluso entrega de una tarjeta de
débito para cada uno de los cotitulares; que siempre fue
intención de la señora soto abrir una cuenta con esas
características, al ajustarse a sus intereses; debido que por su
avanzada edad (80 años) y su condición de iletrada sería
incómodo que para cada movimiento bancario necesite de un
testigo a ruego.
•
El sobrino realizó diversos movimientos bancarios como co-
titular teniendo conocimiento de ello la señora Soto, prueba de
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ello es la constancia de transferencia del veinticinco de agosto
del dos mil doce que se entrega en la ventanilla al momento de
la operación. Y la carta notarial del veintisiete de agosto del dos
mil trece enviada al mismo en el cual se consigna como asunto
el requerimiento para que le informe documentadamente de los
dineros confiados a usted. Y la del veintitrés de setiembre del
dos mil trece, precisando que se había aperturado la cuenta a
nombre de ambos y que había retirado dinero sin su
autorización pidiendo la devolución; que como puede sostener
que desconocía la naturaleza y particulares de la cuenta
mancomunada indistinta si expresamente reconoce que su
sobrino realizaba los movimiento sin su participación debido a la
confianza que había depositado en él.
•
El Banco cumplió con otorgarle el producto que requería, así
como informarle sobre sus alcances; y conforme a su política de
seguridad le indicaron que debía participar un testigo a ruego, el
cual fue elegido por la propia señora Soto, pues dicha persona
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ya había actuado como tal en la transacción extrajudicial con la
Asociación Pro Vivienda Brisas del Lago-Arapa
•
Con la presencia del Señor Roque la entidad financiera
procedió a informarle tanto a la Señora Soto como a su sobrino
los alcances y condiciones de la cuenta de ahorros
mancomunada a firma conjunta, reafirmándose dichas personas
en la apertura de una cuenta de ahorros mancomunada
indistinta, según se acredita con la suscripción del formulario de
apertura de cuentas; colocando su huella la aludida señora y
firmando el formulario el testigo a ruego y sobrino.
•
En consecuencia, si la voluntad de la señora soto no hubiera
sido abrir una cuenta mancomunada indistinta, ello debió ser
advertido por su testigo a ruego, quien lejos de formular reclamo
u observación alguna suscribió el formulario y los documentos
anexos correspondientes, es mas de haber existido duda pudo
rechazar la entrega de dos tarjetas de débito.
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•
La única explicación encontrada en la interposición de la
denuncia en nuestra contra, es que esta responde a la negativa
o imposibilidad del sobrino de la citada señora para devolver el
dinero retirado y por ello a través de una denuncia tendenciosa
y maliciosa se pretende que el Banco recurrente asuma la
¿“devolución”?.
•
Sobre la medida correctiva no puede sostenerse seriamente
que frente a la conducta infractora la corrección consista en
entregar al denunciante el dinero del que se dispuso en su
momento un tercero, menos aún cuando la actuación de este
tercero está siendo discutida en un proceso penal iniciado por la
señora Soto contra su sobrino por el delito de apropiación ilícita
ante la Primera Fiscalía Corporativa de Juliaca, en todo caso, si
la presunta infracción cometida por el BCP consiste en la
apertura indebida de una cuenta, la corrección de los efectos
inmediatos y directos de dicha conducta pasa simplemente por
cerrar dicha cuenta y, en todo caso, abrir una nueva sin costo
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alguno para el consumidor afectado y en caso se determine que
el sobrino cometió una infracción o delito, corresponderá
también que se le exija la devolución del dinero tal como lo
dispuso la fiscalía correspondiente.
•
Atendiendo a la seriedad y profesionalismo del Juzgado no se
dejara pasar la oportunidad de realizar lo que la Sala del
Indecopi omitió groseramente y, en consecuencia conforme a lo
dispuesto en el artículo 32° de la Ley de Proceso Contencioso
Administrativo, dispondrá que la Primera Fiscalía Penal
Corporativa de Juliaca le remita copia de los actuados del
proceso penal antes mencionado.
•
La medida posee una naturaleza indemnizatoria, que la Sala
actúa arbitrariamente al imponer una indebida indemnización de
modo encubierta.
•
La Sala de Indecopi determinó imponer al Banco la sanción de
diez UIT sin fundamentar los criterios de graduación de las
sanciones administrativas, siendo que en un solo párrafo de la
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resolución de manera vaga, imprecisa y genérica se
fundamento la multa impuesta.
CCCCUUUUAAAARRRRTTTTOOOO: Que, uno de los presupuestos de toda medida cautelar es
demostrar la verosimilitud del derecho invocado o conocido también
como fumus boni iuris,,,, previsto en el artículo 39º del Texto Único
Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo,
aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS y en el artículo 611º
del Código Procesal Civil, que se determina con el cálculo de
probabilidades de que la pretensión contenida en la demanda será
resuelta de manera favorable al solicitante, lo que implica la necesidad
de que se argumente y facilite el material probatorio que lleve al
convencimiento del juzgador en una revisión sumaria.
QQQQUUUUIIIINNNNTTTTOOOO:::: Fluye de lo expuesto en la Resolución N° 3122-2015/SPC-
INDECOPI que la señora Soto reiteró en su recurso de apelación que el
Banco no cumplió con informarle previa y debidamente sobre las
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condiciones aplicables al tipo de Cuenta de Ahorros 40523157689092,
debiendo adoptar garantías que preservaran su derecho de información (
párrafo 36); concluyendo la Sala “que de la lectura de los documentos
que tramitaron dicha apertura no se evidencia el efectivo traslado de las
condiciones contractuales invocadas por el proveedor para sustentar los
alcances de la mancomunidad indistinta alegada, en atención a las que
se facultaba a cualquiera de sus titulares a disponer - en forma
independiente – de los fondos depositados en tal producto, es decir sin
requerir la previa autorización ni consentimiento de los demás cotitulares
para tales efectos. Precisamente, aún cuando obra en el expediente
copia del documento denominado “Condiciones Generales de la Cuentas
y Servicios del Banco, de su revisión tampoco se aprecia el efectivo
traslado de información relevante sobre los términos en que se regulaba
la administración de la cuenta mancomunada indistinta atribuida a la
consumidora” (Párrafo 53)
11 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
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SSSSEEEEXXXXTTTTOOOO:::: El Código de Protección de Defensa al Consumidor, Ley N°
29571 establece:
““““AAAArrrrttttííííccccuuuulllloooo 1111....----DDDDeeeerrrreeeecccchhhhoooossss ddddeeee lllloooossss CCCCoooonnnnssssuuuummmmiiiiddddoooorrrreeeessss
1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los
consumidores tienen los siguientes derechos: b. Derecho a acceder
a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible,
relevante para tomar una decisión o realizar una elección de
consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un
uso o consumo adecuado de los productos o servicios.”
Artículo 18.- Idoneidad
Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor
espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido,
la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la
transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio,
entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso.
La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o
servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en
el mercado. […]
12 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
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Artículo 19.- Obligación de los proveedores
El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios
ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus
productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de
conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos,
así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo
que corresponda.
(la negrita es nuestra)
SSSSÉÉÉÉTTTTIIIIMMMMOOOO:::: De un análisis preliminar de los anexos acompañados a la
solicitud cautelar se advierte la señora Soto autorizó la apertura de una
cuenta mancomunada incluyendo a su sobrino Héctor Soto; no obstante
del tenor de las cartas notariales de fechas veintisiete de agosto y
veintitrés de setiembre del dos mil trece presentadas con la denuncia y
que el Banco considera debieron también ser valoradas en forma
conjunta, se aprecia que actúa en la creencia que para el retiro de los
fondos se requería de su autorización; y no que su real voluntad y
consentimiento habría sido que la cuenta tenga la naturaleza de
mancomunada indistinta.
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OOOOCCCCTTTTAAAAVVVVOOOO: Por otro lado, si bien es cierto de la lectura del formulario de
apertura de cuentas (Anexo 1F) suscrita por el testigo a ruego, dada la
condición de iletrada de la consumidora, aparece que se trata de una
cuenta “Mancomunada Indistinta”; también es verdad que no consta en
su texto ni en las “Cláusulas Generales de las Cuentas y Servicios del
Banco”; en qué consiste dicha modalidad; toda vez que difiere
sustancialmente de la mancomunada conjunta, puesto que en la primera
para retirar los fondos no se requiere de autorización del titular, por lo
que dicha información resultaba relevante y que no se habría dado al no
constar en forma expresa; por ende al no ser suficiente no se alcanzó
con la finalidad de que el consumidor elija el producto o servicio de
acuerdo a sus intereses económicos.
NNNNOOOOVVVVEEEENNNNOOOO:::: Respecto de la graduación de la sanción, el artículo 112° del
Código de Protección y Defensa del Consumidor precisa que el Indecopi
puede tener en consideración los siguientes criterios: “1. El beneficio
ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción; 2. La
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probabilidad de detección de la infracción; 3. El daño resultante de la
infracción; 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber
generado en el mercado; 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado
de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los
consumidores; 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se
considere adecuado adoptar.”; en tal virtud la entidad al determinar la
sanción tendrá en cuenta los criterios que se adecuen al caso concreto,
mas no se requiere de un análisis de todos en forma copulativa.
DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO:::: Se advierte de la lectura de la resolución impugnada que la
autoridad administrativa en el numeral setenta y ocho para aplicar la
sanción evalúa el daño resultante y el impacto negativo que produce la
conducta infractora en el mercado; por lo que contendría una
fundamentación mínima suficiente.
UUUUNNNNDDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO:::: Con relación a la medida correctiva impuesta consistente
en devolver a la señora Soto el íntegro del dinero en efectivo dispuesta
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por el señor Soto con cargo a la cuenta de ahorros 40523157689092; el
Código de Protección y Defensa del Consumidor establece:
“Artículo 115.- Medidas correctivas reparadoras
115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de
resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas
ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado
anterior y pueden consistir en ordenar al proveedor infractor lo siguiente:
(…)
115.7 Las medidas correctivas reparadoras como mandatos
dirigidos a resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas
originadas por la infracción buscan corregir la conducta infractora y no
tienen naturaleza indemnizatoria; son dictadas sin perjuicio de la
indemnización por los daños y perjuicios que el consumidor puede
solicitar en la vía judicial o arbitral correspondiente. No obstante se
descuenta de la indemnización patrimonial aquella satisfacción
patrimonial deducible que el consumidor haya recibido a consecuencia
del dictado de una medida correctiva reparadora en sede administrativa.”
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“El nexo causal se entiende como la relación necesaria y eficiente entre
el hecho generador del daño y el daño probado. La jurisprudencia y la
doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona y
declararla responsable como consecuencia de su acción u omisión, es
indispensable definir si aquel aparece ligado a esta por la relación de
causa–efecto (…)” (Héctor Patino, Ponencia en el IV Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo: “Responsabilidad
extracontractual y causales de exoneración”
DDDDUUUUOOOODDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO: En el caso de autos se aprecia que el perjuicio económico
ocasionado a la denunciante por el retiro de dinero de su propiedad no
sería directa e inmediatamente originada por la infracción atribuida al
banco; sino mas bien pareciera que lo fuera indirectamente, esto es
como consecuencia del acto realizado por un tercero en quien confió y
que habría decidió apropiarse del dinero sin su consentimiento en su
provecho; motivando que lo denunciara penalmente; por lo que la medida
correctiva acotada, al parecer, no tendría el carácter reparador en los
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términos previstos en el Código de Protección y Defensa del Consumidor
sino indemnizatoria; punto controversial que amerita el amparo de la
medida cautelar solicitada en este extremo por discutible y que se hará
durante el proceso judicial principal.
DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO TTTTEEEERRRRCCCCEEEERRRROOOO: El Peligro en la demora se presenta cuando por el
transcurso de tiempo la sentencia podría volverse inejecutable o por
cualquier otra razón justificable. Marianella Ledesma citando a Liebman,
explica:“Para invocar el peligro, basta señalar -dice Liebmadl6)- un fundado
temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las
circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro
en la demora.(periculum in mora) habrá de ser apreciado con relación a la
urgencia en obtener protección especial, dados los hechos indicativos de la
irreparabilidad o el grave daño que puede significar esperar al dictado de
sentencia; de ahí que la medida cautelar no solo busque garantizar sino
anticipar los efectos de dicho fallo.” (Comentarios al Código Procesal Civil –
Tomo III, Pag. 29).
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DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO CCCCUUUUAAAARRRRTTTTOOOO: El solicitante manifiesta que la necesidad urgente y
el peligro que supone la duración del trámite del proceso principal radica
en que el Indecopi como la señora Soto - invocando la presunción de
validez de la resolución - pueden disponer la ejecución inmediata de la
misma, lo que les generaría un perjuicio a sus intereses patrimoniales.
DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO QQQQUUUUIIIINNNNTTTTOOOO: El artículo 192° de la Ley N° 27444 Ley del
Procedimiento Administrativo General dice: “Los actos administrativos
tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario,
mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley” y el
artículo 216°: “216.1 La interposición de cualquier recurso, excepto los casos
en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del
acto impugnado.”, y así mismo el artículo 25° del Decreto Supremo N°
013-2008-JUS TUO de la Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo: “La admisión de la demanda no impide la vigencia ni la
ejecución del acto administrativo, salvo que el Juez mediante una medida
cautelar o la ley, dispongan lo contrario.” (El subrayado es nuestro); que
por Resolución N° 3122-2015/SPC-INDECOPI, se declaró la nulidad
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parcial de las Resoluciones 1, 51-2014/INDECOPI-PUN y 0024-
2015/CPC-INDECOPI-PUN; y, en vía de integración, se ampara la
denuncia interpuesta por la señora Margarita Soto Chata y se ordena al
Banco de Crédito del Perú, como medida correctiva, que en el plazo de
cinco (05) días hábiles, después de notificada cumpla con “devolver a la
señora Margarita Soto Chata el íntegro del dinero en efectivo
indebidamente dispuesta por el señor Héctor Hugo Soto Chaiña”; acto
administrativo que causa estado y cuyos efectos, aún cuando se admita
a trámite la demanda, es ejecutable, lo que ocasionaría un perjuicio
económico a la solicitante.
DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO SSSSEEEEXXXXTTTTOOOO:::: En cuanto a la adecuación de la medida, Guido Castro
Muelle citando a Priori Pozada señala:“(…) consistente en la congruencia y
proporcionalidad que debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica o
fáctica que es objeto de aseguración. Para Priori Pozada (…), una
correcta evaluación en torno a la adecuación garantiza dos cosas: (i) que quien
pretende algo en el proceso obtenga aquel medio que requiere para garantizar
realmente su pretensión; y, (ii) que el demandado no sufra en magnitud mayor a lo
necesario para lograr la finalidad de las medias cautelares. Con ello se evita
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simultáneamente la desprotección del pretendiente y el abuso contra el afectado”
(http://www.monografias.com/trabajos60/introduccion-tutelacautelarintroduccion-tutela
cautelar2.shtml) (El subrayado es nuestro)
DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO SSSSÉÉÉÉTTTTIIIIMMMMOOOO: El pedido cautelar tiene por objeto suspender la
ejecución de la Resolución N° 3122-2015/SPC-INDECOPI por lo que
resulta adecuada para garantizar la pretensión en la parte que se admite;
y además su concesión no afecta el interés público, ni a terceros;
encontrándose garantizada con la contracautela respectiva; existiendo
proporcionabilidad entre el interés público y el de la parte solicitante.
DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO OOOOCCCCTTTTAAAAVVVVOOOO: El artículo 613° del Código Procesal Civil modificada
por el artículo único de la Ley Nº 29384, preceptúa: “La contracautela tiene
por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los
daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de la
contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien
puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso,
cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que
pueda causar la ejecución de la medida cautelar (…).”; en tal sentido se varía
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la Contracautela de naturaleza personal - Caución Juratoria ofrecida por
la de carta fianza incondicional, irrevocable, solidaria y de realización
automática por la suma de un millón quinientos mil soles (S/. 1’500,000)
con el objeto de asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pudiera causar su admisión, de ser el caso.
Habiéndose verificado la existencia de la verosimilitud del derecho
invocado en parte, así como el peligro en la demora y demás requisitos,
SSSSEEEE RRRREEEESSSSUUUUEEEELLLLVVVVEEEE::::
1. CCCCOOOONNNNCCCCEEEEDDDDEEEERRRR EEEENNNN PPPPAAAARRRRTTTTEEEE LLLLAAAA MMMMEEEEDDDDIIIIDDDDAAAA CCCCAAAAUUUUTTTTEEEELLLLAAAARRRR DDDDEEEE NNNNOOOO
IIIINNNNNNNNOOOOVVVVAAAARRRR solicitada por el BBBBAAAANNNNCCCCOOOO DDDDEEEE CCCCRRRRÉÉÉÉDDDDIIIITTTTOOOO DDDDEEEELLLL PPPPEEEERRRRÚÚÚÚ SSSS....AAAA....
y se OOOORRRRDDDDEEEENNNNAAAA al IIIINNNNSSSSTTTTIIIITTTTUUUUTTTTOOOO NNNNAAAACCCCIIIIOOOONNNNAAAALLLL DDDDEEEE DDDDEEEEFFFFEEEENNNNSSSSAAAA DDDDEEEE LLLLAAAA
CCCCOOOOMMMMNNNNPPPPEEEETTTTEEEENNNNCCCCIIIIAAAA YYYY DDDDEEEE LLLLAAAA PPPPRRRROOOOTTTTEEEECCCCCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN DDDDEEEE LLLLAAAA PPPPRRRROOOOPPPPIIIIEEEEDDDDAAAADDDD
IIIINNNNTTTTEEEELLLLEEEECCCCTTTTUUUUAAAALLLL----IIIINNNNDDDDEEEECCCCOOOOPPPPIIII SSSSUUUUSSSSPPPPEEEENNNNDDDDEEEERRRR los efectos de la
Resolución N° 3122-2015/SPC-INDECOPI sólo en el extremo del
inciso tercero del artículo tercero que dispone devolver a la señora
Margarita Soto Chata el íntegro del dinero en efectivo
indebidamente dispuesto por el señor Héctor Hugo Soto Chata con
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cargo a la cuenta de ahorros 40523157689092; y RRRREEEECCCCHHHHAAAAZZZZAAAARRRR en
lo demás.
2. Aceptar la contracautela personal en forma de carta fianza
incondicional, irrevocable, solidaria y de realización automática por la
suma de un millón quinientos mil soles (S/. 1’500,000), la que deberá ser
presentada en el plazo de quince días útiles, bbbbaaaajjjjoooo aaaappppeeeerrrrcccciiiibbbbiiiimmmmiiiieeeennnnttttoooo ddddeeee
ddddeeeejjjjaaaarrrrsssseeee ssssiiiinnnn eeeeffffeeeeccccttttoooo llllaaaa pppprrrreeeesssseeeennnntttteeee mmmmeeeeddddiiiiddddaaaa ccccaaaauuuutttteeeellllaaaarrrr oooottttoooorrrrggggaaaaddddaaaa;
SSSSUUUUSSSSPPPPEEEENNNNDDDDIIIIÉÉÉÉNNNNDDDDOOOOSSSSEEEE su ejecución hasta que se cumpla con dicho
mandato. Interviniendo el Secretario Judicial que suscribe por
disposición superior. NNNNOOOOTTTTIIIIFFFFÍÍÍÍQQQQUUUUEEEESSSSEEEE aaaallll ssssoooolllliiiicccciiiittttaaaannnntttteeee....------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
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Sede RABANAL BACKUS - Esquina Nicolás de Piérola con Rufino Torrico
RRRRaaaazzzzóóóónnnn::::
SSSSeeeeññññoooorrrraaaa MMMMaaaaggggiiiissssttttrrrraaaaddddaaaa,,,, en cumplimiento de mis funciones le informo que la presente medida cautelar no se dio
cuenta oportunamente debido a que las solicitudes cautelares han ingresado en elevado número los
últimos meses; no obstante, estar encargado de otras funciones que demandan sean resueltas en el más
breve lapso de tiempo. Lo que informo a Usted para los fines pertinentes.-
Lima, 30 de septiembre de 2016.
EEEEXXXXPPPPEEEEDDDDIIIIEEEENNNNTTTTEEEE :::: 11112222444433330000----2222000011115555----CCCCaaaauuuutttteeeellllaaaarrrr 11113333
DDDDEEEEMMMMAAAANNNNDDDDAAAANNNNTTTTEEEE :::: BBBBAAAANNNNCCCCOOOO DDDDEEEE CCCCRRRRÉÉÉÉDDDDIIIITTTTOOOO DDDDEEEELLLL PPPPEEEERRRRÚÚÚÚ SSSS....AAAA....
RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN NNNNÚÚÚÚMMMMEEEERRRROOOO SSSSEEEEIIIISSSS
Lima, treinta de septiembre de dos mil dieciséis
DDDDAAAANNNNDDDDOOOO CCCCUUUUEEEENNNNTTTTAAAA EEEENNNN LLLLAAAA FFFFEEEECCCCHHHHAAAA: a los escritos de fechas de diecisiete
de marzo y del primero de abril del año en curso; presentados por el
Indecopi y Banco de Crédito del Perú respectivamente, téngase por
absuelto el traslado conferido por resolución número cuatro en los
términos que se exponen; y, AAAATTTTEEEENNNNDDDDIIIIEEEENNNNDDDDOOOO::::
1 PPPPRRRRIIIIMMMMEEEERRRROOOO:::: El segundo y tercer párrafo del artículo 637° del Código
Procesal Civil de aplicación supletoria dispone que:“Una vez dictada la
medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un
plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la
resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La
formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De
ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar.(El
subrayado es nuestro) La resolución que resuelve la oposición es
apelable sin efecto suspensivo”, en ese sentido, lo que se pretende con
dicho acto procesal es generar la posibilidad del contradictorio en un
proceso cautelar, permitiendo al afectado con la medida cautelar ejercer
su derecho de defensa.
SSSSEEEEGGGGUUUUNNNNDDDDOOOO:::: Con escrito del doce de febrero del dos mil dieciséis, el
INSTITUTO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL -IIIINNNNDDDDEEEECCCCOOOOPPPPIIII formula OOOOPPPPOOOOSSSSIIIICCCCIIIIOOOONNNN solicitando se deje sin
efecto la Resolución Número UNO que concede la medida cautelar; a
favor de Coesti S.A., por los siguientes fundamentos:
(cid:1)
El juzgado ha violentado su derecho al debido proceso, en tanto
que la resolución numero uno emitida por este, adolece de un
2 grueso error de fundamentación, careciendo de la motivación
adecuada, la cuales requisito obligatorio en toda decisión
jurisdiccional
(cid:1)
Resulta evidente que el dinero de la consumidora lo retiro otra
persona y no la denunciante, sin embargo lo que se discute en el
proceso es la diligencia o no que tuvo el Banco en ofrecer a la
consumidora un producto adecuado a sus intereses y condición; y,
si brindo a esta información y riesgos que presentaba el producto
ofrecido.
(cid:1)
En relación a las medidas correctivas reparadoras debemos de
mencionar que estas no tienen naturaleza indemnizatorias y que la
ordenada por el Indecopi a través de la resolución 3122-2013-
SPC/INDECOPI tampoco la tiene, como erróneamente lo ha
interpretado el juzgado.
(cid:1)
Se debe tener en cuenta la naturaleza de las infracciones
administrativas en materia de protección al consumidor en tal
sentido, en un anterior pronunciamiento el Tribunal del Indecopi ha
señalado que a diferencia de lo que puede ocurrir en otros ámbitos
administrativos donde el tipo infractor comprende un deber que no
3 se vincula a la expectativa o interés de otros administrados sino al
mero cumplimiento de una conducta debida, las normas de
protección al consumidor tutelan el derecho de los consumidores
imponiendo sanciones a quienes afecten las expectativamente
legítimamente generadas en ellos. Lo anterior es discutible en el
caso de de infracciones al deber de idoneidad, supuesto en el que
se presentan numerosas solicitudes de medidas correctivas.
(cid:1)
Que de acuerdo con el artículo 114° del Código, las medidas
correctivas constituyen mandatos que tienen por finalidad corregir,
de manera adecuada y proporcional, los efectos negativos que la
conducta infractora hubiese causado al denunciante, de ahí que su
aplicación proceda únicamente cuando sea posible revertir dichos
efectos. Cabe agregar que la inobservancia de la medida correctiva
ordenada faculta a la autoridad administrativa a imponer una multa
que será duplicada sucesiva e ilimitadamente hasta su total
cumplimiento.
(cid:1)
Si bien la señora Soto solicito se le conceda una indemnización por
los daños y perjuicios que la conducta del Banco le habría
ocasionado, el Tribunal del Indecopi consideró necesario precisar
4 que la autoridad administrativa no se encontraba facultada para
determinar u ordenar el pago de indemnizaciones, toda vez que
dicha competencia ha sido legalmente atribuida exclusivamente al
poder judicial.
(cid:1)
El Tribunal de Indecopi determino que habiéndose acreditado que el
Banco no realizo el previo y adecuado traslado de información a la
consumidora sobre las condiciones contractuales aplicables a su
cuenta de ahorros 40523157689092, en virtud de lo cual resultaban
invalidas las disposiciones de efectivo realizadas por el señor soto
con cargo a la misma, determino que se debía proceder con la
devolución de los fondos afectados a través de tales operaciones,
disposición que demostraba la corrección de los efectos negativos
desplegados en razón al comportamiento ilícito verificado,
procediendo a ordenar como medida correctiva reparadora la
devolución de dichos fondos.
(cid:1)
Podrán observar de una lectura de la resolución numero uno que
esta no ha explicado de forma clara y precisa los motivos que la
llevaron a tomar la decisión que ahora cuestionamos, no habiendo
explicado porque se sustenta la apariencia del derecho y el peligro
5 en la demora, presupuestos que deben existir para la procedencia
de toda medida cautelar, los mismos que a todas luces no existen
en el presente proceso, lo cual vulnera nuestro derecho a obtener
una resolución debidamente motivada.
TTTTEEEERRRRCCCCEEEERRRROOOO:::: La solicitante mediante escrito del primero de abril del dos mil
dieciséis, absuelve el traslado de la medida cautelar aduciendo:
(cid:1)
Como es evidente, este recurso ha sido presentado por el Indecopi
por dos (02) razones: (i) un desconocimiento de lo establecido en
nuestro ordenamiento Procesal, principalmente, del artículo 637°
del Código Procesal Civil que establece claramente que es parte
afectada la que puede interponer el recurso de oposición; y, (ii) un
ilegal y grosero interés dilatorio, empleado para vulnerar su derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva, porque se intenta recortar su
derecho a solicitar que se suspendan los efectos de la resolución
que está siendo cuestionada en sede judicial, a efectos que cuando
el juzgado emita la decisión final, la misma no sea ilusoria e
inejecutable.
6 (cid:1)
El Indecopi señala que la Resolución que concedió la medida
cautelar no se encuentra motivada (falta de motivación) en tanto no
se sustenta –supuestamente- la existencia de verosimilitud del
derecho y peligro en la demora; en primer lugar debemos poner en
conocimiento que existe una grosera contradicción en los
argumentos que sustentan la oposición formulada por el Indecopi,
pues por un lado señalan que la resolución numero tres no se
encuentra motivada y luego señalan que si se realizo un análisis
para conceder la medida cautelar, tal como así lo señalaron en su
oposición en el numeral I.1; sin embargo, posteriormente, en los
numerales 15 y 16 establece que si se sustento la decisión y se
realizo análisis para conceder la medida cautelar.
(cid:1)
En el presente caso el Indecopi al imponerle correctiva la medida
correctiva se ha apartado de lo que la propia entidad señala en los
referidos numerales, lo cual será materia de análisis al momento de
emitir sentencia, cabe señalar que el desarrollo de dichos
argumentos de ninguna manera acredita que en el presente caso se
ha configurado un supuesto de falta de motivación, sino el criterio
de dicha entidad.
7 (cid:1)
En su caso la medida corrcetiva impuesta no se relaciona
directamente con los hechos del caso, por lo que considera
importante manifestar que ha sido el propio Indecopi el que ha
manifestado que su empresa supuestamente habría vulnerado el
deber de idoneidad al haber realizado una supuesta indebida
apertura de cuenta por haber transmitido una inadecuada
información. Por lo que corresponde la pregunta ¿la consecuencia
directa de haber transmitido una inadecuada información es
devolverle más de un millón de soles a una persona? La respuesta
es evidente no.
CCCCUUUUAAAARRRRTTTTOOOO: Que, la institución cautelar está dirigida a la protección del
interés privado del solicitante, como del interés público que requiere que
los fallos sean cumplidos y reciban efectivo acatamiento; por lo que debe
tenerse en cuenta que la admisión de una medida cautelar dependerá de
la observancia de los requisitos de apariencia o verosimilitud del derecho
(fomus bonis iuris), del peligro en la demora (periculum in mora), de la
adecuación de la medida y de la contracautela.
8 QQQQUUUUIIIINNNNTTTTOOOO: Que, asimismo se tiene que el pedido de medida cautelar de no
innovar concedida a favor del accionante, se encuentra contemplado en el
Artículo 687° del Código Procesal Civil, el que establece que “Ante la
inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al
momento de admisión de la demanda, en relación a personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que sólo
se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”;
SSSSEEEEXXXXTTTTOOOO: Respecto del requisito de verosimilitud, se debe señalar en
primer término que debe dejarse plenamente claro, que cuando se evalúa
las decisiones de una entidad administrativa, debe analizarse el conjunto
de sus acciones con el objeto de que al evaluar los correctivos o
sanciones, estos estuvieron de acuerdo a ley; así como, a los principios
jurídicos de los cuales se sustenta; vale decir, con relación al caso que
nos avoca la entidad administrativa no puede pretender evaluar la
conducta de la entidad bancaria y calificarla como inadecuada si, a la par
presumiblemente de los documentos acompañados a la solicitud cautelar,
prima facie se advertiría que el perjuicio económico ocasionado (retiro de
los importes a la cuenta de ahorros) se realizo de manera indirecta por el
9 sobrino de la propia denunciante; del mismo modo, también es
importante traer a colación que la denunciante manifestaba la creencia
que para el retiro de los fondos se requería de su autorización, no siendo
ello así según el Banco; en consecuencia, de lo brevemente descrito,
resulta que para decidir sobre el fondo materia de litis este deberá será
revisado y substanciado en el expediente principal, el cual recogerá los
alegatos y los medios probatorios recogidos de ambas partes a efectos
de amparar o no la demanda; siendo esto así, no se desvirtúa por el
momento la verosimilitud.
SSSSÉÉÉÉTTTTIIIIMMMMOOOO: Que, debe precisarse que el peligro en la demora, requisito de
toda medida cautelar, es el que señala la justificación de la existencia de
la medida cautelar; con ello se evita que el pronunciamiento judicial en
caso de favorecer al accionante llegue demasiado tarde y no pueda
evitarse los consecuentes daños irreparables; en ese sentido, teniendo en
cuenta que toda medida cautelar es una providencia jurisdiccional de
carácter preventivo o precautorio, mediante la cual se pretende evitar que
los derechos e intereses cuya tutela o protección se pretende cautelar,
puedan verse lesionados por la larga duración del proceso principal, como
se daria en el presente caso conforme se aprecia de la resolución N°
10 3122-2015/SPC-INDECOPI de fecha cinco de octubre de dos mil cinco,
cuyos efectos solicita suspender el recurrente a través de la solicitud
cautelar, puesto que se ha ordenado “como medida correctiva (…) y, (iii)
devolver a la señora Margarita Soto Chata el integro de del dinero en
efectivo indebidamente dispuestas por el señor Hugo Soto Chaña con
cargo a la cuenta de ahorros 40523157689092; lo expuesto
precedentemente, denota la urgencia del peligro en la demora por cuanto
de ejecutarse la medida correctiva mediante la resolución impugnada en
los autos principales durante el trámite del proceso, la sentencia a
dictarse en caso de ser favorable para el demandante sería meramente
declarativa al haberse efectivizado la medida correctiva impuesta.
OOOOCCCCTTTTAAAAVVVVOOOO: Que, en consecuencia subsistiendo las razones por las que se
concedió la medida cautelar por existencia de verosimilitud en la
pretensión, como peligro en la demora, se debe declarar infundada la
oposición formulada por el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI.
Por tanto:
11 Se resuelve declarar IIIINNNNFFFFUUUUNNNNDDDDAAAADDDDAAAA LLLLAAAA OOOOPPPPOOOOSSSSIIIICCCCIIIIÓÓÓÓNNNN planteada por el
IIIINNNNSSSSTTTTIIIITTTTUUUUTTTTOOOO NNNNAAAACCCCIIIIOOOONNNNAAAALLLL DDDDEEEE DDDDEEEEFFFFEEEENNNNSSSSAAAA DDDDEEEE LLLLAAAA CCCCOOOOMMMMPPPPEEEETTTTEEEENNNNCCCCIIIIAAAA YYYY DDDDEEEE LLLLAAAA
PPPPRRRROOOOTTTTEEEECCCCCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN DDDDEEEE LLLLAAAA PPPPRRRROOOOPPPPIIIIEEEEDDDDAAAADDDD IIIINNNNTTTTEEEELLLLEEEECCCCTTTTUUUUAAAALLLL ---- IIIINNNNDDDDEEEECCCCOOOOPPPPIIII contra la
Resolución tres que concede la MMMMeeeeddddiiiiddddaaaa CCCCaaaauuuutttteeeellllaaaarrrr ddddeeee IIIInnnnnnnnoooovvvvaaaarrrr.... AAAAvvvvooooccccáááánnnnddddoooosssseeee
aaaallll pppprrrroooocccceeeessssoooo llllaaaa MMMMaaaaggggiiiissssttttrrrraaaaddddaaaa qqqquuuueeee ssssuuuussssccccrrrriiiibbbbeeee ppppoooorrrr ddddiiiissssppppoooossssiiiicccciiiióóóónnnn SSSSuuuuppppeeeerrrriiiioooorrrr....
NNNNoooottttiiiiffffííííqqqquuuueeeesssseeee....----
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Sede RABANAL BACKUS - Esquina Nicolás de Piérola con Rufino Torrico
EXPEDIENTE : 12430-2015-Cautelar 13
DEMANDANTE : BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ S.A.
RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN NNNNÚÚÚÚMMMMEEEERRRROOOO UUUUNNNNOOOO
Lima, siete de enero del dos mil dieciséis
DDDDAAAADDDDOOOO CCCCUUUUEEEENNNNTTTTAAAA en la fecha; estando a que la presente medida reúne los
requisitos formales establecidos en el artículo 38° del Decreto Supremo
013-2008-JUS del TUO de la Ley que Regula el Procedimiento
Contencioso Administrativo, artículos 610° y 640° del Código Procesal
Civil de aplicación supletoria, se tiene, AAAAUUUUTTTTOOOOSSSS YYYY VVVVIIIISSSSTTTTOOOOSSSS::::
AAAATTTTEEEENNNNDDDDIIIIEEEENNNNDDDDOOOO::::
PPPPRRRRIIIIMMMMEEEERRRROOOO:::: Que, la medida cautelar es una institución destinada a
asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva en un procedimiento,
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procurando a través de la misma que un daño no se torne en irreparable.
Para acceder a este instituto debe cumplirse con los requisitos previstos
en el artículo 39° del TUO de la Ley N° 27584-Ley que regula el Proceso
Administrativo: “La medida cautelar se dictará en la forma que fuera
solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para
lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los
fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere verosímil el
derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la
proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés
público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al
recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. 2.Se
considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No
es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas
con el contenido esencial del derecho a la pensión. 3. Se estime que
resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. Para la
ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer
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contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se
quiere asegurar.” y el artículo 611°
del Código Procesal que prescribe: “El juez, atendiendo a la naturaleza
de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión
definitiva, dicta
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante,
aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la
emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la
medida para garantizar la eficacia de la pretensión. La medida dictada
sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación
material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisa la forma,
naturaleza y alcances de la contracautela. La decisión que ampara o
rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de
nulidad.”
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SSSSEEEEGGGGUUUUNNNNDDDDOOOO:::: El BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ S.A. solicita la medida
cautelar de no innovar a fin de que se suspendan los efectos de la
Resolución número 3122-2015/SPC-INDECOPI del cinco de octubre del
dos mil quince, así como el cese de cualquier acto que tenga por objeto
dar cumplimiento y/o proceder a ejecutarla.
TTTTEEEERRRRCCCCEEEERRRROOOO:::: Sustenta la VEROSIMILITUD DEL DERECHO
argumentando:
•
El Banco de Crédito ha prestado un servicio idóneo y a
cumplido con brindar toda la información referida a la cuenta
mancomunada indistinta elegida por la señora Soto.
•
La resolución impugnada contiene motivación defectuosa y no
ha valorado conjuntamente todos los medios probatorios
ofrecidos en el procedimiento administrativo; se les imputó un
tipo de infracción pero se les sancionó por otro; y los
argumentos expuestos no encuentran respaldo en los medios
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probatorios aportados y omitió la Sala su deber de probanza
respecto de los cargos imputados.
•
El Banco no le solicitó un representante, lo que le pidió, dada su
condición de iletrada que contara con un testigo a ruego para
que pueda abrir la cuenta bancaria de su elección; por lo que no
tuvo porque llamar a su sobrino.
•
Tenía conocimiento que la cuenta era de naturaleza
mancomunada indistinta, puesto que los formularios así lo
establecían, haciéndose incluso entrega de una tarjeta de
débito para cada uno de los cotitulares; que siempre fue
intención de la señora soto abrir una cuenta con esas
características, al ajustarse a sus intereses; debido que por su
avanzada edad (80 años) y su condición de iletrada sería
incómodo que para cada movimiento bancario necesite de un
testigo a ruego.
•
El sobrino realizó diversos movimientos bancarios como co-
titular teniendo conocimiento de ello la señora Soto, prueba de
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ello es la constancia de transferencia del veinticinco de agosto
del dos mil doce que se entrega en la ventanilla al momento de
la operación. Y la carta notarial del veintisiete de agosto del dos
mil trece enviada al mismo en el cual se consigna como asunto
el requerimiento para que le informe documentadamente de los
dineros confiados a usted. Y la del veintitrés de setiembre del
dos mil trece, precisando que se había aperturado la cuenta a
nombre de ambos y que había retirado dinero sin su
autorización pidiendo la devolución; que como puede sostener
que desconocía la naturaleza y particulares de la cuenta
mancomunada indistinta si expresamente reconoce que su
sobrino realizaba los movimiento sin su participación debido a la
confianza que había depositado en él.
•
El Banco cumplió con otorgarle el producto que requería, así
como informarle sobre sus alcances; y conforme a su política de
seguridad le indicaron que debía participar un testigo a ruego, el
cual fue elegido por la propia señora Soto, pues dicha persona
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ya había actuado como tal en la transacción extrajudicial con la
Asociación Pro Vivienda Brisas del Lago-Arapa
•
Con la presencia del Señor Roque la entidad financiera
procedió a informarle tanto a la Señora Soto como a su sobrino
los alcances y condiciones de la cuenta de ahorros
mancomunada a firma conjunta, reafirmándose dichas personas
en la apertura de una cuenta de ahorros mancomunada
indistinta, según se acredita con la suscripción del formulario de
apertura de cuentas; colocando su huella la aludida señora y
firmando el formulario el testigo a ruego y sobrino.
•
En consecuencia, si la voluntad de la señora soto no hubiera
sido abrir una cuenta mancomunada indistinta, ello debió ser
advertido por su testigo a ruego, quien lejos de formular reclamo
u observación alguna suscribió el formulario y los documentos
anexos correspondientes, es mas de haber existido duda pudo
rechazar la entrega de dos tarjetas de débito.
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•
La única explicación encontrada en la interposición de la
denuncia en nuestra contra, es que esta responde a la negativa
o imposibilidad del sobrino de la citada señora para devolver el
dinero retirado y por ello a través de una denuncia tendenciosa
y maliciosa se pretende que el Banco recurrente asuma la
¿“devolución”?.
•
Sobre la medida correctiva no puede sostenerse seriamente
que frente a la conducta infractora la corrección consista en
entregar al denunciante el dinero del que se dispuso en su
momento un tercero, menos aún cuando la actuación de este
tercero está siendo discutida en un proceso penal iniciado por la
señora Soto contra su sobrino por el delito de apropiación ilícita
ante la Primera Fiscalía Corporativa de Juliaca, en todo caso, si
la presunta infracción cometida por el BCP consiste en la
apertura indebida de una cuenta, la corrección de los efectos
inmediatos y directos de dicha conducta pasa simplemente por
cerrar dicha cuenta y, en todo caso, abrir una nueva sin costo
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alguno para el consumidor afectado y en caso se determine que
el sobrino cometió una infracción o delito, corresponderá
también que se le exija la devolución del dinero tal como lo
dispuso la fiscalía correspondiente.
•
Atendiendo a la seriedad y profesionalismo del Juzgado no se
dejara pasar la oportunidad de realizar lo que la Sala del
Indecopi omitió groseramente y, en consecuencia conforme a lo
dispuesto en el artículo 32° de la Ley de Proceso Contencioso
Administrativo, dispondrá que la Primera Fiscalía Penal
Corporativa de Juliaca le remita copia de los actuados del
proceso penal antes mencionado.
•
La medida posee una naturaleza indemnizatoria, que la Sala
actúa arbitrariamente al imponer una indebida indemnización de
modo encubierta.
•
La Sala de Indecopi determinó imponer al Banco la sanción de
diez UIT sin fundamentar los criterios de graduación de las
sanciones administrativas, siendo que en un solo párrafo de la
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resolución de manera vaga, imprecisa y genérica se
fundamento la multa impuesta.
CCCCUUUUAAAARRRRTTTTOOOO: Que, uno de los presupuestos de toda medida cautelar es
demostrar la verosimilitud del derecho invocado o conocido también
como fumus boni iuris,,,, previsto en el artículo 39º del Texto Único
Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo,
aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS y en el artículo 611º
del Código Procesal Civil, que se determina con el cálculo de
probabilidades de que la pretensión contenida en la demanda será
resuelta de manera favorable al solicitante, lo que implica la necesidad
de que se argumente y facilite el material probatorio que lleve al
convencimiento del juzgador en una revisión sumaria.
QQQQUUUUIIIINNNNTTTTOOOO:::: Fluye de lo expuesto en la Resolución N° 3122-2015/SPC-
INDECOPI que la señora Soto reiteró en su recurso de apelación que el
Banco no cumplió con informarle previa y debidamente sobre las
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condiciones aplicables al tipo de Cuenta de Ahorros 40523157689092,
debiendo adoptar garantías que preservaran su derecho de información (
párrafo 36); concluyendo la Sala “que de la lectura de los documentos
que tramitaron dicha apertura no se evidencia el efectivo traslado de las
condiciones contractuales invocadas por el proveedor para sustentar los
alcances de la mancomunidad indistinta alegada, en atención a las que
se facultaba a cualquiera de sus titulares a disponer - en forma
independiente – de los fondos depositados en tal producto, es decir sin
requerir la previa autorización ni consentimiento de los demás cotitulares
para tales efectos. Precisamente, aún cuando obra en el expediente
copia del documento denominado “Condiciones Generales de la Cuentas
y Servicios del Banco, de su revisión tampoco se aprecia el efectivo
traslado de información relevante sobre los términos en que se regulaba
la administración de la cuenta mancomunada indistinta atribuida a la
consumidora” (Párrafo 53)
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SSSSEEEEXXXXTTTTOOOO:::: El Código de Protección de Defensa al Consumidor, Ley N°
29571 establece:
““““AAAArrrrttttííííccccuuuulllloooo 1111....----DDDDeeeerrrreeeecccchhhhoooossss ddddeeee lllloooossss CCCCoooonnnnssssuuuummmmiiiiddddoooorrrreeeessss
1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los
consumidores tienen los siguientes derechos: b. Derecho a acceder
a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible,
relevante para tomar una decisión o realizar una elección de
consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un
uso o consumo adecuado de los productos o servicios.”
Artículo 18.- Idoneidad
Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor
espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido,
la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la
transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio,
entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso.
La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o
servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en
el mercado. […]
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Artículo 19.- Obligación de los proveedores
El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios
ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus
productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de
conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos,
así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo
que corresponda.
(la negrita es nuestra)
SSSSÉÉÉÉTTTTIIIIMMMMOOOO:::: De un análisis preliminar de los anexos acompañados a la
solicitud cautelar se advierte la señora Soto autorizó la apertura de una
cuenta mancomunada incluyendo a su sobrino Héctor Soto; no obstante
del tenor de las cartas notariales de fechas veintisiete de agosto y
veintitrés de setiembre del dos mil trece presentadas con la denuncia y
que el Banco considera debieron también ser valoradas en forma
conjunta, se aprecia que actúa en la creencia que para el retiro de los
fondos se requería de su autorización; y no que su real voluntad y
consentimiento habría sido que la cuenta tenga la naturaleza de
mancomunada indistinta.
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OOOOCCCCTTTTAAAAVVVVOOOO: Por otro lado, si bien es cierto de la lectura del formulario de
apertura de cuentas (Anexo 1F) suscrita por el testigo a ruego, dada la
condición de iletrada de la consumidora, aparece que se trata de una
cuenta “Mancomunada Indistinta”; también es verdad que no consta en
su texto ni en las “Cláusulas Generales de las Cuentas y Servicios del
Banco”; en qué consiste dicha modalidad; toda vez que difiere
sustancialmente de la mancomunada conjunta, puesto que en la primera
para retirar los fondos no se requiere de autorización del titular, por lo
que dicha información resultaba relevante y que no se habría dado al no
constar en forma expresa; por ende al no ser suficiente no se alcanzó
con la finalidad de que el consumidor elija el producto o servicio de
acuerdo a sus intereses económicos.
NNNNOOOOVVVVEEEENNNNOOOO:::: Respecto de la graduación de la sanción, el artículo 112° del
Código de Protección y Defensa del Consumidor precisa que el Indecopi
puede tener en consideración los siguientes criterios: “1. El beneficio
ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción; 2. La
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probabilidad de detección de la infracción; 3. El daño resultante de la
infracción; 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber
generado en el mercado; 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado
de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los
consumidores; 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se
considere adecuado adoptar.”; en tal virtud la entidad al determinar la
sanción tendrá en cuenta los criterios que se adecuen al caso concreto,
mas no se requiere de un análisis de todos en forma copulativa.
DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO:::: Se advierte de la lectura de la resolución impugnada que la
autoridad administrativa en el numeral setenta y ocho para aplicar la
sanción evalúa el daño resultante y el impacto negativo que produce la
conducta infractora en el mercado; por lo que contendría una
fundamentación mínima suficiente.
UUUUNNNNDDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO:::: Con relación a la medida correctiva impuesta consistente
en devolver a la señora Soto el íntegro del dinero en efectivo dispuesta
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por el señor Soto con cargo a la cuenta de ahorros 40523157689092; el
Código de Protección y Defensa del Consumidor establece:
“Artículo 115.- Medidas correctivas reparadoras
115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de
resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas
ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado
anterior y pueden consistir en ordenar al proveedor infractor lo siguiente:
(…)
115.7 Las medidas correctivas reparadoras como mandatos
dirigidos a resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas
originadas por la infracción buscan corregir la conducta infractora y no
tienen naturaleza indemnizatoria; son dictadas sin perjuicio de la
indemnización por los daños y perjuicios que el consumidor puede
solicitar en la vía judicial o arbitral correspondiente. No obstante se
descuenta de la indemnización patrimonial aquella satisfacción
patrimonial deducible que el consumidor haya recibido a consecuencia
del dictado de una medida correctiva reparadora en sede administrativa.”
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“El nexo causal se entiende como la relación necesaria y eficiente entre
el hecho generador del daño y el daño probado. La jurisprudencia y la
doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona y
declararla responsable como consecuencia de su acción u omisión, es
indispensable definir si aquel aparece ligado a esta por la relación de
causa–efecto (…)” (Héctor Patino, Ponencia en el IV Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo: “Responsabilidad
extracontractual y causales de exoneración”
DDDDUUUUOOOODDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO: En el caso de autos se aprecia que el perjuicio económico
ocasionado a la denunciante por el retiro de dinero de su propiedad no
sería directa e inmediatamente originada por la infracción atribuida al
banco; sino mas bien pareciera que lo fuera indirectamente, esto es
como consecuencia del acto realizado por un tercero en quien confió y
que habría decidió apropiarse del dinero sin su consentimiento en su
provecho; motivando que lo denunciara penalmente; por lo que la medida
correctiva acotada, al parecer, no tendría el carácter reparador en los
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términos previstos en el Código de Protección y Defensa del Consumidor
sino indemnizatoria; punto controversial que amerita el amparo de la
medida cautelar solicitada en este extremo por discutible y que se hará
durante el proceso judicial principal.
DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO TTTTEEEERRRRCCCCEEEERRRROOOO: El Peligro en la demora se presenta cuando por el
transcurso de tiempo la sentencia podría volverse inejecutable o por
cualquier otra razón justificable. Marianella Ledesma citando a Liebman,
explica:“Para invocar el peligro, basta señalar -dice Liebmadl6)- un fundado
temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las
circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro
en la demora.(periculum in mora) habrá de ser apreciado con relación a la
urgencia en obtener protección especial, dados los hechos indicativos de la
irreparabilidad o el grave daño que puede significar esperar al dictado de
sentencia; de ahí que la medida cautelar no solo busque garantizar sino
anticipar los efectos de dicho fallo.” (Comentarios al Código Procesal Civil –
Tomo III, Pag. 29).
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DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO CCCCUUUUAAAARRRRTTTTOOOO: El solicitante manifiesta que la necesidad urgente y
el peligro que supone la duración del trámite del proceso principal radica
en que el Indecopi como la señora Soto - invocando la presunción de
validez de la resolución - pueden disponer la ejecución inmediata de la
misma, lo que les generaría un perjuicio a sus intereses patrimoniales.
DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO QQQQUUUUIIIINNNNTTTTOOOO: El artículo 192° de la Ley N° 27444 Ley del
Procedimiento Administrativo General dice: “Los actos administrativos
tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario,
mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley” y el
artículo 216°: “216.1 La interposición de cualquier recurso, excepto los casos
en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del
acto impugnado.”, y así mismo el artículo 25° del Decreto Supremo N°
013-2008-JUS TUO de la Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo: “La admisión de la demanda no impide la vigencia ni la
ejecución del acto administrativo, salvo que el Juez mediante una medida
cautelar o la ley, dispongan lo contrario.” (El subrayado es nuestro); que
por Resolución N° 3122-2015/SPC-INDECOPI, se declaró la nulidad
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parcial de las Resoluciones 1, 51-2014/INDECOPI-PUN y 0024-
2015/CPC-INDECOPI-PUN; y, en vía de integración, se ampara la
denuncia interpuesta por la señora Margarita Soto Chata y se ordena al
Banco de Crédito del Perú, como medida correctiva, que en el plazo de
cinco (05) días hábiles, después de notificada cumpla con “devolver a la
señora Margarita Soto Chata el íntegro del dinero en efectivo
indebidamente dispuesta por el señor Héctor Hugo Soto Chaiña”; acto
administrativo que causa estado y cuyos efectos, aún cuando se admita
a trámite la demanda, es ejecutable, lo que ocasionaría un perjuicio
económico a la solicitante.
DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO SSSSEEEEXXXXTTTTOOOO:::: En cuanto a la adecuación de la medida, Guido Castro
Muelle citando a Priori Pozada señala:“(…) consistente en la congruencia y
proporcionalidad que debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica o
fáctica que es objeto de aseguración. Para Priori Pozada (…), una
correcta evaluación en torno a la adecuación garantiza dos cosas: (i) que quien
pretende algo en el proceso obtenga aquel medio que requiere para garantizar
realmente su pretensión; y, (ii) que el demandado no sufra en magnitud mayor a lo
necesario para lograr la finalidad de las medias cautelares. Con ello se evita
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simultáneamente la desprotección del pretendiente y el abuso contra el afectado”
(http://www.monografias.com/trabajos60/introduccion-tutelacautelarintroduccion-tutela
cautelar2.shtml) (El subrayado es nuestro)
DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO SSSSÉÉÉÉTTTTIIIIMMMMOOOO: El pedido cautelar tiene por objeto suspender la
ejecución de la Resolución N° 3122-2015/SPC-INDECOPI por lo que
resulta adecuada para garantizar la pretensión en la parte que se admite;
y además su concesión no afecta el interés público, ni a terceros;
encontrándose garantizada con la contracautela respectiva; existiendo
proporcionabilidad entre el interés público y el de la parte solicitante.
DDDDÉÉÉÉCCCCIIIIMMMMOOOO OOOOCCCCTTTTAAAAVVVVOOOO: El artículo 613° del Código Procesal Civil modificada
por el artículo único de la Ley Nº 29384, preceptúa: “La contracautela tiene
por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los
daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de la
contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien
puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso,
cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que
pueda causar la ejecución de la medida cautelar (…).”; en tal sentido se varía
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la Contracautela de naturaleza personal - Caución Juratoria ofrecida por
la de carta fianza incondicional, irrevocable, solidaria y de realización
automática por la suma de un millón quinientos mil soles (S/. 1’500,000)
con el objeto de asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pudiera causar su admisión, de ser el caso.
Habiéndose verificado la existencia de la verosimilitud del derecho
invocado en parte, así como el peligro en la demora y demás requisitos,
SSSSEEEE RRRREEEESSSSUUUUEEEELLLLVVVVEEEE::::
1. CCCCOOOONNNNCCCCEEEEDDDDEEEERRRR EEEENNNN PPPPAAAARRRRTTTTEEEE LLLLAAAA MMMMEEEEDDDDIIIIDDDDAAAA CCCCAAAAUUUUTTTTEEEELLLLAAAARRRR DDDDEEEE NNNNOOOO
IIIINNNNNNNNOOOOVVVVAAAARRRR solicitada por el BBBBAAAANNNNCCCCOOOO DDDDEEEE CCCCRRRRÉÉÉÉDDDDIIIITTTTOOOO DDDDEEEELLLL PPPPEEEERRRRÚÚÚÚ SSSS....AAAA....
y se OOOORRRRDDDDEEEENNNNAAAA al IIIINNNNSSSSTTTTIIIITTTTUUUUTTTTOOOO NNNNAAAACCCCIIIIOOOONNNNAAAALLLL DDDDEEEE DDDDEEEEFFFFEEEENNNNSSSSAAAA DDDDEEEE LLLLAAAA
CCCCOOOOMMMMNNNNPPPPEEEETTTTEEEENNNNCCCCIIIIAAAA YYYY DDDDEEEE LLLLAAAA PPPPRRRROOOOTTTTEEEECCCCCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN DDDDEEEE LLLLAAAA PPPPRRRROOOOPPPPIIIIEEEEDDDDAAAADDDD
IIIINNNNTTTTEEEELLLLEEEECCCCTTTTUUUUAAAALLLL----IIIINNNNDDDDEEEECCCCOOOOPPPPIIII SSSSUUUUSSSSPPPPEEEENNNNDDDDEEEERRRR los efectos de la
Resolución N° 3122-2015/SPC-INDECOPI sólo en el extremo del
inciso tercero del artículo tercero que dispone devolver a la señora
Margarita Soto Chata el íntegro del dinero en efectivo
indebidamente dispuesto por el señor Héctor Hugo Soto Chata con
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cargo a la cuenta de ahorros 40523157689092; y RRRREEEECCCCHHHHAAAAZZZZAAAARRRR en
lo demás.
2. Aceptar la contracautela personal en forma de carta fianza
incondicional, irrevocable, solidaria y de realización automática por la
suma de un millón quinientos mil soles (S/. 1’500,000), la que deberá ser
presentada en el plazo de quince días útiles, bbbbaaaajjjjoooo aaaappppeeeerrrrcccciiiibbbbiiiimmmmiiiieeeennnnttttoooo ddddeeee
ddddeeeejjjjaaaarrrrsssseeee ssssiiiinnnn eeeeffffeeeeccccttttoooo llllaaaa pppprrrreeeesssseeeennnntttteeee mmmmeeeeddddiiiiddddaaaa ccccaaaauuuutttteeeellllaaaarrrr oooottttoooorrrrggggaaaaddddaaaa;
SSSSUUUUSSSSPPPPEEEENNNNDDDDIIIIÉÉÉÉNNNNDDDDOOOOSSSSEEEE su ejecución hasta que se cumpla con dicho
mandato. Interviniendo el Secretario Judicial que suscribe por
disposición superior. NNNNOOOOTTTTIIIIFFFFÍÍÍÍQQQQUUUUEEEESSSSEEEE aaaallll ssssoooolllliiiicccciiiittttaaaannnntttteeee....------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
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Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub
Especialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 12430-2015-75
Medida Cautelar
SS. TORRES GAMARRA
DÁVILA BRONCANO
NUÑEZ RIVA
RESOLUCIÓN NÚMERO DOS
Lima, veintidós de mayo de dos mil diecisiete.-
Autos y Vistos, interviniendo como Jueza
Superior ponente la señora Dávila Broncano; viene en grado de apelación, la
resolución número 6, de fojas 370-381, su fecha 30 de setiembre de 2016, que
declaró infundada la oposición a la medida cautelar concedida; y, Atendiendo:
PRIMERO: Conforme se aprecia del petitorio de la solicitud cautelar contenida en
el escrito que corre de fojas 188 a 257, BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ S.A.,
solicita fuera de proceso se le conceda una MEDIDA CAUTELAR DE INNOVAR
para que se suspendan todos los efectos de la Resolución N° 3122-
2015/SPC-CPC de fecha 05.10.2015 que declaró nula la Resolución N° 24-
2015/CPC-INDECOPI-PUN y en vía de integración declaró fundada la
denuncia interpuesta por Margarita Soto Chata en el procedimiento
sancionador seguido por una supuesta y negada infracción a los artículos
18° y 19° del Código de Protección y Defensa del Consumidor al haber
acreditado supuestamente la indebida apertura de una cuenta de ahorros
mancomunada indistinta a favor de la señora Soto, así como la invalidez
de las disposiciones realizadas por el Señor Héctor Hugo Soto Chaiña con
cargo a la misma; así como el cese de cualquier acto que tenga por objeto Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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dar cumplimiento y/o proceder a ejecutar la Resolución N° 3122-
2015/SPC-INDECOPI de fecha 5 de octubre de 2015.
SEGUNDO: Mediante resolución N° 1 de fecha 07 de enero de 2016, obrante a
fojas 259-289, se resolvió conceder en parte la medida cautelar de no innovar
(sic) solicitada y se ordena al Indecopi suspender los efectos de la Resolución N°
3122-2015/SPC-INDECOPI sólo en el extremo del inciso tercero del artículo 3° que
dispone devolver a la señora Margarita Soto Chata el íntegro del dinero en efectivo
indebidamente dispuesto por el señor Héctor Soto Chata con cargo a la cuenta de
ahorros 40523157689092; y rechaza en lo demás; se acepta como contra cautela
personal en forma de carta fianza incondicional, irrevocable, solidaria y de
realización automática por la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL SOLES, la que
deberá ser presentada en el plazo de quince días útiles, suspendiéndose su
ejecución hasta que se cumpla con dicho mandato.
Sustenta ello en que el perjuicio económico ocasionado a la denunciante por el
retiro de dinero de su propiedad no sería directa e inmediatamente originada por la
infracción atribuida al banco, sino más bien pareciera que lo fuera indirectamente,
esto es como consecuencia del acto realizado por un tercero en quien confió y que
habría decidido apropiarse del dinero sin su consentimiento en su provecho ,
motivando que lo denunciara penalmente, por lo que la medida correctiva acotada,
al parecer no tendría el carácter reparador en los términos previstos en el Código de
Protección y Defensa del Consumidor sino indemnizatoria; punto controversial que
amerita el amparo de la medida cautelar en este extremo por ser discutible y que se
hará durante el proceso judicial principal; en cuanto al peligro en la demora, señala
que se trata de un acto administrativo que causa estado y cuyos efectos, aún
cuando se admite a trámite la demanda, es ejecutable, lo que ocasionaría un
perjuicio económico a la solicitante. Respecto a la adecuación de la medida, resulta
adecuada para garantizar la pretensión en la parte que se admite y su concesión no
afecta el interés público, ni a terceros, encontrándose garantizada con la
contracautela respectiva; existiendo proporcionalidad entre el interés público y el de
la parte solicitante.
A folios 284, obra copia certificada de la Carta Fianza N° 0001-2016 de fecha 13 de
enero de 2016 con vigencia al 13 de enero de 2017
TERCERO: El INDECOPI, formula OPOSICIÓN a la medida cautelar, de acuerdo a
los fundamentos que expone en su escrito de fojas 315 a 329, señalando:
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- Existe una notoria y flagrante motivación incongruente e inadecuada de la
resolución uno, en la que no se habría sustentado la existencia de los requisitos de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora exigidos por el Código Procesal
Civil para el otorgamiento de una medida cautelar.
- Las medidas correctivas reparadoras no tienen naturaleza indemnizatoria, la
ordenada por el Indecopi tampoco la tiene.
CUARTO: Mediante resolución número 6, de fecha 30 de setiembre de 2016,
obrante de fojas 370 a 381, la A quo resuelve declarar infundada la oposición,
ratificando su posición. El INDECOPI interpone recurso de apelación conforme a lo
expuesto en su escrito de fojas 390 a 399, indica que la verosimilitud del derecho
no existe, toda vez que la medida correctiva ordenada se ajustó a lo que prescribe
la norma; se discute en el proceso la diligencia que tuvo el Banco en ofrecer a la
consumidora un producto adecuado a sus intereses y condición; y, si le brindó toda
la información y riesgos que presentada el producto ofrecido.
QUINTO: El artículo 38° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, prescribe:
“La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o
dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la
decisión definitiva.
Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las
especificaciones establecidas en esta Ley.”
En esta misma línea el artículo 40° de esta misma norma estipula que:
“Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo
las medidas cautelares de innovar y de no innovar.”
Así en relación a la medida cautelar de no innovar el artículo 687° del Código
Procesal Civil, señala:
“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar
medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya
situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en
relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida
es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación
otra prevista en la ley. "
SEXTO: De conformidad con lo estipulado en el artículo 39° del TUO de la Ley N°
27584, concordante con el artículo 611° del Código Procesal Civil, la medida
cautelar en el proceso contencioso administrativo por su naturaleza, para su
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concesión, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La
verosimilitud o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce
como Fumus boni iuris; es decir, la razonable probabilidad de que el derecho que se
reclama, en principio, existe; b) La necesidad de evacuar la decisión preventiva por
constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable;
y, c) La adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión1.
SETIMO: Al respecto, de los argumentos de la solicitud cautelar, fluye que los
argumentos esgrimidos por la recurrente, respecto al extremo concedido, se
centran en señalar que:
Sobre la verosimilitud del derecho:
- No obstante que el Banco prestó un servicio idóneo a la Señora Soto, ha
ordenado el cumplimiento de medidas correctivas.
- La medida cautelar impuesta por la Sala es nula de pleno derecho al
contravenir el ordenamiento jurídico (expresamente el artículo 115° del Código de
Consumo) vulnera el Principio de Razonabilidad y adolece de defectos de
imprecisión en el objeto y motivación insuficiente.
- Se busca “corregir” consecuencias patrimoniales, pese a que éstas no son
directa ni inmediatamente atribuibles a la presunta infracción y posee
indebidamente una naturaleza indemnizatoria.
- La entrega del dinero ordenada por la Sala, corrige una consecuencia
inmediata y directamente vinculada a un hecho particular: el retiro del dinero por
parte del sobrino de la señora Soto.
- La conducta imputada al BCP (indebida apertura de la cuenta) no ha tenido
como consecuencia directa e inmediata la desposesión de dinero en perjuicio de la
señora Soto.
- Aún cuando se trátese de una medida correctiva contraviene el principio de
razonabilidad, no es idónea para los fines que persigue, resulta desproporcional y la
opción más gravosa.
En cuanto al peligro en la demora, señalan:
1En lo atingente al requisito de ADECUACIÓN, se exige que la medida solicitada satisfaga los principios de
mínima injerencia [el cual implica que el juez al momento de otorgar una medida cautelar, debe otorgar aquella
medida que afecte lo menos posible los intereses del sujeto sobre quien recae la misma], y de irreparabilidad
(también conocido como característica de contingencia) [que establece que el juez deberá atender a que la medida
no ocasione un perjuicio irreparable sobre los intereses de la parte demandante]1. Asimismo, que EXISTA UNA
RELACIÓN DE COHERENCIA Y ADECUACIÓN ENTRE AQUELLO QUE ES OBJETO DE ASEGURAMIENTO Y LA MEDIDA
CAUTELAR SOLICITADA; o tal como lo señala JORGE FÁBREGA: “debe pues existir una correspondencia entre la
medida cautelar y el objeto del proceso”. (FÁBREGA, Jorge. Medidas Cautelares. Ediciones Gustavo Ibáñez, santa
Fe de Bogotá, 1998, p. 42.)
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- Que el peligro en la demora lo constituye el inminente perjuicio irreparable
que causaría la ejecución de la resolución impugnada que pretende obligar al pago
de una multa de 10UT y a la entrega de S/. 1’450,000.00 a la señora Soto en
calidad de “medida correctiva”, quien no cuenta con bienes que puedan garantizar
la devolución del monto ordenado cuando se declare fundada la demanda.
Adecuación: En cuanto a la adecuación, señalan que existe una perfecta relación
de coherencia (adecuación) entre lo pedido en la cautelar y lo que se pretende en el
proceso principal. Es evidente que frente a una medida tan gravosa como la
impuesta por la Sala que lesiona su derecho constitucionalmente protegido a la
protección del patrimonio, resulta razonable y adecuado para suspender sus efectos
que se conceda una medida cautelar innovativa como la solicitada.
Contra cautela, ofrecen una personal, la caución juratoria.
OCTAVO: En este sentido, a efecto de analizar la verosimilitud del derecho
invocado; debemos señalar previamente que el requisito en mención debe ser
evaluado bajo la óptica del principio de presunción de legalidad del acto
administrativo estipulado en el artículo 9° de la Ley N° 27444 – Ley del
Procedimiento Administrativo General; y teniendo en cuenta que- tal como lo señala
Monroy Palacios- la verosimilitud o apariencia de fundabilidad requiere que el
peticionante demuestre al Juez que la pretensión principal que se intenta garantizar
“tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse
la sentencia.”2.
En tal sentido, y estando a lo reseñado en el considerando precedente, de la
revisión del cuaderno cautelar, advertimos de la Resolución N° 3122-2015/SPC-
INDECOPI del 05 de octubre de 2015, en su punto 26 que se admitió a trámite la
denuncia de la señora Soto, imputando al Banco la presunta comisión de las
siguientes conductas infractoras de los artículos 18° y 19° del Código: (i) haber
permitido que el señor Héctor Hugo Soto Chaiña reitere de la cuenta de ahorros N°
405-23157689-0-92 la suma de S/, 1 450 000,00 (…) sin previa autorización de la
señora Margarita Soto Chata (...) y (ii) no habría transmitido la información de
manera idónea a su usuaria; conductas que la Sala considera que deben ser
valoradas en forma conjunta.
Finalmente, se declara fundada la denuncia por infracción de los artículos 18° y 19°
del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse acreditado la
2 MONROY PALACIOS, Juan; “Bases para la formación de una Teoría Cautelar”. Comunidad, Lima-2002, pág. 170.
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indebida apertura de una cuenta de ahorros mancomunada indistinta a favor de la
denunciante, así como la invalidez de las disposiciones realizadas por el señor Soto
con cargo a la misma.
Señala además que se advierte (punto 51 de la resolución en mención) que el
Banco no cumplió con actuar bajo la diligencia debida esperada frente a la condición
de iletrada de la señora Soto, situación que exigía una mayor diligencia por parte
del Banco en el ofrecimiento y consiguiente otorgamiento de un producto financiero.
Asimismo, en lo que se refiere a las medidas correctivas, indica que éstas tienen por
finalidad corregir de manera adecuada y proporcional, los efectos negativos que la
conducta infractora hubiese causado al denunciante, de ahí que su aplicación sólo
procede cuando sea posible revertir los mismos. De tal manera que al no haberse
realizado el previo y adecuado traslado de información a la denunciante sobre las
condiciones contractuales aplicables a su cuenta de ahorros, en virtud de lo cual
resultaban inválidas las disposiciones de efectivo realizadas por el señor Soto con
cargo a la misma, la Sala estima que procurar la devolución de los fondos afectados
a través de tales operaciones resulta pertinente para demostrar la corrección de los
efectos negativos.
NOVENO: Así, conforme a nuestra legislación, la Comisión de Protección al
Consumidor del INDECOPI no es competente para ordenar indemnizaciones, pues
ello corresponde ser solicitado en la vía judicial o arbitral correspondiente. Las
medidas correctivas reparadoras que se dispongan no tendrán naturaleza
indemnizatoria.
Con dichas medidas se persigue resarcir las consecuencias patrimoniales directas e
inmediatas originadas por la infracción, buscando corregir la conducta infractora.
DÉCIMO: Ahora bien, Indecopi señala como agravio que existe una notoria y
flagrante motivación incongruente e inadecuada de la resolución uno, en la que no
se habría sustentado la existencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y
peligro en la demora exigidos por el Código Procesal Civil para el otorgamiento de
una medida cautelar.
Al respecto, se tiene que el derecho a la debida motivación de las resoluciones
obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera
congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer desviaciones
que supongan la modificación o alteración del debate procesal (incongruencia
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activa), o dejar incontestadas las pretensiones, “y es que, partiendo de una concepción
democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo
139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los
órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones
efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al
momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las
peticiones ante él formuladas.”3
Sobre ello, de la lectura de la resolución impugnada en esta vía, se aprecia que la
Aquo se ha pronunciado en el extremo de la suspensión de los efectos de la
medida correctiva dirigida a devolver a la señora Soto el integro del dinero efectivo
dispuesto por su sobrino, con cargo a la cuenta de ahorros mancomunada que
abrieron en la entidad denunciada, a partir de su undécimo considerando.
Considerando básicamente que el perjuicio económico ocasionado a la denunciante
aparentemente no sería consecuencia directa e inmediata de la infracción atribuida
al banco, sino que sería indirecta, esto es, como consecuencia de un acto realizado
por un tercero en quien confió. Lo cual la lleva a concluir, que aparentemente la
medida ordenada no tendría carácter reparador, sino indemnizatorio
De forma tal, que la Aquo se ha pronunciado motivando adecuadamente su
decisión en dicho extremo, conforme a lo peticionado en la solicitud cautelar y lo
dispuesto por la autoridad administrativa, en la resolución impugnada en el proceso
principal.
DÉCIMO PRIMERO: En cuanto al agravio referido a que las medidas correctivas
reparadoras no tienen naturaleza indemnizatoria, la ordenada por el Indecopi
tampoco la tiene.
En cuanto a ello, toda indemnización, debe ser el resultado de un proceso de
análisis de los elementos de la responsabilidad civil. De este modo, no hay
indemnización si es que no existe un comportamiento dañoso (ilícito o abusivo), una
consecuencia dañosa (patrimonial o no patrimonial), una relación causal y un
criterio de imputación que atribuya responsabilidad al demandado.
En el presente caso, se aprecia de manera preliminar y somera que la medida
correctiva ordenada se deriva del inadecuado traslado de información a la
denunciante sobre las condiciones contractuales aplicables a su cuenta de ahorros;
sin embargo las disposiciones de dinero fueron efectuadas por el tercero designado
por la misma denunciante; por lo no se trataría del resarcimiento de las
3 STC N° 728-2008/HC. En http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00728-2008-HC.html
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consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor
por la infracción administrativa, conforme a lo establecido por el artículo 115 del
Código de Protección y Defensa al Consumidor.
Ello evidencia meridiana verosimilitud del derecho invocado; y, así, poder
desvirtuar preliminarmente la presunción de legalidad de la que está investida el
acto administrativo objeto de nulidad (artículo 9º de la Ley Nº 27444).
DÉCIMO SEGUNDO: En cuanto al Peligro en la demora, ello resulta evidente, en
cuanto efectivamente el acto administrativo emitido conserva su ejecutoriedad y por
ello el INDECOPI, se encontraría en su derecho de pretender el cumplimiento de lo
establecido en el mismo, esto es un desembolso sin ninguna carga.
DÉCIMO TERCERO: La medida solicitada es la adecuada y la Contra cautela
dispuesta por la Aquo, consistente en la emisión de una Carta Fianza, la misma que
corre en los presentes actuados, va a garantizar el resultado del proceso principal.
Parte Resolutiva:
Al concurrir en el caso sub-examine la integridad de los requisitos que permitirían el
amparo de la pretensión cautelar planteada; y, estando a que el INDECOPI, no ha
justificado la oposición formulada contra la medida dictada; precisando que artículo
612º del Código Procesal Civil señala que toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. SE RESUELVE: por estos
fundamentos CONFIRMAR la resolución N° 6, de fojas 370-381, su fecha 30 de
setiembre de 2016, que declaró infundada la oposición a la medida cautelar
concedida. En los seguidos por BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ S.A. contra el
INDECOPI; sobre Medida Cautelar de no Innovar.-
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Especialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 12430-2015-75
Medida Cautelar
SS. TORRES GAMARRA
DÁVILA BRONCANO
NUÑEZ RIVA
RESOLUCIÓN NÚMERO DOS
Lima, veintidós de mayo de dos mil diecisiete.-
Autos y Vistos, interviniendo como Jueza
Superior ponente la señora Dávila Broncano; viene en grado de apelación, la
resolución número 6, de fojas 370-381, su fecha 30 de setiembre de 2016, que
declaró infundada la oposición a la medida cautelar concedida; y, Atendiendo:
PRIMERO: Conforme se aprecia del petitorio de la solicitud cautelar contenida en
el escrito que corre de fojas 188 a 257, BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ S.A.,
solicita fuera de proceso se le conceda una MEDIDA CAUTELAR DE INNOVAR
para que se suspendan todos los efectos de la Resolución N° 3122-
2015/SPC-CPC de fecha 05.10.2015 que declaró nula la Resolución N° 24-
2015/CPC-INDECOPI-PUN y en vía de integración declaró fundada la
denuncia interpuesta por Margarita Soto Chata en el procedimiento
sancionador seguido por una supuesta y negada infracción a los artículos
18° y 19° del Código de Protección y Defensa del Consumidor al haber
acreditado supuestamente la indebida apertura de una cuenta de ahorros
mancomunada indistinta a favor de la señora Soto, así como la invalidez
de las disposiciones realizadas por el Señor Héctor Hugo Soto Chaiña con
cargo a la misma; así como el cese de cualquier acto que tenga por objeto Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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dar cumplimiento y/o proceder a ejecutar la Resolución N° 3122-
2015/SPC-INDECOPI de fecha 5 de octubre de 2015.
SEGUNDO: Mediante resolución N° 1 de fecha 07 de enero de 2016, obrante a
fojas 259-289, se resolvió conceder en parte la medida cautelar de no innovar
(sic) solicitada y se ordena al Indecopi suspender los efectos de la Resolución N°
3122-2015/SPC-INDECOPI sólo en el extremo del inciso tercero del artículo 3° que
dispone devolver a la señora Margarita Soto Chata el íntegro del dinero en efectivo
indebidamente dispuesto por el señor Héctor Soto Chata con cargo a la cuenta de
ahorros 40523157689092; y rechaza en lo demás; se acepta como contra cautela
personal en forma de carta fianza incondicional, irrevocable, solidaria y de
realización automática por la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL SOLES, la que
deberá ser presentada en el plazo de quince días útiles, suspendiéndose su
ejecución hasta que se cumpla con dicho mandato.
Sustenta ello en que el perjuicio económico ocasionado a la denunciante por el
retiro de dinero de su propiedad no sería directa e inmediatamente originada por la
infracción atribuida al banco, sino más bien pareciera que lo fuera indirectamente,
esto es como consecuencia del acto realizado por un tercero en quien confió y que
habría decidido apropiarse del dinero sin su consentimiento en su provecho ,
motivando que lo denunciara penalmente, por lo que la medida correctiva acotada,
al parecer no tendría el carácter reparador en los términos previstos en el Código de
Protección y Defensa del Consumidor sino indemnizatoria; punto controversial que
amerita el amparo de la medida cautelar en este extremo por ser discutible y que se
hará durante el proceso judicial principal; en cuanto al peligro en la demora, señala
que se trata de un acto administrativo que causa estado y cuyos efectos, aún
cuando se admite a trámite la demanda, es ejecutable, lo que ocasionaría un
perjuicio económico a la solicitante. Respecto a la adecuación de la medida, resulta
adecuada para garantizar la pretensión en la parte que se admite y su concesión no
afecta el interés público, ni a terceros, encontrándose garantizada con la
contracautela respectiva; existiendo proporcionalidad entre el interés público y el de
la parte solicitante.
A folios 284, obra copia certificada de la Carta Fianza N° 0001-2016 de fecha 13 de
enero de 2016 con vigencia al 13 de enero de 2017
TERCERO: El INDECOPI, formula OPOSICIÓN a la medida cautelar, de acuerdo a
los fundamentos que expone en su escrito de fojas 315 a 329, señalando:
2 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
de Lima con Sub Especialidad en Temas de Mercado
Exp. Nº 12430-2015-75
- Existe una notoria y flagrante motivación incongruente e inadecuada de la
resolución uno, en la que no se habría sustentado la existencia de los requisitos de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora exigidos por el Código Procesal
Civil para el otorgamiento de una medida cautelar.
- Las medidas correctivas reparadoras no tienen naturaleza indemnizatoria, la
ordenada por el Indecopi tampoco la tiene.
CUARTO: Mediante resolución número 6, de fecha 30 de setiembre de 2016,
obrante de fojas 370 a 381, la A quo resuelve declarar infundada la oposición,
ratificando su posición. El INDECOPI interpone recurso de apelación conforme a lo
expuesto en su escrito de fojas 390 a 399, indica que la verosimilitud del derecho
no existe, toda vez que la medida correctiva ordenada se ajustó a lo que prescribe
la norma; se discute en el proceso la diligencia que tuvo el Banco en ofrecer a la
consumidora un producto adecuado a sus intereses y condición; y, si le brindó toda
la información y riesgos que presentada el producto ofrecido.
QUINTO: El artículo 38° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, prescribe:
“La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o
dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la
decisión definitiva.
Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las
especificaciones establecidas en esta Ley.”
En esta misma línea el artículo 40° de esta misma norma estipula que:
“Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo
las medidas cautelares de innovar y de no innovar.”
Así en relación a la medida cautelar de no innovar el artículo 687° del Código
Procesal Civil, señala:
“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar
medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya
situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en
relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida
es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación
otra prevista en la ley. "
SEXTO: De conformidad con lo estipulado en el artículo 39° del TUO de la Ley N°
27584, concordante con el artículo 611° del Código Procesal Civil, la medida
cautelar en el proceso contencioso administrativo por su naturaleza, para su
3 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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concesión, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La
verosimilitud o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce
como Fumus boni iuris; es decir, la razonable probabilidad de que el derecho que se
reclama, en principio, existe; b) La necesidad de evacuar la decisión preventiva por
constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable;
y, c) La adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión1.
SETIMO: Al respecto, de los argumentos de la solicitud cautelar, fluye que los
argumentos esgrimidos por la recurrente, respecto al extremo concedido, se
centran en señalar que:
Sobre la verosimilitud del derecho:
- No obstante que el Banco prestó un servicio idóneo a la Señora Soto, ha
ordenado el cumplimiento de medidas correctivas.
- La medida cautelar impuesta por la Sala es nula de pleno derecho al
contravenir el ordenamiento jurídico (expresamente el artículo 115° del Código de
Consumo) vulnera el Principio de Razonabilidad y adolece de defectos de
imprecisión en el objeto y motivación insuficiente.
- Se busca “corregir” consecuencias patrimoniales, pese a que éstas no son
directa ni inmediatamente atribuibles a la presunta infracción y posee
indebidamente una naturaleza indemnizatoria.
- La entrega del dinero ordenada por la Sala, corrige una consecuencia
inmediata y directamente vinculada a un hecho particular: el retiro del dinero por
parte del sobrino de la señora Soto.
- La conducta imputada al BCP (indebida apertura de la cuenta) no ha tenido
como consecuencia directa e inmediata la desposesión de dinero en perjuicio de la
señora Soto.
- Aún cuando se trátese de una medida correctiva contraviene el principio de
razonabilidad, no es idónea para los fines que persigue, resulta desproporcional y la
opción más gravosa.
En cuanto al peligro en la demora, señalan:
1En lo atingente al requisito de ADECUACIÓN, se exige que la medida solicitada satisfaga los principios de
mínima injerencia [el cual implica que el juez al momento de otorgar una medida cautelar, debe otorgar aquella
medida que afecte lo menos posible los intereses del sujeto sobre quien recae la misma], y de irreparabilidad
(también conocido como característica de contingencia) [que establece que el juez deberá atender a que la medida
no ocasione un perjuicio irreparable sobre los intereses de la parte demandante]1. Asimismo, que EXISTA UNA
RELACIÓN DE COHERENCIA Y ADECUACIÓN ENTRE AQUELLO QUE ES OBJETO DE ASEGURAMIENTO Y LA MEDIDA
CAUTELAR SOLICITADA; o tal como lo señala JORGE FÁBREGA: “debe pues existir una correspondencia entre la
medida cautelar y el objeto del proceso”. (FÁBREGA, Jorge. Medidas Cautelares. Ediciones Gustavo Ibáñez, santa
Fe de Bogotá, 1998, p. 42.)
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- Que el peligro en la demora lo constituye el inminente perjuicio irreparable
que causaría la ejecución de la resolución impugnada que pretende obligar al pago
de una multa de 10UT y a la entrega de S/. 1’450,000.00 a la señora Soto en
calidad de “medida correctiva”, quien no cuenta con bienes que puedan garantizar
la devolución del monto ordenado cuando se declare fundada la demanda.
Adecuación: En cuanto a la adecuación, señalan que existe una perfecta relación
de coherencia (adecuación) entre lo pedido en la cautelar y lo que se pretende en el
proceso principal. Es evidente que frente a una medida tan gravosa como la
impuesta por la Sala que lesiona su derecho constitucionalmente protegido a la
protección del patrimonio, resulta razonable y adecuado para suspender sus efectos
que se conceda una medida cautelar innovativa como la solicitada.
Contra cautela, ofrecen una personal, la caución juratoria.
OCTAVO: En este sentido, a efecto de analizar la verosimilitud del derecho
invocado; debemos señalar previamente que el requisito en mención debe ser
evaluado bajo la óptica del principio de presunción de legalidad del acto
administrativo estipulado en el artículo 9° de la Ley N° 27444 – Ley del
Procedimiento Administrativo General; y teniendo en cuenta que- tal como lo señala
Monroy Palacios- la verosimilitud o apariencia de fundabilidad requiere que el
peticionante demuestre al Juez que la pretensión principal que se intenta garantizar
“tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse
la sentencia.”2.
En tal sentido, y estando a lo reseñado en el considerando precedente, de la
revisión del cuaderno cautelar, advertimos de la Resolución N° 3122-2015/SPC-
INDECOPI del 05 de octubre de 2015, en su punto 26 que se admitió a trámite la
denuncia de la señora Soto, imputando al Banco la presunta comisión de las
siguientes conductas infractoras de los artículos 18° y 19° del Código: (i) haber
permitido que el señor Héctor Hugo Soto Chaiña reitere de la cuenta de ahorros N°
405-23157689-0-92 la suma de S/, 1 450 000,00 (…) sin previa autorización de la
señora Margarita Soto Chata (...) y (ii) no habría transmitido la información de
manera idónea a su usuaria; conductas que la Sala considera que deben ser
valoradas en forma conjunta.
Finalmente, se declara fundada la denuncia por infracción de los artículos 18° y 19°
del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse acreditado la
2 MONROY PALACIOS, Juan; “Bases para la formación de una Teoría Cautelar”. Comunidad, Lima-2002, pág. 170.
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indebida apertura de una cuenta de ahorros mancomunada indistinta a favor de la
denunciante, así como la invalidez de las disposiciones realizadas por el señor Soto
con cargo a la misma.
Señala además que se advierte (punto 51 de la resolución en mención) que el
Banco no cumplió con actuar bajo la diligencia debida esperada frente a la condición
de iletrada de la señora Soto, situación que exigía una mayor diligencia por parte
del Banco en el ofrecimiento y consiguiente otorgamiento de un producto financiero.
Asimismo, en lo que se refiere a las medidas correctivas, indica que éstas tienen por
finalidad corregir de manera adecuada y proporcional, los efectos negativos que la
conducta infractora hubiese causado al denunciante, de ahí que su aplicación sólo
procede cuando sea posible revertir los mismos. De tal manera que al no haberse
realizado el previo y adecuado traslado de información a la denunciante sobre las
condiciones contractuales aplicables a su cuenta de ahorros, en virtud de lo cual
resultaban inválidas las disposiciones de efectivo realizadas por el señor Soto con
cargo a la misma, la Sala estima que procurar la devolución de los fondos afectados
a través de tales operaciones resulta pertinente para demostrar la corrección de los
efectos negativos.
NOVENO: Así, conforme a nuestra legislación, la Comisión de Protección al
Consumidor del INDECOPI no es competente para ordenar indemnizaciones, pues
ello corresponde ser solicitado en la vía judicial o arbitral correspondiente. Las
medidas correctivas reparadoras que se dispongan no tendrán naturaleza
indemnizatoria.
Con dichas medidas se persigue resarcir las consecuencias patrimoniales directas e
inmediatas originadas por la infracción, buscando corregir la conducta infractora.
DÉCIMO: Ahora bien, Indecopi señala como agravio que existe una notoria y
flagrante motivación incongruente e inadecuada de la resolución uno, en la que no
se habría sustentado la existencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y
peligro en la demora exigidos por el Código Procesal Civil para el otorgamiento de
una medida cautelar.
Al respecto, se tiene que el derecho a la debida motivación de las resoluciones
obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera
congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer desviaciones
que supongan la modificación o alteración del debate procesal (incongruencia
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activa), o dejar incontestadas las pretensiones, “y es que, partiendo de una concepción
democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo
139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los
órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones
efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al
momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las
peticiones ante él formuladas.”3
Sobre ello, de la lectura de la resolución impugnada en esta vía, se aprecia que la
Aquo se ha pronunciado en el extremo de la suspensión de los efectos de la
medida correctiva dirigida a devolver a la señora Soto el integro del dinero efectivo
dispuesto por su sobrino, con cargo a la cuenta de ahorros mancomunada que
abrieron en la entidad denunciada, a partir de su undécimo considerando.
Considerando básicamente que el perjuicio económico ocasionado a la denunciante
aparentemente no sería consecuencia directa e inmediata de la infracción atribuida
al banco, sino que sería indirecta, esto es, como consecuencia de un acto realizado
por un tercero en quien confió. Lo cual la lleva a concluir, que aparentemente la
medida ordenada no tendría carácter reparador, sino indemnizatorio
De forma tal, que la Aquo se ha pronunciado motivando adecuadamente su
decisión en dicho extremo, conforme a lo peticionado en la solicitud cautelar y lo
dispuesto por la autoridad administrativa, en la resolución impugnada en el proceso
principal.
DÉCIMO PRIMERO: En cuanto al agravio referido a que las medidas correctivas
reparadoras no tienen naturaleza indemnizatoria, la ordenada por el Indecopi
tampoco la tiene.
En cuanto a ello, toda indemnización, debe ser el resultado de un proceso de
análisis de los elementos de la responsabilidad civil. De este modo, no hay
indemnización si es que no existe un comportamiento dañoso (ilícito o abusivo), una
consecuencia dañosa (patrimonial o no patrimonial), una relación causal y un
criterio de imputación que atribuya responsabilidad al demandado.
En el presente caso, se aprecia de manera preliminar y somera que la medida
correctiva ordenada se deriva del inadecuado traslado de información a la
denunciante sobre las condiciones contractuales aplicables a su cuenta de ahorros;
sin embargo las disposiciones de dinero fueron efectuadas por el tercero designado
por la misma denunciante; por lo no se trataría del resarcimiento de las
3 STC N° 728-2008/HC. En http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00728-2008-HC.html
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consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor
por la infracción administrativa, conforme a lo establecido por el artículo 115 del
Código de Protección y Defensa al Consumidor.
Ello evidencia meridiana verosimilitud del derecho invocado; y, así, poder
desvirtuar preliminarmente la presunción de legalidad de la que está investida el
acto administrativo objeto de nulidad (artículo 9º de la Ley Nº 27444).
DÉCIMO SEGUNDO: En cuanto al Peligro en la demora, ello resulta evidente, en
cuanto efectivamente el acto administrativo emitido conserva su ejecutoriedad y por
ello el INDECOPI, se encontraría en su derecho de pretender el cumplimiento de lo
establecido en el mismo, esto es un desembolso sin ninguna carga.
DÉCIMO TERCERO: La medida solicitada es la adecuada y la Contra cautela
dispuesta por la Aquo, consistente en la emisión de una Carta Fianza, la misma que
corre en los presentes actuados, va a garantizar el resultado del proceso principal.
Parte Resolutiva:
Al concurrir en el caso sub-examine la integridad de los requisitos que permitirían el
amparo de la pretensión cautelar planteada; y, estando a que el INDECOPI, no ha
justificado la oposición formulada contra la medida dictada; precisando que artículo
612º del Código Procesal Civil señala que toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. SE RESUELVE: por estos
fundamentos CONFIRMAR la resolución N° 6, de fojas 370-381, su fecha 30 de
setiembre de 2016, que declaró infundada la oposición a la medida cautelar
concedida. En los seguidos por BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ S.A. contra el
INDECOPI; sobre Medida Cautelar de no Innovar.-
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Expediente N° 12430-2015-75
Medida Cautelar
SS. TORRES GAMARRA
DÁVILA BRONCANO
NUÑEZ RIVA
RESOLUCIÓN NÚMERO DOS
Lima, veintidós de mayo de dos mil diecisiete.-
Autos y Vistos, interviniendo como Jueza
Superior ponente la señora Dávila Broncano; viene en grado de apelación, la
resolución número 6, de fojas 370-381, su fecha 30 de setiembre de 2016, que
declaró infundada la oposición a la medida cautelar concedida; y, Atendiendo:
PRIMERO: Conforme se aprecia del petitorio de la solicitud cautelar contenida en
el escrito que corre de fojas 188 a 257, BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ S.A.,
solicita fuera de proceso se le conceda una MEDIDA CAUTELAR DE INNOVAR
para que se suspendan todos los efectos de la Resolución N° 3122-
2015/SPC-CPC de fecha 05.10.2015 que declaró nula la Resolución N° 24-
2015/CPC-INDECOPI-PUN y en vía de integración declaró fundada la
denuncia interpuesta por Margarita Soto Chata en el procedimiento
sancionador seguido por una supuesta y negada infracción a los artículos
18° y 19° del Código de Protección y Defensa del Consumidor al haber
acreditado supuestamente la indebida apertura de una cuenta de ahorros
mancomunada indistinta a favor de la señora Soto, así como la invalidez
de las disposiciones realizadas por el Señor Héctor Hugo Soto Chaiña con
cargo a la misma; así como el cese de cualquier acto que tenga por objeto Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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dar cumplimiento y/o proceder a ejecutar la Resolución N° 3122-
2015/SPC-INDECOPI de fecha 5 de octubre de 2015.
SEGUNDO: Mediante resolución N° 1 de fecha 07 de enero de 2016, obrante a
fojas 259-289, se resolvió conceder en parte la medida cautelar de no innovar
(sic) solicitada y se ordena al Indecopi suspender los efectos de la Resolución N°
3122-2015/SPC-INDECOPI sólo en el extremo del inciso tercero del artículo 3° que
dispone devolver a la señora Margarita Soto Chata el íntegro del dinero en efectivo
indebidamente dispuesto por el señor Héctor Soto Chata con cargo a la cuenta de
ahorros 40523157689092; y rechaza en lo demás; se acepta como contra cautela
personal en forma de carta fianza incondicional, irrevocable, solidaria y de
realización automática por la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL SOLES, la que
deberá ser presentada en el plazo de quince días útiles, suspendiéndose su
ejecución hasta que se cumpla con dicho mandato.
Sustenta ello en que el perjuicio económico ocasionado a la denunciante por el
retiro de dinero de su propiedad no sería directa e inmediatamente originada por la
infracción atribuida al banco, sino más bien pareciera que lo fuera indirectamente,
esto es como consecuencia del acto realizado por un tercero en quien confió y que
habría decidido apropiarse del dinero sin su consentimiento en su provecho ,
motivando que lo denunciara penalmente, por lo que la medida correctiva acotada,
al parecer no tendría el carácter reparador en los términos previstos en el Código de
Protección y Defensa del Consumidor sino indemnizatoria; punto controversial que
amerita el amparo de la medida cautelar en este extremo por ser discutible y que se
hará durante el proceso judicial principal; en cuanto al peligro en la demora, señala
que se trata de un acto administrativo que causa estado y cuyos efectos, aún
cuando se admite a trámite la demanda, es ejecutable, lo que ocasionaría un
perjuicio económico a la solicitante. Respecto a la adecuación de la medida, resulta
adecuada para garantizar la pretensión en la parte que se admite y su concesión no
afecta el interés público, ni a terceros, encontrándose garantizada con la
contracautela respectiva; existiendo proporcionalidad entre el interés público y el de
la parte solicitante.
A folios 284, obra copia certificada de la Carta Fianza N° 0001-2016 de fecha 13 de
enero de 2016 con vigencia al 13 de enero de 2017
TERCERO: El INDECOPI, formula OPOSICIÓN a la medida cautelar, de acuerdo a
los fundamentos que expone en su escrito de fojas 315 a 329, señalando:
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- Existe una notoria y flagrante motivación incongruente e inadecuada de la
resolución uno, en la que no se habría sustentado la existencia de los requisitos de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora exigidos por el Código Procesal
Civil para el otorgamiento de una medida cautelar.
- Las medidas correctivas reparadoras no tienen naturaleza indemnizatoria, la
ordenada por el Indecopi tampoco la tiene.
CUARTO: Mediante resolución número 6, de fecha 30 de setiembre de 2016,
obrante de fojas 370 a 381, la A quo resuelve declarar infundada la oposición,
ratificando su posición. El INDECOPI interpone recurso de apelación conforme a lo
expuesto en su escrito de fojas 390 a 399, indica que la verosimilitud del derecho
no existe, toda vez que la medida correctiva ordenada se ajustó a lo que prescribe
la norma; se discute en el proceso la diligencia que tuvo el Banco en ofrecer a la
consumidora un producto adecuado a sus intereses y condición; y, si le brindó toda
la información y riesgos que presentada el producto ofrecido.
QUINTO: El artículo 38° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, prescribe:
“La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o
dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la
decisión definitiva.
Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las
especificaciones establecidas en esta Ley.”
En esta misma línea el artículo 40° de esta misma norma estipula que:
“Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo
las medidas cautelares de innovar y de no innovar.”
Así en relación a la medida cautelar de no innovar el artículo 687° del Código
Procesal Civil, señala:
“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar
medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya
situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en
relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida
es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación
otra prevista en la ley. "
SEXTO: De conformidad con lo estipulado en el artículo 39° del TUO de la Ley N°
27584, concordante con el artículo 611° del Código Procesal Civil, la medida
cautelar en el proceso contencioso administrativo por su naturaleza, para su
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concesión, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La
verosimilitud o apariencia del derecho invocado, lo que en doctrina se conoce
como Fumus boni iuris; es decir, la razonable probabilidad de que el derecho que se
reclama, en principio, existe; b) La necesidad de evacuar la decisión preventiva por
constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable;
y, c) La adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión1.
SETIMO: Al respecto, de los argumentos de la solicitud cautelar, fluye que los
argumentos esgrimidos por la recurrente, respecto al extremo concedido, se
centran en señalar que:
Sobre la verosimilitud del derecho:
- No obstante que el Banco prestó un servicio idóneo a la Señora Soto, ha
ordenado el cumplimiento de medidas correctivas.
- La medida cautelar impuesta por la Sala es nula de pleno derecho al
contravenir el ordenamiento jurídico (expresamente el artículo 115° del Código de
Consumo) vulnera el Principio de Razonabilidad y adolece de defectos de
imprecisión en el objeto y motivación insuficiente.
- Se busca “corregir” consecuencias patrimoniales, pese a que éstas no son
directa ni inmediatamente atribuibles a la presunta infracción y posee
indebidamente una naturaleza indemnizatoria.
- La entrega del dinero ordenada por la Sala, corrige una consecuencia
inmediata y directamente vinculada a un hecho particular: el retiro del dinero por
parte del sobrino de la señora Soto.
- La conducta imputada al BCP (indebida apertura de la cuenta) no ha tenido
como consecuencia directa e inmediata la desposesión de dinero en perjuicio de la
señora Soto.
- Aún cuando se trátese de una medida correctiva contraviene el principio de
razonabilidad, no es idónea para los fines que persigue, resulta desproporcional y la
opción más gravosa.
En cuanto al peligro en la demora, señalan:
1En lo atingente al requisito de ADECUACIÓN, se exige que la medida solicitada satisfaga los principios de
mínima injerencia [el cual implica que el juez al momento de otorgar una medida cautelar, debe otorgar aquella
medida que afecte lo menos posible los intereses del sujeto sobre quien recae la misma], y de irreparabilidad
(también conocido como característica de contingencia) [que establece que el juez deberá atender a que la medida
no ocasione un perjuicio irreparable sobre los intereses de la parte demandante]1. Asimismo, que EXISTA UNA
RELACIÓN DE COHERENCIA Y ADECUACIÓN ENTRE AQUELLO QUE ES OBJETO DE ASEGURAMIENTO Y LA MEDIDA
CAUTELAR SOLICITADA; o tal como lo señala JORGE FÁBREGA: “debe pues existir una correspondencia entre la
medida cautelar y el objeto del proceso”. (FÁBREGA, Jorge. Medidas Cautelares. Ediciones Gustavo Ibáñez, santa
Fe de Bogotá, 1998, p. 42.)
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- Que el peligro en la demora lo constituye el inminente perjuicio irreparable
que causaría la ejecución de la resolución impugnada que pretende obligar al pago
de una multa de 10UT y a la entrega de S/. 1’450,000.00 a la señora Soto en
calidad de “medida correctiva”, quien no cuenta con bienes que puedan garantizar
la devolución del monto ordenado cuando se declare fundada la demanda.
Adecuación: En cuanto a la adecuación, señalan que existe una perfecta relación
de coherencia (adecuación) entre lo pedido en la cautelar y lo que se pretende en el
proceso principal. Es evidente que frente a una medida tan gravosa como la
impuesta por la Sala que lesiona su derecho constitucionalmente protegido a la
protección del patrimonio, resulta razonable y adecuado para suspender sus efectos
que se conceda una medida cautelar innovativa como la solicitada.
Contra cautela, ofrecen una personal, la caución juratoria.
OCTAVO: En este sentido, a efecto de analizar la verosimilitud del derecho
invocado; debemos señalar previamente que el requisito en mención debe ser
evaluado bajo la óptica del principio de presunción de legalidad del acto
administrativo estipulado en el artículo 9° de la Ley N° 27444 – Ley del
Procedimiento Administrativo General; y teniendo en cuenta que- tal como lo señala
Monroy Palacios- la verosimilitud o apariencia de fundabilidad requiere que el
peticionante demuestre al Juez que la pretensión principal que se intenta garantizar
“tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse
la sentencia.”2.
En tal sentido, y estando a lo reseñado en el considerando precedente, de la
revisión del cuaderno cautelar, advertimos de la Resolución N° 3122-2015/SPC-
INDECOPI del 05 de octubre de 2015, en su punto 26 que se admitió a trámite la
denuncia de la señora Soto, imputando al Banco la presunta comisión de las
siguientes conductas infractoras de los artículos 18° y 19° del Código: (i) haber
permitido que el señor Héctor Hugo Soto Chaiña reitere de la cuenta de ahorros N°
405-23157689-0-92 la suma de S/, 1 450 000,00 (…) sin previa autorización de la
señora Margarita Soto Chata (...) y (ii) no habría transmitido la información de
manera idónea a su usuaria; conductas que la Sala considera que deben ser
valoradas en forma conjunta.
Finalmente, se declara fundada la denuncia por infracción de los artículos 18° y 19°
del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse acreditado la
2 MONROY PALACIOS, Juan; “Bases para la formación de una Teoría Cautelar”. Comunidad, Lima-2002, pág. 170.
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indebida apertura de una cuenta de ahorros mancomunada indistinta a favor de la
denunciante, así como la invalidez de las disposiciones realizadas por el señor Soto
con cargo a la misma.
Señala además que se advierte (punto 51 de la resolución en mención) que el
Banco no cumplió con actuar bajo la diligencia debida esperada frente a la condición
de iletrada de la señora Soto, situación que exigía una mayor diligencia por parte
del Banco en el ofrecimiento y consiguiente otorgamiento de un producto financiero.
Asimismo, en lo que se refiere a las medidas correctivas, indica que éstas tienen por
finalidad corregir de manera adecuada y proporcional, los efectos negativos que la
conducta infractora hubiese causado al denunciante, de ahí que su aplicación sólo
procede cuando sea posible revertir los mismos. De tal manera que al no haberse
realizado el previo y adecuado traslado de información a la denunciante sobre las
condiciones contractuales aplicables a su cuenta de ahorros, en virtud de lo cual
resultaban inválidas las disposiciones de efectivo realizadas por el señor Soto con
cargo a la misma, la Sala estima que procurar la devolución de los fondos afectados
a través de tales operaciones resulta pertinente para demostrar la corrección de los
efectos negativos.
NOVENO: Así, conforme a nuestra legislación, la Comisión de Protección al
Consumidor del INDECOPI no es competente para ordenar indemnizaciones, pues
ello corresponde ser solicitado en la vía judicial o arbitral correspondiente. Las
medidas correctivas reparadoras que se dispongan no tendrán naturaleza
indemnizatoria.
Con dichas medidas se persigue resarcir las consecuencias patrimoniales directas e
inmediatas originadas por la infracción, buscando corregir la conducta infractora.
DÉCIMO: Ahora bien, Indecopi señala como agravio que existe una notoria y
flagrante motivación incongruente e inadecuada de la resolución uno, en la que no
se habría sustentado la existencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y
peligro en la demora exigidos por el Código Procesal Civil para el otorgamiento de
una medida cautelar.
Al respecto, se tiene que el derecho a la debida motivación de las resoluciones
obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera
congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer desviaciones
que supongan la modificación o alteración del debate procesal (incongruencia
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activa), o dejar incontestadas las pretensiones, “y es que, partiendo de una concepción
democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo
139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los
órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones
efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al
momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las
peticiones ante él formuladas.”3
Sobre ello, de la lectura de la resolución impugnada en esta vía, se aprecia que la
Aquo se ha pronunciado en el extremo de la suspensión de los efectos de la
medida correctiva dirigida a devolver a la señora Soto el integro del dinero efectivo
dispuesto por su sobrino, con cargo a la cuenta de ahorros mancomunada que
abrieron en la entidad denunciada, a partir de su undécimo considerando.
Considerando básicamente que el perjuicio económico ocasionado a la denunciante
aparentemente no sería consecuencia directa e inmediata de la infracción atribuida
al banco, sino que sería indirecta, esto es, como consecuencia de un acto realizado
por un tercero en quien confió. Lo cual la lleva a concluir, que aparentemente la
medida ordenada no tendría carácter reparador, sino indemnizatorio
De forma tal, que la Aquo se ha pronunciado motivando adecuadamente su
decisión en dicho extremo, conforme a lo peticionado en la solicitud cautelar y lo
dispuesto por la autoridad administrativa, en la resolución impugnada en el proceso
principal.
DÉCIMO PRIMERO: En cuanto al agravio referido a que las medidas correctivas
reparadoras no tienen naturaleza indemnizatoria, la ordenada por el Indecopi
tampoco la tiene.
En cuanto a ello, toda indemnización, debe ser el resultado de un proceso de
análisis de los elementos de la responsabilidad civil. De este modo, no hay
indemnización si es que no existe un comportamiento dañoso (ilícito o abusivo), una
consecuencia dañosa (patrimonial o no patrimonial), una relación causal y un
criterio de imputación que atribuya responsabilidad al demandado.
En el presente caso, se aprecia de manera preliminar y somera que la medida
correctiva ordenada se deriva del inadecuado traslado de información a la
denunciante sobre las condiciones contractuales aplicables a su cuenta de ahorros;
sin embargo las disposiciones de dinero fueron efectuadas por el tercero designado
por la misma denunciante; por lo no se trataría del resarcimiento de las
3 STC N° 728-2008/HC. En http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00728-2008-HC.html
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consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor
por la infracción administrativa, conforme a lo establecido por el artículo 115 del
Código de Protección y Defensa al Consumidor.
Ello evidencia meridiana verosimilitud del derecho invocado; y, así, poder
desvirtuar preliminarmente la presunción de legalidad de la que está investida el
acto administrativo objeto de nulidad (artículo 9º de la Ley Nº 27444).
DÉCIMO SEGUNDO: En cuanto al Peligro en la demora, ello resulta evidente, en
cuanto efectivamente el acto administrativo emitido conserva su ejecutoriedad y por
ello el INDECOPI, se encontraría en su derecho de pretender el cumplimiento de lo
establecido en el mismo, esto es un desembolso sin ninguna carga.
DÉCIMO TERCERO: La medida solicitada es la adecuada y la Contra cautela
dispuesta por la Aquo, consistente en la emisión de una Carta Fianza, la misma que
corre en los presentes actuados, va a garantizar el resultado del proceso principal.
Parte Resolutiva:
Al concurrir en el caso sub-examine la integridad de los requisitos que permitirían el
amparo de la pretensión cautelar planteada; y, estando a que el INDECOPI, no ha
justificado la oposición formulada contra la medida dictada; precisando que artículo
612º del Código Procesal Civil señala que toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. SE RESUELVE: por estos
fundamentos CONFIRMAR la resolución N° 6, de fojas 370-381, su fecha 30 de
setiembre de 2016, que declaró infundada la oposición a la medida cautelar
concedida. En los seguidos por BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ S.A. contra el
INDECOPI; sobre Medida Cautelar de no Innovar.-
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VIGÉSIMO TERCER JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CON SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
Esquina Nicolás de Piérola con Rufino Torrico – Sede Rabanal Backus
EXPEDIENTE : 12461-2015-0-1801-JR-CA-23
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : CORDOVA POMA GLADYS IRENE
ASISTENTE DE JUEZ : KELLY ESTEFANI, OSTOS TINTA
DEMANDADO : INDECOPI,
RONCLUSIVO SA,
DEMANDANTE : MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES MTC,
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO NUEVE
Lima, veintiocho de febrero de dos mil veinte.-
I. ANTECEDENTES:
Mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2015, que corre a folios noventa a ciento
doce, el MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES - MTC, interpone
demanda Contenciosa Administrativa contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE
LA COMPENTENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL -
INDECOPI, RONCLUSIVO S.A., a fin de que se declare la nulidad de la Resolución N°
0422-2015/SDC-INDECOPI de fecha 04 de agosto de 2015.
Mediante Resolución numero uno de fecha dieciséis de diciembre de dos mil quince, se
admite la demanda en vía de Proceso Especial, conferido traslado al Instituto Nacional de
Defensa de Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI y
RONCLUSIVO S.A.C.
II. PRETENSIÓN Y ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL DEMANDANTE:
PRETENSIONES:
1. La entidad pretende la nulidad de la Resolución N° 0422-2015/SDC-INDECOPI de
fecha 04 de AGOSTO de 2015.
ARGUMENTOS DEL DEMANDANTE:
2. Refiere que la Empresa demandada interpuso denuncia ante INDECOPI contra el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones por la presunta imposición de barreras
burocráticas, respecto de algunos condicionamientos establecidos en el Reglamento
1 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
VIGÉSIMO TERCER JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CON SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
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Nacional de Administración de Transportes (en adelante RNAT), aprobado por
Decreto Supremo N° 017-2009-MTC, consistentes en:
a. Que La suspensión del otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio de
transporte regular de personas en la red vial nacional, al amparo de la Vigésimo
Primera Disposición Complementaria Transitoria del RNAT, materializada en el
Oficio N° 2656-2014-MTC/15, respecto a la ruta: Lima Metropolitana y/o la
Provincia Constitucional del Callao.
b. La exigencia de contar con un patrimonio neto mínimo de mil (1000) Unidades
Impositivas Tributarias, como requisito para prestar el servicio de transporte público
regular de personas en el ámbito nacional, establecida en el numeral 1.5.1 del
artículo 38° Reglamento Nacional de Administración de Transporte - RNTA.
c. La exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de
gestión, como requisito para prestar el servicio de transporte público regular de
personas de ámbito nacional en rutas que tengan como origen y/o destino la
provincia de Lima Metropolitana y/o la Provincia Constitucional del Callao.
3. Manifiesta que una vez efectuados los descargos correspondientes, mediante
Resolución N° 0518-2014/CEB-INDECOPI de fecha 28 de noviembre del dos mil
catorce, emitida por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del
INDECOPI, se declaró fundada su denuncia presentada, por lo que no estando de
acuerdo con ello interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal
de INDECOPI mediante la Resolución N° 0422-2014/SDC-INDECOPI de fecha 04 de
agosto del dos mil quince, confirmando la resolución impugnada.
4. En cuanto a la suspensión del otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio
de transporte terrestre interprovincial regular de personas en la red vial nacional
respecto a la ruta: Lima Metropolitana y/o la Provincia Constitucional del Callao, al
amparo de la Vigésimo Primera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Supremo N° 017-2009-MTC/15 del RNAT, materializada en el Oficio N° 2656-2014-
MTC/15. Señala que los artículos 63° y 64° de la Ley N° 27444 Ley del
Procedimiento Administrativo General no están referidos a la “abstención de la
administración” sino están referidos a la potestad de los administrados de exigir a la
Administración se abstenga de ejercer una atribución administrativa. En tal virtud,
sostiene que el MTC no ha sido compelido para abstenerse sino que decidió
pronunciarse negativamente respecto de una petición, tanto así que la suspensión es
temporal hasta que se expidan normas complementarias que deberán aprobar las
características, instalaciones y equipamientos con que deberán contar los terminales
terrestres y estaciones de ruta, toda vez que estos están orientados a brindar
seguridad a los usuarios del servicio de transporte público, estando que a la fecha no
se ha aprobado los parámetros y estándares técnicos mínimos con que deben contar
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las infraestructuras complementarias de transporte, encontrándose la autoridad
competente impedida de otorgar nuevas habilitaciones técnicas de infraestructura
complementaria de transporte, más no de recibir las solicitudes de autorización de
terminales terrestres presentadas por los administrados, quedando obligada la
Administración a dar respuesta a la parte interesada.
5. Precisa en cuanto a la suspensión del otorgamiento de autorizaciones, que quedaría
acreditada la racionalidad de la medida adoptada por el Estado dado que ésta tiene
como finalidad garantizar la seguridad vial en el país, buscando mejorar el transporte
terrestre a nivel nacional, respondiendo la disposición contenida en la Vigésima
Primera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento Nacional de
Administración de Transportes, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2009-MTC,
modificada por Decreto Supremo N° 023-2009-MTC, responde a la función normativa
del transporte terrestre a nivel nacional que tiene el MTC, conforme a lo previsto por
el artículo 11° de la Ley N° 27181. Agrega que la norma materia de cuestionamiento
ha sido emitida con la finalidad de regular el sector transportes y de crear conciencia
en los transportistas que deben sin duda alguna cumplir íntegramente con lo
dispuesto en el Reglamento Nacional de Administración de Transportes,
respondiendo por tanto el Decreto Supremo N° 017-2009-MTC a la función
normativa del transporte terrestre a nivel nacional que tiene el MTC, no constituyendo
por tanto barrera burocrática como se alega.
6. Con respecto a la exigencia de contar con un patrimonio neto mínimo de mil (1000)
UITs, como requisito para permanecer en el servicio interprovincial regular de
personas de ámbito nacional, establecida en el numeral 1.5.1 del artículo 38° RNTA.
Señala que mediante dicho dispositivo se han establecido condiciones legales
especificas que debe cumplir para acceder y permanecer en la prestación del
servicio de transporte de personas en todos los ámbitos y para el transporte mixto,
como en el caso que la autoridad competente de ámbito nacional, autorice con
vehículos de inferior categoría que el M3 Clase III de 8.5 toneladas, o de la categoría
M2 Clase III; el patrimonio mínimo requerido será el previsto para el servicio de
transporte de personas de ámbito regional, con la finalidad de regular el servicio de
transporte terrestre a nivel nacional, de conformidad con los lineamientos previstos
en la Ley N° 27181 Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre y con lo
dispuesto por el numeral 8) del artículo 118° de la Constitución Política del Perú.
Agrega que dicho dispositivo resulta razonable en cuanto establece las condiciones
legales específicas que se deben cumplir para acceder y permanecer en la
prestación del servicio de transporte de personas en todos los ámbitos y para el
transporte mixto, la misma que está dada por el interés general, como la seguridad y
la vida de los usuarios, promoviendo que reciban un servicio de calidad. Agrega que
respecto a la racionalidad del monto requerido a las empresas de transporte, cabe
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señalar que la norma ha establecido una graduación de tal exigencia, en merito a la
modalidad del servicio que se presta; en particular el patrimonio mínimo que se exige
a las empresas de transportes que prestan servicio de transporte público de
personas en el ámbito nacional, es en razón de garantizar el cumplimiento de la
responsabilidad objetiva devenida del servicio de transporte considerada una
actividad riesgosa y peligrosa, respondiendo la disposición contenida en el artículo
38° del RNAT, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2009-MTC, a la pertinencia y
racionalidad propias del sector.
7. En cuanto a la exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado,
financiero y de gestión, como requisito para prestar el servicio de transporte público
regular de personas de ámbito nacional, así como la exigencia de presentar un
Informe emitido por una entidad certificadora autorizada como requisito para obtener
una autorización. Manifiesta que a diferencia de lo sustentado por Indecopi, resulta
de aplicación el artículo 3° de la Ley N° 27181 – Ley General del Transporte y
Tránsito Terrestre, donde se establece que la acción estatal en materia de transporte
y tránsito terrestre se orienta a la satisfacción de las necesidades de los usuarios y al
resguardo de sus condiciones de seguridad y salud, así como a la protección del
ambiente y la comunidad en su conjunto. Señala que la medida responde a la
necesidad de conocer el impacto que generará el autorizar una empresa de
transportes más en la jurisdicción de Lima y Callao, a efectos de resguardar la
transitabilidad vehicular y no generar un crecimiento explosivo de oferta en el servicio
que deteriore la prestación y la seguridad que conlleve a una distorsión grave que
impida el buen funcionamiento del servicio de transporte terrestre.
8. En cuanto a la exigencia de presentar un informe emitido por una entidad
certificadora autorizada por el MTC, como requisito para obtener una autorización
para la prestación del servicio público de transporte terrestre establecida en el
artículo 55.3 del RNAT y en el procedimiento N° 21 del TUPA del Ministerio.
Manifiesta que resulta falso lo señalado por la empresa denunciante, respecto a que
dicho dispositivo reglamentario es discriminatorio y constituye una barrera
burocrática carente de razonabilidad, ya que tal como se indicó el artículo 55 del D.S.
N° 017-2009-MTC, RNAT, regula los requisitos para obtener la autorización para
prestar servicio de transporte público, tal como se señala en el numen 55.3. Señala
que la exigencia indicada en el precitado artículo, responde al requisito del informe
emitido por la entidad certificadora, no constituye ninguna traba burocrática, puesto
que ésta debe emitirla la entidad certificadora autorizada por el Ministerio de
Transporte y Comunicaciones - MTC para dar mayor seguridad y confianza a los
usuarios del transporte terrestre. Una empresa de transportes debe cumplir con
todos los requisitos necesarios para poder operar en el mercado, mas aun cuando se
debe tener en cuenta que transporta personas en el ámbito nacional.
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III. POSICIÓN Y ALEGATOS DE LA DEMANDADA:
Corrido el traslado de la demanda, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, contesta la demanda con fecha
05 de febrero de 2016, que corre a folios ciento treinta y cuatro a ciento sesenta y ocho,
fundamentando su posición en lo siguiente:
1. Refiere que, el primer párrafo del artículo 26BISD del decreto Ley N° 25868, señala
que “La comisión de Acceso al mercado (hoy comisión de eliminación de barreas
Burocráticas) es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las
entidades de la administración pública, incluso del ámbito municipal o regional, que
impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el
acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las
pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la
materia establecidas en los Decretos Legislativos N° 283, 668, 757, el artículo 61° del
Decreto legislativo N° 776 y la Ley N° 25035, en especial los principios generales de
simplificación administrativa contenidos en su artículo 2, así como las normas
reglamentarias.
2. Señala que, respecto a las exigencias sobre patrimonio mínimo, siendo que
actualmente no solo se exigirá un patrimonio de 1000 UIT sino incluso por montos
menores, de acuerdo a ley entre las disposiciones que puede emitir el Ministerio
están los requisitos técnicos de idoneidad, las características de la flota, la
infraestructura de la empresa y su organización, así como las condiciones de calidad
y seguridad de cada una de ellas (Ley 27181 Ley General de transporte y Tránsito
Terrestre).
3. Indica que la barrera burocrática consiste en la exigencia de contar con un patrimonio
mínimo, incumpliendo los requisitos que establece el artículo 5° de la LGTTT, para
alterar las condiciones de acceso y permanencia en dicho mercado.
4. El MTC no presento en el procedimiento documentación alguna que evidencie haber
evaluado los costos y beneficios de implementar la exigencia de contar con un
patrimonio neto mínimo de 1000 UIT, y haber descartado otras opciones regulatorias
por ser más gravosa para la sociedad.
5. La exigencia consiste en que se emitan estudios de factibilidad de mercado,
financiero y de gestión, contraviniendo de la misma manera lo establecido por el
artículo 45° de la LGTTT.
IV. PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Tramitada la causa conforme a su naturaleza y vencida la etapa postulatoria, se emitió el
auto de saneamiento procesal mediante resolución número tres de fecha quince de febrero
de dos mil diecisiete, que obra de folios ciento noventa y ocho a doscientos. Asimismo, se
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declara REBELDE al litisconsorte RONCLUSIVO S.A., conforme al primer párrafo del
artículo 458 del Código Procesal Civil, fijándose como puntos controvertidos:
(cid:1) Determinar si procede o no declarar la Nulidad de la Resolución N° 0422-
2015/SDC-INDECOPI de fecha 04 de agosto del 2015.
Siendo admitidos los medios probatorios ofrecidos por las partes, habiéndose efectuado el
juzgamiento anticipado del proceso, se ha emitido el Dictamen Fiscal N° 780-2017, de la
Decimo Tercera Fiscalía Provincial Civil de Lima, que obra de folios doscientos tres a
doscientos diecisiete, siendo la presente causa proyectada al estado de emitirse sentencia.
V. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN:
PRIMERO: La acción contencioso administrativa tiene por finalidad el control jurídico de las
actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y que causen
estado, de conformidad con lo estipulado en el artículo 148° de la Constitución Política del
Perú y el artículo 1° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 aprobado mediante
Decreto Supremo N° 013-2008-JUS norma aplicable en este caso. En ese sentido, debe
entenderse al Proceso Contencioso Administrativo como el instrumento a través del cual los
particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción, solicitar tutela jurisdiccional
efectiva frente a una situación jurídica que alegan les ha sido vulnerada o que está siendo
amenazada como resultado de una actuación de la Administración Pública; porque el
control ejercido en esta materia no sólo se restringe a verificar la legalidad del acto o
resolución administrativa que se impugna, sino que además se busca brindar una efectiva
tutela jurídica a los justiciables.1
SEGUNDO: En el presente caso, el objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la
Resolución N° 422-2015/SDC-INDECOPI de fecha 04 de agosto del 2015; y, si contiene
causal que dé lugar a declarar la nulidad; acto administrativo que presuntamente lesiona las
normas de carácter formal y sustancial y es así que en sede judicial se procede a re –
examinar los elementos que constituyen dicho acto, ello acorde a ley para establecer su
validez que lleva consigo intrínsecamente todo acto administrativo, formalidad que se
encuentra prevista en la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General2.
1 A mayor abundamiento Vid. GIOVANNI PRIORI, sostiene: “El Proceso Contencioso Administrativo se ofrece como el instrumento que permite el
control interorgánico que ejerce el Poder Judicial sobre la Administración a fin de garantizar el respeto del principio de constitucionalidad como
base del respeto de los derechos fundamentales” (PRIORI POSADA, Giovanni, Comentarios a la Ley del proceso Contencioso Administrativo;
Ara Editores, Lima, 2002, 2da. Edición p. 74.) Véase, asimismo: Ramón Huapaya Tapia, El objeto del proceso contencioso administrativo en la
ley Nº 27584. Tesis de Bachiller inédita. Universidad de Lima. Lima 2004. También el catedrático Juan José Diez Sánchez en su ponencia.
“Comentarios en torno a la ley del proceso contencioso administrativo del Perú”. En: la obra colectiva promovida por la Asociación Peruana de
Derecho Administrativo titulada “Derecho Administrativo”, que recoge las ponencias presentadas al Primer Congreso Nacional de Derecho
Administrativo celebrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú en abril del 2004; Jurista Editores, Lima, 2004, pp. 167 y s; y, Eloy
Espinosa – Saldaña Barrera, “El nuevo proceso contencioso administrativo peruano: ¿Principio del fin de nuestro amparo alternativo?”. En:
Normas Legales. Tomo 319, Volumen II, Lima, Diciembre 2002, pp. 1 y ss. También publicado en: Jurisdicción Constitucional, impartición de
justicia y debido proceso; Ara Editores, Lima, 2003, pp. 253 y ss.
2 PRIORI POSADA “El proceso Contencioso Administrativo se ofrece como el instrumento que permite el control ínterorgánico que ejerce el
Poder Judicial sobre la administración a fin de garantizar el respeto del principio de constitucionalidad como base del respeto de los derechos
fundamentales”
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TERCERO: Fluye del expediente administrativo en dos tomos en cuerda separadas, lo
siguiente:
(cid:2) A folios 02 a 19 corre la denuncia de fecha 23 de julio de 2014 de RONCLUSIVO S.A.C.,
formulan denuncia contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, por la imposición
de Barreras Burocráticas ilegales y carentes de razonabilidad que afectan la realización de
sus actividades económicas, al exigir que deben contar con un patrimonio neto mínimo
como requisitos para acceder en el servicio de transporte de ámbito nacional el cual se ha
establecido de mil (1000) UITs medida establecida en el numeral 38.1.5.1 del artículo 38 del
RNAT; la que es admitida por Resolución N° 0478-2014/STCEB-INDECOPI, de fecha
veintiuno de agosto de dos mil catorce, que corre de fojas 28 a 30, el MTC absuelve el
traslado mediante escrito de fecha 29 de agosto de 2014, que corre a folios 34 a 36, así
como a folios 43 a 62.
(cid:2) La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, con Resolución N° 0518-2014/CEB-
INDECOPI, del 28 de noviembre del dos mil catorce, de fojas noventa y cinco a cinto treinta
y siete, resuelve desestimar los cuestionamientos del MTC y declara barreras burocráticas
ilegales las medidas dispuestas por el MTC y fundada la denuncia.
(cid:2) A folios 140 a 158 obra el recurso de apelación del MTC; y, mediante la Resolución N°
0422-2015/SDC-INDECOPI, de fecha cuatro de agosto del dos mil quince, de fojas ciento
sesenta y seis a doscientos cuatro, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia
confirma la resolución de primera instancia, exhortando al MTC para que las disposiciones
en materia de transporte y tránsito terrestre sean emitidas conforme al marco legal vigente,
de manera que cuenten con un sustento suficiente que justifique la implementación de
nuevas exigencias y/o prohibiciones, en aras de evitar la arbitrariedad en la emisión de
normativa que deba ser cumplida por los agentes económicos.
CUARTO: RESPECTO A LA RESOLUCION ADMINISTRATIVA IMPUGNADA.
4.1 Señala que la Resolución N° 0422-2015/SDC-INDECOPI, de fecha 04 de agosto de
2015, dictada por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI,
mediante la cual se declara que las medidas contenidas en el RNAT, constituyen
barreras burocráticas, consistente en:
(cid:2) La suspensión del otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio de
transporte regular de personas en la red vial nacional, al amparo de la Vigésimo
Primera Disposición Complementaria Transitoria del RNAT del D.S. 017-2009-MTC,
materializada en el Oficio N° 2656-2014-MTC/15, respecto a la ruta: Lima-Sechura
y viceversa.
(cid:2) La exigencia de contar con un patrimonio neto mínimo de mil (1000) UITs, como
requisito para prestar el servicio de transporte público regular de personas en el
ámbito nacional, establecida en el artículo 38° numeral 1.5.1 del D.S. 017-2009-
MTC del RNAT.
(cid:2) La exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de
gestión, como requisito para prestar el servicio de transporte público regular de
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personas de ámbito nacional en rutas que tengan como origen y/o destino la
provincia de Lima Metropolitana y/o la Provincia Constitucional del Callao.
4.2 Constituyen barreras burocráticas ilegales y carentes de razonabilidad, incurre en causal de
nulidad previstas en el numeral 1) del artículo 10° de la Ley 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General, toda vez que el INDECOPI habría desconocido las competencias
normativas del MTC para establecer las medidas cuestionadas, no habiendo tenido en
cuenta la legalidad y razonabilidad de las mismas, las cuales han tenido por objeto la
mejora en la prestación del servicio de transportes, así como la seguridad de los usuarios.
4.3 En ese sentido, conforme al punto controvertido fijado en el presente proceso, se procederá
a determinar si lo resuelto en la Resolución N° 0422-2015/SDC-INDECOPI de fecha 04 de
agosto del 2015, con la cual se da por agotada la vía administrativa, incurre en causal de
nulidad. Para tal efecto, se procederá a realizar un análisis de la resolución mencionada a
la luz de los fundamentos de hecho y de derecho que argumentan las partes en el proceso,
con la finalidad de determinar si corresponde o no declarar su nulidad.
4.4 Asimismo, a efecto de realizar la evaluación de las barreras burocráticas denunciadas, el
codemandado INDECOPI ha tomado en cuenta lo dispuesto en el precedente de
observancia obligatoria establecido mediante Resolución N° 182-97-TDC del Tribunal del
INDECOPI; en ese sentido, la observancia de dicha metodología si bien es cierto no
conmina a este juzgado, creemos conveniente señalar que los criterios de análisis ahí
expuestos se adecuan a los regidos por esta judicatura; por ende, corresponde analizar en
primer lugar si la barrera burocrática cuestionada es: (i) legal o ilegal (análisis de legalidad);
y sólo en el caso de comprobada su legalidad; correspondería analizar si es: (ii) racional o
irracional (análisis de racionalidad);
QUINTO: MARCO NORMATIVO.
(cid:3) La Ley N° 27181 - Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, establece en su artículo
3° que el objetivo de la acción estatal en materia de transporte y tránsito terrestre se orienta
a la satisfacción de las necesidades de los usuarios y al resguardo de sus condiciones de
seguridad y salud, así como a la protección del ambiente y la comunidad en su conjunto,
conforme se señala también en:
“Artículo 4.- De la libre competencia y rol del Estado
4.1 El rol estatal en materia de transporte y tránsito terrestre proviene de las definiciones
nacionales de política económica y social. El Estado incentiva la libre y leal competencia
en el transporte, cumpliendo funciones que, siendo importantes para la comunidad, no
pueden ser desarrolladas por el sector privado.
4.2. El Estado focaliza su acción en aquellos mercados de transporte que presentan
distorsiones o limitaciones a la libre competencia. En particular dirige su atención a los
mercados que se desarrollan en áreas de baja demanda de transporte a fin de mejorar
la competitividad en los mismos y a los existentes en áreas urbanas de alta densidad de
actividades a fin de corregir las distorsiones generadas por la congestión vehicular y la
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contaminación.
4.3. El Estado procura la protección de los intereses de los usuarios, el cuidado de la salud y
seguridad de las personas y el resguardo del medio ambiente, entre otras”.
(cid:3) Asimismo el artículo 5° De la promoción de la inversión privada, de la misma Ley,
establece como política del Estado el cumplir un rol promotor de la inversión privada en
materia de transporte, lo cual se configura en él de la siguiente manera:
“Artículo 5.- De la promoción de la inversión privada
5.1 El Estado promueve la inversión privada en infraestructura y servicios de transporte, en
cualesquiera de las formas empresariales y contractuales permitidas por la Constitución y
las leyes.
5.2 El Estado garantiza la estabilidad de las reglas y el trato equitativo a los agentes privados
de manera que no se alteren injustificadamente las condiciones de mercado sobre la
base de las cuales toman sus decisiones sobre inversión y operación en materia de
transporte.
5.3 Las condiciones de acceso al mercado se regulan por las normas y principios contenidos
en la presente Ley y el ordenamiento vigente.”
(cid:3) Del mencionado artículo, se desprende que el Estado garantiza la estabilidad de las
condiciones de mercado en mérito a las cuales los agentes económicos tomaron la decisión
de invertir en el sector de transporte. Dicha norma sólo admite la alteración de tales
condiciones, en caso que la modificación se encuentre debidamente justificada. En tal
sentido, si el cambio de reglas fue efectuado sin un sustento que lo respalde, tal variación
será contraria a la Ley N° 27181.
SEXTO: SOBRE LA COMPETENCIA DEL MTC EN MATERIA DE TRANSPORTE TERRESTRE
A NIVEL NACIONAL. CONFORME LO SEÑALA LA LEY 27181.
6.1. La Ley N° 27181 ha clasificado las competencias en materia de Transporte y Tránsito
Terrestre en tres clases: normativas, de gestión y de fiscalización, conforme se precisa a
continuación.
“Artículo 10.- De la clasificación de las competencias
En materia de transporte y tránsito terrestre las competencias se clasifican en:
a) Normativas.
b) De gestión.
c) De fiscalización.
Artículo 11.- De la competencia normativa
11.1 La competencia normativa consiste en la potestad de dictar los reglamentos que rigen
en los distintos niveles de la organización administrativa nacional. Aquellos de
carácter general que rigen en todo el territorio de la República y que son de observancia
obligatoria por todas las entidades y personas de los sectores público y privado, incluyendo
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a las autoridades del Poder Ejecutivo, sus distintas entidades y los gobiernos regionales o
locales, serán de competencia exclusiva del Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
6.2. Entonces las competencias normativas, se encuentra la potestad de dictar los reglamentos
que rigen en los distintos niveles de la organización administrativa nacional; siendo de
competencia exclusiva del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construcción, aquellos reglamentos de carácter general que rigen en todo el territorio de la
República y que son de observancia obligatoria por todas las entidades y personas de los
sectores público y privado, incluyendo a las autoridades del Poder Ejecutivo, sus distintas
entidades y los gobiernos regionales o locales.
6.3. Por su parte, dentro de la competencia de gestión, el artículo 12° de la Ley N° 27181
señala que ésta consiste en la facultad que tienen las autoridades competentes, para
implementar los principios rectores y la disposiciones de transporte y tránsito terrestre,
contenidos en la Ley indicada y en los reglamentos nacionales. Dentro de dicha facultad,
se comprende el otorgamiento de concesiones, permisos o autorizaciones para la
prestación de los servicios de transporte terrestre, de acuerdo a lo que establece la Ley N°
27181, los reglamentos nacionales correspondientes y las normas vigentes en materia de
concesiones.
“Artículo 12.- De la competencia de gestión
12.1 La competencia de gestión consiste en la facultad que tienen las autoridades competentes,
implementan los principios rectores y la disposiciones de transporte y tránsito terrestre,
contenidos en la presente Ley y en los reglamentos nacionales.
12.2 Comprende las siguientes facultades:
a) Administración de la infraestructura vial pública, de la señalización y gestión de tránsito de
acuerdo a las normas vigentes.
b) Registro de los servicios de transporte terrestre de pasajeros y mercancías.
c) Otorgamiento de concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de los
servicios de transporte terrestre, de acuerdo a lo que establece la presente Ley, los
reglamentos nacionales correspondientes y las normas vigentes en materia de concesiones”.
6.4. Tenemos que, el artículo 16° de la Ley N° 27181, establece que el Ministerio de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción es el órgano rector a nivel
nacional en materia de transporte y tránsito terrestre, asumiendo las siguientes
competencias:
“Competencias normativas:
a) Dictar los Reglamentos Nacionales establecidos en la presente Ley, así como
aquellos que sean necesarios para el desarrollo del transporte y el ordenamiento
del tránsito.
b) Interpretar los principios de transporte y tránsito terrestre definidos en la presente
Ley y sus reglamentos nacionales, así como velar porque se dicten las medidas
necesarias para su cumplimiento en todos los niveles funcionales y territoriales
del país.
Competencias de gestión:
c) Desarrollar, ampliar y mejorar las vías de la infraestructura vial nacional.
d) Administrar y mantener la infraestructura vial nacional no entregada en concesión.
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e) Otorgar concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de los
servicios de transporte bajo su ámbito de competencia.
(…)”
6.7. Por tanto, se advierte de las normas antes mencionadas, que la entidad demandante
posee la competencia para dictar los reglamentos nacionales que regulen la organización
de las empresas de transporte; y asimismo, la de otorgar las autorizaciones para la
prestación de los servicios de transporte bajo su ámbito de competencia.
SEPTIMO: RESPECTO A LAS BARRERAS BUROCRÁTICAS.
7.1. Al respecto, el artículo 2° de la Ley N° 28996 - Ley de eliminación de sobrecostos, trabas y
restricciones a la inversión privada, estipula que:“Constituyen barreras burocráticas los
actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que establecen
exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de actividades
económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa
contenidos en la Ley Nº 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el
mercado.” (la negrita y el subrayado es nuestro).
7.2. En ese sentido, se entiende como una barrera burocrática a los actos y disposiciones de
las entidades de la Administración Pública, incluso |
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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EXPEDIENTE : 12468-2015
MATERIA : NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO
DEMANDANTE : TELEFONICA DEL PERU S.A.A .
DEMANDADO : OSIPTEL
RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTITRES
Lima, veinticinco de mayo
De dos mil veintitrés. -
SENTENCIA
VISTO por la señora magistrada, con el expediente
administrativo se procede a resolver; para tal fin se han analizado los argumentos vertidos
por las partes, se ha verificado que durante el proceso judicial se haya cumplido con las
reglas del proceso contencioso administrativo y se haya brindado las garantías del Debido
Proceso.
Pretensión de la demanda:
Primera Pretensión Principal Autónoma. - Se declare la nulidad parcial de la Resolución
de Conejo Directivo N° 087-2019-CD-OSIPTEL solo en el extremo que confirma la
sanción impuesta a Telefónica, por vulnerar el principio de Tipicidad.
Segunda Pretensión principal Autónoma. - Se declare la nulidad parcial de la
Resolución de Conejo Directivo N° 087-2019-CD-OSIPTEL solo en el extremo que
confirma la sanción impuesta a Telefónica, por vulnerar el principio de Motivación.
Tercera Pretensión Principal Autónoma. - Se declare la nulidad parcial de la Resolución
de Consejo Directivo N° 087-2019-CD-OSIPTEL solo en el extremo que confirma la
sanción impuesta a Telefónica, por vulnerar el deber de valoración de la prueba.
Actuación Procesal
El presente proceso se inició mediante escrito de fecha 12 de noviembre del 20151, siendo
admitida mediante resolución número Cuatro de fecha 24 de mayo del 20172, por medio
de la cual se puso a conocimiento de la entidad demandada, siendo contestada mediante
escrito de fecha 20 de junio del 20173, en los términos que se expondrá más adelante. Por
Resolución número Seis de fecha 04 de julio del 20174 se dictó el auto de saneamiento; y
habiéndose llevado a cabo el informe oral, se expidió Sentencia de fecha 07 de junio del
1 A fojas 112-133 del expediente principal
2 A fojas 227-228 del expediente principal
3 A folios 3237-251 del Expediente Principal.
4 A fojas 253-254 del expediente principal
1 PODER JUDICIAL
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20215, la misma que fue objeto de recurso de apelación contenido en el escrito de fecha 6
de agosto del 20216, lo que derivo en la Sentencia de vista de fecha 9 de marzo del 20227
que declaro Nula la sentencia de primea instancia, ordenándose emitir un nuevo
pronunciamiento, por cuanto, remitidos los autos por el Superior Jerárquico, se procede
a emitir sentencia en cumplimiento del mandato dispuesto.
1. Argumentos de la demandante
1.1 La demandante manifiesta que, mediante carta N° 371-GFS/2014 notificada el 25 de
febrero de 2014, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión les comunicó el inicio del
procedimiento sancionador por el presunto incumplimiento del artículo 11 del
Reglamento de Continuidad y la presunta infracción del artículo 17 del Reglamento
General de Infraccionas y Sanciones.
1.2 Refiere que, con fecha 24 de abril de 2014, presento sus descargos, señalando que nos
había vulnerado el artículo 11 del Reglamento de Continuidad, pues se ha venido
presentando un servicio de telefonía en las comunidades rurales de forma
continuada; sin embargo, por hechos de fuerza mayor, así como por circunstancias
fuera de control los arrendadores abandonan la atención del servicio.
1.3 En ese orden, mención que con Resolución de Gerencia General N° 217-2015-
CG/OSIPTEL del 31 de maro del 2015, se dispuso sancionarla por el supuesto
incumplimiento del artículo 11, 4y 8 del Reglamento de Continuidad; así también
como por la supuesta infracción al artículo 17 del Reglamento General de Infracciones
y Sanciones.
1.4 Alega que, se ha vulnerado el principio de Tipicidad, ya que se le sanciona por el
incumplimiento del artículo 4 del Reglamento de Continuidad, sin embargo,
recurriendo al contenido de dicho artículo y el artículo 3 de la misma norma, se
desprende que para estar bajo el ámbito de aplicación de estas nomas debemos estar
ante un centro poblado rural y que se verifique una condición de fuerza de servicio
por más de 30 días calendario.
1.5 En tal sentido, manifiesta que el centro poblado Ccoylluriti se dispuso aplicar el
Reglamento de Continuidad y sancionar a Telefónica a pesar que el centro poblado
no era una comunidad rural.
5 A fojas 402-411 del expediente principal
6 A fojas 439-455 del expediente principal
7 A fojas 504-507 del expediente principal
2 PODER JUDICIAL
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1.6 Sostiene que, según la definición de centro poblado rural el INEI, no basta con que se
encuentren viviendas contiguas, sino que además para que se pueda considerar como
centro poblado tiene que ser habitado con ánimo de permanencia; es decir, no basta
con que haya personas que ocasionalmente viven en el lugar, sino que deben tener un
ánimo de permanencia.
1.7 Indica que, ese es el caso de Ccoylluriti, el cual, como ha sido demostrado en el
procedimiento administrativo, no cuenta con pobladores sino solamente con
peregrinos que eventualmente visitan el lugar. Por ello, no se verifica un elemento
esencial para que sea calificado como centro poblado, esto es que, esté habitado con
ánimo de permanencia. Como se ha demostrado, Ccoylluriti solo es visitad
ocasionalmente por los peregrinos más no cuenta con pobladores que residan en
dicha localidad con ánimo de permanencia como señala el INEI.
1.8 Señala que, a pesar de los argumentos que demuestran lo contario, se determinar que
Ccoylluriti sea un centro poblado rural debe ser exonerado de la aplicación de
Reglamento de Continuidad, esto es porque, al igual que las otras 30 localidades, se
ha demostrado que estas cuentan ya con servicio de telefonía fija inalámbrica.
1.9 Aduce que, el Reglamento reconoce que están expresamente excluido de a aplicación
del Reglamento aquellos centros poblados que cuenten o que son atendidos con el
servicio público de telefonía fija. Ello, no solo porque así lo establece ele propio
Reglamento, sino principalmente debido a que en estos centros poblados sus
habitantes cuentan con otras alternativas de comunicación, por lo que es razonables
que el servicio de telefonía fija pública se presta en dichos centros poblados ya no está
sujeto al nivel de exigencia que implica la aplicación del referido reglamento.
1.10 Por otro lado, alega la vulneración del deber de motivación, puesto que, como
fundamento principal para confirmar la sanción impuesta, la entidad ha señalado n el
considerando 4.2 que los medios probatorios presentados por Telefónica, los cuales
consisten en información sobre el tráfico o capturas de pantalla, no resultaban
suficientes para acreditar que ya se contaba con el servicio e telefonía inalámbrica en
dichos lugares.
1.11 Indica que, lamentablemente no se han presentado argumentos claros y preciso que
permitan conocer al administrado los motivos por los cuales los medios probatorios
no fueron suficientes para demostrar que los centros poblados rurales ya contaban
con un servicio de telefonía fija.
1.12 Refiere que, incluso Telefónica oportunamente ha demostrado en el procedimiento
administrativo que en otros procedimientos administrativos Osiptel si ha considerado
3 PODER JUDICIAL
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a las capturas de pantalla como pruebas suficientes para acreditar que s localidades
contaban con servicio telefonía fija, como es el caso de la Resolución de Gerencia
General N° 806-2014-CG/OSIPTEL.
1.13 Advierte que, la resolución impugnada incurre en otro error en la motivación al
momento de resolver sobre la obligación de prestar el servicio en las áreas rurales. En
efecto, como se puede apreciar al momento de resolver sobre si el centro poblado
Poltocsa el servicio se encontraba operativo la resolución no presenta argumentos
suficientes que refuercen su posición respecto de considerar cuando estamos o no
ante un equipo operativo.
1.14 Al respecto, menciona que la relevancia de presentar los argumentos se encuentra en
que, en el expediente de supervisión, se señala que durante la inspección se encontró
el equipo telefónico guardado e inoperativo; sin embargo, reconoce que al conectarse
el equipo a la red eléctrica se verificó que el teléfono podía recibir llamadas, es decir,
se encontraba operado, siendo que estas contradicciones debían ser materia de
discusión por el Consejo Directivo.
1.15 Indica que, respecto al centro poblado Las Pampas, Telefónica alego que en el
expediente de supervisión no se encontraron las actas de supervisión con las que se
acreditaría que más del 50% de teléfonos instalados en dicho centro poblado se
encontraron fuera de servicio, siendo que Osiptel resolvió este extremo en unos
términos distritos a los que debía hacerlo, llegando a una conclusión errada a partir
de las premisas establecidas.
1.16 Cuestiona la valoración de los medios probatorios, señalando que la Resolución
materia de impugnación no ha efectuado una adecuada valoración de los medios
probatorios presentados, consistentes en las capturas de pantalla y a la información
sobre el tráfico que demostraban que los 32 centros poblados contaban con el servicio
de telefonía fija inalámbrica instalada y que este se encontraba operativo, más aún, si
existen pronunciamientos de Osiptel que demuestran que sí considera a las capturas
de pantallas como pruebas suficientes para demostrar que, los centros poblados
rurales cuentan con un servicio de telefonía foja operativo.
2. Argumentos de la demandada
2.1 Refiere que, evaluados los medios probatorios actuados, se determinó que ne 32
localidades se incumplió con el artículo 4 del Reglamento de Continuidad, pues
durante el año 20212 excedieron los 30n días calendario, continuos o alternados, en la
condición de fuera de servicio, tolerados por el cuerpo reglamentario.
4 PODER JUDICIAL
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2.2 Asimismo, sostiene que las localidades donde la GFS realizó las acciones de
supervisión a los teléfonos públicos rurales contenidas en la lista de centros poblados
determinados en los anexos 1ª, 1B, 1C de su contrato de concesión, así como en la
relación de centros poblados donde se instaló el servicio de telefonía pública de
manera adicional a lo establecido en dicho contrato.
2.3 Indica que, de la información que le fue remitida a OSIPTEL se pudo determinar que
ninguno de los centros poblados rurales materia del procedimiento sancionador se
encontraban dentro del área de influencia de una central de comunicación de
telefonía fija o de su unidad remota.
2.4 Sostiene que, en cuanto a lo manifestado por Telefónica respecto a la cobertura en
centros poblados rurales por telefonía móvil, ello no excluye de la aplicación del
Reglamento de Continuidad, pues no se encuentra contemplada como casual de
exclusión de la obligación de la empresa operadoras a proveer un servicio
ininterrumpido en los centros poblados rurales; pues el Reglamento de Continuidad,
taxativamente excluye del cumplimiento de sus disposiciones, a aquellos centros
poblados rurales que son atendidos y se encuentran dentro del área de influencia de
una central de comunicación de telefonía fija o de su unidad remota y la telefonía
celular esta relacionada con las estaciones base y no con estaciones remotas, por lo
que no corresponde su exclusión.
2.5 En lo que respecta a la vulneración del deber de motivación, señala que las capturas
de pantalla no cuentan con información aceptada como válida, pues no demuestran
que los teléfonos estuvieron activos durante l periodo de evaluación/ 29012), pues en
su contenido se aprecia información de tráfico correspondiente a periodos distintos.
2.6 Afirma que, específicamente se indicó que lo razonable era que la operadora presente
medios probatorios adicionales, como por ejemplo: copia de los contratos celebrados
con los abonados, las pantallas con información de tráfico del año correspondiente o
una muestra de los CDRs del tráfico cursado, de acuerdo al criterios señalado en la
Resolución N° 149-2012-CD-OSIPTEL.
2.7 En ese sentido, señala que también se ha precisado que si en otros procedimientos se
aceptaron como válidos medios probatorios consistentes en capturas de pantallas, es
debido a que se ajustaban al criterio señalado en la mencionada resolución, por lo
que se encuentran debidamente sustentados los motivos por los cuales las capturas
de pantalla presentadas no resultan suficientes para demostrar que, los teléfonos fijos
inalámbricos instalados en las localidades estuvieron activos en el año 2012.
2.8 el indicador VLTM tiene por finalidad verificar que la información proporcionada
por las empresas concesionarias respecto del levantamiento de la mala calidad de
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tensión sea veraz, tal y como se establece en el literal c) del numeral 5.1.2 y el literal e)
del numeral 5.1.1 del procedimiento 686, que para efectos de supervisión se considera
una muestra representativa, y se instalan equipos registradores de tensión a fin de
verificar el levantamiento reportado por la concesionaria.
2.9 Indica que, se desprende del Informe de Supervisión N° SUP1700024-2018-10-10 del
05 de octubre del 2018, que se evaluó una muestra de cuatro (04) mediciones de
tensión que fueron reportadas por la demandante con medición conforme,
detectándose que en el caso de suministro 301014107 (01 suministro) continuaba con
mala calidad de tensión, obteniéndose un valor de 75%, el cual es inferior al estándar
de 100% establecido en el literal c) del numeral 5.2.1 del Procedimiento 686.
2.10 Señala que, de la revisión de la Resolución de Oficinas Regionales OSINERGMIN N°
1845-2020-OS/OR ICA se verifica que si se tomó en consideración lo alegado por la
demandante, ya que la demandada obró conforme a lo establecido en el literal e) del
numeral 5.1.1 del Procedimiento 686, respecto al tiempo que tomó para la medición,
estado habilitado para verificar la calidad de tensión desde el término de la medición
realizada por la empresa eléctrica hasta el mes siguiente del mes donde la empresa
eléctrica reporta los resultados de sus medidores, en este caso se realizó el 26 de julio
del 2018, encontrándose dentro de plazo ya que la demandante retiró los equipos de
medición el 01 de junio del 2018. Se tiene del procedimiento administrativo
sancionador que en el caso del suministro N° 301014107 no se evidenció el
levantamiento de la mala calidad en la medición efectuada.
2.11 Por último, del petitorio de la demanda se advierte que la demanda se interpone
contra la Resolución N° 03-2021-O/TASTEM-S1, sin embargo, de los fundamentos de
hecho de la demanda considera que la demandante no ha sustentado debidamente la
causal de nulidad en la que supuestamente se ha incurrido de acuerdo al artículo 10
del TUP de la Ley N| 27444, y que además no ha aportado prueba alguna de sus
afirmaciones.
I. PARTE CONSIDERATIVA
3 Planteamiento del Problema
“Determinar si en el caso de autos, ha existido una aplicación e interpretación incorrecta del
Reglamento de Continuidad; y en tal efecto, si se ha incurrido en la vulneración de los
principios de Tipicidad y Debido Procedimiento; y si consecuentemente, la resolución materia
de impugnación incurre en las causales de nulidad previstas en el artículo 10 del TUO de la
Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General”.
4 Del Control Contencioso Administrativo.
6 PODER JUDICIAL
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4.1 El Artículo 148° de la Constitución Política del Perú y el artículo 1° de la Ley N°
27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, refieren a la acción
contencioso administrativo y precisan que tiene por finalidad el control jurídico del
Poder Judicial sobre las actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho
administrativo que hayan causado estado. En ese sentido, es el instrumento a través
del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción, solicitar tutela
jurisdiccional efectiva frente a una situación jurídica que alegan les ha sido vulnerada
o que está siendo amenazada como resultado de una actuación de la Administración
Pública; porque el control ejercido en esta materia no solo se restringe a verificar la
legalidad del acto o resolución administrativa que se impugna, sino que además se
busca brindar una efectiva tutela jurídica a los justiciables.
4.2 El Tribunal Constitucional, ha establecido en el Expediente Nro. 1230-2002-HC/TC,
Fund.11, segundo y tercer párrafo: La Constitución no garantiza una determinada extensión
de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese
una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta
el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada,
todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un
pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal, el derecho en referencia garantiza que
la decisión expresada en el fallo sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del
caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la resolución de la controversia.
En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea proporcionado y
congruente con el problema que al juez penal corresponde resolver.
4.3 El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en la Resolución Administrativa Nro.002-2014-
CE-PJ, de fecha 07/01/2014, ha establecido Como regla general: "Si el órgano jurisdiccional
competente para resolver el medio impugnatorio considera que existen errores de hecho o de
derecho en la motivación de la resolución impugnada, deberá revocar y resolver el fondo del
asunto jurídico, reservando solo para las situaciones excepciones su anulación. Los defectos
meramente formales del proceso o la motivación insuficiente o indebida de la resolución
impugnada, deben ser subsanadas o corregido por el órgano superior. Como excepción: El
órgano jurisdiccional competente para resolver el medio impugnatorio, solo podrá anular la
resolución impugnada, cuando se trate de vicios insubsanables que impidan un
pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto jurídico que signifique un agravio real y
concreto, lo cual corresponde ser invocado por la parte afectada y deberá estar acreditado en
autos.
5 Antecedentes Administrativos. -
5.1 Previo al ingreso de la controversia, corresponde ubicarnos en los actuados que
dieron origen a la presente litis, los cuales pasamos a detallar:
7 PODER JUDICIAL
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Con fecha 07 de marzo del 2012, se abrió el Plan de Supervisión correspondiente
al año 2012, dándose inicio al Expediente de Supervisión N° 00063-2012-GG-
GFS, en merito al cual se llevaron a cabo visitas de supervisión in situ durante el
año 2012 a los centros poblados previstos del servicio de Telefonía Pública Rural,
los cuales sumaron un total de 1869 centros poblados rurales, el mismo que
estaba destinado a verificar el proceso de atención de fallas, el mantenimiento
preventivo y correctivo, así como el proceso de registro en base de datos, el
control y seguimiento del buen funcionamiento del servicio y de la
documentación de sustento d ellos casos de ocurrencias por causas de caso
fortuito o fuerza mayor y de otros aspectos relacionados.
Por Informe de Supervisión N° 217-GFS/2014 de fecha 21 de febrero de 20148 se
concluyó que: i) Telefónica del Perú S.A.A habría incumplido con lo establecido
en el artículo 7 del Reglamento de Continuidad aprobado por Resolución de
Consejo Directivo N° N° 069-2002-CD/OSIPTEL ( en lo sucesivo Reglamento de
Continuidad), al no haber informado en los informes de ocurrencias los 129
teléfonos de uso público, pertenecientes a 103 centros poblados rurales, que se
encontraron fuera de servicio, en las supervisiones de campo del año 2012; ii)
Habría incumplido el artículo 17 del Reglamento General de Infracciones y
Sanciones, al haber remitido en sus informes de ocurrencias del año 2012,
información inexacta: las ocurrencias de 45 teléfonos de uso público,
pertenecientes a 30 centros poblados rurales, y haber remitido información
inexacta de la ubicación real de 82 teléfonos de uso público, pertenecientes a 57
centros poblados rurales: iii) Habría incumplido con lo establecido en el artículo
8 del Reglamento de Continuidad, al no haber informado en sus informes de
tráfico del año 2012, el tráfico de 30 teléfonos de uso público, pertenecientes a 23
centros poblados rurales; iv) Habría incumplido con lo tipificado en el artículo
17 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, al haber remitido en sus
informes de tráfico del año 2012, información inexacta del tráfico relativo a 55
teléfonos de uso público, pertenecientes a 36 centros poblados rurales, y haber
remitido información inexacta de la ubicación real de 82 teléfonos de uso
público, pertenecientes a 57 centros poblados rurales; v) Habría incumplido con
lo establecido en el artículo 4 del Reglamento sobre Continuidad, al haberse
determinado que 453 centros poblados rurales durante al año 2012, excedieron,
en cada caso los 30 días calendario, continuos o alternados, en la condición de
fuera de servicio tolerados por el mencionado cuerpo reglamentario.
Por carta N° DR-107-C-490/DF-14 de fecha 24 de abril del 20149 la empresa
demandante formula sus descargos contra las imputaciones efectuadas, el
mismo que fue ampliado con carta DR-107-549/DF-14 de fecha 26 de diciembre
del 201410 y carta TP-R-GGR-044115 de fecha 13 de enero del 201511.
8 A fojas 03-14 del expediente administrativo- tomo I
9 A fojas 18-30 del expediente administrativo – tomo I
10 A fojas 130 del expediente administrativo – tomo I
11 A fojas 145 del expediente administrativo – tomo I
8 PODER JUDICIAL
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Evaluados y analizados los argumentos de defensa, se expidió la Resolución de
Gerencia General N° 217-2015-GG/OSIPTEL de fecha 31 de marzo del 201512 que
resolvió sancionar a la empresa accionante con un multa de 207 UIT por la
comisión de la infracción leva tipificada en el artículo 11 del Reglamento de
Continuidad, por incumplir lo dispuesto en el artículo 4° del mismo cuerpo
normativo, al haberse detectado la condición de localidad fuera de servicio por
más de 30 días durante el año 2012 en un total de 414 localidades; con una multa
de 51 UIT por haber por la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo
11 del Reglamento de Continuidad, al haber incumplido lo previsto en el
artículo 8° de la misma norma; con una multa de 51 UIT por la infracción
tipificada en el artículo 17 del Reglamento de Infracciones y Sanciones, al haber
alcanzado información inexacta en cuanto al Informe de Ocurrencias respecto de
22 teléfonos públicos, respecto de 55 teléfonos públicos, y respecto de la
ubicación real de 57 teléfonos públicos; dándose por concluido el procedimiento
sancionador en el extremo referido a la infracción tipificada en el artículo 11 del
Reglamento de Continuidad.
Al no encontrarse conforme con la decisión expedida, se tiene que mediante
escrito de fecha 24 de abril del 201513 la empresa accionante interpuso recurso de
reconsideración.
Por Resolución de Gerencia General N° 372-2015-GG/OSIPTEL de fecha 8 de
junio del 201514 se declaró parcialmente fundado el recurso, confirmándose en el
extremo que se sanciona a Telefónica S.A,A por la infracción leve tipificada en el
artículo 11 del Reglamento de Continuidad, por incumplir lo dispuesto en el 4
del Reglamento de Continuidad por un total de 123.81 UIT; revocar la resolución
impugnada en el extremo que sanciona por el incumplimiento al artículo antes
mencionado, en cuanto a 8 localidades , con siete multas cuyo total suma 23-.47
UIT, y una amonestación.
Mediante escrito de fecha 3 de julio de 201515 la demandante formulo recurso de
apelación.
Elevados los autos al Consejo Directivo de Osiptel, se expidió la Resolución N°
087-2015-CD/OSIPTEL de fecha 06 de agosto del 201516, que declaró fundado en
parte el recurso mencionado, revocando las amonestaciones y la multa total de
72-01 UIT impuesta por 59 centros poblados; y se confirmó las 15
amonestaciones y multa de 48.74 UIT por el incumplimiento del artículo 4 del
Reglamento de Continuidad en 32 centros poblados, dándose por agotada la vía
administrativa.
6 Análisis del Caso
12 A fojas 185-200 del expediente administrativo – tomo I
13 A fojas 203-210 del expediente administrativo – tomo II
14 A fojas 256-262 del expediente administrativo- tomo II
15 A fojas 265-285 del expediente administrativo – tomo II
16 A fojas 305-313 del expediente administrativo – tomo II
9 PODER JUDICIAL
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De la Sentencia de Vista nulificante
6.1 Por Sentencia de fecha 09 de marzo del 2022 expedida por la Primea Sala
Especializada en lo Contencioso Administrativo17, se resolvió declarar Nula la
sentencia de primera instancia, ordenándose emitir un nuevo pronunciamiento, a fin
que esta judicatura evalúe y analice la aplicación por razón de temporalidad de la
Resolución N° 069-2002-CD/OSIPTEL, su modificatoria por Resolución N° 020-2005-
CD/OSIPTEL y la Resolución N° 158-2012-CD/OSIPTEL, y en tal razón, si la vigencia
de la Resolución N° 163-2019-CD/OSIPTEL alcanzaba a las presuntas infracciones y
sanciones aplicables en contra de la empresa accionante.
Respecto a la aplicación del Principio de Irretroactividad
6.2 En cumplimiento al mandato dispuesto por el Superior Jerárquico, se procede a
efectuar el análisis de autos en atención a las consideraciones expuestas. Para ello,
debemos precisar que dicho estudio se enfoca en la aplicación temporal de la
normativa, en este caso, la vigencia de las disposiciones legales reguladoras de la
continuidad del servicio de telefonía pública en centros poblados rurales, en relación
a las infracciones materia de litis.
6.3 En tal sentido, debemos empezar señalando que por Resolución N° 069-2002-
CD/OSIPTEL publicada con fecha 26 de noviembre del 2022, se aprueba el
Reglamento de Continuidad en la prestación del Servicio de Telefonía de Uso
Público en Centros Poblados Rurales, la cual fue expedida con el objeto de establecer
los parámetros de medición de la obligación de continuidad asumida por las
empresas concesionarias en sus contratos de concesión para una efectiva y
permanente prestación del servicio telefónico bajo la modalidad de teléfonos
públicos en los centros poblados rurales. Dicha normativa fue modificada por la
Resolución de Consejo Directivo N° 020-2005-CD/OSIPTEL publicada con fecha
02 de abril del 2005, siendo que posteriormente a través de la Resolución N° 158-
2013-CD/OSIPTEL publicado el 05 de diciembre del 2013, se aprueba el
Reglamento sobre Disponibilidad y Continuidad en la prestación del Servicio de
Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales, destinado a establecer las
condiciones mínimas para la prestación del servicio de telefonía de uso público en
los centros poblados rurales y de preferente interés social, de manera que las
empresas operadoras cumplan con la disponibilidad y la continuidad del mismo. En
ese orden, tenemos que mediante Resolución N° 163-2019-CD/OSIPTEL publicada
el 28 de diciembre del 2019 se deroga el Reglamento sobre la Disponibilidad y
Continuidad en la Prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros
Poblados Rurales y modifica el Reglamento General de Calidad de los Servicios
Públicos de Telecomunicaciones y el TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios
de Telecomunicaciones.
17 A fojas 504-507 del expediente principal
10 PODER JUDICIAL
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6.4 Ingresando al tema de la vigencia y/o y temporalidad en la aplicación de las
disposiciones sancionadoras, se hace imperativo ubicarnos en el principio de
Irretroactividad regulado en el artículo 248° inciso 5 del TUO de la Ley 27444, el cual
dispone las siguientes reglas:
“Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el
administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto
infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y
a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la
.
nueva disposición
6.5 En ese sentido, debemos indicar que conforme al artículo 103 de la Constitución
Política del Estado, la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. De manera análoga, el
artículo III del Título Preliminar del Código Civil establece que la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni
efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política.
6.6 En primer lugar, estas normas establecen como regla general la prohibición de
aplicación retroactiva de las normas legales, y a la vez fijan el límite entre la
aplicación retroactiva y la aplicación inmediata, al señalar que las normas aplican a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. De este modo,
las normas legales rigen para el tiempo sucesivo a su entrada en vigor, quedando a
salvo los efectos jurídicos producidos por supuestos de hechos anteriormente
perfeccionados. En segundo lugar, admite como excepción del sistema, esto es,
como único supuesto de aplicación retroactiva, aquella referida a la materia penal y
siempre sujeta a la condición de tratarse de un contenido normativo favorable para
el infractor. Respecto a ello, el Tribunal Constitucional18 ha señalado que el principio
de retroactividad benigna propugna la aplicación de una norma jurídica penal
posterior a la comisión del hecho delictivo, con la condición de que dicha norma
contenga disposiciones más favorables al reo.
6.7 Así, encontramos que nuestro ordenamiento administrativo ha establecido dos
reglas para regular la aplicación en el tiempo de las normas sancionadoras
administrativas:
i) La irretroactividad de las normas sancionadoras administrativas que garantiza
que la potestad sancionadora solo será válida para aplicar sanciones cuando
hayan entrado en vigencia con anterioridad a la comisión de la infracción, ello
quiere decir que, este principio determina que las disposiciones sancionadoras,
solo son aplicables para tipificar y sancionar ilícitos cuando hayan entrado en
vigencia con anterioridad al momento de la comisión de los hechos y siempre
18
STC Exp. N° 02283-2006-PH/TC.
11 PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
que estén vigentes al momento de la imposición de la sanción por la autoridad.
De este modo, las entidades no pueden sancionar por normas posteriores a los
hechos cuando sean desfavorables a la situación del administrado por ser una
aplicación retroactiva de la norma.
i) La aplicación de las normas sancionadoras posteriores a la comisión del ilícito
siempre que beneficien al administrado (retroactividad benigna). El principio
enunciado contiene una excepción valiosa: si hubiere una norma posterior, que,
integralmente considerada, fuere más favorable al administrado, debe serle
aplicada. En tal sentido, si luego de la comisión del ilícito administrativo, en los
términos de la norma preexistente, se produce una modificación legislativa, y
la nueva norma es, en su consideración integral, más benigna para el
administrado, entonces deberá ser dicha ley aplicada al caso por serle más
favorable o benigna, pese a no haber regido al momento en que se ejecutará el
ilícito administrativo19. Se debe indica que, la influencia de la norma posterior
más favorable, se hará efectiva en cualquier momento anterior a la ejecución de
la sanción, según las modificatorias introducidas al TUO de la Ley N° 27444; y
en tal |
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PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Avenida Nicolás de Piérola Nº 677- 2do. Piso, Cercado de Lima
Expediente N. º : 12468-2015-0-1801-JR-CA-05
Demandante : TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA
Demandado : ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN
TELECOMUNICACIONES – OSIPTEL
Proceso : Nulidad de Resolución o Acto Administrativo
Origen : 05° Juzgado Contencioso Administrativo de Lima.
F. V. : 09/03/2022 (03)
Resolución N. ° 17
Lima, 09 de marzo de 2022.
SENTENCIA DE VISTA
VISTOS: Con el expediente administrativo que se tiene a la vista; e interviene como ponente el juez
superior Carrasco Alarcon; se procede a sentenciar.
CONSIDERANDO:
I. RESOLUCIÓN MATERIA DE GRADO. -
1.1. Por escrito de fecha 06 de agosto de 20211, la Procuradora Pública del Organismo Supervisor de
la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL (en adelante la demandada o apelante)
interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia2 emitida mediante la Resolución N. º 15 de
fecha 07 de junio de 2021, que resolvió declarar lo siguiente: “FUNDADA la demanda. NULA la
Resolución N.° 087-2015-CD/OSIPTEL en el extremo que se confirmó 15 amonestaciones y multa
total de 48.74 UIT impuesta a la parte demandante, por el incumplimiento del articulo 4° del
Reglamento de Continuidad en 32 centros poblados rurales.”
II. AGRAVIOS DEL RECURSO DE LA APELACIÓN. –
2.1. La entidad apelante en su recurso de apelación contra la sentencia aludida, en virtud de los
siguientes agravios:
a) El A quo aplica indebidamente la retroactividad benigna a favor de la demandante, cuando a
todas luces, la norma posterior a la norma en base a la cual se le sancionó, no resulta ser más
beneficiosa para ella, habiendo el OSIPTEL motivado las razones por las cuales sancionó a la
demandante, aplicando la norma vigente al momento en que se produjo la infracción.
b) La sentencia no considera ninguno de los argumentos planteados por las partes, puesto que la
Jueza basa su decisión en un nuevo fundamento sobre la aplicación de la retroactividad
benigna al caso materia del proceso, esta circunstancia no fue alega por la demandante en
sede administrativa y menos judicial.
c) Que, es conveniente considerar que el nombre utilizado de continuidad y disponibilidad del
servicio están referidos a la obligación de mantener el servicio operativo, diferenciándose
únicamente en el tiempo que s e mantuvo tal condición.
d) La Resolución N.° 163-2019-CD/OSIPTEL no eliminó la obligación de continuidad en la
prestación del servicio de telefonía de uso público, como equivocadamente se sostiene en la
1 Ver en las páginas 439 a 455 del expediente principal.
2 Ver en las páginas 402 a 411 del expediente principal.
1 sentencia, sino que se mantiene vigente en la actualidad, circunstancia que acarrea vicio o
error en la citada decisión de la jueza.
e) Que, la Jueza ha resuelto el caso en base a un argumento que no fue planteado por ninguna
de las partes tanto en el procedimiento administrativo sancionador como en el presente
proceso judicial, afectando su derecho de defensa y debida motivación.
III. ÁNALISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA. -
PRIMERO: El artículo 148° de la Constitución Política del Perú establece que las resoluciones
administrativas que causen estado son susceptibles de impugnación mediante la Acción Contencioso
Administrativa; en ese sentido, el artículo 01° del Actual Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley
que regula el Proceso Contencioso Administrativo (en adelante el TUO de la LPCA), aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 011-2019-JUS, dispone que ésta tiene por finalidad el control jurídico por parte del
Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva
tutela de los derechos e intereses de los administrados, lo cual se tendrá en consideración al momento de
analizar el presente caso.
SEGUNDO: La apelación tiene por objeto que un órgano jurisdiccional, a solicitud de parte o tercero
legitimado, reexamine la resolución expedida por otro órgano como garantía del principio de doble instancia
reconocido en la Constitución, art. 139, inciso 6, y desarrollado legislativamente en la norma del Código
Procesal Civil, art. 364.
TERCERO: Expuestos los agravios del recurso de apelación, es importante delimitar cuales han sido los
puntos controvertidos que se fijaron en el proceso, que ahora son materia de controversia, mediante el cual
se estableció, lo siguiente: “Determinar si corresponde declarar la nulidad de la Resolución N.° 087-2015-
CD/OSIPTEL”.
CUARTO: En principio, corresponde resolver en conjunto los agravios expuestos por la apelante, para ello,
es importante señalar las actuaciones administrativas contenidas en el expediente administrativo,
observándose lo siguiente:
- Por Informe N.º 217-GFS/20143 de fecha 21 de febrero de 2014, la Gerencia de Supervisión y
Fiscalización del OSIPTEL, realizó la evaluación del cumplimiento de la continuidad del servicio de
los teléfonos públicos rurales brindado por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A., durante el año 2012, en
el marco del Reglamento sobre la Continuidad en la prestación del servicio telefónico bajo la
modalidad de teléfonos públicos en cetros poblados rurales aprobado por la Res. N.º 069-2002-
CD/OSIPTEL4, en donde emitió una serie de conclusiones, entre ellos, lo más resaltantes se
desprende que la demandante habría: “i) Incumplido lo dispuesto por el articulo 4° del
Reglamento sobre la Continuidad, al haberse determinado que cuatrocientos cincuenta y tres (453)
centros poblados rurales (localidades), durante el año 2012 excedieron, en cada caso, los treinta
(30)días calendario, continuos o alternados, en la condición de “fuera de servicio”, tolerados por el
mencionado Reglamento; ii) Incumplido lo dispuesto por el articulo 7° del Reglamento sobre la
Continuidad, al haber omitido en sus informes de ocurrencias correspondientes a los meses de abril,
mayo, junio, julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre del año 2012; ciento veintinueve (129)
teléfonos de uso público, pertenecientes a ciento tres (103) centros poblados rurales, que se
encontraron fuera de servicio en las supervisiones en campo.; iii) Incumplido lo dispuesto por el
articulo 8° del Reglamento sobre la Continuidad, al no haber informado en sus informes de tráfico
del año 2012, el total del tráfico de treinta (30) teléfonos de uso público, pertenecientes a veintitrés
(23) centros poblados rurales; iv) Incumplido lo dispuesto por el artículo 17° RGIS, al haber: -
Remitido en sus informes de Ocurrencias de los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, setiembre
y octubre del año 2012, información inexacta de las ocurrencias de cuarenta y cinco (45) teléfonos de
uso público, pertenecientes a treinta (30) centros poblados rurales. – Remitido en sus Informe de
Trafico, en al menos un mes durante el año 2012, información inexacta del trafico relativo a cincuenta
3 Ver en las páginas 03 a 14 del expediente administrativo I.
4 Publicado el 26 de noviembre de 2002.
2 y cinco (55) teléfonos de uso público, pertenecientes a treinta y seis (36) centros poblados rurales. –
Remitido información inexacta de la ubicación real de ochenta y dos (82) teléfonos de uso público,
pertenecientes a cincuenta y siete (57) centros poblados rurales.”
- Con Carta N.° 371-GFS/20145 de fecha 21 de febrero de 2014, se dio inicio al procedimiento
administrativo sancionador en contra de la empresa demandante.
- Por Carta N.° DR-107-C-490/DF-146 de fecha 24 de abril de 20147, la empresa demandante
presentó sus descargos.
- Mediante Resolución de Gerencia General N.° 217-2015-GG/OSIPTEL8, se resolvió lo siguiente:
“Articulo 1° .- SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con doscientos siete
(207) multas, cuyo total suma 566.48 UIT, y doscientos siete (207) amonestaciones, según el detalle
contemplado en el Anexo 8 contenido en el CD adjunto a la presente Resolución, por la comisión de
la infracción leve tipificada en el artículo 11° del Reglamento de Continuidad, por incumplir lo
dispuesto en el articulo 4° de la misma norma, al haberse detectado la condición de localidad fuera
de servicio por mas de treinta (30) días durante el año 2012 en un total de cuatrocientos catorce
(414) localidades, (…). Artículo 2°. - SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.
con una multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la infracción grave tipificada en el artículo 11° del
Reglamento de Continuidad, al haber incumplido con el artículo 7° de la citada norma en el caso de
ciento veintidós (122) teléfonos públicos detallados en el Anexo 5 contenido en el CD adjunto a la
presente Resolución, (…). Artículo 3°. - SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ
S.A.A. con una multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la infracción grave tipificada en el artículo 11°
del Reglamento de Continuidad, al haber incumplido con el articulo 8° de la citada norma, en el caso
de veintitrés (23) teléfonos públicos detallados en el Anexo 1 contenido en el CD adjunto a la
presente Resolución, (…). Artículo 4°. - SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ
S.A.A. con una multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la infracción grave tipificada en el articulo 17°
del Reglamento General de Infracciones y sanciones, al haber alcanzado información inexacta en
cuanto al Informe de Ocurrencias respecto de veintidós (22) teléfonos públicos detallados en el
Anexo 6 contenido en el CD adjunto de la presente Resolución. (…)”.
- Con escrito de fecha 24 de abril de 20159, la empresa demandante presentó recurso de
reconsideración contra la referida resolución.
- A través de la Resolución de Gerencia General N.° 372-2015-GG/OSIPTEL10, se resolvió declarar
parcialmente funda el recurso de reconsideración presentado por la demandante, en virtud de los
siguientes términos: “i) CONFIRMAR en el extremo que sanciona a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.,
por la comisión de la infracción leve tipificada en el articulo 11° del Reglamento de Continuidad, por
el incumplimiento de lo dispuesto en el articulo 4° de la misma norma, en noventa y un (91)
localidades, imponiendo cuarenta y dos (42) multas, cuyo total suma 123.81 Unidades Impositivas
Tributarias y cuarenta y nueve (49) amonestaciones, según el detalle consignado en el Anexo 2 del
CD adjunto que forma parte integrante de la presente Resolución. (…)”
- Por escrito de fecha 03 de julio de 201511, la empresa demandante presentó recurso de apelación
contra la mencionada resolución.
- Mediante Resolución de Consejo Directivo N.° 087-2015-CD/OSIPTEL12 de fecha 06 de agosto de
2015, se resolvió declarar fundado en parte el recurso de apelación presentado por la empresa
demandante, en virtud de lo siguiente: “(…) (ii) CONFIRMAR las quince (15) amonestaciones y multa
5 Ver en las páginas 01 a 02 del expediente administrativo I.
6 Ver en las 18 a 30 del expediente administrativo I.
7 Ver en las páginas 18 a 30 del expediente administrativo I.
8 Ver en las páginas 185 a 200 del expediente administrativo I.
9 Ver en las páginas 203 a 218 del expediente administrativo II.
10 Ver en las páginas 256 a 262 del expediente administrativo II.
11 Ver en las páginas 265 a 285 del expediente administrativo II.
12 Ver en las páginas 305 a 313 del expediente administrativo II.
3 total de cuarenta y ocho con setenta y cuatro (48.74) UIT, por el incumplimiento del articulo 4° del
Reglamento de Continuidad en treinta y dos (32) centros poblados rurales.”; y por agotada la vía
administrativa.
- Posteriormente, con Resolución de Consejo Directivo N.° 121-2015-CD/OSIPTEL13 de fecha 07 de
octubre de 2015, se resolvió: “Artículo 1°.- Rectificar el error material de la Resolución de Consejo
Directivo N.° 087-2015-CD/OSIPTEL de fecha 06 de agosto de 2015, incurrido en el numeral (ii) del
articulo 1°, y en consecuencia, donde dice: (ii) CONFIRMAR las quince (15) amonestaciones y multa
total de cuarenta y ocho con setenta y cuatro (48.74) UIT, por el incumplimiento del articulo 4° del
Reglamento de Continuidad en treinta y dos (32) centros poblados rurales, debe decir: (ii)
CONFIRMAR las quince (15) amonestaciones y multa total de cincuenta y uno con ocho (51.8) UIT,
por el incumplimiento del articulo 4° del Reglamento de Continuidad en treinta y dos (32) centros
poblados rurales” (lo resaltado y subrayado nuestro).
QUINTO: Análisis del caso en concreto
5.1. En principio, estando a los agravios expuestos en el recurso de apelación presentados por la entidad
apelante, es importante determinar si la sentencia ha sido debidamente motivada o no.
5.2. Al respecto, debemos precisar que el derecho de la función jurisdiccional, implica la observancia del
debido proceso consagrado por el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución Política del Perú, esto
es, que – entre otras cosas – para que el proceso culmine con éxito en su gestión, debe contar siempre
con decisiones jurisdiccionales emitidas cumpliendo las reglas básicas establecidas para la validez de
estas. Entonces, ello hace necesario una adecuada motivación de las resoluciones, no sólo por
tratarse de una garantía de la administración de justicia elevada a rango constitucional prevista en el
inciso 5 del artículo 139º de la Constitución, regulada también bajo sanción de nulidad en caso de
ausencia en el inciso tres del artículo 122º del Código adjetivo. Por ello, para emitir una resolución
judicial debidamente motivada, ésta debe ser escrita expresando la ley aplicable y los fundamentos de
hecho en los cuales se sustenta, como también se “exige explicitar y justificar” las pruebas usadas,
actuadas y dar cuenta de un mínimo y aceptable razonamiento.
5.3. Así pues, el autor Davis Echeandía14 afirma en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales
que: "...de esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el
derecho de impugnación contra la sentencia para los efectos de segunda instancia, planteándole al
superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los errores que conducen al Juez a su decisión.
Porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se
aplican".
SEXTO: En esta misma línea, el Tribunal Constitucional Peruano en reiteradas sentencias, sustentó en sus
fundamentos jurídicos, sobre la motivación de resoluciones judiciales, es por eso, que en la Sentencia
recaída en el expediente número 10340-2006-AA/TC, en el fundamento (17) diecisiete, establece que:
“Derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. 17. El derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales forma parte del derecho a un debido proceso. Un juez puede violar el deber de motivación tanto
cuando omite exponer las razones que justifican la decisión, como cuando, exponiéndolas, la motivación
pueda ser calificada de aparente o defectuosa, sea por una deficiente aplicación de las normas que
disciplinan el caso, sea por una errónea valoración de los hechos que inciden directamente en la
decisión pronunciada” (énfasis agregado) aunado a ello, el mismo Tribunal, en la sentencia contenida en
el 01025-2012-PA/TC, preciso que: “(…) 4. En la STC 06712-2005-PHC/TC, el Tribunal precisó que el
derecho a la prueba comprende “el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a
que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la
prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que éstos sean valorados de manera
adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La
13 Ver en las páginas 320 a 322 del expediente administrativo II.
14 Teoría General del Proceso, Tomo I: 48,1984.
4 valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable
pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado” (subrayado agregado).”
SÉTIMO: También, en la Sentencia recaída en el expediente número 03433-2013-PA/TC, en el
fundamento cuarto, el Tribunal Constitucional Peruano, señalo que: “(…) 4.4.3) El derecho a la debida
motivación de las resoluciones importa pues que los órganos judiciales expresen las razones o
justificaciones objetivas que la llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, por lo demás,
pueden y deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios
hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. 4.4.4) A mayor abundamiento, este Tribunal,
en distintos pronunciamientos, ha establecido que el derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza
que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los
magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven
del caso. (…) e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y,
en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a resolver
las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengas planteadas, sin
cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal
(incongruencia activa. (…)” (lo subrayado y resaltado es nuestro).
OCTAVO: Estando a los considerandos precedentes, y enfocándonos al caso en concreto, es conveniente
indicar que la Jueza de primera instancia para sustentar su decisión y estimar la demanda, en los
fundamentos 5.4, 5.7 y 5.8, precisa que:
“5.4 Subsiguientemente, a través de la Resolución de Consejo Directivo N.° 163-2019-CD/OSIPTEL publicada el 28
de diciembre de 2019 se derogó el Reglamento aprobado por Resolución N.° 158-2013-CD-OSIPTEL, y en dicho
Reglamento (Resolución 163-2019) no existe la obligación referida a la continuidad rural establecida tanto en el
artículo 4° de la Resolución N.° 069-2002-CD/OSIPTEL y el artículo 18° de la Resolución N.°158-2013-CD-OSIPTEL.
(…)
5.7. Al respecto, tenemos que un sector de la doctrina considera que la retroactividad benigna debe ser aplicada para
el caso de sanciones ya generadas, pero no ejecutadas, esto es, hasta que se expida una decisión firma en sede
administrativa; otro sector considera que dicho postulado de benignidad y/o favorecimiento puede ser aplicado hasta
que la sanción se encuentre pendiente de ejecución e inclusive hasta que se encuentre sometida a un proceso
judicial.
Esta judicatura se adhiere al segundo criterio, considerando que con las precisiones introducidas por la modificatoria
de la Ley N.° 27444, se esclarece el tema de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables, en tanto,
hace referencia a un presunto infractor y a un infractor y extiende su aplicación a las sanciones que se encuentren en
ejecución, escenario en el cual se hace viable su aplicación en etapa judicial, debiendo tenerse presente además que
el fundamento de las normas sancionadoras favorables es la igualdad, puesto que no puede considerar justo, castigar
de distinta manera a quienes han cometido la misma infracción” (lo subrayado y resaltado es nuestro).
NOVENO: De lo expuesto, se advierte que la Jueza de primera instancia para aplicar la retroactividad
benigna al caso de autos, hace referencia que a partir de la vigencia de la Resolución de Consejo Directivo
N.° 163-2019-CD/OSIPTEL publicada el 28 de diciembre de 2019, ya no existe la obligación sobre la
continuidad rural, que fueron establecidas en la Resolución N.° 158-2013-CD-OSIPTEL y Resolución N.°
069-2002-CD/OSIPTEL y su modificatoria; sin embargo, es menester precisar que la Jueza de primera
instancia ha omitido analizar las disposiciones normativas antes mencionadas, como también no ha
analizados si eran aplicables por razón de temporalidad al haberse detectado las presuntas infracciones en
el año 2012, según el Informe N.º 217-GFS/201415 de fecha 21 de febrero de 2014.
DÉCIMO: Agregando a lo anteriormente señalado, es preciso indicar que la Jueza de primera instancia no
ha tenido en cuenta que en la exposición de motivos de la Resolución de Consejo Directivo N.° 163-2019-
CD/OSIPTEL16, en el numeral 2.3 de disponibilidad del servicio, se describe que: “Se propone unificar los
conceptos referidos a las obligaciones de continuidad y disponibilidad, bajo la definición de disponibilidad.
15 Ver en las páginas 03 a 14 del expediente administrativo I.
16 Deroga el Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la Prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales y modifica el
Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y el TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios de Telecomunicaciones
(Publicado el 28 de diciembre de 201)9.
5 Dentro de los supuestos a ser considerados como tiempo sin disponibilidad, se incluye aquellas anteriormente eran
las causas para incumplir la continuidad del servicio, tal como estaba conceptualizada en el Reglamento” (lo
subrayado y resaltado es nuestro). Asimismo, en la parte considerativa de la mencionada resolución, se
advierte: “(…)Que, habiéndose analizado los comentarios formulados al referido proyecto, corresponde al Consejo
Directivo aprobar la modificación del Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la Prestación del Servicio
de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales; Que, al unificar las obligaciones de disponibilidad y
continuidad de los teléfonos de uso público en centros poblados rurales en una única disposición referida a la
disponibilidad, se simplifican las labores de supervisión y se facilita el proceso de determinación de
responsabilidad de las empresas operadoras. De esta manera, se espera que estas cuenten con un escenario de
predictibilidad sobre las consecuencias por la falta de servicio, indistintamente de sus causas; Que, por otro lado, a
partir del análisis que se ha observado que el Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la Prestación del
Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales contiene disposiciones relacionadas con la calidad
del servicio prestado, específicamente respecto a la disponibilidad del servicio de telefonía de uso público en zonas
rurales y lugares de preferente interés social; la remisión de información referida al tiempo sin disponibilidad y la
atención de los reclamos de los usuarios. Que, cada uno de los aspectos mencionados guarda en sí un conjunto de
disposiciones alrededor de la disponibilidad del TUP, agrupados en una sola norma. (…)” (lo subrayado y resaltado
es nuestro).
DÉCIMO PRIMERO: Por lo que estando a lo señalado, no es posible afirmar que no existe la obligación de
continuidad para la prestación del servicio de telefonía de uso publico en centros poblados rurales
actualmente, cuando la vigencia de la Resolución de Consejo Directivo N.° 163-2019-CD/OSIPTEL17, ha
promovido una unificación de conceptos y disposiciones normativas que incluye los
incumplimientos de continuidad del servicio dentro de la disponibilidad, situación que ha omitido
analizar la Jueza de primera instancia; por lo que, ahora deberá previamente evaluar y analizar si las
disposiciones referidas a la Resolución N.° 069-2002-CD/OSIPTEL18, y su modificatoria la Resolución de
Consejo Directivo N.° 020-2005-CD-OSIPTEL19, y Resolución N.°158-2013-CD-OSIPTEL20, eran aplicables
por razón de temporalidad a las presuntas infracciones detectadas en el año 2012. Además, analizar si la
vigencia de la Resolución de Consejo Directivo N.° 163-2019-CD/OSIPTEL21, alcanzaba a las presuntas
infracciones y sanciones aplicadas en contra de la empresa apelante, cuando dicha normativa fue emitida
posterior a la conclusión del procedimiento administrativo.
DÉCIMO SEGUNDO: Agregando a lo anteriormente indicado, la Jueza de primera instancia no se ha
pronunciado sobre los argumentos expuestos de las partes en el presente proceso, y atendiendo a lo
señalado en el considerando anterior, deberá emitir un pronunciamiento de fondo en razón a los
argumentos esgrimidos por las partes, y valorando los medios probatorios, a fin de que las partes obtenga
una decisión debidamente motivada y de acuerdo a derecho.
DÉCIMO TERCERO: En ese contexto, debemos tener presente que el artículo 171º del Código Procesal
Civil preceptúa que:
“La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse
cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.
Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto
procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito” (resaltado
nuestro)
De la norma citada, y conjuntamente con los considerandos señalados, se advierte que la sentencia
materia de impugnación ha incurrido en un defecto insubsanable, con lo cual no se ha emitido un
17 Deroga el Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la Prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales y modifica el
Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y el TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios de Telecomunicaciones
(Publicado el 28 de diciembre de 2019).
18 Aprueba Reglamento sobre la continuidad en la prestación del servicio telefónico bajo la modalidad de teléfonos públicos en centros poblados rurales y su exposición
de motivos. (Publicado el 26 de noviembre de 2002).
19 Modifican el Reglamento sobre la continuidad en la prestación del servicio telefónico bajo la modalidad de teléfonos públicos en centros poblados rurales. (Publicado el
02 de abril de 2005)
20 Aprueban Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales. (Publicado el 05
de diciembre de 2013).
21 Deroga el Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la Prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales y modifica el
Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y el TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios de Telecomunicaciones
(Publicado el 28 de diciembre de 2019).
6 pronunciamiento defectuoso que contraviene la debida motivación de las resoluciones judiciales para las
partes, evidenciándose que no ha debidamente motivado su decisión22, tanto más si lo que se trata es
evitar que se expidan decisiones incongruentes23 o con defectos en la motivación como ha ocurrido en el
presente caso.
DÉCIMO CUARTO: Por ende, concluimos que la sentencia apelada no tuvo en consideración la aplicación,
análisis y evaluación de la Resolución de Consejo Directivo N.° 163-2019-CD/OSIPTEL24, como también no
se analizó si era aplicable o no por razón de temporalidad la aplicación de la Resolución N.° 069-2002-
CD/OSIPTEL25, y su modificatoria la Resolución de Consejo Directivo N.° 020-2005-CD-OSIPTEL26, y
Resolución N.°158-2013-CD-OSIPTEL27, cuando las presuntas infracciones fueron detectadas en el año
2012; además, no deja de ser menos importante que se ha emitido una decisión sin considerar los
argumentos expuestos por las partes, por lo que, el Juez deberá tener en consideración al momento de
resolver; de modo que, no se advierte que se haya expedido una decisión debidamente motivada; en
consecuencia, la Jueza deberá emitir un nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta lo señalado en los
considerandos de la presente resolución, a fin de asegurar que la decisión judicial sea conforme a Ley,
permitiendo así efectivizar el derecho que le corresponde a los justiciables; resultando, por tanto, aplicable
al caso de autos lo dispuesto en los artículos 171°, 176° y 177° del Código Procesal Civil.
IV. DECISIÓN. -
Por las razones expuestas, en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitución y la ley:
DECLARAMOS:
1. NULA la Sentencia del Juzgado contenida en la Resolución N. º 15 de fecha 07 de junio de 2021, que
resolvió declarar lo siguiente: “FUNDADA la demanda. NULA la Resolución N.° 087-2015-
CD/OSIPTEL en el extremo que se confirmó 15 amonestaciones y multa total de 48.74 UIT impuesta a
la parte demandante, por el incumplimiento del artículo 4° del Reglamento de Continuidad en 32
centros poblados rurales.”; y
2. Se ORDENA al Juez de Primera Instancia, emita un nuevo pronunciamiento, teniendo en cuenta lo
expuesto en los considerandos precedentes. En los seguidos por Telefónica del Perú S.A.A., contra el
Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL sobre Nulidad de
Resolución o Acto Administrativo. Avocándose los Señores Magistrados Superiores que suscriben la
presente. Notifíquese y Devuélvase. -
LACA/Gah
ARRIOLA ESPINO CARRASCO ALARCON
BONILLA CAVERO
22 Tribunal Constitucional. STC – EXP N. º 02750-2016-PA/TC. Fundamento 24). Establece que: “La jurisprudencia de este Tribunal ha sido uniforme al establecer
que la exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas "garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental
que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero
también con la finalidad de facilitar una adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables" (Cfr. Expediente 08125-2005-HC/TC, fundamento 10).”.
23 Tribunal Constitucional. STC – EXP N. º 02750-2016-PA/TC. Fundamento 25). Precisa que: “En su interpretación sobre el contenido constitucionalmente protegido
de este derecho, el Tribunal ha formulado una tipología de supuestos en los cuales dicho contenido resulta vulnerado. Dicha tipología se encuentra recogida en
sentencia como la emitida en el Expediente 03943-2006-PA/TC, en la que el Tribunal reconoció las siguientes hipótesis de vulneración: (…) e) La motivación
sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a
resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan
modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la
posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la
decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia
(incongruencia omisiva).”
24 Deroga el Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la Prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales y modifica el
Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y el TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios de Telecomunicaciones
(Publicado el 28 de diciembre de 201)9.
25 Aprueba Reglamento sobre la continuidad en la prestación del servicio telefónico bajo la modalidad de teléfonos públicos en centros poblados rurales y su exposición
de motivos. (Publicado el 26 de noviembre de 2002).
26 Modifican el Reglamento sobre la continuidad en la prestación del servicio telefónico bajo la modalidad de teléfonos públicos en centros poblados rurales. (Publicado el
02 de abril de 2005)
27 Aprueban Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales. (Publicado el 05
de diciembre de 2013).
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PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LIMA
SS. CARRASCO ALARCÓN
VALER FERNÁNDEZ
BONILLA CAVERO
EXPEDIENTE N°12468-2015
RESOLUCIÓN NÚMERO CATORCE
Lima, veintitrés de noviembre
del dos mil veintiuno.-
Por recibido el expediente judicial procedente del Quinto
Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que viene en grado de apelación la SENTENCIA de fecha siete
de junio del dos mil veintiuno, expedida mediante resolución número quince,
corriente de folios cuatrocientos dos a cuatrocientos once, que declaró: FUNDADA
LA DEMANDA, elevado en mérito a la apelación concedida a la parte demandada,
mediante resolución número dieciséis, obrante a folios cuatrocientos cincuenta y
seis. Y, conforme a la naturaleza del recurso concedido, los señores Magistrados
que suscriben se avocan al conocimiento de los actuados, poniéndose en
conocimiento de los sujetos del proceso para los fines consiguientes; y,
ATENDIENDO:
PRIMERO: El debido proceso tiene por función asegurar los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado, de manera que
el transcurso de él se lleve en forma debida; el debido proceso formal o adjetivo el
cual permite a las partes de manera razonable y suficiente a ser oídas, a ejercer el
derecho de defensa, producir prueba y, entre otros derechos, a obtener una
sentencia que decida la causa de manera motivada dentro de un plazo
preestablecido en la ley procesal.
SEGUNDO: Asimismo, el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
norma supletoria en este proceso, establece que “toda persona tiene derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses
con sujeción a un debido proceso” y el artículo 139° inciso 6) de la Constitución
Política del Estado y el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil
consagran el principio constitucional de doble instancia.
TERCERO: Reconociendo la naturaleza dinámica del Derecho, resulta imperativo
implementar mecanismos que concreten la tutela judicial efectiva, estando a que
uno de los contenidos que lo integran es el trámite en un plazo procesal razonable
y en atención a ello dentro de los parámetros establecidos por el Texto Único
Ordenado de la Ley N°27584 – Ley que regula el proceso contencioso
administrativo, resultando aplicable Código Procesal Civil ante lo no previsto por la
ley especial, resulta viable sintetizar y concentrar el trámite previsto por el
legislador a efecto de concretar la tutela procesal con base constitucional que
reclaman los justiciables, pues una dilación aparente en los trámites procesales emerge del tránsito del proceso en diferentes áreas de un Órgano Jurisdiccional,
haciendo ilusorio el principio de celeridad que comporta todo proceso judicial.
CUARTO: Conforme a los principios de economía y celeridad procesal,
establecidos en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el
proceso debe realizarse procurando que su desarrollo ocurra en el menor número
de actos procesales, dentro de los plazos establecidos y tomar las medidas
necesarias con la finalidad de lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de
intereses. Cabe agregar que el principio de economía procesal preconiza el ahorro
de tiempo, gastos y de esfuerzos en el proceso. Asimismo, el principio de celeridad
procesal recusa la dilación maliciosa e irracional del proceso, permitiendo el
impulso procesal ya sea de oficio o a petición de las partes contendientes, a fin de
lograr una decisión pronta y eficaz.
QUINTO: Por lo que, en armonía con los principios de celeridad y economía
procesal y, estando al procedimiento previsto en los artículos 373º, 374° y 375° del
Código Procesal Civil, y al amparo del artículo 139°incisos 3), 5) y 6) de la
Constitución Política del Estado:
SE DISPONE:
1.- CONFERIR traslado del escrito de apelación formulado por la parte
demandada, por el plazo de diez días. De presentarse el escrito de
contestación al traslado conferido, la otra parte procesal podrá adherirse al
recurso, si lo estima conveniente, fundamentando necesariamente sus
agravios; y de presentarse tal hecho, igualmente se CONFIERE traslado a
la apelante por el mismo plazo legal. De presentarse el caso de que la
parte contraria no cumpla con absolver el traslado conferido, se procederá
conforme al punto tercero de esta resolución.
2.- COMUNICAR a las partes que, vencido el plazo de ley, respecto de los
traslados conferidos (apelación o adhesión, de ser el caso) con o sin las
absoluciones de las partes, se procederá a sanear el procedimiento de la
apelación, con la calificación de los medios probatorios ofrecidos, de
acuerdo a la naturaleza del proceso.
3.- SE FIJA como fecha para la VISTA DE LA CAUSA CON INFORME
ORAL para el NUEVE DE MARZO DEL AÑO DOS MIL VEINTDOS a
horas 09.00 a.m (hora exacta). Fecha en la cual los señores abogados
de las partes harán uso de la palabra, en caso lo solicitasen dentro del
plazo de ley, a efectos de informar oralmente a la vista de la causa por el
término de cinco minutos. En dicha Audiencia también podrán informar
sobre hechos las partes procesales por el mismo tiempo, siempre y cuando
el señor Abogado lo comunique a la Sala dentro del tercer día de notificado.
Esto considerando el plazo para una debida notificación a fin de cumplir con
el debido proceso, así como estimando el trámite procesal que podría
presentarse como consecuencia del traslado conferido. 4.- Asimismo, el señor Jefe de la Mesa de Partes cumplirá con recepcionar los
escritos y recursos que se presenten, debiendo inmediatamente dar cuenta
a Relatoría, bajo responsabilidad funcional, a fin de que los mismos sean
proveídos en el día y poner en conocimiento de las partes, de ser el caso,
su contenido. Y finalmente el Señor Relator deberá colocar en un lugar
visible de la Sala (vitrina) la Tabla de vistas de la causa, para conocimiento
de los justiciables. Tómese razón, Notifíquese y Cúmplase.
5.- CUMPLAN LAS PARTES INTERVINIENTES CON SEÑALAR Y/O
RATIFICAR SU CASILLA ELECTRONICA, AL TERCER DIA DE
NOTIFICADAS, debiendo tener en cuenta que ante la circunstancia de
Emergencia Nacional decretado por el Estado Peruano, así como de la
emergencia sanitaria debido a la pandemia generada por el COVID-19,
situación que subsiste hasta la fecha, el Poder Judicial ha emitido
lineamientos para el trabajo remoto1 y el uso de la Solución Empresarial
Colaborativa denominada “Google Hangouts Meet” para las
comunicaciones de abogados y litigantes con los jueces y/o administradores
de los módulos básicos de justicia y módulos corporativos de las Cortes
Superiores de Justicia del país2. Se comunica a las partes que la vista de la
causa se realizará de manera virtual y a través de la aplicación denominada
“Google Hangouts Meet”; debiendo CUMPLIR las partes, dentro del tercer
día de notificados con señalar: i) correo electrónico Gmail, ii) número de
teléfono celular con WhatsApp habilitado, para que se le comunique el
enlace de la videoconferencia; exhortándose a los abogados y las partes,
capacitarse en el manejo de dicha aplicación, pues será la herramienta a
través del cual se llevarán a cabo las audiencias mientras se mantenga el
Estado de Emergencia Nacional y la Emergencia Sanitaria; a efectos de
impulsar el presente proceso conforme corresponde; avocándose al
conocimiento de la causa el Colegiado que suscribe por disposición
Superior.- Notificándose.-
MACCH/pame
1 Resolución Administrativa No. 0069-2020-P-CE-PJ, que aprueba el Reglamento denominado
“Trabajo Remoto en los órganos jurisdiccionales y administrativos del Poder Judicial.”
2 Resolución Administrativa N° 000123-2020-CE-PJ que autoriza el uso de la Solución Empresarial
Colaborativa denominadas “Google Hangouts Meet”. |
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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTO JUZGADO PERMANENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EXPEDIENTE : 12468-2015
DEMANDANTE : Telefónica del Perú SA
DEMANDADO : OSIPTEL
MATERIA : Nulidad de Resolución o Acto Administrativo.
RESOLUCIÓN NÚMERO: QUINCE
Lima, 07 de Junio de 2021.-
SENTENCIA
I PARTE EXPOSITIVA
El presente proceso se inicio mediante escrito1 de fecha 12 de noviembre de 2015, siendo
admitida mediante resolución número cuatro2 de fecha 24 de mayo del 2017, por medio
de la cual se puso a conocimiento de la entidad demandada, quien contestó3, en los
términos que se expondrá más adelante. Mediante resolución número seis de fecha 04 de
julio del 2018 se efectuó el auto de saneamiento4 y no habiéndose llevado a cabo Informe
Oral, quedó la causa expedita para sentenciar.
Siendo así se procede a exponer los argumentos relevantes indicados por las partes a lo
largo del proceso.
1. Argumentos de la parte demandante
1.1. Refiere que mediante Carta N° 371-GFS/2014 la Gerencia de Fiscalización y
Supervisión comunicó a Telefónica el inicio de un procedimiento administrativo
sancionador, por el presunto incumplimiento del artículo 11 del Reglamento de
Continuidad y la presenta infracción del artículo 17 del Reglamento General de
Infracciones y Sanciones.
1.2. Señala que, con fecha 24 de abril de 2014, presentó sus descargos; sin embargo,
por Resolución de Gerencia General N° 217-2015-GG/OSIPTEL se dispuso
sancionar a Telefónica por el supuesto incumplimiento del artículo 11, 7 y 8 del
Reglamento de Continuidad; así como también, por la supuesta infracción del
artículo 17 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones. Asimismo, se dio
por concluido el procedimiento administrativo respecto de 39 localidades.
1 A folios 112/133 del expediente principal
2 A folios 227/228 del expediente principal
3 A folios 237/251 del expediente principal
4 A folios 253/254 del expediente principal
1/10 PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTO JUZGADO PERMANENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
1.3. Alega, que con fecha 24 de abril de 2015, interpuso recurso de reconsideración
parcial contra la Resolución N° 217-2015-GG/OSIPTEL, el mismo que fue resuelto
mediante Resolución de Gerencia General N° 372-2015-GG/OSIPTEL que declaro
parcialmente fundado el recurso de reconsideración: i) Confirmando en el
extremo que sancionó a Telefónica por la presunta comisión de la infracción
tipificada en el artículo 11 y el artículo 04 del Reglamento de Continuidad ii)
Revocó en el extremo que sancionó por incumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 11 del Reglamento de Continuidad respecto de 08 localidades.
1.4. Indica que, interpuso recurso de apelación, el mismo que fue resuelto por
Resolución de Consejo Directivo N° 087-2015-CD/OSIPTEL, disponiendo declarar
fundada en parte el recurso de apelación: i) Revocando las amonestaciones y la
multa total de 62 impuesta por 59 centros poblados ii) Confirmó las 15
amonestaciones y la multa de 48.74 UIT en 32 centros poblados rurales.
1.5. Precisa que, se ha vulnerado el Principio de Tipicidad aplicando normas
indebidas en lugares de inspección donde no se verificaban los supuestos de
hecho para aplicar las normas. En efecto, en el casi del centro poblado Ccoylloriti
se dispuso aplicar el Reglamento de Continuidad y sancionar a Telefónica a pesar
de que el centro poblado antes mencionado no era una comunidad rural.
1.6. Señala que, para considerar un centro Poblado rural no basta con que se
encuentren viviendas contiguas, sino que además para que se pueda considerar
como centro poblado tiene que ser habitado con ánimo de permanencia; es decir,
no basta con que haya personas que ocasionalmente vivan en el lugar, sino que
deben tener un ánimo de permanencia. Tal es el caso de Ccoylloriti el cual, ha
sido demostrado en el procedimiento administrativo, no cuenta con pobladores
sino solamente con peregrinos que eventualmente visitan el lugar, por lo que no
puede considerarse como un centro poblado rural.
1.7. Alega que, si a pesar de los argumentos que demuestran lo contrario, se
determinara que Ccoylloriti es un centro poblado rural debe ser exonerado de la
aplicación del Reglamento de Continuidad, esto es porque, al igual que las otras
31 localidades, se ha demostrado que estas cuentan ya con servicio de telefónica
fija inalámbrica.
1.8. Asimismo, indica que el propio Reglamento reconoce que están expresamente
excluidos de la aplicación del Reglamento aquellos centros poblados que cuenten
o que son atendidos con el servicio público de telefonía fija (inalámbrica o
alámbrica). Ello, no solo porque así lo establece el propio reglamento, sino
principalmente debido a que en estos centros poblados sus habitantes cuentan
con otras alternativas de comunicación, por lo que es razonable que el servicio de
telefonía fija pública que se presta en dichos centros poblados ya no esté sujeto al
nivel de exigencia que implica la aplicación del referido reglamento.
2/10 PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTO JUZGADO PERMANENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
1.9. Manifiesta que, se ha vulnerado la Motivación de los actos administrativos, toda
vez que no se ha presentado argumentos claros y precisos que permitan conocer
al administrado los motivos por los cuales esos medios probatorios (información
sobre el tráfico o capturas de pantallas) no fueron suficientes para demostrar que
los centros poblados rurales ya contaban con un servicio de telefonía fija. Incluso
indica que oportunamente ha demostrado en el procedimiento administrativo
que en otros procedimientos administrativos osiptel sí ha considerado a las
capturas de pantalla como pruebas suficientes para acreditar que las localidades
contaban con servicio de telefónica fija, como es el caso de la Resolución de
Gerencia General N° 806-2014-GG/OSIPTEL.
1.10. Arguye que, la Resolución impugnada incurre en otro error en la motivación al
momento de resolver sobre la obligación de prestar el servicio en las áreas
rurales, esto por cuanto al momento de resolver sobre sí en el centro poblado
Poltocsa el servicio se encontraba operativo la resolución no presenta argumentos
suficientes que refuercen su posición respecto de considerar cuando están o no
ante un equipo operativo.
1.11. Refiere que, respecto del centro poblado Las Pampas, alegó que en el expediente
de supervisión no se encontraron las actas de supervisión con las que se
acreditaría que más del 50% de teléfonos instalados en dicho centro poblado se
encontraron fuera de servicio. Agrega, que Osiptel tenía como premisa fijar si las
actas de supervisión se encontraban en el Expediente de Supervisión para llegar a
la conclusión de que había información en el Expediente de Supervisión, sin
pronunciarse sobre si se encontraban o no las actas de supervisión.
1.12. Indica que, por otro lado, al pronunciarse respecto de los Centros Poblados
Ynuna, Huacar e Iguara la Resolución incurre en una manifiesta contradicción,
como se aprecia del fragmente del informe N° 491-GFS/2015 que el propio
OSIPTEL trae a colación se reconoce la nulidad del Acta correspondiente a la
localidad de Yauna, con lo cual corresponde exonerar de responsabilidad por esta
localidad a Telefónica al ser nula la Acta por la que se le sanciona.
1.13. Agrega que Osiptel reconoce y comparte lo señalado por el informe respecto de
la comunidad Yauna, a pesar de ello, señaló que no es posible exonerar de
responsabilidad sin precisar que fundamentos lo llevan a tomar esta decisión si es
que se desprende del informe que la Acta era nula por lo que no había un acta
válida para sancionar a su representada.
1.14. Arguye que, existe vulneración a una adecuada valoración de los medios
probatorios consistentes en las capturas de pantalla y la información sobre el
tráfico que demostraban que los 32 centros poblados contaban con el servicio de
telefonía fija inalámbrica instalado y que este se encontraba operativo.
3/10 PODER JUDICIAL
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QUINTO JUZGADO PERMANENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
2. Argumentos de la entidad demandada - OSIPTEL
2.1 La demandada, señala que, en cuanto a la vulneración del Principio de Tipicidad
alegado, de la lectura del artículo 4° del Reglamento de Continuidad, así como lo
indicado en su Exposición de Motivos se determina que una de las obligaciones,
cuyo incumplimiento es susceptible de sanción, es el brindar el servicio sin
interrupciones que superen los treinta días. En efecto, el artículo 4° de dicho
Reglamento establece lo siguiente: “La empresa concesionaria no podrá mantener, por
localidad, cada año calendario, en la condición de fuera de servicio un periodo mayor a
treinta (30) días calendario, sean éstos continuos o alternados, excluyéndose el término de
la distancia. En caso de reparación debidamente acreditada. El desabastecimiento, de
tarjetas de pago en el o los puntos de venta que deberá tener la empresa concesionaria en
cada centro poblado, en el caso de los teléfonos públicos que utilicen dicho sistema, será
computado para el tiempo fuera de servicio, desde el reporte del hecho hasta la provisión
efectiva de las tarjetas, excluyendo el término de la distancia, siempre que la provisión se
produzca. Corresponderá a la empresa concesionaria acreditar el abastecimiento o la
existencia de algún otro medio de pago habilitado a disposición de los usuarios."
Asimismo, el artículo 3° del Reglamento de Continuidad establece que el ámbito
de aplicación de la norma se circunscribe a aquéllos teléfonos públicos que se
encuentran instalados en los centros poblados rurales.
2.2 Señala que, si bien el Reglamento de Continuidad excluye de la denominación de
centros poblados rurales a aquellas localidades que se encuentren dentro del área
de influencia de una central de conmutación, recalca que dicha exclusión,
únicamente, está referida a la central de conmutación de telefonía fija, tal como se
transcribe en el artículo 1°.
2.3 Alega que, de los medios probatorios actuados, se determinó que en 32
localidades TELEFÓNICA incumplió con el artículo 4° del Reglamento de
Continuidad, pues durante el año 2012 excedieron los 30 días calendario,
continuos o alternados, en la condición de fuera de servicio, tolerados por el
cuerpo reglamentario. Asimismo, las localidades donde la GFS realizó las
acciones de supervisión a los teléfonos públicos rurales estaban contenidas en la
lista de centros poblados determinados en los Anexos lA, IB y IC de su Contrato
de Concesión, así como en la relación de centros poblados donde se instaló el
servicio de telefonía pública de manera adicional a lo establecido en dicho
contrato.
2.4 Indica que, en cuanto a lo señalado de que a Ccoyilorryti no le resulta aplicable lo
dispuesto en el Reglamento de Continuidad, toda vez no es un centro poblado
según el INEI, refiere que se consideran centros poblados rurales, respecto de los
cuales es imperativo el deber de continuidad, según el mismo reglamento,
aquellos definidos como tales por el INEI incluidos en el contrato de concesión de
Telefónica, entre ellos se encuentra la localidad de Ccoyilorryti, con lo cual se
desvirtúan los argumentos esgrimidos al respecto por la operadora.
4/10 PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTO JUZGADO PERMANENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
2.5 Que, de la información que fue remitida al OSIPTEL se pudo determinar que
ninguno de los centros poblados rurales materia del PAS se encontraba dentro
del área de influencia de una central de conmutación de telefonía fija o de su
unidad remota, y que el hecho de atribuir el incumplimiento del artículo 4° del
Reglamento de Continuidad al desarrollo de la prestación de los servicios
públicos de telecomunicaciones por parte de otros operadores, no puede
constituir causal eximente de responsabilidad, pues es evidente que, con el
desarrollo tecnológico y el despliegue de infraestructura que se venía y viene
dando en el mercado de telecomunicaciones, otras empresas y otras tecnologías
pudieran ingresar a las localidades donde TELEFÓNICA presta el servicio
telefónico.
2.6 Sostiene que, en relación a la falta de motivación, la resolución impugnada se
aprecia que esta sí indica el motivo por el cual las capturas de pantallas no
resultan suficientes para acreditar que se contaba con el servicio de telefonía
inalámbrica en los centros poblados respecto de los cuales se impuso sanción, así
como también se indica que medios probatorios sí lo serían. Asimismo, indica
que en el punto 4.3 de la resolución impugnada, se remite al punto 3.1 de la
Resolución de Gerencia General 372-2015-GG/OSIPTEL, en el cual se hace
referencia a que en 96 capturas de pantalla no consignan en forme precisa
información referida a la dirección o el lugar donde habría sido instalado el
teléfono fijo inalámbrico, únicamente el lugar donde se realizó la adquisición del
teléfono, la misma que difiere de la ubicación de los centros poblados rurales en
cuestión, por lo que no permiten determinar que los teléfonos fijos inalámbricos
hayan sido adquiridos para prestar el servicio en las localidades en las cuales se
imputa el incumplimiento.
2.7 Señala que, las capturas de pantalla no cuentan con información aceptada como
válida, pues no demuestran que los teléfonos estuvieron activos durante el
periodo de evaluación (2012), pues en su contenido se aprecia información de
tráfico correspondiente a periodos distintos. Específicamente se indica que lo
razonable era que la operadora presente medios probatorios adicionales, como,
por ejemplo: copia de los contratos celebrados con los abonados, las pantallas con
información de tráfico del año correspondiente o una muestra de los CDRs del
tráfico cursado, de acuerdo al criterio señalado en la Resolución N° 149-2012-
CD/OSIPTEL.
2.8 Precisa que, en cuanto al Centro Poblado de Poltocsa, no existe indebida
motivación pues se precisó que al efectuar la supervisión se advirtió que un
equipo telefónico se encontró guardado e inoperativo, sin embargo, al conectarse
el equipo a la red eléctrica se verificó que el teléfono podía recibir llamadas.
2.9 En la supervisión a Poltocsa se advirtió que la señal GSM de la empresa Movistar
es inestable en la vivienda supervisada y por lo tanto el funcionamiento del
equipo que se encontró guardado, aunque podía funcionar, no lo hacía
5/10 PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTO JUZGADO PERMANENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
adecuadamente al no tener una señal estable. Tan es así, que la empresa
operadora se comprometió a colocar una antena Yagi para que el equipo funcione
adecuadamente.
2.10 Refiere que, en relación a los pronunciamientos respecto de los centros poblados
de Yanuna, Huacar e Iguara, de la lectura de la resolución impugnada fluye que
se indica que solo una de las tres actas de supervisión observadas por Telefónica
es nula, esto es la correspondiente a la localidad de Yanuna, y esto se tomó en
cuenta para el cómputo de los días en que dichos centros poblados estuvieron
fuera de servicio, por lo que no existe indebida motivación al respecto.
2.11 Alega que, la información contenida en las capturas de pantalla no acreditan que
TELEFÓNICA se encuentre dentro del eximente de responsabilidad por la
infracción. Es decir que, contrariamente a lo indicado por la operadora, no se
aprecia de dicha resolución, que, en toda situación, las capturas de pantalla
deban ser valoradas positivamente
2.12 Agrega que, en la resolución administrativa cuestionada se aprecia que se han
valorado las capturas de pantalla que contienen información respecto del lugar y
fecha de instalación del servicio, y el detalle del tráfico (entrante y saliente)
cursado desde otros servicios, concluyendo que en cincuenta y nueve (59) centros
poblados, TELEFÓNICA ha cumplido con acreditar que tiene instalados servicios
de telefonía fija inalámbrica y que durante parte del periodo existió tráfico en los
mismos, por lo que respecto de dichos centros poblados no se ha sancionado a la
operadora.
2.13 Menciona que, se puede verificar que en cuanto a treinta y dos (32) centros
poblados, respecto de los cuales se consideró que las capturas de pantalla no
acreditaron que los teléfonos estuvieron activos durante el periodo 2012, ello se
puede observar en el punto 4.3 de la resolución impugnada, que se remitió al
punto 3.1 de la Resolución de Gerencia General 372-2015-GG/OSIPTEL. Es decir
que las capturas de pantalla desvirtuaron la infracción incurrida, debido a que no
consignan en forma precisa información referida a la dirección o el lugar donde
habría sido instalado el teléfono fijo inalámbrico, únicamente el lugar donde se
realizó la adquisición del teléfono, la misma que difiere de la ubicación de los
centros poblados rurales en cuestión, por lo que no permiten determinar que los
teléfonos fijos inalámbricos hayan sido adquiridos para prestar el servicio en las
localidades en las cuales se imputa el incumplimiento.
2.14 Finalmente, indica que lo razonable era que la operadora presente medios
probatorios adicionales, como por ejemplo: copia de los contratos celebrados con
los abonados, las pantallas con información de tráfico del año correspondiente o
una muestra de los CDRs del tráfico cursado, de acuerdo al criterio señalado en la
Resolución N° 149-2012-CD/OSIPTEL
6/10 PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTO JUZGADO PERMANENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
II. PARTE EXPOSITIVA
3. Planteamiento del Problema
“Determinar si corresponde declarar la nulidad de la Resolución N° 087-2015-
CD/OSIPTEL"
4. Del control contencioso administrativo.
4.1 Acorde con lo establecido por el artículo 148° de la Constitución Política del Perú
y el artículo 1° de la Ley 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, la acción contenciosa administrativa tiene por finalidad el
control jurídico del Poder Judicial sobre las actuaciones de la Administración
Publica sujetas al derecho administrativo y que hayan causado estado.
4.2 Debe entenderse al Proceso Contencioso Administrativo como el instrumento a
través del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción,
solicitar tutela jurisdiccional efectiva frente a una situación jurídica que alega le
ha sido vulnerada o que está siendo amenazada como resultado de una actuación
de la Administración Pública; porque el control ejercido en ésta materia no solo se
restringe a verificar la legalidad del acto o resolución administrativa que se
impugna; sino además a brindar una efectiva tutela jurídica a los justiciables.
5. Análisis del Caso.
5.1 De la revisión de los actuados, se tiene que por Resolución N° 087-2015-
CD/OSIPTEL se confirmó 15 amonestaciones y multa total de 48.74 UIT impuesta
a la parte demandante, por el incumplimiento del artículo 4° del Reglamento de
Continuidad en 32 centros poblados rurales.
5.2 Se aprecia que, el artículo 4° de la Resolución N° 069-2002-CD/OSIPTEL que
Aprueba el Reglamento sobre la continuidad en la prestación del servicio
telefónico bajo la modalidad de teléfonos públicos en centros poblados rurales y
su exposición de motivos, modificado por la Resolución de Consejo Directivo N°
020-2005-CD-OSIPTEL, en cuanto a la continuidad del servicio establece lo
siguiente:
"Artículo 4°.- La empresa concesionaria no podrá mantener, por
localidad, cada año calendario, en la condición de fuera de servicio un
periodo mayor a treinta (30) días calendario, sean éstos continuos o
alternados, excluyéndose el término de la distancia. En caso de
reparación debidamente acreditada
El desabastecimiento, de tarjetas de pago en el o los puntos de venta
que deberá tener la empresa concesionaria en cada centro poblado, en
7/10 PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTO JUZGADO PERMANENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
el caso de los teléfonos públicos que utilicen dicho sistema, será
computado para el tiempo fuera de servicio, desde el reporte del hecho
hasta la provisión efectiva de las tarjetas, excluyendo el término de la
distancia, siempre que la provisión se produzca. Corresponderá a la
empresa concesionaria acreditar el abastecimiento o la existencia de
algún otro medio de pago habilitado a disposición de los usuarios."
5.3 Es preciso indicar que dicho Reglamento aprobado por Resolución N° 069-2002-
CD/OSIPTEL, posteriormente con fecha 05 de diciembre de 2013 fue derogado
por la Única Disposición Derogatoria de la Resolución N° 158-2013-CD-OSIPTEL
que aprobó el Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la prestación
del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales, que en
cuanto a la continuidad del servicio en su artículo 18 establece:
"Artículo 18. CONTINUIDAD E IMPEDIMENTO DE RETIRO DEL
SERVICIO
La prestación del servicio deberá permanecer en el centro poblado de acuerdo a
lo establecido tanto en su contrato de concesión como en el presente
Reglamento, excepto en el caso que cuente previamente con la autorización de
la autoridad competente para retirar o trasladar el servicio.
Si la empresa operadora desmonta su infraestructura del lugar de instalación o
en caso la mantenga sin brindar el servicio al público usuario, o se dé la
devolución del teléfono público por parte del encargado, dejando de prestar el
servicio por un tiempo menor a ciento ochenta (180) días calendario, dicho
lapso será considerado como servicio sin disponibilidad, de acuerdo al literal d)
del artículo 4 del presente Reglamento. De igualar o exceder dicho plazo, se
considera incumplimiento de la continuidad del servicio".
5.4 Subsiguientemente, a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 163-2019-
CD/OSIPTEL publicada el 28 de diciembre de 2019 se derogó el Reglamento
aprobado por Resolución N° 158-2013-CD-OSIPTEL, y en dicho Reglamento
(Resolución 163-2019) no existe la obligación referida a la continuidad rural
establecida tanto en el artículo 4° de la Resolución N° 069-2002-CD/OSIPTEL y el
artículo 18 de la Resolución N° 158-2013-CD-OSIPTEL.
5.5 En dicho contexto, nos debemos remitir a la Retroactividad Benigna, el artículo
103° de la Constitución Política del Perú, establece que: “ (…) La ley, desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo”, dispositivo que es asumido por el artículo III del
Título Preliminar del Código, el mismo que contiene la “Teoría de los Hechos
Cumplidos” aplicado en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto, la ley se aplica
desde el momento de su vigencia, estableciéndose como regla general la
Irretroactividad de las normas jurídicas; sin embargo, se reconoce la
8/10 PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTO JUZGADO PERMANENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
retroactividad penal como un principio universal, que consiste en la aplicación
de la norma más favorable que haya existido para su delito desde que la acción
delictiva fue cometida, y que el legislador consideró constitucionalmente
extenderlo al ámbito administrativo, con los matices necesarios.
5.6 Dicho principio trasladado al ámbito administrativo, se encuentra contemplado
en el artículo 230° inciso 5 de la Ley N° 27444- Ley del Procedimiento
Administrativo General, que regula el “Principio de Irretroactividad”, en cuyo
tenor normativo anterior a la modificatoria, regulaba que: “Son aplicables las
disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la
conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables (…)”. El autor
Juan Calos Morón Urbina5, éste señala que: "Si luego de la comisión del ilícito
administrativo, en los términos de la norma preexistente, se produce una modificación legislativa, y
la nueva norma, es en su consideración integral, más benigna para el administrado, entonces
deberá ser dicha Ley aplicada al caso por serle más favorable o benigna, pese a no haber regido al
momento en que se ejecutara el ilícito administrativo". Con la expedición del Decreto
Legislativo 1272, se introduce una precisión a dicha regla, señalando en su
segundo párrafo que: “Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto
favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción
como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al
entrar en vigor la nueva disposición”.
5.7 Al respecto, tenemos que un sector de la doctrina considera que la retroactividad
benigna debe ser aplicada para el caso de sanciones ya generadas pero no
ejecutadas, esto es, hasta que se expida una decisión firme en sede administrativa;
otro sector considera que dicho postulado de benignidad y/o favorecimiento
puede ser aplicado hasta que la sanción se encuentre pendiente de ejecución e
inclusive hasta que se encuentre sometida a un proceso judicial.
5.8 Esta judicatura se adhiere al segundo criterio, considerando que con las
precisiones introducidas por la modificatoria de la ley N° 27444, se esclarece el
tema de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables, en tanto,
hacen referencia a un presunto infractor y a un infractor, y extiende su aplicación
a las sanciones que se encuentren en ejecución, escenario en el cual se hace viable
su aplicación en etapa judicial, debiendo tenerse presente además que el
fundamento de las normas sancionadoras favorables es la igualdad, puesto que
no puede considerar justo, castigar de distinta manera a quienes han cometido la
misma infracción.
5.9 Siendo ello así, atendiendo a que el objeto del presente proceso contencioso
administrativo es la revisión judicial de las sanciones impuesta a la parte
demandante - este órgano jurisdiccional considera que el presente proceso se
encuentra vinculado a la retroactividad benigna que supone un nuevo escenario
5 Morón Urbina, Juan Carlos; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General; Gaceta Jurídica, novena
edición, 2011, pág. 717.
9/10 PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTO JUZGADO PERMANENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
constitucional a favor del demandante; por lo que, se concluye que la pretensión
de la demanda debe ser amparada, toda vez que los actos administrativos objeto
de pretensión de la demanda, han sido emitidos contraviniendo la constitución
por lo cual incursos en el artículo 10 inciso 1) del TUO de la Ley 27444, por lo cual
la demanda debe ser amparada.
En tal virtud, esta Judicatura Administrando Justicia a nombre de la Nación, resuelve:
III. DECISION
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. NULA la Resolución N° 087-2015-CD/OSIPTEL en el extremo que se confirmó 15
amonestaciones y multa total de 48.74 UIT impuesta a la parte demandante, por
el incumplimiento del artículo 4° del Reglamento de Continuidad en 32 centros
poblados rurales
3. Notificándose a las partes.
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EXPEDIENTE : 12547-2015-0-1801-JR-CA-01
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA
DEMANDANTE : TRANSPORTES Y SERVICE CANADA SA
Resolución N° 05
Lima, dieciocho de mayo del dos mil diecisiete.-
Puesto a despacho en la fecha; y ATENDIENDO; Primero: Que, la demandante Empresa
Transportes y Service Canada S.A en su escrito de fecha cuatro de mayo del año en curso, informa al
Juzgado, que la Municipalidad Metropolitana de Lima mediante Resolución de Subgerencia N° 2355-
2016-MML/GTU-SFT de fecha 30/12/2016, dispone el archivamiento definitivo del Acta de Control N°
C569552 de infracción N-67, de fecha 27/03/2014, por verificar que el inspector Municipal de Transporte
consignó una infracción de código distinto a la infracción que correspondía, por consiguiente carece de
objeto que continúe el proceso. Segundo: Que, la demandante mediante el presente proceso
contencioso administrativo, tiene como pretensión principal: la nulidad de la Resolución de Gerencia
Central de Normativa N° 179-158-00060720 de fecha 01/06/2015 y como pretensión accesoria: la
cancelación de registro de gravamen de papeletas del Servicio de Administración Tributaria la infracción
N-67 que contiene el Acta de Control N° 569552 de fecha 27/03/2014 que corresponde al vehículo RB-
4462; Tercero: Que, el inciso 1 del articulo 321° del Código Procesal Civil, contempla la figura de la
conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo por sustracción de la materia del ámbito
jurisdiccional, la cual opera cuando el interés para obrar como elemento intrínseco de la pretensión que
justifica la postulación al proceso, desaparece antes de que el derecho haga su obra; Cuarto: Que, del
anexo presentado por la demandante en su escrito de fecha 04 de mayo del año en curso, se aprecia
copia del Acta de Control N° C 569552 y de la Resolución de Subgerencia N° 2355-2016-MML/GTU-SFT
de fecha 30/12/2016, que resuelve en su artículo primero: “Disponer el Archivo por defecto e información
insuficiente del Acta de Control N° C 569552 en el estado en el que se encuentre”; y artículo segundo:
“Encargar al Servicio de Administración Tributaria el cumplimiento de lo dispuesto en la presente
resolución, para que proceda a dejar sin efecto todos los actos administrativos emitidos en virtud del Acta
de Control N° C 569552”; Quinto: Que, hay sustracción de materia en aquellos casos en los que el
petitorio ha devenido en insubsistente, cuando de hecho, el supuesto que lo sustentaba ha desaparecido,
de manera tal que la autoridad no puede pronunciarse sobre el fondo de lo pretendido y debe declarar la
sustracción de la materia sometida a su conocimiento, la consecuencia de la declaratoria de la
“sustracción de la materia” para la demandante [o recurrente] implica que si bien no ha perdido la finalidad
de su pretensión, pero por una circunstancia de hecho su petición ya fue resuelta, sustrayéndose así del
ámbito correspondiente, habida cuenta que no se puede emitir un pronunciamiento sobre el fondo del
asunto controversial; Sexto: Que, la demandante al haber satisfecho su pedido de demanda, ha operado
el interés para obrar que le asistía, debido a que la pretensión ha sido satisfecha fuera de proceso con la expedición de la Resolución de Subgerencia N° 2355-2016-MML/GTU-SFT de fecha 30/12/2016, que
encarga a la SAT dejar sin efecto todos los actos administrativos emitidos en virtud del Acta de Control N°
C569552, objeto de su demanda, lo cual implica que la presente causa tenga que concluir sin
pronunciamiento sobre el fondo, de conformidad con la norma antes invocada; por estos razones: SE
RESUELVE: Declarar FUNDADA la SUSTRACCION DE LA MATERIA formulada por la demandante,
Empresa Transportes y Service Canada S.A. en su escrito de fecha cuatro de mayo del año en curso; sin
pronunciamiento sobre el fondo, dándose por CONCLUIDO EL PROCESO y consentida y/o ejecutoriada
que sea la presente resolución ARCHIVO DEFINITIVO de los presentes autos; interviniendo el
especialista legal que autoriza por disposición superior.- |
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Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
Av. Nicolás de Piérola Nº 677 – 3er Piso – Lima
SS. MANZANARES CAMPOS
PALACIOS TEJADA
IRRAZABAL NUÑEZ
Expediente N° 12574 – 2015
Resolución N° 05
Lima, veintiuno de marzo de dos mil veintitrés.-
DADO CUENTA en la fecha; Al escrito presentado el 08.09.22 por la
parte demandada AUTORIDAD DE TRANSPORTE URBANO PARA LIMA Y CALLAO – ATU: Al
Principal y Otrosí: Téngase presente lo expuesto la invocada exoneración al pago de gastos judiciales.
PRIMERO: Por el escrito que se da cuenta, la parte demandada interpone Recurso de Casación contra la
Sentencia de Vista, que resolvió: “CONFIRMAR la Resolución N° Once - Sentencia- de fecha 30
de julio del 2021, obrante de fojas 241 a 249, que declara fundada la demanda, en consecuencia
NULAS la Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00071693 de fecha 30 de
junio del 2015; y la Resolución de Gerencia Central de Normativa Nº 179-158-00071460 del 30
de junio de 2015; y ORDENA a la entidad demandada cumpla con emitir nuevo
pronunciamiento de fondo de los recursos de apelación interpuesto por la empresa demandante
contra las Resoluciones de Sanción Nº 176-056-00365695 y Nº 176-056-00365698; sin costos ni
costas”.
SEGUNDO: Al respecto, la Segunda Disposición Final Complementaria del Código Procesal Civil,
establece expresamente que: “Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en
trámite. Sin embargo, continuaran rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios
impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieren
empezado”.
En tal sentido, cabe señalar, que si bien el 26 de octubre del 2022, fue publicada la Ley N° 31591; Ley
que modifica el Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por el Decreto Legislativo 768,
y sus modificatorias, a fin de optimizar el recurso de casación para fortalecer las funciones de la Corte
Suprema de Justicia de la República y dicta otras disposiciones; también lo es, que, la Segunda
Disposición Final Complementaria del Código Procesal Civil, señala que: “continuaran rigiéndose por la
norma anterior los medios impugnatorios interpuestos”, por lo tanto, no corresponde aplicar la Ley N°
31591, para el presente Recurso de Casación, toda vez que fue presentado antes de la entrada en
vigencia de la referida ley.
TERCERO: Siendo ello así, el Artículo 387° del Código Procesal Civil (antes de su modificatoria);
establece:
Artículo 387.- Requisitos de admisibilidad
El recurso de casación se interpone:
1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo
grado, ponen fin al proceso;
2. ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema […]
En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la
Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días; […] CUARTO: En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 387° del Código Procesal Civil:
ELÉVESE los presentes autos a la Corte Suprema de Justicia de la República con la debida nota de
atención. Avocándose a conocimiento de los Señores Magistrados que suscriben a mérito de la
Resolución Administrativa N° 00001-2023-P-CSJLI/PJ. Prescíndase de notificación por
economía y celeridad procesal. AOPR/ Kta.- |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE LIMA - SEGUNDA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
EXPEDIENTE Nº : 12574 - 2015
DEMANDANTE : EMPRESA DE TRANSPORTES SERVICIOS Y
COMERCIALIZACION EXPRESO SANTA ANITA SA
DEMANDADO : AUTORIDAD DE TRANSPORTE URBANO PARA LIMA Y
CALLAO - ATU
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA
SENTENCIA
RESOLUCIÓN N° CUATRO.-
Lima, veintitrés de agosto del dos mil veintidós.-
VISTOS: los actuados con el expediente administrativo inserto. Interviene
como Ponente la señorita Juez Superior Cerna Landa.
MATERIA DEL RECURSO:
La Resolución N° Once - Sentencia- de fecha 30 de julio del 2021, obrante de
fojas 241 a 249, que declara fundada la demanda, en consecuencia NULAS la
Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158- 00071693 de fecha
30 de junio del 2015; y la Resolución de Gerencia Central de Normativa Nº
179-158-00071460 del 30 de junio de 2015; y se ORDENA a la entidad
demandada cumpla con emitir nuevo pronunciamiento de fondo de los recursos
de apelación interpuesto por la empresa demandante contra las Resoluciones
de Sanción Nº 176-056-00365695 y Nº 176-056-00365698.
ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN:
La demandada en el recurso de apelación de fojas 251 a 253 y vueltas, señala
que actuó de acuerdo a ley, respetando los principios de seguridad jurídica,
legalidad, debido proceso y razonabilidad. Agrega que la sentencia tiene una
fundamentación equivoca, al solo valorar argumentos y no pruebas, sin
centrarse en la infracción cometida por el demandante el cual está probado con
el acta de control, no habiendo realizado una evaluación integral del expediente
administrativo. Refiere que ha quedado probado que el acto administrativo fue
expedido conforme a ley.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La finalidad de la acción contenciosa administrativa prevista en el
Artículo 148° de la Constitución Política, es el control jurídico por el Poder
Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujeta al derecho
administrativo y, la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Así lo establece el artículo 1 de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo.
SEGUNDO: Para tal propósito, el recurso de apelación permite al órgano
jurisdiccional superior examinar, a solicitud de parte o de tercero legitimado la
resolución que les produzca agravio, a efectos de que sea anulada o revocada,
total o parcialmente, según el artículo 364º del Código Procesal Civil, aplicable
supletoriamente al proceso contencioso administrativo.
En el trámite del recurso de apelación, se tiene en cuenta el aforismo brocardo
tantum devolutum quantum apellatum, según el cual el órgano judicial revisor
sólo se pronunciará sobre aquello que le es sometido en el recurso
impugnatorio, es decir, respecto de los agravios y pretensión del apelante, que
constituyen los parámetros sobre los cuales debe versar la absolución del
grado.
Asimismo, se tiene presente el principio iura novit curia, reconocido en el
artículo VII del Título Preliminar de dicho Código, que faculta al juez aplicar el
derecho que corresponde, aunque no haya sido invocado por las partes o lo sea
en forma errónea.
TERCERO: En el presente caso, según se aprecia de la demanda de folios 10 a
15, subsanado de folios 23 a 32, la empresa actora pretende la nulidad total de
la Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00071693
(fs. 08) y Nº 179-158-00071460 (fs. 09), ambas de fecha 30 de junio del
2015, que declaran improcedente por extemporáneo sus recursos de apelación
contra la Resolución de Sanción Nº 176-056- 000365695 y Nº 176-056-
000365698, respectivamente.
CUARTO: De la revisión de los actuados, se advierte que la Resolución de
Sanción Nº 176-056-000365695 (fs. 160) y la Resolución de Sanción
Nº 176-056-000365698 (fs. 128) ambas de fecha 16 de octubre de 2014,
fueron notificadas a la empresa recurrente el 27 de octubre del 2014, según
se aprecia de los cargos de notificación de folios 199.
Por escritos de fecha 14 de noviembre del 2014, obrantes a folios 120 a 125
y 152 y 157, la empresa actora interpone recurso de apelación contra dichas
resoluciones de sanción, que fueron declarados improcedentes por
extemporáneo, mediante la Resolución de Gerencia Central de Normativa
N° 179-158-00071460 y 179-158-00071693 ambas de fecha 30 de junio
de 2015.
QUINTO: En el artículo 207.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General N° 27444, se ha previsto el plazo de 15 días hábiles para interponer
recursos impugnatorios. Por tanto, en el presente caso, el plazo legal para impugnar la Resolución de
Sanción Nº 176-056-000365695 (fs. 160) y la Resolución de Sanción
Nº 176-056-000365698 (fs. 128), contado desde el 28 de octubre del
2014 (día siguiente a su notificación), venció el 17 de noviembre del 2014.
SEXTO: La actora presentó sus recursos de apelación el 14 de noviembre del
2014 (fs. 120 a 125 y 152 a 157), es decir, dentro del plazo de los 15 días
hábiles que contempla dicha ley, por lo que la Administración demandada debió
resolver el fondo del asunto de tal recurso impugnatorio para poner fin al
procedimiento, según el artículo 186.1 de la Ley N° 27444; lo que no ocurrió
porque la Administración erróneamente lo declaró improcedente por
extemporáneo, lo que evidencia que no actuó de acuerdo a ley y que vulneró el
principio de legalidad y el derecho al debido procedimiento del demandante, en
su manifestación de obtener una decisión fundada y motivada en Derecho,
reconocida en el artículo IV numeral 1.2 del Título Preliminar.
Al respecto, debe precisarse que la falta de pronunciamiento al fondo del
asunto en el recurso de apelación, impidió finalizar el procedimiento
administrativo conforme a ley y, por ende, impide que el juzgador evalúe el
fondo de la controversia jurídica, es decir, si el actor cometió o no la infracción
imputada, su probanza y si al emitirse las resoluciones impugnadas la
demandada respetó los principios de seguridad jurídica, legalidad, debido
proceso y razonabilidad alegados por la entidad demandada.
En consecuencia, los agravios invocados son desestimables.
SEPTIMO: De lo expuesto se determina que al expedirse las impugnadas
Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00071460 y 179-
158-00071693 del 30 de junio de 2015, se incurrió en causal de nulidad
prevista en el artículo 10 inciso 1) de la Ley 27444 que corresponde declarar y,
reponiendo las cosas al estado anterior al vicio incurrido, ordenar se emita
pronunciamiento de fondo a los recursos de apelación formulados por la
accionante.
En tal sentido, debe confirmarse la sentencia apelada, que, a su vez, se
encuentra debidamente motivada fáctica y jurídicamente, según se aprecia de
su contenido.
FALLO:
Por las consideraciones indicadas, este Superior Colegiado resuelve:
CONFIRMAR la Resolución N° Once - Sentencia- de fecha 30 de julio del 2021,
obrante de fojas 241 a 249, que declara fundada la demanda, en consecuencia
NULAS la Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00071693
de fecha 30 de junio del 2015; y la Resolución de Gerencia Central de
Normativa Nº 179-158-00071460 del 30 de junio de 2015; y ORDENA a la
entidad demandada cumpla con emitir nuevo pronunciamiento de fondo de los recursos de apelación interpuesto por la empresa demandante contra las
Resoluciones de Sanción Nº 176-056-00365695 y Nº 176-056-00365698; sin
costos ni costas. Notifíquese y Devuélvase.-
En los seguidos por Empresa de Transportes Servicios y Comercialización
Expreso Santa Anita SA con la Autoridad de Transporte Urbano para
Lima Y Callao - ATU; sobre nulidad de resolución administrativa.
SS.
CERNA LANDA VALER FERNANDEZ VILLANUEVA RIVERA |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | 11° JUZGADO PERMANENTE
EXPEDIENTE : 12574-2015-0-1801-JR-CA-11
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : SUASNABAR LOPEZ LIZ
ESPECIALISTA : RAVELLO CORAHUA, PATRICIA
DEMANDADO : AUTORIDAD DE TRANSPORTE URBANO ATU PARA LIMA Y
CALLAO
DEMANDANTE : EMPRESA DE TRANSPORTES SERVICIOS Y
COMERCIALIZACION EXPRESO SANTA ANITA SA ,
Resolución Nro. DOCE
Lima, tres de noviembre
del año dos mil veintiuno
Dado cuenta por la Especialista Legal de los autos en la fecha, conjuntamente con un
escrito que se encuentra pendiente, lo que se procede a dar cuenta como
corresponde: Escrito del 19 de octubre de 2021, presentado por el Procurador
Publico del Ministerio de Transportes Comunicaciones: Téngase por apersonado
al Procurador Publico Ministerio de Transporte y Comunicaciones que se indica, en
representación de la Autoridad de Transporte Urbano para Lima y Callao - ATU
entidad demandada; y presente el domicilio real Jirón Zorritos N° 1203, Cercado de
Lima y procesal en la estando a lo expuesto por la entidad recurrente, téngase
presente; y conforme a lo solicitado, se procede a calificar como corresponde su
recurso de apelación interpuesto;
ATENDIENDO:
Primero: Que, el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional
Superior examine a solicitud de parte o de tercero legitimado la resolución que le
produzca agravio con la finalidad de que sea anulada o revocada total o parcialmente.
Segundo: Que, mediante escrito que se da cuenta en la fecha, la entidad demandada
interpone recurso de apelación contra la Sentencia contenida en la Resolución Once
de fecha 30 de julio de 2021, se declara Fundada la Demanda interpuesta por la
Empresa de Transportes Servicios y Comercialización EXPRESO SANTA ANITA S.A.;
Tercero: Que, en este orden el artículo 35º del TUO de la Ley Nº 27584 prevé que los
requisitos de admisibilidad y procedencia de la apelación son los mismos de los
señalados en el Código Procesal Civil; dentro de este contexto el escrito de apelación
materia de calificación cumple con los requisitos que para ello exigen, encontrándose
su interposición del mismo, dentro del plazo establecido en el acápite f) del inciso 2)
del artículo 27º de la misma norma legal, es decir dentro de los cinco días de notificada la sentencia, además ha indicado el error de hecho o de derecho incurrido,
así como a precisado la naturaleza del agravio y sustentando la pretensión
impugnatoria, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 366º del Código Procesal
Civil.
Cuarto: Que, de conformidad con las normas invocadas y conforme lo establecido en
el artículo 371º del Código acotado, esta Judicatura; RESUELVE: CONCEDER
Apelación con Efecto Suspensivo contra la Sentencia contenida en la Resolución
Once de fecha 30 de julio de 2021. Siendo ello así ELÉVENSE los autos al Superior
Jerárquico con la debida nota de atención. Oficiándose para tal fin. Al primer otrosí:
Téngase por delegadas las facultades de representación a favor de los letrados que se
indican conforme a ley. Al segundo otrosí: Téngase presente. Notifíquese. – |
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Décimo Primer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo
Avenida Abancay Cuadra 5 – Edificio Anselmo Barreto – Cercado de Lima
EXPEDIENTE : 12574-2015-0-1801-JR-CA-11
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : SUASNABAR LOPEZ LIZ
ESPECIALISTA : RAVELLO CORAHUA, PATRICIA
DEMANDADO : AUTORIDAD DE TRANSPORTE URBANO ATU PARA LIMA Y CALLAO
DEMANDANTE : EMPRESA DE TRANSPORTES SERVICIOS Y COMERCIALIZACION EXPRESO SANTA
ANITA S.A.
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO ONCE
Lima, treinta de julio
del año dos mil veintiuno.-
I. ANTECEDENTES:
Mediante escrito de folios diez a quince, la EMPRESA DE TRANSPORTES
SERVICIO Y COMERCIALIZACION EXPRESO SANTA ANITA S.A. interpone
demanda contenciosa administrativa contra el SERVICIO DE ADMINISTRACION
TRIBUTARIA DE LIMA - SAT a efectos que se declare la nulidad total de la
Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00071693 del 30 de
junio del 2015 que declaró improcedente por extemporáneo el recurso de
apelación contra la Resolución de Sanción N° 176-056-00365695 del 16 de
octubre de 2014, emitida por el Acta de Control N °C562463, y de la Resolución
de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00071460 del 30 de junio del
2015 que declaró improcedente por extemporáneo el recurso de apelación contra
la Resolución de Sanción N° 176-056-00365698 del 16 de octubre de 2014,
emitida por el Acta de Control N° C571384.
Mediante Resolución dos, de fecha once de mayo del año dos mil dieciséis, que
corre a folios treinta y tres a treinta y cinco, se admite a trámite la demanda en la
vía del proceso especial. Posteriormente se adecua al Proceso Ordinario.
II. PRETENSIONES Y ARGUMENTOS:
PRETENSIONES:
• Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00071693 del
30 de junio del 2015 que declaro improcedente por extemporáneo el
recurso de apelación contra la Resolución de Sanción N° 176-056-
00365695 del 16 de octubre de 2014, emitida por el Acta de Control N°
C562463.
• Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00071460 del
30 de junio del 2015 que declaro improcedente por extemporáneo el
recurso de apelación contra la Resolución de Sanción N° 176-056-
1 00365698 del 16 de octubre de 2014, emitida por el Acta de Control N°
C571384.
ARGUMENTOS:
1. Refiere que, las Resoluciones de Gerencia Central de Normativas que declaran
improcedente por extemporáneo sus recursos de apelación contra las
Resoluciones de Sanción, son falsos ya que hasta la fecha no le han notificado
las resoluciones de sanción.
2. Sostiene que al estar motivadas es un hecho inexistente dichas resoluciones
de Gerencia Central de Normativa deben declararse la nulidad total de dichas
resoluciones de Gerencia Central de Normativa.
III. POSICIÓN Y ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
Corrido el traslado, el Servicio de Administración Tributaria de la Municipalidad de
Lima, se apersona al proceso a través de su Apoderado, contesta la demanda
mediante escrito de folios cuarenta y tres a cuarenta y seis, fundamentando su
posición en lo siguiente:
1. Expone que el artículo 1° de la Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo -Ley N° 27584 establece que la acción contencioso
administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por
finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la
administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de
los derechos e intereses de los administrados.
2. Por otro lado, el artículo 20° señala que es requisito de procedencia el
agotamiento de la vía administrativa, conforme a las reglas establecidas en la
Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444, y el artículo 23° de la
Ley N° 28584 establece que la demanda será declarado improcedente cuando
el administrado no haya cumplido con agotar la vía administrativa.
3. De la revisión de los fundamentos de las Resoluciones de Gerencia Central de
Normativa se aprecia claramente que el recurrente impugnó los actos
administrativos fuera de plazo, motivo por el cual se declaró improcedente de
plano sus recursos de apelaciones, siendo que los plazos para presentar
medios impugnatorios son perentorios, es decir improrrogables por lo cual
vencido estos se perdió el derecho de acción, quedando consentido; por lo que
la mencionada resolución ha sido emitida conforme a Ley.
IV. PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Tramitada la causa conforme a su naturaleza y vencida la etapa postulatoria, se
emite el auto de saneamiento procesal que obra de folios doscientos diecisiete a
doscientos diecinueve, fijándose como puntos controvertidos:
2 • Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00071693 del
30 de junio del 2015 que declaro improcedente por extemporáneo el
recurso de apelación contra la Resolución de Sanción N° 176-056-
00365695 del 16 de octubre de 2014, emitida por el Acta de Control N°
C562463.
• Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00071460 del
30 de junio del 2015 que declaro improcedente por extemporáneo el
recurso de apelación contra la Resolución de Sanción N° 176-056-
00365698 del 16 de octubre de 2014, emitida por el Acta de Control N°
C571384.
Admitidas las pruebas documentales ofrecidas por las partes y no habiendo
necesidad de actuar medio probatorio por tratarse de documentos, se prescinde de
la Audiencia de Pruebas declarándose el Juzgamiento Anticipado del proceso,
habiendo a la parte demandada cumplido con presentar copia certificada del
expediente administrativo del demandante, la presente causa se ha proyectado al
estado de emitirse sentencia; asimismo, mediante resolución número nueve de
fecha 12 de noviembre de 2020, se ha declarado la sucesión procesal de la
demandada, a favor de la Autoridad de Transporte Urbano para Lima y Callao -
ATU, representada por la Procuraduría Pública del MTC, siendo la presente
causa proyectada al estado de emitirse sentencia.
V. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN:
La Finalidad de la Acción Contencioso Administrativo
1. La Ley1 y la Constitución Política del Perú permiten que se pueda recurrir al
Poder Judicial mediante la Acción Contenciosa Administrativa, la que tiene por
finalidad que se revise la adecuación al sistema jurídico de las decisiones
administrativas que versen sobre derechos subjetivos de las personas,
constituyendo así una garantía de constitucionalidad y legalidad de la
Administración Pública frente a los administrados2; en tal contexto, el artículo 1°
de la Ley N.° 27584 resalta que la acción contencioso administrativo tiene
como propósito el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la
Administración Pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de
los derechos e intereses de los administrados, siendo que para efectos de
dicha Ley la acción contencioso administrativo se denominará “Proceso
Contencioso Administrativo”.
La Nulidad del Acto Administrativo
2. La nulidad del acto administrativo resultará como consecuencia de un vicio en
los elementos constitutivos del acto. Así los actos administrativos, dada su
condición de actos emitidos por razón de interés público, se presumen válidos
y producen todos sus efectos mientras no se declare su nulidad mediante los
medios establecidos por la Ley3. Este principio, denominado presunción de
validez o de legitimidad, funciona como una presunción legal, que opera en
1 La Ley N.° 27584 – Ley del Proceso Contencioso Administrativo, regula las pretensiones y actos impugnables de la
Administración Pública, como el trámite establecido, en concordancia con el artículo 148 de la Constitución Política
del Estado.
2 Ver la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente STC N.° 0008-96-I, de fecha 23 de abril de 1997, en
su Fundamento 37.
3 Ello se encuentra prescrito en el artículo 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
3 tanto, no se genere una declaración expresa en contrario, sea de naturalezas
administrativa o judicial4. Así pues, la presunción de validez de los actos
administrativo tiene un evidente origen en el – ya denominado – interés
público5.
Los Actos Administrativos susceptibles de ser Impugnados Judicialmente
3. Nuestra Constitución Política en su artículo 148° precisa que: “Las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante
la acción contencioso administrativa”. Así al realizar el análisis de la citada
disposición, se deduce que, de manera implícita, la Carta Magna consagra la
exigencia del agotamiento de la vía administrativa antes de dar inicio al
proceso contencioso administrativo. Con esta regla lo que se persigue es que
la Administración Pública tenga la posibilidad de revisar sus propias decisiones,
subsanar errores, fortalecer la presunción de legitimidad de sus actos y
restringir las acciones judiciales precitadas en su contra. En concordancia con
dicha finalidad, la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley N.°
27444, en su artículo 218° inciso 1) establece textualmente que “Los actos
administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el
Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo a que se refiere
el artículo 148 de la Constitución Política del Estado”.
Delimitación del Petitorio
4. En el caso sub examine, la controversia del proceso se reduce establecer si
corresponde declarar la nulidad de la Resolución de Gerencia Central de
Normativa N° 179-158-00071693 del 30 de junio del 2015, que declaró
improcedente por extemporáneo el recurso de apelación contra la Resolución
de Sanción N° 176-056-00365695 del 16 de octubre de 2014, emitida por el
Acta de Control N° C562463, y de la Resolución de Gerencia Central de
Normativa N° 179-158-00071460 del 30 de junio del 2015, que declaró
improcedente por extemporáneo el recurso de apelación contra la Resolución
de Sanción N° 176-056-00365698 del 16 de octubre de 2014, emitida por el
Acta de Control N° C571384.
5. A efectos de resolver la presente controversia conviene tener presente la
garantía del debido procedimiento y motivación de la Resolución
Administrativa. En ese sentido, el Tribunal Constitucional en su STC 2317-
2010-PA señala la relevancia máxima de la debida motivación en las
resoluciones administrativas;
“1. (…) Como este Tribunal tiene señalado, el derecho fundamental al
debido proceso, consagrado en el artículo 139º, numeral 3) de la
Constitución, comprende una serie de garantías, formales y materiales, de
muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el
procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona,
pueda considerarse justo (STC N.º 10490-2006-AA, Fundamento 2). De ahí
4 Guzmán Napuri, Cristian (2004) “La Administración Pública y el Procedimiento Administrativo General” Primera
Edición. Lima, Editorial Página Blanca, pág. 195 y ss.
5 Danos Ordóñez, Jorge “Régimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva Ley N.° 27444”. En
Comentarios a la Ley Procedimiento Administrativo General - Ley N.° 27444, segunda parte. Lima, ARA Editores,
2003, pág. 229.
4 que este Tribunal haya señalado que el ámbito de irradiación de este
derecho continente no abarca exclusivamente al ámbito judicial, sino que se
proyecta también al ámbito de los procesos administrativos (STC Nº 07569-
2006-AA/TC, Fundamento 6). Por lo demás, así también lo establece el
artículo IV, numeral 1.2 del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, cuando señala que “[l]os
administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al
debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a
exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una
decisión motivada y fundada en derecho (…)”. Del mismo modo, es preciso
advertir que el artículo IV del Título Preliminar numeral 1.2. de la Ley Nº
27444 prescribe expresamente que: "Principio del debido procedimiento. -
Los administrados gozan de todos los derechos y garantías
inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el
derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a
obtener una decisión motivada y fundada en derecho (…)".
6. En el caso de autos, se advierte que, se está impugnando una resolución y
actuación administrativa emitidas en un procedimiento administrativo
sancionador, por lo que teniendo en cuenta la naturaleza especial de este
procedimiento, el legislador ha puesto énfasis en este principio, tal es así que
en el numeral 2) del artículo 246° del Texto Único Ordenado de la Ley 27444-
Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que la potestad
sancionadora de todas las entidades está regida, entre otros, por el
Principio del Debido Procedimiento, por el cual las entidades aplicarán
sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las
garantías del debido proceso.
7. Es preciso señalar que, el artículo 218º del TUO de la Ley 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General – establece que: “218.1 Los Recursos
administrativos son: a) Recurso de reconsideración; b) Recurso de
apelación. Solo en caso que por ley o decreto legislativo se establezca
expresamente, cabe la interposición del recurso administrativo de revisión;
218.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días
(…)”. Además, el artículo 222° del mismo cuerpo legal señala: “(…) Una vez
vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el
derecho a articularlos quedando firme el acto”.
8. Ahora bien, en el presente caso, de los actuados administrativos se advierte
que, mediante las Resoluciones de Gerencia Central de Normativa Nros. 179-
158-00071693 y N° 179-158-00071460 del 30 de junio del 2015, la entidad
demandada declaró improcedentes los recursos de apelación presentados por
la demandante con fecha 14 de noviembre de 201, señalando que se le había
notificado las resoluciones de sanción con fecha 20 de octubre de 2014; sin
embargo, del Cargo de Notificación N° 280-084-07222360 (Fs. 199 de autos),
se aprecia que las Resoluciones de Sanción N° 176-056-00365695 y N° 1 76-
056-00365698, fueron notificadas a la empresa demandante el 27 de
octubre de 2014, por lo que, los recursos de apelación contra dichas
resoluciones con fecha 14 de noviembre de 2014, fueron presentadas
dentro del plazo de los 15 días hábiles que contempla la ley.
5 9. En ese orden de ideas, tenemos que la entidad administrativa al emitir las
resoluciones impugnadas ha vulnerado el principio del debido procedimiento,
lesionado el derecho de defensa de la empresa demandante (derecho a
reclamar y cuestionar las resoluciones sub litis), siendo que este derecho es
exigible en todas las etapas de los procedimientos judiciales o administrativos
sancionatorios, tal como se señala en la Sentencia del Tribunal Constitucional
Exp. 06648-2006-HC/TC, que dispone: “El contenido esencial del derecho de defensa
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta
impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medio necesarios,
suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos”; por ende, las
resoluciones impugnadas, se encuentra en causal de nulidad contemplada en
el numeral 1) del artículo 10° del TUO de la Ley N° 27444, en consecuencia
corresponde amparar la demanda.
VI. DECISIÓN:
Estando a las consideraciones expuestas, la Juez del Décimo Primer Juzgado
Permanente Contencioso Administrativo, a nombre de la Nación,
FALLA: Declarando FUNDADA la demanda en todos sus extremos; en
consecuencia, NULAS la Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-
158-00071693 del 30 de junio del 2015; y, Resolución de Gerencia Central de
Normativa N° 179-158-00071460 del 30 de junio del 2015; y SE ORDENA a la
entidad demandada cumpla con emitir un nuevo pronunciamiento de fondo de los
recursos de apelación interpuesto por la empresa demandante contra las
Resoluciones de Sanción N° 176-056-00365695 y N° 17 6-056-00365698; en los
seguidos por la EMPRESA DE TRANSPORTES SERVICIO Y
COMERCIALIZACION EXPRESO SANTA ANITA S.A.) contra la
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA a Autoridad de Transporte
Urbano para Lima y Callao - ATU, , sucesor procesal de Servicio de
Administración Tributaria -SAT, sobre acción contencioso administrativa; sin
costas ni costos dada la naturaleza del proceso. Notificándose conforme a
Ley.-
l
6 |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | 13° JUZGADO PERMANENTE
EXPEDIENTE : 12577-2015-0-1801-JR-CA-13
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : HINOSTROZA BRUNO, MARTHA
ESPECIALISTA : MALLA ALDAVE MARLENE KARINA
DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA DE
LIMASAT ,
AUTORIDAD DE TRANSPORTE URBANO PARA LIMA Y
CALLAO ATU ,
DEMANDANTE : TRANSLIMA SA ,
RESOLUCIÓN Nro. 09.
Lima, diecinueve de mayo del dos mil veintidós.
Puesto los autos en despacho para resolver y atendiendo progresivamente los
expedientes por la excesiva carga procesal que afronta este órgano jurisdiccional;
DANDO CUENTA: A los autos devueltos con fecha 23 de febrero del 2022; Al
principal: Téngase por devuelto los actuados, a 124 fojas y expediente
administrativo, de la Cuarta Sala Especializada en lo Contenciosa Administrativo de la
Corte Superior de Lima que mediante Auto de Vista de fecha 24 de febrero del 2021,
REVOCARON la sentencia contenida en resolución N°07 de fecha 24 de septiembre
del 2018 que declara FUNDADA la demanda; y REFORMÁNDOLA declararon
INFUNDADA la demanda; Siendo ello así, CÚMPLASE LO EJECUTORIADO;
REMÍTASE los autos al ARCHIVO CENTRAL para su Archivamiento Definitivo.
Notifíquese.- |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA ESPECIALIZADA EN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Expediente N°: 12577 – 2015
Demandante: TRANSLIMA S.A.
Demandado: Servicio de Administración Tributaria - SAT
Materia: Nulidad de Resolución o Acto Administrativo
Juzgado: 13° JECA Permanente de Lima
Vista de Causa: 24.02.2021 (N° 19)
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO: CINCO
Lima, veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno
En el trámite de apelación de sentencia con efecto suspensivo, interviniendo como
ponente el señor Juez Superior Ordoñez Alcántara, el Colegiado procede a resolver:
PARTE EXPOSITIVA
1. Resolución Apelada
SENTENCIA contenida en la resolución número siete de fecha 24 de
setiembre de 20181, mediante la cual se declaró FUNDADA en parte la
demanda; en consecuencia, declárese NULA la Resolución de Gerencia
Central de Normativa N° 179-158-00078856 de fecha 06 de agosto del 2016,
retrotráigase el proceso a fin de que la entidad demandada emita
pronunciamiento del recurso de apelación presentado por la demandante el
06 de junio del 2014.
La sentencia apelada se sustenta en los siguientes fundamentos:
• Siendo que la demandante presento el recurso de apelación el día 02 de
junio del 2014 es que la entidad tenía la obligación de emitir un
pronunciamiento de fondo respecto de los alegatos planteado por la
demandante en su defensa.
• Esta judicatura aún no puede emitir un pronunciamiento de fondo
respecto si le corresponde o no a la demandante la imputación de cargos
por la infracción N32, puesto que al no haberse respetado el derecho a
que se respondan sus alegatos en la apelación, estos deberán ser
resueltos por la entidad previamente y esta deberá determinar si le
corresponde o no en vista de sus argumentos la sanción.
2. Apelación
El Servicio de Administración Tributaria – SAT, presentó recurso de
apelación contra la citada sentencia, mediante escrito de fecha 17 de octubre
de 20182, expresando los siguientes fundamentos:
1 Fojas 71 a 76 del principal
2 Fojas 81 a 84 del principal
1 • La resolución materia de Litis, ha sido declarada improcedente, no por
exceder el plazo para presentar el recurso de apelación en contra de la
Resolución de sanción (extemporáneo), ya que ciertamente, fue
notificada, de acuerdo a la sentencia apelada, con fecha 16.05.2014 y
apelada dentro del plazo establecido de 15 días con fecha 02.06.2014, es
decir al décimo primer día de notificada la Resolución de Sanción.
• En su sexto considerando se pronuncia sobre los argumentos detallados
en el recurso de apelación del administrado ahora demandante, indicando
que ante la taita de pruebas aportadas para desvirtuar la Imputación de
Cargos y al haber transcurrido el plazo establecido en el Numeral 1
Artículo 68° de la Ordenanza N° 1599 enunciado en e l séptimo
considerando de la Resolución , seos estaría confirmando lo comisión de
la infracción y no siendo necesario pronunciarse sobre el fondo de lo
apelación, resulta pertinente declarar improcedente el recurso. Aclarando
nuevamente que no se refiere o lo extemporaneidad desde lo fecha de
notificación de lo Resolución de Sanción.
• No solo lo administración está en lo obligación de aportar lo prueba, sino
también el administrado, que en el presente coso no lo ha hecho, toda
vez que el administrado no aporta prueba alguna para sustentar sus
argumentos de defensa.
• Los actos administrativos impugnados en sede judicial por el
administrado han sido emitidos dentro de los parámetros legales, y con
estricta sujeción a ley.
La apelación fue concedida con efecto suspensivo mediante resolución
número ocho de fecha 11 de diciembre de 20183.
PARTE CONSIDERATIVA.
Primero: Asunto a Resolver:
De la revisión de la sentencia y del escrito de apelación, corresponde que la
presente instancia analice si fue correcta o no la decisión del a-quo que
declaró fundada en parte la demanda, debiendo confirmar o revocar la
referida por no ajustarse a ley.
Segundo: Marco Normativo:
2.1 Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que Regula el Proceso
Contencioso Administrativo, modificado por el D. Leg. Nº 1067, aprobado por
Decreto Supremo N° 013-2008-JUS
Artículo 1.- Finalidad
La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución
Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones
de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de
los derechos e intereses de los administrados (…).
(…)
Artículo 33.- Carga de la prueba
Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los
hechos que sustentan su pretensión.
2.2 Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General
3 Fojas 85 del principal
2 Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
(…)
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en
proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
Artículo 162.- Carga de la prueba
(…)
162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de
documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás
diligencias permitidas, o aducir alegaciones.
Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los
siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias
administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las
que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al
procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.
(…)
9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han
actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
2.3 El artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444 del Procedimiento
Administrativo General, establece:
1. Principio del debido procedimiento.-
Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos,
a ofrecer y producir pruebas y ha obtener una decisión motivada y fundada en
derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los
principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal
Civil es aplicable sólo cuando sea compatible con el régimen administrativo..
2.4 Ámbito de aplicación del la Ley Nº 27972 Orgánica de Municipalidades del 25 de
Mayo del 2003
Artículo II Del Título Preliminar
Los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa
en los asuntos de su competencia. La autonomía que la Constitución Política
del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer
actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al
ordenamiento jurídico.
ccorresponde a los gobiernos locales emitir las normas municipales, que son de
carácter obligatorio, y su incumplimiento acarrea las sanciones correspondientes a
que hubiere lugar; asimismo, las Ordenanzas determinan el régimen de sanciones
administrativas por la infracción de sus disposiciones, estableciendo las escalas de
multas en función de la gravedad de la infracción, así como la imposición de
sanciones no pecuniarias.
ARTÍCULO 40.- ORDENANZAS
Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su
competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura
normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la
regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las
que la municipalidad tiene competencia normativa (…).
2.5 ORDENANZA Nº 1599 - Ordenanza que regula la prestación del Servicio de
Transporte Público Regular de Personas en Lima Metropolitana
3 Artículo 55.- De la Responsabilidad de la Empresa Autorizada
La empresa autorizada es responsable ante la GTU por el debido cumplimiento de las
normas que corresponden al servicio de transporte público regular de personas
reglamentado en la presente Ordenanza.
Artículo 65.- Determinación de la Responsabilidad
65.1 La empresa autorizada es responsable administrativamente ante la GTU por la
correcta prestación del servicio, las infracciones cometidas contra la presente
Ordenanza y el cumplimiento de las obligaciones vinculadas a las condiciones
legales, técnicas, operacionales, mecánicas del vehículo, así como de las condiciones
de trabajo de los conductores y cobradores, la protección del medio ambiente y la
seguridad. La responsabilidad administrativa es objetiva.
Artículo 68.- Régimen especial ante la ocurrencia de accidentes de tránsito con
daños personales o materiales
68.1 En el caso de accidentes de tránsito con daños personales o daños materiales
que impliquen o afecten la estructura y el buen funcionamiento de los sistemas del
vehículo, la empresa autorizada deberá presentar a la GTU, en el plazo de un (1) día
de ocurrido el accidente, un informe preliminar sobre las circunstancias del siniestro, y
en el plazo de diez (10) días de ocurrido el accidente el informe detallado sobre la
ocurrencia y daños producidos por el accidente, adjuntando copia del parte y el
peritaje policial de constatación de daños.
68.2 Dichos informes deberán elaborarse de acuerdo con el formato que aprobará la
GTU. Sin perjuicio de ello, y presentados o no los informes señalados, la GTU emitirá
un informe que tendrá la condición de medio probatorio en los procedimientos
administrativos que inicie.
Artículo 69.- Infracciones
69.1 Las infracciones se clasifican en infracciones a la empresa de transporte
autorizada, al conductor, cobrador, propietario de la unidad vehicular y operador de la
infraestructura complementaria de transporte terrestre, de acuerdo con la Tabla de
Infracciones, Sanciones y Medidas Preventivas, establecida en el Anexo A-1, la cual
forma parte de la presente Ordenanza.
69.2 Para efectos de las sanciones, las infracciones se califican en leves, graves y
muy graves, de acuerdo con la Tabla de Infracciones, Sanciones y Medidas
Preventivas establecida en el Anexo A-1.
Artículo 82.- Órgano del Procedimiento Sancionador
82.1 El órgano encargado de la tramitación del procedimiento administrativo
sancionador por infracciones o contravenciones reguladas en la presente Ordenanza
será la GTU.
Artículo 84.- Formas de inicio del Procedimiento Sancionador
84.1 El procedimiento sancionador por infracciones o contravenciones a la presente
Ordenanza se inicia:
(…)
b. Por la imputación de cargos por iniciativa de la GTU cuando tome conocimiento de
la infracción por cualquier medio o forma o cuando ha mediado orden del superior,
petición o comunicación motivada de otros órganos o entidades públicas o por
denuncia de parte de personas que invoquen interés legítimo, entre las que están
incluidas las que invocan defensa de intereses difusos.
4 ORDENANZA Nº 1599 - ORDENANZA QUE REGULA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
DE TRANSPORTE PÚBLICO REGULAR DE PERSONAS EN LIMA METROPOLITANA
TABLA DE INFRACCIONES, SANCIONES Y MEDIDAS PREVENTIVAS A LA
EMPRESA AUTORIZADA
Código Infracciones Calificación Medidas Sanción Responsable Reincidencia
Preventivas Solidario
No presentar a la GTU los
informes por
la ocurrencia de accidentes
Propietario del
N32 de tránsito Grave 20% UIT 40% UIT
vehículo
con daños personales o
materiales en los
plazos establecidos
Tercero: Análisis:
3.1 La sentencia materia de alzada ha concluido que no puede emitir un
pronunciamiento de fondo respecto si le corresponde o no a la demandante la
imputación de cargos por la infracción N32, puesto que al no haberse
respetado el derecho a que se respondan sus alegatos en la apelación, estos
deberán ser resueltos por la entidad previamente y esta deberá determinar si
le corresponde o no en vista de sus argumentos la sanción.
3.2 Sin embargo, de la lectura de la Resolución de Gerencia Central de
Normativa N° 179-158-00078856 de fecha 06 de agosto de 20154, se aprecia
que ésta señala: “(…) sin obviar el principio de oficialidad que impera en el
procedimiento administrativo, aportar los medios probatorios orientados a
verificar la verdad material de los hechos es eventualmente interés de los
recurrentes como componentes del debido proceso administrativo (…) de la
revisión del recurso se ha verificado que la recurrente no logra acreditar en
forma objetiva que no cometió la infracción, en tanto no adjunta prueba que
permita desvirtuar la comisión de la sanción impuesta; sin embargo, se advierte
que a la fecha de emisión de la presente resolución ha transcurrido el plazo
para sancionar a la recurrente por la conducta infractora (…) por tanto resulta
innecesario emitir pronunciamiento respecto del recurso presentado por la
recurrente; en consecuencia corresponde declarar su improcedencia (…)”;
advirtiéndose de ello, que si se llegó a evaluar su recurso de apelación en
sede administrativa, sólo que al haberse excedido el plazo para que se
sancione a la administrada, la administración precisó que resultaba
innecesario emitir pronunciamiento respecto de su recurso por lo que era
improcedente.
3.3 En ese sentido, pasando a analizar el presente caso, tenemos que mediante
Carta de Imputación N°2002-2013-MML/GTU-SFT5, la Subgerencia de
Fiscalización del Transporte de la Gerencia de Transporte Urbano de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, se comunicó a la demandante la
Imputación de cargos por infracción a la Ordenanza Municipal N° 1599 al
verificarse que la empresa demandante no cumplió con presentar los informes
preliminar y final por la ocurrencia de accidentes de tránsito dentro del plazo
establecido (1 y 10 días) conforme lo señala el numeral 68.1 del artículo 68°
de la Ordenanza N° 1599.
4 Folios 19 del expediente administrativo
5 Fojas 17 del expediente administrativo
5 3.4 Asimismo, conforme a la revisión del expediente administrativo la empresa
demandante, el 10 de setiembre de 2012, comunicó la ocurrencia de
accidente de tránsito ocurrida el el 08 de setiembre de 2012 en la que
participó la unidad de placa de rodaje UO-7916 perteneciente a la flota
vehicular de la ruta NM-29 de la empresa demandante; sin embargo, posterior
a ello dejó transcurrir el plazo sin que se haya cumplido con la presentación
del Informe Final, conforme lo establecido en el numeral 1 del artículo 68° de
la Ordenanza 1599, dada la naturaleza del accidente de tránsito ocurrido el 08
de setiembre de 2012, en razón a ello es que se le atribuyó la imputación de
cargos, mediante Carta de Imputación N°2002-2013-MML/GTU-SFT, por
incurrir en la comisión de la infracción de código N-32 consistente en: “No
presentar a la GTU los informes por la ocurrencia de accidentes de tránsito
con daños personales o materiales en los plazos establecidos”, no habiendo
logrado enervar dicha imputación en sede administrativa, y siendo pasible de
sanción mediante Resolución de Sanción 17605600173047 de fecha 06 de
mayo de 2014, la que haber sido apelada fue desestimada al no haber
probado objetivamente que no cometió la infracción.
3.5 Asimismo, si bien el demandante con la presente demanda cuestiona que ella
no es la que deberá probar que no cometió la infracción, sino la autoridad
administrativa es quien deberá corroborar la comisión; debe tenerse presente
que el numeral 2 del artículo 162° de la Ley 27444 señala: “Corresponde a los
administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e
informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias
permitidas, o aducir alegaciones”; asimismo, dada la naturaleza que envuelve
al procedimiento sancionador en donde frente al ejercicio de la potestad
sancionadora de la administración que mediante la resolución de inicio del
procedimiento afirma la comisión de determinados hechos que son
considerados como infracción administrativa, se presenta el ejercicio del
derecho de contradicción por parte del administrado, debiéndose considerar
el concepto de carga dinámica y el criterio de que quien tiene la carga de la
prueba es quien está en mejor condición de probar; de este modo,
correspondía a la empresa TransLima S.A demostrar que los fundamentos
esgrimidos por la administración no son válidos mediante la presentación de
medios probatorios idóneos.
3.6 Agustín Gordillo6, señala: “en la práctica a cada interesado le corresponde
producir su propia prueba”; asimismo, por su parte Alejandro Nieto7, señala:
“la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el
administrado la carga de la prueba para accionar para evitar la producción de la
figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba, que ha de
ajustarse a las reglas generales. Estas indican que cada parte debe soportar la
carga de probar los hechos que integran el supuesto de la norma cuyas
consecuencias jurídicas invoca a su favor y es el administrado el que ha de
demostrar los datos de los que se derive la prueba que esgrime a su favor”
(Subrayado y negrita nuestro); de este modo, y concordante con el artículo
162.2 de la Ley 27444, es la empresa demandante quien debe aportar las
pruebas a fin de contradecir lo resuelto por la administración, lo que no
sucedió en el presente caso, dado que conforme a la revisión de los actuados
administrativos y de lo que obra en el presente proceso, no se advierte que la
parte demandante haya logrado acreditar con algún medio probatorio
fehaciente que no incurrió en la infracción atribuida, no habiendo logrado
6 Tratado de derecho administrativo y obras selectas, tomo 4, primera edición (Buenos Aires: Fundación de
Derecho Administrativo, 2016), 353.
7 , Derecho administrativo sancionador pág. 419
6 desvirtuar la comisión de la infracción que se le impuso en sede
administrativa, donde la entidad demandada verificó la comisión de la
infracción tipificada con código N32 consistente en: “No presentar a la GTU
los informes por la ocurrencia de accidentes de tránsito con daños personales
o materiales en los plazos establecidos”
3.7 Por consiguiente, el acto administrativo contenido en la Resolución de
Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00078856 de fecha 06 de agosto
de 2015, materia de impugnación, fue expedido dentro del marco del marco
legal aplicable al caso, dado que fue realizada a mérito de la Carta de
Imputación N°2002-2013-MML/GTU-SFT, donde se verificó la comisión de la
infracción de código N-32 consistente en: “No presentar a la GTU los informes
por la ocurrencia de accidentes de tránsito con daños personales o materiales
en los plazos establecidos”; en consecuencia, los argumentos de la entidad
demandada resultan amparables; correspondiendo revocar la resolución que
viene de alzada y declarar infundada la demanda.
PARTE RESOLUTIVA
Por los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, de conformidad con la
Constitución Política del Perú, resolvieron:
A) REVOCAR la SENTENCIA contenida en la resolución siete de fecha 24 de
setiembre de 2018, mediante la cual se declaró FUNDADA en parte la
demanda; y REFORMÁNDOLA la declararon infundada interpuesta por
Translima S.A. contra el SAT de la Municipalidad de Lima Metropolitana,
sobre acción contenciosa administrativa.
B) Notifíquese; y consentida o ejecutoriada la presente sentencia en el mismo
sentido: devuélvase al juzgado a través de Secretaría, conforme a lo
dispuesto en el primer párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil.
ORDOÑEZ ALCANTARA SALAZAR VENTURA
SANCHEZ TEJADA
7 |
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DÉCIMO TERCER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Esq. Av. Abancay con Av. Nicolas de Pierola - Sede: Alzamora Valdez
13° JUZGADO PERMANENTE
EXPEDIENTE : 12577-2015-0-1801-JR-CA-13
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : HINOSTROZA BRUNO, MARTHA
ESPECIALISTA : PAYANO COCHACHI, GIOVANNI ANTONI
DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA
DEMANDANTE : TRANSLIMA SA
RESOLUCIÓN Nro. 08
Lima, once de diciembre del dos mil dieciocho
AUTOS Y VISTOS: DANDO CUENTA: Al escrito de fecha
diecisiete de octubre del dos mil dieciocho; Al Principal: Téngase presente la apelación
interpuesta; Al primer otrosí: Téngase presente a los representantes legales con las
facultades delegadas, conforme a la resolución jefatural que se acompaña; Al segundo
otrosí: Téngase presente; Al tercer otrosí: Téngase presente; Y ATENDIENDO:
PRIMERO: La recurrente interpone recurso de apelación contra la Sentencia emitida
mediante Resolución Nº 07 de fecha 24 de setiembre del 2018, que declaró fundada en
parte la demanda. SEGUNDO: Se interpone recurso de apelación dentro del plazo de
ley y cumpliendo con fundamentar los agravios irrogados y los demás requisitos de
admisibilidad y procedibilidad contenidos en los artículos 357 y 358 del Código
Procesal Civil y el artículo 36 del TUO de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo concordantes con el artículos 376 y 377 del código adjetivo
acotado, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 371 del citado código; en ese
orden de ideas, CONCÉDASE LA APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, en
consecuencia elévese los presentes autos al superior jerárquico, devueltos que sean los
cargos de notificación de la presente resolución. NOTIFÍQUESE. |
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EXPEDIENTE : 12579-2015-0-1801-JR-CA-15
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : BONILLA CAVERO SUSANA
ESPECIALISTA : TRILLO ANTON LUIS ALBERTO
DEMANDADO : ATU
DEMANDANTE : TRANSLIMA S.A.
RAZÓN: Señora juez, el 19/04/22, he asumido la secretaría de trámite de los expedientes
impares por disposición del Despacho. Hecho que comunico a usted para los fines
pertinentes.
Lima, 10 de enero de 2023.
RESOLUCIÓN NÚMERO DIECINUEVE
Lima, diez de enero
Del dos mil veintitrés
AUTOS Y VISTOS.- Que, en la fecha se da cuenta con los presentes autos y con el Oficio
N° 12579-2015 de fecha 06 de diciembre del dos mil veintidós: y ATENDIENDO:
PRIMERO.- Que, por sentencia de Vista de fecha catorce de setiembre del dos mil
veintidós, la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de Lima,
REVOCÓ la sentencia de fecha siete de julio de dos mil veintiuno que declaró Fundada
la demanda y. REFORMANDOLA declararon INFUNDADA LA DEMANDA interpuesta en
autos, emitida por esta judicatura.
SEGUNDO.- Que, conforme lo dispone el inciso uno del artículo trescientos veintidós
del Código Procesal Civil, concluye el proceso con declaración sobre el fondo cuando:
“El Juez declara en definitiva fundada o infundada la demanda”. Y estando a lo
resuelto en auto, CUMPLASE LO EJECUTORIADO, con conocimiento de las partes,
DISPONIENDOSE el ARCHIVO DEFINITIVO de los autos, debiendo de REMITIR los de la
materia al ARCHIVO CENTRAL DE ESTA CORTE para su respectiva custodia.-
Avocándose la Magistrada que suscribe al amparo de la Resolución Administrativa N°
000208-2021-P-CSJLI/PJ; e interviniendo en el trámite el Especialista Legal que da cuenta por
Disposición Superior. |
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SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CERNA LANDA
VALER FERNANDEZ
VILLANUEVA RIVERA
DEMANDANTE : Translima S.A
DEMANDADO : Autoridad de Transporte Urbano de Lima y Callao -ATU
MATERIA : Nulidad de Resolución Administrativa
PROCESO : Ordinario
Fecha de vista : 14.09.2022
EXPEDIENTE N° 12579-2015-0-1801-JR-CA-15
(N° Ref. Sala N° 00503-2022)
RESOLUCIÓN N° 04
Lima, catorce de setiembre de dos mil veintidós. -
VISTOS:
En audiencia pública, con el expediente administrativo inserto en autos, e
interviniendo como ponente el Juez Superior Villanueva Rivera;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Es materia de grado, la Sentencia contenida en la Resolución N° 16
de fecha 07.07.20211, que declaró “FUNDADA la demanda contenciosa
administrativa en todos sus extremo, en consecuencia DECLARESE NULA la
Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00078866 de fecha
06 de agosto de 2015, ORDENANDO A LA DEMANDADA emitir dentro del
término de treinta (30) días hábiles, una nueva resolución considerando los
argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la
demandante, sin costas ni costos del proceso”; en mérito del recurso de apelación
interpuesto por el AUTORIDAD DE TRANSPORTE URBANO DE LIMA Y CALLAO -
ATU, concedido por Resolución N° 17 de fecha 17.08.20212, con efecto
suspensivo.
SEGUNDO: La apelante señala en síntesis como agravios lo siguiente:
1 De folios 138 a 144.
2 A folios 153.
1 "[...] El Aquo no ha tomado en consideración que, dentro del procedimiento
administrativo iniciado por la empresa demandante, esta no acredita fehacientemente
sus argumentos para desvirtuar la imposición de la papeleta de infracción
(…)
3.3. En efecto, la sentencia recurrida vulnera gravemente el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales, que se encuentra reconocido en el artículo
139.5° de la Constitución Política del Perú, el artículo 12° del TUO de la Ley Orgánica
del Poder Judicial y en el artículo 122°, numerales 3 y 4 del Código Procesal Civil.
(…)
3.8 En este sentido, se advierte que mi representada entidad actuó de acuerdo a ley,
ajustándose a derecho y respetando cabalmente los principios de seguridad jurídica,
legalidad, debido proceso y razonabilidad, por lo que, queda desvirtuado
categóricamente lo señalado por la Sentencia de primera instancia. En consecuencia,
se observa que la referida Sentencia tiene una falta de motivación, pues los
argumentos esbozados son bajo una fundamentación equívoca, sin haber realizado
una evaluación integral con el expediente administrativo, por lo que ha quedado
probado de manera indubitable que el acto administrativo fue expedido conforme a ley.
[…]”
TERCERO: Del escrito de demanda presentado con fecha 12.11.20153, se
advierte que la parte demandante, ha formulado como pretensión lo siguiente:
“(…) se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución N°
179-158-00078866, expedida por la Gerencia Central Normativa del Servicio de
Administración Tributaria de Lima, notificada a mi representada el 10 de setiembre de
2015.
CUARTO: La Resolución N° 08 de fecha 21.04.20174, fijó como puntos
controvertidos lo siguiente:
“1. Determinar si corresponde declarar la Nulidad Total de la Resolución de Gerencia
Central de Normativa N° 179-158-00078866.
QUINTO: Del expediente administrativo, se observa las siguientes actuaciones
administrativas:
1. La Carta N° 1463-2013-MML/GTU-SFT emitida con fecha 21.06.20135, hace de
conocimiento de la hoy demandante Translima S.A la imputación de cargos por
la presunta comisión de la infracción de código N13: “Prestar el servicio de
3 De folios 09 a 14.
4 De folios 65.
5 A fojas 58.
2 transporte con conductores y/o cobradores que no se encuentren registrados en
los padrones de la empresa autorizada”, contenido en la Ordenanza N° 1599,
por cuanto el día 21.03.2013 detectó que los señores Rafael Edgardo Ramos
Bustamante (conductor) y William Ángel Zevallos Román (cobrador) operaron el
vehículo de placa de rodaje N° A8O—755 perteneciente a la ruta IO-20 sin estar
registrados en los padrones de la empresa autorizada.
2. El escrito presentado con fecha 09.07.20136, la demandante presenta sus
descargos.
3. La Resolución de Sanción N° 176-056-00173037 notificada el 16.05.20147,
sancionó a la demandante por ser responsable administrativa de la infracción
materia de imputación con una multa pecuniaria.
4. Por escrito presentado con fecha 02.06.20148, la demandante interpone recurso
de apelación.
5. La Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00078866, de
fecha 06.08.20159, declaró improcedente el recurso de apelación y dio por
agotada la vía administrativa.
SEXTO: Como es de verse, la imputación de cargos versa sobre la presunta
comisión de la infracción de código N-13, de la Ordenanza 1599, la cual regula la
prestación del servicio de transporte público regular de personas en Lima
Metropolitana, en cuyo anexo detalla lo siguiente:
Anexo A-1
Tabla de infracciones, sanciones y medidas preventivas a la empresa autorizada
MEDIDAS RESPONSABLE
CODIGO INFRACCIÓN CALIFICACIÓN SANCIÓN REINCIDENCIA
PREVENTIVAS SOLIDARIO
Prestar el servicio
de transporte con
conductores y/o Internamiento
cobradores que no del vehículo y
N-13 se encuentren Muy grave 1UIT 2UIT
retención de la
registrados en los
padrones de la credencial
empresa
autorizada.
SEPTIMO: En principio, del petitorio de la demanda la demandante pretende
como pretensión principal declarar la nulidad de la Resolución de Gerencia
6 De fojas 75.
7 No obra en autos. Su notificación se verifica del Reporte Histórico de Papeleta inserto a fojas 57.
8 De fojas 61 a 62.
9 A fojas 39
3 Central de Normativa N° 179-158-00078866 que declaró improcedente el recurso
de apelación.
En los fundamentos de su demanda, la demandante alegó que la referida
resolución deviene en nula por cuanto viola el requisito esencial de motivación, e
indebidamente se le exige la carga de la prueba y acreditar fehacientemente que
no cometió la infracción imputada, fundada en la Ley N° 27444 lo cual, según
alega, es errado, pues es aplicable el principio de presunción de inocencia de
acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional STC N°2050-2002-PA/TC,
pues le corresponde a la demandada probar la comisión de la infracción, tanto
más si no se tomó en cuenta sus argumentos de defensa.
OCTAVO: De los fundamentos de la Sentencia venida en grado, se observa que
el A quo declaró fundada la demanda en todos sus extremos, declaró nula la
Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00078866 y ordenó
que la demandada emita nueva resolución considerando los argumentos
expuestos en el recurso de apelación.
Esta Sala Superior observa, que la A quo sustentó su decisión señalando, a su
criterio, que la demandada, indebidamente, declaró improcedente por
extemporáneo, pues la demandante sí interpuso recurso de apelación dentro del
plazo de ley, habiendo sido notificada con la Resolución de Sanción, el día
16.05.2014, ante lo cual interpuso el recurso de apelación, el día 02.06.2014, es
decir, dentro del plazo de 15 días hábiles fijados tanto en la Ordenanza 1599
concordante con la Ley N° 27444.
NOVENO: Por su parte, la demandada en sus agravios, manifestó que la decisión
judicial carece de motivación, pues no se realizó una evaluación integral del
expediente administrativo, del cual fluye que la demandante no acreditó
fehacientemente sus argumentos para desvirtuar la imposición de la papeleta de
infracción. Además, agrega, la decisión no se ajustó a derecho, pues respetó
cabalmente los principios de seguridad jurídica, legalidad, debido proceso y
razonabilidad, por tanto, queda desvirtuado categóricamente lo señalado por la
sentencia de primera instancia.
4 DÉCIMO: Al respecto, este Colegiado discrepa con la decisión contenida en la
Sentencia de grado, pues el A quo fundó su decisión señalando, particularmente,
que la demandante presentó su recurso de apelación en vía administrativa dentro
del plazo de ley, cuando ello no ha sido el argumento por el cual fue declarado
improcedente el recurso de apelación, es decir, la demandada no sostuvo por
ningún lado que el recurso impugnatorio fue presentado de forma extemporánea.
En ese sentido, el fundamento expuesto en la Resolución de Gerencia Central de
Normativa N° 179-158-00078866, fue el siguiente:
“Que, de la revisión del recurso se ha verificado que la recurrente no logra
acreditar en forma objetiva que no cometió la infracción, en tanto, no
adjunta prueba que permita desvirtuar la comisión de la sanción
impuesta; sin embargo se advierte que a la fecha de emisión de la presente
Resolución ha transcurrido el plazo para sancionar a la recurrente por la
conducta infractora, conforme al procedimiento establecido en el Reglamento
de Prestación del Servicio Público de Transporte Regular de Pasajeros en Lima
Metropolitana. Por tanto, resulta innecesario emitir pronunciamiento
respecto al recurso presentado por la recurrente, en consecuencia,
corresponde declara su improcedencia.” (negrita es nuestro)
De tales fundamentos, es de apreciar que la demandada primero señaló que la
demandante no logró desvirtuar la comisión de la infracción, pero a continuación
señaló que a la fecha ha transcurrido el plazo para sancionar a la recurrente, por
lo que no puede emitir un pronunciamiento al respecto, declarando improcedente
su recurso por tales motivos. Sin embargo, en la parte resolutiva concluye en
continuar con la ejecución de la sanción impuesta.
Evidentemente, existen argumentos totalmente contradictorios en la decisión de
la administración; sin embargo, no deja de ser cierto que la demandada SI se
pronunció sobre el recurso de apelación presentado por la demandada,
concluyendo que no cumplió con desvirtuar la comisión de la infracción imputada,
en ese sentido, a criterio de este Colegiado, debió declarar infundado el recurso
de apelación mas no improcedente – si bien es cierto no es adecuada la
terminología-, tanto más si en la presente vía judicial tampoco ha cumplido con
presentar medio probatorio idóneo que desvirtué su responsabilidad en la
comisión de la infracción imputada.
Así también, es de mencionar, durante el trámite del procedimiento administrativo
sancionador, la demandante fue notificada con la Carta de Imputación de Cargos
el 02.07.2013, y la Resolución de Sanción fue notificada, el 16.05.2014, en ese
5 sentido, no se advierte que haya trascurrido el plazo de dos años para la
configuración de la prescripción de la facultad de la demandada para determinar
la existencia de infracciones, figura establecida en el artículo 104°10 de la
Ordenanza 1599.
De igual modo, es de mencionar, en el citado periodo, aun no se había
incorporado la figura de la caducidad del procedimiento administrativo
sancionador, el cual recién fue incorporado a la Ley N° 27444 por el Decreto
Legislativo N° 1272 publicado el 21.12.2016.
DÉCIMO PRIMERO: En mérito de las consideraciones antes expuestas, NO se
acredita la existencia de vicios transcendentes que afecten la validez de la Resolución
de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00078866, pues aun cuando se
hubiese declarado infundado en vez de improcedente el recurso de apelación, es de
apreciar que el resultado o la consecuencia hubiesen sido las mismas, es decir, la
desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de Sanción;
por tanto, se puede concluir que la declaratoria de improcedencia es un vicio de una
formalidad que no resulta esencial dentro del procedimiento, por ende, resulta
procedente aplicar la conservación del acto, conforme lo dispone el numeral 14.2.311
del artículo 14° de la Ley N° 27444.
En vista de ello, es indudable que esta Sala Superior observa una falta de
motivación en lo resuelto por el A quo, dado que el Tribunal Constitucional ha
señalado en el expediente N° 03530–2008–PA/TC, aplicable al procedimiento
administrativo, lo siguiente:
“El derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales,
10 Artículo 104.- Del Plazo de Prescripción
104.1 La facultad para determinar la existencia de infracciones o contravenciones e iniciar el procedimiento sancionador
prescribe a los dos (2) años contados a partir de la fecha en que se cometió la infracción.
104.2 En el plazo de tres (3) años contados a partir de la fecha en que quede firme la resolución de sanción, prescribe la
facultad de la autoridad competente de ejecutar la sanción impuesta en un procedimiento sancionador.
11 Artículo 14.- Conservación del acto
14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente,
prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.
14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales
aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos
importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo
contenido, de no haberse producido el vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.
14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo
que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.
6 consagrado en el artículo139° inciso 5 de la Constitución, implica, tal como ha sido
explicado en reiterada jurisprudencia de este Tribunal, que tales resoluciones deben
expresar de manera razonada, suficiente y congruente las razones que
fundamentan la decisión del juzgador respecto a la materia sometida a su
conocimiento. En otras palabras, los jueces, al emitir sus resoluciones, deben
expresar los fundamentos de hecho y de derecho que las fundamentan. Sin embargo,
ello no implica que dicha fundamentación deba ser necesariamente extensa, sino que
lo importante es que ésta, aun si es expresada de manera breve y concisa o mediante
una motivación por remisión, refleje de modo suficiente las razones que llevaron al
juzgador a adoptar determinada decisión”.
En consecuencia, del análisis de la Sentencia materia de grado se puede concluir
que el Juez ha emitido un pronunciamiento carente de una suficiente motivación,
por tanto, corresponde estimar los agravios expuestos por la apelante, y con ello
revocar la sentencia venida en grado en el extremo que declaró fundada la
demanda, y reformándola declararla infundada en todos sus extremos.
PARTE RESOLUTIVA
Por las consideraciones de la Segunda Sala Contenciosa Administrativa:
REVOCARON: la Sentencia contenida en la Resolución N° 16 de fecha
07.07.2021, que declaró “FUNDADA la demanda contenciosa administrativa en
todos sus extremo, en consecuencia DECLARESE NULA la Resolución de
Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00078866 de fecha 06 de agosto de
2015, ORDENANDO A LA DEMANDADA emitir dentro del término de treinta (30)
días hábiles, una nueva resolución considerando los argumentos expuestos en el
recurso de apelación presentado por la demandante, sin costas ni costos del
proceso”; y REFORMÁNDOLA, declararon INFUNDADA la demanda. Sin costas
ni costos. Notifíquese y consentida o ejecutoriada que sea la presente
Sentencia, devolver al Juzgado que remitió el presente expediente.
CERNA LANDA VALER FERNANDEZ VILLANUEVA RIVERA
7 |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | 15° JUZGADO PERMANENTE
EXPEDIENTE : 12579-2015-0-1801-JR-CA-15
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : SACHA FLORES KARELY EDITH
ESPECIALISTA : MENDOZA HUAMAN ENRIQUE ERNESTO
DEMANDADO : AUTORIDAD DE TRANSPORTE URBANO PARA LIMA Y
CALLAO ,
DEMANDANTE : TRANSLIMA SA ,
RRRRAAAAZZZZOOOONNNN
Señora Magistrada, es necesario señalar que desde el 16 de marzo del año 2020 el Gobierno
Peruano mediante Decreto Supremo N°044-2020-PCM declaró EEEEssssttttaaaaddddoooo ddddeeee EEEEmmmmeeeerrrrggggeeeennnncccciiiiaaaa NNNNaaaacccciiiioooonnnnaaaallll
por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del Brote del
COVID 19, declarando en cuarentena total al país, siendo prorrogado por varios meses. Dicha
circunstancia generó la paralización de las labores presenciales del personal jurisdiccionales y
administrativo del Poder Judicial hasta el 1 de julio del 2020. En esas circunstancias las labores
del Poder Judicial se han retomado desde julio del 2020 conforme al Protocolo de Medidas de
Reactivación de los Órganos Jurisdiccionales y Administrativos del Poder Judicial, posterior al
levantamiento del aislamiento social obligatorio; disponiendo entre otras medidas, el trabajo
remoto y el trabajo presencial interdiaria. Ahora bien, en el contexto señalado, el suscrito ha
estado laborando durante la semana de trabajo de forma interdiaria, que conforme a la
Resolución Administrativa N° 000007-2021-CE-PJ y posteriores, las labores presenciales se
restringieron en un horario de 9 a.m a 2 p.m. En consecuencia, en razón a la diversa
circunstancia expuesta, se advierte que se ha generado una sobrecarga procesal en la secretaria
de trámite que se encuentra a mi cargo, advirtiendo que resulta materialmente imposible dar
cuenta en el plazo de ley de los escritos presentado por los litigantes.
Asimismo, señora Magistrada es necesario informar que desde el 16 noviembre del 2020 he
asumido el cargo de Especialista Legal encargado de los expedientes en trámite con numeración
impar, a razón de la renuncia del Especialista Legal Adrián Castillo Alarcón. Teniendo en cuenta
dicha circunstancia, manifiesto que el especialista legal renunciante, tenía un atraso de varios
meses en el proveído de escritos, que data desde el año 2019, aunado a ello la carga procesal
de la secretaria de tramite aumentó en los meses de paralización por motivos de la cuarentena
obligatoria, ya que mediante la Mesa de Partes Electrónica – MPE ingreso una gran cantidad de
escritos, oficios y demanda nuevas por dar cuenta; por lo tanto la secretaria que he asumido se
encuentra con una sobre carga procesal que deviene desde antes de la fecha que asumí como
especialista legal del área de trámite.
De otro lado, señalo que, del 14 al 21 de abril, este servidor judicial hizo uso del periodo
vacacional correspondiente al presente año judicial
Es todo lo que informo para los fines pertinentes.
Lima, 17 de agosto del 2021 RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN NNNNÚÚÚÚMMMMEEEERRRROOOO DDDDIIIIEEEECCCCIIIISSSSIIIIEEEETTTTEEEE
LLLLiiiimmmmaaaa,,,, ddddiiiieeeecccciiiissssiiiieeeetttteeee ddddeeee aaaaggggoooossssttttoooo
DDDDeeeellll ddddoooossss mmmmiiiillll vvvveeeeiiiinnnnttttiiiiuuuunnnnoooo
VVVVIIIISSSSTTTTAAAA la RRRRAAAAZZZZOOOONNNN que antecede, téngase presente. DDDDAAAANNNNDDDDOOOO CCCCUUUUEEEENNNNTTTTAAAA al escrito de apelación de
fecha vvvveeeeiiiinnnnttttiiiissssééééiiiissss ddddeeee jjjjuuuulllliiiioooo ddddeeeellll ddddoooossss mmmmiiiillll vvvveeeeiiiinnnnttttiiiiuuuunnnnoooo, presentado por la entidad demandada por la Mesa
de Partes Electrónica - MPE, Al principal y primer otrosí y AAAATTTTEEEENNNNDDDDIIIIEEEENNNNDDDDOOOO::::
PPPPRRRRIIIIMMMMEEEERRRROOOO:::: Que, las normas procesales son de carácter imperativo y de obligatorio cumplimiento
a tenor de lo dispuesto por el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, aplicable
al presente caso virtud de la Primera Disposición Final del Texto Único Ordenado de la Ley N°
27584;
SSSSEEEEGGGGUUUUNNNNDDDDOOOO:::: Que, en este orden de ideas el artículo 36º de la norma especial citada prevé que los
requisitos de admisibilidad y procedencia de la apelación son los mismos de los señalados en el
Código Procesal Civil;
TTTTEEEERRRRCCCCEEEERRRROOOO:::: Que, habiendo cumplido con los requisitos previstos por los artículos 365º, 367º y
376º del Código Procesal Civil, aplicables supletoriamente al caso de autos;
CCCCUUUUAAAARRRRTTTTOOOO:::: Que, el recurrente ha indicado el error de hecho y derecho que se habría incurrido al
dictar la resolución impugnada, precisando además la naturaleza del agravio y sustentando su
pretensión impugnatoria; por lo que de acuerdo con el artículo 371º del Código Adjetivo,
concordado con el artículo 35º del T.U.O de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo; el escrito de apelación materia de calificación cumple con los
requisitos que para ello exigen, encontrándose la interposición del mismo dentro del plazo de
Ley, consecuentemente SSSSEEEE DDDDIIIISSSSPPPPOOOONNNNEEEE:::: CCCCOOOONNNNCCCCEEEEDDDDEEEERRRR CCCCOOOONNNN EEEEFFFFEEEECCCCTTTTOOOO SSSSUUUUSSSSPPPPEEEENNNNSSSSIIIIVVVVOOOO la apelación
interpuesta contra la sentencia contenida en la RRRReeeessssoooolllluuuucccciiiióóóónnnn DDDDiiiieeeecccciiiissssééééiiiissss ddddeeee ffffeeeecccchhhhaaaa ssssiiiieeeetttteeee ddddeeee jjjjuuuulllliiiioooo ddddeeeellll
ddddoooossss mmmmiiiillll vvvveeeeiiiinnnnttttiiiiuuuunnnnoooo, que declara fundada la demanda; en consecuencia EEEELLLLÉÉÉÉVVVVEEEESSSSEEEE los presentes
autos al Superior Jerárquico con la debida nota de atención; una vez devuelto los cargos de
notificación de la presente resolución. Al segundo otrosí; Téngase por delegadas las facultades
de representación en los abogados que se indican.
AAAAVVVVOOOOCCCCÁÁÁÁNNNNDDDDOOOOSSSSEEEE al conocimiento de la causa la Magistrada designada mediante Resolución
Administrativa Nº 000208-2021-P-CSJL/PJ e interviniendo el Especialista Legal que da cuenta por
disposición superior. |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DÉCIMO QUINTO JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EXPEDIENTE : 12579-2015-0-1801-JR-CA-15
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : SACHA FLORES, KARELY
DEMANDADO : AUTORIDAD DE TRANSPORTE URBANO DE LIMA Y CALLAO
DEMANDANTE : TRANSLIMA S.A.
SENTENCIA
RESOLUCION NUMERO DIECISEIS
Lima, siete de julio
de dos mil veintiuno. -
VISTOS: Con el Expediente Administrativo que acompaña al principal; por escrito de
folios 08/14 TransLima S.A. formula demanda contra la Autoridad de Transporte
Urbano de Lima y Callao sobre Nulidad de Resolución y/o Acto Administrativo.
I. PARTE EXPOSITIVA
El presente proceso se inició mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2015,
obrante a fojas 08/14 siendo admitida mediante resolución número DOS de fecha 08
de marzo de 2016, obrante a fojas 20 por medio de la cual se puso a conocimiento de
la entidad demandada, quien contestó tal como obra a fojas 30/33. Mediante
resolución número OCHO del 21 de abril de 2017 obrante a fojas 65 se efectuó el auto
de saneamiento; de igual forma, mediante resolución TRECE de fecha 28 de diciembre
de 2020, se declaró la sucesión procesal del SAT, siendo ahora representado por la
ATU, el mismo que se puso a conocimiento de las partes, y habiendo precluido los
plazos procesales previstos por ley, quedo la causa expedita para sentenciar.
Argumentos de la parte demandante
1. Que la entidad resuelve el recurso de apelación interpuesto declarándolo
improcedente por considerar que, al haberse transcurrido el plazo para
sancionar, resulta innecesario pronunciarse sobre el recurso.
1 2. Que la resolución impugnada es nula debido a que viola el requisito esencial de
motivación de las resoluciones como lo exige el artículo 5°, numeral 4) y 6) de
la Ley N° 27444.
Argumentos de la entidad demandada:
1. Se advierte dentro del procedimiento administrativo iniciado contra la
TRANSLIMA S.A., que esta última ha aportado medio probatorio alguno que
desvirtúe la comisión de la infracción y a su vez, el plazo para interponer
recurso de apelación ya había transcurrido por lo que la resolución de sanción
había quedado consentida.
II. PARTE CONSIDERATIVA
PRIMERO: Pretensión de la demanda:
"Pretensión Principal: Se declare la nulidad de Resolución de Gerencia Central de
Normativa N° 179-158-00078866 de fecha 06 de agosto de 2015.”
DEL CONTROL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SEGUNDO: El Artículo 148° de la Constitución Política del Perú y el artículo 1° de la Ley
27584 – Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, tiene por finalidad el
control jurídico del Poder Judicial sobre las actuaciones de la Administración Pública
sujetas al derecho administrativo que hayan causado estado. En ese sentido, es el
instrumento a través del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de
acción, solicitar tutela jurisdiccional efectiva frente a una situación jurídica que alegan
les ha sido vulnerada o que está siendo amenazada como resultado de una actuación
de la Administración Pública; porque el control ejercido en esta materia no solo se
restringe a verificar la legalidad del acto o resolución administrativa que se impugna,
sino que además se busca brindar una efectiva tutela jurídica a los justiciables.
TERCERO: De la tutela jurisdiccional efectiva: De acuerdo a lo establecido en diversa
jurisprudencia como la Casación N.º 3668-2006-Lima: “El derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, es aquel derecho que todos tenemos de acudir a los tribunales
estatales para obtener la protección de nuestros derechos o intereses (abstractamente
reconocidos por el ordenamiento jurídico), a través de un proceso que respete tanto los
derechos del demandante como del demandado, y cuyo resultado práctico y concreto
se encuentre asegurado por un adecuado conjunto de instrumentos procesales puestos
a disposición del órgano jurisdiccional por el propio ordenamiento jurídico procesal
(…)”.
2 CUARTO: Fines, carga y valoración de la prueba.- Corresponde a la Juez resolver con
arreglo a los puntos controvertidos fijados y conforme a medios probatorios
admitidos, para lo cual se debe tener presente que la carga de la prueba a quien afirma
hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando hechos nuevos,
siendo que en virtud y a través de ellos se produce certeza y convicción con relación a
los hechos que se sustentan, teniendo en cuenta que sólo serán expresadas las
valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la decisión conforme lo
disponen los artículos 188º y 196º del Código Procesal Civil.
Con esa misma lógica sobre la valoración de la prueba lo ha expresado el El Tribunal
Constitucional, en el Expediente Nro. 1230-2002-HC/TC, Fund.11, segundo y tercer
párrafo: La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por
lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente
justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el
supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera
pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del
proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal, el
derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en el fallo sea consecuencia
de una deducción razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la
valoración jurídica de ellas en la resolución de la controversia. En suma, garantiza que
el razonamiento empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con el
problema que al juez penal corresponde resolver.
Asimismo, observar que el artículo 32° del TUO de la Ley N° 27584, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 011-2019-JUS prescribe: “Salvo disposición legal diferente, la
carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión.
Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o
medidas correctivas, o cuando por razón de función o especialidad la entidad
administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar
corresponde a ésta”.
QUINTO: En el presente caso, corresponde determinar si el demandante interpuso su
Recurso de Apelación dentro del término de ley.
SEXTO: El artículo 93° de la Ordenanza N° 1599, modificada por la Ordenanza
Municipal N° 1974, regula la prestación del Servicio de Taxi en Lima Metropolitana,
publicado el 14.04.2013 establece lo siguiente:
“Artículo 95.- De los Recursos Administrativos
3 95.1 Ante las Resoluciones de Sanción o Constancias de Imputación de
Responsabilidad, procede en única instancia, ante el órgano correspondiente, la
interposición del recurso de apelación.
95.2 El plazo para la interposición del recurso de apelación será de quince (15) días
hábiles.
95.3 El procedimiento recursivo en materia de infracciones o contravenciones
vinculados a la prestación del servicio de transporte regular de personas constituye un
supuesto de excepción al silencio administrativo positivo, de conformidad con lo
preceptuado en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº
29060, Ley del Silencio Administrativo, en razón a que los fines públicos que se tutelan
están directamente vinculados a la seguridad pública.”
“Artículo 100.- De la Responsabilidad Solidaria y Presunta
100.1 Las empresas autorizadas son responsables solidarias por el pago de las multas
impuestas por las infracciones o contravenciones cometidas por sus conductores y/o
cobradores.
100.2 El propietario del vehículo es responsable solidario por el pago de las multas de
responsabilidad administrativa de la empresa autorizada.
100.3 En ambos supuestos, la responsabilidad solidaria se aplicará conforme con lo
previsto en la Tabla de Infracciones, Sanciones y Medidas Preventivas.
100.4 La cobranza coactiva contra el responsable solidario podrá efectuarse siempre
que haya sido notificado con el respectivo acto administrativo denominado Constancia
de Imputación de Responsabilidad, comunicándole el monto de la deuda a la que está
obligado. Es presupuesto de la emisión de la Constancia de Imputación de
Responsabilidad, la notificación al responsable
administrativo de la resolución de sanción.
La notificación de la Constancia de Imputación de Responsabilidad Solidaria deberá
acompañarse de la copia del Acta de Control o Imputación de Cargos.
100.5 En los casos que no se logre identificar al conductor o cobrador intervenido se
establecerá la responsabilidad presunta de la empresa autorizada. La responsabilidad
presunta será determinada mediante la respectiva emisión y notificación de la
Resolución de Sanción.”
SEPTIMO: En el presente caso, corresponde determinar si el demandante interpuso
su Recurso de Apelación dentro del término de ley. De la revisión del expediente
principal se aprecia que con fecha 02 de julio de 2013 la entidad demandante fue
notificada con la Carta de Imputación de cargos N° 1463-2013-MML/GTUSFT mediante
la cual se le comunicaba que con fecha 21 de marzo de 2013, los señores Rafael
Edgardo Ramos Bustamante (conductor) y William Ángel Zevallos Román (cobrador),
4 operaron en la fecha señalada que, en el vehículo de placa de rodaje N° A8O-755
perteneciente a la ruta IO-20, la cual se encuentra habilitada para la flota
correspondiente a Translima S.A. sin estar registrados en los padrones de la empresa
de transportes ante la GTU.
Asimismo, se identificó mediante el Informe de Inspección N° 212-13-MML/GTU-SFT-
DIS-IMT de fecha 22 de abril de 2013, se identificó que el vehículo de placa de rodaje
N° W1Y-745, con código de ruta IO-20, recogió a un pasajero en medio de la calzada,
en la cuadra 1 de la Av. Arequipa en el sentido de sur a norte, altura de la Embajada de
Argentina, Cercado de Lima.
OCTAVO: Los hechos narrados en el considerando precedente configuran la comisión
de infracciones a los códigos N-13 y N-67 respectivamente, reguladas en la Ordenanza
Municipal N° 1599; por ello la entidad demandada notificó con dicha carta de
imputación de cargos a la demandante, otorgándole un plazo de siete (07) días hábiles
a fin de que presenten sus descargos correspondientes.
NOVENO: Con fecha 09 de julio de 2013, la demandante presentó sus descargos
dentro de los cuales señalaron que anteriormente mediante solicitud de fecha 06 de
junio de 2013 pusieron en conocimiento que no se puede registrar a los operadores de
transportes toda vez que, las instituciones educativas encargadas de dictar los cursos
de educación vial no cuentan con las autorizaciones vigentes por parte de la GTU, en
consecuencia, solicitaba se suspenda temporalmente los operativos de fiscalización
relacionadas al registro de operadores de transporte. Sin embargo, la entidad emitió la
respectiva resolución de sanción, por lo que con fecha 02 de junio de 2014, la
demandante interpone recurso de apelación frente a dicha resolución de sanción.
DÉCIMO: La Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00078866 de
fecha 06 de agosto de 2015 declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto
por la demandante aduciendo que dicho recurso fue presentado fuera del plazo legal,
es decir, fue presentado extemporáneamente. El presente caso nos ocupa determinar
si dicho recurso de apelación fue interpuesto dentro del plazo legal; de acuerdo con el
Reporte Histórico de Papeleta SAT el cual obra a fojas 59 del expediente principal, el
cual acredita que la Resolución de Sanción N° 176-056-00173037 de fecha 06 de mayo
de 2014, fue notificado a la demandante con fecha 16 de mayo de 2014, en ese
sentido, y estando a lo señalado en el artículo 95° de la citada ordenanza municipal, el
demandante contaba con quince (15) días hábiles para interponer recurso
impugnatorio; se aprecia que el recurso impugnatorio fue interpuesto con fecha 02 de
junio de 2014, siendo el plazo máximo para presentar el recurso era hasta el día 06 de
junio de 2014, encontrándose dentro del plazo señalado por la norma; en
consecuencia, la resolución de sanción no había alcanzado la calidad de acto firme o
5 consentido por lo que si cabía la interposición de recursos impugnatorios frente a esta
resolución, en ese sentido, la decisión contenida en la Resolución de Gerencia Central
de Normativa N° 179-158-00078866 genera una vulneración al derecho a la defensa y
de forma conexa al derecho al debido procedimiento administrativo.
DÉCIMO PRIMERO: Para mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional Peruano en
la sentencia recaída en el Expediente N° 05085-2006-PA/TC ha señalado que “El debido
proceso y los derechos que conforman su contenido esencial están garantizados no solo
en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento
administrativo. El debido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia,
el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos los principios y
derechos normalmente protegidos en el ámbito de la jurisdicción común o
especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución.”; señalando
también que este derecho supone “(…) entre otros aspectos, el de impugnar las
decisiones de la administración, bien mediante los mecanismos que provee el propio
procedimiento administrativo o, llegado el caso a través de la vía judicial, bien
mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo.”
DÉCIMO SEGUNDO: Bajo la misma línea argumentativa, el mismo Tribunal
Constitucional Peruano en la sentencia recaída en el Expediente N° 05085-2006-PA/TC
ha señalado que el derecho a la defensa es “el derecho a no quedar en estado de
indefensión se conculca cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven
impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, pero no cualquier
imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta
contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho sino que es
constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación
del órgano que investiga o juzga al individuo tal hecho se produce cuando el justiciable
es impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses
legítimos”. En consecuencia, el derecho de defensa garantiza que una persona
sometida a un proceso judicial o procedimiento administrativo no quede en estado de
indefensión por actos u omisiones que sean imputables directa e inmediatamente al
órgano jurisdiccional o administrativo.
DÉCIMO TERCERO: Estando a lo expuesto, la Resolución de Gerencia Central de
Normativa N° 179-158-00078866 fecha 06 de agosto de 2015 que declaró
improcedente el recurso de apelación interpuesto por la demandante, deberá ser
declarada nula y en consecuencia, la entidad administrativa deberá emitir un nuevo
pronunciamiento considerando los argumentos expuestos por la parte demandante en
el presente proceso.
6 III.- PARTE RESOLUTIVA
Por estas consideraciones y estando a lo dispuesto en los artículos 10°, 30° y 50° del
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 y los artículos 196°, 197° y 200° del Código
Procesal Civil, aplicable supletoriamente, la Señora Juez del Décimo Quinto Juzgado
Contencioso Administrativo de Lima, administrando justicia a nombre de la Nación,
RESUELVE:
1. DECLARAR FUNDADA la demanda contenciosa administrativa en todos sus
extremos, en consecuencia, DECLARESE NULA la Resolución de Gerencia
Central de Normativa N° 179-158-00078866 fecha 06 de agosto de 2015,
ORDENANDO A LA DEMANDA emitir dentro del término de treinta (30) días
hábiles, una nueva resolución considerando los argumentos expuestos en el
recurso de apelación presentado por la parte demandante, sin costas ni costos
del proceso.
2. ARCHÍVESE, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia.
3. Notificándose a las partes del proceso. -
7 |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | 12° JUZGADO PERMANENTE
EXPEDIENTE : 12583-2015-0-1801-JR-CA-12
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : PUICAN VILLACREZ ZOILA NELLY CECILIA
ESPECIALISTA : MOLERO RAYME EDGAR
DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA DE LIMA
SAT,
DEMANDANTE : TRANSLIMA,
SENTENCIA
Resolución N°. Ocho
Lima, quince de enero de dos mil diecinueve. -
I. VISTOS:
Corre de autos el PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por
TRANSLIMA S.A., contra el SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA- SAT,
por escrito presentado de folios veintiséis al treinta del principal de autos.
Petitorio: El demandante solicita como pretensión que se declare la nulidad total del
acto contenido en la Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-
00078874 de fecha seis de agosto de dos mil quince, que declara improcedente el
recurso de apelación presentado por el demandante contra la Resolución de Sanción
N° 17605600173031, de fecha seis de mayo del dos mil catorce, emitida por la Carta
de Imputación de Cargos N° 1885-2013-MML/GTU-SFT.
Hechos: El demandante sustenta su pretensión señalando que mediante la Carta de
Imputación de Cargos N° 1885-2013-MML/GTU-SFT, se le señala la comisión de una
infracción tipificada con código N° 07 que consiste en "Prestar el servicio de transporte
con conductores y/o cobradores que no se encuentren registrados ante la GTU".
Refiere que la Resolución de Gerencia de Central Normativa es nula, debido a que
viola el requisito esencial de motivación de las resoluciones como lo exige el artículo
5° numeral 4 y artículo 6° numeral 3 de la Ley N° 2 7444 Ley de Procedimiento
Administrativo General, la administración le exige a la empresa demándate la carga de
la prueba y que acredite de manera fehaciente que no se cometió la infracción
invocando como fuente legal el artículo 162 inciso 2 de la Ley N° 27444.
Admisión y Contestación de la Demanda: Admitida a trámite la demanda en la vía
del proceso especial, por resolución número tres, de fecha veintiocho de octubre del
dos mil dieciséis, obrante de folios veintiséis y siguiente del principal, se dispuso poner
a conocimiento a la demandada el escrito de demanda a fin de que la misma procede
a contestarla conforme a su derecho, ordenándose además que, la misma, cumpla con
presentar el expediente administrativo que dio origen al presente proceso. Es así que,
por escrito de fecha diez de enero del dos mil diecisiete, el SERVICIO DE
ADMINISTRACION TRIBUTARIA - SAT, se apersonó al proceso por medio de su
1 Apoderada judicial, contestando la demanda, negándola y contradiciéndola en todos
sus extremos, solicitando que la misma en su oportunidad sea declarada infundada
conforme se desprende de fojas treinta y cinco y siguiente del principal, razón por la
cual, mediante resolución número cuatro, de fecha dieciséis de mayo del año dos mil
diecisiete, se tiene por contestada la demanda, conforme se desprende a fojas
cuarenta y nueve al cincuenta del principal.
Auto de Saneamiento Procesal: Del mismo modo mediante resolución número
cuatro, se declaró saneado el proceso, por tanto, la existencia de una resolución
jurídica procesal válida entre las partes, fijándose como punto controvertido sobre el
que versará la sentencia lo siguiente: “Establecer o determinar si el acto administrativo
impugnado consistente en la Resolución Gerencia Central de Normativa N° 179-158-
00078874, ha sido emitido sobre bases jurídicos legales que trasgreden los principios
de tipicidad y presunción de legalidad; así como, las normas legales desarrolladas en
el escrito de demanda y, por tanto, debe ser declarado nulo; y, como consecuencia de
lo anterior, corresponde se deje sin efecto la multa impuesta a la empresa
demandante”; asimismo, y, seguidamente se procedió a la admisión de medios de
prueba ofrecidos por las partes, prescindiéndose de la actuación probatoria y
disponiéndose la remisión de los autos al Ministerio Publico a efectos de que emita su
respectivo dictamen fiscal.
Dictamen Fiscal: De fojas cincuenta y cinco y cincuenta y seis del principal, obra el
Dictamen Fiscal Nº 1069-2017, expedido por la Segunda Fiscalía Provincial Civil de
Lima, en representación del Ministerio Público, el cual fuera puesto a conocimiento de
las partes procesales mediante resolución número cinco, de fecha diecisiete de
octubre del año dos mil diecisiete, en la cual se señalaba que la demandada cumpla
con presentar la resolución de sanción con su cargo de notificación y copia legible del
cargo del recurso de apelación. Posteriormente mediante escrito de fecha doce de
enero del dos mil dieciocho la demandada dando cumplimiento a lo ordenado presento
la copia de la Resolución de Sanción, como del cargo de notificación. De fojas sesenta
y siete al setenta y uno del principal, obra el Dictamen Fiscal Nº 743-2018, expedido
por la Segunda Fiscalía Provincial Civil de Lima, en representación del Ministerio
Público, el cual fuera puesto a conocimiento de las partes procesales mediante
resolución número siete, de fecha primero de agosto del dos mil dieciocho no
habiéndose hasta la fecha realizado absolución alguna al respecto; por lo que
conforme al estado del proceso, corresponde emitir la sentencia que ponga a la
presente instancia; y,
2 II. CONSIDERANDO:
PRIMERO: Es de resaltarse, en primer lugar que, toda persona tiene derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio y defensa de sus derechos e intereses
con sujeción a un debido proceso, con las garantías y respeto a los principios que
inspira todo proceso. Sin embargo, también es que, para ejercitar una acción judicial,
es necesario tener legítimo interés económico o moral, conforme a lo dispuesto en el
artículo sexto del Título Preliminar del Código Civil. En esa misma línea el Juez deberá
atender a que la finalidad concreta del proceso es el de resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo
efectivos los derechos procesales y sustanciales de las partes; y, que la finalidad
abstracta es lograr la paz social en justicia.
SEGUNDO: La jurisdicción contenciosa administrativa - verbigracia - radica en
la labor de control que realiza el Poder Judicial sobre la actuación de la administración;
así como, el reconocimiento de los derechos subjetivos de los administrados; la misma
que tiene sustento constitucional, basado en el derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional efectiva. Por ello, como mecanismo para el control judicial de la legalidad
de la actividad de la administración pública, el artículo 148° de la Constitución Política
del Estado, consagra el proceso contencioso administrativo, al cual se puede acudir en
sede judicial frente a resoluciones administrativas que hayan causado estado; esto es,
cuyo agotamiento se haya dado hasta la última o única instancia en sede
administrativa. Norma constitucional que encuentra desarrollo legislativo, en el artículo
1° del Texto Único Ordenado de la Ley 27584, que dice: "La acción contencioso
administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad
el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública
sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados". Así como, en el artículo 218° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N° 27444, que prescribe, los actos administrativos que
agotan la vía administrativa, podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el
proceso contencioso administrativo.
TERCERO: Por su parte, el artículo 1° de la misma Ley antes citada establece
que, son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de
normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación
concreta; previendo como requisitos de validez, los contenidos y/o establecidos en el
3 artículo 3°1 de la acotada norma, referidos éstos, a la competencia, objeto o contenido,
finalidad pública, motivación y procedimiento regular; siendo el artículo 10° de la
misma norma el que regula las causas por las cuales un acto administrativo deberá ser
declarado nulo, encontrándose dentro de ellas, el contravenir la constitución, leyes o
normas reglamentarias, entre otros.
CUARTO: En el aspecto procesal, es de señalarse que, es principio de lógica
jurídica que las partes prueben los hechos que alegan o contradicen; toda vez que, los
medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,
y producir certeza en el juzgador respecto de los puntos controvertidos al momento de
fundamentar sus decisiones. Siendo que este principio rector en materia procesal ha
sido recogido por el artículo 33° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 – Ley
que regula el Proceso Contencioso Administrativo, que establece: “salvo disposición
legal diferente la carga de la prueba corresponde a quién afirma los hechos que
sustentan su pretensión. Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada
establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o
especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los
hechos, la carga de probar corresponde a ésta".
QUINTO: Por otro lado, se debe tener en cuenta que el principio de legalidad
constituye una garantía constitucional de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, consagrados por la Constitución en su artículo 2º, inciso 24, literal d), con
el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al
tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
Asimismo, el principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda
atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley,
como lo ha expresado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el
Expediente N° 010-2002-AI/TC, lo que impone este principio a tres exigencias: a.- la
existencia de una ley (lex scripta), b.- que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex
1 Ley Nº 27444 – Ley del procedimiento Administrativo General, Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos
administrativos; son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el órgano
facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente
nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y
deliberación indispensables para su emisión; 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su
respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se
ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y
comprender las cuestiones surgidas de la motivación; 3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés
público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a
perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un
tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una
facultad no genera discrecionalidad; 4. Motivación. - El acto administrativo debe estar debidamente motivado en
proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico; y, 5. Procedimiento regular. -Antes de su emisión, el
acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.
4 praevia), y, c.- que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado
(lex certa).
SEXTO: De igual modo, es necesario señalar que, el principio de tipicidad o
taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de
legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a
efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o
administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a
cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo
amenaza de sanción en una determinada disposición legal lo que define la conducta
que la ley considera como falta, el cual, constituye una garantía al debido
procedimiento administrativo sancionador, que según el artículo 230° de la Ley Nº
27444, la misma solo constituye conductas sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía; así, las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas
dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas
conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley
permita tipificar por vía reglamentaria.--
SÉTIMO: Así mismo, es pertinente resaltar que, el artículo 139°, inciso 3 de la
Constitución señala como derecho - principio “la observancia del debido proceso”, en
las normas de procedimiento administrativo (artículo IV punto 1.2, de la Ley del
Procedimiento Administrativo General) donde se ha venido a entender a el principio
del debido procedimiento, que “los administrados gozan de todos los derechos y
garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el
derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una
decisión motivada y fundada en derecho” . El debido procedimiento administrativo
hace necesario -entre otros- obtener una decisión motivada y fundada en derecho,
esta exige tanto la fundamentación de los aspectos jurídicos - mediante la cita de
fuentes jurídicas pertinentes- como el fundamento de los hechos relacionados a
supuestos reales apreciados y verificados por el funcionario; de esta manera, el
agente público está obligado, según las leyes y reglamento, a motivar su acto pues su
ausencia acarrea indefectiblemente un vicio de nulidad.
1
Artículo 6º.- Motivación del acto administrativo
6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes
del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores
justifican el acto adoptado.
6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores
dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y
que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.
5 OCTAVO: En ese contexto, es de señalarse que, en el caso de autos, tanto de
los fundamentos expuestos en la demanda, como de lo actuado en el proceso, así
como del punto controvertido fijado en autos, se puede inferir válidamente que el
centro de la controversia en el presente caso radica en determinar si la Resolución de
Gerencia Central de Normativa Nº 179-158-00078874, emitida por el Servicio de
Administración Tributaria, adolecen o no de alguna causal que dé lugar a declarar su
nulidad.
NOVENO: Al respecto, corresponde resaltar, en primer lugar que, el artículo
51° de la Constitución Política del Estado, concordante con el 106° del mismo cuerpo
normativo, estableció la estructura y el funcionamiento de los Gobiernos Locales que
se encuentran reguladas por las Leyes Orgánicas; precisando en su artículo 194° que
se les confiere, para el ejercicio de actos de gobierno, administrativos y de
administración, autonomía económica, política y legislativa, la que deben ejercer
siempre con sujeción a la Constitución y al ordenamiento jurídico respectivo. Así, se
tiene que en base a la autonomía municipal, los gobiernos locales cumplen su función
normativa -entre otros mecanismos- por medio de las Ordenanzas, las cuales tienen
rango de ley dentro en el área de su jurisdicción y/o competencia, concordante con lo
señalado por el inciso 4) del Artículo 200 de la Constitución del Estado.
DÉCIMO: Siendo que en el caso que nos ocupa, es mediante la Ordenanza Nº
1599-MML, modificada por la Ordenanza N° 1769-MML, que regula la prestación del
Servicio de Transporte Público Regular de Personas en Lima Metropolitana. Al
respecto, es de verse de la Tabla de Infracción y Sanciones del Reglamento de
Transporte Regular de Pasajeros – RTR, que se tipifica como infracción identificada
con el Código N-07, el hecho de: “Prestar el servicio de transporte con conductores y/o
cobradores que no se encuentren registrados ante la GTU.”, infracción administrativa
que se encuentra sancionada con una multa pecuniaria ascendente a 1 UIT, con una
medida preventiva de internamiento del vehículo.
DÉCIMO PRIMERO: En el caso de autos, tenemos que la Resolución de
Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00078874 de fecha seis de agosto del dos
mil quince, declara improcedente el recurso de apelación interpuesto por la empresa
recurrente contra la Resolución de Sanción N° 176-056-001730031 de fecha seis de
mayo de dos mil catorce la cual fue emitida por la Carta de Imputación de Cargos N°
1895-2013-MML/GTU-SFT.
6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el
caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten
específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.
6 DÉCIMO SEGUNDO: Es de señalarse que, según la Ordenanza N° 1599-MML,
establece lo siguiente: Artículo 68.- Régimen especial ante la ocurrencia de accidentes
de tránsito con daños personales o materiales: 68.1 En el caso de accidentes de
tránsito con daños personales o daños materiales que impliquen o afecten la
estructura y el buen funcionamiento de los sistemas del vehículo, la empresa
autorizada deberá presentar a la GTU, en el plazo de un (1) día de ocurrido el
accidente, un informe preliminar sobre las circunstancias del siniestro, y en el plazo de
diez (10) días de ocurrido el accidente el informe detallado sobre la ocurrencia y daños
producidos por el accidente, adjuntando copia del parte y el peritaje policial de
constatación de daños. 68.2 Dichos informes deberán elaborarse de acuerdo con el
formato que aprobará la GTU. Sin perjuicio de ello, y presentados o no los informes
señalados, la GTU emitirá un informe que tendrá la condición de medio probatorio en
los procedimientos administrativos que inicie.
DÉCIMO TERCERO: Del Procedimiento Sancionador. Artículo 82.- Órgano del
Procedimiento Sancionador. 82.1 El órgano encargado de la tramitación del
procedimiento administrativo sancionador por infracciones o contravenciones
reguladas en la presente Ordenanza será la GTU. Artículo 84.- Formas de inicio del
Procedimiento Sancionador. 84.1 El procedimiento sancionador por infracciones o
contravenciones a la presente Ordenanza se inicia: a. Por el levantamiento de un acta
de control en la que consten las presuntas infracciones como resultado de una acción
de control. b. Por la imputación de cargos por iniciativa de la GTU cuando tome
conocimiento de la infracción por cualquier medio o forma o cuando ha mediado
orden del superior, petición o comunicación motivada de otros órganos o entidades
invoquen interés legítimo, entre las que están incluidas las que invocan defensa de
interés legítimo.
DÉCIMO CUARTO: Sin embargo, de autos, tanto de la demanda como de los
actuados administrativos, no se aprecia elemento probatorio alguno que haya sido
ofrecido por el administrado para desmerecer los hechos denunciados como infracción
administrativa; en ese sentido, estando el análisis de fondo de la presente controversia
supeditado a la probanza, toda vez que, en el presente caso no resulta suficiente la
apreciación lógico jurídico del Juzgador, sino que se requiere de la información exacta
que los medios probatorios ofrecidos deben perseguir a fin de crear convicción sobre
los hechos alegados; en el presente caso, al no obrar instrumental destinado a
desmerecer los elementos probatorios de cargo que acrediten los hechos expuestos
por el actor, esto de acuerdo a Ley del Procedimiento Administrativo General Ley Nº
27444 Artículo 162, inciso 2, corresponde a los administrados aportar pruebas
mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios,
7 inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones, por lo que esta
magistratura considera que este extremo demandado debe ser desestimada.
DÉCIMO QUINTO: Cabe recalcar que, todo procedimiento administrativo se
encuentra sujeto a diversos principios que sirven de guía para toda acción
administrativa, y que controlan la liberalidad o discrecionalidad de la administración en
la interpretación de las normas existentes, en la integración jurídica para resolver
aquello no regulado, así como para desarrollar las normas administrativas
complementarias; de ello cabe incidir en el Principio de Legalidad, que supone que las
autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, La Ley y al
Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines
para los que les fueron conferidas; de acuerdo a lo acotado anteriormente se advierte
que la administración, ha actuado dentro del marco del principio de legalidad; al
emitirse la resolución materia de impugnación. Fundamentos por los cuales, la
Magistrada Titular del Décimo Segundo Juzgado Especializado en lo Contencioso
Administrativo de Lima, Administrando Justicia a Nombre de la Nación:
III. FALLA:
- Declarando INFUNDADA la demanda interpuesta por TRANSLIMA S.A.,
contra el SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – SAT.
-
Debiéndose notificar al Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el último párrafo
del artículo 16° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, aprobado por el
Decreto Supremo N° 013-2008-JUS. Avocándose al conocimiento del presente
proceso la señora Magistrada que suscribe, e interviniendo el Especialista Legal que
da cuenta por disposición Superior. Notifíquese.-
8 |
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EXPEDIENTE : 12750-2015-0-1801-JR-CA-11
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : SUSNABAR LOPEZ, LIZ
ESPECIALISTA : VALENCIA PEREZ, NATALY VANESSA
DEMANDANTE : CORPORACION LINDLEY S.A.C
DEMANDADO : SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIO DE
SANEAMIENTO – SUNASS
LITISCONSORTE : SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE
AREQUIPA S.A. SEDAPAR
RESOLUCIÓN NÚMERO CATORCE
Lima, once de julio
del año dos mil veintitrés. –
DANDO CUENTA: y proveyendo en la fecha el oficio de fecha 27 de
marzo de 2023, remitido por la Sala Especializada en lo Contencioso
Administrativo Transitorio: Tengase por recibido el expediente proveniente de
la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitorio que RECHAZA
el recurso de casación interpuesto por la parte demandada Superintendencia
Nacional de Servicio de Saneamiento -SUNASS contra la Sentencia de Vista
contenida en la Resolución Nº Cuatro de fecha 05 de setiembre de 2022 que
CONFIRMARON la sentencia apelada que declaró FUNDADA la demanda, en
consecuencia, CUMPLASE LO EJECUTORIADO; por lo que se requiere a la
entidad demandada cumpla con lo ordenado por el Superior Jerárquico.
Al escrito de fecha 24 de marzo de 2023, presentado por la demandada
Superintendencia Nacional de Servicio de Saneamiento – SUNASS: CORRASE
TRASLADO a la parte demandante con la documentación adjunta
(cumplimiento de sentencia), a efectos de que absuelva lo conveniente a su
derecho en el término de CINCO DIAS de notificado, bajo apercibimiento de
tenerse por ejecutada la sentencia.
1 Al escrito de fecha 15 de junio de 2023, presentado por la demandada
Superintendencia Nacional de Servicio de Saneamiento – SUNASS: Tengase por
variado su domicilio procesal físico, esto es: Casilla Nº 00609 del Colegio de
Abogados de Lima. Al Primer Otrosí Decimos: Tengase por señalada su Casilla
Electrónica Nº14278, lugar donde se le deberá de notificar las resoluciones que
recaigan en el presente proceso. Notifíquese.-
2 |
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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
TRANSITORIA DE LIMA
EXPEDIENTE : 12750-2015-0-1801-JR-CA-11
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
LISTISC. PASIVO : SEDAPAR SA
DEMANDADO : SUNASS
DEMANDANTE : CORPORACION LINDLEY SA
S.S. JUAREZ JURADO
TUPIÑO SALINAS
MONTOYA MUÑOZ
RESOLUCIÓN N° 05
Lima, 10 de enero de 2023
Puesto a despacho en la fecha, DANDO CUENTA al escrito con código de
ingreso CDG N° 62766-2022 de fecha 14 de noviembre de 2022 presentado por la parte
demandada y ATENDIENDO:
Primero.- Del escrito que antecede, la parte demandada, ante esta Sala Superior ha
interpuesto recurso de casación, el mismo que debe ser calificado teniendo en cuenta los
parámetros establecidos en la modificatoria del TUO del Código Procesal Civil efectuado por la
Ley N° 315911 con la finalidad de verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia y
admisibilidad.
Segundo.- Al respecto cabe señalar, que el recurso de casación procede solo en los supuestos
señalados en el artículo 386° del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 31591, que
dispone:
“1. El recurso de casación procede contra las sentencias y autos expedidos por las salas
superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso.
2. Procede el recurso de casación, en los supuestos del numeral anterior, siempre que:
a. En la Sentencia o auto se discuta una pretensión mayor a las 500 unidades de
referencia procesal o que la pretensión sea inestimable en dinero;
b. El pronunciamiento de segunda instancia revoque en todo o en parte la decisión de
primera instancia, y
c. El pronunciamiento de segunda instancia no sea anulatorio”.
1 Ley N° 31591 – Ley que modifica el Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil aprobado por el Decreto Legislativo 768 y sus
modificatoria, a fin de optimizar el recurso de casación para fortalecer las funciones de la Corte Suprema de Justicia de la
República y dicta otras disposiciones, publicado el 26 de octubre de 2022 en el diario oficial El Peruano.
Página 1 de 2 Tercero.- Estando a lo indicado en el mencionado dispositivo legal, corresponde analizar si el
recurso presentado, cumple con los requisitos de procedencia antes descrito; en el caso
concreto, se aprecia que la parte demandada interpone recurso de casación contra la
Sentencia de Vista expedida por esta Sala Superior, como órgano de segundo grado que pone
fin a la instancia.
Cuarto.- De la revisión de los actuados, se advierte que la Sentencia de Vista de fecha 05 de
setiembre de 2022, confirmó la Sentencia de primera instancia de fecha 29 de octubre de
2020, que declaró fundada la demanda. Por tanto, el recurso de casación interpuesto no
cumple con los requisitos de procedencia establecidos en el literal b del numeral 2 del artículo
386°2 del Código Adjetivo; toda vez que, se ha interpuesto recurso de casación contra una
Sentencia de Vista que no revoca en todo o en parte la decisión de primera instancia, sino
confirma lo resuelto en la sentencia venida en grado.
Quinto.- En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la
parte demandada conforme lo establecido en el numeral 3 del artículo 391°3 del TUO del
Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 31591.
Por estas razones, este Colegiado, RESOLVIERON:
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la
Sentencia de Vista contenida en la Resolución N° 04 del 05 de setiembre de 2022.
DEVOLVER los actuados al Juzgado de Origen a la brevedad posible, a través de la
Secretaría de esta Sala Superior; debiendo el Servidor Judicial encargado de verificar y/o
agregar la totalidad de cargos de notificación y remitirlo debidamente saneado, de no ser
posible ello deberá extender la Razón respectiva bajo responsabilidad funcional.
Notificándose conforme a Ley. -
amra
2 Literal b del numeral 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 31591, que señala: “El
pronunciamiento de segunda instancia revoque en todo o en parte de la decisión de primera instancia”.
3 Numeral 3 del Artículo 391° del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 31591, que señala: “Si no se cumple con lo
previsto en el artículo 386, con los literales a o b del numeral 2 o se invoquen causales distintas de las enumeradas en este código,
la Sala Superior rechaza el recurso e impondrá una multa no menor de 10 ni mayor de 50 unidades de referencia procesal en caso
de que considere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria.
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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRANSITORIA
EXPEDIENTE Nº : 12750-2015-0-1801-JR-CA-11
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
DEMANDANTE : CORPORACIÓN LINDLEY S.A.
DEMANDADO : SUNASS
LISTISC. PASIVO : SEDAPAR S.A.
VISTA DE LA CAUSA : 14.06.2022
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO CUATRO
Lima, cinco de setiembre del año dos mil veintidós. -
VISTOS: Interviniendo como ponente la Jueza Superior Tupiño
Salinas, producida la votación de acuerdo a Ley, se emite el siguiente
pronunciamiento:
RESOLUCIÓN MATERIA DE GRADO
La Resolución N° 11 (SENTENCIA), del 29 de octubre de 2020, (folios 187-196),
expedida por el Undécimo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo
de Lima, que declara FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULA la
Resolución del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos N° 05321-2015-
SUNASS/TRASS/SALA PERMANENTE, del 30 de julio de 2015; y, ORDENA a la entidad
demandada que expida nueva resolución.
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN
La demandada SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO –
SUNASS, interpone recurso de apelación del 03 de mayo de 2021 (folios 204-209)
exponiendo como agravios:
1. No se ha considerado algo central que la tarifa de SEDAPAL (en Lima) es la
única que contempla el “factor de descarga”; e incluido sólo por los Expediente Nro. 12750-2015-0-1801-JR-CA-11°
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitoria de Lima
usuarios de Lima que cuentan con extracción de agua subterránea y no de
suministro de agua potable.
2. Para que el Juzgado sostenga que se ha vulnerado “el derecho a exponer
sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas” de Corporación Lindley, su
argumento central, debió considerar que esa prueba es técnicamente
imposible de presentar porque el diseño de la tarifa de SEDAPAR no
contempla el factor de descarga. El TRASS sostuvo que ni SEDAPAR ni su
usuarios, entre ellos la demandante, tienen el factor de descarga.
3. El Juzgado no analiza si se vulnera el principio de igualdad de SEDAPAR y
de sus usuarios, cuando legalmente se establece que no tienen el factor de
descarga.
4. La empresa accionante en el fondo no procura la nulidad de la resolución
sino el reconocimiento de un derecho, el descuento en el volumen (m3) de
afluentes vertidos al alcantarillado, o sea el factor de descarga. El no haber
realizado el Juzgado el análisis correcto, no el de nulidad de la Resolución
N° 05321-2015-SUNASS/TRASS/SALA PERMANENTE, sino del reconocimiento
de un derecho que no le corresponde (al descuento en el volumen de
vertidos al alcantarillado), genera un enfoque equivocado en la Sentencia
que la lleva a la falta de motivación pertinente.
El Litisconsorte Pasivo el SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE
AREQUIPA – SEDAPAR S.A., representado por su apoderada HELEM BERRIOS
RODRIGUEZ, interpone recurso de apelación del 03 de mayo de 2021 (folios 198-202)
exponiendo como agravios:
1. El Juzgador realiza una interpretación errónea de la norma por cuanto del
supuesto de la norma se advierte que si el usuario no está de acuerdo con
el factor de descarga, debe presentar un estudio técnico que sustente ese
menor factor de vertimiento al alcantarillado totalmente ajeno a un cobro
o reclamo, lo que no ha cumplido la demandante al pretender la
aplicación de la Cuarta Disposición Transitoria y Final del Reglamento de
2 Expediente Nro. 12750-2015-0-1801-JR-CA-11°
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitoria de Lima
Calidad de la Prestación de Servicios de Saneamiento. No se determina el
verdadero alcance del artículo 83 de citado Reglamento.
2. El Juzgado no ha valorado que el Reglamento de Calidad contempla un
Procedimiento General para la determinación de la facturación del
servicio de alcantarillado de los usuarios de todas las EPS, también
contempla un Procedimiento Especial exclusivamente aplicable a los
usuarios de la EPS SEDAPAL, no pudiendo configurarse el reclamo de la
demandante al estar sustentada en un dispositivo legal dirigido a los
usuarios de la EPS SEDAPAL cuando la planta de la Corporación Lindley S.A
está ubicada en Tiabaya-Arequipa.
3. La sentencia adolece de falta de motivación adecuada y suficiente al no
consignar los argumentos que sustentan la razón por lo que dichos medios
probatorios presentados han permitido al A quo determinar la nulidad de la
Resolución N° 05321-2015-SUNASS/TRASS/SALA PERMANENTE.
FUNDAMENTOS DE LA SALA
PRIMERO: El artículo 364º del Código Procesal Civil aplicable supletoriamente al
presente proceso dispone: “El recurso de apelación tiene por objeto que el
órgano jurisdiccional Superior examine, a solicitud de parte o de tercero
legitimado la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea
anulada o revocada, total o parcialmente”; es decir, a través de este recurso
impugnatorio el Juez Superior tiene la facultad de revisar y decidir sobre todas las
cuestiones propuestas y resueltas por el Juez de Primera Instancia.
SEGUNDO: La pretensión incoada está dirigida a cuestionar la Resolución N°
05321-2015-SUNASS/TRASS/SALA PERMANENTE1, del 30 de julio de 2015, que
declara infundado el reclamo respecto al costo por el servicio de alcantarillado
facturado en el mes de abril de 2015.
TERCERO: El Juez de Primera Instancia declara fundada la demanda señalando:
1 Obrante a fojas 33 del expediente administrativo, Tomo II.
3 Expediente Nro. 12750-2015-0-1801-JR-CA-11°
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitoria de Lima
“16. (…) se puede advertir que en reclamos anteriores la empresa demandante
ha ofrecido dicho medio probatorio; (…)
17. Ahora, si bien, es cierto que lo dispuesto en la Cuarta Disposición Transitoria y Final
del Reglamento de Calidad, corresponde para los usuarios de la EPS – SEDAPAL y no
SERPAR; también lo es que, el artículo 91° del mencionado Reglamento no
prohíbe la presentación de medios de pruebas que cuestionen el cálculo que
realiza la EPS; por tanto, al señalar la entidad demandada que el Balance
Hídrico, solo es para los usuarios de SEDAPAL, vulnera el debido procedimiento,
consagrado en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nro.
27444, el cual señala “Los administrados gozan de todos los derechos y
garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el
derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener
una decisión motivada y fundada en derecho (…)”; toda vez que, dicho medio
probatorio (Estudio Balance Hídrico del Proceso de Producción de Bebidas en Planta
– Arequipa) que ha mencionado la administrada en su recurso de apelación, no
ha sido tomado en cuenta como un argumento que pueda valorarse, señalando solo
así – la administración, que el administrado no pertenece a la red de SEDAPAL.”
CUARTO: Respecto a la creación de la SUNASS el artículo 1° de la Ley N° 25965
preceptúa: “Créase la Superintendencia Nacional de Servicios Saneamiento (…) para
que proponga las normas para la prestación de los servicios de agua potable,
alcantarillado sanitario y pluvial, disposición sanitaria de excretas, reuso de aguas servidas
y limpieza pública, fiscalice la prestación de los mismos, evalúe el desempeño de las
entidades que los prestan, promueva el desarrollo de esas entidades, así como aplique las
sanciones que establezca la legislación sanitaria y recaude las multas y tasas que esa
misma legislación disponga.”
El Decreto Supremo Nº 017-2001-PCM, que aprueba el Reglamento general de la
SUNASS: “Artículo 14.- Objetivo General de la SUNASS. La SUNASS tiene por objetivo
general normar, regular, supervisar y fiscalizar, dentro del ámbito de su competencia, la
prestación de servicios de saneamiento, cautelando en forma imparcial y objetiva los
intereses del Estado, de los inversionistas y del usuario.
Artículo 15.- Objetivos Específicos de la SUNASS. Dentro del marco del objetivo general,
son objetivos específicos de la SUNASS: a. Proteger los derechos e intereses del USUARIO b.
Cautelar en forma imparcial los intereses del Estado y del inversionista. c. Propiciar,
4 Expediente Nro. 12750-2015-0-1801-JR-CA-11°
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitoria de Lima
mediante las tarifas, la consecución y mantenimiento del equilibrio económico-financiero
de las EMPRESAS PRESTADORAS, así como su eficiencia y la expansión y desarrollo de los
servicios. d. Supervisar y fiscalizar el cumplimiento de la normatividad sobre PRESTACION DE
SERVICIOS DE SANEAMIENTO y, de las metas de calidad y cobertura sobre dichos servicios.
e. Garantizar el libre acceso a los SERVICIOS DE SANEAMIENTO. f. Velar por el cabal
cumplimiento de los contratos de concesión de SERVICIOS DE SANEAMIENTO. g. Los demás
que establezcan las leyes y reglamentos pertinentes.”
El Reglamento de la Calidad de la Prestación de los Servicios de Saneamiento,
aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 011-2007-SUNASS-CD2,
antes de su modificatoria estipulaba:
“Artículo 91.- Determinación del Importe a Facturar por Alcantarillado Sanitario:
91.1. La determinación del importe a facturar por el servicio de alcantarillado se
realizará aplicando al importe a facturar por agua potable el porcentaje de
recargo establecido por la SUNASS en la estructura tarifaria correspondiente.
91.2. En el caso de los predios que sólo utilicen el servicio de alcantarillado y
cuenten con fuente propia, la EPS sólo podrá facturar por este servicio,
determinando previamente, mediante un medidor instalado en la fuente o
mediante el aforo de ésta, el volumen que es utilizado por dicho usuario, el cual
será considerado como VAF. En caso del aforo, deberá emplearse un medidor
que cumpla con los requisitos de las normas vigentes, cuya instalación deberá
mantenerse en la fuente por lo menos diez (10) días continuos. Sobre la base de
dicho volumen, y utilizando los procedimientos previamente establecidos, se
determinará el importe que correspondería facturar por el servicio de agua
potable, como si éste se brindara. A dicho importe se le aplicará el
correspondiente porcentaje por alcantarillado, obteniéndose el importe a
facturar por dicho concepto. Este procedimiento se aplicará, aún cuando el
predio cuente con varias conexiones de alcantarillado”
Asimismo, la Cuarta Disposición Transitoria y final (de aplicación por temporalidad
de la norma) dice: “La EPS SEDAPAL continuará aplicando la tarifa por volumen para el
servicio de alcantarillado que se preste a los usuarios que cuentan con fuente propia
siguiendo para ello el siguiente procedimiento:
2 Publicado el 5 de febrero de 2007
5 Expediente Nro. 12750-2015-0-1801-JR-CA-11°
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitoria de Lima
El volumen utilizado por dicho usuario se determinará previamente, mediante un medidor
instalado en la fuente o mediante el aforo de ésta. A dicho volumen se le aplicará un
factor de descarga de 0.80, dando como resultado un volumen que será considerado
como volumen que se descarga al alcantarillado, el cual será multiplicado por la tarifa
respectiva para obtener el importe por uso del alcantarillado.
En caso, que el usuario manifieste su disconformidad con el factor de descarga, podrá
solicitar su modificación a la EPS, para lo cual presentará un estudio técnico que sustente
su petición. El costo del estudio será asumido por el solicitante y la aprobación quedará a
cargo de la EPS”
El Reglamento de Prestación de Servicios de SEDAPAR - Servicios de Agua Potable
y Alcantarillado de Arequipa establece:
“Artículo 1.- Objetivo: Establecer las relaciones que deben regir entre los usuarios de los
servicios de agua potable y alcantarillado y la Empresa Prestadora - Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Arequipa - SEDAPAR S.A.”
“Artículo 2.- Finalidad: Garantizar una armoniosa relación entre los usuarios y SEDAPAR S.A.,
orientada a la prestación de un servicio de calidad, acorde con el derecho a la vida, la
salud y el bienestar de la persona humana.”
“Artículo 88.- Determinación del Importe a Facturar
88.1. Metodología: SEDAPAR S.A. se encuentra obligada a aplicar de manera estricta,
para la facturación periódica de los servicios de agua potable y alcantarillado, la
metodología establecida en el presente Reglamento para la determinación del importe a
facturar, que cuenta con las siguientes fases:
i) Determinación del volumen a facturar (VAF) por agua potable de cada unidad de uso
ii) Determinación del importe a facturar por agua potable de cada unidad de uso
iii) Determinación del importe a facturar por alcantarillado
iv) Determinación del importe total”
“Artículo 94.- Determinación del Importe a Facturar por Alcantarillado Sanitario
94.1. La determinación del importe a facturar por el servicio de alcantarillado se realizará
aplicando al importe a facturar por agua potable el porcentaje de recargo establecido
por la SUNASS en la estructura tarifaria correspondiente.
94.2. En el caso de los predios que sólo utilicen el servicio de alcantarillado y cuenten con
fuente propia, SEDAPAR S.A. sólo podrá facturar por este servicio, determinando
previamente, mediante un medidor instalado en la fuente o mediante el aforo de ésta, el
volumen que es utilizado por dicho usuario, el cual será considerado como VAF. En caso
del aforo, deberá emplearse un medidor que cumpla con los requisitos de las normas
6 Expediente Nro. 12750-2015-0-1801-JR-CA-11°
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitoria de Lima
vigentes, cuya instalación deberá mantenerse en la fuente por lo menos diez (10) días
continuos.
Sobre la base de dicho volumen, y utilizando los procedimientos previamente
establecidos, se determinará el importe que correspondería facturar por el servicio de
agua potable, como si éste se brindara. A dicho importe se le aplicará el correspondiente
porcentaje por alcantarillado, obteniéndose el importe a facturar por dicho concepto.
Este procedimiento se aplicará, aún cuando el predio cuente con varias conexiones de
alcantarillado.”
QUINTO: De los actuados administrativos, se tiene que Corporación Lindley S.A.
celebró contrato con SEDAPAR S.A. para que se les brinde el servicio de
alcantarillado, en el inmueble ubicado en Av. Arequipa 111, distrito de Tiabaya,
en el departamento de Arequipa; asignando la conexión N° 1307597; que
presentó reclamo mediante Formato 2015-008691, del 22 de mayo del 2015,
cuestionando la facturación de Abril 2015, por "consumo medido (Concepto de
Servicio de Desagüe)". Ante lo cual SEDAPAR se constituyó en el inmueble de la
administrada, a fin de llevar adelante una inspección externa el día 27 de mayo
del 2015, constatando que: el medidor N° 11180320, ubicado en el interior,
aforaba 104325 m3, estado de suministro vigente, tipo de abastecimiento
continuo, sin fuga en la caja, abastecimiento normal durante la inspección;
asimismo, que la conexión hasta la caja de medidor se encontraba en buen
estado.
De acuerdo con el Informe de la Oficina de Clientes Especiales la facturación
reclamada corresponde al volumen comprendido en el período del 20 de marzo
del 2015 (aforo 965775) al 21 de abril del 2015 (aforo 1000382), resultando un
consumo de 34607 m3, según lo expuesto en la Resolución N° 7147-2015/S-70302.
Por Resolución N° 7147-2015/S-70302, del 18 de junio del 2015, el Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Arequipa (SEDAPAR) resuelve: "1. Declarar INFUNDADO el
reclamo por CONSUMO MEDIDO (Concepto de servicio de desagüe) en la facturación de
Abril 2015 (...)" Interpuesto recurso de apelación por Resolución N° 05321-2015-
SUNASS/TRASS/SALA PERMANENTE, del 30 de julio del 2015, emitida por el Tribunal
Administrativo de Solución de Reclamos se decide: "Artículo 1°: Declarar INFUNDADO
7 Expediente Nro. 12750-2015-0-1801-JR-CA-11°
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitoria de Lima
el reclamo respecto del costo por el servicio de alcantarillado facturado en el mes de abril
de 2015. “
SEXTO: En este contexto y, absolviendo en conjunto los argumentos vertidos en el
recurso de apelación, se advierte que la empresa demandante alega que hay
una trasgresión al derecho de motivación en el dictado de la Resolución
Administrativa cuya nulidad se peticiona, puesto que en la decisión adoptada no
se explica las razones fundamentadas por las cuales la presentación del Balance
Hídrico para efectos de sustentar la variación del factor de descarga, únicamente
es de aplicación para la Empresa Prestadora SEDAPAL, conforme a lo previsto en
la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Resolución de Consejo Directivo N°
011-2007-SUNASS/CD-Reglamento de Calidad de la Prestación de los Servicios de
Saneamiento, y no para otro usuario, lo cual configuraría una afectación del
derecho de igualdad.
Sobre el derecho de igualdad como derecho fundamental, el Tribunal
Constitucional en el fundamento 20 de la STC 00009-2007-PI/TC precisa que: "La
igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2º de la
Constitución de 1993, de acuerdo al cual: “(...) toda persona tiene derecho (…) a la
igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos
frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para
exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran
en una idéntica situación. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos
facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la
norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita
en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no
puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente
iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus
precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. Sin
embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio
rector de la organización del Estado social y democrático de Derecho y de la actuación
de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye
necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato
en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada
8 Expediente Nro. 12750-2015-0-1801-JR-CA-11°
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitoria de Lima
cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación,
pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera
dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre
bases objetivas y razonables.” [El subrayado es nuestro]
SÉTIMO: El Reglamento de calidad de la prestación de servicios de Saneamiento
aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 011-2007-SUNASS-CD dice: "La
EPS SEDAPAL continuará aplicando la tarifa por volumen para el servicio de
alcantarillado que se preste a los usuarios que cuentan con fuente propia
siguiendo para ello el siguiente procedimiento: El volumen utilizado por dicho
usuario se determinará previamente, mediante un medidor instalado en la fuente
o mediante el aforo de ésta. A dicho volumen se le aplicará un factor de
descarga de 0.80, dando como resultado un volumen que será considerado
como volumen que se descarga al alcantarillado, el cual será multiplicado por la
tarifa respectiva para obtener el importe por uso del alcantarillado. En caso, que
el usuario manifieste su disconformidad con el factor de descarga, podrá solicitar
su modificación a la EPS, para lo cual presentará un estudio técnico que sustente
su petición. El costo del estudio será asumido por el solicitante y la aprobación
quedará a cargo de la EPS.
Con respecto al Estudio de Balance Hídrico presentado por la usuaria para
sustentar la variación del factor de descarga; el Tribunal Administrativo de la
SUNASS concluye: "9. (…) cabe precisar que lo establecido en la Cuarta
Disposición Transitoria y Final de EL REGLAMENTO DE CALIDAD, es de aplicación
únicamente para la Empresa Prestadora SEDAPAL, según señala la referida
disposición."
Empero, si bien es cierto de su literalidad se entendería que es así, también lo es
que la Administración no ha analizado el mandato contenido en dicha
disposición a la luz del principio y derecho fundamental a la igualdad ante la ley;
estando a que dicho reglamento especial de alcance general menciona que en
caso el usuario no esté conforme con el factor de descarga aplicado para
establecer el importe por concepto de uso del alcantarillado puede solicitar su
modificación presentando el estudio técnico que sustente su petición; pero no
9 Expediente Nro. 12750-2015-0-1801-JR-CA-11°
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitoria de Lima
prohíbe que pueda ser aplicada la disposición por otras empresas prestadoras del
servicio, como es el caso de SEDAPAR-Arequipa; en todo caso, lo que hubiese
correspondido es que justifique cuáles serían las razones que amparen el trato
diferenciado.
OCTAVO: Por otro lado, la demandante en su recurso de apelación manifiesta
que ofreció como medio probatorio el Estudio de Balance Hídrico del Proceso de
Producción de Bebidas en Planta Arequipa, que no ha sido actuado; y con el
cual pretende acreditar el real flujo de descarga y se fije un precio justo; invocó la
aplicación del principio de uniformidad, esto es que debe establecerse requisitos
similares para tramites similares, recibiendo como respuesta que la Cuarta
Disposición Transitoria y Final solo comprende a los usuarios de la EPS SEDAPAL, lo
que no resulta suficiente3; en todo caso, como bien señala la Jueza de Primera
Instancia el artículo 91 del Reglamento de Calidad que regula el procedimiento
para determinar el importe por concepto de alcantarillado, no prohíbe la
presentación de informes técnicos que cuestionen el cálculo del VAF; en esa
medida, al haberse denegado su actuación se ha vulnerado el derecho al
debido procedimiento administrativo que contempla, como una garantía mínima
el derecho a probar de la demandante; por consiguiente, la resolución venida en
grado que ordena se valore dicho medio probatorio, se encuentra arreglado a
Derecho; lo que no significa un pronunciamiento favorable sobre el fondo del
asunto que corresponde dilucidar a la Administración.
NOVENO: En la línea de lo expresado, se concluye que la sentencia materia del
grado ha sido expedida con estricta sujeción a lo actuado en el proceso y a las
pruebas aportadas, las cuales han sido válidamente valoradas utilizando su
apreciación razonada. En consecuencia, este Colegiado Superior, en mérito a las
prerrogativas conferidas por la Constitución y la Ley, resuelve:
3 El Tribunal Constitucional en la STC N° 0078-2008-PHC/TC explica: “ 7. El derecho a la de da motivación de las resoluciones judiciales es
una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho
de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan de caso. Sin embargo, no todo ni
cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. Así, en el Exp. N.° 3943-2006-PA/TC y antes en el
voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N.° 1744-2005-PA/TC) este Colegiado Constitucional ha precisado
que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: (…) d) La
motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada
jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales,
sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la "insuficiencia" de fundamentos resulta
manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.”
10 Expediente Nro. 12750-2015-0-1801-JR-CA-11°
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitoria de Lima
DECISIÓN DE LA SALA
CONFIRMAR la Resolución número N° 11 (SENTENCIA), del 29 de octubre de 2020,
(folios 187-196), expedida por el Undécimo Juzgado Especializado en lo Contencioso
Administrativo de Lima, que declara FUNDADA la demanda; en consecuencia,
NULA la Resolución del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos N° 05321-
2015-SUNASS/TRASS/SALA PERMANENTE, del 30 de julio de 2015; y, ORDENA a la
entidad demandada que expida nueva resolución. En los seguidos por
CORPORACIÓN LINDLEY S.A. contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS
DE SANEAMIENTO - SUNASS y como Litisconsorte Necesario al SERVICIO DE AGUA
POTABLE Y ALCANTARILLADO DE AREQUIPA - SEDAPAR S.A. sobre acción
contencioso administrativa. Notifíquese y devuélvase.
S.S.
JUÁREZ JURADO TUPIÑO SALINAS
MONTOYA MUÑOZ
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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
TRANSITORIA DE LIMA
EXPEDIENTE : 12750-2015-0-1801-JR-CA-11°
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
LISTISC. PASIVO : SEDAPAR SA
DEMANDADO : SUNASS
DEMANDANTE : CORPORACION LINDLEY SA
S.S. JUAREZ JURADO
TUPIÑO SALINAS
MONTOYA MUÑOZ
RESOLUCIÓN N° 02
Lima, 07 de abril de 2022.
AUTOS Y VISTOS en la fecha; y, CONSIDERANDO:
PRIMERO: De la revisión de los actuados, se advierte que el presente expediente se remite en
elevación al Superior Jerárquico, en virtud al recurso de apelación contra:
a) Resolución N° 11 de fecha 29 de octubre de 2020 a fojas 187-196 (Sentencia que declara
fundada la demanda), interpuesto por la parte demandada y por la entidad litis
consorcial, debidamente concedido con efecto suspensivo, mediante Resolución N° 12 de
fecha 27 de julio de 2021 y Resolución N° 13 de fecha 06 de octubre de 2021 (concesorio
de apelación).
SEGUNDO: Asimismo, mediante resolución número uno de fecha 11 de Noviembre de 2021
se dispuso correr traslado del recurso de apelación a la parte contraria; sin embargo, conforme
obra en autos no ha cumplido con absolver el traslado conferido, pese a encontrarse
debidamente notificado.
TERCERO: Conforme al estado del presente proceso y la naturaleza de la venida en grado,
corresponde programar Vista de la Causa, tomando en cuenta para ello las disposiciones
establecidas en la Resolución Administrativa N° 00173-2020-CE-PJ, por el cual se aprobó el
“Protocolo Temporal para Audiencias Judiciales Virtuales durante el Periodo de Emergencia
Sanitaria” y el Cronograma interno de esta Sala Superior.
CUARTO: Bajo esa misma línea, se precisa que la audiencia se llevara a cabo de manera virtual
mediante la plataforma Google Hangouts Meet; siendo pertinente señalar que las audiencias
solo podrán ser grabadas por este órgano jurisdiccional, al no encontrarse las partes
autorizadas para ello.
Página 1 de 2 Por las consideraciones expuestas, este COLEGIADO, DISPUSIERON:
1.- PROGRAMAR la fecha de la VISTA DE LA CAUSA para el día MARTES 14 DE JUNIO DE 2022
a horas 09:00 a.m., diligencia que se desarrollará de manera VIRTUAL, mediante el aplicativo
Google Meet, ingresando al enlace: https://meet.google.com/tje-iimb-gir.
2.- CUMPLAN las partes, a través de sus abogados, en el plazo de tres días con señalar si harán
uso de la palabra a efectos que pueda informar oralmente por el lapso de cinco minutos, y, de
ser así, cumplir con proporcionar una cuenta de correo electrónico con dominio gmail y
número de teléfono celular o fijo.
3.- PRESENTAR, en caso de no hacer uso de la palabra y si así lo estimasen conveniente a sus
intereses, informes por escrito a efectos de garantizar el derecho de defensa, días previos a la
fecha de la vista de la causa.
4.- AUTORIZAR para efectos de coordinaciones preliminares a la realización de la audiencia
virtual de la Vista de la Causa y en caso surja alguna con relación a las indicaciones técnicas
para la utilización del aplicativo, se escriba al correo electrónico sala.relatoria.pj@gmail.com.
5.- DESIGNAR a la RELATORA DE LA SALA, abogada Deysy Monier Candia, quién actuará como
moderadora en la audiencia virtual de la Vista de la Causa.
6.- INFORMAR a los participantes que, quince (15) minutos antes del inicio de la audiencia,
deberán ingresar al enlace indicado en el numeral 1 de la presente resolución, a efectos de
realizar la prueba de conectividad.
7.- Finalmente, en mérito de la Resolución Administrativa N° 000137-2020-CE-PJ, la presente
resolución y las que se expidan con posterioridad incluyendo la Sentencia emitida por esta Sala
Superior en el presente proceso judicial, serán notificadas en las respectivas casillas
electrónicas señaladas por las partes en autos.
Avocándose al conocimiento de la presente causa los Jueces Superiores que suscriben por
Disposición Superior. NOTIFIQUESE conforme a Ley. –
amra
DOCUMENTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE:
De conformidad con lo establecido en la Ley de Firmas y Certificados Digitales N° 272691, su Reglamento contenido en el DS
Nº 052-2008-PCM2, y en estricta aplicación del principio de celeridad procesal, adecuando la exigencia de formalidad al
logro de los fines de los procesos judiciales: Las firmas electrónicas registradas en la presente resolución, son absolutamente
válidas y con eficacia jurídica, no requiriéndose la firma y sello físico, a fin de agilizar el impulso del presente proceso, en
razón a la atención vía trabajo remoto por la delicada coyuntura sanitaria actual3
1
Artículo 1.- Objeto de la ley
La presente ley tiene por objeto regular la utilización de la firma electrónica otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una
firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad.
Entiéndase por firma electrónica a cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención
precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita.
2
Artículo 3.- De la validez y eficacia de la firma digital
La firma digital generada dentro de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica tiene la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una
firma manuscrita. En tal sentido, cuando la ley exija la firma de una persona, ese requisito se entenderá cumplido en relación con un documento
electrónico si se utiliza una firma digital generada en el marco de la Infraestructura Oficial de la Firma Electrónica.
3
Resolución Administrativa N° 008-2022-P-CSJLI-PJ de fecha 06 de enero de 2022.
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EXPEDIENTE : 12750-2015-0-1801-JR-CA-11
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : SUASNABAR LOPEZ LIZ
ESPECIALISTA : QUISPE PUNIL, ELIZABETH MARIA
LISTISC. PASIVO : SEDAPAR SA
DEMANDADO : SUNASS
DEMANDANTE : CORPORACION LINDLEY SA
RESOLUCION NÚMERO TRECE
Lima, seis de octubre
Del dos mil veintiuno.-
AUTOS Y VISTOS: Proveyendo el escrito de fecha 04/08/2021:
Presentado por la entidad litis consorcial SEDAPAR S.A., Téngase
presente la apelación que interpone; y, ATENDIENDO Primero: Que, el
recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la
sentencia contenida en la resolución siete, de fecha treinta de julio del
dos mil veinte, que declara fundada la demanda, cumple con los
requisitos de admisibilidad y procedibilidad establecidos en los artículos
357°, 358°, 365° inciso 2) y 366° del Código Procesal Civil; y se ha
interpuesto dentro del plazo previsto en el literal g), numeral 28.2 del
artículo 28 del Decreto de Supremo N° 013-2008-JUS Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27584- Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo; Segundo: Que en consecuencia y en aplicación del
artículo 371° de la Norma procesal: CONCÉDASE CON EFECTO
SUSPENSIVO la apelación que interpone la entidad litis consorcial contra
la Sentencia contenida en el Resolución once del veintinueve de
octubre del dos mil veinte, que declara fundada la demanda y
devuelto que sean los cargos de notificación, elévese los autos al
Superior Jerárquico con la debida nota de atención, siendo así
adhiérase la presente resolución a la resolución que antecede;
notifíquese.- |
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EXPEDIENTE : 12750-2015-0-1801-JR-CA-11
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : SUASNABAR LOPEZ LIZ
ESPECIALISTA : QUISPE PUNIL, ELIZABETH MARIA
LISTISC. PASIVO : SEDAPAR SA
DEMANDADO : SUNASS
DEMANDANTE : CORPORACION LINDLEY SA
RESOLUCION NÚMERO DOCE
Lima; veintisiete de julio
Del año dos mil veintiuno.-
AUTOS Y VISTOS: Proveyendo conforme a su estado; Al primer
escrito del 03/05/2021 (Ministerio Público): Al principal y otrosí decimos:
Presentado por el Procurador Publico del Ministerio Publico, estando a lo
expuesto y advirtiéndose que por error se notificó la Sentencia a dicha
entidad, por lo que, se tiene devuelta la cédula de notificación. Al
segundo escrito del 03/05/2021 (SUNASS): Al principal y otrosí decimos:
Presentado por la entidad demandada, Téngase presente la apelación
que interpone; y, ATENDIENDO Primero: Que, el recurso de apelación
interpuesto por la entidad demandada y litis consorcial contra la
sentencia contenida en la resolución once, de fecha veintinueve de
octubre del dos mil veinte, que declara fundada la demanda, cumple
con los requisitos de admisibilidad y procedibilidad establecidos en los
artículos 357°, 358°, 365° inciso 2) y 366° del Código Procesal Civil; y se ha
interpuesto dentro del plazo previsto en el literal g), numeral 28.2 del
artículo 28 del Decreto de Supremo N° 013-2008-JUS Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27584- Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo; Segundo: Que en consecuencia y en aplicación del
artículo 371° de la Norma procesal: CONCÉDASE CON EFECTO
SUSPENSIVO la apelación que interpone la entidad demandada contra
la Sentencia contenida en el resolución once, de fecha veintinueve de
octubre del dos mil veinte, que declara fundada la demanda; y
devuelto que sean los cargos de notificación, elévese los autos al
Superior Jerárquico con la debida nota de atención oportunamente; Al
tercer escrito del 03/05/2021 (SEDAPAR); Al principal y otrosí digo: Presentado por la entidad litis consorcial SEDAPAR SA y ATENDIENDO
PRIMERO: Que, el que interpone apelación debe fundamentarla,
indicando el error de hecho o derecho incurrido en la resolución,
precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión
impugnatoria conforme lo establece el artículo trescientos sesenta y
cuatro, trescientos sesenta y cinco y trescientos sesenta y seis del
Código Procesal Civil aplicado supletoriamente; SEGUNDO: Que,
asimismo, debe ser interpuesta en el plazo establecido por el artículo
trescientos sesenta y siete del Código Procesal Civil antes señalado, sin
embargo la entidad litis consorcial no ha cumplido con adjuntar el
arancel judicial correspondiente por el recurso de apelación que
interpone tampoco ha cumplido con adjuntar la documentación que
indica en su escrito que antecede y siendo los mismos requisitos de
admisibilidad, amerita requerir los mismos; por estas consideraciones SE
RESUELVE: DECLARAR INADMISIBLE su recurso de apelación que
interpone, a efectos cumpla con subsanar con el arancel judicial
correspondiente por el recurso de apelación que interpone tampoco ha
cumplido con adjuntar la documentación que indica en su escrito que
antecede, para lo cual se le concede el termino de DOS DÍAS de
notificado con la presente resolución, bajo apercibimiento de tenerse
por no presentado el recurso que antecede, asimismo téngase por
delegada la facultad de representación a favor de la letrada indicada
en el escrito que antecede. Avocándose a la presente causa la Señora
Juez por disposición superior; notifíquese.- |
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Undécimo Juzgado Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima
EXPEDIENTE No 12750-2015-0-1801-JR-CA-11
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA
JUEZ : MEDINA BONETT, ADLER ALONSO
ESPECIALISTA LEGAL : QUISPE PUNIL, ELIZABETH MARIA
DEMANDANTE : CORPORACIÓN LINDLEY S.A.C.
DEMANDADO : SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
SERVICIO DE SANEAMIENTO – SUNASS
LITISCONSORTE : SERVICIO DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO DE AREQUIPA S.A. - SEDAPAR
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO ONCE
Lima, veintinueve de octubre de 2020.-
I. ANTECEDENTES:
Resulta de autos, mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 2015, que obra de
fojas 48 a 63 de autos, se tiene que Corporación Lindley S.A.C., interpone demanda
contenciosa-administrativa dirigida contra la Superintendencia Nacional de
Servicios de Saneamiento – SUNASS y como Litisconsorte Necesario al Servicio
de Agua Potable y Alcantarillado de Arequipa S.A.- SEDAPAR, a fin que el Órgano
Jurisdiccional declare la Nulidad de la Resolución No 05321-2015-
SUNASS/TRASS/SALA PERMANENTE de fecha 30 de julio de 2015.
Mediante resolución número uno de fecha 15 de diciembre de 2015, que obra de
fojas 64 a 66 de autos, se Admitió a Trámite la demanda interpuesta en la Vía del
Proceso Especial, regulado por el Decreto Supremo No 013-2008-JUS – Texto
Único Ordenado de la Ley que regula el Procedimiento Administrativo.
II. PRETENSIONES Y ARGUMENTOS:
PRETENSIÓN PRINCIPAL: Se declare la Resolución No 05321-2015-
SUNASS/TRASS/SALA PERMANENTE de fecha 30 de julio de 2015.
ARGUMENTOS:
1. Señala que, la apelación contra la Resolución Nro. 7447-2015/S-70302 está
dirigida contra la facturación que SEDAPAR aplica al servicio de alcantarillado. Así,
refiere que del 100% del flujo de agua, que capta de su propia fuente, solo vierte el Corte Superior de Justicia de Lima
Undécimo Juzgado Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima
54.99% al alcantarillado, pues el 45.01% del total del flujo de agua que consume
de sus propias fuentes son incorporadas como insumo en sus procesos
industriales de elaboración y producción de bebidas carbonatadas y no
carbonatadas.
2. Indica que presentó ante SEDAPAR el Estudio de Balance Hídrico de su planta
industrial ubicada en Tiabaya Arequipa, como sustento técnico para cuestionar el
factor descarga y validar el vertimiento real de afluentes hacia el
alcantarillado y sobre este flujo real corresponde aplicar la tarifa
correspondiente.
3. Sostiene que con dicho estudio se ha probado que el insumo principal es el agua
por su naturaleza de su actividad industrial, así, el 45.01% del agua subterránea
extraída sirve como insumo para su producto terminado, y la diferencia es decir el
54.99% es el volumen que vierte al alcantarillado.
4. Refiere que se ha vulnerado el Principio Constitucional de Igualdad ante la Ley
y Legalidad, al rechazar la actuación de la prueba ofrecida, argumentando que el
derecho de cuestionar la descarga solo la tienen los usuarios de SEDAPAL, por lo
que se está discriminando a los usuarios de SEDAPAR.
5. Así, también indica violación al Principio del Debido Procedimiento, toda vez
que se ha desconocido el derecho del usuario de SEDAPAR, de ofrecer y producir
pruebas y obtener una decisión motivada y fundada en derecho.
6. Finalmente, alega la violación al Principio de la finalidad del proceso
administrativo, dado que SUNASS resuelve sesgadamente y bajo la apariencia
de una supuesta formalidad.
III. POSICIÓN Y ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
Corrido el traslado de la demanda, la Superintendencia Nacional de Servicios de
Saneamiento - SUNASS, se apersonó al proceso a través de su Apoderado Judicial,
mediante escrito de fecha 22 de enero de 2016, que obra de fojas 80 a 94 de autos,
contesta la misma negándola y contradiciéndola en todos sus extremos,
fundamentando su posición de la siguiente manera:
1. Señala que, SEDAPAR, le emitió al demandante un recibo cobrando el servicio de
alcantarillado, sin embargo, la parte demandante, cuestiona y pretende que se
aplique el tercer párrafo de la Cuarta Disposición Transitoria Final del Corte Superior de Justicia de Lima
Undécimo Juzgado Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima
Reglamento de Calidad, es decir, al derecho que tienen los usuarios de
SEDAPAL (Lima) a que se les aplique otro factor de descarga, previo análisis y
posterior aprobación de un informe técnico.
2. Sostiene, que en caso que, fuere aplicable la Cuarta Disposición Transitoria Final
del Reglamento de Calidad, el derecho de gozar de un porcentaje menor de
descarga y, por tanto, de un cobro menor por servicio de alcantarillado,
correspondería si dicho porcentaje fuera aprobado por la EPS (SEDAPAR) con
base a la evaluación del Informe Técnico del usuario; sin embargo, la parte
demandante no solicitó a SEDAPAR que evalúe su informe técnico.
3. Refiere que la parte demandante busca el reconocimiento de un derecho y no la
nulidad de la Resolución No 05321-2015-SUNASS/TRASS/SALA PERMANENTE
de fecha 30 de julio de 2015.
4. Así, alega que el demandante pretende que se aplique lo dispuesto en la Cuarta
Disposición Transitoria y Final del Reglamento de Calidad, y no la aplicación
del procedimiento general que siguió SEDAPAR para facturarle el servicio de
alcantarillado.
5. Finalmente, sostiene que la resolución impugnada ha sido emitida dentro del
marco legal vigente, al no haber incurrido en ninguna de las causales dispuestas
en el artículo 10° de la Ley Nro. 27444.
Asimismo, mediante resolución dos de fecha 09 de mayo de 2016, se ha declarado
REBELDE al Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Arequipa – SEDAPAR.
IV. PUNTO CONTROVERTIDO:
Tramitada la causa conforme a su naturaleza y vencida la etapa postulatoria, se emite
el Auto de Saneamiento Procesal mediante Resolución No Dos de fecha 09 de
mayo de 2016, que obra de fojas 101 a 103 de autos, fijándose como punto
controvertido:
Determinar si corresponde declarar la Nulidad de la Resolución No 05321-2015-
SUNASS/TRASS/SALA PERMANENTE de fecha 30 de julio de 2015.
Mediante resolución número ocho de fecha 15 de octubre de 2019, que obra a foja
169 a 179 de autos se dispuso adecuar la vía procedimental de autos, al PROCESO Corte Superior de Justicia de Lima
Undécimo Juzgado Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima
ORDINARIO, en consecuencia, se deja sin efecto la remisión de autos al Ministerio
Público, y se deja los autos en despacho para emitir la sentencia correspondiente.
V. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN:
El Proceso Contencioso Administrativo.
1. La Jurisdicción Contencioso Administrativo tiene por objeto la creación de un
medio técnico – jurídico para el control de los órganos administrativos por el
órgano jurisdiccional y lograr así, en principio, la defensa del orden jurídico
contra los abusos y desviaciones, y secundariamente para la solución de los
conflictos surgidos entre los particulares y la administración, con motivo de la
lesión sufrida por aquellos a consecuencia de tales abusos y desviaciones del
poder o la no prestación del servicio público que la ley otorga1. Lo fundamental es
que la administración responda ante los tribunales por sus actos.2 Este Proceso
Contencioso-Administrativo busca asegurar el mantenimiento del orden público
al imponer a la administración conducirse dentro del respeto a las reglas jurídicas
reguladoras del ejercicio de sus facultades y prerrogativas y permitir a los
afectados por la actuación pública a oponerse.3
2. La finalidad precisada se encuentra contenida en el artículo 1 del Texto Único
Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo
aprobado por el Decreto Supremo N° 011-2019-JUS, que establece: «La acción
contencioso administrativo prevista en el artículo 148 de la Constitución
Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y
la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para los
efectos de esta ley, la acción contencioso administrativa se denominará
proceso contencioso administrativo».
3. Por otro lado, corresponde señalar que todo pronunciamiento judicial debe estar
premunido de la garantía constitucional de la motivación escrita de las
resoluciones, conforme lo prevé el inciso 5) del artículo 139° de la Constitución
Política. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la resolución del expediente
1 Devis Echandía, Hernando. “Teoría General del Proceso”, Tomo I, página 93.
2 Bacacorzo, Gustavo. “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, página 118.
3 Morón Urbina, Juan Carlos. “Derecho Procesal Administrativo”, página 348. Corte Superior de Justicia de Lima
Undécimo Juzgado Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima
Nro. 00966-2007-AA/TC, señaló: “la Constitución no garantiza una
determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido se respeta
siempre que exista una fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido
y lo resuelto y, por si misma, exprese una suficiente justificación de la
decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto
de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera
pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro
del proceso sean objeto de pronunciamiento expreso y detallado (...). En
suma, garantiza que el razonamiento guarde relación y sea proporcionado
con el problema que al juez (...) corresponde resolver”. En atención a ello, esta
judicatura pasará al análisis, desarrollo y resolución de la litis, siguiendo las líneas
directrices dispuestas por el máximo intérprete de la Constitución Política.
Carga de la Prueba.
4. Debemos mencionar que el artículo 33° del Texto Único Ordenado de la Ley
que regula el Proceso Contencioso Administrativo aprobado por el Decreto
Supremo No 013-2008-JUS, en su Primer Párrafo establece que: «Salvo
disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma
los hechos que sustentan su pretensión». La indicada norma debe ser
concordada con los artículos 1884 y 2005 del Código Procesal Civil, aplicable
supletoriamente a los presentes actuados, de conformidad con la Primera
Disposición Final del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo aprobado por el Decreto Supremo N° 011-2019-
JUS.
5. Sobre los Medios Probatorios podemos señalar que, la finalidad de la prueba,
más que alcanzar la verdad o la indagación de la realidad de la que versa una litis,
es formarle al juzgador convicción sobre las alegaciones que las partes afirman
4 Artículo 188 del Código Procesal Civil señala: “Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar
los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos
y fundamentar sus decisiones”.
5 Artículo 200 del Código Procesal Civil señala: “Si no se prueban los hechos que sustentan la
pretensión, la demanda será declarada infundada”. Corte Superior de Justicia de Lima
Undécimo Juzgado Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima
son situaciones ciertas y concretas (hechos). Tal convencimiento le permitirá a
aquel tomar su decisión y poner así término a la controversia.6
6. En la Casación N° 2660-2006-Lima, la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de la República, señala que «(…) la carga de la prueba o llamada
también “onus probandi” consiste en que quien tiene la titularidad de la
prueba es la parte que persigue efectos jurídicos en función a los hechos que
sustentan su pretensión (…).»7
Delimitación del Petitorio.
7. Después del análisis de todos los actuados tanto en vía administrativa como
judicial, ha quedado establecido que en el presente proceso se verifica que es
objeto de controversia si el demandante al ser usuario de la EPS – SEDAPAR se
encuentra prohibido de producir y ofrecer pruebas que cuestionen el importe
facturado por el servicio de alcantarillado.
Análisis del Caso.
8. Mediante reclamo Nro. 20150086918 de fecha 22 de mayo de 2015, la parte
demandante reclama el consumo medido del mes de abril 2015. Así, a foja 22 del
expediente administrativo, obra el Acta de Inspección Externa de fecha 27 de
mayo de 2015, realizado en las instalaciones de Corporación Lindley S.A. a horas
11:45 a.m. en el cual se constató que el medidor Nro. 11180320, tiene tipo de
abastecimiento continuo, sin fuga en la caja, abastecimiento normal durante la
inspección.
9. Es así, que a foja 19 del expediente administrativo obra la Resolución Nro. 7147-
2015/S-70302, de fecha 18 de junio de 2015, se declara infundado el reclamo
por consumo medido (concepto de servicio de desagüe) en la facturación de
abril de 2015.
6 Hinostroza Mínguez, Alberto (2004) “Comentarios al Código Procesal Civil”, Tomo I. Lima, Gaceta
Jurídica, pág. 399.
7 Casación N° 2660-2006-Lima, publicada el martes 01 de abril de 2008, en el diario Oficial “El
Peruano”, Págs. 21917-21918.
8 Foja 30 del expediente administrativo, tomo II. Corte Superior de Justicia de Lima
Undécimo Juzgado Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima
10. Ante ello, la parte demandante interpone recurso de apelación, mediante escrito
de fecha 07 de julio de 2015, obrante a foja 11 a 17 del expediente administrativo,
el cual es resuelto mediante Resolución Nro. 05321-2015-
SUNASS/TRASS/SALA PERMANENTE9, de fecha 30 de julio de 2015, resolución
que es materia de impugnación en los presentes autos.
11. Resulta preciso citar el artículo 91.2 del Reglamento de Calidad de la
Prestación de Servicios, de Saneamiento10, modificado por la Resolución de
Consejo Directivo Nro. 088-2007-SUNASS-CD establece “En el caso de los predios
que solo utilicen el servicio de alcantarillado y cuente con fuente propia, la EPS
podrá facturar por este servicio, determinando previamente, mediante un medidor
instalado en la fuente o mediante el aforo de ésta, el volumen que es utilizado por
dicho usuario, el cual será considerado como VAF. En caso del aforo, deberá
emplearse un medidor que cumpla con los requisitos vigentes, cuya instalación
deberá mantenerse en la fuente por lo menos diez (10) días continuos. Sobre la base
de dicho volumen, y utilizando los procedimientos previamente establecidos, se
determinará el importe que correspondería facturar por el servicio de agua potable,
como si éste se brindara. A dicho importe se le aplicará el correspondiente
porcentaje por el alcantarillado, obteniéndose el importe a facturar por dicho
concepto. Este procedimiento se aplicará, aún cuando el predio cuente con varias
conexiones de alcantarillado (…)”.
12. Señalado ello, y del Resumen Histórico de la Facturación11, se advierte lo
siguiente: que con fecha 20 de marzo de 2015 el medidor Nro. 11180320 de la
empresa demandante registró una lectura de 965775 m3, así con fecha 21 de abril
de 2015 el citado medidor registro una lectura de 1000382 m3; cuyo periodo es de
32 días; registrándose así una diferencia de 34607 m3; base en la cual la empresa
prestadora – SEDAPAR, efectuó la facturación para el mes de abril de 2015,
conforme se puede advertir del Recibo Nro. 14-001-2820028112.
13. Respecto a la Cuarta Disposición Transitoria y Final del Reglamento de
Calidad establece: La EPS SEDAPAL continuará aplicando la tarifa por volumen
9 Foja 33 del expediente administrativo, tomo II.
10 Aprobado mediante Consejo Directivo Nro. 011-2007-SUNASS-CD.
11 Foja 23 del expediente administrativo, tomo II.
12 Foja 29 del expediente administrativo, tomo II. Corte Superior de Justicia de Lima
Undécimo Juzgado Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima
para el servicio de alcantarillado que se preste a los usuarios que cuenta con fuente
propia siguiendo para ello el siguiente procedimiento: El volumen utilizado por dicho
usuario se determinará previamente, mediante un medidor instalado de 0.80, dando
como resultado volumen que será considerado como volumen que se descarga al
alcantarillado, el cual será multiplicado por la tarifa respectiva para obtener el
importe por uso del alcantarillado. En caso, que el usuario manifieste su
disconformidad con el factor de descarga, podrá solicitar su modificación a la EPS,
para lo cual presentará un estudio técnico que sustente su petición. El costo del
estudio será asumido por el solicitante y la aprobación quedará a cargo de la EPS.
14. En este extremo de la demanda, la empresa demandante refiere que presentó el
Estudio de Balance Hídrico de su planta Industrial ubicada en Tiabaya –
Arequipa a fin de cuestionar el factor descarga y validar el vertimiento real de
afluentes hacia el alcantarillado; a ello corresponde señalar que a fojas 18 a 46 de
autos obra el Estudio de Balance Hídrico del Proceso de Producción de
Bebidas en Planta Arequipa de Corporación Lindley S.A.; sin embargo, de
dicho estudio no se advierte que éste haya sido presentado ante la EPS, toda vez
que no figura el sello o cargo de recepción por la EPS – SEDAPAR.
15. No obstante, lo señalado, del recurso de apelación, la parte demandante
sostiene lo siguiente “debemos recordar que ésta se origina en el expediente
de Reclamo 2012-008744, razón por la cual su despacho deberá tener
presente las pruebas ofrecidas y no actuadas tanto en ese expediente como
en el presente, por ello se deberá tener en cuenta que no se ha cumplido con
la actuación de a prueba de Corporación Lindley consistente en el Estudio
Balance Hídrico del Proceso de Producción de Bebidas en Planta –
Arequipa”.
16. De lo señalado, se puede advertir que en reclamos anteriores la empresa
demandante ha ofrecido dicho medio probatorio; así, se advierte que los
pronunciamientos obtenidos de la administración han sido judicializados conforme
se puede advertir de las sentencias que obran a fojas 108 a 119 de autos.
17. Ahora, si bien, es cierto que lo dispuesto en la Cuarta Disposición Transitoria y
Final del Reglamento de Calidad, corresponde para los usuarios de la EPS –
SEDAPAL y no SERPAR; también lo es que, el artículo 91° del mencionado
Reglamento no prohíbe la presentación de medios de pruebas que Corte Superior de Justicia de Lima
Undécimo Juzgado Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima
cuestionen el cálculo que realiza la EPS; por tanto, al señalar la entidad
demandada que el Balance Hídrico, solo es para los usuarios de SEDAPAL,
vulnera el debido procedimiento, consagrado en el numeral 1.2 del artículo IV
del Título Preliminar de la Ley Nro. 27444, el cual señala “Los administrados
gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento
administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y
producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La
institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del
Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable
sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo”; toda vez que, dicho
medio probatorio (Estudio Balance Hídrico del Proceso de Producción de Bebidas
en Planta – Arequipa) que ha mencionado la administrada en su recurso de
apelación, no ha sido tomado en cuenta como un argumento que pueda valorarse,
señalando solo así – la administración, que el administrado no pertenece a la red
de SEDAPAL.
18. Por su parte la administración - SUNASS, señala en su contestación que la parte
demandante pretende que se aplique los dispuesto en la Cuarta Disposición
Transitoria y Final del Reglamento de Calidad; sin embargo, más allá de estar
dirigido dicho dispositivo legal a los usuarios de la EPS de SEDAPAL; y conforme
se ha sostenido anteriormente, la administración debió valorar el medio
probatorio al cual hace referencia la administrada; más aún, cuando el artículo
91.2 del Reglamento mencionado, no prohíbe la presentación de informes
técnicos que cuestionen el cálculo del VAF; por tanto, la actuación de la
administración – SUNASS, no se ajusta a derecho, vulnerando el debido
procedimiento administrativo, en su garantía del derecho de defensa, contradicción
y de la debida motivación, por lo que la demanda deviene en fundada.
19. Conforme lo desarrollado, la administración demandada, debe emitir un
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, teniendo en cuenta o
efectuando una valoración respecto del Estudio de Balance Hídrico del Proceso de
Producción de Bebidas en Planta Arequipa de Corporación Lindley S.A.
20. De lo expuesto en las consideraciones que anteceden, se tiene que la resolución,
materia de impugnación en el presente proceso, se encuentra incursas dentro de Corte Superior de Justicia de Lima
Undécimo Juzgado Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima
las causales de nulidad establecidas en el artículo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General – Ley No 27444; resultando procedente
amparar la demanda incoada.
VI. DECISIÓN:
Por los demás fundamentos glosados, el señor Juez del Undécimo Juzgado
Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima, administrando justicia a
Nombre de la Nación, declara:
FUNDADA la demanda de fecha 13 de noviembre de 2015, que corre de fojas 48 a
63 de autos, en los seguidos por CORPORACIÓN LINDLEY S.A. contra la
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO –
SUNASS y como Litisconsorte Necesario al SERVICIO DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO DE AREQUIPA S.A.- SEDAPAR, sobre NULIDAD DE
RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO, en consecuencia: NULA la
Resolución Nro. 05321-2015-SUNASS/TRASS/SALA PERMANENTE de fecha
30 de julio de 2015, se ORDENA a la entidad demandada que expida nueva
resolución conforme a los fundamentos expuesto en la presente resolución.-
NOTIFÍQUESE. - |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | 18° JUZGADO CONT. ADM. SUB ESPEC. TRIBUTARIA Y ADUANERA
EXPEDIENTE : 12792-2015-0-1801-JR-CA-18
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : YUPANQUI BERNABE, MARIA LUISA
ESPECIALISTA : RODRIGUEZ VILLAGARAY, JUSTO
DEMANDADO : TRIBUNAL FISCAL ,
SEDAPAL ,
DEMANDANTE : UNION ANDINA DE CEMENTOS SAA UNACEM ,
RESOLUCION N° veintiuno
Lima, tres de mayo
de dos mil diecisiete.-
AUTOS Y VISTOS al Oficio emitido por la Sexta Sala
Especializada en lo Contencioso Administrativo, téngase por remitido el expediente del
Superior Jerárquico y CONSIDERANDO:
Primero: Mediante resolución trece (Sentencia) de fecha treinta de junio de dos mil dieciséis,
se resuelve declarar fundada la demanda interpuesta por UNION ANDINA DE CEMENTOS
SAA UNACEM, la misma que fue apelada y elevada al Superior Jerárquico.
Segundo: Mediante sentencia de vista número diecinueve de fecha veinticuatro de marzo de dos
mil diecisiete, la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo resuelve confirmar
la sentencia apelada que declara fundada la demanda y en consecuencia nula la Resolución del
Tribunal Fiscal N° 08844-2-2015 y las Resoluciones de Determinación N° 637904000006821-
2015/ESCE, 559828700006919-2015/ESCE y 240057600006618/ESCE, ordenando que
SEDAPAL cumpla con disponer la devolución a favor del demandante de los montos indebidos
que se hubieran pagado respecto de las deudas contenidas en las referidas resoluciones de
determinación, más los intereses legales que correspondan a la fecha efectiva de devolución.
En consecuencia, en merito a la Resolución de Vista, señalado en el considerando segundo, se
dispone, CÚMPLASE LO EJECUTORIADO en consecuencia:
1. CUMPLA la entidad co-demandada Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
Lima, en la persona del funcionario que designen, para que en el plazo de TREINTA
DÍAS, ordene se cumpla con los términos de la sentencia de fecha treinta de junio de
dos mil dieciséis, bajo apercibimiento de Ley. Y para dicho efecto;
2. OFÍCIESE al Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima para su
cumplimiento, adjuntándose copias certificadas de las principales piezas procesales.
Notifíquese. |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEXTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON
SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS
EXPEDIENTE : 12792-2015
DEMANDANTE : UNION ANDINA DE CEMENTOS S.A.A.
DEMANDADO : TRIBUNAL FISCAL Y SEDAPAL
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA
RESOLUCIÓN NÚMERO DIECINUEVE.-
Lima, veinticuatro de marzo
de dos mil diecisiete.-
SUMILLA: La Resolución del Tribunal Fiscal N° 08844-2-
2015 es nula porque contiene una decisión inhibitoria
sustentada en la ausencia de la facultad de control difuso, lo
cual en el caso en concreto no se ajusta a los hechos, dado
que ejercer la constitucionalidad de las normas que
motivaron la expedición de las Resoluciones de
Determinación N° 637904000006821-
2015/ESCE,559828700006919-
2015/ESCE,y240057600006618-2015/ESCE, es un asunto
resuelto por reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional que resulta de obligatorio cumplimiento para
la Administración. De ahí, que el Decreto Legislativo N° 148
y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 008-
82-VI transgreden el principio tributario de reserva de ley,
en tanto se expidieron en base a la Ley N° 23230 que, aún
cuando delegó al Poder Ejecutivo la facultad de expedir
decretos legislativos sobre materia tributaria, no autorizó de
manera expresa la creación de nuevos tributos; no obstante,
los elementos esenciales del tributo denominado “tarifa de
agua subterránea”, fueron establecidos en el citado
reglamento, pese a que el decreto legislativo no
predeterminó los lineamientos básicos para cubrir las
exigencias del principio tributario de reserva de ley, el cual
en el caso concreto de autos, no fue cumplido. En
consecuencia, las Resoluciones de Determinación N°
637904000006821-2015/ESCE, 559828700006919-
2015/ESCE y 240057600006618-2015/ESCE, que se
sustentaron en esas normas adolecen, igualmente, de
nulidad conforme a lo dispuesto en el numeral 1) del
Artículo 10° de la Ley N° 27444.
VISTOS: Con la constancia de vista de la causa que antecede, y el expediente
administrativo que se acompaña; interviniendo como ponente la magistrada
Sancarranco Cáceda. Es materia de grado la sentencia emitida mediante Resolución
Página 1 de 9 Nº 13, de fecha 30 de junio del 2016, de la página 205, que declara fundada la
demanda.
EXPRESIÓN DE AGRAVIOS:
TRIBUNAL FISCAL.- Mediante escrito de apelación corriente de fojas 252 a 260
el procurador público del Ministerio de Economía y Finanzas formula los siguientes
agravios:
i) No se ha considerado que el Tribunal Fiscal no ha incurrido en nulidad al
declarar improcedente la apelación de puro derecho interpuesto por la
demandante, dado que dicho recurso administrativo cuestionó únicamente la
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N°
008-82-VI, siendo que la precitada resolución se emitió con arreglo a la STC
N° 04293-2012-PA/TC que prohíbe que los tribunales administrativos ejerzan
el control difuso administrativo;
ii) El Juzgador incurre en error de interpretación del artículo 102° del Código
Tributario, dado que la norma en mención se refiere a un control de legalidad,
esto es, que el Tribunal Fiscal al resolver debe aplicar la norma de mayor
jerarquía, pero entendida dentro de su fuero administrativo, por tanto, no
puede considerarse que esta norma faculte a un órgano administrativo a ejercer
control difuso;
iii) Finalmente, en casos idénticos al de autos, el órgano jurisdiccional declaró
infundada la demanda respecto al Tribunal Fiscal, por carecer de facultades
para ejercer control, difuso, conforme a la STC N° 04293-2012-PA/TC.
SEDAPAL.- Mediante escrito de apelación corriente de fojas 272 a 277 apela la
sentencia, formulando como agravio que:
i) El A quo no ha considerado que las normas cuestionadas (Decreto legislativo
N° 148 y su reglamento), no adolecen de inconstitucionalidad, por el
contrario, su aplicación se sujeta a lo prescrito en la Constitución Política del
Perú, pues SEDAPAL procedió conforme a las disposiciones legales vigentes
en cuanto administra un servicio público, pues lo que pretende la demandante
es obtener la inaplicación de la norma que creó el tributo que grava la
extracción de agua subterránea con fines industriales, así como la exención
de la obligación del pago por el derecho a usar un bien público pese a que
Página 2 de 9 reconoce que lo usa o aprovecha, por lo que, mal la sentencia declara
indebidamente la nulidad de las resoluciones de determinación cuestionadas;
2. Arbitrariamente, y sin exponer los fundamentos de su decisión el A quo no
solo ordena la restitución de lo que habría pagado la demandante por
extracción de agua subterránea, sino que lo premia con el pago de los
intereses legales, sin determinar bajo qué supuesto jurídico se encuentra la
imposición de este concepto. En tal sentido, la sentencia apelada adolece de
nulidad insubsanable en razón que no satisface plena y cabalmente lo
dispuesto en el inciso 5) del Artículo 139° de la Constitución Política del
Perú, porque aun cuando se trata de una pretensión accesoria debe tener
correlato en la ley, lo que no se ha determinado en autos.
I CONSIDERANDO:
PRIMERO.- OBJETO DE PRETENSIÓN
La demandante Unión Andina de Cementos S.A.A. postula como pretensión
principal, que se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 08844-
2-2015 y como pretensión accesoria, se ordene a SEDAPAL la devolución de los
montos indebidamente pagados mas intereses devengados hasta la fecha efectiva de
devolución, como consecuencia de la emisión de las Resoluciones de Determinación
N° 637904000006821-2015/ESCE, 559828700006919-2015/ESCE y
240057600006618-2015/ESCE.
La pretensión se sustenta en que la RTF es nula porque el Tribunal Fiscal no se
pronunció sobre el fondo del asunto al invocar que no tenía competencia para ejercer
el control difuso, conforme a lo establecido en la STC N° 04293-2012-PA/TC, pese
a que es un órgano resolutivo que no puede dejar de aplicar las normas legales. Por
su parte, las Resoluciones de Determinación también impugnadas adolecen,
igualmente, de nulidad porque contradicen lo establecido en el Artículo 74° de la
Constitución Política del Perú y la Norma IV del Código Tributario vulnerando los
principios de legalidad y reserva tributaria.
SEGUNDO.- ANTECEDENTES
Por la citada RTF, el Tribunal Fiscal declaró improcedente el recurso de apelación
interpuesto por la codemandada Unión Andina de Cementos S.A.A., fundándose en
Página 3 de 9 la STC N° 04293-2012-PA/TC por la cual el Tribunal Constitucional dejó sin efecto
el precedente vinculante contenido en la STC N° 03741-2004-AA/TC y estableció
que la Administración carecía de competencia para ejercer el control difuso de
constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148, que regula la Tarifa por Uso de
Agua Subterránea, así como del Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas
relacionadas a dicho tributo.
TERCERO.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DEC. LEG. 148 Y SU
REGLAMENTO
Sin embargo, la tarifa para el aprovechamiento de aguas subterráneas regulada por el
Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento, ya había sido objeto de análisis
constitucional por parte del Tribunal Constitucional en varias de sus sentencias
expedidas, entre otras, la recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC de fecha
17 de agosto del 2010, estableciendo que la normatividad señalada, incurre en vicio
de inconstitucionalidad, por lo que dispuso su inaplicación.
CUARTO.- Por consiguiente, la adopción de una decisión de fondo por parte del
Tribunal Fiscal en casos donde se discute la tarifa de agua subterránea, no supone el
ejercicio del control difuso sobre las mencionadas normas legales, sino únicamente
el examen orientado a establecer su constitucionalidad con arreglo a lo ya
establecido con bastante anterioridad, por el Tribunal Constitucional, en su
condición de órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad.
Dentro de éste contexto, el Tribunal Fiscal no puede eludir su obligación de emitir
pronunciamiento de la controversia, bajo el sustento de su impedimento de
aplicación de control difuso, atendiendo que el Tribunal Constitucional ya se ha
pronunciado en jurisprudencia uniforme sobre la inconstitucionalidad de las normas
citadas.
QUINTO.- A mayor abundamiento, la Resolución del Tribunal Fiscal N° 08844-2-
2015 adolece de nulidad porque contiene una decisión inhibitoria sustentada en la
ausencia de una facultad que, en el caso en concreto, no es necesario ejercer en tanto
la constitucionalidad de las normas que motivaron la expedición de las Resoluciones
de Determinación Nos. 637904000006821-2015/ESCE, 559828700006919-
2015/ESCE y 240057600006618-2015/ESCE, es un ya asunto resuelto por el
Página 4 de 9 Tribunal Constitucional mediante criterio que resulta de obligatorio
cumplimiento para todos, incluyendo y muy especialmente a la Administración.
En consecuencia, corresponde declarar nula la RTF cuestionada a tenor de lo
dispuesto por el numeral 2) del Artículo 10° de la Ley General de Procedimiento
Administrativo, lo que no significa el reenvío del expediente administrativo sino un
pronunciamiento previo que permite pasar a analizar la nulidad, a su vez, de las
citadas resoluciones de determinación, cuya declaración de invalidez motiva la
alzada.
SEXTO.- VALIDEZ DE LAS RESOLUCIONES DE DETERMINACIÓN N°
637904000006821-2015/ESCE, 559828700006919-2015/ESCE Y
240057600006618-2015/ESCE
En este punto, la controversia se centra en determinar si el Decreto Legislativo N°
148° y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 008-82-VI, que sustentan
la resolución del rubro, transgreden los principios constitucionales contenidos en el
Artículo 74° de la Constitución Política, conforme al cual el Estado tiene la potestad
de crear, modificar o derogar tributos y otorgar exoneraciones, exclusivamente por
ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades; cuyo ejercicio debe
darse con respeto a los principios de reserva de la ley, igualdad, no confiscatoriedad
y a los derechos fundamentales de la persona.
SÉTIMO.- El Artículo 66° de la Constitución Política establece que los recursos
naturales renovables y no renovables son patrimonio de la Nación y el Artículo 3° de
la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales, define el recurso natural como todo aquel componente de la naturaleza
susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus
necesidades. Según los Artículos 19° y 20° de la citada ley, los derechos para su
aprovechamiento se otorgan a los particulares mediante las modalidades que
establecen las leyes especiales para cada uno y en cualquiera de los casos, el Estado
conserva el dominio sobre estos, los frutos y productos, en tanto no haya sido
concedido por algún título a los particulares, dando lugar su aprovechamiento a una
retribución pecuniaria determinada por criterios económicos, sociales y ambientales.
Página 5 de 9 OCTAVO.- Tratándose de las tarifas establecidas para el aprovechamiento de aguas
subterráneas reguladas por el Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento, el
Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 04899-2007-
PA/TC de fecha 17 de agosto de 2010, ha señalado que la misma es de naturaleza
tributaria y, en virtud a ello, su cobro está sometido a la observancia de los
principios constitucionales que regulan el régimen tributario, como son los de
reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y
respeto de los derechos fundamentales.
NOVENO.- El principio tributario de reserva de ley se vincula al principio de
legalidad; siendo que ambos dan lugar a la Norma IV del Título Preliminar del
Código Tributario conforme a la cual la creación, modificación, derogación o
exoneración de tributos debe ser determinada por ley, que debe prever los elementos
esenciales (material, personal, temporal y espacial) del tributo; señalando, además, la
competencia de los órganos encargados de determinarlos. En la sentencia del
Expediente 0042-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional precisó que el principio de
reserva de ley en materia tributaria implica una determinación constitucional que
impone la regulación por ley de ciertas materias, con sujeción al principio de
supremacía constitucional; en tanto que el principio de legalidad, impone la
subordinación de todos los poderes públicos a las leyes.
El mismo órgano constitucional al dictar la STC N° 02762-2002-AA/TC sostuvo
que la reserva de ley supone la determinación por ley o norma habilitada, de los
elementos esenciales y determinantes para reconocer un tributo, pudiendo todo lo
adicional ser delegado a la norma reglamentaria de manera complementaria, nunca
de manera independiente1. La remisión reglamentaria es excepcional2, dándose
cuando la misma ley establece parámetros y límites de su actuación, la razonabilidad
así lo justifique y se haya superado el análisis de proporcionalidad, es decir, cuando
1 “10. La reserva de ley, en su extensión horizontal, atiende a la delimitación del alcance dejado al reglamento, y
en su sentido vertical, al contenido material que debe recoger la ley de remisión. (Tornos Más, Joaquín, La
relación entre la ley y el Reglamento. En: Revista de Administración Pública. 100-102. Año 1993. Madrid, Pág.
471-507)”
2 GAMBA VALEGA: “La reserva de ley no excluye la posibilidad de que la Administración pueda intervenir en el
procedimiento de los elementos cubiertos por el principio de reserva de ley mediante su potestad reglamentaria.
En tal medida, la ley no necesariamente debe agorar la regulación de los elementos esenciales del tributo, sino
que la predeterminación adecuada, que garantice un control suficiente intenso de la actuación administrativa,
puede venir determinada en el régimen de colaboración entre la ley y el reglamento. Ello, sin embargo, no obsta
para que la Ley deba contener los parámetros, criterios, directrices y límites suficientes dentro de los cuales ha de
actuar el reglamento, pues de otro modo se estaría vaciando de contenido el mandato constitucional”. La extinción
de la reserva de ley en el ámbito tributario. Revista Análisis Tributario, Junio 2004. pp. 22-23.
Página 6 de 9 la referida remisión quede sustentada como una medida necesaria e ineludible;
principios y directrices de los que no está exceptuada la materia tributaria; pues ello
implicaría la entrega abierta al Ejecutivo de facultades para determinarla3.
De lo expuesto, se infiere que el principio de reserva de ley obliga positivamente al
Estado, a través del Congreso de la República, a legislar la materia tributaria con la
suficiencia necesaria para controlar adecuadamente la decisión administrativa
emitida en base a normas habilitantes o reglamentarias; cuidando que éstas no cedan
al Poder Ejecutivo la determinación de los elementos esenciales de un tributo.
DÉCIMO.- Bajo ese contexto, se tiene que por Ley N° 23230, publicada el 16 de
diciembre de 1980, se delegó al Poder Ejecutivo la facultad de expedir decretos
legislativos sobre legislación tributaria, entre otras materias. En ejercicio de esa
delegación, se expidió el Decreto Legislativo N° 148 publicado el 15 de julio de
1981, por medio del cual se creó la tarifa de agua subterránea con fines
poblacionales e industriales, para la circunscripción comprendida dentro de las
provincias de Lima y Constitucional del Callao, precisando en Artículo 1° que la
misma será regulada por decreto supremo, lo que en el caso concreto se plasmó en el
Decreto Supremo N° 008-82-VI, que fue el que estableció los elementos del tributo
para tal aprovechamiento.
UNDÉCIMO.- Bajo este contexto, el Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento
transgreden el principio de reserva de ley tributaria, toda vez que la Ley N° 23230,
aún cuando delegó al Poder Ejecutivo la facultad de expedir decretos legislativos
sobre materia tributaria, no autorizó de manera expresa la creación de nuevos
tributos. Es más, se observa que los elementos esenciales y determinantes del tributo
denominado “tarifa de agua subterránea”, se plasmaron en el Decreto Supremo N°
008-82-VI sin que el Decreto Legislativo N° 148 hubiera predeterminado los
lineamientos de carácter básico para cubrir las exigencias del principio tributario de
reserva de ley, ya que su contenido no delimita ni fija la adecuada actuación de la
Administración para regular la materia cuestionada en autos.
Reiterando, el Tribunal Constitucional en reiterada y uniforme jurisprudencia ha
concluido que la tarifa es inconstitucional, al constatarse que los elementos
esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base imponible y la alícuota,
3 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 02762-2001-AA/TC.
Página 7 de 9 entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, afectándose
con ello. el principio de reserva de ley.
En consecuencia, la codemandada SEDAPAL al expedir las Resoluciones de
Determinación Nos. 240057600009107-2011/ESCE y 559828700009345-
2011/ESCE, aplicando la tarifa de uso de agua subterránea correspondiente al mes
de junio de 2011, fundándose en las citadas disposiciones legales y reglamentarias,
no se sujetó a lo que el Tribunal Constitucional había ya establecido sobre su
inconstitucionalidad en los expedientes N° 4899-2007-PA/TC, 0042-2004-AI/TC y
1837-2009-PA/TC, entre otros.
DUODÉCIMO.- Por las consideraciones antes expuestas debe desestimarse los
agravios precisados en los recursos presentados, y confirmarse la sentencia que
declara fundada la demanda que declara la nulidad de las Resoluciones de
Determinación citadas, pues de acuerdo a lo precedentemente expuesto, al expedirse
estas resoluciones se incurrió en vicio que conforme al numeral 1) del Artículo 10°
de la Ley N° 27444 acarrea la declaración de su nulidad; debiéndose confirmar la
sentencia en dicho extremo.
DÉCIMO TERCERO.- De conformidad con el Artículo 142º del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Colegiado deja constancia que
los fundamentos de su decisión desvirtúan los alcances del dictamen fiscal de la
página 285.
Por estos fundamentos, los señores jueces superiores de la Sexta Sala Especializada
en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima:
CONFIRMAN la Resolución Número Trece conteniendo la sentencia de fecha 30
de junio del 2016 corriente de fojas 205 a 215, que declara fundada la demanda; en
consecuencia, NULAS las Resoluciones de Determinación N° 637904000006821-
2015/ESCE, 559828700006919-2015/ESCE y 240057600006618-2015/ESCE,
emitidas por la tarifa de uso de agua subterránea correspondiente al mes de abril del
2015 y ordena que SEDAPAL cumpla con disponer la devolución a favor de la
demandante de los montos indebidos que se hubieran pagado respecto de las deudas
contenidas en las referidas resoluciones de determinación, más los intereses legales
Página 8 de 9 que correspondan a la fecha efectiva de devolución. Asimismo, declaran la
NULIDAD de la Resolución del Tribunal Fiscal NN° 08844-2-2015. En los
seguidos por Unión Andina de Cementos S.A.A. UNACEM S.A.A., contra el
Tribunal Fiscal y SEDAPAL, sobre nulidad de resolución administrativa.
ODRÍA ODRÍA LÉVANO VERGARA
SANCARRANCO CÁCEDA
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Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DECIMO OCTAVO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS
EXPEDIENTE : 12792-2015-0-1801-JR-CA-18
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA
DEMANDADO : TRIBUNAL FISCAL Y SEDAPAL
DEMANDANTE : UNION DE CEMENTOS SAA
SENTENCIA
Sumilla: Se declara fundada la demanda. De acuerdo a lo resuelto en la Sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el expediente número 04899-2007-PA/TC, el Decreto Legislativo número 148
no cumple con el principio de reserva de Ley al no establecer todos los elementos esenciales del tributo, los
cuales fueron establecidos por la norma reglamen taria (Decreto Supremo N° 008-82-VI), por lo cual, los
requerimientos de pago derivados de dicha norma, en cualquiera de sus formas, son inexigibles por cuanto
han sido inaplicadas por el máximo interprete de la constitución.
RESOLUCION NUMERO TRECE
Lima, treinta de junio del dos mil dieciséis.
VISTOS los autos y puestos a despacho conforme
a su estado, con el Expediente Administrativo que corre como acompañado en I tomo, con el
escrito de fecha 23 de junio del presente, y de conformidad con el Dictamen Fiscal emitido
por la Decimo Primera Fiscalía Provincial Civil de Lima, corriente de fojas ciento treinta y
nueve al ciento cuarenta y cuatro; se procede a emitir la presente sentencia luego de haberse
llevado a cabo el informe oral.
I. PARTE EXPOSITIVA:
1. De la pretensión demandada.
Que mediante escrito de fojas doce a treinta, subsanado de fojas cincuenta y ocho al sesenta,
Unión Andina de Cementos Sociedad Anónima Abierta – Unacem, debidamente
representada por su apoderado Don José Luis Perry Gaviño, interpone Demanda
Contencioso Administrativa contra el Tribunal Fiscal y el Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de Lima – Sedapal planteando como pretensión principal se declare la
nulidad del acto Administrativo contenido en la Resolución número 08844-2-2015 de fecha
cuatro de septiembre del dos mil quince. Asimismo, como pretensión accesoria solicita se
1 ordene a Sedapal la inmediata devolución de los montos indebidamente pagados
ascendentes a S/.60.099.49 mas intereses devengados hasta la fecha efectiva de devolución,
como consecuencia de la emisión y notificación de las Resoluciones de Determinación
números 637904000006821-2015/ESCE, 559828700006919-2015/ESCE y 240057600006618-
2015/ESCE, tal como consta del petitorio de la demanda.
2. De los fundamentos de hecho y de derecho.
Que la demandante fundamenta su demanda indicando:
2.1. Que UNACEM S.A.A es propietaria de diversos pozos tubulares de los que extrae
agua subterránea con fines poblacionales e industriales, entre ellos el pozo 2 y el
pozo 4 ubicados en la localidad de las “Las Palmas” Pachacamac. El consumo
industrial abastece los requerimientos de agua de nuestra planta de cemento
ubicada en Atocongo y el consumo poblacional está destinado a satisfacer de agua a
los pobladores que viven en los campamentos que se ubican dentro de las
concesiones mineras de la Empresa; debe tenerse en cuenta que la inversión en la
construcción y mantenimiento de los pozos tubulares es por parte de los
demandantes.
2.2. Que a la fecha Sedapal viene facturando y cobrando de forma mensual a UNACEM,
el tributo “tarifa de agua subterránea” correspondiente a consumos por uso
industrial y domestico, los cuales desde el año 2008 son materia de impugnación
por parte de la recurrente, al verificar que estos se sustentan en normas
inconstitucionales, como los son el Decreto Legislativo N°148 de 12 de Junio de
1981 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N°008-82-VI, publicado el 4
de marzo de 1982; y que mediante Ley Nro.23230 promulgada 15 de diciembre de
1981 la cual delega al Poder Ejecutivo la Facultad de expedir Decretos Legislativos
sobre la ley general de Endeudamiento Publico Externo, Legislación tributaria y
Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas Nro. 15260, de esta manera
no se establece expresamente la facultad de crear nuevos tributos ni cumplido Con
el Principio de Reserva de Ley.
2.3. Que en nuestro caso, SEDAPAL efectúa el cobro de la denominada tarifa de agua
subterránea de la lectura de los medidores que oportunamente instalo UNACEM
en los pozos de su propiedad.
2.4. Que el cobro del tributo “tarifa de agua subterránea “que realiza SEDAPAL a mi
representada a través de Resoluciones de Determinación, deviene en indebido e
improcedente, dada la inaplicabilidad de las normas antes referidas, por ser
vulneratorias de nuestro derecho de propiedad, en tanto se nos exige el pago de un
monto de dinero en virtud de una exacción estatal, mas aun cuando dicho tributo
no ha sido aprobado con arreglo a ley.
2 2.5. Que a la fecha, la demandante sigue cumpliendo sus obligaciones tributarias,
efectuando los pagos de las Resoluciones de Determinación que SEDAPAL, cobra
indebidamente por el uso industrial domestico de agua subterránea; a fin de no
perjudicar el proceso productivo de cemento que realizamos en nuestra fabrica
viéndose afectado nuestro derecho de propiedad.
2.6. Dichos cobros viene siendo efectuado desde la expedición del Decreto Legislativo
Nro. 148 y de su Reglamento Nro.008-82-VI, los cuales son ilegales y por ende nos
hemos visto obligados a impugnarlos en sede administrativa y en Instancia Judicial.
3. Del Trámite en el proceso.
Que la actividad procesal recaída en el proceso, se encuentra resumida como sigue:
3.1. Que mediante Resolución número Dos, de fecha tres de diciembre del dos mil
quince, obrante a fojas sesenta y uno se admite a trámite la demanda en la vía
del proceso especial, corriéndose traslado a las partes demandadas
conformadas por el Tribunal Fiscal y Servicio de Agua Potable y Alcantarillado
de Lima Sociedad Anónima, a fin de que ejerzan su derecho.
3.2. Que mediante escritos de fecha dieciocho de diciembre del dos mil quince,
obrante de fojas sesenta y siete al setenta y nueve, y escrito de fecha doce de
enero del dos mil quince, obrante de fojas ochenta y ocho a noventa y cinco; el
Procurador Publico del Ministerio de Economía y Finanzas en representación
del Tribunal Fiscal y el apoderado del Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado – Sedapal, contestan la demanda negando y contradiciéndola en
todos su extremos y solicitando que se declare improcedente y/o infundada en
merito a los argumentos que exponen.
3.3. Que mediante Resolución Número cinco de fecha veintiséis de enero del dos
mil dieciséis, obrante de fojas ciento seis, se emitió auto de saneamiento
procesal, fijándose los puntos controvertidos, admitiéndose los medios
probatorios pertinentes ofrecidos por las partes, prescindiéndose de la
realización de la audiencia de pruebas y ordenándose la remisión de los autos al
Ministerio Público a fin que emita Dictamen correspondiente, y habiéndose
recibido, se ha ordenado que los autos pasen a Despacho para sentenciar.
II. PARTE CONSIDERATIVA:
i. Sobre el Proceso Contencioso Administrativo y la pretensión demandada.
PRIMERO: La finalidad del Proceso Contencioso Administrativo es el control jurídico por
parte del Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho
3 administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, por cuya
razón un acto administrativo solo podrá ser declarado nulo o inválido en caso esté afectado
con alguna de las causales previstas en el artículo 10° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General número 27444. En virtud de ello, todo administrado tiene derecho
de acudir ante el Órgano Jurisdiccional a fin de solicitar tutela jurisdiccional efectiva al
amparo de un debido proceso en caso considere vulnerados sus derechos de parte de la
Administración Pública1.
SEGUNDO: Que las pretensiones de Unión Andina de Cementos Sociedad Anónima
Abierta – Unacem, persigue que esta Judicatura declare:
1. Como pretensión principal, la nulidad del acto Administrativo contenido en la Resolución
número 08844-2-2015 de fecha cuatro de septiembre del dos mil quince;
2. Como pretensión accesoria, se ordene a Sedapal la inmediata devolución de los montos
indebidamente pagados ascendentes a S/.60.099.49 mas intereses devengados hasta la fecha
efectiva de devolución, como consecuencia de la emisión y notificación de las Resoluciones de
Determinación números 637904000006821-2015/ESCE, 559828700006919-2015/ESCE y
240057600006618-2015/ESCE.
ii. Sobre lo actuado en la instancia administrativa y el pronunciamiento del Tribunal
Fiscal.
TERCERO: Que conforme puede advertirse del expediente administrativo, Unión Andina
de Cementos Sociedad Anónima Abierta interpuso recursos de apelación de puro derecho al
amparo del artículo 151° del Código Tributario, contra las Resoluciones de Determinación
números 637904000006821-2015/ESCE, 559828700006919-2015/ESCE y 240057600006618-
2015/ESCE que liquidan los importes de ciento tres soles con ochenta y seis céntimos (S/
103.86), diecinueve mil trescientos setenta y tres soles con cuarenta céntimos (S/ 19,373.40), y
cuarenta mil seiscientos veintidós soles con cuarenta y cuatro céntimos (S/ 40,622.44)
respectivamente, por el tributo “Tarifa de Aguas Subterráneas” creado por Decreto
Legislativo N°148 y regulado mediante Decreto Supremo N°008-82-VI, correspondiente al
consumo Industrial y domestica del periodo abril 2015.
1 Al respecto, GIOVANNI PRIORI, sostiene: “El Proceso Contencioso Administrativo se ofrece como el instrumento que
permite el control interorgánico que ejerce el Poder Judicial sobre la Administración a fin de garantizar el respeto del principio
de constitucionalidad como base del respeto de los derechos fundamentales” (PRIORI POSADA, Giovanni,... Comentarios a la
Ley del proceso Contencioso Administrativo; Ara Editores, Lima, 2002, 2da. Edición p. 74.) Véase, asimismo: Ramón
Huapaya Tapia… El objeto del proceso contencioso administrativo en la ley Nº 27584. Tesis de Bachiller inédita. Universidad
de Lima. Lima 2004. También el catedrático Juan José Diez Sánchez en su ponencia. “Comentarios en torno a la ley del proceso
contencioso administrativo del Perú”. En: la obra colectiva promovida por la Asociación Peruana de Derecho Administrativo
titulada “Derecho Administrativo”, que recoge las ponencias presentadas al Primer Congreso Nacional de Derecho
Administrativo celebrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú en abril del 2004; Jurista Editores, Lima, 2004, pp. 167
y s; y, Eloy Espinosa – Saldaña Barrera… “El nuevo proceso contencioso administrativo peruano: ¿Principio del fin de nuestro
amparo alternativo?”. En: Normas Legales. Tomo 319, Volumen II, Lima, Diciembre 2002, pp. 1 y ss. También publicado en:
Jurisdicción Constitucional, impartición de justicia y debido proceso; Ara Editores, Lima, 2003, pp. 253 y ss.
4 CUARTO: Que mediante Resolución de Tribunal Fiscal número 08844-2-2015 de fecha 4 de
septiembre del 2015, se declaró improcedentes las apelaciones de puro derecho interpuestas
por la ahora demandante, bajo el fundamento de que al carecer de facultades para poder
ejercer el control difuso, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
expediente número 04293-2012-PA/TC y el Acta de Reunión de Sala Plena número 2014-12
de fecha 9 de julio del 2014, en la citada instancia no podía analizarse la inconstitucionalidad
del Decreto Legislativo número 148, del Decreto Supremo número 008-82-VI y demás
normas relacionadas a dichos tributos impugnados.
iii. Sobre la prohibición del control difuso en instancia administrativa y lo dispuesto en el
artículo 102° del Código Tributario.
QUINTO: Que atendiendo a los precedentes antes citados, que sirvieron de sustento para la
declaración de improcedencia de los recursos de apelación de puro derecho presentados
contra las resoluciones de determinación, se colige restringen la facultad del Tribunal Fiscal
a que efectué control difuso, sin embargo, dichos precedentes en nada limitan la facultad
establecida en el artículo 102° del Código Tributario, que dispone “al resolver el Tribunal
Fiscal deberá aplicar la norma de mayor jerarquía”. En ese orden, ello significa que el
Tribunal Fiscal está obligado a emitir pronunciamiento con arreglo a la norma de mayor
jerarquía, que regule los hechos que han sido sometidos a su conocimiento, toda vez que de
no hacerlo, se incurriría en defectos que acarrean nulidad del acto administrativo, conforme
a lo establecido en el artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
SEXTO: En esa línea, no puede obviarse que el Tribunal Fiscal está evitando dar
cumplimiento a lo dispuesto en el referido artículo 102° del Código Tributario, por lo cual,
debe exhortarse al Colegiado Administrativo emita en lo sucesivo pronunciamientos con
arreglo a sus facultades, toda vez que los precedentes que sustentan la declaración de
improcedencia en la resolución impugnada, no han suprimido la facultad contenida en el
articulo antes citado, y sus atribuciones conferidas en el artículo 101° del citado código,
donde se precisa que es la entidad que resuelve en última instancia el procedimiento
contencioso tributario. Siendo así, del examen a la resolución impugnada se desprende que,
al no haberse expresado fundamentos de derecho que se aproximen a la materia en
controversia, y que en concordancia a sus facultades sustenten su fallo, es evidente que se
vulnerado el derecho a la motivación de las resoluciones administrativas, por lo cual, la
resolución impugnada adolece de un vicio insubsanable que acarrea su nulidad2.
SEPTIMO: Consta además, que en anteriores pronunciamientos como el recaído en las
Resoluciones números 796-1-99 de fecha 21 de setiembre del 1999 y 01438-5-2002 de fecha 15
de marzo del 2002, el Tribunal Fiscal ha emitido pronunciamiento sobre el tema de fondo en
2 Fundamento 10. de la sentencia recaída en el expediente 1003-2001-AA/TC, que señala: “Respecto al debido
procedimiento administrativo tributario, variada doctrina nacional se ha pronunciado respecto a los riesgos que enfrenta el
derecho fundamental al debido procedimiento administrativo en el ámbito tributario dentro de nuestro sistema jurídico, en este
caso, principalmente, el derecho de ser oído, de ofrecer y producir pruebas y de obtener una resolución motivada y fundada
en derecho (GAMBA VALEGA, César, El derecho fundamental a un debido procedimiento administrativo en el ámbito
tributario, en Revista Análisis Tributario, abril, 2004, pág. 20)”
5 casos análogos al presente, sin recurrir al control difuso. En ese contexto, dada la naturaleza
tuitiva del Proceso Contencioso Administrativo, que permite por plena jurisdicción al
juzgador no solo efectuar control de legalidad, sino también a ejercer el control de
constitucionalidad sobre los actos emitidos por la Administración Pública, a fin de tutelar
mejor los derechos e intereses de los administrados, con lo cual está permitido no solo
pronunciarse sobre los aspectos formales sino también sobre el derecho de fondo objeto de
controversia, se procederá al análisis de lo solicitado por la demandante3 en la instancia
administrativa, a efectos de salvaguardar su derecho.
ii. Sobre la normatividad emitida respecto de la tarifación del agua subterránea.
OCTAVO: Que conforme al artículo 1° de la Ley número 23230 publicada el 16 de
diciembre de 1980, se autorizó al Poder ejecutivo para que de conformidad con el artículo
188° de la Constitución y por el término de 180 días derogue o modifique la legislación
expedida a partir del 3 de Octubre de 1968, respecto de las siguientes materias: Códigos
Penales y de Justicia Militar, Código de Procedimientos Civiles y Penales, Código Tributario,
entre otras. Asimismo, se le entregó facultades para que dicte Decretos Legislativos respecto
a la Legislación Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas número
15260, con condición de dar cuenta al Congreso.
NOVENO: Que conforme al artículo 1° del Decreto Legislativo número 148 del 12 de junio
de 1981, se estableció que las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e
industriales, en la circunscripción de las provincias de Lima y Constitucional del Callao,
serán aprobadas por Decreto Supremo. En ese orden, también se dispuso que el recurso
tributario fuera administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, hoy
Sedapal, constituyéndose en ingresos propios de ésta. Posteriormente, se expidió el Decreto
Supremo número 008-82-VI, que determinó en su artículo 1°, que las personas naturales o
jurídicas que con fines de consumo doméstico, comercial e industrial, utilicen el agua
extraída mediante pozos tubulares, en la jurisdicción comprendida dentro de las provincias
de Lima y Callao, abonaran por este concepto un monto equivalente al 20% de las tarifas de
agua que para estos fines, SEDAPAL tenga establecidas para los servicios de agua conectada
al sistema que administra.
DÉCIMO: En ese contexto, Sedapal como administrador del recurso ha venido requiriendo
el pago del tributo que grava el uso y/o extracción del agua subterránea a los contribuyentes,
usuarios de fuente propia, amparados en la Ley General de Aguas, el Decreto Legislativo
número 148, el Decreto Supremo número 008-82-VI y el Texto Único Ordenado del Código
Tributario, puesto que el carácter que reviste la norma es tributario. En relación a ello, los
requerimientos de pago contenidos en las Resoluciones de Determinación números
3 Asimismo, el Juzgador no solo tiene la facultad para declarar la nulidad del acto administrativo contrario a ley, sino además
puede pronunciarse sobre el fondo del asunto en controversia e inclusive utilizar todos los mecanismos legales necesarios para
ejecutar sus decisiones..
6 637904000006821-2015/ESCE, 559828700006919-2015/ESCE y 240057600006618-2015/ESCE,
han sido realizados según lo previsto en el Código Tributario.
iii. Sobre la naturaleza tributaria del pago por el uso y/o extracción del agua
subterránea.
DÉCIMO PRIMERO: Que la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario establece
que los Tributos comprenden a los Impuestos, Contribuciones y Tasas. La Tasa es aquel
tributo “cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un
servicio público individualizado en el contribuyente.” Dentro de las Tasas se distingue a los
Arbitrios, Derechos y Licencias. Del mismo modo, se define a los Derechos como “tasas que
se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o
aprovechamiento de bienes públicos.”. Entonces referente al concepto de Tasa - Derecho, se
entiende que los Derechos son tasas que se pagan en dos supuestos:
1. Por la prestación de un servicio administrativo público.
2. Por el uso o aprovechamiento de bienes públicos.
DÉCIMO SEGUNDO: Por tanto, el primer supuesto encaja con la naturaleza de una Tasa,
ya que, se observa la prestación de un servicio público individualizado en el contribuyente.
No se observa lo mismo de manera clara en el segundo supuesto ya que propiamente no se
obtiene la prestación de un servicio (en las tasas, además debe existir una razonable
equivalencia entre el servicio público prestado y su cuantía). Por consiguiente, el segundo
supuesto no encaja dentro del concepto general de Tasa. Sin embargo, el Tribunal Fiscal ha
precisado dicha correspondencia en la Resolución del Tribunal Fiscal número 796-1-1999
que señala “que si bien los derechos no encajan dentro del concepto de tasa establecido en la doctrina,
el legislador en el caso peruano decidió considerarlas como tales, señalando que se pagan por el uso
o aprovechamiento de bienes públicos(entiéndase, bienes de uso público), ampliando el concepto,
no pudiéndose exigir que su rendimiento esté destinado a cubrir el servicio prestado.”
DÉCIMO TERCERO: Considerando que se trata de un bien de uso público, de acuerdo a lo
consignado en el artículo 2° de la Ley número 293384, Ley de Recursos Hídricos (31.03.09),
corresponde su tratamiento como un Derecho de acuerdo a la Norma II del Título
Preliminar del Código Tributario. Siendo así un bien estatal destinado al uso público, el
mismo encaja en el segundo supuesto de bienes de dominio público (numeral 2 del
considerando octavo) y por ende la naturaleza tributaria del agua subterránea, es un
derecho, precisándose que los bienes de uso público se encuentran dentro de la categoría de
bienes de dominio público y es por esta categorización que se ubica el derecho por aguas
subterráneas. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional5 ha considerado que la tarifa de
4Artículo 2.- Dominio y uso público sobre el agua.- El agua constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es
inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el
bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua.
5 Expediente número 4899-2007-PA/TC
7 agua subterránea constituye un derecho cuyo hecho generador es la utilización de un bien
público.
iv. Sobre el Principio de Reserva de la Ley, y al análisis de la controversia.
DÉCIMO CUARTO: Que el artículo 74° de la Constitución Política del Perú establece que
“los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente
por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas,
los cuales se regulan mediante decreto supremo”. Así también la norma señala que el Estado,
al ejercer la potestad tributaria, debe respetar, entre otros principios, el de “reserva de la
ley”. En ese sentido, el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el expediente número
01837-2009-PA/TC ha precisado que: “(…) el principio de reserva de ley, (…), implica una
determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias”
[STC 0042-2004-AI/TC, F. 9]. Y se agrega “el principio de reserva de ley significa que el
ámbito de la creación, modificación, derogación o exoneración –entre otros– de tributos
queda reservada para ser actuada únicamente mediante una ley. (…)6 “
DÉCIMO QUINTO: En ese contexto, debe considerarse que el principio de reserva de ley en
materia tributaria es, de primer plano, relativo. Ello porque los supuestos contemplados en
el artículo 74° de la Constitución, como la creación, modificación, derogación y exoneración
tributaria, puede realizarse previa delegación de facultades, mediante Decreto Legislativo.
De esa forma, el Tribunal Constitucional también se ha pronunciando en cuanto a la
creación del tributo, señalando que la Reserva de la Ley puede admitir, excepcionalmente,
derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente
establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley.7
DÉCIMO SEXTO: Del mismo modo, en la citada jurisprudencia constitucional
precedentemente se precisa “Al respecto, de una revisión de la norma autoritativa (Ley número
23230) se aprecia que se autorizó al Ejecutivo a que dicte la normas relativas a la “Ley
General de Endeudamiento Público Externo, Legislación Tributaria y Perfeccionamiento de
la Ley General de Cooperativas N° 15260” entre otras. Por consiguiente, este Tribunal
aprecia que la creación de un tributo en cualquiera de sus especies es una delegación que
requiere el máximo de formalidad. Pues bien, la norma autoritativa debió prever de manera
expresa la facultad otorgada para crear nuevos tributos ya que este poder no simplemente
obedece a un ánimo o uso de facultades del legislativo ya que al tratarse de la intervención
en la propiedad de los ciudadanos-usuarios se debe pedir la máxima rigurosidad en la
6Asimismo precisa el máximo intérprete que: “Este principio tiene como fundamento la fórmula histórica “no taxation
without representation”; es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir”. Con
ello se pretende que las exacciones estatales a los ciudadanos sean autoimpuestas, mediando el Parlamento, al resto de la
ciudadanía, respetándose el principio democrático y los derechos fundamentales prima facie. Y es que como ya se ha visto, los
tributos son obligaciones determinadas e impuestas desde el Estado, es claro que dicha regulación, que incide en el derecho de
propiedad de los ciudadanos, deba realizarse con la “garantía de la autoimposición de la comunidad de sí misma”. Por el
contrario, si es que se trataran de obligaciones a las cuales los particulares de forma espontánea se someten, es claro que no se
estaría ante una figura tributaria.”
7STC Exp. Nº 0042-2004-AI/TC
8 regulación. Así también resulta oportuno hacer referencia a que la creación de un tributo como el que
nos ocupa debió obedecer a un estudio y previsión –por lo menos mínima- de la política fiscal del sector
economía y no una a una regulación mínima, escueta y limitada. Por lo señalado, este extremo de la
demanda resulta fundado. (…)”.
DÉCIMO SEPTIMO: En ese sentido, se advierte que el Decreto Legislativo número 148 y su
reglamento el Decreto Supremo número 008-82-VI, no han sido aprobados de conformidad
con los principios constitucionales tributarios, específicamente en lo que al principio de
reserva de ley se refiere, al considerarse que el derecho de aguas subterráneas es un derecho
y por ende debió cumplir con la exigencia de los elementos esenciales del tributo (los sujetos,
el hecho imponible y la alícuota a la norma reglamentaria) y configurarse de manera clara en
una norma de rango legal para su plena vigencia; circunstancia que ha sido materia de
análisis por parte del Tribunal Constitucional en los fundamentos 22 y 23 de su sentencia
recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC8. Del mismo modo el Tribunal Constitucional
ha señalado que “(…), en lo que se refiere al cumplimiento de la exigencia de que los elementos
esenciales del tributo y su configuración en una norma de rango legal, es de advertirse que el ámbito
de análisis de la norma impugnada debe limitarse al Decreto Legislativo Nro. 148 y su reglamento, el
Decreto Supremo Nro. 008-82-VI. Pues bien, de la lectura y análisis de la norma legal se puede
inferir que no se cumple siquiera de manera mínima la consigna del principio de reserva de
ley dejando todos y cada de los elementos esenciales del tributo como son; los sujetos, el
hecho imponible y la alícuota a la norma reglamentaria en sus artículos 1 y 2 (Decreto
Supremo Nro. 008-82-VI). Por consiguiente, no se ha respetado en ninguna medida el
principio constitucional tributario de reserva de ley.”
DECIMO OCTAVO: Finalmente, es pertinente señalar lo dicho por el Tribunal
Constitucional en el fundamento 13 de la Sentencia N° 04899-2007-PA/TC:
a. “El agua es un recurso natural prestado por el Estado, cuya explotación debe
obedecer a una política clara y de uso sostenible. Así como se le impone al usuario una
serie de cargas, el Estado mediante los órganos correspondientes debe cumplir un rol
regulador de acuerdo a las exigencias que le imponga la Constitución para la
configuración de su normativa.
b. La clasificación del pago de la tarifa por el uso de agua subterránea como un
tributo, precio público o cualquier otra categoría jurídica, no es óbice para que en
todas no se presente de manera ineludible el cumplimiento de una serie de cánones
8 “22. Pues bien, de la lectura y análisis de la norma legal se puede inferir que no se cumple, siquiera de manera mínima, la
consigna del principio de reserva de ley, dejando todos y cada uno de los elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos,
el hecho imponible y la alícuota a la norma reglamentaria en sus artículos 1 y 2 (Decreto Supremo Nº 008-82-VI). Por
consiguiente, no se ha respetado en ninguna medida el principio constitucional tributario de reserva de ley.
23. En conclusión, la inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales del tributo,
esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo Nº 008-82-VI, publicado
el 4 de marzo de 1982. En este sentido, habiéndose establecido que la infracción del principio de reserva de la Ley se produce
desde la expedición del Decreto Legislativo Nº 148, es menester concluir que la pretensión de los derechos constitucionales de los
actores debe retrotraerse a la fecha del inicio de su vulneración.”
9 en su diseño normativo tendentes a la vigencia y observancia de los principios
orientadores que ofrece nuestro marco constitucional.”
DÉCIMO NOVENO: De todo lo expuesto, puede concluirse que el Estado no ha cumplido
con respetar, en el diseño normativo del Decreto Legislativo número 148, los principios
orientadores de nuestro marco constitucional respecto a la creación del tributo denominado
“tarifa por el uso de agua subterránea” (específicamente el referido al de reserva de Ley),
por lo que, no podría exigirse legalmente su pago porque ello si implicaría un acto
arbitrario y de abuso de derecho. En ese sentido, conforme a los argumentos expuestos en la
presente sentencia, resulta amparable la demanda incoada, correspondiendo declarar la
nulidad de la Resolución de Tribunal Fiscal número 08844-2-2015 por vulnerar el derecho de
motivación9 de las resoluciones administrativas, y por ende, la nulidad de las Resoluciones
de Determinación números 637904000006821-2015/ESCE, 559828700006919-2015/ESCE y
240057600006618-2015/ESCE, por vulneración al principio de reserva de ley contenido en el
artículo 74° de la Constitución Política del Perú, correspondiendo del mismo modo, amparar
la pretensión accesoria demandada, por tanto, ordenar la devolución de los montos que se
hubieran pagado respecto de los valores declarados nulos, con los correspondientes intereses
de acuerdo al Código Tributario10.
VIGÉSIMO: Quedan desvirtuados los argumentos de la demandada Sedapal, en cuanto
sostiene que el Decreto Legislativo número 1185, que derogó el Decreto Legislativo número
148, mantiene la subsistencia del derecho de Sedapal con respecto al cobro de la tarifa por el
uso de aguas subterráneas, toda vez que dicho Decreto Legislativo fue publicado el 16 de
agosto del 2015, y las deudas objeto de controversia corresponden al mes de abril del año
2015, por tanto, siendo que las resoluciones de determinación fueron emitidas al amparo de
la norma derogada, su cobro vulnera el diseño normativo al amparo del marco
constitucional vigente, por vulnerar el principio de reserva de ley, tal y como lo ha realizado
el Tribunal Constitucional en la Sentencia número 04899-2007-PA/TC, y diversos
pronunciamientos de la Corte Suprema de la República.
III. PARTE RESOLUTIVA:
Por las consideraciones precedentes, la Señora Magistrada Titular del Décimo Octavo
Juzgado Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en temas Tributarios y
Aduaneros, administrando justicia a nombre de la Nación RESUELVE:
1. Declarar FUNDADA la demanda de fojas doce a treinta, subsanado de fojas
cincuenta y ocho al sesenta, interpuesta por Unión Andina de Cementos Sociedad
Anónima Abierta – Unacem, debidamente representada por su apoderado Don José
9 Cabe señalar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia N° 00091-2005-PA/TC, ha señalado en su fundamento 9 que
“(…) el derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza,
el cual supone la garantía de todo administrado a que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento
jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican.
10 Cabe hacer esta precisión, toda vez que no obra constancia en los actuados respecto del pago efectuado en razón de las
resoluciones de determinación.
10 Luis Perry Gaviño, contra el Tribunal Fiscal y Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de Lima – Sedapal; en consecuencia:
2. Declarar la Nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal número 08844-2-2015 de
fecha cuatro de septiembre del dos mil quince;
3. Declarar la Nulidad de las Resoluciones de Determinación números
637904000006821-2015/ESCE, 559828700006919-2015/ESCE y 240057600006618-
2015/ESCE emitidas por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima-
Sedapal;
4. Ordenar la devolución de los montos que se hubieran pagado respecto de las deudas
contenidas en las Resoluciones de Determinación números 637904000006821-
2015/ESCE, 559828700006919-2015/ESCE y 240057600006618-2015/ESCE mas los
correspondientes intereses de acuerdo a lo regulado en el Código Tributario;
5. EXHORTAR al Tribunal Fiscal, cumpla con sus atribuciones y en lo sucesivo emita
sus pronunciamientos con observancia a lo previsto en el artículo 102° del Código
Tributario vigente;
6. Poner en conocimiento del Ministerio Publico, la presente sentencia de acuerdo a lo
establecido en el artíc |
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CUARTA SALA ESPECIALIZADA EN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Expediente N°: 12969– 2015
Demandante: Electro Dunas S.A.A
Demandado: Osinergmin
Materia: Nulidad de Resolución o Acto Administrativo
Juzgado: 13° JECA Permanente de Lima
Vista de Causa: 19.09.2019 (N° 11)
RESOLUCIÓN NÚMERO SIETE
Lima, cinco de noviembre de dos mil diecinueve
En el trámite de apelación de sentencia con efecto suspensivo, con lo expuesto en
el Dictamen Fiscal Superior1, se tiene a la vista el cuaderno principal y expediente
administrativo; e interviene como ponente la Señora Juez Superior Bonilla Cavero,
y;
PARTE EXPOSITIVA
1. Petitorio de la demanda2
a) Pretensión Principal: Se declare la nulidad total de la Resolución 156,
por contravenir a la Constitución y a la ley.
b) Pretensión Accesoria: Expida un pronunciamiento de plena jurisdicción,
declarando que si corresponde amparar su solicitud de reconocimiento
de fuerza mayor a la interrupción del suministro eléctrico acaecida el día
21 de setiembre de 2014.
2. Resolución apelada
SENTENCIA contenida en la resolución número cinco, de fecha 25 de
setiembre de 20173 en el proceso seguido por Electro Dunas S.A.A. contra
Osinergmin, mediante la cual se declaró Infundada la demanda.
La sentencia apelada se sustenta en el fundamento siguiente:
• No se ha acreditado que Electrodunas haya efectuado las
coordinaciones respectivas con el propietario Grupo Arenas a fin de que
cumpla con la normatividad acotada, para que dicho usuario al momento
de utilizar o manipular dichas instalaciones lo realice con las previsiones
del caso a fin de evitar afectar a otros usuarios.
• Electro Dunas no adoptó las medidas de previsión en forma oportuna, en
el sentido que no se efectuó las debidas coordinaciones con Grupo
Ardenas, a efectos de prevenir situaciones como el evento acaecido; en
este caso, como se ha verificado en los considerandos anteriores, el
evento de interrupción del servicio eléctrico del presente caso no está
comprendido dentro de un hecho inevitable, que no ha sido acreditado
1 fojas 160 del principal
2
fojas 15 a 28 del principal
3
fojas 76 a 96 del principal
1 por la parte demandante; evidenciándose que la ausencia de dichas
coordinaciones preventivas tuvo una directa participación en el evento
suscitado, y consecuentemente, la interrupción del servicio eléctrico, lo
cual dotaba de carácter previsible a este hecho.
• El Oficio N° 6145 no resulta aplicable al presente caso, además, cabe
indicar que no se ha comprobado que Electrodunas haya exigido al
propietario Grupo Arenas a fin de que cumpla con las Normas aludidas,
al no haber procurado efectuar la respectiva coordinación del sistema de
protección en la instalación particular y en el punto de entrega, a efectos
que ante una falla como sucedida, se aísle únicamente el sistema de
utilización respectivo sin que se afecte a otros usuarios.
• En cuanto a la Resolución N° 4198-2013-OS/GFE/UCS de fecha 15 de
octubre de 2013, que corre a folios veintitrés del expediente
administrativo, presentada en el Recurso de Reconsideración de la
empresa recurrente, cabe indicar que, de una revisión pormenorizada de
dicha resolución, se advierte que esta no versa sobre los mismos hechos
materia del presente proceso, máxime si no se cuenta con mayor
información a través de medios probatorios adicionales que permitan
tener una comprensión completa acerca de los hechos y documentación
que empleó la Administración para decidir expedir la Resolución N°
4198-2013-OS/GFE/UCS; de tal forma que no puede aplicarse
directamente dicha resolución al presente caso materia de litis.
• En cuanto a la Resolución N° 4058-2015-OS/GFE/UCS de fecha 24 de
setiembre de 2015 y a la Resolución N° 4343-2015-OS/GFE/UCS de
fecha 13 de octubre de 2015, que corren a folios seis y siete del
expediente principal respectivamente, se advierte que dichas
resoluciones han sido presentadas recién en el presente proceso con el
escrito de demanda, no visualizándose que se hayan presentado en el
expediente administrativo, de modo que la Administración por dicha
razón no se pronunció en sede administrativa sobre dichas resoluciones
en la Resolución N° 156-2015-OS/GFE que declaró infundado el recurso
de apelación; asimismo, se evidencia que a través de dichas
resoluciones no se demuestra idóneamente que la documentación y las
circunstancias que conllevaron al análisis y posterior decisión de la
Administración en tales resoluciones administrativas, contengan
elementos idénticos o hechos similares a los que son materia de
controversia, por lo que dichas resoluciones presentadas como medios
probatorios por la empresa recurrente en su escrito de demanda, no
resultan aplicable al presenta caso.
• La Resolución N° 156-2015-OS/GFE ha analizado los hechos
acreditados debidamente en los medios probatorios actuados en el
procedimiento administrativo, habiendo respaldado su análisis la
normatividad vigente de la materia, plasmándose en forma precisa y
clara los mismos; siendo incorrecto lo aseverado por la recurrente en
cuanto sostiene que no se han merituado adecuadamente los hechos
expuestos y que el Osinergmin enfoca su razonamiento en normas
genéricas; de otro lado, cabe señalar que la parte demandante no ha
demostrado con medios probatorios idóneos que haya cumplido a
cabalidad con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico vigente
respectivo, tampoco ha probado que el evento ocurrido corresponde a
uno de fuerza mayor; por tal motivo, dichos fundamentos planteados en
este punto deben descartarse.
3. Apelación
2 La parte demandante, presentó recurso de apelación contra la citada
sentencia, mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 20174, la cual
expresa en síntesis los siguientes fundamentos:
• La falla se originó en el sistema de protección de un particular y no
en las instalaciones de Electro Dunas.
• El A.quo no ha revisado adecuadamente el contexto de la carta GO-
768-2014.
• Se advierte una valoración incorrecta de los documentos
probatorios, debiendo precisar que la recomendación de tomar
medidas de previsión no constituye el único requisito como
maliciosamente afirma el a quo Electro Dunas habría precisado, ya
que además del oficio se debe cumplir otros requisitos.
• El Aquo entiende de forma totalmente equivocada el contexto para el
cual se emitió dicho Oficio N° 6145 del Osinergmin, es claro que el
Oficio se refiere a un tema general referido a las interrupciones
causadas por fallas originadas en los sistemas de utilización
particular y la respectiva condición que se debe.
• Se observa una deficiente valoración ya que en las resoluciones
4058-2015-OS/GFE/UCS y 4343-2015-OS/GFE/UCS, está claro que
se trate de situaciones totalmente idénticas, es decir, la falta que se
origina en el sistema de un particular y que se cumplió con remitir la
carta de recomendación, no obstante el Aquo no analiza
correctamente los documentos aportados.
PARTE CONSIDERATIVA
Primero: Asunto a resolver:
De los términos de la resolución apelada y del recurso de apelación interpuesto,
corresponde que la presente Sala Superior establezca:
• Si corresponde declarar o no la nulidad total de la Resolución 156, por
contravenir a la Constitución y a la ley y accesoriamente declarar que si
corresponde amparar su solicitud de reconocimiento de fuerza mayor a la
interrupción del suministro eléctrico acaecida el día 21 de setiembre de
2014.
Segundo: Marco Normativo:
2.1 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU
Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación.
(…)
Artículo 148.-
Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnación mediante la acción contencioso administrativa
..
4 fojas 139 a 143 del expediente principal
3 2.2 Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que Regula el Proceso
Contencioso Administrativo, modificado por el D. Leg. Nº 1067, aprobado por
Decreto Supremo N° 013-2008-JUS
Artículo 1.- Finalidad
La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución
Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones
de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de
los derechos e intereses de los administrados (…).
Artículo 33.- Carga de la prueba
Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma
los hechos que sustentan su pretensión.
2.3 Código Civil
Caso fortuito o fuerza mayor
Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente
en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la
obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
2.4 Código Procesal Civil:
TITULO PRELIMINAR
Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.-
Artículo I.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.
Artículo 188.- Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos
controvertidos y fundamentar sus decisiones.
Artículo 196.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a
quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando
nuevos hechos.
2.5 Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General, establece:
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1.1. Principio de legalidad.-
Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y
al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los
fines para los que les fueron conferidas.
1.2. Principio del debido procedimiento.-
Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos,
a ofrecer y producir pruebas y ha obtener una decisión motivada y fundada en
derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los
principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal
Civil es aplicable sólo cuando sea compatible con el régimen administrativo.
Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos:
(…)
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en
proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico..
Artículo 6.- Motivación del acto administrativo
6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de
los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones
jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto
adoptado.
6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y
conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el
expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta
situación constituyan parte integrante del respectivo acto.
4 6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o
vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su
oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente
esclarecedoras para la motivación del acto.
Artículo 8.- Validez del acto administrativo
Es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico.
Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los
siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias
administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las
que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al
procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta
sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas
infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción
considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado,
las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de
infracción.
2.6 Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas de fecha 19 de noviembre de 1992
(...)
Artículo 315.- Tanto los titulares de concesión como los titulares de autorización,
están obligados a:
(…)
b) Conservar y mantener sus obras e instalaciones en condiciones adecuadas para
su operación eficiente, de acuerdo a lo previsto en el contrato de concesión, o de
acuerdo a las normas que emita el Ministerio de Energía y Minas, según corresponda
Artículo 34.- Los concesionarios de distribución están obligados a:
(…)
c) Garantizar la calidad del servicio que fije su contrato de Concesión y las normas
aplicables.
Artículo 87.- Los concesionarios podrán variar transitoriamente las condiciones de
suministro por causa de fuerza mayor, con la obligación de dar aviso de ello a los
usuarios y al organismo fiscalizador, dentro de las cuarentiocho horas de producida
la alteración.
2.7 RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA
INVERSION EN ENERGIA OSINERGMIN Nº 010-2004-OS-CD, que aprobó
directiva para la evaluación de solicitudes de calificación de fuerza mayor para
instalaciones de transmisión y distribución de fecha 26 de enero de 2004
1.1 Principios6
Los principios que se aplican para la evaluación de calificación como causa de fuerza
mayor es que el evento que ocasionó la interrupción o variación de las condiciones
del suministro eléctrico, sea de naturaleza imprevisible, irresistible, extraordinaria, o
que habiendo sido previsto no pudiera ser evitado."
En tal sentido, al evaluar la calificación de un hecho como causa de fuerza mayor se
analizará la duración de la variación o interrupción del suministro eléctrico y si el caso
lo amerita, se podrá diferenciar el motivo de la interrupción o variación de las
condiciones del suministro, del motivo de la duración..
5 Literal sustituido por el Artículo Único de la Ley N° 29178, publicada el 03 enero 2008
6
Párrafo modificado por el Artículo 1 de la Resolución Nº 265-2010-OS-CD, publicada el 25 noviembre 2010
5 2.8 RESOLUCION MINISTERIAL Nº 366-2001-EM-VME, Código Nacional de
Electricidad SUMINISTRO 2001 de fecha 06 de agosto de 20017
(...)
017.C. Requerimiento de la operación del sistema de protección
Las instalaciones de suministro eléctrico como de comunicaciones, deberán -dentro
de lo práctico posible- disponer del sistema de protección adecuado, para evitar
daños al ser humano, deteriorios a sus propias instalaciones y de terceros.(…)
2.9 RESOLUCION MINISTERIAL Nº 037-2006-MEM-DM, Código Nacional de
Electricidad de fecha 30 de enero de 2006
2.10 RESOLUCION DIRECTORAL Nº 018-2002-EM-DGE, Aprueban Norma de
Procedimientos para la Elaboración de Proyectos y Ejecución de Obras en
Sistemas de Distribución y Sistemas de Utilización en Media Tensión en Zonas
de Concesión de Distribución
6. DEFINICIONES
(…)
6.19 Sistema de Utilización en Media Tensión
Es aquel constituido por el conjunto de instalaciones eléctricas de Media Tensión,
comprendida desde el punto de entrega hasta los bornes de Baja Tensión del
transformador, destinado a suministrar energía eléctrica a un predio.
Estas instalaciones pueden estar ubicadas en la vía pública o en propiedad privada,
excepto la subestación, que siempre deberá instalarse en la propiedad del
Interesado. Se entiende que quedan fuera de este concepto las electrificaciones para
usos de vivienda y centros poblados.
10. FIJACIÓN DEL PUNTO DE DISEÑO
(…)
10.2 Procedimiento
(…)
10.2.2 El Concesionario fijará el punto o los puntos de diseño indicando su ubicación
en los planos y las condiciones técnicas (nivel de tensión, potencia de cortocircuito,
coordinación de la protección, entre otros)
Tercero: Análisis
Los argumentos de la demandante apelante en su recurso de apelación resultan
erróneos por lo siguiente:
3.1 Conforme al numeral b del artículo 31° de la Ley 25844 las empresas
concesionarias debe de “Conservar y mantener sus obras e instalaciones en
condiciones adecuadas para su operación eficiente, de acuerdo a lo previsto en
el contrato de concesión, o de acuerdo a las normas que emita el Ministerio de
Energía y Minas, según corresponda”, de este modo subsiste la obligación de
que la administrada conserve y mantenga sus obras e instalaciones en
condiciones adecuadas para su operación eficiente; tomando las medidas
necesarias para ello, de acuerdo a lo previsto en el contrato de concesión, lo
cual resulta necesario a fin de evitar percances como efectivamente ocurrió.
7 Aplicable por temporalidad
6 3.2 Asimismo, al artículo 34° de la referida Ley, precisa que se debe garantizar la
calidad del servicio que fije el contrato de Concesión, por lo que la
administrada, debió tomar las medidas necesarias y preventivas que
prevengan cualquier eventualidad, lo que no ocurrió en el presente caso,
dado que al tratarse de una falla trifásica, ésta pudo haberse evitado siempre
y cuando la concesionaria hubiera exigido al propietario del sistema de
utilización el cumplimiento de lo establecido en la Norma de Procedimiento
para la elaboración de proyecto y ejecución de obras en sistemas de media
tensión en zonas de concesión de distribución de acuerdo al Código Nacional
de Electricidad; por consiguiente, es evidente que lo ocurrido no fue producto
de un evento de fuerza mayor.
3.3 De la lectura de la carta GO-768-20148, se aprecia que las recomendaciones
que sugiere en ella están dadas en forma general sin que a través de ella se
recomiende que se tome las medidas necesarias a fin de exigir al propietario
la coordinación del sistema de protección en la instalación particular y en el
punto de entrega a fin de que ante la falla bifásica o trifásica ocurrida sólo se
aísle el sistema de utilización a fin de que no se vean afectados otros
usuarios, por lo que la referida carta no resulta ser suficiente y no deslinda su
responsabilidad ante el hecho ocurrido.
3.4 Asimismo, de la lectura del contenido del Oficio N° 6145-2011-OS-GFE9, se
aprecia que éste se encuentra referido a aspectos de calidad del servicio y
otros relacionados con la regulación tarifaria (como la implementación de
dispositivos de protección contra fallas a tierra en los sistemas de medición
MT y el costo de inversión asociado a la nueva SET LUREN), que
comprenden a circunstancias diferentes ocurridas en el 2011 que difiere en
tiempo y forma de los hechos ocurridos el 21 de setiembre de 2014, por lo
que al no estar relacionado a la presente controversia no resulta relevante su
aplicación al presente caso.
3.5 Respecto a la Resolución N° 4058-2015-OS/GFE/UCS y a la Resolución N°
4343-2015-OS/GFE/UCS, se debe señalar:
i) Si bien no fueron presentadas en sede administrativo sino recién en el
presente proceso, de la lectura de ellas se puede advertir que las fallas
a la que se refiere están referidas a falla monofásica a tierra, lo cual
evidentemente resulta ser diferente a un cortocircuito trifásico.
ii) Asimismo, conforme a la normativa señalada en el marco normativo, los
concesionarios deben efectuar con la exigencia del cumplimiento de
8 Fojas 24 del expediente administrativo
9
Fojas 04 a 05 del expediente administrativo
7 ello respecto al sistema de protección en la instalación particular y en el
punto de entrega, de tal manera que cuando ocurran estas fallas
trifásicas se aísle el sistema de utilización sin afectar a otros usuarios;
de este modo se advierte que las situaciones de las referidas
resoluciones administrativas no son totalmente idénticas al presente
caso
3.6 Por consiguiente, el acto administrativo contenido en la Resolución de
Gerencia de Fiscalización Eléctrica Organismo Supervisor de la Inversión en
Energía y Minería – Osinergmin N° 156-2015-OS /GFE que declaró
infundado el recurso de apelación contra la Resolución de la Unidad de
Calidad del Servicio de la Gerencia de Fiscalización Eléctrica N° 5663-2014-
OS/GFE/UCS, no se encuentra incurso en causal de nulidad conforme a lo
dispuesto por el artículo 10 de la Ley 27444; razón por la cual, la sentencia
venida en grado debe ser confirmada, corriendo la misma suerte su
pretensión accesoria.
PARTE RESOLUTIVA
Por los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, de conformidad con la
Constitución Política del Perú, resolvieron:
A) CONFIRMAR la SENTENCIA contenida en la resolución número cinco, de
fecha 25 de setiembre de 2017 en el proceso seguido por Electro Dunas
S.A.A. contra Osinergmin, mediante la cual se declaró Infundada la
demanda.
B) Notifíquese; y consentida o ejecutoriada la presente sentencia en el mismo
sentido: devuélvase al juzgado a través de Secretaría, conforme a lo
dispuesto en el primer párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil.
SANCHEZ TEJADA BONILLA CAVERO
MARTINEZ GARIBAY
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SEXTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS
EXPEDIENTE N° 13015-2015-0
Sumilla.- En la RTF cuestionada, para resolver el caso concreto, al Tribunal Fiscal no le correspondía aplicar control
difuso de las normas relacionadas a la tarifa de uso de agua subterránea, pues bastaba con seguir los parámetros
establecidos por el Tribunal Constitucional y, por ende, la abstención en resolver la apelación formulada en sede
administrativa por la actora no es conforme a derecho, debiéndose declarar la nulidad de la RTF impugnada. En lo
atinente a la pretensión de nulidad de los valores expedidos por la tarifa de agua subterránea, el artículo 74 de la
Constitución consagra el principio de reserva de ley, según el cual los tributos se crean, modifican o derogan, o se
establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, a
excepción de los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo; por tanto, en el caso de autos,
al crearse la tarifa de agua subterránea por norma distinta a la ley y sin tener la delegación de facultades conferida
por el Poder Legislativo, es evidente que se ha vulnerado el principio de reserva de ley contemplado en el anotado
artículo, debiéndose por ende confirmar la sentencia que declara fundada la demanda.
DEMANDANTE : UNIÓN ANDINA DE CEMENTOS S.A.A.
DEMANDADOS : TRIBUNAL FISCAL Y OTRA
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCION ADMINISTRATIVA Y OTRO
CONCEPTO
Resolución N° 19
Lima, 19 de enero del 2017.-
VISTOS
Con el expediente administrativo, vienen a conocimiento de este Superior Colegiado
los recursos de apelación, de folios 211 a 220 y de folios 225 a 243, interpuestos por
las entidades codemandadas Tribunal Fiscal y SEDAPAL, respectivamente, contra la
sentencia emitida mediante Resolución Nº 12 del 31 de mayo del 2016, de folios 172 a
182, que declara fundada la demanda, en consecuencia, nulas la Resolución del
Tribunal Fiscal (RTF) Nº 10286-5-2015 del 23 de octubre del 2015 y las Resoluciones
de Determinación Ns° 637904000020994-2014/ESCE, 559828700021205-2014/ESCE
y 240057600021354-2014/ESCE, y ordenó la devolución de los montos que se
hubiesen pagado en virtud a las resoluciones de determinación precitadas, más los
respectivos intereses. Interviniendo como ponente el Señor Juez Superior Luis
Alejandro Lévano Vergara.
CONSIDERANDO
PRIMERO: Fundamentos de los agravios invocados por los apelantes.
El Tribunal Fiscal señala como fundamentos principales de su apelación que:
Página 1 de 11 i) La apelación de puro derecho de la empresa accionante pretendía que el Tribunal
Fiscal ejerza el control difuso administrativo respecto a las normas relacionadas a
la tarifa de uso de agua subterránea; sin embargo, al carecer de facultades, dicho
tribunal declaró improcedente el mencionado recurso administrativo. La aplicación
del artículo 102 del Texto Único Ordenado (TUO) del Código Tributario no se
encuadra dentro de los hechos planteados en el recurso administrativo del
demandante.
ii) El juzgado ha incurrido en error al declarar fundada la demanda, pues la RTF
cuestionada no carece de motivación al expresar las razones por las que declaró
improcedente la prenotada apelación.
iii) Se debe tener en consideración las sentencias del Vigésimo Juzgado Contencioso
Administrativo subespecializado en temas Tributarios y Aduaneros, recaídas en
los expedientes Ns° 796-2016, 15131-2015 y 13017-2015.
Por su parte, SEDAPAL indica como argumentos impugnatorios que:
iv) La juez ha vulnerado su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, previsto en el
numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y el principio del
control difuso, regulado en el artículo 138 de la misma Carta Constitucional,
concordante con la segunda disposición final de la Ley N° 28301 y con el artículo
VI del Título Preliminar de la Ley N° 28237.
v) La instancia inferior omite un adecuado control de legalidad y constitucionalidad
de las actuaciones administrativas del Tribunal Fiscal, vulnerando el artículo 148
de la Carta Magna, concordante con el artículo 1 del Decreto Supremo N° 013-
2008-JUS.
vi) El Tribunal Fiscal no se encuentra subordinado al Tribunal Constitucional, sino a la
Constitución y a la ley, más aún si la Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338, en
su octava disposición complementaria final reitera la vigencia del cobro de la
Tarifa por Uso de Agua Subterránea otorgada a favor de SEDAPAL.
vii) La judicatura vulnera los principios de “recuperación de los recursos naturales” y
de “prevalencia de la protección del medio ambiente y de los recursos naturales
sobre otros derechos”, derivados de los artículos 66 y 67 de la Constitución
Política.
SEGUNDO: De las pretensiones de la demanda.
Página 2 de 11 En el presente caso, la parte demandante formula como pretensión principal de su
demanda1, se declare la nulidad de la RTF N° 10286-5-2015 del 23 de octubre del
2015, la misma que declaró improcedente el recurso de apelación de puro derecho
formulado contra las Resoluciones de Determinación Ns° 637904000020994-
2014/ESCE, 559828700021205-2014/ESCE y 240057600021354-2014/ESCE, giradas
por tarifa de uso de agua subterránea correspondiente al periodo diciembre del 2014.
Como pretensión accesoria, plantea se ordene a SEDAPAL la devolución de los
montos indebidamente pagados ascendentes a S/ 42,312.26, más los intereses
devengados hasta la efectiva devolución.
TERCERO: Asuntos en controversia.
La problemática jurídica radica en si para resolver el caso concreto, correspondía o no
que el Tribunal Fiscal efectúe control difuso de las normas relacionadas a la tarifa de
uso de agua subterránea y, consecuentemente, si su abstención en la RTF N° 10286-
5-2015 – materia de la demanda − de resolver el fondo del asunto plasmado en la
apelación planteada en sede administrativa por la actora, es o no conforme a derecho.
De igual manera, y en atención a lo anterior, si el Decreto Legislativo Nº 148 y el
Decreto Supremo Nº 008-82-VI han vulnerado el principio de reserva de ley y, por
consiguiente, si las Resoluciones de Determinación Ns° 637904000020994-
2014/ESCE, 559828700021205-2014/ESCE y 240057600021354-2014/ESCE,
emitidas por concepto de tributo de tarifa de uso de agua subterránea correspondiente
al mes de diciembre del 2014, son o no conformes a derecho.
CUARTO: Antecedentes administrativos.
Mediante las Resoluciones de Determinación Ns° 637904000020994-2014/ESCE2,
559828700021205-2014/ESCE3 y 240057600021354-2014/ESCE4, SEDAPAL S.A.
realizó el cobro a la empresa accionante de la tarifa de uso de agua subterránea
correspondiente al periodo diciembre del 2014.
Por escrito del 15 de enero del 20155, la empresa actora interpuso recurso de
apelación de puro derecho contra las citadas resoluciones de determinación, el mismo
que fue declarado improcedente por el Tribunal Fiscal por medio de la RTF N° 10286-
1 De folios 15 a 33.
2 A folio 17 del expediente administrativo.
3 A folio 16 del expediente administrativo.
4 A folio 15 del expediente administrativo.
5 De folios 22 a 27 del expediente administrativo.
Página 3 de 11 5-2015 del 23 de octubre del 20156, que ahora es objeto de impugnación judicial por
parte de Unión Andina de Cementos S.A.A.
QUINTO: Acerca de la RTF objetada.
Mediante la STC N° 03741-2004-AA/TC7, publicada en su página web el 11 de octubre
del 2006 y en el Diario Oficial “El Peruano” el 06 de noviembre del 2006, el Tribunal
Constitucional estableció como precedente vinculante que la Administración Pública, a
través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no sólo tiene la
facultad de hacer cumplir la Constitución – dada su fuerza normativa –, sino también el
deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos
administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella
haya realizado el Tribunal Constitucional en aplicación del artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional.
Por STC N° 04293-2012-PA/TC8, publicada en su página web el 14 de abril del 2014 y
en el Diario Oficial “El Peruano” el 03 de julio del 2014, el Tribunal Constitucional dejó
sin efecto el anotado precedente.
En el caso concreto, con escrito del 15 de enero del 2015 la empresa demandante
interpuso apelación de puro derecho contra las Resoluciones de Determinación Ns°
637904000020994-2014/ESCE, 559828700021205-2014/ESCE y 240057600021354-
2014/ESCE, emitidas por la tarifa de uso de agua subterránea correspondiente al
periodo diciembre del 2014.
En la RTF N° 10286-5-2015 del 23 de octubre del 2015, impugnada en este proceso,
el Tribunal Fiscal señaló que dado que por STC N° 04293-2012-PA/TC se dejó sin
efecto el precedente vinculante previsto en la STC N° 03741-2004-AA/TC – el mismo
que instituye como obligación a los tribunales administrativos realizar el control difuso −,
ahora dicho tribunal administrativo carecía de facultades para ejercer el control
constitucional de las normas y, como consecuencia de ello, por entender que no le
correspondía pronunciarse sobre los cuestionamientos formulados por la actora acerca
de la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N°
008-82-VI, el Tribunal Fiscal declaró improcedente la apelación de puro derecho
planteada.
6 A folios 34 y 35 del expediente administrativo.
7 Fundamento jurídico N° 07.
8 Fundamento jurídico N° 32.
Página 4 de 11 En cuanto al control difuso, este Superior Colegiado considera pertinente definir esta
institución jurídica para resolver el caso de autos. Para tal fin, es necesario considerar
que en el ordenamiento jurídico peruano coexisten dos sistemas de control
constitucional: el control concentrado y el control judicial o difuso.
El primero es aquel control que propugna que el control de la constitucionalidad de las
normas debe ser realizado por un órgano jurisdiccional especializado, en el caso
peruano, por el Tribunal Constitucional – antes Tribunal de Garantías Constitucionales −.
Por antonomasia, el control concentrado que ejerce dicho tribunal sólo puede hacerse
vía proceso de inconstitucionalidad, que tiene por finalidad analizar de manera
abstracta – sin intentar resolver casos particulares − las normas y, de ser el caso,
dejarlas sin efecto, decisión que además tendría efectos erga omnes.
Por otro lado, en el fundamento jurídico N° 02 de la STC N° 1680-2005-PA/TC,
publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 26 de noviembre del 2006, el Tribunal
Constitucional ha dejado sentado que el control judicial de constitucionalidad de las
leyes o control difuso es una competencia reconocida a todos los órganos
jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos
particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una
controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución. De esta forma,
tenemos que el control difuso es realizado por los jueces de todas las instancias del
Poder Judicial y consiste en el proceso de contrastación de las leyes aplicables para
resolver el caso concreto, con la Constitución, a fin de corroborar que aquéllas no
colisionen con ésta.
Este control judicial o judicial review tiene como propósito que los jueces garanticen la
plena vigencia y supremacía de la Carta Magna sobre cualquier otra norma legal o
infralegal, de conformidad con los artículos 519 y 13810 de esta carta, siendo que al
resolver los casos concretos sus efectos son inter partes, no afectándose a terceros.
La coexistencia de estos dos tipos de controles no impide que el Tribunal
Constitucional revise la constitucionalidad de las normas en casos concretos. El
9 Supremacía de la Constitución
Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente.
10 Administración de Justicia. Control difuso
Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
Página 5 de 11 artículo 202 de la Constitución confiere al mencionado tribunal facultades para conocer
procesos en los que se ventilen conflictos particulares y se pueda reafirmar la
constitucionalidad de las normas o declarar su inaplicabilidad por medio del control
concreto. Por tanto, tenemos que el Tribunal Constitucional está facultado a efectuar el
control concentrado y el control concreto, posición que es asumida por el profesor
Cesar Landa Arroyo11, quien señala que “(…) en cuanto se refiere a la defensa de la primacía de la
Constitución, esta tarea le es atribuida al Tribunal Constitucional en tanto órgano de control de la Constitución –
control abstracto y control concreto (artículo 202)−(…)” y que es compatible con lo vertido en el
fundamento jurídico N° 6 del voto singular de Vergara Gotelli en la STC N° 00014-
2009-AI/TC.
Ahora bien, como se ha expresado, la realización del control difuso importa todo un
proceso intelectual en el cual el juez constitucional analiza las leyes aplicables al caso
concreto, verificando si se ciñe o no a la Constitución; por ende, no se trata de la
simple invocación o aplicación de las normas constitucionales, así como tampoco de la
adherencia a lo desarrollado por el Tribunal Constitucional.
En la RTF objetada el Tribunal Fiscal ha indicado que desde la entrada en vigencia de
la STC N° 04293-2012-PA/TC carece de facultades para efectuar el control difuso de
las normas. Empero, no ha tenido presente que mediante las STC Ns° 04899-2007-
PA/TC y 1837-2009-PA/TC, ejerciendo control de constitucionalidad – control concreto −,
el Tribunal Constitucional declaró fundadas las demandas de amparo incoadas contra
el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI por considerar que
vulneraban el principio de reserva de ley.
Es decir, el referido tribunal administrativo no ha valorado que el Tribunal
Constitucional ya ha realizado el control constitucional de las mencionadas normas,
concluyendo que las mismas infringen el principio de reserva de ley, por lo que es
claro que al Tribunal Fiscal, al resolver casos similares en sede administrativa − y como
no podría ser de otra manera, a la actualidad −, no le corresponde realizar el control
difuso de estas normas cuestionadas en su constitucionalidad, sino limitarse a analizar
la aplicación o no de tales normas, pero a la luz de los parámetros estipulados por el
Tribunal Constitucional en las precitadas sentencias. Al no haber seguido tales
criterios interpretativos en lo que se ha analizado la constitucionalidad o no de las
normas relacionadas a la tarifa de uso de agua subterránea, se desprende que el
11 LANDA ARROYO, César. “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el Derecho
Procesal Constitucional”, publicado en Revista Ius et Veritas, N° 32, página 254.
Página 6 de 11 Tribunal Fiscal ha abdicado en su deber de aplicar la norma de mayor jerarquía
contemplada en el artículo 102 del TUO del Código Tributario.
Es más, antes de la entrada en vigencia de la STC N° 04293-2012-PA/TC – cuando aún
regía la STC N° 03741-2004-AA/TC –, las decisiones del Tribunal Fiscal se ceñían a
aplicar lo preceptuado por el Tribunal Constitucional en las STC Ns° 04899-2007-
PA/TC y 1837-2009-PA/TC, esto es, no realizaba ningún proceso de contrastación de
las normas sobre la tarifa de uso de agua subterránea (control difuso). Asumir lo
contrario implicaría aceptar que toda aplicación de normas constitucionales o de
sentencias de índole constitucional para resolver causas pendientes es control difuso,
lo que resulta absurdo.
Estando a lo discernido, corresponde declarar la nulidad de la RTF impugnada por
haber incurrido en vicio manifiesto de nulidad que origina su invalidez jurídica. No
obstante ello, no es del caso reenviar el expediente al Tribunal Fiscal para que se
pronuncie sobre la apelación planteada en sede administrativa por la empresa actora,
toda vez que en esencia el caso es de puro derecho, respecto a lo cual en aplicación
del principio de plena jurisdicción, y a la existencia de fallos del Tribunal Constitucional
− en las sentencias antes descritas − y a que este Colegiado, en forma reiterada, ya viene
realizando el análisis jurídico constitucional de la tarifa del uso de agua subterránea,
corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, más aún si lo
que se pretende con la demanda es que se examine la validez jurídica del Decreto
Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82- VI.
SEXTO: Sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto
Supremo N° 008-82-VI.
Mediante Decreto Legislativo N° 14812, se dictaron las “Normas sobre aprobación y
cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima”. En dicho decreto se indicó
que, para asegurar el suministro de agua para Lima Metropolitana, se han reservado
las agua subterránea de los acuíferos de las provincias de Lima y Constitucional del
Callao, en favor de la Empresa de Saneamiento de Lima, por lo que para completar
dicha medida, es necesario encargarle la distribución, manejo y control de dichas
aguas y asignarle financiamiento a través de la percepción de la tarifa de uso de agua.
En el artículo 1 del precitado decreto legislativo se dispuso que las tarifas de agua
subterránea, con fines poblacionales e industriales, en la circunscripción comprendida
12 Publicado el 15 de junio de 1981, en el diario oficial “El Peruano”.
Página 7 de 11 dentro de las provincias de Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas por
decreto supremo. Agrega que el recurso tributario será administrado y laborado por la
Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo ingresos propios de ésta.
Posteriormente, en efecto, se promulgó el Decreto Supremo N° 008-82-VI13, que
aprobó como tarifa inicial el porcentaje mínimo propuesto por SEDAPAL, en cuyo
artículo 1 se señaló que las personas naturales o jurídicas que con fines de consumo
doméstico, comercial o industrial utilicen agua extraída mediante pozos tubulares, en
la jurisdicción comprendida dentro de las provincias de Lima y Constitucional del
Callao, abonarán por este concepto un monto equivalente al 20% de las tarifas de
agua que, para estos fines, SEDAPAL S.A. tenga establecidas para los servicios de
agua conectados al sistema que administra. Por su lado, el artículo 4 del referido
decreto supremo estableció que SEDAPAL emitirá los correspondientes recibos
conjuntamente con la facturación ordinaria por tarifas de los servicios que presta, pero
los contabilizará y registrará en forma diferenciada, en los cuales consignará el
concepto “Tarifa Agua Subterránea - Decreto Legislativo Nº 148”. Añade que la
presente tarifa tiene vigencia a partir del 1 de febrero de 1982 y será administrada por
la empresa SEDAPAL S.A.
De otro lado, el artículo 74 de la Constitución consagra el principio de reserva de ley
en materia tributaria. Según este principio, los tributos se crean, modifican o derogan,
o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso
de delegación de facultades, a excepción de los aranceles y tasas, los cuales se
regulan mediante decreto supremo.
Como es de verse, al crearse por Decreto Legislativo N° 148 y complementarse por
Decreto Supremo N° 008-82-VI la tarifa de uso de agua subterránea sin tener la
delegación de facultades conferida por el Poder Legislativo, es evidente que existe
vulneración al principio de reserva de ley contemplado en el artículo 74 de la
Constitución, toda vez que los aspectos esenciales del tributo, tales como sujetos,
hecho imponible y alícuota, han sido estipulados por normas a la que la Constitución le
ha prohibido expresamente la creación de tributos.
Por su parte, artículo 138 de la Constitución prescribe que en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera, eligiendo también la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
13 Publicado el 04 de marzo de 1982, en el diario Oficial “El Peruano”.
Página 8 de 11 Siguiendo este parámetro, el Tribunal Constitucional en su sentencia del 16 de junio
de 2009, recaída en el Expediente N° 1837-2009-PA/TC (Proceso de Amparo),
referido a los dispositivos legales antes mencionados que regulan la tarifa de uso de
agua subterránea, declaró fundada la demanda de amparo presentada en contra de
SEDAPAL, y declaró inaplicables a la demandante − de ese proceso − el Decreto
Legislativo Nº 148, en cuanto se trata del recurso tributario creado como tarifa de uso
de agua subterránea, así como el Decreto Supremo 008-82-VI y demás normas
relacionadas a este tributo. En la anotada sentencia, el aludido tribunal dejó sentado
que no se ha cumplido con el principio de reserva de ley al dejar todos y cada uno de
los elementos esenciales del tributo − como son los sujetos, hecho imponible y la alícuota −
a los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo N° 008-82-VI y que, por consiguiente, la
inconstitucionalidad de la tarifa de uso de agua subterránea es incuestionable.
En la anotada sentencia constitucional, el Tribunal Constitucional, prefiriendo la norma
constitucional sobre la norma legal e infralegal, ha concluido que la tarifa de uso de
agua subterránea, regulado por el Decreto Legislativo Nº 148 y el Decreto Supremo Nº
008-82-VI, no respeta el principio constitucional tributario de reserva de ley, resultando
por ende inexigible tal tarifa por ser inconstitucional.
De lo expuesto, se colige que en el caso de autos se deben dejar sin efecto los valores
impugnados que dispusieron el cobro del tributo por tarifa de uso de agua subterránea
a la demandante Unión Andina de Cementos S.A.A., pues tal como se ha resuelto en
la STC N° 1837-2009-PA/TC (que determinó que en la regulación del precitado tributo se
vulneró el principio de reserva de ley), en la expedición del Decreto Legislativo Nº 148 y
del Decreto Supremo Nº 008-82-VI se advierte vulneración al artículo 74 de la
Constitución y, en razón de ello, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 138 de la
Carta Magna, es de aplicación la norma de mayor jerarquía, más aún si se ha
infringido uno de los principios (reserva de ley) en los que se sostiene el derecho
tributario.
SÉPTIMO: De los demás fundamentos de la apelación.
Una vez rebatidos del primer al tercero agravios anotados en el considerando primero
de esta resolución, corresponde rechazar del cuarto al séptimo agravios en base a lo
siguiente:
7.1. En cuanto al cuarto y quinto agravios, no se ha vulnerado el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva ni el principio del control difuso, puesto que la
Página 9 de 11 juez se ha sustentado en la fuerza vinculante que poseen las resoluciones
emitidas por el Tribunal Constitucional, conforme a lo previsto por el
artículo VI de Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
7.2. La Octava Disposición Complementaria Final14 de la Ley N° 2933815, Ley
de Recursos Hídricos, no señala la vigencia del cobro de la Tarifa de Uso
de Agua Subterránea, como erróneamente se arguye.
7.3. No se han vulnerado los principios de “recuperación de los recursos
naturales” y de “prevalencia de la protección del medio ambiente y de los
recursos naturales sobre otros derechos”, derivados de los artículos 66 y
67 de la Constitución Política, toda vez que, en primer lugar, dichos
artículos no se encuentran en discusión a través de este proceso; en
segundo lugar, en virtud a tales normas no se puede pretender el cobro de
una tarifa cuya inconstitucionalidad es incuestionable.
OCTAVO: Conclusión.
Por lo expuesto, para resolver el caso concreto, al Tribunal Fiscal no le correspondía
aplicar control difuso de las normas relacionadas a la tarifa de uso de agua
subterránea, pues bastaba con seguir los parámetros descritos por el Tribunal
Constitucional y, por ende, la abstención en resolver la apelación formulada en sede
administrativa por la actora no es conforme a derecho, debiéndose amparar la
pretensión principal referida a la nulidad peticionada de la RTF N° 10286-5-2015 del
23 de octubre del 2015, por haber incurrido en vicio manifiesto de nulidad.
En función a lo resuelto acerca de la RTF objetada, en lo referente a los valores por
tarifa de uso de agua subterránea, el Decreto Legislativo Nº 148 y el Decreto Supremo
Nº 008-82-VI han vulnerado el principio de reserva de ley y, en consecuencia, las
Resoluciones de Determinación Ns° 637904000020994-2014/ESCE,
559828700021205-2014/ESCE y 240057600021354-2014/ESCE, emitidas por
concepto de esta tarifa correspondiente al mes de diciembre del 2014, no son
conformes a derecho; por tanto, en virtud al principio de plena jurisdicción, debe
declararse la nulidad de estos valores.
En lo concerniente a la pretensión accesoria, habiéndose declarado la nulidad de la
RTF objetada y de los valores impugnados en sede administrativa, corresponde
14 Ley N° 29338, Octava Disposición Complementaria Final.- Las aguas subterráneas reservadas a favor de las
entidades prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva correspondiente.
15 Publicado el 30 marzo de 2009, en el diario Oficial “El Peruano”.
Página 10 de 11 ordenar a SEDAPAL la devolución de lo pagado por la actora por concepto de tarifa de
uso de agua subterránea del periodo diciembre del 2014, monto que se definirá en
ejecución de sentencia, más los intereses legales que se hubieren devengado.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, normas legales glosadas, con el dictamen fiscal de
folios 303 a 315:
CONFIRMARON la sentencia emitida mediante Resolución Nº 12 del 31 de mayo del
2016, de folios 172 a 182, que declara fundada la demanda; en consecuencia, nulas
la Resolución del Tribunal Fiscal N° 10286-5-2015 del 23 de octubre del 2015 y las
Resoluciones de Determinación Ns° 637904000020994-2014/ESCE,
559828700021205-2014/ESCE y 240057600021354-2014/ESCE, giradas por la tarifa
de uso de agua subterránea por el periodo diciembre del 2014; ordenaron a
SEDAPAL S.A. la devolución de lo que hubiese pagado la actora por concepto de tales
valores, más los intereses legales que se hubiesen devengado. En los seguidos por
Unión Andina de Cementos S.A.A. contra el Tribunal Fiscal y otra, sobre nulidad de
resolución administrativa y otros conceptos. Notificándose.- LALV/eaae
ODRÍA ODRÍA LÉVANO VERGARA
HASEMBANK ARMAS
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DECIMO OCTAVO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS
EXPEDIENTE : 13015-2015-0-1801-JR-CA-18
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
DEMANDADO : TRIBUNAL FISCAL Y SEDAPAL
DEMANDANTE : UNION ANDINA DE CEMENTOS S.A.A
SENTENCIA
Sumilla: Se declara fundada la demanda. De ac uerdo a lo resuelto en la Sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el expediente número 04899-2007-PA/TC, el Decreto Legislativo
número 148 no cumple con el principio de reserva de Ley al no establecer todos los elementos
esenciales del tributo, los cuales fueron esta blecidos por la norma reglamentaria (Decreto
Supremo N° 008-82-VI), por lo cual, los reque rimientos de pago derivados de dicha norma, en
cualquiera de sus formas, son inexigibles por cuanto han sido inaplicadas por el máximo
intérprete de la constitución.
RESOLUCIÓN NÚMERO DOCE
Lima, treinta y uno de mayo del dos mil dieciséis
VISTOS los autos y puestos a despacho conforme
a su estado, con el Expediente Administrativo que corre como acompañado en I tomo, y de
conformidad con el Dictamen Fiscal emitido por la Tercera Fiscalía Provincial Civil de Lima,
corriente de fojas ciento treinta y nueve al ciento cuarenta y seis, se procede a emitir la
presente sentencia luego de haberse llevado a cabo el informe oral.
I. PARTE EXPOSITIVA:
1. De la pretensión demandada.
Que, mediante escrito de fecha dieciocho de noviembre del dos mil quince, obrante de fojas
quince a treinta y cuatro, subsanado de fojas setenta al setenta y dos, Unión Andina de
Cementos Sociedad Anónima Abierta – Unacem, debidamente representada por su
apoderado Don José Luis Perry Gaviño, interpone Demanda Contencioso Administrativa
contra el Tribunal Fiscal y el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal
planteando como pretensión principal interpone Demanda Contencioso Administrativa
contra El Tribunal Fiscal y Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL
planteando como pretensión principal se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número 10286-5-2015 de fecha veintitrés de octubre del dos mil
quince, y como pretensión accesoria se ordene a Sedapal la inmediata devolución de los
montos indebidamente pagados ascendentes a S/.42,312.26, mas intereses devengados hasta
la fecha efectiva de devolución.
2. De los fundamentos de hecho y de derecho.
Que el demandante, a fin de sustentar su petitorio de su demanda esgrime los siguientes
argumentos:
2.1 Que, UNACEM S.A.A. , es propietaria de diversos pozos tubulares de los que
extrae agua subterránea con fines poblacionales e industriales, entre ellos el pozo 2 y
el pozo 4 ubicados en la localidad de las “Las Palmas” Pachacamac. El consumo
industrial abastece los requerimientos de agua de nuestra planta de cemento ubicada
en Atocongo y el consumo poblacional está destinado a satisfacer de agua a los
pobladores que viven en los campamentos que se ubican dentro de las concesiones
mineras de la Empresa.
2.2 Que, a la fecha Sedapal viene facturando y cobrando de forma mensual a
UNACEM, el tributo “tarifa de agua subterránea” correspondiente a consumos por
uso industrial y domestico, los cuales desde el año 2008 son materia de impugnación
por parte de la recurrente, al verificar que estos se sustentan en normas
inconstitucionales, como los son el Decreto Legislativo número 148 de 12 de Junio de
1981 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo número 008-82-VI, publicado el
4 de marzo de 1982.
2.3 Que, en nuestro caso, SEDAPAL efectúa el cobro de la denominada tarifa de agua
subterránea de la lectura de los medidores que oportunamente instalo UNACEM en
los pozos de su propiedad.
2.4 Que, el cobro del tributo “tarifa de agua subterránea “que realiza SEDAPAL a mi
representada a través de Resoluciones de Determinación, deviene en indebido e
improcedente, dada la inaplicabilidad de las normas antes referidas, por ser
vulneratorias de nuestro derecho de propiedad, en tanto se nos exige el pago de un
monto de dinero en virtud de una exacción estatal, mas aun cuando dicho tributo no
ha sido aprobado con arreglo a ley.
2.5 Que, a la fecha la demandante sigue cumpliendo sus obligaciones tributarias,
efectuando los pagos de las Resoluciones de Determinación que SEDAPAL, cobra
indebidamente por el uso industrial domestico de agua subterránea ; a fin de no
perjudicar el proceso productivo de cemento que realizamos en nuestra fabrica
viéndose afectado nuestro derecho de propiedad.
2.6 Que, con fecha ocho de enero de 2015 fuimos notificados con las Resoluciones de
Determinación números 637904000020994-2014-ESCE, 559828700021205-2014-ESCE
que liquidan los importes de S/.103.86, S/15,780.93 y S/26,427.47 respectivamente, por
2 el tributo “tarifa de Agua Subterránea” creado por Decreto Legislativo número 148 y
Regulado mediante Decreto Supremo número 008-82-VI, correspondiente al consumo
Industrial y domestico del Periodo Diciembre 2014.
2.7 Y dentro del plazo de ley y conforme a lo previsto por los articulo 146°, 151° y
demás disposiciones del Código Tributario, el diecinueve de enero del dos mil quince
interpusimos el respectivo Recurso de Apelación de Puro Derecho contra las
Resoluciones de Determinación señaladas anteriormente, siendo elevado al Tribunal
Fiscal, a fin resuelva con arreglo a ley y a derecho.
2.8 Que, El Tribunal Fiscal emite Resolución número 10286-5-2015, declarando
Improcedente la apelación de puro Derecho interpuesta por la recurrente,
argumentando que no corresponde el control difuso de las normas conforme a lo
establecido en la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el
expediente número 04293-2012/PA/TC
3. Del Trámite en el proceso.
Que la actividad procesal recaída en el proceso, se encuentra resumida como sigue:
3.1. Que mediante Resolución número Dos de fecha quince de diciembre del dos
mil quince, a setenta y tres se admite a trámite la demanda en la vía del proceso
especial, corriéndose traslado a las partes demandadas conformadas por El
Tribunal Fiscal y Servicio De Agua Potable Y Alcantarillado De Lima S.A
Sedapal, a fin de que ejerza su derecho.
3.2. Que mediante escritos de fecha veintinueve diciembre del dos mil quince,
obrante de fojas setenta y nueve al noventa; y escrito de fecha diecinueve de
enero del dos mil quince obrante de fojas cien al ciento siete, subsanado a fojas
ciento dieciséis, el Procurador Publico del Ministerio de Economía y Finanzas en
representación del Tribunal Fiscal, y el apoderado del Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de Lima – Sedapal, contestan la demanda negándola y
contradiciéndola en todos su extremos, solicitando que se declare improcedente
y/o infundada en merito a los argumentos que exponen.
3.4. Que mediante Resolución número Cinco de fecha veintinueve de enero del dos
mil dieciséis, obrante de fojas ciento diecisiete al ciento dieciocho , se emitió auto
de saneamiento procesal, fijándose los puntos controvertidos, admitiéndose los
medios probatorios pertinentes ofrecidos por las partes, prescindiéndose de la
realización de la audiencia de pruebas y ordenándose la remisión de los autos al
Ministerio Público a fin que emita Dictamen correspondiente, y habiéndose
recibido, se ha ordenado que los autos pasen a Despacho para sentenciar.
II. PARTE CONSIDERATIVA:
i. Sobre el Proceso Contencioso Administrativo y la pretensión demandada.
3 PRIMERO: La finalidad del Proceso Contencioso Administrativo es el control jurídico por
parte del Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, por cuya
razón un acto administrativo solo podrá ser declarado nulo o inválido en caso esté afectado
con alguna de las causales previstas en el artículo 10° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General número 27444. En virtud de ello, todo administrado tiene derecho
de acudir ante el Órgano Jurisdiccional a fin de solicitar tutela jurisdiccional efectiva al
amparo de un debido proceso en caso considere vulnerados sus derechos de parte de la
Administración Pública1.
SEGUNDO: Que las pretensiones de Unión Andina de Cementos Sociedad Anónima
Abierta – Unacem, persigue que esta Judicatura declare:
1. Como pretensión principal, la nulidad del acto Administrativo contenido en la Resolución
número 10286-5-2015 de fecha veintitrés de octubre del dos mil quince;
2. Como pretensión accesoria, se ordene a Sedapal la inmediata devolución de los montos
indebidamente pagados ascendentes a S/.42, 312.26 más intereses devengados hasta la fecha
efectiva de devolución, como consecuencia de la emisión y notificación de las Resoluciones de
Determinación números 637904000020994-2014/ESCE, 559828700021205-2014/ESCE y
240057600021354-2014/ESCE.
ii. Sobre lo actuado en la instancia administrativa y el pronunciamiento del Tribunal
Fiscal.
TERCERO: Que conforme puede advertirse del expediente administrativo, Unión Andina
de Cementos Sociedad Anónima Abierta interpuso recursos de apelación de puro derecho al
amparo del artículo 151° del Código Tributario, contra las Resoluciones de Determinación
números 637904000020994-2014/ESCE, 559828700021205-2014/ESCE y 240057600021354-
2014/ESCE que liquidan los importes de ciento tres soles con ochenta y seis céntimos (S/
103.86), quince mil setecientos ochenta soles con noventa y tres céntimos (S/ 15, 780.93), y
veintiséis mil cuatrocientos veintisiete soles con cuarenta y siete céntimos (S/ 26, 427.47)
respectivamente, por el tributo “Tarifa de Aguas Subterráneas” creado por Decreto
Legislativo número 148 y regulado mediante Decreto Supremo número 008-82-VI,
correspondiente al consumo Industrial y domestica del periodo diciembre 2014.
1 Al respecto, GIOVANNI PRIORI, sostiene: “El Proceso Contencioso Administrativo se ofrece como el instrumento que
permite el control interorgánico que ejerce el Poder Judicial sobre la Administración a fin de garantizar el respeto del principio
de constitucionalidad como base del respeto de los derechos fundamentales” (PRIORI POSADA, Giovanni,... Comentarios a la
Ley del proceso Contencioso Administrativo; Ara Editores, Lima, 2002, 2da. Edición p. 74.) Véase, asimismo: Ramón
Huapaya Tapia… El objeto del proceso contencioso administrativo en la ley Nº 27584. Tesis de Bachiller inédita. Universidad
de Lima. Lima 2004. También el catedrático Juan José Diez Sánchez en su ponencia. “Comentarios en torno a la ley del proceso
contencioso administrativo del Perú”. En: la obra colectiva promovida por la Asociación Peruana de Derecho Administrativo
titulada “Derecho Administrativo”, que recoge las ponencias presentadas al Primer Congreso Nacional de Derecho
Administrativo celebrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú en abril del 2004; Jurista Editores, Lima, 2004, pp. 167
y s; y, Eloy Espinosa – Saldaña Barrera… “El nuevo proceso contencioso administrativo peruano: ¿Principio del fin de nuestro
amparo alternativo?”. En: Normas Legales. Tomo 319, Volumen II, Lima, Diciembre 2002, pp. 1 y ss. También publicado en:
Jurisdicción Constitucional, impartición de justicia y debido proceso; Ara Editores, Lima, 2003, pp. 253 y ss.
4 CUARTO: Que mediante Resolución de Tribunal Fiscal número 10286-5-2015 de fecha
veintitrés de octubre del 2015 se declaró improcedentes las apelaciones de puro derecho
interpuestas por la ahora demandante, bajo el fundamento de que al carecer de facultades
para poder ejercer el control difuso, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el expediente número 04293-2012-PA/TC y el Acta de Reunión de Sala Plena
número 2014-12 de fecha 9 de julio del 2014, en la citada instancia no podía analizarse la
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo número 148, del Decreto Supremo número 008-
82-VI y demás normas relacionadas a dichos tributos impugnados.
iii. Sobre la prohibición del control difuso en instancia administrativa y lo dispuesto en el
artículo 102° del Código Tributario.
QUINTO: Que atendiendo a los precedentes antes citados, que sirvieron de sustento para la
declaración de improcedencia de los recursos de apelación de puro derecho presentados
contra las resoluciones de determinación, se colige restringen la facultad del Tribunal Fiscal
a que efectué control difuso, sin embargo, dichos precedentes en nada limitan la facultad
establecida en el artículo 102° del Código Tributario, que dispone “al resolver el Tribunal
Fiscal deberá aplicar la norma de mayor jerarquía”. En ese orden, ello significa que el
Tribunal Fiscal está obligado a emitir pronunciamiento con arreglo a la norma de mayor
jerarquía, que regule los hechos que han sido sometidos a su conocimiento, toda vez que de
no hacerlo, se incurriría en defectos que acarrean nulidad del acto administrativo, conforme
a lo establecido en el artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
SEXTO: En esa línea, no puede obviarse que el Tribunal Fiscal está evitando dar
cumplimiento a lo dispuesto en el referido artículo 102° del Código Tributario, por lo cual,
debe EXHORTARSE al Colegiado Administrativo emita en lo sucesivo pronunciamientos
con arreglo a sus facultades, toda vez que los precedentes que sustentan la declaración de
improcedencia en la resolución impugnada, no han suprimido la facultad contenida en el
articulo antes citado, y sus atribuciones conferidas en el artículo 101° del citado código,
donde se precisa que es la entidad que resuelve en última instancia el procedimiento
contencioso tributario. Siendo así, del examen a la resolución impugnada se desprende que,
al no haberse expresado fundamentos de derecho que se aproximen a la materia en
controversia, y que en concordancia a sus facultades sustenten su fallo, es evidente que se
vulnerado el derecho a la motivación de las resoluciones administrativas, por lo cual, la
resolución impugnada adolece de un vicio insubsanable que acarrea su nulidad2.
SEPTIMO: Consta además, que en anteriores pronunciamientos como el recaído en las
Resoluciones números 796-1-99 de fecha 21 de setiembre del 1999 y 01438-5-2002 de fecha 15
de marzo del 2002, el Tribunal Fiscal ha emitido pronunciamiento sobre el tema de fondo en
casos análogos al presente, sin recurrir al control difuso. En ese contexto, dada la naturaleza
tuitiva del Proceso Contencioso Administrativo, que permite por plena jurisdicción al
2 Fundamento 10. de la sentencia recaída en el expediente 1003-2001-AA/TC, que señala: “Respecto al debido
procedimiento administrativo tributario, variada doctrina nacional se ha pronunciado respecto a los riesgos que enfrenta el
derecho fundamental al debido procedimiento administrativo en el ámbito tributario dentro de nuestro sistema jurídico, en este
caso, principalmente, el derecho de ser oído, de ofrecer y producir pruebas y de obtener una resolución motivada y fundada
en derecho (GAMBA VALEGA, César, El derecho fundamental a un debido procedimiento administrativo en el ámbito
tributario, en Revista Análisis Tributario, abril, 2004, pág. 20)”
5 juzgador no solo efectuar control de legalidad, sino también a ejercer el control de
constitucionalidad sobre los actos emitidos por la Administración Pública, a fin de tutelar
mejor los derechos e intereses de los administrados, con lo cual está permitido no solo
pronunciarse sobre los aspectos formales sino también sobre el derecho de fondo objeto de
controversia, se procederá al análisis de lo solicitado por la demandante3 en la instancia
administrativa, a efectos de salvaguardar su derecho.
ii. Sobre la normatividad emitida respecto de la tarifación del agua subterránea.
OCTAVO: Que conforme al artículo 1° de la Ley número 23230 publicada el 16 de
diciembre de 1980, se autorizó al Poder ejecutivo para que de conformidad con el artículo
188° de la Constitución y por el término de 180 días derogue o modifique la legislación
expedida a partir del 3 de Octubre de 1968, respecto de las siguientes materias: Códigos
Penales y de Justicia Militar, Código de Procedimientos Civiles y Penales, Código Tributario,
entre otras. Asimismo, se le entregó facultades para que dicte Decretos Legislativos respecto
a la Legislación Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas número
15260, con condición de dar cuenta al Congreso.
NOVENO: Que conforme al artículo 1° del Decreto Legislativo número 148 del 12 de junio
de 1981, se estableció que las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e
industriales, en la circunscripción de las provincias de Lima y Constitucional del Callao,
serán aprobadas por Decreto Supremo. En ese orden, también se dispuso que el recurso
tributario fuera administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, hoy
Sedapal, constituyéndose en ingresos propios de ésta. Posteriormente, se expidió el Decreto
Supremo número 008-82-VI, que determinó en su artículo 1°, que las personas naturales o
jurídicas que con fines de consumo doméstico, comercial e industrial, utilicen el agua
extraída mediante pozos tubulares, en la jurisdicción comprendida dentro de las provincias
de Lima y Callao, abonaran por este concepto un monto equivalente al 20% de las tarifas de
agua que para estos fines, SEDAPAL tenga establecidas para los servicios de agua conectada
al sistema que administra.
DÉCIMO: En ese contexto, Sedapal como administrador del recurso ha venido requiriendo
el pago del tributo que grava el uso y/o extracción del agua subterránea a los contribuyentes,
usuarios de fuente propia, amparados en la Ley General de Aguas, el Decreto Legislativo
número 148, el Decreto Supremo número 008-82-VI y el Texto Único Ordenado del Código
Tributario, puesto que el carácter que reviste la norma es tributario. En relación a ello, los
requerimientos de pago contenidos en las Resoluciones de Determinación números
637904000020994-2014/ESCE, 559828700021205-2014/ESCE y 240057600021354-2014/ESCE,
han sido realizados según lo previsto en el Código Tributario.
iii. Sobre la naturaleza tributaria del pago por el uso y/o extracción del agua
subterránea.
3 Asimismo, el Juzgador no solo tiene la facultad para declarar la nulidad del acto administrativo contrario a ley, sino además
puede pronunciarse sobre el fondo del asunto en controversia e inclusive utilizar todos los mecanismos legales necesarios para
ejecutar sus decisiones..
6 DÉCIMO PRIMERO: Que la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario establece
que los Tributos comprenden a los Impuestos, Contribuciones y Tasas. La Tasa es aquel
tributo “cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un
servicio público individualizado en el contribuyente.” Dentro de las Tasas se distingue a los
Arbitrios, Derechos y Licencias. Del mismo modo, se define a los Derechos como “tasas que
se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o
aprovechamiento de bienes públicos.”. Entonces referente al concepto de Tasa - Derecho, se
entiende que los Derechos son tasas que se pagan en dos supuestos:
1. Por la prestación de un servicio administrativo público.
2. Por el uso o aprovechamiento de bienes públicos.
DÉCIMO SEGUNDO: Por tanto, el primer supuesto encaja con la naturaleza de una Tasa,
ya que, se observa la prestación de un servicio público individualizado en el contribuyente.
No se observa lo mismo de manera clara en el segundo supuesto ya que propiamente no se
obtiene la prestación de un servicio (en las tasas, además debe existir una razonable
equivalencia entre el servicio público prestado y su cuantía). Por consiguiente, el segundo
supuesto no encaja dentro del concepto general de Tasa. Sin embargo, el Tribunal Fiscal ha
precisado dicha correspondencia en la Resolución del Tribunal Fiscal número 796-1-1999
que señala “que si bien los derechos no encajan dentro del concepto de tasa establecido en la doctrina,
el legislador en el caso peruano decidió considerarlas como tales, señalando que se pagan por el uso
o aprovechamiento de bienes públicos(entiéndase, bienes de uso público), ampliando el concepto,
no pudiéndose exigir que su rendimiento esté destinado a cubrir el servicio prestado.”
DÉCIMO TERCERO: Considerando que se trata de un bien de uso público, de acuerdo a lo
consignado en el artículo 2° de la Ley número 293384, Ley de Recursos Hídricos (31.03.09),
corresponde su tratamiento como un Derecho de acuerdo a la Norma II del Título
Preliminar del Código Tributario. Siendo así un bien estatal destinado al uso público, el
mismo encaja en el segundo supuesto de bienes de dominio público (numeral 2 del
considerando octavo) y por ende la naturaleza tributaria del agua subterránea, es un
derecho, precisándose que los bienes de uso público se encuentran dentro de la categoría de
bienes de dominio público y es por esta categorización que se ubica el derecho por aguas
subterráneas. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional5 ha considerado que la tarifa de
agua subterránea constituye un derecho cuyo hecho generador es la utilización de un bien
público.
iv. Sobre el Principio de Reserva de la Ley, y al análisis de la controversia.
DÉCIMO CUARTO: Que el artículo 74° de la Constitución Política del Perú establece que
“los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente
por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas,
4Artículo 2.- Dominio y uso público sobre el agua.- El agua constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es
inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el
bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua.
5 Expediente número 4899-2007-PA/TC
7 los cuales se regulan mediante decreto supremo”. Así también la norma señala que el Estado,
al ejercer la potestad tributaria, debe respetar, entre otros principios, el de “reserva de la
ley”. En ese sentido, el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el expediente número
01837-2009-PA/TC ha precisado que: “(…) el principio de reserva de ley, (…), implica una
determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias”
[STC 0042-2004-AI/TC, F. 9]. Y se agrega “el principio de reserva de ley significa que el
ámbito de la creación, modificación, derogación o exoneración –entre otros– de tributos
queda reservada para ser actuada únicamente mediante una ley. (…)6 “
DÉCIMO QUINTO: En ese contexto, debe considerarse que el principio de reserva de ley en
materia tributaria es, de primer plano, relativo. Ello porque los supuestos contemplados en
el artículo 74° de la Constitución, como la creación, modificación, derogación y exoneración
tributaria, puede realizarse previa delegación de facultades, mediante Decreto Legislativo.
De esa forma, el Tribunal Constitucional también se ha pronunciando en cuanto a la
creación del tributo, señalando que la Reserva de la Ley puede admitir, excepcionalmente,
derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente
establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley.7
DÉCIMO SEXTO: Del mismo modo, en la citada jurisprudencia constitucional
precedentemente se precisa “Al respecto, de una revisión de la norma autoritativa (Ley número
23230) se aprecia que se autorizó al Ejecutivo a que dicte la normas relativas a la “Ley
General de Endeudamiento Público Externo, Legislación Tributaria y Perfeccionamiento de
la Ley General de Cooperativas N° 15260” entre otras. Por consiguiente, este Tribunal
aprecia que la creación de un tributo en cualquiera de sus especies es una delegación que
requiere el máximo de formalidad. Pues bien, la norma autoritativa debió prever de manera
expresa la facultad otorgada para crear nuevos tributos ya que este poder no simplemente
obedece a un ánimo o uso de facultades del legislativo ya que al tratarse de la intervención
en la propiedad de los ciudadanos-usuarios se debe pedir la máxima rigurosidad en la
regulación. Así también resulta oportuno hacer referencia a que la creación de un tributo como el que
nos ocupa debió obedecer a un estudio y previsión –por lo menos mínima- de la política fiscal del sector
economía y no una a una regulación mínima, escueta y limitada. Por lo señalado, este extremo de la
demanda resulta fundado. (…)”.
DÉCIMO SEPTIMO: En ese sentido, se advierte que el Decreto Legislativo número 148 y su
reglamento el Decreto Supremo número 008-82-VI, no han sido aprobados de conformidad
con los principios constitucionales tributarios, específicamente en lo que al principio de
reserva de ley se refiere, al considerarse que el derecho de aguas subterráneas es un derecho
y por ende debió cumplir con la exigencia de los elementos esenciales del tributo (los sujetos,
6Asimismo precisa el máximo intérprete que: “Este principio tiene como fundamento la fórmula histórica “no taxation
without representation”; es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir”. Con
ello se pretende que las exacciones estatales a los ciudadanos sean autoimpuestas, mediando el Parlamento, al resto de la
ciudadanía, respetándose el principio democrático y los derechos fundamentales prima facie. Y es que como ya se ha visto, los
tributos son obligaciones determinadas e impuestas desde el Estado, es claro que dicha regulación, que incide en el derecho de
propiedad de los ciudadanos, deba realizarse con la “garantía de la autoimposición de la comunidad de sí misma”. Por el
contrario, si es que se trataran de obligaciones a las cuales los particulares de forma espontánea se someten, es claro que no se
estaría ante una figura tributaria.”
7STC Exp. Nº 0042-2004-AI/TC
8 el hecho imponible y la alícuota a la norma reglamentaria) y configurarse de manera clara en
una norma de rango legal para su plena vigencia; circunstancia que ha sido materia de
análisis por parte del Tribunal Constitucional en los fundamentos 22 y 23 de su sentencia
recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC8. Del mismo modo el Tribunal Constitucional
ha señalado que “(…), en lo que se refiere al cumplimiento de la exigencia de que los elementos
esenciales del tributo y su configuración en una norma de rango legal, es de advertirse que el ámbito
de análisis de la norma impugnada debe limitarse al Decreto Legislativo Nro. 148 y su reglamento, el
Decreto Supremo Nro. 008-82-VI. Pues bien, de la lectura y análisis de la norma legal se puede
inferir que no se cumple siquiera de manera mínima la consigna del principio de reserva de
ley dejando todos y cada de los elementos esenciales del tributo como son; los sujetos, el
hecho imponible y la alícuota a la norma reglamentaria en sus artículos 1 y 2 (Decreto
Supremo Nro. 008-82-VI). Por consiguiente, no se ha respetado en ninguna medida el
principio constitucional tributario de reserva de ley.”
DECIMO OCTAVO: Finalmente, es pertinente señalar lo dicho por el Tribunal
Constitucional en el fundamento 13 de la Sentencia N° 04899-2007-PA/TC:
a. “El agua es un recurso natural prestado por el Estado, cuya explotación debe
obedecer a una política clara y de uso sostenible. Así como se le impone al usuario una
serie de cargas, el Estado mediante los órganos correspondientes debe cumplir un rol
regulador de acuerdo a las exigencias que le imponga la Constitución para la
configuración de su normativa.
b. La clasificación del pago de la tarifa por el uso de agua subterránea como un
tributo, precio público o cualquier otra categoría jurídica, no es óbice para que en
todas no se presente de manera ineludible el cumplimiento de una serie de cánones
en su diseño normativo tendentes a la vigencia y observancia de los principios
orientadores que ofrece nuestro marco constitucional.”
DÉCIMO NOVENO: De todo lo expuesto, puede concluirse que el Estado no ha cumplido
con respetar, en el diseño normativo del Decreto Legislativo número 148, los principios
orientadores de nuestro marco constitucional respecto a la creación del tributo denominado
“tarifa por el uso de agua subterránea” (específicamente el referido al de reserva de Ley),
por lo que, no podría exigirse legalmente su pago porque ello si implicaría un acto
arbitrario y de abuso de derecho. En ese sentido, conforme a los argumentos expuestos en la
presente sentencia, resulta amparable la demanda incoada, correspondiendo declarar la
nulidad de la Resolución de Tribunal Fiscal número 10286-5-2015 por vulnerar el derecho de
8 “22. Pues bien, de la lectura y análisis de la norma legal se puede inferir que no se cumple, siquiera de manera mínima, la
consigna del principio de reserva de ley, dejando todos y cada uno de los elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos,
el hecho imponible y la alícuota a la norma reglamentaria en sus artículos 1 y 2 (Decreto Supremo Nº 008-82-VI). Por
consiguiente, no se ha respetado en ninguna medida el principio constitucional tributario de reserva de ley.
23. En conclusión, la inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales del tributo,
esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo Nº 008-82-VI, publicado
el 4 de marzo de 1982. En este sentido, habiéndose establecido que la infracción del principio de reserva de la Ley se produce
desde la expedición del Decreto Legislativo Nº 148, es menester concluir que la pretensión de los derechos constitucionales de los
actores debe retrotraerse a la fecha del inicio de su vulneración.”
9 motivación9 de las resoluciones administrativas, y por ende, la nulidad de las Resoluciones
de Determinación números 637904000020994-2014/ESCE, 559828700021205-2014/ESCE y
240057600021354-2014/ESCE, por vulneración al principio de reserva de ley contenido en el
artículo 74° de la Constitución Política del Perú, correspondiendo del mismo modo, amparar
la pretensión accesoria demandada, por tanto, ordenar la devolución de los montos que se
hubieran pagado respecto de los valores declarados nulos, con los correspondientes intereses
de acuerdo al Código Tributario10.
VIGÉSIMO: Quedan desvirtuados los argumentos de la demandada Sedapal, en cuanto
sostiene que el Decreto Legislativo número 1185, que derogó el Decreto Legislativo número
148, mantiene la subsistencia del derecho de Sedapal con respecto al cobro de la tarifa por el
uso de aguas subterráneas, toda vez que dicho Decreto Legislativo fue publicado el 16 de
agosto del 2015, y las deudas objeto de controversia corresponden al mes de diciembre del
año 2014, por tanto, siendo que las resoluciones de determinación fueron emitidas al amparo
de la norma derogada, su cobro vulnera el diseño normativo al amparo del marco
constitucional vigente, por vulnerar el principio de reserva de ley, tal y como lo ha realizado
el Tribunal Constitucional en la Sentencia número 04899-2007-PA/TC, y la Corte Suprema de
la República en la Casación 9068-2013 – Lima de fecha 13 de noviembre del 2014.
III. PARTE RESOLUTIVA:
Por las consideraciones precedentes, la Señora Magistrada Titular del Décimo Octavo
Juzgado Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en temas Tributarios y
Aduaneros, administrando justicia a nombre de la Nación RESUELVE:
1. Declarar FUNDADA la demanda de fojas obrante de fojas quince a treinta y cuatro,
subsanado de fojas setenta al setenta y dos, interpuesta por Unión Andina de
Cementos Sociedad Anónima Abierta – Unacem, debidamente representada por su
apoderado Don José Luis Perry Gaviño, contra el Tribunal Fiscal y Servicio de
Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal; en consecuencia:
2. Declarar la Nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal número 10286-5-2015 de
fecha veintitrés de octubre del dos mil quince;
3. Declarar la Nulidad de las Resoluciones de Determinación números
637904000020994-2014/ESCE, 559828700021205-2014/ESCE y 240057600021354-
2014/ESCE emitidas por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima-
Sedapal;
4. Ordenar la devolución de los montos que se hubieran pagado respecto de las deudas
contenidas en las Resoluciones de Determinación números 637904000020994-
9 Cabe señalar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia N° 00091-2005-PA/TC, ha señalado en su fundamento 9 que
“(…) el derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza,
el cual supone la garantía de todo administrado a que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento
jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican.
10 Cabe hacer esta precisión, toda vez que no obra c |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | Corte Superior de Justicia de Lima
Vigésimo Segundo Juzgado Contencioso Administrativo
con sub Especialidad Tributaria y Aduanera
Av. Nicolas de Piérola N° 608 (3er. Piso) Lima
EXPEDIENTE : 13016-2015-0-1801-JR-CA-22
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : SALAS FERRO, PERCY CARLOS
ESPECIALISTA : GOYZUETA MENESES, LIZ MELISSA
DEMANDADO : SEDAPAL -TRIBUNAL FISCAL
DEMANDANTE : UNION ANDINA DE CEMENTOS SAA UNACEM SAA
RESOLUCIÓN N° DIECINUEVE
Lima, cinco de mayo de dos mil veintiuno.-
DADO CUENTA en la fecha, al ingreso del veintiuno de abril de dos mil veintiuno. TÉNGASE por
recibidos los autos remitido por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
conteniendo la Sentencia de Casación N° 16700-2017 del veinticinco de abril de dos mil
veinte, mediante el cual el colegiado declara FUNDADO el Recurso de Casación, Casaron la
sentencia de vista contenida en la resolución DIECISIETE del veintiocho de junio de dos mil
diecisiete, actuando en sede de instancia revocaron la sentencia apelada treinta y uno de
octubre de dos mil dieciséis que declaró Fundada en parte la Demanda y REFORMÁNDOLA
la declararon INFUNDADA la Demanda. Siendo así: CÚMPLASE LO EJECUTORIADO, en los
términos expuesto. En consecuencia, se da por concluido el presente proceso y REMÍTASE
los autos al Archivo Central de la Corte Superior de Lima para su conservación y custodia
definitiva.
NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE la presente resolución a quienes disponen de casilla
electrónica, conforme a lo dispuesto en los artículos, 155-A, 155-C y 155-D del TUO de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. |
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SÉTIMA SALA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUB
ESPECIALIDAD EN TEMAS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS
Expediente N°: 13016-2015
Demandante: UNION ANDINA DE CEMENTOS S.A.A. - UNACEM S.A.A.
Demandado: SEDAPAL Y TRIBUNAL FISCAL
Materia: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO
Sumilla: La regulación de los recursos naturales como es el caso del agua
debe efectuarse de acuerdo a lo previsto en la Constitución y la ley, no siendo
admisible invocar su protección para soslayar el cumplimiento de dichos
requisitos, de lo contrario se incurriría en un voluntarismo que afectaría
gravemente la seguridad jurídica en el país.
Resolución N° 17
Lima, veintiocho de junio
de dos mil diecisiete.-
VISTOS: Con el expediente administrativo (EA) acompañado al principal; de
conformidad con lo opinado en el dictamen del Fiscal Superior de folios 266 a
273; interviniendo como ponente el Juez Superior Linares San Román; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Viene en grado el recurso de apelación interpuesto por el
litisconsorte pasivo Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -
SEDAPAL contra la sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil
dieciséis, obrante de folios 210 a 218, en el extremo que resolvió declarar
fundada en parte la demanda, en consecuencia, la nulidad de las
Resoluciones de Determinación N°s 240057600012364-2014/ESCE,
559828700012229-204/ESCE, y 637904000011920-2014/ESCE emitidas por
SEDAPAL, en razón que no corresponde el pago de la tarifa de agua
subterránea establecida por el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto
Supremo N° 008-82-VI, por el mes de julio de dos mil catorce, y ordena a
SEDAPAL la devolución de los montos indebidamente pagados ascendente a
S/.47,058.63 más intereses devengados hasta la fecha efectiva de
devolución.
SEGUNDO: La empresa demandante postuló como: i) pretensión principal, la
nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 10277-5-2015 de fecha
1 veintitrés de octubre de dos mil quince, la cual declaró improcedente la
apelación de puro derecho formuladas contra las Resoluciones de
Determinación N°s 240057600012364-2014/ESCE, 559828700012229-
2014/ESCE y 637904000011920-2014/ESCE emitidas el veintinueve de julio
de dos mil catorce; ii) pretensión accesoria, se ordene a SEDAPAL la
devolución de los montos indebidamente pagados ascendente a S/.47,058.63
más intereses devengados.
TERCERO: La codemandada SEDAPAL formula como agravios frente a la
recurrida: a) que se vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el
principio de control difuso, por lo que el A-quo considera que la Resolución
del Tribunal Fiscal impugnada contiene suficiente motivación, lo que
constituye un grave error ya que en la misma se omite o desconoce la
jurisprudencia de obligatorio cumplimiento establecida en la STC Exp N°
03741-2004-AA/TC, en este sentido se debió tomar en cuenta que para
inaplicar el Decreto Legislativo N° 148 y Decreto Supremo N° 008-82-VI en la
vía administrativa, el Tribunal Fiscal debió seguir las mismas reglas que
observan todos los órganos jurisdiccionales de conformidad con el artículo VI
del Título Preliminar de la Ley N° 28237, vulnerado así el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva previsto en el inciso 3) del artículo 139 de la
Constitución Política del Perú de 1993, la cual no sólo se limita a los aspectos
procesales sino también a los aspectos materiales; b) el A-quo debió tomar
en cuenta que para aplicar un control difuso previsto en el artículo 138 de la
Constitución Política del Perú de 1993 concordante con la Segunda
Disposición Final de la Ley N° 28301 y artículo VI del Título Preliminar de la
Ley N° 28237, el Tribunal Fiscal debió valorar todo el “bloque de
constitucionalidad” conformado por el conjunto de dispositivos
constitucionales e infraconstitucionales relacionados con el aprovechamiento
de las aguas subterráneas y con los supuestos vicios de inconstitucionalidad
de las normas que la regulan, acorde a lo establecido en las STC Exp. N°
00008-2010-PI/TC, entre los que se encuentran los artículos 66 y 67 de la
Constitución y el Capítulo Constitucional “De los Recursos Naturales y Medio
Ambiente”, así como las STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC y N° 03343-2007-
PA/TC; además no debió omitir las reglas para aplicar el control difuso
desarrolladas en la STC Exp N° 2132-2008-PA/TC, en ese sentido tanto el
2 Decreto Legislativo N° 148 como el Decreto Supremo N° 008-82-VI expedidas
antes de la vigencia de la nueva Constitución Política del Perú de 1993
mantienen su vigencia si su mismo texto les permite adecuarse a los nuevos
valores y principios constitucionales de acuerdo con la "Teoría de la
continuidad" de la nueva Constitución Política del Perú de 1993; c) la
recurrida en sus considerandos sexto, sétimo y octavo se basa en la
Sentencia recaída en el expediente N° 4899-2009-PA/TC, emitida con efecto
"inter partes", lo que se considera un grave error en base a los artículos 38,
51 y 138 de la Constitución Política del Perú de 1993 que consagran el
principio de la Supremacía de la Constitución y la Segunda Disposición Final
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley N° 28301 y en mérito a
dichas normas, el A-quo debe tener en cuenta que el Tribunal Fiscal no se
encuentra subordinado al Tribunal Constitucional sino a la Constitución y a la
ley; máxime que el criterio aplicado por el Tribunal Constitucional en casos
similares no es reiterativo, toda vez que en la sentencia emitida
posteriormente en el Exp N° 4899-2007-PA/TC el criterio del Tribunal
Constitucional no fue unánime al producirse discordia entre los magistrados
que integraron la Sala; d) el A-quo omite un adecuado control de la legalidad
y constitucionalidad de las actuaciones administrativas del Tribunal Fiscal
vulnerando el artículo 148 de la Constitucional Política vigente, concordante
con el Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, toda vez que debió advertir que
cuando se dictó el Decreto Legislativo N° 148 estaba vigente la anterior Ley
General de Aguas, Decreto Ley N° 17552, en cuyo artículo 12 nació la
obligación de los usuarios al pago de las "tarifas" por la extracción y/o
aprovechamiento de aguas subterráneas; e) que, el artículo 139 de la
Constitución de 1979 estableció el “Principio de Reserva de Ley Absoluta”
mediante la cual sólo el Congreso de la República tenía potestad tributaria
originaria, mientras que el artículo 74 de la Constitución vigente cambia este
extremo y establece el “Principio de Reserva de Ley Relativa”, en virtud del
cual los Gobiernos Locales y el Poder Ejecutivo pueden ejercer potestad
tributaria originaria, consecuentemente el A-quo al aplicar el control difuso
debió tener en cuenta que el artículo 74 de la Constitución vigente debía
interpretarse sobre la base de la doctrina desarrollada por el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. N° 2689-2004-AA/TC, calificando de
3 inconstitucional la "tarifa de agua subterránea" sin antes haber cumplido con
su obligación legal de buscar otro sentido interpretativo que puede salvar las
normas acusadas de inconstitucionalidad siendo el objetivo de dicha tarifa el
de financiar las actividades de SEDAPAL para el manejo y conservación de los
acuíferos de Lima y Callao y no por la prestación de un servicio público, por lo
que la Resolución del Tribunal Fiscal impugnada incurre en causales de
nulidad previstas en el artículo 10 de la Ley N° 27444; f) el A-quo vulnera los
principios de "Recuperación de los Recursos Naturales" y de "Prevalencia de
la Protección del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales sobre otros
Derechos", y debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional ha
establecido con meridiana claridad en la STC Exp. N° 6534-2006-PA/TC que
debe priorizarse el interés general por encima de intereses particulares
puesto que el agua subterránea a nivel constitucional es un recurso natural
que cumple un rol esencial para el individuo y la sociedad.
CUARTO: El artículo 370 del Código Procesal Civil modificado por la Ley N°
29834, señala que “El juez superior no puede modificar la resolución
impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya
apelado o se haya adherido o sea un menor de edad. Sin embargo, puede
integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación
aparece en la parte considerativa. Cuando la apelación es de un auto, la
competencia del superior sólo alcanza a éste y a su tramitación.”; en
consecuencia, solamente cabe emitir pronunciamiento respecto a los agravios
formulados por el apelante que se ha reseñado anteriormente.
QUINTO: Sobre los actuados en sede administrativa se desprende que:
i. A fojas 01, 05 y 09 EA, obran las Resoluciones de Determinación N°s
240057600012364-2014/ESCE, 559828700012229-204/ESCE, y
637904000011920-2014/ESCE emitidas el veintinueve de julio de dos
mil catorce a la empresa demandante por los suministros de agua N°
2400576-1, 5598287-0 y 6379040-6 respectivamente, en las que se
determinó las deudas tributarias por extracción de agua subterránea.
Siendo que las mismas fueron objeto de apelación de puro de derecho
por parte de la ahora demandante (fojas 25 a 30 EA). Ante lo cual la
empresa demandante interpuso apelación de puro derecho.
4 ii. El Tribunal Fiscal con la emisión de la Resolución número 10277-5-
2015 de fecha veintitrés de octubre de dos mil quince (fojas 35 y 36
EA) declaró improcedente la apelación de puro derecho interpuesta
por la empresa demandante, dando así por agotada la vía
administrativa.
SEXTO: Que, la Constitución Política de 1979 estableció en su artículo 139:
“Sólo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos y se conceden
exoneraciones y otros beneficios tributarios (…)”; asimismo, el artículo 188 de
dicha Constitución prescribió: “El Congreso puede delegar en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar mediante Decretos Legislativo sobre la
materia y por el término que especifica la ley autoritativa”. De otra parte, la
Constitución vigente indica en su artículo 74° “Los tributos se crean,
modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por Ley
o Decreto Legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles
y tasas, los cuales se regulan mediante Decreto Supremo”.
SETIMO: Que, el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 148 - Normas sobre
aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima
señala: “Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e
industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las
provincias de Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas por
Decreto Supremo. El recurso tributario será administrado y laborado por la
Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo ingresos propios de ésta”.
De otra parte, el artículo 1° del Decreto Supremo N° 008-82-VI establece:
“Las personas naturales o jurídicas que con fines de consumo
doméstico, comercial o industrial utilicen agua extraída mediante
pozos tubulares, en la jurisdicción comprendida dentro de las
provincias de Lima y Constitucional del Callao, abonarán por este
concepto un monto equivalente al 20% de las tarifas de agua que,
para estos fines, SEDAPAL tenga establecidas para los servicios de agua
conectados al sistema que administra”1. (resaltado nuestro).
1
De conformidad con el Artículo Único del Decreto Supremo Nº 060-83-VI, publicado el 27 agosto 1983, se
aclara el presente artículo, en el sentido de que el 20% de las tarifas de agua a que alude dicho artículo, está
referido al total de la tarifa de agua y alcantarillado vigente para los usuarios conectados a la red pública de
abastecimiento de agua potable, en el ámbito jurisdiccional de SEDAPAL, en el rango, clase y categoría
tarifaria aplicable en cada caso según se trate de uso doméstico, industrial o comercial, sin perjuicio del cobro
del íntegro de la parte que corresponda por concepto de alcantarillado.
5 OCTAVO: En ese sentido, la materia de la presente controversia consiste en
determinar si las normas en las que se basó SEDAPAL para emitir las
Resoluciones de Determinación las Resoluciones de Determinación N°s
240057600012364-2014/ESCE, 559828700012229-204/ESCE, y
637904000011920-2014/ESCE de fecha veintinueve de julio de dos mil
catorce, vulneran el Principio de Reserva de Ley y la Constitución Política.
NOVENO: Que, respecto al agravio mencionado en el literal a) del tercer
considerando, debe indicarse que la Resolución del Tribunal Fiscal N° 10277-
5-2015 de fecha veintitrés de octubre de dos mil quince declaró improcedente
la apelación de puro derecho formulada contra las Resoluciones de
Determinación N°s 240057600012364-2014/ESCE, 559828700012229-
204/ESCE, y 637904000011920-2014/ESCE, por ende no causó agravio
alguno a SEDAPAL, resultando impertinente el cuestionamiento a dicha
Resolución del Tribunal Fiscal. Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que el
Principio de Reserva de Ley tiene como fin el correcto ejercicio de la potestad
tributaria como garantía de los derechos de los contribuyentes y como
contrapeso del poder tributario estatal, por lo que se debe cumplir con
determinados requisitos al momento de legislar sobre materia tributaria. En
ese sentido el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 2689-2004-AA/TC ha
establecido: “(…) en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede
admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y
cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la propia
Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el
grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule
los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de
otros elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en
blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia. De este modo, la
regulación del hecho imponible en abstracto –que requiere la
máxima observancia del principio de reserva de ley–, debe
comprender la alícuota, la descripción del hecho gravado (aspecto
alícuota, material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto
personal), el momento del nacimiento de la obligación tributaria
(aspecto temporal), y el lugar de su acaecimiento (aspecto
espacial), según ha señalado este Tribunal (Expediente N.° 2762-2002-
6 AA/TC y N.° 3303-2003-AA/TC)”. (resaltado nuestro). Así cabe señalar que si
bien mediante Ley N° 23230, el Congreso autorizó al Poder Ejecutivo para
que dicte normas de legislación tributaria no lo autorizó expresamente para
crear tributos, ya que para interpretar la norma en tal sentido se debió
cumplir con el mandato de especificidad contenido en el artículo 188 de la
Constitución de 1979, aplicable al presente caso, recogido también en el
artículo 104 de nuestra actual Constitución Política, siendo que este poder no
simplemente obedece a un ánimo o uso de facultades del legislativo ya que al
tratarse de la intervención en la propiedad de los ciudadanos - usuarios se
debe pedir la máxima formalidad en la regulación, y porque un tributo de tal
naturaleza debió obedecer a un estudio y previsión de política fiscal del sector
economía y a no una regulación mínima y limitada. Sin embargo, el Poder
Ejecutivo, excediendo los límites de la delegación de facultades otorgadas
mediante Ley N° 23230 emitió el Decreto Legislativo N° 148, publicado el
doce de junio de mil novecientos ochenta y uno, sobre el cobro de tarifa por
agua subterránea. Por lo que del análisis del Decreto Legislativo N° 148 se
aprecia que dicha norma no cumple con precisar los elementos esenciales del
tributo, los cuales son recién establecidos a través de su Reglamento el
Decreto Supremo N° 008-82-VI, vulnerándose de esta manera el Principio de
Reserva de Ley pues se ha producido una delegación absoluta al reglamento
sobre la regulación del tributo, conforme lo ha señalado el Tribunal
Constitucional en las STC Exp. N° 4899-2007-PA/TC y N° 1837-2009-PA/TC,
que por lo tanto, las Resoluciones de Determinación N°s 240057600012364-
2014/ESCE, 559828700012229-204/ESCE, y 637904000011920-2014/ESCE
que se sustentan en las referidas normas adolecen de la causal de nulidad
prevista en el numeral 1) del artículo 10 de la Ley N° 27444. Tanto más, si lo
determinado en la STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC en relación a que el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no sólo se limita a aspectos
procesales sino también a aspectos materiales, toda vez que SEDAPAL ha
inobservado lo establecido en la Primera Disposición Final de la Ley N° 28301
que señala: “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda
norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo
7 de procesos, bajo responsabilidad”, esto es, ha desacatado lo establecido por
el Tribunal Constitucional en las STC Exp. N° 4899-2007-PA/TC y N° 1837-
2009-PA/TC respecto a la inaplicación del Decreto Legislativo N° 148 y su
reglamento el Decreto Supremo N° 008-82-VI, resultando desestimable este
agravio.
DÉCIMO: Que, con relación al agravio contenido en el literal b) del tercer
considerando, cabe precisar que en la Resolucion del Tribunal Fiscal N°
10277-5-2015 de fecha veintitrés de octubre de dos mil quince se indica que
“(...) conforme con la última sentencia del Tribunal Constitucional, esta
instancia carece de facultades para ejercer control difuso de la
constitucionalidad de las normas (...). Que estando a lo expuesto, al no poder
ejercer control difuso, esta instancia no puede realizar el control de
constitucionalidad alegado respecto del Decreto Legislativo N° 148, del
Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas relacionadas a dicho tributo,
para inaplicarlas al caso analizado (...)“, en consecuencia resulta inexacto lo
afirmado por SEDAPAL en el sentido que en el presente caso el Tribunal
Fiscal aplicó el control difuso. Sin perjuicio de lo anterior, corresponde señalar
que si bien es cierto que el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC N°
0048-2004-PI/TC que la explotación de los recursos naturales no puede ser
separada del interés nacional por ser una universalidad patrimonial
reconocida para los peruanos de todas las generaciones, en concordancia con
los artículos 66 y 67 de la Constitución que garantizan la protección y el
sostenible aprovechamiento de los recursos naturales, es preciso indicar que
el objeto de la litis en el presente proceso pasa por determinar si al emitirse
el Decreto Legislativo N° 148 y su reglamento el Decreto Supremo N° 008-
82-VI se cumplió con el Principio de Reserva de Ley, como se ha indicado
precedentemente, siendo que el Tribunal Constitucional ha expresado
puntualmente en el literal a. del Fundamento 13 de la STC Exp. N° 4899-
2007-PA/TC lo siguiente: “El agua es un recurso natural prestado por el
Estado, cuya explotación debe obedecer a una política clara y de uso
sostenible. Así como se le impone al usuario una serie de cargas, el Estado
mediante los órganos correspondientes debe cumplir un rol
regulador de acuerdo a las exigencias que le imponga la
Constitución para la configuración de su normativa.” (resaltado
8 nuestro); que, en consecuencia, se evidencia que el Tribunal Constitucional
ha tenido presente la calidad del agua como recurso natural, sin embargo, ha
establecido que ello no implica que el Estado pueda emitir la normativa
correspondiente vulnerando la normatividad constitucional, por lo que debe
desestimarse este agravio de la apelante.
DÉCIMO PRIMERO: Que, respecto al agravio contenido en el literal c) del
tercer considerando, cabe señalar que SEDAPAL fue parte demandada en el
proceso de amparo materia resuelto por la STC Exp. N° 4899-2007-PA/TC, en
donde se solicitó la inaplicación del Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto
Supremo N° 008-82-VI, siendo evidente que dicha resolución tiene efecto
inter partes, es decir, que el criterio contenido en la misma resulta vinculante
para SEDAPAL, empresa que debió de abstenerse de interponer nuevas
demandas sobre un tema que ya se encontraba zanjado en sede
constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, por ello la entidad apelante no
se encuentra facultado de exigir su cobro ya que el mismo está sometido a la
observancia de los principios constitucionales que regulan el régimen
tributario. Advirtiéndose así que si bien las Resoluciones de Determinación
N°s 240057600012364-2014/ESCE, 559828700012229-204/ESCE, y
637904000011920-2014/ESCE, establecen como tipo de tributo "Extracción
de Agua Subterránea D.L. 148" tomando como sustento las disposiciones
legales contenidas en el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N°
008-82-VI, normas como se reitera no han respetado el Principio de Reserva
de Ley, en ese sentido tampoco resulta estimable este agravio alegado, tanto
más si el voto en discordia contenido en la STC Exp. N° 4899-2007-PA/TC no
afecta la observancia del criterio mayoritario contenido en la misma.
DÉCIMO SEGUNDO: Que, con relación al agravio contenido en el literal d)
del tercer considerando, debe precisarse que en la recurrida se ha declarado
que la Resolución del Tribunal Fiscal N° 10277-5-2015 de fecha veintitrés de
octubre de dos mil quince no es nula, por ende, resulta inexacta la afirmación
de la apelante en el sentido que el A-quo omite un adecuado control de la
legalidad y constitucionalidad de las actuaciones administrativas del Tribunal
Fiscal vulnerando el artículo 148 de la Constitucional Política vigente. Sin
perjuicio de lo anterior corresponde señalar que en el expediente
9 administrativo obran las Resoluciones de Determinación N°s
240057600012364-2014/ESCE, 559828700012229-204/ESCE, y
637904000011920-2014/ESCE emitidas el veintinueve de julio de dos mil
catorce por los pagos del tributo que gravan el uso y/o extracción de aguas
subterráneas correspondientes a los periodos del treinta de mayo al treinta
de junio de dos mil catorce, las mismas que fueron notificadas el ocho de
agosto de dos mil catorce, conforme alega el ahora demandante (folios
30 EA), fecha en que ya se había derogado el Decreto Ley N° 17752
mediante la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N°
29338 publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, más aún si
se verifica que dichos valores tienen como sustento legal el Decreto Supremo
N° 021-81-VC del once de junio de mil novecientos ochenta y uno, el Decreto
Legislativo N° 148 del doce de junio de mil novecientos ochenta y uno y el
Decreto Supremo N° 008-82-VI del dieciséis de febrero de mil novecientos
ochenta y dos, entre otras normas, más no el Decreto Ley N° 17752.
Asimismo, en la STC Exp N° 1837-2009-PA/TC del 16 de junio de 2009,
referida al Decreto Legislativo N° 148 y al Decreto Supremo N° 008-82-VI
que regulan la Tarifa de Uso de Agua Subterránea, el Tribunal Constitucional
declaró fundada la demanda de amparo presentada en contra de SEDAPAL e
inaplicables a la demandante de ese proceso las normas señaladas y demás
normas relacionadas al referido tributo, así como también, dejó sentado que
no se ha cumplido con el Principio de Reserva de Ley, por consiguiente, la
inconstitucionalidad de la Tarifa de Uso de Aguas Subterráneas es
incuestionable por no respetar el principio constitucional tributario de reserva
de ley, en consecuencia, no cabe estimar el agravio alegado por el
recurrente.
DÉCIMO TERCERO: Que, referente al agravio contenido en el literal e) del
tercer considerando, en primer término debe reiterarse que en la recurrida se
ha declarado que la Resolución del Tribunal Fiscal N° 10277-5-2015 de fecha
veintitrés de octubre de dos mil quince no es nula, por lo que resulta inexacto
lo sostenido al respecto por la apelante para cuestionar esta resolución
administrativa. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el análisis de la
constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N°
008-82-VI necesariamente debe efectuarse de conformidad con la
10 Constitución de 1979, pues ambas normas se emitieron durante la vigencia
de esta última, sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que el Tribunal
Constitucional en el fundamento 15 de la STC Exp. N° 01837-2009-AA ha
señalado: “Asimismo en la STC 02762-2002-AA/TC (fundamentos 20 y 21),
este Colegiado subrayó que es razonable que la alícuota integrante del
mandato de la norma, en tanto determina el quantum a pagar por el
contribuyente, deba encontrarse revestida por el principio de seguridad
jurídica en conexión con el de legalidad, lo que conlleva a exigir un mínimo de
concreción en la ley; sin embargo, ello no se concreta cuando se deja al
reglamento la fijación de los rangos de tasas ad infinitum. Con ello, el
Tribunal Constitucional estableció la posibilidad de remisiones legales al
reglamento, dependiendo de la naturaleza y objeto del tributo, precisando
que sólo serían admitidas si la propia ley, al establecer el elemento
configurador del tributo, remitía al reglamento cierta regulación, siempre y
cuando los parámetros estuviesen establecidos en la propia ley, como por
ejemplo mediante la fijación de topes de la alícuota ”; que, en consecuencia,
atendiendo a lo expuesto por el Tribunal Constitucional no resulta viable que
la alícuota del tributo sea regulada mediante Decreto Supremo sin que los
parámetros del mismo no estuviesen regulados por una norma con rango de
ley, por lo cual corresponde desestimar el presente agravio.
DÉCIMO CUARTO: Que, en cuanto al agravio contenido en el literal f) del
tercer considerando se tiene que, sobre el particular cabe reiterar que el
objeto de la litis en el presente proceso pasa por determinar si al emitirse el
Decreto Legislativo N° 148 y su reglamento el Decreto Supremo N° 008-82-VI
se cumplió con el Principio de Reserva de Ley, como se ha indicado
precedentemente, siendo que el Tribunal Constitucional ha expresado
puntualmente en el literal b. del Fundamento 13 de la STC Exp. N° 4899-
2007-PA/TC lo siguiente: “La clasificación del pago de la tarifa por el uso de
agua subterránea como un tributo, precio público o cualquier otra categoría
jurídica, no es óbice para que en todas no se presente de manera
ineludible el cumplimiento de una serie de cánones en su diseño
normativo tendentes a la vigencia y observancia de los principios
orientadores que ofrece nuestro marco constitucional.” (resaltado
nuestro); que, en consecuencia la regulación de los recursos naturales como
11 es el caso del agua debe efectuarse de acuerdo a lo previsto en la
Constitución y la Ley, no siendo admisible invocar la protección de los
recursos naturales para soslayar el cumplimiento de los requisitos para el
establecimiento de un tributo, de lo contrario se incurriría en un voluntarismo
que afectaría gravemente la Constitución Política, el Principio de Seguridad
Jurídica, el derecho de propiedad de los contribuyentes, entre otros, en base
a ello no corresponde tampoco amparar este agravio. Por lo expuesto:
CONFIRMARON la sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil
dieciséis, obrante de fojas 210 a 219, en el extremo que resolvió declarar
fundada en parte la demanda, en consecuencia, la nulidad de las
Resoluciones de Determinación N°s 240057600012364-2014/ESCE,
559828700012229-204/ESCE, y 637904000011920-2014/ESCE emitidas por
SEDAPAL, en razón que no corresponde el pago de la tarifa de agua
subterránea establecida por el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto
Supremo N° 008-82-VI, por el mes de julio de dos mil catorce, y ordena a
SEDAPAL la devolución de los montos indebidamente pagados ascendente a
S/.47,058.63 más intereses devengados hasta la fecha efectiva de
devolución; en los seguidos por UNION ANDINA DE CEMENTOS S.A.A. -
UNACEM S.A.A. contra el Tribunal Fiscal y SEDAPAL, sobre nulidad de acto
administrativo.
LINARES SAN ROMÁN REYES RAMOS
MÉNDEZ SUYÓN
12 |
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con Subespecialidad Tributaria y Aduanera
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EXPEDIENTE : 13016-2015-0-1801-JR-CA-22
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCION ADMINISTRATIVA
ESPECIALISTA : NARVA MAYMA CINTHYA GIULIANA
DEMANDANTE : UNIÓN ANDINA DE CEMENTOS SAA
DEMANDADO : TRIBUNAL FISCAL
LITISCONSORTE : SEDAPAL
RESOLUCIÓN NÚMERO DOCE
Lima, dieciocho de enero de dos mil diecisiete.-
DADO CUENTA en la fecha al escrito de apelación y de subsanación del tres de enero de dos
mil diecisiete presentado por SEDAPAL; Al Principal: TÉNGASE por interpuesta el recurso de
Apelación contra la resolución DIEZ (sentencia).
CONSIDERANDO:
1. Que, el recurrente interpone recurso de apelación contra la Resolución DIEZ, del
treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis, que declara FUNDADA EN PARTE la
demanda.
2. Que, el recurso de apelación se debe fundamentar indicando el error de hecho o de
derecho incurrido en la resolución materia de apelación, precisando la naturaleza del
agravio y sustentando su pretensión impugnatoria, conforme a lo dispuesto por el
Artículo 366° del Código Procesal Civil.
3. Que, la Resolución DIEZ (sentencia) fue notificada a SEDAPAL. el siete de noviembre
de dos mil dieciséis, respectivamente, se advierte entonces, que los escritos de
apelación que precede han sido interpuestos dentro del plazo establecido en el literal
g) del numeral 28.2 del Artículo 28 del TUO de la Ley 27584, y cumple los requisitos
señalados en el párrafo precedente; por lo que, conforme a lo previsto en el Artículo
368º, numeral 1) del Código Procesal Civil.
SE RESUELVE:
CONCEDER CON EFECTO SUSPENSIVO el recurso de apelación interpuesto, contra la
Resolución DIEZ, del treinta y uno de octubre del dos mil dieciséis. En consecuencia,
ELÉVESE los autos al Superior Jerárquico con la debida nota de atención.
NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE la presente resolución a quienes han consignado casilla
electrónica, conforme a lo dispuesto en los artículos, 155-A, 155-C y 155-D del TUO de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Ofíciese.- |
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EXPEDIENTE : 13016-2015-0-1801-JR-CA-22
MATÉRIA : TARIFA DE AGUA SUBTERRANEA
ESPECIALISTA : NARVA MAYMA CINTHYA GIULIANA
DEMANDANTE : UNION ANDINA DE CEMENTOS SAA
DEMANDADO : TRIBUNAL FISCAL
LITISCONSORTE : SEDAPAL
RESOLUCIÓN NUMERO ONCE
Lima, veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.
DADO CUENTA en la fecha, y proveyendo el escrito del catorce de noviembre de dos mil
dieciséis presentado por SEDAPAL: TÉNGASE por interpuesto el recurso de apelación contra la
resolución Número DIEZ (sentencia).
CONSIDERANDO:
1. Que, el recurrente interpone recurso de apelación contra la Resolución Número DIEZ, del
treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis, que declara FUNDADA EN PARTE la
demanda.
2. Que, conforme se desprende del segundo y tercer párrafo artículo 367° del Código
Procesal Civil, el recurrente debe de acompañar al recurso de apelación la tasa
procesal asignado a la apelación de sentencia y la tasa por derecho de notificación no
obstante revisado el escrito se advierte que no se cumplió con el mandato.
SE RESUELVE:
DECLARAR INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto, contra la Resolución Número
DIEZ, del treinta y uno de octubre de dos mil dieciseis. Otorgando al recurrente un plazo de
tres días hábiles para qué subsane la observación y haga efectivo la presentación de la tasa
por el derecho de apelación de sentencia. Bajo apercibimiento de rechazar el recurso.
NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE la presente resolución a quienes han consignado casilla
electrónica, conforme a lo dispuesto en los artículos, 155-A, 155-C y 155-D del TUO de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. |
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MATERIA : TARIFA DE AGUA SUBTERRÁNEA
ESPECIALISTA : LIZ MELISSA GOYZUETA MENESES
DEMANDANTE : UNION ANDINA DE CEMENTOS S.A.A.
DEMANDADO : TRIBUNAL FISCAL
LITISCONSORTE : SERVICIO DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO DE LIMA – SEDAPAL
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ
Lima, treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.-
Asunto
Emitir pronunciamiento sobre la demanda contencioso administrativa interpuesta
por UNION ANDINA DE CEMENTOS S.A.A. contra el TRIBUNAL FISCAL,
interviniendo como litisconsorte SERVICIO DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO DE LIMA – SEDAPAL pretendiendo que se declare la
nulidad de la resolución emitida por el referido Tribunal y, en consecuencia, no se
realice el pago de la tarifa de agua subterránea del mes de julio de dos mil
catorce.
I. VISTOS:
Petitorio
Resulta de autos que por escrito de demanda de folios dieciséis a treinta y cuatro,
UNION ANDINA DE CEMENTOS S.A.A. interpone demanda contencioso
administrativa contra el TRIBUNAL FISCAL, interviniendo como litisconsorte el
SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA - SEDAPAL,
pretendiendo que se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N°
10277-5-2015 del veintitrés de octubre de dos mil quince que declaró
improcedente la apelación de puro derecho interpuesta contra las Resoluciones
de Determinación Nº 559828700012229-2014/ESCE, N° 637904000011920-
2014/ESCE y Nº 240057600012364-2014/ESCE emitidas por el Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL, que exigen el pago de la tarifa de
agua subterránea correspondiente al mes de julio de dos mil catorce. En ese
sentido, solicita no se realice el pago de la tarifa de agua subterránea por el
1 monto de S/. 17,552.65, S/. 103.86 y S/. 29,402.12 respectivamente, del mes de
julio de dos mil catorce.
Accesoriamente, solicita se ordene a SEDAPAL la devolución de los montos
indebidamente pagados ascendentes a S/. 47,058.63 más intereses devengados
hasta la fecha efectiva de devolución.
Trámite
Mediante la resolución número Dos, de fecha quince de enero de dos mil
dieciséis, se admite a trámite la demanda en vía del Procedimiento Especial,
corriéndose traslado. El demandado y el litisconsorte contestan la demanda
solicitando que se declare infundada respectivamente, conforme a los
argumentos que en los correspondientes escritos se precisan. Luego se procede
a sanear el proceso, fijándose los puntos controvertidos y, posteriormente, se
recibe el Dictamen Fiscal respectivo en el que se opina que se declare fundada la
demanda.
II. CONSIDERANDO:
Puntos controvertidos
PRIMERO.- Que, los puntos controvertidos sobre los que se que se debe emitir
pronunciamiento en la presente sentencia, son los siguientes:
1. Determinar si corresponde declarar la nulidad de la Resolución del Tribunal
Fiscal N° 10277-5-2015 del veintitrés de octubre de dos mil quince, que
declaró improcedente la apelación de puro derecho interpuesta contra las
Resoluciones de Determinación Nº 559828700012229-2014/ESCE, N°
637904000011920-2014/ESCE y Nº 240057600012364-2014/ESCE emitidas
por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL, que
exigen el pago de la tarifa de agua subterránea correspondiente al mes de
julio de dos mil catorce.
2. Determinar si corresponde declarar la nulidad de las Resoluciones de
Determinación Nº 559828700012229-2014/ESCE, N° 637904000011920-
2014/ESCE y Nº 240057600012364-2014/ESCE emitidas por el Servicio de
Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL, que exigen el pago de la
tarifa de agua subterránea.
3. Determinar si corresponde realizar el pago de la tarifa de agua subterránea
por el monto de S/. 17,552.65, S/. 103.86 y S/. 29,402.12 respectivamente,
del mes de julio de dos mil catorce.
2 4. Determinar si corresponde ordenar a SEDAPAL la devolución de los montos
indebidamente pagados ascendentes a S/. 47,058.63 más intereses
devengados hasta la fecha efectiva de devolución.
Argumentos del demandante
SEGUNDO.- Que, el demandante sustenta su pretensión señalando que:
1. El Tribunal Fiscal en forma incorrecta, mediante la Resolución N° 10277-5-
2015, declaró improcedente la apelación de puro derecho interpuesta,
omitiendo resolver el tema de fondo correspondiente al pago de la tarifa de
agua subterránea por el monto de S/. 17,552.65, S/. 103.86 y S/. 29,402.12,
contenidas en las Resoluciones de Determinación Nº 559828700012229-
2014/ESCE, N° 637904000011920-2014/ESCE y Nº 240057600012364-
2014/ESCE respectivamente, basándose en que no puede analizar la
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo
N° 008-82-VI al no poder ejercer control difuso.
2. Asimismo, que las Resoluciones de Determinación Nº 559828700012229-
2014/ESCE, N° 637904000011920-2014/ESCE y Nº 240057600012364-
2014/ESCE son Nulas, en vista que el Decreto Legislativo N° 148, como el
Decreto Supremo N° 008-82-VI que le sirven de sustento, atentan contra el
principio de reserva de ley.
Argumentos del demandado y litisconsorte
TERCERO.- Que, el Tribunal Fiscal argumenta en su defensa lo siguiente:
1. La Resolución N° 10277-5-2015 no incurre en causal de nulidad alguna,
puesto que conforme a la última sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional, recaída en el Expediente N° 04293-2012-PS/TC, el
colegiado administrativo carece de facultades para ejercer el control difuso
de la constitucionalidad de las normas, la que compete a los magistrados
del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. Por ende, el pago de la
tarifa de aguas subterráneas, contenida en las Resoluciones de
Determinación Nº 559828700012229-2014/ESCE, N° 637904000011920-
2014/ESCE y Nº 240057600012364-2014/ESCE, no pueden ser vistas por el
Colegiado administrativo.
CUARTO.- Que, el litisconsorte SEDAPAL argumenta en su defensa lo siguiente:
1. No existe causal de nulidad en la Resolución N° 10277-5-2015 emitida por
el Tribunal Fiscal, puesto que al amparo de la sentencia emitida por el
Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 0493-2012-PA/TC, del
18 de marzo de dos mil catorce, el colegiado administrativo ya no puede
realizar control difuso de la constitucionalidad de las normas, a pesar
3 haberse pronunciado anteriormente respecto al fondo del asunto, tal como
lo alega la recurrente.
2. Asimismo, respecto a la inaplicación del Decreto Legislativo N° 148, señala
que no existen pruebas atribuibles que le quiten mérito al cobro por la
explotación de las aguas subterráneas determinadas en las Resoluciones
de Determinación Nº 559828700012229-2014/ESCE, N° 637904000011920-
2014/ESCE y Nº 240057600012364-2014/ESCE puesto que la recurrente
viene aprovechándose en el uso y disfrute de los recursos hídricos, que dan
lugar como contraprestación, a una retribución económica.
Análisis
QUINTO.- Que, con relación a lo demandado, en principio cabe señalar que el
Tribunal Fiscal mediante Resolución N° 10277-5-2015 del veintitrés de octubre de
dos mil quince, declaró improcedente la apelación de puro derecho interpuesta
contra las Resoluciones de Determinación Nº 559828700012229-2014/ESCE, N°
637904000011920-2014/ESCE y Nº 240057600012364-2014/ESCE emitidas por
el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL, que exigen el
pago de la tarifa de agua subterránea correspondiente al mes de julio de dos mil
catorce.
SEXTO.- Que, examinado los autos se observa los siguientes HECHOS:
1. El 15 de diciembre de 1980, mediante la Ley N° 23230, se autorizó al Poder
Ejecutivo para que dicte los Decretos Legislativos respecto a la Ley de
Endeudamiento Público Externo, Legislación Tributaria y Perfeccionamiento
de la Ley General de Cooperativas N° 15260, siempre que previamente se
dé cuenta al Congreso de la República.
2. El 12 de junio de 1981, el Poder Ejecutivo al amparo de la Ley N° 23230,
emitió el Decreto Legislativo N° 148, donde se establecía que las tarifas de
agua subterránea iban a ser aprobadas por Decreto Supremo y que la
Empresa de Saneamiento (ahora SEDAPAL) era la entidad encargada de
controlar el manejo de aguas subterráneas y de imponer las sanciones
correspondientes.
3. El 04 de marzo de 1982, se emitió el Decreto Supremo N° 008-82-VI, norma
reglamentaria del Decreto Legislativo N° 148°, que establecía que toda
persona natural o jurídica que utilice el agua extraída mediante pozos
tubulares debía abonar al Estado un monto equivalente al 20% de la tarifa de
agua mensual establecida por SEDAPAL, consignada en los recibos
mensuales.
4. El 08 de agosto de 2014, el litisconsorte procedió a notificar al recurrente las
Resoluciones de Determinación Nº 559828700012229-2014/ESCE, N°
637904000011920-2014/ESCE y Nº 240057600012364-2014/ESCE,
4 referente a la tarifa de aguas subterráneas del mes de julio de 2014, por el
monto de S/. 17,552.65, S/. 103.86, S/. 29,402.12, respectivamente.
5. El 19 de agosto de 2014, el recurrente interpuso recurso de apelación de
puro de derecho contra de las Resoluciones de Determinación Nº
559828700012229-2014/ESCE, N° 637904000011920-2014/ESCE y Nº
240057600012364-2014/ESCE, procediendo luego el litisconsorte a elevar el
recurso impugnatorio.
6. Luego, el Tribunal Fiscal mediante Resolución N° 10277-5-2015 del 23 de
octubre de 2015, declaró improcedente la apelación de puro derecho.
SÉTIMO.- Que, como primer argumento el demandante señala que el Tribunal
Fiscal en forma incorrecta, mediante la Resolución N° 10277-5-2015, declaró
improcedente la apelación de puro derecho interpuesta, omitiendo resolver el
tema de fondo correspondiente al pago de la tarifa de agua subterránea por el
monto de S/. 17,552.65, S/. 103.86 y S/. 29,402.12, contenidas en las
Resoluciones de Determinación Nº 559828700012229-2014/ESCE, N°
637904000011920-2014/ESCE y Nº 240057600012364-2014/ESCE
respectivamente, basándose en que no puede analizar la inconstitucionalidad del
Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI al no poder
ejercer control difuso
Al respecto, cabe señalar que en la sentencia del 14 de noviembre de 2005,
emitida en el marco del Expediente N° 03741-2004-AA/TC, publicada en el diario
oficial “El Peruano” el veinticuatro de octubre de 2006, el Tribunal Constitucional
estableció que: “todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública
tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición
infraconstitucional (…)”.
No obstante, mediante sentencia aclaratoria recaída en el mismo expediente, el
Tribunal Constitucional señala que: “excepcionalmente el control difuso
administrativo procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una
disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el
Tribunal Constitucional (…)”.
Sin embargo, mediante la sentencia del 18 de marzo de 2014, recaída en el
Expediente N° 04293-2012PA/TC, el Tribunal Constitucional dejó sin efecto el
mencionado precedente vinculante contenido en la sentencia correspondiente al
Expediente N° 03741-2004-AA/TC, señalando lo siguiente: “que dicho precedente
desnaturalizaba una competencia otorgada por la Constitución al extender su
ejercicio a quienes no están incursos en la función jurisdiccional, en
consecuencia, en ningún caso, los tribunales administrativos tienen la
competencia, facultad o potestad de ejercer tal atribución (…)”.
Teniendo en cuenta lo expuesto, de acuerdo a la última sentencia emitida por el
Tribunal Constitucional, la Resolución N° 11480-10-2015 emitida por el Tribunal
5 Fiscal el veinticuatro de noviembre del dos mil quince, se encuentra conforme al
ordenamiento jurídico.
Atendiendo al considerando expuesto, no corresponde amparar el argumento
expuesto por el demandante.
OCTAVO.- Que, como segundo argumento el demandante señala que las
Resoluciones de Determinación Nº 559828700012229-2014/ESCE, N°
637904000011920-2014/ESCE y Nº 240057600012364-2014/ESCE son Nulas, en
vista que el Decreto Legislativo N° 148, como el Decreto Supremo N° 008-82-VI
que le sirven de sustento, atentan contra el principio de reserva de ley.
Al respecto, es preciso indicar que el artículo 74° de la Constitución Política del
Perú señala lo siguiente: “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se
establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso
de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan
mediante decreto supremo. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y
con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe
respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los
derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto
confiscatorio. Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria.
Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de
enero del año siguiente a su promulgación. Las Leyes de presupuesto no pueden
contener normas sobre materia tributaria. No surten efecto las normas tributarias
dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”.
Nótese de lo antes expuesto que los tributos sólo pueden ser creados,
modificados o derogados por Ley o por Decreto Legislativo en caso de
delegación de facultades, evidenciándose además que ninguna Ley de
Presupuesto puede contener normas sobre materia tributaria, y que toda norma
tributaria que constituya una clara violación a lo dispuesto en el articulo antes
citado, no surte efecto alguno.
NOVENO.- Que, bajo ese contexto, por Ley N° 23230, de fecha quince de
diciembre de 1980 se autoriza al Poder Ejecutivo para que dicte los Decretos
Legislativos respecto a la Ley General de Endeudamiento Público Externo,
Legislación Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas Nº
15260; siempre que previamente se dé cuenta al Congreso de la República. Al
amparo de dicha autorización, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo N°
148, donde se establecía que las tarifas de agua subterránea iban a ser
aprobadas por Decreto Supremo y que la Empresa SEDAPAL era la entidad
encargada de controlar el manejo de las aguas subterráneas y de imponer las
sanciones correspondientes.
Es así que, el cuatro de marzo de 1982, en cumplimiento de la disposición
contenida en el Decreto Legislativo N° 148, se emite el Decreto Supremo N°
6 008-82-VI, el cual en su artículo 1° establecía que toda persona natural o jurídica
que utilice el agua extraída mediante pozos tubulares debía abonar al Estado un
monto equivalente al 20% de la tarifa de agua mensual establecida por
SEDAPAL, disponiendo además que la referida entidad debía consignar en los
recibos mensuales la tarifa por aguas subterráneas - Decreto Legislativo N° 148.
DÉCIMO.- Que, de lo expuesto en los considerandos anteriores se evidencia que
la Ley N° 23230 no otorgó facultades al Poder Ejecutivo para crear tributos, por el
contrario, con la referida Ley sólo se le otorgaba facultades para dictar Decretos
Legislativos en materia tributaria siempre que dichas normas cuenten con la
aprobación total del Congreso de la República, sin precisar de manera expresa y
formal que tenían la facultad de crear tributos, razón por la cual los dispositivos
legales contenidos tanto en el Decreto Legislativo N° 148 como en el Decreto
Supremo N° 008-82-VI, al haber creado un tributo como la tarifa por uso de
aguas subterráneas, y haber sido emitidos en supuesta aplicación de lo dispuesto
por la Ley N° 23230, resultan contrarios a la Constitución Política del Perú, que
en materia de legislación delegada presupone que las normas y medidas que se
establezcan deben estar circunscritas al ámbito y a las competencias especificas
precisadas en la norma que otorga facultades legislativas al Poder Ejecutivo1.
Como puede observarse, el Poder Ejecutivo en base a aquella genérica
delegación de facultades, excedió los límites de su encargo, asumiendo de
manera plena potestad legislativa para crear tributos, potestad que por mandato
constitucional (artículo 74 de la Constitución) corresponde al Poder Legislativo,
vulnerado de este modo el principio de reserva de ley.
En ese línea de análisis cabe puntualizar además que, el Decreto Supremo N°
008-82-VI vulnera frontalmente el principio de reserva de ley, pues pese a no
tener la condición de una norma de rango de ley, establece los elementos
esenciales del tributo denominado tarifa de agua subterránea como son: el sujeto
activo, el sujeto pasivo, la base de cálculo, la alícuota y la actividad gravada.
En ese sentido, corresponde que el actor solicite la nulidad de la Resolución
materia de impugnación, en vista que el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto
Supremo N° 008-82-VI, son normas por las cuales el Poder Ejecutivo creó
tributos sin tener la autorización formal y expresa del Congreso de la
República, y fijando los elementos fundamentales del tributo a través de
una norma que no tiene rango de ley tales hechos constituyen una clara
vulneración del ordenamiento constitucional conforme lo ha declarado el
propio Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos.
Al respecto, corresponde precisar que el Tribunal Constitucional en las
sentencias recaídas en los Expedientes N° 4899-2007-PA/TC (fundamentos 8 y
1 Constitución Política del Perú:
Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar,
mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa.
7 23)2 y N°1837-2009-PA/TC (fundamento 21)3, ha considerado que la tarifa de
agua subterránea es un tributo cuya inconstitucionalidad es notoria e irrefutable,
toda vez que con dicha disposición el Poder Ejecutivo ha pretendido asumir de
manera total la potestad legislativa en materia tributaria que le es inherente al
Poder Legislativo verificándose con ello una clara violación al principio de reserva
de la Ley.
Atendiendo a los considerandos expuestos, corresponde amparar el argumento
expuesto por el demandante
DÉCIMO PRIMERO.- Que, como pretensión accesoria, solicita se ordene a
SEDAPAL la devolución de los montos indebidamente pagados ascendentes a
S/. 47,058.63 más intereses devengados hasta la fecha efectiva de devolución.
Al respecto, cabe señalar que habiéndose estimado la pretensión principal en el
sentido que el demandante no debe pagar la tarifa de agua subterránea,
corresponde amparar la pretensión accesoria, ello de conformidad con lo previsto
en el artículo 87° del Código Procesal Civil.
Conclusiones
DÉCIMO SEGUNDO.- Que, de los considerandos precedentes ha quedado
demostrado que el Tribunal Fiscal no tiene competencia para realizar control
difuso de la constitucionalidad de las normas. A su vez, ha quedado demostrado
que SEDAPAL efectuó el cobro por el uso de agua subterránea al recurrente,
tomando como sustento las disposiciones legales contenidas en el Decreto
Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-V I, normas que constituyen
una clara vulneración de la Constitución pues con ellas el Poder Ejecutivo creó
un tributo sin tener la autorización formal y expresa del Congreso de la República
2 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC:
“8. A nuestro juicio, es indiscutible que 1 tarifa de agua subterránea" es de naturaleza
tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo establecido por el artículo 74° de la
Constitución, dicho cobro está sometido a la observancia de los principios constitucionales
que regulan el régimen tributario, como lo son los de reserva de ley, legalidad, igualdad, no
confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto a los derechos fundamentales. (…)
23. En conclusión, la inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al constatarse que
los elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre
otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, publicado el 4 de marzo de
1982. En este sentido, habiéndose establecido que la infracción del principio de reserva de
la Ley se produce desde la expedición del Decreto Legislativo N° 148, es menester concluir
que la pretensión de los derechos constitucionales de los actores debe retrotraerse a la
fecha del inicio de su vulneración”.
3 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 01837-2009-PA/TC:
“21. En conclusión, la inconstitucionalidad de la Tarifa es incuestionable, al constatarse que
los elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre
otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo Nº 008-82-VI, publicado el 4 de marzo de
1982. En este sentido, habiéndose establecido que la infracción del principio de reserva de
la Ley se produce desde la expedición del Decreto Legislativo Nº 148, es menester concluir
que la pretensión de los derechos constitucionales de los actores deben retrotraerse a la
fecha del inicio de su vulneración”.
8 para crear tributos, excediendo los límites de la delegación legislativa que se le
otorgó, vulnerando de ese modo el principio de reserva de Ley. Asimismo, ha
quedado demostrado que el artículo 50° del TUO de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo, impide el ordenar la devolución de los montos
indebidamente pagados ascendentes a S/. 47,058.63 más intereses devengados
hasta la fecha efectiva de devolución. Siendo ello así, la Resolución del Tribunal
Fiscal N° 10277-5-2015 del veintitrés de octubre de dos mil quince que declaró
improcedente la apelación de puro derecho interpuesta contra las Resoluciones
de Determinación Nº 559828700012229-2014/ESCE, N° 637904000011920-
2014/ESCE y Nº 240057600012364-2014/ESCE emitidas por el Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL, que exigen el pago de la tarifa de
agua subterránea correspondiente al mes de julio de dos mil catorce, no incurre
en la causal de nulidad prevista y sancionada por el artículo 10° de la Ley N°
27444, Ley el Procedimiento Administrativo General.
DÉCIMO TERCERO.- Que, atendiendo a todo lo expuesto se tiene que:
1. La Resolución del Tribunal Fiscal N° 10277-5-2015 del veintitrés de octubre
de dos mil quince, que declaró improcedente la apelación de puro derecho
interpuesta contra las Resoluciones de Determinación Nº
559828700012229-2014/ESCE, N° 637904000011920-2014/ESCE y Nº
240057600012364-2014/ESCE emitidas por el Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de Lima - SEDAPAL, que exigen el pago de la tarifa de agua
subterránea correspondiente al mes de julio de dos mil catorce, NO ES
NULA, en consecuencia, mantiene su plena validez y efectividad.
2. Las Resoluciones de Determinación Nº 559828700012229-2014/ESCE, N°
637904000011920-2014/ESCE y Nº 240057600012364-2014/ESCE emitidas
por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL, que
exigen el pago de la tarifa de agua subterránea, SON NULAS, en
consecuencia, carecen de efectos.
3. No corresponde el pago de la tarifa de agua subterránea establecida por el
Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, por el mes
de julio de dos mil catorce.
4. Corresponde ordenar a SEDAPAL la devolución de los montos
indebidamente pagados ascendentes a S/. 47,058.63 más intereses
devengados hasta la fecha efectiva de devolución.
Por tales consideraciones, administrando Justicia a nombre de la Nación, en base
al ordenamiento constitucional y legal aplicable, el señor Juez del Vigésimo
Segundo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con
Subespecialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima:
III. FALLA:
9 Declarando:
FUNDADA EN PARTE la demanda de folios dieciséis a treinta y cuatro. En
consecuencia:
(i) La Resolución del Tribunal Fiscal N° 10277-5-2015 del veintitrés de octubre
de dos mil quince, que declaró improcedente la apelación de puro derecho
interpuesta contra las Resoluciones de Determinación Nº
559828700012229-2014/ESCE, N° 637904000011920-2014/ESCE y Nº
240057600012364-2014/ESCE emitidas por el Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de Lima - SEDAPAL, que exigen el pago de la tarifa de agua
subterránea correspondiente al mes de julio de dos mil catorce, NO ES
NULA, en consecuencia, mantiene su plena validez y efectividad.
(ii) Las Resoluciones de Determinación Nº 559828700012229-2014/ESCE, N°
637904000011920-2014/ESCE y Nº 240057600012364-2014/ESCE emitidas
por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL, que
exigen el pago de la tarifa de agua subterránea, SON NULAS, en
consecuencia, carecen de efectos.
(iii) No corresponde el pago de la tarifa de agua subterránea establecida por el
Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, por el mes
de julio de dos mil catorce.
(iv) Corresponde ordenar a SEDAPAL la devolución de los montos
indebidamente pagados ascendentes a S/. 47,058.63 más intereses
devengados hasta la fecha efectiva de devolución.
Consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, REMÍTASE al archivo
para su custodia definitiva. Notifíquese.-
10 |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEXTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CON SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS TRIBUTARIOS
Y ADUANEROS
EXPEDIENTE Nº : 13017-2015
DEMANDANTE : UNION ANDINA DE CEMENTOS S.A.A.
DEMANDADO : TRIBUNAL FISCAL Y SEDAPAL
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA
Resolución número VEINTIDOS.-
Lima, quince de febrero
de dos mil diecisiete.-
SUMILLA: La Resolución del Tribunal Fiscal N° 10416-7-
2015 es nula porque contiene una decisión inhibitoria
sustentada en la ausencia de la facultad de control difuso, la
cual en el caso en concreto no es necesario ejercer en tanto
la constitucionalidad de las normas que motivaron la
expedición de las Resoluciones de Determinación N°
240057600009107-2011/ESCE y 559828700009345-
2011/ESCE, es un asunto resuelto por reiterada
jurisprudencia del Tribunal Constitucional que resulta de
obligatorio cumplimiento para la Administración.
El Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento aprobado por
el Decreto Supremo N° 008-82-VI, transgreden el principio
tributario de reserva de ley, en tanto se expidieron en base a
la Ley N° 23230 que, aún cuando delegó al Poder Ejecutivo
la facultad de expedir decretos legislativos sobre materia
tributaria, no autorizó de manera expresa la creación de
nuevos tributos; no obstante los elementos esenciales del
tributo denominado “tarifa de agua subterránea”, fueron
establecidos en el citado reglamento, pese a que el citado
decreto legislativo no predeterminó los lineamientos básicos
para cubrir las exigencias del principio tributario de reserva
de ley, el cual en el caso concreto de autos, no fue cumplido.
En consecuencia, las Resoluciones de Determinación N°
240057600009107-2011/ESCE y 559828700009345-
2011/ESCE que se sustentaron en esas normas adolecen,
igualmente, de nulidad conforme a lo dispuesto en el
numeral 1) del Artículo 10° de la Ley N° 27444.
VISTOS: Con la constancia de vista de la causa que antecede, y el
expediente administrativo que se acompaña; interviniendo como ponente la
señora Hasembank Armas. Es materia de grado la sentencia emitida
mediante Resolución Nº 11, de fecha 25 de mayo del 2016, de la página
134, que declara fundada en parte la demanda respecto a la pretensión de
nulidad de las Resoluciones de Determinación N° 240057600009107-
2011/ESCE y 559828700009345-2011/ESCE, e infundada por el extremo
referido a la pretensión de nulidad de la RTF N° 10416-7-2015.
EXPRESIÓN DE AGRAVIOS:
Página 1 de 9 SEDAPAL.- Mediante escrito de la página 162 apela la sentencia
sosteniendo que no se ha sujetado al mérito de lo actuado y al derecho por
lo siguiente: i) el A quo no ha considerado que las normas cuestionadas
(Decreto legislativo N° 148 y su reglamento), no adolecen de
inconstitucionalidad, por el contrario, su aplicación se sujeta a lo prescrito en
la Constitución Política del Perú, pues SEDAPAL procedió conforme a las
disposiciones legales vigentes y lo que pretende la demandante es obtener
la inaplicación de la norma que creó el tributo que grava la extracción de
agua subterránea con fines industriales, así como la exención de la
obligación del pago por el derecho a usar un bien público pese a que
reconoce que lo usa u aprovecha, por lo que mal la sentencia declara
indebidamente la nulidad de las resoluciones de determinación
cuestionadas; ii) arbitrariamente y sin exponer los fundamentos de su
decisión el A quo no solo ordena la restitución de lo que habría pagado la
demandante por extracción de agua subterránea, sino que lo premia sin
sustento jurídico con el pago de los intereses legales, sin determinar bajo
que supuesto jurídico se encuentra la imposición de este concepto En tal
sentido, la sentencia apelada adolece de nulidad insubsanable en razón de
que no satisface plena y cabalmente lo dispuesto en el inciso 5) del Artículo
139° de la Constitución Política del Perú, porque aun cuando se trata de una
pretensión accesoria debe tener correlato en la ley, lo que no se ha
determinado en autos.
UNION ANDINA DE CEMENTOS S.A.A.- Mediante escrito de la página 200
apela la sentencia sosteniendo que no se ha sujetado al mérito de lo
actuado y al derecho por lo siguiente: i) el Tribunal Fiscal y el Juzgado
omiten realizar el análisis de lo dispuesto en el Artículo 74° de la
Constitución Política que expresamente regula el principio de reserva de ley,
en virtud del cual solo mediante una Ley se puede crear, modificar, derogar
o exonerar tributos, así como de lo previsto en el Artículo 102° del TUO del
Código Tributario; ii) el Tribunal Fiscal debió realizar el análisis de las
normas antes citadas a efecto de determinar a procedencia o no de la
apelación de puro derecho interpuesta por la demandante conforme a lo
dispuesto en los artículos 3° y 6° de la LPAG que r egula la obligación a
Página 2 de 9 cargo de la administración pública de motivar los actos administrativos que
emite en observancia de la garantía del debido procedimiento y como
expresión de la legalidad del mismo; por el contrario, se emite una
resolución inhibitoria que ha sido declarada válida por el juez de primera
instancia contraviniendo el debido proceso al dar por valida una resolución
que no se encuentra debidamente motivada.
FUNDAMENTOS:
PRIMERO.- El demandante Unión Andina de Cementos S.A.A. postula
como pretensión principal, que se declare la nulidad de la Resolución del
Tribunal Fiscal N° 10416-7-2015 y como pretensión accesoria, se ordene a
SEDAPAL la devolución de los montos indebidamente pagados mas
intereses devengados hasta la fecha efectiva de devolución, como
consecuencia de la emisión de las Resoluciones de Determinación N°
240057600009107-2011/ESCE y 559828700009345-2011/ESCE. La
pretensión se funda en que la RTF es nula porque el Tribunal Fiscal no se
pronunció sobre el fondo del asunto al invocar que no tenía competencia
para ejercer el control difuso, conforme a lo establecido en la STC N°
04293-2012-PA/TC, pese a que es un órgano resolutivo que no puede dejar
de aplicar las normas legales. Por su parte, las Resoluciones de
Determinación también impugnadas adolecen, igualmente, de nulidad
porque contradicen lo establecido en el Artículo 74° de la Constitución
Política del Perú y la Norma IV del Código Tributario vulnerando los
principios de legalidad y reserva tributaria.
Validez de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 10416-7-2015
SEGUNDO.- Por la citada RTF el Tribunal Fiscal declaró improcedente el
recurso de apelación interpuesto por la codemandada Unión Andina de
Cementos S.A.A., fundándose en la STC N° 04293-2012-PA/TC, por la cual
el Tribunal Constitucional dejó sin efecto el precedente vinculante contenido
en la STC N° 03741-2004-AA/TC y estableció que la Administración carecía
de competencia para ejercer el control difuso de constitucionalidad del
Decreto Legislativo N° 148, que regula la Tarifa por Uso de Agua
Página 3 de 9 Subterránea, así como del Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas
relacionadas a dicho tributo.
TERCERO.- Sin embargo, la tarifa para el aprovechamiento de aguas
subterráneas regulada por el Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento,
ha sido objeto de análisis constitucional por parte del Tribunal Constitucional
en la sentencia recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC, entre otras,
estableciendo que esa regulación incurre en vicio de inconstitucionalidad,
por lo que dispuso su inaplicación.
CUARTO.- Por consiguiente, la adopción de una decisión de fondo por parte
del Tribunal Fiscal en casos donde se discute la tarifa de agua subterránea
no supone el ejercicio del control difuso sobre las mencionadas normas
legales, sino únicamente el examen orientado a establecer su
constitucionalidad con arreglo a lo ya establecido sobre el particular por el
Tribunal Constitucional, que conforme a lo establecido en el Artículo VI del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional1, vincula no solo a los
jueces sino a la Administración Pública.
QUINTO.- En esa línea, la Resolución del Tribunal Fiscal N° 10416-7-2015
adolece de nulidad porque contiene una decisión inhibitoria sustentada en la
ausencia de una facultad que, en el caso en concreto, no es necesario
ejercer en tanto la constitucionalidad de las normas que motivaron la
expedición de las Resoluciones de Determinación N° 240057600009107-
2011/ESCE y 559828700009345-2011/ESCE, es un asunto resuelto por el
Tribunal Constitucional mediante criterio que resulta de obligatorio
cumplimiento para la Administración.
En consecuencia, corresponde declarar nula la RTF cuestionada a tenor de
lo dispuesto por el numeral 2) del Artículo 10° de la Ley General de
Procedimiento Administrativo, lo que no significa el reenvío del expediente
administrativo sino un pronunciamiento previo que permite pasar a analizar
1 “” (…) Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación e los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional.(…)”
Página 4 de 9 la nulidad, a su vez, de las citadas resoluciones de determinación, cuya
declaración de invalidez motiva la alzada.
Validez de las Resoluciones de Determinación N° 240057600009107-
2011/ESCE y 559828700009345-2011/ESCE.
SEXTO.- En este punto la controversia se centra en determinar si el Decreto
Legislativo N° 148° y su Reglamento aprobado por D ecreto Supremo N°
008-82-VI, que sustentan la resolución del rubro, transgreden los principios
constitucionales contenidos en el Artículo 74° de la Constitución Política,
conforme al cual el Estado tiene la potestad de crear, modificar o derogar
tributos y otorgar exoneraciones, exclusivamente por ley o decreto
legislativo en caso de delegación de facultades; cuyo ejercicio debe darse
con respeto a los principios de reserva de la ley, igualdad, no
confiscatoriedad y a los derechos fundamentales de la persona.
SÉTIMO.- El Artículo 66° de la Constitución Política establece que los
recursos naturales renovables y no renovables son patrimonio de la Nación
y el Artículo 3° de la Ley N° 26821, Ley Orgánica p ara el Aprovechamiento
Sostenible de los Recursos Naturales, define el recurso natural como todo
aquel componente de la naturaleza susceptible de ser aprovechado por el
ser humano para la satisfacción de sus necesidades. Según los Artículos
19° y 20° de la citada ley, los derechos para su ap rovechamiento se otorgan
a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes
especiales para cada uno y en cualquiera de los casos, el Estado conserva
el dominio sobre estos, los frutos y productos, en tanto no haya sido
concedido por algún título a los particulares, dando lugar su
aprovechamiento a una retribución pecuniaria determinada por criterios
económicos, sociales y ambientales.
OCTAVO.- Tratándose de las tarifas establecidas para el aprovechamiento
de aguas subterráneas reguladas por el Decreto Legislativo N° 148 y su
Reglamento, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el
Expediente N° 04899-2007-PA/TC ha señalado que la misma es de
naturaleza tributaria y, en virtud a ello, su cobro está sometido a la
observancia de los principios constitucionales que regulan el régimen
Página 5 de 9 tributario, como son los de reserva de ley, legalidad, igualdad, no
confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto de los derechos
fundamentales.
NOVENO.- El principio tributario de reserva de ley se vincula al principio de
legalidad; ambos dan lugar a la Norma IV del Título Preliminar del Código
Tributario conforme a la cual la creación, modificación, derogación o
exoneración de tributos debe ser determinada por ley, que debe prever los
elementos esenciales (material, personal, temporal y espacial) del tributo;
señalando, además, la competencia de los órganos encargados de
determinarlos. En la sentencia del Expediente 0042-2004-AI/TC, el Tribunal
Constitucional precisó que el principio de reserva de ley en materia tributaria
implica una determinación constitucional que impone la regulación por ley
de ciertas materias, con sujeción al principio de supremacía constitucional;
en tanto que el principio de legalidad, impone la subordinación de todos los
poderes públicos a las leyes.
El mismo órgano constitucional al dictar la STC N° 02762-2002-AA/TC
sostuvo que la reserva de ley supone la determinación por ley o norma
habilitada, de los elementos esenciales y determinantes para reconocer un
tributo, pudiendo todo lo adicional ser delegado a la norma reglamentaria de
manera complementaria, nunca de manera independiente2. La remisión
reglamentaria es excepcional3, se da cuando la misma ley establece
parámetros y límites de su actuación, la razonabilidad así lo justifique y se
haya superado el análisis de proporcionalidad, es decir, cuando la referida
remisión quede sustentada como una medida necesaria e ineludible; sin
embargo, en ninguno de esos casos podrá aceptarse la deslegalización de
2 “10. La reserva de ley, en su extensión horizontal, atiende a la delimitación del alcance dejado al reglamento, y
en su sentido vertical, al contenido material que debe recoger la ley de remisión. (Tornos Más, Joaquín, La
relación entre la ley y el Reglamento. En: Revista de Administración Pública. 100-102. Año 1993. Madrid, Pág.
471-507)”
3 GAMBA VALEGA: “La reserva de ley no excluye la posibilidad de que la Administración pueda intervenir en el
procedimiento de los elementos cubiertos por el principio de reserva de ley mediante su potestad reglamentaria.
En tal medida, la ley no necesariamente debe agorar la regulación de los elementos esenciales del tributo, sino
que la predeterminación adecuada, que garantice un control suficiente intenso de la actuación administrativa,
puede venir determinada en el régimen de colaboración entre la ley y el reglamento. Ello, sin embargo, no obsta
para que la Ley deba contener los parámetros, criterios, directrices y límites suficientes dentro de los cuales ha de
actuar el reglamento, pues de otro modo se estaría vaciando de contenido el mandato constitucional”. La extinción
de la reserva de ley en el ámbito tributario. Revista Análisis Tributario, Junio 2004. pp. 22-23.
Página 6 de 9 la materia tributaria, pues esta significaría la entrega abierta al Ejecutivo de
facultades para determinarla4.
De lo anterior se infiere que el principio de reserva de ley obliga
positivamente al Estado, a través del Congreso de la República, a legislar la
materia tributaria con la suficiencia necesaria para controlar adecuadamente
la decisión administrativa emitida en base a normas habilitantes o
reglamentarias; cuidando que éstas no cedan al Poder Ejecutivo la
determinación de los elementos esenciales de un tributo.
DÉCIMO.- Bajo ese contexto, se tiene que por Ley N° 23230, publicada el
16 de diciembre de 1980, se delegó al Poder Ejecutivo la facultad de
expedir decretos legislativos sobre legislación tributaria, entre otras
materias. En ejercicio de esa delegación se expidió el Decreto Legislativo N°
148, publicado el 15 de julio de 1981, por medio del cual se creó la tarifa de
agua subterránea con fines poblacionales e industriales, para la
circunscripción comprendida dentro de las provincias de Lima y
Constitucional del Callao, precisando en Artículo 1° que la misma será
regulada por decreto supremo, lo que en el caso concreto se plasmó en el
Decreto Supremo N° 008-82-VI, que fue el que estableció los elementos del
tributo para tal aprovechamiento.
UNDÉCIMO.- El Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento transgreden el
principio de reserva de ley tributaria, toda vez que la Ley N° 23230, aún
cuando delegó al Poder Ejecutivo la facultad de expedir decretos legislativos
sobre materia tributaria, no autorizó de manera expresa la creación de
nuevos tributos. Es más, se observa que los elementos esenciales y
determinantes del tributo denominado “tarifa de agua subterránea”, se
plasmaron en el Decreto Supremo N° 008-82-VI sin que el Decreto
Legislativo N° 148 hubiera predeterminado los lineamientos de carácter
básico para cubrir las exigencias del principio tributario de reserva de ley, ya
que su contenido no delimita ni fija la adecuada actuación de la
Administración para regular la materia cuestionada en autos. El Tribunal
4 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 02762-2001-AA/TC.
Página 7 de 9 Constitucional en reiterada y uniforme jurisprudencia ha concluido que la
tarifa es inconstitucional, al constatarse que los elementos esenciales del
tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base imponible y la alícuota, entre
otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI,
afectándose el principio de reserva de ley.
En consecuencia, la codemandada SEDAPAL al expedir las Resoluciones
de Determinación N° 240057600009107-2011/ESCE y 559828700009345-
2011/ESCE, por la tarifa de uso de agua subterránea correspondiente al
mes de junio de 2011, fundándose en las citadas disposiciones legal y
reglamentaria, no se sujetó a lo que el Tribunal Constitucional había ya
establecido sobre su inconstitucionalidad en los expedientes N° 4899-2007-
PA/TC, 0042-2004-AI/TC y 1837-2009-PA/TC, entre otros.
DUODÉCIMO.- Por las consideraciones antes expuestas debe desestimarse
los agravios expuestos en los recursos y confirmarse la sentencia que
declara fundada la demanda por la nulidad de las Resoluciones de
Determinación citadas, pues de acuerdo a lo precedentemente expuesto al
expedirse estas resoluciones se incurrió en vicio que conforme al numeral 1)
del Artículo 10° de la Ley N° 27444 acarrea la decl aración de su nulidad;
debiéndose anular la propia sentencia en cuanto desestima la demanda por
la nulidad de la RTF, extremo que, igualmente, debe ampararse.
Por estos fundamentos y de conformidad en parte con el dictamen de la
página 224 los señores jueces superiores de la Sexta Sala Especializada en
lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima:
CONFIRMAN la sentencia emitida mediante Resolución Nº 11, de fecha 25
de mayo del 2016, de la página 134, que declara fundada en parte la
demanda; en consecuencia NULAS las Resoluciones de Determinación N°
240057600009107-2011/ESCE y 559828700009345-2011/ESCE, emitidas
por la tarifa de uso de agua subterránea correspondiente al mes de junio de
2011 y ordena que SEDAPAL cumpla con disponer la devolución a favor de
la demandante de los montos indebidos ordenados en la referidas
Página 8 de 9 resoluciones de determinación, más los intereses legales que correspondan
a la fecha efectiva de devolución, dentro del plazo de cinco días, bajo
apercibimiento de poner en conocimiento del Ministerio Público para el inicio
del proceso penal correspondiente conforme a lo establecido por el inciso 4
del Artículo 41° del TUO de la Ley N° 27584, aproba do por Decreto
Supremo N° 013-2008-JUS. NULA la propia sentencia, en el extremo que
declara infundada la demanda de nulidad de la Resolución del Tribunal
Fiscal N° 10416-7-2015 y, emitiéndose pronunciamiento de plena
jurisdicción, declaran la NULIDAD de este acto administrativo y,
consiguientemente, FUNDADA la demanda en todos sus extremos. En
los seguidos por Unión Andina de Cementos S.A.A. UNACEM S.A.A., contra
el Tribunal Fiscal y SEDAPAL, sobre nulidad de resolución administrativa.
ODRÍA ODRÍA LÉVANO VERGARA
HASEMBANK ARMAS
MIHA/mla.
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Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | 20° JUZGADO CONT. ADM. SUB ESPEC. TRIBUTARIA Y ADUANERA
EXPEDIENTE : 13017-2015-0-1801-JR-CA-20
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
ESPECIALISTA : MAMANI TICONA, JAVIER
DEMANDADO : TRIBUNAL FISCAL,
: SEDAPAL.
DEMANDANTE : UNION ANDINA DE CEMENTOS SAA UNACEM SAA.
RESOLUCIÓN NÚMERO TRECE
Lima, diez de junio
Del año dos mil dieciséis.-
Dado cuenta en la fecha.
Al escrito ingresado bajo el registro número 61732 - 2016: Estando al Recurso
de Apelación interpuesto contra la Sentencia; Y ATENDIENDO.-
PRIMERO: A que, el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano
jurisdiccional superior, examine a solicitud de parte o de tercero legitimado, la
resolución que le produzca agravio, con el propósito de que se anule o revoque total
o parcialmente.
SEGUNDO: A que, el que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el
error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del
agravio y sustentarlo su pretensión impugnatoria, conforme a lo prescrito en el
artículo 366º del Código Procesal Civil.
TERCERO: A que, el escrito de apelación ha sido interpuesto dentro del plazo
previsto en el literal g) del artículo 28º del TUO de la Ley 27584, el mismo que
cumple con los requisitos de procedibilidad que se precisa en el considerando
precedente.
CUARTO: Y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 35° y 36º del referido
TUO, concordante con lo prescrito por el artículo 364° y siguientes del Código
Procesal Civil; CONCEDASE EL RECURSO DE APELACION CON EFECTO
SUSPENSIVO contra la sentencia emitida mediante Resolución número 11 de fecha
25 de mayo de 2016 que declara fundada en parte la demanda. ELEVENSE los
presentes autos al Superior en Grado devueltos sean los cargos de notificación.
NOTIFÍQUESE POR CASILLA ELECTRÓNICA.- |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | Corte Superior de Justicia de Lima
Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo
Sede “Cesar Augusto Mansilla Novella”
EXPEDIENTE : 13068-2015-0-1801-JR-CA-09
MATÉRIA : IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO
ESPECIALISTA : CAVIEDES LANGLE, CAROL N.
DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA -SAT-
DEMANDANTE : TRANSPORTES Y SERVICIOS CANADÁ S.A.
RESOLUCIÓN N° NUEVE
Lima, veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.-
DANDO CUENTA en la fecha, proveyendo el ingreso de fecha 22 de enero de
2019: Téngase por recibido los autos, remitidos por la Primera Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo, Colegiado que REVOCA la sentencia de fojas 71 a 76 que
declaró fundada en parte la demanda; y REFORMÁNDOLA la declara IMPROCEDENTE.
En consecuencia REMITASE los autos al Archivo Central de la Corte Superior de Lima
para su conservación y custodia definitiva.
NOTIFIQUESE.- |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CCCCOOOORRRRTTTTEEEE SSSSUUUUPPPPEEEERRRRIIIIOOOORRRR DDDDEEEE JJJJUUUUSSSSTTTTIIIICCCCIIIIAAAA DDDDEEEE LLLLIIIIMMMMAAAA
Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
EXPEDIENTE N° : 13068-2015
DEMANDANTE : Transportes y Service Canada S.A.
DEMANDADO : Servicio de Administración Tributaria de Lima - SAT
MATERIA : Nulidad de Resolución Administrativa
RESOLUCIÓN N° SEIS
Lima, cinco de noviembre
del dos mil dieciocho.-
VISTOS; Con el expediente administrativo que se tiene
a la vista y de conformidad con el Dictamen del Ministerio Público, del Señor
Fiscal Superior1; interviniendo como ponente la Señora Jueza Superior Tupiño
Salinas:
RESOLUCIÓN MATERIA DEL GRADO
Es materia de apelación la Resolución Nº 07 (Sentencia) del 30 de noviembre del
2016, de folios 71, que declara fundada en parte la demanda; en consecuencia
nula la Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00060733 y se
ordena a la entidad emplazada: a) Cumplir en el plazo de 30 días con emitir el
pronunciamiento de fondo sobre el recurso de apelación interpuesto por la
empresa recurrente con fecha 6 de febrero de 2015 contra la Resolución de
Sanción N° 176-056-00320566 del 5 de setiembre de 2014, sin costas y costos del
proceso; b) Informe en el plazo de 15 días el Procurador Público o el
representante legal, los funcionarios responsables a quienes se le encomendó la
1 De folios 99 al 104.
1 efectivización del mandato, en aplicación del deber personal de cumplimiento
de la sentencia; e Infundada en cuanto al Acta de Control C589059.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO IMPUGNATORIO
El representante del Servicio de Administración Tributaria de Lima - SAT interpone
recurso de apelación del 12 de enero del 2017, de folios 85, exponiendo como
agravios los siguientes:
i. La fundamentación de las decisiones emitidas por la Administración
pueden motivarse mediante la declaración de conformidad con los
fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o
informes obrantes en el expediente. La Resolución de Gerencia
impugnada se pronuncia respecto al documento que sirvió de sustento
para declarar improcedente el recurso de apelación del administrado,
esto es, el Acta de Control.
ii. En las decisiones judiciales debe prevalecer el principio de Justicia, por
tanto, es menester que sean bien motivadas y no se basen en
presunciones que no cuentan con justificación. Se presume que al no
encontrarse en el expediente administrativo el cargo de notificación de la
Constancia de Imputación de Responsabilidad, no existe y bajo esa
premisa se toma la decisión de declarar la nulidad. El cargo si existe y por
un error causado por la gran carga de expedientes no fue remitido en su
momento; no obstante cumplen con adjuntarlo.
iii. La sentencia apelada les causa agravio, toda vez que violenta el
derecho a un debido proceso y la correcta motivación; que se ha
emitido pronunciamiento sobre la notificación de una Constancia de
Imputación de Responsabilidad, creando una presunción que no está
justificada.
FUNDAMENTOS DE LA SALA
PRIMERO: El artículo 364º del Código Procesal Civil aplicable supletoriamente al
presente proceso dispone: “El recurso de apelación tiene por objeto que el
órgano jurisdiccional Superior examine, a solicitud de parte o de tercero
2 legitimado la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea
anulada o revocada, total o parcialmente”; es decir, a través de este recurso
impugnatorio el Juez superior tiene la facultad de revisar y decidir sobre todas las
cuestiones propuestas y resueltas por el Juez de Primera Instancia.
SEGUNDO: La cuestión controversial materia del presente proceso radica en
determinar si corresponde o no declarar la nulidad de la Resolución de Gerencia
Central de Normativa N° 179-158-00060733 del 01 de junio 2015, que declara
Improcedente por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por
Transportes y Service Canadá S.A. contra la Resolución de Sanción N°
17605600320566, que la sanciona por la comisión de la infracción con Código N-
67 consistente en: “Dejar o recoger a los pasajeros al lado izquierdo o medio de
la calzada o cuando el vehículo se encuentra en movimiento; o en lugares
donde se atente contra su seguridad; o fuera de los paraderos de ruta, cuando
existan o estén autorizados".
TERCERO: El Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso
Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2008-JUS
señala: “Artículo 20.- Es requisito para la procedencia de la demanda el
agotamiento de la vía administrativa conforme a las reglas establecidas en la
Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especiales.”; y la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General: "Artículo 212.- Una vez
vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el
derecho a articularlos quedando firme el acto”.
Morón, J desarrolla: " El acto administrativo firme es aquel que ya no puede ser
impugnado por las vías ordinarias del recurso administrativo o contencioso
administrativo, al haberse extinguido los plazos fugaces para ejercer el derecho
de contradicción. (…) Vencidos estos plazos, sin presentar recursos o habiéndolos
presentados en forma incorrecta sin subsanarlos, el administrado queda sujeto a
estos actos, sin poder alegar petitorios, reclamaciones o instrumentos procesales
análogos. (…) La firmeza del acto no es erga omnes, sino en función del
administrado que deja transcurrir los plazos."2
2
Morón, J. Los Actos Administrativos en la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General". Revista Derecho & Sociedad 17. P. 251,252. Recuperado de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/16889/17195
3 Cabe agregar lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la STC N° 1417-2005-
AA/TC3, en el sentido que en el proceso contencioso administrativo resulta
exigible el agotamiento de la vía previa, lo que habilita para presentar la
demanda contencioso administrativa.
CUARTO: Absolviendo los agravios expresados por el SAT en su recurso de
apelación, se advierte de la revisión del expediente administrativo, que
mediante Acta de Control N° C589059 del 15 de abril del 2014, el Inspector de la
Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima
intervino el vehículo de Placa de Rodaje Y1K-795, constatando presuntamente
que el conductor incurrió en la infracción con Código Nº N-67 contemplada en
la Ordenanza Nº 1599, consistente en: “Dejar o recoger a los pasajeros al lado
izquierdo o medio de la calzada o cuando el vehículo se encuentra en
movimiento; o en lugares donde se atente contra su seguridad; o fuera de los
paraderos de ruta, cuando existan o estén autorizados", al cual se acompaña la
toma fotográfica del vehículo mencionado, a folios 50. Con Resolución de
Sanción Nº 17605600320566 del 5 de setiembre de 2014, se sanciona a la
empresa demandante. No conforme interpone recurso de apelación del 06 de
febrero de 2015, por lo que la entidad demandada a través de la Resolución de
Gerencia Central de Normativa Nº 179-158-00060733, del 01 de junio de 2015, de
folios 47, lo desestima, por extemporáneo; precisando que el plazo para
formularlo era de quince días, conforme a lo prescrito en el artículo 95.2 de la
Ordenanza N° 1599 MML, teniendo como fecha máxima de presentación el 06
de octubre de 2014.
QUINTO: El Juez de Primera instancia declara fundada en parte la demanda
argumentando básicamente lo siguiente:
" 9. (…) estando a que la entidad emplazada señalar haber realizado la
notificación de la Resolución N° 17605600320566 (fs.6), para ello debió aplicar lo
3 Fundamento 52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensión, los justiciables deberán acudir el proceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido.
En tal perspectiva, el artículo 3º de la Ley Nº 27584 establece, de conformidad con el principio de exclusividad, lo siguiente: pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo en los
casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”, es decir, salvo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por
un derecho constitucional. Fundamento 56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si la Administración se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto considerado
atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, no serán remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues dado que en
estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa prevista en el artículo 18º de la Ley N.º 27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda
contencioso administrativa.
4 dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Procedimiento Administrativo General
(…) sin embargo, en el expediente no obra Cargo de Notificación de la
Resolución de Sanción (…) por lo que, no se acredita haber sido notificada
conforme la normativa correspondiente (…), siendo que el Reporte Histórico de
Papeleta (…) no suple al Cargo de Notificación (…)".
Si bien es cierto, el cargo de notificación de la Resolución de Sanción N°
17605600320566, no aparece inserto en el expediente administrativo y que el
Reporte Histórico de Papeleta, de folios 48, no lo reemplaza; también lo es que
de este último se desprende que con fecha 15 de setiembre del 2014 se efectuó
el acto de notificación, lo que hace presumir la existencia del respectivo cargo;
máxime si la actora al interponer el recurso administrativo de apelación hace
mención que lo plantea "dentro del término de ley", sin hacer ningún
cuestionamiento a las formalidades del acto.
SEXTO: El artículo 188 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, dice: “Los
medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones.”; y el artículo 29 de la Ley N° 27584 : “Cuando los
medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la
actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.”,
en tal virtud, ante la omisión por parte del SAT de agregar al expediente el cargo
de notificación de la Resolución de Sanción N° 17605600320566, correspondía al
Juez de Primera Instancia, para mejor resolver, requerir su presentación a fin de
verificar plenamente la oportunidad o extemporaneidad del recurso
administrativo de apelación; y de ese modo expedir sentencia de mérito
debidamente fundamentada. No obstante, es de señalar que el SAT en el
expediente principal ha adjuntado al recurso de apelación copia del Cargo de
Notificación N° 280-084-06505026 (página 84) dirigida a la empresa Transportes y
Service Canadá S.A. observándose que la resolución de sanción acotada fue
recibida el 15 de setiembre del 2014, según sello de recepción puesto; por tanto a
la fecha de presentación del recurso administrativo de apelación contra ella, el 6
de febrero del 2015, resulta manifiesta su extemporaneidad, dado que conforme
al artículo 95.2 de la Ordenanza N° 1599-MML el plazo para su interposición es de
5 15 días hábiles; por lo que su improcedencia se encuentra arreglada a ley; en
consecuencia al haber quedado firme resolución de sanción la empresa
demandante no cumplió con agotar válidamente la vía administrativa,
incurriéndose en causal de improcedencia de la demanda, prevista en el numeral
3) del artículo 23 del T.U.O de la Ley N° 27584, aprobado por Decreto Supremo N°
013-2008-JUS.
Por tales motivos y en ejercicio de las atribuciones conferidas por ley.
DECISIÓN DE LA SALA
REVOCAR la Resolución N° 07 (Sentencia), del 30 de noviembre del 2016, que
declara fundada en parte la demanda; en consecuencia nula la Resolución de
Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00060733 y se ordena a la entidad
emplazada: a) Cumplir en el plazo de 30 días con emitir el pronunciamiento de
fondo sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa recurrente con
fecha 6 de febrero de 2015 contra la Resolución de Sanción N° 176-056-00320566
del 5 de setiembre de 2014, sin costas y costos del proceso; b) Informe en el plazo
de 15 días el Procurador Público o el representante legal, los funcionarios
responsables a quienes se le encomendó la efectivización del mandato, en
aplicación del deber personal de cumplimiento de la sentencia; e Infundada en
cuanto al Acta de Control C589059; y REFORMÁNDOLA declaran IMPROCEDENTE la
demanda. En los seguidos por la empresa Transportes y Service Canadá S.A.
contra el Servicio de Administración Tributaria de Lima - SAT sobre acción
contencioso administrativa.- Notifíquese y Devuélvase.-
BELTRÁN PACHECO CARRASCO ALARCÓN
TUPIÑO SALINAS
MPTS/Jmvv
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Juez: PORTELLA VALVERDE ERICK WILBERT
Fecha: 30/11/2016 17:03:49
Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL
D.Judicial: LIMA/LIMA
FIRMA DIGITAL
Corte Superior de Justicia de Lima
Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo
Sede “Cesar Augusto Mansilla Novella”
CORTE SUPERIOR DE LIMA
Secretario: MANCO ARIAS, CINDY EXPEDIENTE : 13068-2015-0-1801-JR-CA-09
LISSETTE
Fecha: 30/11/2016 17:34:05 MATERIA : IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO
Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL
D.Judicial: LIMA/LIMA ESPECIALISTA : MANCO ARIAS, CINDY L.
FIRMA DIGITAL
DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA -SAT-
DEMANDANTE : TRANSPORTES Y SERVICE CANADA S.A.
SENTENCIA
RESOLUCIÓN N.° SIETE
Lima, treinta de noviembre de dos mil dieciséis.-
Asunto
Emitir pronunciamiento sobre la demanda contencioso administrativa interpuesta por
TRANSPORTES Y SERVICE CANADA S.A. contra la SERVICIO DE ADMINISTRACION
TRIBUTARIA -Sat- pretendiendo que se declaren nulos los actos administrativos emitidos
por ésta entidad.
I.- VISTOS
Petitorio
1. Resulta de autos que por escrito de fs. 14-21, la empresa recurrente interpone
demanda contencioso administrativa solicitando como pretensión principal se
declare la nulidad de la Resolución de Gerencia Central de Normativa N.° 179-158-
00060733 del 1 de junio de 2015, y como pretensión accesoria, se cancele los
gravámenes derivadas del Acta de Control 589059 del 15 de abril de 2014.
2. La empresa recurrente fundamenta la demanda interpuesta en los argumentos
siguientes:
a. La resolución debatida pretende convalidar un hecho falso insertado por el
Inspector Municipal en el Acta de Control 589059, dado que si hubiera existido
una oposición a entregar los documentos, debió solicitar el apoyo de un
efectivo policial según su Manual de Intervención, hecho que no sucedió;
b. La entidad emplazada manifiesta maliciosamente que el recurso de apelación
fue presentado extemporáneamente, cuando lo real es que la notificación de la
resolución de sanción fue dejada bajo puerta el 29 de enero de 2015.
Argumentos de la entidad demandada
3. La entidad emplazada por escrito de fs. 29-31, subsanado a fs. 37-38, contesta la
demanda, solicitando se declare infundada bajo los argumentos siguientes:
a. La resolución de sanción fue notificada el 15 de setiembre de 2014 por lo que
el recurrente tenia hasta el 6 de octubre de 2014 para presentar el recurso de
apelación, sin embargo, lo presentó el 6 de febrero de 2015;
Página 1 de 5 b. El recurrente no interpuso ningún medio impugnatorio en su oportunidad
motivo por el cual perdi{o todo derecho de accionen vía administrativo y en vía
judciial.
Saneamiento y fijación de puntos controvertidos
4. Por Resolución N.° CUATRO (fs. 61-62), se declaró saneado el proceso, fijándose
como punto controvertido: Determinar si corresponde declarar la nulidad de la
Resolución de Gerencia Central de Normativa N.° 179-158-00060733 de fecha 1 de
junio de 2015.
5. Por fs. 66-71 se recibió el Dictamen Fiscal respectivo.
II.- CONSIDERACIONES
1. El artículo 148 de la Constitución Política del Estado, dispone que las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la
acción contencioso-administrativa.
2. De conformidad con el artículo 1 de la Ley que regula el Proceso contencioso
Administrativo, Ley N.° 27584, la acción contencioso administrativa prevista en el
artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el
Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
3. Acorde con los numerales 1) y 2) del artículo 10 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de
pleno derecho: la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas
reglamentarias, y, el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez,
salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se
refiere su artículo 14. Cabe precisar que, la Ley del Procedimiento Administrativo
General tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la
actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general,
garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al
ordenamiento constitucional y jurídico en general (acorde al Articulo III de su Titulo
Preliminar).
4. De la revisión del expediente administrativo1 aportado se aprecia que:
a. Por Acta de Control N.° C589059 del 15 de abril de 2014 (fs. 49), se dejó
constancia de la Infracción N-67, con el vehículo de placa de rodaje Y1K795,
no identificándose al intervenido;
b. Por Resolución de Sanción N.° 176-056-00320566 del 5 de setiembre de 2014
(fs. 06), se impuso sanción a la empresa recurrente;
c. El 6 de febrero de 2015 la empresa recurrente interpuso recurso de apelación
(fs. 52-55);
1 “Se conoce como expediente administrativo al instrumento material sistemáticamente ordenado que acumula
toda la actividad procedimental de un mismo asunto originada de oficio o a solicitud de los sujetos procesales,
comprendiendo documentos, notificaciones, copia de las publicaciones oficiales efectuadas, actas, escritos,
resoluciones, etc., que sirven de fundamento a la decisión administrativa y evidencian las diligencias
encaminadas a ejecutarla”, Juan Carlos Morón Urbina, “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General”, Editorial Gaceta Jurídica Octava Edición, Lima - Perú 2009, página 462.
Página 2 de 5 d. En tal sentido, por Resolución de Gerencia Central de Normativa debatida N°
179-158-00060733 del 1 de junio de 2015 (fs. 47), se resolvió declarar
improcedente por extemporáneo el recurso de apelación, dando por agotada
la vía administrativa.
La notificación como garantía al derecho de defensa2
5. El derecho de defensa (de naturaleza procesal) se constituye como fundamental y
conforma el ámbito del debido proceso, siendo presupuesto para reconocer la
garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de
contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica
de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un
tercero con interés.
6. Por su parte, el numeral 21.3 del artículo 21 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General establece que en el acto de notificación personal debe
entregarse copia del acto notificado y señalar la fecha y hora en que es efectuada,
recabando el nombre y firma de la persona con quien se entienda la diligencia,
siendo que en caso el administrado se negara a firmar o recibir copia del acto
notificado, se hará constar así en el acta, teniéndose por bien notificado, para ello
se deberá dejar constancia de las características del lugar donde se ha notificado.
Aplicación al caso concreto
7. De los actuados, se aprecia que la resolución impugnada declara improcedente la
apelación interpuesta por la empresa recurrente (fs. 52-55 del acompañado), por
haberse presentado fuera del plazo (extemporáneo), por ello no emite
pronunciamiento sobre los argumentos señalados en dicho escrito de apelación.
Siendo ello así, corresponde verificar si la decisión (de declarar extemporáneo la
apelación contra la sanción) emitida por la Resolución de Gerencia Central de
Normativa N.° 179-158-00060733 (fs. 47), ha sido correctamente motivada y
acreditada.
8. Según la Resolución de Gerencia Central de Normativa debatida N.° 179-158-
00060733 (fs. 47), la Resolución de Sanción N° 17605300320566 fue notificada el
15 de setiembre de 2014, siendo el caso que, por el Oficio N.° 269-090-00024823
del 20 de junio de 2016 (fs. 60) la propia entidad emplazada señala que remite el
expediente administrativo, por tanto, todas las actuaciones que se realizaron deben
constar en el expediente aportado.
9. En el presente caso, estando que la entidad emplazada señalar haber realizado la
notificación de la Resolución de Sanción N° 17605600320566 (fs. 06), para ello
debió aplicar lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (como por ejemplo, acreditar la notificación en domicilio del
administrado, consignar datos de la persona con quien se entendió la notificación,
acta de segunda diligencia, acta de notificación bajo puerta o acta de negativa a
suscribir el cargo, características del lugar, entre otros), sin embargo, en el
expediente no obra Cargo de Notificación de la Resolución de Sanción N°
17605600320566, por lo que, no se acredita haber sido notificada conforme la
2 Sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de enero de 2007 recaída en el Expediente N.° 06785-2006-
AA/TC, publicada en su Página Web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/06785-2006-AA.html
Página 3 de 5 normativa correspondiente, conforme si lo realizó con la Resolución de Gerencia
Central de Normativa debatida N.° 179-157-00060733 (fs. 46), siendo que el
Reporte Histórico de Papeleta (fs. 48) no suple al Cargo de Notificación, menos aun
contiene las exigencias contempladas en el citado artículo 21 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
10. En consecuencia, la decisión de la entidad emplazada expresada en la Resolución
de Gerencia Central de Normativa debatida N.° 179-158-00060733 (fs. 47), de
declarar improcedente el recurso de apelación "por extemporáneo" fijando una fecha
de notificación sin contar con el sustento debido en el expediente administrativo
(cargo de notificación de la resolución apelada) resulta arbitrario, incumpliendo con
ello el requisito de motivación, puesto que, debió fundamentarse mediante una
relación concreta y directa con los hechos probados significativos del caso
concreto3, esto es, con respecto a una notificación probada mediante el Cargo de
Notificación, de este modo, la resolución cuestionada se encuentra incursa en
causal de nulidad establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, debiendo entonces la entidad emplazada
emitir pronunciamiento de fondo sobre el recurso de apelación interpuesto por la
empresa recurrente con fecha 6 de febrero de 2015 (fs. 52-55) contra la Resolución
de Sanción N° 17605600320566 (fs. 086), estando que al no obrar cargo de
notificación, su notificación surte efectos desde la fecha en que el recurrente a
través del recurso administrativo manifestó expresamente tener conocimiento de
ella4, desestimándose entonces lo concerniente a anular el Acta de Control
C589059 del 15 de abril de 2014 (fs. 49), al deberse retrotraer el procedimiento
administrativo.
III.- FALLO:
Declarando:
i. FUNDADA EN PARTE la demanda de fs. catorce a veintiuno, en consecuencia,
NULA la Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00060733 del 1
de junio de 2015, ordenándose a la entidad emplazada:
i.a. Cumplir en el plazo de TREINTA (30) DIAS con emitir el pronunciamiento de
fondo sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa recurrente con
fecha 6 de febrero de 2015 contra la Resolución de Sanción N° 176-056-
00320566 del 5 de setiembre de 2014, sin costas y costos del proceso5;
i.b. Informe en el plazo de QUINCE (15) DIAS el Procurador Público o el
representante legal, los funcionarios responsables a quienes se le encomendó
la efectivización del mandato judicial, en aplicación del deber personal de
cumplimiento de sentencia;
ii. INFUNDADA en cuanto al Acta de Control C589059 del 15 de abril de 2014;
3 Numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.- "La motivación deberá ser
expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la
exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto
adoptado".
4 Numeral 27.1 del artículo 27 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.- "La notificación defectuosa
por omisión de alguno de sus requisitos de contenido, surtirá efectos legales a partir de la fecha en que el
interesado manifiesta expresamente haberla recibido, si no hay prueba en contrario".
5 Acorde con el artículo 45 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, las partes del proceso
contencioso administrativo no podrán ser condenadas al pago de costos y costas.
Página 4 de 5 iii. En aplicación de las facultades disciplinarias y coercitivas, así como en cumplimiento
del artículo 122 del Código Civil y artículos 38 y 39 de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo, EN CASO DE INCUMPLIRSE el mandato judicial, sin
perjuicio del cumplimiento de lo ordenado, se dispondrá:
ii.a Remitirse copias certificadas de las piezas procesales pertinentes al Ministerio
Publico a fin que actué según sus atribuciones autónomas; y/o,
ii.b Imposición de multas compulsivas y progresivas; y/o,
ii.c A la Unidad encargada de Procesos Disciplinarios, o quien haga sus veces,
inicie el respectivo procedimiento administrativo disciplinario contra los
responsables del incumplimiento del mandato judicial; y/o
ii.d La detención hasta por veinticuatro (24) horas de quien resiste al mandato
judicial sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del
servicio de justicia;
iv. ARCHIVESE, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia.
NOTIFIQUESE.-
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Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo
Sede “Cesar Augusto Mansilla Novella”
EXPEDIENTE : 13122-2015-0-1801-JR-CA-09
MATERIA : IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO
ESPECIALISTA : CAVIEDES LANGLE, CAROL N.
DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA - SAT
DEMANDANTE : EMPRESA DE TRANSPORTE, SERVICIO Y
COMERCIALIZACIÓN EXPRESO SANTA ANITA S.A.
RESOLUCIÓN N.° DIEZ
Lima, veintinueve de abril de dos mil diecinueve.-
Dado cuenta el ingreso de fecha 8 de marzo de 2019: Téngase por recibido
el expediente principal, remitido por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso
Administrativo, que confirma la sentencia en el extremo que resuelve declarar
FUNDADA la demanda; en consecuencia Nula la Resolución de Gerencia Central de
Normativa N.° 179-158-00063348 del 11 de junio de 2015 y déjese sin efecto la
Resolución de Sanción N° 176-05600387762; sin costas y costos del proceso.
Sin perjuicio de lo expuesto, en aplicación de las facultades disciplinarias y
coercitivas, así como en cumplimiento del artículo 122 del Código Civil y artículos 38 y
39 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. EN CASO DE
INCUMPLIMIENTO del mandato judicial, se dispondrá lo siguiente:
I. Remitirse copias certificadas de las piezas procesales pertinentes al Ministerio
Público a fin que actúe según sus atribuciones autónomas; y/o,
II. Imposición de multas compulsivas y progresivas; y/o,
III. A la Unidad encargada de Procesos Disciplinarios o quien haga sus veces,
inicie el respectivo procedimiento administrativo disciplinario contra los
responsables del incumplimiento del mandato judicial; y/o,
IV. La detención hasta por veinticuatro (24) horas de quien resiste el mandato
judicial sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del
servicio de justicia.
CUMPLASE LO EJECUTORIADO y ARCHÍVESE los autos definitivamente.
NOTIFÍQUESE.- |
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CUARTA SALA ESPECIALIZADA EN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Expediente N°: 13122 – 2015
Demandante: Empresa de Transportes Servicio y Comercialización
Expreso Santa Anita S.A.
Demandado: Servicio de Administración Tributaria - SAT
Materia: Nulidad de Resolución o Acto Administrativo
Juzgado: 9° JECA Permanente de Lima
Vista de Causa: 10.12.2018 (N° 31)
Carga de la prueba.
Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los
hechos que sustentan su pretensión.
Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas
correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en
mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a ésta.
RESOLUCIÓN NÚMERO CUATRO
Lima, dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho
VISTOS, en el trámite de apelación de sentencia con efecto suspensivo, de conformidad con
lo opinado por la señora Fiscal Superior1, con los expedientes administrativos que se
adjuntan, e interviene como ponente el señor Juez Superior Quispe Salsavilca; y;
PARTE EXPOSITIVA
1. Petitorio de la demanda2
Se declare la Nulidad de los siguientes actos administrativos:
1. Resolución de Gerencia de Central Normativa Nº 179-158-00063348.
2. Resolución Apelada
SENTENCIA contenida en la resolución número ocho de fecha 15 de agosto de
20173, en el proceso seguido por Empresa de Transportes Servicio y
Comercialización Expreso Santa Anita contra el SAT de la Municipalidad de Lima
Metropolitana, que declaró Fundada la demanda en consecuencia, nula la
mencionada Resolución de Gerencia de Central Normativa, y, sin efecto la
Resolución de Sanción Nº 17605600387762 del 6 de noviembre de 2014, sin costas
y costos del proceso.
La sentencia apelada se sustenta en los siguientes fundamentos:
1 94 a 99 del expediente principal.
2 Fojas 11 a 15 de autos
3 Fojas 72 a 75 de autos
1 • A fin de asegurar la entidad emplazada que el vehículo de palca de rodaje
W1P82 fue intervenido por “prestar servicio en una ruta distinta a la
autorizada” en la Avenida Circunvalación – El Agustino, le corresponde
verificar y acreditar cual es su itinerario. Sin embargo no aporta instrumental
alguna del Sistema de Información de la Gerencia de Transporte Urbano de
la Municipalidad Metropolitana de Lima, a la fecha de acaecida la
intervención, que demuestre que el vehículo intervenido formaba parte de la
flota vehicular de la empresa demandante y que el lugar en el cual fue
intervenido no se encontraba comprendido en el itinerario de ruita que fue
establecida y autorizada por la autoridad administrativa para dicha empresa.
• Al no acreditar la entidad demanda que el vehículo intervenido forma parte
de la flota de la empres recurrente y que en lugar de la intervención no está
comprendida en si itinerario, se incumple con la carga de la prueba en
materia sancionadora, lo que implica que la Resolución de Gerencia Central
de Normativa debatida Nº 179-158-00063348 de fecha 11 de junio de 2015
no se encuentra debidamente motivada y fundada en pruebas.
3. Apelación
El Servicio de Administración Tributaria – SAT, presentó recurso de apelación
contra la citada sentencia, mediante escrito de fecha 13 de setiembre de 20174,
expresando los siguientes fundamentos:
• El Inspector Municipal consigno en las observaciones información adicional a la
infracción ya cometida por el recurrente. Es decir, la conducta infractora fue
advertida por el inspector municipal y no fue negada por el demandante ni
tampoco fue observada en ningún momento, se aprecia del Acta de Control que el
demandante no consignó alguna observación y ni firmó el documento.
• No existe modificación o alteración, los datos esenciales han sido colocados de
forma tal que evidencia la realización de la conducta infractora por lo que no
acarrea la nulidad del acto emitido y menos se ha visto perjudicado el derecho de
defensa que le asiste al recurrente.
• No solo la administración está en la obligación de aportar la prueba sino también
el administrado, que en el presente caso no lo ha hecho, toda vez que el
administrado no aporta prueba alguna para sustentar sus argumentos de defensa.
La apelación fue concedida con efecto suspensivo mediante resolución número
nueve de fecha 11 de octubre de 20175.
PARTE CONSIDERATIVA.
Primero: Asunto a Resolver:
De la revisión de la sentencia y del escrito de apelación, corresponde que la
presente instancia determine si fue correcta o no la decisión del a-quo en la
sentencia contenida en la resolución número cinco de fecha 29 de marzo de 2016,
que declaró fundada la demanda, debiendo confirmar o revocar la referida por no
ajustarse a ley.
Segundo: Marco Normativo:
4 Fojas 83 a 86 de autos
5 Fojas 87 de autos
2 2.1 Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo, modificado por el D. Leg. Nº 1067, aprobado por Decreto Supremo N°
013-2008-JUS
Artículo 1.- Finalidad
La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política
tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la
administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos
e intereses de los administrados (…).
(…)
Artículo 33.- Carga de la prueba
Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los
hechos que sustentan su pretensión.
Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas
correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está
en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a ésta.
2.2 Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 3°.- Requisitos de validez de los actos administrativos
(…)
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al
contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
5. Procedimiento Regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser confirmado mediante el
cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.
Artículo 109.- Facultad de contradicción administrativa
109.1 Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un
interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en
esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos.
2.4 Ordenanza N° 1599, Ordenanza que regula la prestación del Servicio de
Transporte Público Regular de Personas en Lima Metropolitana
Acción de Control.- Es la intervención que realiza la SFT a través de los Inspectores
Municipales de Transporte o a través de entidades privadas debidamente autorizadas. La
acción de control tiene por objeto verificar el cumplimiento de las disposiciones de la
presente Ordenanza, normas complementarias, resoluciones de autorización y condiciones
de acceso y permanencia del servicio prestado.
2.5 Ley N° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre
Artículo 9.- De la supervisión y fiscalización
Es responsabilidad prioritaria del Estado garantizar la vigencia de reglas claras, eficaces,
transparentes y estables en la actividad del transporte. Por tal motivo procura la existencia
de una fiscalización eficiente, autónoma, tecnificada y protectora de los intereses de los
usuarios.
2.6 Convención Americana de Derechos Humanos
Artículo 8. Garantías Judiciales
3 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter.
2. (…)Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tribunal Constitucional Vs. Perú.
(31 de Enero de 2001)
69. Si bien el artículo 8 de la Convención Interamericana se titula ‘Garantías Judiciales’, su
aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino al conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efecto de que las personas
puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que
pueda afectar sus derechos.
71. (...) esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de
carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas
a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la
Convención Americana.
Tercero: Análisis:
Los argumentos de la apelación resultan erróneos por lo siguiente:
3.1 En el Acta de Control Nº C191447, se consigna que con fecha 11 de marzo de 2013,
el Inspector Miguel Cabrera realizó la fiscalización del vehículo con placa de rodaje Nº
W1P082 por prestar servicio en una ruta distinta a la autorizada (Av. Evitamiento),
habiéndosele solicitado licencia de conducir, tarjeta de circulación, tarjeta de
propiedad; cuyo intervenido no se identificó. Sin embargo, en dicha Acta, ni en la
Resolución de Sanción Nº 176-056-00387762, se ha precisado cuál era la ruta para la
cual se había otorgado la Autorización de Prestación de Servicio respectiva.
3.2 En consecuencia con ello ha incurrido en sanción de nulidad, pues la resolución
administrativa no ha sido debidamente motivada, dado que habiendo emitido la
resolución de sanción esta no se basa en documento alguno que acredite que
efectivamente, el vehículo estuvo circulando fuera de la ruta a la que le fue concedida
por la Municipalidad.
3.3 A mayor argumentación, cabe precisar, que del expediente administrativo no se
advierte el cargo de notificación con el cual se habría puesto de conocimiento a la
empresa demandante, el Acta de Control que da inicio al procedimiento
administrativo, dado que conforme lo ha aseverado la entidad administrativa, en dicha
fiscalización, el intervenido no se identificó; recortándole con ello su derecho de
defensa.
3.4 En tal virtud, estando a las consideraciones acotadas y dispositivos legales
mencionados se concluye que Resolución de Gerencia de Central de Normativa N°
179-158-00063348, expedido por el Servicio de Administración Tributaria, se
encuentran incursa en causal de nulidad establecida en el artículo 10° de la Ley N°
27444; por consiguiente las alegaciones efectuadas por la entidad demandada, deben
ser desestimadas, debiendo confirmarse la resolución recurrida.
PARTE RESOLUTIVA:
Por los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, de conformidad con la
Constitución Política del Perú, resolvieron:
4 • CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución número ocho de fecha 15 de
agosto de 20176, en el proceso seguido por Empresa de Transportes Servicio y
Comercialización Expreso Santa Anita contra el SAT de la Municipalidad de
Lima Metropolitana, que declaró Fundada la demanda en consecuencia, nula la
mencionada Resolución de Gerencia de Central Normativa, y, sin efecto la
Resolución de Sanción Nº 17605600387762 del 6 de noviembre de 2014, con lo
demás que contiene.
• Notifíquese; y consentida o ejecutoriada la presente sentencia en el mismo
sentido: devuélvase al juzgado a través de Secretaría, conforme a lo dispuesto
en el primer párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil.
QUISPE SALSAVILCA CARDENAS SALCEDO
MIXAN ALVAREZ
6 Fojas 72 a 75 de autos
5 |
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MATERIA : IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO
ESPECIALISTA : CAVIEDES LANGLE, CAROL N.
DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA -SAT-
DEMANDANTE : EMPRESA DE TRANSPORTE, SERVICIO Y
COMERCIALIZACIÓN EXPRESO SANTA ANITA S.A.
SENTENCIA
RESOLUCIÓN N.° OCHO
Lima, quince de agosto de dos mil diecisiete.-
Asunto
Emitir pronunciamiento sobre la demanda contencioso administrativa interpuesta
por EMPRESA DE TRANSPORTE, SERVICIO Y COMERCIALIZACIÓN EXPRESO
SANTA ANITA S.A. contra el SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA -Sat-
pretendiendo que se declare nulo el acto administrativo emitido por ésta entidad.
I.- VISTOS
Petitorio
1. Resulta de autos que por escrito de fs. 11-15, la empresa recurrente interpone
demanda contencioso administrativa solicitando la nulidad de la Resolución de
Gerencia Central de Normativa N.° 179-158-00063348.
2. Señala la empresa recurrente como fundamentos de su pretensión que:
a. El acta de control carece de los requisitos para su validez, como son el
nombre, número de DNI y firma del conductor;
b. Existe un procedimiento que se debe seguir al momento de levantar las actas
de control, y en el presente caso el inspector omitió el artículo 87 de la
Ordenanza N° 1599, pues no se adjuntó al Acta el formato fotográfico con la
fecha y hora de la intervención.
Argumentos de la entidad demandada
3. La entidad emplazada por escrito de fs. 27-30, subsanado a fs. 43-44, contesta la
demanda, solicitando se declare infundada bajo los argumentos siguientes:
a. Dentro del procedimiento administrativo, la empresa demandante no ha
acreditado sus argumentos para desvirtuar el Acta de Control N.° C191447, por
infracción del Código N24, elaborada por el inspector, puesto que las
actuaciones del inspector causan Presunción de Veracidad;
b. La resolución impugnada no adolece de ninguna circunstancia que amerite su
nulidad, conteniendo el debido pronunciamiento adecuado a ley.
Página 1 de 4 Saneamiento y Fijación de Punto Controvertido
4. Por Resolución N.° CUATRO (fs. 53-54), se declaró saneado el proceso, fijándose
como punto controvertido: Determinar si corresponde declarar la nulidad de la
Resolución de Gerencia Central de Normativa N.° 179-158-00063348 de fecha 11
de junio de 2015.
5. Por fs. 58-62 se recibió el Dictamen Fiscal respectivo.
II.- CONSIDERACIONES
1. El artículo 148 de la Constitución Política del Estado, dispone que las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la
acción contencioso-administrativa.
2. De conformidad con el artículo 1 de la Ley que regula el Proceso contencioso
Administrativo, Ley N.° 27584, la acción contencioso administrativa prevista en el
artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el
Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
3. Acorde con los numerales 1) y 2) del artículo 10 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de
pleno derecho: la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas
reglamentarias, y, el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez,
salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se
refiere su artículo 14. Cabe precisar que, la Ley del Procedimiento Administrativo
General tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la
actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general,
garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al
ordenamiento constitucional y jurídico en general (acorde al Articulo III de su Titulo
Preliminar).
4. De la revisión del expediente administrativo1 aportado se aprecia que:
a. Por Acta de Control N.° C191447 (fs. 02 del acompañado) se consignó la
comisión de la Infracción N-24 en la unidad vehicular de Placa de Rodaje
W1P082, no identificándose al intervenido o conductor, siendo la empresa
autorizada a prestar el servicio la empresa recurrente:
b. Por Resolución de Sanción N.° 17605600387762 del 6 de noviembre de 2014
(fs. 03 del acompañado), se sancionó a la empresa demandante con multa;
c. El 20 de noviembre de 2014, la empresa recurrente presentó recurso de
apelación (fs. 06-12 del acompañado);
d. En tal sentido, por la Resolución de Gerencia Central de Normativa debatida
N.° 179-158-00063348 de fecha 11 de junio de 2015 (fs. 16 del acompañado),
se resolvió declarar infundado el recurso de apelación, dando por agotada la
vía administrativa.
1 “Se conoce como expediente administrativo al instrumento material sistemáticamente ordenado que acumula
toda la actividad procedimental de un mismo asunto originada de oficio o a solicitud de los sujetos procesales,
comprendiendo documentos, notificaciones, copia de las publicaciones oficiales efectuadas, actas, escritos,
resoluciones, etc., que sirven de fundamento a la decisión administrativa y evidencian las diligencias
encaminadas a ejecutarla”, Juan Carlos Morón Urbina, “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General”, Editorial Gaceta Jurídica Octava Edición, Lima - Perú 2009, página 462.
Página 2 de 4 5. La aplicación de una sanción administrativa constituye manifestación de la potestad
sancionadora del Estado, por lo que su validez, en el contexto de un Estado de
derecho respetuoso de los derechos fundamentales, está condicionada al respeto de
la Constitución y de los principios en ésta consagrados. Los principios que orientan
el proceso administrativo sancionador son los de legalidad, tipicidad, debido
procedimiento, razonabilidad, presunción de licitud, entre otros2.
Aplicación al caso concreto
6. La Ordenanza que regula la prestación del servicio de transporte público regular de
personas en Lima Metropolitana, Ordenanza N.° 1599-MML3, prescribe en el artículo
5 que la acción de control es aquella intervención que realiza la Subgerencia de
Fiscalización del Transporte a través de los inspectores municipales de transportes a
efectos de verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en dicho cuerpo
normativo, normas complementarias, resoluciones de autorización y condiciones de
acceso y permanencia del servicio prestado. Asimismo, en su Tabla de Infracciones,
Sanciones y Medidas Preventivas a la Empresa Autorizada prevé como conducta
sancionable la siguiente:
Código Infracción Calificación Sanción
1 UIT y
Prestar el servicio de transporte
Muy Suspensión
N-24 regular en una ruta para la cual
Grave de servicio por
no ha sido autorizado
1 día
7. Conforme al Acta de Control N.° C191447 (fs. 02 del acompañado), el 11 de marzo
de 2013 el vehículo de placa de rodaje W1P082 fue intervenido por Inspector
Municipal en la Avenida Circunvalación - El Agustino, anotándose "prestar servicio
en una ruta distinta a la autorizada".
8. Acorde con el artículo 304 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, si la
actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o
cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en
mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a ésta.
Concordante con ello, el Principio de Verdad Material dispone que en el
procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente
los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas
las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan
sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas (literal
1.11 del numeral 1 del Artículo IV5 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General).
9. En tal sentido, a fin de asegurar la entidad emplazada que el vehículo de placa de
rodaje W1P082 fue intervenido por "prestar servicio en una ruta distinta a la
autorizada" en la Avenida Circunvalación - El Agustino, le correspondía verificar y
acreditar cual es su itinerario, sin embargo, no aporta instrumental alguna del
2 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10 de febrero de 2009 recaída en el Expediente N.º 06402-
2007-AA/TC, publicada en su Página Web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/06402-2007-AA.html
3 Publicada en El Diario Oficial El Peruano el 19 de abril de 2012.
4 Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N° 1067, publicado en el Diario Oficial "El
Peruano" con fecha 28 de junio de 2008.
5 Artículo posteriormente modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1272, publicado en el Diario
Oficial "El Peruano" con fecha 21 de diciembre de 2016.
Página 3 de 4 Sistema de Información de la Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, a la fecha de acaecida la intervención, que demuestre que el
vehículo intervenido formaba parte de la flota vehicular de la empresa demandante
y que el lugar en el cual fue intervenido no se encontraba comprendido en el
itinerario de ruta que fue establecida y autorizada por la autoridad administrativa
para dicha empresa.
10. En consecuencia, al no acreditar la entidad emplazada que el vehículo intervenido
forma parte de la flota de la empresa recurrente y que en el lugar de la intervención
no está comprendida en su itinerario autorizado, se incumple con la carga de la
prueba en materia sancionadora, lo que implica que la Resolución de Gerencia
Central de Normativa debatida N.° 179-158-00063348 de fecha 11 de junio de 2015
(fs. 16 del acompañado) no se encuentra debidamente motivada y fundada en
pruebas, incurriendo en causal de nulidad contemplada en los numeral 1 y 2 del
artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, debiéndose amparar
la demanda, dejándose sin efecto la Resolución de Sanción N.° 17605600387762
del 6 de noviembre de 2014 (fs. 03 del acompañado).
III.- FALLO:
Declarando:
i. FUNDADA la demanda de fs. once quince, en consecuencia, NULA la Resolución
de Gerencia Central de Normativa N.° 179-158-00063348 de fecha 11 de junio de
2015, dejándose sin efecto la Resolución de Sanción N.° 17605600387762 del 6 de
noviembre de 2014, sin costas y costos del proceso6;
ii. En aplicación de las facultades disciplinarias y coercitivas, así como en cumplimiento
del artículo 122 del Código Civil y artículos 38 y 39 de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo, EN CASO DE INCUMPLIRSE el mandato judicial, sin
perjuicio del cumplimiento de lo ordenado, se dispondrá:
ii.a Remitirse copias certificadas de las piezas procesales pertinentes al Ministerio
Publico a fin que actué según sus atribuciones autónomas; y/o,
ii.b Imposición de multas compulsivas y progresivas; y/o,
ii.c A la Unidad encargada de Procesos Disciplinarios, o quien haga sus veces,
inicie el respectivo procedimiento administrativo disciplinario contra los
responsables del incumplimiento del mandato judicial; y/o
ii.d La detención hasta por veinticuatro (24) horas de quien resiste al mandato
judicial sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del
servicio de justicia;
iii. ARCHÍVESE, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia.
NOTIFÍQUESE.-
6 Acorde con el artículo 45 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, las partes del proceso
contencioso administrativo no podrán ser condenadas al pago de costos y costas.
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Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | 3° JUZGADO PERMANENTE
EXPEDIENTE : 13124-2015-0-1801-JR-CA-03
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : VILLANUEVA RIVERA, VICTOR RAUL
ESPECIALISTA : ALCALA LEON WALTER HUMBERTO
DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA SAT
DEMANDANTE :EMPRESA DE TRANSPORTES SERVICIO Y
COMERCIALIZACION EXPRESO SANTA ANITA SA ,
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO OCHO
Lima, veintiseis de setiembre dos mil diecinueve
1.- EXPOSICIÓN DEL CASO
1.1 ASUNTO
El 19 de noviembre de 2015, EMPRESA DE TRANSPORTES
SERVICIOS Y COMERCIALIZACION EXPRESO SANTA ANITA S.A.
(en adelante, la demandante), interpone demanda de nulidad de acto
administrativo contra el SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
- SAT (en adelante, el demandado), conforme a los términos expuestos
en su escrito de fojas 25/34.
1.2 PETITORIO
La demandante solicita declarar la nulidad de las resoluciones:
TOMO N° Resolución de Gerencia Central de Normativa Fecha
1 179-158-00065275 15/06/2015
2 179-158-00065278 15/06/2015
3 179-158-00065278 15/06/2015
4 179-158-00065279 15/06/2015
5 179-158-00065280 15/06/2015
6 179-158-00065414 15/06/2015
7 179-158-00065415 15/06/2015
8 179-158-00065419 15/06/2015
9 179-158-00065425 15/06/2015
10 179-158-00065426 15/06/2015
11 179-158-00065427 15/06/2015
12 179-158-00065502 15/06/2015
13 179-158-00065503 15/06/2015
14 179-158-00065505 15/06/2015
15 179-158-00065507 15/06/2015
16 179-158-00065547 15/06/2015
1 1.3 ARGUMENTOS DE LA DEMANDANTE
La demandante, sostiene, el demandado, le impuso Actas de Control
conteniendo la infracción de código N67, sin embargo, no ha
especificado a cuál de los siete supuestos se refiere.
Alega, además, la Resolución de Gerencia Central de Normativa,
establece que quien presenta el descargo es un sujeto distinto al
responsable, siendo ello errado conforme al artículo 100 de la
Ordenanza 1599.
La demanda fue admitida por resolución número uno, obrante a fojas
35/36.
1.4 CONTESTACIÓN DE DEMANDA
El SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA - SAT, por
intermedio de su Apoderado Judicial, contestó la demanda, conforme
aparece a fojas 45/49, subsanada a fojas 83.
Sostiene, el demandante, no acredita fehacientemente sus argumentos
para desvirtuar la imposición de las Actas de Control, agrega, las
actuaciones del inspector municipal tienen todo el peso justiciable,
causando presunción de verdad sobre su actividad, pues al verificar y
constatar los hechos ocurridos procede a imponer la sanción en
atribución a sus funciones otorgadas por ley.
Alega, además, la demandante, en su recurso de apelación, expone
alegaciones que no constituyen diferente interpretación de las pruebas
producidas.
La contestación de demanda fue admitida por resolución número dos
obrante a fojas 74/75.
1.5 SANEAMIENTO PROCESAL
Mediante la resolución número dos, fue declarado saneado el proceso,
fijado el punto controvertido; además, fueron admitidas y actuadas las
pruebas ofrecidas; por resolución número cinco a fojas 100/101 se
ordenó remitir los autos al Ministerio Público para el dictamen de Ley.
1.6 DICTAMEN FISCAL
2 A fojas 104/119, obra el dictamen fiscal en los términos expuestos, opina
declarar fundada la demanda.
II.- ANÁLISIS DEL CASO
2.1. En el caso de autos el punto controvertido es «Determinar si al expedirse
las Resoluciones de Gerencia Central de Normativa, Nros. 179-179-158-
00065275, 179-158-00065278, 179-158-00065278, 179-158-00065279, 179-
158-00065280, 179-158-00065414, 179-158-00065415, 179-158-00065419,
179-158-00065425, 179-158-00065426, 179-158-00065427, 179-158-
00065502, 179-158-00065503, 179-158-00065505, 179-158-00065507 y 179-
158-00065547, todas de fecha 15 de junio de 2015, se incurrió en vicio y/o
error que amerite declarar su nulidad en sede judicial».
2.2. El Art. 148°1 de la Constitución Política puntualiza «las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante
la acción contencioso-administrativa». Por su parte, el Art. 1°2 de la Ley que
regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Ley N°
27584, precisa; «La acción contencioso administrativa (…) tiene por finalidad
el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración
pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e
intereses de los administrados».
2.3. En principio este Juzgado debe analizar si se cumplió con el debido
procedimiento en sede administrativa, teniendo como parámetro la
Ordenanza Municipal N° 1599-MML3 y modificatorias (en adelante la
Ordenanza) «Regula la prestación del servicio de transporte público regular
de personas en Lima Metropolitana». En base a este marco normativo, el
numeral 3 del artículo 5°4, precisa el concepto de la denominada Acta de
1 Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la
acción contencioso-administrativa.
2 Artículo 1.- La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por
finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
3 Artículo 2.- La presente Ordenanza tiene por objeto reglamentar las condiciones de acceso y permanencia que se
deben cumplir para prestar el servicio de transporte público regular de personas en Lima Metropolitana, los
procedimientos administrativos para el otorgamiento de los títulos habilitantes y establecer las sanciones
correspondientes por la comisión de infracciones e inobservancias de las disposiciones y obligaciones del servicio de
transporte regular de personas”.
4 Artículo 5.- Definiciones
(…)
3 Control, al señalar que este es un documento donde consta un hecho,
es decir, constituye un medio de prueba, y no un acto administrativo, por
ende, toda impugnación contra ella deviene en improcedente.
2.4. Es importante indicar, particularmente, a la demandante que el
procedimiento administrativo sancionador regulado por la Ordenanza,
es iniciado, entre otros, con la emisión del Acta de Control, conforme lo
dispone el inciso a) del Artículo 84°5, y concluye, entre otros, con la
emisión de la Resolución de Sanción6.
La Resolución de Sanción debe expedirse dentro del plazo de treinta
(30) días hábiles, previsto en el Artículo 94°7 de la acotada Ordenanza.
Igualmente, la indicada disposición impone un deber al demandado, que
el vencimiento del plazo no exime de ninguna manera la emisión de
la Resolución de Sanción. Y, finalmente, regula los recursos
impugnatorios que pueden invocarse contra ella, entre ellos, el recurso
de apelación.
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
2.5. En el caso de autos, este Juzgado observa, el demandado, emitió las
siguientes Actas de Control:
3. Acta de Control.- Es el documento suscrito por el Inspector Municipal de Transporte en el que se hace constar los
resultados de la acción de control de campo o mediante medios electrónicos, computarizados o digitales, conforme con lo establecido
por la presente Ordenanza.
5 Artículo 84.- Formas de inicio del Procedimiento Sancionador
84.1 El procedimiento sancionador por infracciones o contravenciones a la presente Ordenanza se inicia:
a. Por el levantamiento de un acta de control en la que consten las presuntas infracciones como resultado de una acción de
control.
(…)
6 Artículo 96.- De la Conclusión del procedimiento
El procedimiento sancionador concluye con:
96.1 La Resolución de Sanción.
(…)
7 Artículo 94.- De la emisión de la Resolución de Sanción
94.1 La Resolución de Sanción será emitida por la SFT dentro del término de treinta (30) días hábiles contados a partir de la
fecha de inicio del procedimiento sancionador determinando de manera motivada las conductas que se consideran probadas
constitutivas de infracción o contravención, la norma que prevé la imposición de sanción para dicha conducta, la sanción que
corresponde a la infracción o contravención y las disposiciones necesarias para su efectiva ejecución.
94.2 Constituye obligación de las autoridades competentes el cumplimiento del plazo señalado en el párrafo anterior; sin
embargo, su vencimiento no exime de la responsabilidad de emitir la resolución correspondiente.
Artículo 95.- De los Recursos Administrativos
95.1 Ante las Resoluciones de Sanción o Constancias de Imputación de Responsabilidad, procede en única instancia, ante el
órgano correspondiente, la interposición del recurso de apelación.
95.2 El plazo para la interposición del recurso de apelación será de quince (15) días hábiles.
95.3 El procedimiento recursivo en materia de infracciones o contravenciones vinculados a la prestación del servicio de
transporte regular de personas constituye un supuesto de excepción al silencio administrativo positivo, de conformidad con lo
preceptuado en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo, en razón
a que los fines públicos que se tutelan están directamente vinculados a la seguridad pública.
4 Tomo N° Acta de Control N° Fecha Infracción Placa rodaje N°
01 C477518 02/12/2013 N67 Z4V-826
02 C408564 13/09/2013 N67 Z6W-958
03 C466663 23/11/2013 N67 Z4W-826
04 C376663 09/08/2013 N67 RB3-757
05 C376645 22/08/2013 N67 RB3-757
06 C454439 24/10/2013 N67 RB3-757
07 C496398 23/12/2013 N67 D6V-847
08 C496521 22/12/2013 N67 D6V-847
09 C455659 08/11/2013 N67 C1G-785
10 C449367 13/11/2013 N67 C7V-406
11 C455452 21/11/2013 N67 A7E793
12 C454283 28/10/2013 N67 B95-715
13 C455373 31/10/2013 N67 D3F792
14 C453026 12/11/2013 N67 D2S- 728
15 C477564 02/12/2013 N67 C2L-769
16 C524880 12/02/2014 N67 C7T-740
2.6. Este Juzgado para un mejor análisis, describirá la infracción de código
N67, impuestas en las Actas de Control, cuyo detalle es el siguiente:
2.7. Las Actas de Control imputadas a la demandante describen el siguiente
hecho:
5 Tomo N° Acta de Control Hora Placa Ubicación Código de Datos Observaciones del Inspector de
/ rodaje Infracción del Intervenido Tránsito
Fecha
Intervenido con pasajeros prestando
01 C4775188 07: 31 Z4V826 A Mv a. y o, 1ro c uadd rae N67 No se identificó s pe ar sv aic jeio ro sd e e t nr an ps ap rao drt ee r or e fg uu ela rar, dre ec o rg ue tar
02/12/2013 am 34, distrito el según resolución (3650).
Agustino.
Se dejó constancia de negativa de
entrega de documentos y firma por
parte del conductor intervenido.
Intervenido con pasajeros, recogiendo
02 C4085649 08: 50 Z6W958 A Inv d. e pendencia, N67 No se identificó p ea sts aa cj ie or no as d oe en n pm ee lid gi ro o . de la calzada
13/09/2013 am cuadra 36,
distrito el Se dejó constancia de negativa de
Agustino entrega de documentos y firma por
parte del conductor intervenido.
Intervenido con pasajeros. Por dejar y
03 C46666310 07: 16 Z4V826 A Inv d. e pendencia, N67 No se identificó r ce ac lzo ag de ar . pasajeros en medio de la
23/11/2012 am cuadra 10,
distrito el Se dejó constancia de negativa de
Agustino. entrega de documentos y firma por
parte del conductor intervenido.
Recogió pasajeros en medio de la
04 C37666311 09: 02 RB3757 A Inv d. e pendencia, N67 No se identificó c alzada
09/08/2013 am cuadra 10, Se dejó constancia de negativa de
distrito el entrega de documentos y firma por
Agustino. parte del conductor intervenido.
Av. Intervenido con pasajeros, Prestando
05 C37664512 09: 16 RB3757 I cn ud ae dp rae ndencia 1, 0 , N67 No se identificó s ree crv oi gc ii eo n do d pe a sajet rr oa sn s ep no rt me edior e dg eu la lar
22/08/2013 am distrito el calzada (Estacionado en peligro)
Agustino.
Se dejó constancia de negativa de
entrega de documentos y firma por
parte del conductor intervenido.
Intervenido prestando el servicio por
06 C45443913 17: 31 RB3757 A Av yl. l on, Nicolás N67 No se identificó d lae cja ar l zy a dre ac yo g ee nr sp itua asa cj ie ór no ds ee rn ie m sgi ota . d de
24/10/2013 pm Referencia
Ovalo Santa Se dejó constancia de negativa de
Anita, distrito de entrega de documentos y firma por
Santa Anita. parte del conductor intervenido.
Vehículo intervenido con pasajeros
C49639814 08: 19 D6V847 A Mv a. y o, 1ro c uadd rae N67 No se identificó p rere cost ga ien nd do o ys e dr ev ji ac nio d o pd ae s ajetr ra on s sp fuo er rte a
07 23/12/2013 am 31, distrito el de paradero autorizado.
Agustino
Dejó constancia de negativa de entrega
de documentos y firma por parte del
conductor intervenido.
Prestando el servicio de transporte
08 C49652115 08: 54 D6V847 A Mv a. y o, 1ro c uadd rae N67 No se identificó r ee ng mula er d id oe dja en ld ao c y a lr ze ac do ag . i endo pasajeros
22/12/2013 am 30, distrito el
Agustino Se dejó constancia de negativa de
entrega de documentos y firma por
parte del conductor intervenido.
Recogió pasajeros en medio de la
09 C37666316 16: 37 C1G785 V reí fa e re ev ni cta iam , iento, N67 No se identificó c alzada.
09/08/2013 pm Puente Balta, Se dejó constancia de negativa de
distrito el Rímac entrega de documentos y firma por
parte del conductor intervenido.
Vehículo intervenido con pasajeros
10 C44936717 07: 03 C7V406 A Mv a. y o, 1ro c uadd rae N67 No se identificó d fue eja ran d do e r utp aa . s ajeros en un paradero
13/11/2013 am 31, distrito el
Agustino. Se dejó constancia de negativa de
entrega de documentos y firma por
parte del conductor intervenido.
8 Obra a fojas 35 del administrativo – Tomo I
9 Obra a fojas 26 del administrativo – Tomo II
10 Obra a fojas 35 del administrativo – Tomo III
11 Obra a fojas 33 del administrativo – Tomo IV
12 Obra a fojas 23 del administrativo – Tomo V
13 Obra a fojas 36 del administrativo – Tomo VI
14 Obra a fojas 33 del administrativo – Tomo VII
15 Obra a fojas 36 del administrativo – Tomo VIII
16 Obra a fojas 17 del administrativo – Tomo IX
17 Obra a fojas 35 del administrativo – Tomo X
6 Dejar a los pasajeros en medio de la
1 1 C45545218 18: 18 A7E793 V evía it amiento, de N67 No se identificó c Va el hz ía cd ua lo a il n m teo rvm ee nin dt oo cd oe n l a p ain st ae jerv re on s.c i ó n.
13/09/2013 pm referencia
Puente Rayito Se dejó constancia de negativa de
de Sol, distrito el entrega de documentos y firma por
Rímac. parte del conductor intervenido.
No se identificó Vehículo intervenido con pasajeros,
12 C45428319 07: 16 Z4V826 A Inv d. e pendencia, N67 r ce ac lzo ag de ar . p asajeros en medio de la
28/10/2013 am cuadra 10,
distrito del Se dejó constancia de negativa de
Agustino. entrega de documentos y firma por
parte del conductor intervenido.
Dejar pasajeros al lado izquierda de la
13 C45537320 17: 39 D3F792 M rea fele rec nó cn i aR ímac, N67 No se identificó c alzada. Se intervino con pasajeros.
09/08/2013 pm Puente Rayito Se dejó constancia de negativa de
de Sol, cuadra entrega de documentos y firma por
03, distrito el parte del conductor intervenido.
Rímac.
Vehículo intervenido con pasajeros
14 C37666321 07: 05 D2S728 A Inv d. e pendencia, N67 No se identificó p rere cost ga ien nd do o ps ae sr av ji ec rio o s ed ne met dra ion s dp eo rt le a
12/11/2013 am cuadra 10, calzada.
r Pe ufe er ne ten cia
N uevo, Se dejó constancia de negativa de
distrito el entrega de documentos y firma por
Agustino. parte del conductor intervenido.
Intervenido con pasajeros por recoger y
15 C47756422 07: 31 C2L769 A Inv d. e pendencia, N67 No se identificó d rue tj aa .r pa Ss ea gje úr no s f Rue er sa o lud ce il ó np 3a 6ra 5d 0e -2ro 0 1d 3e -
02/12/2013 am cuadra 31, GTU-MML
referencia
Puente Nuevo, Se dejó constancia de negativa de
distrito el entrega de documentos y firma por
Agustino. parte del conductor intervenido.
Vehículo intervenido con pasajeros
16 C52488023 06: 26 C7T740 A Mv a. y o, 1ro c uadd rae N67 No se identificó p restando servicio de transporte.
12/02/2014 am 30, referencia Se dejó constancia de negativa de
semáforo, entrega de documentos y firma por
distrito el parte del conductor intervenido.
Agustino.
2.8. Ante ello, se puede afirmar, el demandado cumplió con lo dispuesto en el
artículo 86°1 de la Ordenanza. Este Juzgado advierte de autos, el
procedimiento administrativo seguido por la demandante:
18 Obra a fojas 35 del administrativo – Tomo XI
19 Obra a fojas 17 del administrativo – Tomo XII
20 Obra a fojas 17 del administrativo – Tomo XIII
21 Obra a fojas 18 del administrativo – Tomo XIV
22 Obra a fojas 35 del administrativo – Tomo XV
23 Obra a fojas 20 del administrativo – Tomo XVI
7 TOM Resolución Recurso Desestimado Prueba
O N° interpuesto
01 Resolución de Sanción N° Apelación25 Resolución de Gerencia Central Normativa N°.
176-056-0019610824 15/07/2014 179-158-0006527526 Vista fotográfica27
02 Resolución de Sanción N° Apelación29 Resolución de Gerencia Central de Normativa
176-056-0019611828 15/07/2014 N° 179-158-0006527630 Vista fotográfica31
03 Resolución de Sanción N° Apelación33 Resolución de Gerencia Central de Normativa
176-056-0019611132 15/07/2014 N° 179-158-0006527834 Vista fotográfica35
04 Resolución de Sanción N° Apelación37 Resolución de Gerencia Central de Normativa
176-056-0019612036 15/07/2014 N° 179-158-0006527938 Vista fotográfica39
05 Resolución de Sanción N° Apelación41 Resolución de Gerencia Central Normativa N°.
176-056-0019611940 15/07/2014 179-158-0006528042 Vista fotográfica43
06 Resolución de Sanción N° Apelación45 Resolución de Gerencia Central de Normativa
176-056-0019695044 17/07/2014 N° 179-158-0006541446 Vista fotográfica47
07 Resolución de Sanción N° Apelación Resolución de Gerencia Central de Normativa
176-056-0019482848 17/07/201349 N° 179-158-0006541550 Vista fotográfica51
08 Resolución de Sanción N° Apelación Resolución de Gerencia Central de Normativa
176-056-0019482952 17/07/201453 N° 179-158-0006541954 Vista fotográfica55
09 Resolución de Sanción N° Apelación Resolución de Gerencia Central de Normativa
176-056-0019611556 16/07/201457 N° 179-158-0006542558 Vista fotográfica59
10 Resolución de Sanción N° Apelación Resolución de Gerencia Central de Normativa
176-056-001961360 16/07/201461 N° 179-158-0006542662 Vista fotográfica63
11 Resolución de Sanción N° Apelación Resolución de Gerencia Central de Normativa
176-056-0019611264 16/07/201465 N° 179-158-0006524766 Vista fotográfica67
12 Resolución de Sanción N° Apelación Resolución de Gerencia Central de Normativa
176-056-0019611768 15/07/201469 N° 179-158-0006550270 Vista fotográfica71
13 Resolución de Sanción N° Apelación Resolución de Gerencia Central de Normativa
176-056-0019611672 15/07/201473 N° 179-158-0006550374 Vista fotográfica75
14 Resolución de Sanción N° Apelación Resolución de Gerencia Central de Normativa
176-056-0019694976 17/07/201477 N° 179-158-0006550578 Vista fotográfica79
15 Resolución de Sanción Apelación Resolución de Gerencia Central de Normativa
N° 176-056-0019610980 16/07/201481 N° 179-158-0006550782 Vista fotográfica83
16 Resolución de Sanción N° Apelación Resolución de Gerencia Central de Normativa
176-056-0019463484 20/08/201485 N° 179-158-0006554786 Vista fotográfica87
48 Obra a fojas 03 del administrativo – Tomo VII
49 Obra a fojas 08/14 del administrativo - Tomo VII
50 Obra a fojas 35 del administrativo – Tomo VII
51 Obra a fojas 32 del administrativo – Tomo VII
52 Obra a fojas 19 del administrativo – Tomo VIII
53 Obra a fojas 07/14 del administrativo - Tomo VIII
54 Obra a fojas 38 del administrativo – Tomo VIII
55 Obra a fojas 35 del administrativo – Tomo VIII
56 Obra a fojas 02 del administrativo – Tomo IX
57 Obra a fojas 06/13 del administrativo - Tomo IX
58 Obra a fojas 19 del administrativo – Tomo IX
59 Obra a fojas 16 del administrativo – Tomo IX
60 Obra a fojas 18 del administrativo – Tomo X
61 Obra a fojas 06/13 del administrativo - Tomo X
62 Obra a fojas 37 del administrativo – Tomo X
63 Obra a fojas 34 del administrativo – Tomo X
64 Obra a fojas 18 del administrativo – Tomo XI
65 Obra a fojas 06/13 del administrativo - Tomo XI
66 Obra a fojas 37 del administrativo – Tomo XI
67 Obra a fojas 34 del administrativo – Tomo XI
68 Obra a fojas 02 del administrativo – Tomo XII
69 Obra a fojas 06/13 del administrativo - Tomo XII
70 Obra a fojas 19 del administrativo – Tomo XII
71 Obra a fojas 16 del administrativo – Tomo XII
72 Obra a fojas 02 del administrativo – Tomo XIII
73 Obra a fojas 06/13 del administrativo - Tomo XIII
74 Obra a fojas 19 del administrativo – Tomo XIII
75 Obra a fojas 16 del administrativo – Tomo XIII
76 Obra a fojas 03 del administrativo – Tomo XIV
77 Obra a fojas 07/14 del administrativo - Tomo XIV
78 Obra a fojas 20 del administrativo – Tomo XIV
24 Obra a fojas 20 de administrativo – Tomo I 79 Obra a fojas 17 del administrativo – Tomo XIV
25 Obra a fojas 24/31 del administrativo - Tomo I 80 Obra a fojas 02 del administrativo – Tomo XV
26 Obra a fojas 37 del administrativo - Tomo I 81 Obra a fojas 06/13 del administrativo - Tomo XV
27 Obra a fojas 34 del administrativo – Tomo I 82 Obra a fojas 37 del administrativo – Tomo XV
28 Obra a fojas 11 del administrativo – Tomo II 83 Obra a fojas 34 del administrativo – Tomo XV
29 Obra a fojas 15/22 del administrativo - Tomo II 84 Obra a fojas 06 del administrativo – Tomo XVI
30 Obra a fojas 28 del administrativo – Tomo II 85 Obra a fojas 10/16 del administrativo - Tomo XVI
31 Obra a fojas 25 del administrativo – Tomo II 86 Obra a fojas 22 del administrativo – Tomo XVI
32 Obra a fojas 20 del administrativo – Tomo III 87 Obra a fojas 19 del administrativo – Tomo XVI
33 Obra a fojas 24/31 del administrativo - Tomo III
34 Obra a fojas 37 del administrativo – Tomo III
35 Obra a fojas 34 del administrativo – Tomo III
36 Obra a fojas 18 del administrativo – Tomo IV
37 Obra a fojas 22/29 del administrativo - Tomo IV
38 Obra a fojas 35 del administrativo – Tomo IV
39 Obra a fojas 32 del administrativo – Tomo IV
40 Obra a fojas 20 del administrativo – Tomo V
41 Obra a fojas 24/31 del administrativo - Tomo V
42 Obra a fojas 37 del administrativo – Tomo V
43 Obra a fojas 34 del administrativo – Tomo V
44 Obra a fojas 03 del administrativo – Tomo VI
45 Obra a fojas 07/14 del administrativo - Tomo VI
46 Obra a fojas 38 del administrativo – Tomo VI
47 Obra a fojas 35 del administrativo – Tomo VI
8 CASO CONCRETO
2.8. La demandante, básicamente, sostiene, el demandado, no ha
especificado en las Actas de Control, a cuál de los supuestos que
contiene la infracción de código N67 se refiere. Por su parte, el
demandado, sostiene, realizó sus labores de fiscalización contenidas en
la ley. En consecuencia, esos argumentos serán objeto de evaluación
por el Juzgado.
2.9. La demandante, sostiene, el demandado, impuso Actas de Control,
conteniendo la infracción de código N67, sin embargo; no ha
especificado a cuál de los siete supuestos que contiene la infracción se
refiere.
Respecto de lo alegado por la demandante, esta judicatura considera
que tal afirmación carece de asidero legal, pues, este Juzgado, ha
observado todas las Actas de Control detalladas en el punto 2.7 de la
presente sentencia, donde se advierte ha precisión el motivo que originó
la intervención y posterior imposición de la conducta regulada como
infracción, conforme establece la Tabla de Infracciones, sanciones y
Medidas Preventivas de la Ordenanza N° 1599-MML. En ese sentido, lo
alegado por la demandante, no corresponde a la realidad de los hechos
2.10. Además, resulta un hecho cierto la existencia de vistas fotográficas que
corrobora cada una de las intervenciones, conforme dispone el artículo
8748 de la citada Ordenanza, vistas que guardan estricta relación con las
Actas de Control impuestas, y que a su vez, no fueron objeto de
cuestionamiento por la demandante. Por tanto, este Juzgado concluye,
el día de cada intervención realizada a cargo de los Inspectores
Municipales, los conductores intervenidos tenían pleno conocimiento de
la infracción impuesta, cual era «Dejar o recoger a los pasajeros al lado
izquierdo o medio de la calzada; o cuando el vehículo se encuentra en
movimiento; o en lugares donde se atente contra su seguridad; o fuera de los
48 Articulo 87.- Negativa de entregar documentación solicitada por parte del conductor intervenido:
En el caso que el conductor intervenido, ante la solicitud del Inspector Municipal de Transporte interviniente, se negara a entregar la
documentación solicitada, el inspector deberá:
87.1 Tomar una vista fotográfica en la que se aprecie la placa del vehículo intervenido. En el formato fotográfico deberá aparecer hora y
fecha de la intervención, los cuales deberán coincidir con los consignados en el Acta de Control respectiva.
9 paraderos de ruta, cuando existan o estén autorizados». En consecuencia, lo
alegado por la demandante, es desestimado.
2.11. La demandante alega, además, la Resolución de Gerencia Central de
Normativa, establece que quien presenta el descargo es un sujeto
distinto al responsable, siendo ello errado conforme al artículo 100 de la
Ordenanza 1599.
Al respecto, el argumento expuesto por la demandante no genera
convicción a este Juzgado, es más, no ha fundamentado bajo que
elementos probatorios hace esos cuestionamientos, pues se observa de
autos las Resoluciones de Gerencia Central de Normativa, donde el
demandado detalla textualmente lo siguiente: «Que, en el anexo A-1 de la
Ordenanza N° 1599-MML, se detalla la tabla de infracciones, sanciones y medidas
preventivas, el cual establece que el responsable administrativo de la infracción de
código N67 es el conductor y/o cobrador: sin embargo, el artículo 100.5 establece lo
siguiente: en los casos que no se logre identificar al conductor o cobrador
intervenido se establecerá la responsabilidad presunta de la empresa autorizada
(…). En ese sentido el recurrente (hoy demandante) es el responsable presunto en
el procedimiento administrativo».
Por tanto, la demandante de ninguna manera puede alegar situaciones
no advertidas en el presente proceso, vulnerando el principio de
conducta procedimental, además, en el presente, no ha aportado prueba
alguna que acredite sus afirmaciones tal como dispone el inciso 2 del
artículo 16249 de la Ley N° 27444, lo cual denota simplemente meras
alegaciones de defensa sin ninguna contundencia. Por lo tanto, no es
posible amparar su pretensión.
2.12. Ante lo expuesto, este Juzgado, no evidencia en modo alguno un acto
arbitrario y/o de alguna otra naturaleza que determinen declarar en sede
judicial la nulidad del acto administrativo impugnado, por el contrario,
conforme se ha explicitado líneas atrás, el personal municipal en uso de
las facultades concedidas en la Ordenanza, detectó la comisión de la
49 Articulo 162, inciso 2
Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer
pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.
10 Infracción de código N67, e impuso el Acta de Control a la demandante
con arreglo a ley.
En tal sentido, la resolución administrativa materia de impugnación no se
encuentra incursa en causal de nulidad prevista en el artículo 10° de la
Ley Nº 27444; que la invalide; siendo así, este Juzgado no comparte lo
dictaminado por el representante del Ministerio Público.
III.- FALLO
El Tercer Juzgado Contencioso Administrativo Permanente de Lima,
impartiendo justicia a nombre de la Nación:
RESUELVE:
Declarar INFUNDADA la demanda de fojas 25/34, interpuesta por
EMPRESA DE TRANSPORTES SERVICIO Y COMERCIALIZACION
EXPRESO SANTA ANITA S.A. contra el SERVICIO DE
ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – SAT sobre nulidad de resolución
administrativa; sin costas ni costos de conformidad con el artículo 45° de
la Ley N° 27584. Notifíquese.
11 |
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SÉPTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Expediente : N° 13125-2015.
Demandante : Empresa de Transportes Servicio y
Comercialización Santa Anita S.A.
Demandado : Servicio de Administración Tributaria - SAT.
Materia : Nulidad de Resolución Administrativa.
Secretario : Patricia Olivia Moori Roca.
SENTENCIA Nº 362-2018-7ºJECA
Resolución Número Ocho
Lima, veintiséis de noviembre
de dos mil dieciocho.
VISTOS: Puestos los autos a Despacho para sentenciar, con el Dictamen Fiscal de
opinión porque se declare infundada la demanda; quedando los autos expeditos
para ser resueltos, en el proceso seguido por la Empresa de Transportes Servicio
y Comercialización Santa Anita S.A. contra el Servicio de Administración
Tributaria - SAT, sobre nulidad de resolución administrativa.
I. ANTECEDENTES:
De la demanda:
1. Con escrito de fecha diecinueve de noviembre de dos mil quince, a fojas dieciséis
a veintisiete, subsanada a fojas ciento diez a ciento once de autos la Empresa de
Transportes Servicio y Comercialización Santa Anita S.A. (en adelante “la
demandante”) interpone demanda contra el Servicio de Administración
Tributaria - SAT (en adelante “el demandado”) , solicitando se declare la nulidad
de las Resoluciones de Gerencia Central Normativa Nº 179-158-00063450 de
fecha once de junio de dos mil quince, 179-158-00066503 de fecha diecisiete de
junio de dos mil quince, 179-158-00063449 de fecha once de junio de dos mil
quince, 179-158-00063451 de fecha once de junio de dos mil quince, 179-158-
00063446 de fecha once de junio de dos mil quince, 179-158-00063445 de fecha
once de junio de dos mil quince y 179-158-00067341 de fecha veintidós de junio
de dos mil quince.
2. Señala como argumentos principales de su demanda los siguientes:
2.1. Mediante las Resoluciones de Gerencia Central Normativa referidas
precedentemente se desestiman sus recursos de apelación interpuestos contra las
Resoluciones de Sanción N° 176-056-0027342 de fecha veintiuno de julio de dos
mil catorce, 176-056-000365732 de fecha dieciséis de octubre de dos mil catorce,
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N° 176-056-00247335 de fecha veintiuno de julio de dos mil catorce, N° 176-056-
00247328 de fecha veintiuno de julio de dos mil catorce, N° 176-056-00247323 de
fecha veintiuno de julio de dos mil catorce, 176-056-00247315 de fecha veintiuno
de julio de dos mil catorce y 176-056-00328302 de fecha doce de setiembre de dos
mil catorce.
2.2. Respecto de las Actas de Control N° C400557, C449414, C453180, C479466,
C488890, C361256 y C609880 impuestas por la comisión de la infracción tipificada
en el código N-61 consistente en: “No permitir las acciones de control y
fiscalización incumpliendo las indicaciones de la autoridad administrativa, darse a
la fuga o negarse a entregar documentación”, se aprecia que el inspector municipal
no ha cumplido con el procedimiento administrativo regular, ya que los citados
documentos no están suscritos por el jefe del operativo; así mismo, estos carecen
de la vista fotográfica respectiva, mediante la cual se aprecie la placa del vehículo
intervenido, fecha y hora de la citada intervención, de conformidad a lo establecido
en la Resolución de Gerencia N° 257-2012MML/GTU.
2.3. Conforme a ello, los actos administrativos en mención son nulos de pleno
derecho de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 10 de la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
2.4. Las Resoluciones de Gerencia Central Normativa, materia de impugnación
carecen de una debida motivación, ya que no se ha establecido ningún
fundamento de hecho o de derecho que sustente la comisión de la infracción
tipificada en el código N-61; siendo ello así, los actos administrativos señalados
líneas arriba carecen de la motivación del acto administrativo, el cual es un
requisito de validez, dispuesto en artículo 6 de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
2.5. Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al
debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y
fundada en derecho; en el presente caso no se evidencia una sustentación
adecuada de conformidad con lo establecido en el numeral 1.2) artículo IV del
Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General.
De la admisión y contestación de la demanda:
3. Mediante resolución número dos de fecha cinco de enero de dos mil dieciséis,
obrante a fojas ciento doce a ciento catorce de autos se admite a trámite la
demanda en la vía del Proceso Especial, la misma que es contestada por el
apoderado del Servicio de Administración Tributaria – SAT, mediante escrito de
2-22 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
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veintisiete de abril de dos mil dieciséis obrante a fojas ciento dieciocho a ciento
veintidós de autos; solicitando se declare infundada la demanda.
4. Señala como argumentos principales de su contestación los siguientes:
4.1. Dentro del procedimiento administrativo iniciado por el demandante, éste no
acredita fehacientemente sus argumentos para desvirtuar la imposición de las
Actas de Control elaboradas por el inspector municipal. Para la administración
tributaria-SAT, las actuaciones del inspector municipal tienen todo el peso
justiciable, causando presunción de verdad sobre su actividad, ya que al verificar y
constatar los hechos ocurridos procede a imponer la sanción que en atribución a
sus funciones la Ley señala, y que se encuentra amparado en el principio de
autoridad que le otorga el Estado.
4.2. El actor no ha aportado pruebas concretas que enerven la sanción impuesta,
siendo ello así, con la presente demanda se busca sustraer la acción sancionadora
sobre la comisión de la infracción tipificada en el código N-61, denotándose el
abuso del derecho por parte del demandante.
Del saneamiento procesal, fijación de puntos controvertidos y dictamen
fiscal:
5.- Mediante resolución número tres de fecha ocho de junio de dos mil dieciséis,
obrante a fojas ciento veintiocho a ciento treinta de autos se tiene por contestada
la demanda en los términos que se indican, se procede a expedir el auto de
saneamiento procesal, se fijan los puntos controvertidos y se admiten los medios
probatorios de las partes; luego de requerimiento reiterados de los expedientes
administrativos, por resolución número siete de fecha veintiuno de setiembre de
dos mil diecisiete, se pone a conocimiento de las partes el dictamen fiscal y se
dispone dejar los autos en despacho para sentenciar; por lo que en atención a ello
y, en mérito de la razón que antecede, el estado procesal es el de expedir
sentencia1.
II. FUNDAMENTOS:
SOBRE EL DERECHO DE ACCIÓN Y LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
PRIMERO: De conformidad con el artículo 148 de la Constitución Política del Estado,
la acción contencioso administrativa tiene por finalidad el control jurídico por el Poder
Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, tal
1 Llamándosele la atención al secretario judicial anterior por la demora incurrida en el cumplimiento de sus funciones que se desprenden
del numeral 19 del artículo 266 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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como lo establece el artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley 27584. Ahora bien,
resulta pertinente indicar que para realizar el análisis de la controversia sometida al
presente proceso judicial, debe tomarse en cuenta que el derecho de acción constituye
conjuntamente con el derecho de contradicción, manifestaciones del derecho a la
tutela jurisdiccional, cuya naturaleza es constitucional y forma parte de los derechos
fundamentales de la persona. Asimismo, cabe precisar que si bien el derecho de
acción permite acceder al órgano jurisdiccional para que se declare, reconozca o
ejecute un derecho teniendo en cuenta lo dispuesto por la ley, ello no debe significar
que el pedido necesariamente vaya a ser amparado, dado que tal situación, sólo se
podrá determinar al momento de expedir sentencia cuando se aplique el derecho al
caso en concreto.----------------------------------------
SOBRE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
SEGUNDO: Conforme aparece de la demanda, contestación de la demanda y de
autos, este Juzgado deberá determinar si corresponde declarar la nulidad de las
Resoluciones de Gerencia Central Normativa Nº 179-158-00063450 de fecha once de
junio de dos mil quince, 179-158-00066503 de fecha diecisiete de junio de dos mil
quince, 179-158-00063449 de fecha once de junio de dos mil quince, 179-158-
00063451 de fecha once de junio de dos mil quince, 179-158-00063446 de fecha once
de junio de dos mil quince, 179-158-00063445 de fecha once de junio de dos mil
quince y 179-158-00067341 e fecha veintidós de junio de dos mil quince; lo cual se ha
fijado como punto controvertido a efectos de emitir un pronunciamiento válido.------------
SOBRE LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL
TERCERO: Ahora bien, habiéndose establecido los puntos controvertidos y para
efectos de entrar al análisis de los hechos a luz de la ley aplicable, resulta pertinente
tener en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional, en cuanto a la motivación
de las resoluciones judiciales: “(…) El derecho a la debida motivación de las
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o
justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas
razones, por lo demás, pueden y deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico
vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados
en el trámite del proceso”2, (subrayado y negrita es nuestro). Del mismo modo, el
guardián de la Constitución en el fundamento cuarto de la Resolución del Expediente
Nº 00966-2007-AA/TC señala: “la Constitución no garantiza una determinada
extensión de la motivación, por lo que su contenido se respeta siempre que exista una
fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por si misma,
exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o
concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza
que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular
dentro del proceso sean objeto de pronunciamiento expreso y detallado (….). En
2 Fundamento N° 02 de la STC recaída en el EXP. N.° 03722-2006-AA/TC, de fecha 19.07.2006.
4-22 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
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suma, garantiza que el razonamiento guarde relación y sea proporcionado con el
problema que al juez (….) corresponde resolver”. Más aún, en el Expediente N°
07025-2013-AA/TC de reciente data, ha establecido adicionalmente, lo que resulta
relevante para efectos de elucidar el caso de autos, que la motivación suficiente:
“(…) es un contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, como
parte integrante del debido proceso, el que los órganos jurisdiccionales, al momento
de dictar sentencia, se pronuncien por aquellos asuntos que forman parte esencial o
medular del conflicto jurídico que se somete a su conocimiento (…)”. En atención a
ello, esta judicatura pasará al análisis, desarrollo y resolución de la presente
controversia, siguiendo las líneas directrices dispuestas por el Máximo Intérprete de la
Constitución.--------------------------------------------------------------------------------------------------
SOBRE EL ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA
CUARTO: Conforme lo enfatiza la sentencia antes citada, corresponde a este
Despacho pronunciarse respecto a todas las pretensiones postuladas por los
justiciables, no pudiendo incurrir en omisión, alteración o exceso, debiendo existir
concordancia e identidad entre lo formulado por las partes y decisión a la que arribe el
juzgador; que de no respetarse dicho principio se estaría vulnerando el derecho de
defensa, en ese sentido, a fin de emitir un correcto pronunciamiento, esta judicatura
analiza el presente proceso en los siguientes temas: 1. El análisis del procedimiento
sancionador en materia de infracciones a la Ordenanza N° 1599-MML, que regula la
prestación del servicio de Transporte Público Regular de Personas en Lima
Metropolitana; 2. El procedimiento sancionador llevado a cabo en el caso concreto; y
3. La finalidad de la carga prueba.------
El procedimiento sancionador en materia de infracciones a la Ordenanza N°
1599-MML, que regula la prestación del Servicio de Transporte Público Regular
de Personas en Lima Metropolitana:
QUINTO: Atendiendo al primer tema propuesto en el considerando anterior,
corresponde señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 139 de la
Constitución Política del Estado y el numeral 1.2 del Artículo IV del Titulo Preliminar de
la aplicable Ley N° 27444, todo procedimiento administrativo se sustenta en el
principio del debido procedimiento; lo cual implica, por un lado, una exigencia a las
entidades administrativas, en regir sus actuaciones de acuerdo al procedimiento previo
establecido en la ley y disposiciones generales; y por otro, en una garantía para el
administrado, el cual congrega una serie de derechos que lo tutelan como el derecho a
contradecir, el derecho a la defensa, el derecho a ser notificado, el derecho al acceso
al expediente, el derecho a ofrecer pruebas, entre otros. Del mismo modo, debe
precisarse la potestad sancionadora se encuentra limitada por un conjunto de
principios rectores establecidos en el artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, aplicable por su temporalidad; entre los cuales,
5-22 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
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cabe resaltar el principio al debido procedimiento3; por el cual las entidades
administrativas investidas del ius puniendi (derecho de punición) del Estado deberán
encausar sus actuaciones de conformidad con el procedimiento legal establecido,
respetando las garantías del debido proceso. En atención a ello, con acierto el Tribunal
Constitucional ha establecido en su sentencia recaída en el Expediente N° 026-97-
AA/TC que: “(…) el debido procedimiento administrativo supone en toda circunstancia
el respeto de parte de la administración pública de todos aquellos derechos y
principios normalmente invocados en el ámbito de la jurisdicción común y
especializada y a los que se refiere el artículo 139 de la Constitución del Estado
(verbigracia: jurisdicción determinada por ley, derechos de defensa, pluralidad de
instancias, cosa juzgada, etc.). Tales directrices o atributos en el ámbito administrativo
generalmente se encuentran reconocidos por conductos de la ley a través de los
diversos procedimientos de defensa o reconocimiento de derecho y situaciones
jurídicas (…)”.--------------------------
SEXTO: Ahora bien, teniendo en cuenta las disposiciones legales que conforman la
Sección Sexta, Título V de la Ordenanza Nº 1599-MML, que regulan el procedimiento
sancionador establecido para el caso de comisión de infracciones en la prestación del
servicio de Transporte Público Regular de Personas en Lima Metropolitana, resulta
pertinente tener en cuenta los siguientes presupuestos normativos: I) De conformidad
con el numeral 82.2 del artículo 824 del referido texto normativo, la Subgerencia de
Fiscalización de Transporte; es el órgano instructor y resolutivo del procedimiento
sancionador, no obstante, de acuerdo a su Vigésima Sétima Disposición
Complementaria Transitoria5, mientras dure el proceso de transferencia de funciones,
ello correspondía al Servicio de Administración Tributaria, por ende, se encuentra
obligado a su estricta observancia. II) Conforme a lo dispuesto por el artículo 636 y 847
de la referida ordenanza, la acción de control es aquella que realiza el inspector
3 Inciso 2 del Art. 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del
debido proceso.
4 Artículo 82.- Órgano del Procedimiento Sancionador
72.2 El órgano instructor y resolutivo del procedimiento administrativo sancionador será la SFT.
5 Funciones en materia de trasporte referidas a la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, que fueron ampliadas
mediante la Décima Novena Disposición Complementaria y Final de la Ordenanza N° 1769 publicada el 03 de febrero de 2014.
6 Artículo 63.- Competencia de la fiscalización
63.1 La fiscalización del servicio de transporte público regular de personas será realizada por la GTU, mediante la SFT, órgano que
podrá detectar infracciones y contravenciones a lo establecido en la presente Ordenanza.
63.2 De conformidad con lo establecido en la presente Ordenanza, la GTU podrá delegar en entidades privadas la supervisión y
detección de infracciones y contravenciones a la presente Ordenanza.
63.3 La PNP prestará el auxilio de la fuerza pública en las acciones de fiscalización que realice la GTU o entidades privadas autorizadas,
a su requerimiento.
7 Artículo 84.- Formas de inicio del Procedimiento Sancionador.
84.1 El procedimiento sancionador por infracciones o contravenciones a la presente Ordenanza se inicia: a. Por el levantamiento de un
acta de control en la que consten las presuntas infracciones como resultado de una acción de control. b. Por la imputación de cargos por
iniciativa de la GTU cuando tome conocimiento de la infracción por cualquier medio o forma o cuando ha mediado orden del superior,
petición o comunicación motivada de otros órganos o entidades públicas o por denuncia de parte de personas que invoquen interés
legitimo, entre las que están incluidas las que invocan defensa de intereses difusos.
84.2 Ambas formas de inicio del procedimiento son inimpugnables.
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municipal de transporte en la fiscalización de campo a través del levantamiento de
actas de control con el apoyo de la Policía Nacional del Perú (que viene a ser
potestativo y no obligatorio, como el caso de la presencia de testigos que no prevé la
ley); asimismo, el inicio del procedimiento sancionador, se iniciará por las posibles
infracciones en la Ordenanza y cuando tome conocimiento de la infracción por
cualquier medio o forma o cuando ha mediado orden del superior, petición o
comunicación motivada de otros órganos o entidades públicas o por denuncia de parte
de personas que invoquen interés legítimo, entre las que están incluidas las que
invocan defensa de intereses difusos, constituyendo el acta de control un medio
probatorio conforme al artículo 908 de la Ordenanza, donde consta la comisión de una
infracción, correspondiendo a la SFT (el Servicio de Administración Tributaria en el
presente caso), su calificación y la sanción que, de ser el caso, pudiera corresponder,
desvaneciendo a partir de tal calidad probatoria, los argumentos tendientes a señalar
su ineficacia probatoria, lo que viene dado por ley. III) Conforme al artículo 919 del
mismo texto normativo, el presunto infractor tendrá un plazo de siete (7) días hábiles
contados a partir de la recepción de la notificación para la presentación de su
descargo ante la SFT (el Servicio de Administración Tributaria en el presente caso),
pudiendo, además, ofrecer los medios probatorios que sean necesarios para acreditar
los hechos alegados en su favor, por su parte, el referido órgano administrativo,
deberá evaluar el descargo emitiendo la resolución que corresponda dentro del plazo
de treinta (30) días hábiles, contados desde la fecha de su presentación; IV) Ahora
bien, de conformidad con su artículo 96, el procedimiento sancionador concluye
con: 1) La Resolución de Sanción, 2. La Resolución de archivamiento. 3. El pago
voluntario del total de la sanción pecuniaria; por su parte, el artículo 9410 señala que la
Resolución de Sanción será emitida por la SFT (el Servicio de Administración
Tributaria en el presente caso) dentro del término de treinta (30) días hábiles contados
desde la fecha de inicio del procedimiento sancionador y determinará de manera
motivada las conductas que se consideran constitutivas de infracción y que se
encuentren debidamente probadas, la sanción que corresponde a la infracción, las
disposiciones necesarias para su efectiva ejecución y la norma que la prevé, no
8 Artículo 90.- Valor probatorio de las actas e informes
90.1 Las actas de control, los informes que contengan el resultado de la fiscalización de gabinete o campo, las imputaciones de cargo,
los informes de las Auditorías Anuales de Servicios y las actas, constataciones e informes que levanten y/o realicen otros órganos de la
MML u organismos públicos, darán fe, salvo prueba en contrario, de los hechos en ellos recogidos, sin perjuicio que,
complementariamente, los inspectores municipales de transporte o la GTU, actuando directamente o mediante entidades certificadoras,
puedan aportar los elementos probatorios que sean necesarios sobre el hecho denunciado y de las demás pruebas que resulten
procedentes dentro de la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador.
9 Artículo 91.- Del plazo para la presentación de descargos
91.1 El presunto infractor tendrá un plazo de siete (7) días hábiles, contados a partir de la recepción de la notificación, para la
presentación de su descargo ante la SFT. En el descargo presentado se podrán ofrecer los medios probatorios que sean necesarios
para acreditar los hechos alegados en su favor.
92.2 La SFT deberá evaluar el descargo emitiendo la resolución que corresponda dentro del plazo de treinta (30) días contados a partir
de la fecha de su presentación.
10 Artículo 94.- De la emisión de la Resolución de Sanción
94.1 La Resolución de Sanción será emitida por la SFT dentro del término de treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha de
inicio del procedimiento sancionador determinando de manera motivada las conductas que se consideran probadas constitutivas de
infracción o contravención, la norma que prevé la imposición de sanción para dicha conducta, la sanción que corresponde a la infracción
o contravención y las disposiciones necesarias para su efectiva ejecución.
94.2 Constituye obligación de las autoridades competentes el cumplimiento del plazo señalado en el párrafo anterior; sin embargo, su
vencimiento no exime de la responsabilidad de emitir la resolución correspondiente..
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obstante, su vencimiento no exime la obligación de expedir la resolución
correspondiente; V) Finalmente, de conformidad con el artículo 9511, contra las
resoluciones de sanción procede en única instancia el recurso de apelación ante la
SFT (el Servicio de Administración Tributaria en el presente caso), con la cual queda
agotada la vía administrativa.-------------------------------------------------------------
Análisis del procedimiento sancionador llevado a cabo en el Primer, Segundo,
Tercer, Cuarto, Quinto, Sexto y Sétimo caso (Resoluciones de Gerencia Central
Normativa Nº 179-158-00063450, 179-158-00066503, 179-158-00063449, 179-158-
00063451, 179-158-00063446, 179-158-00063445 y 179-158-00067341):
SÉPTIMO: A efectos de garantizar la congruencia entre lo pedido y lo resuelto en el
presente proceso, conforme se advierte de lo alegado por la parte demandante en los
fundamentos fácticos de su demanda, se cuestiona que en las Actas de Control N°
C400557, C449414, C453180, C479466, C488890, C361256 y C609880 impuestas
por la comisión de la infracción tipificada en el código N-61, el inspector municipal no
ha cumplido con el procedimiento administrativo regular. Al respecto, del análisis
integral de los actuados en sede administrativa, y ahora cuestionadas por la parte
demandante en el presente proceso judicial –tal como consta del petitorio de su
demanda–, se advierte que el presente caso versa sobre la supuesta infracción al
Reglamento del Servicio Público de Transporte Regular de Pasajeros en Lima
Metropolitana, aprobado mediante Ordenanza N° 1599-MML publicada el diecinueve
de abril de dos mil doce, normatividad que ostenta rango de ley, cuerpo normativo que
tiene por objeto reglamentar las condiciones de acceso y permanencia que se deben
cumplir para prestar el servicio de transporte público regular de personas en Lima
Metropolitana, los procedimientos administrativos para el otorgamiento de los títulos
habilitantes y establecer las sanciones correspondientes por la comisión de
infracciones e inobservancias de las disposiciones y obligaciones del servicio de
transporte regular de personas. En ese contexto, cabe precisar que quien debe probar
que de manera correcta fue levantada el Acta de Control objeto de impugnación, no es
la parte demandante, sino la entidad demandada, toda vez que es el Servicio de
Administración Tributaria la autoridad administrativa encargada del procedimiento
sancionador en materia de servicio de transportes público de pasajeros, tanto de la
etapa instructiva como resolutiva, de conformidad con el numeral 82.2 del artículo 82
de la citada Ordenanza12; por tanto, a fin de evaluar las alegaciones del demandante,
analizaremos la actuación administrativa impugnada.---------------------------
11 Artículo 95.- De los Recursos Administrativos
95.1 Ante las Resoluciones de Sanción o Constancias de Imputación de Responsabilidad, procede en única instancia, ante el órgano
correspondiente, la interposición del recurso de apelación.
95.2 El plazo para la interposición del recurso de apelación será de quince (15) días hábiles.
95.3 El procedimiento recursivo en materia de infracciones o contravenciones vinculados a la prestación del servicio de transporte de
carga y mercancías constituye un supuesto de excepción al silencio administrativo positivo, de conformidad con lo preceptuado en la
Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo, en razón a que los fines
públicos que se tutelan están directamente vinculados a la seguridad pública.
12 Artículo 82.- Órgano del Procedimiento Sancionador
8-22 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SÉPTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
OCTAVO: En el Primer, Segundo, Tercer, Cuarto, Quinto, Sexto y Sétimo caso, se
advierte que a las unidades vehiculares de Placa de Rodaje N° VG9-253, C1Q-372,
B4I-799, D4D-793, F2Y-663, A5I-733 y A8M-773, respectivamente, las cuales están
bajo la administración de la empresa demandante, se les levantó las Actas de Control
N° C400557 de fecha cuatro de setiembre de dos mil catorce, C449414 veintitrés de
octubre de dos mil trece, C453180 de fecha dos de diciembre de dos mil trece,
C479466 de fecha treinta de diciembre de dos mil trece, C488890 de fecha ocho de
enero de dos mil catorce, C361256 de fecha veinticuatro de enero de dos mil catorce y
C609880 de fecha diecisiete de mayo de dos mil catorce, respectivamente, por
infracción al Código N-61, consistente en: “No permitir las acciones de control y
fiscalización incumpliendo las indicaciones de la autoridad administrativa, darse a la
fuga o negarse a entregar documentación”, infracción que se encuentra tipificada en la
Tabla de Infracciones, Sanciones y Medidas Preventivas a la Empresa, aprobada por
la Ordenanza N° 1599-MML que tiene por objeto reglamentar las condiciones de
acceso y permanencia que se deben cumplir los administrados para prestar el servicio
de transporte público regular de personas en Lima Metropolitana, los procedimientos
administrativos para el otorgamiento de los títulos habilitantes y las sanciones
correspondientes por la comisión de infracciones e inobservancias de las
disposiciones y obligaciones del servicio de transporte regular de personas; que viene
a ser el marco normativo especial de actuación de los inspectores municipales de
transportes, considerando que la ordenanza mencionada, por su rango de ley,
conforme a lo establecido en el artículo 51 y en el numeral 4) del artículo 200 de la
Constitución Política del Estado, prevalece por sobre cualquier otra disposición de
carácter administrativo, como lo viene a ser la Resolución de Gerencia Nº 257-2012-
MML-GTU, aludida por la parte demandante13.
En el primer caso (Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-
00063450 de fecha once de junio de dos mil quince):
NOVENO: Habiendo dejado sentado dichas precisiones, nótese que obra a fojas
veinte del Expediente Administrativo el Acta de Control N° C400557 de fecha cuatro de
setiembre de dos mil catorce, el mismo que se encuentra suficientemente llenado en
todos sus campos, identificando asimismo el código de infracción N-61, el número de
placa del vehículo intervenido (VG9-253), la fecha y hora de la infracción, además de
otros datos que coadyuvan a la determinación del sujeto solidariamente responsable14
y la conducta infractora, como el lugar de infracción y observaciones del inspector
[donde se consigna: Intervenido con pasajeros prestando el servicio de
transporte sin permitir las acciones de fiscalización y control negándose a
entregar documentos], asimismo se advierte de dicha Acta de Control que la
demandada dejó constancia que el infractor no entregó la licencia de conducir y la
82.1 El órgano encargado de la tramitación del procedimiento administrativo sancionador por infracciones o contravenciones reguladas
en la presente Ordenanza será la GTU.
82.2 El órgano instructor y resolutivo del procedimiento administrativo sancionador será la SFT. (…)
13 Conforme a lo indicado en el quinto fundamento de hecho de la demanda (Ver fojas 20)
13 En tanto el conductor intervenido se negó a identificarse conforme el inspector municipal consignó en el Acta de Control N° C400557.
(Ver a fojas 20 del Expediente Administrativo)
9-22 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SÉPTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
tarjeta de propiedad que constituyen los documentos a solicitar; así mismo, se negó a
suscribir el acta y a identificarse –lo que evidencia su finalidad de no identificación
personal–, procediéndose conforme a lo dispuesto en el numeral 86.3 del artículo 86
de la Ordenanza N° 1599 que señala: “86.3 En caso que el conductor no cumpla con
realizar las indicaciones dadas por el Inspector Municipal de Transporte de detenerse,
o deteniéndose se niegue a proporcionar la documentación señalada en el
numeral,1 del presente artículo15, el inspector dejará constancia del hecho en el
acta levantada, a fin de que la SFT, inicie el procedimiento sancionador
correspondiente, sin que ello invalide la acción de control”; además, el inspector16
procedió a elaborar el Acta de Control N° C400557, la cual esta suscrita por éste y el
jefe del operativo (ello en contraposición a los argumentos de que el acta no esta
suscrita por el jefe del operativo), lo que dan mayores luces de lo advertido en la
acción de control realizada por el inspector; es decir, el Acta de Control N° C400557,
reúne los requisitos de validez que dicho acto debe contener, sustentando las
razones por lo cual se levantó dicho instrumento de inspección, según se
desprende de los datos consignados en la misma; expuesto así, los argumentos de
la parte demandante de que el inspector municipal no ha cumplido con el
procedimiento administrativo regular17, han quedado desvanecidos, no habiéndose
vulnerado, por lo mismo, el principio de motivación ni del debido procedimiento, por
cuanto está acreditado y se encuentra debidamente fundamentada la comisión de la
conducta infractora referida precedentemente; en el presente caso, el inspector
municipal pudo constatar que el conductor del vehículo se encontraba cometiendo una
infracción debidamente tipificada como tal; por lo que justamente la autoridad
administrativa apertura el procedimiento sancionador18, levantando el Acta de Control
luego de constatar in situ (en el lugar de los hechos) y en acción de control, dicha falta
al Reglamento del Servicio Público de Transporte de Pasajeros en Lima Metropolitana,
documento que por ende, sí constituye prueba idónea para desvirtuar la presunc |
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SÉTIMA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CON SUBESPECIALIDAD TRIBUTARIA Y ADUANERA
Expediente: N° 13197-2015.
Demandante: UNIÓN ANDINA DE CEMENTOS S.A.A.
Demandado: TRIBUNAL FISCAL Y SUNAT
Materia: NULIDAD DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA
Sumilla: En ese sentido, si bien la demandante puede cuestionar los intereses moratorios generados
hasta la fecha de pago, la confiscatoriedad de los mismos sobre su patrimonio debe ser debidamente
acreditada con un peritaje imparcial según se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el Expediente Nº 670-2005-PA/TC, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos, por lo que
resultaría inoficioso disponer la nulidad de la recurrida para que el A-quo desarrolle este tema dado
que lo afirmado por la actora carece de respaldo probatorio, tanto más, si los intereses moratorios
han sido calculados y actualizados hasta el treinta de setiembre de dos mil catorce de conformidad
con lo establecido en el artículo 33 del TUO del Código Tributario aprobado por el Decreto Supremo
N° 133-2013 EF.
Resolución N° 19
Lima, nueve de febrero
del dos mil diecisiete.-
VISTOS: Con el expediente administrativo (EA) acompañado en doce tomos que se
tiene a la vista; con el Dictamen Fiscal corriente de fojas 225 a 231; interviniendo
como ponente el señor Linares San Román; y, CONSIDERANDO:
PRIMERO: Viene en grado el recurso de apelación interpuesto por la empresa
demandante contra la sentencia de fecha catorce de abril de dos mil dieciséis,
obrante de fojas 175 a 183, que declara infundada la demanda.
SEGUNDO: La empresa demandante postula como pretensión principal, se declare
la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 08398-4-2015, que revoca en
parte y confirma la Resolución de Intendencia Nº 0150150001310; y como
pretensión accesoria, se deje sin efecto cualquier acción destinada al cobro de la
obligación tributaria confirmada por la citada Resolución del Tribunal Fiscal.
TERCERO: La apelante formula como agravios frente a la sentencia emitida en
autos lo siguiente: a) el A-quo no ha considerado que no obstante haberse emitido
y notificado dentro del plazo legal la Resolución de Intendencia Nº 0150150001310,
la Administración Tributaria ya había iniciado antes acciones de cobranza de la
deuda tributaria contenida en la Resolución de Ejecución Coactiva Nº 011-006-
0045657 de fecha 13 de octubre de dos mil 2014, dificultando la interposición de la
demanda contenciosa administrativa contra la Resolución del Tribunal Fiscal Nº
07975-4-2014 con la garantía de poder solicitar y obtener la medida cautelar prevista en el artículo 159 del Código Tributario a fin de garantizar la deuda con
carta fianza y continuar con la tramitación del referido proceso judicial sin tener que
cancelar previamente la deuda tributaria; b) el A-quo al igual que el Tribunal Fiscal
en la Resolución Nº 08398-4-2015 vulneran su derecho al debido proceso y a la
propiedad, en virtud a que el colegiado administrativo manifestó que en vía de
apelación no era pertinente pronunciarse sobre la cobranza anticipada de la deuda
tributaria pues dicha cuestión debía atenderse en un procedimiento de queja; c) el
A-quo vulnera su derecho de defensa al inobservar la jurisprudencia emitida por el
Tribunal Constitucional en el expediente Nº 0670-2005-PA-TC, respecto a la
reliquidación de intereses moratorios efectuada por la Administración Tributaria de
manera excesiva y desproporcionada, toda vez que no ha tomado en cuenta que en
dicha sentencia se reconoce que si bien el propósito del cobro de intereses es
castigar el no pago de tributos que representan una carga por la demora del
cumplimiento del pago, incluso en el pago de sanciones basadas en hechos
objetivos, esta situación no evita que los intereses moratorios puedan tornarse en
sumas excesivas y desproporcionadas que afectan irrazonablemente el patrimonio
de los contribuyentes; d) finalmente, menciona que resulta confiscatorio al derecho
de propiedad la determinación y exigencia de pago de intereses moratorios por la
reliquidación de pagos a cuenta que realiza la Administración Tributaria de los
meses de enero y febrero de dos mil dos, modificando el coeficiente aplicado
correctamente sobre la base de los resultados de las fiscalización al Impuesto a la
Renta del ejercicio 2000, precisando que en la CAS Nº 4392-2013 LIMA se ha
señalado que es ilegal que la SUNAT pretenda reliquidar los pagos a cuenta del año
sobre la base de reliquidaciones del impuesto calculado del año anterior, cuando
dichas reliquidaciones se realizan con posterioridad al cierre del años en que se
realizan los pagos a cuenta.
CUARTO: A efectos de resolver el presente caso, se debe tener en cuenta que el
artículo 156 del TUO del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo Nº 133-
2013-EF, vigente para el caso materia de análisis, regula la emisión de las
resoluciones de cumplimiento, estableciendo que "Las resoluciones del Tribunal
Fiscal serán cumplidas por los funcionarios de la Administración Tributaria, bajo
responsabilidad". De acuerdo a ello, los funcionarios de la Administración Tributaria
en cumplimiento de las decisiones contenidas en las resoluciones emitidas por
Tribunal Fiscal, deberán reliquidar, de ser el caso, las Resoluciones de
Determinación o Resoluciones de Multa, bajo responsabilidad. Siendo ello así, en el
2 caso de autos se advierte que mediante Resolución del Tribunal Fiscal Nº 07975-4-
2014, obrante de fojas 6018 a 6029, dicho Colegiado ordenó a la Administración
Tributaria reliquidar las Resoluciones de Determinación N° 012-003-0010491 y N°
012-003-0010492, al haber levantado el reparo por exportaciones de Clinker a
Estados Unidos subvaluadas, vinculados al Impuesto a la Renta del ejercicio 2002 y
2003, y las Resoluciones de Multa N° 012-002-0010242 y N° 012-002-0010243, en
virtud a que éstas últimas se amparaban en la citadas Resoluciones de
Determinación, respectivamente. De manera que, de conformidad con la
normatividad glosada anteriormente, correspondía a la Administración Tributaria
emitir nueva resolución en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Fiscal,
reliquidando las deudas contenidas en las citadas Resoluciones de Determinación y
Resoluciones de Multa, razón por la cual emite la Resolución de Intendencia Nº
0150150001310 de fecha treinta de setiembre de dos mil catorce, rectificando y
reliquidando las citadas resoluciones.
QUINTO: Ahora bien, el Tribunal Fiscal al emitir la Resolución Nº 08398-4-2015 de
fecha veinticinco de agosto de dos mil quince, obrante a fojas 6105 a 6108, la cual
es materia de cuestionamiento en este proceso, basó su análisis en determinar si la
Resolución de Intendencia Nº 0150150001310 de fecha treinta de setiembre de dos
mil catorce, obrante de fojas 6040 a 6060, cumplía con lo establecido en la
Resolución del Tribunal Fiscal Nº 07975-4-2014 de fecha treinta de junio de dos mil
catorce, obrante a fojas 6018 a 6029, donde el Tribunal Fiscal concluyó que la
reliquidación efectuada por la Administración Tributaria respecto a la Resolución de
Determinación N° 012-003-0010491 y Resolución de Multa N° 012-002-0010242,
vinculadas con el Impuesto a la Renta del ejercicio 2002, fueron efectuadas con
arreglo a ley, por lo que confirmó dicho extremo; sin embargo, respecto de la
Resolución de Determinación N° 012-003-0010492, vinculada con el Impuesto a la
Renta del ejercicio 2003, revocó la resolución apelada en dicho extremo por no
haberse indicado correctamente el saldo a favor del ejercicio 2003 conforme lo
establecido en la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 07975-4-2014, motivo por el que
también revocó la Resolución de Multa N° 012-002-0010243 a efectos que la
reliquidación de la misma se efectúe considerando el saldo a favor del ejercicio 2003
de la resolución de determinación vinculada a ella. Bajo este contexto, corresponde
a esta instancia revisora verificar si la Administración Tributaria cumplió
estrictamente con efectuar las reliquidaciones ordenadas por el Tribunal Fiscal, y
3 conforme a ello, determinar si la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 08398-4-2015, ha
sido emita conforme a ley.
SEXTO: En cuanto a los agravios contenidos en los literales a) y b) del tercer
considerando de la presente resolución, debe señalarse respecto a la dificultad en la
interposición de la demanda contenciosa administrativa contra la Resolución del
Tribunal Fiscal Nº 07975-4-2014, que de la revisión del escrito de demanda, obrante
a fojas 51 a 74, se advierte que la demandante formula como pretensión principal,
se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 08398-4-2015 más no la
nulidad de la resolución Nº 07975-4-2014, por lo que no corresponde analizar si la
interposición de la demanda contra la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 07975-4-
2014 se realizó o no conforme a ley, toda vez que ella no es la cuestionada en el
presente proceso. Por otro lado, del punto 3 del fundamento IV de la demanda, se
advierte que contrariamente a lo antes alegado, la demandante sostiene que "(…)
oportunamente (…) interpuso demanda contenciosa administrativa contra el
Tribunal Fiscal para que declare la nulidad de la Resolución Nº 07975-4-2014
expediente que se encuentra en el 18° Juzgado Contencioso Administrativo bajo el
Nº 07953-2014-1801-JR-CA-18."; con lo que se evidencia que la demandante se
contradice al formular sus alegatos, ya que por un lado, sostiene que tuvo
inconvenientes al interponer la demanda contra la Resolución del Tribunal Fiscal Nº
07475-A-2014, y por el otro, que la misma demanda fue interpuesta en su debida
oportunidad. Ahora bien, en relación a la vulneración a su derecho al debido
procedimiento y a la propiedad, en primer lugar, es oportuno indicar que de
conformidad con lo establecido en el artículo 25 del TUO de la Ley que regula el
Procedimiento Contencioso Administrativo - Ley Nº 27584, "La interposición de la
demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el
juez mediante una medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario"; razón por la
cual, de no mediar medida cautelar o ley que suspenda la vigencia o ejecución de
un acto administrativo, corresponde a la Administración tributaria continuar con el
procedimiento de cobranza coactiva, de ser el caso; no obstante ello, en el artículo
155 del TUO del Código Tributario aprobado por el Decreto Supremo N° 133-2013
EF se regula la interposición de la queja como el remedio procesal que puede ser
empleado por el contribuyente en caso considere que existen actuaciones o
procedimiento que afectan o infringen directamente lo estipulado en el Código
Tributario. Teniendo en cuenta lo expuesto, resulta correcto que tanto el Tribunal
Fiscal en la Resolución Nº 08398-4-2015, como el A-quo en la recurrida señalen que
4 la vía adecuada para cuestionar el procedimiento de cobranza coactiva es a través
de la interposición de la queja, en consecuencia, no existe vulneración al principio
del debido procedimiento regulado en el numeral 1.2. del artículo IV1, de la Ley del
Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444, modificado por Decreto
Legislativo 1272, ni al derecho de propiedad, como erróneamente sostiene la
apelante, por lo que corresponde desvirtuar los agravios formulados por la apelante.
SÉTIMO: El agravio resumido en el literal c) del tercer considerando de la presente
resolución, gira en torno a la reliquidación de intereses moratorios que según la
apelante se tornan en excesivos y desproporcionados amparándose en lo
establecido por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente
N° 670-2005-PA-TC. A fin de verificar dicho alegato, en principio, es de notar que el
tercer párrafo del artículo 33 del mencionado TUO del Código Tributario señala que:
"Los intereses moratorios se aplicarán diariamente desde el día siguiente a la fecha
de vencimiento hasta la fecha de pago inclusive, (…)"; al respecto cabe precisar que
dichos intereses tienen como la finalidad indemnizar la mora en el pago, en ese
sentido, correspondía a la Administración Tributaria reliquidar la multa considerando
los intereses moratorios generados hasta la fecha de la reliquidación de la deuda, es
así que de la revisión del artículo 3 la Resolución de Intendencia N°
0150150001310, obrante a fojas 26 EA, se observa que la Administración Tributaria
resolvió rectificar y proseguir con la cobranza actualizada de la deuda tributaria
contenida en la Resolución de Multa N° 012-002-0010242 correspondiente al
ejercicio 20022 por incurrir en la infracción tipificada en el numeral 2 del artículo 178
del Código Tributario, estableciendo como monto de la multa: S/. 368,799.00
Nuevos Soles; Interés Capitalizado: S/. 212,138.44 Nuevos Soles; Interés Moratorio:
S/. 816,440.54 Nuevos Soles: además señaló como total de la deuda actualizada al
treinta de setiembre de dos mil catorce el monto de S/. 1´387,378.00. Por otro
lado, el Tribunal Fiscal en la Resolución N° 08398-4-2015, acto administrativo
1 Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
(…)
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías
implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo
enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los
cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a
producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión
motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a
impugnar las decisiones que los afecten. La institución del debido procedimiento administrativo se rige
por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable
solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.
2 No se analiza la Resolución de Multa N° 012-002-0010243, en virtud a que el Tribunal Fiscal
mediante Resolución N° 08398-4-2015 revocó dicho extremo ordenando nuevamente su reliquidación.
5 impugnado en el presente proceso, respecto a la sentencia recaída en el Expediente
N° 670-2005-PA/TC concluyó que: “(…) la aplicación de intereses a la deuda
tributaria se encuentra expresamente prevista por el artículo 33° del Código
Tributario, los cuales se calculan desde el día siguiente a la fecha de vencimiento
para el pago de la deuda hasta la fecha de pago, no habiéndose regulado al
respecto exención alguna. Que, en cuanto a lo resuelto por el Tribunal
Constitucional mediante la Sentencia recaída en el Expediente N° 670-2005-PA-TC,
cabe señalar que dicha sentencia no resulta aplicable al estar referida a un proceso
de amparo de un contribuyente distinto, cuyas disposiciones se aplican a dicho caso
concreto.” (resaltado nuestro). Ahora bien, siendo el sustento del agravio la
sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 670-2005-PA/TC,
tenemos que apelante precisa que la citada sentencia señala expresamente que si
bien la finalidad de la sanción fue castigar el no pago de tributos, y los intereses
representan una carga en razón de la demora en el cumplimiento del pago; al
mismo tiempo no descarta que, incluso las sanciones basadas en hechos objetivos,
puedan tornarse excesivas y desproporcionadas, afectando irrazonablemente el
patrimonio, lo cual podría suceder si, para cumplir tal obligación, se afectara más
del monto de la renta, cercenando incluso la fuente productora o el capital; no
obstante, la apelante ha omitido precisar que en la referida sentencia dicho tribunal
también ha advertido lo siguiente: "(…) que los documentos presentados por la
parte actora en el proceso no pueden ser admitidos de ninguna manera como
prueba fehaciente para acreditar la situación económica de la empresa y, por
consiguiente, para demostrar la consficatoriedad. En primer lugar, porque no
pueden admitirse como medios probatorios válidos aquellos que
representan autoliquidaciones del propio contribuyente, pues restan
imparcialidad a lo declarado, y, en todo caso, están sujetos a revisión. Este es
justamente el criterio que adopta este Tribunal para desestimar, como elementos
probatorios suficientes para demostrar la confiscatoriedad en este caso, los
presentados por la empresa recurrente, siendo necesario un peritaje imparcial
que evidentemente solo puede ser actuado en un proceso distinto al amparo."
(resaltado nuestro). En ese sentido, si bien la demandante puede cuestionar los
intereses moratorios generados hasta la fecha de pago, la confiscatoriedad de los
mismos sobre su patrimonio debe ser debidamente acreditada con un peritaje
imparcial, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos, por lo que resultaría inoficioso
disponer la nulidad de la recurrida para que el A-quo desarrolle este tema dado que
6 lo afirmado por la actora carece de respaldo probatorio, tanto más, si los intereses
moratorios han sido calculados y actualizados hasta el treinta de setiembre de dos
mil catorce de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del TUO del Código
Tributario precitado, por lo que corresponde desvirtuar el agravio formulado en ese
sentido.
OCTAVO: En relación al agravio formulado por la apelante en el literal d) del tercer
considerando de la presente resolución, es preciso indicar que el Tribunal Fiscal
mediante Resolución Nº 07975-4-2014, obrante a fojas 6020 EA, resolvió mantener
el coeficiente de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de enero y febrero de
2002, y procedió a confirmar el dicho extremo de la Resolución de Intendencia Nº
0150140006757, en consecuencia, no correspondía a la apelante cuestionar en éste
proceso ese extremo de la citada Resolución del Tribunal Fiscal, toda vez que dicho
colegiado no ordenó la reliquidación de ese extremo por el contrario mantuvo el
coeficiente y lo confirmó, por tanto, ni la Administración Tributaria en la Resolución
de Intendencia Nº 0150150001310, ni el Tribunal Fiscal en la Resolución Nº 08398-
4-2015 debían pronunciarte al respecto en el procedimiento administrativo al dar
cumplimiento a la decisión del Tribunal Fiscal, siguiendo esa línea de ideas, se
concluye que tampoco corresponde a esta instancia emitir pronunciamiento
respecto a la aplicación del criterio contenido en la CAS Nº 4392-2013 LIMA en este
tema, dado que la demandante ha interpuesto una demanda impugnando la
Resolución del Tribunal Fiscal Nº 07975-4-2004, proceso contencioso administrativo
que gira ante el 18° Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, por lo
que se desvirtúa también este agravio. Por lo expuesto, se verifica que la resolución
impugnada no adolece de causal de nulidad prevista en el artículo 10 de la Ley N°
27444, por lo que corresponde desestimar la demanda de acuerdo con el artículo
200 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria. En consecuencia:
CONFIRMARON la sentencia de fecha catorce de abril de dos mil dieciséis,
obrante de folios 175 a 183, que resolvió declarar infundada la demanda; en los
seguidos la Empresa Unión Andina de Cementos Sociedad Anónima Abierta contra el
Tribunal Fiscal y la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria, sobre nulidad de resolución administrativa.
LINARES SAN ROMÁN REYES RAMOS
MÉNDEZ SUYÓN
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Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad Tributaria y Aduanera
Av. Nicolás de Piérola N° 608 (3er. Piso). Lima
EXPEDIENTE : 13197-2015-0-1801-JR-CA-22
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCION DE CUMPLIMIENTO
ESPECIALISTA : GOYZUETA MENESES, LIZ MELISSA
DEMANDANTE : UNIÓN ANDINA DE CEMENTOS SAA
DEMANDADO : TRIBUNAL FISCAL
LITISCONSORTE : SUNAT
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO NUEVE
Lima, catorce de abril del dos mil dieciséis.-
Asunto
Emitir pronunciamiento sobre la demanda contencioso administrativa interpuesta
por UNIÓN ANDINA DE CEMENTOS S.A.A. contra el TRIBUNAL FISCAL,
interviniendo como litisconsorte SUNAT, pretendiendo que se declare la nulidad
parcial de la resolución emitida por el referido Tribunal y, en consecuencia, se
deje sin efecto la reliquidación efectuada por la Administración Tributaria.
I. VISTOS:
Petitorio
Resulta de autos que por escrito de demanda de folios cincuenta y uno a setenta
y cuatro, UNIÓN ANDINA DE CEMENTOS S.A.A. (en adelante “UNACEM”)
interpone demanda contencioso administrativa contra el TRIBUNAL FISCAL,
interviniendo como litisconsorte SUNAT, pretendiendo que se declare la nulidad
parcial de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 08398-4-2015 en el extremo que
confirma la Resolución de Intendencia Nº 0150150001310/SUNAT del 30 de
setiembre de 2014, con la que se reliquidan los valores contenidos en la RD 012-
003-001491 y la Multa 012-002-0010242, en cumplimiento de la Resolución del
Tribunal Fiscal N° 07975-4-2014 del 30 de junio de 2014. En ese sentido, solicita
que se deje sin efecto la reliquidación efectuada por la Administración Tributaria.
1 Accesoriamente solicita que se deje sin efecto cualquier acción destinada al
cobro de la obligación tributaria confirmada por el referido Tribunal.
Trámite
Mediante la resolución número Dos, de fecha dieciséis de diciembre del dos mil
quince, se admite a trámite la demanda en vía del Procedimiento Especial,
corriéndose traslado. El demandado y el litisconsorte contestan la demanda
solicitando que se declare infundada, conforme a los argumentos que en los
correspondientes escritos se precisan. Luego se procede a sanear el proceso
fijándose los puntos controvertidos y, posteriormente, se recibe el Dictamen
Fiscal respectivo en el que se opina que se declare infundada la demanda.
II. CONSIDERANDO:
Puntos controvertidos
PRIMERO.- Que, los puntos controvertidos sobre los que se que se debe emitir
pronunciamiento en la presente sentencia, son los siguientes:
1. Determinar si corresponde declarar la nulidad parcial de la Resolución del
Tribunal Fiscal N°08398-4-2015 en el extremo que confirma la Resolución
de Intendencia Nº 0150150001310/SUNAT del 30 de setiembre de 2014,
con la que se reliquidan los valores contenidos en la RD 012-003-001491 y
la Multa 012-002-0010242, en cumplimiento de la Resolución del Tribunal
Fiscal N° 07975-4-2014 del 30 de junio de 2014.
2. Determinar si corresponde dejar sin efecto la reliquidación efectuada por la
Administración Tributaria.
3. Determinar si accesoriamente corresponde dejar sin efecto cualquier acción
destinada al cobro de la obligación tributaria confirmada por el referido
Tribunal.
Argumentos de la demandante
SEGUNDO.- Que, la demandante sustenta su pretensión señalando que:
1. En el aspecto de fondo, la RTF N° 08398-4-2015 vulnera su derecho de
propiedad al amparar el cobro de intereses moratorios derivada de la deuda
liquidada por SUNAT, contradiciendo lo resuelto por el Tribunal
Constitucional. Agrega que la reliquidación es excesiva, desproporcionada y
resulta confiscatoria, puesto que no procede modificar los pagos a cuenta
efectuados en su oportunidad.
2 2. A pesar de haber emitido y notificado dentro del plazo la resolución de
cumplimiento, la Administración Tributaria ya había iniciado las acciones de
cobranza, dificultando la interposición de la demanda contenciosa
administrativa contra la RTF 07975-4-2014 y la obtención de una medida
cautelar. De esta manera se ha vulnerado su derecho al debido
procedimiento.
Argumentos del demandado y del litisconsorte
TERCERO.- Que, el TRIBUNAL FISCAL argumenta en su defensa lo siguiente:
1. No resulta factible que mediante la demanda contenciosa interpuesta contra
la RTF 08398-4-2015 se cuestionen aspectos que ya han sido dilucidados
en otra RTF. Los argumentos de la actora son ajenos a la cuestión
controvertida referida a verificar el cumplimiento por parte de la SUNAT
respecto a lo resuelto en la RTF N° 7975-4-2014.
2. La resolución objeto de impugnación se encuentra debidamente motivada y
sustentada en las normas aplicables a la materia, por lo que no se ha
producido afectación alguna al derecho al debido procedimiento
administrativo u otro principio.
CUARTO.- Que, por su parte la SUNAT argumenta lo siguiente:
1. El Tribunal Fiscal no se pronunció sobre aspectos de fondo; ello porque
evidentemente ya había sido materia de pronunciamiento en la RTF N°
07975-4-2014, la misma que se viene impugnando en otro proceso judicial.
2. Si bien la demandante pretende la nulidad de la RTF N° 08395-4-2015, no
existe conexión lógica entre los hechos y el petitorio, ya que la actora en vez
de cuestionar los fundamentos de la RTF 08398-4-2015, cuestiona los
fundamentos de la RTF 07975-4-2015.
Análisis
QUINTO.- Que, con relación a lo demandado, en principio cabe señalar que, el
Tribunal Fiscal mediante Resolución N° 08398-4-2015 confirmó el extremo de la
Resolución de Intendencia Nº 0150150001310/SUNAT del 30 de setiembre de
2014, con la que se reliquidan los valores contenidos en la RD 012-003-001491 y
la Multa 012-002-0010242, en cumplimiento de la Resolución del Tribunal Fiscal
N° 07975-4-2014 del 30 de junio de 2014.
En ese sentido, en el caso materia de análisis corresponde verificar si la
actuación de la Administración Tributaria se encuentra conforme a lo ordenado
en la RTF N° 07975-4-2014, caso contrario, ello derivará en la nulidad de la
3 reliquidación realizada por la SUNAT a través de la Resolución de Intendencia N°
0150150001310.
SEXTO.- Que, examinado los autos se observa los siguientes HECHOS:
1. Mediante la Resolución de Determinación N° 012-003-001491 y 012-003-
0010492 la Administración Tributaria comunicó la deuda correspondiente a
la omisión al pago de Impuesto a la Renta de los ejercicios 2002 y 2003.
Asimismo, se emitieron las Resolución de Determinación N° 012-2003-
0010485, 012-003-0010486, 012-0030010487, 012-003-0010488, 012-003-
0010489 y 012-003-0010490 por concepto de intereses devengados por la
omisión del pago a cuenta del Impuesto a la Renta de los ejercicios 2002 y
2003.
2. De igual modo, emitieron las Resoluciones de Multa N° 012-002-0010243,
012-002-0010236, 012-002-0010237, 012-002-0010238, 012-002-0010239,
012-002-0010240 y 012-002-0010241 por incurrir en la infracción tipificada
en el numeral 1 del artículo 178° del Código Tributario. La Resolución de
Multa N° 012-002-0010242 por la infracción prevista en el numeral 2 del
artículo 178°; la Resolución de Multa N° 012-002-00 10244 por la infracción
del numeral 1 del artículo 175° ; y la Resolución de Multa N° 012-002-
0010245 por la infracción tipificada en el numeral 5 del artículo 177° del
Código Tributario.
3. Al no encontrarse conforme la empresa recurrente presentó el recurso de
reclamación correspondiente, el mismo que fue resuelto mediante la
Resolución de Intendencia N° 0150140006757 del 28 de setiembre de 2007,
donde la Administración resolvió declarar fundado en parte el recurso
presentado.
4. Es así, que la empresa demandante interpone recurso de apelación contra la
citada Resolución de Intendencia, siendo resuelta mediante la Resolución
del Tribunal Fiscal N° 07975-4-20141 del 30 de junio del 2014 donde dispone
revocar la apelada en el extremo del reparo por exportaciones de clínker a
los Estados Unidos subvaluadas en los ejercicios 2002 y 2003, asimismo
confirmó el reparo al Impuesto a la Renta del ejercicio 2002 por gatos de
ejercicios anteriores no aceptables, las mismas que se encontraban en las
Resoluciones de Determinación N° 012-003-001491 y 012-003-0010492.
Entonces, ordenó a la Administración Tributaria que reliquidara dichos
valores, al igual que las Resoluciones de Multa N° 012-002-0010242 y 012-
002-0010243.
1 Que corre a foja 6029 del expediente administrativo.
4 5. En cumplimiento de la referida resolución del Tribunal Fiscal N° 07975-4-
2014, la Administración Tributaria emitió la Resolución de Intendencia N°
0150150001310/SUNAT2 donde resuelven rectificar: el saldo a favor del
contribuyente en el período 2002 – RD 012-003-001491 (S/. 12´440,824.00),
el saldo a favor del contribuyente en el ejercicio 2003 - la RD 012-003-
0010492 (S/. 3´799,383.00), y las mencionadas Resoluciones de Multa (S/.
1´387,378.00 y S/. 340,667.00).
6. La empresa recurrente presenta una nueva apelación3 con fecha diecisiete
de abril del dos mil quince, la misma que es resuelta por la Resolución del
Tribunal Fiscal N° 08398-4-2015 del veinticinco de agosto de dos mil quince,
la que motiva el presente proceso contencioso administrativo.
SÉTIMO.- Que, como primer argumento la demandante sostiene que la RTF N°
08398-4-2015 vulnera su derecho de propiedad al amparar el cobro de intereses
moratorios derivada de la deuda liquidada por SUNAT, contradiciendo lo resuelto
por el Tribunal Constitucional. Agrega que la reliquidación es excesiva,
desproporcionada y resulta confiscatorio, puesto que no procede modificar los
pagos a cuenta efectuados en su oportunidad.
Al respecto, se debe tener en cuenta que ante una Resolución de cumplimiento
emitida por la Administración Tributaria, la interposición del recurso de apelación
solo permitirá evaluar si efectivamente se dio cumplimiento a lo decidido y
señalado por el Tribunal Fiscal, mas no, se podrán evaluar nuevamente
argumentos de fondo que ya hayan sido materia de pronunciamiento.
Asimismo, se debe precisar que dentro de los fundamentos de la demanda la
empresa recurrente cuestiona erróneamente el cálculo del coeficiente para
determinar los pagos a cuenta de enero y febrero del año 2002; sin embargo,
conforme lo señalado no corresponde atender esos argumentos por tratarse
argumentos de fondo respecto a los cuales el Tribunal Fiscal ya se pronunció4.
Por lo que, al ser los intereses moratorios producto de la diferencia no abonada
por los mencionados pagos a cuenta (reliquidados), dicho extremo de su
demanda obedece también a cuestiones de fondo, o en su defecto, son
consecuencia de lo primero.
Siendo así, lo que la Administración Tributaria ha hecho en cumplimiento de lo
dispuesto mediante la Resolución del Tribunal Fiscal N° 07975-4-2014, es emitir
la Resolución de Intendencia N° 0150150001310 del treinta de setiembre del dos
mil catorce, donde reliquidó los valores contenidos en las Resoluciones de
Determinación N° 012-003-001491 y 012-003-001492 y las Resoluciones de Multa
N° 012-002-0010242 y 012-002-0010243, en base a lo ordenado por el Tribunal
2 Que corre a foja 6060 del expediente administrativo.
3 Que corre a foja 6079 del expediente administrativo.
4 Ver páginas 20 y 21 de la RTF N° 07975-4-2014.
5 Fiscal mediante Resolución N° 07975-4-2014, en tanto que, se había levantado el
reparo por exportaciones de clínker a Estados Unidos subvaluadas, vinculado al
Impuesto a la Renta de los ejercicios 2002 y 2003, aunque se mantuvo el reparo
por gastos de ejercicios anteriores no aceptables, vinculados sólo al período
2002; por ende la nueva liquidación relacionada a la RD 012-003-001491 y la
multa 012-002-0010242 se encuentran conforme a los parámetros establecidos
por el propio Tribunal Fiscal, salvo la siguiente puntualización.
En relación a ello cabe indicar que, el Tribunal Fiscal al momento de efectuar la
revisión del cumplimiento procedió a revocar el extremo relacionado a la RD 012-
003-001492 y la Multa 012-002-0010243, ello debido a que, la Administración
había considerado la suma de S/. 29´692,507.00, cuando el monto correcto
ascendía a 29´695,534.005, monto que sumado a los pagos por anticipo del
Impuesto a la Renta (S/.11´465,520.00) debía aplicarse contra el Impuesto a la
Renta del período 2003 (S/. 37´462,129.00)6. Dicha situación modificaba el saldo
a favor que el litisconsorte calculó a favor de la ahora demandante (de S/.
3´799,383.00 a S/. 3´802,495.00). Y, como consecuencia de ello, disminuía el
saldo a favor indebido que habría obtenido en el ejercicio analizado, en otras
palabras, la base sobre la cual se aplicaría la multa también disminuiría.
En ese orden de ideas, al haberse determinado un saldo a favor mayor para el
período 2003, y al estar la multa 012-002-0010243 vinculada al Impuesto a la
Renta del mencionado ejercicio, la liquidación de la multa también fue revocada.
En consecuencia, la liquidación confirmada por el Tribunal Fiscal se encuentra
conforme a lo establecido previamente por el propio Colegiado. Por consiguiente,
corresponde desestimar el primer argumento de la empresa demandante.
OCTAVO.- Que, como segundo argumento la demandante señala que a pesar
de haber emitido y notificado dentro del plazo la resolución de cumplimiento, la
Administración Tributaria ya había iniciado las acciones de cobranza, dificultando
la interposición de la demanda contenciosa administrativa contra la RTF 07975-4-
2014 y obtener una medida cautelar. De esta manera se ha vulnerado su derecho
al debido procedimiento.
Respecto al principio invocado, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar
de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General indica que:
“Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y
5 Situación producida por considerar en el período de febrero 2003 la suma de S/.
3´825,594.00, en vez de S/. 3´828,594.00, como pago a cuenta del referido mes. Ver anexo
N° 01 de las respectivas liquidaciones que corren a fojas 6040 y 5773 del expediente
administrativo.
6 Ver foja 6044 del expediente administrativo.
6 fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se
rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del
Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen
administrativo”.
Sobre la vulneración alegada, de la revisión de los actuados administrativos, se
observa que la Resolución del Tribunal Fiscal materia del presente proceso ha
sido expedida como consecuencia de la impugnación de un acto administrativo
de cumplimiento emitido por la Administración Tributaria, la misma que obedece
a los lineamientos establecidos por el propio Tribunal, cuyas disposiciones fueron
emitidas -a su vez- en el marco de normas que regulan un Procedimiento
Contencioso Tributario.
Asimismo, se observa que la resoluciones de la administración tributaria como
del Tribunal Fiscal, la RI 0150150001310 y la RTF 08398-4-2015
respectivamente, se han emitido analizando lo dispuesto por el propio Tribunal
Administrativo (en la RTF N° 07975-4-2014), aplicando el marco normativo
correspondiente y expresando los argumentos que sustentan su decisión.
Adicionalmente, se observa que no se ha presentado limitación alguna al derecho
de acceso, derecho de defensa ni al derecho a interponer su recurso
administrativo de apelación, a través del cual expuso los argumentos por los
cuales consideraba que la Administración Tributaria no estaba dando expreso
cumplimiento a lo ordenado. No obstante ello, la demandante se centró en
cuestionar temas de fondo, los mismos que se vienen dilucidando en otro órgano
jurisdiccional, como consecuencia de la impugnación de la RTF N° 07975-4-
2014.
Para demostrar lo explicado, sólo basta revisar el expediente administrativo, las
actuaciones contenidas en ella y específicamente los considerandos de las
resoluciones emitidas.
Ahora bien, en caso la recurrente hubiera advertido una actuación, por parte de la
Administración, alejada del ordenamiento, contaba con el recurso de queja, a
efectos de cautelar el debido procedimiento con el que debe llevarse a cabo el
procedimiento de cobranza coactiva. Sin perjuicio de ello, se advierte que la
demandante alega que dicha dificultad se presentó al momento de impugnar
judicialmente la RTF N° 07975-4-2014 (ver fundamento 6 de la demanda);
entonces, conforme a lo indicado en la presente Sentencia, tales argumentos
tendrían que ser valorados por el órgano jurisdiccional que eventualmente
conoce el respectivo proceso.
Atendiendo a los argumentos expuestos, no corresponde amparar el segundo
argumento de la demandante.
7 NOVENO.- Que, adicionalmente, la empresa demandante peticionaba como
pretensión accesoria que se dejara sin efecto cualquier acción destinada al cobro
de la obligación tributaria confirmada por el referido Tribunal.
Al respecto, cabe señalar que habiéndose desestimado la pretensión principal, no
corresponde amparar la pretensión accesoria, ello de conformidad con lo previsto
en el artículo 87° del Código Procesal Civil.
DÉCIMO.- Que, en los considerandos precedentes se ha determinado que, en
cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Fiscal, en la rectificación del reparo
realizada por la Administración Tributaria al Impuesto a la Renta del ejercicio
2002, ya no se tomó en cuenta ningún monto correspondiente a las
exportaciones de clínker a Estados Unidos subvaluadas, debido a que dicho
extremo del reparo fue revocado por el referido Tribunal. De otro lado, los
cuestionamientos que realiza la demandante obedecen a temas de fondo, los
mismos que en fase de cumplimiento, ni en el curso de un proceso contencioso
administrativo referido a dicho cumplimiento, corresponden ser merituados.
Asimismo, no se advierte vulneración alguna al debido procedimiento. Siendo ello
así, la Resolución del Tribunal Fiscal N° 08398-4-2015 que confirmó la
Resolución de Intendencia Nº 0150150001310/SUNAT del 30 de setiembre de
2014, emitida en cumplimiento de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 07975-4-
2014 del 30 de junio de 2014, en el extremo relacionado a la reliquidación de los
valores contenidos en la RD 012-003-001491 y la multa 012-002-0010242, no
incurre en la causal de nulidad prevista y sancionada por el numeral 1 del
artículo 10° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimie nto Administrativo General,
razón por la que corresponde declarar infundada la demanda.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, atendiendo a todo lo expuesto se tiene que:
1. La Resolución del Tribunal Fiscal N° 08398-4-2015 en el extremo que
confirma la Resolución de Intendencia Nº 0150150001310/SUNAT del 30 de
setiembre de 2014, con la que se reliquidan los valores contenidos en la RD
012-003-001491 y la Multa 012-002-0010242, en cumplimiento de la
Resolución del Tribunal Fiscal N° 07975-4-2014 del 30 de junio de 2014, NO
ES NULA, en consecuencia, mantiene su plena validez y vigencia.
2. No corresponde dejar sin efecto la reliquidación efectuada por la
Administración.
3. No corresponde dejar sin efecto cualquier acción destinada al cobro de la
obligación tributaria confirmada por el referido Tribunal.
Por tales consideraciones, administrando Justicia a nombre de la Nación, en
base al ordenamiento constitucional y legal aplicable, el señor Juez del Vigésimo
8 Segundo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con
Subespecialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima:
III. FALLA:
Declarando:
(i) INFUNDADA la demanda de fojas cincuenta y uno a setenta y cuatro, sin
costas y costos del proceso.
(ii) Consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia REMÍTASE al
archivo para su custodia definitiva. Notifíquese.-
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DECIMO NOVENO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CON SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS TRIBUTARIOS Y
ADUANEROS
EXPEDIENTE : 13232-2015-0-1801-JR-CA-19
DEMANDANTE : UNIÓN DE CERVECERÍAS BACKUS Y JOHNSTON SAA.
DEMANDADOS : TRIBUNAL FISCAL Y SEDAPAL
MATERIA : NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : PATRICIA LAZARTE VILLANUEVA
ESPECIALISTA : CRISTIAN PIER CALDERON TELLO
RESOLUCIÓN N° 23
Lima, veintitrés de agosto de dos mil veintiuno.-
AUTOS Y VISTOS; Con la devolución de los autos del
Superior Jerárquico mediante Oficio CAS N° 12355-2017; Y CONSIDERANDO:
Primero: Mediante Casación N° 12355-2017, de fecha 25 de abril de 2019, la
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de
la República, declaró fundado el recurso de casación, en consecuencia,
casaron la Sentencia de Vista de fecha 17 de mayo de 2016, y actuando en
sede de instancia revocaron la Sentencia de fecha 31 de agosto de 2016 que
declaró fundada la demanda; y, reformándola declararon infundada la
demanda, quedando subsistentes las Resoluciones del Tribunal Fiscal 8815-
2-2015 y 8826-2-2015 y las Resoluciones de Determinación N°
502580800014110-2014/ESCE, 541410600014212-2014/ESCE,
647233700013819-2014/ESCE, 240025500013774-2014/ESCE,
240044900014155-2014/ESCE, 581767100014079-2014/ESCE,
502580800006641-2015/ESCE, 240025500006637-2015/ESCE,
541410600006610-2015/ESCE, 647233700006624-2015/ESCE,
502580800012202-2014/ESCE, 541410600012274-2014/ESCE,
647233700012369-2014/ESCE, 240044900015689-2014/ESCE,
581767100016005-2014/ESCE, 240025500015717-2014/ESCE,
502580800016123-2014/ESCE, 541410600015903-2014/ESCE,
647233700015754-2014/ESCE, 581767100001419-2015/ESCE y
240044900001402-2015/ESCE, debiendo el Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de Lima- SEDAPAL, proseguir con la cobranza de la retribución
económica por la extracción y uso de aguas subterráneas por parte de la
actora. Segundo: En ese sentido, teniendo en cuenta que la Judicatura
ejecutará y dará cumplimiento a las decisiones judiciales en sus propios
términos, conforme lo establecido en el artículo 4° del Texto único Ordenado
de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en el presente caso, se aprecia que el
pronunciamiento emitido por el Superior Jerárquico posee carácter declarativo
y no existe mandato a ejecutar, debiendo darse por concluido el proceso. Por
lo expuesto, se resuelve: Cúmplase lo ejecutoriado y Téngase por CONCLUIDO
EL PROCESO, debiendo REMITIRSE LOS AUTOS AL ARCHIVO DEFINITIVO
consentida o ejecutoriada la presente resolución. Notifíquese.- |
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SEXTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS
EXPEDIENTE N° 13232-2015-0
Sumilla.- En la RTF cuestionada, para resolver el caso concreto, al Tribunal Fiscal no le correspondía aplicar control
difuso de las normas relacionadas a la tarifa de uso de agua subterránea, pues bastaba con analizar la aplicabilidad
o no de los parámetros ya establecidos por el Tribunal Constitucional en similares casos, por ende, la abstención en
resolver la apelación formulada en sede administrativa por la actora no es conforme a derecho, debiéndose declarar
la nulidad de la RTF impugnada. No obstante lo anterior, en lo atinente a los valores expedidos por la tarifa de agua
subterránea, el artículo 74 de la Constitución consagra el principio de reserva de ley, según el cual los tributos se
crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de
delegación de facultades, a excepción de los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo;
por tanto, en el caso de autos, al crearse la tarifa de agua subterránea por norma distinta a la ley y sin tener la
delegación de facultades conferida por el Poder Legislativo, se ha vulnerado el principio de reserva de ley
contemplado en el anotado artículo, debiéndose por ende confirmar la sentencia que declara fundada la demanda.
DEMANDANTE : UNIÓN DE CERVECERÍAS PERUANAS BACKUS Y
JOHNSTON S.A.A.
DEMANDADOS : TRIBUNAL FISCAL Y OTRA
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCION ADMINISTRATIVA Y OTRO
CONCEPTO
Resolución N° 21
Lima, 17 de mayo del 2017.-
VISTOS
Con el expediente administrativo conformado por el Tomo “A” ─ de 135 folios y
relacionado a la Resolución del Tribunal Fiscal (RTF) N° 08815-2-2015 ─ y por el Tomo “B”
─ de 164 folios y relacionado a la RTF N° 08826-2-2015 ─, vienen a conocimiento de este
Superior Colegiado los recursos de apelación, de folios 334 a 350 y de folios 352 a
370, interpuestos por las entidades codemandadas Tribunal Fiscal y SEDAPAL,
respectivamente, contra la sentencia emitida mediante Resolución Nº 13 del 31 de
agosto del 2016, de folios 280 a 293, que declara fundada la demanda, en
consecuencia, nulas las RTFꞌs Nsº 08815-2-2015 y 08826-2-2015 del 04 de setiembre
del 2015 y las Resoluciones de Determinación Ns° 502580800014110-2014/ESCE,
541410600014212-2014/ESCE, 647233700013819-2014/ESCE, 240025500013774-
2014/ESCE, 240044900014155-2014/ESCE, 581767100014079-2014/ESCE,
502580800006641-2015/ESCE, 240025500006637-2015/ESCE, 541410600006610-
2015/ESCE, 647233700006624-2015/ESCE, 502580800012202-2014/ESCE,
541410600012274-2014/ESCE, 647233700012369-2014/ESCE, 240044900015689-
Página 1 de 14 2014/ESCE, 581767100016005-2014/ESCE, 240025500015717-2014/ESCE,
502580800016123-2014/ESCE, 541410600015903-2014/ESCE, 647233700015754-
2014/ESCE, 581767100001419-2015/ESCE y 240044900001402-2015/ESCE,
expedidas por concepto de tributo de tarifa de uso de agua subterránea correspondiente
a los meses de julio, agosto y setiembre del 2014 y de enero y abril del 2015.
Interviniendo como ponente el Señor Juez Superior Luis Alejandro Lévano Vergara.
CONSIDERANDO
PRIMERO: Fundamentos de los agravios invocados por los apelantes.
El Tribunal Fiscal señala como fundamentos principales de su apelación que:
i) La apelación de puro derecho de la empresa accionante pretendía que el Tribunal
Fiscal ejerza el control difuso administrativo respecto a las normas relacionadas a
la tarifa de uso de agua subterránea, sin embargo, al carecer de facultades, dicho
tribunal declaró improcedentes los mencionados recursos administrativos. La
aplicación del artículo 102 del Texto Único Ordenado (TUO) del Código Tributario
no se encuadra dentro de los hechos planteados en los recursos administrativos
de la demandante. Además este artículo tampoco indica que el Tribunal Fiscal
está facultado a realizar el control difuso.
ii) El juzgado ha incurrido en error al declarar fundada la demanda, pues las RTFꞌs
cuestionadas no carecen de motivación al expresar las razones por las que
declaró improcedentes las prenotadas apelaciones.
iii) No se ha tenido presente que lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la STC
N° 04293-2012-PA/TC fue recogido en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2014-
12, en el cual se adoptó el criterio de que no es posible analizar la determinación
del costo de arbitrios municipales.
iv) Se debe tener en consideración las sentencias del Vigésimo Juzgado Contencioso
Administrativo Subespecializado en Temas Tributarios y Aduaneros, recaídas en
los expedientes Ns° 796-2016, 15131-2015 y 13017-2015. De igual forma, deben
tenerse en cuenta las sentencias del Vigésimo Segundo Juzgado Contencioso de
la misma subespecialidad, emitidas en los expedientes Ns° 1782-2016 y 15169-
2015
Por su parte, SEDAPAL indica como argumentos impugnatorios que:
Página 2 de 14 v) La juez ha vulnerado su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, previsto en el
numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y el principio del
control difuso, regulado en el artículo 138 de la misma Carta Constitucional,
concordante con la segunda disposición final de la Ley N° 28301 y con el artículo
VI del Título Preliminar de la Ley N° 28237.
vi) La instancia inferior omite un adecuado control de legalidad y constitucionalidad
de las actuaciones administrativas del Tribunal Fiscal, vulnerando el artículo 148
de la Carta Magna, concordante con el artículo 1 del Decreto Supremo N° 013-
2008-JUS.
vii) El Tribunal Fiscal no se encuentra subordinado al Tribunal Constitucional, sino a la
Constitución y a la ley, más aún si la Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338, en
su octava disposición complementaria final reitera la vigencia del cobro de la
Tarifa por Uso de Agua Subterránea otorgada a favor de SEDAPAL.
viii) La judicatura vulnera los principios de “recuperación de los recursos naturales” y
de “prevalencia de la protección del medio ambiente y de los recursos naturales
sobre otros derechos”, derivados de los artículos 66 y 67 de la Constitución
Política.
SEGUNDO: De las pretensiones de la demanda.
En el presente caso, la parte demandante formula como primera pretensión principal
de su demanda1, se declare la nulidad de la RTF N° 08815-2-2015 del 04 de setiembre
del 2015, la misma que declaró improcedentes los recursos de apelación de puro
derecho formulados contra las Resoluciones de Determinación Ns°
502580800014110-2014/ESCE, 541410600014212-2014/ESCE, 647233700013819-
2014/ESCE, 240025500013774-2014/ESCE, 240044900014155-2014/ESCE,
581767100014079-2014/ESCE, 502580800006641-2015/ESCE, 240025500006637-
2015/ESCE, 541410600006610-2015/ESCE y 647233700006624-2015/ESCE, giradas
por tarifa de uso de agua subterránea correspondiente a los periodos agosto del 2014
y abril del 2015.
Como segunda pretensión principal, plantea se declare la nulidad de la RTF N°
08826-2-2015 del 04 de setiembre del 2015, la misma que declaró improcedentes los
recursos de apelación de puro derecho formulados contra las Resoluciones de
Determinación Ns° 502580800012202-2014/ESCE, 541410600012274-2014/ESCE,
1 De folios 48 a 71.
Página 3 de 14 647233700012369-2014/ESCE, 240044900015689-2014/ESCE, 581767100016005-
2014/ESCE, 240025500015717-2014/ESCE, 502580800016123-2014/ESCE,
541410600015903-2014/ESCE, 647233700015754-2014/ESCE, 581767100001419-
2015/ESCE y 240044900001402-2015/ESCE, giradas por tarifa de uso de agua
subterránea correspondiente a los periodos julio y setiembre del 2014 y enero del
2015.
A manera de tercera pretensión principal, pide que en plena jurisdicción se declare
judicialmente que la actora no está obligada al pago de las prenotadas resoluciones de
determinación y, como consecuencia de ello, que en el caso concreto se inaplique el
Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI por tratarse de normas
inconstitucionales.
TERCERO: Asuntos en controversia.
La problemática jurídica radica en si para resolver el caso concreto, correspondía o no
que el Tribunal Fiscal efectúe control difuso de las normas relacionadas a la tarifa de uso
de agua subterránea y, consecuentemente, si su abstención en las RTFꞌs Ns° 08815-2-
2015 y 08826-2-2015 – materia de la demanda − de resolver el fondo del asunto
plasmado en las apelaciones planteadas en sede administrativa por la actora, es o no
conforme a derecho. De igual manera, y en atención a lo anterior, si el Decreto
Legislativo Nº 148 y el Decreto Supremo Nº 008-82-VI han vulnerado el principio de
reserva de ley y, por consiguiente, si las Resoluciones de Determinación Ns°
502580800014110-2014/ESCE, 541410600014212-2014/ESCE, 647233700013819-
2014/ESCE, 240025500013774-2014/ESCE, 240044900014155-2014/ESCE,
581767100014079-2014/ESCE, 502580800006641-2015/ESCE, 240025500006637-
2015/ESCE, 541410600006610-2015/ESCE, 647233700006624-2015/ESCE,
502580800012202-2014/ESCE, 541410600012274-2014/ESCE, 647233700012369-
2014/ESCE, 240044900015689-2014/ESCE, 581767100016005-2014/ESCE,
240025500015717-2014/ESCE, 502580800016123-2014/ESCE, 541410600015903-
2014/ESCE, 647233700015754-2014/ESCE, 581767100001419-2015/ESCE y
240044900001402-2015/ESCE, emitidas por concepto de tributo de tarifa de uso de
agua subterránea correspondiente a los meses de julio, agosto y setiembre del 2014 y
de enero y abril del 2015, son o no conformes a derecho.
CUARTO: Antecedentes administrativos.
Página 4 de 14 Mediante las Resoluciones de Determinación Ns° 502580800014110-2014/ESCE2,
541410600014212-2014/ESCE3, 647233700013819-2014/ESCE4, 240025500013774-
2014/ESCE5, 240044900014155-2014/ESCE6, 581767100014079-2014/ESCE7,
502580800006641-2015/ESCE8, 240025500006637-2015/ESCE9, 541410600006610-
2015/ESCE10 y 647233700006624-2015/ESCE11, SEDAPAL S.A. realizó el cobro a
Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. de la tarifa de uso de agua
subterránea correspondiente a los periodos agosto del 2014 y abril del 2015.
De igual manera, a través de las Resoluciones de Determinación Ns°
502580800012202-2014/ESCE12, 541410600012274-2014/ESCE13, 647233700012369-
2014/ESCE14, 240044900015689-2014/ESCE15, 581767100016005-2014/ESCE16,
240025500015717-2014/ESCE17, 502580800016123-2014/ESCE18, 541410600015903-
2014/ESCE19, 647233700015754-2014/ESCE20, 581767100001419-2015/ESCE21 y
240044900001402-2015/ESCE22, la entidad coemplazada efectuó el cobro a la empresa
accionante de la tarifa de uso de agua subterránea correspondiente a los periodos julio y
setiembre del 2014 y enero del 2015.
Por escritos del 1123 de agosto, 0924 y 1225 de setiembre, 1426 de octubre del 2014 y 17
de febrero27 y 2728 de mayo del 2015, la empresa actora interpuso recursos de
apelación de puro derecho contra las citadas resoluciones de determinación, los
2 A folio 15 del Tomo “A” del expediente administrativo.
3 A folio 27 del Tomo “A” del expediente administrativo.
4 A folio 26 del Tomo “A” del expediente administrativo.
5 A folio 66 del Tomo “A” del expediente administrativo.
6 A folio 65 del Tomo “A” del expediente administrativo.
7 A folio 64 del Tomo “A” del expediente administrativo.
8 A folio 113 del Tomo “A” del expediente administrativo.
9 A folio 112 del Tomo “A” del expediente administrativo.
10 A folio 111 del Tomo “A” del expediente administrativo.
11 A folio 110 del Tomo “A” del expediente administrativo.
12 A folio 23 del Tomo “B” del expediente administrativo.
13 A folio 22 del Tomo “B” del expediente administrativo.
14 A folio 21 del Tomo “B” del expediente administrativo.
15 A folio 47 del Tomo “B” del expediente administrativo.
16 A folio 40 del Tomo “B” del expediente administrativo.
17 A folio 97 del Tomo “B” del expediente administrativo.
18 A folio 96 del Tomo “B” del expediente administrativo.
19 A folio 95 del Tomo “B” del expediente administrativo.
20 A folio 94 del Tomo “B” del expediente administrativo.
21 A folio 139 del Tomo “B” del expediente administrativo.
22 A folio 140 del Tomo “B” del expediente administrativo.
23 De folios 26 a 33 del Tomo “B” del expediente administrativo.
24 De folios 29 a 36 del Tomo “A” del expediente administrativo.
25 De folios 67 a 74 del Tomo “A” del expediente administrativo.
26 De folios 62 a 69 y de folios 108 a 115 del Tomo “B” del expediente administrativo.
27 De folios 143 a 149 del Tomo “B” del expediente administrativo.
28 De folios 114 a 120 del Tomo “A” del expediente administrativo.
Página 5 de 14 mismos que fueron declarados improcedentes por el Tribunal Fiscal por medio de las
RTFꞌs Ns° 08815-2-201529 y 08826-2-201530 del 04 de setiembre del 2015, que ahora
son objeto de impugnación judicial por parte de Unión de Cervecerías Peruanas
Backus y Johnston S.A.A.
QUINTO: Acerca de las RTFꞌs objetadas.
Mediante la STC N° 03741-2004-AA/TC31, publicada en su página web el 11 de
octubre del 2006 y en el Diario Oficial “El Peruano” el 06 de noviembre del 2006, el
Tribunal Constitucional estableció como precedente vinculante que la Administración
Pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no
sólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución – dada su fuerza normativa –, sino
también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que
sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la
interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional en aplicación del
artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
Por STC N° 04293-2012-PA/TC32, publicada en su página web el 14 de abril del 2014
y en el Diario Oficial “El Peruano” el 03 de julio del 2014, el Tribunal Constitucional
dejó sin efecto el anotado precedente.
En el caso concreto, con escritos del 11 de agosto, 09 y 12 de setiembre, 14 de octubre
del 2014 y 17 de febrero y 27 de mayo del 2015, Unión de Cervecerías Peruanas Backus
y Johnston S.A.A. interpuso recursos de apelación de puro derecho contra las
Resoluciones de Determinación Ns° 502580800014110-2014/ESCE, 541410600014212-
2014/ESCE, 647233700013819-2014/ESCE, 240025500013774-2014/ESCE,
240044900014155-2014/ESCE, 581767100014079-2014/ESCE, 502580800006641-
2015/ESCE, 240025500006637-2015/ESCE, 541410600006610-2015/ESCE,
647233700006624-2015/ESCE, 502580800012202-2014/ESCE, 541410600012274-
2014/ESCE, 647233700012369-2014/ESCE, 240044900015689-2014/ESCE,
581767100016005-2014/ESCE, 240025500015717-2014/ESCE, 502580800016123-
2014/ESCE, 541410600015903-2014/ESCE, 647233700015754-2014/ESCE,
581767100001419-2015/ESCE y 240044900001402-2015/ESCE, emitidas por la tarifa de
29 De folios 126 a 135 del Tomo “A” del expediente administrativo.
30 De folios 155 a 164 del Tomo “B” del expediente administrativo.
31 Fundamento jurídico N° 07.
32 Fundamento jurídico N° 32.
Página 6 de 14 uso de agua subterránea correspondiente a los meses de julio, agosto y setiembre del
2014, y de enero y abril del 2015.
En las RTFꞌs Ns° 08815-2-2015 y 08826-2-2015 del 04 de setiembre del 2015,
impugnadas en este proceso, el Tribunal Fiscal señaló que dado que por STC N°
04293-2012-PA/TC se dejó sin efecto el precedente vinculante previsto en la STC N°
03741-2004-AA/TC – el mismo que instituye como obligación a los tribunales
administrativos realizar el control difuso −, ahora dicho tribunal administrativo carecía de
facultades para ejercer el control constitucional de las normas y, como consecuencia
de ello, por entender que no le correspondía pronunciarse sobre los cuestionamientos
formulados por la actora acerca de la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N°
148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI, el Tribunal Fiscal declaró improcedentes las
apelaciones de puro derecho planteadas.
En cuanto al control difuso, este Superior Colegiado considera pertinente definir esta
institución jurídica para resolver el caso de autos. Para tal fin, es necesario considerar
que en el ordenamiento jurídico peruano coexisten dos sistemas de control
constitucional: el control concentrado y el control judicial o difuso.
El primero es aquel control que propugna que el control de la constitucionalidad de las
normas debe ser realizado por un órgano jurisdiccional especializado, en el caso
peruano, por el Tribunal Constitucional – antes Tribunal de Garantías Constitucionales −.
Por antonomasia, el control concentrado que ejerce dicho tribunal sólo puede hacerse
vía proceso de inconstitucionalidad, que tiene por finalidad analizar de manera
abstracta – sin intentar resolver casos particulares − las normas y, de ser el caso,
dejarlas sin efecto, decisión que además tendría efectos erga omnes.
Por otro lado, en el fundamento jurídico N° 02 de la STC N° 1680-2005-PA/TC,
publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 26 de noviembre del 2006, el Tribunal
Constitucional ha dejado sentado que el control judicial de constitucionalidad de las
leyes o control difuso es una competencia reconocida a todos los órganos
jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos
particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una
controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución. De esta forma,
tenemos que el control difuso es realizado por los jueces de todas las instancias del
Poder Judicial y consiste en el proceso de contrastación de las leyes aplicables para
Página 7 de 14 resolver el caso concreto, con la Constitución, a fin de corroborar que aquéllas no
colisionen con ésta.
Este control judicial o judicial review tiene como propósito que los jueces garanticen la
plena vigencia y supremacía de la Carta Magna sobre cualquier otra norma legal o
infralegal, de conformidad con los artículos 5133 y 13834 de esta carta, siendo que al
resolver los casos concretos sus efectos son inter partes, no afectándose a terceros.
La coexistencia de estos dos tipos de controles no impide que el Tribunal
Constitucional revise la constitucionalidad de las normas en casos concretos. El
artículo 202 de la Constitución confiere al mencionado tribunal facultades para conocer
procesos en los que se ventilen conflictos particulares y se pueda reafirmar la
constitucionalidad de las normas o declarar su inaplicabilidad por medio del control
concreto. Por tanto, tenemos que el Tribunal Constitucional está facultado a efectuar el
control concentrado y el control concreto, posición que es asumida por el profesor
Cesar Landa Arroyo35, quien señala que “(…) en cuanto se refiere a la defensa de la primacía de la
Constitución, esta tarea le es atribuida al Tribunal Constitucional en tanto órgano de control de la Constitución –
control abstracto y control concreto (artículo 202)−(…)” y que es compatible con lo vertido en el
fundamento jurídico N° 6 del voto singular del magistrado Vergara Gotelli en la STC N°
00014-2009-AI/TC.
Ahora bien, como se ha expresado, la realización del control difuso importa todo un
proceso intelectual en el cual el juez constitucional analiza las leyes aplicables al caso
concreto, verificando si se ciñe o no a la Constitución; por ende, no se trata de la
simple invocación o aplicación de las normas constitucionales, así como tampoco de la
adherencia a lo desarrollado por el Tribunal Constitucional.
En las RTFꞌs objetadas el Tribunal Fiscal ha indicado que desde la entrada en vigencia
de la STC N° 04293-2012-PA/TC carece de facultades para efectuar el control difuso
33 Supremacía de la Constitución
Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente.
34 Administración de Justicia. Control difuso
Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
35 LANDA ARROYO, César. “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el Derecho
Procesal Constitucional”, publicado en Revista Ius et Veritas, N° 32, página 254.
Página 8 de 14 de las normas. Empero, no ha tenido presente que mediante las STC Ns° 04899-2007-
PA/TC y 1837-2009-PA/TC, ejerciendo control de constitucionalidad – control concreto −,
el Tribunal Constitucional declaró fundadas las demandas de amparo incoadas contra
el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI por considerar que
vulneraban el principio de reserva de ley.
Es decir, el referido tribunal administrativo no ha valorado que el Tribunal
Constitucional ya ha realizado el control constitucional de las mencionadas normas,
concluyendo que las mismas infringen el principio de reserva de ley, por lo que es
claro que al Tribunal Fiscal, al resolver casos similares en sede administrativa − y como
no podría ser de otra manera, a la actualidad −, no le corresponde realizar el control
difuso de estas normas cuestionadas en su constitucionalidad, sino limitarse a analizar
la aplicación o no de tales normas, pero a la luz de los parámetros estipulados por el
Tribunal Constitucional en las precitadas sentencias. Al no haber seguido tales
criterios interpretativos en los que se ha analizado la constitucionalidad o no de las
normas relacionadas a la tarifa de uso de agua subterránea, se desprende que el
Tribunal Fiscal ha abdicado en su deber de aplicar la norma de mayor jerarquía
contemplada en el artículo 102 del TUO del Código Tributario.
Es más, antes de la entrada en vigencia de la STC N° 04293-2012-PA/TC – cuando aún
regía la STC N° 03741-2004-AA/TC –, las decisiones del Tribunal Fiscal se ceñían a
aplicar lo preceptuado por el Tribunal Constitucional en las STC Ns° 04899-2007-
PA/TC y 1837-2009-PA/TC, esto es, no realizaba ningún proceso de contrastación de
las normas sobre la tarifa de uso de agua subterránea (control difuso). Asumir lo
contrario implicaría aceptar que toda aplicación de normas constitucionales o de
sentencias de índole constitucional para resolver causas pendientes es control difuso,
lo que resulta absurdo.
Estando a lo discernido, corresponde declarar la nulidad de las RTFꞌs Ns° 08815-2-
2015 y 08826-2-2015 por haber incurrido en vicio manifiesto de nulidad que origina su
invalidez jurídica. No obstante ello, no es del caso reenviar el expediente al Tribunal
Fiscal para que se pronuncie sobre las apelaciones planteadas en sede administrativa
por la empresa actora, toda vez que en esencia el caso es de puro derecho, respecto
a lo cual en aplicación del principio de plena jurisdicción, y a la existencia de fallos del
Tribunal Constitucional − en las sentencias antes descritas − y a que este Colegiado, en
forma reiterada, ya viene realizando el análisis jurídico constitucional de la tarifa del
Página 9 de 14 uso de agua subterránea, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia, más aún si lo que se pretende con la demanda es que se examine la
validez jurídica del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI.
SEXTO: Sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto
Supremo N° 008-82-VI.
Mediante Decreto Legislativo N° 14836, se dictaron las “Normas sobre aprobación y
cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima”. En dicho decreto se indicó
que, para asegurar el suministro de agua para Lima Metropolitana, se han reservado
las agua subterránea de los acuíferos de las provincias de Lima y Constitucional del
Callao, en favor de la Empresa de Saneamiento de Lima, por lo que para completar
dicha medida, es necesario encargarle la distribución, manejo y control de dichas
aguas y asignarle financiamiento a través de la percepción de la tarifa de uso de agua.
En el artículo 1 del precitado decreto legislativo se dispuso que las tarifas de agua
subterránea, con fines poblacionales e industriales, en la circunscripción comprendida
dentro de las provincias de Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas por
decreto supremo. Agrega que el recurso tributario será administrado y laborado por la
Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo ingresos propios de ésta.
Posteriormente, en efecto, se promulgó el Decreto Supremo N° 008-82-VI37, que
aprobó como tarifa inicial el porcentaje mínimo propuesto por SEDAPAL, en cuyo
artículo 1 se señaló que las personas naturales o jurídicas que con fines de consumo
doméstico, comercial o industrial utilicen agua extraída mediante pozos tubulares, en
la jurisdicción comprendida dentro de las provincias de Lima y Constitucional del
Callao, abonarán por este concepto un monto equivalente al 20% de las tarifas de
agua que, para estos fines, SEDAPAL S.A. tenga establecidas para los servicios de
agua conectados al sistema que administra. Por su lado, el artículo 4 del referido
decreto supremo estableció que SEDAPAL emitirá los correspondientes recibos
conjuntamente con la facturación ordinaria por tarifas de los servicios que presta, pero
los contabilizará y registrará en forma diferenciada, en los cuales consignará el
concepto “Tarifa Agua Subterránea - Decreto Legislativo Nº 148”. Añade que la
presente tarifa tiene vigencia a partir del 1 de febrero de 1982 y será administrada por
la empresa SEDAPAL S.A.
36 Publicado el 15 de junio de 1981, en el diario oficial “El Peruano”.
37 Publicado el 04 de marzo de 1982, en el diario Oficial “El Peruano”.
Página 10 de 14 De otro lado, el artículo 74 de la Constitución consagra el principio de reserva de ley
en materia tributaria. Según este principio, los tributos se crean, modifican o derogan,
o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso
de delegación de facultades, a excepción de los aranceles y tasas, los cuales se
regulan mediante decreto supremo.
Como es de verse, al crearse por Decreto Legislativo N° 148 y complementarse por
Decreto Supremo N° 008-82-VI la tarifa de uso de agua subterránea sin tener la
delegación de facultades conferida por el Poder Legislativo, es evidente que existe
vulneración al principio de reserva de ley contemplado en el artículo 74 de la
Constitución, toda vez que los aspectos esenciales del tributo, tales como sujetos,
hecho imponible y alícuota, han sido estipulados por normas a la que la Constitución le
ha prohibido expresamente la creación de tributos.
Por su parte, artículo 138 de la Constitución prescribe que en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera, eligiendo también la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
Siguiendo este parámetro, el Tribunal Constitucional en su sentencia del 16 de junio
de 2009, recaída en el Expediente N° 1837-2009-PA/TC (Proceso de Amparo),
referido a los dispositivos legales antes mencionados que regulan la tarifa de uso de
agua subterránea, declaró fundada la demanda de amparo presentada en contra de
SEDAPAL, y declaró inaplicables a la demandante − de ese proceso − el Decreto
Legislativo Nº 148, en cuanto se trata del recurso tributario creado como tarifa de uso
de agua subterránea, así como el Decreto Supremo 008-82-VI y demás normas
relacionadas a este tributo. En la anotada sentencia, el aludido tribunal dejó sentado
que no se ha cumplido con el principio de reserva de ley al dejar todos y cada uno de
los elementos esenciales del tributo − como son los sujetos, hecho imponible y la alícuota −
a los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo N° 008-82-VI y que, por consiguiente, la
inconstitucionalidad de la tarifa de uso de agua subterránea es incuestionable.
En la anotada sentencia constitucional, el Tribunal Constitucional, prefiriendo la norma
constitucional sobre la norma legal e infralegal, ha concluido que la tarifa de uso de
agua subterránea, regulado por el Decreto Legislativo Nº 148 y el Decreto Supremo Nº
008-82-VI, no respeta el principio constitucional tributario de reserva de ley, resultando
por ende inexigible tal tarifa por ser inconstitucional.
Página 11 de 14 De lo expuesto, se colige que en el caso de autos se deben dejar sin efecto los valores
impugnados que dispusieron el cobro del tributo por tarifa de uso de agua subterránea
a la demandante Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., pues tal
como se ha resuelto en la STC N° 1837-2009-PA/TC (que determinó que en la regulación
del precitado tributo se vulneró el principio de reserva de ley), en la expedición del Decreto
Legislativo Nº 148 y del Decreto Supremo Nº 008-82-VI se advierte vulneración al
artículo 74 de la Constitución y, en razón de ello, de acuerdo a lo preceptuado por el
artículo 138 de la Carta Magna, es de aplicación la norma de mayor jerarquía, más
aún si se ha infringido uno de los principios (reserva de ley) en los que se sostiene el
derecho tributario.
SÉPTIMO: De los demás fundamentos de la apelación.
Una vez rebatidos del primer al cuarto agravios anotados en el considerando primero
de esta resolución, corresponde rechazar del quinto al octavo agravios en base a lo
siguiente:
7.1. En cuanto al quinto y sexto agravios, no se ha vulnerado el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva ni el principio del control difuso, puesto que la
juez se ha sustentado en la fuerza vinculante que poseen las resoluciones
emitidas por el Tribunal Constitucional, conforme a lo previsto por el
artículo VI de Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
7.2. La Octava Disposición Complementaria Final38 de la Ley N° 2933839, Ley
de Recursos Hídricos, no señala la vigencia del cobro de la Tarifa de Uso
de Agua Subterránea, como erróneamente se arguye.
7.3. No se han vulnerado los principios de “recuperación de los recursos
naturales” y de “prevalencia de la protección del medio ambiente y de los
recursos naturales sobre otros derechos”, derivados de los artículos 66 y
67 de la Constitución Política, toda vez que, en primer lugar, dichos
artículos no se encuentran en discusión a través de este proceso; en
segundo lugar, en virtud a tales normas no se puede pretender el cobro de
una tarifa cuya inconstitucionalidad es incuestionable.
OCTAVO: Conclusión.
38 Ley N° 29338, Octava Disposición Complementaria Final.- Las aguas subterráneas reservadas a favor de las
entidades prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva correspondiente.
39 Publicado el 30 marzo de 2009, en el diario Oficial “El Peruano”.
Página 12 de 14 Por lo expuesto, para resolver el caso concreto, al Tribunal Fiscal no le correspondía
aplicar control difuso de las normas relacionadas a la tarifa de uso de agua
subterránea, pues bastaba con seguir los parámetros dictados por el Tribunal
Constitucional, por ende, la abstención en resolver las apelaciones formuladas en
sede administrativa por la actora no es conforme a derecho, debiéndose amparar las
pretensiones principales referidas a la nulidad peticionada de las RTFꞌs Ns° 08815-2-
2015 y 08826-2-2015 del 04 de setiembre del 2015, por haber incurrido en vicio
manifiesto de nulidad.
En función a lo resuelto acerca de las RTFꞌs objetadas, en lo referente a los valores
por tarifa de uso de agua subterránea, el Decreto Legislativo Nº 148 y el Decreto
Supremo Nº 008-82-VI han vulnerado el principio de reserva de ley y, en
consecuencia, las Resoluciones de Determinación Ns° 502580800014110-2014/ESCE,
541410600014212-2014/ESCE, 647233700013819-2014/ESCE, 240025500013774-
2014/ESCE, 240044900014155-2014/ESCE, 581767100014079-2014/ESCE,
502580800006641-2015/ESCE, 240025500006637-2015/ESCE, 541410600006610-
2015/ESCE, 647233700006624-2015/ESCE, 502580800012202-2014/ESCE,
541410600012274-2014/ESCE, 647233700012369-2014/ESCE, 240044900015689-
2014/ESCE, 581767100016005-2014/ESCE, 240025500015717-2014/ESCE,
502580800016123-2014/ESCE, 541410600015903-2014/ESCE, 647233700015754-
2014/ESCE, 581767100001419-2015/ESCE y 240044900001402-2015/ESCE, emitidas
por la tarifa de uso de agua subterránea correspondiente a los meses de julio, agosto y
setiembre del 2014 y de enero y abril del 2015, no son conformes a derecho; por tanto,
en virtud al principio de plena jurisdicción, debe declararse la nulidad de estos valores.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, normas legales glosadas, con el dictamen fiscal de
folios 419 a 428:
CONFIRMARON la sentencia emitida mediante Resolución Nº 13 del 31 de agosto del
2016, de folios 280 a 293, que declara fundada la demanda; en consecuencia, nulas
las Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns° 08815-2-2015 y 08826-2-2015 del 04 de
setiembre del 2015 y las Resoluciones de Determinación Ns° 502580800014110-
2014/ESCE, 541410600014212-2014/ESCE, 647233700013819-2014/ESCE,
240025500013774-2014/ESCE, 240044900014155-2014/ESCE, 58176710001407 |
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SÉPTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Expediente : Nº 13282-2015.
Demandante : MAPLE GAS CORPORATION DEL PERÚ S.R.L.
Demandado : Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA.
Materia : Nulidad de Resolución Administrativa.
Secretaria : Cristina Del Pilar Meléndez Rojas.
SENTENCIA Nº 021-2019-7ºJECA
Resolución Número Seis.
Lima, veintitrés de enero
del dos mil diecinueve.
VISTOS: Puestos los autos a Despacho para sentenciar, con el Dictamen Fiscal de
opinión por que se declare infundada la demanda; quedando los mismos expeditos
para ser resueltos, en el proceso seguido por MAPLE GAS CORPORATION DEL
PERÚ S.R.L. contra el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental -
OEFA, sobre nulidad de resolución administrativa.
I. ANTECEDENTES:
De la demanda:
1. Por escrito de fecha veinte de noviembre de dos mil quince de fojas trescientos
sesenta y uno a cuatrocientos de autos, la empresa MAPLE GAS CORPORATION
DEL PERÚ S.R.L. representada por Alicia Díaz Burgos (en adelante “la
demandante”), interpone demanda contra el Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental - OEFA (en adelante “el demandado”), a efectos de
que se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal de Fiscalización Ambiental
N° 033-2015-OEFA/TFA-SEE de fecha siete de agosto de dos mil quince; así
como la nulidad de la Resolución Directoral N° 220-2015-OEFA-DFSAI del trece de
marzo de dos mil quince, emitida por la Dirección de Fiscalización, Sanción y
Aplicación de Incentivos del OEFA.
2. Señala como argumentos principales de su demanda los siguientes:
2.1 El OEFA no es competente para determinar la responsabilidad administrativa
por el incumplimiento de lo dispuesto en el literal c) del artículo 43 del Decreto
Supremo N° 015-2006-EM, esto es, para sancionar una supuesta infracción
referida a aspectos de seguridad en el almacenamiento de hidrocarburos, puesto
que conforme al artículo 2 del Decreto Supremo N° 088-2013-PCM, aquello que
esté referido a los aspectos de seguridad de la infraestructura y a las instalaciones
están a cargo del OSINERGMIN. El artículo 43 indicado, es una norma técnica
relacionada con la seguridad de las instalaciones y no una norma ambiental en
1-35 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SÉPTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
sentido estricto, siendo que todo lo referido a la impermeabilización del área
estanca se encuentra ya regulado específicamente por el Decreto Supremo N° 52-
93-EM, Reglamento de Seguridad para el Almacenamiento de Hidrocarburos, que
es el sustento normativo de las facultades técnicas de OSINERGMIN para
sancionar el incumplimiento de las disposiciones técnicas de seguridad en las
instalaciones de hidrocarburos; lo que ha sido ignorado por el Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental.
2.2 Sin perjuicio de la incompetencia del Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental, la supuesta infracción al literal c) del artículo 43 del Reglamento para la
Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto
Supremo N° 015-2006-EM, por realizar el vertimiento de drenaje de agua de lluvia,
sin previo tratamiento y análisis químico que evidencie el cumplimiento de los LMP
vigentes, no se ha dado, en tanto que no existe drenaje al ambiente, si no que el
agua de lluvia de la zona estanca de la Baterías es bombeada al tanque "D" Gun
Barrel en donde es tratada. Otro argumento que sustenta este extremo, consiste
en que la entidad demandada no aplicó el principio de retroactividad benigna
previsto en el inciso 5 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General N° 27444, dado que la obligación a que se refiere el literal c) del artículo
43 del citado Reglamento, ya no se encuentra prevista en el nuevo Reglamento
para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, aprobado por
Decreto Supremo N° 39-2014-EM, a partir del cual ya no existe obligación de
realizar un tratamiento y análisis químico de las aguas de lluvia; con lo cual, mal
hace la administración en atribuirles responsabilidad administrativa e imponer
medidas correctivas sobre la base de una obligación que si bien existió en el año
de la supervisión, a la fecha ya no se encuentra vigente.-----------------------------------
2.3 Sobre la supuesta infracción al artículo 56 del Reglamento para la Protección
Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto Supremo N°
015-2006-EM, por no cumplir con rehabilitar las áreas afectadas con hidrocarburos
dentro del plazo otorgado por el OEFA; se debe tener en cuenta que el plazo de 10
días hábiles no correspondía al plazo para que se cumpla con rehabilitar y/o limpiar
el área afectada como erróneamente se manifiesta en las resoluciones
impugnadas, sino que dicho plazo está referido al plazo para el levantamiento de
las observaciones advertidas por OEFA durante la supervisión.
2.4 Conforme a los principios de presunción de veracidad y de conducta
procedimental previstos en el articulo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo
General N° 27444, la demandada deberá considerar sus alegaciones en el sentido
que en buena fe, pues MAPLE no consideró que el plazo de 10 días se refería a la
rehabilitación de los suelos; asimismo, se deberá tener en cuenta que conforme al
numeral 3.2 del Reglamento del Procedimiento Sancionador del OEFA, cuando la
autoridad decisora tenga dudas sobre la existencia de infracción administrativa,
2-35 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SÉPTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
decidirá por declarar la inexistencia de infracción administrativa en el caso
concreto. Sin perjuicio de lo anterior, mediante Carta MGP-OPM-L-0223-2012 de
fecha diecinueve de julio de dos mil doce se cumplió con efectuar los descargos y
levantamiento de observaciones, consignándose en el ítem cuatro de dichos
descargos, que se cumplió con rehabilitar y limpiar el área afectada
oportunamente.
2.5 Con relación a la infracción por supuestamente no haber rehabilitado los suelos
afectados con hidrocarburos en un área aproximada de 6m2 ubicada a la altura del
generador; MAPLE cumplió con la limpieza del área afectada con bolsas plásticas
rojas, no siendo necesario una remediación propiamente dicha, por tratarse de
manchas inocuas y sobre un área absolutamente reducida, por la cual resulta
abiertamente irrazonable hablar de una contaminación de los suelos. Asimismo, en
afectaciones de áreas tan pequeñas y de tan poca trascendencia, bastará con las
labores de limpieza, hechos que se acreditan con las fotografías adjuntas a los
descargos; de ahí que la medida correctiva consistente en la presentación de
estudios de calidad de suelos deberá suspenderse, en tanto esté pendiente de
resolverse el fondo de la presente imputación.
2.6 Sobre la supuesta infracción al artículo 49 de del Reglamento para la
Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto
Supremo N° 015-2006-EM, por realizar el vertimiento o drenaje de las aguas de
lluvia provenientes de las canaletas colectoras de agua de lluvia sin previo
tratamiento y análisis químico; no existe identidad entre la infracción imputada
(drenar las aguas de lluvia sin previo tratamiento y análisis químico) y el supuesto
de hecho de la norma invocada (contar con autorización para disponer de
efluentes líquidos).
2.7 Conforme se aprecia, no existe exigencia alguna sobre un previo tratamiento y
análisis químico que evidencie el cumplimiento con los Límites Máximos
Permisibles. Por el contrario, literal c) del artículo 43 del Reglamento para la
Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto
Supremo N° 015-2006-EM, sí contiene un mandato expreso sobre el análisis
químico de las aguas de lluvia previo al drenaje o vertimiento, pero este artículo no
ha sido el invocado por la administración para sustentar este cargo en particular. Y
aun cuando hubiese sido la norma invocada por el OEFA para imputarles una
infracción, tampoco procederá una sanción por aplicación del principio de
retroactividad benigna, mencionado ya anteriormente.
2.8 Sin perjuicio de lo dicho, reitera que conforme al artículo 3 del Decreto
Supremo N° 037-2008-PCM, las aguas de lluvias no califican como efluentes de
las actividades de hidrocarburos, razón por la cual no corresponde que MAPLE
cuente con una autorización para verter aguas de lluvia ni que tenga que
3-35 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SÉPTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
comunicar la coordenadas de un inexistente punto de vertimiento; en todo caso,
corresponderá a la Autoridad Nacional del Agua (y no al OEFA) calificar si hemos
incumplido o no la obligación de comunicar sobre las coordenadas del punto de
vertimiento.
2.9 Respecto de la supuesta infracción al artículo 9 del Reglamento para la
Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto
Supremo N° 015-2006-EM, por no realizar los monitoreos de los parámetros cloro
residual y demanda bioquímica de oxígeno en las aguas domésticas (aguas
servidas) de los efluentes del pozo séptico SEP1-MAQ durante el periodo dos mil
once y durante los meses de enero, febrero y junio de dos mil doce; el vicio en la
actuación impugnada se explica porque la demandada ha venido aplicando
indebidamente a lo largo del procedimiento administrativo como instrumento de
gestión ambiental para atribuirles responsabilidad administrativa, el "Estudio de
Impacto Ambiental para la Perforación de 17 Pozos de Desarrollo en el campo
Maquía (EIA)", cuando en realidad debió aplicar otro instrumento de gestión
ambiental, a saber, el "Programa de Adecuación y Manejo Ambiental para el
Campo Maquía y el Oleoducto Maquía-Puerto Oriente" (PAMA).
2.10 Con relación al Parámetro Cloro Residual, MAPLE no realizó los monitoreos
por estar obligado a ello; toda vez que si bien tal compromiso fue consignado
inicialmente en el numeral 6.4.3 del Estudio de Impacto Ambiental, aprobado bajo
el marco normativo según el cual sí monitoreaba dicho parámetro en las aguas
domésticas, tal compromiso desapareció no solo al momento de suspender el
proyecto de perforación de los pozos de desarrollo sino también con posterioridad
al Decreto Supremo 003-2010-MINAM (norma que aprueba los límites máximos
permisibles para los efluentes de plantas de tratamiento de aguas residuales
domésticas o municipales). Asimismo, respecto del parámetro DBO, el numeral
215 de la Resolución Impugnada señala que MAPLE no habría cumplido con el
monitoreo de este parámetro en las aguas domésticas del pozo SEP1-MAQ
durante enero de dos mil once; sin embargo, antes de que se notificara la citada
resolución, ya había prescrito la facultad de OEFA de determinar responsabilidad
administrativa sobre este extremo, dado que se trata de una supuesta infracción de
MAPLE por no realizar monitoreo en el mes de enero de dos mil once, habiendo
transcurrido en demasía el plazo previsto en el articulo 233 de la Ley N° 27444.
2.11 Sobre la supuesta infracción al articulo 9 del Reglamento para la Protección
Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto Supremo N°
015-2006-EM, por no realizar los monitoreos de los parámetros cloro residual y
aceites y grasas, en las aguas domésticas (aguas servidas) de los efluentes del
pozo séptico SEP2-MAQ durante el año dos mil once; la entidad demandada está
basando sus imputaciones en un instrumento de gestión ambiental equivocado,
dado que el Yacimiento Maquia tiene un PAMA que regula, entre otras cosas, sus
4-35 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SÉPTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
actividades de producción, y tuvo en el pasado un Estudio de Impacto Ambiental -
EIA que se aplicó exclusivamente a ciertas actividades de perforación de pozos;
sin embargo, al haberse cancelado las actividades de perforación a que se hacía
referencia en el EIA en el año dos mil nueve, MAPLE no ha realizado nuevas
actividades de perforación que "activen" la aplicación del EIA, tal como lo reconoce
la propia Resolución impugnada en su fundamento 232; de ahí que cualquier
imputación sobre una supuesta falta de monitoreos, deberá realizarse sobre la
base del PAMA, instrumento de gestión ambiental que regula las actividades de
producción de MAPLE.
2.12 En el extremo de la supuesta infracción al artículo 9 del Reglamento para la
Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto
Supremo N° 015-2006-EM, por no haber realizado los monitoreos mensuales de
las aguas de producción (aguas de inyección) durante los meses de enero, febrero
y marzo dos mil once; reiteran lo señalado en el sentido que la entidad demandada
está basando sus imputaciones en un instrumento de gestión ambiental
equivocado; en tanto que, el Yacimiento Maquía tiene un PAMA que regula, entre
otras cosas, sus actividades de producción, y tuvo en el pasado un EIA que se
aplicó exclusivamente a ciertas actividades de perforación de pozos; en ese
sentido, al haberse cancelado las actividades de perforación que se hace
referencia en el EIA en el año dos mil nueve, MAPLE no ha realizado nuevas
actividades de perforación que "activen" la aplicación del Estudio de Impacto
Ambiental; en tal contexto, cualquier imputación sobre una supuesta falta de
monitoreos, deberá realizarse sobre la base del PAMA, que es el instrumento de
gestión ambiental que regula las actividades de producción de MAPLE.
2.13 Respecto a la supuesta infracción al articulo 9 del Reglamento para la
Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto
Supremo N° 015-2006-EM, por no haber realizado el monitoreo de los parámetros
bario y plomo de las aguas de producción (aguas de inyección) durante el año dos
mil once y durante los meses de enero, febrero y junio de dos mil doce; reitera las
afirmaciones vertidas en los acápites anteriores en el sentido que la entidad
demandada está basando sus imputaciones en un instrumento de gestión
ambiental equivocado; pues tal como ya se explicó, el Yacimiento Maquía tiene un
PAMA que regula, entre otras cosas, sus actividades de producción, y tuvo en el
pasado un EIA que se aplicó exclusivamente a ciertas actividades de perforación
de pozos. Y al haberse cancelado las actividades de perforación a que se hacía
referencia en el EIA en el año dos mil nueve, MAPLE no ha realizado nuevas
actividades de perforación que "activen" la aplicación del EIA, tal corno lo reconoce
la propia Resolución Impugnada en su fundamento 232; en dicho contexto,
cualquier imputación sobre una supuesta falta de monitoreos, deberá realizarse
sobre la base del PAMA, que es el instrumento de gestión ambiental que regula las
actividades de producción de MAPLE.
5-35 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SÉPTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
2.14 Sobre la supuesta infracción al artículo 9 del Reglamento para la Protección
Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto Supremo N°
015-2006-EM, por no haber realizado el monitoreo de los parámetros de Cloro
Residual en las aguas residuales de los efluentes del pozo séptico SEP2-MAQ,
durante enero, febrero y junio de dos mil doce; MAPLE no realizó los monitoreos
del parámetro del Cloro Residual por no estar obligado a ello; y si bien tal
compromiso fue consignado inicialmente en el numeral 6.4.3 del EIA aprobado
bajo el marco normativo según el cual si se monitoreaba el cloro residual en las
aguas domésticas, tal compromiso desaparece con posterioridad al Decreto
Supremo N° 003-2010-MINAM que aprueba los LMP para los efluentes de Plantas
de Tratamiento de Aguas Residuales Domésticas o Municipales).
2.15 En efecto, el referido Decreto Supremo no contempló el parámetro Cloro
Residual corno una emisión que pueda causar o cause daños a la salud o al
ambiente; por lo que, a partir de ello, ya no califica como parámetro que deba ser
monitoreado, resultando innecesario monitorear un parámetro que la propia
regulación ambiental ha excluido de su órbita de control; con la misma lógica,
resulta irrazonable que OEFA les encuentre "responsabilidad" administrativa por no
monitorear un parámetro (Cloro Residual) que el Estado ya no tiene interés alguno
en controlar.
2.16 Con relación a la infracción al numeral 3 del Reglamento para la Protección
Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto Supremo N°
015-2006-EM, la entidad ha ordenado una medida correctiva, en los términos
señalados en el numeral 426 de la resolución Impugnada; sin embargo, dicha
medida resulta de imposible cumplimiento dado que el pozo séptico SEP1-MAQ ya
no se encuentra en funcionamiento desde noviembre de dos mil catorce; por lo
que, no se podrá implementar medidas por tratarse de una instalación que ha sido
clausurada, conforme lo acredita con el Informe Técnico N° 02-EHS-MA 2014,
donde se aprecia el cierre del pozo séptico SEP1-MAQ.
2.17 Con relación con el exceso de LMP de efluentes líquidos para el subsector
hidrocarburos, durante los meses de enero, febrero y junio de dos mil doce,
respecto del parámetro Coliformes Fecales, DBO y DQO y pH en los efluentes de
las aguas residuales domésticas (aguas servidas) provenientes de pozo séptico
SEP1-MAQ, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental ha dictado
ciertas medidas correctivas en los términos previstos en el numeral 426 de la
Resolución Impugnada; sin embargo, tal como ocurre para el periodo del dos mil
once, la medida correctiva dictada por OEFA resulta de imposible cumplimiento
conforme a las razones señaladas en el numeral precedente.
2.18 En torno de la medida correctiva consistente en acreditar que durante el mes
de enero de dos mil quince, MAPLE realizó los monitoreos de las aguas de
6-35 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SÉPTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
producción del pozo séptico SEP1-MAQ, respecto de los parámetros Cloro
Residual y DBO, su cumplimiento también resulta físicamente imposible; toda vez
que dicha medida tiene un efecto retroactivo considerando que la Resolución
Impugnada recién les fue notificada el trece de marzo de dos mil quince; por otro
lado, su cumplimiento igualmente resulta imposible, en la medida que conforme a
lo manifestado, el pozo séptico SEP1- MAQ ya no se encuentra en funcionamiento
desde noviembre de dos mil catorce; es decir, ya no podría realizar monitoreos
mensuales de los parámetros antes señalados, por cuanto se trata de una
instalación que ha sido clausurada, lo cual se acredita con el informe técnico que
se adjunta a la demanda.
De la admisión y contestación de la demanda:
3. Mediante Resolución número uno de fecha veintidós de enero de dos mil dieciséis
de fojas cuatrocientos dos a cuatrocientos tres de autos, se admite a trámite la
demanda en la vía del Proceso Especial, la misma que es contestada por la
procuradora pública de la demandada, mediante su escrito de fecha diecinueve de
febrero de dos mil dieciséis obrante de fojas cuatrocientos diez a cuatrocientos
cincuenta y nueve de autos, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos,
solicitando se declare infundada.
4. Señala como argumentos principales de su contestación los siguientes:
4.1 Con fecha veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y seis, a través de la
Resolución Directoral N° 101-96-EM/DGH, la Dirección General de Hidrocarburos
del Ministerio de Energía y Minas aprobó el Programa de Adecuación y Manejo
Ambiental del Campo 31B Maquía y del Oleoducto Maquía - Puerto Oriente
operado por la empresa demandante.
4.2 El veintitrés de mayo de dos mil ocho, por Resolución Directoral N° 241-2008-
MEM/AAE, la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos del Ministerio
de Energía y Minas aprobó el Estudio de Impacto Ambiental y Social del Proyecto
Perforación de 17 Pozos de Desarrollo en el Lote 31B.
4.3 Del veinticinco al veintinueve de junio de dos mil doce, la Dirección de
Supervisión del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental realizó una
supervisión regular a las instalaciones del Lote 31B, a partir de la cual detectó el
incumplimiento de diversas obligaciones ambientales fiscalizables a cargo de la
demandante, conforme se desprende del Acta de Supervisión N° 007494, Acta de
Supervisión N° 007495 y el Informe de Supervisión N° 1114-2012-OEFA/DS.
4.4 La empresa demandante señala que el Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental supuestamente no resulta competente para fiscalizar y
7-35 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SÉPTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
sancionar la obligación de impermeabilización de las áreas estancas conforme a lo
previsto en el literal c) del Artículo 43 del Reglamento para la Protección Ambiental
en las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto Supremo N° 015-2006-
EM; sin embargo, de conformidad con los artículos 1 y 2 del citado Reglamento, se
prevén disposiciones dentro de las cuales se encuentra el “contrato de licencia”
que celebraron Perupetro S.A. y MAPLE con la finalidad de que este último realice
actividades de explotación de hidrocarburos en el Lote 31B; de ello se advierte que
la demandante se encuentra obligada a cumplir con todas las disposiciones
establecidas en dicho Reglamento, dentro de las cuales se encuentra el literal c)
del artículo 43, las mismas que buscan proteger el ambiente a través de la
prevención, el control, la mitigación, la rehabilitación y la remediación de los
impactos ambientales negativos derivados de actividades de hidrocarburos, para
cuya fiscalización y eventual sanción es competente el OEFA, en virtud de la
transferencia de funciones del OSINERGMIN al Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental.
4.5 Si bien existen otros cuerpos normativos que hacen referencia a la
impermeabilización de las áreas estancas como temas de seguridad, dichas
normas responden a una finalidad distinta a la protección ambiental; siendo que el
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental no realiza acciones de
fiscalización que permitan determinar la seguridad de las instalaciones, sino, con la
finalidad de proteger el ambiente.
4.6 Aunque el Decreto Supremo N° 088-2013-PCM establece las funciones
técnicas del OSINERGMIN en las actividades de los sectores energía y minería,
referentes a los aspectos de seguridad de la infraestructura, las instalaciones y la
gestión de seguridad de las operaciones; y cuando corresponda, a la calidad; sin
embargo, de las dieciocho funciones técnicas que se le atribuyen al mencionado
organismo para las actividades de hidrocarburos líquidos, ninguna tiene como
sustento al Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de
Hidrocarburos aprobado por Decreto Supremo N° 015-2006-EM.
4.7 En atención a lo expuesto, el Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental es competente para fiscalizar los presuntos incumplimientos al
Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos con
la finalidad de prevenir, controlar, mitigar, rehabilitar y remediar los impactos
ambientales que pudieran ocasionarse, por lo que le corresponde al Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental pronunciarse sobre el incumplimiento
referente a la falta de impermeabilización del área estanca de las instalaciones de
la Batería del Yacimiento Maquía y no el OSINERGMIN conforme erróneamente
indica la empresa demandante.
8-35 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SÉPTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
4.8 Conforme a lo dispuesto en el literal c) del articulo 43 del Decreto Supremo N°
015-2006-EM, los titulares de las actividades de hidrocarburos tienen la obligación
de impermeabilizar las áreas estancas; no obstante, durante la supervisión, la
Dirección de Supervisión advirtió que parte del área estanca de las instalaciones
de la batería del Yacimiento Maquía no se encontraba impermeabilizada.
4.9 En el Informe Técnico de Permeabilidad no se incluye información alguna
respecto a la capa superficial del suelo del área estanca (de 0.00 a 0.10 metros de
profundidad) relacionada con su coeficiente de permeabilidad, la cual estaría
compuesta por suelo limo arenoso y con presencia de materia orgánica (raíces de
planta). Dicha información resultar relevante, puesto que es la capa que se
encuentra en contacto directo con los tanques de almacenamiento de
hidrocarburos y forma parte del área estanca; conforme a ello, no es posible
determinar si el suelo del área estanca de la batería del Yacimiento Maquía se
encontraba debidamente impermeabilizada; por lo que, lo detectado por el
supervisor (parte de la zona estanca de la batería del yacimiento Maquía no se
encontraba impermeabilizada) no ha sido desvirtuado por la empresa demandante.
4.10 Debe indicarse que en el Informe Técnico de Permeabilidad se recomendó
que: “(...) para dar mayor estabilidad en el mencionado suelo sembrar gras
alrededor de los tanques de poca altura, haciendo periódicamente el
mantenimiento respectivo con un jardinero"; de lo que se advierte, que la
recomendación consignada en dicho documento (“sembrar grass") está referida a
generar estabilidad en la zona, mas no a la impermeabilización del área estanca,
razón por la cual carece de relevancia lo indicado por el administrado. En otras
palabras, ello no sustenta el argumento relacionado con que dicho tipo de suelo
permite el crecimiento de grass necesario para evitar su erosión natural.
4.11 Sobre la infracción al literal c) del artículo 43 del Reglamento para la
Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, por realizar vertimiento
de drenaje de agua de lluvia sin previo tratamiento y análisis químico que evidencie
el cumplimiento de los limites máximos permisibles vigentes; la empresa
demandante ha señalado que no existe infracción administrativa debido a que no
existiría drenaje al ambiente sino que el agua de lluvia de la zona estanca de las
Baterías es bombeada al tanque “D” Gun Barrel en donde es tratada, por lo que al
supuestamente no existir drenaje del agua de lluvia, no hay infracción posible; para
lo cual adjunta el “Manual de Operaciones - Procedimiento para bombeo de agua
de lluvia de las cantinas y zona estanca de baterías”. Sin embargo, se podrá
apreciar que dicho documento recién fue aprobado en enero de dos mil trece; esto
es, con posterioridad a la Supervisión efectuada por la Dirección de Supervisión
(25 al 29 de junio de 2012); razón por la cual, su evaluación no resultaría
pertinente para desvirtuar la infracción; tanto más si se tiene en cuenta lo señalado
por la propia demandante en sus descargos.
9-35 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SÉPTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
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4.12 En virtud de la valoración conjunta de la descripción de la Observación N° 3 y
de la fotografía N° 33 del Informe de Supervisión, ha quedado acreditada la
presencia de hidrocarburos en las aguas de lluvia provenientes de la zona estanca
de la batería del Yacimiento Maquía, sin previo tratamiento ni análisis químico que
satisfaga los correspondientes Límites Máximos Permisibles vigentes, conducta
que evidencia una vulneración al literal c) del articulo 43 del Decreto Supremo N°
015-2006-EM; por lo que, al carecer de asidero lo señalado por la empresa
demandante corresponderá desestimar la demanda.
4.13 La obligación regulada en el literal c) del artículo 43 del Decreto Supremo N°
015-2006-EM es mantenida por el citado articulo 47 del Decreto Supremo N° 039-
2014-EM y, siendo que a la fecha de la comisión de los hechos materia de
infracción se encontraba vigente la Resolución N° 028-2003-OS/CD que aprueba la
Tipificación y Escala de Multas y Sanciones de Hidrocarburos, se advierte que el
incumplimiento del referido dispositivo legal constituye infracción administrativa
según lo dispuesto por el articulo 111 del Decreto Supremo N° 039-2014-EM; por
consiguiente, no corresponde aplicar la retroactividad benigna solicitada,
careciendo de sustento lo alegado por la empresa demandante respecto de este
extremo de su demanda.
4.14 Contrariamente a lo manifestado por el administrado, el mandato dispuesto
por el supervisor a través del Acta de Supervisión N° 007495 fue claro al ordenar
expresamente, el levantamiento de las observaciones en un plazo de 10 días
hábiles, siendo una de ellas el “rehabilitar y/o limpiar las áreas afectadas con
hidrocarburos”; en consecuencia, queda claro los alcances de la observación
formulada.
4.15 Respecto a la infracción por no haber rehabilitado los suelos afectados con
hidrocarburos en un área de aproximadamente 6 m2 ubicada a la altura del
generador, la demandante indicó que supuestamente habría realizado la limpieza
del suelo, conforme lo acreditaría con la fotografía N° 7-A remitida junto con la
Carta N° MGP-OPM-L-0223-2012; sin embargo, de la revisión del citado medio
probatorio, en cuya descripción se indica “Limpieza y remediación de área GGEE”,
se podrá apreciar que no es posible determinar si el administrado cumplió con
rehabilitar el área afectada con hidrocarburos, toda vez que la rehabilitación de un
área no puede ser demostrada a través de una fotografía sino a través de un
informe de muestreo del suelo afectado y sus resultados; por tal motivo, el
argumento de la empresa demandante, relacionado a desvirtuar las infracciones al
articulo 56 del Decreto Supremo N° 015-2006-EM, resultan insuficientes para
desvirtuar lo verificado in situ a la fecha de la supervisión.
10-35 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
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4.16 Sobre la infracción al articulo 49 del Decreto Supremo N° 015-2006-EM, por
realizar el vertimiento o drenaje de las aguas de lluvia provenientes de las
canaletas colectoras de agua de lluvia sin previo tratamiento y análisis químico; de
acuerdo con dicha norma, antes de su disposición final, las aguas de lluvia deben
ser tratadas, lo cual implica pasar por un análisis químico a efectos de cumplir con
los Límites Máximos Permisibles vigentes; por lo que, carece de sustento legal lo
señalado por la empresa demandante.
4.17 Con relación a la infracción del articulo 9 del Decreto Supremo N° 015-2006-
EM por no realizar los monitoreos de los parámetros Cloro Residual y Demanda
Bioquímica de Oxígeno en las aguas domésticas (aguas servidas) de los efluentes
del pozo séptico SEP1- MAQ durante el periodo dos mil once y durante los meses
de enero, febrero y junio de dos mil doce; se deberá apreciar que el Estudio de
Impacto Ambiental del Lote 31B recoge la evaluación de la actividad de explotación
de hidrocarburos, toda vez que describe acciones o eventos que están
relacionados con dicha actividad (entre ellas, la perforación de pozos de
desarrollo), así como la producción de dichos pozos, además de la ampliación de
las facilidades de producción, ampliación de los tanques de petróleo y ampliación
de tanques de almacenamiento de aguas producidas, entre otras. En ese sentido,
contrariamente a lo señalado por la empresa demandante, el Estudio de Impacto
Ambiental del Lote 31B, al ser un instrumento que evalúa el aspecto ambiental en
la ejecución del proyecto de “perforación de 17 pozos de desarrollo” está referido a
la actividad de explotación de hidrocarburos, la cual además de contemplar la
perforación de pozos de desarrollo, también preveía la producción y la instalación
de facilidades, propias de dicha fase.
4.18 Por otro lado, la empresa demandante precisó que al suspender el proyecto
de perforación de los 17 pozos en el año dos mil nueve, las actividades de
producción correspondientes a los pozos que sí perforó (6 pozos) se encontraban
sujetas a los preceptos y disposiciones del PAMA y no del EIA del Lote 31B; al
respecto, independientemente de que la empresa demandante haya suspendido o
no la perforación de los demás pozos, lo cierto es que los compromisos recogidos
en dicho instrumento de gestión ambiental (EIA), sí resultaban exigibles a las
actividades de producción del Lote 31B, y por tanto a las que iban a ejecutarse en
los 6 pozos de desarrollo ya perforados; asimismo, la Dirección de Supervisión, al
revisar el Informe Anual de Cumplimiento Ambiental - 2011 Lote 31B y los Informes
de Muestreo de Efluentes Líquidos y Cuerpos Receptores del Lote 31B,
correspondientes a los meses de enero, febrero y junio de dos mil doce, advirtió
que la empresa demandante no realizó los monitoreos a los efluentes líquidos
conforme se advierte del Informe de Supervisión; hallándose responsable a la
demandante por incumplir el compromiso asumido en el ítem 6.4.3,
correspondiente al monitoreo mensual de efluentes líquidos (aguas residuales
domésticas y aguas de producción).
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NOVENO JUZGADO ESPECIALIZADO TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LIMA
Galería “El Virrey de Santa Fe” Espalada Catedral de Lima – Piso 7 - Distrito de Cercado de Lima
9° JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO TRANSITORIO
EXPEDIENTE : 13506-2015-0-1801-JR-LA-59
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCION ADMINISTRATIVA
JUEZ : VASQUEZ ALVARADO, MILAGROS VERONICA
ESPECIALISTA : ZARABIA CUSI RUTH NOEMI
DEMANDADO : MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCION DEL EMPLEO,
DEMANDANTE : FABRICA PERUANA ETERNIT SA.
.
SENTENCIA
RESOLUCIÓN N° 15
Lima, 22 de agosto del 2023.
AUTOS Y VISTOS: Con el Informe Oral del abogado de la parte Luis Felipe Vásquez Izurieta,
con Registro CAL 91970 y represento a la empresa ETERNIT
I.- PARTES:
a) El demandante FABRICA PERUANA ETERNIT SA. (en lo sucesivo, el accionante
o recurrente).
b) La demandada MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO (en
adelante, la demandada o MTPE).
II.- PETITORIO:
La accionante, pretende:
a) Se declare la nulidad de la Resolución Sub Directoral N° 396-2014 de fecha 28 de
agosto de 2014 dictada por la cuarta Sub Dirección de Inspección de Lima y
Resolución Directoral N° 527-2014 de fecha 17 de octubre de 2014 dictada por la
Dirección de Inspección del Trabajo de Lima
b) Como consecuencia de ello, se deje sin efecto el ilegal mandato de la autoridad de
trabajo que fluye de tales resoluciones.
III.- HECHOS:
3.1. La parte recurrente sostiene lo siguiente:
a. Que, el inspector de trabajo les acusó de no haber renovado por motivos
discriminación a los señores José Alberto Zapata Sernaque; Rolando Melchor
Muños Zamudio; Wilmer Salvador Cortez, Christian Eloy Quinto Torres, Rubén
Darío Ramos Valverde y Sixto Jara Sancho; cuando en la realidad ellos cesaron
por su propia voluntad recibiendo el importe de sus beneficios sociales, y posterior
de ello son ha interpuesto acciones de nulidad de despido o despido arbitrario u
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otras modalidades que no se han tomado en cuenta en el presente caso; pero el
inspector señala que no se les contrato nuevamente por actos de discriminación,
debido a que iniciaron procesos judiciales anteriores al vencimiento de los
contratos, siendo el tema central de la controversia consistía en determinar si la
conclusión de dichos contratos modales constituyó o no acto de discriminación,
para determinar si cabía la multa, pero el inspector se limitó a realizar una
verificación de personas que ya no eran sus trabajadores y que también habían
interpuesto acciones judiciales, no se les ha permitido aportar pruebas que
desestimen la versión del inspector.
b. Que, la demandada no puso en conocimiento el objeto de la investigación y
además para complementar su derecho de defensa en su escrito de fecha 23 de
octubre del 2012 solicitó el acceso al expediente administrativo sin que haya
pronunciado sobre ello contraviniendo el articulo 75° inciso 6 de la Ley 27444; asi
también se le pretende multar dos veces por el mismo hecho vulnerando el
principio non bis in idem y demás fundamento solicita se declare fundada la
demanda.
3.2. La demandada, en su absolución, señala como argumento de su defensa:
a. Que, mediante orden de Inspección N° 6534-2012-MTPE/1/20.4 se realizó la
inspección en la empresa demandante; iniciándose el procedimiento sancionador
en merito del Acta de Infracción N° 2324-2012 comprobándose que la ahora
demandante no cumplió con los dispositivos legales en materia sociolaboral
imponiéndole la multa de S/4,015.00 soles.
b. Que, respecto de la primera infracción referido a la no renovación de los contratos
modales que no pueden ordenar la reposición del actor sino por mandato judicial,
precisa que la Fiscalización en cumplimiento de las normas socio-laborales en los
centros de trabajo como lo señala la ley en su artículo tercero, el cual no invade o
colisiona con la función jurisdiccional y sobre los actos de discriminación, las
demandas han sido presentadas con fecha anteriores a su cese, cuando tenían
vinculo laboral y además accedió a las planillas constatando la existencia de
contratación de nuevos trabajadores que realizaban las labores de los
trabajadores despedidos y demás fundamentos solicita que se declare infundada
la demanda.
IV. DESARROLLO DEL PROCESO:
Admitida la demanda y su contestación, verificándose la inexistencia de vicios procesales
y la concurrencia de los presupuestos procesales y las condiciones de la acción, se
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declaró saneado el proceso, fijándose los puntos controvertidos, admitiéndose y
actuándose las pruebas documentales ofrecidas por ambas partes; declarándose
innecesario la realización de la audiencia; y, asimismo, se dispuso remitir los autos a
Despacho para sentenciar, una vez transcurrido el plazo de ley para solicitar informe oral.
FUNDAMENTOS:
Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
1.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, para el ejercicio y
defensa de sus derechos e intereses, con sujeción a un debido proceso y las garantías y
principios propios del derecho administrativo; y, observando lo prescrito en el artículo 32°
del TUO de la Ley N° 27584, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos
que sustentan su pretensión, siendo que corresponde a la entidad administrativa la carga
de probar los hechos cuando está en mejores condiciones de hacerlo o cuando la
actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas.
Puntos controvertidos:
2.- En el presente proceso se fijó como punto controvertido:
2.1. Si corresponde o no declarar la nulidad de la Resolución Sub Directoral N° 396-
2014 de fecha 28 de agosto de 2014 y Resolución Directoral N° 527-2019 de
fecha 17 de octubre del 2014 y si corresponde o no dejar sin efecto la multa
impuesta a la demandante.
Análisis del punto controvertido
3.- Para determinar si corresponde o no declarar la nulidad de la Resolución Sub
Directoral N° 396-2014 de fecha 28 de agosto de 2014 y Resolución Directoral N°
527-2019 de fecha 17 de octubre del 2014 y si corresponde o no dejar sin efecto la
multa impuesta a la demandante; se tienen las siguientes consideraciones:
3.1 Que, la finalidad de la acción contencioso administrativa, prevista en el artículo 148°
de la Carta Magna, es el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de
la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los
derechos e intereses de los administrados; siendo impugnable a través del proceso
contencioso administrativo toda actuación realizada en ejercicio de potestades
administrativas; contra la cual se pretenda, entre otros, la declaración de nulidad o
ineficacia de actos administrativos.
3.2 Que, la nulidad de los actos administrativos, sólo pueden ser declaradas por las
causales previstas en el artículo 10° de la Ley 27444; que señala que son vicios del
acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1) La
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contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias; 2) El defecto o
la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14; 3) Los actos expresos o
los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio
administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son
contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos,
documentación o tramites esenciales para su adquisición; y 4) Los actos administrativos
que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la
misma.
3.3 Que, la parte demandante alega que, al emitirse las resoluciones cuestionadas, se
ha vulnerado articulo 75° inciso 6 de la Ley 27444, principio non bis in idem, el
derecho de defensa y el debido proceso; todo lo cual, se enmarcaría en la causal
de nulidad prevista en el inciso 1) del artículo 10° de la Ley 27444; en tal virtud
debe evaluarse si en efecto se incurrió en dichas contravenciones.
3.4 Que, respecto al principio del debido proceso, el Tribunal Constitucional, ha señalado
que el derecho de defensa forma parte del contenido esencial del debido procedimiento
administrativo en los términos siguientes: “El derecho al debido proceso consagrado en el
artículo 139°, inciso 2) de la Constitución (…) es una garantía que, si bien tiene su ámbito
natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos
sancionatorios. En ese sentido, el debido proceso – y los derechos que lo conforman, por
ejemplo: el derecho de defensa y la debida motivación de las resoluciones administrativas, non
bis in ídem, etc., resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona
jurídica (…)1”.La doctrina2 entiende el debido proceso una garantía formal para el
administrado. Es posible entender esto en el sentido de que deben cumplirse todos
los actos y/o fases procedimentales que la ley exige. En esa línea, el objetivo es
que una decisión o resolución (acto final) pueda calificarse con validez a la luz del
ordenamiento jurídico. El TUO de la Ley 27444 exige que para imponer sanciones si
debe tramitar el procedimiento respectivo, respetando las garantías. Asimismo,
los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben
establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora,
encomendándolas a autoridades distintas.
3.5 Que, respecto al principio del non bis in ídem; cabe señalar que constituye contenido
implícito del derecho al derecho proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de
la Constitución Política del Perú, el cual constituye un límite en el ejercicio de la potestad
sancionadora de las entidades de la Administración Pública, como así lo precisó el
1
Sentencia recaída en el Expediente N° 5514-2005-PA/TC, Fundamento Tercero.
2 ROJAS FRANCO, Enrique. El debido procedimiento administrativo. Derecho PUCP: Revista de
la Facultad de Derecho, 2011, no 67, p. 177-188
4 13506-2015-0-1801-JR-LA-59
Tribunal Constitucional del modo siguiente: “En su vertiente procesal, tal principio (non bis in
ídem) significa que “nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que
un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien
dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimiento
(por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo
proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo
objeto, por ejemplo)3.
3.6 El artículo 75° de la ley 27444 señala que son deberes de las autoridades respecto
del procedimiento administrativo y de sus partícipes, lo siguiente ... en el inciso 6)
señala que “Resolver explícitamente todas las solicitudes presentadas, salvo en
aquellos procedimientos de aprobación automática”
3.7 Así, en el caso concreto, habiéndose expuesto en detalle los argumentos
contenidos en el escrito de demanda de la parte demandante y los propios
contenidos en el escrito de contestación por parte del demandado, corresponde a
continuación valorar en conjunto lo expuesto, verificando el respaldo fáctico y
jurídico ofrecido y las pruebas aportadas; siendo que este análisis debe
circunscribirse a la normativa invocada en las resoluciones impugnadas así como
en los principios y derechos invocados por la parte accionante. En ese tenor, se
procede a analizar el punto controvertido contenido en el Fundamento 2.1 de la
presente sentencia.
3.8 En este caso se tiene que mediante Orden de Infracción 6534-2012-MTPE/1/20.4 se
dispuso la inspección de la empresa demandante para verificar:
El inspector de Trabajo en el Acta de Infracción N° 2423-2012 señala haber verificado:
3.9 El expediente Sancionador N° 2430-2012-MTPE/1/20.44 se extrae:
3
Sentencia recaída ene l Expediente 2050-2002-AA/TC, Fundamento 19.
5 13506-2015-0-1801-JR-LA-59
- Que, la parte actora cumple con presentar el escrito de descargo en el
ofrecimiento y anexos lo siguiente:
-
- Resolución Directoral N° 978-2012-MTPE/1/20.44 de fecha 20 de noviembre del
2012:
6 13506-2015-0-1801-JR-LA-59
- Resolución Sub Directoral N° 396-2014-MTPE/1/20.4 de fecha 28 de agosto del
2014:
7 13506-2015-0-1801-JR-LA-59
Con lo que resuelve imponer la multa a la empresa demandante de S/4,015.00
Soles por infracciones muy graves en materia de relaciones laborales y labor
inspectiva.
- Resolución Directoral N° 527-2014-MTPE/1/20.4 de fecha 17 de octubre del 2014
se resalta lo siguiente:
Con lo resuelve declarar confirmar en todos sus extremos la Resolución Sub
Directoral N° 396-2014-MTPE/1/20.4 de fecha 28 de agoto del 2014
3.10 Que, de la valoración en forma conjunta y razonada de todos los medios probatorio
admitidos en el proceso y los argumentos de las partes; se puede demostrar que
mediante Orden de inspección N° 6534-2012-MTPE/1/20.4 se realizó una
inspección laboral originando el Acta de Infracción N° 2423-2012 en que el
Inspector de Trabajo concluyó que no se les había renovado sus contratos modales
por motivos discriminación a los señores José Alberto Zapata Sernaque; Rolando
Melchor Muños Zamudio; Wilmer Salvador Cortez, Christian Eloy Quinto Torres,
Rubén Darío Ramos Valverde y Sixto Jara Sancho; personas que interpusieron
demanda laboral:
FECHA DE
NOMBRE N° EXPEDIENTE INGRESO DE PRETENSIÓN
DEMANDA.
Rubén Darío Ramos Pretensionando la Desnaturalización del
Valverde 08972-2012 Contrato Modal por necesidad del mercado
Christian Eloy Quinto 8933-2012 18/04/2012 Pretensionando la Desnaturalización del
Torres Contrato Modal por necesidad del mercado
Sixto Jara Sancho 24192-2011 27/10/2011 Pretensionando la Desnaturalización del
Contrato Modal por necesidad del mercado
Rolando Melchor Muños 1044-2012 16/01/2012 Pretensionando la Desnaturalización del
Zamudio Contrato Modal por necesidad del mercado
Wilmer Salvador Cortez 8969-2012 18/0472012 Pretensionando la Desnaturalización del
Contrato Modal por necesidad del mercado
José Alberto Zapata
Sernaque 09116-2012 19/04/2012
8 13506-2015-0-1801-JR-LA-59
Estos trabajadores interpusieron demanda contra la empresa demandante cuando
tenían vínculo laboral y posteriormente se produjo el cese del centro de trabajo;
este hecho es importante resalta, debido a que en los procesos judiciales de
dilucidará la desnaturalización de un contrato modal a un contrato indeterminado y
ello a su vez seria determinante para aplicar la reposición o la indemnización por
incumplimiento de los contratos modales (propio de los contratos modales); en ese
sentido, la orden de Inspección de fecha 23 de mayo del 2013 fue expida cuando
los trabajadores mencionados interpusieron proceso judicial; el cual tiene
incidencia sobre la Inspección Laboral; debido a no puede anticiparse en concluir
el incumplimiento de normas laborales y señalar que le corresponde la reposición
de los trabajadores mencionados, sin antes determinarse si el contrato es o no
indeterminado, situación que estaba siendo ventilada en el Órgano Jurisdiccional;
por tales motivos la Autoridad Administrativa de trabajo debió inhibirse de la
inspección laboral por esos hechos.
3.11 Que, la parte demandada en la - Resolución Sub Directoral N° 396-2014-
MTPE/1/20.4 de fecha 28 de agosto del 2014, señala que no se esta pronunciando
por la desnaturalización sino la existencia de discriminación de los trabajadores y a
través de ello requieren a la Empresa demandante la reposición de los trabajadores,
sustentado en el Memorándum Circular N° 050-2009-MTPE-2/12.3, que señala “ el
inicio de las acciones judiciales en el trámite de las actuaciones inspectivas; asi como el
procedimiento sancionador, no son causales de inhibición por parte de los servidores que ejercen la
función inspectiva, asi como de las autoridades, que determinan multas a imponerse”; si embargo
esta disposición no puede ir en contra de lo previsto en el segundo parágrafo del
artículo 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, norma que tiene mayor jerarquía
que un Memorándum Circular, que señala “Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o
denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al
conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto
resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su
ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y
penal que la ley determine en cada caso. Sic”; esto debido a que la desnaturalización del
contrato de trabajo instado el órgano jurisdiccional, tiene incidencia sobre los
derechos de los trabajadores incluyendo la reposición, el cual es posible si el
contrato es indeterminado, de lo contrario operaria las reglas del artículo 76° del
Decreto Supremo 03-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728,
Ley de productividad y competitividad laboral; bajo ese contexto se puede
evidenciar que se ha incurrido en la vulneración al debido procedimiento , pues no
se ha respectado las garantías mínimas al continuar con una inspección cuyo objeto
tenía relación con los procesos judiciales incoados por José Alberto Zapata
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Sernaque; Rolando Melchor Muños Zamudio; Wilmer Salvador Cortez, Christian
Eloy Quinto Torres, Rubén Darío Ramos Valverde y Sixto Jara Sancho
3.12 Asi mismo, cabe precisar que el Inspector y la Autoridad Administrativa de Trabajo
sustentan sus argumentos en que la demandada estaría realizando actos de
discriminación, pero no ha precisado cuantos trabajadores que están afiliados al
sindicato han sido renovados sus contratos como los casos de Salvador Cortez
Wilmer y Ramos Valverde Rubén Darío y el determinar la existencia de actos de
discriminación directa encubierta por el solo hecho de ser afiliados a un sindicato o
interponer la demanda judicial en contra del empleador, pues si partimos del
razonamiento subjetivo del Inspector también se podría señalar que los
trabajadores demandantes sabían que su contratación iba a terminar, prepararon
todo para interponer demanda judicial para solicitar el reconocimiento del contrato
indeterminado, este hecho se evidenciaría por que José Alberto Zapata Sernaque
se afilió el 12 de abril del 2012, a 9 dias de interponer la demanda y a 18 dias del
cese, por ende el nexo causal no sería lo que concluye el inspector y las
resoluciones materia de cuestionamiento; más aun si señala que la demandada en
el lugar de los demandantes contrato a otros trabajadores, lo que supondría que la
razón no necesariamente el ser sindicalista sino otra razón economica o laboral o
subjetiva el cual no configuraría la existencia de discriminación.
3.13 Respecto de la vulneración al principio del non bis in ídem; es preciso señalar que
dentro de la inspección laboral puede suceder que se detecte el incumplimiento de
una norma socio laboral u otros, que sean objeto de subsanación y por ello para
evitar la sanción por la infracción se le requiere al empleador el cumplimiento
(subsanación) y si este no cumple dicho requerimiento el pasible de una sanción;
esto es que la multa proviene a la infracción de una norma socio laboral y el otro por
no cumplir con el requerimiento de subsanación; ante dicha situación no opera el
non bis in ídem, porque no se esta sancionando dos veces por un mismo hechos,
debido a que existen dos hechos distintos como se explicó; en ese caso, este
principio no prospera debido a que se ha determinado la inexistencia de
discriminación.
3.14 En cuanto a la vulneración del principio del debido proceso; en este caso, de la
revisión del Expediente Sancionador ° 2430-2012-MTPE/1/20.44, se puede apreciar
que tanto la inspección como el procedimiento sancionador se han realizado con la
garantías sin vulnerar ningún derecho de la parte actora emitiéndose los actos
administrativos, el cual en cuan cuestión de fondo este Despacho ha considerado
que la parte demandante no ha incurrido en infracción por los fundamentos ya
explicados, por lo que corresponde estimar la demanda
10 13506-2015-0-1801-JR-LA-59
3.15 Que, habiéndose atendido al artículo 197 del Código Procesal Civil (aplicable
supletoriamente al presente proceso) que establece que todos los medios
probatorios son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciación
razonada; sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisión. Y, estando a los
considerandos precedentes, se verifica que las actuaciones impugnadas:
Resolución Sub Directoral N° 396-2014 de fecha 28 de agosto de 2014 y
Resolución Directoral N° 527-2019 de fecha 17 de octubre del 2014, se encuentran
inmersas en causal de nulidad prevista en el inciso 1) del artículo 10° de la Ley
27444; por las consideraciones expuestas precedentemente, correspondiendo que
la demanda expida una resolución anulando la sanción impuesta a la empresa
demandante y se dé por concluido el procedimiento sancionador.
4. De las costas y costos del proceso:
4.1 Conforme al artículo 49° del TUO de la Ley 27584, las partes del proceso contencioso
administrativo no podrán ser condenadas al pago de costos y costas.
RESOLUCIÓN:
Por las razones expuestas, la Señora Juez del Noveno Juzgado Especializado de Trabajo
Transitorio de Lima, Administrando Justicia a Nombre de la Nación: RESUELVE:
a) Declarar FUNDADA la demanda interpuesta por FABRICA PERUANA ETERNIT
SA contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO, sobre
Nulidad de Resolución Administrativa.
b) Declarar la NULIDAD de Resolución Sub Directoral N° 396-2014 de fecha 28 de
agosto de 2014 y Resolución Directoral N° 527-2019 de fecha 17 de octubre del
2014
c) CUMPLA la entidad demandada con emitir una nueva resolución administrativa
dejando sin efecto la multa impuesta y dar por concluido el proceso inspectivo.
d) EXCEPTUAR a la parte demandante del pago de las costas y costos.
Tómese Razón y Hágase Saber. –
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CUARTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EXPEDIENTE : 13556-2015
MATERIA : ACCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
ESPECIALISTA: VIVIAN MARISA CRUZ SOTOMAYOR
DEMANDANTE : INVERSIONES Y REPRESENTACIONES POLO SAC
DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA-SAT
RESOLUCIÓN NÚMERO SEIS
Lima, cinco de enero
del dos mil veintidós.-
DADO CUENTA en la fecha los actuados por la elevada carga
procesal que soporta esta judicatura: téngase presente; Al Reingreso de
Expediente de Sala de fecha 09 de noviembre de 2021: Por recibido
los actuados de la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso
Administrativo y conforme al estado del proceso: CÚMPLASE LO
EJECUTORIADO por Resolución de Vista número CINCO del 03 de enero
del 2020; que resuelve REVOCAR la sentencia contenida en la resolución
número CUATRO, de fecha 14 de septiembre del 2018, que declara
fundada la demanda interpuesta, REFORMÁNDOLA, se declaró
INFUNDADA LA DEMANDA. NOTIFICANDOSE.- |
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CUARTA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
EXPEDIENTE: 13556-2015
DEMANDANTE: INVERSIONES Y REPRESENTACIONES POLO SAC
DEMANDADO: SAT
MATERIA: NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUZGADO: 4 JCA
VISTA DE CAUSA: 10 DE OCTUBRE DE 2019 (Nº 29)
RESOLUCIÓN NÚMERO: CINCO
Lima, tres de enero de dos mil veinte. -
En el trámite de apelación de sentencia, interviniendo como ponente la señora magistrada
Bonilla Cavero, el Colegiado procede a resolver;
I.- PARTE EXPOSITIVA:
Petitorio de la demanda
• Se declare la nulidad de la Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-
158-00076020.
Resolución Apelada
Sentencia contenida en la Resolución Nº 04, de fecha 14 de setiembre de 2018, que resuelve
declarar fundada la demanda interpuesta, en síntesis, por los siguientes fundamentos:
a. Si bien es cierto de la verificación del Acta de Control N° C571339, se aprecia que ésta
cuenta con lo necesariamente requerido para su validez, también lo es que al no
haberse identificado al conductor, resultaba obligatorio contar con la respectiva toma
fotográfica.
b. En el caso de autos, la fotografía obrante en el expediente administrativo resulta
insuficiente, dado que no puede advertirse con claridad el número de la placa de rodaje
del vehículo intervenido.
Apelación
La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, mediante
escrito de fecha 19 de setiembre de 2018, el mismo que se sustenta, en síntesis, en los
siguientes fundamentos: a. La sentencia apelada incurre en error, pues la conducta infractora fue advertida por el
inspector y no fue negada por el demandante ni tampoco fue observada.
b. El acta de control contiene los datos esenciales requeridos para su validez. Asimismo,
cuenta con la firma y código de la autoridad que sanciona, y por lo tanto prevalece la
conservación del acto emitido, conforme lo establece el artículo 14° numeral 14.1 de la
Ley 27444.
c. La Administración ha iniciado procedimiento administrativo sancionador en
cumplimiento a lo establecido en la ley y por tanto los actos administrativos no se
encuentran incursos en causal de nulidad.
II.- FUNDAMENTOS:
Asunto por resolver
1. Determinar si debe declararse la nulidad de la Resolución de Gerencia Central de
Normativa N° 179-158-00076020.
ANALISIS DEL CASO.
1. De la Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00076020 se
evidencia que el día 05 de abril de 2014, se impuso acta de control respecto del
vehículo de placa F3L848 por haberse incurrido en la comisión de la infracción N 67
consistente en “Dejar o recoger a los pasajeros al lado izquierdo o medio de la
calzada; o cuando el vehículo se encuentra en movimiento; o en lugares donde se
atente contra su seguridad; o fuera de los paraderos de ruta, cuando existan o estén
autorizados”.
2. Al respecto cabe indicar que la Ley de Procedimiento Administrativo General, en su
artículo 9° refiere que el acto administrativo se presume válido en tanto su pretendida
nulidad no sea declarada, ello conlleva a que cuando un acto administrativo ha sido
emitido conforme a las normas jurídicas previamente vigentes, ordenadoras de dicha
actuación y consta de sus elementos esenciales, se le atribuya presunción relativa o
juris tantum de validez, esto sucede porque estamos frente a la recepción por la
legislación de una de las prerrogativas del Poder Público esenciales para asegurar la
eficiencia y seguridad en el cumplimiento de las decisiones gubernamentales, es decir
que todo acto administrativo tiene a su favor la presunción de constituir el ejercicio
legítimo de una actividad administrativa1. Dicha presunción iuris tantum dispensa a la
autoridad emisora del acto administrativo de demostrar su validez, por lo que será
quien aduce su pretendida nulidad quien deberá probar lo contrario. No obstante ello,
conforme lo señala el artículo 33° del TUO de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, en el caso que la actuación administrativa impugnada establece una
sanción o medidas correctivas, la carga de probar corresponde a la entidad
administrativa.
3. En ese contexto, conforme puede advertirse de los argumentos de la demanda y del
escrito de descargo presentado en la vía administrativa, la parte demandante pretende
sustraerse de la infracción imputada señalando que el acta de control no cumple con
1 Morón Urbina Juan Carlos: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial Gaceta
Jurídica, Octava Edición, Diciembre de 2009, Lima, pág. 165 y ss.
2 los requisitos de validez que exige la ley y que no es cierto la comisión de la falta que
se imputa.
De la falta de los requisitos de validez del acto impugnado.
4. Al respecto, cabe indicar que el Inspector Municipal es quien en representación de la
Municipalidad de Lima ejerce las facultades constitucionales atribuidas a dicha
entidad, en materia de seguridad en la vía pública, lo que incluye a los propietarios o
conductores de vehículos que prestan servicio público de transporte de pasajeros. En
ese sentido, la Ordenanza 1599, prevé lo siguiente:
Artículo 86.- Del levantamiento del Acta de Control
86.1 El Inspector Municipal de Transporte cuando realice la Fiscalización de Campo
ordenará al conductor del vehículo que se detenga. Posteriormente, se acercará a la
ventanilla del conductor, le solicitará su credencial, licencia de conducir, Documento
Nacional de Identidad, TUC tarjeta de propiedad o de identificación vehicular,
certificado de inspección técnica vehicular, SOAT o CAT, la póliza de seguros por
responsabilidad civil frente a terceros, entre otros dispuestos por las autoridades
competentes.
86.2 Luego de recibidos los documentos informará al conductor del vehículo el motivo
de la intervención y, de detectarse la infracción, levantará el acta de control, la cual
será notificada en el mismo acto, de manera conjunta con la devolución de los
documentos solicitados, de ser el caso. El acta de control deberá ser firmada por el
conductor, cuando corresponda; en caso de negativa de firma, el inspector dejara
constancia de este hecho en el Acta.
86.3 En el caso que el conductor intervenido, ante la solicitud del Inspector Municipal
de Transporte interviniente, se negara a entregar la documentación solicitada, el
inspector procederá a levantar el acta de control en la que dejará constancia de la
intervención así como de la negativa de entregar la documentación solicitada;
debiendo adjuntar los medios probatorios que correspondan al caso en concreto. En
el acta de control y los medios probatorios deberá constar la hora y fecha de la
intervención, asimismo el acta deberá consignar la identificación y firma del inspector
municipal y de la persona encargada del operativo, dando fe de los hechos
acontecidos.
86.4 En el caso, que el conductor, ante la solicitud del Inspector Municipal de
Transporte, no cumpla con la orden de detenerse dándose a la fuga, se procederá a
levantar el acta de control en la que dejará constancia de la intervención, a fin de que
se inicie el procedimiento sancionador correspondiente, sin que ello invalide la acción
de control; asimismo el acta deberá consignar la identificación y firma del inspector
municipal y de la persona encargada del operativo, dando fe de los hechos
acontecidos.
86.5 En los casos de infracciones detectadas mediante la utilización de medios
electrónicos, computarizados u otro tipo de mecanismos tecnológicos, se deberá
adjuntar el material probatorio respectivo al acta de control o informe, los cuales serán
refrendados por el Inspector Municipal de Transporte, para luego ser remitidos a la
SFT, órgano que deberá tramitar y emitir los actos correspondientes del procedimiento
administrativo sancionador.
5. Asimismo, el artículo 88° de la Ordenanza N° 1599, precisa respecto del valor
probatorio de las actas e informes, lo siguiente:
“88.1 Las actas de control, los informes que contengan el resultado de la
fiscalización de gabinete o campo, las imputaciones de cargo, los informes de las
Auditorías Anuales de Servicios y las actas, constataciones e informes que levanten y/o
realicen otros órganos de la MML u organismos públicos, darán fe, salvo prueba en
contrario, de los hechos en ellos recogidos, sin perjuicio que, complementariamente,
3 los inspectores o la GTU, actuando directamente o mediante entidades certificadoras,
puedan aportar los elementos probatorios que sean necesarios sobre el hecho
denunciado y de las demás pruebas que resulten procedentes dentro de la tramitación
del correspondiente procedimiento sancionador.
88.2 Corresponde a los presuntos infractores o aportar los elementos
probatorios que permitan desvirtuar la comisión de la infracción o la responsabilidad
imputada“.
6. Ahora bien, de autos se advierte que ha quedado acreditado plenamente la validez del
acto cuestionado, por cuanto conforme es de verse del acta de control y del material
fotográfico que obra a fojas 57, se desprende que: (i) la sanción ha sido impuesta por
funcionario competente e identificado plenamente para tal efecto; (ii) se ha identificado
al vehículo materia de la infracción, detallado el tipo de infracción cometida, el hecho
que dio mérito a la imposición de la sanción y el lugar en el cual esta se cometió; y
porque (iii) la sanción se encuentra amparada en la normatividad preestablecida para
tal efecto.
7. Cabe precisar que si bien es cierto, el Juez de la causa refiere que el acta de control
C571339 contiene todos los requisitos de validez, pero que al no haberse identificado
al intervenido, era necesario acompañar foto donde se visualice la placa del vehículo,
por lo que considera que la demanda es fundada, cabe referir al respecto que en
principio la infracción detectada es la de código N-67, que consiste en “Dejar o recoger
a los pasajeros al lado izquierdo o medio de la calzada; o cuando el vehículo se
encuentra en movimiento; o en lugares donde se atente contra su seguridad; o fuera
de los paraderos de ruta, cuando existan o estén autorizados”. Ahora bien, en el acta
de control que fuera levantada el 05 de abril de 2014, a horas 07:15, se especifica
con claridad que la conducta detectada es haber dejado pasajeros fuera del paradero
de ruta, exponiéndolos al peligro. La toma fotográfica de fojas 57, si bien no se aprecia
el número de placa si se advierte que la fecha y hora de la intervención coincide. Es
más, se advierte con claridad que se incurrió en la conducta detectada. Incluso la
propia parte demandante al formular el descargo cuestionó el acta de control por
aspectos formales y centró a su vez su defensa en la responsabilidad debía recaer en
el conductor, pero de modo alguno cuestionó que ese día no se haya detectado tal
conducta, lo que no hace sino corroborar que la toma fotográfica corresponde a la
intervención efectuada al vehículo de placa F3L848, que consta en el Acta de Control
571339.
8. Siendo que de la revisión de lo actuado en autos y del expediente administrativo no se
advierte que el demandante haya cumplido con presentar medio probatorio
alguno que acredite en forma objetiva que no hubo comisión de la infracción.
Por lo tanto y tal como lo prevé el artículo 30º del TUO de la Ley Nº 27584 – Ley que
regula el proceso contencioso administrativo, al referirse a la actividad probatoria,
concordado con el artículo 33º que “establece que corresponde a quien afirma los
hechos sustentar su pretensión, salvo disposición legal diferente”, o en todo
caso, acreditar la causal de nulidad con la que se encuentre viciada las resoluciones
cuestionadas (supuesto que no se ha cumplido en el presente caso), no cabe amparar
lo alegado por la parte demandante. Es más, la parte demandante ha sido sancionada
en virtud de lo previsto por el artículo 100.5 de la Ordenanza 1599-MML que determina
que cuando no se logre identificar al conductor o cobrador intervenido se establecerá
la responsabilidad presunta de la empresa autorizada. Asimismo, la Resolución de
Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00076020 se encuentra debidamente
motivada dado que se advierte que la misma cumple con lo previsto por el artículo 6°,
numeral 6.1 y 6.2, de la Ley 27444, pues se ha expresado los fundamentos fácticos y
jurídicos en los que se sustenta.
4 9. Conforme lo hasta aquí esgrimido resulta evidente que la presunción de licitud del acto
administrativo no ha sido desvirtuada y opera plenamente en el presente caso, pues la
pretendida nulidad del acto sólo se encuentra sostenida en argumentación fáctica
carente de material probatorio alguno que evidencie la existencia de causal que
amerite la declaración de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 10° de la Ley
27444.
Por estas consideraciones, impartiendo justicia a nombre de la Nación,
RESOLVIERON:
III.- DECISIÓN:
A) REVOCAR la sentencia contenida en la Resolución Nº 04, de fecha 14 de setiembre de
2018, que declara fundada la demanda interpuesta, con lo demás que contiene;
REFORMANDOLA se declara INFUNDADA la demanda interpuesta en todos sus
extremos.
B) Consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, devuélvase al juzgado de
origen a través de Secretaría, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo
383 del Código Procesal Civil. -
SANCHEZ TEJADA BONILLA CAVERO
MARTINEZ GARIBAY
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CUARTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
EXPEDIENTE : 13556-2015
MATERIA : ACCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
ESPECIALISTA : VIVIAN MARISA CRUZ SOTOMAYOR
DEMANDANTE : INVERSIONES Y REPRESENTACIONES POLO SAC
DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA-SAT
RESOLUCIÓN NÚMERO: CINCO
Lima, veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.-
AUTOS Y VISTOS.- DADO CUENTA en la fecha los
actuados por la elevada carga procesal que soporta ésta judicatura: Téngase
presente.
PROVEYÉNDOSE EL RECURSO DE APELACION DEL 19 DE SEPTIEMBRE
DE 2018 PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDADA SAT: AL
PRINCIPAL, PRIMER, SEGUNDO Y TERCER OTROSÍ: téngase presente en
lo que fuere de ley.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, la pluralidad de instancia es un derecho constitucional,
consagrado en el artículo 139° inciso 6° de la Constitución Política del Perú, por
medio del cual todo justiciable tiene la facultad de impugnar un acto procesal
cuando considere que éste le cause agravio o perjuicio de índole económico y
moral.
SEGUNDO: Que, en ejercicio del referido derecho la parte demandada
SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA-SAT interpone Recurso de
Apelación contra la SENTENCIA dictada mediante RESOLUCION NÚMERO
CUATRO de fecha 14 de septiembre de 2018, mediante el cual ésta judicatura
resolvió declarar FUNDADA la demanda interpuesta.
TERCERO: Que, el citado medio impugnatorio reúne los requisitos de
admisibilidad y procedibilidad previstos por los artículos 366º y el primer
párrafo del 367º del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 35º
inciso 2, numeral 2.1 y 36º del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley 27584 – Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo; asimismo, ha sido presentado dentro del plazo
legal concedido en el inciso g) del artículo 28.2 del citado Texto Único
Ordenado, conforme al cargo de notificación judicial que obra en autos.
CUARTO: Que, del tenor del artículo 371° del Código Procesal Civil, de
aplicación supletoria a los de la materia, se tiene que proceder la apelación con
efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el
proceso o impiden su continuación; que en éste caso de autos, la resolución
materia de apelación se trata de una sentencia, por lo que debe concederse con
efecto suspensivo.
Por estos fundamentos y en aplicación de la normatividad antes invocada, SE
RESUELVE:
1°) CONCEDER APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por
la parte demandada SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA-SAT
contra la SENTENCIA dictada mediante RESOLUCION NÚMERO CUATRO
de fecha 14 de septiembre de 2018, mediante el cual ésta judicatura resolvió
declarar FUNDADA la demanda interpuesta; CON CONOCIMIENTO DE LA
PARTE DEMANDANTE.
2°) En consecuencia: ELÉVESE los autos dentro del término de Ley al Superior
Jerárquico con la debida nota de atención, una vez devueltos que sean los
cargos de notificación de las partes procesales. NOTIFICANDOSE.- |
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CUARTO JUZGADO PERMANENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
S E N T E N C I A
EXPEDIENTE : N° 13556-2015-0-1801-JR-CA-04
DEMANDANTE : INVERSIONES Y REPRESENTACIONES POLO S.A.C.
DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA - SAT
MATERIA : NULIDAD DEL ACTO ADMINISTATIVO
JUEZ : LENIN M. MONTORO RODRIGUEZ
ESPECIALISTA : VIVIAN M. CRUZ SOTOMAYOR
Resolución Nº CUATRO
Lima, catorce de septiembre
de dos mil dieciocho.-
VISTOS;
La demanda contenciosa administrativa de fecha 02 de diciembre de 2015, interpuesta de folios 16 a 36, por la
empresa INVERSIONES Y REPRESENTACIONES POLO S.A.C., contra el SERVICIO DE ADMINISTRACION
TRIBUTARIA –SAT.
Pretensión:
La empresa recurrente solicita como pretensión: se declare la nulidad total de la Resolución de Gerencia
Central de Normativa N° 179-158-00076020, de fecha 20 de julio de 2015, que declara desestimado su
recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de Sanción N° 17605600449335 de fecha 16 de
diciembre del 2014, que devino como consecuencia del levantamiento del Acta de Control N° C571339 de
fecha 05 de abril de 2014, con Código de Infracción N° N67, impuesta al vehículo de placa de rodaje F3L848,
que forma parte integrante de su flota vehicular.
Fundamentos:
1.- Conforme al numeral 7) del artículo 230° de la Ley N° 27444 “Para determinar la procedencia de la imposición de
sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo
menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al
administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo (…)”, En este sentido, en el presente
caso, se está frente a la trasgresión de este principio, pues se verifica que existe una pluralidad de
comportamientos “supuestamente” infractores reunidos por un elemento subjetivo común (la empresa como
supuesta infractora), por lo tanto la Administración se encuentra impedida de iniciar un nuevo procedimiento
administrativo sancionador hasta que haya recaído resolución firme sobre el primer procedimiento que permita
romper la unidad de la conducta infractora. Por tanto, la Administración al haberle impuesto más de una sanción
por la infracción N61, por una conducta que configura el supuesto de infracción continuada, fraccionando la presunta infracción en periodos individualmente considerados, vulnera el Principio de Non Bis In Idem,
previsto en el numeral 10) del artículo 230° de la Ley N° 27444, por el que se impide la duplicidad sancionadora
sucesiva y la doble punición simultánea de un mismo hecho.
2.- El Inspector Municipal interviniente ha incumplido lo dispuesto por el artículo 87° de la Ordenanza N° 1599,
pues no hay evidencias de la toma fotográfica que debe ser tomada en el caso que el conductor intervenido se
niegue a entregar la documentación solicitada por el Inspector; habiendo este último incumplido lo establecido
en el numeral 13) del manual de Intervención del Inspector Municipal de Transporte para la Fiscalización de
Campo del Servicio de Transporte Público Regular de Personas, aprobado por Resolución de Gerencia N° 257-
2012-MML/GTU de fecha 28 de junio de 2012, adicionándose a ello, que la Administración no apareja en su
Resolución el mencionado informe ni la vista fotográfica a fin de verificar las formalidades exigidas, que por
cierto no probaría la infracción denunciada, pero sí, el cumplimiento de las formalidades exigidas.
3.- La Resolución de Sanción N° 17605600449335, no cumple con las mínimas garantías fundamentales,
afectando negativamente la esfera de las personas al carecer de motivación adecuada, suficiente y congruente,
evidenciándose de ella una serie de omisiones al hacer uso de simples citas legales abiertas para fundamentar
su decisión, tampoco apareja algún medio probatorio como pudo haber sido una vista fotográfica, declaraciones
de testigos, material fílmico o análogo conforme lo establece el ordenamiento jurídico, no habiendo aportado
elemento probatorio de la comisión de la infracción a fin de que no exista duda razonable sobre su decisión,
vulnerando directamente lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 3° de la Ley N° 27444.
4.- La Administración no acredita la comisión de la infracción denunciada, con ningún medio probatorio
conforme lo exige el artículo 33° del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS; en ese sentido, ofrece como medio de
prueba verificar si existe o no, el material físico (fotográfico, fílmico o análogo) en el que se verifique que el
conductor intervenido realizó la conducta típica exigida dentro del tenor de la infracción de código N61 al que
hace referencia el Inspector Municipal de Transporte interviniente, sin los cuales la Administración no podría
acreditar los hechos imputados.
Trámite:
Por resolución número uno, obrante a folios 37 y 38, su fecha 08 de enero de 2016, se admite a trámite la
demanda y se corre el traslado respectivo. Por escrito de folios 48 a 51, el SERVICIO DE ADMINISTRACION
TRIBUTARIA -SAT- de la Municipalidad Metropolitana de Lima, a través de su Apoderado, se apersona al
proceso y contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, señalando como
argumento, que:
1.- En el caso que nos ocupa, se advierte que dentro del procedimiento administrativo iniciado por la
demandante, ésta no acredita fehacientemente sus argumentos para desvirtuar la imposición del Acta de
Control N° C571339 cometida por la infracción de código N67, elaborada por el Inspector Municipal. Para la
Administración Tributaria - SAT, las actuaciones del inspector municipal tienen todo el peso justiciable,
causando presunción de verdad sobre su actividad, ya que al verificar y constatar los hechos ocurridos procede a imponer la sanción que en atribución a sus funciones la ley señala, y que se encuentra amparado en el
principio de autoridad que le da el Estado.
2.- La Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00076020 materia de nulidad, que declara
desestimado el recurso de apelación interpuesto por el obligado, ha sido emitida de acuerdo a ley, ya que torna
en insuficientes los fundamentos del recurso planteado; es decir, tal como lo dispone la Ley del Procedimiento
Administrativo General N° 27444, el recurso de apelación debe sustentarse por expreso mandato legal en
diferente interpretación de las pruebas producidas; sin embargo, el referido recurso que interpuso la
demandante, expone como sustento alegaciones que no constituyen lo que la ley establece, vale decir, no
constituyen diferente interpretación de las pruebas producidas, lo cual tiene efectiva relevancia para el
procedimiento administrativo, dado que en éste las actuaciones de la Administración deben dar estricto
cumplimiento al marco legal que lo regula.
3.- De este modo resulta evidente que la vía administrativa ha sido agotada en forma correcta por parte de la
Administración, y que el acto administrativo que pone fin a la fase administrativa constituido por la Resolución
de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00076020, materia del presente proceso, no adolece de
ninguna circunstancia que amerite su nulidad, conteniendo el debido pronunciamiento de la Administración
adecuado a ley.
Saneamiento.-
Por resolución número dos, obrante de folios 81 a 83, su fecha 14 de abril de 2016, se declara la existencia
de una relación jurídica procesal válida entre las partes y por ende saneado el proceso; fijándose como punto
controvertido: “Determinar si corresponde declarar la nulidad total de la Resolución de Gerencia Central de
Normativa N° 179-158-00076020 de fecha 20 de julio de 2015, que declaró desestimado el recurso de
apelación incoado por la demandante contra la Resolución de Sanción N° 17605600449335 del 16 de
diciembre de 2014, que devino como consecuencia de la imposición del Acta de Control N° C571339 impuesta
con fecha 05 de abril de 2014, al vehículo de placa F3L848, por el Código de Infracción N67”; Se admiten los
medios probatorios ofrecidos en el escrito de demanda como en el de contestación de demanda; se prescinde
de la Audiencia de Pruebas y se remiten los autos al Ministerio Público para la emisión del dictamen de ley, el
mismo que corre de folios 88 a 103, en el que se opina porque se declare fundada la demanda.
Habiéndose tramitado la presente causa conforme a los cánones procesales establecidos en la Ley Nº 27584 y
su modificatoria establecida por el Decreto Legislativo N°1067, corresponde emitir sentencia; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder judicial a través de
sus órganos jerárquicos quienes actúan con independencia y con las limitaciones y responsabilidades que la
constitución y las Leyes establecen, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 45º y el artículo 138º de la
Constitución Política del Perú, concordante con los artículos 1º y 16º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto por el artículo 148º de la Constitución Política del Perú, las
resoluciones administrativas que causen estado son susceptibles de impugnación mediante la Acción
Contencioso Administrativa; en ese orden, el artículo 1° de la Ley 27584 prevé que la acción Contencioso
Administrativa (Proceso Contencioso Administrativo) a que se refiere la norma constitucional citada, tiene por
finalidad de un lado, el control jurídico por el Poder Judicial de la legalidad y Constitucionalidad de las
actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo; y de otro, la efectiva tutela de los
derechos e intereses de los administrados; consecuentemente, conforme a esto último, es derecho de todo
administrado acudir al Órgano Jurisdiccional en busca de tutela jurisdiccional efectiva en caso considere
vulnerados sus derechos o intereses por parte de la Administración.
TERCERO.- En el presente caso, la empresa demandante INVERSIONES Y REPRESENTACIONES POLO
S.A.C., solicita como pretensión: se declare la nulidad total de la Resolución de Gerencia Central de
Normativa N° 179-158-00076020, de fecha 20 de julio de 2015, que declara desestimado su recurso de
apelación interpuesto contra la Resolución de Sanción N° 17605600449335 de fecha 16 de diciembre del
2014, que devino como consecuencia del levantamiento del Acta de Control N° C571339 de fecha 05 de abril
de 2014, con Código de Infracción N° N67, impuesta al vehículo de placa de rodaje F3L848, que forma parte
integrante de su flota vehicular.
CUARTO.- Conforme es verse de los actuados administrativos insertos en autos, mediante el Acta de Control
N° C571339 corriente a folios 56, su fecha 04 de abril del 2014, se imputó al conductor del vehículo de placa
F3L848, la comisión de la infracción tipificada con el código N67, esto es por: “Dejar o recoger pasajeros a lado
izquierdo o medio de la calzada o cuando el vehículo se encuentra en movimiento o en lugares donde se atente
contra su seguridad; o fuera de los paraderos de ruta, cuando existan o estén autorizados”, conforme lo establece
la Ordenanza N° 1599 que regula la prestación del Servicio de Transporte Público Regular de Personas en
Lima Metropolitana.
QUINTO.- De folios 59 a 61 de autos, corre el recurso de apelación incoado por la empresa recurrente contra
la Resolución de Sanción N° 176-056-00449335, de fecha 16 de diciembre de 2014, en el que se señala como
sustento, que:
(i) El 23 de diciembre de 2014 fue notificada con dicha Resolución de Sanción, recaída por el Acta de Control
N° C571339 impuesta al vehículo de Placa de rodaje F3L848, perteneciente a su flota vehicular; en tanto que,
el 24 de diciembre de 2014, se le notificó la Resolución de Sanción N° 176-056-00366995 de fecha 16 de
octubre de 2014, recaída del Acta de Control N° C721115, con el mismo código de infracción y por la misma
conducta infractora; reuniéndose para ello los requisitos de hecho, sujeto activo, sujeto pasivo y fundamento;
vulnerándose con ello el Principio de Continuación de Infracciones, al haber estado la Administración impedida
de iniciar un nuevo procedimiento administrativo sancionador en tanto no haya recaído resolución firme en el
primer procedimiento administrativo sancionador.
(ii) Se vulnera también con ello, el Principio Non Bis In Idem, al imponérsele dos infracciones por una misma
conducta; y,
(iii) Se incumplen los requisitos de validez del Acta de Control N° C571339, la cual, según indica, no reúne los
requisitos de validez, al no haberse tomado una vista fotográfica en la que se aprecie la placa del vehículo
intervenido. Por su parte, de folios 70 a 73 de autos, corre el Escrito de Descargo presentado por la empresa recurrente,
contra el Acta de Control N° C571339, donde a diferencia de lo señalado en su escrito de apelación, indica que:
(a) Fue notificada con la copia del Acta de Control N° C571339 impuesta al vehículo de Placa de rodaje
F3L848, perteneciente a su flota vehicular, por la infracción de Código N67; siendo que, en aplicación del
Principio de Causalidad, no le corresponde a ella asumir responsabilidad por la conducta infractora, al carecer
de culpabilidad pues no fue ella, en su condición de persona jurídica, quien desplegó dicha conducta infractora.
(b) Se incumplió con lo establecido por el artículo 87° de la Ordenanza Municipal N° 1599, que regula el
procedimiento a seguir en los casos que el conductor se niegue a identificarse, no habiendo evidencia de tal
fotografía con las formalidades mencionadas en dicho artículo.
SEXTO.- Al respecto, la Ordenanza N° 1599-MML, que regula la prestación del Servicio de Transporte Público
Regular de Personas en Lima Metropolitana, prevé con el Código N67, la infracción descrita como:
“Dejar o recoger a los pasajeros al lado izquierdo o medio de la calzada, cuando el vehículo se encuentre en
movimiento o en lugares donde se atente contra la seguridad o fuera de los paraderos de ruta, cuando existan o
estén autorizados”.
Como puede advertirse de la descripción de la infracción de Código N67, ésta contempla varios supuestos,
como son:
(i) Dejar o recoger a los pasajeros a lado izquierdo de la calzada, cuando el vehículo se encuentre en
movimiento.
(ii) Dejar o recoger a los pasajeros en medio de la calzada cuando el vehículo se encuentre en movimiento;
(iii) Dejar o recoger a los pasajeros en lugares donde se atente contra la seguridad;
(iv) Dejar o recoger a los pasajeros fuera de los paraderos de ruta, cuando existan o estén autorizados.
SÉTIMO.- De conformidad con lo establecido por el artículo 194º de la Constitución Política del Perú, la Ley Nº
27972 -Ley Orgánica de Municipalidades-, en su artículo 46° establece con respecto a la capacidad
sancionadora que tiene todo gobierno municipal, que:
“Las normas municipales son de carácter obligatorio y su incumplimiento acarrea las sanciones
correspondientes, sin perjuicio de promover las acciones judiciales sobre las responsabilidades civiles y
penales a que hubiera lugar. Las ordenanzas determinan el régimen de sanciones administrativas por la
infracción de sus disposiciones, estableciendo las escalas de multas en función de la gravedad de la falta,
así como la imposición de sanciones no pecuniarias. Las sanciones que aplique la autoridad municipal podrán
ser las de multa, suspensión de autorizaciones o licencias, clausura, decomiso, retención de productos y
mobiliario, retiro de elementos antirreglamentarios, paralización de obras, demolición, internamiento de
vehículos, inmovilización de productos y otras. A solicitud de la municipalidad respectiva o del ejecutor coactivo
correspondiente, la Policía Nacional prestará apoyo en el cumplimiento de las sanciones que se impongan, bajo
responsabilidad.”
OCTAVO.- En el caso de autos, conforme se advierte del Acta de Control N° C571339 obrante a folios 56 de
autos, ésta fue impuesta por el Inspector Municipal interviniente, con fecha 05 de abril del 2014, al vehículo de
Placa de Rodaje F3L848, perteneciente a la flota vehicular de la empresa demandante (según propia versión);
apreciándose en el rubro: Observaciones del Inspector la siguiente anotación: "Dejar pasajeros fuera del
paradero de ruta exponiéndolos al peligro"; conducta que evidentemente se subsume en uno de los
supuestos de infracción previstos en el Código N67 del Reglamento de Prestación de Servicios de Transporte
Público Regular de Personas. NOVENO.- Al respecto, el artículo 86° de la Ordenanza 1599-MML señala que:
“86.1 El Inspector Municipal de Transporte cuando realice la Fiscalización de Campo ordenará al conductor del
vehículo que se detenga. Posteriormente, se acercará a la ventanilla del conductor, le solicitará su credencial,
licencia de conducir, TC, tarjeta de propiedad o de identificación vehicular, certificado de inspección técnica
vehicular, SOAT o CAT, la póliza de seguros por responsabilidad civil frente a terceros, entre otros dispuestos
por las autoridades competentes”.
“86.2 Luego de recibidos los documentos informará al conductor del vehículo el motivo de la intervención y,
de detectarse la infracción, levantará el acta de control, la cual será notificada en el mismo acto, de
manera conjunta con la devolución de los documentos solicitados, de ser el caso. El acta de control deberá
ser firmada por el conductor, cuando corresponda; en caso de negativa el inspector dejara constancia de
este hecho”.
Por su parte, el artículo 87° dispone lo siguiente: “En el caso que el conductor intervenido, ante la solicitud del
Inspector Municipal se Transporte interviniente, se negara a entregar la documentación solicitada (…)
“87.1 Deberá tomar una vista fotográfica en la que se aprecie la placa del vehículo intervenido. En el formato
fotográfico deberá aparecer hora y fecha de la intervención, los cuales deberán coincidir con los consignados
en el acta de control respectiva.
DÉCIMO.- Como puede verse de la mencionada Acta de Control, el accionar del conductor indica que no
colaboró en lo absoluto con la autoridad, al negarse a identificarse y no firmar el Acta de Control, pues es claro
que si no estaba de acuerdo con la infracción imputada por el Inspector Municipal, debió consignar la
observación que considerase pertinente; lejos de hacer ello, pretendió evadir su responsabilidad; conducta
omisiva que se encuentra prevista en la normativa aplicable. Ahora bien, con respecto a la mencionada Acta de
Control, su imposición se fundamenta en que son primordiales herramientas de prueba que son levantadas por
el Inspector Municipal de Transporte quien es la persona encargada de verificar el cumplimiento de las normas,
así como de las demás disposiciones dictadas, en este caso, por la Municipalidad Metropolitana de Lima, dando
fe de los hechos que suceden en la intervención, es decir, las normas legales aplicables, le otorgan al Inspector
Municipal de Transporte en el ejercicio de sus funciones públicas, la facultad de dejar constancia bajo la
aseveración que hace algo que es cierto (su actuación viene investida del Principio de Presunción de
Legalidad).
UNDÉCIMO.- Sin embargo, si bien es cierto, de la verificación del Acta de Control N° C571339, se aprecia que
esta cuenta con lo necesariamente requerido para su validez, al consignarse la conducta infractora incurrida por
el conductor del citado vehículo; también lo es, que al no haberse podido identificar al conductor infractor,
resultaba obligatorio contar con la respectiva toma fotográfica donde apareciera la Placa de rodaje del vehículo
intervenido, así como la hora y fecha de producida la intervención. En tal circunstancia, la toma fotográfica
obrante a folios 57, repetida a folios 68 de autos, resulta insuficiente para acreditar que se trata del vehículo
intervenido, pues no se aprecia en lo absoluto el número de Placa de Rodaje, siendo insuficiente que en ella sí
figuren la fecha y hora de intervención que sí coinciden con las registradas en el Acta de Control impuesta; no
pudiendo determinarse que se trataba de la misma unidad sobre la cual recayera la sanción.
DUODÉCIMO.- Coincide este Juzgador con los argumentos esgrimidos por la Duodécima Fiscalía Provincial
Civil de Lima, en su Dictamen de folios 88 a 103, en cuanto a los argumentos que sustentan la desestimación, tanto de la invocada vulneración del Principio de Continuidad de Infracciones, como del Principio Non Bis
in Idem, pues es evidente que las conductas infractoras atribuidas a la empresa recurrente -en caso de
acreditarse-, serían independientes y autónomas unas de otras, por lo que a cada infracción le correspondería
su respectiva sanción, no presentándose en dicho caso, ni la continuidad de infracciones ni la duplicidad de
sanciones como se invoca.
DÉCIMO TERCERO.- Sin negar la facultad de la que se encuentran premunidos los inspectores municipales de
transporte; en el presente caso, no puede determinarse fehacientemente la comisión de la infracción
administrativa atribuida a la empresa recurrente, en razón de no haberse cumplido por parte del SAT, el
procedimiento administrativo previsto en la Ordenanza N° 1599, dado que la toma fotográfica que se acompaña
en el expediente administrativo inserto en autos, no resulta idónea (de la misma no se aprecia sin lugar a dudas
el número de placa del vehículo infractor); lo que lleva a determinar que la actuación administrativa impugnada
se encuentre afectada de nulidad, al no haberse cumplido con el debido procedimiento administrativo en la
imposición del Acta de Control N° C571339 de fecha 05 de abril de 2014, lo que a su vez determinas también
la nulidad de la Resolución de Sanción y Resolución de Gerencia Central de Normativa que la confirman. Por
estas consideraciones, estando a lo dispuesto en los artículos 10°, 28°, 33° y 50° del Decreto Supremo N° 013-
2008-JUS y los artículos 188°, 196° y 197° del Código Procesal Civil, el CUARTO JUZGADO
ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, de conformidad con lo opinado por la
Duodécima Fiscalía Provincial Civil de Lima, en su dictamen de folios 88 a 103; y, con la autoridad que confiere
la Constitución Política del Perú; FALLA: DECLARANDO FUNDADA la demanda interpuesta de folios 17 y
siguientes. En consecuencia:
1.- NULA el Acta de Control N° C571339 de fecha 05 de abril de 2014.
2.- NULA la Resolución de Sanción N° 17605600449335 de fecha 16 de diciembre del 2014
3.- NULA la Resolución de Gerencia Central de Normativa N° 179-158-00076020, de fecha 20 de julio de
2015.
En los seguidos por la empresa INVERSIONES Y REPRESENTACIONES POLO S.A.C., contra el SERVICIO
DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA -SAT, de la Municipalidad Metropolitana de Lima; sobre Impugnación de
Resolución Administrativa. Notificándose con conocimiento fiscal.- |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMER JUZGADO PERMANENTE ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Av. Nicolas de Pierola N° 677 – 7mo. Piso – Cercado de Lima
Edificio “César A. Mansilla Novella”
EXPEDIENTE : 13579-2015-0-1801-JR-CA-01
DEMANDANTE : INVERSIONES Y REPRESENTACIONES POLO SAC
DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINSTRACIÓN TRIBUTARIA
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
SENTENCIA
Sumilla: Si bien es cierto en un proceso administrativo
sancionador corresponde a la entidad administrativa acreditar los
hechos que configuran la infracción, también lo es, que
corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de
su responsabilidad y/o los argumentos que sustenten su
pretensión, lo que no ha acontecido en el caso de autos, por
cuanto la accionante no ha presentado ningún medio probatorio
que desvirtué lo consignado por el inspector municipal en el Acta
de Control, limitándose a expresar argumentos sin mayor
sustento fáctico y probatorio.
RESOLUCIÓN NÚMERO: SEIS.-
Lima, treinta de noviembre del dos mil diecisiete.-
VISTOS:
I) De la Demanda.-
Con el expediente administrativo que en copias autenticadas obra inserto en el proceso principal
de fojas 53 a 68; y, del estudio de autos resulta que con escrito presentado con fecha dos de
diciembre de 2015, corriente de fojas 16 a 35, INVERSIONES Y REPRESENTACIONES POLO
SAC interpone demanda contencioso administrativo contra el SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN
TRIBUTARIA - SAT, a fin que se declare la nulidad de la Resolución de Gerencia Central De
Normativa Nº 179-158-00073198, de fecha 09 de julio del 2015 y de la Resolución de Sanción Nº
176056005807261 de fecha 09/04/2015.
El actor sustenta la demanda manifestando:
• La demandada no adjunta material probatorio que acredite en forma objetiva la comisión
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de la infracción N61, la simple descripción de la supuesta infracción no acredita en forma
objetiva la comisión de la infracción que se imputa
• Señala que se ha vulnerado los Principio de debida motivación, Principio de
Continuación de Infracciones, Non Bis In Idem, verdad material.
• Por otro lado, señala que no existe toma fotografía alguna que coincida con la fecha y
hora del Acta de Control.
II) De la Contestación de la demanda.-
Por resolución número uno, de fecha cuatro de noviembre dos mil quince, corriente a fojas treinta
y seis, se admite a trámite la demanda, en la vía del Proceso Especial y conferido el traslado
respectivo, el apoderado del SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA -SAT, mediante
escrito de fecha once de enero del 2016, corriente de fojas cuarenta y uno a cuarenta y cuatro,
contesta la demanda, alegando lo siguiente:
• Dentro del procedimiento administrativo iniciado por el demandante este no acredita
fehacientemente sus argumentos para desvirtuar la imposición de Acta de Control N°
C4616621, cometida por la infracción N61, elaborada por el Inspector Municipal SAT.
• Las actuaciones del inspector municipal tiene todo el peso justiciable, causando
presunción de verdad sobre su actividad, ya que al verificar y constatar los hechos
ocurridos procede a imponer la sanción que en atribución de sus funciones de ley
señala.
III) Saneamiento Procesal.-
Por resolución número dos, de fecha veintidós de marzo de dos mil dieciséis, obrante de fojas
treinta cuarenta y ocho a cuarenta y nueve, se declara saneado el proceso, se fija el punto
controvertido, se admitieron los medios probatorios ofrecidos por las partes y se prescindió de la
audiencia de pruebas; con resolución número dos, de fecha veintiuno de julio de 2016, se
dispuso la remisión de los actuados al Ministerio Público, para el Dictamen de Ley.
IV) Dictamen Fiscal.-
De fojas ochenta y cuatro a ochenta y ocho, obra el Dictamen Fiscal Nº 772-2017, emitido por el
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Dr. Diosdado Santos Galarza, Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Civil de Lima,
quien opina que debe declararse Infundada la demanda, siendo el estado del proceso el de
emitir sentencia.-
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El proceso contencioso administrativo es el instrumento a través del cual los
particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción, solicitar tutela jurisdiccional frente a
una actuación de la Administración Pública1; tiene por objeto una pretensión incoada por un
administrado que invoca una lesión en sus derechos subjetivos o intereses legítimos, lesión
subjetiva que le ha sido conferida por una actuación administrativa expresa ilegítima o bien por
una situación de inactividad formal o material de un órgano administrativo2. La finalidad
precisada se encuentra contenida en el artículo 1° de la Ley N° 27584, Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo que establece: “La acción contencioso administrativa
prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el
Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y
la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.(…)”.En ese marco, el artículo
5° de la citada ley prevé: “En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse
pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: (…) 1- La declaración de nulidad total o
parcial o ineficacia de actos administrativos”. Se entiende por Acto Administrativo la decisión
de una autoridad en ejercicio de sus propias funciones, sobre derechos, deberes e intereses de
las entidades administrativas y/o de los administrados respecto de ello”3.
SEGUNDO: El Objeto de la presente controversia se centra en determinar si al expedirse la
Resolución de Gerencia Central de Normativa Nº 179-158-00073198, que desestimó el
recurso de apelación formulada por el demandante contra la Resolución de Sanción Nº 176-056-
000580726, ha incurrido en causal que acarree su nulidad.
1 PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. ARA
Editores, 4ta Edición, Lima, 2009. Pág. 87
2 HUAPAYA TAPIA, Ramón. Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Jurista Editores. Lima,
2006. Pág. 486.
3 BACACORZO, Gustavo: “Tratado de Derecho Administrativo” Gaceta Jurídica, Lima 2001
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TERCERO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 30° del Texto Único Ordenado de la Ley Nº
27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 013-2008-JUS4; constituye materia de análisis los actuados en sede administrativa, siendo
así, en el expediente administrativo obran los siguientes actuados administrativos:
(cid:1) A fojas 57 obra el Acta de Control Nº C616621, de fecha 28 de mayo 2014, mediante la
cual se detectó la infracción de Código N61 que consiste en “Vehículo intervenido con
pasajeros, no permitir la acción de fiscalización y control al negarse a entregar
documentos”
(cid:1) Escrito de Apelación 23 de abril del 2014 (fs. 63 a 68).
(cid:1) Mediante la Resolución de Gerencia Central Normativa Nº 179-158-73198 del 09 de
julio del 2015, corriente a fojas 55, se declara infundado el recurso de apelación
interpuesto por el demandante contra la señalada Resolución de Sanción, dando por
agotada la vía administrativa.
CUARTO: Cabe señalar que los artículos 39° y 40° de la Ley Nº 27972, Ley de
Municipalidades5, establecen que los gobiernos municipales ejercen sus funciones de
gobierno mediante la aprobación de ordenanzas municipales que constituyen las normas
de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal y por medio de
las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de las
materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa; y, de ser el caso imponer la
sanción administrativa que corresponda ante una eventual infracción a sus disposiciones,
estableciendo para ello- al amparo del Artículo 46° de la Ley de Municipalidades6 - la escala
de multas en función de la gravedad de la falta, así como el procedimiento sancionador a seguir.
4 D.S N° 013-2008 JUS emitido el 29 de agosto de 2008.
Artículo 30.- Actividad probatoria
En el proceso contencioso administrativo, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas
en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que
hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá
acompañarse los respectivos medios probatorios.
5 Artículo 39.- Normas Municipales
Los concejos municipales ejercen sus funciones de gobierno mediante la aprobación de ordenanzas y
acuerdos (…)
6 Artículo 46.- Sanciones
Las normas municipales son de carácter obligatorio y su incumplimiento acarrea las sanciones
correspondientes, sin perjuicio de promover las acciones judiciales sobre las responsabilidades civiles y
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QUINTO: Siendo así, de los actuados administrativos se advierte que el demandante fue
sancionado bajo la Ordenanza Nº 1599–MML7, que regula la prestación del Servicio de
Transporte Público Regular de Personas en Lima Metropolitana; que respecto al
procedimiento administrativo sancionador, establece:
Artículo 84.- Formas de inicio del Procedimiento Sancionador
84.1 El procedimiento sancionador por infracciones o contravenciones a la presente Ordenanza se
inicia:
a. Por el levantamiento de un acta de control en la que consten las presuntas infracciones
como resultado de una acción de control. (…)
Artículo 86.- Del levantamiento del Acta de Control
86.1 El Inspector Municipal de Transporte cuando realice la Fiscalización de Campo
ordenará conductor del vehículo que se detenga. Posteriormente, se acercará a la ventanilla del
conductor, le solicitará su credencial, licencia de conducir, TC, tarjeta de propiedad o de identificación
vehicular, certificado de inspección técnica vehicular, SOAT o CAT, la póliza de seguros por
responsabilidad civil frente a terceros, entre otros dispuestos por las autoridades competentes.
86.2 Luego de recibidos los documentos informará al conductor del vehículo el motivo de la
intervención y, de detectarse la infracción, levantará el acta de control, la cual será notificada en el
mismo acto, de manera conjunta con la devolución de los documentos solicitados, de ser el caso. El
acta de control deberá ser firmada por el conductor, cuando corresponda; en caso de negativa el
inspector dejara constancia de este hecho.
86.3 En caso que el conductor no cumpla con realizar las indicaciones dadas por el
Inspector Municipal de Transporte de detenerse, o deteniéndose se niegue a proporcionar la
documentación señalada en el numeral,1 del presente artículo, el inspector dejará constancia
del hecho en el acta levantada, a fin de que la SFT, inicie el procedimiento sancionador
correspondiente, sin que ello invalide la acción de control.
(…)
penales a que hubiere lugar. Las ordenanzas determinan el régimen de sanciones administrativas por la
infracción de sus disposiciones, estableciendo las escalas de multas en función de la gravedad de la falta,
así como la imposición de sanciones no pecuniarias
7 Publicado el 19 de abril del 2012.
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Artículo 87.- Negativa de entregar documentación solicitada por parte del conductor
intervenido
En el caso que el conductor intervenido, ante la solicitud del Inspector Municipal de Transporte
interviniente, se negara a entregar la documentación solicitada, el inspector deberá:
87.1 Tomar una vista fotográfica en la que se aprecie la placa del vehículo intervenido. En
el formato fotográfico deberá aparecer hora y fecha de la intervención, los cuales deberán
coincidir con los consignados en el acta de control respectiva.
87.2 Luego, en el acta de control, dejará constancia de la negativa y señalará el documento
o documentos que el intervenido se negó a entregar. Finalmente, señalará en el acta el nombre de
la persona encargada del operativo, procediendo ambos a suscribirla.
Artículo 88.- Notificación al infractor
88.1 El conductor y/o cobrador, así como el titular y/o operador de la infraestructura
complementaria de transporte se entenderá válidamente notificado del inicio del procedimiento, con la
sola entrega de una copia del Acta de Control levantada por el Inspector Municipal de Transporte en el
mismo acto.
88.2 La empresa autorizada o el propietario, según corresponda, se entenderán válidamente
notificados cuando el Acta de Control o la Imputación de Cargos le sea entregada, cumpliendo
lo establecido en la Ley No. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, respecto de las
notificaciones
(…).
Artículo 90.- Valor probatorio de las actas e informes
90.1 Las actas de control, los informes que contengan el resultado de la fiscalización de
gabinete o campo, las imputaciones de cargo, los informes de las Auditorías Anuales de
Servicios y las actas, constataciones e informes que levanten y/o realicen otros órganos de la
MML u organismos públicos, darán fe, salvo prueba en contrario, de los hechos en ellos
recogidos, sin perjuicio que, complementariamente, los inspectores o la GTU, actuando directamente
o mediante entidades certificadoras, puedan aportar los elementos probatorios que sean necesarios
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sobre el hecho denunciado y de las demás pruebas que resulten procedentes dentro de la tramitación
del correspondiente procedimiento sancionador.
90.2 Corresponde a los presuntos infractores o aportar los elementos probatorios que
enerven el valor probatorio de los indicados documentos.
Artículo 92.- De la emisión de la Resolución de Sanción
92.1 La Resolución de Sanción será emitida por la SFT dentro del término de treinta (30) días
hábiles contados a partir de la fecha de inicio del procedimiento sancionador determinando de manera
motivada las conductas que se consideran probadas constitutivas de infracción o contravención, la
norma que prevé la imposición de sanción para dicha conducta, la sanción que corresponde a la
infracción o contravención y las disposiciones necesarias para su efectiva ejecución.
(…).
Artículo 93.- De los Recursos Administrativos
93.1 Ante las Resoluciones de Sanción o Constancias de Imputación de Responsabilidad,
procede en única instancia, ante el órgano correspondiente, la interposición del recurso de
apelación.
93.2 El plazo para la interposición del recurso de apelación será de quince (15) días hábiles.
(…).
SEXTO: Bajo ese contexto normativo, en el caso de autos, se aprecia que el procedimiento
administrativo sancionador en contra del accionante inició con el levantamiento del Acta de
Control Nº C616621, documento del cual se desprende que, el Inspector Municipal de
Transporte, en uso de su facultad de fiscalización, el día 28 de mayo del 2014, intervino al
conductor del vehículo de placa de rodaje N° B3I-713, quien se negó a identificarse, conforme se
aprecia de rubro “Datos del Intervenido”, por “Vehículo intervenido con pasajeros no permitir las
acciones de fiscalización y control al negarse a entregar documentos”, según lo consignado en el
ítem observaciones-, incurriendo en la infracción de Código N61 tipificada en el Anexo I –Tabla
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de Infracciones, Sanciones y Medidas preventivas de la Ordenanza N° 1599-MML, que
establece:
TABLA DE INFRACCIONES, SANCIONES Y MEDIDAS PREVENTIVAS APLICABLES A LOS
PROPIETARIOS DE LOS VEHÍCULOS
Medidas Responsable
Código Infracción Calificación Sanción
Preventivas Solidario
“No permitir las acciones de
1 UIT y
control y fiscalización
incumpliendo las indicaciones de Retención de suspensión de Empresa
N61 Muy Grave
la autoridad administrativa, darse la credencial la credencial por Autorizada
a la fuga o negarse a entregar 10 días
documentación”
SETIMO: Al respecto, el demandante en su escrito de demanda manifiesta básicamente lo
siguiente: i) El inspector municipal no adjunta material probatorio que acredite en forma objetiva
la comisión de la infracción N61, siendo insuficiente el Acta de Control, vulnerándose el principio
de verdad material y de debida motivación; ii) Determinar si al momento de imposición del Acta
de Control N° C616621 se ha vulnerado el Principio de continuación de infracciones y del Non
Bis In Idem y iii) Que debió tomarse una vista fotográfica en la que se aprecie la placa del
vehículo, la hora, fecha de la intervención los cuales deben coincidir con el Acta de Control.
OCTAVO: En cuanto a lo señalado en el ítem i); cabe precisar que la Ordenanza Nº 1599-
MML, en su artículo 5° establece: “3.- Acta de Control.- Es el documento suscrito por el Inspector
Municipal de Transporte en el que se hace constar los resultados de la acción de control de campo o
mediante medios electrónicos, computarizados o digitales, conforme con lo establecido por la presente
Ordenanza. 36. Inspector Municipal de Transporte.- Es la persona designada por la GTU para verificar
el cumplimiento de los términos, deberes, obligaciones y condiciones de la prestación del servicio de
transporte público regular de personas mediante la acción de control. Asimismo, supervisa y detecta
infracciones a las normas del servicio de transporte, encontrándose facultado para intervenir, solicitar
documentación, levantar actas de control, elaborar informes y aplicar las medidas preventivas, según
corresponda”.
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NOVENO: Por otro lado, el artículo 67° del citada Ordenanza Municipal prescribe: “Las
infracciones establecidas en la presente ordenanza se podrán sustentar en cualquiera de los siguientes
medios probatorios: 67.1 El acta de control levantada como resultado de una acción de control por el
inspector municipal de transporte o una entidad privada autorizada que contenga el resultado de la
fiscalización en la que conste la(s) infracción(es”)”, asimismo, en el artículo 90° establece: “90.1 Las
actas de control, los informes que contengan el resultado de la fiscalización de gabinete o campo,
las imputaciones de cargo, los informes de las Auditorías Anuales de Servicios y las actas,
constataciones e informes que levanten y/o realicen otros órganos de la MML u organismos
públicos, darán fe, salvo prueba en contrario, de los hechos en ellos recogidos, sin perjuicio que,
complementariamente, los inspectores o la GTU, actuando directamente o mediante entidades
certificadoras, puedan aportar los elementos probatorios que sean necesarios sobre el hecho denunciado
y de las demás pruebas que resulten procedentes dentro de la tramitación del correspondiente
procedimiento sancionador. 90.2 Corresponde a los presuntos infractores o aportar los elementos
probatorios que enerven el valor probatorio de los indicados documentos.”
DECIMO: De lo señalado en los considerandos precedentes, se desprende que el Acta de
Control, en donde se consignan los hechos constatados por los inspectores municipales, tienen
veracidad y fuerza probatoria, al responder a una realidad de hecho apreciada directamente por
los inspectores en ejercicio de sus funciones; esto sin perjuicio de los medios probatorios en
contrario, que la demandante pueda presentar, a fin de desvirtuar lo consignado en los medios
probatorios presentado por la entidad administrativa.
DECIMO PRIMERO: Respecto a los principios vulnerados, la Ley Nº 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General establece:
Art. IV.- Principios del procedimiento administrativo.-
1.1 Principio de Verdad Material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente
deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá
de adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por ley, aun cuando no hayan
sido propuestas por los administrados (…)
1.2 Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y
garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer
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sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en
derecho (…)”
DÉCIMO SEGUNDO.- La inmediata consecuencia de los numerales antes citados conduce a
que la administración al momento de ejercer su potestad sancionadora debe actuar en virtud de
la Constitución y de la ley, ello en virtud que no ejerza dicha potestad de manera arbitraria, para
cuyo caso deberá actuar los medios probatorios para la determinación de una conducta pasible
de sanción por parte de un administrado, debiendo el acto administrativo tener una decisión
motivada y fundada en derecho, esto es que la conducta se encuentre debidamente tipificada
antes de la imposición de la sanción y argumente los fundamentos que arriban a sancionar al
administrado infractor.
DECIMO TERCERO: En el caso de autos, como se aprecia de los actuados administrativos, la
entidad administrativa sancionó a la demandante, en su calidad de responsable solidario del
vehículo de Placa de Rodaje Nº B3I-713, por la comisión de la infracción tipificada con el Código
N61 “No permitir las acciones de control y fiscalización incumpliendo las indicaciones de la autoridad
administrativa, darse a la fuga o negarse a entregar documentación”, en mérito al Acta de Control
C616621 levantada por el inspector municipal con fecha 28 de mayo del 2014, documento que
conforme lo señalado precedentemente, tienen veracidad y fuerza probatoria, al responder a una
realidad de hecho apreciada directamente por el inspector en ejercicio de sus funciones; por
tanto, conserva su valor probatorio mientras no sea desvirtuado, de esta manera la entidad
administrativa ha cumplido con la carga de la prueba.
DECIMO CUARTO: Por el contrario, la demandante no ha presentando ningún medio probatorio
que desvirtúe dicho medio probatorio, teniendo en cuenta lo señalado por el artículo 196° del
Código Procesal Civil, lo cual se complementa con el numeral 2) del artículo 162° de la Ley N°
27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, que señala:”(…) corresponde a los
administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias,
testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones”, máxime si se toma en
cuenta que el Acta de Control antes señalado cumple con los requisitos establecidos en la
Ordenanza N° 1599-MML, esto es, se ha consignado, los datos del vehículo, el lugar de la
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infracción, fecha y hora (conforme se aprecia de la toma fotográfica) de la intervención, el Código
de la infracción, identificación y firma del inspector, la negativa del intervenido a identificarse, a
entregar documentos y la de firmar; por lo que resulta válido y eficaz para acreditar la infracción
imputada a la demandante.
DECIMO QUINTO: En consecuencia, si bien es cierto en un proceso administrativo sancionador,
corresponde a la entidad administrativa acreditar los hechos que configuran la infracción
administrativa, lo que ha quedado debidamente acreditado por la entidad demandada, también lo
es, que corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su
responsabilidad, lo que no ha sucedido en el caso de autos, puesto que no obra, tanto en el
procedimiento administrativo como en el presente proceso judicial, medio probatorio alguno que
desvirtúe lo consignado en los medios probatorios ofrecidos por la demandada o acredite los
argumentos expuesto por el demandante, limitándose a expresar argumentos sin mayor sustento
probatorio que su dicho, situación que finalmente importa que sus alegatos no enerven el valor
probatorio de lo consignado en el Acta de Control N° C616621; respecto al principio de
motivación, este principio tampoco ha sido afectado al momento de sancionarse a la recurrente,
ello debido a que si bien en un primer momento el procedimiento sancionador tuvo como
respaldo el Acta de Control y culmino con la emisión de la Resolución de Sanción, también lo es
que al momento de emitirse la Resolución de Gerencia Central de Normativa materia de
impugnación, se aprecia que la demandada arriba a la misma conclusión de este despacho, ello
en virtud de que el demandante ha incurrido en la infracción, estableciendo con ello el supuesto
de hecho y la vulneración del derecho incurrido.
DÉCIMO SEXTO: Respecto a la vulneración de los Principios de Verdad Material y de Debida
Motivación, no tiene asidero legal, en virtud que se ha determinado que los fundamentos
establecidos en la resolución en cuestión, responden a su Recurso de Apelación y estando a que
para el presente caso el Inspector Municipal ha procedido a lo establecido en el Art. 86° de la
Ordenanza N° 1599, se tiene por desestimado este extremo.
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DECIMO SEPTIMO: En cuanto a lo señalado en el ítem ii), respecto a la vulneración
establecidos en el Art. 230° de la Ley de Procedimiento Administrativo General:
¡Art. 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
“6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará
la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás
responsabilidades que establezcan las leyes.
10. Non Bis In Idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultanea una persona y una sanción administrativa
por el mismo hecho en los casos que se aprecia la identidad del sujeto, hecho y fundamento”.
DÉCIMO OCTAVO: Ahora bien, la demandante manifiesta que se ha vulnerado el Principio
de continuación de infracciones y del Non Bis In Idem, por cuanto la demandada ha
procedido sancionarlo en reiteradas ocasiones por el mismo hecho; al respecto cabe
precisar, como se aprecia de los citados artículos, el principio de continuidad de
infracciones no es aplicable a todo tipo de infracciones, en la medida que solo resulta
aplicable a situaciones en donde la infracción es de tipo continuada, es decir, “aquellas cuya
realización se prolonga en el tiempo y le permite al infractor subsanar la omisión o
cambie su estado”8, más no aquellas cuya ejecución es realizada una sola vez en el tiempo
(inmediata) toda vez que la configuración misma de la infracción se dio en un momento
determinado, el cual es perfectamente identificable en el tiempo, situación que no se da en
el presente caso.
DÉCIMO NOVENO: Esto es, la infracción impuesta a la demandante que consiste en “No
permitir las acciones de control y fiscalización incumpliendo las indicaciones de la autoridad
administrativa, darse a la fuga o negarse a entregar documentación”, se ha llevado en un
determinado momento (28 de mayo del 2014); en decir la ejecución de la infracción se dio
de inmediato, en la medida que cometió la infracción N61, por lo que se le impondrá una
sanción y que de ser el caso realice el mismo hecho, se configurara otra infracción y así de
8 ALVA MATTECUCCI, Mario. El principio de continuidad de infracciones regulado en la Ley del
Procedimiento Administrativo General y su implicancia en el ámbito tributario. En: Jurídica. Suplemento de
Análisis del Diario Oficial “El Peruano” correspondiente a la Edición del martes 12 de abril de 2005, N° 41,
pp. 6 y 7.
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forma sucesiva; en decir, si existe un numero indeterminado de infracciones cometidas por un
infractor, existirá igual numero de sanciones aplicadas; por tal razón y en virtud de la
naturaleza de la infracción no resulta aplicable el principio de continuidad de infracciones, ya
que es posible diferenciar cada uno de los hechos en forma autónoma; por ello, no podría ser
considerada como una actividad continuada que debiera ser acumulada y sancionada con
una sola sanción; razón por la cual no cabe amparar este extremo.
VIGESIMO: Asimismo se tiene que respecto a la vulneración del No Bis In Idem, cabe precisar
que si bien dicho principio hace referencia a que no se puede ser sancionado por el mismo
hecho dos veces, también lo es que en el caso en concreto, se aprecia que la demandada es
una empresa dedicada al rubro de transporte público, la misma que dispone de varios vehículos,
sin que ello enerve la responsabilidad de los chóferes y/o cobradores de dichas unidades de
transportes, respecto al cumplimiento de las normas de transito, por ende pretender que las
infracciones impuestas por los Inspectores Municipales en virtud del trabajo de campo a las
unidades de transportes de dicha empresa, sean consideradas como una sola infracción pese a
ser reiterativa por la demandante, no tiene asidero legal, razón por la cual resulta infundado este
extremo.
VIGESIMO PRIMERO: Al Ítem iii), cabe precisar que en la Ordenanza Nº 1599-MML, vigente
a la fecha de la intervención, establecía: Artículo 86.- Del levantamiento del Acta de
Control, señala:
86.1 El Inspector Municipal de Transporte cuando realice la Fiscalización de Campo ordenará
conductor del vehículo que se detenga. Posteriormente, se acercará a la ventanilla del conductor, le
solicitará su credencial, licencia de conducir, TC, tarjeta de propiedad o de identificación vehicular,
certificado de inspección técnica vehicular, SOAT o CAT, la póliza de seguros por responsabilidad civil
frente a terceros, entre otros dispuestos por las autoridades competentes.
86.2 Luego de recibidos los documentos informará al conductor del vehículo el motivo de la
intervención y, de detectarse la infracción, levantará el acta de control, la cual será notificada en el mismo
acto, de manera conjunta con la devolución de los documentos solicitados, de ser el caso. El acta de
control deberá ser firmada por el conductor, cuando corresponda; en caso de negativa el inspector dejara
constancia de este hecho.
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86.3 En caso que el conductor no cumpla con realizar las indicaciones dadas por el Inspector
Municipal de Transporte de detenerse, o deteniéndose se niegue a proporcionar la documentación
señalada en el numeral,1 del presente artículo, el inspector dejará constancia del hecho en el acta
levantada, a fin de que la SFT, inicie el procedimiento sancionador correspondiente, sin que ello
invalide la acción de control.
(…)
Artículo 87.- Negativa de entregar documentación solicitada por parte del conductor intervenido
En el caso que el conductor intervenido, ante la solicitud del Inspector Municipal de Transporte
interviniente, se negara a entregar la documentación solicitada, el inspector deberá:
87.1 Tomar una vista fotográfica en la que se aprecie la placa del vehículo intervenido. En el
formato fotográfico deberá aparecer hora y fecha de la intervención, los cuales |
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EXPEDIENTE : 13581-2015-0-1801-JR-CA-02
DEMANDANTE : INTI GAS S.A.C.
DEMANDADO : OSINERGMIN
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA
ESPECIALISTA : PIERINA DYAN ASTRID PATRICIO CAMARGO.
SENTENCIA
Resolución: N° SEIS
Lima, veintiséis de febrero
de dos mil veintiuno.-
Visto el presente expediente principal, con el expediente administrativo en copia
fedateada formado en cuaderno separado en folios 621; emitido el dictamen fiscal, su
estado es el de emitir sentencia, por lo que se procede a resolver en atención a los
siguientes considerandos:
I. PARTE EXPOSITIVA:
A. Pretensión:
Mediante escrito de 02 de diciembre del 2015 (Fs. 21 a 26), subsanada con escrito del
13 de abril 2016 (Fs. 36-37), INTI GAS S.A.C., interpone demanda contenciosa
administrativa contra EL ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN
ENERGÍA Y MINERIA – OSINERGMIN; a fin de que se declare la nulidad total de:
La Resolución del Tribunal de Apelaciones de Sanciones en Temas de Energía y
Minería de Energía y Minería N° 306-2013-OS/TASTEM-S1 del 31 de julio de 2013,
que declaró infundado en parte el recurso de apelación interpuesto, contra la
Resolución de Gerencia General N° 015413 del 05 de julio de 2013, en los extremos
referidos a las observaciones N° 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20,
21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 contenidos en dicha Resolución, declarando agotada la vía
administrativa; para lo cual expuso los siguientes argumentos:
A.1 Antecedentes:
La actora señala, que a raíz de la visita de supervisión del 21 de junio del 2008 que
recibió en la Planta Envasadora de GLP ubicada en Carretera al Mar Km.1,
Comatrana, Distrito, Provincia de Ica, encontrando una supuesta serie de
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observaciones, fue objeto de un procedimiento administrativo sancionador seguido
mediante el Exp. N° 181894, presentando su descargo, mediante Resolución de
Gerencia General N° 015413 del 05 de julio del 2012 le fue impuesta la sanción de
multa con total de 36.39 UIT, y mediante Resolución N° 306-2013-OS/TASTEM-S1, se
resolvió reducir la multa total a S/.36.329 de la UIT y declaró infundado el recurso de
apelación interpuesto en los demás extremos que contiene la Resolución impugnada,
declarando agotada la vía administrativa.
A.2 Argumentos de la demanda:
1. Señala que existe prescripción de la potestad sancionadora administrativa
por parte del OSINERGMIN, al haber prescrito el plazo para la sanción impuesta
de acuerdo a la Resolución N° 272-2012-OS/CD, prescribía a los 04 años y de
acuerdo al Reglamento, el cómputo del plazo de prescripción se suspende con la
notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador y se reanuda
si el trámite del procedimiento administrativo sancionador se mantuviera
paralizado por más de 25 días hábiles, por causa no imputable al administrado,
lo que ha sucedido con la demora en la notificación de la Resolución N° 306-
2013-OS/TASTEM-S1 del 31 de junio de 2013, notificada recién el 28 de
agosto del 2015, demora injustificada por causa imputable a la Administración.
2. Agrega que, respecto a las observaciones levantadas, cumplió con presentar
escritos acreditando la subsanación de las mismas, lo que la Administración
desconoce, iniciándose el procedimiento administrativo sancionador, sin haberse
establecido de manera idónea desde qué plazo se computó el supuesto
incumplimiento de las observaciones respecto de las medidas de seguridad, al
haber sido subsanados con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo
sancionador.
3. Finalmente aduce que la Administración, pretende hacerse cobro de una multa
cuantiosa, sin verificar el Principio de Licitud, lo que restringe su derecho de
defensa y de motivación adecuada que deben tener los procedimientos
administrativos.
B. Contestación de la demanda:
Mediante escrito de fecha 23 de agosto de 2016 (Fs. 48 a 60), el Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN, contestó la
demanda, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, con el siguiente
fundamento:
1. Que respecto a la prescripción alegada, no existe tal prescripción dado que son
de naturaleza continuada debido a que la situación ilícita se mantuvo y prolongó
en el tiempo hasta la fecha en que se produjo su cese en algunos de los
incumplimientos y aún en el supuesto y negado caso que la Resolución
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Administrativa se hubiera notificado fuera del plazo legal, no queda afecta de
nulidad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 140° de la Ley N° 27444.
2. De acuerdo al Reglamento General de OSINERGMIN, está facultado entre otras,
a realizar inspecciones, visitas inopinadas de supervisión, a fin de verificar el
cumplimiento de la normatividad correspondiente a las actividades de
hidrocarburos, y de acuerdo al Reglamento del Procedimiento Administrativo
Sancionador del OSINERGMIN, la responsabilidad por el incumplimiento de las
disposiciones legales técnicas y las dictadas por OSINERGMIN es objetiva, por
lo que basta que se constate su incumplimiento para establecer su
responsabilidad, por ello, la demandante, en su calidad de titular del Registro de
Hidrocarburos, debió adoptar las acciones necesarias para el cumplimiento de
los artículos del Reglamento de Seguridad para Instalaciones y Transporte de
GLP.
3. Que las infracciones imputadas a INTI GAS S.A. en el procedimiento
administrativo sancionador, fueron de naturaleza continuada, debido a que la
situación ilícita se mantuvo y prolongó en el tiempo hasta la fecha en que se
produjo su cese con el cumplimiento de obligación infringida, las cuales no han
sido desvirtuadas, al no haber presentado documentos que acrediten que dichas
infracciones fueron subsanadas.
4. La Resolución del TASTEM se encuentra debidamente motivada, la misma que
cumple con lo dispuesto en el inciso 4) del artículo 3° en concordancia con el
artículo 6° de la Ley N° 274444.
C. Controversia Jurídica:
La controversia jurídica consiste en determinar si la demandante incurrió o no en la
infracción imputada y si en consecuencia le corresponde ser sancionada.
II. PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: El artículo 148° de la Constitución Política del Estado, señala que las
resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación
mediante la Acción Contenciosa Administrativa. En este contexto, el artículo 1° del
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, establece que, la acción contenciosa tiene por finalidad el control
jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al
derecho administrativo y la respectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados. En ese sentido, Huapaya Tapia señala que el proceso contencioso-
administrativo “es un acabado y legítimo proceso jurisdiccional, pleno, donde el juez
tiene todos los poderes específicos para disponer las medidas necesarias para la
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tutela de los derechos e intereses afectados por la actuación administrativa, y para
someter esta a la legalidad”1.
SEGUNDO: Conforme lo establecido en el artículo 65° de la Constitución Política, “El
Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el
derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de
la población”; en ese sentido, la Ley N° 27699 – Ley Complementaria de
Fortalecimiento Institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía
(OSINERG), en su artículo 1° establece: “Toda acción u omisión que implique
incumplimiento a las leyes, reglamentos y demás normas bajo el ámbito de
competencia del OSINERG constituye infracción sancionable”. Asimismo, la Ley N°
26221 – Ley Orgánica de Hidrocarburos, en su artículo 76°, establece que la
comercialización de productos derivados de los Hidrocarburos, se regirá por las
normas que apruebe el Ministerio de Energía y Minas. En ese sentido, mediante
Decreto Supremo N° 27-94-EM, publicado el17 de mayo de1994, se aprueba el
Reglamento de Seguridad para instalaciones y transporte de gas licuado de petróleo.
TERCERO: La Tabla de Tipificación y Escala de Multas y Sanciones de
Hidrocarburos, aprobada por Resolución del Consejo Directivo N° 028-2003-OS/CD,
publicada el 12 de marzo del 2003, contiene la Tipificación de infracciones y Escala de
Multas y Sanciones del OSINERGMIN, por incurrir en infracciones administrativas e
incumplimiento de normas legales - Reglamento de Seguridad para instalaciones y
transporte de Gas Licuado de petróleo, aprobado por Decreto Supremo N° 027-94-EM.
CUARTO: Mediante Resolución N° 306-2013-OS-TASTEM-S-1 del 31 de julio del
2013 (Fs. 08 a17 de autos), materia de demanda se declaró de oficio la nulidad de la
Resolución de Gerencia General N° 015413 del 05 de julio de 2012, en el extremo
referido a la observación 6, disponiendo su archivo definitivo en cuanto este punto,
fundado la apelación interpuesta contra dicha Resolución, en el extremo referido a la
observación 25, reduciendo el importe total de la multa impuesta, quedando fijada en
36.329 UIT, e infundado el recurso de apelación interpuesto contra la citada
Resolución, en los demás extremos que contiene. Respecto a la notificación de la
citada Resolución, en el informe del 07 de diciembre del 2015 (Fs. 610 a 615 Exp.
Adm.), punto 1.9 se señala que la misma se notificó a la demandante, el 28 de agosto
de 2015.
QUINTO: De la revisión del expediente administrativo, se advierte la Carta de Visita
de Supervisión Operativa N° 611 (Fs. 78 Exp. Adm.), en el que se consigna que el
día 21 de junio del 2008, el Supervisor del OSINERGMIN, realizó una supervisión en la
Planta envasadora de GLP operada por la empresa demandante, ubicada en la
Carretera al Mar Km. 1 Comatrana, Distrito, Provincia y Departamento de Ica,
iniciándose a horas 8:10 y culminó a las 13:30 horas; y que a mérito de ello se emitió
1 HUAPAYA TAPIA, Ramón. Administración Pública, Derecho Administrativo y Regulación, Ara
Editores, 1° Edición, Lima, 2011, página 371.
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el Informe de Supervisión Operativa efectuada en la Planta Envasadora de GLP,
respecto de las condiciones técnicas de seguridad existentes (Fs. 01 a 78 vuelta Exp.
Adm.), concluyendo que luego de dicha supervisión, se detectó una serie de
observaciones que se indican en el Anexo 1, de lo cual le fue comunicado mediante
Oficio N° 6652-2008-OS/GFHL/UPDL del 06 de agosto 2008 (Fs. 84 Exp. Adm.), quien
con fecha 11 de diciembre del 2008, mediante documento C-N° 134-IC-2008,
comunicó sobre las observaciones levantadas (Fs. 85 a 128 vuelta Exp. Adm.); en el
Informe Técnico Sancionador N° 181894 del 06 de abril de 2011 (Fs. 252 a 255 Exp.
Adm.), se concluye que la empresa fiscalizada ha cumplido con subsanar las
observaciones después del plazo establecido, incumplimiento tipificado como
infracciones, recomendando iniciar el procedimiento administrativo sancionador;
mediante Oficio N° 6463-2011-OS-GFJL-DOP recepcionado el 17 de mayo del 2011,
se comunicó a la empresa demandante del inicio del Procedimiento Administrativo
Sancionador, quien presenta su descargo el 24 de mayo de 2011 (Fs. 281 a 288 Exp.
Adm.); asimismo, se observa que en el Primer Informe Técnico Complementario al
Informe Técnico Sancionador N° 1818994 del 15 de julio del 2011 (Fs. 467 a 488 Exp.
Adm.), se concluye que la empresa INTI GAS S.A.C., mantiene observaciones sin
subsanar, a pesar de haber sido requerida para ello, recomendando continuar el
procedimiento sancionador; así como en el Informe Legal N° 199125 del 07 de
septiembre del 2011 (Fs. 502 a 518 Exp. Adm.), se establece su responsabilidad, por
incurrir en infracciones administrativas sancionables; luego de ello, se emitió la
Resolución de Gerencia General OSINERGMIN N° 015413 del 05 de julio de 2012
(Fs. 528 a 546 Exp. Adm.), sancionando a la empresa demandante, por las
observaciones 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24,
25, 26, 27, 28, con multa de 36.39 UIT.; agotando la vía administrativa con la emisión
de la Resolución N° 306-2013-OS/TASTEM-S1 del 31 de julio 2013 (Fs.573 a 577
Exp. Adm.).
SEXTO: La actora como uno de los fundamentos de su pretensión, alega que ha
prescrito la potestad sancionadora administrativa por parte del OSINERGMIN, al
haber prescrito el plazo de cuatro años para la sanción impuesta, de acuerdo a la
Resolución N° 272-2012-OS/CD; al respecto cabe señalar que de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 34° de la Resolución de Consejo Directivo N° 233-2009-OS/CD
publicada el 11 de diciembre del 2009 aplicable al caso, señalaba: “La potestad
sancionadora del OSINERGMIN para determinar la existencia de infracciones
administrativas y la imposición de sanciones prescribe a los cuatro (4) años de
cometida la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada. Dicho plazo
corresponde al ámbito propio del ejercicio de la potestad sancionadora, la cual finaliza
con la resolución sancionadora y la consiguiente notificación. (...) El cómputo del
plazo de prescripción se suspende con la notificación del inicio del procedimiento
administrativo sancionador y se reanuda si el trámite del procedimiento sancionador se
mantuviera paralizado por más de 25 (veinticinco) días hábiles, por causa no
imputable al administrado. (…)”. En ese mismo sentido señala el artículo 32° de la
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ADMINISTRATIVO
Resolución de Consejo N° 272-OS/CD2, norma legal en la que sustenta la prescripción
aducida.
SÉPTIMO: En ese sentido, de acuerdo a la norma legal en mención, el plazo de
prescripción que establece es para determinar la existencia de infracciones
administrativas y la imposición de sanciones y la consiguiente notificación; teniendo en
cuenta que de los actuados administrativos se advierte que las infracciones imputadas
a la empresa demandante fueron de naturaleza continuada, al haberse mantenido en
el tiempo las infracciones detectadas inicialmente, por lo que el plazo de prescripción
se inició cuando los efectos de las infracciones cesaron en el tiempo; siendo así, del
Primer Informe Técnico Complementario al Informe Técnico Sancionador N° 181894
del 15 de julio de 2011 (Fs. 424 a 488 Exp. Adm), se advierte que al 11 de diciembre
del 2008, la actora subsanó algunas observaciones, cesando así en esa fecha los
efectos de dichas infracciones, iniciando el cómputo del plazo de prescripción; del
Oficio N° 6463-2011-OS/GFHL-DOP recepcionado el 17 de mayo de 2011 (Fs. 258
Exp. Adm.), se observa que se comunicó a la actora del inicio del Procedimiento
Administrativo Sancionador en su contra, por el incumplimiento al Reglamento de
Seguridad para Instalaciones y Transporte de Gas Licuado de Petróleo, aprobado por
Decreto Supremo N° 027-94-EM, transcurriendo así, un lapso de 2 años 5 meses y 18
días; habiendo presentado su descargo el 24 de mayo de 2011 (Fs. 281 a 288 Exp.
Adm.), esto es dentro del plazo señalado en el numeral 21.3)3 del artículo 21° de la
Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN N° 640-2007-OS/CD publicada el 30
de octubre del 2007.
OCTAVO: Del Informe Legal N° 199125 del 07 de septiembre de 2011 (Fs. 502 a 518
Exp. Adm.), se observa que del 19 de julio de 2011 fecha en la que se emitió el
Memorando GFHL/DPD- 1986-2011(Fs. 501 Exp. Adm.), a la fecha de emisión del
citado Informe Legal han transcurrido más de 25 días, reanudándose el plazo de
prescripción desde el día 25 de agosto de 2011 hasta el 06 de septiembre del de 2011,
adicionado ello al periodo de 2 años, 5 meses y 18 días señalado anteriormente,
totaliza un plazo prescriptorio de 2 años 5 meses y 25 días; siendo que la Resolución
de Gerencia General OSINERGMIN N° 015413 del 05 de julio de 2012 (Fs. 528 a 548
Exp. Adm.), en la que se establece la responsabilidad administrativa de la empresa
2 Artículo 32.- Prescripción. La potestad sancionadora de OSINERGMIN para determinar la existencia
de infracciones administrativas y la imposición de sanciones prescribe a los cuatro (4) años de
cometida la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada. Dicho plazo corresponde al
ámbito propio del ejercicio de la potestad sancionadora, la cual finaliza con la resolución
sancionadora y la consiguiente notificación. (…). El cómputo del plazo de prescripción se suspende
con el inicio del procedimiento administrativo sancionador y se reanuda si el trámite del
procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por
causa no imputable al administrado. También se suspenderá el cómputo del plazo en aquellos casos
que, por mandato judicial expreso o supuestos establecidos en la Ley que generen la suspensión, la
Entidad se encuentre impedida de ejercer su función sancionadora.
3 21.3. Para iniciar el procedimiento administrativo sancionador, se correrá traslado al administrado del
correspondiente Informe Legal o Técnico, Acta Probatoria, Acta de Supervisión, Carta de Visita de
Fiscalización, según sea el caso y se le dará un plazo para que presente los descargos respectivos.
Dicho plazo no será menor a 5 días hábiles.
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fiscalizada por incumplimiento de las normas de seguridad, y le impone sanción de
multa de 36.39 UIT, finaliza el procedimiento administrativo sancionador y le fue
notificada el 11 de julio del 2012, según cargo de folios 548 (
Exp. Adm.), por consiguiente, dicha Resolución determinó las infracciones
administrativas incurridas e impuso las sanciones respectivas, transcurriendo hasta la
fecha de notificación de la misma un plazo prescriptorio de 2 años 11 meses y 25 días,
y no la Resolución N° 306-2013-OS/TASTEM-S1 del 31 de julio de 2013 como aduce
la actora, por tanto, a la fecha de emitirse la citada Resolución Sancionatoria, no ha
prescrito la potestad sancionadora del OSINERGMIN, deviniendo dicho argumento en
desestimable.
NOVENO: De otro lado, debe tenerse en cuenta que de los actuados se advierte que
las infracciones imputadas a la actora, derivan de las supervisiones realizadas en su
planta envasadora de GLP, al haberse detectado diversos incumplimientos al
Reglamento de Seguridad para Instalaciones y Transporte de Gas Licuado de
Petróleo, los cuales en el tiempo no fueron subsanados en su totalidad no obstante a
los requerimientos realizados por la Administración, siendo esto así, habiéndose
determinado su responsabilidad administrativa, y que los mismos constituyen
infracciones sancionables de acuerdo a la Tipificación y Escala de Multas y Sanciones
de Hidrocarburos de OSINERGMIN, aprobada por la Resolución N° 028-2003-OS/CD,
por lo que el vencimiento del plazo para cumplir un acto, no puede impedir el
cumplimiento de las sanciones impuestas.
DÉCIMO: En cuanto al argumento que cumplió con presentar escritos con
anterioridad al inicio del procedimiento administrativo sancionador, acreditando la
subsanación de las observaciones levantadas, y que la Administración desconoce,
iniciando el procedimiento administrativo sancionador sin haberse establecido de
manera idónea desde qué plazo se computó el supuesto incumplimiento de las
observaciones respecto de las medidas de seguridad; es de precisar que conforme lo
señalado anteriormente, de la Carta de Visita Carta de Visita de Supervisión
Operativa N° 611 (Fs. 78 Exp. Adm.), se advierte que dicha supervisión se practicó el
21 de junio del 2008, en la Planta envasadora de GLP operada por la empresa
demandante, ubicada en la Carretera al Mar Km. 1 Comatrana, Distrito, Provincia y
Departamento de Ica, a mérito del cual se emitió el Informe de Supervisión Operativa
efectuada en la Planta Envasadora de GLP, respecto de las condiciones técnicas de
seguridad existentes (Fs. 01 a 78 vuelta Exp. Adm.), en el cual concluye, resumiendo
sobre las observaciones detectadas como sigue:
Sistema de Agua contra Incendio: El sistema contra incendio no pudo ser probado
debido a problemas en el suministro eléctrico al motor de la bomba y porque el
generador de emergencia se encuentra desconectado. La bomba actualmente
instalada es de succión negativa y no cumple con la Norma NFPA 20.
El sistema de enfriamiento del tanque no ha sido diseñado de acuerdo a la Norma
NFPA 15. Faltan rociadores en uno de los cabezales del tanque.
Los gabinetes de mangueras contra incendio están mal ubicados en la planta.
La planta envasadora no cuenta con un apropiado sistema contra incendio.
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No cuenta con explosímetros para detectar concentraciones de GLP.
Tanques de almacenamiento de GLP
El tanque de almacenamiento de GLP no cuenta con el Certificado de Conformidad de
Fabricación otorgado por un organismo de certificación acreditado por el INDECOPI,
que certifique que ha sido diseñado, construido y probado según el código ASME
Sección VIII División I.
Tampoco se cuenta con el Registro de Inspección de Tanques que indiquen las
acciones de mantenimiento ejecutadas.
Sistema Eléctrico
Existen equipos que no son “a prueba de explosión” ni tienen indicación que son
adecuados para operar en áreas peligrosas.
Existen equipos que son “a prueba de explosión” pero su instalación o acometida no lo
es, perdiendo toda la característica de “a prueba de explosión”.
Solamente cuenta con un interruptor general para cortar la energía a la planta en caso
de emergencias.
No se hace el mantenimiento de los pozos del sistema de puesta a tierra ni se tienen
registros de medición de resistencia de puesta a tierra.
Sistema de recepción, manipuleo y despacho de GLP.
Ni las válvulas de seguridad ni las válvulas de exceso de flujo instaladas en el tanque,
cuentan con información técnica ni registros de mantenimiento y calibración,
efectuados o de acuerdo a recomendación de los fabricantes.
Las válvulas de seguridad no cuentan con el dispositivo “pipe away” ni tienen el
entubado de acuerdo a Norma.
El sistema de anclaje “bulk head” no cumple su función de protección en caso de
tracción excesiva en las mangueras de trasiego.
La manguera de trasiego de GLP líquido no cuenta con válvula de alivio hidrostático.
Otros varios
No existe, o por lo menos no presentaron Registros de Acciones de Mantenimiento
efectuadas a los equipos.
Ni el Plan de Contingencias, ni el Estudio de Riesgos están debidamente actualizados.
No existe Supervisor de Seguridad ni Registros de Capacitación del Personal en
aspectos de Seguridad.
No cuentan con todos los implementos de seguridad que se exige las Normas: No
cumplen las especificaciones o están incompletos.
De las observaciones detectadas, se concluye que en la actual situación la planta
envasadora de GLP INTI GAS, no cumple con los artículos 1°,18°, 19°, 20°, 23°, 24°,
31, 43°, 51°, 53° 56°, 57°, 62°, 70°, 72°, 73°, 74° , 75°, 78°, 147° y 151° del
Reglamento de Seguridad para Instalaciones y Transporte de Gas Licuado de Petróleo
aprobado por el D.S. N° 027-94-EM.
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La mencionada instalación representa un peligro para la seguridad de las operaciones
de la planta envasadora, la vida, la salud y los bienes, propios y de terceros, así como
del medio ambiente.
DÉCIMO PRIMERO: Asimismo, del Oficio N° 6652-2008-OS-GFHL/UPDL del 06 de
agosto 2008 (Fs. 80 a 84 Exp. Adm.), recepcionado el 11 de agosto 2008, se advierte
que el OSINERGMIN comunicó a la empresa fiscalizada, hoy demandante el resultado
de dicha Visita de Supervisión realizada el 21 de junio del 2008, sobre el
incumplimiento a la normatividad vigente, plasmados en el Anexo I - Informe de
Supervisión Operativa respecto a las Condiciones Técnicas y de Seguridad de la
Planta (Fs. 01 a 84 vuelta Exp. Adm.), en el que se le otorga plazo hasta el 31 de
enero del 2009 para:
1) Rediseñar e instalar el sistema de rociadores para enfriamiento del tanque
estacionario, el que debía realizarse en base a lo indicado por la norma NFPA 15,
para lo cual debía presentar una memoria de cálculo hidráulico del sistema contra
incendio basado en las recomendaciones del Estudio de Riesgos.
2) Independizar la alimentación de la corriente eléctrica de la bomba contra incendio
con respecto al interruptor general, presentando un plano unifilar de instalaciones
eléctricas de la planta envasadora, donde se muestre tal situación.
3) Reubicar un gabinete de mangueras contra incendio o instalar uno adicional en el
lado sur o este de la planta;
Plazo otorgado hasta el 31 de agosto del 2009 para:
1) Reemplazar la bomba del sistema contra incendio existente por bomba de succión
positiva, adecuadas para operar como bombas contra incendio, presentando las
especificaciones técnicas del fabricante, así como los documentos que acrediten
que la bomba y sus accesorios cumplen con la norma NFPA 20.).
2) Solicitar que el personal del OSINERGMIN presencie la prueba del sistema contra
incendio a fin de verificar si las modificaciones realizadas son operativamente
aceptables, para lo cual deberá contar con información técnica de su red agua
contra incendio.
Plazo otorgado hasta 30 de noviembre del 2009 para:
1) Preparar y presentar un calificado Estudio de Riesgos, el mismo que para su
elaboración debe ser coordinado con la Compañía de Bomberos de la localidad, el
nuevo Estudio de Riesgos debe contener una memoria de cálculo hidráulico del
sistema contra incendio.
2) Informe con la evaluación del sistema donde se muestre el cálculo del volumen
recuperado por hora. Plano del sistema de recuperación del agua de enfriamiento,
incluyendo el detalle de los separadores.
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DÉCIMO SEGUNDO: De la Carta C-N° 134-IG-2008 y documentos adjuntos (Fs. 85 a
128 vuelta), se advierte que con fecha 11 de diciembre del 2008 la demandante
dando respuesta al Oficio N° 6652-2008-OS-GFHL/UPDL, comunicó al OSINERGMIN
del levantamiento de las observaciones hechas a su Planta Envasadora, indicando en
lo referente a la Observación N° 1, adjunta el estudio de Riesgo de la planta
conteniendo la memoria de cálculo hidráulico del sistema contra incendio, carta
enviada a la Compañía de Bomberos Voluntarios de Ica, una memoria del cálculo de
recuperación de agua de enfriamiento del tanque y el plano detallado de la caseta
desgasificadora. Observación N° 2: Que cuenta con explosímetros que se importaron
y que adjunta especificaciones técnicas. Observación N° 3 La Certificación solicitada
conforme al Decreto Supremo N° 027-94-EM posterior a la construcción e instalación
de su planta, la está realizando bajo un cronograma económico de la empresa, el cual
vence el 30 de diciembre de 2008, donde concluirán con la entrega de la certificación
del tanque. Siendo esta una formalidad de verificación de los tanques fabricados y
certificados en su oportunidad por el fabricante conforme al Código ASME Sección VIII
División I, agrega que la falta de Conformidad no reviste ningún riesgo para el buen
funcionamiento de la Planta Envasadora. Que se ha pintado en el tanque de GLP la
inscripción “GAS COMBUSTIBLE NO FUMAR” y sus respectivos rombos normados
por NFPA, INDECOPI y las Naciones Unidas, que adjunta fotografías. Observación
N° 4: Señala que adjunta copia del libro de Registro de inspecciones del tanque y sus
accesorios donde constan los mantenimientos periódicos. Observación N° 5: Señala
que ha instalado en cada válvula de seguridad una tubería de descarga de 2.10 m de
longitud, que adjunta fotografá. Entre las tuberías de descarga de las válvulas de
seguridad se han instalado Pipe Away, asimismo los protectores al final de las tuberías
que adjunta fotografías. Observación 6: Señala que han corregido las instalaciones
eléctricas de la zona clasificada, indicando que adjunta entre otros, fotografía, plano
IGI-03 plano de clasificación de áreas de riesgo, que ha corregido las instalaciones
eléctricas en el área de riesgo, ha instalado un segundo interruptor de energía
eléctrica en el tablero de distribución ubicado en la Caseta de Máquinas; que ha
independizado el circuito del interruptor de emergencia con la alarma de emergencia.
Observación N° 7: Que ha hecho el mantenimiento de los pozos de puesta a tierra.
Observación N° 8: Señala que se ha instalado la válvula de alivio hidrostático entre
las válvulas de corte, que se ha corregido la instalación con respecto a la zona de
transferencia, se ha incluido el sistema de anclaje, corregido la instalación del borde
de plataforma eliminando las fuentes de ignición, se han dotado de tapones las
mangueras de trasiego. Observación N° 9: Señala que adjunta la factura de
adquisición de los implementos de seguridad para Brigadas contra incendio, el equipo
de respiración auto contenida y las botellas de repuesto, lo han adquirido desde 1996
y la documentación no lo tiene a disposición por tener 5 años de vigencia como
máximo. Observación N° 10: Señala que adjunta los registros de los trabajos
realizados según PAAS: Capacitación de Personal. Observación N° 11: Señala que
se pintó la leyenda “NO FUMAR”, que han adquirido los extintores faltantes, adjunta
copia de comprobante, cuenta con botiquín de primeros auxilios, y los medicamentos
necesarios para emergencias de la actividad que se desarrolla, se ha designado Jefe
de Seguridad de la Planta, al señor Mario Acosta Cajaleón, adjuntando su currículum
vitae y boleta de pago, asimismo, señala que adjunta lo siguiente: Copia del Plan de
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Contingencia para la Planta de Contingencia para la Planta de Ica, elaborado sobre la
base del Estudio de Riesgo y los términos generales, copia del Libro de Registro de
Inspecciones efectuadas en la Planta; Reporte de mantenimiento de los equipos de la
planta, hoja de especificaciones técnicas de las válvulas del tanque; señala también
que se ha instalado un segundo interruptor de energía en el tablero general que está
muy próximo a la portería y las oficinas, y que adjunta la documentación que respalda
el levantamiento de observaciones del Oficio N° 6652-2008-OS-GFHL/UPDL.
DÉCIMO TERCERO: Asimismo, se observa que mediante documento de folios 129 a
138 vuelta (Exp. Adm.), la actora presentó el 16 de diciembre del 2008, levantamiento
Complementario de Observaciones del Oficio N° 06652-2008-OS-GFHL/UPDL,
referente a las Observaciones N° 1, N° 3 y N° 10, señalando que adjunta: El cargo de
la carta a la Compañía de Bomberos Voluntarios de Ica, para coordinar futuras
acciones; Certificado de conformidad de fabricación del tanque de fecha anterior al 30
de diciembre del 2008, al haber culminado la empresa certificadora con los trabajos
del tanque; y Registro de Trabajadores que recibieron Capacitación en Manipuleo de
GLP, Seguridad y manipuleo ambiental dentro de la Planta envasadora, cumpliendo el
PASS de la Planta Envasadora de Ica. Del Informe Técnico N° 156324 del 12 de
marzo del 2009 (Fs. 139 a 142 Exp. Adm.), se advierte que se determina sobre los
citados levantamientos realizados a las observaciones contenidas en el Oficio N°
6652-2008-OS-GFHL/UPDL., concluyendo: 1) El tanque estacionario de la planta Inti
Gas – Ica, fue fabricado en 1993 y desde esa fecha no se ha efectuado una prueba
hidrostática al recipiente; 2) La planta envasadora de GLP de Ica, operada por la
empresa con razón social Inti Gas S.A., indica haber subsanado algunos ítems de las
acciones correctivas, pero aún mantiene observaciones pendientes conforme se
detalla |
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CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PERMANENTE
Razón.
1. Señora Juez, doy cuenta a Usted, que a partir del primero de septiembre de dos mil dieciséis he
asumido la Secretaría de la Señorita Liz Suasnabar López, por lo que se darán cuenta de los escritos
pendientes de acuerdo a su antigüedad, debido a la excesiva carga procesal, contando actualmente
éste Órgano Jurisdiccional con más de 2,000 expedientes.
2. Asimismo, se informa que la atención de los escritos pendientes se ha visto paralizada, debido a al
Paro del Poder Judicial realizado el día 3, 4, 8, 9 y 10 de noviembre de 2016, así como la Huelga
Nacional Indefinida del día 22 de noviembre de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016. Es todo en
cuanto informo a usted a efectos de dejar a salvo mi responsabilidad en la tramitación de la presente
causa y para los fines que considere pertinente.
Lima, 25 de enero de 2017.
Expediente : 13581-2015
Demandante : INTI GAS S.A.C.
Demandado : OSINERGMIN
Cuaderno : PRINCIPAL
RESOLUCIÓN N°: TRES
Lima, veinticinco de enero
del año dos mil diecisiete.-
DANDO CUENTA: A la razón que antecede:
Téngase presente, y ATENDIENDO:
El cargo de ingreso de fecha veintisiete de de dos mil dieciséis: Téngase por recibido el Expediente N°
13581-2015 remitido por el Vigésimo Quinto Juzgado Contencioso Administrativo con Sub
Especialidad en temas de Mercado; y estando que se encuentran escritos pendientes de proveer, se
procederán a dar cuenta en la presente resolución.
El escrito de fecha veintitrés de agosto de dos mil dieciséis: Téngase por APERSONADO al
demandado ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA representado
por su Apoderado Legal; y por SEÑALADO el domicilio procesal y casilla electrónica que indica; y
estando que el escrito que antecede, ha sido presentado dentro del plazo señalado en el literal c)
numeral 28.2 del articulo 28º del TUO de la Ley 27584, y cumpliendo con los requisitos indicados en el
articulo 442º del Código Procesal Civil, téngase por CONTESTADA LA DEMANDA en los términos
que se indican, y por ofrecidos los medios probatorios que se adjuntan, sin perjuicio de su evaluación
en la etapa procesal respectiva. Al Primer Otrosí: Ténganse por delegadas las facultades de representación a los letrados que se señalan. Al Segundo Otrosí: Téngase por autorizada a las
personas que se señala para las diligencias correspondientes, precisando que la lectura de
expedientes solo podrá realizarlo el Procurador Público, las partes y sus abogados, en virtud a lo
establecido en el artículo 138 del Código Procesal Civil. Al Tercer Otrosí: Téngase presente.
El Oficio N° 1810-2015-C-SERNOT-Z0-UE-LIMA-USJ-CSJLI/PJ de fecha siete de septiembre de dos
mil dieciséis: Téngase presente lo informado por la Unidad de Servicios Judiciales, al señalar que el
cargo de notificación dirigido al demandado no fue encontrado asumiendo la responsabilidad que
corresponde; sin embargo adjunta a dicho escrito el reporte de la referida notificación como constancia
de dicho acto obrante a fojas 67, donde se aprecia que la fecha de notificación de la resolución
número uno dirigida al demandado fue el día diez de agosto de dos mil dieciséis.
El escrito de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis: Con el Expediente Administrativo en
copia autenticada ordenados en 620 fojas, téngase por cumplido el mandato dispuesto mediante
Resolución número dos de fecha nueve de mayo de dos mil dieciséis y atendiendo a su volumen,
FÓRMESE CUADERNO A PARTE y PÓNGASE a conocimiento del accionante por un plazo de
CINCO DÍAS, a fin de que indique lo pertinente, para lo cual deberá de apersonarse al local de este
Juzgado y realizar la lectura del mismo.
SANEAMIENTO.-
En este estado del proceso y verificándose que no se han interpuesto excepciones ni defensas
previas, y observándose la concurrencia de los presupuestos procesales y de las condiciones de la
acción, se declara SANEADO el proceso y consiguientemente la existencia de una relación jurídica
procesal válida entre las partes.
FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS.-
Teniendo en cuenta lo expuesto por las partes, el Juzgado considera como puntos controvertidos:
UNO.- Determinar si corresponde declarar la nulidad total de la Resolución N° 306-2013-OS/TASTEM-
S1 de fecha treinta y uno de julio de dos mil trece que resolvió i) Declarar de oficio la nulidad de la
Resolución de Gerencia General N° 015413 de fecha cinco de julio de dos mil doce, ii) Declarar
fundado el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de Gerencia General N° 015413 de
fecha cinco de julio de dos mil doce, iii) Reducir el importe de la multa total impuesta a 36.329 UIT, y
iv) Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de Gerencia General
N° 015413 de fecha cinco de julio de dos mil trece. (fs. 578 del Expediente Administrativo). MEDIOS PROBATORIOS.-
De la parte demandante:
Se admite como tal los documentos ofrecidos del rubro Medios Probatorios del escrito de demanda.
Del demandado:
Se admite como medio probatorio el Expediente Administrativo.
Finalmente, atendiendo que las pruebas ofrecidas tratan de documentos que no requieren de
actuación en audiencia, conforme al criterio de esta Judicatura y en observancia de los principios de
celeridad y economía procesal, se resuelve PRESCINDIR de la Audiencia de Pruebas y conforme al
estado del proceso, REMÍTASE los autos al MINISTERIO PÚBLICO, una vez devuelto los cargos de
notificación de la presente resolución y no haya escritos pendientes de proveer. Avocándose al
conocimiento de la causa la Magistrada que suscribe en mérito de la Resolución Administrativa N°
315-2016-P-CSJLI/PJ, publicada en el Diario Oficial El Peruano el tres de junio de dos mil dieciséis.
Interviniendo la Especialista Legal por disposición superior. Notifíquese conforme a Ley.- |
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16° JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO TRANSITORIO
Av. Abancay 459 – 461 Sede Custer - Piso 02 - Lima
16° JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO TRANSITORIO
EXPEDIENTE : 13598-2015-0-1801-JR-LA-57
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : TABOADA ROSAZZA, KATHERYNE ELENA
ESPECIALISTA : PAUCAR BOZA, CINTHIA ERIKA
DEMANDADO : DIRECCION DE PENSIONES DE LA POLICIA NACIONAL
DEL PERU ,
PROCURADURIA PUBLICA DEL MINISTERIO DEL
INTERIOR ,
DEMANDANTE : CARDENAS MOLINA, RAFAEL GERARDO
RESOLUCIÓN N° 15
Lima, 20 de mayo
Del año dos mil veintiuno.-
Por recibido el Expediente principal, remitido por la Novena Sala
Laboral Permanente y atendiendo de lo resuelto; mediante Resolución de Vista
N° 07 de fecha 16/09/2020, en la que resolvieron Confirma la Sentencia
contenida en la Resolución N° 09 de fecha 29 de abril de 2019, que declara
fundada la demanda; téngase presente y CÚMPLASE LO EJECUTORIADO y
ATENDIENDO: PRIMERO: Encontrándose la sentencia en ejecución, el
artículo 46 del Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, en sus numerales 46.1 y 46.2 dispone que las resoluciones
judiciales deben ser cumplidas por el personal de la administración pública (sin
calificarse su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar
sus alcances), bajo responsabilidad civil, penal o administrativa; estando obligados a
realizar todo acto para la completa ejecución de la resolución judicial, el
responsable del cumplimiento es la autoridad de más alta jerarquía, quien
podrá comunicar que funcionario será el encargado asumiendo éste último las
responsabilidades citadas; SEGUNDO: Asimismo, acorde con el numeral 15.1
del artículo 15 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, la
representación de la entidad está a cargo de su Procuraduría Pública o de su
representante judicial, por lo que, no cabe entenderse que la etapa de ejecución de sentencia será entendida, en exclusiva, con el funcionario a quien se le señala
como obligado a realizar las actuaciones pertinentes; TERCERO: EXIGIR AL A
DEMANDADA POLICIA NACIONAL DEL PERÚ PARA QUE DENTRO
DEL PLAZO DE QUINCE (15) DÍAS CUMPLIR CON EL MANDATO
JUDICIAL CON CALIDAD DE COSA JUZGADA, esto es ordenar a la
entidad demandada emita resolución administrativa que reconozca, a favor del
accionante, una bonificación adicional equivalente al 100% de la remuneración
total y que los días que ha laborado en forma real y efectiva se computen
doblemente para los efectos del tiempo de servicios prestados al Estado, por el
periodo comprendido entre el 01/10/1990 hasta el 05/05/1992; Asimismo:
INFORME en el plazo de QUINCE (15) DIAS el Procurador Público o el
representante legal, el (los) funcionario(s) responsable(s) a quien(es) se le
encomendó la efectivización del mandato judicial; en aplicación de las
facultades disciplinarias y coercitivas, así como en cumplimiento del artículo 53
del Código Procesal Civil y artículos 38 y 39 de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, EN CASO DE INCUMPLIRSE el mandato judicial en los
plazos concedidos, sin perjuicio del cumplimiento de lo ordenado, se dispondrá
la imposición de multas compulsivas y progresivas. Notifíquese a la Oficina
de Administración General – OGA la presente Resolución. |
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NOVENA SALA LABORAL
EXPEDIENTE : 13598-2015-0-1801-JR-LA-57
Demandante : Cárdenas Molina, Rafael Gerardo
Demandada : Policía Nacional del Perú
Materia : Acción Contenciosa Administrativa
RESOLUCIÓN NÚMERO CATORCE
Lima, dieciséis de setiembre del dos mil veinte. -
VISTOS:
En Audiencia Pública; e interviniendo como ponente la Juez Superior Magistrada
Mercedes Manzanares Campos, y;
ASUNTO:
Es materia de revisión la Sentencia N° 263 contenida en la Resolución N° 091 de
fecha veintinueve de abril del dos mil diecinueve que resuelve declarar fundada la
demanda; siendo apelada por la parte demandada en los términos expuestos en su
escrito que obra de fojas 115 a120.
AGRAVIOS:
La parte demandada respecto a la Sentencia, en su escrito de apelación señala
como agravios lo siguiente:
1. Que los beneficios establecidos en la Ley 24700 del 22 de junio de 1987 habría
sido derogados mediante el Decreto Ley N° 25475.
2. Lo referido al reconocimiento de su tiempo de servicios para efecto de
beneficios sociales y pensionarios, indica que dicha pretensión resultaría
improcedente de conformidad con el artículo 56 del Decreto Ley N° 19846.
3. Que la resolución materia de apelación vulneraría el principio del debido
proceso.
1 Ver fojas 103 a 111.
1 CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el artículo 370° del Código Procesal Civil que atribuye la
competencia al juez superior, establece que el órgano judicial revisor no puede
apartarse del objeto del proceso e inobservar el principio de congruencia por lo
que está impedido de ir más allá del petitorio o de fundar su decisión en hechos
distintos a los que han sido invocados por las partes, por tanto está circunscrito a
lo que comprende la expresión de los agravios correspondientes, solo se puede
conocer mediante la apelación los agravios que afectan al impugnante, se
encuentra supeditado por lo que ha sido objeto de apelación y de agravios no
encontrándose facultado para ir más allá de ese contexto.
SEGUNDO: La acción contenciosa administrativa tiene por finalidad el control
jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración sujetas al
derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados; busca lograr en sede judicial la declaración de la nulidad y/o
ineficacia de un acto administrativo que lesiona normas de carácter formal y/o
sustancial, ello en salvaguarda del Principio de Tutela del Interés Público que lleva
consigo intrínsecamente todo acto administrativo, en su formalidad como en su
sustanciación conforme lo establece el artículo 148° de la Constitución, artículo
1º del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley Nº
27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, concordante con la
Ley 27444 y el artículo 219° del Código Civil; por lo que advirtiéndose que lo
solicitado en el petitorio de la demanda de autos se encuadra en este tipo de
proceso, resulta procedente analizar el fondo de lo demandado.
TERCERO: La existencia de derechos fundamentales susceptibles de ser
limitados por la Administración Pública trae como consecuencia el necesario
control de su ejercicio de poder, de tal forma que su actuar siempre se encuentre
sometido a la Ley y al Derecho. Existen diversas teorías acerca del control que se
debe ejercer a la Administración, es así que dentro de éstas, las que encuentran
mayor asidero en la realidad, es la que distingue entre controles internos (o
mecanismos de autocontrol) y controles externos (por entes u órganos estatales o
privados)2 a la actuación administrativa. Los mecanismos de control externos,
tienen tal denominación por que ejercen este tipo de control desde “fuera” de la
2 HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Tratado del Proceso Contencioso Administrativo”. Jurista Editores. Lima,
2006. Página 131.
2 Administración Pública, como el que realiza a través del proceso contencioso
administrativo que se ofrece como instrumento que permite el control del Poder
Judicial sobre la Administración.
CUARTO: El artículo 3° del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, que aprueba
el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, el cual regula el Proceso
Contencioso Administrativo, establece que: “Las actuaciones de la administración
pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo en los casos
en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”.
QUINTO: El artículo 10º de la Constitución reconoce “el derecho universal y
progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las
contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”. Asimismo el
artículo 11º de la Carta Magna, estipula la obligación del Estado de garantizar y
supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a
través de entidades públicas, privadas o mixtas. Por otro lado, la Segunda
Disposición Final y Transitoria de la Constitución en comento, establece que el
Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que
administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que éste destine para tal
efecto, y a las posibilidades de la economía nacional.
SEXTO: Respecto a la Sentencia y el Agravio de Apelación.
6.1.- Es de verse del escrito de demanda3 y subsanación4 es pretensión del
presente proceso, la nulidad del acto administrativo ficto que deniega si solicitud
de fecha 15 de enero del 2015, donde peticiona el reconocimiento del doble de
tiempo de servicios reales y efectivos y el pago de la bonificación adicional
equivalente al 100% de las remuneraciones totales comprendidas desde el 01 de
octubre de 1990 hasta el 05 de mayo de 1992, durante la vigencia de la norma
habilitante Ley 24700, que el pago se realice con el valor actualizado al día de
pago, y los intereses legales.
6.2.- Siendo ello así, mediante la Resolución Nº 07 de fecha veintiséis de octubre
del dos mil dieciocho, se fijan como puntos controvertidos5: 1) Determinar si
3 Ver fojas 46 a 57.
4 Ver fojas 62 a 66.
5 Ver fojas 98, parte pertinente.
3 procede declarar la nulidad total de la Resolución Ficta Denegatoria que deniega la
solicitud de fecha 15/01/2015 del recurrente que solicita el reconocimiento y el pago de
doble tiempo de servicio, además de la bonificación adicional equivalente al 100% de las
remuneraciones totales comprendidas entre 01/10/1990 y 05/05/1992, 2) Determinar si
corresponde declarar la nulidad de la Resolución Ficta denegatoria que deniega el recurso
de apelación interpuesta por el recurrente de fecha 27/02/2015. 3) Determinar si
corresponde ordenar a la demandada cumpla con expedir la correspondiente Resolución
Directoral reconocido el doble de tiempo de servicios reales y efectivos así como el pago de
la bonificación equivalente al 100% de las remuneraciones comprendidas entre 01/10/1990
y 05/05/1992. 4) Determinar si corresponde ordenar que el pago se realice de acuerdo al
valor actualizado al día de pago. 5) Determinar si corresponde ordenar el pago de los
intereses legales.
Marco Legal Pertinente Para el Presente Caso.
6.3.- Al respecto tenemos que el Que, debe tenerse en consideración que la
Quinta Disposición Complementaria de la Ley 24700 (publicado el 24/06/1987)
señala:" Quinta.- Los miembros del Poder Judicial, del Ministerio Público, así como los
miembros de las Fuerzas Policiales, de la Dirección de Policía contra el Terrorismo
(DIRCOTE PIP), y de las Unidades de desactivación de explosivos de la Guardia Civil y
Guardia Republicana, que intervengan en el procedimiento especial a que se refiere esta
ley, percibirán una bonificación adicional equivalente al 100% de la remuneración
principal y de la remuneración total, para el caso de los miembros de las Fuerzas
Policiales. Los días laborados en forma real y efectiva por las personas a que se refiere el
párrafo anterior, se computarán doblemente para los efectos del tiempo de servicios
prestados al Estado. El Poder Ejecutivo reglamentará esta norma en el plazo de 30 días de
su publicación. Teniendo en consideración el dispositivo normativo transcrito se verifica
que no obra en autos algún medio probatorio que acredite que el actor prestó servicios
como miembro de las Fuerzas Policiales, de la Dirección de Policía contra el Terrorismo
(DIRCOTE PIP), o de las Unidades de desactivación de explosivos de la Guardia Civil o de
la Guardia Republicana en el procedimiento especial a que se refiere la Ley 24700 para
que los días que laboró en forma real y efectiva se computen doblemente para los efectos
del tiempo de servicios prestados al Estado".
Respecto al Caso en Concreto
6.4.- Tenemos que mediante el Certificado6 de fecha 08 de enero del 2015, el
comandante PNP Jefe de la Unidad de Desactivación de Explosivos de la Policía
Nacional del Perú(UDEX PNP), indica que el Mayor PNP(R) Rafael Gerardo
Cárdenas Molina ha laborado en la Unidad de Desactivación de Explosivos
6 Ver fojas 07.
4 (UDEX PNP) considerada de alto riesgo, desde el 01 de octubre de 1990 hasta el
30 de abril de 1993 desempeñándose como Oficial Operativo TEDAX.
6.5.- Asimismo que el demandante mediante su escrito de fecha 15 de enero del
7
2015 , solicita que se le reconozca doble de tiempo de servicios reales y efectivos
y el pago de bonificación adicional equivalente al 100% de la remuneración total
por tal reconocimiento al haber cumplido con el requisito fáctico de haber
prestado servicios en la Unidad de Desactivación de Explosivos de la GRP hoy
UDE-PNP dentro del marco legal de la Ley N° 24700 durante su vigencia.
6.6.- Siendo así resulta evidente que el demandante cumple con el requisito de la
Quinta Disposición Complementaria de la Ley 24700, por tanto le corresponde al
actor percibir una bonificación adicional equivalente al 100% de la remuneración
total además que los días que ha laborado en forma real y efectiva se computen
doblemente para los efectos del tiempo de servicios prestados al Estado esto por
el periodo del 01 de octubre de 1990 hasta el 05 de mayo de 1992; así también se
ha resuelto en la sentencia venida en grado.
6.7.- En ese sentido si bien la entidad demandada indica que en la presente no
correspondería reconocer al actor los beneficios establecidos en la Ley 24700 del
22 de junio de 1987 ya que la misma habría sido derogado mediante el Decreto
Ley N° 25475. No obstante ello, debemos indicar que el actor solicita los
beneficios de la Ley 24700 durante el término en el cual la misma se encontraba
vigente específicamente solicita el actor los beneficios en el periodo comprendido
desde el 01 de octubre de 1990 hasta el 05 de mayo de 1992. En ese sentido el
colegiado de esta sala superior considera que la derogatoria de la Ley 24700 no
puede entenderse como la negación de la posibilidad de que el demandante pueda
solicitar los beneficios del mismo sólo por el tiempo en que dicha normativa
estuvo vigente; en mérito a ello el agravio de apelación aludido debe ser
desestimado.
6.8.- Asimismo si bien la entidad demanda señala que en lo referido al
reconocimiento de su tiempo de servicios para efecto de beneficios sociales y
pensionarios, que dicha pretensión resultaría improcedente de conformidad con el
7 Ver fojas 02 a 05.
5 artículo 56 del Decreto Ley N° 19846. No obstante ello en el caso de autos ha
quedado debidamente acreditado con el contenido del Certificado de fecha 08 de
enero del 2015, que el comandante PNP Jefe de la Unidad de Desactivación de
Explosivos de la Policía Nacional del Perú(UDEX PNP) señala que el Mayor
PNP(R) Rafael Gerardo Cárdenas Molina(demandante) ha laborado en la Unidad
de Desactivación de Explosivos (UDEX PNP) considerada de alto riesgo, desde
el 01 de octubre de 1990 hasta el 30 de abril de 1993 desempeñándose como
Oficial Operativo TEDAX. En mérito a ello el agravio de apelación previamente
señalado debe ser desestimado. Por todo ello, los agravios de apelación de la
entidad demandada deben ser desestimados en su conjunto debiéndose confirmar
la sentencia materia de apelación venida en grado.
Por estas consideraciones, esta Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de
Lima, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.
HA RESUELTO:
CONFIRMAR la Sentencia N° 263 contenida en la Resolución N° 098 de fecha
veintinueve de abril del dos mil diecinueve que resuelve declarar fundada la
demanda con lo demás que contiene. En los seguidos por RAFAEL
GERARDO CARDENAS MOLINA contra la POLICÍA NACIONAL DEL
PERÚ, sobre Acción Contenciosa Administrativa. Notifíquese y Devuélvase.
MMC/paph
MANZANARES CAMPOS PALACIOS TEJADA
IRRAZABAL NÚÑEZ
8 Ver fojas 103 a 111.
6 |
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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
16° JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO TRANSITORIO
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16° JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO TRANSITORIO
EXPEDIENTE : 13598-2015-0-1801-JR-LA-57
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : TABOADA ROSAZZA, KATHERYNE ELENA
ESPECIALISTA : PAUCAR BOZA, CINTHIA ERIKA
DEMANDADO : POLICIA NACIONAL DEL PERU
DEMANDANTE : CARDENAS MOLINA, RAFAEL GERARDO
RESOLUCIÓN N° 10
Lima, 08 de julio
del año dos mil diecinueve.-
Al escrito presentado por la parte demandada de fecha
15/05/2019: Atendiendo; PRIMERO: El artículo 36 del Texto Único Ordenado de
la Ley 27584 - Ley que regula el proceso contencioso administrativo, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 013-2008-JUS establece lo siguiente: “Los
recursos tienen los mismos requisitos de admisibilidad y procedencia regulados
en el Código Procesal Civil. (…)”, es decir, nos remite a la regulación de los
recursos en el proceso civil, al respecto, el artículo 366 del Código Procesal Civil
señala que “El que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error
de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del
agravio y sustentando su pretensión impugnatoria”, asimismo, el artículo 371
del Código Procesal Civil establece que “procede la apelación con efecto
suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o
impiden su continuación, y en los demás casos previstos en este Código”. El
artículo 28 inciso 28.2 literal (g) del TÚO de la Ley 27584 establece: “cinco días
para apelar la sentencia, contados desde su notificación”; SEGUNDO: En el
caso en particular, se advierte que la sentencia materia de apelación fue
notificada a la parte apelante el día 14/05/2019, asimismo teniendo en cuenta
que la parte accionante ingresó su escrito de apelación el día 15/05/2019
(téngase presente los feriados calendarios), se concluye que este fue presentado dentro del plazo de los cinco días establecido en el artículo 28 inciso 28.2 literal
(g) del TÚO de la Ley 27584. Asimismo se ha cumplido con los demás requisitos
de admisibilidad y procedencia, regulados en el artículo 366 y 367 del Código
Procesal Civil, por lo que corresponde conceder la apelación planteada. Por lo
antes expuesto se resuelve: CONCÉDASE EL RECURSO DE APELACIÓN
CON EFECTO SUSPENSIVO, interpuesta por la parte demandada, contra la
sentencia N° 263 de fecha 29/04/2019 que declaró FUNDADA la demanda, en
consecuencia, remítase los autos a la Sala Laboral de Lima de Turno.- |
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DE LIMA
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MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO
ADMINISTRATIVO
JUEZ : TABOADA ROSAZZA, KATHERYNE ELENA
ESPECIALISTA : PAUCAR BOZA, CINTHIA ERIKA
DEMANDADO : DIRECCION DE PENSIONES DE LA POLICIA
NACIONAL DEL PERU,
PROCURADURIA PUBLICA DEL MINISTERIO DEL
INTERIOR,
DEMANDANTE : CARDENAS MOLINA, RAFAEL GERARDO
SENTENCIA N° 263
RESOLUCIÓN N° 9
Lima, 29 de abril del 2019
I. PARTE EXPOSITIVA:
El presente expediente corresponde a la demanda presentada por RAFAEL
GERARDO CARDENAS MOLINA contra la POLICÍA NACIONAL DEL
PERÚ sobre nulidad de actos administrativos y la pretensión de
reconocimiento de doble tiempo de servicios reales y efectivos y de pago
de bonificación adicional equivalente al 100% de la remuneración total, al
amparo de la Ley 24700. De una revisión de los autos se observa lo
siguiente:
DE LA DEMANDA
Se observa que de folios 46 a 57 del expediente, obra el escrito de la
demanda presentada por Rafael Gerardo Cárdenas Molina cuyo petitorio es
el siguiente: Como pretensión principal: Se declare la nulidad del Acto
Administrativo Ficto que deniega la solicitud de fecha 15/01/2015 por el
cual peticionó el reconocimiento de doble tiempo de servicios reales y
efectivos y el pago de bonificación adicional equivalente al 100% de las
remuneraciones totales comprendidas desde el 01/10/1990 hasta el
1 05/05/1992, así como la nulidad del acto administrativo ficto que resolvió
su recurso de apelación por negativa ficta de fecha 27/02/2015. Como
pretensiones accesorias: (1) Se ordene a la entidad demandada que expida
una resolución directoral por la cual reconozca al accionante el doble de
tiempo de servicios reales y efectivos, así como el pago de la bonificación
equivalente al 100% de las remuneraciones totales comprendidas desde el
01/10/1990 hasta el 05/05/1992, durante la vigencia de la Ley 24700; (2)
que dicho pago se efectúe con el valor actualizado al día de pago, conforme
al art. 1236 del Código Civil; y (3) que se pague los intereses legales
conforme al artículo 1244 del Código Civil, a partir del día siguiente de la
obligación de pago conforme lo establece el art. 3 del Decreto Ley N°
25920.
Señaló como sus fundamentos de hecho que su pretensión está referida a un
acto que impone la actuación inmediata de la DIRPEN-PNP, habiéndose
producido en su caso en concreto, una conducta omisiva material por parte
de la demanda; máxime si sobre el particular, la entidad ya ha resuelto
peticiones homogéneas estableciendo precedentes administrativos de
observancia obligatoria por la entidad demandada. Se observa que presentó
un listado de personas que habrían prestado servicio en la UDEX-PNP.
Agregó que se ha creado un factor discriminatorio al no tratar “igual” a los
que son “iguales”, actuación que vulnera su derecho fundamental a la
igualdad contenido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política del
Estado, se le está excluyendo de los derechos concedidos a otros efectivos
policiales en situación idéntica, máxime si no existen bases razonables
proporcionales y objetivas que justifiquen el tratamiento disímil al acceso al
beneficiario otorgado por la Quinta Disposición Complementaria de la Ley
24700, motivo por el cual señaló que se demanda debe ser amparada.
Como fundamento de Derecho señaló, entre otros, el artículo 2 inciso 2 de
la Constitución Política del Perú. Mediante Resolución N° dos (folio 67) se
admitió a trámite la presente demanda y se efectuó el emplazamiento a la
Dirección de Pensiones de la Policía Nacional del Perú representada por la
Procuraduría Pública del Ministerio del Interior.
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
De folios 71 a 74 obra la contestación de la demanda presentada por la
Procuraduría Pública del Ministerio del Interior en representación de la
Policía Nacional del Perú en esta contradice todos los extremos de la
demanda. Señaló que se deberá tener presente que los beneficios
2 establecidos en la Ley 24700 a la fecha han sido derogados mediante el
Decreto Ley N° 25475 y que por lo tanto se ha producido la sustracción de
la materia por lo que dicho proceso deberá ser declarado improcedente y
ordenar el archivamiento del proceso.
Referente al reconocimiento de su tiempo de servicio, la parte demandada
señaló que para efecto de beneficios sociales y pensionarios, la judicatura,
también deberá declarar también infundado o improcedente este extremo de
la demanda. En efecto, el tiempo de servicio que pretende el demandande
resulta improcedente de conformidad a lo dispuesto en el artículo 56 del
Texto Único Ordenado que reglamenta el Decreto Ley 19846, Ley de
Pensiones Militar y Policial en el que se señala que para reconocer servicios
que generen pensión o derecho a compensación se requiere haber laborado
a tiempo completo
DEL TRÁMITE DEL PROCESO
Mediante Resolución N° 07 (folio 168 en adelante) se declaró saneado el
proceso y la existencia de una relación jurídica procesal válida entre las
partes. Se fijó como puntos controvertidos los siguientes:
(1) Determinar si procede declarar la nulidad total de la Resolución
Ficta Denegatoria que deniega la solicitud de fecha 15/01/2015 del
recurrente que solicita el reconocimiento y el pago de doble tiempo
de servicio, además de la bonificación adicional equivalente al
100% de las remuneraciones totales comprendidas entre 01/10/1990
y 05/05/1992
(2) Determinar si corresponde declarar la nulidad de la Resolución
Ficta denegatoria que deniega el recurso de apelación interpuesta
por el recurrente de fecha 27/02/2015.
(3) Determinar si corresponde ordenar a la demandada cumpla con
expedir la correspondiente Resolución Directoral reconocido el
doble de tiempo de servicios reales y efectivos así como el pago de
la bonificación equivalente al 100% de las remuneraciones
comprendidas entre 01/10/1990 y 05/05/1992.
(4) Determinar si corresponde ordenar que el pago se realice de
acuerdo al valor actualizado al día de pago.
3 (5) Determinar si corresponde ordenar el pago de los intereses legales.
Asimismo, se admitieron los medios probatorios ofrecidos por las partes,
así como el expediente administrativo. No habiendo necesidad de actuar
medios probatorios en audiencia de pruebas, por tratarse solo de
documentos, se dispuso el Juzgamiento Anticipado del proceso.
Posteriormente se dispuso remitir el expediente al Ministerio Público para
que este emita el dictamen fiscal correspondiente, sin embargo, el
Ministerio Público devolvió el expediente sin haber emitido el dictamen al
amparo de la Ley N° 30914. Finalmente se dispuso poner los autos en el
Despacho para sentenciar.
II. PARTE CONSIDERATIVA:
BASE LEGAL Y JURISPRUDENCIAL:
La Constitución Política del Perú, en su artículo 148, establece lo
siguiente: “Las resoluciones administrativas que causan estado son
susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-
administrativa.” Asimismo el artículo 1 del Texto Único Ordenado
de la Ley 27584 - Ley que regula el proceso contencioso
administrativo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2008-
JUS señala lo siguiente: “La acción contencioso administrativa
prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por
finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones
de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. (…)”
El Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General aprobado por Decreto Supremo N° 004-
2019-JUS, en su artículo 10, inciso 1 prescribe lo siguiente: “Son
vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno
derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las
leyes o a las normas reglamentarias.”
La Ley 24700, en su quinta disposición complementaria, estableció
lo siguiente: “Los miembros del Poder Judicial, del Ministerio
Público, así como los miembros de las Fuerzas Policiales, de la
Dirección de Policía contra el Terrorismo (DIRCOTE PIP), y de las
Unidades de desactivación de explosivos de la Guardia Civil y
4 Guardia Republicana, que intervengan en el procedimiento especial a
que se refiere esta ley, percibirán una bonificación adicional
equivalente al 100% de la remuneración principal y de la
remuneración total, para el caso de los miembros de las Fuerzas
Policiales. Los días laborados en forma real y efectiva por las
personas a que se refiere el párrafo anterior, se computarán
doblemente para los efectos del tiempo de servicios prestados al
Estado. (…)”.
El Código Civil, en su artículo 1236, prescribe lo siguiente: “Cuando
deba restituirse el valor de una prestación, aquel se calcula al que
tenga al día del pago, salvo disposición legal diferente o pacto en
contrario.”
La STC Exp. N° 05993-2009-PC/TC, en su fundamento 7, señaló
que: “En ese contexto, en aplicación de la entonces vigente Ley N°
24700, la bonificación por reconocimiento de doble tiempo de
servicios del demandante debió hacerse efectiva sobre la base de la
cantidad que desde el 1 de noviembre de 1987 y hasta el 31 de
agosto de 1989 correspondía a la remuneración del demandante. Sin
embargo, la restitución de su derecho y el pago que ello implica
resultaría insignificante hoy, dada la depreciación monetaria, si se
considera como pago pendiente el monto nominal que correspondía a
su remuneración en las fechas señaladas. En consecuencia, en
aplicación del criterio establecido en la Sentencia N° 574-2003-
AA/TC, este Colegiado considera que, para apreciar el monto del
reintegro solicitado, por equidad, se debe adoptar el criterio valorista
establecido en el artículo 1236° del Código Civil.”
ANÁLISIS DEL CASO:
PRIMERO: Respecto al primer y segundo punto controvertido.
Teniéndose en cuenta que las pretensiones demandadas se refieren a la
nulidad de las resoluciones fictas debe precisarse, que en nuestro
Ordenamiento Jurídico, el silencio administrativo, no puede ser
considerado como resolución ficta, dado a que únicamente constituye un
mecanismo de procedibilidad. En ese sentido el Pleno jurisdiccional
Regional Contencioso Administrativo realizado en Lima el día 05 de
Septiembre del 2009, concluyó que “Solo debe solicitarse el
reconocimiento o restablecimiento de un derecho, en tanto que no existe
ninguna resolución o acto administrativo denegatorio”. Por tal razón, como
5 lo ocurrido en el presente caso, carece de objeto declarar la nulidad de
“resoluciones denegatorias fictas”, debiendo emitirse pronunciamiento
sobre el derecho mismo que ha alegado la parte demandante.
SEGUNDO: Respecto al tercer punto controvertido. Determinar si
corresponde ordenar a la entidad demandada cumpla con expedir la
correspondiente Resolución Directoral reconocido el doble de tiempo de
servicios reales y efectivos así como el pago de la bonificación equivalente
al 100% de las remuneraciones comprendidas entre 01/10/1990 y
05/05/1992. Al respecto se observa que en el folio 7 obra un certificado
de fecha 08/01/20151 expedido por el Jefe de la Unidad de Desactivación
de Explosivos en la que se señala que el Mayor PNP (R) Rafael Gerardo
Cárdenas Molina laboró en la Unidad de Desactivación de Explosivos
(UDEX PNP), considerada de alto riesgo, desde el 01/10/1990 hasta el
30/04/1993, desempeñándose como Oficial Operativo TEDAX,
realizando servicio de patrullaje motorizado en la ciudad de Lima y
Callao en el segundo pelotón, cumpliendo con la misión asignada, en
forma responsable y de gran vocación profesional. La autenticidad de
dicho documento no ha sido puesta en debate por las partes. Asimismo se
advierte que la Ley N° 24700 exigía que el efectivo policial haya
intervenido en el procedimiento especial para la investigación de delitos
cometidos con propósitos terroristas, al respecto, en el caso en particular,
de lo señalado en dicho certificado se desprende que el accionante, como
miembro de la Unidad de Desactivación de Explosivos (UDEX PNP), tuvo
participación activa en las acciones contra el terrorismo. Por lo antes
señalado se concluye que con el referido certificado de fecha 08/01/2015
expedido por el Jefe de la Unidad de Desactivación de Explosivos está
acreditado que la situación del accionante Rafael Gerardo Cárdenas
Molina sí se subsume en el supuesto de hecho contemplado en la quinta
disposición complementaria de la Ley N° 24700 por lo que corresponde
aplicarle la consecuencia jurídica prevista en dicha normativa.
TERCERO: La quinta disposición complementaria de la Ley N° 24700
establece que los miembros de las Fuerzas Policiales que cumplan con el
supuesto fáctico previsto en dicha norma les corresponde lo siguiente: (1)
percibir una bonificación adicional equivalente al 100% de la remuneración
total, y (2) los días laborados en forma real y efectiva se computarán
doblemente para los efectos del tiempo de servicios prestados al Estado.
Ahora bien, dado que el accionante ha acreditado que cumple con el
1 Dicho certificado también obra en el expediente administrativo remitido por la propia entidad
demandada.
6 citado supuesto de hecho de la quinta disposición complementaria de la
Ley N° 24700, le corresponde percibir una bonificación adicional
equivalente al 100% de la remuneración total y que los días que ha
laborado en forma real y efectiva se computen doblemente para los
efectos del tiempo de servicios prestados al Estado, por el periodo
comprendido entre el 01/10/1990 hasta el 05/05/1992.
CUARTO: La parte demandada señaló en su escrito de contestación de
demanda que los beneficios establecidos en la Ley 24700 a la fecha han
sido derogados mediante el Decreto Ley N° 25475 y que por lo tanto se ha
producido la sustracción de la materia por lo que dicho proceso deberá ser
declarado improcedente y ordenar el archivamiento del proceso. Al
respecto esta Judicatura advierte que la posterior derogatoria de la Ley
24700 no niega la posibilidad de que se solicite, únicamente por el tiempo
en que estuvo vigente, los beneficios laborales previstos en la Ley 24700.
Asimismo esta Judicatura no advierte que se haya configurado algún
supuesto de “sustracción de la materia” en el presente caso, ya que las
pretensiones contenidas en la demanda no se han sustraído del ámbito
jurisdiccional, asimismo aún no se satisface el derecho exigido por el
accionante en el presente proceso, es por ello que se desestima lo expuesto
por la parte demandada en dicho extremo.
QUINTO: Por otro lado, referente al reconocimiento de su tiempo de
servicio, la parte demandada señaló que para efectos de beneficios sociales
y pensionarios, la judicatura, también deberá declarar también infundado o
improcedente este extremo de la demanda, en efecto, el tiempo de servicio
que pretende el demandante, según señala, resulta improcedente de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 56 del Texto Único Ordenado que
reglamenta el Decreto Ley 19846, Ley de Pensiones Militar y Policial en el
que se señala que para reconocer servicios que generen pensión o derecho a
compensación se requiere haber laborado a tiempo completo. Al respecto
se advierte que la parte demandada no ha acreditado con medio probatorio
idóneo que el accionante no haya laborado a tiempo completo, por lo que
ello también queda desestimado.
SEXTO: Respecto al cuarto punto controvertido. Corresponde
determinar si procede ordenar que el pago se realice con el valor
actualizado al día de pago conforme al artículo 1236 del Código Civil.
Sobre este punto es pertinente invocar la sentencia expedida en el Exp. N°
05993-2009-PC/TC emitida por el Tribunal Constitucional, la cual en su
fundamento 7, señaló que la bonificación por reconocimiento de doble
7 tiempo de servicios a que se refiere la Ley N° 24700 debió hacerse efectiva
sobre la base de la remuneración que en ese entonces percibía el personal
policial, sin embargo, la restitución de su derecho y el pago que ello
implica resultaría insignificante hoy debido a la depreciación monetaria,
por lo cual consideró que, para apreciar el monto del reintegro solicitado,
por equidad, se debe adoptar el criterio valorista establecido en el artículo
1236 del Código Civil, criterio concordante con el establecido en la STC
expediente N° 574-2003-AA/TC-Lima. Esta Judicatura advierte que,
conforme a la teoría valorista reconocido el Código Civil aplicable
supletoriamente al presente proceso contencioso administrativo laboral así
como siguiendo el criterio adoptado por la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, corresponde ordenar a la parte demandada que el pago
de la bonificación adicional equivalente al 100% de la remuneración
total por el periodo comprendido entre el 01/10/1990 hasta el
05/05/1992, a favor del accionante se realice con el valor actualizado al
día de pago conforme al artículo 1236 del Código Civil. Es pertinente
señalar que dicho cálculo se realizará en la etapa de ejecución de sentencia.
SÉPTIMO: Respecto al quinto punto controvertido. Corresponde
determinar si procede el reconocimiento y abono de los intereses legales.
Sobre este punto, teniendo en cuenta que esta es una pretensión accesoria y
que se han amparado las anteriores pretensiones, dada la naturaleza de esta
pretensión, corresponde declararla fundada de conformidad a lo establecido
en el artículo 87 del Código Procesal Civil vigente, esto es, corresponde
ordenar a la entidad demandada el pago los intereses legales a favor de
la parte accionante, los que serán calculados en la etapa de ejecución
de sentencia.
OCTAVO: Finalmente, es necesario manifestar que los argumentos
expuestos por las partes procesales, así como los medios probatorios que no
fueron mencionados expresamente en la presente resolución, no cambian el
sentido de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo
197 del Código Procesal Civil.2
III. PARTE RESOLUTIVA:
2 Artículo 197 del CPC: Valoración de la prueba.
Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisión. (el resaltado es nuestro).
8 De acuerdo a los fundamentos precedentes y de conformidad a lo dispuesto
en los artículos 138 y 143 de la Constitución Política del Perú, impartiendo
Justicia a nombre de la Nación se resuelve:
DECLARAR FUNDADA LA DEMANDA CONTENCIODA
ADMINISTRATIVA LABORAL presentada por RAFAEL GERARDO
CARDENAS MOLINA contra la POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ
sobre la pretensión de reconocimiento de doble tiempo de servicios reales y
efectivos y de pago de bonificación adicional equivalente al 100% de la
remuneración total, al amparo de la Ley 24700. En consecuencia, una vez
sea consentida o ejecutoriada la presente sentencia, se ordena lo siguiente:
1. Se ordena a la Policía Nacional del Perú que emita una resolución
en la que reconozca, a favor del accionante, una bonificación
adicional equivalente al 100% de la remuneración total y que
los días que ha laborado en forma real y efectiva se computen
doblemente para los efectos del tiempo de servicios prestados al
Estado, por el periodo comprendido entre el 01/10/1990 hasta el
05/05/1992.
2. Se ordena a la parte demandada que el pago de la bonificación
adicional equivalente al 100% de la remuneración total por el
periodo comprendido entre el 01/10/1990 hasta el 05/05/1992, a
favor del accionante se realice con el valor actualizado al día de
pago conforme al artículo 1236 del Código Civil. Dicho cálculo
se realizará en la etapa de ejecución de sentencia.
3. Se ordena a la Policía Nacional del Perú que emita una resolución
en la que reconozca, a favor de la parte demandante, el pago de
los intereses legales correspondientes, los cuales serán
determinados en ejecución de sentencia.
Notifíquese mediante cédula física de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 155-E del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, modificado por la Ley 30229. Prescíndase la notificación al
Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en la Única Disposición
Complementaria Derogatoria de la Ley No. 30914, publicada el
14/02/2019. Sin costos, ni costas. Interviene el Asistente de Juez que
suscribe por Disposición Superior.
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NOVENA SALA LABORAL PERMANENTE
EXPEDIENTE N° : 13598-2015-10-1801-JR-LA-57
DEMANDANTE : CARDENAS MOLINA, RAFAEL GERARDO
DEMANDADO : MINISTERIO DEL INTERIOR
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCION
S.S. MANZANARES CAMPOS
PALACIOS TEJADA
IRRAZABAL NUÑEZ
RESOLUCIÓN N° 02
Lima, diez de agosto
Del dos mil veintidós.-
AUTOS Y VISTOS:
Interviniendo como ponente la Señora Palacios Tejada y
producida la votación con arreglo a ley, se emite la
presente resolución.
ATENDIENDO:
PRIMERO: Es materia de grado la Resolución N° 16 de
fecha 16 de noviembre del 2021, de fojas 88, que impone
Multa de una (01) URP. Interpone apelación la demandada
mediante escrito de fojas 75 a 78
SEGUNDO: La demandada expresa como agravios los
siguientes:
1 Que, la resolución materia de apelación impone una
multa conforme a la resolución quince de autos, sin
embargo, en ninguna parte se señala que la multa será
equivalente a 01 URP, limitándose a indicar que está
bajo apercibimiento de multa, vulnerándose el debido
proceso, careciendo de una adecuada motivación que
justifique las razones objetivas para determinar la
multa impuesta.
TERCERO: Que, el artículo 370° del Código Procesal
Civil que atribuye la competencia al juez superior,
establece que el órgano judicial revisor no puede
apartarse del objeto del proceso e inobservar el
principio de congruencia por lo que está impedido de ir
más allá del petitorio o de fundar su decisión en
hechos distintos a los que han sido invocados por las
partes, por tanto está circunscrito a lo que comprende
la expresión de los agravios correspondientes, sólo se
puede conocer mediante la apelación los agravios que
afectan al impugnante, se encuentra supeditado por lo
que ha sido objeto de apelación y de agravios no
encontrándose facultado para ir más allá de ese
contexto.
CUARTO: Que, mediante sentencia N° 263 contenida en la
Resolución nueve de fecha 29 de abril del 2019 (fojas
50 a 58), se declara fundada la demanda; ordenándose al
demandado Policía Nacional del Perú para que emita una
resolución en la que reconozca, a favor del accionante,
una bonificación adicional equivalente al 100% de la
remuneración total y que los días que ha laborado en
forma real y efectiva se computen doblemente para los
efectos del tiempo de servicios prestados al Estado,
2 por el periodo comprendido entre el 01/10/1990 hasta el
05/05/1992. Mediante sentencia de vista de fecha 16 de
setiembre del año 2020 la Novena Sala Laboral
Permanente obrante de fojas 61 a 66, se confirmó la
sentencia de primera Instancia.
QUINTO: Que, mediante resolución quince de fecha 20 de
mayo del año 2021, a fojas 71 a 72, se dispuso ordenar
a la entidad demandada emita resolución administrativa
que reconozca, a favor del accionante, una bonificación
adicional equivalente al 100% de la remuneración total
y que los días que ha laborado en forma real y efectiva
se computen doblemente para los efectos del tiempo de
servicios prestados al Estado, por el periodo
comprendido entre el 01/10/1990 hasta el 05/05/1992;
asimismo: INFORME en el plazo de quince (15) días el
Procurador Público o el representante legal, el (los)
funcionario(s) responsable(s) a quien(es) se le
encomendó la efectivización del mandato judicial; en
aplicación de las facultades disciplinarias y
coercitivas, así como en cumplimiento del artículo 53
del Código Procesal Civil y artículos 38 y 39 de la Ley
del Proceso Contencioso Administrativo, en caso de
incumplirse el mandato judicial en los plazos
concedidos, sin perjuicio del cumplimiento de lo
ordenado, se dispondrá la imposición de multas
compulsivas y progresivas.
SEXTO: Sobre el particular, se deberá tener en cuenta
el Artículo 53° del Código procesal Civil que señala:
“En atención a lo promovido y buscado en el Artículo
52°, el Juez puede: 1) Imponer multa compulsiva y
progresiva destinada a que la parte o quien
3 corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al
contenido de su decisión. La multa es establecida
discrecionalmente por el Juez dentro de los límites que
fija este Código, pudiendo reajustarla o dejarla sin
efecto si considera que la desobediencia ha tenido o
tiene justificación (…)”
SÉTIMO: En ese sentido, es de verse del cargo de
notificación de fojas (73) que el demandado Ministerio
del Interior está bien notificado con dicho mandato con
fecha 07 de julio del 2021, por lo que, haciéndose
efectivo el apercibimiento dispuesto mediante la
Resolución quince de fojas 71 a 72, se le impone a la
demandada ascendente a 01 URP por el incumplimiento de
lo ordenado por el Juzgado, razón por la cual el Juez
de la Causa en uso de sus facultades actuó dentro del
marco de la ley; máxime, si de la fecha de
requerimiento debidamente notificado a la fecha de la
imposición de la multa han transcurrido más seis meses
sin que a la fecha la demandada halla dado estricto
cumplimiento de lo ordenado por el A-quo.
Por estas consideraciones:
CONFIRMARON la Resolución N° 16 de fecha 16 de
noviembre del 2021, de fojas 88, que impone Multa de
una (01) URP; en los seguidos por RAFAEL GERARDO
CARDENAS MOLINA contra MINISTERIO DEL INTERIOR.
Notifíquese. –
pt/ebll
4 |
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Juez: MARTINEZ GARIBAY, DINA MARLENY
Fecha: 16/01/2017 12:43:24
Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL
D.Judicial: LIMA/LIMA
FIRMA DIGITAL
17° JUZGADO PERMANENTE
EXPEDIENTE : 13691-2015-0-1801-JR-CA-17
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
CORTE SUPERIOR DE LIMA
Secretario: PEÑA CHAUCA CLARA DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIASAT
NATHALIE
Fecha: 16/01/2017 15:00:46
Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL DEMANDANTE : INVERSIONES Y REPRESENTQACIONES POLO SAC
D.Judicial: LIMA/LIMA
FIRMA DIGITAL
Resolución Nro. 06
Lima, 12 de enero de 2017.-
Al escrito de fecha 03/01/2017: Al principal: Por devuelto el expediente de la 5° Fiscalía
Provincial Civil de Lima, con dictamen fiscal 1002-2016, con la opinión que se declare fundada
la demanda, debiéndose tener presente en cuanto fuere de ley al momento de resolver, de
conformidad con el literal e) del artículo 25.2 de la Ley N° 27584. A conocimiento de las partes
procesales, señalándose que los de la materia se encuentran en estado de dictar sentencia. Al
primer y segundo otrosí: Téngase presente y por señalada la casilla electrónica N° 48333 que se
indica. Interviniendo la especialista legal que da cuenta por disposición de la Señora Juez.- |
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Juez: MARTINEZ GARIBAY, DINA MARLENY
Fecha: 29/03/2017 17:32:46
Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL
D.Judicial: LIMA/LIMA
FIRMA DIGITAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CORTE SUPERIOR DE LIMA
Secretario: ROJAS ASCATE, Décimo Sétimo Juzgado Contencioso Administrativo Permanente
ROCIO
Fecha: 29/03/2017 17:37:41
Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL
D.Judicial: LIMA/LIMA
FIRMA DIGITAL EXPEDIENTE : 13760-2015- 0-1801-JR-CA-17
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
DEMANDADO : SAT
DEMANDANTE : CONSORCIO VÍA SAC
JUEZ : DINA MARTÍNEZ GARIBAY
RESOLUCIÓN Nº 07
Lima, 29 de marzo del 2017
SENTENCIA
I. RESUMEN DEL PROCESO.
1. Con fecha 02/12/2015, CONSORCIO VÍA SAC. debidamente representado por apoderado
legal Angel Antonio Mendoza Aguirre interpone demanda contenciosa administrativa contra el
SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA - SAT, planteando como pretensión: Se declare
la Nulidad de la Resolución de Gerencia Central Normativa Nº 179-158-00061309 de fecha
04/06/2015.
2. El demandante indica como fundamentos principales de su demanda, que la administración ha
vulnerado el principio de continuación de infracciones y el principio de non bis in ídem, al haber
impuesto más de una sanción a su representada, fraccionando la presunta infracción en periodos
individualmente considerados. Asimismo, señala que el inspector ha incumplido con la disposición
consistente en la toma de fotografía, es decir, se ha omitido un requisito de validez. Así también
afirma que la carga de la prueba para acreditar la infracción corresponde a la entidad, y que la
resolución impugnada carece de de falta de tipificación de la conducta infractora, y por tanto no se
encuentra debidamente motivada.
3. La entidad demandada –SAT fue declarada rebelde mediante resolución Nº 04, por lo que no se
tiene argumentos de defensa de su parte.
4. Seguido el proceso conforme a su naturaleza, se remitieron los autos al Ministerio Público, entidad
que emite opinión por que se declare fundada la demanda.
II. ANÁLISIS DEL CASO.
1. Es materia de controversia, establecer si la Resolución de Gerencia Central Normativa N° 179-
158-00061309 de fecha 04/06/2015, incurre en causal de nulidad establecida en el artículo 10 de
la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante “LPAG”), y
básicamente se analizará los puntos centrales consistentes en: (i) Si se ha vulnerado el principio
de continuación, non bis in ídem y tipicidad.(ii) Si existió afectación al debido procedimiento debido
a la falta de toma fotográfica. (iii) Si se encuentra debidamente acreditada la infracción y no se
afectó la carga de la prueba.
2. Según la norma especial que rige el procedimiento administrativo sancionador aplicable al caso,
Ordenanza 1599, ha establecido que para las infracciones que sean de responsabilidad del
conductor o del cobrador en general, pero no han sido identificados, la norma ha establecido
la responsabilidad presunta a cargo de la empresa (art. 100.5).1
3. En dichas situaciones (falta cometida por conductor), la norma ha previsto que el inicio del
procedimiento administrativo respecto del conductor se satisface con la entrega al conductor de la
1Ordenanza 1599, art. 100.5 En los casos que no se logre identificar al conductor o cobrador intervenido se establecerá la responsabilidad presunta
de la empresa autorizada. La responsabilidad presunta será determinada mediante la respectiva emisión y notificación de la Resolución de Sanción. copia del Acta de Control en el mismo acto inspectivo (art. 88.1)2, y respecto de la empresa el
inicio del procedimiento sancionador se produce con la notificación realizada a dicha empresa
según la Ley LPAG (art. 88.2)3.
4. En ese sentido, podemos afirmar que la empresa autorizada a prestar el servicio público en la ruta
respectiva y con el vehículo perteneciente a su flota, es responsable presunto de las infracciones
incurridas por el conductor cuando éste no ha sido identificado, pero para el inicio del
procedimiento sancionador administrativo debe cumplir con notificársele a su domicilio con el Acta
de Control respectiva y según sea el caso con la respectiva acta de intervención.
5. En efecto, conforme lo precisa el articulo 87° de la Ordenanza 1599, cuando el conductor se
negará a entregar documentación para su correcta identificación así como del vehículo intervenido
conforme lo precisa el artículo 86°, el Inspector debe proceder a la toma fotográfica en la cual
debe constar la hora y fecha de la intervención, los cuales deberán coincidir con los consignados
en el acta de control respectiva, asimismo el acta deberá ser suscrita por el inspector municipal y
el nombre de la persona encargada del operativo, dando fé de los hechos acontecidos.
6. En cuanto a la Tabla de Infracción y Sanciones y Medidas Preventivas del anexo A-1 de la
Ordenanza 1599 y su respectiva modificatoria, se advierte que la Infracción al Código N-61
consistente en: “No permitir las acciones de control y fiscalización incumpliendo las indicaciones
de la autoridad administrativa, darse a la fuga o negarse a entregar documentación”, tiene como
responsable administrativo al conductor y/o cobrador, lo que implica que de no identificarse a éste,
la empresa autorizada asumirá la responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción.
7. Ahora bien, del expediente administrativo se colige que :
Con Acta de Control Nº C520248 se dejó constancia que a las 16:55 del día 31/01/2014, el
Inspector Municipal, constató que el conductor del vehículo de Placa Nº C4-B743, incurrió en la
infracción tipificada con Código N-61 de la Tabla de Infracciones, Sanciones y Medidas
Preventivas a los Conductores y/o Cobradores prevista en la Ordenanza Nº 1599 y su
modificatoria, que Regula la Prestación del Servicio de Transporte Público Regular de Personas en
Lima Metropolitana, precisando en el rubro de observaciones que la conducta consistió en: “Se
intervino con pasajeros, no permitió labor de control y fiscalización, no entregó
documentación, dejaba y recogía pasajeros a media calzada” y que la empresa autorizada
para la prestación del servicio de dicho vehículo es la ahora Demandante. Además, durante la
intervención se procedió a la toma fotográfica que se adjunta. Así también, con fecha 11 de junio
de 2014 se emite la resolución de sanción determinando la responsabilidad del ahora
demandante; y con fecha 18 de julio del 2014 se interpuso recurso de apelación contra la misma,
la cual fue desestimada mediante la Resolución administrativa que ahora se impugna.
8. De los actuados administrativos detallados, advertimos que en el Acta de Control N° C520248,
que es la prueba de cargo que sustenta la comisión de la infracción y da inicio al procedimiento
administrativo, se precisó la negativa del conductor a identificarse y proporcionar la
documentación solicitada por el Inspector Municipal, por lo que éste procedió a imponer el Acta de
Control señalando que la conducta infractora cometida por el conductor del vehículo consistió en
no permitir las acciones de control, al negarse a entregar la documentación solicitada, uno de los
supuestos de infracción que comprende el Código N-61 de la Ordenanza 1599, lo que implica que
la autoridad ha subsumido la conducta en el tipo legal correcto, respetando el principio de
tipicidad.
9. Además, para acreditar la existencia de la comisión de la infracción, la Administración no sólo
actuó el Acta de control como prueba de cargo, sino también, ésta se encuentra corroborada con
la toma fotográfica4 que se acompaña al Acta, que data de la misma fecha y hora, siendo
actuaciones realizadas por el Inspector Municipal en el ejercicio de sus funciones, no se encuentra
2Ordenanza 1599, art. 88.1 El conductor y/o cobrador, así como el titular y/o operador de la infraestructura complementaria de transporte se
entenderá válidamente notificado del inicio del procedimiento, con la sola entrega de una copia del Acta de Control levantada por el Inspector
Municipal de Transporte en el mismo acto.
3Ordenanza 1599, art. 88.2 La empresa autorizada o el propietario, según corresponda, se entenderán válidamente notificados cuando el Acta de
Control o la Imputación de Cargos le sea entregada, cumpliendo lo establecido en la Ley No. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
respecto de las notificaciones.
4 Ver Pág. 07 del expediente administrativo. sujeto a probanza conforme lo precisa el artículo 165° de la Ley 27444 en adelante LPAG, que
señala que no será actuada prueba respecto a hechos públicos o notorios, respecto a hechos
alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya
comprobado con ocasión del ejercicio de sus funciones. En consecuencia, lo alegado por el
actor sobre la falta de prueba fotográfica que acredite la infracción no se ajusta a al realidad por
cuanto se aprecia su existencia en el expediente administrativo.
10. En ese mismo orden de ideas, respecto a la carga de la prueba, corresponde decir que este
juzgado es de la posición, de que los documentos elaborados por los agentes municipales
(inspectores) en cumplimiento de sus funciones, califican como “mínima actividad probatoria”, y
gozan de una presunción de certeza “iuris tantum”5 en cuanto a la certeza de los hechos que
constan en los mismos. Ello no es contrario al principio de presunción de licitud previsto en el
numeral 9 del artículo 230 de la LPAG mas conocido como presunción de inocencia, pues no
otorga a los documentos elaborados por autoridades municipales una veracidad indiscutible y
absoluta ya que dicha presunción puede quebrarse frente a otras pruebas que conduzcan a
conclusiones distintas, pues nada impide a los administrados utilizar frente a ellas los medios de
prueba adecuados e idóneos que permitan dejar sin efecto la convicción formada por el órgano
sancionador, esto último en el marco del numeral 162.26 del artículo 162 de la LPAG, en
concordancia con el artículo 1977 del Código Procesal Civil –aplicable supletoriamente al presente
proceso-, lo que no supone invertir la carga de la prueba; es decir, el actor debía probar la no
comisión de la infracción o estar exento de responsabilidad en relación a la infracción que se le
imputó; en consecuencia, no se advierte alguna afectación al debido procedimiento.
11. Ahora sobre lo referido a la supuesta vulneración de principio de continuación de infracciones y
non bis idem, corresponde indicar que , en el caso en concreto no se advierte una concurrencia de
infracciones continuadas, en tanto se verifica la imposición de sanción fue por una sola
infracción cometida, por tanto, lo alegado por actor en este extremo resulta ajeno a la realidad
de los hechos; y si ello resulta así, con mucha mayor razón no se puede alegar la existencia de la
triple identidad entre dos procedimientos sancionadores, por cuando únicamente se visualiza la
existencia de un procedimiento. Por ello, lo alegado por el actor en este extremo deviene en
infundado.
12. En ese sentido, dichas actuaciones acreditan la comisión de la infracción, esto es, que el
conductor de la unidad vehicular que es parte de la flota de la Demandante, al ser intervenido se
resistió a la fiscalización y control por parte del inspector, y siendo la empresa autorizada la
responsable administrativa ante la falta de identificación del conductor por la falta incurrida por
éste, el procedimiento administrativo se ha llevado conforme a Ley, consecuentemente, los
argumentos de la Demandante devienen en infundados, además si se tiene en cuenta que la
finalidad de que la Demandante asuma la responsabilidad administrativa obedece al deber de
diligencia con que debe actuar en razón a ser la persona jurídica que ha sido autorizada a prestar
el servicio de transporte público de pasajeros, cuya falta de diligencia en la contratación de los
conductores y/o cobradores de sus unidades, puede poner en riesgo la seguridad e integridad
física de las personas.
13. En ese sentido, se concluye que el procedimiento se ha llevado conforme a las normas previstas;
aunado a ello, se tiene de las resoluciones impugnadas han sido debidamente motivadas y se ha
tenido en cuenta los derechos y garantías con que gozan cada uno de los administrados,
correspondiendo desestimarse la demanda en todos sus extremos.
III.-DECISIÓN:
Se declara INFUNDADA la demanda, y consentida que sea la resolución, archívese
definitivamente el proceso. Suscribe la Especialista Legal por disposición de la señora jueza.-
5 Presunción que admite prueba en contrario.
6 Artículo 162.- Carga de la prueba
(…) 162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios,
inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.
7 Artículo 197.- Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la
resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión. |
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Juez: MARTINEZ GARIBAY, DINA MARLENY
Fecha: 24/02/2017 09:26:13
Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL
D.Judicial: LIMA/LIMA
FIRMA DIGITAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CORTE SUPERIOR DE LIMA
Secretario: PEÑA CHAUCA CLARA Décimo Sétimo Juzgado Contencioso Administrativo Permanente
NATHALIE
Fecha: 24/02/2017 09:29:39
Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL
D.Judicial: LIMA/LIMA
FIRMA DIGITAL EXPEDIENTE : 13779-2015- 0-1801-JR-CA-17
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
DEMANDADO : SAT
DEMANDANTE : CONSORCIO VÍA SAC
JUEZ : DINA MARTÍNEZ GARIBAY
RESOLUCIÓN Nº 08
Lima, 23 de febrero del 2017
SENTENCIA
I. RESUMEN DEL PROCESO.
1. Con fecha 03/12/2015, CONSORCIO VÍA SAC. debidamente representado por apoderado legal
Angel Antonio Mendoza Aguirre interpone demanda contenciosa administrativa contra el
SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA - SAT, planteando como pretensión: Se declare la
Nulidad de la Resolución de Gerencia Central Normativa N° 179-158-00061328 de fecha
04/06/2015.
2. El demandante indica como fundamentos principales de su demanda, que la administración ha
vulnerado el principio de continuación de infracciones y el principio de non bis in ídem, al haber
impuesto más de una sanción a su representada, fraccionando la presunta infracción en periodos
individualmente considerados. Asimismo, señala que el inspector ha incumplido con la disposición
consistente en la toma de fotografía, es decir, se ha omitido un requisito de validez. Así también
afirma que la carga de la prueba para acreditar la infracción corresponde a la entidad, y que la
resolución impugnada carece de de falta de tipificación de la conducta infractora, y por tanto no se
encuentra debidamente motivada.
3. La entidad demandada –SAT fue declarada rebelde, por lo que no se tiene argumentos de defensa
de su parte.
4. Seguido el proceso conforme a su naturaleza, se remitieron los autos al Ministerio Público, entidad
que emite opinión por que se declare fundada la demanda.
II. ANÁLISIS DEL CASO.
1. Es materia de controversia, establecer si la Resolución de Gerencia Central Normativa N° 179-158-
00061328 de fecha 04/06/2015, incurre en causal de nulidad establecida en el artículo 10 de la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante “LPAG”), en atención a los
argumentos sostenidos por la Demandante.
2. Según la norma especial que rige el procedimiento administrativo sancionador aplicable al caso,
Ordenanza 1599, ha establecido que para las infracciones que sean de responsabilidad del
conductor o del cobrador en general, pero no han sido identificados, la norma ha establecido la
responsabilidad presunta a cargo de la empresa (art. 100.5).1
3. En dichas situaciones (falta cometida por conductor), la norma ha previsto que el inicio del
procedimiento administrativo respecto del conductor se satisface con la entrega al conductor de la
copia del Acta de Control en el mismo acto inspectivo (art. 88.1)2, y respecto de la empresa el inicio
del procedimiento sancionador se produce con la notificación realizada a dicha empresa según la
1Ordenanza 1599, art. 100.5 En los casos que no se logre identificar al conductor o cobrador intervenido se establecerá la responsabilidad presunta
de la empresa autorizada. La responsabilidad presunta será determinada mediante la respectiva emisión y notificación de la Resolución de Sanción.
2Ordenanza 1599, art. 88.1 El conductor y/o cobrador, así como el titular y/o operador de la infraestructura complementaria de transporte se
entenderá válidamente notificado del inicio del procedimiento, con la sola entrega de una copia del Acta de Control levantada por el Inspector
Municipal de Transporte en el mismo acto. Ley LPAG (art. 88.2)3.
4. En ese sentido, podemos afirmar que la empresa autorizada a prestar el servicio público en la ruta
respectiva y con el vehículo perteneciente a su flota, es responsable presunto de las infracciones
incurridas por el conductor cuando éste no ha sido identificado, pero para el inicio del procedimiento
sancionador administrativo debe cumplir con notificársele a su domicilio con el Acta de Control
respectiva o la respectiva toma fotográfica.
5. En efecto, conforme lo precisa el articulo 87° de la Ordenanza 1599, cuando el conductor se negará
a entregar documentación para su correcta identificación así como del vehículo intervenido
conforme lo precisa el artículo 86°, el Inspector debe proceder a la toma fotográfica en la cual debe
constar la hora y fecha de la intervención, los cuales deberán coincidir con los consignados en el
acta de control respectiva, asimismo el acta deberá ser suscrita por el inspector municipal y el
nombre de la persona encargada del operativo, dando fé de los hechos acontecidos.
6. En cuanto a la Tabla de Infracción y Sanciones y Medidas Preventivas del anexo A-1 de la
Ordenanza 1599 y su respectiva modificatoria, se advierte que la Infracción al Código N-61
consistente en: “No permitir las acciones de control y fiscalización incumpliendo las indicaciones de
la autoridad administrativa, darse a la fuga o negarse a entregar documentación”, tiene como
responsable administrativo al conductor y/o cobrador, lo que implica que de no identificarse a éste,
la empresa autorizada asumirá la responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción.
7. Ahora bien, del expediente administrativo se colige que :
Con Acta de Control Nº C519872 se dejó constancia que a las 11:00 del día 03/02/2014, el
Inspector Municipal, constató que el conductor del vehículo de Placa Nº D5-H729 , incurrió en la
infracción tipificada con Código N-61 de la Tabla de Infracciones, Sanciones y Medidas Preventivas
a los Conductores y/o Cobradores prevista en la Ordenanza Nº 1599 y su modificatoria, que Regula
la Prestación del Servicio de Transporte Público Regular de Personas en Lima Metropolitana,
precisando en el rubro de observaciones que la conducta consistió en: “Se intervino con
pasajeros, no permitir las acciones de fiscalización y control. Se negó a entregar
documentos” y que la empresa autorizada para la prestación del servicio de dicho vehículo es la
ahora Demandante. Además, durante la intervención se procedió a la toma fotográfica que se
adjunta. Así también, con fecha 11 de junio de 2014 se emite la resolución de sanción determinando
la responsabilidad del ahora demandante; y con fecha 18 de julio del 2014 se interpuso recurso de
apelación contra la misma, la cual fue desestimada mediante la Resolución administrativa que ahora
se impugna.
8. De los actuados administrativos detallados, advertimos que en el Acta de Control N° C519872, que
es la prueba de cargo que sustenta la comisión de la infracción y da inicio al procedimiento
administrativo, se precisó la negativa del conductor a identificarse y proporcionar la documentación
solicitada por el Inspector Municipal, por lo que éste procedió a imponer el Acta de Control
señalando que la conducta infractora cometida por el conductor del vehículo consistió en “Se
intervino con pasajeros, no permitir las acciones de fiscalización y control. Se negó a entregar
documentos”, uno de los supuestos de infracción que comprende el Código N-61 de la Ordenanza
1599, lo que implica que la autoridad ha subsumido la conducta en el tipo legal correcto, respetando
el principio de tipicidad.
9. Además, para acreditar la existencia de la comisión de la infracción, la Administración no sólo actuó
el Acta de control como prueba de cargo, sino también, ésta se encuentra corroborada con la toma
fotográfica4 que se acompaña al Acta, que data de la misma fecha y hora, siendo actuaciones
realizadas por el Inspector Municipal en el ejercicio de sus funciones, no se encuentra sujeto a
probanza conforme lo precisa el artículo 165° de la Ley 27444 en adelante LPAG, que señala
que no será actuada prueba respecto a hechos públicos o notorios, respecto a hechos alegados por
las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado
con ocasión del ejercicio de sus funciones. En consecuencia, lo alegado por el actor sobre la
falta de prueba fotográfica que acredite la infracción no se ajusta a al realidad por cuanto se aprecia
3Ordenanza 1599, art. 88.2 La empresa autorizada o el propietario, según corresponda, se entenderán válidamente notificados cuando el Acta de
Control o la Imputación de Cargos le sea entregada, cumpliendo lo establecido en la Ley No. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
respecto de las notificaciones.
4 Ver Pág. 07 del expediente administrativo. su existencia en el expediente administrativo.
10. En ese mismo orden de ideas, respecto a la carga de la prueba, corresponde decir que este juzgado
es de la posición, de que los documentos elaborados por los agentes municipales (inspectores) en
cumplimiento de sus funciones, califican como “mínima actividad probatoria”, y gozan de una
presunción de certeza “iuris tantum”5 en cuanto a la certeza de los hechos que constan en los
mismos. Ello no es contrario al principio de presunción de licitud previsto en el numeral 9 del
artículo 230 de la LPAG mas conocido como presunción de inocencia, pues no otorga a los
documentos elaborados por autoridades municipales una veracidad indiscutible y absoluta ya
que dicha presunción puede quebrarse frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones
distintas, pues nada impide a los administrados utilizar frente a ellas los medios de prueba
adecuados e idóneos que permitan dejar sin efecto la convicción formada por el órgano
sancionador, esto último en el marco del numeral 162.26 del artículo 162 de la LPAG, en
concordancia con el artículo 1977 del Código Procesal Civil –aplicable supletoriamente al presente
proceso-, lo que no supone invertir la carga de la prueba; es decir, el actor debía probar la no
comisión de la infracción o estar exento de responsabilidad en relación a la infracción que se le
imputó; en consecuencia, no se advierte alguna afectación al debido procedimiento.
11. Ahora sobre lo referido a la supuesta vulneración de principio de continuación de infracciones y non
bis idem, corresponde indicar que, en el caso en concreto no se advierte una concurrencia de
infracciones continuadas, en tanto se verifica la imposición de sanción fue por una sola infracción
cometida, por tanto, lo alegado por actor en este extremo resulta ajeno a la realidad de los hechos;
y si ello resulta así, con mucha mayor razón no se puede alegar la existencia de la triple identidad
entre dos procedimientos sancionadores, por cuando únicamente se visualiza la existencia de uno
solo. Por ello, lo alegado por el actor en este extremo deviene en infundado.
12. En ese sentido, dichas actuaciones acreditan la comisión de la infracción, esto es, que el conductor
de la unidad vehicular que es parte de la flota de la Demandante, al ser intervenido se resistió a la
fiscalización y control por parte del inspector, y siendo la empresa autorizada la responsable
administrativa ante la falta de identificación del conductor por la falta incurrida por éste, el
procedimiento administrativo se ha llevado conforme a Ley, consecuentemente, los argumentos de
la Demandante devienen en infundados, además si se tiene en cuenta que la finalidad de que la
Demandante asuma la responsabilidad administrativa obedece al deber de diligencia con que debe
actuar en razón a ser la persona jurídica que ha sido autorizada a prestar el servicio de transporte
público de pasajeros, cuya falta de diligencia en la contratación de los conductores y/o cobradores
de sus unidades, puede poner en riesgo la seguridad e integridad física de las personas.
13. En ese sentido, se concluye que el procedimiento se ha llevado conforme a las normas previstas;
aunado a ello, se tiene de las resoluciones impugnadas han sido debidamente motivadas y se ha
tenido en cuenta los derechos y garantías con que gozan cada uno de los administrados,
correspondiendo desestimarse la demanda en todos sus extremos.
III.-DECISIÓN:
Se declara INFUNDADA la demanda, y consentida que sea la resolución, archívese
definitivamente el proceso.
5 Presunción que admite prueba en contrario.
6 Artículo 162.- Carga de la prueba
(…) 162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios,
inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.
7 Artículo 197.- Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la
resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión. |
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Juez: MARTINEZ GARIBAY, DINA MARLENY
Fecha: 25/01/2017 16:42:04
Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL
D.Judicial: LIMA/LIMA
FIRMA DIGITAL
17° JUZGADO PERMANENTE
EXPEDIENTE : 13779-2015-0-1801-JR-CA-17
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
CORTE SUPERIOR DE LIMA
Secretario: PEÑA CHAUCA CLARA DEMANDADO : SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA SAT ,
NATHALIE
Fecha: 25/01/2017 17:58:37
Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL DEMANDANTE : CONSORCIO VIA SAC ,
D.Judicial: LIMA/LIMA
FIRMA DIGITAL
Resolución Nro.7
Lima, 20 de enero de 2017.-
Al escrito de fecha 16/01/2017: Al principal: Por devuelto el expediente de la 14° Fiscalía
Provincial Civil de Lima, con dictamen fiscal 030-2017, con la opinión que se declare fundada la
demanda, debiéndose tener presente en cuanto fuere de ley al momento de resolver, de
conformidad con el literal e) del artículo 25.2 de la Ley N° 27584. A conocimiento de las partes
procesales, señalándose que los de la materia se encuentran en estado de dictar sentencia. Al
primer, segundo y tercer otrosí: Téngase presente y por señalada la casilla electrónica N° 48283
que se indica. Interviniendo la especialista legal que da cuenta por disposición de la Señora
Juez.- |
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Contencioso Administrativo
Exp. Nº 13850-2015
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
TERCERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
EXPEDIENTE N° 13850-2015
DEMANDANTE: TRANSLIMA S.A.
DEMANDADO: SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y OTRO
MATERIA: IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA
RESOLUCIÓN NÚMERO CUATRO
Lima, doce de noviembre de dos mil dieciocho.-
VISTOS:
Es materia de apelación la sentencia emitida por resolución número cinco del
veinticuatro de abril de dos mil diecisiete, obrante de fojas setenta y seis a ochenta
y cinco, que declaró infundada la demanda.
Con vista del dictamen fiscal de fojas ciento trece a ciento catorce, e interviniendo
como Juez Superior Ponente el señor Ruiz Torres, y;
CONSIDERANDO:
Primero.- TRASLIMA S.A., por medio de su demanda corriente de fojas 14 a 22,
pretende que el órgano jurisdiccional declare la nulidad de la Resolución de
Gerencia Central Normativa N° 179-158-0071782 de fecha 09 de setiembre de
2015.
Segundo.- La recurrente, por intermedio de su escrito de fojas 95 a 98, apela la
sentencia señalando:
i. Se viola el debido proceso y la motivación de las resoluciones, porque no ha
resuelto con arreglo a los actuados; esto es así, ya que en el considerando seis de la
sentencia impugnada, no se evalúa adecuadamente el supuesto fáctico de tipo de
la infracción N-63.
ii. Se ha otorgado valor probatorio a un acta de control que fue indebidamente
llenada.
iii. Al no identificarse al conductor, debió haberse consignado la infracción de código
N61.
iv. Se transgreden los principios de licitud y de culpabilidad del administrado, cuando
el a-quo pretende invertir la carga de la prueba contra el administrado ante la sola
sindicación de la infracción N63.
1 Tercera Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo
Exp. Nº 8507-2015
Tercero.- En sujeción a lo previsto en el artículo 1° de la Ley Nº 27584, la Acción
Contencioso Administrativa a que se refiere el artículo 148° de la Constitución,
tiene por finalidad el control jurídico por parte del Poder Judicial de la legalidad y
constitucionalidad de las actuaciones de la administración pública sujetas al
derecho administrativo, procurando la efectiva tutela de los derechos e intereses
de los administrados.
Cuarto.- De la revisión del expediente administrativo, se aprecia lo siguiente:
Con fecha 25 de abril de 2014, mediante el Acta de Control Nº C6028141, se
sancionó al conductor de la unidad vehicular de placa de rodaje N° A7J728, por la
comisión de la infracción N63, que se configura por “Permitir que el vehículo circule
con las puertas de acceso abiertas o permitir que alguna persona sobresalga de la estructura
del vehículo”.
En mérito a ello, la empresa demandante formuló sus descargos. Así, mediante el
Dictamen de la Gerencia de Impugnaciones N° 267-189-000596542 del 19 de agosto
de 2014, se opinó por declararlos infundados.
De ahí, se dicta la Resolución de Sanción N° 176-056-003553543, de fecha 13 de
enero de 2015, castigando a la administrada con una Multa de S/3,800.00 soles.
No conforme con ello, el 31 de octubre de 2014, se presenta el recurso de
apelación4 contra aquella, que se resuelve con la Resolución de Gerencia Central
de Normativa N° 179-156-000717825 de fecha 30 de junio de 2015.
Quinto.- La Ley N° 27444, en el artículo IV, entre otros, contempla como
principios del procedimiento administrativo:
“1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los
derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el
derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión
motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se
rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho
Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.
1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa
competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones,
para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley,
aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de
ellas.”
1 Fojas 43
2 Fojas 50
3 Fojas 10
4 Fojas 07 a 16
5 Fojas 11
2 Tercera Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo
Exp. Nº 8507-2015
Sexto.- De otro lado, en el caso de autos y por temporalidad, resulta aplicable la
Ordenanza Nº 1599-MML6 (que regula la Prestación del Servicio de Transporte
Público Regular de Pasajeros en Lima Metropolitana), que define al acta de control
- en el numeral 5.3 del artículo 5º - como “…el documento suscrito por el Inspector
Municipal de Transporte en el que se hace constar los resultados de la acción de control de
campo o mediante medios electrónicos, computarizados o digitales...”
En concordancia, en el artículo 87º, numerales 87.1 y 87.2 del mismo cuerpo
normativo, acerca del procedimiento a realizar por el inspector ante la negativa de
entregar la documentación solicitada, se puntualiza:
“87.1 Tomar una vista fotográfica en la que se aprecie la placa del vehículo
intervenido. En el formato fotográfico deberá aparecer hora y fecha de la
intervención, los cuales deberán coincidir con los consignados en el acta de control...” y,
“87.2 Luego, en el acta de control, dejará constancia de la negativa y señalará el
documento o documentos que el intervenido se negó a entregar. Finalmente, señalará en el
acta el nombre de la persona encargada del operativo, procediendo ambos a suscribirla.”
Séptimo.- De lo reseñado precedentemente, se infiere que, con fecha 25 de abril de
2014, se extiende el Acta de Control N° C602814, por haberse detectado la
comisión de la infracción identificada con código N63.
Frente a lo detallado, se observa que administrativa y jurisdiccionalmente, la
accionante alega, como fundamento de defensa, que no se puede admitir como
prueba contundente el Acta de Control, y que, en su caso, ante la negativa debió
aplicarse la infracción contenida en el código N61.
Octavo.- Empero, a fojas 53 del expediente principal, se comprueba la existencia
de la fotografía del vehículo intervenido de Placa de Rodaje Nº AJ7-728, en la
que se lee la “fecha y hora” de la intervención; instrumental que, además de
encontrarse en el expediente administrativo7, es coincidente con lo consignado
en la referida Acta de Control.
De esa manera, al no ser objetada y/o refutada, a pesar que la parte demandante
conoció de aquel material fotográfico (como se ve a fojas 99 del principal), es claro que
la empresa accionante ha terminado por asentir tácitamente en la comisión de la
conducta infractora imputada.
Consiguientemente, ha quedado corroborado que la administración acató lo
establecido en el artículo 87° de la Ordenanza 1599-MML - antes de su
modificatoria -, y, de ese modo, acreditó la comisión de la infracción detectada y
finalmente sancionada.
6 Vigente desde el 02 de Julio del 2012 y, antes de la modificación de la Ordenanza 1796,
publicada el 26 de junio de 2014.
7 Inserto en el principal.
3 Tercera Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo
Exp. Nº 8507-2015
Noveno.- Esto es así, máxime, si de los rubros “datos del intervenido” y
“observaciones del inspector” de la reseñada acta de control, se verifica que se ha
cumplido con dejar consignado que el infractor: “No se identificó”, y que “se
intervino con pasajeros por permitir que el cobrador sobresalga de la estructura del
vehículo con las puertas de acceso abiertas”; glosas que, al final, no han sido rebatidas
apropiadamente por la empresa demandante.
Asimismo, tampoco puede ampararse el extremo en el cual se indica que debió
aplicársele la sanción de código N-61, en tanto que el motivo de la intervención al
vehículo de la demandante fue por encontrarse prestando servicios con las puertas
abiertas, y no por impedir las acciones de control y fiscalización incumpliendo las
indicaciones de la autoridad administrativa, darse a la fuga o negarse a entregar
documentación.
Décimo.- En atención a lo expuesto, ha quedado probado que la entidad
demandada actuó bajo los parámetros de la Ordenanza N° 1599-MML y normas
complementarias y, por ende, en sujeción a los principios generales y especiales
que rigen el procedimiento administrativo sancionador; por lo que la demanda
debe desestimarse y, por ende, confirmarse la subida en grado.
Décimo Primero.- En conexión con lo hasta aquí considerado, los agravios deben
ampararse determinándose que, al expedirse la Resolución de Gerencia Central
Normativa N° 179-158-0071782, no se ha incurrido en causal de nulidad prevista
en el artículo 10° de la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley N°
27444.
Por estas consideraciones y tal como lo dispone el artículo trescientos sesenta y
cuatro del Código Procesal Civil de aplicación supletoria, SE RESUELVE:
CONFIRMAR la sentencia emitida por resolución número cinco del veinticuatro
de abril de dos mil diecisiete, obrante de fojas setenta y seis a ochenta y cinco, que
declaró infundada la demanda. En los seguidos por Empresa de Transportes
Urbano Línea 4 S.A con el Servicio de Administración Tributaria – SAT sobre
Nulidad de Resolución o Acto Administrativo, Notificándose y devolviéndose.
RUIZ TORRES CABELLO ARCE
JUAREZ JURADO
GRT/mg
4 |
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QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
SSSSuuuummmmiiiillllllllaaaa:::: Cabe indicar que el consumidor espera es que
la unidad de transporte lo lleve de manera segura y sin
contratiempos hacia su destino; de esta manera, una
agresión física y sexual de algún trabajador de la
empresa de transportes, afectará la idoneidad del
servicio. Al respecto, en el caso que nos ocupa, lo que
se tiene es la declaración del terramozo, quien
reconoció su actuar inapropiado contra la usuaria y, el
Plano de Viaje, con el cual se demostró que el asiento
que estaba junto al de la denunciante se encontraba
vacío, ambos constituyen medios de prueba suficientes
para acreditar los hechos, por lo que ya no era
necesaria la actuación de pruebas adicionales.
EXPEDIENTE Nº : 13926-2015
DEMANDANTE : Empresa de Transportes Turismo Días S.A.
DEMANDADO : Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI
Yisely Soto Sánchez
MATERIA : Nulidad de Resolución Administrativa
RESOLUCIÓN NÚMERO DIENUEVE
Lima, 25 de marzo del 2019.
VISTOS: Con el expediente administrativo acompañado; contando con lo opinado por la
señora Fiscal Superior en el dictamen de fojas 380 a 389; interviniendo como ponente la
magistrada Núñez Riva; se emite la presente sentencia.
CONSIDERANDO
PRETENSIÓN DE LA DEMANDA
PRIMERO.- El presente proceso tiene por finalidad que se declare la nulidad de la
Resolución N° 0070-2015/INDECOPI-CAJ, del 06 de marzo de 2015, que declaró fundada la
denuncia, así como la nulidad de la Resolución N° 3045-2015/SPC-INDECOPI, de fecha 29
de setiembre de 2015 emitida por el Tribunal de Indecopi que confirmó la primera resolución
mencionada.
ANTECEDENTES Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 13926-2015
SEGUNDO: En el presente caso, la señora Yisely Soto Sánchez denunció a la empresa de
transportes Turismo Días S.A., por infracción del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, porque fue víctima de tocamientos indebidos de parte del terramoso Paul
Cotrina Rosas, cuando se encontraba durmiendo, por lo cual solicitó auxilio policial al 105,
siendo auxiliada cuando llegó al terminal de Plaza Norte, lugar donde fue detenido el
agresor.
La empresa de Transportes, negó los hechos denunciados, alegando que el ómnibus se
encontraba lleno, e incluso la señora no viajó sola, sino que al costado de su asiento estaba
ocupado por la señora Cristina Marcelo Ríos y no por el señor Cotrina (terramoso);
asimismo, que la denunciante nunca pidió ayuda a su personal.
Mediante Resolución N° 0070-2015/CPC-INDECOPI-CAJ del 06 de marzo de 2015, se
declaró fundada la denuncia por infracción del artículo 19 del Código de Protección y
defensa del consumidor, por lo que se le impuso una multa de 15 UIT (10 por la agresión
sufrida y 05 por no prestar auxilio). Esta resolución fue apelada y resuelta por el Tribunal del
Indecopi, el cual a través de la Resolución N° 3045-2015/SPC-INDECOPI confirmó la
resolución emitida por la Comisión.
SENTIDO DE LA SENTENCIA
TERCERO.- Es materia de grado la sentencia, contenida en la Resolución Once, emitida
con fecha 04 de mayo del 2018, obrante de fojas 308 a 321, que declaró infundada la
demanda de fojas 70 a 103, subsanada a fojas 114,en mérito del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, mediante escrito de fojas 343 a 348, que fue
concedida por Resolución Doce, de fecha 20 de agosto del 2018, con efecto suspensivo.
CUARTO.- La sentencia impugnada; se sustentó en lo siguiente:
1. La configuración o no de delito no es materia de discusión en el presente proceso, sino si la
conducta del señor Cotrina y de la empresa importa una falta de idoneidad en el servicio prestado.
2. Una conducta reprobable no es necesariamente un delito o infracción penal, pero sí puede ser
pasible de ser sancionada por otras esferas del derecho, como por ejemplo el derecho
administrativo.
3. Cuando hablamos de agresión, éste no solo puede ir ligado a un ilícito penal, sino que para el
término del derecho del consumidor se entiende como un deficiencia injustificada en el trato.
4. En el caso concreto, según la declaración del señor Cotrina, este admitió haber besado sin
consentimiento a la señora Soto, lo cual constituye un agravio a su persona, que debe ser
sancionada por constituir una conducta inaceptable en contra de un usuario.
5. Las testimoniales ofrecidas corresponden a los choferes de la empresa, por lo que dichos testigos
tenían la situación de subordinados con relación a la empresa de transportes.
6. El manifiesto de viaje es un documento que detalla cuántos pasajes se vendieron, más no
garantiza que el pasajero haya abordado el medio de transporte, y en el caso concreto, se
advierte del Plano de Viaje, que la señora Marcelo, supuesta acompañante de la denunciante, no
puso su huella dactilar correspondiente al asiento N° 8.
7. El señor Cotrina reconoció expresamente su conducta infractora, por lo que al tratarse de un
trabajador de la empresa de transportes esta debe asumir su responsabilidad sobre las acciones
de su subordinado.
8. La declaración de la señora Marcelo, no se condice con el contenido de la ocurrencia policial de
fecha 29 de julio de 2014, así como tampoco la declaración del tercer pasajero.
9. No se evidencia voluntad alguna de parte del chofer ni de la empresa de transportes en auxiliar a
la pasajera, sino todo lo contrario, pues en todo momento han negado que haya sido agredida,
llegando incluso a ofrecer las declaraciones de los choferes con la finalidad de desacreditar la
versión de la usuaria.
10. La resolución administrativa impugnada, al momento de graduar la sanción tuvo presente los
criterios establecidos en el artículo 112 del Código de Protección y Defensa del Consumidor.
2 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 13926-2015
AGRAVIOS
QUINTO.- De la lectura del escrito de apelación se aprecia los siguientes agravios:
1. En cuanto a la primera infracción, “falta de servicio idóneo” por cuanto un personal de Turismo
Días agredió física y sexualmente a la señora Soto durante el viaje a Lima; la señora jueza solo
tomó en consideración la declaración que realizó el señor Cotrina en el atestado policial, lo cual
vulnera el principio de presunción de inocencia, ya que su empresa fue sancionada sin una
mínima actividad probatoria.
2. El Indecopi debió orientar todos sus esfuerzos en realizar una investigación más exhaustiva, antes
de determinar la existencia de una infracción; sin embargo, esta se determinó en base a
argumentos netamente subjetivos, validado únicamente en una declaración que no tuvo las
garantías mínimas de un debido proceso, pese a contar con la presencia del representante del
Ministerio Público.
3. La prueba por la cual se sanciona a la empresa de transportes es una declaración que realizó el
señor Cotrina, amedrentado por el contexto y el miedo que infundió la situación, además, que no
tuvo acceso a un abogado defensor; lo cual vulnera el artículo 8° de la Convención de Derechos
Humanos, en el sentido que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable.
4. No se ha tomado en cuenta, que este hecho fue denunciado en la vía penal y la Fiscalía Provincial
Penal del Distrito de Lima Norte, determinó su sobreseimiento, por no encontrar elementos de
juicio para continuar con la denuncia.
5. En relación a la segunda infracción, “no brindar auxilio a la usuaria”, señala que la sentencia de
vista incurre en una indebida motivación, pues a pesar que a la juez de primera instancia se le
advirtió del dictamen fiscal, no lo valoró ni emitió pronunciamiento respecto de la contradicción en
la que incurrió la denunciante.
6. La denunciante si bien manifiesta haber solicitado ayuda a los pasajeros del segundo piso, en
realidad jamás llegó a comunicar lo sucedido al chofer, pues ella misma refiere que no logró
hablar con él ni mucho menos dio a conocer lo sucedido a cualquier otro personal de la empresa;
por consiguiente, no hay elementos probatorios que acrediten la versión de la usuaria, por lo que
la denunciada no puede ser sancionada por percepciones subjetivas que no tienen sustento
probatorio.
7. En la sentencia se advierte serias vulneraciones no solo al debido proceso, sino al derecho de
defensa, congruencia procesal, debida valoración de la prueba, principio de igualdad de armas,
así como los principios de razonabilidad y proporcionalidad, puesto que impone una multa
excesiva, sin haber realizado una correcta valoración de pruebas.
OPINIÓN DE MINISTERIO PÚBLICO
SEXTO.- El Ministerio Público, a fojas 380, opina que se confirme la sentencia que declaró
infundada la demanda, al considerar que en el presente caso, se pudo demostrar con los
medios probatorios presentados, que el terramozo se ubicó en el asiento alado de la usuaria
y practicó actos inapropiados a la pasajera; además, no fue ayudada por el chofer ya que
este no avisó sobre lo ocurrido, ni facilitó información de que estaba bajo su dominio.
Asimismo, en cuanto a que no se habría demostrado la conducta infractora, considerando
que la fiscalía de Lima Norte declaró el sobreseimiento de la denuncia penal, señaló que no
es objeto del presente proceso probar si se configuró o no un ilícito penal, dado que es de
competencia y jurisdicción del juez penal, sino comprobar si la conducta de la empresa
demandante y/o su empleado conllevarían a una falta de idoneidad en el servicio prestado.
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Expediente N° 13926-2015
EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
SÉTIMO.- En el expediente administrativo podemos apreciar lo siguiente:
1. A folios 01 03, obra la denuncia interpuesta por Yisely Soto Sánchez.
2. A folios 06, obra la ocurrencia policial, de fecha 29 de julio de 2014.
3. A folios 14, obra la resolución que admite a trámite la denuncia.
4. A folios 32, obra el escrito de descargo de la denunciada Turismo Días S.A.
5. A folios 122, obra copia del atestado policial N° 257-2014-REG.POL.LIMA-DIVTER-NORTE.2-CI-
DEINPOL.
6. A folios 126, obra copia de la manifestación de la denunciante Yisely Soto Sánchez.
7. A folios 129, obra copia de la manifestación del denunciado Kenyi Paul Cotrina Rosas.
8. A folios 147, obra copia del acta de inspección realizada a la empresa Turismo Dias SA.
9. A folios 101, obra copia de la Resolución Final N° 0070-2015/INDECOPI-CAJ, que declaró fundada la
denuncia e impuso una multa de 15 UIT.
10. A folios 2013, obra copia del escrito de apelación presentado por la Empresa de Transportes Turismo
Dias S.A.
11. A folios 263, obra la Resolución N° 3045-2015/SPC-INDECOPI, emitida por el Tribunal del Indecopi, a
través de la cual se resuelve confirmar la Resolución Final N° 0070-2015/INDECOPI-CAJ.
COMPETENCIA DEL COLEGIADO
OCTAVO.- La apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior, a solicitud de
parte o tercero legitimado, reexamine la resolución expedida por el inferior jerárquico como
garantía del principio a la doble Instancia reconocido en el inciso 6° del artículo 139° de la
Constitución Política del Perú. En atención a ello, conforme lo establece el inciso 5° del
mismo artículo 139° de nuestra Carta Fundamental, los justiciables tienen derecho a que las
resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales intervienen, tengan una
adecuada motivación o fundamentación que les permita conocer las razones por las cuales
se concede o deniega su pretensión.
Asimismo, el artículo 364 del Código Procesal Civil, norma de aplicación supletoria, dispone
que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a
solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el
propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.
NOVENO.- Conforme prescribe el artículo 370° del Código Procesal Civil, la competencia
del Juez Superior, está limitada a resolver sobre los agravios expresados en la apelación,
estando impedido de ir más allá de lo denunciado o fundamentar la decisión en hechos no
invocados. Bajo este mismo contexto, María Elena Ledesma Narváez1 comentando el
artículo 370° del Código Procesal Civil, señala: “El artículo en comentario regula la limitación
de la competencia del Juez superior frente a la apelación. Esta limitación lleva a que sólo se
pronuncie sobre los agravios que la sentencia recurrida le ha causado al apelante. El
agravio es la medida de la apelación (…)”, por consiguiente, en virtud de esta disposición
legal, el órgano revisor debe circunscribirse únicamente a efectuar el análisis de la
resolución recurrida y a absolver sólo los agravios contenidos en el escrito de su propósito.
MARCO LEGAL
DÉCIMO.- En el caso bajo análisis resulta de aplicación la normativa siguiente:
El Código de Protección y Defensa del Consumidor – Ley 29571, precisa que:
“Artículo 18.- Idoneidad
Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en
función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la
1 LEDESMA NARVÁEZ, María Elena, Comentarios al Código Procesal Civil, Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pp. 176 - 180.
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con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 13926-2015
transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las
circunstancias del caso.
La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la
finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.
Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de un
servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al consumidor.
Artículo 19.- Obligación de los proveedores
El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las
marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de
conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y estos, así como por el contenido y la vida útil
del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.
(…)”
Sobre el deber de idoneidad como garantía o derecho del consumidor, el autor Víctor Baca
Oneto señala lo siguiente: “La idoneidad se define como la correspondencia entre lo que el consumidor espera y lo
que efectivamente recibe, en función de lo que se le hubiere ofrecido, la publicidad e información transmitida o a las
características y naturaleza del producto, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. Así mismo, la
idoneidad está en función de la naturaleza del producto y su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto
en el mercado”2.
Siguiendo al referido autor y atendiendo a lo regulado por el CPDC, la idoneidad es un
derecho del consumidor garantizado implícitamente por el proveedor por mandato legal,
contenido en la norma antes aludida, consistente en que el producto o servicio que recibe en
una transacción comercial, debe resultar idóneo para los fines para los que fue creado,
debiendo existir coincidencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente
recibe.
ANÁLISIS
DÉCIMO PRIMERO.- En cuanto a la infracción por no brindar un servicio idóneo, la apelante
sostiene (agravios primero, segundo, tercero y cuarto) que se habría vulnerado el
principio de presunción de inocencia, ya que su empresa fue sancionada sin una mínima
actividad probatoria; pues la declaración que realizó el señor Cotrina, en el atestado policial,
no contó con las garantías mínimas del debido proceso, debido a que no tuvo abogado
defensor, además, fue una declaración que realizó amedrentado por el miedo que infundió la
situación, lo cual a su vez vulnera el artículo 8° de la Convención de Derechos Humanos, en
el sentido que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.
Es más, tampoco se consideró que este hecho fue denunciado en la vía penal y la Fiscalía
Provincial ordenó su sobreseimiento, al no encontrar elementos de juicio para continuar con
la denuncia. En ese sentido, el Indecopi debió orientar todos sus esfuerzos en realizar una
investigación más exhaustiva antes de determinar la existencia de una infracción.
En el presente caso, cabe la señora Soto denunció a la empresa de Transportes Turismo
Días, debido a que durante la prestación del servicio Cajamarca – Lima, fue agredida física y
sexualmente por el terramozo3, mientras esta dormía. Por su parte la apelante, niega lo
ocurrido, cuestionando los medios probatorios que sirvieron de base al Indecopi para
declarar fundada la denuncia e imponer la sanción.
Ahora bien, de los argumentos de la apelante se advierte que esta cuestiona la declaración
realizada por el señor Cotrina (terramozo) en el atestado policial, así como la labor
probatoria del Indecopi.
2 BACA ONETO, Víctor. Protección al Consumidor. Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos
resolutivos. Colección por el Vigésimo Aniversario del Indecopi, Primera Edición, Lima, 2013, pág.36.
3 Turismo Dias es responsable por la agresión sufrida por la señora Soto, debido a que el Terramozo quien la agredió se desempeñaba
como su dependiente.
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Expediente N° 13926-2015
Bajo este contexto, de una revisión de los actuados, se advierte a folios 122 del expediente
administrativo, el Atestado Policial N° 257-2014-REG.POL.LIMA-DIVTER-NORTE.2-CI-
DEINPOL de fecha 29 de julio del 2014, que tuvo como origen la denuncia realizada por la
señora Yisely Soto Sánchez contra el señor Kenyi Paul Cotrina Rosas, en razón a que
mientras viajaba en el bus el denunciado, quien labora para la empresa de transportes como
terramozo, le realizó tocamientos indebidos mientras ella dormía, por lo que luego de pedir
ayuda por teléfono a las autoridades, fue detenido y conducido a la comisaría para rendir su
declaración4, la cual se realizó respetando sus derechos, en cumplimiento de lo establecido
en el numeral 14 del artículo 139 de la Constitución5, fluyendo de dicho documento que se le
preguntó si necesitaba un abogado, a lo que respondió que no.
Asimismo, se observa que la declaración se tomó con la presencia del Fiscal Luis A. Ramos
Mancilla quien dio legalidad y validez al acto, tal como lo ordena el artículo 10° del Decreto
Legislativo 052, Ley Orgánica del Ministerio Público6. En ese sentido, no se advierte
vulneración alguna al debido proceso ni menos aún al derecho de defensa, pues el
imputado tomó conocimiento de los hechos denunciados, tuvo oportunidad de requerir
abogado defensor, y estuvo presente el fiscal a fin de garantizar que precisamente sus
derechos no sean vulnerados, por ello, su declaración fue libre y espontánea sin coacción
alguna. El hecho de que la denuncia se haya sobreseído, en esta caso no resta valor
probatorio al reconocimiento realizado por el denunciado en su oportunidad.
En cuanto a la insuficiente labor probatoria de parte del Indecopi, debemos manifestar en
principio, que en materia probatoria los artículos 163 y 166 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General señalan que cuando sea necesario, esto es, no se tenga por cierto
los hechos o la naturaleza del procedimiento lo exija, la administración puede disponer la
actuación de todos los medios de prueba que estime conveniente. Así, en el presente caso,
lo que se necesitaba acreditar era si la empresa de transportes había cumplido con su deber
de idoneidad7 en la prestación del servicio de transporte, en el que se debe tener en cuenta
que lo que el consumidor espera es que la unidad de transporte lo lleve de manera segura y
sin contratiempos hacia su destino; de esta manera, una agresión física y sexual de algún
trabajador de la empresa de transportes, afectará la idoneidad del servicio. Al respecto, en el
caso que nos ocupa, lo que se tiene es la declaración del terramozo, quien reconoció su
actuar inapropiado contra la usuaria y, el Plano de Viaje8, con el cual se demostró que el
asiento que estaba junto al de la denunciante se encontraba vacío, ambos constituyen
medios de prueba suficientes para acreditar los hechos, por lo que ya no era necesaria la
actuación de pruebas adicionales.
Estando a lo expuesto, los agravios no serán estimados.
4 Del documento citado (atestado policial) se puede apreciar que cuando respondió a la pregunta 6, el denunciado contestó lo siguiente:
“Que no es cierto que haya realizado tocamientos, reconozco que le di un beso en la boca y pido disculpa, en ningún momento he
estado encima de ella, como ella despertó que estaba dormida yo me asusté y salté sobre ella para salir por que (sic) estaba sentado a
su costado.”
5 “14. (…) Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad. (…)”
6 Tan luego como el Fiscal Provincial en lo penal sea informado de la detención policial de persona imputada de la comisión de delito se
pondrá en comunicación, por sí o por medio de su Adjunto o de su auxiliar debidamente autorizado, con el detenido, para el efecto de
asegurar el derecho de defensa de éste y los demás, según le reconocen la Constitución y las leyes.
7 Entendida esta como la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibo, en función a la naturaleza de
los productos o servicios, las condiciones acordadas y la normatividad que rige su prestación.
8 A folios 142 del expediente administrativo, en el cual se constató que no aparecía la huella dactilar del pasajero del asiento N° 8, por lo
que se determinó que este no abordó.
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Expediente N° 13926-2015
DÉCIMO SEGUNDO.- En cuanto a la infracción sancionada por no brindar auxilio oportuno
a la usuaria, la recurrente alega (agravios quinto y sexto) que la sentencia de vista no
tendría una debida motivación por cuanto no valoró el dictamen fiscal que ordenó el
sobreseimiento de la denuncia, ni tampoco emitió pronunciamiento alguno respecto a la
contradicción en la que incurrió la denunciante, pues esta si bien manifiesta haber solicitado
ayuda a los pasajeros del segundo piso, en realidad jamás llegó a comunicar lo sucedido al
chofer ni al personal que se encontraba en ese momento en el bus, por consiguiente, no
habría elementos probatorios que acrediten la versión de la usuaria, por lo que su empresa
no puede ser sancionada por percepciones subjetivas.
En relación a estos agravios, observamos del expediente administrativo que la Comisión de
Protección al Consumidor, sancionó con 5 UIT a la empresa denunciada, en base a
inferencias, lo cual fue confirmado por el Tribunal del Indecopi y avalado por la Juez de
Primera Instancia.
Siendo así, es oportuno señalar que el artículo 275 del Código Procesal Civil, establece que
los sucedáneos de los medios probatorios son aquellos auxilios establecidos por la ley o
asumidos por el juzgador para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos.
Uno de esos auxilios es el indicio, el cual es un acto, circunstancia o signo suficientemente
acreditados a través de los medios probatorios, que adquieren significación en su conjunto
cuando conducen al juzgador a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con
la controversia.9
Por consiguiente, un indicio es un hecho conocido y acreditado del cual se infiere otro
hecho desconocido, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales
de la experiencia o en principios científicos técnicos. Y puede tratarse de cualquier hecho,
siempre que de él sea posible obtener un argumento probatorio, fuerte o débil, pleno o
incompleto, para llegar al conocimiento de otro hecho que es objeto de la prueba.10
Siendo así, la prueba indiciaria, según Fernando de Trazegnies Granda “…supone un
pensamiento complejo en el que se persigue la reconstrucción de un hecho concreto,
remontando de ciertos indicios a hechos que se hacen más o menos probables a medida
que avanza el proceso de recolección de indicios y de formulación de presunciones o
conjeturas basados racionalmente en tales indicios.”11.
El mismo autor, refiere que se deben considerar tres criterios importantes a fin de construir
el umbral de certeza a partir de la prueba indiciaria, los cuales son:
i) que los hechos que van a ser asumidos como señales se encuentren plenamente
probados;
ii) que esos hechos conlleven la posibilidad de señalizar la hipótesis que es objeto de la
probanza indiciaria; y,
iii) que no existan hipótesis alternativas posibles.
9 Artículo 276 del Código Procesal Civil.
10 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial.”. Editor Víctor de Zavalia. Argentina, 1972. Tomo II. P. 601-602.
11 Fernando de Trazegnies Granda. Teoría de la Prueba Indiciaria en: http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafad.htm
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Expediente N° 13926-2015
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la Comisión de Protección al Consumidor, basó su
decisión en el análisis de dos medios de prueba: la manifestación del señor Cotrina12, quién
afirmó que cuando la señora se despertó armó un escándalo; y, en la ocurrencia policial que
señala que se constituyeron al terminal plaza norte para apoyar a la denunciante quien
manifestó que llamó al 105 para denunciar el hecho ya que el chofer no creía que esto
hubiera pasado13. Luego de lo cual la Comisión concluyó que “está acreditado que la señora Soto
fue agredida durante su viaje, que tuvo que solicitar apoyo policial, que el señor Cotrina reconoció que la
denunciante realizó un alboroto por lo sucedido y, que el denunciado negó cualquier tipo de incidente, esta
Comisión concluye que hubo un actuar negligente por parte del conductor, porque no prestó ayuda a la
denunciante, caso contrario, hubiera intervenido o hubiera registrado el incidente en la hoja de ruta.”
Por su parte el Tribunal del Indecopi, señaló en relación a la falta de auxilio a la denunciada,
que la empresa de transportes no presentó medio probatorio alguno que demuestre que
brindó algún tipo de auxilio a la denunciante, luego de que esta puso en conocimiento que
había sido víctima de la agresión por parte de su personal.
En el Vigésimo Tercer considerando de la resolución recurrida, en relación a la falta de
apoyo a la usuaria señaló lo siguiente:
“Si bien la demandante sostiene que en ningún momento se comunicó de los hechos al chofer,
tenemos que por un lado, está acreditado que el señor COTRINA besó sin autorización a la
denunciante, lo cual constituye un ataque contra su integridad física y sexual; y por el otro, se
acredita que la pasajera desde la unidad de transporte, se comunicó con la policía sobre el
incidente, lo que llevó a la detención del trabajador de la empresa.
Asimismo, en todo momento la conducta de la empresa ha sido la de negar todos los hechos,
pese a que existe una declaración expresa de parte de su trabajador en la que acepta los
hechos, la cual –conforme se ha analizado-, fue avalada por un representante del Ministerio
Público; en consecuencia. No se evidencia por parte del chofer de la unidad de transporte, ni
por parte de la empresa, voluntad alguna de auxiliar a la pasajera, sino todo lo contrario, en todo
momento han negado que haya sido agredida, llegando incluso la empresa denunciada a
ofrecer las declaraciones de los choferes con la finalidad de desacreditar la versión de la señora
SOTO, pese a que las evidencias en autos apuntan a que sí fue agredida por un trabajador de
la empresa. Existe entonces un servicio no idóneo por parte de la empresa demandante.
El hecho que la pasajera haya logrado o no contactarse con el chofer estando en ruta no es
relevante, puesto que ni siquiera al momento en que la policía intervino al trabajador se mostró
voluntad alguna de auxiliar a la pasajera; postura que se ha mantenido en todo momento,
negando todo tipo de incidente. En consecuencia, no corresponde estimar los argumentos en
este extremo.”
Para la Juez, el hecho de haberse acreditado la agresión sufrida por la usuaria, era
suficiente para determinar que no se brindó ayuda oportuna a la denunciante una vez
sucedidos los hechos, sin que sea relevante que se haya puesto de conocimiento o no al
chofer sobre lo acontecido.
En relación a que no se brindó ayuda a la denunciante por parte del chofer, este colegiado
considera que de los actuados administrativos si bien no es posible determinar que durante
la ruta la denunciante comunicó al chofer directamente de la agresión sufrida, sí es cierto
que de éstos se determina con certeza que por los hechos denunciados se intervino al
12 A folios 130 del expediente administrativo, Atestado N° 257-2014-REG.POL.LIMA-DIVTER-NORTE.2-CI-DEINPOL.
13 A folios, 06 del expediente administrativo.
8 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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Expediente N° 13926-2015
terramozo en el terminal terrestre Plaza Norte14, lo cual nos permite señalar que dado que
el terramozo era personal de la empresa, por lo menos en dicho momento el chofer se
enteró de la agresión y del mismo expediente administrativo no se aprecia que la empresa
denunciada haya acreditado que, a partir de tal momento el chofer de la unidad hubiere
prestado alguna ayuda a la denunciante, para cuyos efectos además se tiene en cuenta lo
indicado en el Rubro 4315 de la Resolución Final 0070-2015/INDECOPI-CAJ, cuando se
indica que si el conductor hubiera prestado ayuda intervenido o hubiera registrado el
incidente en la hoja de ruta, lo que no sucedió.
Por consiguiente, éstos agravios no serán amparados.
DÉCIMO TERCERO.- La apelante sostiene además en el agravio sétimo, que se vulneró
su derecho al debido proceso en su materialización de la debida motivación. Revisada la
sentencia se aprecia que la sentencia se pronunció sobre todos los temas planteados, por lo
que cabe señalar que el hcho de que la apelante no haya merecido una sentencia favorable
no es señal de afectación a sus derechos constitucionales, por lo que este extremo de la
apelación no será estimado.
PARTE RESOLUTIVA
Por las razones expresadas líneas arriba, este colegiado resuelve:
CONFIRMAR la sentencia contenida en la Resolución Once, del 04 de mayo de 2018,
obrante de fojas 308 a 321, que declaró infundada la demanda de fojas 70 a 103,. En los
seguidos por la Empresa de Transportes Turismo Dias S.A., contra el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual y otra sobre
Nulidad de Resolución Administrativa. Notifíquese y devuélvase.-
TORRES GAMARRA DÁVILA BRONCANO
NUÑEZ RIVA
14 Fojas 125 del Tomo I del expediente administrativo. Rubro D., y 130 del mismo tomo, en los cuales se precisa que el terramozo fue
intervenido.
15 Fojas 201 del mismo Tomo.
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VIGESIMO TERCER JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON
SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
Sumilla: “(…) en todo momento la conducta de la empresa ha sido la de negar
todos los hechos, pese a que existe una declaración expresa de parte de su
trabajador en la que acepta los hechos, la cual –conforme se ha analizado-, fue
avalada por un representante del Ministerio Público; en consecuencia. No se
evidencia por parte del chofer de la unidad de transporte, ni por parte de la
empresa, voluntad alguna de auxiliar a la pasajera, sino todo lo contrario, en todo
momento han negado que haya sido agredida, llegando incluso la empresa
denunciada a ofrecer las declaraciones de los choferes con la finalidad de
desacreditar la versión de la señora SOTO, pese a que las evidencias en autos
apuntan a que sí fue agredida por un trabajador de la empresa. Existe entonces un
servicio no idóneo por parte de la empresa demandante.”
Expediente : 13926-2015
Especialista : Luján Jara, Juan Andrés
Demandante : EMPRESA DE TRANSPORTE TURISMO DIAS S.A.
Demandado : INDECOPI
YISELY SOTO SÁNCHEZ
Materia : Nulidad de resolución administrativa. Protección del Consumidor
SENTENCIA
RESOLUCION NUMERO ONCE
Lima, cuatro de mayo de dos mil dieciocho.-
VISTOS: Ingresan los autos para resolver según el estado de la presente causa,
procediendo la juez que suscribe a emitir resolución de sentencia.
ANTECEDENTES:
I. DEMANDA
La EMPRESA DE TRANSPORTES TURISMO DIAS S.A. (en adelante el DEMANDANTE o la
EMPRESA), presentó escrito de demanda obrante de fojas 70 a 103, en contra del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (en adelante INDECOPI) y de la señora YISELY SOTO SÁNCHEZ (de ahora en
adelante la señora SOTO); a efecto de que se declare la NULIDAD TOTAL de la Resolución
N° 0070-2015/INDECOPI-CAJ, de fecha 06 de marzo de 2015, confirmada por la Resolución
N° 3045-2015/SPC, de fecha 29 de septiembre de 2015, emitida por el Tribunal de
INDECOPI.
1 Vigésimo Tercer Juzgado Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 13926-2015
Fundamentos de hecho:
1. Refiere que con fecha 29 de julio de 2014, la señora SOTO contrató los servicios de
transporte de Cajamarca a Lima, conforme consta con el manifiesto de pasajeros que
obra en autos. La usuaria viajó en el asiento 07 del ómnibus de su representada,
denunciando haber sufrido agresiones físicas y sexuales por parte del señor Kenyi Paul
Cotrina Rosas (de ahora en adelante el señor COTRINA), personal de la empresa
denunciada. Asimismo, la denunciada manifestó haber solicitado ayuda al conductor
del vehículo (señor Natividad Haccha Llauras, de ahora en adelante el señor HACCHA o
el CONDUCTOR), sin obtener apoyo de su parte, sino que por lo contrario éste optó por
continuar la ruta sin atender lo expuesto por la denunciante. Ante esta circunstancia, la
señora SOTO optó por solicitar auxilio policial, llamando al número de emergencias
105, quienes se constituyeron al “terminal de Plaza Norte” a efecto de detener a su
agresor, donde habría sido abandonada con su equipaje.
2. Señala que lo manifestada por la usuaria no se ajusta a la verdad, puesto que ésta
brinda diversas versiones contradictorias. Además, la denuncia presentada por la
señora SOTO por los delitos de acto contra el pudor, fue archivada por la Sexta Fiscalía
Provincial Penal de Lima Norte, al no existir indicios suficientes o elementos de juicio
que permitieran vislumbrar la existencia de un delito. Pese a lo expuesto, refiere que
por medio de la Resolución Final N° 0070-2015/INDECOPI-CAJ su representada fue
sancionada con 10 UIT por la agresión física y sexual contra la pasajera, y 05 UIT por no
prestar auxilio luego que tomó conocimiento de la agresión, lo cual fue confirmado por
el Tribunal de INDECOPI mediante la Resolución N° 3045-2015/SPC-INDECOPI, del 29
de septiembre de 2015.
3. Considera se ha vulnerado el derecho al debido proceso, congruencia procesal, debida
valoración de la prueba, principio de igualdad de armas, así como los de razonabilidad
y proporcionalidad, dado que se impone el pago de una multa excesiva. Señala que las
manifestaciones de la señora SOTO no han sido corroboradas con otros elementos de
juicio, pese a que entra en diversas contradicciones respecto de la ocurrencia de los
hechos denunciados (respecto a si hubo forcejeo o no, respecto a la hora de ocurrencia
de los hechos, respecto a las circunstancias en las que fue agredida, respecto a si fue
abandonada o no en la terminal terrestre, así como de si informó o no al chofer sobre
los hechos).
4. No se ha tomado en cuenta que en el presente caso la Fiscalía determinó que no se
cometió ilícito penal, por lo que debe de exonerarse de responsabilidad al proveedor.
Al haberse demostrado que no existió conducta ilícita, la interpretación que hace
INDECOPI sobre los hechos resulta ser sesgada y vulnera el principio de Congruencia
Procesal, Interpretación de Normas, Debido Proceso y Derecho a la Defensa. Considera
además que INDECOPI debió de suspender el procedimiento administrativo hasta que
la Fiscalía hubiera emitido un pronunciamiento firme sobre la comisión del delito
2 Vigésimo Tercer Juzgado Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 13926-2015
imputado, conforme lo prescribe el artículo 65 del Decreto Legislativo 807 y la Ley
27444, pero ello no ocurrió por lo que se vulneró el debido procedimiento.
5. Asimismo, INDECOPI no llamó a declarar a los testigos ofrecidos por su representada,
aduciendo que al ser subordinados, tienen un interés directo en el procedimiento. No
se ha tomado en cuenta además que, según el manifiesto de pasajeros, en el asiento
contiguo a la señora SOTO viajaba la señora Cristina Marcelo Ríos; y si bien es cierto
que no aparece en el plano de asientos del bus, eso no demuestra que el asiento
estaba vacío, siendo que la referida pasajera también prestó su declaración indagatoria
ante la Fiscalía, negando los hechos; al igual que otro pasajero que viajaba al otro
costado de la denunciante, quien manifestó que no escuchó nada y que el viaje
transcurrió sin ningún tipo de problemas.
6. Las declaraciones tomadas al trabajador de la empresa no contaron con presencia del
abogado, por lo que son NULAS ya que se obligó al investigado a declarar ante la
policía, hecho que no fue tomado en cuenta por el Tribunal de INDECOPI; es decir, no
ha existido una correcta valoración de las pruebas en conjunto, sólo se ha tomado en
cuenta la declaración de la denunciante, sin que se hayan probado sus afirmaciones,
pese a que la carga de la prueba le corresponde a quien afirma los hechos.
7. Finalmente, considera que la multa impuesta vulnera los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, ya que el monto de 15 UIT ha sido impuesto basado
en argumentos sin base.
II. ADMISIÓN DE LA DEMANDA:
Por Resolución N° DOS del 26 de abril de 2016, obrante de fojas 57 a 59, se admitió la
demanda en la vía del proceso especial, teniéndose por ofrecidos lo medios probatorios,
disponiéndose se corra traslado a INDECOPI a la señora YISELY SOTO SÁNCHEZ,
requiriéndose la remisión del expediente administrativo a la entidad demandada.
III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:
III.1. Contestación de INDECOPI
Como sustento del escrito de contestación presentado obrante de fojas 126 a 154,
INDECOPI argumenta lo siguiente:
a. En relación a haberse sancionado sin que se hayan valorado los medios probatorios
obrantes en el expediente administrativo, negando que exista alguno que acredite la
agresión sexual sufrida por la denunciante; señala que respecto a la declaración
brindada por el señor COTRINA ante la autoridad policial, ésta contó con la presencia
de un Fiscal Provincial Penal, quien dio la garantía de que el derecho de defensa del
imputado no fuera afectado; demás, en el atestado policial se dejó constancia que el
señor Cotrina declinó de su derecho a contar con abogado defensor; por tal motivo
dicho atestado no adolece de vicio que conlleve a su invalidez.
3 Vigésimo Tercer Juzgado Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 13926-2015
En el referido atestado el señor COTRINA reconoció haber agredido a la señora SOTO,
por lo que INDECOPI considera que quedó acreditado que la denunciante fue víctima
de agresión por un empleado de la empresa denunciada durante el transcurso de su
viaje de Cajamarca a Lima. Asimismo, la empresa no prensó medio probatorio alguno
que acreditara que brindó algún tipo de auxilio a la consumidora denunciante luego
que ésta puso en conocimiento del chofer y de la empres de transportes que había sido
víctima de agresión por parte de su personal.
b. En relación a que INDECOPI no tomó en cuenta las conclusiones del Ministerio Público;
señala que no correspondía suspender el procedimiento administrativo por cuanto si
bien la señora SOTO solicitó la apertura de una investigación contra el señor COTRINA
ante la Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima Norte por actos contra el pudor, no se
advierte que se haya iniciado un proceso penal a nivel judicial; por lo que no existe
ningún supuesto de suspensión contemplado en el artículo 65 del Decreto Legislativo
N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización de INDECOPI
c. En relación a que las multas impuestas rebasan los principios de proporcionalidad y
razonabilidad; señala que dicho argumento es inconsistente puesto que no posee
fundamentación fáctica. Las multas fueron motivadas a través de los criterios de
graduación previstos en el Código, por lo que las sanciones están debidamente
justificadas.
III.2. Contestación de la señora SOTO
Como sustento del escrito de contestación presentado obrante de fojas 177 a 182,
argumenta lo siguiente:
a. Los argumentos de actos contra el pudor fueron corroborados con la declaración del
mismo denunciado, el señor COTRINA, quien brindó su manifestación en presencia del
Fiscal de turno del Ministerio Público de Lima Norte.
b. El procedimiento administrativo no tuvo como finalidad establecer si existió ilícito
penal o no, sino que su finalidad fue proteger al consumidor de vulneraciones al deber
de idoneidad, dado que cuando se contrata un servicio de transporte, es con la
finalidad de que se preste un servicio idóneo dentro de los parámetros de lo normal,
sin sufrir agresiones por parte del personal de la empresa, y sin vulnerar la integridad
personal. El hecho que el Código Penal no haya determinado que un beso sin
consentimiento no sea un ilícito, no deja de vulnerar la integridad de la pasajera. En
consecuencia se acredita infracción de las normas de protección al consumidor, en su
deber de idoneidad de servicio.
c. La declaración brindada por la señora Cristina Marcelo no guarda relación con los
hechos acontecidos, puesto que al momento de sufrir la agresión el mismo señor
COTRINA admite que la agraviada solicitó ayuda, a lo cual se suma en su declaración la
referida pasajera no recuerda si su acompañante de asiento era hombre o mujer, y que
4 Vigésimo Tercer Juzgado Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 13926-2015
no recuerda que la policía haya intervenido a persona alguna al llegar al terminal
terrestre, agregando que no recuerda nada de ese viaje. Lo expuesto demuestra que si
bien la señora MARCELO viajó con fecha 28 de julio de 2014, lo hizo en un ómnibus
diferente, ya que si no se percató que la policía se llevó detenido al señor COTRINA, es
lógico concluir que no estaba en dicho viaje. Además, la señora MARCELO no se
encuentra registrada en el plano de viaje como pasajera
IV. AUTO DE SANEAMIENTO Y FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Por medio de la Resolución N° CUATRO, obrante de fojas 190 a 193, se declaró SANEADO
EL PROCESO y se fijó como puntos controvertidos:
Determinar si procede o no declarar la nulidad de la Resolución N° 3045-2015/SPC-INDECOPI,
emitida el 29 de septiembre de 2015 y la nulidad de la Resolución N° 0070-2015/INDECOPI-CAJ
del 06 de marzo de 2015
Y prescindiéndose de la Audiencia de Actuación de Pruebas, se dispuso remitir los
actuados al Ministerio Público.
Por medio de los escritos de fecha 27 de febrero de 2017 (hoja 201 a 204) y 03 de marzo
de 2017 (hoja 213 a 217) el demandante presentó medios probatorios extemporáneos, los
cuales fueron rechazados mediante Resolución N° SEIS (hoja 241 a 242). Dicha resolución
no fue impugnada.
V. VISTA FISCAL:
Por medio del Dictamen Nº 169-2017, de fecha 17 de marzo de 2017, de fojas 219 a 225,
la Segunda Fiscalía Provincial en lo civil de Lima opina que se declare FUNDADA EN PARTE
la demanda, respecto del argumento referido a que el chofer del ómnibus no le prestó la
ayuda correspondiente al momento del agravio sufrido a su persona.
VI. CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, la acción contencioso administrativa tiene por finalidad ejercer el control
jurídico (legalidad y constitucionalidad), de las actuaciones que emita la Administración
Pública sujetas al derecho administrativo, y la tutela efectiva de los derechos e intereses
de los administrados, con sujeción a un debido proceso, que causen estado, de
conformidad con los artículos 1° del Texto Único Ordenado de la Ley 27584 y 148° de la
Constitución Política del Perú. Asimismo, las autoridades administrativas deben de
conducirse conforme el Principio de Legalidad contemplado en el numeral 1.1 del artículo
IV del Título Preliminar de la Ley 27444; es decir, que los actos administrativos expedidos
por la Administración deben de ser acordes con la Constitución y la normatividad vigente
5 Vigésimo Tercer Juzgado Contencioso Administrativo
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Expediente N° 13926-2015
SEGUNDO: Teniéndose en cuenta la fijación de los puntos controvertidos corresponde
determinar en sede judicial si la Administración al expedir la Resolución N° 2395-
2015/SPC-INDECOPI, emitida el 23 de julio de 2015, ha expedido un acto administrativo
pasible de ser sancionado parcialmente con nulidad por incumplimiento de alguna de las
causales contempladas en el artículo 10° de la Ley 27444.
TERCERO: Análisis del Caso.- Conforme consta a fojas 1 del expediente acompañado, el
procedimiento administrativo del cual se derivó el presente proceso judicial, se inició en
virtud a una denuncia, por medio de la cual la señora SOTO imputó a la empresa
denunciada, infracción contra el deber de idoneidad del servicio, en virtud a haber sufrido
una agresión física y sexual por parte de personal de su empresa, por cuanto el señor
COTRINA, terramozo de la empresa de transporte la habría besado sin su consentimiento
así como habría realizado actos contra el pudor contra su persona. Refiere que al pedir
auxilio al conductor, no obtuvo respuesta de su parte, por lo que se vio obligada a llamar a
la policía mediante el número de emergencia 105, siendo detenido el señor COTRINA al
momento de llegar a la terminal terrestre. El referido imputado aceptó los cargos en el
extremo de haber besado sin consentimiento a la pasajera agraviada, con lo cual habría
quedado acreditada la infracción al servicio de idoneidad de servicio.
Concluida la actuación probatoria, la Comisión de Protección al Consumidor de INDECOPI
de Cajamarca, expidió la Resolución Final N° 0070-2015/INDECOPI-CAJ, de fecha 06 de
marzo de 2015, obrante de fojas 191 a 206 del expediente administrativo, por medio de la
cual se dispuso (se consigna lo pertinente al presente proceso):
(cid:1)
Declarar FUNDADA la denuncia por infracción al artículo 19 del Código, por cuanto está
acreditado que la empresa no cumplió con brindar el servicio de transporte de pasajeros de
manera idónea, en tanto, en el transcurso de su viaje fue agredida física y sexualmente por su
personal.
(cid:1)
Declarar FUNDADA la denuncia por infracción al artículo 19 del Código, por cuanto se acreditó
que el conductor no prestó la atención necesaria a la denunciante luego que tomó conocimiento
de las agresiones que sufrió.
(cid:1)
Ordenó como MEDIDA CORRECTIVA se entregue a la denunciante S/. 90.00 correspondientes al
valor del boleto de viaje adquirido para la ruta Cajamarca – Lima y el reembolso de S/. 140.00
correspondiente al valor del boleto de viaje que adquirió para la ruta Lima-Cajamarca para el 31
de julio de 2014 en otra empresa.
(cid:1)
Multó a la empresa con un total de 15 UIT
La empresa denunciada formuló recurso de apelación (hoja 213 a 220 del expediente
administrativo), el cual fue resuelto por el Tribunal de INDECOPI mediante la Resolución
N° 3045-2015/SPC-INDECOPI, del 29 de septiembre de 2015, obrante de fojas 263 a 280
del expediente administrativo. El Tribunal de INDECOPI determinó lo siguiente:
(cid:1)
CONFIRMÓ la Resolución N° 0070-2015/CPC-INDECOPI-CAJ en todos sus extremos.
(cid:1)
Dejó sin efecto las medidas correctivas impuestas, en virtud a que la empresa acreditó haber
reembolsado los pasajes a la denunciada.
(cid:1)
CONFIRMÓ la multa de 15 UIT impuesta.
6 Vigésimo Tercer Juzgado Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 13926-2015
Expuestos los antecedentes del caso y los fundamentos de hecho y jurídicos expuestos por
las partes, a la luz de los medios probatorios ofrecidos y admitidos, corresponde emitir
pronunciamiento de fondo.
CUARTO: Respecto a la inadecuada valoración de los medios probatorios dirigidos a
acreditar la falta de idoneidad del servicio.- El demandante refiere que lo manifestado
por la usuaria no se ajusta a la verdad, puesto que brinda versiones contradictorias
respecto de la ocurrencia de los hechos (si hubo forcejeo o no, respecto a la hora de
ocurrencia de los hechos, respecto a las circunstancias en las que fue agredida, respecto a
si fue abandonada o no en la terminal terrestre, así como de si informó o no al chofer
sobre los hechos). Además, la denuncia presentada por los delitos de acto contra el
pudor fue archivada por la Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima Norte, al no existir
indicios suficientes o elementos de juicio que permitieran vislumbrar la existencia de un
delito. Asimismo, señala que INDECOPI no llamó a declarar a los testigos ofrecidos por su
representada, aduciendo que al ser subordinados, tienen un interés directo en el
procedimiento, y que no se ha tomado en cuenta además que, según el manifiesto de
pasajeros, en el asiento contiguo a la señora SOTO viajaba la señora Cristina Marcelo
Ríos, quien negó los hechos en su declaración indagatoria; por lo que es falso que asiento
contiguo hubiera estado vacío. Tampoco se tomó en cuenta que otro pasajero que
viajaba al otro costado de la denunciante, manifestó que no escuchó nada y que el viaje
transcurrió sin ningún tipo de problemas. Finalmente, señala que las declaraciones
tomadas al trabajador de la empresa no contaron con presencia del abogado, por lo que
son NULAS ya que se obligó al investigado a declarar ante la policía, hecho que no fue
tomado en cuenta por el Tribunal de INDECOPI
Al respecto, corresponde señalar lo siguiente:
4.1. Para llegar a la verdad material en un procedimiento administrativo, es necesario
realizar una valoración conjunta y razonada de los medios probatorios aportados por
las partes, de conformidad con el artículo 197 del Código Procesal Civil; así como de
las normas que regulan la carga de la prueba en materia de protección al consumidor.
En este sentido, corresponde al consumidor acreditar el defecto en el servicio
prestado y al proveedor demostrar que dicho defecto no le es imputable (causa
justificada que rompa el nexo causal).
4.2. En el caso concreto, el demandante cuestiona las siguientes cuestiones probatorias:
a) Existen discrepancias en las versiones brindadas por la señora SOTO respecto de
la ocurrencia de los hechos.
En relación a este cuestionamiento, cabe señalar que no es objeto del presente
proceso calificar los hechos acaecidos; es decir, si se configuró o no ilícito penal,
7 Vigésimo Tercer Juzgado Contencioso Administrativo
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Expediente N° 13926-2015
dado que dicho aspecto es competencia de la jurisdicción penal. La configuración
o no de delito no es materia a debatir, sino si la conducta del señor COTRINA y de
la empresa denunciada importa una falta de idoneidad en el servicio prestado. En
función a ello, este aspecto únicamente será evaluado en función a los medios
probatorios obrantes en el expediente, no correspondiendo a esta judicatura
evaluar y calificar los hechos acaecidos en el ómnibus de la empresa demandante.
Respecto a lo expuesto, en los acápites posteriores se procederá a analizar los
medios probatorios obrantes en el expediente administrativo.
b) La denuncia sobre actos contra el pudor fue archivada por la Fiscalía Provincial
Penal.
Cabe señalar que los bienes jurídicos protegidos por la jurisdicción penal y por la
normativa del derecho del consumidor son diferentes. Es así que las leyes penales
están destinadas a establecer la existencia de ilícitos, delitos o infracciones en los
cuales la conducta u omisión del imputado encuadra en un tipo penal, pasible de
ser sancionado por el ius imperium del Estado. Una conducta reprobable no
necesariamente constituye un delito o infracción penal; mas sí puede ser pasible
de ser sancionada por otras esferas del derecho, como son por ejemplo el derecho
administrativo. A modo de ejemplo, en el derecho de protección al consumidor se
busca proteger a los usuarios –quienes se encuentran en condición de asimetría
informativa- de las eventualidades que podría generarle una mala prestación de
servicios o de defectos en los productos ofrecidos por los consumidores.
Bajo esta premisa, concluimos que los bienes jurídicos a proteger en ambos casos
son diferentes (actos contra el pudor en el caso de jurisdicción penal) e idoneidad
en el servicio de transporte prestado (en el caso de protección a los derechos del
consumidor). Es así que un usuario que contrata un servicio de transporte
interprovincial espera llegar a su destino sano y salvo, sin sufrir agresiones. Al
definirse el término agresión, éste no solo va ligado a un ilícito penal, sino que
para el término del derecho del consumidor se entiende como una deficiencia
injustificada en el trato (ejemplo: un empujón, una agresión verbal, etc.), que sin
llegar a ser delito, sí encuadra dentro de una prestación NO IDÓNEA del servicio.
En el caso concreto, de autos y de la declaración del señor COTRINA, se advierte
que éste admitió haber besado sin consentimiento a la señora SOTO1, lo cual
constituye un agravio hacia su persona, el cual debe ser sancionado con todo
rigor, ya que constituye una conducta totalmente inaceptable que un usuario de
1 Se abundará en este aspecto en los acápites subsiguientes.
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Expediente N° 13926-2015
un servicio reciba una agresión de este tipo, con la agravante de que quien afrentó
la integridad de la pasajera es un trabajador de la empresa (terramozo).
Ergo, dicha conducta constituye una falta al deber de idoneidad de servicio, lo cual
debe ser sancionado independientemente de si se califica como delito o no. Por lo
expuesto, no corresponde amparar los agravios esgrimidos en este extremo.
c) No se aceptó las declaraciones testimoniales de los choferes del ómnibus en el
cual se suscitaron los hechos.
En relación a la referida declaración testimonial, como primer punto cabría señalar
que – tal como informó la empresa denunciada a nivel administrativo- las
testimoniales ofrecidas corresponden a los choferes de la empresa, por lo que
dichos testigos tenían la situación de subordinados con relación a la empresa de
transportes.
Ahora, resulta importante señalar que el testimonio un trabajador no será inválido
en sí mismo, por el solo de hecho de trabajar para alguna de las partes. Sino que
su testimonio debe ser evaluado con mayor rigurosidad, teniendo en cuenta las
circunstancias especiales en que se encuentra el dependiente: la relación laboral
que implica la subordinación económica hacia su empleador, siendo ese vínculo su
fuente de trabajo. Por otro lado, tenemos que en virtud de lo establecido por el
artículo 164 de la Ley N° 27444, la administración puede prescindir de la actuación
de determinados medios probatorios cuando decidan exclusivamente en base a
los hechos planteados por las partes, si los tienen por ciertos y congruentes para
su resolución.
En el caso concreto, la administración sustentó su decisión sustancialmente en dos
premisas: i) La aceptación del señor COTRINA de haber besado sin consentimiento
a la usuaria denunciante; ii) El registro de ingreso de pasajeros (Plano de Viaje2),
donde consta que en el asiento N° 08 no se encontraba sentada ninguna persona,
por lo que es falso que al costado de la señora SOTO hubiera existido una pasajera
(lo que habría impedido que el señor COTRINA se siente a su lado y la ataque).
En este sentido, si bien en el Manifiesto de Viaje constituye un documento de
control de los boletos de viaje de transporte público nacional de pasajeros, en el
cual se detalla la información correspondiente al viaje efectuado. Es para verificar
cuántos pasajes se vendió, y tiene como base legal el Artículo 10° de la Resolución
Nº 156-2003-SUNAT; debiendo se ser expedido antes del inicio del servicio de
2 Obrante a fojas 03 del expediente principal y a fojas 143 del expediente administrativo. En dicho
documentos los pasajeros registran su ingreso poniendo su huella digital en el formato.
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con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 13926-2015
transporte; empero dicho manifiesto no garantiza que el pasajero en cuestión
haya abordado el medio de transporte, y en el caso concreto, al momento de
consignarse el PLANO DE VIAJE, se advierte que la señora MARCELO NO
CONSIGNÓ SU HUELLA DACTILAR correspondiente al asiento N° 08 (asiento
contiguo al de la señora SOTO), motivo por el cual la empresa no acredita que esta
pasajera haya abordado efectivamente la unidad de transporte pese a haber
adquirido el boleto.
Por otra parte, obra la manifestación policial del señor COTRINA (hoja 129 a 131
del expediente administrativo, la cual fue realizada con la presencia del Fiscal
Provincial Penal, quien garantiza la legalidad de los actos, por lo que –
contrariamente a lo manifestado por el demandante-, la declaración brindada por
el señor COTRINA estuvo respaldada por un representante del Ministerio Público,
garante de la legalidad, por lo que éste no estuvo en condición de indefensión,
máxime si se le preguntó en forma directa si requería de la presencia de un
abogado y éste respondió en forma negativa. Así, en la manifestación, el imputado
respondió textualmente (ver pregunta 06): “(…) reconozco que le di un beso en la
boca y pido disculpa, en ningún momento he estado encima de ella,, como ella
despertó que estaba dormida, yo me asusté y salté sobre encima de ella para
salir porque estaba sentado a su costado”.
Es decir, el señor COTRINA RECONOCE que BESÓ A LA PASAJERA SIN SU
CONSENTIMIENTO, mientras estaba dormida, y que al verse descubierto, saltó
sobre ella para salir, dado que estaba sentado a su lado. Ergo, existe ACEPTACIÓN
EXPRESA de su inconducta, por lo que siendo trabajador de la empresa de
transportes, ésta asume su responsabilidad sobre las acciones de su subordinado.
d) El asiento contiguo a la señora SOTO estuvo ocupado por la señora MARCELO,
quien negó los hechos. Asimismo, un segundo pasajero negó los hechos
ocurridos.
Tal como ha sido acreditado, la señora MARCELO no figura registrada en el PLANO
DE VIAJE; y de su declaración indagatoria (hoja 52 del expediente principal), se
advierte que ésta refiere que: (Pregunta 05) “No puedo precisar el número de
asiento, porque he realizado varios viajes y éste viaje ha sido hace un año”;
(Pregunta 06; si presenció tocamientos a la agraviada): “Desde que subí al carro
me acomodé en mi asiento y solo atiné en dormir y no he presenciado si alguna
persona o la agraviada se haya quejado del denunciado o de alguna persona”;
(Pregunta 08): “durante el viaje ni cuando llegué al terminal he escuchado de
ninguna persona de sexo femenino que se haya quejado de otra persona de sexo
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Expediente N° 13926-2015
masculino”; (Pregunta 11): “Al llegar al terminal y al bajar del ómnibus no observé
que la policía haya intervenido o detenido a algún pasajero”.
De lo cual se desprende; que la señora MARCELO estuvo dormida durante el viaje,
no recuerda ningún incidente, ni que hayan detenido a ninguna persona, lo cual
no se condice con el contenido de la Ocurrencia Policial de fecha 29 de julio de
2014 (hoja 27 del expediente administrativo), donde personal policial de la
Comisaría de INDEPENDENCIA registró que se constituyeron a la terminal terrestre
Plaza Norte a efecto de detener a don KENYI PAUL COTRINA ROSAS, terramozo de
la unidad de transporte de la denunciada, por presuntos tocamientos indebidos,
en virtud de la llamada de la señora SOTO al número de emergencias 105. Esto es,
sí se produjo la detención del personal de la empresa, hecho que ha quedado
acreditado en la Ocurrencia Policial, por lo que la versión de la señora MARCELO
carece de sustento.
Respecto a la declaración de un tercer pasajero (señor Michael Muñoz Ríos, a fojas
54); si bien en esta se señala que el viaje transcurrió con total normalidad, esta
versión no se condice a la declaración del mismo señor COTRINA (que acepta en
forma expresa su responsabilidad), así como la de la Ocurrencia Policial que da
cuenta de la detención del trabajador de la empresa, por lo que al no estar
sustentada con otro medio probatorio, carece de mérito para desvirtuar la versión
de los hechos brindada por la señora SOTO.
e) La declaración policial del señor Cotrina no habría contado con la presencia de
un abogado defensor.
Este aspecto ha sido desarrollado en el punto 4.2.c de la presente sentencia,
donde se concluyó que el señor COTRINA en todo momento estuvo amparado por
la presencia del Fiscal Provincial Penal, por lo que no se generó indefensión en sus
declaraciones, haciendo uso de su derecho de negarse a la presencia de un
abogado, por lo expuesto, este argumento carece de sustento.
4.3. Ahora, en relación a que el chofer de la empresa no brindó apoyo a la usuaria; si bien
la demandante sostiene que en ningún momento se comunicó de los hechos al
chofer, tenemos que por un lado, está acreditado que el señor COTRINA besó sin
autorización a la denunciante, lo cual constituye un ataque contra su integridad física
y sexual; y por el otro, se acredita que la pasajera desde la unidad de transporte, se
comunicó con la policía sobre el incidente, lo que llevó a la detención del trabajador
de la empresa.
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Expediente N° 13926-2015
Asimismo, en todo momento la conducta de la empresa ha sido la de negar todos los
hechos, pese a que existe una declaración expresa de parte de su trabajador en la
que acepta los hechos, la cual –conforme se ha analizado-, fue avalada por un
representante del Ministerio Público; en consecuencia. No se evidencia por parte del
chofer de la unidad de transporte, ni por parte de la empresa, voluntad alguna de
auxiliar a la pasajera, sino todo lo contrario, en todo momento han negado que haya
sido agredida, llegando incluso la empresa denunciada a ofrecer las declaraciones de
los choferes con la finalidad de desacreditar la versión de la señora SOTO, pese a que
las evidencias en autos apuntan a que sí fue agredida por un trabajador de la
empresa. Existe entonces un servicio no idóneo por parte de la empresa
demandante.
El hecho que la pasajera haya logrado o no contactarse con el chofer estando en ruta
no es relevante, puesto que ni siquiera al momento en que la policía intervino al
trabajador se mostró voluntad alguna de auxiliar a la pasajera; postura que se ha
mantenido en todo momento, negando todo tipo de incidente. En consecuencia, no
corresponde estimar los argumentos en este extremo.
QUINTO: Respecto a que debió suspenderse el procedimiento administrativo por existir
una denuncia ante el Ministerio Público por los mismos hechos.- Este aspecto ha sido
desarrollado en los acápites precedentes, donde se ha concluido que dado que se persigue
la protección de diferentes bienes jurídicos, no afecta el hecho que el Ministerio Público
haya opinado que no se configuró la comisión de un delito, por cuanto la falta de
idoneidad en un servicio no va necesariamente vinculado a la comisión de un ilícito penal.
En el caso concreto, el agresor aceptó textualmen |
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declare FUNDADA en parte la demanda; PPPPÓÓÓÓNNNNGGGGAAAASSSSEEEE EEEENNNN CCCCOOOONNNNOOOOCCCCIIIIMMMMIIIIEEEENNNNTTTTOOOO DDDDEEEE LLLLAAAASSSS
PPPPAAAARRRRTTTTEEEESSSS EEEELLLL DDDDIIIICCCCTTTTAAAAMMMMEEEENNNN FFFFIIIISSSSCCCCAAAALLLL que antecede, para que en el plazo de cccciiiinnnnccccoooo ((((00005555)))) ddddííííaaaassss
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cumplimiento del tercer párrafo del artículo 31° del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS,
Texto Único Ordenado de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, se
resuelve: CCCCÓÓÓÓRRRRRRRRAAAASSSSEEEE TTTTRRRRAAAASSSSLLLLAAAADDDDOOOO AAAA LLLLOOOOSSSS DDDDEEEEMMMMAAAANNNNDDDDAAAADDDDOOOOSSSS, para que en el término de tres
(03) días absuelvan, como le corresponde a su derecho. Notifíquese. |
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SSSSuuuummmmiiiillllllllaaaa:::: Cabe indicar que el consumidor espera es que
la unidad de transporte lo lleve de manera segura y sin
contratiempos hacia su destino; de esta manera, una
agresión física y sexual de algún trabajador de la
empresa de transportes, afectará la idoneidad del
servicio. Al respecto, en el caso que nos ocupa, lo que
se tiene es la declaración del terramozo, quien
reconoció su actuar inapropiado contra la usuaria y, el
Plano de Viaje, con el cual se demostró que el asiento
que estaba junto al de la denunciante se encontraba
vacío, ambos constituyen medios de prueba suficientes
para acreditar los hechos, por lo que ya no era
necesaria la actuación de pruebas adicionales.
EXPEDIENTE Nº : 13926-2015
DEMANDANTE : Empresa de Transportes Turismo Días S.A.
DEMANDADO : Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI
Yisely Soto Sánchez
MATERIA : Nulidad de Resolución Administrativa
RESOLUCIÓN NÚMERO DIENUEVE
Lima, 25 de marzo del 2019.
VISTOS: Con el expediente administrativo acompañado; contando con lo opinado por la
señora Fiscal Superior en el dictamen de fojas 380 a 389; interviniendo como ponente la
magistrada Núñez Riva; se emite la presente sentencia.
CONSIDERANDO
PRETENSIÓN DE LA DEMANDA
PRIMERO.- El presente proceso tiene por finalidad que se declare la nulidad de la
Resolución N° 0070-2015/INDECOPI-CAJ, del 06 de marzo de 2015, que declaró fundada la
denuncia, así como la nulidad de la Resolución N° 3045-2015/SPC-INDECOPI, de fecha 29
de setiembre de 2015 emitida por el Tribunal de Indecopi que confirmó la primera resolución
mencionada.
ANTECEDENTES Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 13926-2015
SEGUNDO: En el presente caso, la señora Yisely Soto Sánchez denunció a la empresa de
transportes Turismo Días S.A., por infracción del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, porque fue víctima de tocamientos indebidos de parte del terramoso Paul
Cotrina Rosas, cuando se encontraba durmiendo, por lo cual solicitó auxilio policial al 105,
siendo auxiliada cuando llegó al terminal de Plaza Norte, lugar donde fue detenido el
agresor.
La empresa de Transportes, negó los hechos denunciados, alegando que el ómnibus se
encontraba lleno, e incluso la señora no viajó sola, sino que al costado de su asiento estaba
ocupado por la señora Cristina Marcelo Ríos y no por el señor Cotrina (terramoso);
asimismo, que la denunciante nunca pidió ayuda a su personal.
Mediante Resolución N° 0070-2015/CPC-INDECOPI-CAJ del 06 de marzo de 2015, se
declaró fundada la denuncia por infracción del artículo 19 del Código de Protección y
defensa del consumidor, por lo que se le impuso una multa de 15 UIT (10 por la agresión
sufrida y 05 por no prestar auxilio). Esta resolución fue apelada y resuelta por el Tribunal del
Indecopi, el cual a través de la Resolución N° 3045-2015/SPC-INDECOPI confirmó la
resolución emitida por la Comisión.
SENTIDO DE LA SENTENCIA
TERCERO.- Es materia de grado la sentencia, contenida en la Resolución Once, emitida
con fecha 04 de mayo del 2018, obrante de fojas 308 a 321, que declaró infundada la
demanda de fojas 70 a 103, subsanada a fojas 114,en mérito del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, mediante escrito de fojas 343 a 348, que fue
concedida por Resolución Doce, de fecha 20 de agosto del 2018, con efecto suspensivo.
CUARTO.- La sentencia impugnada; se sustentó en lo siguiente:
1. La configuración o no de delito no es materia de discusión en el presente proceso, sino si la
conducta del señor Cotrina y de la empresa importa una falta de idoneidad en el servicio prestado.
2. Una conducta reprobable no es necesariamente un delito o infracción penal, pero sí puede ser
pasible de ser sancionada por otras esferas del derecho, como por ejemplo el derecho
administrativo.
3. Cuando hablamos de agresión, éste no solo puede ir ligado a un ilícito penal, sino que para el
término del derecho del consumidor se entiende como un deficiencia injustificada en el trato.
4. En el caso concreto, según la declaración del señor Cotrina, este admitió haber besado sin
consentimiento a la señora Soto, lo cual constituye un agravio a su persona, que debe ser
sancionada por constituir una conducta inaceptable en contra de un usuario.
5. Las testimoniales ofrecidas corresponden a los choferes de la empresa, por lo que dichos testigos
tenían la situación de subordinados con relación a la empresa de transportes.
6. El manifiesto de viaje es un documento que detalla cuántos pasajes se vendieron, más no
garantiza que el pasajero haya abordado el medio de transporte, y en el caso concreto, se
advierte del Plano de Viaje, que la señora Marcelo, supuesta acompañante de la denunciante, no
puso su huella dactilar correspondiente al asiento N° 8.
7. El señor Cotrina reconoció expresamente su conducta infractora, por lo que al tratarse de un
trabajador de la empresa de transportes esta debe asumir su responsabilidad sobre las acciones
de su subordinado.
8. La declaración de la señora Marcelo, no se condice con el contenido de la ocurrencia policial de
fecha 29 de julio de 2014, así como tampoco la declaración del tercer pasajero.
9. No se evidencia voluntad alguna de parte del chofer ni de la empresa de transportes en auxiliar a
la pasajera, sino todo lo contrario, pues en todo momento han negado que haya sido agredida,
llegando incluso a ofrecer las declaraciones de los choferes con la finalidad de desacreditar la
versión de la usuaria.
10. La resolución administrativa impugnada, al momento de graduar la sanción tuvo presente los
criterios establecidos en el artículo 112 del Código de Protección y Defensa del Consumidor.
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Expediente N° 13926-2015
AGRAVIOS
QUINTO.- De la lectura del escrito de apelación se aprecia los siguientes agravios:
1. En cuanto a la primera infracción, “falta de servicio idóneo” por cuanto un personal de Turismo
Días agredió física y sexualmente a la señora Soto durante el viaje a Lima; la señora jueza solo
tomó en consideración la declaración que realizó el señor Cotrina en el atestado policial, lo cual
vulnera el principio de presunción de inocencia, ya que su empresa fue sancionada sin una
mínima actividad probatoria.
2. El Indecopi debió orientar todos sus esfuerzos en realizar una investigación más exhaustiva, antes
de determinar la existencia de una infracción; sin embargo, esta se determinó en base a
argumentos netamente subjetivos, validado únicamente en una declaración que no tuvo las
garantías mínimas de un debido proceso, pese a contar con la presencia del representante del
Ministerio Público.
3. La prueba por la cual se sanciona a la empresa de transportes es una declaración que realizó el
señor Cotrina, amedrentado por el contexto y el miedo que infundió la situación, además, que no
tuvo acceso a un abogado defensor; lo cual vulnera el artículo 8° de la Convención de Derechos
Humanos, en el sentido que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable.
4. No se ha tomado en cuenta, que este hecho fue denunciado en la vía penal y la Fiscalía Provincial
Penal del Distrito de Lima Norte, determinó su sobreseimiento, por no encontrar elementos de
juicio para continuar con la denuncia.
5. En relación a la segunda infracción, “no brindar auxilio a la usuaria”, señala que la sentencia de
vista incurre en una indebida motivación, pues a pesar que a la juez de primera instancia se le
advirtió del dictamen fiscal, no lo valoró ni emitió pronunciamiento respecto de la contradicción en
la que incurrió la denunciante.
6. La denunciante si bien manifiesta haber solicitado ayuda a los pasajeros del segundo piso, en
realidad jamás llegó a comunicar lo sucedido al chofer, pues ella misma refiere que no logró
hablar con él ni mucho menos dio a conocer lo sucedido a cualquier otro personal de la empresa;
por consiguiente, no hay elementos probatorios que acrediten la versión de la usuaria, por lo que
la denunciada no puede ser sancionada por percepciones subjetivas que no tienen sustento
probatorio.
7. En la sentencia se advierte serias vulneraciones no solo al debido proceso, sino al derecho de
defensa, congruencia procesal, debida valoración de la prueba, principio de igualdad de armas,
así como los principios de razonabilidad y proporcionalidad, puesto que impone una multa
excesiva, sin haber realizado una correcta valoración de pruebas.
OPINIÓN DE MINISTERIO PÚBLICO
SEXTO.- El Ministerio Público, a fojas 380, opina que se confirme la sentencia que declaró
infundada la demanda, al considerar que en el presente caso, se pudo demostrar con los
medios probatorios presentados, que el terramozo se ubicó en el asiento alado de la usuaria
y practicó actos inapropiados a la pasajera; además, no fue ayudada por el chofer ya que
este no avisó sobre lo ocurrido, ni facilitó información de que estaba bajo su dominio.
Asimismo, en cuanto a que no se habría demostrado la conducta infractora, considerando
que la fiscalía de Lima Norte declaró el sobreseimiento de la denuncia penal, señaló que no
es objeto del presente proceso probar si se configuró o no un ilícito penal, dado que es de
competencia y jurisdicción del juez penal, sino comprobar si la conducta de la empresa
demandante y/o su empleado conllevarían a una falta de idoneidad en el servicio prestado.
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Expediente N° 13926-2015
EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
SÉTIMO.- En el expediente administrativo podemos apreciar lo siguiente:
1. A folios 01 03, obra la denuncia interpuesta por Yisely Soto Sánchez.
2. A folios 06, obra la ocurrencia policial, de fecha 29 de julio de 2014.
3. A folios 14, obra la resolución que admite a trámite la denuncia.
4. A folios 32, obra el escrito de descargo de la denunciada Turismo Días S.A.
5. A folios 122, obra copia del atestado policial N° 257-2014-REG.POL.LIMA-DIVTER-NORTE.2-CI-
DEINPOL.
6. A folios 126, obra copia de la manifestación de la denunciante Yisely Soto Sánchez.
7. A folios 129, obra copia de la manifestación del denunciado Kenyi Paul Cotrina Rosas.
8. A folios 147, obra copia del acta de inspección realizada a la empresa Turismo Dias SA.
9. A folios 101, obra copia de la Resolución Final N° 0070-2015/INDECOPI-CAJ, que declaró fundada la
denuncia e impuso una multa de 15 UIT.
10. A folios 2013, obra copia del escrito de apelación presentado por la Empresa de Transportes Turismo
Dias S.A.
11. A folios 263, obra la Resolución N° 3045-2015/SPC-INDECOPI, emitida por el Tribunal del Indecopi, a
través de la cual se resuelve confirmar la Resolución Final N° 0070-2015/INDECOPI-CAJ.
COMPETENCIA DEL COLEGIADO
OCTAVO.- La apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior, a solicitud de
parte o tercero legitimado, reexamine la resolución expedida por el inferior jerárquico como
garantía del principio a la doble Instancia reconocido en el inciso 6° del artículo 139° de la
Constitución Política del Perú. En atención a ello, conforme lo establece el inciso 5° del
mismo artículo 139° de nuestra Carta Fundamental, los justiciables tienen derecho a que las
resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales intervienen, tengan una
adecuada motivación o fundamentación que les permita conocer las razones por las cuales
se concede o deniega su pretensión.
Asimismo, el artículo 364 del Código Procesal Civil, norma de aplicación supletoria, dispone
que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a
solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el
propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.
NOVENO.- Conforme prescribe el artículo 370° del Código Procesal Civil, la competencia
del Juez Superior, está limitada a resolver sobre los agravios expresados en la apelación,
estando impedido de ir más allá de lo denunciado o fundamentar la decisión en hechos no
invocados. Bajo este mismo contexto, María Elena Ledesma Narváez1 comentando el
artículo 370° del Código Procesal Civil, señala: “El artículo en comentario regula la limitación
de la competencia del Juez superior frente a la apelación. Esta limitación lleva a que sólo se
pronuncie sobre los agravios que la sentencia recurrida le ha causado al apelante. El
agravio es la medida de la apelación (…)”, por consiguiente, en virtud de esta disposición
legal, el órgano revisor debe circunscribirse únicamente a efectuar el análisis de la
resolución recurrida y a absolver sólo los agravios contenidos en el escrito de su propósito.
MARCO LEGAL
DÉCIMO.- En el caso bajo análisis resulta de aplicación la normativa siguiente:
El Código de Protección y Defensa del Consumidor – Ley 29571, precisa que:
“Artículo 18.- Idoneidad
Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en
función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la
1 LEDESMA NARVÁEZ, María Elena, Comentarios al Código Procesal Civil, Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pp. 176 - 180.
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Expediente N° 13926-2015
transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las
circunstancias del caso.
La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la
finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.
Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de un
servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al consumidor.
Artículo 19.- Obligación de los proveedores
El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las
marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de
conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y estos, así como por el contenido y la vida útil
del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.
(…)”
Sobre el deber de idoneidad como garantía o derecho del consumidor, el autor Víctor Baca
Oneto señala lo siguiente: “La idoneidad se define como la correspondencia entre lo que el consumidor espera y lo
que efectivamente recibe, en función de lo que se le hubiere ofrecido, la publicidad e información transmitida o a las
características y naturaleza del producto, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. Así mismo, la
idoneidad está en función de la naturaleza del producto y su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto
en el mercado”2.
Siguiendo al referido autor y atendiendo a lo regulado por el CPDC, la idoneidad es un
derecho del consumidor garantizado implícitamente por el proveedor por mandato legal,
contenido en la norma antes aludida, consistente en que el producto o servicio que recibe en
una transacción comercial, debe resultar idóneo para los fines para los que fue creado,
debiendo existir coincidencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente
recibe.
ANÁLISIS
DÉCIMO PRIMERO.- En cuanto a la infracción por no brindar un servicio idóneo, la apelante
sostiene (agravios primero, segundo, tercero y cuarto) que se habría vulnerado el
principio de presunción de inocencia, ya que su empresa fue sancionada sin una mínima
actividad probatoria; pues la declaración que realizó el señor Cotrina, en el atestado policial,
no contó con las garantías mínimas del debido proceso, debido a que no tuvo abogado
defensor, además, fue una declaración que realizó amedrentado por el miedo que infundió la
situación, lo cual a su vez vulnera el artículo 8° de la Convención de Derechos Humanos, en
el sentido que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.
Es más, tampoco se consideró que este hecho fue denunciado en la vía penal y la Fiscalía
Provincial ordenó su sobreseimiento, al no encontrar elementos de juicio para continuar con
la denuncia. En ese sentido, el Indecopi debió orientar todos sus esfuerzos en realizar una
investigación más exhaustiva antes de determinar la existencia de una infracción.
En el presente caso, cabe la señora Soto denunció a la empresa de Transportes Turismo
Días, debido a que durante la prestación del servicio Cajamarca – Lima, fue agredida física y
sexualmente por el terramozo3, mientras esta dormía. Por su parte la apelante, niega lo
ocurrido, cuestionando los medios probatorios que sirvieron de base al Indecopi para
declarar fundada la denuncia e imponer la sanción.
Ahora bien, de los argumentos de la apelante se advierte que esta cuestiona la declaración
realizada por el señor Cotrina (terramozo) en el atestado policial, así como la labor
probatoria del Indecopi.
2 BACA ONETO, Víctor. Protección al Consumidor. Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos
resolutivos. Colección por el Vigésimo Aniversario del Indecopi, Primera Edición, Lima, 2013, pág.36.
3 Turismo Dias es responsable por la agresión sufrida por la señora Soto, debido a que el Terramozo quien la agredió se desempeñaba
como su dependiente.
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Expediente N° 13926-2015
Bajo este contexto, de una revisión de los actuados, se advierte a folios 122 del expediente
administrativo, el Atestado Policial N° 257-2014-REG.POL.LIMA-DIVTER-NORTE.2-CI-
DEINPOL de fecha 29 de julio del 2014, que tuvo como origen la denuncia realizada por la
señora Yisely Soto Sánchez contra el señor Kenyi Paul Cotrina Rosas, en razón a que
mientras viajaba en el bus el denunciado, quien labora para la empresa de transportes como
terramozo, le realizó tocamientos indebidos mientras ella dormía, por lo que luego de pedir
ayuda por teléfono a las autoridades, fue detenido y conducido a la comisaría para rendir su
declaración4, la cual se realizó respetando sus derechos, en cumplimiento de lo establecido
en el numeral 14 del artículo 139 de la Constitución5, fluyendo de dicho documento que se le
preguntó si necesitaba un abogado, a lo que respondió que no.
Asimismo, se observa que la declaración se tomó con la presencia del Fiscal Luis A. Ramos
Mancilla quien dio legalidad y validez al acto, tal como lo ordena el artículo 10° del Decreto
Legislativo 052, Ley Orgánica del Ministerio Público6. En ese sentido, no se advierte
vulneración alguna al debido proceso ni menos aún al derecho de defensa, pues el
imputado tomó conocimiento de los hechos denunciados, tuvo oportunidad de requerir
abogado defensor, y estuvo presente el fiscal a fin de garantizar que precisamente sus
derechos no sean vulnerados, por ello, su declaración fue libre y espontánea sin coacción
alguna. El hecho de que la denuncia se haya sobreseído, en esta caso no resta valor
probatorio al reconocimiento realizado por el denunciado en su oportunidad.
En cuanto a la insuficiente labor probatoria de parte del Indecopi, debemos manifestar en
principio, que en materia probatoria los artículos 163 y 166 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General señalan que cuando sea necesario, esto es, no se tenga por cierto
los hechos o la naturaleza del procedimiento lo exija, la administración puede disponer la
actuación de todos los medios de prueba que estime conveniente. Así, en el presente caso,
lo que se necesitaba acreditar era si la empresa de transportes había cumplido con su deber
de idoneidad7 en la prestación del servicio de transporte, en el que se debe tener en cuenta
que lo que el consumidor espera es que la unidad de transporte lo lleve de manera segura y
sin contratiempos hacia su destino; de esta manera, una agresión física y sexual de algún
trabajador de la empresa de transportes, afectará la idoneidad del servicio. Al respecto, en el
caso que nos ocupa, lo que se tiene es la declaración del terramozo, quien reconoció su
actuar inapropiado contra la usuaria y, el Plano de Viaje8, con el cual se demostró que el
asiento que estaba junto al de la denunciante se encontraba vacío, ambos constituyen
medios de prueba suficientes para acreditar los hechos, por lo que ya no era necesaria la
actuación de pruebas adicionales.
Estando a lo expuesto, los agravios no serán estimados.
4 Del documento citado (atestado policial) se puede apreciar que cuando respondió a la pregunta 6, el denunciado contestó lo siguiente:
“Que no es cierto que haya realizado tocamientos, reconozco que le di un beso en la boca y pido disculpa, en ningún momento he
estado encima de ella, como ella despertó que estaba dormida yo me asusté y salté sobre ella para salir por que (sic) estaba sentado a
su costado.”
5 “14. (…) Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad. (…)”
6 Tan luego como el Fiscal Provincial en lo penal sea informado de la detención policial de persona imputada de la comisión de delito se
pondrá en comunicación, por sí o por medio de su Adjunto o de su auxiliar debidamente autorizado, con el detenido, para el efecto de
asegurar el derecho de defensa de éste y los demás, según le reconocen la Constitución y las leyes.
7 Entendida esta como la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibo, en función a la naturaleza de
los productos o servicios, las condiciones acordadas y la normatividad que rige su prestación.
8 A folios 142 del expediente administrativo, en el cual se constató que no aparecía la huella dactilar del pasajero del asiento N° 8, por lo
que se determinó que este no abordó.
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Expediente N° 13926-2015
DÉCIMO SEGUNDO.- En cuanto a la infracción sancionada por no brindar auxilio oportuno
a la usuaria, la recurrente alega (agravios quinto y sexto) que la sentencia de vista no
tendría una debida motivación por cuanto no valoró el dictamen fiscal que ordenó el
sobreseimiento de la denuncia, ni tampoco emitió pronunciamiento alguno respecto a la
contradicción en la que incurrió la denunciante, pues esta si bien manifiesta haber solicitado
ayuda a los pasajeros del segundo piso, en realidad jamás llegó a comunicar lo sucedido al
chofer ni al personal que se encontraba en ese momento en el bus, por consiguiente, no
habría elementos probatorios que acrediten la versión de la usuaria, por lo que su empresa
no puede ser sancionada por percepciones subjetivas.
En relación a estos agravios, observamos del expediente administrativo que la Comisión de
Protección al Consumidor, sancionó con 5 UIT a la empresa denunciada, en base a
inferencias, lo cual fue confirmado por el Tribunal del Indecopi y avalado por la Juez de
Primera Instancia.
Siendo así, es oportuno señalar que el artículo 275 del Código Procesal Civil, establece que
los sucedáneos de los medios probatorios son aquellos auxilios establecidos por la ley o
asumidos por el juzgador para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos.
Uno de esos auxilios es el indicio, el cual es un acto, circunstancia o signo suficientemente
acreditados a través de los medios probatorios, que adquieren significación en su conjunto
cuando conducen al juzgador a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con
la controversia.9
Por consiguiente, un indicio es un hecho conocido y acreditado del cual se infiere otro
hecho desconocido, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales
de la experiencia o en principios científicos técnicos. Y puede tratarse de cualquier hecho,
siempre que de él sea posible obtener un argumento probatorio, fuerte o débil, pleno o
incompleto, para llegar al conocimiento de otro hecho que es objeto de la prueba.10
Siendo así, la prueba indiciaria, según Fernando de Trazegnies Granda “…supone un
pensamiento complejo en el que se persigue la reconstrucción de un hecho concreto,
remontando de ciertos indicios a hechos que se hacen más o menos probables a medida
que avanza el proceso de recolección de indicios y de formulación de presunciones o
conjeturas basados racionalmente en tales indicios.”11.
El mismo autor, refiere que se deben considerar tres criterios importantes a fin de construir
el umbral de certeza a partir de la prueba indiciaria, los cuales son:
i) que los hechos que van a ser asumidos como señales se encuentren plenamente
probados;
ii) que esos hechos conlleven la posibilidad de señalizar la hipótesis que es objeto de la
probanza indiciaria; y,
iii) que no existan hipótesis alternativas posibles.
9 Artículo 276 del Código Procesal Civil.
10 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial.”. Editor Víctor de Zavalia. Argentina, 1972. Tomo II. P. 601-602.
11 Fernando de Trazegnies Granda. Teoría de la Prueba Indiciaria en: http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafad.htm
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Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la Comisión de Protección al Consumidor, basó su
decisión en el análisis de dos medios de prueba: la manifestación del señor Cotrina12, quién
afirmó que cuando la señora se despertó armó un escándalo; y, en la ocurrencia policial que
señala que se constituyeron al terminal plaza norte para apoyar a la denunciante quien
manifestó que llamó al 105 para denunciar el hecho ya que el chofer no creía que esto
hubiera pasado13. Luego de lo cual la Comisión concluyó que “está acreditado que la señora Soto
fue agredida durante su viaje, que tuvo que solicitar apoyo policial, que el señor Cotrina reconoció que la
denunciante realizó un alboroto por lo sucedido y, que el denunciado negó cualquier tipo de incidente, esta
Comisión concluye que hubo un actuar negligente por parte del conductor, porque no prestó ayuda a la
denunciante, caso contrario, hubiera intervenido o hubiera registrado el incidente en la hoja de ruta.”
Por su parte el Tribunal del Indecopi, señaló en relación a la falta de auxilio a la denunciada,
que la empresa de transportes no presentó medio probatorio alguno que demuestre que
brindó algún tipo de auxilio a la denunciante, luego de que esta puso en conocimiento que
había sido víctima de la agresión por parte de su personal.
En el Vigésimo Tercer considerando de la resolución recurrida, en relación a la falta de
apoyo a la usuaria señaló lo siguiente:
“Si bien la demandante sostiene que en ningún momento se comunicó de los hechos al chofer,
tenemos que por un lado, está acreditado que el señor COTRINA besó sin autorización a la
denunciante, lo cual constituye un ataque contra su integridad física y sexual; y por el otro, se
acredita que la pasajera desde la unidad de transporte, se comunicó con la policía sobre el
incidente, lo que llevó a la detención del trabajador de la empresa.
Asimismo, en todo momento la conducta de la empresa ha sido la de negar todos los hechos,
pese a que existe una declaración expresa de parte de su trabajador en la que acepta los
hechos, la cual –conforme se ha analizado-, fue avalada por un representante del Ministerio
Público; en consecuencia. No se evidencia por parte del chofer de la unidad de transporte, ni
por parte de la empresa, voluntad alguna de auxiliar a la pasajera, sino todo lo contrario, en todo
momento han negado que haya sido agredida, llegando incluso la empresa denunciada a
ofrecer las declaraciones de los choferes con la finalidad de desacreditar la versión de la señora
SOTO, pese a que las evidencias en autos apuntan a que sí fue agredida por un trabajador de
la empresa. Existe entonces un servicio no idóneo por parte de la empresa demandante.
El hecho que la pasajera haya logrado o no contactarse con el chofer estando en ruta no es
relevante, puesto que ni siquiera al momento en que la policía intervino al trabajador se mostró
voluntad alguna de auxiliar a la pasajera; postura que se ha mantenido en todo momento,
negando todo tipo de incidente. En consecuencia, no corresponde estimar los argumentos en
este extremo.”
Para la Juez, el hecho de haberse acreditado la agresión sufrida por la usuaria, era
suficiente para determinar que no se brindó ayuda oportuna a la denunciante una vez
sucedidos los hechos, sin que sea relevante que se haya puesto de conocimiento o no al
chofer sobre lo acontecido.
En relación a que no se brindó ayuda a la denunciante por parte del chofer, este colegiado
considera que de los actuados administrativos si bien no es posible determinar que durante
la ruta la denunciante comunicó al chofer directamente de la agresión sufrida, sí es cierto
que de éstos se determina con certeza que por los hechos denunciados se intervino al
12 A folios 130 del expediente administrativo, Atestado N° 257-2014-REG.POL.LIMA-DIVTER-NORTE.2-CI-DEINPOL.
13 A folios, 06 del expediente administrativo.
8 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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terramozo en el terminal terrestre Plaza Norte14, lo cual nos permite señalar que dado que
el terramozo era personal de la empresa, por lo menos en dicho momento el chofer se
enteró de la agresión y del mismo expediente administrativo no se aprecia que la empresa
denunciada haya acreditado que, a partir de tal momento el chofer de la unidad hubiere
prestado alguna ayuda a la denunciante, para cuyos efectos además se tiene en cuenta lo
indicado en el Rubro 4315 de la Resolución Final 0070-2015/INDECOPI-CAJ, cuando se
indica que si el conductor hubiera prestado ayuda intervenido o hubiera registrado el
incidente en la hoja de ruta, lo que no sucedió.
Por consiguiente, éstos agravios no serán amparados.
DÉCIMO TERCERO.- La apelante sostiene además en el agravio sétimo, que se vulneró
su derecho al debido proceso en su materialización de la debida motivación. Revisada la
sentencia se aprecia que la sentencia se pronunció sobre todos los temas planteados, por lo
que cabe señalar que el hcho de que la apelante no haya merecido una sentencia favorable
no es señal de afectación a sus derechos constitucionales, por lo que este extremo de la
apelación no será estimado.
PARTE RESOLUTIVA
Por las razones expresadas líneas arriba, este colegiado resuelve:
CONFIRMAR la sentencia contenida en la Resolución Once, del 04 de mayo de 2018,
obrante de fojas 308 a 321, que declaró infundada la demanda de fojas 70 a 103,. En los
seguidos por la Empresa de Transportes Turismo Dias S.A., contra el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual y otra sobre
Nulidad de Resolución Administrativa. Notifíquese y devuélvase.-
TORRES GAMARRA DÁVILA BRONCANO
NUÑEZ RIVA
14 Fojas 125 del Tomo I del expediente administrativo. Rubro D., y 130 del mismo tomo, en los cuales se precisa que el terramozo fue
intervenido.
15 Fojas 201 del mismo Tomo.
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VIGÉSIMO TERCER JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CON SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
Esquina Nicolas de Pérola com Rufino Torrico – Sede RABANAL BACKUS
EXPEDIENTE : 13926 - 2015
MATERIA : NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO
ESPECIALISTA : JUAN ANDRES LUJAN JARA
DEMANDANTE : EMPRESA DE TRANSPORTES TURISMO DÍAS S.A.
DEMANDADO : INDECOPI
YISELY SOTO SANCHEZ
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RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN NNNNÚÚÚÚMMMMEEEERRRROOOO CCCCIIIINNNNCCCCOOOO::::
Lima, dos de mayo del dos mil diecisiete.
DDDDAAAANNNNDDDDOOOO CCCCUUUUEEEENNNNTTTTAAAA en la fecha; y, AAAAtttteeeennnnddddiiiieeeennnnddddoooo:::: AAAAllll ddddiiiiccccttttaaaammmmeeeennnn ddddeeee ffffeeeecccchhhhaaaa vvvveeeeiiiinnnnttttiiiiuuuunnnnoooo ddddeeee mmmmaaaarrrrzzzzoooo
ddddeeee ddddoooossss mmmmiiiillll ddddiiiieeeecccciiiissssiiiieeeetttteeee,,,, rrrreeeemmmmiiiittttiiiiddddoooo ppppoooorrrr llllaaaa SSSSeeeegggguuuunnnnddddaaaa FFFFiiiissssccccaaaallllííííaaaa PPPPrrrroooovvvviiiinnnncccciiiiaaaallll CCCCiiiivvvviiiillll ddddeeee LLLLiiiimmmmaaaa,,,, ccccoooonnnn eeeellll
DDDDiiiiccccttttaaaammmmeeeennnn FFFFiiiissssccccaaaallll NNNN°°°° 111166669999----2222000011117777: En cumplimiento de sus funciones, la Fiscalía opina se
declare FUNDADA en parte la demanda; PPPPÓÓÓÓNNNNGGGGAAAASSSSEEEE EEEENNNN CCCCOOOONNNNOOOOCCCCIIIIMMMMIIIIEEEENNNNTTTTOOOO DDDDEEEE LLLLAAAASSSS
PPPPAAAARRRRTTTTEEEESSSS EEEELLLL DDDDIIIICCCCTTTTAAAAMMMMEEEENNNN FFFFIIIISSSSCCCCAAAALLLL que antecede, para que en el plazo de cccciiiinnnnccccoooo ((((00005555)))) ddddííííaaaassss
expongan lo que consideren pertinente. Al primer otrosí: ttttéééénnnnggggaaaasssseeee ppppoooorrrr sssseeeeññññaaaallllaaaaddddaaaa ssssuuuu ccccaaaassssiiiillllllllaaaa
eeeelllleeeeccccttttrrrróóóónnnniiiiccccaaaa (N°48294). Al segundo otrosí: TTTTéééénnnnggggaaaasssseeee pppprrrreeeesssseeeennnntttteeee.
AAAA lllloooossss eeeessssccccrrrriiiittttoooossss ddddeeee ffffeeeecccchhhhaaaa vvvveeeeiiiinnnnttttiiiissssiiiieeeetttteeee ddddeeee ffffeeeebbbbrrrreeeerrrroooo yyyy ttttrrrreeeessss ddddeeee mmmmaaaarrrrzzzzoooo ddddeeeellll ddddoooossss mmmmiiiillll ddddiiiieeeecccciiiissssiiiieeeetttteeee,,,,
pppprrrreeeesssseeeennnnttttaaaaddddoooo ppppoooorrrr llllaaaa EEEEMMMMPPPPRRRREEEESSSSAAAA DDDDEEEE TTTTRRRRAAAANNNNSSSSPPPPOOOORRRRTTTTEEEESSSS TTTTUUUURRRRIIIISSSSMMMMOOOO DDDDÍÍÍÍAAAASSSS SSSS....AAAA....:::: Con los escrito que
se dan cuenta, la parte demandante ofrece un Medio Probatorio Extemporáneo y en
cumplimiento del tercer párrafo del artículo 31° del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS,
Texto Único Ordenado de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, se
resuelve: CCCCÓÓÓÓRRRRRRRRAAAASSSSEEEE TTTTRRRRAAAASSSSLLLLAAAADDDDOOOO AAAA LLLLOOOOSSSS DDDDEEEEMMMMAAAANNNNDDDDAAAADDDDOOOOSSSS, para que en el término de tres
(03) días absuelvan, como le corresponde a su derecho. Notifíquese. |
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ESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
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Sede: Rabanal Backus
EXPEDIENTE : 13928- 2015
MATERIA : IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA
ASIST. DE JUEZ : ELIZABETH CANDELA TORRES
DEMANDANTE : TURISMO DÍAS S.A
DEMANDADO : INDECOPI
HUGO MIGUEL MUÑOZ PERALTA
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO TRECE
Lima, veinticinco de junio dos mil veintiuno.-
VISTOS:
Con las copias certificadas del expediente administrativo en cuaderno
aparte; del estudio de autos resulta que con escrito del cuatro de
diciembre de dos mil quince, de folios cuarenta al cincuenta y siete, la
empresa TURISMO DÍAS S.A, interpone demanda contencioso administrativa
contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA
PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI y HUGO MIGUEL
MUÑOZ PERALTA, a fin de que como pretensión principal se declare la
nulidad total de la Resolución N° 278-2015/INDECOPI-CAJ del 27 de agosto
del 2015 y de la Resolución N° 0099-2015/PS0-INDECOPI-CAJ, de fecha 09
de junio de 2015.
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Por Resolución número dos, del quince de abril del dos mil dieciséis, se
admite a trámite la demanda, en la vía del proceso especial, conferido
traslado, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI y HUGO MIGUEL MUÑOZ
PERALTA contestan con escritos del catorce y veintidós de julio del dos mil
dieciséis, que corre a folios sesenta y tres y noventa y ocho
respectivamente.
Mediante Resolución número cuatro, del veintiséis de abril del dos mil
diecisiete, a folios ciento veinticuatro, se declara saneado el proceso, se fijan
los puntos controvertidos, se admiten los medios probatorios ofrecidos por las
partes apersonadas, se prescinde de la realización de la audiencia de
pruebas; y se dispone la remisión de los actuados al Ministerio Público, el
cual obra en autos a folios ciento veinticinco; siendo el estado del proceso el
de dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: La acción contencioso administrativa tiene por finalidad el
control jurídico de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al
Derecho Administrativo y que causen estado, de conformidad con lo
estipulado en el artículo 148° de la Constitución Política del Perú y el
artículo 1° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 aprobado
mediante Decreto Supremo N° 011-2019-JUS.
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SEGUNDO: La empresa demandante pretende como pretensión principal
se declare la nulidad total de la Resolución N° 278-2015/INDECOPI-CAJ del
27 de agosto del 2015 y de la Resolución N° 0099-2015/PS0-INDECOPI-CAJ,
de fecha 09 de junio de 2015.
TERCERO: Sustenta la demanda manifestando que:
•••• No se ha infringido el Artículo 19° del Código de Defensa y
Protección del Consumidor puesto que no se ha acreditado que el
interés del consumidor se haya afectado; en medida de que no se
puede sancionar sobre futuros daños, de aplicarse esta teoría se está
estaría vulnerando el principio de legalidad y Tipicidad.
•••• INDECOPI ha realizado una deficiente valoración de pruebas puesto
que para resolver se ha basado solamente en las fotos y videos
presentados por el señor Muñoz, vulnerando el principio de verdad
material.
•••• INDECOPI afirma que se llegó a los 100 km/h, basándose solamente
en un video, del cual se desconoce su procedencia.
•••• No ha quedado acreditado que el vídeo actuado por Indecopi
corresponda al interior de la unidad vehicular de Placa de Rodaje -
N° TIR-415. Vídeo que se contrapone a la realidad de los hechos,
puesto que el reporte GPS del referido vehículo de los días 01 y 02 de
marzo de 2015 arroja que no se llegó a los 100 km/h.
•••• Según el GPS de la unidad vehicular jamás se llegó a I00 km/h, siendo
falso lo que se mostró en el vídeo (que se haya sobrepasado 90 km/h
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en el minuto 03:56). Hecho que tampoco ha sido valorado por la
Comisión de la Oficina Regional de Cajamarca-INDECOPI.
•••• Se nos sancionó por supuestos excesos de velocidad, pero no se ha
considerado el reporte GPS que obra en el expediente.
•••• El reporte GPS indica que si bien se superó la velocidad de 95 km/h
(es la velocidad máxima establecida en el Artículo 168° A del
Decreto Supremo N° 016-2009-MTC) también indica su duración, lo
que no superó los15 segundos. Lo que no ha sido considerado por el
Indecopi, ni el hecho de que los operadores de los vehículos
(conductores) no son máquinas, que puedan controlar la exactitud
de los parámetros establecidos, y que existen márgenes de error.
•••• INDECOPI incurre en graves errores al interpretar el deber de
idoneidad en el servicio que debe prestar el proveedor, pues por un
lado exigen que se debe justificar los excesos de velocidad o se
acredite una causal que nos exima de responsabilidad, pero a pesar
que se acredita ello, no lo considera, ya que los excesos (manejar
más de 95 km/h) no son prolongados y obedecen a márgenes de
error de conducción del conductor pues son seres humanos que no
pueden controlar el vehículo en forma exacta.
•••• La interpretación que realiza la Comisión de Protección al
Consumidor del deber de idoneidad del proveedor es contraria a
derecho porque trasgrede el principio de legalidad y el principio de
verdad material de los hechos porque la velocidad jamás llegó a 100
km/h y en las oportunidades que superó los 95 km/h sólo fueron
segundos de tiempo; pese a ello se nos sancionó con MULTA.
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•••• Se ha transgredido el deber de motivación.
•••• Respecto a la sanción: Se sancionó por un potencial daño, no un
daño propiamente dicho; y por no brindar un servicio idóneo (señala
que hasta en 23 oportunidades se habría superada la velocidad de
95 km/h, no obstante, no analiza que dichos excesos no son
prolongados).
•••• Al detectarse exceso de velocidad el conductor “desacelera”, tal
como lo advierte el Reporte GPS. Este exceso no es constante para
poder ser calificado como una conducta negligente del conductor,
lo que debió ser valorado al graduar la multa, debiendo observar los
criterios de razonabilidad, en la sanción, lo que no se hizo.
•••• No se ha justificado la multa, pues no señala el motivo por el cual se
impone la multa en media, una o dos UIT.
•••• INDECOPI no ha preestablecido un cuadro de sanciones que
permita prever de forma anticipada las sanciones a imponer.
Vulnerándose el derecho a que previo a la imposición de una
sanción esta se encuentre tasada y escalonada.
•••• Las sanciones impuestas no se justifican ni se encuentran
preestablecidas en ninguna norma administrativa o en las
resoluciones que se impugnan. Lo que no permite prever a los
administrados que sanción les corresponde, vulnerándose así la
predictibilidad de la administración de justicia.
CUARTO: El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI alega:
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•••• El artículo 19° del Código establece un supuesto de responsabilidad
administrativa conforme al cual los proveedores son responsables por
la calidad e idoneidad de los productos y/o servicios que ofrecen en
el mercado. Esto no impone al proveedor brindar una determinada
calidad a los consumidores, sino simplemente entregarlos y/o
brindarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa e
implícitamente y, de ser el caso, impuestas legalmente.
•••• El Juzgado debe tener como regla general lo establecido en el
artículo 104° del Código, donde se prescribe que la atribución de
responsabilidad al proveedor debe analizarse conforme a la norma
que regula la carga de la prueba; es decir, primero corresponde al
consumidor acreditar la existencia de un defecto en el producto o
servicio y luego será el proveedor quien debe demostrar que aquel
defecto no le es imputable debido a la existencia de circunstancias
que lo eximen de responsabilidad o porque existe una ruptura del
nexo causal.
•••• El Decreto Supremo 016-2009- MTC, en su artículo 162° establece
claramente que el límite máximo de velocidad será de 90 km/h;
asimismo, el artículo 168°-A del mismo establece un margen de
tolerancia de 5 km/h adicionales; es decir todo vehículo de
transporte publico de personas por carretera no debe superar el
máximo de velocidad de 90 Km/h; y que a dicho tope le conceden
un margen de tolerancia de 5 km/h, siendo que dicho margen no es
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la regla general, si no sólo para casos justificados y excepcionales. El
tope legal para la velocidad en dicho transporte es sólo de 90 km/h.
•••• Todo consumidor o usuario de un servicio de transporte, espera
legítimamente que el vehículo en el cual se transporta no exceda de
los 90 km/h como velocidad máxima, y que en casos especiales no
exceda del margen de tolerancia indicado por Ley.
•••• Cualquier exceso de velocidad que supere los 95 km/h (esto es el
tope máximo de 90 km/h más el margen de tolerancia de 5 km/h),
debe ser considerado como una vulneración de la garantía legal
establecida para el servicio de transporte publico terrestre de
personas por carretera; con lo cual se transgrediría lo dispuesto en el
artículo 19° del Código.
•••• El reporte GPS del ómnibus de placa de rodaje T1 R-415, vehículo que
brindó el servicio objeto de procedimiento sub litis, emitido por “CLS
Perú - Ccollecte Localisation Satélites”, arroja que dicho vehículo en
veintitrés (23) oportunidades registró una velocidad mayor a los 95
km/h, con lo cual, se acredita que Turismo Días incumplió una
garantía legal establecida a favor de los consumidores.
•••• Ninguna norma regula un periodo de tiempo determinado en el cual
estos excesos puedan ser considerados como infracciones, pues lo
concreto es que se sobre paso el límite permitido por Ley, y no
importa si fue por espacios de tiempo cortos 0 prolongados, pues
finalmente se perpetraron, excediendo el límite legal permitido.
•••• El denunciado señaló que los excesos de velocidad fueron realizados
con la finalidad de evitar accidentes de tránsito durante la
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prestación del servicio, pero no presentó ni ofreció ningún medio
probatorio que acredite tal afirmación.
•••• Al momento de determinarse la imposición de la sanción y la cuantía
de la misma, se ha observado el principio de razonabilidad, que se
encuentra recogido por el artículo 230° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General.
•••• El monto total de la multa impuesta a la demandante resulta
coherente y legal con el rango de multas establecido en la norma, y
se encuentra dentro de los rangos de multa menores aplicables para
infracciones leves, que es hasta los 50 UIT.
QUINTO: HUGO MIGUEL MUÑOZ PERALTA aduce:
•••• Conforme se acredita con el reporte GPS, ofrecido por la
denunciada, el piloto de la denunciada ha excedido el límite de
velocidad establecida para vehículos de servicio público de
transporte de pasajeros, más el margen de tolerancia prevista en el
Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Tránsito - Código
de Tránsito.
•••• Las tres fotografías y grabaciones en video, prueban que el piloto de
la denunciada ha excedido el límite de velocidad establecido para
vehículos de servicio público de transporte de pasajeros.
•••• El dos de marzo del presente año, presente el reclamo N° 37-2015,
señalando que en varios tramos de la carretera el piloto sobrepasó la
velocidad permitida, más el margen de tolerancia prevista en el
Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Tránsito -Código
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de Tránsito. El mismo día, la actora contestó la reclamación, dejando
constancia que los pilotos tienen autorización para sobrepasar los
límites máximos establecidos para adelantar sus vehículos, con un
límite de tiempo; indicando que sus unidades se encuentran
monitoreadas por sistema GPS.
SEXTO: Fluye del expediente administrativo que:
• Por Resolución número uno, de folios 19, del siete de abril del dos mil
quince, el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de la
Oficina Regional del Indecopi de Cajamarca admite a trámite la
denuncia, de 13 de marzo de 2015, a folios uno, presentada por el
señor Hugo Miguel Muñoz Peralta contra Turismo Días S.A por
presunta infracción del artículo 19º del Código, en tanto el ómnibus
que transportaba al señor Muñoz en la ruta Lima- Cajamarca (entre
los días 1 y 2 de marzo de 2015), excedió la velocidad máxima
permitida para vehículos de servicio público de transporte de
pasajeros en carretera (90Km/h).
• Con Resolución Final 0099-2015-2015/PS0-INDECOPI-CAJ, de folios 70,
del nueve de junio del dos mil quince, el Órgano Resolutivo de
Procedimientos Sumarísimos de la Oficina Regional del Indecopi de
Cajamarca resuelve: “PRIMERO: Sancionar a Turismo Días con (1) por
infringir lo establecido en el artículo 19 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor, en tanto, está acreditado que el servicio
brindado en la ruta Lima Cajamarca el 01de marzo 2015, excedió el
límite de tolerancia de velocidad máxima permitida para vehículos
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de servicio público de transporte de pasajeros en carretera,
establecido por el Decreto Supremo 016-2009-MTC, Código de
Tránsito. (…) _TERCERO: denegar la medida correctiva, porque la
infracción no genero al señor Hugo Miguel Muñoz Peralta un daño
susceptible de ser resarcido más allá del incumplimiento formal al
Código; además, no correspondería ordenar a Turismo Días S.A que
respete los máximos de velocidad, porque sería reiterarle una
obligación establecida normativamente. CUARTO: Ordenar a Turismo
Días S.A., que en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contado
a partir de la notificación de la presente, pague al señor Hugo
Miguel Muñoz Peralta S/. 36,00 por costas del procedimiento. (…)
SEXTO: Disponer la inscripción de Turismo Días S.A. en el Registro de
Infracciones y Sanciones del Indecopi, una vez que la resolución
quede firme en sede administrativa, conforme a lo establecido en el
artículo 119º del, Código de Protección y Defensa del Consumidor.”
• No conforme, la empresa Turismo Días S.A., interpone recurso de
apelación, de folios 78 atendido con la Resolución N°2624-2015/SPC-
INDECOPI, de folios 156, del veintisiete de agosto del dos mil quince,
en la que la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de
Cajamarca decide: “PRIMERO: declarar infundado el recurso de
apelación presentado por Turismo Dias S.A. y en consecuencia se
confirma la Resolución 009-2015/PS0-INDECOPI-CAJ(…) que declaró
fundada la denuncia presentada por el señor Hugo Miguel Muñoz
Peralta por infracción al artículo 19 del Código, por cuanto, está
acreditado que en el servicio brindado en la ruta Lima - Cajamarca
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el 01 de marzo 2015, excedió el límite de tolerancia de velocidad
máxima permitida para vehículos de servicio público de transporte
de pasajeros en carretera, establecido por el Decreto Supremo 016-
2009-MTC, Código de Tránsito. (…).”
SÉTIMO: Respecto a la carga de la prueba. - El Código Procesal Civil, de
aplicación supletoria, señala: “Artículo 188.- Los medios probatorios tienen
por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza
en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones.”; “Artículo 197.- Todos los medios probatorios son valorados por
el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin
embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisión.”
Sobre el deber de idoneidad como garantía o derecho del consumidor, el
autor Víctor Baca Oneto dice:
“La idoneidad se define como la correspondencia entre lo que el
consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función de lo
que se le hubiere ofrecido, la publicidad e información transmitida o a
las características y naturaleza del producto, entre otros factores,
atendiendo a las circunstancias del caso. Así mismo, la idoneidad está
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en función de la naturaleza del producto y su aptitud para satisfacer
la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado”1.
El artículo 18° del Código de Protección y Defensa del Consumidor
establece un supuesto de responsabilidad objetiva, en mérito del cual los
proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios
ofrecidos a los consumidores. Es decir, tienen la obligación de otorgar el
producto o servicio en las mismas condiciones que le fueran ofrecidas al
usuario. Así como tiene la carga de la prueba respecto de si brindó o no un
servicio o producto idóneo.
La carga de la prueba en los casos de supuesta infracción a las normas de
protección al consumidor sobre en el cumplimiento de la obligación del
deber de idoneidad respecto al producto o servicio, recae sobre el
proveedor. Así, la idoneidad es un derecho del consumidor garantizado
implícitamente por el proveedor por mandato legal contenido en la norma
antes aludida, consistente en que el producto o servicio que recibe por
transacción comercial debe resultar idóneo para los fines para los que fue
creado, debiendo existir coincidencia entre lo que un consumidor espera y
lo que efectivamente recibe.
Concordado con el artículo 104° de la Ley N° 29571, Código de Protección
y Defensa del Consumidor, el cual estipula: “El proveedor es
1 BACA ONETO, Víctor. Protección al Consumidor. Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las
decisiones de sus órganos resolutivos. Colección por el Vigésimo Aniversario del Indecopi, Primera Edición,
Lima, 2013, pág.36.
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administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el
riesgo injustificado o la omisión o defecto de información, o cualquier otra
infracción a lo establecido en el presente Código y demás normas
complementarias de protección al consumidor, sobre un producto o
servicio determinado. El proveedor es exonerado de responsabilidad
administrativa si logra acreditar la existencia de una causa objetiva,
justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso
fortuito o fuerza mayor, de hecho, determinante de un tercero o de la
imprudencia del propio consumidor afectado. En la prestación de servicios,
la autoridad administrativa considera, para analizar la idoneidad del
servicio, si la prestación asumida por el proveedor es de medios o de
resultado, conforme al artículo 18°.”
De la normativa antes citada se colige que ante la denuncia de un
consumidor insatisfecho que pruebe el defecto de un producto o servicio,
se presume iuris tantum que el proveedor es responsable por la falta de
idoneidad y calidad del producto o servicio que pone en circulación en el
mercado. Sin embargo, éste podrá demostrar su falta de responsabilidad
desvirtuando dicha presunción, es decir, acreditando que empleó la
diligencia requerida en el caso concreto (y que actuó cumpliendo con las
normas pertinentes) o probando la ruptura del nexo causal por caso
fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de un tercero o negligencia del
propio consumidor afectado.
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Por tanto, en principio la carga de la prueba del defecto la tiene el
consumidor; y de desvirtuarla el proveedor; y es bajo ese parámetro que se
va efectuar el control judicial de la resolución impugnada.
OCTAVO: El Decreto Supremo N°016-2009-MTC dice:
VELOCIDADES
“Artículo 160.- Prudencia en la velocidad de la conducción. El
conductor no debe conducir un vehículo a una velocidad mayor
de la que sea razonable y prudente, bajo las condiciones de
transitabilidad existentes en una vía, debiendo considerar los riesgos
y peligros presentes y posibles. En todo caso, la velocidad debe ser
tal, que le permita controlar el vehículo para evitar accidentes.
Artículo 161.- Reducción de la velocidad. El conductor de un
vehículo debe reducir la velocidad de éste, cuando se aproxime o
cruce intersecciones, túneles, calles congestionadas y puentes,
cuando transite por cuestas, cuando se aproxime y tome una curva
o cambie de dirección, cuando circule por una vía estrecha o
sinuosa, cuando se encuentre con un vehículo que circula en
sentido contrario o cuando existan peligros especiales con respecto
a los peatones u otros vehículos o por razones del clima o
condiciones especiales de la vía. Artículo 162.- Límites máximos de
velocidad. Cuando no existan los riesgos o circunstancias señaladas
en los artículos anteriores, los límites máximos de velocidad, son los
siguientes:
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a) En zona urbana: 1. En Calles y Jirones: 40 Km/h. 2. En Avenidas: 60
Km/h. 3. En Vías Expresas: 80 Km/h. 4. Zona escolar: 30 Km/h. 5. Zona
de hospital: 30 Km/h.
b) En Carreteras: 1. Para, automóviles, camionetas y motocicletas:
100 Km/h. 2. Para vehículos del servicio público de transporte de
pasajeros: 90 Km/h. 3. Para casas rodantes motorizadas: 90 Km/h. 4.
Para vehículos de carga: 80 Km/h. 5. Para automotores con casa
rodante acoplada: 80 Km/h. 6. Para vehículos de transporte de
mercancías peligrosas: 70 Km/h. 7. Para vehículos de transporte
público o privado de escolares: 70 Km/h. (…)
(*)«Artículo 168-A.- Tolerancia sobre las velocidades máximas
permitidas: A las velocidades máximas permitidas en el presente
Reglamento debe aplicarse un margen de tolerancia de 5 Km/h,
por lo que el exceso de velocidad es sancionable sólo cuando se
supere la velocidad máxima más el margen de tolerancia
señalado.» (*) Artículo incorporado por el Artículo 3 del Decreto
Supremo Nº 025-2014-MTC, publicado el 01 enero 2015.
Entonces si bien el máximo de velocidad permitida para el transporte
público de pasajeros es de 90 km/h, también lo es que según el artículo
168-A le adiciona un margen de tolerancia de 5 km/h, siendo en total
95km/h lo que se debe considerar, a fin de verificar si ese exceso de
velocidad es sancionable.
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NOVENO: Respecto a que, si el hecho consistente en superar los 95 km/h
configura o no un supuesto de falta de idoneidad, tipificado en el artículo
19° del Código de Defensa y Protección del Consumidor.
Corren insertos en el expediente principal y/o administrativo los siguientes
medios probatorios:
a) A folios 09, la Boleta de Viaje N° 242-0002165, la que especifica que
el origen del viaje es Lima, con destino a Cajamarca, con fecha
de viaje 01-03-2015, y hora de partida 07:00 pm, por el monto de S/
100.00 nuevos soles.
b) A folios 14, la Hoja de Reclamación N° 000037 del 02 de marzo del
2015.
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c) Escrito del 27 de agosto del 2015, de folios 101 que adjunta el
Reporte de GPS de la Unidad T1R-415 la que consigna los datos
registrados entre las 18:30 horas del 1 de marzo y las 10:30 horas del
02 de marzo del 2015.
De la valoración conjunta y razonada de los medios probatorios antes
detallados, ha quedado acreditado que el 01 de marzo de 2015, el señor
Muñoz abordó el ómnibus de la empresa Turismo Días S.A desde la ciudad
de Lima hacia Cajamarca; dejando constancia el 02-03-15 en la Hoja de
Reclamación N° 000037 que en el trayecto, el bus habría superado los 95
Km/h, a lo que la empresa en el ítem observaciones expone: “El bus tiene
autorización para pasar los 90 Km/h cuando se trata de pasar a algún
vehículo que tengo delante, esto con límite de tiempo. Considerando
además que todas nuestras unidades están controladas y supervisadas por
GPS”; reconociendo que si se habría superado los 90 km/h.
Por otro lado, en el escrito del 27 de agosto del 2015 (presentado por la
empresa demandante), se adjunta el Reporte de GPS de la Unidad T1R-
415, elaborado por CLS Perú - Ccollecte Localisation Satélites, que consigna
los datos registrados entre las 18:30 horas del 1 de marzo y las 10:30 horas
del 02 de marzo del 2015, y de su revisión se tiene como muestra lo
siguiente:
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De lo que se evidencia que el 01-03-2015 a horas 23:05 minutos con 31
segundos se tuvo como pico máximo en velocidad 99.58 Km/h. por el lapso
de un minuto, ya que en el minuto posterior 23:06:31 se bajó la velocidad a
88.31, aunado a ello respecto al tiempo, se superó un minuto y no segundos
como lo aduce la actora, siendo menester acotar que no es un tema
controvertido el hecho de que se considere el tiempo, sino la velocidad,
puesto que ello se encuentra tipificado en la norma sectorial de transporte,
plasmado en los artículos 162.2 y 168-A del Decreto supremo 016-2020-MTC.
Asimismo, se habrían superado los 95 km/h en 23 oportunidades conforme
se verifica del reporte GPS presentado por la empresa actora (folios 109,
110, 111, 112, 114, 115, 116,118 al 121).
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En tal virtud, se ha demostrado que Turismo Días S.A sobrepasó los 95 Km/h
permitidos en el Decreto Supremo , en 23 oportunidades, configurándose
de ese modo el supuesto de hecho de la conducta infractora, esto es el
incumplimiento del deber de idoneidad al sobrepasar la velocidad (95
Km/h) permitida por Ley, lo que constituye una garantía legal para el
consumidor, en medida que al ser un servicio de transporte interprovincial
se esperaba que la velocidad sea la permitida por Ley, en este caso se
cumpla con los artículos 162 y 168-A del Decreto supremo 016-2020-MTC;
no existiendo correspondencia entre lo que el consumidor esperaba y lo
que efectivamente recibió; afectando sus expectativas; responsabilidad de
carácter objetiva, regulado en el artículo 19° del Código de Protección y
Defensa del Consumidor.
DÉCIMO: En todo caso, con los medios probatorios antes detallados la
proveedora no acredita la existencia de una causa objetiva, justificada y
no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o
fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la imprudencia
del propio consumidor afectado, a fin de eximirse de responsabilidad.
Por tanto, no se ha desconocido la carga de la prueba, dado que
probado el defecto, a quien le correspondía probar que no se superó los 95
Km/h es al proveedor, la empresa Turismo Días, lo que no ha logrado dado
que el documento que presentó muestra lo contrario.
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UNDÉCIMO: Tampoco la Comisión del Indecopi ha vulnerado el Principio
de Verdad Material,2 por cuanto fundamentó su decisión en base a los
medios probatorios y argumentos expuestos por las partes del
procedimiento administrativo, estableciendo que se superó los 95Km/h en
23 oportunidades, lo que quedó acreditado con el reporte GPS del
ómnibus con placa de rodaje T1R-415, presentado por la misma empresa,
ya que si bien el señor Muñoz en primera instancia presentó un video, a fin
de acreditar los hechos, también lo es que en segunda instancia la
empresa actora presentó el reporte de GPS del ómnibus con placa de
rodaje T1R-415 demostrando que se superó los 95km/h, establecidos en los
artículos 162 y 198-A del D.S 016-2009.
DUODÉCIMO: Acerca que no se ha considerado que el conductor es un ser
humano, que su actuar fue razonado porque sólo fueron segundos,
resultando poco razonable que la evaluación de idoneidad del producto,
sólo se base en que se superó los 95 km/h y no en el tiempo, ya que fueron
sólo “segundos”.
2 TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS: Artículo IV. Principios del
procedimiento administrativo. 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los
siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…) 1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente
deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar
todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por
los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la
autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los
hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio
que corresponde a estas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad
cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.
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Es menester acotar que Turismo Días a puesto a disposición del mercado
un servicio de transporte público interprovincial, que, en el ámbito del
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QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
SENTENCIA
EXPEDIENTE Nº: 14023-2015
DEMANDANTE: Banco de la Nación
DEMANDADOS: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi y otra
MATERIA: Derecho del Consumidor
«Sumilla: Resulta arreglado a derecho que el Tribunal del
Indecopi haya declarado improcedente el recurso de
revisión interpuesto por el Banco de la Nación, puesto que
el mismo no se ajustaba a los requisitos previstos en el
tercer párrafo del artículo 125 del Código del Consumidor;
el cual establecía que a través de dicho recurso
excepcional solo se podía cuestionar la inaplicación o
aplicación errónea de las normas del código, así como, el
apartamiento de los precedentes de observancia
obligatoria emanados del Indecopi».
RESOLUCIÓN NÚMERO DIECISIETE
Lima, veintisiete de diciembre de dos mil veintidós.-
Con el expediente administrativo acompañado e interviniendo como ponente el señor
Juez Superior Wong Abad, se emite la presente sentencia.
I. EXPOSICIÓN DE LOS AGRAVIOS
PRIMERO: Resolución apelada: Es materia de grado la apelación interpuesta por el
demandante, Banco de la Nación, mediante escrito de fecha 11 de junio de 20181,
contra la sentencia contenida en la resolución N° 10, dictada el 30 de mayo de 2018,
que declaró infundada la demanda de fecha 17 de marzo de 2015.
SEGUNDO: Fundamentos del recurso de apelación: El apelante señaló como
principales argumentos en su medio impugnatorio, los siguientes:
1 Subsanado el 21 de diciembre de 2018. Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 14023-2015
A. El Banco de la Nación en ningún momento pretendió que se realice una nueva
valoración de las pruebas aportadas, sino que lo que buscaba con el recurso de
revisión interpuesto es que se interprete correctamente los alcances del deber de
idoneidad respecto al servicio prestado.
Sobre el particular, se debe tener en cuenta que la idoneidad se debe vincular en
forma directa con la publicidad, información y condiciones de la transacción; esto es,
con el contrato que se suscribió al otorgarse el producto.
No obstante, el vínculo entre la idoneidad y lo que se establece en el contrato no solo
está señalado en la definición del citado deber por parte del proveedor, sino,
principalmente, en lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Protección y Defensa
del Consumidor, referido a los alcances y determinación de la idoneidad de un
producto.
En consecuencia, el producto «Tarjeta Multired Global Débito» solamente encuentra
su idoneidad en el marco de lo establecido en los términos y condiciones para su uso.
Estando a ello, se tiene que el banco cumplió con prestar correctamente el servicio,
puesto que se demostró a lo largo del procedimiento administrativo, con los medios de
prueba aportados, que las dos transacciones desconocidas por la consumidora fueron
de total responsabilidad de esta, ya que debió custodiar adecuadamente su tarjeta y
su clave secreta, de acuerdo con lo pactado en el contrato.
B. El Banco de la Nación no tuvo ninguna responsabilidad por los retiros no
reconocidos realizados a través de ventanilla y cajero automático, por lo que no
infringió el deber de idoneidad. A ello se debe agregar, que adoptó las medidas de
seguridad debidas y congruentes con el contrato de consumo suscrito; es decir, la
aceptación contractual por parte de la consumidora respecto a su completa
responsabilidad por las operaciones realizadas con la tarjeta de débito cuando la
utilice junto con la clave secreta.
C. Los mecanismos de seguridad implementados por el Banco de la Nación en el
presente caso han sido idóneos, habiendo actuado en todo momento conforme a ley,
2 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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Expediente N° 14023-2015
así como, de acuerdo a los parámetros contractuales aceptados por ambas partes, por
lo que se debió haber declarado fundada la demanda.
II. ANÁLISIS
TERCERO: Conforme a la pretensión planteada en la demanda, y de acuerdo con lo
establecido en la resolución número seis, de fecha 31 de mayo de 2016, constituye
punto controvertido en el presente proceso determinar, como primera pretensión
principal, si corresponde declarar la nulidad total de la Resolución N.º 4109-
2014/SPC-INDECOPI, de fecha 26 de noviembre de 2014; y, en consecuencia, la
nulidad total de la Resolución N.º 0766-2014/INDECOPI-LAL, de fecha 20 de agosto
de 2014, y de la Resolución Final N.º 0207-2014/PS0-INDECOPI-LAL, de fecha 30 de
abril de 2014.
Asimismo, como segunda pretensión principal, si corresponde declarar que el
Banco de la Nación no infringió el artículo 19 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor.
CUARTO: Como antecedentes administrativos apreciamos que mediante escrito de
fecha 3 de febrero de 20142 la señora Flor Marleny Vargas Anticona (en adelante, la
señora Vargas) denunció ante el Indecopi al Banco de la Nación, alegando que se
efectuaron dos retiros de dinero de su cuenta de ahorros personal por el monto total
de S/ 873.00 soles, los cuales no reconoce, por lo que solicitó su devolución.
A través de la resolución número uno3, de fecha 10 de marzo de 2014, se inició un
procedimiento administrativo sancionador en contra del Banco de la Nación por la
presunta infracción del artículo 19 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, toda vez que habría debitado indebidamente de la cuenta de ahorros de
la denunciante dos retiros de dinero en efectivo por el importe de S/ 400.00 y S/
473.00 soles, realizados el 4 de febrero y el 4 de marzo de 2013, respectivamente, los
cuales no eran reconocidos por la consumidora.
El 26 de marzo de 20144 el Banco de la Nación cumplió con formular sus descargos
respectivos.
2 Véase a fojas 1 del expediente administrativo.
3 Véase a fojas 40 del expediente administrativo.
4 Véase a fojas 49 del expediente administrativo.
3 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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Expediente N° 14023-2015
A través de la Resolución Final N.º 0207-2014/PS05, de fecha 30 de abril de 2014, se
sancionó al Banco de la Nación con una multa ascendente a 5 UIT por haber incurrido
en la infracción del artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al
haberse acreditado que cargó a la cuenta de la tarjeta de débito de la denunciante
importes derivados de operaciones cuya regularidad no ha podido probar. En tal
sentido, se le ordenó como medida correctiva que cumpla con devolverle a la
consumidora los importes de S/ 400.00 y S/ 473.00 soles que fueron cargados a su
cuenta en febrero y marzo de 2013.
Apelada esta decisión por el Banco de la Nación6, se emitió la Resolución N.º 0766-
2014/INDECOPI-LAL7, de fecha 20 de agosto de 2014, mediante la cual se confirmó la
Resolución Final N.º 0207-2014/PS0-INDECOPI-LAL que sancionó al apelante por la
infracción del artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, y le
impuso una multa de 5 UIT.
Mediante escrito de fecha 8 de setiembre de 20148 el Banco de la Nación interpuso
recurso de revisión contra la Resolución N.º 0766-2014/INDCOPI-LAL, el cual fue
declarado improcedente mediante la Resolución N.º 4109-2014/SPC-INDECOPI, de
fecha 28 de noviembre de 2014, debido a que el recurrente no alegó la existencia de
error de derecho alguno en aquella resolución, limitándose a cuestionar situaciones de
hecho y pretendiendo una nueva valoración de los medios de prueba presentados en
el procedimiento.
QUINTO: Absolviendo los agravios del recurso de apelación, corresponde verificar en
esta instancia si, efectivamente, el recurso de revisión presentado por el recurrente en
sede administrativa no se ajustó a los requisitos previstos en la norma especial; luego
de lo cual, se establecerá si la decisión contenida en la Resolución N.º 4109-
2014/SPC-INDECOPI se encuentra conforme a derecho.
Dentro de ese contexto, debemos indicar que el tercer párrafo9 del artículo 12510 del
Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, Código del
Consumidor), establecía lo siguiente:
5 Véase a fojas 68 del expediente administrativo.
6 Véase a fojas 81 del expediente administrativo.
7 Véase a fojas 118 del expediente administrativo.
8 Véase a fojas 126 del expediente administrativo.
9 Texto vigente a la fecha de los hechos.
10 Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 1308, publicado el 30 diciembre 2016.
4 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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Expediente N° 14023-2015
«Excepcionalmente, hay lugar a recurso de revisión ante la Sala competente en
materia de protección al consumidor del Tribunal del Indecopi, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 210 de la Ley núm. 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General. Su finalidad es revisar si se han dejado de aplicar o
aplicado erróneamente las normas del presente Código, o no se han respetado
los precedentes de observancia obligatoria por ella aprobados. El plazo para
formular este recurso es de cinco (5) días hábiles y su interposición no suspende la
ejecución del acto impugnado, salvo que la Sala en resolución debidamente
fundamentada disponga lo contrario.». (Resaltado nuestro).
Entonces, de acuerdo con la norma citada, el recurso excepcional de revisión tenía por
objeto verificar la inaplicación o aplicación errónea de las normas del código, así como,
de los precedentes de observancia obligatoria emanados del Indecopi; labor que fue
encargada al Tribunal debido a que es la instancia administrativa con competencia
nacional en los procedimientos sumarísimos de protección al consumidor.
Ahora bien, a juicio de este Colegiado, la excepcionalidad del referido recurso en
materia de protección al consumidor está dada no por la facultad que se otorgue al
administrado para recurrir a él o no, sino por lo que es su objeto de impugnación.
En efecto, del texto de la norma reseñada se aprecia que, únicamente, cabe
interponerlo cuando se discuten cuestiones de puro derecho.
SEXTO: En ese orden de ideas, si un administrado —situándonos en el procedimiento
sumarísimo de protección al consumidor—, deseaba cuestionar tanto temas de hecho
como de derecho, esto es, que se evalúe nuevamente la actividad probatoria y la
aplicación de las normas por la segunda instancia administrativa (que venía a ser la
Comisión que resolvía el recurso de apelación), no resultaba correcto recurrir en
revisión ante el Tribunal del Indecopi, pues dicho recurso se interponía
excepcionalmente —no de manera obligatoria— para debatir, únicamente,
cuestiones de puro derecho; encontrándose en tal caso habilitado para recurrir
directamente al proceso contencioso administrativo, a fin de impugnar la decisión
emitida por la Comisión que resolvía el recurso de apelación, la que, en sí misma,
agotaba la vía administrativa respecto a las cuestiones de hecho discutidas en el
procedimiento.
5 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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Expediente N° 14023-2015
Por lo tanto, si lo que se quería cuestionar era el análisis de los hechos, la valoración
probatoria e incluso el examen jurídico efectuado, el administrado podía impugnar
judicialmente de manera directa el pronunciamiento de la Comisión del Indecopi que
resolvía el recurso de apelación, pues esta decisión agotaba la vía administrativa
respecto a todos esos aspectos. Sin embargo, si optaba por interponer el recurso
excepcional de revisión contra el acto administrativo emitido por la Comisión, solo
podía cuestionar errores de puro derecho (esto es, la inaplicación o aplicación errónea
de las normas del Código del Consumidor o la inobservancia de precedentes de
observancia obligatoria), limitándose el pronunciamiento del Tribunal del Indecopi a
tales asuntos, sin poder realizar una nueva evaluación de las cuestiones fácticas
debatidas a lo largo del procedimiento.
SÉTIMO: Teniendo en cuenta lo anotado, de los actuados administrativos observamos
que el demandante sustentó su recurso de revisión señalando lo siguiente:
«1. Interpretación errónea del artículo 18° del Código de Protección al Consumidor
(…) la resolución impugnada ha interpretado erróneamente el artículo 18° del Código
de Protección al Consumidor en lo que se refiere al deber de idoneidad del servicio, en
tanto no ha considerado que el servicio cuestionado ha sido prestado por el proveedor
en función a las condiciones ofrecidas y pactadas expresamente por las partes al
momento de la contratación del servicio, toda vez que como es de conocimiento
público toda operación efectuada con la tarjeta requerirá del empleo de la clave secreta
y se reputará indubitablemente efectuada.
En esa línea, consideramos que el deber de idoneidad, debió ser analizado por la
Comisión a la luz de los términos y condiciones planteadas por BN y lo aceptado por el
usuario en el contrato de servicio de cuentas de ahorros, y no en virtud a la falta de una
carga probatoria “extraordinaria” exigida al proveedor en el sentido que acredite que la
operación cuestionada fue de responsabilidad del usuario del servicio.
En efecto, la idoneidad debió ser analizada considerando la naturaleza de las
operaciones cuestionadas y los canales utilizados por la usuaria (ventanilla y cajero
automático), situación que considerando el tiempo transcurrido hasta la denuncia de los
hechos nos impide ofrecer los medios probatorios aparte de los ya presentados,
llámese entre ellos imágenes, videos, del momento en que el usuario está realizando la
operación.
En ese sentido, consideramos que la Comisión interpretó erróneamente los alcances
del deber de idoneidad de la prestación del servicio cuestionado, pues que la usuaria
del servicio no reconozca como suya una transacción de retiro por ventanilla y cajero
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Expediente N° 14023-2015
automático no constituye por sí sola una infracción al deber de idoneidad, cuando el
proveedor ha brindado el servicio dentro de los términos y condiciones pactados por la
partes y ha cumplido con aportar los medios probatorios que están dentro de su
competencia para acreditar el cumplimiento de dichos mecanismos de seguridad que
validan ese tipo de operaciones.
2. Interpretación errónea del artículo 19° del Código de Protección al Consumidor
Sobre este punto, debemos señalar que en la resolución impugnada se ha interpretado
erróneamente el artículo 19° del Código de Protección al Consumidor en lo que se
refiere a la responsabilidad del proveedor por la idoneidad del servicio, ello de acuerdo
a lo señalado en párrafos precedentes, donde se dejó establecido que el deber de
idoneidad no puede estar supeditado a la falta de la carga probatoria “extraordinaria”
exigida al proveedor durante el procedimiento, sino al cumplimiento de los términos y
condiciones pactadas por la partes para la prestación del servicio.
En ese sentido, cuestionamos la interpretación brindada por la Comisión y la
imputación de responsabilidad administrativa a BN, toda vez que desconocer lo
pactado por las partes en el contrato de servicio de cuentas de ahorros, vulneraría la
libertad contractual, ello porque los términos y condiciones determinados por el Banco
estaban dirigidos a establecer responsabilidad por el uso del servicio de la tarjeta de
débito, responsabilidad que como se deduce del conocimiento de las claves secretas,
corresponde recaer exclusivamente sobre la esfera de la cliente titular de la misma por
ser la única que tiene conocimiento de dichas claves, evitando con ello la actuación sin
responsabilidad de una de las partes cuando tiene dominio del hecho.
En el caso, el Banco no tiene dominio sobre el uso de la clave del cliente en las
diferentes operaciones que su titular realice con la misma, por lo que los términos y
condiciones pactadas son totalmente válidos de invocarse».
OCTAVO: Sobre el particular, apreciamos que las alegaciones esgrimidas por el
recurrente se encuentran referidas a cuestiones de hecho, como bien determinó el
tribunal administrativo, por lo que no correspondían ser invocados en un recurso de
revisión.
En efecto, al manifestar el Banco de la Nación que no se consideró que el servicio fue
prestado en función a las condiciones ofrecidas y pactadas en el contrato, y que toda
operación efectuada con una tarjeta requiere del empleo de una clave secreta,
entendiéndose con ello indubitablemente realizada; lo que pretendía era que se
efectuara un nuevo examen de los hechos y de los medios probatorios actuados,
específicamente, la nueva valoración del contrato de servicios bancarios suscrito con
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Expediente N° 14023-2015
la consumidora, a efecto de sustentar su posición referida a que las operaciones
cuestionadas se ejecutaron con el empleo conjunto de la tarjeta y la clave secreta, las
cuales eran de responsabilidad de la denunciante por encontrarse bajo su esfera de
control; procurando con dicho razonamiento que se le exonere de responsabilidad.
Asimismo, al mencionar que la idoneidad debió ser analizada considerando la
naturaleza de las operaciones cuestionadas y los canales utilizados por la
consumidora (ventanilla y cajero automático), así como, el hecho de que el recurrente
cumplió con aportar los medios probatorios que estaban dentro de su competencia
para acreditar la validez de tales operaciones; no cabe duda que buscaba un nuevo
examen de dichas pruebas.
En tal sentido, en lugar de precisar y fundamentar los presuntos errores de puro
derecho incurridos por la Comisión al expedir la Resolución N.º 0766-2014/INDECOPI-
LAL, el recurrente sustentó su recurso de revisión en cuestiones fácticas que no son
objeto de análisis mediante dicho medio impugnatorio; circunstancia que no ha sido
negada en la demanda; ni debidamente desvirtuada en el presente recurso de
apelación.
Por consiguiente, resulta arreglado a derecho que el Tribunal del Indecopi haya
declarado improcedente el recurso de revisión interpuesto por el Banco de la Nación,
puesto que el mismo no se ajustaba a los requisitos previstos en el tercer párrafo del
artículo 125 del Código del Consumidor, citado en el quinto fundamento que antecede.
Por todo lo expuesto, corresponde desestimar los agravios glosados en los literales
A), B) y C) del segundo fundamento que antecede, toda vez que los mismos carecen
de asidero fáctico y jurídico.
NOVENO: En consecuencia, dado que la acotada Resolución N.º 4109-2014/SPC-
INDECOPI ha sido expedida conforme a ley, y no se encuentra incursa en ninguna
causal de nulidad prevista en el artículo 10 de la Ley N.º 27444, corresponde
confirmar la sentencia apelada que declaró infundada la demanda en todos sus
extremos.
III.- DECISIÓN:
8 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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Expediente N° 14023-2015
Por lo expuesto:
CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolución N° 10, dictada el 30 de mayo
de 2018, que declaró infundada la demanda de fecha 17 de marzo de 2015. En los
seguidos por el Banco de la Nación contra el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -Indecopi y otra, sobre
nulidad de resolución administrativa. Notifíquese y devuélvase.-
JMWA/lvr
WONG ABAD TORRES GAMARRA
NÚÑEZ RIVA
9 |
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EXPEDIENTE : 14023-2015-0-1801-JR-CA-23
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO
ADMINISTRATIVO
JUEZ : LOPEZ MENDOZA PATRICIA VERONICA
ESPECIALISTA : ORTIZ CASTILLO ELMERZON PIO
DEMANDADO : INDECOPI ,
VARGAS ANTICONA, FLOR MARLENY
DEMANDANTE : BANCO DE LA NACION ,
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ
Lima, treinta de mayo de dos mil dieciocho
VISTOS
Puestos los autos en despacho para sentenciar, con el
expediente administrativo que se tiene a la vista, sobre los
actuados en el trámite de la demanda de Nulidad de
Resolución Administrativo interpuesta por BANCO DE LA
NACION S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI y FLOR
MARLENY VARGAS ANTICONA, la señora Juez del 23
Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con
Subespecialidad en Temas de Mercado, emite la presente
resolución con base en lo siguiente:
PETITORIO DE LA DEMANDA:
Resulta de autos que por escrito de fecha 17 de marzo de
2015, obrante a fojas cincuenta y cinco a setenta, el
demandante BANCO DE LA NACION1 interpone demanda
contra el INDECOPI y FLOR MARLENY VARGAS
ANTICONA, a fin que se declare:
Primera pretensión principal:
1 En adelante “El Banco o el demandante”. La nulidad total de la Resolución N° 4109-2014/SPC-
INDECOPI de fecha 26 de noviembre de 2014, expedida por la
Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual,2
que declara improcedente el recurso de revisión contra la
Resolución N° 0766-2014/INDECOPI-LAL de fecha 20 de
agosto de 2014, emitida por la Comisión de la Oficina
Regional del Indecopi La Libertad que confirma la Resolución
Final N° 0207-2014/POo-INDECOPI-LAL de fecha 30 de abril
de 2014.
La nulidad total de la Resolución N° 0766-2014/INDECOPI-
LAL de fecha 20 de agosto de 2014, expedida en segunda
instancia por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi
La Libertad, que confirma la Resolución Final N° 0207-
2014/PSO-INDECOPI-LAL de fecha 30 de abril de 2014, así
como la nulidad total de esta última, expedida por el Órgano
Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al
Consumidor del Indecopi La Libertad que dispuso, como
medida correctiva ola devolución de S/873.00, multa de
5UIT, mas costos y costas..
Segunda pretensión accesoria:
Se declare que el Banco de la Nación, no ha infringido el
artículo 19 del Código de Protección y defensa del
Consumidor.
FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA DE LA DEMANDA:
1. En la denuncia notificada a su representada, la señora
Vargas sostiene que el día 20 de enero de 2014, refiere que al
solicitar un movimiento de su cuenta de ahorros N° 04-781-
162707, se dio con la sorpresa que reportaba 02
disposiciones de efectivo que no reconoce, la primera por la
suma de S/400.00 retirado por cajero automático el 04 de
febrero de 2013 y la segunda por la suma de S/473.00
retirado por ventanilla el 4 de marzo de 2013 operaciones que
hacen un monto total de S/873.00.
2. El Banco en su momento señaló que en el caso particular las
operaciones cuestionadas fueron realizados operativamente
de manera correcta, con el uso de la tarjeta y clave secreta de
la denunciante, por lo que no se puede imputar ninguna
responsabilidad respecto a la realización de las mismas.
2 En adelante “La Sala”. 3. El Indecopi sin embargo pese a los medios probatorios
aportados por el Banco, sancionó a este con multa de 5 UIT y
la devolución del monto S/873.00 mas costas y costos, bajo el
supuesto de que el Banco no presentó los reportes de las
operaciones emitidas por sus sistemas, que registran la
información contenidas en el wincha auditora y el voucher
por que no resulta suficiente para acreditar que las
transacciones efectuadas el 4 de febrero de 2013 y 4 de marzo
de de 2013 se efectuaron con el empleo conjunto de la tarjeta
y clave secreta.
4. Del aplicativo Journal Electrónico adjuntado, se podrá
apreciar que las operación materia de reclamo se realizó en el
cajero automático N° 656 con presencia de la tarjeta de la
denunciante y su clave secreta, sin reportar ningún error
durante la operación.
5. Se debe tener en cuenta la inmediatez con la que la
denunciante reclama, pues desde el punto de vista de un
consumidor razonable resulta cuestionado que se reconozcan
operaciones luego de casi 1 año de seguir utilizando su tarjeta
y clave.
6. Respecto del retiro en ventanilla el usuario deberá presentar
su tarjeta y la clave secreta y solo en caso de que la suma
exceda a S/1501.00 se solicitará la identificación del titular
de la tarjeta, esto es DNI y firmará el voucher de retiro.
7. Con la explicación anterior queda claro que la operación de
retiro de efectivo por la suma de S/473.00 realizada el 4 de
marzo de 2013 fue procesada con éxito, razón por la cual
cuentan con la papeleta de convalidación o voucher emitida
por sus sistemas que detalla la operación.
8. Se debe tener presenta que ninguna de las instancias, se
resolvió su pedido de autorización para la presentación de los
estados de cuenta de la cliente, que permitirían apreciar la
conducta del denunciante, esto es si la señora hizo o no
operaciones vía cajero o ventanilla regularmente y su
comportamiento no es usual y que por ellos recaerá
responsabilidad en el Banco, pues nada impide concluir que
las operaciones no reconocidas por la cliente, se realizaron
cumpliendo todas las medidas de seguridad exigidos.
9. Que solo el consumidor conoce su clave secreta e incluso
puede cambiarla que conjuntamente con la tarjeta
constituyen mecanismos de seguridad razonables para
garantizar la seguridad de las transacciones efectuadas. 10. No obstante la Sala de Indecopi confirmó la resolución
Final, 0207-2014/PSO:INDECOPI haciendo suyo sus
fundamentos agregando que el Banco no ha probado causa
objetiva y justificable que le exima de responsabilidad.
11. Posteriormente acudieron en revisión por interpretación
errónea del artículo 18 y 19 del Código de Protección al
Consumidor, pues no se puede interpretar como
incumplimiento del deber de idoneidad del servicio, cuando
este ha sido brindado por el Banco en función a las
condiciones establecidas por las partes sobre el uso de la
tarjeta.
12. El Tribunal declaró improcedente el recurso de revisión
precisando que no puede analizar situaciones fácticas,
cuando el Banco advirtió en el caso una interpretación que
un servicio es inidóneo cuando se ha cumplido con el
procedimiento regular de las operaciones. Lo decidido por la
autoridad administrativa vulnera el principio del debido
procedimiento cuando interpretan la norma de forma distinta,
no actúan ni valoran los medios probatorios que ofreció la
defensa del Banco.
FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE SE INVOCA:
Invoca como fundamentos de derecho lo dispuesto el
artículo 139 inciso 3, del a Carta Magna; en el artículo 10°
numeral 1 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General; los artículos 1°, 2, 4° inciso 1, 5°,
artículo 19° inc 1 de la Ley N° 27584 Ley que Regula el
Proceso Contencioso Administrativo y los artículos 424° y
425° del Código Procesal Civil.
TRÁMITE DEL PROCESO
ADMISORIO DE LA DEMANDA:
Se admite a trámite la demanda- vía proceso especial- por
Resolución Número Uno, de fecha 10 de abril del 2015,
obrante en autos a fojas setenta y uno y siguiente,
corriéndose el traslado de ley al Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual-INDECOPI y al litisconsorte Flor Marleni Vargas
Anticona. No obstante, por escrito 29 de abril de 2015, el Indecopi
deduce excepción de incompetencia territorial y funcional, l
absuelto que fue por el Banco de la Nación mediante escrito
de fecha 9 de Junio del mismo año, por resolución número
tres, del 17 de junio de 2015 se declaró fundada la excepción
formulada y ordenaron la remisión del expediente al Juzgado
Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima.
Con fecha 30 de diciembre de 2015, mediante resolución
número cuatro, esta Judicatura asume competencia para
conocer del proceso de autos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
Por escrito de fojas noventa y nueve a ciento doce, el
INDECOPI se apersona al proceso contestando la demanda
interpuesta por Banco de la Nación, negándola y
contradiciéndola en todos sus extremos por considerar que la
misma carece de fundamentos que hagan atendible el
petitorio en ella contenido; solicitando en consecuencia, que
ésta sea declarada infundada en base a los fundamentos de
hecho y de derecho que precisan.
SANEAMIENTO DEL PROCESO:
Mediante Resolución Número seis de fecha treinta y uno de
mayo del dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento cincuenta y
siete a ciento sesenta, se declaró la rebeldía de la litisconsorte
Flor Marleny Vargas Anticona, se saneó el proceso, se fijaron
los puntos controvertidos, se admitieron los medios
probatorios, y se ordenó que se remitan los actuados al
Ministerio Público para el dictamen de Ley.
DICTAMEN FISCAL:
La Tercera Fiscalía Provincial Civil de Lima, mediante
Dictamen N° 900-2016 obrante de fojas ciento sesenta y dos
a ciento sesenta y siete, emite opinión solicitando que se
declare infundada la demanda en base a los fundamentos
que contiene.
AUTOS EN DESPACHO PARA SENTENCIAR:
Mediante Resolución Número siete del nueve de enero de dos
mil diecisiete, se procedió a poner en conocimiento de las
partes el contenido del Dictamen Fiscal, por resolución número ocho se dispuso que se pongan los autos a despacho
para sentenciar; y, por resolución número nueve se concedió
uso de la palabra al Banco demandante para que informe
oralmente, con la constancia de su realización, corresponde
que los autos reingresen al despacho para sentenciar.
Siendo ello así, corresponde emitir la sentencia que ponga fin
a la instancia en relación al proceso materia de autos:
CONSIDERANDO
PRIMERO.- DE LA FINALIDAD DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Acorde con lo establecido por el artículo 148 de la
Constitución Política del Perú y el artículo 1 del TUO la Ley
27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo-, la acción contencioso administrativa tiene
por finalidad el control jurídico del Poder Judicial sobre las
actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho
administrativo que hayan causado estado.
En ese sentido, debe entenderse al Proceso Contencioso
Administrativo como el instrumento a través del cual los
particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción,
solicitar tutela jurisdiccional efectiva frente a una situación
jurídica que alegan les ha sido vulnerada o que está siendo
amenazada como resultado de una actuación de la
Administración Pública; porque el control ejercido en esta
materia no sólo se restringe a verificar la legalidad del acto o
resolución administrativa que se impugna, sino que además
se busca brindar una efectiva tutela jurídica a los
justiciables. 3
SEGUNDO: SOBRE EL RECURSO DE REVISIÓN
El artículo 125 de la Ley 29571 – Código de Protección y
Defensa del Consumidor, establece que “excepcionalmente,
3 MORÓN URBINA, Juan Carlos (2009) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurídica. 5ta Edición. pg. 578, vid. artículo 218°: “Por regla del agotamiento de la vía
administrativa, los administrados antes de acudir a cualquiera de los procesos judiciales, deben conocer
previamente sobre lo ocurrido en su ámbito. La regla está concebida, para que las entidades
administrativas tengan la oportunidad y la posibilidad de conocer y resolver sobre cualquier
controversia que su actuación u omisión puedan producir en la esfera de intereses o derechos de los
administrados, con anticipación a que sea sometido el diferendo a la función jurisdiccional.” hay lugar a recurso de revisión ante la Sala competente en
materia de protección al consumidor del Tribunal de Indecopi,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley
número 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General.
Su finalidad es revisar si se han dejado de aplicar o aplicado
erróneamente las normas del presente Código, o no se han
respetado los precedentes de observancia obligatoria por ella
aprobados. El plazo para formular este recurso es de cinco (5)
días hábiles y su interposición no suspende la ejecución del
acto impugnado, salvo que la Sala en resolución en resolución
debidamente fundamentada disponga lo contrario.”
De lo previsto en el Código se infiere que el recurso de
revisión constituye un medio impugnatorio de naturaleza
excepcional en el marco de los procedimientos sumarísimos,
el cual procede únicamente contra los pronunciamientos de
la Comisión que incurran en errores de puro derecho, sean
estos en la presunta inaplicación o la aplicación errónea de
las normas del Código; o, la inobservancia de precedentes de
observancia o obligatoria observancia.
TERCERO: Es preciso señalar del mismo modo cuales son
las causales de presuntos errores de derecho referidos a las
normas de protección al consumidor. Al respecto la
Resolución N° 802-2011/INDECOPI, estableció cuatro
causales de presuntos errores de derecho:
a) Inaplicación, cuando no se aplica una norma de dicho
cuerpo legislativo que corresponde al caso concreto;
b) Aplicación indebida, cuando se aplica la norma que
no corresponde al caso concreto,
c) Interpretación errónea, cuando pese a aplicarse la
norma pertinente al caso concreto, se le da una
interpretación inexacta; o,
d) Inobservancia de un precedente de observancia
obligatoria.
CUARTO: Del recurso de revisión se advierte que el Banco
recurrente, sustenta su recurso básicamente en; a) la
interpretación errónea del artículo 18 del Código de
Protección al Consumidor; y, b) interpretación errónea del
artículo 19 del mismo cuerpo legal. El Banco de la Nación argumenta en su recurso, reproducido
básicamente en su demanda, que la Comisión interpretó
erróneamente los alcances del deber de idoneidad de la
prestación del servicio cuestionado, pues que la usuaria no
reconozca como suya una transacción de retiro por ventanilla
y cajero automáticos no constituye por si sola una infracción
al deber de idoneidad, cuando el proveedor brindó el servicio
dentro de los términos y condiciones pactados por las partes
y haber aportado los medios probatorios que están dentro de
su competencia que acreditan el cumplimiento de dichos
mecanismos de seguridad que validan ese tipo de
operaciones.
Agrega que, debió evaluarse la naturaleza de las operaciones
(ventanilla y cajero automático) y que por el tiempo
transcurrido hasta la denuncia les impedía ofrecer los medios
probatorios aparte de los ya presentados, sean imágenes,
videos del momento en que el usuario estaría efectuado las
operaciones.
QUINTO: Si bien es suficiente para el recurrente en revisión,
alegar un presunto error de derecho contenido en la decisión
de la Comisión, sin necesidad de identificar con exactitud de
cuál de los supuestos previstos en el Código se trata – en
aplicación del Principio de informalismo recogido en la Ley
27444 -, del recurso del Banco de la Nación se observa que
este si ha descrito e identificado con exactitud el supuesto
error de derecho, esto es, interpretación errónea de la norma.
No obstante, del contenido de sus argumentos, se aprecia
claramente que su finalidad es alcanzar una nueva valoración
de los medios probatorios aportados en el procedimiento
administrativo, hecho que no está permitido en via de
revisión, mas aun cuando a lo largo de sus fundamentos
afirma que no habría aportado demás medios probatorios por
el transcurso del tiempo desde las operaciones efectuadas por
la usuaria (sean imágenes, videos , etc del momento en que el
usuario está realizando las operaciones cuestionadas), de tal
modo que se infiere que estos instrumentos si habrían
permitido se le exima de la responsabilidad administrativa
atribuida.
SEXTO: Finalmente, en las resoluciones emitidas por las
instancias inferiores, se ha aplicado las normas pertinentes a
la idoneidad del servicio, sin que la autoridad realice interpretación de sus alcances, sino en mérito del caudal
probatorio aportado por el Banco denunciado, dado que se le
impone a éste la obligación de acreditar que no es
responsable por la falta de idoneidad del servicio brindado, se
ha merituado en su momento los medios probatorios y
aplicado las consecuencias jurídicas descritas en los artículos
18 y 19 del Código de Protección y defensa del Consumidor.
SÉPTIMO: En consecuencia, no se advierte que la Resolución
N° 4109-2012014/SPC-INDECOPI de fecha 26 de noviembre
de 20154que confirma Resolución N° 1215-2014/CC1 del 30
de octubre de 2014, expedida por tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual, incurra en alguna
causal de nulidad prevista en el artículo 10° de la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo
cual no procede amparar la presente demanda.
DECISIÓN
De conformidad con los fundamentos precedentes y las
normas acotadas y en aplicación del artículo 200 del Código
Procesal Civil, el VIGÉSIMO TERCER JUZGADO
ESPECIALIZADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON
SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO, con el
criterio de conciencia que la ley autoriza e impartiendo
justicia a nombre de la Nación:
FALLA:
DECLARANDO INFUNDADA la demanda de fojas cincuenta y
cinco a setenta , interpuesta por el BANCO DE LA NACION
contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
INDUSTRIAL – INDECOPI y FLOR MARLENY VARGAS
ANTICONA sobre nulidad de acto administrativo; en
consecuencia, consentida o ejecutoriada que sea la presente
resolución archívese definitivamente los autos. Notifíquese a
las partes y al Ministerio Público. Avocándose la Juez que
suscribe por disposición superior. |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
SENTENCIA
EXPEDIENTE Nº: 14023-2015
DEMANDANTE: Banco de la Nación
DEMANDADOS: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi y otra
MATERIA: Derecho del Consumidor
«Sumilla: Resulta arreglado a derecho que el Tribunal del
Indecopi haya declarado improcedente el recurso de
revisión interpuesto por el Banco de la Nación, puesto que
el mismo no se ajustaba a los requisitos previstos en el
tercer párrafo del artículo 125 del Código del Consumidor;
el cual establecía que a través de dicho recurso
excepcional solo se podía cuestionar la inaplicación o
aplicación errónea de las normas del código, así como, el
apartamiento de los precedentes de observancia
obligatoria emanados del Indecopi».
RESOLUCIÓN NÚMERO DIECISIETE
Lima, veintisiete de diciembre de dos mil veintidós.-
Con el expediente administrativo acompañado e interviniendo como ponente el señor
Juez Superior Wong Abad, se emite la presente sentencia.
I. EXPOSICIÓN DE LOS AGRAVIOS
PRIMERO: Resolución apelada: Es materia de grado la apelación interpuesta por el
demandante, Banco de la Nación, mediante escrito de fecha 11 de junio de 20181,
contra la sentencia contenida en la resolución N° 10, dictada el 30 de mayo de 2018,
que declaró infundada la demanda de fecha 17 de marzo de 2015.
SEGUNDO: Fundamentos del recurso de apelación: El apelante señaló como
principales argumentos en su medio impugnatorio, los siguientes:
1 Subsanado el 21 de diciembre de 2018. Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 14023-2015
A. El Banco de la Nación en ningún momento pretendió que se realice una nueva
valoración de las pruebas aportadas, sino que lo que buscaba con el recurso de
revisión interpuesto es que se interprete correctamente los alcances del deber de
idoneidad respecto al servicio prestado.
Sobre el particular, se debe tener en cuenta que la idoneidad se debe vincular en
forma directa con la publicidad, información y condiciones de la transacción; esto es,
con el contrato que se suscribió al otorgarse el producto.
No obstante, el vínculo entre la idoneidad y lo que se establece en el contrato no solo
está señalado en la definición del citado deber por parte del proveedor, sino,
principalmente, en lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Protección y Defensa
del Consumidor, referido a los alcances y determinación de la idoneidad de un
producto.
En consecuencia, el producto «Tarjeta Multired Global Débito» solamente encuentra
su idoneidad en el marco de lo establecido en los términos y condiciones para su uso.
Estando a ello, se tiene que el banco cumplió con prestar correctamente el servicio,
puesto que se demostró a lo largo del procedimiento administrativo, con los medios de
prueba aportados, que las dos transacciones desconocidas por la consumidora fueron
de total responsabilidad de esta, ya que debió custodiar adecuadamente su tarjeta y
su clave secreta, de acuerdo con lo pactado en el contrato.
B. El Banco de la Nación no tuvo ninguna responsabilidad por los retiros no
reconocidos realizados a través de ventanilla y cajero automático, por lo que no
infringió el deber de idoneidad. A ello se debe agregar, que adoptó las medidas de
seguridad debidas y congruentes con el contrato de consumo suscrito; es decir, la
aceptación contractual por parte de la consumidora respecto a su completa
responsabilidad por las operaciones realizadas con la tarjeta de débito cuando la
utilice junto con la clave secreta.
C. Los mecanismos de seguridad implementados por el Banco de la Nación en el
presente caso han sido idóneos, habiendo actuado en todo momento conforme a ley,
2 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 14023-2015
así como, de acuerdo a los parámetros contractuales aceptados por ambas partes, por
lo que se debió haber declarado fundada la demanda.
II. ANÁLISIS
TERCERO: Conforme a la pretensión planteada en la demanda, y de acuerdo con lo
establecido en la resolución número seis, de fecha 31 de mayo de 2016, constituye
punto controvertido en el presente proceso determinar, como primera pretensión
principal, si corresponde declarar la nulidad total de la Resolución N.º 4109-
2014/SPC-INDECOPI, de fecha 26 de noviembre de 2014; y, en consecuencia, la
nulidad total de la Resolución N.º 0766-2014/INDECOPI-LAL, de fecha 20 de agosto
de 2014, y de la Resolución Final N.º 0207-2014/PS0-INDECOPI-LAL, de fecha 30 de
abril de 2014.
Asimismo, como segunda pretensión principal, si corresponde declarar que el
Banco de la Nación no infringió el artículo 19 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor.
CUARTO: Como antecedentes administrativos apreciamos que mediante escrito de
fecha 3 de febrero de 20142 la señora Flor Marleny Vargas Anticona (en adelante, la
señora Vargas) denunció ante el Indecopi al Banco de la Nación, alegando que se
efectuaron dos retiros de dinero de su cuenta de ahorros personal por el monto total
de S/ 873.00 soles, los cuales no reconoce, por lo que solicitó su devolución.
A través de la resolución número uno3, de fecha 10 de marzo de 2014, se inició un
procedimiento administrativo sancionador en contra del Banco de la Nación por la
presunta infracción del artículo 19 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, toda vez que habría debitado indebidamente de la cuenta de ahorros de
la denunciante dos retiros de dinero en efectivo por el importe de S/ 400.00 y S/
473.00 soles, realizados el 4 de febrero y el 4 de marzo de 2013, respectivamente, los
cuales no eran reconocidos por la consumidora.
El 26 de marzo de 20144 el Banco de la Nación cumplió con formular sus descargos
respectivos.
2 Véase a fojas 1 del expediente administrativo.
3 Véase a fojas 40 del expediente administrativo.
4 Véase a fojas 49 del expediente administrativo.
3 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 14023-2015
A través de la Resolución Final N.º 0207-2014/PS05, de fecha 30 de abril de 2014, se
sancionó al Banco de la Nación con una multa ascendente a 5 UIT por haber incurrido
en la infracción del artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al
haberse acreditado que cargó a la cuenta de la tarjeta de débito de la denunciante
importes derivados de operaciones cuya regularidad no ha podido probar. En tal
sentido, se le ordenó como medida correctiva que cumpla con devolverle a la
consumidora los importes de S/ 400.00 y S/ 473.00 soles que fueron cargados a su
cuenta en febrero y marzo de 2013.
Apelada esta decisión por el Banco de la Nación6, se emitió la Resolución N.º 0766-
2014/INDECOPI-LAL7, de fecha 20 de agosto de 2014, mediante la cual se confirmó la
Resolución Final N.º 0207-2014/PS0-INDECOPI-LAL que sancionó al apelante por la
infracción del artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, y le
impuso una multa de 5 UIT.
Mediante escrito de fecha 8 de setiembre de 20148 el Banco de la Nación interpuso
recurso de revisión contra la Resolución N.º 0766-2014/INDCOPI-LAL, el cual fue
declarado improcedente mediante la Resolución N.º 4109-2014/SPC-INDECOPI, de
fecha 28 de noviembre de 2014, debido a que el recurrente no alegó la existencia de
error de derecho alguno en aquella resolución, limitándose a cuestionar situaciones de
hecho y pretendiendo una nueva valoración de los medios de prueba presentados en
el procedimiento.
QUINTO: Absolviendo los agravios del recurso de apelación, corresponde verificar en
esta instancia si, efectivamente, el recurso de revisión presentado por el recurrente en
sede administrativa no se ajustó a los requisitos previstos en la norma especial; luego
de lo cual, se establecerá si la decisión contenida en la Resolución N.º 4109-
2014/SPC-INDECOPI se encuentra conforme a derecho.
Dentro de ese contexto, debemos indicar que el tercer párrafo9 del artículo 12510 del
Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, Código del
Consumidor), establecía lo siguiente:
5 Véase a fojas 68 del expediente administrativo.
6 Véase a fojas 81 del expediente administrativo.
7 Véase a fojas 118 del expediente administrativo.
8 Véase a fojas 126 del expediente administrativo.
9 Texto vigente a la fecha de los hechos.
10 Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 1308, publicado el 30 diciembre 2016.
4 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 14023-2015
«Excepcionalmente, hay lugar a recurso de revisión ante la Sala competente en
materia de protección al consumidor del Tribunal del Indecopi, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 210 de la Ley núm. 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General. Su finalidad es revisar si se han dejado de aplicar o
aplicado erróneamente las normas del presente Código, o no se han respetado
los precedentes de observancia obligatoria por ella aprobados. El plazo para
formular este recurso es de cinco (5) días hábiles y su interposición no suspende la
ejecución del acto impugnado, salvo que la Sala en resolución debidamente
fundamentada disponga lo contrario.». (Resaltado nuestro).
Entonces, de acuerdo con la norma citada, el recurso excepcional de revisión tenía por
objeto verificar la inaplicación o aplicación errónea de las normas del código, así como,
de los precedentes de observancia obligatoria emanados del Indecopi; labor que fue
encargada al Tribunal debido a que es la instancia administrativa con competencia
nacional en los procedimientos sumarísimos de protección al consumidor.
Ahora bien, a juicio de este Colegiado, la excepcionalidad del referido recurso en
materia de protección al consumidor está dada no por la facultad que se otorgue al
administrado para recurrir a él o no, sino por lo que es su objeto de impugnación.
En efecto, del texto de la norma reseñada se aprecia que, únicamente, cabe
interponerlo cuando se discuten cuestiones de puro derecho.
SEXTO: En ese orden de ideas, si un administrado —situándonos en el procedimiento
sumarísimo de protección al consumidor—, deseaba cuestionar tanto temas de hecho
como de derecho, esto es, que se evalúe nuevamente la actividad probatoria y la
aplicación de las normas por la segunda instancia administrativa (que venía a ser la
Comisión que resolvía el recurso de apelación), no resultaba correcto recurrir en
revisión ante el Tribunal del Indecopi, pues dicho recurso se interponía
excepcionalmente —no de manera obligatoria— para debatir, únicamente,
cuestiones de puro derecho; encontrándose en tal caso habilitado para recurrir
directamente al proceso contencioso administrativo, a fin de impugnar la decisión
emitida por la Comisión que resolvía el recurso de apelación, la que, en sí misma,
agotaba la vía administrativa respecto a las cuestiones de hecho discutidas en el
procedimiento.
5 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 14023-2015
Por lo tanto, si lo que se quería cuestionar era el análisis de los hechos, la valoración
probatoria e incluso el examen jurídico efectuado, el administrado podía impugnar
judicialmente de manera directa el pronunciamiento de la Comisión del Indecopi que
resolvía el recurso de apelación, pues esta decisión agotaba la vía administrativa
respecto a todos esos aspectos. Sin embargo, si optaba por interponer el recurso
excepcional de revisión contra el acto administrativo emitido por la Comisión, solo
podía cuestionar errores de puro derecho (esto es, la inaplicación o aplicación errónea
de las normas del Código del Consumidor o la inobservancia de precedentes de
observancia obligatoria), limitándose el pronunciamiento del Tribunal del Indecopi a
tales asuntos, sin poder realizar una nueva evaluación de las cuestiones fácticas
debatidas a lo largo del procedimiento.
SÉTIMO: Teniendo en cuenta lo anotado, de los actuados administrativos observamos
que el demandante sustentó su recurso de revisión señalando lo siguiente:
«1. Interpretación errónea del artículo 18° del Código de Protección al Consumidor
(…) la resolución impugnada ha interpretado erróneamente el artículo 18° del Código
de Protección al Consumidor en lo que se refiere al deber de idoneidad del servicio, en
tanto no ha considerado que el servicio cuestionado ha sido prestado por el proveedor
en función a las condiciones ofrecidas y pactadas expresamente por las partes al
momento de la contratación del servicio, toda vez que como es de conocimiento
público toda operación efectuada con la tarjeta requerirá del empleo de la clave secreta
y se reputará indubitablemente efectuada.
En esa línea, consideramos que el deber de idoneidad, debió ser analizado por la
Comisión a la luz de los términos y condiciones planteadas por BN y lo aceptado por el
usuario en el contrato de servicio de cuentas de ahorros, y no en virtud a la falta de una
carga probatoria “extraordinaria” exigida al proveedor en el sentido que acredite que la
operación cuestionada fue de responsabilidad del usuario del servicio.
En efecto, la idoneidad debió ser analizada considerando la naturaleza de las
operaciones cuestionadas y los canales utilizados por la usuaria (ventanilla y cajero
automático), situación que considerando el tiempo transcurrido hasta la denuncia de los
hechos nos impide ofrecer los medios probatorios aparte de los ya presentados,
llámese entre ellos imágenes, videos, del momento en que el usuario está realizando la
operación.
En ese sentido, consideramos que la Comisión interpretó erróneamente los alcances
del deber de idoneidad de la prestación del servicio cuestionado, pues que la usuaria
del servicio no reconozca como suya una transacción de retiro por ventanilla y cajero
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con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 14023-2015
automático no constituye por sí sola una infracción al deber de idoneidad, cuando el
proveedor ha brindado el servicio dentro de los términos y condiciones pactados por la
partes y ha cumplido con aportar los medios probatorios que están dentro de su
competencia para acreditar el cumplimiento de dichos mecanismos de seguridad que
validan ese tipo de operaciones.
2. Interpretación errónea del artículo 19° del Código de Protección al Consumidor
Sobre este punto, debemos señalar que en la resolución impugnada se ha interpretado
erróneamente el artículo 19° del Código de Protección al Consumidor en lo que se
refiere a la responsabilidad del proveedor por la idoneidad del servicio, ello de acuerdo
a lo señalado en párrafos precedentes, donde se dejó establecido que el deber de
idoneidad no puede estar supeditado a la falta de la carga probatoria “extraordinaria”
exigida al proveedor durante el procedimiento, sino al cumplimiento de los términos y
condiciones pactadas por la partes para la prestación del servicio.
En ese sentido, cuestionamos la interpretación brindada por la Comisión y la
imputación de responsabilidad administrativa a BN, toda vez que desconocer lo
pactado por las partes en el contrato de servicio de cuentas de ahorros, vulneraría la
libertad contractual, ello porque los términos y condiciones determinados por el Banco
estaban dirigidos a establecer responsabilidad por el uso del servicio de la tarjeta de
débito, responsabilidad que como se deduce del conocimiento de las claves secretas,
corresponde recaer exclusivamente sobre la esfera de la cliente titular de la misma por
ser la única que tiene conocimiento de dichas claves, evitando con ello la actuación sin
responsabilidad de una de las partes cuando tiene dominio del hecho.
En el caso, el Banco no tiene dominio sobre el uso de la clave del cliente en las
diferentes operaciones que su titular realice con la misma, por lo que los términos y
condiciones pactadas son totalmente válidos de invocarse».
OCTAVO: Sobre el particular, apreciamos que las alegaciones esgrimidas por el
recurrente se encuentran referidas a cuestiones de hecho, como bien determinó el
tribunal administrativo, por lo que no correspondían ser invocados en un recurso de
revisión.
En efecto, al manifestar el Banco de la Nación que no se consideró que el servicio fue
prestado en función a las condiciones ofrecidas y pactadas en el contrato, y que toda
operación efectuada con una tarjeta requiere del empleo de una clave secreta,
entendiéndose con ello indubitablemente realizada; lo que pretendía era que se
efectuara un nuevo examen de los hechos y de los medios probatorios actuados,
específicamente, la nueva valoración del contrato de servicios bancarios suscrito con
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Expediente N° 14023-2015
la consumidora, a efecto de sustentar su posición referida a que las operaciones
cuestionadas se ejecutaron con el empleo conjunto de la tarjeta y la clave secreta, las
cuales eran de responsabilidad de la denunciante por encontrarse bajo su esfera de
control; procurando con dicho razonamiento que se le exonere de responsabilidad.
Asimismo, al mencionar que la idoneidad debió ser analizada considerando la
naturaleza de las operaciones cuestionadas y los canales utilizados por la
consumidora (ventanilla y cajero automático), así como, el hecho de que el recurrente
cumplió con aportar los medios probatorios que estaban dentro de su competencia
para acreditar la validez de tales operaciones; no cabe duda que buscaba un nuevo
examen de dichas pruebas.
En tal sentido, en lugar de precisar y fundamentar los presuntos errores de puro
derecho incurridos por la Comisión al expedir la Resolución N.º 0766-2014/INDECOPI-
LAL, el recurrente sustentó su recurso de revisión en cuestiones fácticas que no son
objeto de análisis mediante dicho medio impugnatorio; circunstancia que no ha sido
negada en la demanda; ni debidamente desvirtuada en el presente recurso de
apelación.
Por consiguiente, resulta arreglado a derecho que el Tribunal del Indecopi haya
declarado improcedente el recurso de revisión interpuesto por el Banco de la Nación,
puesto que el mismo no se ajustaba a los requisitos previstos en el tercer párrafo del
artículo 125 del Código del Consumidor, citado en el quinto fundamento que antecede.
Por todo lo expuesto, corresponde desestimar los agravios glosados en los literales
A), B) y C) del segundo fundamento que antecede, toda vez que los mismos carecen
de asidero fáctico y jurídico.
NOVENO: En consecuencia, dado que la acotada Resolución N.º 4109-2014/SPC-
INDECOPI ha sido expedida conforme a ley, y no se encuentra incursa en ninguna
causal de nulidad prevista en el artículo 10 de la Ley N.º 27444, corresponde
confirmar la sentencia apelada que declaró infundada la demanda en todos sus
extremos.
III.- DECISIÓN:
8 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
con Subespecialidad en Temas de Mercado
Expediente N° 14023-2015
Por lo expuesto:
CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolución N° 10, dictada el 30 de mayo
de 2018, que declaró infundada la demanda de fecha 17 de marzo de 2015. En los
seguidos por el Banco de la Nación contra el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -Indecopi y otra, sobre
nulidad de resolución administrativa. Notifíquese y devuélvase.-
JMWA/lvr
WONG ABAD TORRES GAMARRA
NÚÑEZ RIVA
9 |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | 23° JUZGADO CONT. ADM. SUB ESPEC. TEMAS DE MERCADO
EXPEDIENTE : 14023-2015-0-1801-JR-CA-23
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO
ADMINISTRATIVO
JUEZ : LOPEZ MENDOZA PATRICIA VERONICA
ESPECIALISTA : ORTIZ CASTILLO ELMERZON PIO
DEMANDADO : INDECOPI ,
VARGAS ANTICONA, FLOR MARLENY
DEMANDANTE : BANCO DE LA NACION ,
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ
Lima, treinta de mayo de dos mil dieciocho
VISTOS
Puestos los autos en despacho para sentenciar, con el
expediente administrativo que se tiene a la vista, sobre los
actuados en el trámite de la demanda de Nulidad de
Resolución Administrativo interpuesta por BANCO DE LA
NACION S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI y FLOR
MARLENY VARGAS ANTICONA, la señora Juez del 23
Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con
Subespecialidad en Temas de Mercado, emite la presente
resolución con base en lo siguiente:
PETITORIO DE LA DEMANDA:
Resulta de autos que por escrito de fecha 17 de marzo de
2015, obrante a fojas cincuenta y cinco a setenta, el
demandante BANCO DE LA NACION1 interpone demanda
contra el INDECOPI y FLOR MARLENY VARGAS
ANTICONA, a fin que se declare:
Primera pretensión principal:
1 En adelante “El Banco o el demandante”. La nulidad total de la Resolución N° 4109-2014/SPC-
INDECOPI de fecha 26 de noviembre de 2014, expedida por la
Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual,2
que declara improcedente el recurso de revisión contra la
Resolución N° 0766-2014/INDECOPI-LAL de fecha 20 de
agosto de 2014, emitida por la Comisión de la Oficina
Regional del Indecopi La Libertad que confirma la Resolución
Final N° 0207-2014/POo-INDECOPI-LAL de fecha 30 de abril
de 2014.
La nulidad total de la Resolución N° 0766-2014/INDECOPI-
LAL de fecha 20 de agosto de 2014, expedida en segunda
instancia por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi
La Libertad, que confirma la Resolución Final N° 0207-
2014/PSO-INDECOPI-LAL de fecha 30 de abril de 2014, así
como la nulidad total de esta última, expedida por el Órgano
Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al
Consumidor del Indecopi La Libertad que dispuso, como
medida correctiva ola devolución de S/873.00, multa de
5UIT, mas costos y costas..
Segunda pretensión accesoria:
Se declare que el Banco de la Nación, no ha infringido el
artículo 19 del Código de Protección y defensa del
Consumidor.
FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA DE LA DEMANDA:
1. En la denuncia notificada a su representada, la señora
Vargas sostiene que el día 20 de enero de 2014, refiere que al
solicitar un movimiento de su cuenta de ahorros N° 04-781-
162707, se dio con la sorpresa que reportaba 02
disposiciones de efectivo que no reconoce, la primera por la
suma de S/400.00 retirado por cajero automático el 04 de
febrero de 2013 y la segunda por la suma de S/473.00
retirado por ventanilla el 4 de marzo de 2013 operaciones que
hacen un monto total de S/873.00.
2. El Banco en su momento señaló que en el caso particular las
operaciones cuestionadas fueron realizados operativamente
de manera correcta, con el uso de la tarjeta y clave secreta de
la denunciante, por lo que no se puede imputar ninguna
responsabilidad respecto a la realización de las mismas.
2 En adelante “La Sala”. 3. El Indecopi sin embargo pese a los medios probatorios
aportados por el Banco, sancionó a este con multa de 5 UIT y
la devolución del monto S/873.00 mas costas y costos, bajo el
supuesto de que el Banco no presentó los reportes de las
operaciones emitidas por sus sistemas, que registran la
información contenidas en el wincha auditora y el voucher
por que no resulta suficiente para acreditar que las
transacciones efectuadas el 4 de febrero de 2013 y 4 de marzo
de de 2013 se efectuaron con el empleo conjunto de la tarjeta
y clave secreta.
4. Del aplicativo Journal Electrónico adjuntado, se podrá
apreciar que las operación materia de reclamo se realizó en el
cajero automático N° 656 con presencia de la tarjeta de la
denunciante y su clave secreta, sin reportar ningún error
durante la operación.
5. Se debe tener en cuenta la inmediatez con la que la
denunciante reclama, pues desde el punto de vista de un
consumidor razonable resulta cuestionado que se reconozcan
operaciones luego de casi 1 año de seguir utilizando su tarjeta
y clave.
6. Respecto del retiro en ventanilla el usuario deberá presentar
su tarjeta y la clave secreta y solo en caso de que la suma
exceda a S/1501.00 se solicitará la identificación del titular
de la tarjeta, esto es DNI y firmará el voucher de retiro.
7. Con la explicación anterior queda claro que la operación de
retiro de efectivo por la suma de S/473.00 realizada el 4 de
marzo de 2013 fue procesada con éxito, razón por la cual
cuentan con la papeleta de convalidación o voucher emitida
por sus sistemas que detalla la operación.
8. Se debe tener presenta que ninguna de las instancias, se
resolvió su pedido de autorización para la presentación de los
estados de cuenta de la cliente, que permitirían apreciar la
conducta del denunciante, esto es si la señora hizo o no
operaciones vía cajero o ventanilla regularmente y su
comportamiento no es usual y que por ellos recaerá
responsabilidad en el Banco, pues nada impide concluir que
las operaciones no reconocidas por la cliente, se realizaron
cumpliendo todas las medidas de seguridad exigidos.
9. Que solo el consumidor conoce su clave secreta e incluso
puede cambiarla que conjuntamente con la tarjeta
constituyen mecanismos de seguridad razonables para
garantizar la seguridad de las transacciones efectuadas. 10. No obstante la Sala de Indecopi confirmó la resolución
Final, 0207-2014/PSO:INDECOPI haciendo suyo sus
fundamentos agregando que el Banco no ha probado causa
objetiva y justificable que le exima de responsabilidad.
11. Posteriormente acudieron en revisión por interpretación
errónea del artículo 18 y 19 del Código de Protección al
Consumidor, pues no se puede interpretar como
incumplimiento del deber de idoneidad del servicio, cuando
este ha sido brindado por el Banco en función a las
condiciones establecidas por las partes sobre el uso de la
tarjeta.
12. El Tribunal declaró improcedente el recurso de revisión
precisando que no puede analizar situaciones fácticas,
cuando el Banco advirtió en el caso una interpretación que
un servicio es inidóneo cuando se ha cumplido con el
procedimiento regular de las operaciones. Lo decidido por la
autoridad administrativa vulnera el principio del debido
procedimiento cuando interpretan la norma de forma distinta,
no actúan ni valoran los medios probatorios que ofreció la
defensa del Banco.
FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE SE INVOCA:
Invoca como fundamentos de derecho lo dispuesto el
artículo 139 inciso 3, del a Carta Magna; en el artículo 10°
numeral 1 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General; los artículos 1°, 2, 4° inciso 1, 5°,
artículo 19° inc 1 de la Ley N° 27584 Ley que Regula el
Proceso Contencioso Administrativo y los artículos 424° y
425° del Código Procesal Civil.
TRÁMITE DEL PROCESO
ADMISORIO DE LA DEMANDA:
Se admite a trámite la demanda- vía proceso especial- por
Resolución Número Uno, de fecha 10 de abril del 2015,
obrante en autos a fojas setenta y uno y siguiente,
corriéndose el traslado de ley al Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual-INDECOPI y al litisconsorte Flor Marleni Vargas
Anticona. No obstante, por escrito 29 de abril de 2015, el Indecopi
deduce excepción de incompetencia territorial y funcional, l
absuelto que fue por el Banco de la Nación mediante escrito
de fecha 9 de Junio del mismo año, por resolución número
tres, del 17 de junio de 2015 se declaró fundada la excepción
formulada y ordenaron la remisión del expediente al Juzgado
Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima.
Con fecha 30 de diciembre de 2015, mediante resolución
número cuatro, esta Judicatura asume competencia para
conocer del proceso de autos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
Por escrito de fojas noventa y nueve a ciento doce, el
INDECOPI se apersona al proceso contestando la demanda
interpuesta por Banco de la Nación, negándola y
contradiciéndola en todos sus extremos por considerar que la
misma carece de fundamentos que hagan atendible el
petitorio en ella contenido; solicitando en consecuencia, que
ésta sea declarada infundada en base a los fundamentos de
hecho y de derecho que precisan.
SANEAMIENTO DEL PROCESO:
Mediante Resolución Número seis de fecha treinta y uno de
mayo del dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento cincuenta y
siete a ciento sesenta, se declaró la rebeldía de la litisconsorte
Flor Marleny Vargas Anticona, se saneó el proceso, se fijaron
los puntos controvertidos, se admitieron los medios
probatorios, y se ordenó que se remitan los actuados al
Ministerio Público para el dictamen de Ley.
DICTAMEN FISCAL:
La Tercera Fiscalía Provincial Civil de Lima, mediante
Dictamen N° 900-2016 obrante de fojas ciento sesenta y dos
a ciento sesenta y siete, emite opinión solicitando que se
declare infundada la demanda en base a los fundamentos
que contiene.
AUTOS EN DESPACHO PARA SENTENCIAR:
Mediante Resolución Número siete del nueve de enero de dos
mil diecisiete, se procedió a poner en conocimiento de las
partes el contenido del Dictamen Fiscal, por resolución número ocho se dispuso que se pongan los autos a despacho
para sentenciar; y, por resolución número nueve se concedió
uso de la palabra al Banco demandante para que informe
oralmente, con la constancia de su realización, corresponde
que los autos reingresen al despacho para sentenciar.
Siendo ello así, corresponde emitir la sentencia que ponga fin
a la instancia en relación al proceso materia de autos:
CONSIDERANDO
PRIMERO.- DE LA FINALIDAD DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Acorde con lo establecido por el artículo 148 de la
Constitución Política del Perú y el artículo 1 del TUO la Ley
27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo-, la acción contencioso administrativa tiene
por finalidad el control jurídico del Poder Judicial sobre las
actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho
administrativo que hayan causado estado.
En ese sentido, debe entenderse al Proceso Contencioso
Administrativo como el instrumento a través del cual los
particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción,
solicitar tutela jurisdiccional efectiva frente a una situación
jurídica que alegan les ha sido vulnerada o que está siendo
amenazada como resultado de una actuación de la
Administración Pública; porque el control ejercido en esta
materia no sólo se restringe a verificar la legalidad del acto o
resolución administrativa que se impugna, sino que además
se busca brindar una efectiva tutela jurídica a los
justiciables. 3
SEGUNDO: SOBRE EL RECURSO DE REVISIÓN
El artículo 125 de la Ley 29571 – Código de Protección y
Defensa del Consumidor, establece que “excepcionalmente,
3 MORÓN URBINA, Juan Carlos (2009) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurídica. 5ta Edición. pg. 578, vid. artículo 218°: “Por regla del agotamiento de la vía
administrativa, los administrados antes de acudir a cualquiera de los procesos judiciales, deben conocer
previamente sobre lo ocurrido en su ámbito. La regla está concebida, para que las entidades
administrativas tengan la oportunidad y la posibilidad de conocer y resolver sobre cualquier
controversia que su actuación u omisión puedan producir en la esfera de intereses o derechos de los
administrados, con anticipación a que sea sometido el diferendo a la función jurisdiccional.” hay lugar a recurso de revisión ante la Sala competente en
materia de protección al consumidor del Tribunal de Indecopi,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley
número 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General.
Su finalidad es revisar si se han dejado de aplicar o aplicado
erróneamente las normas del presente Código, o no se han
respetado los precedentes de observancia obligatoria por ella
aprobados. El plazo para formular este recurso es de cinco (5)
días hábiles y su interposición no suspende la ejecución del
acto impugnado, salvo que la Sala en resolución en resolución
debidamente fundamentada disponga lo contrario.”
De lo previsto en el Código se infiere que el recurso de
revisión constituye un medio impugnatorio de naturaleza
excepcional en el marco de los procedimientos sumarísimos,
el cual procede únicamente contra los pronunciamientos de
la Comisión que incurran en errores de puro derecho, sean
estos en la presunta inaplicación o la aplicación errónea de
las normas del Código; o, la inobservancia de precedentes de
observancia o obligatoria observancia.
TERCERO: Es preciso señalar del mismo modo cuales son
las causales de presuntos errores de derecho referidos a las
normas de protección al consumidor. Al respecto la
Resolución N° 802-2011/INDECOPI, estableció cuatro
causales de presuntos errores de derecho:
a) Inaplicación, cuando no se aplica una norma de dicho
cuerpo legislativo que corresponde al caso concreto;
b) Aplicación indebida, cuando se aplica la norma que
no corresponde al caso concreto,
c) Interpretación errónea, cuando pese a aplicarse la
norma pertinente al caso concreto, se le da una
interpretación inexacta; o,
d) Inobservancia de un precedente de observancia
obligatoria.
CUARTO: Del recurso de revisión se advierte que el Banco
recurrente, sustenta su recurso básicamente en; a) la
interpretación errónea del artículo 18 del Código de
Protección al Consumidor; y, b) interpretación errónea del
artículo 19 del mismo cuerpo legal. El Banco de la Nación argumenta en su recurso, reproducido
básicamente en su demanda, que la Comisión interpretó
erróneamente los alcances del deber de idoneidad de la
prestación del servicio cuestionado, pues que la usuaria no
reconozca como suya una transacción de retiro por ventanilla
y cajero automáticos no constituye por si sola una infracción
al deber de idoneidad, cuando el proveedor brindó el servicio
dentro de los términos y condiciones pactados por las partes
y haber aportado los medios probatorios que están dentro de
su competencia que acreditan el cumplimiento de dichos
mecanismos de seguridad que validan ese tipo de
operaciones.
Agrega que, debió evaluarse la naturaleza de las operaciones
(ventanilla y cajero automático) y que por el tiempo
transcurrido hasta la denuncia les impedía ofrecer los medios
probatorios aparte de los ya presentados, sean imágenes,
videos del momento en que el usuario estaría efectuado las
operaciones.
QUINTO: Si bien es suficiente para el recurrente en revisión,
alegar un presunto error de derecho contenido en la decisión
de la Comisión, sin necesidad de identificar con exactitud de
cuál de los supuestos previstos en el Código se trata – en
aplicación del Principio de informalismo recogido en la Ley
27444 -, del recurso del Banco de la Nación se observa que
este si ha descrito e identificado con exactitud el supuesto
error de derecho, esto es, interpretación errónea de la norma.
No obstante, del contenido de sus argumentos, se aprecia
claramente que su finalidad es alcanzar una nueva valoración
de los medios probatorios aportados en el procedimiento
administrativo, hecho que no está permitido en via de
revisión, mas aun cuando a lo largo de sus fundamentos
afirma que no habría aportado demás medios probatorios por
el transcurso del tiempo desde las operaciones efectuadas por
la usuaria (sean imágenes, videos , etc del momento en que el
usuario está realizando las operaciones cuestionadas), de tal
modo que se infiere que estos instrumentos si habrían
permitido se le exima de la responsabilidad administrativa
atribuida.
SEXTO: Finalmente, en las resoluciones emitidas por las
instancias inferiores, se ha aplicado las normas pertinentes a
la idoneidad del servicio, sin que la autoridad realice interpretación de sus alcances, sino en mérito del caudal
probatorio aportado por el Banco denunciado, dado que se le
impone a éste la obligación de acreditar que no es
responsable por la falta de idoneidad del servicio brindado, se
ha merituado en su momento los medios probatorios y
aplicado las consecuencias jurídicas descritas en los artículos
18 y 19 del Código de Protección y defensa del Consumidor.
SÉPTIMO: En consecuencia, no se advierte que la Resolución
N° 4109-2012014/SPC-INDECOPI de fecha 26 de noviembre
de 20154que confirma Resolución N° 1215-2014/CC1 del 30
de octubre de 2014, expedida por tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual, incurra en alguna
causal de nulidad prevista en el artículo 10° de la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo
cual no procede amparar la presente demanda.
DECISIÓN
De conformidad con los fundamentos precedentes y las
normas acotadas y en aplicación del artículo 200 del Código
Procesal Civil, el VIGÉSIMO TERCER JUZGADO
ESPECIALIZADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON
SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO, con el
criterio de conciencia que la ley autoriza e impartiendo
justicia a nombre de la Nación:
FALLA:
DECLARANDO INFUNDADA la demanda de fojas cincuenta y
cinco a setenta , interpuesta por el BANCO DE LA NACION
contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
INDUSTRIAL – INDECOPI y FLOR MARLENY VARGAS
ANTICONA sobre nulidad de acto administrativo; en
consecuencia, consentida o ejecutoriada que sea la presente
resolución archívese definitivamente los autos. Notifíquese a
las partes y al Ministerio Público. Avocándose la Juez que
suscribe por disposición superior. |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
SENTENCIA
EXPEDIENTE Nº: 14023-2015
DEMANDANTE: Banco de la Nación
DEMANDADOS: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi y otra
MATERIA: Derecho del Consumidor
«Sumilla: Resulta arreglado a derecho que el Tribunal del
Indecopi haya declarado improcedente el recurso de
revisión interpuesto por el Banco de la Nación, puesto que
el mismo no se ajustaba a los requisitos previstos en el
tercer párrafo del artículo 125 del Código del Consumidor;
el cual establecía que a través de dicho recurso
excepcional solo se podía cuestionar la inaplicación o
aplicación errónea de las normas del código, así como, el
apartamiento de los precedentes de observancia
obligatoria emanados del Indecopi».
RESOLUCIÓN NÚMERO DIECISIETE
Lima, veintisiete de diciembre de dos mil veintidós.-
Con el expediente administrativo acompañado e interviniendo como ponente el señor
Juez Superior Wong Abad, se emite la presente sentencia.
I. EXPOSICIÓN DE LOS AGRAVIOS
PRIMERO: Resolución apelada: Es materia de grado la apelación interpuesta por el
demandante, Banco de la Nación, mediante escrito de fecha 11 de junio de 20181,
contra la sentencia contenida en la resolución N° 10, dictada el 30 de mayo de 2018,
que declaró infundada la demanda de fecha 17 de marzo de 2015.
SEGUNDO: Fundamentos del recurso de apelación: El apelante señaló como
principales argumentos en su medio impugnatorio, los siguientes:
1 Subsanado el 21 de diciembre de 2018. Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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Expediente N° 14023-2015
A. El Banco de la Nación en ningún momento pretendió que se realice una nueva
valoración de las pruebas aportadas, sino que lo que buscaba con el recurso de
revisión interpuesto es que se interprete correctamente los alcances del deber de
idoneidad respecto al servicio prestado.
Sobre el particular, se debe tener en cuenta que la idoneidad se debe vincular en
forma directa con la publicidad, información y condiciones de la transacción; esto es,
con el contrato que se suscribió al otorgarse el producto.
No obstante, el vínculo entre la idoneidad y lo que se establece en el contrato no solo
está señalado en la definición del citado deber por parte del proveedor, sino,
principalmente, en lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Protección y Defensa
del Consumidor, referido a los alcances y determinación de la idoneidad de un
producto.
En consecuencia, el producto «Tarjeta Multired Global Débito» solamente encuentra
su idoneidad en el marco de lo establecido en los términos y condiciones para su uso.
Estando a ello, se tiene que el banco cumplió con prestar correctamente el servicio,
puesto que se demostró a lo largo del procedimiento administrativo, con los medios de
prueba aportados, que las dos transacciones desconocidas por la consumidora fueron
de total responsabilidad de esta, ya que debió custodiar adecuadamente su tarjeta y
su clave secreta, de acuerdo con lo pactado en el contrato.
B. El Banco de la Nación no tuvo ninguna responsabilidad por los retiros no
reconocidos realizados a través de ventanilla y cajero automático, por lo que no
infringió el deber de idoneidad. A ello se debe agregar, que adoptó las medidas de
seguridad debidas y congruentes con el contrato de consumo suscrito; es decir, la
aceptación contractual por parte de la consumidora respecto a su completa
responsabilidad por las operaciones realizadas con la tarjeta de débito cuando la
utilice junto con la clave secreta.
C. Los mecanismos de seguridad implementados por el Banco de la Nación en el
presente caso han sido idóneos, habiendo actuado en todo momento conforme a ley,
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Expediente N° 14023-2015
así como, de acuerdo a los parámetros contractuales aceptados por ambas partes, por
lo que se debió haber declarado fundada la demanda.
II. ANÁLISIS
TERCERO: Conforme a la pretensión planteada en la demanda, y de acuerdo con lo
establecido en la resolución número seis, de fecha 31 de mayo de 2016, constituye
punto controvertido en el presente proceso determinar, como primera pretensión
principal, si corresponde declarar la nulidad total de la Resolución N.º 4109-
2014/SPC-INDECOPI, de fecha 26 de noviembre de 2014; y, en consecuencia, la
nulidad total de la Resolución N.º 0766-2014/INDECOPI-LAL, de fecha 20 de agosto
de 2014, y de la Resolución Final N.º 0207-2014/PS0-INDECOPI-LAL, de fecha 30 de
abril de 2014.
Asimismo, como segunda pretensión principal, si corresponde declarar que el
Banco de la Nación no infringió el artículo 19 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor.
CUARTO: Como antecedentes administrativos apreciamos que mediante escrito de
fecha 3 de febrero de 20142 la señora Flor Marleny Vargas Anticona (en adelante, la
señora Vargas) denunció ante el Indecopi al Banco de la Nación, alegando que se
efectuaron dos retiros de dinero de su cuenta de ahorros personal por el monto total
de S/ 873.00 soles, los cuales no reconoce, por lo que solicitó su devolución.
A través de la resolución número uno3, de fecha 10 de marzo de 2014, se inició un
procedimiento administrativo sancionador en contra del Banco de la Nación por la
presunta infracción del artículo 19 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, toda vez que habría debitado indebidamente de la cuenta de ahorros de
la denunciante dos retiros de dinero en efectivo por el importe de S/ 400.00 y S/
473.00 soles, realizados el 4 de febrero y el 4 de marzo de 2013, respectivamente, los
cuales no eran reconocidos por la consumidora.
El 26 de marzo de 20144 el Banco de la Nación cumplió con formular sus descargos
respectivos.
2 Véase a fojas 1 del expediente administrativo.
3 Véase a fojas 40 del expediente administrativo.
4 Véase a fojas 49 del expediente administrativo.
3 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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Expediente N° 14023-2015
A través de la Resolución Final N.º 0207-2014/PS05, de fecha 30 de abril de 2014, se
sancionó al Banco de la Nación con una multa ascendente a 5 UIT por haber incurrido
en la infracción del artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al
haberse acreditado que cargó a la cuenta de la tarjeta de débito de la denunciante
importes derivados de operaciones cuya regularidad no ha podido probar. En tal
sentido, se le ordenó como medida correctiva que cumpla con devolverle a la
consumidora los importes de S/ 400.00 y S/ 473.00 soles que fueron cargados a su
cuenta en febrero y marzo de 2013.
Apelada esta decisión por el Banco de la Nación6, se emitió la Resolución N.º 0766-
2014/INDECOPI-LAL7, de fecha 20 de agosto de 2014, mediante la cual se confirmó la
Resolución Final N.º 0207-2014/PS0-INDECOPI-LAL que sancionó al apelante por la
infracción del artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, y le
impuso una multa de 5 UIT.
Mediante escrito de fecha 8 de setiembre de 20148 el Banco de la Nación interpuso
recurso de revisión contra la Resolución N.º 0766-2014/INDCOPI-LAL, el cual fue
declarado improcedente mediante la Resolución N.º 4109-2014/SPC-INDECOPI, de
fecha 28 de noviembre de 2014, debido a que el recurrente no alegó la existencia de
error de derecho alguno en aquella resolución, limitándose a cuestionar situaciones de
hecho y pretendiendo una nueva valoración de los medios de prueba presentados en
el procedimiento.
QUINTO: Absolviendo los agravios del recurso de apelación, corresponde verificar en
esta instancia si, efectivamente, el recurso de revisión presentado por el recurrente en
sede administrativa no se ajustó a los requisitos previstos en la norma especial; luego
de lo cual, se establecerá si la decisión contenida en la Resolución N.º 4109-
2014/SPC-INDECOPI se encuentra conforme a derecho.
Dentro de ese contexto, debemos indicar que el tercer párrafo9 del artículo 12510 del
Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, Código del
Consumidor), establecía lo siguiente:
5 Véase a fojas 68 del expediente administrativo.
6 Véase a fojas 81 del expediente administrativo.
7 Véase a fojas 118 del expediente administrativo.
8 Véase a fojas 126 del expediente administrativo.
9 Texto vigente a la fecha de los hechos.
10 Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 1308, publicado el 30 diciembre 2016.
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Expediente N° 14023-2015
«Excepcionalmente, hay lugar a recurso de revisión ante la Sala competente en
materia de protección al consumidor del Tribunal del Indecopi, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 210 de la Ley núm. 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General. Su finalidad es revisar si se han dejado de aplicar o
aplicado erróneamente las normas del presente Código, o no se han respetado
los precedentes de observancia obligatoria por ella aprobados. El plazo para
formular este recurso es de cinco (5) días hábiles y su interposición no suspende la
ejecución del acto impugnado, salvo que la Sala en resolución debidamente
fundamentada disponga lo contrario.». (Resaltado nuestro).
Entonces, de acuerdo con la norma citada, el recurso excepcional de revisión tenía por
objeto verificar la inaplicación o aplicación errónea de las normas del código, así como,
de los precedentes de observancia obligatoria emanados del Indecopi; labor que fue
encargada al Tribunal debido a que es la instancia administrativa con competencia
nacional en los procedimientos sumarísimos de protección al consumidor.
Ahora bien, a juicio de este Colegiado, la excepcionalidad del referido recurso en
materia de protección al consumidor está dada no por la facultad que se otorgue al
administrado para recurrir a él o no, sino por lo que es su objeto de impugnación.
En efecto, del texto de la norma reseñada se aprecia que, únicamente, cabe
interponerlo cuando se discuten cuestiones de puro derecho.
SEXTO: En ese orden de ideas, si un administrado —situándonos en el procedimiento
sumarísimo de protección al consumidor—, deseaba cuestionar tanto temas de hecho
como de derecho, esto es, que se evalúe nuevamente la actividad probatoria y la
aplicación de las normas por la segunda instancia administrativa (que venía a ser la
Comisión que resolvía el recurso de apelación), no resultaba correcto recurrir en
revisión ante el Tribunal del Indecopi, pues dicho recurso se interponía
excepcionalmente —no de manera obligatoria— para debatir, únicamente,
cuestiones de puro derecho; encontrándose en tal caso habilitado para recurrir
directamente al proceso contencioso administrativo, a fin de impugnar la decisión
emitida por la Comisión que resolvía el recurso de apelación, la que, en sí misma,
agotaba la vía administrativa respecto a las cuestiones de hecho discutidas en el
procedimiento.
5 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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Expediente N° 14023-2015
Por lo tanto, si lo que se quería cuestionar era el análisis de los hechos, la valoración
probatoria e incluso el examen jurídico efectuado, el administrado podía impugnar
judicialmente de manera directa el pronunciamiento de la Comisión del Indecopi que
resolvía el recurso de apelación, pues esta decisión agotaba la vía administrativa
respecto a todos esos aspectos. Sin embargo, si optaba por interponer el recurso
excepcional de revisión contra el acto administrativo emitido por la Comisión, solo
podía cuestionar errores de puro derecho (esto es, la inaplicación o aplicación errónea
de las normas del Código del Consumidor o la inobservancia de precedentes de
observancia obligatoria), limitándose el pronunciamiento del Tribunal del Indecopi a
tales asuntos, sin poder realizar una nueva evaluación de las cuestiones fácticas
debatidas a lo largo del procedimiento.
SÉTIMO: Teniendo en cuenta lo anotado, de los actuados administrativos observamos
que el demandante sustentó su recurso de revisión señalando lo siguiente:
«1. Interpretación errónea del artículo 18° del Código de Protección al Consumidor
(…) la resolución impugnada ha interpretado erróneamente el artículo 18° del Código
de Protección al Consumidor en lo que se refiere al deber de idoneidad del servicio, en
tanto no ha considerado que el servicio cuestionado ha sido prestado por el proveedor
en función a las condiciones ofrecidas y pactadas expresamente por las partes al
momento de la contratación del servicio, toda vez que como es de conocimiento
público toda operación efectuada con la tarjeta requerirá del empleo de la clave secreta
y se reputará indubitablemente efectuada.
En esa línea, consideramos que el deber de idoneidad, debió ser analizado por la
Comisión a la luz de los términos y condiciones planteadas por BN y lo aceptado por el
usuario en el contrato de servicio de cuentas de ahorros, y no en virtud a la falta de una
carga probatoria “extraordinaria” exigida al proveedor en el sentido que acredite que la
operación cuestionada fue de responsabilidad del usuario del servicio.
En efecto, la idoneidad debió ser analizada considerando la naturaleza de las
operaciones cuestionadas y los canales utilizados por la usuaria (ventanilla y cajero
automático), situación que considerando el tiempo transcurrido hasta la denuncia de los
hechos nos impide ofrecer los medios probatorios aparte de los ya presentados,
llámese entre ellos imágenes, videos, del momento en que el usuario está realizando la
operación.
En ese sentido, consideramos que la Comisión interpretó erróneamente los alcances
del deber de idoneidad de la prestación del servicio cuestionado, pues que la usuaria
del servicio no reconozca como suya una transacción de retiro por ventanilla y cajero
6 Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
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automático no constituye por sí sola una infracción al deber de idoneidad, cuando el
proveedor ha brindado el servicio dentro de los términos y condiciones pactados por la
partes y ha cumplido con aportar los medios probatorios que están dentro de su
competencia para acreditar el cumplimiento de dichos mecanismos de seguridad que
validan ese tipo de operaciones.
2. Interpretación errónea del artículo 19° del Código de Protección al Consumidor
Sobre este punto, debemos señalar que en la resolución impugnada se ha interpretado
erróneamente el artículo 19° del Código de Protección al Consumidor en lo que se
refiere a la responsabilidad del proveedor por la idoneidad del servicio, ello de acuerdo
a lo señalado en párrafos precedentes, donde se dejó establecido que el deber de
idoneidad no puede estar supeditado a la falta de la carga probatoria “extraordinaria”
exigida al proveedor durante el procedimiento, sino al cumplimiento de los términos y
condiciones pactadas por la partes para la prestación del servicio.
En ese sentido, cuestionamos la interpretación brindada por la Comisión y la
imputación de responsabilidad administrativa a BN, toda vez que desconocer lo
pactado por las partes en el contrato de servicio de cuentas de ahorros, vulneraría la
libertad contractual, ello porque los términos y condiciones determinados por el Banco
estaban dirigidos a establecer responsabilidad por el uso del servicio de la tarjeta de
débito, responsabilidad que como se deduce del conocimiento de las claves secretas,
corresponde recaer exclusivamente sobre la esfera de la cliente titular de la misma por
ser la única que tiene conocimiento de dichas claves, evitando con ello la actuación sin
responsabilidad de una de las partes cuando tiene dominio del hecho.
En el caso, el Banco no tiene dominio sobre el uso de la clave del cliente en las
diferentes operaciones que su titular realice con la misma, por lo que los términos y
condiciones pactadas son totalmente válidos de invocarse».
OCTAVO: Sobre el particular, apreciamos que las alegaciones esgrimidas por el
recurrente se encuentran referidas a cuestiones de hecho, como bien determinó el
tribunal administrativo, por lo que no correspondían ser invocados en un recurso de
revisión.
En efecto, al manifestar el Banco de la Nación que no se consideró que el servicio fue
prestado en función a las condiciones ofrecidas y pactadas en el contrato, y que toda
operación efectuada con una tarjeta requiere del empleo de una clave secreta,
entendiéndose con ello indubitablemente realizada; lo que pretendía era que se
efectuara un nuevo examen de los hechos y de los medios probatorios actuados,
específicamente, la nueva valoración del contrato de servicios bancarios suscrito con
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la consumidora, a efecto de sustentar su posición referida a que las operaciones
cuestionadas se ejecutaron con el empleo conjunto de la tarjeta y la clave secreta, las
cuales eran de responsabilidad de la denunciante por encontrarse bajo su esfera de
control; procurando con dicho razonamiento que se le exonere de responsabilidad.
Asimismo, al mencionar que la idoneidad debió ser analizada considerando la
naturaleza de las operaciones cuestionadas y los canales utilizados por la
consumidora (ventanilla y cajero automático), así como, el hecho de que el recurrente
cumplió con aportar los medios probatorios que estaban dentro de su competencia
para acreditar la validez de tales operaciones; no cabe duda que buscaba un nuevo
examen de dichas pruebas.
En tal sentido, en lugar de precisar y fundamentar los presuntos errores de puro
derecho incurridos por la Comisión al expedir la Resolución N.º 0766-2014/INDECOPI-
LAL, el recurrente sustentó su recurso de revisión en cuestiones fácticas que no son
objeto de análisis mediante dicho medio impugnatorio; circunstancia que no ha sido
negada en la demanda; ni debidamente desvirtuada en el presente recurso de
apelación.
Por consiguiente, resulta arreglado a derecho que el Tribunal del Indecopi haya
declarado improcedente el recurso de revisión interpuesto por el Banco de la Nación,
puesto que el mismo no se ajustaba a los requisitos previstos en el tercer párrafo del
artículo 125 del Código del Consumidor, citado en el quinto fundamento que antecede.
Por todo lo expuesto, corresponde desestimar los agravios glosados en los literales
A), B) y C) del segundo fundamento que antecede, toda vez que los mismos carecen
de asidero fáctico y jurídico.
NOVENO: En consecuencia, dado que la acotada Resolución N.º 4109-2014/SPC-
INDECOPI ha sido expedida conforme a ley, y no se encuentra incursa en ninguna
causal de nulidad prevista en el artículo 10 de la Ley N.º 27444, corresponde
confirmar la sentencia apelada que declaró infundada la demanda en todos sus
extremos.
III.- DECISIÓN:
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Expediente N° 14023-2015
Por lo expuesto:
CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolución N° 10, dictada el 30 de mayo
de 2018, que declaró infundada la demanda de fecha 17 de marzo de 2015. En los
seguidos por el Banco de la Nación contra el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -Indecopi y otra, sobre
nulidad de resolución administrativa. Notifíquese y devuélvase.-
JMWA/lvr
WONG ABAD TORRES GAMARRA
NÚÑEZ RIVA
9 |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | 23° JUZGADO CONT. ADM. SUB ESPEC. TEMAS DE MERCADO
EXPEDIENTE : 14023-2015-0-1801-JR-CA-23
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO
ADMINISTRATIVO
JUEZ : LOPEZ MENDOZA PATRICIA VERONICA
ESPECIALISTA : ORTIZ CASTILLO ELMERZON PIO
DEMANDADO : INDECOPI ,
VARGAS ANTICONA, FLOR MARLENY
DEMANDANTE : BANCO DE LA NACION ,
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ
Lima, treinta de mayo de dos mil dieciocho
VISTOS
Puestos los autos en despacho para sentenciar, con el
expediente administrativo que se tiene a la vista, sobre los
actuados en el trámite de la demanda de Nulidad de
Resolución Administrativo interpuesta por BANCO DE LA
NACION S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI y FLOR
MARLENY VARGAS ANTICONA, la señora Juez del 23
Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con
Subespecialidad en Temas de Mercado, emite la presente
resolución con base en lo siguiente:
PETITORIO DE LA DEMANDA:
Resulta de autos que por escrito de fecha 17 de marzo de
2015, obrante a fojas cincuenta y cinco a setenta, el
demandante BANCO DE LA NACION1 interpone demanda
contra el INDECOPI y FLOR MARLENY VARGAS
ANTICONA, a fin que se declare:
Primera pretensión principal:
1 En adelante “El Banco o el demandante”. La nulidad total de la Resolución N° 4109-2014/SPC-
INDECOPI de fecha 26 de noviembre de 2014, expedida por la
Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual,2
que declara improcedente el recurso de revisión contra la
Resolución N° 0766-2014/INDECOPI-LAL de fecha 20 de
agosto de 2014, emitida por la Comisión de la Oficina
Regional del Indecopi La Libertad que confirma la Resolución
Final N° 0207-2014/POo-INDECOPI-LAL de fecha 30 de abril
de 2014.
La nulidad total de la Resolución N° 0766-2014/INDECOPI-
LAL de fecha 20 de agosto de 2014, expedida en segunda
instancia por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi
La Libertad, que confirma la Resolución Final N° 0207-
2014/PSO-INDECOPI-LAL de fecha 30 de abril de 2014, así
como la nulidad total de esta última, expedida por el Órgano
Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al
Consumidor del Indecopi La Libertad que dispuso, como
medida correctiva ola devolución de S/873.00, multa de
5UIT, mas costos y costas..
Segunda pretensión accesoria:
Se declare que el Banco de la Nación, no ha infringido el
artículo 19 del Código de Protección y defensa del
Consumidor.
FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA DE LA DEMANDA:
1. En la denuncia notificada a su representada, la señora
Vargas sostiene que el día 20 de enero de 2014, refiere que al
solicitar un movimiento de su cuenta de ahorros N° 04-781-
162707, se dio con la sorpresa que reportaba 02
disposiciones de efectivo que no reconoce, la primera por la
suma de S/400.00 retirado por cajero automático el 04 de
febrero de 2013 y la segunda por la suma de S/473.00
retirado por ventanilla el 4 de marzo de 2013 operaciones que
hacen un monto total de S/873.00.
2. El Banco en su momento señaló que en el caso particular las
operaciones cuestionadas fueron realizados operativamente
de manera correcta, con el uso de la tarjeta y clave secreta de
la denunciante, por lo que no se puede imputar ninguna
responsabilidad respecto a la realización de las mismas.
2 En adelante “La Sala”. 3. El Indecopi sin embargo pese a los medios probatorios
aportados por el Banco, sancionó a este con multa de 5 UIT y
la devolución del monto S/873.00 mas costas y costos, bajo el
supuesto de que el Banco no presentó los reportes de las
operaciones emitidas por sus sistemas, que registran la
información contenidas en el wincha auditora y el voucher
por que no resulta suficiente para acreditar que las
transacciones efectuadas el 4 de febrero de 2013 y 4 de marzo
de de 2013 se efectuaron con el empleo conjunto de la tarjeta
y clave secreta.
4. Del aplicativo Journal Electrónico adjuntado, se podrá
apreciar que las operación materia de reclamo se realizó en el
cajero automático N° 656 con presencia de la tarjeta de la
denunciante y su clave secreta, sin reportar ningún error
durante la operación.
5. Se debe tener en cuenta la inmediatez con la que la
denunciante reclama, pues desde el punto de vista de un
consumidor razonable resulta cuestionado que se reconozcan
operaciones luego de casi 1 año de seguir utilizando su tarjeta
y clave.
6. Respecto del retiro en ventanilla el usuario deberá presentar
su tarjeta y la clave secreta y solo en caso de que la suma
exceda a S/1501.00 se solicitará la identificación del titular
de la tarjeta, esto es DNI y firmará el voucher de retiro.
7. Con la explicación anterior queda claro que la operación de
retiro de efectivo por la suma de S/473.00 realizada el 4 de
marzo de 2013 fue procesada con éxito, razón por la cual
cuentan con la papeleta de convalidación o voucher emitida
por sus sistemas que detalla la operación.
8. Se debe tener presenta que ninguna de las instancias, se
resolvió su pedido de autorización para la presentación de los
estados de cuenta de la cliente, que permitirían apreciar la
conducta del denunciante, esto es si la señora hizo o no
operaciones vía cajero o ventanilla regularmente y su
comportamiento no es usual y que por ellos recaerá
responsabilidad en el Banco, pues nada impide concluir que
las operaciones no reconocidas por la cliente, se realizaron
cumpliendo todas las medidas de seguridad exigidos.
9. Que solo el consumidor conoce su clave secreta e incluso
puede cambiarla que conjuntamente con la tarjeta
constituyen mecanismos de seguridad razonables para
garantizar la seguridad de las transacciones efectuadas. 10. No obstante la Sala de Indecopi confirmó la resolución
Final, 0207-2014/PSO:INDECOPI haciendo suyo sus
fundamentos agregando que el Banco no ha probado causa
objetiva y justificable que le exima de responsabilidad.
11. Posteriormente acudieron en revisión por interpretación
errónea del artículo 18 y 19 del Código de Protección al
Consumidor, pues no se puede interpretar como
incumplimiento del deber de idoneidad del servicio, cuando
este ha sido brindado por el Banco en función a las
condiciones establecidas por las partes sobre el uso de la
tarjeta.
12. El Tribunal declaró improcedente el recurso de revisión
precisando que no puede analizar situaciones fácticas,
cuando el Banco advirtió en el caso una interpretación que
un servicio es inidóneo cuando se ha cumplido con el
procedimiento regular de las operaciones. Lo decidido por la
autoridad administrativa vulnera el principio del debido
procedimiento cuando interpretan la norma de forma distinta,
no actúan ni valoran los medios probatorios que ofreció la
defensa del Banco.
FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE SE INVOCA:
Invoca como fundamentos de derecho lo dispuesto el
artículo 139 inciso 3, del a Carta Magna; en el artículo 10°
numeral 1 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General; los artículos 1°, 2, 4° inciso 1, 5°,
artículo 19° inc 1 de la Ley N° 27584 Ley que Regula el
Proceso Contencioso Administrativo y los artículos 424° y
425° del Código Procesal Civil.
TRÁMITE DEL PROCESO
ADMISORIO DE LA DEMANDA:
Se admite a trámite la demanda- vía proceso especial- por
Resolución Número Uno, de fecha 10 de abril del 2015,
obrante en autos a fojas setenta y uno y siguiente,
corriéndose el traslado de ley al Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual-INDECOPI y al litisconsorte Flor Marleni Vargas
Anticona. No obstante, por escrito 29 de abril de 2015, el Indecopi
deduce excepción de incompetencia territorial y funcional, l
absuelto que fue por el Banco de la Nación mediante escrito
de fecha 9 de Junio del mismo año, por resolución número
tres, del 17 de junio de 2015 se declaró fundada la excepción
formulada y ordenaron la remisión del expediente al Juzgado
Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima.
Con fecha 30 de diciembre de 2015, mediante resolución
número cuatro, esta Judicatura asume competencia para
conocer del proceso de autos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
Por escrito de fojas noventa y nueve a ciento doce, el
INDECOPI se apersona al proceso contestando la demanda
interpuesta por Banco de la Nación, negándola y
contradiciéndola en todos sus extremos por considerar que la
misma carece de fundamentos que hagan atendible el
petitorio en ella contenido; solicitando en consecuencia, que
ésta sea declarada infundada en base a los fundamentos de
hecho y de derecho que precisan.
SANEAMIENTO DEL PROCESO:
Mediante Resolución Número seis de fecha treinta y uno de
mayo del dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento cincuenta y
siete a ciento sesenta, se declaró la rebeldía de la litisconsorte
Flor Marleny Vargas Anticona, se saneó el proceso, se fijaron
los puntos controvertidos, se admitieron los medios
probatorios, y se ordenó que se remitan los actuados al
Ministerio Público para el dictamen de Ley.
DICTAMEN FISCAL:
La Tercera Fiscalía Provincial Civil de Lima, mediante
Dictamen N° 900-2016 obrante de fojas ciento sesenta y dos
a ciento sesenta y siete, emite opinión solicitando que se
declare infundada la demanda en base a los fundamentos
que contiene.
AUTOS EN DESPACHO PARA SENTENCIAR:
Mediante Resolución Número siete del nueve de enero de dos
mil diecisiete, se procedió a poner en conocimiento de las
partes el contenido del Dictamen Fiscal, por resolución número ocho se dispuso que se pongan los autos a despacho
para sentenciar; y, por resolución número nueve se concedió
uso de la palabra al Banco demandante para que informe
oralmente, con la constancia de su realización, corresponde
que los autos reingresen al despacho para sentenciar.
Siendo ello así, corresponde emitir la sentencia que ponga fin
a la instancia en relación al proceso materia de autos:
CONSIDERANDO
PRIMERO.- DE LA FINALIDAD DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Acorde con lo establecido por el artículo 148 de la
Constitución Política del Perú y el artículo 1 del TUO la Ley
27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo-, la acción contencioso administrativa tiene
por finalidad el control jurídico del Poder Judicial sobre las
actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho
administrativo que hayan causado estado.
En ese sentido, debe entenderse al Proceso Contencioso
Administrativo como el instrumento a través del cual los
particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción,
solicitar tutela jurisdiccional efectiva frente a una situación
jurídica que alegan les ha sido vulnerada o que está siendo
amenazada como resultado de una actuación de la
Administración Pública; porque el control ejercido en esta
materia no sólo se restringe a verificar la legalidad del acto o
resolución administrativa que se impugna, sino que además
se busca brindar una efectiva tutela jurídica a los
justiciables. 3
SEGUNDO: SOBRE EL RECURSO DE REVISIÓN
El artículo 125 de la Ley 29571 – Código de Protección y
Defensa del Consumidor, establece que “excepcionalmente,
3 MORÓN URBINA, Juan Carlos (2009) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurídica. 5ta Edición. pg. 578, vid. artículo 218°: “Por regla del agotamiento de la vía
administrativa, los administrados antes de acudir a cualquiera de los procesos judiciales, deben conocer
previamente sobre lo ocurrido en su ámbito. La regla está concebida, para que las entidades
administrativas tengan la oportunidad y la posibilidad de conocer y resolver sobre cualquier
controversia que su actuación u omisión puedan producir en la esfera de intereses o derechos de los
administrados, con anticipación a que sea sometido el diferendo a la función jurisdiccional.” hay lugar a recurso de revisión ante la Sala competente en
materia de protección al consumidor del Tribunal de Indecopi,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley
número 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General.
Su finalidad es revisar si se han dejado de aplicar o aplicado
erróneamente las normas del presente Código, o no se han
respetado los precedentes de observancia obligatoria por ella
aprobados. El plazo para formular este recurso es de cinco (5)
días hábiles y su interposición no suspende la ejecución del
acto impugnado, salvo que la Sala en resolución en resolución
debidamente fundamentada disponga lo contrario.”
De lo previsto en el Código se infiere que el recurso de
revisión constituye un medio impugnatorio de naturaleza
excepcional en el marco de los procedimientos sumarísimos,
el cual procede únicamente contra los pronunciamientos de
la Comisión que incurran en errores de puro derecho, sean
estos en la presunta inaplicación o la aplicación errónea de
las normas del Código; o, la inobservancia de precedentes de
observancia o obligatoria observancia.
TERCERO: Es preciso señalar del mismo modo cuales son
las causales de presuntos errores de derecho referidos a las
normas de protección al consumidor. Al respecto la
Resolución N° 802-2011/INDECOPI, estableció cuatro
causales de presuntos errores de derecho:
a) Inaplicación, cuando no se aplica una norma de dicho
cuerpo legislativo que corresponde al caso concreto;
b) Aplicación indebida, cuando se aplica la norma que
no corresponde al caso concreto,
c) Interpretación errónea, cuando pese a aplicarse la
norma pertinente al caso concreto, se le da una
interpretación inexacta; o,
d) Inobservancia de un precedente de observancia
obligatoria.
CUARTO: Del recurso de revisión se advierte que el Banco
recurrente, sustenta su recurso básicamente en; a) la
interpretación errónea del artículo 18 del Código de
Protección al Consumidor; y, b) interpretación errónea del
artículo 19 del mismo cuerpo legal. El Banco de la Nación argumenta en su recurso, reproducido
básicamente en su demanda, que la Comisión interpretó
erróneamente los alcances del deber de idoneidad de la
prestación del servicio cuestionado, pues que la usuaria no
reconozca como suya una transacción de retiro por ventanilla
y cajero automáticos no constituye por si sola una infracción
al deber de idoneidad, cuando el proveedor brindó el servicio
dentro de los términos y condiciones pactados por las partes
y haber aportado los medios probatorios que están dentro de
su competencia que acreditan el cumplimiento de dichos
mecanismos de seguridad que validan ese tipo de
operaciones.
Agrega que, debió evaluarse la naturaleza de las operaciones
(ventanilla y cajero automático) y que por el tiempo
transcurrido hasta la denuncia les impedía ofrecer los medios
probatorios aparte de los ya presentados, sean imágenes,
videos del momento en que el usuario estaría efectuado las
operaciones.
QUINTO: Si bien es suficiente para el recurrente en revisión,
alegar un presunto error de derecho contenido en la decisión
de la Comisión, sin necesidad de identificar con exactitud de
cuál de los supuestos previstos en el Código se trata – en
aplicación del Principio de informalismo recogido en la Ley
27444 -, del recurso del Banco de la Nación se observa que
este si ha descrito e identificado con exactitud el supuesto
error de derecho, esto es, interpretación errónea de la norma.
No obstante, del contenido de sus argumentos, se aprecia
claramente que su finalidad es alcanzar una nueva valoración
de los medios probatorios aportados en el procedimiento
administrativo, hecho que no está permitido en via de
revisión, mas aun cuando a lo largo de sus fundamentos
afirma que no habría aportado demás medios probatorios por
el transcurso del tiempo desde las operaciones efectuadas por
la usuaria (sean imágenes, videos , etc del momento en que el
usuario está realizando las operaciones cuestionadas), de tal
modo que se infiere que estos instrumentos si habrían
permitido se le exima de la responsabilidad administrativa
atribuida.
SEXTO: Finalmente, en las resoluciones emitidas por las
instancias inferiores, se ha aplicado las normas pertinentes a
la idoneidad del servicio, sin que la autoridad realice interpretación de sus alcances, sino en mérito del caudal
probatorio aportado por el Banco denunciado, dado que se le
impone a éste la obligación de acreditar que no es
responsable por la falta de idoneidad del servicio brindado, se
ha merituado en su momento los medios probatorios y
aplicado las consecuencias jurídicas descritas en los artículos
18 y 19 del Código de Protección y defensa del Consumidor.
SÉPTIMO: En consecuencia, no se advierte que la Resolución
N° 4109-2012014/SPC-INDECOPI de fecha 26 de noviembre
de 20154que confirma Resolución N° 1215-2014/CC1 del 30
de octubre de 2014, expedida por tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual, incurra en alguna
causal de nulidad prevista en el artículo 10° de la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo
cual no procede amparar la presente demanda.
DECISIÓN
De conformidad con los fundamentos precedentes y las
normas acotadas y en aplicación del artículo 200 del Código
Procesal Civil, el VIGÉSIMO TERCER JUZGADO
ESPECIALIZADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON
SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO, con el
criterio de conciencia que la ley autoriza e impartiendo
justicia a nombre de la Nación:
FALLA:
DECLARANDO INFUNDADA la demanda de fojas cincuenta y
cinco a setenta , interpuesta por el BANCO DE LA NACION
contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
INDUSTRIAL – INDECOPI y FLOR MARLENY VARGAS
ANTICONA sobre nulidad de acto administrativo; en
consecuencia, consentida o ejecutoriada que sea la presente
resolución archívese definitivamente los autos. Notifíquese a
las partes y al Ministerio Público. Avocándose la Juez que
suscribe por disposición superior. |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Vigésimo Tercer Juzgado Contencioso Administrativo
con Sub Especialidad en Temas de Mercado
Avenida Nicolás de Piérola N.° 608 cruce con jirón Rufino Torrico N.° 837, piso 4 de la sede “Rabanal Backus” en el
distrito de Cercado de Lima-Lima
EXP. EJE N.° : 14023-2015-27-1801-JR-CA-23
Materia : Nulidad de Resolución o Acto Administrativo
Jueza : Edwin Bautista Dipaz
Especialista Legal : David Alejandro Reyes Montero
Solicitante : Banco de la Nación
Afectado : INDECOPI
RAZÓN
SEÑOR MAGISTRADO
En cumplimiento de mis funciones, informo a Usted lo siguiente: 1) Que, el día 08
de marzo del 2023, por disposición superior, se me ha asignado la presente
solicitud cautelar pendiente de calificación. Es todo cuanto tengo que informar a
Usted para los fines pertinentes; 2) Que, de la revisión del seguimiento del
expediente judicial principal signado con código 14023-2015-0-1801-JR-CA-23 en el
Sistema Integrado Judicial-SIJ, se advierte que por Resolución Número
DIECISIETE de fecha veintisiete de diciembre del dos mil veintidós, la Sala resolvió
confirmar la Resolución Número Diez a través de la cual se DECLARÓ
INFUNDADA en todos los extremos la demanda interpuesta por el BANCO DE LA
NACIÓN, contra INDECOPI y Flor Marleni Vargas Anticona; y, 3) Que, mediante
Resolución Número 02 del día 10 de mayo de 2018, la Quinta Sala Especializada
en lo Contencioso Administrativo Sub Especialidad en Temas de Mercado declaró
la nulidad de lo actuado en el presente proceso cautelar hasta la Resolución Nro.
DOS de fecha 17 de julio de 2015 y dispuso se emita nueva resolución. Es todo
cuanto tengo que informar a Usted para los fines pertinentes.
Lima, 3 de abril de 2023
RESOLUCIÓN NÚMERO: DOCE
Lima, tres de abril del dos mil veintitrés. -
PUESTOS LOS AUTOS A DESPACHO.- Estando a la razón que
antecede, téngase presente; y al Escrito N° 57384-2022 del 20 de junio del 2022
y al Escrito N° 69660-2022 de fecha 19 de julio de 2022, presentados por el
solicitante Banco de la Nación.- A lo expuesto: .- Téngase presente, Y,
ATENDIENDO:
Primero: Que, el Banco de la Nación S.A. solicita Medida Cautelar de No
Innovar dentro del proceso contra el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI y contra
Flor Marleni Vargas Anticona, con el objeto: “Se ordene la suspensión de los
efectos de la Resolución N° 4109-2014/SPC-INDECOPI de fecha 26.11.14 emitida
por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intectual que
declaró improcedente el recurso de revisión interpuesto, así como Resolución N°
00766-2014/INDECOPI-LAL del 20.08.14 emitida en segunda instancia por la
Comisión de la Oficina Regional del INDECOPI La Libertad que a su vez confirmó la
resolución de primera instancia, y de la Resolución Final N° 0207-2014/PS0-
INDECOPI-LAL del 30.04.14, con la que declarara fundada la denuncia y sanciona
al Banco -entre otros- con el pago de una multa de 05 UIT’s (…)”.
Página 1 de 4 Segundo: Respecto a las medidas cautelares, de conformidad con el artículo 38°
del TUO de la Ley N° 27584: “La medida cautelar podrá ser dictada antes de
iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la
eficacia de la decisión definitiva. Para tal efecto, se seguirán las normas del
Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley” (el énfasis
es agregado)
Tercero: El artículo 35° de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, dice: “La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un
proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la
decisión definitiva. Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil
con las especificaciones establecidas en esta Ley”,
Y el T.U.O del Código Procesal Civil establece:
“ Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la
eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar (...)”.
“ Características de la medida cautelar.-
Artículo 612.- Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es
provisoria, instrumental y variable”
Cuarto: Sobre las características de la verosimilitud en el derecho e
instrumentalidad de la medida cautelar; Monroy, J.1 explica: “a) Lo verosímil es
aquello que parece que es, es decir, lo que guarda apariencia de ser algo, sin que
necesariamente afirmemos que es aquello que parece. Cuando se pide una medida
cautelar, el juez debe esperar del peticionante que éste lo persuada que aquello
que pretende en su demanda va a ser aceptado por el juez al final del proceso. La
persuación no tiene que ser definitiva, si así fuera, el juez debería sentenciar tan
sólo al recibir la demanda v la medida cautelar; como no es así, la medida debe ser
provisional y permitir al juez considerar la posibilidad que la demanda va a ser
amparada al final del proceso, por lo que resulta pertinente asegurar el
cumplimiento del falle. Por eso, el juez debe conceder una medida cautelar, sólo
cuando el peticionante le presente una apariencia de derecho que Jo persuada de
un futuro resultado favorable. Este requisito - la apariencia de derecho - puede estar
contenido en un instrumento público, un instrumento privado o de pronto, en la
contundencia con que están descritos los hechos que sustentan la pretensión en la
demanda. En cualquier caso, se trata de un requisito cuya evaluación no es posible
normarla, sólo está sometida a la decisión del juzgador que, para no ser arbitraria,
deberá estar expresada en la resolución cautelar o en la denegatoria.”
Agrega: “b) Otro rasgo de la medida cautelar es su instrumentalidad. Esto significa
que la medida es expedida para servir a otro objetivo más importante, no es un fin
en sí misma. En este caso, la medida es un instrumento del fallo definitivo, está al
servicio de él, existe sólo para asegurar su cumplimiento. Esta es la razón por la
que una vez expedido el fallo, la medida cautelar deja de existir, incluso algunas
veces sirve como punto de partida del proceso de ejecución del fallo. Otras veces,
1 Monroy, J. El Juez Nacional y la Medida Cautelar. P. 43. Recuperado de
file:///C:/Users/pjudicial/Downloads/14196-Texto%20del%20art%C3%ADculo-56495-1-10-20151109.pdf
Página 2 de 4 dejará de existir cuando ya no sea posible se produzca un fallo, por ejemplo,
cuando el actor se desiste de su pretensión.” 2
En el Exp. 36425-99, Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos 06/04/00
se indica: “Toda medida cautelar está destinada a asegurar el cumplimiento de la
decisión definitiva; significando ello, que tiene sustento y razón de ser, si está
destinada a asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de
tal manera que si la pretensión demandada en este último es desestimada entonces
la medida cautelar deja de tener su razón de ser y vigencia.”3 (El subrayado es
nuestro).
A mayor abundamiento cabe citar a Calamandrei4 que desarrolla: “(...) en las
providencias cautelares, más que la finalidad de actuar del derecho, es la finalidad
inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a
su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es en relación al derecho
sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar el
eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son
un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las
providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea
elevada, por así decirlo, al cuadrado; son en efecto de una manera inevitable, un
medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es
un medio para la actuación del derecho; esto es, en relación a la finalidad última de
la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.”
Por consiguiente, las medidas cautelares por su carácter provisorio e instrumental
dependen de la existencia de un proceso principal, estando subordinadas a lo que
se fuera a resolver en el; y al ser accesorias, de haberse concedido se mantienen,
mientras exista apariencia de verdad en el derecho invocado; de no ser así es
dejada sin efecto.
Quinto: Que, conforme a lo informado en la razón que antecede, revisado el
Sistema Integrado Judicial -SIJ- del Poder Judicial se verifica que en el Expediente
N° 14023-2015-0-1801-JR-CA-23 (principal), se ha expedido RESOLUCIÓN
NÚMERO DIECISIETE,(Sentencia de Vista) de fecha veintisiete de diciembre de
dos mil veintidós, que Confirma la Sentencia (Resolución Número Diez) que
DECLARA INFUNDADA la demanda interpuesta por el BANCO DE LA NACIÓN
contra INDECOPI y FLOR MARLENI VARGAS ANTICONA, la misma que se anexa
al presente expediente cautelar en copia certificada.
Sexto: En tal sentido, estando a que ha sido desestimada la demanda, dando la
razón jurídica y fáctica a la parte demandada, ha dejado de existir verosimilitud en
el derecho invocado; y dado el carácter provisorio e instrumental de la medida
cautelar ha perdido su finalidad, esto es, la de garantizar la eficacia de lo que se
fuera a resolver en el principal; debiendo seguir la suerte de éste; por tanto,
corresponde rechazar la medida cautelar.
En consecuencia, por los fundamentos expuestos SE RESUELVE:
2 Monroy, J. El Juez Nacional y la Medida Cautelar. P.45. file:///C:/Users/pjudicial/Downloads/14196-
Texto%20del%20art%C3%ADculo-56495-1-10-20151109.pdf
3 Citada en Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Lima 2005, T. 6. p. 657).
4 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Buenos Aires, El Foro,
1996, p. 45.
Página 3 de 4 RECHAZAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR – dentro
del proceso - planteada por la empresa solicitante BANCO DE LA NACIÓN, contra
el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual – INDECOPI y contra FLOR MARLENI VARGAS
ANTICONA. Consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolución,
devuélvase a la parte interesada los Anexos (siempre y cuando hayan sido
adjuntados de forma física y original) de la solicitud de Medida Cautelar al tercer día
hábil de notificado; y, archívese definitivamente los actuados.
Interviniendo la Señora Juez Titular que suscribe; y, el Especialista Legal que da
cuenta por disposición Superior; NOTIFÍQUESE.-
Página 4 de 4 |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | 23° JUZGADO CONT. ADM. SUB ESPEC. TEMAS DE MERCADO
EXPEDIENTE : 14023-2015-27-1801-JR-CA-23
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : BAUTISTA DIPAZ, EDWIN
ESPECIALISTA : LUJAN JARA, JUAN ANDRES
DEMANDADO : INDECOPI
VARGAS ANTICONA, FLOR MARLENY
DEMANDANTE : BANCO DE LA NACION
RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ:
Lima, 18 de mayo de dos mil veintidós.
DADO CUENTA en la fecha; AUTOS y VISTOS: Con la Resolución Número DOS,
del 10 de mayo del dos mil dieciocho, la Quinta Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo Sub Especialidad en Temas de Mercado, declara nulo
lo actuado hasta el auto que admite la solicitud cautelar (RES. NRO. 2), del 17 de
julio de dos mil quince, emitida por el Primer Juzgado Civil de Trujillo; y repone la
causa al estado que corresponde, ordenando que se proceda a calificar
nuevamente la solicitud cautelar; y, atendiendo:
PRIMERO: Para acceder al instituto de la Medida Cautelar debe cumplirse con los
requisitos previstos en el artículo 38° del Decreto Supremo No. 011-2019-JUS,
Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo modificado por el Decreto Legislativo No. 1067: “La medida cautelar
se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere
adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, (…).”; en concordancia con
el tercer párrafo del artículo 608° del Código Procesal Civil que dice: “(…) La
medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión
definitiva.”
SEGUNDO: Conforme se aprecia del petitorio de la solicitud cautelar contenida en
el escrito que corre de fojas 177 a 193, BANCO DE LA NACIÓN solicita se le
conceda MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA a efecto de que se suspendan los
efectos de la Resolución No. 4109-2014/SPC-INDECOPI, que declaró
improcedente el recurso de revisión interpuesto, así como la Resolución No.
00766-2014/INDECOPI-LAL, que a su vez confirmó la resolución de primera
instancia, y la Resolución Final No. 0207-2014/PSO-INDECOPI-LAL, con la que se
declaró fundada la denuncia y sanciona al Banco entre otros, con el pago de una multa de 5 UIT, resoluciones impugnadas en el proceso principal; y como
consecuencia de la suspensión solicitada, solicitan además se ordene la
suspensión de los actos de ejecución coactiva iniciados por INDECOPI a través del
área de Ejecución Coactiva en el Expediente No. 20150000001400, en donde se
les requiere con la Esquela No. 000583-2015/GAF-AEC-INDECOPI del 11 de
mayo de 2015 iniciada por el INDECOPI en la cual se les ordena el cumplimiento
espontáneo de la multa impuesta, bajo apercibimiento de iniciarse el procedimiento
de ejecución coactiva.
TERCERO: En esa orden de idea, se desglosa que la solicitud de medida cautelar
importa un prejuzgamiento, es provisoria, instrumental y variable; además, la
sumariedad es característica de toda medida cautelar, lo cual implica menores
exigencias para su admisibilidad - debido a la simpleza estructural de este proceso,
en el que no existe bilateralidad ni contradicción-; sin embargo, ello no implica que
se deba dejar de exigir ciertos requisitos mínimos para su trámite.
Para la calificación inicial y admisión de una medida cautelar ésta debe contar con
los requisitos contenidos en los artículos 610°, 611°, 613° (artículo modificado por
el artículo único de la Ley N.° 29384), 635°, 640° y demás pertinentes
establecidos por el Código Procesal Civil (norma aplicable de manera supletoria al
presente proceso); además, de lo preceptuado en el artículos 36° de la Ley No.
27584 en concordancia con el artículo 38° del Decreto Supremo No. 011-2019-
JUS.
CUARTO: La DÉCIMO TERCERA disposición de la Resolución Administrativa No.
000002-2022-CE-PJ, que fija los valor de la Unidad de Referencia Procesal (URP)
para el año 2022 y aprueban el Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales
para el año 2022, señala lo siguiente: “No se encuentran exonerados del pago de
aranceles judiciales, las empresas del Estado dentro del ámbito del Fondo Nacional
de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE; así como las
empresas regionales o municipales, con excepción de ESSALUD.”; advirtiéndose que
el Banco de la Nación pertenece al ámbito de FONAFE, está obligado a presentar
el arancel correspondiente por presentación de medida cautelar; norma vigente
desde el año 2015, cuando se plantea la Solicitud Cautelar.
De la revisión de los actuados se observa que el banco de la nación no acompaña
el arancel por presentación de mediada cautela, que se emiten desde los
S/. 460.00 Soles, hecho que no fue advertido por el Primer Juzgado Civil de Trujillo; por lo que conforme a lo solicitado, se deberá adjuntar arancel judicial
por solicitud de medida cautelar correspondiente a la cuantía, de conformidad
a lo dispuesto en el Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales para el ejercicio
gravable 2022, en cumplimento de la mencionada resolución administrativa.
QUINTO: Respecto a la contracautela, el Código Procesal Civil señala lo siguiente:
“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión
de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien
puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso,
cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda
causar la ejecución de la medida cautelar. La contracautela puede ser de naturaleza
real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser
admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta
forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida
cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.” (El subrayado es
nuestro).
Al respecto, se advierte que el demandante no ha cumplido con apersonar a su
apoderado con las facultades correspondientes para legalizar su firma; en el
presente caso este Juzgado considera que por el banco de la nación, es una
entidad privada de derecho público, está obligada presentar contráetela.
SEXTO: En ese sentido, del análisis del presente cuaderno cautelar (existiendo un
proceso principal en trámite), PREVIO A ANALIZAR EL FONDO DEL PEDIDO;
corresponde emitir pronunciamiento en relación a los requisitos y/o formalidades
que la ley exige para la presentación de ésta clase de medida cautelar, conforme a
lo expuesto en los considerandos precedentes, se solicita lo siguiente:
1. Adjuntar el arancel judicial por solicitud de medida cautelar
correspondiente a la cuantía, de conformidad a lo dispuesto en el
Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales para el ejercicio gravable
2022.
2. Cumpla con legalizar su firma ante el Especialista Judicial a cargo, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 613° del Código Procesal Civil,
debiendo apersonarse al local del Juzgado dentro del horario de atención
establecido. SÉTIMO: En consecuencia, conforme a lo expuesto en las consideraciones
precedentes, al ser necesario que los requisitos y/o formalidades de toda solicitud
de medida cautelar deben cumplirse para la admisión de la misma y estando a que
la pretensión cautelar no cuenta con los requisitos y formalidades establecidas por
Ley; se resuelve:
Declarar INADMISIBLE la solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE INNOVAR
DENTRO DEL PROCESO, planteada por el BANCO DE LA NACION,
concediéndose a la solicitante el plazo de TRES (3) DÍAS, a efectos de que
subsane las observaciones advertidas en la presente resolución, bajo
apercibimiento de RECHAZARSE la misma. Avocándose al conocimiento del
presente proceso al Juez que suscribe la presente resolución, por mandato
superior. Notifíquese. |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
23° JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SUB ESPECIALIZADO EN TEMAS DE MERCADO
Esq. Av. Nicolas de Pierola con Jr. Rufino Torrico - Sede: Rabanal Backus
EEEEXXXXPPPPEEEEDDDDIIIIEEEENNNNTTTTEEEE :::: 11114444000022223333----2222000011115555----22227777
MMMMAAAATTTTEEEERRRRIIIIAAAA :::: NNNNUUUULLLLIIIIDDDDAAAADDDD DDDDEEEE RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN OOOO AAAACCCCTTTTOOOO AAAADDDDMMMMIIIINNNNIIIISSSSTTTTRRRRAAAATTTTIIIIVVVVOOOO
EEEESSSSPPPPEEEECCCCIIIIAAAALLLLIIIISSSSTTTTAAAA :::: CCCCAAAARRRRLLLLOOOOSSSS AAAALLLLBBBBEEEERRRRTTTTOOOO VVVVEEEERRRRAAAA IIIINNNNGGGGAAAA
DDDDEEEEMMMMAAAANNNNDDDDAAAANNNNTTTTEEEE :::: BBBBAAAANNNNCCCCOOOO DDDDEEEE LLLLAAAA NNNNAAAACCCCIIIIOOOONNNN
DDDDEEEEMMMMAAAANNNNDDDDAAAADDDDOOOO SSSS :::: IIIINNNNDDDDEEEECCCCOOOOPPPPIIII YYYY FFFFLLLLOOOORRRR MMMMAAAARRRRLLLLEEEENNNNYYYY VVVVAAAARRRRGGGGAAAASSSS AAAANNNNTTTTIIIICCCCOOOONNNNAAAA
RRRRaaaazzzzóóóónnnn::::
SSSSeeeeññññoooorrrraaaa MMMMaaaaggggiiiissssttttrrrraaaaddddaaaa:::: En cumplimiento de mis funciones, habiendo asumido el cargo de Especialista Legal a
partir del 08 de mayo del presente año, informo a Usted, que de la revisión de autos y del Sistema
Integrado Judicial SIJ se advierte que existe un escrito pendiente de proveer, el cual ha sido presentado
dentro del plazo otorgado. Es todo cuanto tengo que informar para los fines pertinentes.
Lima, 26 de julio del 2017.
RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN NNNNÚÚÚÚMMMMEEEERRRROOOO OOOOCCCCHHHHOOOO:
Lima, veintiséis de julio del dos mil diecisiete.-
DDDDAAAANNNNDDDDOOOO CCCCUUUUEEEENNNNTTTTAAAA en la fecha, estando a lo expuesto en la razón que antecede, téngase
presente; AAAAllll eeeessssccccrrrriiiittttoooo ddddeeee ffffeeeecccchhhhaaaa qqqquuuuiiiinnnncccceeee ddddeeee mmmmaaaayyyyoooo ddddeeeellll ddddoooossss mmmmiiiillll ddddiiiieeeecccciiiissssiiiieeeetttteeee,,,, pppprrrreeeesssseeeennnnttttaaaaddddoooo ppppoooorrrr eeeellll
ddddeeeemmmmaaaannnnddddaaaannnntttteeee; Que, mediante el presente escrito el demandante cumple son subsanar el
recurso impugnatorio interpuesto, el mismo que reúne los requisitos de admisibilidad y
procedencia dentro del plazo de Ley, conforme a lo señalado en los artículos 364°, 365°,
366°, 368°, 372, 377° y 637° del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria; en
consecuencia, CCCCOOOONNNNCCCCÉÉÉÉDDDDAAAASSSSEEEE el recurso de apelación, SSSSIIIINNNN EEEEFFFFEEEECCCCTTTTOOOO SSSSUUUUSSSSPPPPEEEENNNNSSSSIIIIVVVVOOOO YYYY SSSSIIIINNNN LLLLAAAA
CCCCAAAALLLLIIIIDDDDAAAADDDD DDDDEEEE DDDDIIIIFFFFEEEERRRRIIIIDDDDAAAA, interpuesto por la demandante contra el auto contenido en la
Resolución N° 06, que resuelve declarar FUNDADA LA OPOSICION A MEDIDA CAUTELAR; y
por lo tanto: FFFFÓÓÓÓRRRRMMMMEEEESSSSEEEE eeeellll CCCCuuuuaaaaddddeeeerrrrnnnnoooo ddddeeee AAAAppppeeeellllaaaacccciiiióóóónnnn con copia certificada de las siguientes
piezas procesales: 1111)))) El escrito de solicitud cautelar y sus respectivos anexos; 2222)))) La resolución
Página 1111 de 2222 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
23° JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SUB ESPECIALIZADO EN TEMAS DE MERCADO
Esq. Av. Nicolas de Pierola con Jr. Rufino Torrico - Sede: Rabanal Backus
número UNO de fecha 15 de junio del 2015, con su respectivo cargo de notificación física; 3333))))
La resolución número DOS de fecha 17 de julio del 2015, con sus respectivos tres cargos de
notificación física; 4444)))) Las piezas procesales de fojas 164 a 244; 5555)))) El escrito de fecha 07 de
setiembre del 2015, presentado por INDECOPI; 6666)))) La resolución número CUATRO de fecha
12 de enero del 2016, con sus respectivos cuatro cargos de notificación física y su cargo de
notificación electrónica; 7777)))) El escrito de fecha 19 de febrero del 2016, presentado por el
BANCO DE LA NACION; 8888)))) La resolución número SEIS de fecha 13 de octubre del 2016, con
su respectivos tres cargos de notificación física; 9999)))) El escrito de fecha 24 de octubre del 2016,
presentado por el BANCO DE LA NACION; 11110000)))) La resolución número SIETE, de fecha 31 de
MARZO del 2017, con su respectivo cargo de notificación física y su cargo de notificación
electrónica; y 11111111)))) La presente resolución y sus respectivos cargos de notificación física y
electrónica; EEEEnnnn ccccoooonnnnsssseeeeccccuuuueeeennnncccciiiiaaaa:::: EEEELLLLÉÉÉÉVVVVEEEESSSSEEEE el cuaderno de apelación al Superior Jerárquico con la
debida nota de atención, bajo responsabilidad, inmediatamente sean devueltos los cargos de
notificación. Interviniendo el Especialista Legal que da cuenta por disposición Superior.
NNNNOOOOTTTTIIIIFFFFÍÍÍÍQQQQUUUUEEEESSSSEEEE....----
Página 2222 de 2222 |
Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
VIGÉSIMO TERCER JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUB
ESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
Esq. Av. Nicolas de Piérola con Jr. Rufino Torrico
Sede: Rabanal Backus
EEEEXXXXPPPPEEEEDDDDIIIIEEEENNNNTTTTEEEE NNNN°°°° :::: 11114444000022223333----2222000011115555
EEEESSSSPPPPEEEECCCCIIIIAAAALLLLIIIISSSSTTTTAAAA :::: MMMMAAAAGGGGÁÁÁÁNNNN CCCCOOOOLLLLUUUUMMMMBBBBUUUUSSSS,,,, DDDDAAAAVVVVIIIIDDDD
MMMMAAAATTTTEEEERRRRIIIIAAAA :::: NNNNUUUULLLLIIIIDDDDAAAADDDD DDDDEEEE RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN OOOO AAAACCCCTTTTOOOO AAAADDDDMMMMIIIINNNNIIIISSSSTTTTRRRRAAAATTTTIIIIVVVVOOOO
DDDDEEEEMMMMAAAANNNNDDDDAAAANNNNTTTTEEEE :::: BBBBAAAANNNNCCCCOOOO DDDDEEEE LLLLAAAA NNNNAAAACCCCIIIIÓÓÓÓNNNN
DDDDEEEEMMMMAAAANNNNDDDDAAAADDDDOOOO :::: IIIINNNNDDDDEEEECCCCOOOOPPPPIIII yyyy FFFFLLLLOOOORRRR MMMMAAAARRRRLLLLEEEENNNNYYYY VVVVAAAARRRRGGGGAAAASSSS AAAANNNNTTTTIIIICCCCOOOONNNNAAAA
RRRRaaaazzzzóóóónnnn::::
SSSSeeeeññññoooorrrr MMMMaaaaggggiiiissssttttrrrraaaaddddoooo:::: En cumplimiento de mis funciones, hago de su conocimiento que por las recargadas
labores por motivo de la huelga judicial, doy cuenta en la fecha. Por otro lado, el demandante interpone
recurso de apelación y no adjunta tasa por derecho de notificación y por apelación de autos, porque
manifiesta que se encuentra exonerado por ser una entidad estatal. Es todo cuanto tengo que informar
para los fines de Ley.-
Lima, marzo 31 del 2017
RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN NNNNÚÚÚÚMMMMEEEERRRROOOO SSSSIIIIEEEETTTTEEEE:
Lima, marzo 31 del 2017.-
DDDDAAAADDDDOOOO CCCCUUUUEEEENNNNTTTTAAAA en la fecha; aaaallll eeeessssccccrrrriiiittttoooo ddddeeee ffffeeeecccchhhhaaaa 22224444 ddddeeee ooooccccttttuuuubbbbrrrreeee ddddeeeellll 2222000011116666:::: Que
en el presente escrito el BANCO DE LA NACIÓN, dentro el plazo de ley
interpone recurso de apelación de la Resolución N° 06 que resuelve declarar
fundada la oposición formulada por el INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA
DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL- INDECOPI contra la resolución número dos que concede la
Medida Cautelar de Innovar; y de la revisión del cargo de ingreso de escrito se
precisa que no acompaña el arancel derecho de notificación correspondiente
para cada una de las partes, ni el arancel judicial correspondiente para
interponer recurso de apelación de autos; AAAAllll pppprrrriiiimmmmeeeerrrr oooottttrrrroooossssíííí:::: por presentadas; AAAAllll
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VIGÉSIMO TERCER JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUB
ESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
Esq. Av. Nicolas de Piérola con Jr. Rufino Torrico
Sede: Rabanal Backus
sssseeeegggguuuunnnnddddoooo oooottttrrrroooossssíííí:::: Con relación a la exoneración del pago de tasas judiciales que
señala que lo está por ser una entidad perteneciente al Poder Ejecutivo
conforme al artículo 3° de la Ley N° 26846; sin embargo el inciso k) del artículo
tercero de la parte resolutiva de la Resolución Administrativa Nº 001-2016-CE-
PJ de fecha ocho de enero del dos mil dieciséis y publicada en el Diario Oficial
“El Peruano” el doce de enero del mismo año (Cuadro de Valores de los
Aranceles Judiciales para el Ejercicio Gravable 2016) establece: “No se
encuentran exonerados del pago de aranceles judiciales, las empresas del
Estado, con accionariado íntegramente público o mayoritariamente público que
se encuentran dentro del ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado FONAFE (…)”; que el Banco de Nación
forma parte del FONAFE por tanto de conformidad con el artículo 367° del
Código Procesal Civil SE RESUELVE:
Declarar IIIINNNNAAAADDDDMMMMIIIISSSSIIIIBBBBLLLLEEEE el recurso de apelación, por tanto CCCCUUUUMMMMPPPPLLLLAAAA con
presentar la tasa por derecho de notificación para cada una de las partes, y el
arancel judicial para interponer recurso de apelación de autos en el plazo de
CCCCIIIINNNNCCCCOOOO DDDDIIIIAAAASSSS,,,, bajo apercibimiento de declarar por rechazado.
AAAAllll eeeessssccccrrrriiiittttoooo ddddeeee ffffeeeecccchhhhaaaa 00005555 ddddeeee eeeennnneeeerrrroooo ddddeeeellll 2222000011117777:::: A lo solicitado por el INDECOPI
estese a lo resuelto en la Resolución N° SEIS que declara fundada la oposición
y deja sin efecto la medida cautelar; decisión que ha sido materia de recurso de
apelación, declarado inadmisible por esta resolución y que de ser subsanada
se concedería sin efecto suspensivo, como lo regula el último párrafo del
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VIGÉSIMO TERCER JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUB
ESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
Esq. Av. Nicolas de Piérola con Jr. Rufino Torrico
Sede: Rabanal Backus
artículo 637 del Código Procesal Civil. Interviniendo el Especialista Legal que
da cuenta por disposición superior. Por esta única vez, se deja constancia de la
severa llamada de atención verbal al especialista por la excesiva demora
incurrida, y se le exhorta a dar cuenta de los escritos dentro del plazo de ley; de
lo contrario se pondrá en conocimiento del órgano de Control para las
sanciones disciplinarias respectivas de ser el caso. NNNNOOOOTTTTÍÍÍÍFFFFÍÍÍÍQQQQUUUUEEEESSSSEEEE eeeennnn eeeellll ddddííííaaaa yyyy
bbbbaaaajjjjoooo rrrreeeessssppppoooonnnnssssaaaabbbbiiiilllliiiiddddaaaadddd ffffuuuunnnncccciiiioooonnnnaaaallll ddddeeeellll sssseeeerrrrvvvviiiiddddoooorrrr OOOOssssccccaaaarrrr GGGGuuuueeeevvvvaaaarrrraaaa SSSSaaaallllaaaassss....----
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VIGÉSIMO TERCER JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CON SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
Esquina Nicolas de Pérola com Rufino Torrico – Sede RABANAL BACKUS
EXPEDIENTE : 14023-2015-27
DEMANDANTE : BANCO DE LA NACION
DEMANDADOS : INDECOPI Y OTRO
ESPECIALISTA : RAISA L. FLORES BOCANEGRA
RESOLUCIÓN NÚMERO SEIS:
Lima, trece de octubre de dos mil dieciséis.-
DADO CUENTA en la fecha; AUTOS Y VISTOS; y, ATENDIENDO:
PRIMERO: El artículo 637° del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al caso
de autos, dispone: “(…) Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede
formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma
conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa
pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.
De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución
que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.” (El subrayado es
nuestro); en ese sentido, lo que se pretende con dicho acto procesal es generar la
posibilidad de contradictorio en un proceso cautelar, permitiendo al afectado con la
medida cautelar ejercer su derecho de defensa.
SEGUNDO: El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, mediante escrito del siete de setiembre de
dos mi quince, formula OPOSICIÓN, solicitando se deje sin efecto la resolución
número dos, que concede la medida cautelar a favor del BANCO DE LA NACIÓN,
alegando:
1 (cid:1) El Juzgado ha violentado su derecho al Debido Proceso, debido a que la
resolución número dos adolece de error de fundamentación, careciendo de
la motivación adecuada, requisito obligatorio en toda decisión jurisdiccional;
no dando a conocer las razones o los fundamentos legales que consideró se
encontraban presentes en la solicitud del banco, los presupuestos legales de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
(cid:1) El Juzgado ha interpretado de forma errónea el presupuesto de verosimilitud
del derecho invocado, ya que ha considerado que con el solo hecho de
existir un procedimiento coactivo, es suficiente para declarar que existe
verosimilitud en el derecho, siendo que para que exista se requiere de
factores adicionales, sin llegar a analizar el fondo de la controversia.
(cid:1) De la lectura de la solicitud cautelar, ésta gira en torno a los mismos
fundamentos y hechos invocados en su escrito de demanda, no habiéndose
aportado ningún dato nuevo ni prueba con la cual pueda hacer creer al
Juzgador que el derecho le asiste y que le correspondía la concesión de la
medida cautelar.
(cid:1) INDECOPI tiene la verosimilitud del derecho al contar con tres resoluciones
administrativas expedidas por sus Órganos Resolutivos de forma autónoma
respetando en todo momento el debido procedimiento administrativo que
encontró responsabilidad en la ahora demandante por los hechos que ahora
pretende desvirtuar.
(cid:1) La existencia de una resolución pendiente de ejecución, no es producto de
una arbitrariedad de la administración pública, sino todo lo contrario, pues
obedece a que el actual demandante infringió los derechos de los
consumidores, motivo por el cual en el procedimiento instaurado en su
contra, se le encontró responsable y fue sancionada, calificando su conducta
como grave.
TERCERO: La solicitante con escrito del siete de setiembre de dos mil quince,
absuelve el traslado de la medida cautelar argumentando:
2 (cid:1) De la resolución número dos del diecisiete de julio de dos mil quince se
aprecia que el Juzgado de origen ha fundamentado cada uno de los
requisitos indispensables para aceptar una medida cautelar, además de
encontrarse debidamente fundamentados, ha citado doctrina en la cual
ampara su decisión, motivo por el cual el fallo se encuentra debidamente
motivado.
(cid:1) Con relación a la verosimilitud del derecho invocado, con la pruebas que
aportaron en el proceso judicial y en la solicitud cautelar ha demostrado que
su pretensión tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada la
demanda de nulidad de resolución administrativa, considerando que el
INDECOPI emitió decisiones absolutamente arbitrarias e ilegales, al no
valorar debidamente las pruebas aportadas dentro del procedimiento
administrativo, vulnerando los principios del Debido Procedimiento y de
Verdad Material.
(cid:1) La instancia administrativa debió actuar y valorar debidamente las pruebas
presentadas a lo largo del procedimiento administrativo, más aún cuando la
producción y valoración de las pruebas estas vinculadas a la motivación de
las decisiones y al resultado, dado que su consideración definirá el sentido
de la decisión final.
(cid:1) Con relación al peligro en la demora, el Juzgado bien señala que existe la
posibilidad de que si no se suspende la ejecución coactiva respecto de la
sanción administrativa, la actora se vería obligada a cancelar la multa, con lo
cual tendría que desembolsar una suma de dinero, ocasionándose un
perjuicio irreparable para el ejercicio oportuno de sus derechos; asimismo
resulta razonable y amparable la solicitud cautelar solicitada, teniendo en
cuenta los argumentos expuestos en la resolución numero dos del trece de
agosto de dos mil quince, en el presente escrito, en la demanda y en la
solicitud cautelar.
3 CUARTO: El Primer Juzgado Especializado Civil – Trujillo de la Corte Superior de
Justicia de la Libertad concedió Medida Cautelar de Innovar principalmente por los
siguientes fundamentos: “(…) Así, analizando el caso, existe la apariencia del derecho
reclamado por parte del peticionarte de la medida cautelar, toda vez que de las documentales
aparejadas al presente escrito cautelar, se apreciaría el cuestionamiento de unos
pronunciamientos [resoluciones administrativas] al interior de un Procedimiento de Ejecución
Coactiva el cual se inició como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la
Resolución N° 0207-2014/PS0-INDECOPI-LAL del 30.04.2014; mediante el cual se dispuso
sancionar al Banco de la Nación con una multa ascendente a 05 UIT’s, resolución que fue
confirmada por el INDECOPI a través de la Resolución N° 00766-2014/INDECOPI-LAL del
20.08.2014; siendo que, posteriormente, fue materia de Recurso de Revisión ante el Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, la cual declaró improcedente el
mismo a través de la Resolución N° 4109-2014/SPC-INDECOPI de fecha 26.11.2014. (…) Siendo
así, teniendo en cuenta que la Resolución N° 4109-2014/SPC-INDECOPI de fecha 26.11.2014,
Resolución N° 00766-2014/INDECOPI-LAL del 20.08.2014 y la Resolución Final N° 0207-
2014/PS0-INDECOPI-LAL del 30.04.2014, las cuales habrían sido emitidas dentro de un
procedimiento de Ejecución Coactiva, y que son materia de de cuestionamiento a través de un
Proceso Contencioso Administrativo conforme se apreciaría de la demanda [FOLIO 227-242] y la
resolución que admitió a trámite la demanda [FOLIO 243-244]; y estando al dispositivo legal antes
invocado numeral 23.3 del artículo 23° de la Ley N° 26979 -Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva-
, modificado mediante Ley N° 30185, es que resulta verosímil el derecho que invoca la parte
peticionante de la medida cautelar. (…)”; de lo que se observa que el Juzgado de origen
se basó en lo dispuesto en el artículo 23.1 de la Ley N° 26979 – Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva que dice: “El procedimiento de ejecución
coactiva puede ser sometido a un proceso que tenga por objeto exclusivamente la
revisión judicial de la legalidad y cumplimiento de las normas previstas para su
iniciación y trámite para efectos de lo cual resultan de aplicación las disposiciones
que se detallan a continuación: (…)” 23.3. La sola presentación de la demanda de
revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de
ejecución coactiva, hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la
Corte Superior, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 16, numeral 16.5 de la
presente Ley. (…); sin embargo no resultaría aplicable puesto que no es materia de
4 autos la revisión del procedimiento de ejecución coactiva, sino el procedimiento
administrativo en el que se expidieron la Resolución N° 4109-2015/SPC-INDECOPI,
la Resolución N° 00766-2014/INDECOPI-LAL y la Resolución Final N° 0207-
2014/PS0-INDECOPI-LAL impugnadas en la demanda; por lo que se procede a
evaluar la verosimilitud del derecho que se invoca.
QUINTO: El artículo 125° de la Ley N° 29571 del Código de Protección y Defensa
del Consumidor señala: “(…) La Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi
o la comisión con facultades desconcentradas en esta materia, según correspondía
constituye la segunda instancia administrativa en este procedimiento sumarísimo
(…) Excepcionalmente, hay lugar a recurso de revisión ante la Sala competente en
materia de protección al consumidor del Tribunal del Indecopi, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley núm. 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General. Su finalidad es revisar si se han dejado de aplicar o aplicado
erróneamente las normas del presente Código, o no se han respetado los
precedentes de observancia obligatoria por ella aprobados.”; y el artículo 126: “El
procedimiento sumarísimo que establece el presente subcapítulo desarrolla su
trámite de conformidad con las siguientes reglas (…) c. La resolución de la
correspondiente comisión o, de ser el caso, del Tribunal da por agotada la vía
administrativa.”
De lo que se desprende que se agota la vía administrativa con lo resuelto por la
Comisión de Protección al Consumidor como segunda instancia administrativa;
empero de optarse por formular recurso de revisión el acto administrativo expedido
por el Tribunal causa estado; y solo cabe cuando se cuestiona la inaplicación o
aplicación errónea de las normas del Código o no se ha respetado los precedentes
de observancia obligatoria; por lo que de impugnarse vía acción contencioso
administrativa la controversia se limita a ello.
5 SEXTO: La Resolución N° 4109-2014/SPC-INDECOPI, que desestima el Recurso de
revisión se ampara en lo siguiente: “(…) 11. Así, pese a que el recurrente menciona en su
recurso un presunto error de derecho consistente en la correcta interpretación de los
artículos 18° y 19° del Código, de una lectura integral de los alegatos del Banco se puede
deducir claramente que su pretensión es la revisión de aquellas cuestiones que ya han sido
merituadas, valoradas y juzgadas por las instancias previas, con la finalidad de que esta
Sala analice su responsabilidad respecto de las operaciones de transferencia cargadas a la
cuenta de la denunciante. 12 Al respecto, es importante señalar que en vía de revisión está
descartada la evaluación de circunstancias puramente fácticas, pues la Sala debe hacer
suyo el razonamiento de la Comisión sobre las cuestiones dilucidadas en el procedimiento,
centrando su análisis exclusivamente en la calificación jurídica de estas por la segunda
instancia administrativa. (…)”.
SÉTIMO: El Banco de la Nación, en el recurso de revisión, a folios veintinueve,
señala: “(…), consideramos que el deber de idoneidad, debió ser analizado por la Comisión
a la luz de los términos y condiciones plateadas por BN y lo aceptado por el usuario en el
contrato de servicio de cuentas de ahorros, y no en virtud a la falta de una carga
probatoria “extraordinaria” exigida al proveedor en el sentido que acredite que la
operación cuestionada fue de responsabilidad del usuario del servicio. (…), consideramos
que la Comisión interpretó erróneamente los alcances del deber de idoneidad de la
prestación del servicio cuestionado, pues que la usuaria del servicio no reconozca como
suya una transacción de retiro por ventanilla y cajero automático no constituye por sí sola
una infracción al deber de idoneidad, cuando el proveedor ha brindando el servicio dentro
de los términos y condiciones pactados por las partes y ha cumplido con aportar los medios
probatorios que están dentro de su competencia para acreditar el cumplimiento de dichos
mecanismos de seguridad que validan ese tipo de operaciones. (…), cuestionamos la
interpretación brindada por la Comisión y la imputación de responsabilidad administrativa
a BN, toda vez que desconocer lo pactado por las partes en el contrato de servicio de
cuentas de ahorros, vulneraria la libertad contractual, ello porque los términos y
condiciones determinados por el Banco estaban dirigidos a establecer responsabilidad por
el uso del servicio de la tarjeta de débito, responsabilidad que como se deduce del
conocimiento de las claves secretas, corresponde recaer exclusivamente sobre la esfera de
6 la cliente titular de la misma por ser la única que tiene conocimiento de dichas claves,
evitando con ellos de la actuación sin responsabilidad de una de las partes cuando tiene
dominio del hecho.” (El subrayado es nuestro).
OCTAVO: El artículo 18° del Código de Protección y Defensa del Consumidor – Ley
N° 29571, dispone: “Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un
consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera
ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias
de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio,
entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La idoneidad es
evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud
para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Las
autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un
producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen
de responsabilidad al proveedor frente al consumidor.”; el artículo 19°: “El
proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios
ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o
del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la
publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido
y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.” (El
subrayado es nuestro).
NOVENO: De lo anteriormente expuesto al parecer la actora estaría cuestionando
el razonamiento de la Autoridad Administrativa al aplicar el artículo 19° del Código
de Protección y Defensa del Consumidor, pretendiendo se valore nuevamente los
medios probatorios aportados en sede administrativa, como los términos y
condiciones del contrato de servicios de cuentas de ahorro y otros, que
demostrarían el cumplimiento de los mecanismos de seguridad que validan las
operaciones y no en virtud que no han probado la regularidad de las transacciones,
es decir si éstas se efectuaron con la presencia física de la tarjeta de débito y la
7 digitación de la clave secreta; no observándose, por el momento, cuál sería la
correcta interpretación de la norma que no se tuvo en cuenta o que norma del
Código se dejó de aplicar; no acreditándose por tanto la verosimilitud del derecho
invocado, por lo que debe amparase la oposición planteada; en consecuencia,
SE RESUELVE:
Declarar FUNDADA LA OPOSICIÓN formulada por el INSTITUTO NACIONAL DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL- INDECOPI contra la resolución número dos que concede la Medida
Cautelar de Innovar; en consecuencia DÉJESE SIN EFECTO y consentida o
ejecutoriada que sea la presente, ARCHÍVESE definitivamente los autos,
remitiéndose al Archivo Central de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Interviniendo la Especialista Legal que da cuenta por disposición Superior.
Notifíquese.-
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Vigésimo Tercer Juzgado Contencioso Administrativo
con Sub Especialidad en Temas de Mercado
Avenida Nicolás de Piérola N.° 608 cruce con jirón Rufino Torrico N.° 837, piso 4 de la sede “Rabanal Backus” en el
distrito de Cercado de Lima-Lima
EXP. EJE N.° : 14023-2015-27-1801-JR-CA-23
Materia : Nulidad de Resolución o Acto Administrativo
Jueza : Edwin Bautista Dipaz
Especialista Legal : David Alejandro Reyes Montero
Solicitante : Banco de la Nación
Afectado : INDECOPI
RAZÓN
SEÑOR MAGISTRADO
En cumplimiento de mis funciones, informo a Usted lo siguiente: 1) Que, el día 08
de marzo del 2023, por disposición superior, se me ha asignado la presente
solicitud cautelar pendiente de calificación. Es todo cuanto tengo que informar a
Usted para los fines pertinentes; 2) Que, de la revisión del seguimiento del
expediente judicial principal signado con código 14023-2015-0-1801-JR-CA-23 en el
Sistema Integrado Judicial-SIJ, se advierte que por Resolución Número
DIECISIETE de fecha veintisiete de diciembre del dos mil veintidós, la Sala resolvió
confirmar la Resolución Número Diez a través de la cual se DECLARÓ
INFUNDADA en todos los extremos la demanda interpuesta por el BANCO DE LA
NACIÓN, contra INDECOPI y Flor Marleni Vargas Anticona; y, 3) Que, mediante
Resolución Número 02 del día 10 de mayo de 2018, la Quinta Sala Especializada
en lo Contencioso Administrativo Sub Especialidad en Temas de Mercado declaró
la nulidad de lo actuado en el presente proceso cautelar hasta la Resolución Nro.
DOS de fecha 17 de julio de 2015 y dispuso se emita nueva resolución. Es todo
cuanto tengo que informar a Usted para los fines pertinentes.
Lima, 3 de abril de 2023
RESOLUCIÓN NÚMERO: DOCE
Lima, tres de abril del dos mil veintitrés. -
PUESTOS LOS AUTOS A DESPACHO.- Estando a la razón que
antecede, téngase presente; y al Escrito N° 57384-2022 del 20 de junio del 2022
y al Escrito N° 69660-2022 de fecha 19 de julio de 2022, presentados por el
solicitante Banco de la Nación.- A lo expuesto: .- Téngase presente, Y,
ATENDIENDO:
Primero: Que, el Banco de la Nación S.A. solicita Medida Cautelar de No
Innovar dentro del proceso contra el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI y contra
Flor Marleni Vargas Anticona, con el objeto: “Se ordene la suspensión de los
efectos de la Resolución N° 4109-2014/SPC-INDECOPI de fecha 26.11.14 emitida
por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intectual que
declaró improcedente el recurso de revisión interpuesto, así como Resolución N°
00766-2014/INDECOPI-LAL del 20.08.14 emitida en segunda instancia por la
Comisión de la Oficina Regional del INDECOPI La Libertad que a su vez confirmó la
resolución de primera instancia, y de la Resolución Final N° 0207-2014/PS0-
INDECOPI-LAL del 30.04.14, con la que declarara fundada la denuncia y sanciona
al Banco -entre otros- con el pago de una multa de 05 UIT’s (…)”.
Página 1 de 4 Segundo: Respecto a las medidas cautelares, de conformidad con el artículo 38°
del TUO de la Ley N° 27584: “La medida cautelar podrá ser dictada antes de
iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la
eficacia de la decisión definitiva. Para tal efecto, se seguirán las normas del
Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley” (el énfasis
es agregado)
Tercero: El artículo 35° de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, dice: “La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un
proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la
decisión definitiva. Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil
con las especificaciones establecidas en esta Ley”,
Y el T.U.O del Código Procesal Civil establece:
“ Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la
eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar (...)”.
“ Características de la medida cautelar.-
Artículo 612.- Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es
provisoria, instrumental y variable”
Cuarto: Sobre las características de la verosimilitud en el derecho e
instrumentalidad de la medida cautelar; Monroy, J.1 explica: “a) Lo verosímil es
aquello que parece que es, es decir, lo que guarda apariencia de ser algo, sin que
necesariamente afirmemos que es aquello que parece. Cuando se pide una medida
cautelar, el juez debe esperar del peticionante que éste lo persuada que aquello
que pretende en su demanda va a ser aceptado por el juez al final del proceso. La
persuación no tiene que ser definitiva, si así fuera, el juez debería sentenciar tan
sólo al recibir la demanda v la medida cautelar; como no es así, la medida debe ser
provisional y permitir al juez considerar la posibilidad que la demanda va a ser
amparada al final del proceso, por lo que resulta pertinente asegurar el
cumplimiento del falle. Por eso, el juez debe conceder una medida cautelar, sólo
cuando el peticionante le presente una apariencia de derecho que Jo persuada de
un futuro resultado favorable. Este requisito - la apariencia de derecho - puede estar
contenido en un instrumento público, un instrumento privado o de pronto, en la
contundencia con que están descritos los hechos que sustentan la pretensión en la
demanda. En cualquier caso, se trata de un requisito cuya evaluación no es posible
normarla, sólo está sometida a la decisión del juzgador que, para no ser arbitraria,
deberá estar expresada en la resolución cautelar o en la denegatoria.”
Agrega: “b) Otro rasgo de la medida cautelar es su instrumentalidad. Esto significa
que la medida es expedida para servir a otro objetivo más importante, no es un fin
en sí misma. En este caso, la medida es un instrumento del fallo definitivo, está al
servicio de él, existe sólo para asegurar su cumplimiento. Esta es la razón por la
que una vez expedido el fallo, la medida cautelar deja de existir, incluso algunas
veces sirve como punto de partida del proceso de ejecución del fallo. Otras veces,
1 Monroy, J. El Juez Nacional y la Medida Cautelar. P. 43. Recuperado de
file:///C:/Users/pjudicial/Downloads/14196-Texto%20del%20art%C3%ADculo-56495-1-10-20151109.pdf
Página 2 de 4 dejará de existir cuando ya no sea posible se produzca un fallo, por ejemplo,
cuando el actor se desiste de su pretensión.” 2
En el Exp. 36425-99, Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos 06/04/00
se indica: “Toda medida cautelar está destinada a asegurar el cumplimiento de la
decisión definitiva; significando ello, que tiene sustento y razón de ser, si está
destinada a asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de
tal manera que si la pretensión demandada en este último es desestimada entonces
la medida cautelar deja de tener su razón de ser y vigencia.”3 (El subrayado es
nuestro).
A mayor abundamiento cabe citar a Calamandrei4 que desarrolla: “(...) en las
providencias cautelares, más que la finalidad de actuar del derecho, es la finalidad
inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a
su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es en relación al derecho
sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar el
eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son
un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las
providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea
elevada, por así decirlo, al cuadrado; son en efecto de una manera inevitable, un
medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es
un medio para la actuación del derecho; esto es, en relación a la finalidad última de
la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.”
Por consiguiente, las medidas cautelares por su carácter provisorio e instrumental
dependen de la existencia de un proceso principal, estando subordinadas a lo que
se fuera a resolver en el; y al ser accesorias, de haberse concedido se mantienen,
mientras exista apariencia de verdad en el derecho invocado; de no ser así es
dejada sin efecto.
Quinto: Que, conforme a lo informado en la razón que antecede, revisado el
Sistema Integrado Judicial -SIJ- del Poder Judicial se verifica que en el Expediente
N° 14023-2015-0-1801-JR-CA-23 (principal), se ha expedido RESOLUCIÓN
NÚMERO DIECISIETE,(Sentencia de Vista) de fecha veintisiete de diciembre de
dos mil veintidós, que Confirma la Sentencia (Resolución Número Diez) que
DECLARA INFUNDADA la demanda interpuesta por el BANCO DE LA NACIÓN
contra INDECOPI y FLOR MARLENI VARGAS ANTICONA, la misma que se anexa
al presente expediente cautelar en copia certificada.
Sexto: En tal sentido, estando a que ha sido desestimada la demanda, dando la
razón jurídica y fáctica a la parte demandada, ha dejado de existir verosimilitud en
el derecho invocado; y dado el carácter provisorio e instrumental de la medida
cautelar ha perdido su finalidad, esto es, la de garantizar la eficacia de lo que se
fuera a resolver en el principal; debiendo seguir la suerte de éste; por tanto,
corresponde rechazar la medida cautelar.
En consecuencia, por los fundamentos expuestos SE RESUELVE:
2 Monroy, J. El Juez Nacional y la Medida Cautelar. P.45. file:///C:/Users/pjudicial/Downloads/14196-
Texto%20del%20art%C3%ADculo-56495-1-10-20151109.pdf
3 Citada en Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Lima 2005, T. 6. p. 657).
4 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Buenos Aires, El Foro,
1996, p. 45.
Página 3 de 4 RECHAZAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR – dentro
del proceso - planteada por la empresa solicitante BANCO DE LA NACIÓN, contra
el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual – INDECOPI y contra FLOR MARLENI VARGAS
ANTICONA. Consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolución,
devuélvase a la parte interesada los Anexos (siempre y cuando hayan sido
adjuntados de forma física y original) de la solicitud de Medida Cautelar al tercer día
hábil de notificado; y, archívese definitivamente los actuados.
Interviniendo la Señora Juez Titular que suscribe; y, el Especialista Legal que da
cuenta por disposición Superior; NOTIFÍQUESE.-
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EXPEDIENTE : 14023-2015-27-1801-JR-CA-23
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : BAUTISTA DIPAZ, EDWIN
ESPECIALISTA : LUJAN JARA, JUAN ANDRES
DEMANDADO : INDECOPI
VARGAS ANTICONA, FLOR MARLENY
DEMANDANTE : BANCO DE LA NACION
RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ:
Lima, 18 de mayo de dos mil veintidós.
DADO CUENTA en la fecha; AUTOS y VISTOS: Con la Resolución Número DOS,
del 10 de mayo del dos mil dieciocho, la Quinta Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo Sub Especialidad en Temas de Mercado, declara nulo
lo actuado hasta el auto que admite la solicitud cautelar (RES. NRO. 2), del 17 de
julio de dos mil quince, emitida por el Primer Juzgado Civil de Trujillo; y repone la
causa al estado que corresponde, ordenando que se proceda a calificar
nuevamente la solicitud cautelar; y, atendiendo:
PRIMERO: Para acceder al instituto de la Medida Cautelar debe cumplirse con los
requisitos previstos en el artículo 38° del Decreto Supremo No. 011-2019-JUS,
Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo modificado por el Decreto Legislativo No. 1067: “La medida cautelar
se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere
adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, (…).”; en concordancia con
el tercer párrafo del artículo 608° del Código Procesal Civil que dice: “(…) La
medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión
definitiva.”
SEGUNDO: Conforme se aprecia del petitorio de la solicitud cautelar contenida en
el escrito que corre de fojas 177 a 193, BANCO DE LA NACIÓN solicita se le
conceda MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA a efecto de que se suspendan los
efectos de la Resolución No. 4109-2014/SPC-INDECOPI, que declaró
improcedente el recurso de revisión interpuesto, así como la Resolución No.
00766-2014/INDECOPI-LAL, que a su vez confirmó la resolución de primera
instancia, y la Resolución Final No. 0207-2014/PSO-INDECOPI-LAL, con la que se
declaró fundada la denuncia y sanciona al Banco entre otros, con el pago de una multa de 5 UIT, resoluciones impugnadas en el proceso principal; y como
consecuencia de la suspensión solicitada, solicitan además se ordene la
suspensión de los actos de ejecución coactiva iniciados por INDECOPI a través del
área de Ejecución Coactiva en el Expediente No. 20150000001400, en donde se
les requiere con la Esquela No. 000583-2015/GAF-AEC-INDECOPI del 11 de
mayo de 2015 iniciada por el INDECOPI en la cual se les ordena el cumplimiento
espontáneo de la multa impuesta, bajo apercibimiento de iniciarse el procedimiento
de ejecución coactiva.
TERCERO: En esa orden de idea, se desglosa que la solicitud de medida cautelar
importa un prejuzgamiento, es provisoria, instrumental y variable; además, la
sumariedad es característica de toda medida cautelar, lo cual implica menores
exigencias para su admisibilidad - debido a la simpleza estructural de este proceso,
en el que no existe bilateralidad ni contradicción-; sin embargo, ello no implica que
se deba dejar de exigir ciertos requisitos mínimos para su trámite.
Para la calificación inicial y admisión de una medida cautelar ésta debe contar con
los requisitos contenidos en los artículos 610°, 611°, 613° (artículo modificado por
el artículo único de la Ley N.° 29384), 635°, 640° y demás pertinentes
establecidos por el Código Procesal Civil (norma aplicable de manera supletoria al
presente proceso); además, de lo preceptuado en el artículos 36° de la Ley No.
27584 en concordancia con el artículo 38° del Decreto Supremo No. 011-2019-
JUS.
CUARTO: La DÉCIMO TERCERA disposición de la Resolución Administrativa No.
000002-2022-CE-PJ, que fija los valor de la Unidad de Referencia Procesal (URP)
para el año 2022 y aprueban el Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales
para el año 2022, señala lo siguiente: “No se encuentran exonerados del pago de
aranceles judiciales, las empresas del Estado dentro del ámbito del Fondo Nacional
de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE; así como las
empresas regionales o municipales, con excepción de ESSALUD.”; advirtiéndose que
el Banco de la Nación pertenece al ámbito de FONAFE, está obligado a presentar
el arancel correspondiente por presentación de medida cautelar; norma vigente
desde el año 2015, cuando se plantea la Solicitud Cautelar.
De la revisión de los actuados se observa que el banco de la nación no acompaña
el arancel por presentación de mediada cautela, que se emiten desde los
S/. 460.00 Soles, hecho que no fue advertido por el Primer Juzgado Civil de Trujillo; por lo que conforme a lo solicitado, se deberá adjuntar arancel judicial
por solicitud de medida cautelar correspondiente a la cuantía, de conformidad
a lo dispuesto en el Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales para el ejercicio
gravable 2022, en cumplimento de la mencionada resolución administrativa.
QUINTO: Respecto a la contracautela, el Código Procesal Civil señala lo siguiente:
“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión
de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien
puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso,
cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda
causar la ejecución de la medida cautelar. La contracautela puede ser de naturaleza
real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser
admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta
forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida
cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.” (El subrayado es
nuestro).
Al respecto, se advierte que el demandante no ha cumplido con apersonar a su
apoderado con las facultades correspondientes para legalizar su firma; en el
presente caso este Juzgado considera que por el banco de la nación, es una
entidad privada de derecho público, está obligada presentar contráetela.
SEXTO: En ese sentido, del análisis del presente cuaderno cautelar (existiendo un
proceso principal en trámite), PREVIO A ANALIZAR EL FONDO DEL PEDIDO;
corresponde emitir pronunciamiento en relación a los requisitos y/o formalidades
que la ley exige para la presentación de ésta clase de medida cautelar, conforme a
lo expuesto en los considerandos precedentes, se solicita lo siguiente:
1. Adjuntar el arancel judicial por solicitud de medida cautelar
correspondiente a la cuantía, de conformidad a lo dispuesto en el
Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales para el ejercicio gravable
2022.
2. Cumpla con legalizar su firma ante el Especialista Judicial a cargo, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 613° del Código Procesal Civil,
debiendo apersonarse al local del Juzgado dentro del horario de atención
establecido. SÉTIMO: En consecuencia, conforme a lo expuesto en las consideraciones
precedentes, al ser necesario que los requisitos y/o formalidades de toda solicitud
de medida cautelar deben cumplirse para la admisión de la misma y estando a que
la pretensión cautelar no cuenta con los requisitos y formalidades establecidas por
Ley; se resuelve:
Declarar INADMISIBLE la solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE INNOVAR
DENTRO DEL PROCESO, planteada por el BANCO DE LA NACION,
concediéndose a la solicitante el plazo de TRES (3) DÍAS, a efectos de que
subsane las observaciones advertidas en la presente resolución, bajo
apercibimiento de RECHAZARSE la misma. Avocándose al conocimiento del
presente proceso al Juez que suscribe la presente resolución, por mandato
superior. Notifíquese. |
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23° JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SUB ESPECIALIZADO EN TEMAS DE MERCADO
Esq. Av. Nicolas de Pierola con Jr. Rufino Torrico - Sede: Rabanal Backus
EEEEXXXXPPPPEEEEDDDDIIIIEEEENNNNTTTTEEEE :::: 11114444000022223333----2222000011115555----22227777
MMMMAAAATTTTEEEERRRRIIIIAAAA :::: NNNNUUUULLLLIIIIDDDDAAAADDDD DDDDEEEE RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN OOOO AAAACCCCTTTTOOOO AAAADDDDMMMMIIIINNNNIIIISSSSTTTTRRRRAAAATTTTIIIIVVVVOOOO
EEEESSSSPPPPEEEECCCCIIIIAAAALLLLIIIISSSSTTTTAAAA :::: CCCCAAAARRRRLLLLOOOOSSSS AAAALLLLBBBBEEEERRRRTTTTOOOO VVVVEEEERRRRAAAA IIIINNNNGGGGAAAA
DDDDEEEEMMMMAAAANNNNDDDDAAAANNNNTTTTEEEE :::: BBBBAAAANNNNCCCCOOOO DDDDEEEE LLLLAAAA NNNNAAAACCCCIIIIOOOONNNN
DDDDEEEEMMMMAAAANNNNDDDDAAAADDDDOOOO SSSS :::: IIIINNNNDDDDEEEECCCCOOOOPPPPIIII YYYY FFFFLLLLOOOORRRR MMMMAAAARRRRLLLLEEEENNNNYYYY VVVVAAAARRRRGGGGAAAASSSS AAAANNNNTTTTIIIICCCCOOOONNNNAAAA
RRRRaaaazzzzóóóónnnn::::
SSSSeeeeññññoooorrrraaaa MMMMaaaaggggiiiissssttttrrrraaaaddddaaaa:::: En cumplimiento de mis funciones, habiendo asumido el cargo de Especialista Legal a
partir del 08 de mayo del presente año, informo a Usted, que de la revisión de autos y del Sistema
Integrado Judicial SIJ se advierte que existe un escrito pendiente de proveer, el cual ha sido presentado
dentro del plazo otorgado. Es todo cuanto tengo que informar para los fines pertinentes.
Lima, 26 de julio del 2017.
RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN NNNNÚÚÚÚMMMMEEEERRRROOOO OOOOCCCCHHHHOOOO:
Lima, veintiséis de julio del dos mil diecisiete.-
DDDDAAAANNNNDDDDOOOO CCCCUUUUEEEENNNNTTTTAAAA en la fecha, estando a lo expuesto en la razón que antecede, téngase
presente; AAAAllll eeeessssccccrrrriiiittttoooo ddddeeee ffffeeeecccchhhhaaaa qqqquuuuiiiinnnncccceeee ddddeeee mmmmaaaayyyyoooo ddddeeeellll ddddoooossss mmmmiiiillll ddddiiiieeeecccciiiissssiiiieeeetttteeee,,,, pppprrrreeeesssseeeennnnttttaaaaddddoooo ppppoooorrrr eeeellll
ddddeeeemmmmaaaannnnddddaaaannnntttteeee; Que, mediante el presente escrito el demandante cumple son subsanar el
recurso impugnatorio interpuesto, el mismo que reúne los requisitos de admisibilidad y
procedencia dentro del plazo de Ley, conforme a lo señalado en los artículos 364°, 365°,
366°, 368°, 372, 377° y 637° del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria; en
consecuencia, CCCCOOOONNNNCCCCÉÉÉÉDDDDAAAASSSSEEEE el recurso de apelación, SSSSIIIINNNN EEEEFFFFEEEECCCCTTTTOOOO SSSSUUUUSSSSPPPPEEEENNNNSSSSIIIIVVVVOOOO YYYY SSSSIIIINNNN LLLLAAAA
CCCCAAAALLLLIIIIDDDDAAAADDDD DDDDEEEE DDDDIIIIFFFFEEEERRRRIIIIDDDDAAAA, interpuesto por la demandante contra el auto contenido en la
Resolución N° 06, que resuelve declarar FUNDADA LA OPOSICION A MEDIDA CAUTELAR; y
por lo tanto: FFFFÓÓÓÓRRRRMMMMEEEESSSSEEEE eeeellll CCCCuuuuaaaaddddeeeerrrrnnnnoooo ddddeeee AAAAppppeeeellllaaaacccciiiióóóónnnn con copia certificada de las siguientes
piezas procesales: 1111)))) El escrito de solicitud cautelar y sus respectivos anexos; 2222)))) La resolución
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23° JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SUB ESPECIALIZADO EN TEMAS DE MERCADO
Esq. Av. Nicolas de Pierola con Jr. Rufino Torrico - Sede: Rabanal Backus
número UNO de fecha 15 de junio del 2015, con su respectivo cargo de notificación física; 3333))))
La resolución número DOS de fecha 17 de julio del 2015, con sus respectivos tres cargos de
notificación física; 4444)))) Las piezas procesales de fojas 164 a 244; 5555)))) El escrito de fecha 07 de
setiembre del 2015, presentado por INDECOPI; 6666)))) La resolución número CUATRO de fecha
12 de enero del 2016, con sus respectivos cuatro cargos de notificación física y su cargo de
notificación electrónica; 7777)))) El escrito de fecha 19 de febrero del 2016, presentado por el
BANCO DE LA NACION; 8888)))) La resolución número SEIS de fecha 13 de octubre del 2016, con
su respectivos tres cargos de notificación física; 9999)))) El escrito de fecha 24 de octubre del 2016,
presentado por el BANCO DE LA NACION; 11110000)))) La resolución número SIETE, de fecha 31 de
MARZO del 2017, con su respectivo cargo de notificación física y su cargo de notificación
electrónica; y 11111111)))) La presente resolución y sus respectivos cargos de notificación física y
electrónica; EEEEnnnn ccccoooonnnnsssseeeeccccuuuueeeennnncccciiiiaaaa:::: EEEELLLLÉÉÉÉVVVVEEEESSSSEEEE el cuaderno de apelación al Superior Jerárquico con la
debida nota de atención, bajo responsabilidad, inmediatamente sean devueltos los cargos de
notificación. Interviniendo el Especialista Legal que da cuenta por disposición Superior.
NNNNOOOOTTTTIIIIFFFFÍÍÍÍQQQQUUUUEEEESSSSEEEE....----
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VIGÉSIMO TERCER JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUB
ESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
Esq. Av. Nicolas de Piérola con Jr. Rufino Torrico
Sede: Rabanal Backus
EEEEXXXXPPPPEEEEDDDDIIIIEEEENNNNTTTTEEEE NNNN°°°° :::: 11114444000022223333----2222000011115555
EEEESSSSPPPPEEEECCCCIIIIAAAALLLLIIIISSSSTTTTAAAA :::: MMMMAAAAGGGGÁÁÁÁNNNN CCCCOOOOLLLLUUUUMMMMBBBBUUUUSSSS,,,, DDDDAAAAVVVVIIIIDDDD
MMMMAAAATTTTEEEERRRRIIIIAAAA :::: NNNNUUUULLLLIIIIDDDDAAAADDDD DDDDEEEE RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN OOOO AAAACCCCTTTTOOOO AAAADDDDMMMMIIIINNNNIIIISSSSTTTTRRRRAAAATTTTIIIIVVVVOOOO
DDDDEEEEMMMMAAAANNNNDDDDAAAANNNNTTTTEEEE :::: BBBBAAAANNNNCCCCOOOO DDDDEEEE LLLLAAAA NNNNAAAACCCCIIIIÓÓÓÓNNNN
DDDDEEEEMMMMAAAANNNNDDDDAAAADDDDOOOO :::: IIIINNNNDDDDEEEECCCCOOOOPPPPIIII yyyy FFFFLLLLOOOORRRR MMMMAAAARRRRLLLLEEEENNNNYYYY VVVVAAAARRRRGGGGAAAASSSS AAAANNNNTTTTIIIICCCCOOOONNNNAAAA
RRRRaaaazzzzóóóónnnn::::
SSSSeeeeññññoooorrrr MMMMaaaaggggiiiissssttttrrrraaaaddddoooo:::: En cumplimiento de mis funciones, hago de su conocimiento que por las recargadas
labores por motivo de la huelga judicial, doy cuenta en la fecha. Por otro lado, el demandante interpone
recurso de apelación y no adjunta tasa por derecho de notificación y por apelación de autos, porque
manifiesta que se encuentra exonerado por ser una entidad estatal. Es todo cuanto tengo que informar
para los fines de Ley.-
Lima, marzo 31 del 2017
RRRREEEESSSSOOOOLLLLUUUUCCCCIIIIÓÓÓÓNNNN NNNNÚÚÚÚMMMMEEEERRRROOOO SSSSIIIIEEEETTTTEEEE:
Lima, marzo 31 del 2017.-
DDDDAAAADDDDOOOO CCCCUUUUEEEENNNNTTTTAAAA en la fecha; aaaallll eeeessssccccrrrriiiittttoooo ddddeeee ffffeeeecccchhhhaaaa 22224444 ddddeeee ooooccccttttuuuubbbbrrrreeee ddddeeeellll 2222000011116666:::: Que
en el presente escrito el BANCO DE LA NACIÓN, dentro el plazo de ley
interpone recurso de apelación de la Resolución N° 06 que resuelve declarar
fundada la oposición formulada por el INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA
DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL- INDECOPI contra la resolución número dos que concede la
Medida Cautelar de Innovar; y de la revisión del cargo de ingreso de escrito se
precisa que no acompaña el arancel derecho de notificación correspondiente
para cada una de las partes, ni el arancel judicial correspondiente para
interponer recurso de apelación de autos; AAAAllll pppprrrriiiimmmmeeeerrrr oooottttrrrroooossssíííí:::: por presentadas; AAAAllll
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Sede: Rabanal Backus
sssseeeegggguuuunnnnddddoooo oooottttrrrroooossssíííí:::: Con relación a la exoneración del pago de tasas judiciales que
señala que lo está por ser una entidad perteneciente al Poder Ejecutivo
conforme al artículo 3° de la Ley N° 26846; sin embargo el inciso k) del artículo
tercero de la parte resolutiva de la Resolución Administrativa Nº 001-2016-CE-
PJ de fecha ocho de enero del dos mil dieciséis y publicada en el Diario Oficial
“El Peruano” el doce de enero del mismo año (Cuadro de Valores de los
Aranceles Judiciales para el Ejercicio Gravable 2016) establece: “No se
encuentran exonerados del pago de aranceles judiciales, las empresas del
Estado, con accionariado íntegramente público o mayoritariamente público que
se encuentran dentro del ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado FONAFE (…)”; que el Banco de Nación
forma parte del FONAFE por tanto de conformidad con el artículo 367° del
Código Procesal Civil SE RESUELVE:
Declarar IIIINNNNAAAADDDDMMMMIIIISSSSIIIIBBBBLLLLEEEE el recurso de apelación, por tanto CCCCUUUUMMMMPPPPLLLLAAAA con
presentar la tasa por derecho de notificación para cada una de las partes, y el
arancel judicial para interponer recurso de apelación de autos en el plazo de
CCCCIIIINNNNCCCCOOOO DDDDIIIIAAAASSSS,,,, bajo apercibimiento de declarar por rechazado.
AAAAllll eeeessssccccrrrriiiittttoooo ddddeeee ffffeeeecccchhhhaaaa 00005555 ddddeeee eeeennnneeeerrrroooo ddddeeeellll 2222000011117777:::: A lo solicitado por el INDECOPI
estese a lo resuelto en la Resolución N° SEIS que declara fundada la oposición
y deja sin efecto la medida cautelar; decisión que ha sido materia de recurso de
apelación, declarado inadmisible por esta resolución y que de ser subsanada
se concedería sin efecto suspensivo, como lo regula el último párrafo del
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artículo 637 del Código Procesal Civil. Interviniendo el Especialista Legal que
da cuenta por disposición superior. Por esta única vez, se deja constancia de la
severa llamada de atención verbal al especialista por la excesiva demora
incurrida, y se le exhorta a dar cuenta de los escritos dentro del plazo de ley; de
lo contrario se pondrá en conocimiento del órgano de Control para las
sanciones disciplinarias respectivas de ser el caso. NNNNOOOOTTTTÍÍÍÍFFFFÍÍÍÍQQQQUUUUEEEESSSSEEEE eeeennnn eeeellll ddddííííaaaa yyyy
bbbbaaaajjjjoooo rrrreeeessssppppoooonnnnssssaaaabbbbiiiilllliiiiddddaaaadddd ffffuuuunnnncccciiiioooonnnnaaaallll ddddeeeellll sssseeeerrrrvvvviiiiddddoooorrrr OOOOssssccccaaaarrrr GGGGuuuueeeevvvvaaaarrrraaaa SSSSaaaallllaaaassss....----
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VIGÉSIMO TERCER JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CON SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
Esquina Nicolas de Pérola com Rufino Torrico – Sede RABANAL BACKUS
EXPEDIENTE : 14023-2015-27
DEMANDANTE : BANCO DE LA NACION
DEMANDADOS : INDECOPI Y OTRO
ESPECIALISTA : RAISA L. FLORES BOCANEGRA
RESOLUCIÓN NÚMERO SEIS:
Lima, trece de octubre de dos mil dieciséis.-
DADO CUENTA en la fecha; AUTOS Y VISTOS; y, ATENDIENDO:
PRIMERO: El artículo 637° del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al caso
de autos, dispone: “(…) Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede
formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma
conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa
pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.
De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución
que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.” (El subrayado es
nuestro); en ese sentido, lo que se pretende con dicho acto procesal es generar la
posibilidad de contradictorio en un proceso cautelar, permitiendo al afectado con la
medida cautelar ejercer su derecho de defensa.
SEGUNDO: El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, mediante escrito del siete de setiembre de
dos mi quince, formula OPOSICIÓN, solicitando se deje sin efecto la resolución
número dos, que concede la medida cautelar a favor del BANCO DE LA NACIÓN,
alegando:
1 (cid:1) El Juzgado ha violentado su derecho al Debido Proceso, debido a que la
resolución número dos adolece de error de fundamentación, careciendo de
la motivación adecuada, requisito obligatorio en toda decisión jurisdiccional;
no dando a conocer las razones o los fundamentos legales que consideró se
encontraban presentes en la solicitud del banco, los presupuestos legales de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
(cid:1) El Juzgado ha interpretado de forma errónea el presupuesto de verosimilitud
del derecho invocado, ya que ha considerado que con el solo hecho de
existir un procedimiento coactivo, es suficiente para declarar que existe
verosimilitud en el derecho, siendo que para que exista se requiere de
factores adicionales, sin llegar a analizar el fondo de la controversia.
(cid:1) De la lectura de la solicitud cautelar, ésta gira en torno a los mismos
fundamentos y hechos invocados en su escrito de demanda, no habiéndose
aportado ningún dato nuevo ni prueba con la cual pueda hacer creer al
Juzgador que el derecho le asiste y que le correspondía la concesión de la
medida cautelar.
(cid:1) INDECOPI tiene la verosimilitud del derecho al contar con tres resoluciones
administrativas expedidas por sus Órganos Resolutivos de forma autónoma
respetando en todo momento el debido procedimiento administrativo que
encontró responsabilidad en la ahora demandante por los hechos que ahora
pretende desvirtuar.
(cid:1) La existencia de una resolución pendiente de ejecución, no es producto de
una arbitrariedad de la administración pública, sino todo lo contrario, pues
obedece a que el actual demandante infringió los derechos de los
consumidores, motivo por el cual en el procedimiento instaurado en su
contra, se le encontró responsable y fue sancionada, calificando su conducta
como grave.
TERCERO: La solicitante con escrito del siete de setiembre de dos mil quince,
absuelve el traslado de la medida cautelar argumentando:
2 (cid:1) De la resolución número dos del diecisiete de julio de dos mil quince se
aprecia que el Juzgado de origen ha fundamentado cada uno de los
requisitos indispensables para aceptar una medida cautelar, además de
encontrarse debidamente fundamentados, ha citado doctrina en la cual
ampara su decisión, motivo por el cual el fallo se encuentra debidamente
motivado.
(cid:1) Con relación a la verosimilitud del derecho invocado, con la pruebas que
aportaron en el proceso judicial y en la solicitud cautelar ha demostrado que
su pretensión tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada la
demanda de nulidad de resolución administrativa, considerando que el
INDECOPI emitió decisiones absolutamente arbitrarias e ilegales, al no
valorar debidamente las pruebas aportadas dentro del procedimiento
administrativo, vulnerando los principios del Debido Procedimiento y de
Verdad Material.
(cid:1) La instancia administrativa debió actuar y valorar debidamente las pruebas
presentadas a lo largo del procedimiento administrativo, más aún cuando la
producción y valoración de las pruebas estas vinculadas a la motivación de
las decisiones y al resultado, dado que su consideración definirá el sentido
de la decisión final.
(cid:1) Con relación al peligro en la demora, el Juzgado bien señala que existe la
posibilidad de que si no se suspende la ejecución coactiva respecto de la
sanción administrativa, la actora se vería obligada a cancelar la multa, con lo
cual tendría que desembolsar una suma de dinero, ocasionándose un
perjuicio irreparable para el ejercicio oportuno de sus derechos; asimismo
resulta razonable y amparable la solicitud cautelar solicitada, teniendo en
cuenta los argumentos expuestos en la resolución numero dos del trece de
agosto de dos mil quince, en el presente escrito, en la demanda y en la
solicitud cautelar.
3 CUARTO: El Primer Juzgado Especializado Civil – Trujillo de la Corte Superior de
Justicia de la Libertad concedió Medida Cautelar de Innovar principalmente por los
siguientes fundamentos: “(…) Así, analizando el caso, existe la apariencia del derecho
reclamado por parte del peticionarte de la medida cautelar, toda vez que de las documentales
aparejadas al presente escrito cautelar, se apreciaría el cuestionamiento de unos
pronunciamientos [resoluciones administrativas] al interior de un Procedimiento de Ejecución
Coactiva el cual se inició como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la
Resolución N° 0207-2014/PS0-INDECOPI-LAL del 30.04.2014; mediante el cual se dispuso
sancionar al Banco de la Nación con una multa ascendente a 05 UIT’s, resolución que fue
confirmada por el INDECOPI a través de la Resolución N° 00766-2014/INDECOPI-LAL del
20.08.2014; siendo que, posteriormente, fue materia de Recurso de Revisión ante el Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, la cual declaró improcedente el
mismo a través de la Resolución N° 4109-2014/SPC-INDECOPI de fecha 26.11.2014. (…) Siendo
así, teniendo en cuenta que la Resolución N° 4109-2014/SPC-INDECOPI de fecha 26.11.2014,
Resolución N° 00766-2014/INDECOPI-LAL del 20.08.2014 y la Resolución Final N° 0207-
2014/PS0-INDECOPI-LAL del 30.04.2014, las cuales habrían sido emitidas dentro de un
procedimiento de Ejecución Coactiva, y que son materia de de cuestionamiento a través de un
Proceso Contencioso Administrativo conforme se apreciaría de la demanda [FOLIO 227-242] y la
resolución que admitió a trámite la demanda [FOLIO 243-244]; y estando al dispositivo legal antes
invocado numeral 23.3 del artículo 23° de la Ley N° 26979 -Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva-
, modificado mediante Ley N° 30185, es que resulta verosímil el derecho que invoca la parte
peticionante de la medida cautelar. (…)”; de lo que se observa que el Juzgado de origen
se basó en lo dispuesto en el artículo 23.1 de la Ley N° 26979 – Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva que dice: “El procedimiento de ejecución
coactiva puede ser sometido a un proceso que tenga por objeto exclusivamente la
revisión judicial de la legalidad y cumplimiento de las normas previstas para su
iniciación y trámite para efectos de lo cual resultan de aplicación las disposiciones
que se detallan a continuación: (…)” 23.3. La sola presentación de la demanda de
revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de
ejecución coactiva, hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la
Corte Superior, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 16, numeral 16.5 de la
presente Ley. (…); sin embargo no resultaría aplicable puesto que no es materia de
4 autos la revisión del procedimiento de ejecución coactiva, sino el procedimiento
administrativo en el que se expidieron la Resolución N° 4109-2015/SPC-INDECOPI,
la Resolución N° 00766-2014/INDECOPI-LAL y la Resolución Final N° 0207-
2014/PS0-INDECOPI-LAL impugnadas en la demanda; por lo que se procede a
evaluar la verosimilitud del derecho que se invoca.
QUINTO: El artículo 125° de la Ley N° 29571 del Código de Protección y Defensa
del Consumidor señala: “(…) La Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi
o la comisión con facultades desconcentradas en esta materia, según correspondía
constituye la segunda instancia administrativa en este procedimiento sumarísimo
(…) Excepcionalmente, hay lugar a recurso de revisión ante la Sala competente en
materia de protección al consumidor del Tribunal del Indecopi, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley núm. 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General. Su finalidad es revisar si se han dejado de aplicar o aplicado
erróneamente las normas del presente Código, o no se han respetado los
precedentes de observancia obligatoria por ella aprobados.”; y el artículo 126: “El
procedimiento sumarísimo que establece el presente subcapítulo desarrolla su
trámite de conformidad con las siguientes reglas (…) c. La resolución de la
correspondiente comisión o, de ser el caso, del Tribunal da por agotada la vía
administrativa.”
De lo que se desprende que se agota la vía administrativa con lo resuelto por la
Comisión de Protección al Consumidor como segunda instancia administrativa;
empero de optarse por formular recurso de revisión el acto administrativo expedido
por el Tribunal causa estado; y solo cabe cuando se cuestiona la inaplicación o
aplicación errónea de las normas del Código o no se ha respetado los precedentes
de observancia obligatoria; por lo que de impugnarse vía acción contencioso
administrativa la controversia se limita a ello.
5 SEXTO: La Resolución N° 4109-2014/SPC-INDECOPI, que desestima el Recurso de
revisión se ampara en lo siguiente: “(…) 11. Así, pese a que el recurrente menciona en su
recurso un presunto error de derecho consistente en la correcta interpretación de los
artículos 18° y 19° del Código, de una lectura integral de los alegatos del Banco se puede
deducir claramente que su pretensión es la revisión de aquellas cuestiones que ya han sido
merituadas, valoradas y juzgadas por las instancias previas, con la finalidad de que esta
Sala analice su responsabilidad respecto de las operaciones de transferencia cargadas a la
cuenta de la denunciante. 12 Al respecto, es importante señalar que en vía de revisión está
descartada la evaluación de circunstancias puramente fácticas, pues la Sala debe hacer
suyo el razonamiento de la Comisión sobre las cuestiones dilucidadas en el procedimiento,
centrando su análisis exclusivamente en la calificación jurídica de estas por la segunda
instancia administrativa. (…)”.
SÉTIMO: El Banco de la Nación, en el recurso de revisión, a folios veintinueve,
señala: “(…), consideramos que el deber de idoneidad, debió ser analizado por la Comisión
a la luz de los términos y condiciones plateadas por BN y lo aceptado por el usuario en el
contrato de servicio de cuentas de ahorros, y no en virtud a la falta de una carga
probatoria “extraordinaria” exigida al proveedor en el sentido que acredite que la
operación cuestionada fue de responsabilidad del usuario del servicio. (…), consideramos
que la Comisión interpretó erróneamente los alcances del deber de idoneidad de la
prestación del servicio cuestionado, pues que la usuaria del servicio no reconozca como
suya una transacción de retiro por ventanilla y cajero automático no constituye por sí sola
una infracción al deber de idoneidad, cuando el proveedor ha brindando el servicio dentro
de los términos y condiciones pactados por las partes y ha cumplido con aportar los medios
probatorios que están dentro de su competencia para acreditar el cumplimiento de dichos
mecanismos de seguridad que validan ese tipo de operaciones. (…), cuestionamos la
interpretación brindada por la Comisión y la imputación de responsabilidad administrativa
a BN, toda vez que desconocer lo pactado por las partes en el contrato de servicio de
cuentas de ahorros, vulneraria la libertad contractual, ello porque los términos y
condiciones determinados por el Banco estaban dirigidos a establecer responsabilidad por
el uso del servicio de la tarjeta de débito, responsabilidad que como se deduce del
conocimiento de las claves secretas, corresponde recaer exclusivamente sobre la esfera de
6 la cliente titular de la misma por ser la única que tiene conocimiento de dichas claves,
evitando con ellos de la actuación sin responsabilidad de una de las partes cuando tiene
dominio del hecho.” (El subrayado es nuestro).
OCTAVO: El artículo 18° del Código de Protección y Defensa del Consumidor – Ley
N° 29571, dispone: “Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un
consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera
ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias
de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio,
entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La idoneidad es
evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud
para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Las
autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un
producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen
de responsabilidad al proveedor frente al consumidor.”; el artículo 19°: “El
proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios
ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o
del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la
publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido
y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.” (El
subrayado es nuestro).
NOVENO: De lo anteriormente expuesto al parecer la actora estaría cuestionando
el razonamiento de la Autoridad Administrativa al aplicar el artículo 19° del Código
de Protección y Defensa del Consumidor, pretendiendo se valore nuevamente los
medios probatorios aportados en sede administrativa, como los términos y
condiciones del contrato de servicios de cuentas de ahorro y otros, que
demostrarían el cumplimiento de los mecanismos de seguridad que validan las
operaciones y no en virtud que no han probado la regularidad de las transacciones,
es decir si éstas se efectuaron con la presencia física de la tarjeta de débito y la
7 digitación de la clave secreta; no observándose, por el momento, cuál sería la
correcta interpretación de la norma que no se tuvo en cuenta o que norma del
Código se dejó de aplicar; no acreditándose por tanto la verosimilitud del derecho
invocado, por lo que debe amparase la oposición planteada; en consecuencia,
SE RESUELVE:
Declarar FUNDADA LA OPOSICIÓN formulada por el INSTITUTO NACIONAL DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL- INDECOPI contra la resolución número dos que concede la Medida
Cautelar de Innovar; en consecuencia DÉJESE SIN EFECTO y consentida o
ejecutoriada que sea la presente, ARCHÍVESE definitivamente los autos,
remitiéndose al Archivo Central de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Interviniendo la Especialista Legal que da cuenta por disposición Superior.
Notifíquese.-
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Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Vigésimo Tercer Juzgado Contencioso Administrativo
con Sub Especialidad en Temas de Mercado
Avenida Nicolás de Piérola N.° 608 cruce con jirón Rufino Torrico N.° 837, piso 4 de la sede “Rabanal Backus” en el
distrito de Cercado de Lima-Lima
EXP. EJE N.° : 14023-2015-27-1801-JR-CA-23
Materia : Nulidad de Resolución o Acto Administrativo
Jueza : Edwin Bautista Dipaz
Especialista Legal : David Alejandro Reyes Montero
Solicitante : Banco de la Nación
Afectado : INDECOPI
RAZÓN
SEÑOR MAGISTRADO
En cumplimiento de mis funciones, informo a Usted lo siguiente: 1) Que, el día 08
de marzo del 2023, por disposición superior, se me ha asignado la presente
solicitud cautelar pendiente de calificación. Es todo cuanto tengo que informar a
Usted para los fines pertinentes; 2) Que, de la revisión del seguimiento del
expediente judicial principal signado con código 14023-2015-0-1801-JR-CA-23 en el
Sistema Integrado Judicial-SIJ, se advierte que por Resolución Número
DIECISIETE de fecha veintisiete de diciembre del dos mil veintidós, la Sala resolvió
confirmar la Resolución Número Diez a través de la cual se DECLARÓ
INFUNDADA en todos los extremos la demanda interpuesta por el BANCO DE LA
NACIÓN, contra INDECOPI y Flor Marleni Vargas Anticona; y, 3) Que, mediante
Resolución Número 02 del día 10 de mayo de 2018, la Quinta Sala Especializada
en lo Contencioso Administrativo Sub Especialidad en Temas de Mercado declaró
la nulidad de lo actuado en el presente proceso cautelar hasta la Resolución Nro.
DOS de fecha 17 de julio de 2015 y dispuso se emita nueva resolución. Es todo
cuanto tengo que informar a Usted para los fines pertinentes.
Lima, 3 de abril de 2023
RESOLUCIÓN NÚMERO: DOCE
Lima, tres de abril del dos mil veintitrés. -
PUESTOS LOS AUTOS A DESPACHO.- Estando a la razón que
antecede, téngase presente; y al Escrito N° 57384-2022 del 20 de junio del 2022
y al Escrito N° 69660-2022 de fecha 19 de julio de 2022, presentados por el
solicitante Banco de la Nación.- A lo expuesto: .- Téngase presente, Y,
ATENDIENDO:
Primero: Que, el Banco de la Nación S.A. solicita Medida Cautelar de No
Innovar dentro del proceso contra el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI y contra
Flor Marleni Vargas Anticona, con el objeto: “Se ordene la suspensión de los
efectos de la Resolución N° 4109-2014/SPC-INDECOPI de fecha 26.11.14 emitida
por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intectual que
declaró improcedente el recurso de revisión interpuesto, así como Resolución N°
00766-2014/INDECOPI-LAL del 20.08.14 emitida en segunda instancia por la
Comisión de la Oficina Regional del INDECOPI La Libertad que a su vez confirmó la
resolución de primera instancia, y de la Resolución Final N° 0207-2014/PS0-
INDECOPI-LAL del 30.04.14, con la que declarara fundada la denuncia y sanciona
al Banco -entre otros- con el pago de una multa de 05 UIT’s (…)”.
Página 1 de 4 Segundo: Respecto a las medidas cautelares, de conformidad con el artículo 38°
del TUO de la Ley N° 27584: “La medida cautelar podrá ser dictada antes de
iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la
eficacia de la decisión definitiva. Para tal efecto, se seguirán las normas del
Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley” (el énfasis
es agregado)
Tercero: El artículo 35° de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, dice: “La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un
proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la
decisión definitiva. Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil
con las especificaciones establecidas en esta Ley”,
Y el T.U.O del Código Procesal Civil establece:
“ Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la
eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar (...)”.
“ Características de la medida cautelar.-
Artículo 612.- Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es
provisoria, instrumental y variable”
Cuarto: Sobre las características de la verosimilitud en el derecho e
instrumentalidad de la medida cautelar; Monroy, J.1 explica: “a) Lo verosímil es
aquello que parece que es, es decir, lo que guarda apariencia de ser algo, sin que
necesariamente afirmemos que es aquello que parece. Cuando se pide una medida
cautelar, el juez debe esperar del peticionante que éste lo persuada que aquello
que pretende en su demanda va a ser aceptado por el juez al final del proceso. La
persuación no tiene que ser definitiva, si así fuera, el juez debería sentenciar tan
sólo al recibir la demanda v la medida cautelar; como no es así, la medida debe ser
provisional y permitir al juez considerar la posibilidad que la demanda va a ser
amparada al final del proceso, por lo que resulta pertinente asegurar el
cumplimiento del falle. Por eso, el juez debe conceder una medida cautelar, sólo
cuando el peticionante le presente una apariencia de derecho que Jo persuada de
un futuro resultado favorable. Este requisito - la apariencia de derecho - puede estar
contenido en un instrumento público, un instrumento privado o de pronto, en la
contundencia con que están descritos los hechos que sustentan la pretensión en la
demanda. En cualquier caso, se trata de un requisito cuya evaluación no es posible
normarla, sólo está sometida a la decisión del juzgador que, para no ser arbitraria,
deberá estar expresada en la resolución cautelar o en la denegatoria.”
Agrega: “b) Otro rasgo de la medida cautelar es su instrumentalidad. Esto significa
que la medida es expedida para servir a otro objetivo más importante, no es un fin
en sí misma. En este caso, la medida es un instrumento del fallo definitivo, está al
servicio de él, existe sólo para asegurar su cumplimiento. Esta es la razón por la
que una vez expedido el fallo, la medida cautelar deja de existir, incluso algunas
veces sirve como punto de partida del proceso de ejecución del fallo. Otras veces,
1 Monroy, J. El Juez Nacional y la Medida Cautelar. P. 43. Recuperado de
file:///C:/Users/pjudicial/Downloads/14196-Texto%20del%20art%C3%ADculo-56495-1-10-20151109.pdf
Página 2 de 4 dejará de existir cuando ya no sea posible se produzca un fallo, por ejemplo,
cuando el actor se desiste de su pretensión.” 2
En el Exp. 36425-99, Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos 06/04/00
se indica: “Toda medida cautelar está destinada a asegurar el cumplimiento de la
decisión definitiva; significando ello, que tiene sustento y razón de ser, si está
destinada a asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de
tal manera que si la pretensión demandada en este último es desestimada entonces
la medida cautelar deja de tener su razón de ser y vigencia.”3 (El subrayado es
nuestro).
A mayor abundamiento cabe citar a Calamandrei4 que desarrolla: “(...) en las
providencias cautelares, más que la finalidad de actuar del derecho, es la finalidad
inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a
su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es en relación al derecho
sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar el
eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son
un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las
providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea
elevada, por así decirlo, al cuadrado; son en efecto de una manera inevitable, un
medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es
un medio para la actuación del derecho; esto es, en relación a la finalidad última de
la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.”
Por consiguiente, las medidas cautelares por su carácter provisorio e instrumental
dependen de la existencia de un proceso principal, estando subordinadas a lo que
se fuera a resolver en el; y al ser accesorias, de haberse concedido se mantienen,
mientras exista apariencia de verdad en el derecho invocado; de no ser así es
dejada sin efecto.
Quinto: Que, conforme a lo informado en la razón que antecede, revisado el
Sistema Integrado Judicial -SIJ- del Poder Judicial se verifica que en el Expediente
N° 14023-2015-0-1801-JR-CA-23 (principal), se ha expedido RESOLUCIÓN
NÚMERO DIECISIETE,(Sentencia de Vista) de fecha veintisiete de diciembre de
dos mil veintidós, que Confirma la Sentencia (Resolución Número Diez) que
DECLARA INFUNDADA la demanda interpuesta por el BANCO DE LA NACIÓN
contra INDECOPI y FLOR MARLENI VARGAS ANTICONA, la misma que se anexa
al presente expediente cautelar en copia certificada.
Sexto: En tal sentido, estando a que ha sido desestimada la demanda, dando la
razón jurídica y fáctica a la parte demandada, ha dejado de existir verosimilitud en
el derecho invocado; y dado el carácter provisorio e instrumental de la medida
cautelar ha perdido su finalidad, esto es, la de garantizar la eficacia de lo que se
fuera a resolver en el principal; debiendo seguir la suerte de éste; por tanto,
corresponde rechazar la medida cautelar.
En consecuencia, por los fundamentos expuestos SE RESUELVE:
2 Monroy, J. El Juez Nacional y la Medida Cautelar. P.45. file:///C:/Users/pjudicial/Downloads/14196-
Texto%20del%20art%C3%ADculo-56495-1-10-20151109.pdf
3 Citada en Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Lima 2005, T. 6. p. 657).
4 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Buenos Aires, El Foro,
1996, p. 45.
Página 3 de 4 RECHAZAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR – dentro
del proceso - planteada por la empresa solicitante BANCO DE LA NACIÓN, contra
el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual – INDECOPI y contra FLOR MARLENI VARGAS
ANTICONA. Consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolución,
devuélvase a la parte interesada los Anexos (siempre y cuando hayan sido
adjuntados de forma física y original) de la solicitud de Medida Cautelar al tercer día
hábil de notificado; y, archívese definitivamente los actuados.
Interviniendo la Señora Juez Titular que suscribe; y, el Especialista Legal que da
cuenta por disposición Superior; NOTIFÍQUESE.-
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Eres un asistente legal de IA servicial y respetuoso. Y siempre que te hagan una pregunta sobre Expediente tienes que responderla desde aquí | 23° JUZGADO CONT. ADM. SUB ESPEC. TEMAS DE MERCADO
EXPEDIENTE : 14023-2015-27-1801-JR-CA-23
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
JUEZ : BAUTISTA DIPAZ, EDWIN
ESPECIALISTA : LUJAN JARA, JUAN ANDRES
DEMANDADO : INDECOPI
VARGAS ANTICONA, FLOR MARLENY
DEMANDANTE : BANCO DE LA NACION
RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ:
Lima, 18 de mayo de dos mil veintidós.
DADO CUENTA en la fecha; AUTOS y VISTOS: Con la Resolución Número DOS,
del 10 de mayo del dos mil dieciocho, la Quinta Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo Sub Especialidad en Temas de Mercado, declara nulo
lo actuado hasta el auto que admite la solicitud cautelar (RES. NRO. 2), del 17 de
julio de dos mil quince, emitida por el Primer Juzgado Civil de Trujillo; y repone la
causa al estado que corresponde, ordenando que se proceda a calificar
nuevamente la solicitud cautelar; y, atendiendo:
PRIMERO: Para acceder al instituto de la Medida Cautelar debe cumplirse con los
requisitos previstos en el artículo 38° del Decreto Supremo No. 011-2019-JUS,
Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo modificado por el Decreto Legislativo No. 1067: “La medida cautelar
se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere
adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, (…).”; en concordancia con
el tercer párrafo del artículo 608° del Código Procesal Civil que dice: “(…) La
medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión
definitiva.”
SEGUNDO: Conforme se aprecia del petitorio de la solicitud cautelar contenida en
el escrito que corre de fojas 177 a 193, BANCO DE LA NACIÓN solicita se le
conceda MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA a efecto de que se suspendan los
efectos de la Resolución No. 4109-2014/SPC-INDECOPI, que declaró
improcedente el recurso de revisión interpuesto, así como la Resolución No.
00766-2014/INDECOPI-LAL, que a su vez confirmó la resolución de primera
instancia, y la Resolución Final No. 0207-2014/PSO-INDECOPI-LAL, con la que se
declaró fundada la denuncia y sanciona al Banco entre otros, con el pago de una multa de 5 UIT, resoluciones impugnadas en el proceso principal; y como
consecuencia de la suspensión solicitada, solicitan además se ordene la
suspensión de los actos de ejecución coactiva iniciados por INDECOPI a través del
área de Ejecución Coactiva en el Expediente No. 20150000001400, en donde se
les requiere con la Esquela No. 000583-2015/GAF-AEC-INDECOPI del 11 de
mayo de 2015 iniciada por el INDECOPI en la cual se les ordena el cumplimiento
espontáneo de la multa impuesta, bajo apercibimiento de iniciarse el procedimiento
de ejecución coactiva.
TERCERO: En esa orden de idea, se desglosa que la solicitud de medida cautelar
importa un prejuzgamiento, es provisoria, instrumental y variable; además, la
sumariedad es característica de toda medida cautelar, lo cual implica menores
exigencias para su admisibilidad - debido a la simpleza estructural de este proceso,
en el que no existe bilateralidad ni contradicción-; sin embargo, ello no implica que
se deba dejar de exigir ciertos requisitos mínimos para su trámite.
Para la calificación inicial y admisión de una medida cautelar ésta debe contar con
los requisitos contenidos en los artículos 610°, 611°, 613° (artículo modificado por
el artículo único de la Ley N.° 29384), 635°, 640° y demás pertinentes
establecidos por el Código Procesal Civil (norma aplicable de manera supletoria al
presente proceso); además, de lo preceptuado en el artículos 36° de la Ley No.
27584 en concordancia con el artículo 38° del Decreto Supremo No. 011-2019-
JUS.
CUARTO: La DÉCIMO TERCERA disposición de la Resolución Administrativa No.
000002-2022-CE-PJ, que fija los valor de la Unidad de Referencia Procesal (URP)
para el año 2022 y aprueban el Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales
para el año 2022, señala lo siguiente: “No se encuentran exonerados del pago de
aranceles judiciales, las empresas del Estado dentro del ámbito del Fondo Nacional
de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE; así como las
empresas regionales o municipales, con excepción de ESSALUD.”; advirtiéndose que
el Banco de la Nación pertenece al ámbito de FONAFE, está obligado a presentar
el arancel correspondiente por presentación de medida cautelar; norma vigente
desde el año 2015, cuando se plantea la Solicitud Cautelar.
De la revisión de los actuados se observa que el banco de la nación no acompaña
el arancel por presentación de mediada cautela, que se emiten desde los
S/. 460.00 Soles, hecho que no fue advertido por el Primer Juzgado Civil de Trujillo; por lo que conforme a lo solicitado, se deberá adjuntar arancel judicial
por solicitud de medida cautelar correspondiente a la cuantía, de conformidad
a lo dispuesto en el Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales para el ejercicio
gravable 2022, en cumplimento de la mencionada resolución administrativa.
QUINTO: Respecto a la contracautela, el Código Procesal Civil señala lo siguiente:
“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión
de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien
puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso,
cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda
causar la ejecución de la medida cautelar. La contracautela puede ser de naturaleza
real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser
admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta
forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida
cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.” (El subrayado es
nuestro).
Al respecto, se advierte que el demandante no ha cumplido con apersonar a su
apoderado con las facultades correspondientes para legalizar su firma; en el
presente caso este Juzgado considera que por el banco de la nación, es una
entidad privada de derecho público, está obligada presentar contráetela.
SEXTO: En ese sentido, del análisis del presente cuaderno cautelar (existiendo un
proceso principal en trámite), PREVIO A ANALIZAR EL FONDO DEL PEDIDO;
corresponde emitir pronunciamiento en relación a los requisitos y/o formalidades
que la ley exige para la presentación de ésta clase de medida cautelar, conforme a
lo expuesto en los considerandos precedentes, se solicita lo siguiente:
1. Adjuntar el arancel judicial por solicitud de medida cautelar
correspondiente a la cuantía, de conformidad a lo dispuesto en el
Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales para el ejercicio gravable
2022.
2. Cumpla con legalizar su firma ante el Especialista Judicial a cargo, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 613° del Código Procesal Civil,
debiendo apersonarse al local del Juzgado dentro del horario de atención
establecido. SÉTIMO: En consecuencia, conforme a lo expuesto en las consideraciones
precedentes, al ser necesario que los requisitos y/o formalidades de toda solicitud
de medida cautelar deben cumplirse para la admisión de la misma y estando a que
la pretensión cautelar no cuenta con los requisitos y formalidades establecidas por
Ley; se resuelve:
Declarar INADMISIBLE la solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE INNOVAR
DENTRO DEL PROCESO, planteada por el BANCO DE LA NACION,
concediéndose a la solicitante el plazo de TRES (3) DÍAS, a efectos de que
subsane las observaciones advertidas en la presente resolución, bajo
apercibimiento de RECHAZARSE la misma. Avocándose al conocimiento del
presente proceso al Juez que suscribe la presente resolución, por mandato
superior. Notifíquese. |