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광업권이전등록말소청구사건

4291민공1238

선고

서울고법

민사

민사제1부판결 : 확정

필요적 공동소송에 있어 원고의 청구를 인낙한 공동피고중 1인과 타피고들을 분리하여 판결함의 적부

공동광업권자들 명의의 이전등록의 말소를 청구하는 소송은 등록명의자 전원을 피고로 하여야 할 필요적 공동소송에 해당한다 할 것인바, 공동피고중 1인의 인낙은 타피고등에게 불이익한 행위로서 하등효력을 발생할 수 없는 것임에도 공동피고중 1인의 인낙을 유효한 것으로 취급하여 인낙조서를 작성한 후 동인에 대한 소송을 타피고등의 소송과 분리하여 종료된 것으로 처리하고 타피고등에 대하여만 판결을 선고한 것은 위법하다.

구 민사소송법 제62조

【원고, 피공소인】 유창물산주식회사 외 1인 【피고, 공소인】 양춘선 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4291민852 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 본건을 서울지방법원에 환송한다. 【이 유】 우선 피고등의 본안전항변에 대하여 안컨대 본건 소송의 목적은 피고 양춘선, 동 안원종 급 원심상 피고 윤창은 그리고 소외 장봉수 공동명의로 되어 있는 강원도 삼척군 상장동 소재석탄 281헥타 등록번호 제27272호 광구에 대한 단기 4286.4.18. 수부 제228호 동 일자 증여에 의한 이전등록 급 강원도 삼척군 상장면 소위면 소재 석탄 251헥타 등록번호 제27293호 광구에 대한 단기 4286.5.8. 수부 제327호 동월 5.자 증여에 의한 이전등록의 말소를 청구하는데 있음은 일건 기록에 징하여 명백한 바이므로 본건 소송은 우 등록명의자 전원을 피고로 하여야 할 필요적 공동소송에 해당한다 할 것인바 본건 원고등은 우 등기명의자중 소외 장봉수를 대위하여 제소하는 소송임이 또한 등록상 명백하므로 우 장봉수를 제외한 타등록명의자 전원을 공동피고로 한 본건 소는 적법하며 우 공동피고중 일인의 인낙은 타 피고등에게 불이익한 행위로서 하등 효력을 발생할 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 우 공동피고중 윤창은의 인낙을 유효한 것으로 취급하여 인낙조서를 작성한 후 동 피고에 대한 소송을 타 피고등과 분리하여 종료된 것으로 처리하고 잔여 피고 양춘선, 동 안원종에 대하여만 원판결을 언도하였음이 또한 기록상 명백하다. 그러므로 원판결은 이 점에 있어서 위법이 있으므로 기여의 점에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 취소하고 본건을 서울지방법원에 환송함이 타당한즉 민사소송법 제387조, 제389조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고등(공소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고등(피공소인)의 소를 각하한다. 소송비용은 원고등의 부담으로 한다는 판결을 구하나 만약 이것이 이유없다면 원판결을 취소한다. 본건을 서울지방법원에 환송한다는 판결을 구하고 원고등 소송대리인은 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상 주장과 증거방법은 피고등 소송대리인에 있어서 본안전 항변으로 민법 제423조에 있어서 채권자에게 부여한 대위소권은 채무자가 기 권리를 행사하지 안하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 이를 대위행사하는데 불과한 것이므로 채무자가 이미 기 권리를 행사하였다면 기 결과의 양부 여하를 불문하고 채권자가 다시 이를 행사할 수 없는 것이며 또 채무자가 기 권리를 행사하지 아니하므로 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 대위권의 행사로서 대위소송을 제기한 경우라 할지라도 대위소송제기의 사실을 채무자에 통지하지 아니하였으므로 채무자가 그런 사실을 모르고 권리의 행사로서 제3채무자에 대하여 소를 제기하였을 경우에는 먼저 제기한 대위소송은 부적법하게 되는 것이다. 그런데 본소는 원고 유창물산주식회사가 단기 4285.9.22., 동년 11.5., 급 동 4286.8.28. 전후 3회에 걸쳐 채무자인 소외 장봉수로부터 본건 광업권의 2분지 1을 매수하였고 원고 정순교는 동 4285.4.2. 우 소외 장봉수로부터 본건 광업권의 10분지 2를 양수하였는 바 피고등은 원심상피고 윤창은과 상호공모하여 소외 나재승에게 임치하여 둔 소외 장봉수의 인장을 사취한 다음 동 인장을 모용하고 소외 장봉수 명의의 감업권 증여증서를 위조행사하여 동 4286.4.17.과 동년 5.5. 본건 광업권이전등록을 하였는데 채무자인 소외 장봉수가 제3채무자인 피고등에 대하여 기 권리의 행사를 하지 아니하므로 원고등은 자기채권의 보전책으로 채무자를 대위하여 본소를 제기한다는 것이나 동 4291.4.16. 원고등이 본소를 제기하였음에도 불구하고 소외 장봉수에 대하여 기 통지를 하지 아니하였으므로 동 소외인은 그러한 소제기의 사실을 모르고 동년 7.9. 본건 피고등과 원심상 피고 윤창은 등에 대하여 본건과 동일청구원인으로 광업권이전등록말소청구의 소를 서울지방법원에 제기하였으나 동 소외인 패소의 판결이 내려졌다. 그러므로 원고등의 본소는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못할 것이다. 불연타 하더라도 본건은 원고등이 피고 양명과 원심상 피고 윤창은을 공동피고로 한 필요적 공동소송인데도 불구하고 원심은 우 공동피고중 피고 윤창은의 인낙을 유효한 것으로 취급하여 인낙조서를 작성하고 피고 양명에 대하여만 원판결을 언도한 위법이 있으므로 원판결을 취소하고 본건을 원심에 환송하여야 할 것이라고 진술하고 원고등 소송대리인에 있어서 피고등의 우 본안전항변은 법률상 하등 이유없는 주장이라고 진술한 외에는 원판결 사실란 적시와 같음으로 자에 이를 인용한다. 판사 정영조(재판장) 김황기 김영국

건물철거,대지인도

4291민항485

선고

대법원

민사

판결

하천관리청의 하천구역 확정행위와 동 구역내에 있는 사인토지의 소유권

가. 하천령(폐) 제11조에 의하여 관리청의 하천구역 인정행위가 있는 때에는 종래 사인의 소유지인 구역 내의 토지는 국유로 화하고 소유권이 소멸된다 할 것이며 이 경우 하천구역으로 인정한 토지가 기등기의 토지에 속할 시는 관리청은 지체 없이 그 등기말소를 등기소에 촉탁하여야 하나 동 말소등기촉탁의 유무는 동 구역의 국유화에 하등 소장이 없다 나. 하천은 국유이므로 하천의 부속물인 제방공사에 투자소요된 경비 상당의 이득은 나라에 귀속될지언정 하천관리청인 도지사에게 귀속된다고 볼 수 없다

하천령 제1조, 하천령 제11조, 하천령시행규칙 제2조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 【이 유】 하천령 제1조에 의하면 조선총독이 공공의 이해관계상 특히 중요하다고 인정하고 그 명칭과 구간을 특정한 하천에 동령이 적용되고 동령 제1조 제2항 각호에 해당하는 하천 및 수면에도 동령을 준용할 수 있으며 그 준용되는 범위와 절차는 동령시행규칙 제2조에 규정되어 있고 하천의 구역은 동령 제11조에 의하여 관리청이 인정한 것에 의하는바 관리청이 하천구역 확정의 행위가 있을 때에는 종래 사인의 소유지인 구역내의 토지는 국유로 화하고 소유권이 소멸된다 할 것이며 이 경우 하천구역으로 인정한 토지가 기 등기의 토지에 속할 시는 관리청은 지체없이 그 등기의 말소를 등기소에 촉탁하여야 한다(부동산등기법 제102조의3 참조) 동 말소등기 촉탁의 유무는 동 구역의 국유화에 하등 소장이 없다 할 것이다 본건에 있어 일건 기록에 의하면 피고등은 본건 계쟁답이 황무지인 하상이라고 주장하였고 또 그 일부분은 하천부지 점유허가를 수하였다고 주장함에 있는 바 공성부분의 성립을 인정하므로 진정성립을 추인할 수 있는 을 제2호증에 의하면 피고 2의 점유부분은 신천의 하천구역으로 인정되었음은 규지할 수 있을 뿐 불시라 지적도로 추측 또는 제1심 판결 말미 첨부 측량도에 의하여도 본건 계쟁답은 천으로 표시되어 있으므로 원심은 응당 직권으로 본건 계쟁답이 하천령의 적용 내지 준용을 받는 하천의 구역여부를 구명한 후 동령의 적용 내지 준용을 받지 않는 답(또는 원심인정과 같이 대지)임을 확정한 연후에 본안에 관한 심리를 하여야 하거늘 차거에 지하지 아니하고 단지 본건 계쟁답에 대한 등기명의가 원고에게 있다는 사실만으로서 원고의 소유로 단정하고 원고의 청구를 인용하였음은 심리미진이 아니면 하천령의 해석을 그릇친 위법이 있어 도저히 파기를 난면이다 대법관 변옥주(재판장) 김두일 배정현 나항윤 최병석

가옥명도

4291민상437

선고

대법원

민사

판결

본안소송 판결시까지의 행정처분의 집행을 정지한 결정의 효력

법원이 행정처분 집행정지결정을 함에 그 주문에서 계쟁중은 행정처분의 집행을 본안소송 판결시까지 정지한다고 선언했을 때에는 그 정지결정의 효력은 본안판결 선도와 동시에 소멸한다

행정소송법 제10조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 재단법인 동국학원 【원심판결】 서울고등법원 1958. 5. 7. 선고 58민공267 판결 【이 유】 행정소송법 제10조에 의하면 법원이 행정처분 집행정지 결정을 함에 있어서 그 주문에서 계쟁중인 행정처분의 집행을 당해 법원에 계속중인 본안소송 판결시까지 정지한다고 선언하였을 경우에는 해 정지결정의 효력은 당해 법원이 본안소송에 관하여 판결을 언도하므로서 상실되는 것이고 이는 당해 결정의 주문의 취지로 보아 당연한 해석이라고 할 것인바 본건에 관하여 원판결 이유에 의하면 원심은 소론 행정처분 집행정지 결정의 효력은 본안 소송판결 언도와 동시에 상실한 것이 아니고 그것은 행정소송법 제10조의 입법취지로 보아 동 결정의 취소를 구할 수 있는 원인에 불과한 것이라고 단정하고 원고패소의 판결을 언도하였으나 동 결정이 서울고등법원에 계속중인 본안소송 판결시까지 계쟁 행정처분의 집행을 정지하는 취지의 것이고 본안 소송은 동원에서 1958년 2월 11일 판결언도가 있었음은 원심에서 확정된 사실이므로 소론 행정처분 집행정지 결정의 효력은 기위 소멸하였음이 전단 설시한 바에 의하야 분명함에도 불구하고 원심은 아직 그 효력이 존속하는 것으로 판시한 것은 행정처분 집행정지 결정에 대한 전시 법리를 오해한데 기인한 것이고 차는 판결 결과에 영향을 초래할 것이 분명하다 대법관 고재호(재판장) 김두일 변옥주 사광욱 라항윤

부동산급동산인도

4291민상618

선고

대법원

민사

판결

채무자의 경솔과 궁박에 기인된 것을 이유로 하는 담보계약의 무효주장과 입증책임

담보목적물의 가격과 채권액의 비율이 수배에 달하고 극도로 불균형하다는 그 자체만으로서 계약의 체결에 있어서 채무자의 경솔, 무경험 또는 급박한 곤궁에 승한 것임을 추정할 없음에도 불구하고 증거없이 이를 추정한 것은 입증책임에 관한 법리를 오해하고 나아가서 심리미진의 위법을 범한 것이다.

민법 제90조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주고등법원 1958. 7. 30. 선고 58민공96 판결 【이 유】 원판결에 의하면 원심은 담보목적물의 가격과 채권액의 비율이 수배에 달하고 극도로 불권형할 경우에는 그 자체에 의하여 계약의 체결에 있어서 채무자의 경솔 무경험 또는 급박한 곤궁에 승한 것이라고 추정한 것이라 전제하고 원판시 인정사실 자체로서 원고가 피고의 경솔 궁박에 승하여 본건 매매계약을 체결한 것이라고 추정하고 공서양곡 위반의 무효계약이라고 단정하여 원고패소의 판결을 하였으나 본건 매매계약 체결에 있어서 원고가 피고의 경솔 궁박등에 승하였느냐 아니냐의 문제는 차를 주장하는 피고에 있어서 입증책임이 있는 것이고 가격 불권형 자체로서 차를 추정할 수 없는 바임에도 불구하고 원심이 요증사실에 관하여 차를 증거없이 추정한 것은 입증책임에 관한 법리를 오해하고 나아가서 심리미진의 위법을 범한 것이라 할 것이다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

대금

4291민상743

선고

대법원

민사

판결

변제의 충당과 이식

대차관계에 있어서 원금과 이자의 변제기가 모두 도래한 경우에 원금과 약정이자전부에 충당될 수 없는 금원의 수수가 있을 시에 원칙적으로 먼저 지급일까지의 약정이자에 충당되고 잔여금이 원금에 충당된다는 경험칙은 인정할 수 없고 법정충당의 방법으로 변제의 충당을 할시에는 이식제한령 제한범위로 이자를 감축하여 충당하여야 한다.

민법 제491조, 제489조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1958. 8. 19. 선고 58민공397 판결 【이 유】 당사자가 변제의 충당을 하지 않았을 시에 민법 제491조제489조의 규정에 따른 변제의 충당을 하는 것이고 임차관계에 있어서 원금과 이식의 변제기가 모두 도래한 경우에 원금과 약정이식 전부에 충당될 수 없는 금원의 수수가 있을 시에 원칙적으로 먼저 지불일까지의 약정이식에 충당되고 잔여금이 원금에 충당된다는 경험칙은 인정할 수 없다 할 것이다. 그리고 전술 법정충당의 방법으로 변제의 충당을 할 시에는 이식제한령 제한 초과이식은 재판상 무효이므로 동령의 제한범위로 이식을 감축하여 충당하여야 한다. 본건에 있어서 기록과 원판결에 의하면 원심은 원고는 1956년 9월 22일 피고에 대하여도 합 금 80,000환을 이식은 월 1할5분 변제기는 1957년 5월 10일의 약정으로 대부한바 동년 6월 11일 원 피고간에 금 80,000환의 수수가 있었던 것을 원고는 동 금원이 대부일로부터 1957년 4월 10일까지의 약정이식으로 받았다고 주장하고 피고는 원금으로 변제한 것이라 주장하나 원고의 주장에 대한 제1심 증인 소외인의 증언을 취신치 않고 결국 쌍방의 주장에 대한 입증이 없다 하여 모두설시 법정 충당의 방법으로 변제의 충당을 하고 잔여원금 11,600환과 이에 대한 우 법정 충당 익일인 1957년 6월 12일부터 완제시까지 년 2할의 비율에 의한 금원의 지불을 명한 취지가 분명하므로 원심의 조치는 정당하고 하등의 위법이 없다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

양수물인도청구

4291민상725

선고

대법원

민사

판결

전의 임대료로 대두의 지급을 약정하였음에도 불구하고 부당하게도 정조의 지급을 청구한 실례

임대차계약에 있어서 특정의 곡종 임료로 정하였을 때에는 당사자간에는 특정된 곡종에 대한 임료청구권이나 임료지불의무만 있다.

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1958. 7. 24. 선고 57민공986 판결 【이 유】 임대차계약에 있어서 특정의 곡종을 임료로 정하였을 때에 당사자간에는 그 특정된 곡종에 대한 임료 청구권이나 임료 지불의무가 있을 뿐이오 특정하지 않은 타 곡종의 청구권이나 지불의무가 있는 것이 아니며 이는 특정된 곡종의 시가가 특정하지 않은 곡종의 시가보다 고가인 경우에도 적용된다 할 것이다. 본건에 있어서 원판결 이유에 의하면 원심은 적법한 증거에 의하여 본건 계쟁전에 대한 소작료는 대두로서 지불키로 한 것이므로 대두를 청구함은 별론이거니와 인을 청구함은 부당하다 하여 그 청구부분을 배척한 취지가 분명하니 전단 설시의 이유에 의하여 원심 판단은 지극히 정당하며 곡종을 대두로 약정하였다 하더라도 그보다 염가인 인으로 청구함은 소작료 청구권자의 자유로서 아국 거래의 관습이라는 논지는 독자의 견해로서 채택할 수 없고 본건 채권 양도는 원판결 이유에 의하면 대두소작료 청구권을 양도하였음이 분명한 즉 원심 조치에 하등의 위법이 없다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

저당권설정등기말소등기

4291민상597

선고

대법원

민사

판결

불법행위를 원인으로한 손해중 특별한 사정으로 인한 것의 실례

타인의 불법행위로 인하여 물건의 소유권을 상실한 자가 그 시가 상당액의 손해배상을 구하지 아니하고 그 물건의 사용을 하지 못하므로 인하여 획득할 수 있었던 이득의 상실로 인한 손해금의 배상만을 요구한다는 것은 거래 관례상 이례에 속하는 사항이라 할 것이므로 이러한 사실을 인정함에는 이례에 속하는 사항에 관하여 이해될 수 있는 특별한 사정을 설시할 필요가 있고 이를 결하면 이유불비의 위법이다.

민법 제709조

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1958. 4. 22. 선고 58민공35 판결 【이 유】 타인의 불법행위로 인하여 물건의 소유권을 상실한 자가 그 손해진보책을 강구함에 있어서 물건 자체의 상실로 인한 동 시가 상당액의 손해금의 배상을 요구하지 아니하고 해 물건의 이용을 하지 못하므로 인하여 획득할 수 있었던 이득의 상실로 인한 손해금의 배상만을 요구한다는 것은 거래관례상 이례에 속하는 사항이라 할 것이므로 여사한 사실을 인정함에 있어서는 이례에 속하는 사실에 관하여 이해될 수 있는 특별한 사정을 설시할 필요가 있다 할 것이고 이것이 결여되었을 때에는 이유불비의 위법이 있다 할 것이다. 본건에 있어서 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 저당권의 피담보 채권은 원판시 선박의 소유권을 소외 1이 소외 2의 불법행위로 인하여 상실하므로 인하여 동인이 입은 동 선박대금에 상당한 금 500,000환이 아니고 동 선박을 원판시와 여히 운용하지 못하므로 인하여 얻을 수 있었던 이득의 상실로 인한 손해금 500,000환이라고 단하였음이 분명한 바 여사한 거래관례상 이례에 속하는 사실을 인정함에 있어서는 이를 이해할 수 있는 특별한 사정의 개재유무를 검토 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 유의한 바 없이 하등 판문상 설시함이 없었음은 이유불비의 위법을 범한 것이다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

가옥명도

4292민상281

선고

대법원

민사

판결

보존등기된 가옥의 구조평수등이 등기부상의 기재와 다소 불합치한 경우와 등기의 효력

특정건물의 보존등기가 동 건물의 구조 평수 등과 다소 불합치되는 점이 있어도 사회관념상 동 등기의 기재로써 해당 건물의 동일성을 인식할 수 있으면 동 등기는 당해 건물 전부를 공시할 효력이 있고 그 후 동 건물에 관하여서 한 보존등기는 이중등기이다.

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1958. 3. 24. 선고 58민공899 판결 【이 유】 부동산에 관한 보존등기 특히 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하든 효력의 유무는 일반사회 관념상 동 등기의 기재로서 당해 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 있는 것이므로 당해 건물의 건축기간 건물 각부분의 구조평수 또는 소재지등에 관하여 등기부 기재와 다소 차이가 있다 할지라도 일반관념상 동일 인식에 결여된 바가 없으면 동 보존등기는 당해 건물을 공시하는 효력을 구유하게 되는 것이다. 따라서 동일인이 가옥을 건축함에 있어서 예정가옥의 일부를 완성하였을 뿐 임에도 불구하고 예정 건축 전부에 관한 구조 평수를 가옥대장에 등록한 후 다소 기간을 경과하여 잔여 부분을 완성하고 이전에 등록된 가옥대장에 의하야 동 가옥에 관한 보존등기를 한 경우에 있어서 동 가옥전부의 구조평수 등이 우 보존등기와 다소 불합치하는 점이 있다고 하더라도 그것이 전시와 여히 동일 인식에 관하여 결여되는 바 없으면 동 등기는 당해 건물 전부를 공시할 효력이 있고 기후 동 건물에 관하여서 한 보존등기는 이중 등기를 불면할 것이다. 본건에 있어서 원심은 원판시 증거에 의하여 원판결 첨부 목록기재 건물중 계쟁되지 아니한 부분(원고 소유부분 이상 갑 건물로 약칭함)이 1946년 춘경에 착공하여 동년 7월경 준공되었음에 대하여 원판결 첨부 도면표시의 피고 점유건물(이하 을 건물이라 약칭함)은 1947년에 착공되어 1949년 춘경에 준공되었고 따라서 동 부분에 관하여 1946년 7월 8일 소외 1이 가옥 대장에 등재할 당시에는 피고 점유중인 본건 건물은 미존재중인 사실 갑 건물은 철근스레트즙 2층 건물이며 건평이 각층 120평임에 대하여 을 건물은 철골조 훼트르즙 3층건물로서 건평은 각층 57평인 바 갑 건물과 피고 점유부분은 합하여 이를 실측한 건평은 132평을 초과하므로 원고주장의 120평내에 건평 132평의 건물이 포함될 수 없는 사실 을 건물이 갑 건물과는 별동으로 건축되었을 뿐 아니라 자초부터 3층으로 건축한 사실 피고는 1948년 5월경 을 건물을 당시 전 소유자이던 소외 1로부터 미완성인 채 임차하여 표백장으로 사용하다가 1949년 4월에 이르러 피고가 전 건물을 완성하는 대신 이에 투자한 건축비를 전세금으로 하여 전 건물을 피고가 전세로 임차하기로 약정하고 건축을 완성한 후 전 전세권을 확정하기 위하여 극도액 2,000,000원(구화)으로 하는 근저당권을 설정 등기한 이래 교사용 및 주택으로 사용하다가 1956년 9월 23일 우 소외 1의 재산관리인 소외 2로부터 이를 매수한 후 피고 명의로 소유권 이전등기까지 완료한 사실 갑 을 건물 모다 전 소유자인 소외 1이 건축신고와 보존등기를 행한 것인 바 동인이 을 건물의 건축신고에 있어서나 기 보존등기 신청에 있어서 각층 건평을 전시 실측 건평과 부합하는 각층 57평으로 하는 3층 건물로 신고 및 신청한 사실을 각 인정하고 차 인정 사실등을 종합한다면 결국 을 건물은 갑 건물중에 포함되지 아니한 별개의 독립된 건물로서 피고명의로 소유권 이전등기를 하고 피고가 적법히 점유중인 사실을 인정하기 족하다고 단한 후 을 건물은 원래 2층조로 된 갑 건물의 일부인 것을 소외 1이 하층의 토면을 약간 굴하하여 하층을 광으로 2분하여 3층 건물 같이 가장한 후 중복하여 보존등기를 한 것이라는 원고의 주장에 대하여 원심은 동원이 행한 검증결과에 의하면 을 건물하층 지면을 약간 굴하한 후 하층을 광으로 양분하여 3층 건물로 개조한 것 같은 흔적을 규지할 수 있으나 개조행위자와 기 시기에 관하여 입증이 없으므로 이것만으로는 전단 인정사실을 번복할만한 자료로서 족하지 아니하다고 단하여 원고패소의 판결을 하였음을 간취할 수 있는바 원심이 일단 증거에 의하여 을 건물은 시초부터 3층으로 건축한 것이라고 인정하고 난 후 일전하여 또 증거에 의하여 을 건물은 시초부터 2층 건물로서 건축한 것은 하층을 광으로 양분하여 3층 건물로 개조한 것 같은 흔적이 있다고 인정한 것은 이유에 저어가 있는 경우에 해당한다고 할 것이고 또 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증(소외 3 증인 신문조서)에 의하면 소외 3은 서울지방법원 집달리로서 1950년 1월경에 1949년 민집 제700호에 대한 임대차 조사를 하게 되어 허외 소외 1(전소유자) 사무소에 가서 본건 건물에 대한 임대차 관계를 문의하여 적색 연와건조물을 제외한 고층 건물로서 평수 미상의 목적물에 대하여 임대차 조사를 하여 당시 임차인인 피고가 전세 2,000,000원(구화)으로 임차 입주하고 기외 허외 소외 4 동 소외 5 등이 임차 입주하고 있는 사실을 본원에 보고한 바 동 임차인등이 입주하고 있다는 보고사실은 당시 소유자인 허외 소외 1로부터 들어서 안 것이고 또 동 소외 3이 동 소외 1로부터 들은 바에 의하면 피고가 임차 거주하고 있는 부분도 당시 전체 경락 목적물에 포함되어 있고 별도 건물이 아니라는 말을 들었다는 요지인바 원심이 만일 차 증거에 대하여 유의하였더라면 을 건물이 갑 건물의 일부분에 속하고 독립한 타 건물이 아니라는 사실을 인정하지 못할 바 아니어늘 원심은 차 증거에 대하여 전연 고려한 흔적이 없으니 이는 증거판단 유탈이라고 할 것이고 또 감정인 소외 6의 감정결과에 의하며는 갑 건물의 실지 건평은 1,2층 각 77평 2합 7작이고 동 소외 7의 감정결과에 의하면 갑 건물의 실지 평수는 1,2층 각 75평 9합이고 을 건물의 그것은 1,2,3층 각 56평 3합 3작인바 허외 소외 1은 갑 건물의 건평을 실지 건평보다 40평이상을 증가하여 120평(각 1,2층)으로 가옥대장과 건물등기부에 각 등재한 사실(갑 제4호증 건물소유권 보존등기 신청서 을 제3호증 가옥대장 등본) 원심 검증조서에 의하면 갑 건물 3층 마루와 을 건물 2층 마루와 평일한 고위에 있다는 사실 원 판결에서 인정한 바와 여히 을 건물의 하층 지면을 약간 굴하한 후 하층을 광으로 양분하여 3층 건물로 개조한것 같은 흔적을 규지할 수 있다는 사실을 건물의 건평이 56평여인 사실 전시 갑 제3호증(소외 3 증인 신문조서)의 기재등을 종합하면 허외 소외 1은 본건 건물을 일동의 건물로서 120평 정도로 건축할 목적으로 위선 77평여(갑 건물)를 준공하고 이에 연속하여 50여평의 을 건물을 건축한 것이며 을 건물은 결국 갑 건물의 일부로서 그 증축에 인한 것임을 규지할 수 없는 바 아니라고 할 것임에도 불구하고 원심은 차 저반사정을 고려함이 없이 을 건물은 갑 건물과 별개 독립의 부동산이라고 단하였음은 결국 모두설시의 건물에 관한 보존등기의 공시에 관한 법리를 오해하고 판결 결과에 영향을 초래할 증거에 대한 판단을 유탈하고 이유저어와 심리미진 이유불비의 위법이 있다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

보관미반환

4291민상732

선고

대법원

민사

판결

가. 관의 면허사업에 관하여 면허를 받지 아니한 자와의 동업계약의 효력 나. 백미대금을 백미 소비기탁으로 갱정한 계약의 효력

관의 면허사업을 하는 경우에 있어서 면허를 받지 아니한 자와의 동업을 금하는 법규가 없으므로 수면허자와 일반인과의 면허사업의 동업은 유효하다.

민법 제513조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고등법원 1958. 9. 24. 선고 58민공376 판결 【이 유】 제1점에 대하여 관의 면허사업을 영위하는 경우에 있어서 면허를 수하지 않은 자와의 동업을 금하는 법규가 없으므로 수면허자와 일반인과의 면허사업의 동업을 인정할 수 있는 것이다. 본건에 있어서 기록과 원판결에 의하면 원심은 제1심증인 소외 1, 동 소외 2의 증언을 종합하여 피고 명의로 면허된 ○○양조장을 수면허자 아닌 피고 소외 3과 공동경영하고 있는 사실을 인정한 취지가 분명하므로 전 설시이유에 의하여 동 인정은 정당하여 하등의 위법이 없다 제2점에 대하여 당사자가 기탁에 의하지 아니하고 금전을 급부할 의무가 있는 자가 그 금전에 상당한 경제적 가치있는 물건으로서 기탁의 목적으로한 때에는 기탁계약은 유효히 성립된다 할 것이다. 원심의 확정한 사실에 의하면 피고등은 원고에 대한 백미 72석 3두 5승의 미불대금 채무를 동량의 백미소비 기탁계약으로 갱개하였다 함에 있어 피고등은 전 백미의 교부를 받은 것과 동일한 경제상의 이익을 얻은 것이 되므로 원심이 원피고등 간에 소비기탁 계약의 성립을 인정하였음은 정당하며 하등의 위법이 없다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

손해배상

4291민상591

선고

대법원

민사

판결

귀속재산을 매수한 자의 대금완납전의 점유사용

국가로부터 귀속재산을 매수한자는 그 매수대금을 완납하여 그 소유권을 취득할 때까지는 관리인으로서 이를 점유하여 사용수익할 수 있는 권리를 보유하므로 타인이 권원없이 이를 점유하면 권리침해로 인한 불법행위가 성립한다.

민법 제709조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1958. 7. 15. 선고 58민공188 판결 【이 유】 국가로부터 귀속재산을 매수한 자는 동 매수대금을 완납하고 그 소유권을 취득할 때까지는 동 재산의 관리인으로서 차를 점유하고 사용 수익할 수 있는 권리를 보유하는 것이고 타인이 하등의 권원없이 차를 점유하고 동 매수인으로 하여금 차를 점유 사용할 수 없게 할 때에는 우 권리침해로 인한 불법행위가 성립하는 것이고 동 매수인이 해 재산을 점유하는 여부는 불법행위 성립에 하등의 영향을 재래할 바 못 된다고 할 것인 바 본건에 있어서 원판결 이유에 의하면 원심은 원판시 사용수익권에 대한 제3자의 침해를 주장하려면은 적어도 원고가 계쟁건물에 대하여 점유를 취득하고 있었음을 요한다 설시하고 원고가 동 점유를 취득한 사실이 없으므로 원고로서는 피고에게 대하여 직접 동 사용수익권의 침해를 주장할 수 없다고 단하여 원고 패소의 판결을 언도하였음을 간취할 수 있는 바 이는 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

행정처분취소청구사건

4292행6

선고

대구고법

일반행정

특별부판결 : 확정

1. 행정처분의 무효를 원인으로 하는 취소소송에 있어서 소원의 전치 요부 2. 무효인 행정처분의 취소를 구할 이익이 있는지 여부

1. 행정처분의 무효를 원인으로 하는 취소소송에 있어서는 기 성질상 소원의 전치를 요하지 않는다. 2. 무효인 행정처분은 법률상 효과를 발생하지 않는 것으로 굳이 기 취소를 기다릴 것 없이 당연무효인 것이므로 이를 두고 취소청구를 구할 이익이 없다.

행정소송법(법률 제213호) 제2조

1976. 10. 29. 선고, 76누142 판결(요 행정소송법 제1조(291) 1181면, 카 11399 집 24③행44, 공 550호 9499), 1984. 5. 29. 선고, 84누175 판결(공733호 1208)

【원 고】 【피 고】 경상남도관재국장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 피고가 단기 4290년 3월 22일 소외 1에게 대하여 별지목록 토지를 매각한 행정처분을취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 기 원인으로서 별지목록 부동산은 공부상 지목이 답이나 실제는 전인 귀속농지로서 해방 30년전부터 원고가 소작하여왔고 해방후에 있어서는 단기 4285년 4월 14일에 귀속농지관리국 부산지방국장과의 임대차계약 및 기후 사무이관에 따라 동년 10월 22일 부산시장과 동 계약이 각 체결되어 계속하여 경작하여 온 농지인바 우 임차경작중인 단기 4287년 4월 30일 육군에서 징발하여 이래 현재까지 해제되지 않았다. 그러나 농지개혁법 실시당시에 원고가 경작하던 농지이므로 동법에 의하여 의당 원고가 분배받을 권리를 보유하고 있는 것이며 군이 징발사용중이고 우 농림부장관으로부터 부산진에 소재한 농지의 임대차 및 분배를 보유하라는 지시가 있어 우 부산시장과의 임대차계약이 갱신 우는 분배등 절차가 보유되고 있을뿐 기 관리 및 분배등 권한은 의연히 부산시장에게 있는 것으로 피고가 우 시장으로부터 이에 대한 사무이관을 받은 사실도 없다. 그러함에도 불구하고 피고는 원고 부지중인 단기 4290년 3월 22일 동 농지를 소외 1에게 매각처분하였는바, 피고가 동 처분을 할 수 있는 권한이 없는 것이니 이는 당연무효인 것이므로 소청 우는 제소등에 대한 법정기간의 적용을 받지 않고서도 취소되어야 할 것이며 가사 불연이라 하더라도 상부의 지시로서 군징발중에는 귀속재산의 불하가 보유되어 있고 우 소외인은 하등의 연고도 없는 자이며 동 매각에 있어 이해관계있는 원고에게통지가 없었고 기 공고를 함에 있어 원고의 입찰참가를 방해하고 이의등 구제의 방도에 출함을 봉쇄하기 위하여 기 재산의 표시 「511번지」 「ㄱ(122부럭)」으로 함이 정당함에도 불구하고 단순히 「511번지대」라 게재하여서 지번의 상위 및 지적이 누락되어 결국 공고를 하지 아니한데 귀착되니 이상 어느 점으로서도 기 매각처분이 위법임을 면치 못할 것인바, 원고는 단기 4291년 11월 22일에 비로소 우 처분있었음을 지득하였으므로 즉시 이에 대한 소청을 제기하였으나 상금 기 재결이 없으므로 우 위법한 행정처분의 취소를 구하고저 본소청구에 이르렀다고 진술하고 피고 답변사실중 기주장에 반하는 부분을 부인하고 입증으로서 갑 제2 내지 5, 7 내지 12 각 호증과 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1 내지 11을 각 제출하고 증인 소외 2, 3, 4, 5등의 신문을 구하고 을 각 호증의 성립을 시인하다. 피고 소송대리인은 본안전항변으로서 원고는 기 주장하는 바의 행정처분에 대하여 법정기간경과후인 단기 4291년 11월 22일에 이르러 소청을 제기한 것이며 우 원고는 본건 행정처분의 대상이 된 토지에 대하여 하등 연고도 없는 자로서 동 처분으로서 권리의 침해를 당한 사실이 없어 기 침해된 권리의 회복을 소구함이 없는 제소이므로 본건 소의 각하를 면치 못할 것이라 하고 본안에 관하여 원고의 청구를 기각한다는 판결을 구하고 원고 주장사실중 피고가 원고 주장일시에 기 주장하는 바의 토지를 매각한 행정처분을 한 사실 및 동 매각시의 공고상 표시가 원고주장과 같음은 시인하는 바이나 이여사실은 이를 부인한다. 즉 동 토지는 공부상 지목이 대지일뿐 아니라 부산시 시가계획구역내에 소재하여 농경지가 된 사실이 없으며 항상 주위의 내수가 집합하는 습지로서 농지개혁법시행당시 잡종지이든 것을 군이 징발하여 매토한 결과 대지화된 것이고 원래 부산시가 이를 농지라 하여 관리하여 오다가 대지임을 인정하여 단기 4286년에 피고에게 대하여 기의 사무이관이 있었으므로 이래 피고가 관리하여 오던중 적법하게 매각처분을 한 것이다. 가사 원고가 주장하는바 귀속농지관리국 우는 부산시장과의 간임대차계약이 있었다 하더라도 이는 대지에 대한 소할권이 없는 행정청의 처분인 것이고 황차 동 임차기한은 단기 4287년 3월에 만료된 것이며 피고로부터 임차한 사실이 없으니 동 토지에 대하여 원고는 하등의 연고도 없는 자이다. 피고가 우의 매각을 함에 있어서는 신문지상을 통하여 적법한 공고를 한 것이며 원고에게 개별적인 통지를 할 의무가 없는 것이다. 그러므로 피고의 본건 행정처분은 정당하며 하등 위법이 없으니 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로서 을 제1, 2각 호증을 제출하고 증인 소외 6의 신문을 구하고 갑 제10호증은 부지라 하고 기여의 갑 각 호증의 성립을 시인하다. 【이 유】 심안컨대, 본건 원고의 주장은 기 취소를 구하는 행정처분의 대상이 된 토지가 농지임을 전제하여 농지개혁법에의하여 분배받을 권리있음을 주장하고 동 농지에 대한 피고의 행정처분은 무권한으로서 당연 무효라 함을 선차적으로 주장하는 터이며 그와 같은 행정처분의 무효를 원인으로 하는 소송에 있어서는 기 성질상 소원(귀속재산에 있어서는 소청)의 전치주의를 요치 않는 것이므로 이 점으로서 소의 각하를 구한 피고의 본안전항변은 이유없다. 그러나 본건소의 이익유무에 관하여 안컨대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3, 7, 9, 11, 12 각 호증의 기재내용에 증인 소외 2, 3, 4, 5등 증언과 당사자변론의 전취지를종합하면 본건에서 다투는 바, 행정처분의 대상이 된 별지목록토지는 귀속농지로서 원고의 부가 8·15해방 30년전부터 소작하여 오다가 사망하였으므로 해방이후는 원고가 경작을 계승하여 단기 4285년 4월 14일 귀속농지관리국 부산지방국장과 임대차계약을 체결하였고 기후 소할이 이관됨에 따라 동년 9월 21일 부산시장과 임대차계약을 체결하여 전으로서 계속경작하여 오던중 동 4287년 4월 30일 육군이 징발하여 이래 군에서 사용중에 있으며 우 징발당시까지는 공부상지목도 잡종지 우는 전으로 되어 있었든 것을 기후 시가지계획에 의한 구획정리시 일시 대로 변경되었으나 다시 지목변경되어 현재의 지목이 전으로 환원되어 있는 사실 및 부산시 시가지계획구역내에 소재한다 하여 농지분배가 보유되어 왔을 뿐 부산시장이 대지라 하여 피고에게 기에 관한 사무이관을 한 사실이 없고 우 군의 징발로 인하여 원고가 사실상 경작 불능상태에 있는 사실등을 인정함에 족한 바 각 호증의 기재만으로서는 우 인정을 번복함에 부족하고 증인 소외 6의 증언중 우 인정에 반하는 부분은 당원이 조신치 아니하며 달리 이상 인정에 반하여 동 토지가 대지화되었거나 농경지된 사실이 없다는등 피고의 주장을 긍인할 만한 증거가 없다. 그렇다면 동 농지는 농지개혁법 제11조에 의하여 동법실시와 더불어 당시의 경작자인 원고가 당연 분배받을 바의 것이고 군의 징발 우는 시가지계획에 소재한다는 사실만으로서는 동 개혁법령 소정의 절차에 의하여 정부가 매수치 않기로 인정할 것이 아닌 이상 우 농지를 분배받을 원고의 권리를 박탈할 수 없는 것이다. 그리고 농지개혁법은 헌법에 의거하여 농지를 농민에게 적정히 분배하므로서 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 기함을 목적으로 한 입법으로서 전서한 바의 농지분배에 대한 규정은 동법중에서도 핵심적인중요한 부분인 것이니 가사 농지개혁법실시 이후에대지화된 사실있다 하더라도 우 분배에 관한 동법의 규정에 위배하여 이를 귀속재산으로서 매각할 수 없는 것으로 이는 법률상 실현불능한 것이어서 무효라 할 것이고 하물며 본건에 있어서는 농경지가 군의 징발중에 있는외 대지된 사실없음이 전서 인정한 바에서 명백하고 피고가 귀속재산중 농지에 대하여는 기 처분권한없음이 귀속재산처리법에 규정된 바이므로 우 농지를 매각한 피고의 행정처분은 권한이 없는 자의 법에 의하지 아니한 행위라 할 것이니 기 효력요건을 흠결하여 무효라 할 것이다. 연즉 이상 어느 점으로 보나 피고의 본건 행정처분은 무효인 것으로 인정할 것이며 우의 무효인 행정처분은 법률상 효과를 발생하지 않는 것으로서 굳이 기 취소를 기다릴 것 없이 당연무효인 것이므로 이를 두고 원고가 기 취소를 구하는 본건 청구는 기 소송의 이익이 없는 것이라 할 것이다. 그런바, 피고의 본안전항변중 모두에서 기히 판단한 이외의 부분은 결국 우 직권으로서 판단한 바의 소의 이익이 없다는 취지의 주장인 것이므로 동 항변과 본안에 대한 판단을 할 필요없이 본건 청구는 이를 기각할 바로 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영세(재판장) 이성암 김갑찬

행정처분취소청구사건

4291행178

선고

서울고법

일반행정

제3특별부판결 : 상고

간이소청절차에 의하여 귀속해제결정을 받은 자의 지위

간이소청절차에 의하여 일단 귀속해제결정을 받은 자는 해 재산에 대하여 법률 제120호에 의한 확인을 받지 못한 경우라 할지라도 동 재산에 대한 관리권이 있다 할 것이고 또 여사한 관리권을 가지고 있는 자는 동 재산이 종국적으로 귀속재산으로 환원한 경우에는 그 재산에 대한 연고권자로서 이를 임대할 권리가 있을 뿐만 아니라 해 재산이 종국적으로 귀속화하기 이전에 있어서는 그 관리권자로서 적법히 이를 사용수익할 수 있다.

군정법령 제33호(조선내소재일본인 재산권취득에 관한건) 제1조, 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 대한민국정부 급 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최고협정 제5조, 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에관한 법률(법률 제120호) 제1조, 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 제8조

【원 고】 【피 고】 재무부장관 【피고보조참가인】 대명광업개발주식회사 【주 문】 피고가 별지목록기재 부동산을 단기 4289년 12월 11일자로 피고보조참가인 대명광업개발주식회사에게 임대한 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 기 청구원인으로서 원고는 단기 4263년경부터 일본인 소외 1과 자동차영업 급 토지사업등 관계로 인하여 특별한 친분과 금전거래등이 있었던 바 동 소외인은 단기 4276년 5월 1일에 기 소유이었던 본건 별지목록기재 부동산을 담보로 하고 원고로부터 금 30만원(구화)을 차용하고 다시 기 익년인 단기 4277년 12월 20일에 금 10만원(구화)을 추가차용한 바 있었으나 이를 변제치 못하고 있다가 단기 4278년 봄에 이르러 당시 마침 소위 대동아전쟁이 날로 일본측에 불리하여지고 또 동 소외인의 장남급 장녀가 폐병으로 사망하고 기 차남마저 출정후 귀환치 않고 있던 관계로 노경에 고독과 비감을 느끼어 재한국내의사업과 재산을 전부 정리하고 일본으로 귀환하여 여생을 보낼 심산으로서 원고에 대하여 동인소유 부동산을 매수하고 기 대금으로서 우 차무를 상살청산할 것을 제의하였으므로 원고는 수삭에 긍하여 절충을 한 결과 동년 7월 15일에 본건 재산외 수개부동산을 총대금 1,093,157원(구화)으로 절가하여 매매계약을 체결한 바 기 내용으로서 (1) 대금지불방법은 당일 금 20만원(구화)을 지불하고 잔액은 동년 9월 30일에 지불하되 기왕책권금 40만원은 상살계산할 것 (2) 우 9월 30일 매매잔대금 결제완료까지는 우 소외인이 계속하여 매매목적물의 가임을 취득하는 대신 원고는 기왕채권금 40만원급 계약 당일 지불하는 우 금 20만원에 대하여 이전대로 일보 3전의 이식을 받을 것 (3) 매매목적물중 홍천군 소재 임야에 관하여는 기 면적의 2할에 해당하는 부분을 임야관리인인 소외 2에게 양도할 것 (4) 기등기부동산에 대한 소유권이전등기급 미등기가옥에 대한 가옥소유권이전신고는 잔대금 지불완료전이라도 원고의 형편에 따라 언제나 할 수 있다는 등의 조건이 합의되었던 것이다. 그리하여 원고는 영월금융조합으로부터 일보4전의 이자로 차입한 금 15만원(구화)과 타처에서 융통한 금 5만원(구화) 도합 금 20만원을 당시 소외 1에서 지불한 후 급속히 매매목적물을 담보로 하여 당시 식산은행으로부터융자를 얻어서 잔대금을 청산할 의도하에 즉시 사법서사 소외 3에게 기 수속을 의뢰하고 소외 1로부터 인감증명서 3통과 가옥이동신고서 수통을 교부받고 다시 후일 필요시에는 언제나 전시 사법서사의 요구에 따라 이전수속에 필요한 서류에 날인할 것을 약속받은 다음 그 익 16일에 당시 경성 세무서에 가옥이동신고서를 제출한 바 태장기재지번과의 차이관계로 접수되지 못하여 정비후 재제출하려 하다가 사업지현장인 영월 내왕관계도 기 수속을 필하지 못한 채 8 ·15해방을 맞이하고 그 후인 동년 8월말일경에 비로소 미등기가옥의 이동신고를 하고 계속하여 동년 9월 4일에 기등기토지가옥에 대한 소유권이전등기를 완료하였던 것이다. 그런데 그 후 동년 9월 8일 미군이 진주하여 군정이 실시되고, 군정법령 제33호가 선포되어 동년 8월 9일 이전에 등기절차가이행되지 아니한 재산은 전부 귀속재산의 취급을 받게 되었으나 단기 4279년 8월경 귀속해제의 소청제도가 있었으므로 원고는 전시 본건 재산에 대한 소유권취득을 이유로 하여 소청을 제기한 결과 단기 4281년 7월 22일자로 미군정청 중앙관재처에서는 원고와 전시 일본인 소외 1간의 매매계약사실 및 대금결제사실을 인정함으로써 원고의 본건 재산에 대한 소유권을 인정하고 이에 대한 귀속해제결정을 하였을 뿐만 아니라 동 군정청에서는 원고에 대하여 전시 소외 일본인에게 지불한 잔대금 343,157원(구화)의 국고납부를 요구하였으므로 원고는 동월 28일자로 그 납부를 완료하였고 또 동년 8월 11일자로 원고와 우 군정청간에는 (1) 동 군정청은 본건 부동산에 관한 관리권, 소유권, 점유권, 사용권, 수익권 기타 일절의 권리를 무조건 차 영구히 원고에게 양도할 것 (2) 원고는 사유의 여하를 불문하고 미군정청이 본건 부동산을 관리 점유중에 생한 또는 장래 생할 일절의 손해배상청구권을 포기하여 미군정청 및 그 산하기관은 물론 남조선과도정부 또는 신생할 대한민국정부에 대하여 그 손해를 청구치 아니한다는등 내용을 상호계약한 사실이 있었으므로 미군정청은 우 계약후인 동년 8월 14일에 동 계약을 기준으로 하여 다시 본건 재산에 대한 귀속해제 결정을 하고 전시 동년 7월 23일자의 결정을 무효로 선언하는 동시에 우 귀속해제결정의 효력을 우 7월 23일자로 소급발효케 한 것이다. 그 후 대한민국이 수립되고 법률 제120호가 공포 시행됨에 따라 원고는 단기 4285년 6월에 법무부장관에게 대하여 귀속해제확인신청을 하였던 바, 동 장관은 단기 4286년 10월 28일자로 해 신청을 각하하였음으로 원고는 동 각하 결정의 취소를 구하는 행정소송을 서울고등법원에 제기하여 승소의 판결을 받은 바 있고(단 동 사건은 대법원에서 파기환송되었다가 원고 패소로서 확정되었다) 또 동원에서는 본건 재산의 소유내지 관리상태의 형상을 유지하기 위하여 단기 4287년 3월 24일자로 우 행정처분의 효력정지가처분결정을 하여 기 효력이 존속중에 있었으므로 본건 재산은 의연 원고의 관리중에 있다 할 것이며 따라서 피고로서는 기 관리계를 변경할 수 없었음에도 불구하고 피고는 단기 4289년 12월 11일자로 피고참가인인 대명광업개발주식회사에게 본건 재산을 임대하는 위법의 행정처분을 할 것이다. 그러나 원고는 본건 부동산을 매수한지 십수개년 동안에 불법점거자의 유린과 소송관계로 인하여 소유권의 행사와 재산의 활용을 하지 못하였을 뿐만 아니라 국가에서는 본건 부동산에 대한 각종 세금을 기간 부단히 부과하여 체납된 세금만도 천여만환에 달하여 기중 차압된 금액 금 6,330,213환에 대하여도 불원 재산의 경매를 당하게 되었고 또 원고는 전후 파괴된 본건재산을 본건 재산가격의 수십배에 해당하는 원화 57,399,070원과 환화 금33,929,925환을 투입하여 수리복구하였으므로 원고가 본건 재산에 대한 연고자라 할 것임에도 불구하고 피고는 원고의 우 연고권을 무시하고 본건 행정처분을 한 것이므로 피고의 본건 행정처분은 취소를 면치 못할 것이다. 그러므로 원고는 단기 4289년 12월 15일자로 귀속재산소청심의회에 우 피고의 행정처분의 취소를 구하는 소청을 제기하였으나 기 재결을 기대하자면 원고에게 회복할 수 없는 막대한 손해가 발생될 것이므로 기재결칙에 본소제기에 이르른 것이라고 진술하고 피고의 답변에 대하여 피고는 본건 재산에 관하여는 원고의 전시 법률 제130호에 의한 확인신청이 각하되는 찰나로 다시 귀속재산으로 복귀된 것이므로 원고는 본건 재산이 귀속재산임을 인정하고 또는 이에 관한 임대신청을 하여야 할 것임에도 불구하고 도리어 원고 개인 소유라는 이유로 기 확인청구의 소송을 제기하여 현재 격속중에 있으므로 원고로서는 본건 재산에 관한 연고권을 주장할 수 없는 것이라고 항변하고 있는 바, 피고의 우 항변사실중 법률 제120호에 의한 원고의 확인신청이 각하되었음은 전시한 바와 같고 또 원고가 본건 재산에 관한 소유권확인청구소송을 제기하여 현재 대법원에 격속되고 있는 사실급 원고가 피고에게 대하여 본건 재산에 관한 임대신청을 하지 않고 있는 사실은 원고도 이를 인정하나 원래 국가에 있어서는 단기 4282년 1월 18일자로 한미간에 체결한 재정급 재산에 관한 최초협정(조약 제1호) 제5조로서 미군정청이 법령 제33호에 의하여 일본인 재산에 대하여 이미 행한 처분을 승인하고 비준하였으므로 대한민국은 대외 대내적으로 원고가 본건 재산에 관하여 단기 4281년 8월 11일자로 미군정청과체결한 계약에 대하여 구속을 받어야 할 것이며 가사 동 계약중 본건 재산의 소유권을 원고에게 양도한다는 조항이 본건 법무부장관의 각하결정으로 인하여 기 효력을 상실하였다 할지라도 소유권 이외의 관리권, 점유권 또는 기 타의 권리에 대한 계약부분은 그 효력이 상실되었다고 할 하등의 법적 근거가 없는 것이며 그렇지 않다 하더라도 본건에 있어서와 같이 간이소청절차에 의하여 귀속해제결정을 받은 재산에 대하여 법률 제120호에 의한 확인절차를 행한 자는 그 확인신청이 각하되었을 경우라 할지라도 실질적 권리관계가 확정될 때까지는 해 재산에 대한 관리권을 가지고 있는 것이며 여사한 관리권을 가진 자는 해 재산이 종국적으로 귀속재산으로 돌아간 경우라 할지라도 당연히 연고권자로서 이를 임차할 권리가 있는 것이므로 아직 실질적 권리관계인 전시 소유권확인청구사건이 확인되지 아니한 금일에 있어서 원고로서는 본건 재산이 귀속재산임을 자인하고 또는 피고에게 대하여 그 임대차계약을 신청할 수도 없을 뿐만 아니라 원고의 본건재산에 대한 귀속재산인정여부 내지 기 임차신청사실 유무에 불구하고 피고의 동 보조참가인에 대한 본건 행장처분은 원고의 전시 관리권을 무시한 위법이 있다 할 것이고 또 피고는 원고가 본건 재산의 일부를 피고보조참가인에게 전대하였다고 주장하나 본건 부동산은 일개의 재산으로서 본건 건물중 동 참가인이 사용하는 부분은 기 용도가 대사무소용 빌딩이므로 원고가 이를 동 참가인의 사무소로 대여한 것은 본건 재산의 용도에 적합한 이용방법일 뿐만 아니라 원고가 동 참가인에게 대여한 것은 단기 4286년 9월 3일로서 법무부장관이 본건 재산에 관한 원고의 확인신청을 각하한 단기 4286년 10월 28일 이전이므로 원고는 완전한 소유자의 의사로서 동 참가인에게 대여하였고 동 참가인 역시 본건 재산을 원고의 소유로 인정하고 대차한 것이므로 쌍방이 귀속재산을 인정하고 임대차한 것이 아닌 즉 이것을 지적하여 귀속재산의 전대라고 할 수 없으며 그렇지 않다 하더라도 원고는 본건 재산이 종국적으로 귀속화될 때까지는 적법한 관리권자로서 이를 사용수익할 수 있다 할 것이므로 차 기간중에 있어서는 관재당국의 허가없이 이를 타에 전대하여도 위법이라고 할 수 없는 것이다. 그리고 본건 재산이외에 원고명의로 등기된 피고 주장의 서울시내 건물은 전부 본건 재산과 동시에 전현 일본인 소외 1로부터 매수한 것으로서 본건 재산과 성질은 동일하나 해방직후부터 타인이 점유하고 있으므로 본건 이외의 건물에 대하여는 원고는 기 소유권을 주장할지언정 귀속재산처리법에 의한 연고권은 인정될 수 없으므로 피고가 이를 가르켜 귀속재산의 이중점유라고 함은 부당한 것이라고 부연하고 이여의 원고 주장의 반하는 피고 답변사실을 부인하고 입증으로 갑 제1호증 동 제2호증의 1, 2, 동 제3, 4호증의 각 1 내지 5, 동 제5호증, 동 제6호증의 1 내지 7, 동 제7호증의 1 내지 2, 동 제8 내지 제10호증을 제출하고 환송전 당심에서의 증인 소외 4의 신문결과 및 동 검증결과를 원용하고 을 제6호증은 부지 기여의 을호 각증은 전부 기 성립을 인정한다 술하다. 피고 및 동 보조참가인, 소송대리인은 원고 청구기각의 결정을구하고 답변으로서 원고 주장사실중 피고가 별지목록기재의 본건 부동산에 관하여 원고 주장과 여한 행정처분을 한 사실 원고가 단기 4281년 7월 23일자로 미군정청 중앙관재처로부터 본건 재산외 수개의 부동산에 관하여 귀속해제의 결정을 받았으나 단기 4286년 10월 28일자로 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인신청에 있어서 각하의 결정을 받은 사실 동 각하결정에 대하여행정소송을 제기한 바 있었던 사실급 단기 4287년 2월 24일자 동 법원에서 원고 주장과 여한 효력정지가처분결정이 있었던 사실 등은 이를 인정하나 기여의 사실은 전부 부인한다. 즉 원고는 왜정시 중추원참의를 역임한 자로서 해방이 되자 국가재산을 횡취하고저 일본인 소외 1이 소유하고 있던 서울특별시 중구 저동 을지로 신당동 등지소재인 주택수십호 및 강원도 소재 임야 3200여정보를 단기 4278년 7월 15일에 구화 1,093,157원에 매수하여 계약금 20만원(구화)를 지불하고 잔금은 동년 9월 30일에 지불하기로 약정하였다는 허무맹랑한 사실을 날조하여 단기 4281년 7월 23일자로 미군정청 관재처로부터 귀속해제결정을 받은 바 있었으나 법률 제120호에 의한 재확인신청에서 단기 4286년 10월 28일자로 법무부장관으로부터 각하의 결정을 받고 또 이에 대하여 행정소송을 제기하여 서울고등법원으로부터 승소의 판결을 받은 바 있었으나 동 판결은 단기 4289년 12월 28일자로 파기환송이되어 결국 우 고등법원에서 원고 패소로서 확정이 되고 만 것이다. 그리고 원고는 피고의 본건 행정처분은 전시 단기 4287년 2월 24일자 서울고등법원의 행정처분효력정지가처분결정에 위배한 위법이 있다고 주장하나 동 가처분결정은 기 주문 표시와 같이 단기 4286년 행 제85호의 본안소송 판결시까지 정지의 효력이 있는 것이며 동 사건의 판결과 동시에 기 효력은 상실된다 할 것이므로 해 사건의 본안판결에 대한 상고심판결이 언도된 단기 4289년 10월 19일 이후인 동년 12월 11일에 피고보조참가인에게 본건 재산을 임대한 피고의 본건 행정처분은 하등의 위법이 없는 것이다. 또 원고는 본건 부동산에 대하여 그 연고관계로 주장하는 듯하나 귀속재산에 관하여 연고관계를 주장하려면 본건 재산이 귀속재산임을 시인하고 동 재산에 대한 선량한 관리자이어야 할 것인바, 원고는 전시한 바와 같이 법무부장관이 귀속해제 재확인신청을 각하한데 대하여 행정소송을 제기하였던 사실이 있을 뿐더러 경히 원고는 서울지방법원 단기 4290년 민 제353호로서 국가를 상대로 하여 본건 재산은 원고가 단기 4278년 7월 15일에 일본인 소외 1로부터 매수한 원고 개인 소유재산이라는 이유로 기 소유권확인청구소송을 제기하여 현재 대법원에 격속중에 있으며 우금까지도 원고는 본건 재산이 귀속재산임을 시인하고, 그 연고권을 주장하여 임대차계약을 신청한 사실이 전무하므로 원고로서는 귀속재산을 전제로 한 연고관계를 주장할 수 없다 할 것이다. 그리고 법률 제120호 「간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률」과 동법에 대한 위헌여부결정서 및 군정법령 제33호를 종합고찰하면 본건 재산은 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지 못한 찰나로 당연히 단기 4278년 8월 9일에 소급하여 귀속재산으로복귀결정되고 다만 동 결정은 법원에 의하여 소유권확인 또는 법률 제120호에 의한 행정처분취소의 판결을 받음을 조건으로 하여 귀속해제의 효과를 나타냄에 불과하다 할 것이므로 피고로서는 본건 재산을 귀속재산처리법에 의하여 취급할 수 밖에 없다 할 것인바, 다시 귀속재산처리법에 의하면 귀속재산에 대한 연고권은 오로지 임대차계약 또는 관리계약이 체결되므로서 비로소 발생한다 할 것이므로 아직 원고로부터 본건 재산에 대한 임대차계약체결의 의사표시도 없는 본건에 있어서는 원고의 연고권을 침해한 위법이 있다고 할 수 없고 한편 귀속재산처리에 있어서 피고로서는 임차인 또는 관리인을 두지 않을 수 없는 것이므로 피고의 본건 행정처분은 역시 아무런 위법이 없는 것이다. 또 가령 원고 주장과 같이 원고가 본건 재산에 대한 연고자라고 가정하더라도 원고는 본건 건물을 단기 4286년 9월에 피고보조참가인에게 대하여 보증금 800만환에 자의전대하였고 또 동 4289년 10월 19일자로 본건 건물중 4층 제2호실을 소외 5에게 전세금 30만환에 자의전대하는 등의 불법을 감행하여서 원고는 귀속재산처리법상의 소위 흠격자라 할 것이므로 피고가 본건 건물을 현실적으로 점유사용하고 있는 피고보조참가인에게 대하여 본건 재산을 임대한 행정처분에는 아무런 위법이 없다 할 것이고 또 백보를 양하여 피고의 이상 주장사실이 전부 기 이유 없는 것이라고 하더라도 원고는 본건 재산이외에도 서울특별시내의 전 일본인 소유재산 수개에 대하여 비록 단기 4278년 8월 9일 이후에 등기라 할지라도 원고명의로 등기가 종료되어 있을 뿐더러 원고 역시 해 재산을 단기 4278년 8월 9일 이전에 일본인으로부터 매수한 원고 개인재산이라고 주장하고 있는 바 상금 그 소유권에 관한 확정적인 결정이 없는 현재로서는 본건 원고 주장은 귀속재산처리법 소정의 수적 금지규정에 저촉됨이 명백하므로 피고로서는 원고 청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1 내지 제34호증을 제출하고 환송전에 있어서의 증인 소외 6, 7, 8의 각 신문결과 및 동 검증결과를 각각 원용하고 갑 제3호증의 3, 동 제6호증의 2, 동호증의 4 내지 7은 부지 동 제3호증의 4는 접수인 부분만의 성립을 동호증의 1, 2는 공문서 부분만의 성립을 동 제6호증의 1, 3은 관인부분만의 성립을 기여의 갑호 각증은 전부 기 성립을 인정하고 특히 갑 제1호증, 동 제2호증의 2, 동 제8, 제9호증은 이를 이익으로 원용한다 술하다. 【이 유】 원고 주장사실중 원고가 본건 계쟁재산인 별지목록기재 부동산에 관하여 단기 4278년 7월 15일에 전 소유자 일본인 소외 1로부터 매수하였음을 원인으로 하여 동년 8월 9일 이후인 동년 9월 4일자로 원고명의로 소유권이전등기절차를 종료한 사실 기후 본건 재산이 군정법령 제33호에 의하여 귀속재산취급을 받게 되자 원고는 귀속해제의 소청제도를 의거하여 단기 4281년 7월 23일자로 당시 미군정청 중앙관재처로부터 귀속해제결정을받았던 사실 원고가 다시 법률 제120호에 의하여 본건 재산에 관한 우 귀속해제결정의 확인신청을 하였으나 법무부장관으로부터 단기 4286년 10월 28일자로 각하되고 동 각하 행정처분의 취소를 구하는 행정소송이 원고패소로서 확정된 사실 원고가 국가를 상대로 하여 본건 재산에 관한 소유권확인청구소송을 제기하여 현재 대법원에 격속되어 있는 사실급 피고가 본건 재산에 관하여 원고 주장과 여한 행정처분을 한 사실등은 당사자간에 다툼이 없는 바 피고는 항변하기를 본건 재산에 있어서는 원고의 법률 제120호에 의한 확인신청이 각하되는 순간에 귀속재산으로 환원하였다 할 것이므로 본건 재산이 귀속재산임을 인정하고 있지 않는 원고로서는 본건 재산에 관하여 귀속재산처리법상의 권리를 주장할 수도 없는 것이며 원고는 상금 본건 재산에 관하여 임대차계약신청 조차 한 사실이 없으므로 피고의 본건 행정처분으로 인하여 침해받을 아무런 권한이 없고 또 원고에게 본건 재산에 관한 연고권이 없다고 가정하더라도 원고는 관재당국의 승인없이 본건 재산을 타에 전대한 사실이 있으므로 원고는 귀속재산처리법상 결격자로서 본건 재산을 임차 내지 관리할 자격이 없다 할 것이고 뿐만 아니라 원고는 본건 재산외에도 아직 귀속여부가 확정되지 아니한 서울 특별시내 소재 수개재산(건물)에 대하여 원고 개인 소유를 주장하고 있으므로 원고의 본건 재산점유는 동 처리법상의 수적 금지규정에 저촉된다고 주장하므로 이 점에 관하여 심안컨대, 피고의 우 항변사실중 원고가 본건 재산이외에 아직 귀속여부가 확정되지 아니한 서울특별시내 소재 전 일본인 소외 1 소유의 수개건물에 대하여 단기 4278년 7월 15일자 매수를 이유로 하여 원고 개인 소유임을 주장하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고 또 원고가 아직 본건 재산을 귀속재산으로 인정하거나 또는 이에 대한 임대차계약을 신청하지아니한 사실은 원고도 이를 자인하고 있으며 성립에 다툼이 없는 을 제1 내지 제5호증(전세대차계약서 및 차실계약서)의 각 기재내용과 환송전 증인 소외 6의 증언 및 당사자변론의 전취지에 의하여 원고가 관재당국의 승인없이 본건 재산의 일부를 피고보조참가 회사 및 소외 5에게 대여한 사실은 이를 인정하기에 충분하나 원래 본건에 있어서의 원고와 같이 간이소청절차에 의하여 일단 귀속해제결정을 받은 자는 해 재산에 대하여 법률 제120호에 의한 확인을 받지 못한 경우라 할지라도 동 재산에 대한 관리권이 있다 할 것이고 또 여사한 관리권을 가지고 있는 자는 동 재산이 종국적으로 귀속재산으로 환원한 경우에는 기 재산에 대한 연고자로서 이를 임차할 권리가 있을 뿐만 아니라 해 재산이 종국적으로 귀속화하기 이전에 있어서는 기 관리자로서 적법히 이를 사용수익할 수 있다 할 것이므로 원고가 본건 재산이 종국적으로 귀속하기 이전에 있어서 관재당국에 대하여 본건 재산의 임차를 신청하지 아니하였다 하여 위법이 아님은 물론 관재당국의 허가없이 본건 재산을 타에 전대하였다 하여 이를 위법이라 할 수 없고 또 타재산의 겸점을 주장한다 하여 위법이라고 할 수 없음으로 피고의 우 항변은 모두 기 이유없다 할 것이다. 그렇다면 본건 재산이 종국적으로 귀속화하기 이전인 단기 4289년 12월 11일에 피고가 본건 재산을 피고보조참가회사에게 임대한 본건 행정처분은 원고의 본건 재산에 대한 우 적시관리권을 침해한 위법이 있다 할 것이므로 기 행정처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이를 정당하여 인용할 것이고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 자에 주문과 같이 판결한다. 판사 김치걸(재판장) 김윤행 최윤권

가옥명도,손해배상

4291민상551

선고

대법원

민사

판결

건물에 대하여 출입금지의 가처분 결정을 한 경우에 그 대지에 미치는 효력

가. 당사자가 판결소에서 자백한 사실이라도 그것이 재판소에 있어서 현저한 사실에 배치되는 경우에는 그 자백은 효력을 발할 수 없다. 나. 가처분결정에 있어서 건물에 대한 출입을 금하는 주문의 효력은 당연히 동 건물이 건립되어 있는 대지에도 미치는 것으로 보는 것이 타당하다.

민사소송법 제755조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 서울고등법원 1958. 7. 3. 선고 57민공868 판결 【이 유】 건물과 동 건물이 건립되어 있는 대지는 비록 법률상으로는 별개의 부동산으로 본다 할지라도 경제 거래상에 있어서 또 실제 사회생활상에 있어서 이는 불가분리의 관계에 있다고 할 것이므로 가처분 결정에 있어서 건물에 대한 출입을 금하는 주문의 효력은 당연히 동 건물이 건립되어 있는 대지에도 미치는 것으로 보는 것이 타당한 해석이라 할 것이며 또 소론 피고의 점유 계속사실에 관한 원 판시는 오직 객관적으로 존재하는 사실을 그대로 표현한데 불과하다 할 것임으로 차점에 관한 원심의 조치는 적법하고 논지는 채용할 수 없다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 사광욱 나항윤

부동산소유권확인,가옥명도

4291민상288

선고

대법원

민사

판결

법령 제75호 공포이전에 경춘철도주식회사의 소유재산을 매수한 자의 소유권

1942.5.경 경춘철도주식회사 소유 부동산을 매수한 사람은 그에 의하여 소유권을 취득하는 것인즉 운정법령 제75호(폐)의 공시후 동령 소유기간내에 보상청구권을 행사하지 않았어도 위 소유권취득의 효력에 아무런 영향이 없다.

법령 제75호

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1958. 2. 18. 선고 57민공527 판결 【이 유】 본건 계쟁부동산이 원래 일본인 기업체인 경춘철도주식회사의 소유이든 것을 원고가 해방전인 1942년 5월경 매수하였다는 사실은 원심이 적법하게 확정한 사실이므로 우 부동산 매매에 있어서 특별한 약정이 없는 한 대금 완불 또는 소유권 이전등기 여가를 막록하고 해방전인 매매계약 당시의 본건 부동산의 소유권은 기이 원고에게 이전된 것이라고 할 것이며 기후 원고의 매매계약상 의무불이행 기타 사유로 인한 계약해제에 의하여 본건 부동산의 소유권이 전기 회사에 복귀되었다는등 특수한 사정이 없는 한 법령 제75호의 공포로 인하여 정부가 취득 수용한 경춘철도주식회사의 전 재산중에는 본건부동산의 소유권은 포함되지 않았다고 할 것이다. 따라서 원고는 우 법령 제75호의 공포로 인하여 본건 부동산의 소유권을 상실할 이유가 없고 동 법령소정 기한내에 보상청구권을 행사하지 아니하였다고 하여 본건 부동산에 대한 그 어떠한 권리도 상실할 이유가 없는 것이다. 연이 원심은 전시 매매계약에관한 소유권 이전의 법리에 상도치 못하고 소유권 보류 등 사실을 심리함이없이 전시 회사소유로 인정하고 법령 제715호를 적용하여 원고의 청구를 기각하였음은 심리를 다하지 못하고 판단한 위법이 있다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

국가보안법위반,간첩미수,살인예비

4292형상308

선고

대법원

형사

판결

간첩이 불특정의 경찰관으로부터 체포를 당하게 될 위급한 때의 방어를 하기 위하여 무기를 휴대한 것을 부당히 살인예비죄로 처단한 실례

살인대상이 특정되지 아니한 한 살인 예비죄의 성립을 인정할 수 없다

형법 제255조, 제250조

【상 고 인】 【피 고 인】 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로써 살인 예비점에 관하여 심안컨대 원판결에 의하면 원심은 그 판시와 같은 사실적시(제1심 판결 인용)를 하고 살인 예비로 의율하였으나 일건 기록을 정사한 바에 의하면 피고인은 「간첩에 당하여 불특정 다수인인 경찰관으로 부터 체포 기타 방해를 받을 경우에는 이를 배제하기 위하여 원판시 무기를 휴대한」것임이 명백한 바 이 경우에 있어서의 무기 소지는 법령 제5호 위반으로 문책함은 별론이라 할 것이나 살인 대상이 특정되지 아니한 살인 예비죄의 성립은 이를 인정할 수 없다고 해석함이 타당하다 할 것이므로 원심은 이 점에서 법령의 해석을 그릇하였다

국가보안법위반,간첩

4292형상168

선고

대법원

형사

판결

1953년(단기 4286년) 조선노동당 나진시당에 가입하고 1959년(단기 4292년) 1월 16일 이후에도 탈퇴가 없는 자의 행위에 대한 법률적용

가. 인천 부두에서 선원에게 기계선의 시가 및 구입방법을 문의하여 들은 사실만으로는 군사기밀을 수집한 것이라고 인정할 수 없다. 나. 구 국가보안법(48.12.1. 법률 제10호) 시행당시 불법단체에 가입한 죄는 탈퇴가 없는 한 그 상태가 계속되는 소위 계속범으로서 이에 대하여는 신국가보안법(58.12.26. 법률 제500호) 부칙 제1조 단서에 의하여 행위시법인 구 국가보안법 제1조 제3호를 적용처단하여야 한다.

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 【이 유】 상고이유 제1점에 대하여 원판결에 의하면 원심은 피고인이 1952년 1월 6일 조선노동당 나진시당에 가입한 죄에 대하여 국가보안법 제1조 제3호를 적용 처단하였으나 신구 국가보안법의 개폐의 효력발생 시기는 1959년 1월 16일이므로 우 가입죄는 폐지된 후 국가보안법 시행 당시에 범한 죄이고 본건에 대한 원심 재판시는 1959년 3월 4일이므로 신 국가보안법 시행 후의 재판임이 명백하다. 그러므로 본건은 행위시 법과 재판시 법의 형이 다른 경우에 해당한다 할 것인 바 신 국가보안법 부칙 제1조 단서에 의하면 본법 시행전의 행위에 대하여는 법률 제10호 국가보안법을 적용한다 규정하였으므로 본건은 동 단서 규정에 의하여 구 국가보안법 제1조 제3호를 적용 처단하였어야 할 것이다. 그런데 원판결은 구법임을 명시함이 없이 만연 국가보안법 제1조 제3호를 적용한다 하였으므로 이는 국가보안법의 전시 개폐사실을 망각하였거나 그렇지 아니 하면 신국가보안법의 법조를 착각하였음에 기인한 것이라고 볼 수 밖에없고 따라서 원심의 이 점에 관한 의율은 위법이다. 논지 이유있다 동 제2점에 대하여 집단 가입죄는 그 가입 후 탈퇴가 없는 한 그 상태가 계속하는 소위 계속범에 속함은 소론과 같다 할 것이나 전시한 바와 같은 신 국가보안법 부칙 제1조 단서의 명문이 있는 외에 형법 부칙 제4조 제1항에 의하면 일개의 죄가 본법 시행 전후에 걸쳐서 행하여진 때에는 본법 시행전에 범한 것으로 간주하였는 바 동 부칙은 「법률적용 범위에 관한 소위 경과법으로서 총칙적 성질을 대유한다 할 것이며 또 형법 총칙 제8조에 의하면 본법 총칙은 타 법령에 정한 죄에 적용한다 하였으므로 이상 각 규정의 법의에 따라 본건 가입죄에 대하여는 국가보안법 제1조 제3호를 적용하여야 할 것이라고 해석함이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 아 헌법 제23조에 의하면 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위에 대하여 소추를 받지 아니한다고 규정하였는 바 이 규정중에는 행위시에 있어서의 경한 죄가 그 행위후에 이르러 중한 죄로서 처벌되지 아니 하는 정신을 포함한다 할 것이며 이 정신에 근원한 우 원칙은 아 형법 제1조에서도 이를 순응천명하였다 할 것이요 다만 예외로서 피고인의 이익을 위하여서만 그 경한 자에 의할 것을 규정한 것이기 때문이라 할 것이다. 만일 소론과 같이 본건 가입죄에 대하여 신 국가보안법을 적용하여야 한다고 해석한다면 그 법정형이 신법 제7조 제3조에서는 7년 이하의 징역 구법 제1조 제3호에서는 3년 이하의 징역으로 되어 있으므로 피고인은 가입 당시의 예측에 반하여 가입 후의 법률개정으로 말미암아 그 최초의 가입 당시에 소급하여 중한 형으로서 처벌 받게되는 불합리한 결과를 초래한다 할것이요 이는 아 헌법 제23조의 정신에 배치된다 할 것이니 더 상논할 필요도 없이 논지는 채용할 수 없다 대법관 김갑수(재판장) 배정현 고재호 백한성 변옥주

수표금

4291민상382

선고

대법원

민사

판결

소송대리인이 소송진행중 수임사건의 수표에 한 보충기재의 효력

소송대리인은 공격방어의 방법으로 백지어음의 보충권을 행사할 권한이 있다.

민사소송법 제81조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고등법원 1958. 5. 7. 선고 58민공136 판결 【이 유】 소송대리인은 특별수권을 필요로 한 경우를 제외하고는 소송에 관한 일체의 공격방어의 수단을 강구할 권한이 있으므로 공격방어의 방법으로 백지 수형의 보충권을 행사할 권한이 있다고 봄이 타당하므로 원고 소송대리인이 소송진행 중 본건 각 수표에 진출지를 대구시라 각 보충기재하였음은 적법할 뿐더러 원심변론에 있어서 피고도 원고 대리인의 본건 수표의 백지 보충에 이의 없다고 진술하였으므로 동 각 수표는 전 보충으로 유효한 것이며 원고가 동 수표 2매를 전 동일 전기 지불인에 지불정시하였으나 예금 부족으로 거절당하였음은 전 갑 1,2호증의 각 기재내용에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 피고는 동 수표금을 지급할 의무가 있다 할 것이다 대법관 배정현(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

약속어음금

4291민상287

선고

대법원

민사

판결

회사의 대표자격에 관한 기재가 없는 약속어음과 착오된 사실인정

회사 이름과 대표이사의 이름만 기명날인되고 회사의 대표자격의 기재가 없는 어음은 회사의 대표자의 자격으로 발행한 어음이라고 할 수 없다.

수형법 제75조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 병학사 【원심판결】 서울고등법원 1958. 3. 18. 선고 58민공23 판결 【이 유】 약속어음은 요식적 증권으로서 그 기재문언에 의하여 그 내용을 판정할 것임에도 불구하고 원심이 「병학사」 소외 1의 기명날인이 있을 뿐 우 소외 2가 피고회사 대표 자각이 있음을 인정할 만한 하등의 기재가 없는 본건 약속어음(갑 제1호증)의 기재내용에 증인 소외 3의 증언 및 당사자 변론의 전 취지를 종합하여 피고회사 전무 취체역 소외 2가 피고 회사의 대표자의 자격으로서 본건 약속어음을 진출하였다고 인정하였음은 약속어음의 법리를 오해하므로 인하여 증거 판단과 사실 인정을 그릇한 위법이 있다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

신원보증금

4291민상407

선고

대법원

민사

판결

상법 제511조 제2항에 소위 상행위성의 범위

구 상법 제511조 제2항에 보증이 상행위라 함은 보증이 보증인에 있어서 상행위인 경우뿐 아니라 채권자에 있어서 상행위성을 가진 경우를 포함한다

상법 제511조 2항

【원고, 상고인】 군산금융조합 【피고, 피상고인】 【원심판결】 제1심 제2심 광주고등 1958. 1. 22. 선고 57민공104 판결 【이 유】 상법 제511조 제2항에 소위 보증에 상행위라 함은 보증이 보증인에 있어서 상행위인 경우 뿐 아니라 채권자에 있어서 상행위성을 가진 경우를 포함한다고 해석함이 타당하다 할 것이다 본건에 있어서 일건 기록과 원 판결에 의하면 원고 조합은 금융기관으로서 은행거래를 영업으로 하는 자로서 1951년 7월 20일 소외인을 원고 조합서기로 고용하고 피고등을 동 소외인의 신원보증인으로 하였다는 주장이므로 피고등이 동 소외인을 위하여 원고조합과같은 이상 해 보증 행위는 차를 상행위라 할 것이며 따라서 피고등은 별단의 의사표시가 없는한 주 채무자 소외인과 연대하여 동인의 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

수표금

4291민상449

선고

대법원

민사

판결

소철수법 제72조의 수득상환 청구권의 양도방식

수표법상의 이득상환청구권의 양도는 일반지명채권 양도의 방식에 의하여야 하며 따라서 양도통지가 없으면 채무자 기타 제3자에게 대항할 수 없는 것이다.

소철수법 제72조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 한국저축은행 【원심판결】 서울고등법원 1958. 5. 21. 선고 58민공427 판결 【이 유】 소절수법 제72조에 의한 이득상환 청구권은 수표상의 권리가 아니고 수표상의 권리가 시효 또는 절차의 흠결로 인하여 소멸되었을 경우에 특히 법률로서 당시의 적법한 수표 소지인에게 부여한 지명 채권이므로 동 이득상환 청구권의 양도는 수표의 인도로서 양도될 수 없고 일반 지명 채권양도의 방식에 의하여야 하며 따라서 민법 제467조에 의한 양도통지가 없으면 채무자 기타 제3자에게 대항할 수 없는 것이다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

가옥명도

4291민상582

선고

대법원

민사

판결

가. 서증의 기재내용이 사실과 부합하지 아니함을 인정할 반대증거가 있는 경우와 증거력 나. 변론의 전취지의 의의

변론의 전취지란 증거조사 결과 이외에 구두변론에 현출된 일체의 소송자료를 말하는 것으로서 당사자의 주장내용 태도 기타 변론 청취에서 직접 얻은 인상등 구두변론에 있어서의 일체의 적극 소극의 사항을 말한다

민사소송법 제185조

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 제1심 광주지방 제2심 광주고등 1958. 5. 14. 선고 58민공34 판결 【이 유】 서증의 기재내용이 사실과 부합하지 아니하는 경우에는 그 서증이 공증문서이거나 또는 성립에 다툼이 없는 문서이라 할지라도 법원은 반대증거에 의하여 동 서증의 기재내용을 조신치 않고 배척할 수 있는 것이다 본건에 있어서 소론 을 제1호증(매매계약서)은 당사자간에 기 성립에 다툼이 없는 바이나 원심은 증인 소외인의 증언 및 당사자간 변론의 전취지를 종합하여 을 제1호증에 기재된 본건 건물 매매계약은 원고와 피고 1간의 통모에 의한 허위표시라고 판시하였음이 판문상 명백하므로 원 판결에는 하등의 위법된 바 없다. 그리고 현에 변론의 전 취지라고 함은 증거조사의 결과 이외에 구두변론에 현출된 일체의 소송자료를 말하는 것으로서 해당자의 주장 내용 태도 기타 변론 청취에서 직접 얻은 인상 등 구두변론에 있어서의 일체의 적극 소극의 사항을 말하는 것이다 그러므로 피고 1이 본건 구두변론에 있어서 본건 건물을 원고로부터 매수하였다고 주장하고 가장 매매라는 취지를 진술한 바 없었다고 하더라도 구두변론에 현출된 전시 일체 사항과 증인 소외인의 증언을 종합하여 을 제1호증에 기재된 매매계약이 당사자간에 통모된 허위표시라고 인정할 수 있다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

뇌물공여및의사표시,뇌물수수(예비적알선수뢰),공문서변조,공문서변조행사

4291형상284

선고

대법원

형사

판결

공무원의 의의

가. 공무원이라 함은 관제직제에 의하여 그 직무권한이 정하여져 있는 자에 한하지 않고 널리 법령에 의하여 공무에 종사하는 직원을 가리킨다. 나. 공무원이라 함은 관제 직제에 의하여 그 직무, 권한이 정하여져 있는 자에 한하지 않고 널리 법령에 의하여 공무에 종사하는 직원을 지칭한다고 해석하는 것이 타당하다. 다. 소위 뇌물공여의 의사표시란 특정한 금품을 뇌물로 공여할 의사로 지참하여 명시 또는 묵시의 방법으로 뇌물로 공여할 의사를 표시하면 족하다.

구형법 제7조

【상 고 인】 【상고인, 피고】 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 현행 형법에는 구 형법과는 달라 공무원의 정의에 관한 규정이 없으나 현행법하에 있어서는 공무원이라 함은 관제직제에 의하여 그 직무 권한이 정하여져 있는 자에 한하지 않고 널리 법령에 의하여 공무에 종사하는 직원을 지칭한다고 해석하는 것이 타당하다고 사료하는 바 중앙행정기관직제 통칙 제22조 제1항 상공부 임시직원 규정등에 의하면 피고인 1, 피고인 2는 그의 임용직무등에 관한 법령상의 근거가 있다 할 것이므로 공무원임이 명백하다 할 것인 바 원심이 만연히 담당사무의 한계와 그 직무권한이 규정되어 있지 않다 하여 공무원이 아니라 단정한 것은 법률 해석을 그릇하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다 할 것이다 대법관 김갑수(재판장) 백한성 한성수 최윤모 손동욱

집행정지명령신청각하

4290민재항172

선고

대법원

민사

판결

민사소송법 제522조 제2항의 강제집행 정지처분과 항고

구 민사소송법 제522조 제2항의 강제집행정지처분은 집행문부여에 대한 이의 또는 집행방법에 대한 이의에 부수하는 일시응급적인 재판으로서 그 자체가 독립하여 불복신청의 대상이 될 수 없으므로 그 강제집행정지명령 또는 각하의 재판에 대하여는 즉시항고 등의 불복신청을 할 수 없다.

민사소송법 제544조 1항, 제522조 2항

【항고인, 재항고인】 항고인 【원심판결】 광주고등 1957. 10. 10. 선고 57민항14 판결 【이 유】 직권으로써 심안하건대 본건 부동산경매에 있어서 집행방법에 위법이 있음을 이유로 하여 재항고인이 집행방법에 대한 이의신립을 함과 동시에 민사소송법 제544조 제1항제522조 제2항의 강제집행 정지명령 신청을 하였음에 대하여 집행법원은 1957년 8월 1일 그 이유없다고 인정하고 차를 각하하고 재항고인은 동년 8월 7일 동 각하결정에 대하여 항고를 하였던바 원심은 집행방법에 위법이 없음을 이유로 하여 동 항고를 기각하였음이 기록상 명백하다 그러나 민사소송법 제522조 제2항의 강제집행 정지처분은 집행문 부여에 대한 이의 또는 집행방법에 대한 이의에 관한 재판에 부수하는 일시 응급적인 재판으로서 그 자체가 독립하여 불복신립의 대상이 될 수 없는 것이다 그러므로 동 강제집행 정지명령 또는 그 각하의 재판에 대하여는 즉시 항고등의 불복신립을 할 수 없는 것이라고 해석함이 타당함에 불구하고 원심이 이를 간과하였음은 위법이라고 아니할 수 없다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

토지소유권이전등기말소등기

4291민상634

선고

대법원

민사

판결

농지개혁법 시행전에 자기의 소유 농지를 타인에게 신탁하여 그 소유로 등기하고 계속 경작한 경우와 동법 제5조

본법시행전에 농지에 관한 소유권을 타인에게 신탁하여 동인명의로 소유권이전등기를 경료하고 계속하여 신탁자가 그 농지를 경작하여 본법시행당시까지 이르렀다 하면 그 농지는 정부에 매수되는 것이다.

농지개혁법 제5조

【원고, 피상고인】 변호연 【피고, 상고인】 박경노 외 1인 【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고등 1958. 7. 23. 선고 58민공8 판결 【이 유】 농지개혁법 시행 전에 농지에 관한 소유권을 타인에게 신탁하여 동인 명의로 소유권 이전등기를 경료하고 계속하여 신탁자가 해 농지를 경작하여 동법 시행 당시까지 이르렀다 하면 여사한 경우에 있어서는 해 신탁자는 해 농지에 대한 소유권을 정부에 대항할 수 없다 할 것이고 따라서 해 농지는 동법 제5조 제2항 (가)호에 소위 농가 아닌 자의 농지에 해당하여 동법 시행과 동시에 해 농지는 정부에 매수되는 것이고 해 신탁자의 자경지로서 그 소유에 속한다고는 볼 수 없는 것이다 대법관 배정현(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

약속어음금

4291민상717

선고

대법원

민사

판결

소비대차로 생긴 채권과 병존하는 약속어음 소지인의 이득 상환 청구권

약속어음상의 권리가 절차의 흠결 또는 시효에 의하여 소멸되었다 하더라도 이와 공존하는 민법상의 채권을 행사할 수 있는 이상 이득상환청구를 할수 없다

수형법 제85조

【원고, 상고인】 전산봉 【피고, 피상고인】 이원식 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 8. 7. 선고 58민공465 판결 【이 유】 수형법에 약속어음의 소지인의 진출인에 대한 이득상환의 청구권을 인정함은 소지인이 타에 어음상 우는 민법상 하등의 구제 방법이 없을 경우에 진출인으로 하여금 그 이득을 취득시킴은 불공평 하다는 원칙에서 나온 것이므로 이득상환의 청구권이 발생함에는 모든 어음상의 채무자에 대하여 약속어음상의 권리가 소멸되었음을 요하는 바이다. 본건에 있어서 1958년 1월 30일 구두변론 조서에 의하면 원고가 소외 최복선에게 금 100,000환을 주어 동인으로 하여금 타인에게 동 금원을 대부하여주고 이식을 얻게 하여 달라고 부탁하였던바 동 소외 최복선은 동 금원을 피고에게 대부하고 1953년 7월 11일부터 동년 9월 20일까지의 이식 가산한 액면 금 105,000환의 본건 약속어음을 받아 원고에게 이서 양도한 것이라 주장함에 의하면 특단의 사유가 없는 한 원고는 동 약속어음상 권리와 소비 대차에 인한 채권이 병존하는 것으로 인정할 수 있으므로 원고의 본건 약속어음상 권리가 절차의 흠결 또는 시효에 의하여 소멸하였다 하더라도 원고가 이와 병존하는 민법상의 채권을 행사할 수 있는 이상 이득 상환청구를 할 수는 없는 것이다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

부동산소유권이전등기등말소등기

4291민상680

선고

대법원

민사

판결

궐석판결의 폐기와 그 궐석판결을 확정된 것으로하여 이에 의한 강제경매절차에서 경매취득한 경락인의 소유권

집행력있는 확정판결에 기한 강제집행에 의하여 경락허가결정이 확정되어 경락인이 대금을 완납하고 그 소유권취득의 등기를 하였을 때는 설사 그 후에 이르러 동 확정판결이 폐기되더라도 이미 행한 집행행위는 당연히 그 효력을 상실하는 것이 아니고 또 그 경락허가결정이 효력을 상실하지 아니하는 한 경락인의 그 소유권취득에는 하등의 영향이 없는 것이다.

민사소송법 제686조

【원고, 상고인】 백선기 【피고, 피상고인】 문순남 외 2인 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고등 1958. 7. 16. 선고 58민공601 판결 【이 유】 원심이 확정한 사실에 의하면 본건 부동산은 원래 원고의 소유로서 소외 최은예가 원고에게 대한 서울지방법원 1955년 민 제236호 손해배상 청구사건의 집행력있는 궐석판결에 기하여 강제경매 신립을 한 결과 1956년 7월 10일 경락허가 결정에 의하여 경락인인 피고 문순남이 본건 부동산의 소유권을 취득하고 동년 7월 26일 기 소유권 이전등기까지 완료하였으나 기후 원고가 동 궐석판결에 대하여 소송행위의 추완으로서 고장 신립을 하여 소송을 진행한 결과 동 궐석판결이 폐기되고 소외 최은예의 손해배상 청구를 기각하는 판결이 확정되었다는데 재한 바 원래 집행력있는 확정판결에 기한 강제경매에 의하여 채무자 소유의 부동산이 경매되고 그 경락 허가 결정이 확정되어 경락인이 대금을 완납하고 그 소유권 취득의 등기를 완료하였을 시는 설사 그 후에 이르러 동 확정판결이 재심기타 소송행위의 추완에 인한 소송진행 결과 발기되었다고 하더라도 그 이전에 동 확정판결에 의하여 이미 행한 집행행위는 그로 인하여 당연히 그 효력을 상실하는 것이 아니고 또 경락인은 경락허가결정의 효력으로서 경매 부동산의 소유권을 취득한 것이므로 해 경락 허가결정이 효력을 상실하지 아니하는 한 경락인의 그 소유권 취득에는 하등의 영향이 없는 것이다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 나항윤 최강석 방준경

수표금

4291민상835

선고

대법원

민사

판결

지참인 출급식 수표의 유실과 그 취득자

수표의 분실계가 제출되면 지불은행은 수표금을 지불하지 아니하는 상관습은 존재하지 아니한다

소절수법 제21조

【원고, 피상고인】 우종수 【피고, 상고인】 주식회사 한국흥업은행 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 9. 17. 선고 58민공789 판결 【이 유】 수표는 설권증권의 일종으로서 그것이 지참인 불식인 때에는 전전하여 선의의 제3자의 소유에 귀할 성질을 대유하는 것이므로 해 수표가 유실물이고 유실자로부터 지불은행에 해 분실계가 제출되었다 하여도 해 수표가 선의의 취득자에 귀속된 경우에는 상환의무자인 진출인은 이에 대하여 직접 항변권을 보유하지 아니하는 결과 권면의 금액을 지불하여야 할 것이고 우 분실계가 제출되면 지불은행은 수표금을 지불하지 아니하는 상 관습은 존재하지 아니한다 할 것인바 본건에 있어서 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고는 본건 수표의 선의의 취득자이므로 소외 이교하로부터 원판시 분실계가 피고에 제출되었다 하여도 이로서 원고의 본건 수표금 지불 청구를 거부할 근거로 삼을 수 없다고 판시하여 피고 패소의 판결을 언도하였음이 분명하므로 원심의 조치는 적법하고 소론 상관습의 존재는 이를 인정할 수 없다 대법관 배정현(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

손해배상

4291민상577

선고

대법원

민사

판결

농지를 매도담보 또는 대물변제로 하는 경우와 농지개혁법시행규칙 제51조의 증명

농지를 매도담보 또는 대물변제하는 경우에도 본조 제2항 소정의 증명이 없으면 매도담보 또는 대물변제의 효력이 발생하지 아니한다.

농지개혁법 제19조 2항, 농지개혁법시행규칙 제51조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1958. 7. 16. 선고 58민공89 판결 【이 유】 농지개혁법에 의하여 분배받은 농지에 대하여는 상환완료까지 매매증여 기타 소유권의 처분 및 저당권 지상권 선취특권 기타의 담보권의 설정을 할 수 없으며 또 상환을 완료한 농지라고 할지라도 농지개혁법 제19조 제2항동법시행규칙 제51조의 증명이 없으면 매매의 효력이 발생하지 아니 하는 것이며 농지를 매도담보 또는 대물변제로 하는 경우도 역시 동일하다고 해석함이 타당할 것이다 연이 본건에 있어서 원심은 증거에 의하여 피고 1이 1955년 음 2월 20일 피고 2 연대보증하에 원고로부터 정조 15석을 차용할시에 동 피고가 농지개혁법에 의하여 분배받은 본건 답 2필 및 피고 2 소유 답 1필을 담보로 하고 동년 음 12월 말일까지 우 차용 정조를 변제하지 못할 시는 우 농지를 원고에게 인도함과 동시에 그 소유권 이전등기를 하기로 약정하였던 바 피고등이 약정한 변제기한을 도과하였으므로 1956년 음 2월 초순경 전기 특약에 의하여 피고등은 우 농지를 원고에게 인도하였으나 피고 1의 분배받은 농지 2필은 1957년 3월 7일 상환을 완료하고 국가로부터 그 소유권 이전등기를 받은 후 동년 4월 6일 소외인에게 차를 양도하였으므로서 원고에게 대한 채무를 이행하지 아니하였다는 사실을 인정하였다 그러나 분배농지에 대한 상기 약정은 만일 상환완료를 정지조건으로 하는 계약이라고 하면 법률상 그 효력이 있다고 하겠으나 그렇지 않다고 하면 농지개혁법 제16조에 의하여 법률상 그 효력이 없는 것임에 불구하고 원심은 당사자의 계약의 취지가 상환완료를 조건으로 하는 계약찰인 여부에 관하여 의당 석명권을 행사하여 그 취지를 명확히 한 후 차에 대하여 판단을 여하여야 할 것임에 불구하고 거연히 동 계약이 적법한 것으로 판단하였음은 위법이라 아니할 수 없으며 또 설사 상환을 완료한 농지 또는 자경농지라고 할지라도 농지개혁법 제19조 제2항 동법시행규칙 제51조 소정의 증명이 없으면 매매 또는 대물변제의 효력이 발생하지 아니한다고 할 것임에 불구하고 원심이 여사한 증명의 유무에 관하여 심사함이 없이 만연히 전기 원피고간의 계약이 법률상 유효한 것처럼 판단하였음은 농지개혁법을 오해한 위법이 있다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

입체금

4292민상249

선고

대법원

민사

판결

금전 차주의 연대보증인이 이식제한령 소정이율에 초과된 이자를 변제한 경우의 상환 청구권

이식제한령 소정 이율을 초과한 이식을 채무자를 위하여 대체 변제하였다하여도 그 변제자는 채무자에 대하여 이의 상환청구를 할 수 없다

이식제한령 제2조

【원고, 피상고인】 김혜영 【피고, 상고인】 구자순 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 12. 18. 선고 58민공873 판결 【이 유】 금전 대차에 관한 계약상의 이식으로서 이식제한령 소정이율을 초과한 부분은 이를 무효로 하는 것임은 동령 제2조의 규정하는 바이므로 여사한 무효의 이식채무를 채무자를 위하여 대체 변제하였다 하여도 해 변제자는 채무자에 대하여 이의 상환청구를 할 수 없는 것이라 할 것인 바 본건에 있어서 원판결 이유에 의하면 피고 구자순은 동 박용준의 연대보증하에 원고와 소외 박병숙의 중간 역할에 의하여 소외 김순희로 부터 1956년 12월 28일 월 1할 이자부로 금 120,000환과 동년 12월 1일 월 1할 2분 이자부로 금 100,000환을 차용하고 원고자신도 소외인에 대하여 이에 보증을 하였는 바 피고등은 1957년 7월경 부산으로 이거할 시 금 60,000환의 이자 지불을 최후로 그간의 이자만을 지불하고 그 외의 원리금은 변제치 않으므로 원고는 채권자인 소외 김순희의 독촉에 의하여 동 소외인에게 전 원금 220,000환과 그간의 이자 금 72,000환을 변제하였으므로 피고등은 연대하여 동 금원을 원고에게 상환변제할 의무가 있다고 판시하였으나 전단 설시 월 1할 내지 월 1할 2분의 이율은 이식제한령 소정이율을 초과함이 분명하여 차 초과부분에 해당하는 이식은 법률상 무효임에도 불구하고 원심에서는 동 초과부분에 관한 이식채무도 유효한 것으로 오인하고 이의 대체지불로 인한 상환청구권이 발생하는 것으로 판시한 원판결은 이식제한령의 차점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

수표금

4292민상118

선고

대법원

민사

판결

변론재개의 신청과 이에 대한 재판의 요부

종결된 구두변론의 재개결정은 직권으로서 하는 것으로서 소송당사자의 구두변론 재개신청은 직권을 촉구함에 불과하여 법원은 이에 대하여 결정을 할 필요가 없다

민사소송법 제133조

【원고, 피상고인】 손찬권 【피고, 상고인】 천지제약주식회사 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 11. 20. 선고 58민공787 판결 【이 유】 종결된 구두변론의 재개결정은 직권으로서 하는 것으로서 소송 당사자의 구두변론 재개신청은 단지 직권을 촉구함에 불과하여 법원은 이에 대하여 결정을 할 필요가 없는 것이니 원심이 피고의 구두변론 재개신청에 대하여 결정을 하지 아니 하고 판결을 언도하였음은 적법하고 기록을 정사하여도 원심에 하등 심리미진의 위법이 있음을 발견할 수 없다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

행정처분취소

4290행상59

선고

대법원

일반행정

판결

무관리상태에 있는 귀속대지에 대하여 관재당국에 임대차계약 신청을 한 자와 연고권

무관리상태에 있는 귀속대지에 대하여 제1차로 임대차계약신청을 한 사실만으로서는 연고권이 생기지 않는다.

귀속재산처리법 제15조, 귀속재산처리법 제29조

【원고, 피상고인】 유상록 외 1인 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 【피고 보조참가인, 상고인】 주길환 【원심판결】 제1심 서울고등 1956. 8. 16. 선고 56행24 【이 유】 기록에 의하면 원판결은 원고등이 무관리상태에 있는 본건 대지에 대하여 제1차로 피고에 대하여 임대차계약 신청을 한 사실을 확정하고 원고등이 본건 대지에 대한 연고권자이라고 판시하였으나 해 사실만 가지고는 귀속재산에 대한 연고권이 발생할 수 없다 할 것이므로 원판결에는 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다 대법관 백한성(재판장) 김세완 김갑수 허진 변옥주

공문서위조·동행사등피고사건

4292형공544

선고

광주고법

형사

형사제2부판결 : 확정

부동산절도의가부

절도죄의 객체는 가동적 물에 한정되어 있으므로 부동산은 절도죄에 있어서의 객체가 될 수 없다.

형법 제329조

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【제 1 심】 광주지방법원 순천지원(4292. 6. 23. 판결) 【주 문】 본건 공소는 차를 기각한다. 당심판결선고전의 구금일수중 70일을 원심본형에 산입한다. 【이 유】 피고인은 단기 4290년 7월경에 공소외 광주시 (상세주소 생략) 양조업자인 공소외 1과 그 생산하는 소주판매특약점을 주거지에 설치하는 상호 거래를 함에 있어서 그 대금지불 담보물을 제공키로 하였으나 자력이 없는 관계로 그 대책을 강구한 나머지 사돈되는 여수시 공화동 (번지 생략)공소외 2가 6·25사변 당시 행방불명되어 그 생사가 불명중임을 기화로 동인 소유인 여수시 동정 (번지 생략) 대 43평 동 지상 목조와즙 평가건 주택일동 건평 22평 6합을 우담보물로 이용할 것을 결의하고, 1. 단기 4290년 7월 16일 여수시 관내동 번지불상 인판업자 공소외 3으로 하여금 전기 공소외 2인장(증 제8호) 1개를 조각케 하여 동일 동시 소재 사법서사 공소외 4 사무소에서 동인에 의뢰하여 우 위조인장을 사용하여 여수시청에 개인감신고서(증 제13호)와 개인감증명원 각 1통을 작성케 하여 동 서류를 동일 동시장에게 제출하여 정을 부지하는 자로 하여금 직무에 관한 우 위조인감이 전기 공소외 2의 실인감에 상위없다는 지의 동 시장명의로 동일자로 공문서인 인감증명서(증 제14호) 1통을 위조케 하고, 2. ○○○ 전기 사법서사 사무소내에서 전시 공소외 1에게 전시 공소외 2는 처남으로서 기 소유인 전기 부동산을 본인 승낙하에 이를 담보로 제공하기로 하였다는 허언을 등하여 행사 목적을 전기 정 부지의 사법서사로 하여금 공소외 1과 공소외 2간에 매려특약 약관부매매계약서(증 제4호) 및 소유권이전등기신청서(증 제12호)와 우 매려특약불행사시는 본등기에 필요한 소유권이전등기신청서(증 제11호)를 각 위조케 하고, 3. 동일 전기 위조가등기신청서를 광주지방법원 여수등기소에 제출행사하고 정 부지의 등기관사로 하여금 전모두게기 부동산등기부 원본에 단기 4290년 7월 16일 매매를 원인으로 한 등기수부 제3070호로써 권리자를 공소외 1로 하는 청구보전의 가등기 기입을 하여서 동 원본에 부실기재를 하고 즉시 동소에 이를 비치케 하여서 행사하고, 4. 우 가등기 기입이 완료되고 본등기신청서류가 입수됨으로 공소외 1은 피고인의 허언을 진실로 오신하고 동년 7월 29일에 화물자동차로 「소주 20도람」과 일두 5승입 「96독」(합계 26석 4두)을 피고인가로 운반케 하여 차를 편취(차 대금633,600환)하고, 5. 기후 공소외 1은 전기 소주대금중 금10만환은 차를 수취하였으나 잔대금 533,600환은 매려특약기한이 도과함에도 불구하고 그 채무를 이행하지 아니함으로 약지에 의하여 미리 위조교부되어 있는 전시 본등기신청서(증 제11호)를 광주지방법원 여수등기소에 단기 4291년 7월 29일자로 정 부지의 전시 공소외 4로 하여금 제출행사하고 정 부지의 당해 등기관사로 하여금 토지 및 건물등기부 원본에 전시 가등기에 대한 본등기를 하여서 부실기재케하고 즉시 이를 동 등기소에 비치행사한 것이다. 증거를 살피건대, 판시사실은 1. 피고인의 당공정에서의 판시사실에 부합하는 임의진술 1. 원심공판조서중 피고인의 판시사실에 부합하는 임의진술기재 1. 원심증인 공소외 5에 대한 증인신문조서중 판시사실에 조응하는 동인의 임의진술기재부분 1. 검사 및 사법경찰관사무취급의 피고인 및 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서중 동인등이 판시사실에 부합되는 각 임의진술기재부분 1. 검사의 증인 공소외 6, 공소외 7에 대한 각 진술조서중 동인등의 판시사실에 조응하는 각 임의진술기재부분 1. 사범경찰관사무취급의 증인 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 3 등에 대한 진술조서중 동인등이 판시사실에 부합되는 각 임의진술기재부분 1. 사범경찰관사무취급의 피의자 공소외 1에 대한 피의자신문조서중 동인의 판시사실에 부합되는 임의진술기재부분 1. 압수된 증거물의 현존 및 기 기재내용 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으니 그 증명이 충분하다. 1. 법률에 비추건대, 피고인의 각 판시소위중 허위공문서작성의 점은 형법 제227조, 제33조, 제30조에, 사문서위조의 점은 동법 제231조에, 동 행사의 점은 동법 제234조, 제231조에, 각 공정증서원본부실기재의 점은 각 동법 제228조 제1항에, 동 각 행사의 점은 각 동법 제229조, 제228조 제1항에, 사기의 점은 동법 제347조 제1항에 각각 해당하는 바, 이상 수죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 공정증서원본부실기재, 동행사 사기의 각 죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 최중한 허위공문서작성죄의 형에 경합가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 우 본형에 산입할 것이며 압수한 증거물중 증 제4, 5, 8, 11, 12, 13, 14호 각증은 본건 범죄행위로 인하고 생하고 또는 제공한 것으로서 하인의 소유도 불허하는 것이므로 동법 제48조 제1, 2호를 적용하여 이를 몰수한다. 본건 공소사실중, 피고인은 모두 게기 공소외 2소유 부동산을 5, 기재사실과 여히 등기부원본에 공소외 1명의로 이전등기기입을 하는 공정증서원본부실기재를 완료하고 차를 비치행사하므로써 우 부동산을 절취한 것이다 함에 있으나 동 사실만으로서는 소유권자인 우 공소외 2 의사에 반하여 기 점유를 침해한 행위가 있었다고 인정할 수도 없을 뿐더러 아국 형법에는 명확히 하고 있지 아니하나 여러 입법례로서는 절도죄의 객체는 가동적 물에 한정되어 있으므로 부동산은 절도죄에 있어서의 객체가 될 수 없다고 해석함이 타당하는 고로 동 사실이 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이되 동 부분은 공정증서원본부실기재행사죄와 상상적경합범으로써 공소를 제기할 것으로 간주되므로 특히 주문에 무죄의 선고를 하지 아니한다. 우와 결과를 같이 한 원심판결은 상당하고 본건 공소는 이유없다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 주문과 여히 기각하고 편히 형법 제57조에 의하여 당심판결선고전의 구금일수중 70일을 원심본형에 산입한다. 이상의 이유로서 주문과 여히 판결한다. 판사 윤재원(재판장) 박창택 노병준

행정처분취소

4291행상37

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산의 우선 매수권자에게 부당하게 그 권리행사의 기회를 주지 아니하고 공매처분을 한 실례

가. 우선매수권을 보유한 자에게 통지 등에 의하여 우선매수권 행사의 기회를 줌이 없이 한 일반공매에 의한 불하처분은 위법무효이다. 나. 귀속재산의 부공매처분은 불하처분의 전제행위로서 불하행위의 일부에 속하고 그 궁극의 목적은 불하행위의 완결에 있으므로 그 목적을 달성하여 불하가 완결된 경우에는 위법불하처분에 대하여 소구 시정함으로써 족하고 별도로 동 부공매처분까지를 소구 시정할 필요는 없다.

귀속재산처리법시행령 제9조, 제10조

【원고, 피상고인】 망 박봉억 유산상속인 박재근 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 【피고 보조참가인, 상고인】 장득룡 【원심판결】 제1심 서울고등 1957. 11. 18. 선고 57행44 【이 유】 본건 상고 이유의 중요 골자는 「원판결에 의하면 원고 선대 박봉억의 임대차계약 일자는 1955년 4월 16일이고 피고 보조참가인의 불하 계약일자는 동년 5월 17일이므로 전 불하 계약은 원고 선대의 임차권 취득보다 후행된 것으로서 피고가 사무착오를 이유로 하여 원고 선대의 선득 임차권을 취소하고 불하 처분하였음은 원고 선대의 기득권을 침해한 위법처분이라 하여 원고 청구를 인객하였으나 피고는 원고 선대와 임대차계약하기 전인 1954년 6월19일 본건 대지를 일반공매에 부하여 참가인에게 낙찰케 하였던 바 부공매처분도 일종의 행정처분으로서 참가인은 동 낙찰에 의하여 원고 선대보다도 먼저 본건 대지의 매수권을 취득한 바이므로 피고는 이를 타에 임대할 수 없는 것임에도 불구하고 사무 착오로 임대한 것이기 때문에 이를 취소한 것이니 동 취소 및 불하처분은 정당하고 위법이 아니라」는 취지에 귀착하므로 그 당부를 고찰하건대 피고가 본건 대지를 일반공매에 부하여 낙찰케 한 행위도일종의 행정처분에 속함은 소론과 같다 할 것이나 귀속재산의 부공매처분은 불하(매각) 처분의 전제 행위로서 불하행위의 일부에 속하고 그 궁극의 목적은 불하(매각) 행위의 완결에 있으므로 그 목적을 달성하여 불하가 완결된 경우에는 우 위법불하 처분에 대하여 소구 시정 하므로서 족하고 별도로 동 부공매처분까지를 소구 시정할 필요는 없다고 해석함이 타당하다 할 것이다(단 불하 완결전인 단계에 있어서 동 처분의 위법을 주장하여 쟁송할 수 있음은 별론임) 그러므로 원판결이 원고 선대의 임대차계약일과 참가인의 불하계약일과의 시기의 선후를 비교 결정함에 있어 불하 완결의 매매 계약일을 기준으로 하여 심판하였음은 정당한 조치라 할 것이며 설사 그렇지 않다 할지라도 갑 제6호증(피고 발행의 임대차계약 취소통지서)의 기재 내용 및 기타 기록상에 의거하여 명백함과 같이 피고가 원고선대의 임대차계약을 취소한 것은 전시 불하계약 후인 1957년 5월 28일이니 동 불하 계약일 당시에 있어서는 동 임대차계약은 아직 취소된 바 없으므로 가령 동 계약이 하자있는 행정 행위라 할지라도 엄연 유효한 임대차계약으로서 계속 존속한다 할 것이요 여사히 존속하므로 인하여 원고 선대가 임차권자로서의 우선 매수권을 보유함에도 불구하고 통지등에 의하여 전 우선 매수권 행사의 기회를 줌이 없이 전과 상용을 불허하는 일반 공매에 의한 불하처분을 하였음은 원고의 권리를 침해한 위법 무효의 처분이라 아니할 수 없다 할 것이다 대법관 김세완(재판장) 김갑수 배정현 백한성 변옥주

삼림령

4292형상290

선고

대법원

형사

판결

삼림령 제20조의 절도죄와 형법 제328조

삼림령 제20조 소정의 절도죄는 형법 제329조 절도죄의 특별규정에 해당하는 것이므로 형법 제328조가 적용된다.

삼림령 제20조, 형법 제328조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 【이 유】 삼림령 제20조 소정의 절도죄는 그 목적물이 삼림에서의 산물에 한정되었을 뿐으로 그 죄질이 형법 제329조 소정의 절도죄와 동일하여 동 죄의 특별규정에 해당하는 것이므로 형법 제344조에 의하여 전기 형법 제329조의 죄에 적용되는 형법 제328조의 규정은 삼림령 제20조 소정의 죄에도 적용되는 것이라고 해석된다. 논지는 이유 없다 대법관 백한성(재판장) 김세완 김갑수 한성수 손동욱

행정처분취소

4291행상114

선고

대법원

일반행정

판결

정당한 권원없이 귀속재산을 점유한 자와 연고권

귀속재산에 대하여 다수인의 임대차계약신청이 없는 경우에는 그 신청순위에 구속되는 것은 아니며 또 관재당국의 승인없는 건물건축에 의한 점거는 정당한 권원없는 불법점유에 불과하므로 우 선순위신청 또는 우 점유사실이 있었다 하여 연고권을 취소할 이유없다.

귀속재산처리법 제15조, 제29조

【원고, 상고인】 재단법인 배화학원 【피고, 피상고인】 충청남도관재국장 【피고 보조참가인, 피상고인】 재단법인 유하학원 【원심판결】 제1심 서울고등 1958. 4. 29. 선고 57행103 【이 유】 일건 기록에 의하면 본건 부동산은 원래 귀속임야로서 농림부 소관에 속하였던 것을 재무부에 이관한 미계약의 귀속재산임을 간취할 수 있고 또 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고가 종전에 본건 지상에 건물을 건축 점거하고 있었으나 이는 피고의 승인없이 한 불법점유인 사실을 확정하였음이 명백하다 여사한 미계약 귀속재산에 대하여 다수인의 임대차계약 신청에 있는 경우에 그 수하를 적당한 임차인으로 정하여 계약할 것인가는 오로지 관재당국의 자유재량에 속하고 그 신청 순위에 구속되는 것은 아니며 또 관재당국의 승인없는 건물 건축에 의한 점거는 정당한 권원없는 불법 점유에 불과하다 할 것이므로 전선순위 신청 또는 전 점거사실이 있었다 하여 원고가 연고권을 취득할 도리없고 따라서 연고권 존재를 전재로한 원고의 청구는 이유없고 원판결은 정당하다 대법관 김세완(재판장) 김갑수 백한성 허진 변옥주

보관양곡반환

4290민상786

선고

대법원

민사

판결

계속적 거래관계로 부터 생길 불확정한 장래의 채무와 신원보증에 관한 법률의 준용여부

신원보증에 관한 법률은 단순히 계속적 거래관계로부터 장래 생길 불확정한 채무를 보증하는 경우에는 이를 적용할 수 없는 것이다.

신원보증에 관한 법률 제5조

【원고, 상고인겸 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인겸 상고인】 최재명 외 2인 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1957. 2. 21. 선고 56민공210 판결 【이 유】 신원보증에 관한 법률은 피용자의 행위로 인하여 사용자의 받은 손해를 배상함을 목적으로 하는 소위 신분보증 계약에 적용되는 것이므로 단순히 계속적 거래관계로부터 장래 생길 불확정한 채무를 보증하는 경우에는 이를 적용할 수 없는 것이다. 본건에 있어서 일건 기록 및 원판결에 의하면 재무부 전주지방 전매청 총무국장인 문원식이가 1953년 8월 10일 국을 위하여 공무원에게 매월 배합할 양곡의 보관 및 그 지급사무를 위탁하는 계약을 피고 최재명과 체결함에 있어서 피고 인창식 이경호는 우 최재명의 계약상 채무를 차대보증한 사실을 긍인할 수 있는 바 원심이 우 피고 양명에 대한 채무를 인정함에 있어서 신원보증에 관한 법률을 준용한 것은 계속적 거래관계로부터 생길 불확정한 채무를 보증한 경우에 있어서 관습 또는 신의측에 비추어 보증인의 책임을 경감할 수 있는 경우의 법리와 우 신원보증에 관한 법률에 있어서의 보증인의 책임경감에 관한 법리와 혼동한 것이라고 아니할 수 없다 대법관 고재호(재판장) 김두일 김갑수 배정현 변옥주

화해무효확인

4291민상318

선고

대법원

민사

판결

가. 화해의 신청에 의하여 성립된 화해에 무효원인이 있는 경우와 재심의 소 나. 재심의 소와 통상의 소의 피차전환

가. 통상적 소와 재심의 소를 비교하건대 재심의 소의 방식이 통상적 소의 방식과 다를 뿐 아니라 재심의 소는 확정된 종국판결이 있음을 전제로 하고 법률의 정하는 재심사유가 있는 경우에 한하여 법정기간내에 제소됨을 요하는 것으로서 통상적 소와는 그 성질을 달리하므로 재심의 소를 통상적 소로 변경하거나 반대로 통상적 소를 재심의 소로 변경할 수는 없다고 해석함이 타당하다. 나. 제소전 화해는 사법상 무효원인이 있으면 재심의 소에 의한 취소를 기다리지 않고 법률상 당연히 무효이다

민사소송법 제356조, 제420조, 제232조

【원고, 상고인】 우교익 【피고, 피상고인】 이계임 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1958. 3. 7. 선고 57민공2 판결 【이 유】 화해를 조서에 기재하면 그 기재가 확정판결과 동일한 효력을 유함은 민사 소송법 제203조에 규정한 바와 여하나 소송 제기전 지방법원(단독판사)에서 한 화해는 순전히 사법상의 계약인 성질을 가진 것으로서 사법상 무효 원인이 있는 경우에는 동 화해는 당연히 무효이므로 사법상의 무효 원인이 있는 한에는 동시에 민사 소송법 제420조 제1항 소정의 재심 사유에 해당 여부를 불문하고 해 화해는 재심의 소에 의한 취소를 기대리지 않고 법률상 당연히 무효라 할 것이니 필요한 경우에는 별도 독립의 소를 제기하여 주장함은 별론이 어니와 재심의 소는 허용되지 않는다고 해석함이 타당하고 원고는 청구의 기초에 변경이 없는 한 구두변론의 종결에 이르기까지 청구의 취지 및 청구의 원인을 변경할 수 있음은 민사소송법 제232조에 규정한 바이나 그 변경이 부당하다고 할 때에는 동법 제232조에 의하여 직권으로서도 그 변경을 불허하는 결정을 하여야 하는 바 통상적 소와 재심의 소를 비교하건대 재심의 소의 방식이 통상적 소의 방식과 다를 뿐 아니라 재심의 소는 확정된 종국판결이 있음을 전제로 하고 법률의 정하는 재심 사유가 있는 경우에 한하여 법정 기간내에 제소됨을 요하는 것으로서 통상적 소와는 그 성질을 달리 하므로 재심의 소를 통상적 소로 변경하거나 반대로 통상적 소를 재심의 소로 변경할 수는 없다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 본건에 있어서 일건 기록에 의하면 원고는 제1심 광주지방법원에 재심의 소를 제기하였다가 원심 광주고등법원 구두변론 기일에 통상적 송로 변경하였음에 대하여 원심은 변경된 통상적 소로서 재판을 하였고 재심의 소의 청구 원인이 본건 확정판결과 동일한 효력을 가지는 소송 제기전 화해신립에 있어서 원고(화해 피신입인)는 소송 대리인이라는 김기옥에게 소송 위임이나 소송 대리인 허가원을 제출한 사실이 없이 전 김기옥이가 무권 대리인으로서 소송 제기전 화해신립에 응하여 화해한 것이니 동 화해는 무효라 함에 있음에도 불구하고 제1심 법원은 재심의 소를 허용한 바 전단 설시와 같이 제1심에 있어서의 재심의 소는 허용될 것이 아니고 원심에 있어서의 통상적 소로의 변경은 불허하여야 함이 분명하므로 원심은 소의 변경에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

손해배상

4291민상423

선고

대법원

민사

판결

가. 손해배상으로 백미의 지급을 청구한데 대하여 부당하게도 금전배상을 명한 실례 나. 매매목적물에 관하여 이중으로 제3자와 매매계약을 체결한 경우와 이행불능

매매목적물에 관하여 이중으로 제3자와 매매계약을 체결하였다는 사실만 가지고는 매매계약이 법률상 이행불능이라고 할 수 없다.

민법 제417조

【원고, 상고인】 주상암 【피고, 피상고인】 나봉근 외 1인 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1958. 4. 23. 선고 57민공316 판결 【이 유】 기록에 의하면 원고는 본건 매매계약 이행 불능에 인한 손해배상으로서 피고등에게 백미 33팔의 지급을 구하고 만일 백미로서 인도가 불능할 시는 1팔당 금 15,000환 비율로 환산한 금액의 지불을 구하고 있는 바 원고가 전과 여한 백미를 청구하는 이유는 소외 김필령이가 본건 부동산의 대가를 백미 33팔로 정하여 이를 타에 전매하였으므로 원고는 동 대가 상당의 손해를 피몽한 것이라 하여 백미 33팔의 지급을 구하는 취지임이 기록상 명백하다. 그러나 원래 손해배상의 방법은 특별한 의사 표시가 없는 한 금전으로서 그 액을 정하여야 하는 것이므로( 민법 제417조 참조) 원심이 석명권을 행사하여 원고의 진의를 구명하였다고 하면 원고는 백미로서의 배상을 구하는 것이 아니고 실은 백미 33팔의 시가 해당액을 손해액 산정의 일표준으로 하여 금전 배상을 구하는데 그 본의가 있었음을 알 수 있었을 것임에 불구하고 원심이 그 점을 명확히 석명하여 원고의 청구취지를 시정케 하는 등 적절한 조치를 취함이 없이 백미로서의 배상청구에 대하여 만연히 금전 배상을 명하였음은 위법의 판결이라고 아니할 수 없다. 그리고 원고의 본건 청구원인은 피고등이 매매 목적물을 이중 매도하므로서 원고에게 대한 매매계약상 의무이행이 불능에 귀하였다는 점에 있으나 매매목적물에 관하여 2중으로 제3자와 매매계약을 체결하였다는 사실만 가지고서는 곧 원고에게 대한 매매계약이 법률상 이행 불능에 귀하였다고 속단할 수 없고 제3자에게 대하여 이미 기 소유권 이전등기를 완료하였거나 또는 제3자에 의하여 매매목적물이 철거되어 멸실하였다는 등 사유가 없으면 법률상 이행 불능에 귀하였다고 할 수 없는 것이다. 연이 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재내용에 의하면 소외 김필령은 1949년 11월 5일 피고 나봉근으로 부터 본건 부동산을 매수한 후 1950년 3월 20일에 이르러 자기 명의로 기 소유권 보존등기를 완료하고 원고에게 대하여 전주지방법원 1950년 민합 제38호로서 본건 부동산 매매계약 무효 확인등 청구소송을 제기하였고 원고는 이에 대하여 우 소유권 보존등기 말소의 반소를 제기하였던 바 결국 원고의 우 반소 청구가 기각되어 패소된 사실이 있음을 알 수 있는 바 이상 사실에 비추어 보면 피고등의 원고에 대한 본건 부동산 매매계약상의 의무이행은 타에 특별한 사정이 없는 한 전 소외 김필령 명의의 소유권 보존등기가 완료된 당시에 이행 불능에 귀한 것이라고 아니할 수 없다. 그렇다면 본건 이행 불능에 인한 진보 배상액의 산정은 전 소외인 명의의 소유권 보존등기 당시를 표준으로 하여야 할 것임에 불구하고원심이 소외 김필령과의 매매계약 성립 당시를 표준으로 하여 산출하였음은우 법리를 오해한 것이라고 아니 할 수 없으며 따라서 상고 논지 중 전 매매계약 당시를 표준으로 하여 손해액을 산출한 것이 위법이다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

실종선고취소청구사건

4292민공339

선고

서울고법

민사

제3민사부판결 : 확정

보통실종선고와 특별실종선고의 관계

전지에 임한 자의 생사가 보통실종선고에 필요한 기간동안 분명하지 아니한 경우에는 특별실종선고를 청구하지 아니하고 보통실종선고를 청구할 수도 있다.

구 민법 제30조

【원고, 공소인】 심상봉 외 2인 【피고, 피공소인】 이우영 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4291민2950 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 원고등의 부담으로 한다. 【이 유】 안컨대 당심증인 서연희의 증언에 의하면 소외 부재자 이해승은 단기 4283.7.3. 당시에 남침한 공산군에 의하여 납치된 후 생사불명에 있는 사실을 인정할 수 있고 공문서이므로 진정 성립이 추인되는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 우 부재자 이해승이가 단기 4291.10.10. 실종선고판결을 받은 사실을 인정할 수 있는 바이다. 연이 우와 같은 실종선고판결에 대한 불복의 방법에는 불복의 소와 취소의 소의 양자가 있는 것인바 본소가 실종선고에 대한 불복의 소임은 원고의 주장자체에 의하여 명백하므로 원고의 본소청구를 안컨대 첫째로, 민법 제30조 제1항에서 생사불명한 부재자의 실종기간을 7년으로 한 보통실종선고제도를 규정하고 있는 외에 동조 제2항에서 특별실종선고제도에 관한 규정을 두고 있음은 후자의 경우에는 부재자가 특정한 위난이 있는 경우로서 부재자의 생사불명이 사망의 추측을 강하게 하기 때문에 그 실종기간을 3년으로 한 것이고 그 법의라 한 것이니 본건을 특별실종선고보다 경한 보통실종사유로 취급한 것이 법의에 위배됨이 없을 것이며 둘째로, 전현 갑 제1호증(호적등본)에 의하면 피고는 우 부재자의 직계비속으로서 기 호주상속인임을 인정할 수 있으니 본건 실종선고를 신청할 이해관계인에 해당함이 명백하고 셋째로, 실종선고제도 자체가 부재자의 생사가 장기간 불분명할 때에 인정되는 제도이므로 피고가 본건 실종선고신청을 한 것이 권리보호요건 흠결이 되지 않으며 넷째로, 친권자 모가 미성년자를 대리하여 실종선고신청을 함에는 친족회의 동의를 얻을 필요가 없으며 다섯째로, 피고가 본건 실종선고신청을 한 것이 공서양속위반 또는 기외 위법 있음을 발견할 수 없다. 과연 그러하다면 원고의 본소청구는 실당함이 명백하므로 이를 기각한 원판결은 정당하고 원고등의 본건공소는 실당하다. 따라서 민사소송법 제384조에 의하여 본건 공소를 기각하고 공소비용의 부담에 관하여는 동법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고등 소송대리인은 공소취지로서 원판결을 취소한다. 서울지방법원이 단기 4291.10.10. 소외 부재자 이해승을 실종자로 선고한 판결을 취소한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술로서는 원고등 소송대리인은 그 청구원인으로 원고 심상봉은 부재자인 소외 이해승의 처 원고 이영주는 동 소외인의 3남 원고 이희주는 동 소외인의 장녀 원고 이경주는 동 소외인의 차녀이고 피고는 동 소외인의 장손인바 동 소외인은 단기 4283.7.3. 당시에 남침했던 공산군에 의하여 납치된 후 동년 8월 말일경 평양형무소에 생존하고 있었음에도 불구하고 당시 미성년자이던 피고는 자기의 친권자인 실모 신봉원을 시켜서 피고의 조부인 우 소외 이해승의 실종선고신청을 서울지방법원에 하여 단기 4291.10.10. 실종선고판결을 얻어서 피고가 그 실종자의 호주상속인으로서 상속을 개시한 것이며 동 실종선고는 우 부재자가 납치시로부터 7년간이 경과되었다는 민법 제30조 제1항 소정 사유를 원인으로 한 것이다. 그러나 한국동난은 선전포고없는 전쟁이며 현재 휴전은 되어 있으나 아직 종전이 되지 아니하고 또 그 조인도 없으니 준전시 상태에 있고 이에 비추어 본건에 있어서는 민법 제30조 제1항의 보통실종선고의 판결은 할 수 없으며 동조 제2항의 특별실종선고만을 할 수 있는 바 이 특별실종선고를 할 수 있는 실종기간인 3년의 기산점은 전쟁이 끝난 시인 것이 조문상 명백하다. 그런데 현재 한국전쟁은 우와 같이 휴전협정에 의하여 전투행위만은 중지되어 있으나 화해 및 그 조인이 없어서 아직도 준전시 상태에 있으니 3년의 기산점은 아직 도래하지 아니하고 있는 것이다. 따라서 원판결과 같이 막연히 우 부재자의 생사불명상태가 7년을 경과하였다는 사실만으로서는 실종선고를 할 수 없고 또 민법 제30조에 의하면 이해관계인의 청구가 있어야만 실종선고의 판결을 할 수 있는 것이며 이는 제3자를 보호함을 목적으로 하는 것인바 이 이해관계인에 가족 전부를 포함시킴은 부당하며 따라서 우 부재자의 직계비속인 피고가 자기의 조부에 대한 실종선고신청을 할 수 없을뿐더러 동인으로 하여금 실종선고를 받게 하여 동인을 사망으로 간주하게 하므로서 그 재산을 상속하여 경제적 이익을 향유함은 인륜도덕상의 비난을 면할 수 없을 것이니 본건 실종선고에 있어서는 그 권리보호의 이익이 태무한 것으로서 동 실종선고는 불법이며 또 본건 실종선고는 그를 구할 당시에 피고가 미성년자이어서 피고가 그 친권자 모인 신봉원을 법정대리인으로 하여 그 실종선고의 신청을 한 것인데 민법 제886조에 친권자 모가 친족회의 동의를 얻어서 하여야 하는 행위를 예시하고 있고 실종선고신청이 동 예시에 빠져 있기는 하나 미성년자에 대하여 중대한 행위인 본건과 같은 실종선고신청을 친족회의 동의없이 친권자 모가 단독으로 할 수 없을 것임에도 불구하고 우 신봉원이가 친족회의 동의없이 본건 실종선고의 신청을 한 것이므로 본 실종선고판결은 신청인의 적격을 간과한 불법의 것이다. 서상에서 적기한 바와 같이 본건 실종선고는 손자가 조부의 사망의 효과를 가져와 자기의 직계존속인 조부의 재산을 상속하려는 목적 이외는 하등의 타당화할 원유가 전무하므로 본 실종선고신청 자체가 민법 제90조 소정의 공서양속에 반하는 무효인 것으로서 본 실종선고판결도 불법의 것이므로 이외 취소를 구하고저 본소 청구에 지하였다고 진술하고 피고의 답변에 대하여 실종선고판결에 대한 불복방법에는 두가지가 있는데 하나는 인사소송법 제78조에 의한 것이고 또 하나는 동법 제80조에 의한 실종선고취소의 소인바 이 양소는 그 청구권자와 청구원인이 상이한 것이다. 즉 전자는 그 제소권자가 이해관계인이고 실종자 본인은 제소권자가 아닌 반면에 그 청구원인이 제한되어 있지 아니하고 후자는 민법 제32조에 의하여 그 제소권자는 이해관계인 외에 실종자 본인도 제소권자가 되는 반면에 그 청구원인이 민법 제32조에 의하여 법정되어 실종자가 생존하는 것과 실종기간만료시와 상이한 시에 부재자가 사망한 것의 2개 사유에 한정되어 있는 바 실종선고와 같이 의제적이고 가상적인 사망상태를 가져오는 제도에 있어서는 이를 구제하는 방도로서 그 청구원인이 한정되어 있는 후자의 소만이 허용되는 것으로는 볼 수 없을 뿐더러 인사소송법조문에도 상기 2개의 소가 허용되어 있음이 명백하다. 본건은 전자인 형성의 소이므로 그 청구원인도 민법 제32조 소정의 사유에 한정되는 것이 아니다. 그 뿐만 아니라 부재자 이해승의 재산은 모두가 부동산으로서 이 부동산의 관리권을 위요하고 원고의 조모, 숙부가 일파가 되고 우 부재자의 친손자인 피고와 피고의 실모가 일파가 되어 상호간에 분쟁이 생겼으며 본래 동 부재자의 가족에는 그 외에 차자부인 소외 서정희와 그 여식이 있는데 우 부재자 이해승이가 부재자가 된 후에도 그처인 원고 심상봉, 주재하에 동 가족이 일세대내에서 생활하여 왔는데 피고가 15세시이던 단기 4288년초에 그 실모인 소외 신봉원이가 비밀리에 부재자 이해승의 재산관리인신청을 하여 동인이 동 관리인으로 선임되자 이가 원고 심상봉에게 발각되어 단기 4286년 말에 동 심상봉이가 동 관리인선임신청을 하여 동인이 동 부재자의 재산관리인으로 된 것이다. 서상의 신봉원의 소위로 말미암아 가정은 이산되고 조모, 손자간에까지 감정대립이 되었는데 우 신봉원은 피고가 18세시인 단기 4289년에 우 부재자의 실종선고신청을 하여 이의 판결을 얻은 바 저간의 가정분쟁으로 인하여 현재 피고의 조모되는 원고 심상봉은 생계에 곤란을 느끼고 있는데 이와 같이 70세가 넘은 원고 심상봉이 동인의 부인 부재자의 재산으로서 생계를 유지하지 못하게 하는 본 실종선고판결이 친손자인 피고에 의하여 신청되었다는 사실자체가 우리 한국의 미풍양속에 위배하는 것은 명백하다고 진술하며 부재자 이해승의 단기 4283.9.1. 이후의 소식은 부지라고 부진하고 피고 소송대리인은 답변으로 원고의 주장사실중 원고등과 피고와 소외 이해승간에 원고주장과 같은 친족관계가 있는 사실 및 우 이해승이가 단기 4283.7.3.에 당시 남침한 공산군에 의하여 납치되어 부재자가 되었고 피고가 원고주장과 같이 단기 4291.10.10. 동 부재자에 대한 실종선고판결을 얻어 피고가 동 이해승의 호주상속인으로서 상속을 개시한 사실은 시인하나 그 여의 사실을 부인한다. 즉 위선 실종에 관한 절차는 실종선고와 그 취소에 관한 특별절차이고 이는 직권소송주의를 가미한 점에서 특별 민사소송이라고 칭할 수 있는 바 실종선고의 판결 및 그 취소의 판결은 형성판결이므로 실종선고판결의 효력은 부재자를 사망자로 간주하는 것이고 따라서 실종선고의 판결이 취소되기까지는 설혹 실종선고를 받은 자가 생존함이 명백한 때에도 법률상 사망자와 동일시되는 것이며 실종선고판결에 대한 불복의 방법으로서 취소의 소만을 제기할 수 있고 상소나 고장으로 다툴 수 없는 것이다. 그런데 불복신립의 원인은 민사소송법 제774조 제2항 제1호 내지 제6호 소정사항 즉 절차상의 하자에 관한 사항과 실종자가 생존한다는 사실과 사망으로 간주된 시기와 상이한 시기에 사망한 사실의 양자로 법률상 국한되어 있는데 본소에 있어서는 두 원인 모두가 존재하지 않을 뿐더러 그러한 원인이 존재할 수도 없으니 이 점에 있어서 원고의 본소청구는 부당하다. 다음에 가사 불연이라 가정하더라도 원고의 주장은 모두 부당한 것이다. 첫째로, 원고는 6·25사변 당시에 납치되어 생사불명이 된 자에 대한 실종선고는 민법 제30조 제1항의 보통실종선고에 의할 것이 아니라 동조 제2항의 특별실종선고에 의하여야 하고 한국전쟁은 휴전협정에 의하여 전투만은 중지되어 있으나 아직 준전시 상태로서 3년이란 실종기간의 기산점은 미도래라고 주장하나 특별실종선고를 할 수 있는 기간을 3년으로 단축한 것은 부재자의 생사불명이 사망의 추측을 강하게 할 특별사정이 수반되는 기간중에 생하였기 때문이니 본건을 보통실종선고사유로 못볼리 없고 또 특별실종선고의 하나인 전쟁실종선고에 있어서 「전지」라고 함은 전쟁이 행하는 지역을 말함이요 「전쟁」이라고 함은 무장한 군대간의 적대전투행위를 말함이니 휴전협정의 성립으로 말미암아 적대전투행위가 종료된 익일이 전쟁실종의 실종기간의 기산점이 되는 것이다. 따라서 본건을 전쟁실종선고사유로 취급하다고 하더라도 이미 그 실종기간이 만료된 것이며 둘째로, 원고의 권리보호요건의 흠결주장 역 원래 실종선고제도자체가 어떤 자의 생사가 장기간 불명인 경우에 사망의 추측이 강한데도 그 실증을 파악할 수 없는데 그 자의 배우자 또는 상속인 등의 신분관계나 재산관계를 확정할 필요가 있는 때에 인정되는 제도이니 원고의 동 주장 역 부당하고 셋째로, 친권자 모가 실종선고를 신청하는데는 친족회의 동의가 있어야 한다는 원고의 주장 역시 부당하다. 즉 민법 제886조 소정의 사유는 원래가 제한적으로 열거되어 있는 것으로서 확정해석을 할 수 없을 뿐더러 과거의 남존여비 사상에 입각한 동조 소정의 친권행사의 제한은 현행헌법상 그 적용범위를 축소하는 방향으로 지향하고 있으니 동 주장이 부당함이 명백하며 넷째로, 원고의 공서양속 위반의 주장 역 법률제도자체를 무시한 부당한 소론이라고 주장하고 그 외에 부재자 이해승이가 단기 4283.8. 말일경 평양형무소에서 생존하고 있었다는 사실을 부인하며 가사 그것이 사실이라고 가정하더라도 그때부터 이미 7년이 경과되어 그 실종기간이 만료되었으니 원고의 본소청구는 실당하다고 진술하다. 입증으로서는 원고등 소송대리인은 갑 제1호증을 제출하고 당심에서 증인 서연희의 신문을 구하고 피고 소송대리인은 갑 제1호증의 성립을 인정하다. 판사 임기호(재판장) 이효권 안병수

소유물반환및손해배상청구사건

4291민공631

선고

광주고법

민사

민사제2부판결 : 확정

공서양속 위반행위라고 볼 수 없는 사례

당시의 본건 선박시가가 금 1,500,000환 상당이었다 할지라도 대금 490,000환에 매매계약을 체결한 행위를 목하여 원고가 구속중이었다는 일사만으로써 원고가 궁박상태에 있었다고 속단할 수 없으며 또한 특히 원고가 당시 경솔, 무경험하였고 궁박상태에 있었다는 주장입증이 없는 경우에는 이를 공서양속위반행위라고 할 수 없다.

구 민법 제90조

【원고, 피공소인】 정남규 【피고, 공소인】 윤경달 외 1인 【주 문】 원판결중 피고 윤경달에 대한 패소부분 및 피고 김양복에 대한 부분을 각 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 심안컨대 당심증인 나재원 및 원심증인 이대순등의 각 증언에 의하여 기 진정성립을 추인할 수 있는 을 제3호증 및 성립에 상쟁이 없는 을 제4호증의 각 기재내용과 당심증인 나재원, 원심증인 가삼철등의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면 원고는 4290년 10월경 피고 윤경달과 간에 금전거래하던 중 동 피고의 사기고소에 의하여 강경경찰서에 구속된 바 있는데 기경인 동년 10.6. 원고의 실제 정남일을 대리인으로 하여 동 피고와 간에 본건 선박을 대금 490,000환에 결가하여 매매계약을 체결하고 기 대금은 전시 금전거래관계의 차금조로 상계키로 하여 동 선박을 인도한 후 익일 원고가 석방되자 직접 동 피고와 간에 1개월내에 원고가 매매대금을 지불하면 선박을 환퇴하기로 특약하였었으나 원고가 동 의무를 이행치 아니하여 본건 선박이 동 피고소유로 확정된 사실을 인정할 수 있는 바 원고는 피고 윤경달은 원고가 구속되자 원고의 실제 정남일에게 본건 선박으로서 원고의 동 피고에 대한 채무의 대물변제를 하면 즉시 석방케 하려니와 불연이면 처형케 한다고 공갈협박하여 동인으로 하여금 본건 선박에 대한 매도증서를 차입케 함과 동시에 동 선박을 탈취하였다고 주장하나 동 피고의 고소에 의하여 원고가 구속된 사실만은 전단 인정한 바와 같다 할지라도 이를 목하여 곧 동 피고가 원고를 소위 강박하였다고 부책당할 수는 없을 것이요, 또한 원고 의용의 원심증인 정남일, 동 이대순 등의 각 증언에 의하더라도 동 피고가 소외 정남일에게 원고주장과 같이 본건 선박의 대물변제 또는 매도의사표시를 강박강요한 사실을 인정할 수 없을 뿐 아니라 타에 동 주장사실을 긍인할만한 증거가 없어 결국 원고의 우 주장은 이유없다 할 것이다. 다음 원고의 공서양속 위반주장에 관하여는 가사 원고의 주장과 같이 당시의 본건 선박시가가 금 1,500,000환 상당이었다 할지라도 본건과 같이 대금 490,000환에 매매계약을 체결한 행위를 목하여 원고가 구속중었다는 일사만으로서 원고가 궁박상태에 있었다고 속단할 수도 없을 것이요, 또한 특히 원고가 당시 경솔, 무경험하였고 궁박상태에 있었다는 주장입증이 없는 본건에 있어서는 즉시 공서양속 위반행위라고 지칭하지 못할 것인즉 동 주장역시 이유없다 배척하는 바이다. 과연이면 본건 선박이 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 본소청구는 이여의 점에 대한 판단을 가할 필요없이 총히 이유없으므로 이를 기각할 것인 바 원판결중 일부 이와 결과를 달리하는 부분은 부당하고 본건 공소는 이유있으므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고(공소인)등 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 원고(피공소인) 소송대리인은 공소기각판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술 및 증거방법은 당심에서 피고등 소송대리인이 피고 윤경달은 원고의 정당한 대리인 정남일로부터 본건 선박을 매수하였고 기 즉후 원고 본인도 동 매매를 승인한 사실까지 있다 석명하고 피고 김양복은 본건 선박을 상피고 윤경달로부터 정당히 매수소지하고 있는 바 설령 본건 선박이 원고의 소유라 할지라도 피고는 선의무과실하고 평온차공연하게 본건 선박을 취득한 후 약 40만환의 수선비를 사용수선한 사실까지 있다 진술하며 입증으로 증인 나재원, 동 서옥련, 동 신흥득, 동 이기상의 각 환문을 구한 이외에는 원판결적시의 사실 및 증거방법과 동일하므로 이를 그대로 인용한다. 판사 윤재원(재판장) 박창택 노병준

경락허가결정취소,경락불허

4292민재항157

선고

대법원

민사

판결

부동산 임의경매 진행중 채무자가 그 채무를 변제한 경우와 그 후의 경매절차

경매절차 진행도중에 채무자가 채권자에 대하여 피담보채권을 유효하게 변제하고 저당권이 말소된 경우에 있어서는 그 경매절차는 이를 속행할 수 없다 할 것이다.

【재항고인】 방하안 【원심판결】 서울고등 1959. 5. 21. 선고 59민항165 판결 【이 유】 저당권 실행으로서 채권자가 저당 목적인 부동산에 대하여 경매신청을 하여 임의경매 절차가 진행 도중에 있어서 채무자가 채권자에 대하여 피담보채권을 유효하게 변제하고 저당권이 소멸된 경우에 있어서는 해 경매절차는 이를 속행할 수 없다 할 것인 바 본건에 있어서 재항고인이 경매 부동산의 소유자로서 채무자를 대위하여 소론 피담보채권을 유효하게 변제한 점은 일건 기록에 징하여 분명한 바이므로 본건 저당권은 기위 소멸되었다 할 것이고 본건 경매절차는 이를 속행할 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 여사한 사유는 경매절차의 정지 청구에 관한 이의등의 원유가 되는 여부는 논외로 하고 경매법 제32조 민사소송법 제672조제681조의 해당 사유가 되지 못한다고 하여 확정 판결의 채무 명의에 기인하는 강제집행의 경우와 혼동하고 제1심 법원이 본건에 관하여 전시 저당권 소멸은 경매절차를 속행할 수 없는 경우에 해당한다고 하여 본건 경락허가 결정을 취소하고 경락을 불허하는 결정을 한 것을 취소한 것은 전시 경매절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 대법관 변옥주(재판장) 고재호 사광욱 나항윤 최병석

부동산소유권이전등기말소

4292민상174

선고

대법원

민사

판결

귀속재산불하의 취소와 민법 제96조 제3항의 적용 여부

귀속재산불하의 취소는 공법상의 성질을 가지는 귀속재산처리법에 기인하는 것으로서 일종의 행정처분이며 행정처분에는 민법상의 원칙 또는 구 민법(의용민법) 제96조 제3항의 규정이 당연히 적용되는 것이 아니다.

민법 제96조 3항

【원고, 피상고인】 박종옥 【피고, 상고인】 한인영 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 3. 30. 선고 58민공588 판결 【이 유】 귀속재산 불하의 취소는 공법의 성질을 가진 귀속재산 처리법에 기인하는 것으로서 일종의 행정처분이라 할 것인 바 행정처분에는 민법상의 원칙 또는 소론 민법 제96조 제3항의 규정이 당연히 적용되는 것이 아니라 할 것이므로 이와 동 취지로서 귀속재산의 불하계약 취소의 효력이 소급되어 동 불하처분에 의한 등기가 원인 무효라 인정한 원심 조치는 정당하고 하등의 위법이 없다 대법관 배정현(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

청부금청구사건

4291민공492

선고

광주고법

민사

민사제2부판결 : 확정

청부한 공작물이 인도전에 천재로 인하여 파괴된 경우의 위험부담

청부한 공작물이 인도전에 천재로 인하여 파괴된 경우에 그로 인하여 생긴 손해는 특별한 사정이 없는 한 청부인의 부담에 속한다는 것은 위험부담에 관한 법칙상 명백하다.

구 민법 제536조 , 제632조

【원고, 피공소인 겸 부대공소인】 동아건설주식회사 【피고, 공소인 겸 부대피공소인】 송정수리조합 【원심판결】 제1심 광주지방법원(4291민합58 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구 및 부대공소는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 당사자간에 단기 4290.5.27.에 원·피고간에 청부금액을 금 5,800,000환 준공기일을 동년 6.30.로 정하여 본건 청등보개축공사 청부계약을 체결한 사실은 상쟁이 없으나 우선 다툼이 있는 원고 주장의 우 공사중간 기성부분 인도여부에 관하여 안컨대 원심증인 김성재, 동 나재균, 동 양우종 각 증언과 성립을 인정하는 을 제9호증 내지 21호증의 각 기재내용 및 피고의 변론취지를 종합 고찰하건대 원고가 주장하는 단기 4290.6.30. 및 동년 7.28. 2차에 선하여 행하였다는 중간공사 기성부분에 대한 정식검사를 경료하여 그 부분에 대한 인도가 있었다는 사실을 인정키에 난하고 더우기 그 입증으로서 제출된 갑 제2호증의 2 및 갑 제3호증의 2는 위조문서임을 규지할 수 있으며 우 원고 주장사실에 부합되는 원심증인 서관수, 동 김세영, 동 조병희 각 증언은 단기 4292.7.8. 광주지방법원에서 위조죄로서 처단되어 있음은 을 제21호증 기재내용에 의하여 명백한 바이므로 동 원심증인 등의 증언은 조신할 수 없는 고로 원고가 주장하는 전시 3,795,000환에 해당하는 기성공사부분을 인도하였다는 사실을 수긍할 수 없다. 그다음 원고는 피고측에서 본건 공사에 소요되는 양회를 제공하기로 하고 원고가 이를 입체사용한 바 있어 그 대금은 금 435,000환에 해당하므로 동 대금을 청구한다 함에 있으나 이에 부합되는 듯한 원심증인 김세영 증언은 전시 위증사실 및 원고의 사용인인 점에 있어서 본원에서 취신할 수 없고 기타 당심에서의 증인 조병희 증언중 이에 부합되는 증언이 있으나 동인은 본건 소장에 첨부된 원고 회사의 등기부등본에 의하면 원고회사 설립당시(단기 4285.9.16. 등기)에 취체역으로 등재되어 있고 그후 단기 4289.1.30.로써 임기만료되었으나 동년 1.31.에 재선되어 현재까지 재임중이라는 사실을 규지할 수 있으므로 본건 계약체결 당시 피고조합의 대표자로서 원고와 계약을 체결한 자이며 전시 위증한 사실에 미루어 보아 동 증언은 취신할 수 없으며 더우기 그러한 중요사항을 본건 계약서(갑 제1호증) 내용에 기재하지 않고, 구두로써 행하였다는 점등 도저히 이를 수긍할 수 없다. 그렇다면 단기 4291.8.2.에 본건 기성공사부분이 폭우로 인하여 유실되었다는 사실은 상쟁이 없는 바로서 동 위험부담에 관하여 안컨대 피고가 그 성립을 인정하고 이익으로 원용한 갑 제1호증(본건 계약서)중 제14조를 보면 그 전항에 있어서「수도전에 생한 손해로써 갑(피고를 지칭)의 책임에 귀치 않을 사유로 인한 것은 전부 이를 을(원고지칭)의 부담으로 함」이라 규정하고 있을 뿐만 아니라 동 규정이 없다 할지라도 청부인은 그 청부한 공작물이 인도전에 있어서 천재로 인하여 파괴하였을 경우에 그로 인하여 생한 손해는 특별한 사정이 없는 한 청부인의 부담에 속한다는 것은 위험부담에 관한 법칙상 명백하다 할 것이므로 우 계약의 취지로나 우 법칙상으로나 본건과 같이 그 인도전에 천재로 인하여 기성공사가 유실되었다면 동 위험은 원고가 부담하여야 할 것이다. 연고로 전인정을 번복할 만한 하등의 증좌가 없는 본건에 있어서 기성공사부분을 인도하였다는 사실을 전제로 한 공사비 및 피고가 부담할 수 없는 전시 양회대 합계 금 4,230,000환에 대한 청구는 실당하므로 이여의 점을 판단할 필요없이 이를 기각할 것인바 이와 결과를 달리한 원심판결에 대한 본건 공소는 이유있다고 인정되며 따라서 본건 공소의 부대공소도 그 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제384조, 제386조, 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 피고 소송대리인은 원판결중 피고의 패소부분을 취소한다. 원고의 청구는 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다라는 판결 및 부대공소기각의 판결을 구하고, 원고 소송대리인은 본건 공소는 기각한다. 공소비용은 공소인의 부담으로 한다라는 판결 및 부대공소취지로서 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 금 4,230,000환을 지불하라. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술은 원고 소송대리인은 기 청구원인으로서 원고는 단기 4290.5.27. 피고와 청등보개축공사 청부계약을 할 시 공사부담금은 금 5,800,000환으로 정하고 동 공사에 소요되는 양회는 원고가 체당하면 피고에게 공사인도시 지불하기로 하고 준공기는 동년 6.30.로 하되 매월말에 해당 월중의 공사진행에 따라서 기성부분을 수한 후 동 기성검사부분의 공사비를 중간지불키로 약정하고 동 공사에 착수하였던 바 동년 6.30. 장기임우의 불가피의 사정으로 인하여 동 공사준공일을 동년 8.30.로 갱정키로 원·피고간 합의하고 전시 약정에 의하여 동년 6.30. 피고의 공사검사원인 소외 김세영으로부터 동월중의 기성부분 검사를 수한 결과 동 기성부분의 공사금 및 양회대금 3,795,000환 동년 7.28.에 7월분 공사 기성부분 공사비 및 양회대금 동 135,000환의 각 인정을 받아서 동 지불액 금 4,230,000환인바 동 금액을 지불하지 아니하므로 동 청구를 하는 것이며 소외 김세영은 단기 4290.8.23.까지 피고 조합에 근무하였고 동년 9.1.부터 동년 말까지 임시직원으로써 근무하였으므로 당연 공무원인 것이며 가사 우 소외인의 작성 검사조서중 사소한 위조부분이 있었다 하여도 원·피고간의 인도 인수가 완료한 즉 정식검사필의 기성고부분의 전액은 당연히 지불할 의무가 있다 주장하고, 피고 소송대리인은 답변으로서 원고 주장사실중 원·피고간에 기 주장일자에 본건 공사청부계약을 체결하고 공사비로 금 5,800,000환 준공기일을 동년 6.30.로 약정한 사실은 인정하나 이여주장사실은 전부 부인한다. 즉 전기 청등보는 몽리면적이 1,570여정보로서 3,000여호의 농가의 생명선인바 단기 4289.7. 홍수로 인하여 일부결식되어 이의 개량공사는 초미의 급을 요하게 되었으나 여러 가지 사정으로 지연되어 오다가 이종시기가 박두하였던 동 4290.5.27.에 본건 청부계약을 체결하게 되어서 당시의 관개사정에 치중하여 준공기일을 동년 6.30.로 정하였음에도 불구하고 우 준공일까지 불과 1할내외의 공사가 진행되어 오던 중 동년 7월부터 장림이 계속된 관계로 공사가 부진중이다가 동연 8.2. 폭우로 인하여 기성공사부분이 유실된 후 금일에 이르기까지 방치하고 있으며 더우기 피고는 원고가 본건 계약을 이행치 않는다는 이유로 원·피고간에 동년 9.17.에 해제하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없고 특히 원고는 동년 6.30. 및 동년 7.28.에 2회에 선하여 당시 기성공사부분을 검사받았다고 주장하나 동공사에 대하여는 동년 6.23. 도기술원 나재균이가 일차 검견한 이외는 소외 김세영은 전연 검사한 사실이 없으며 동소인은 단기 4290.7.19.에 소외 피고조합장 조병희는 단기 4291.1.29.자로 각 사직한 것인바 동 소외인 양명은 공모하여 본건 공사유실을 이유로 하여 농림부로부터 다시 공사비를 68,600,000환의 풍수해복구공사비로 변경시행하기 위하여 그 인가신청을 하는데 필요한 원고주장의 검사조서 2통을 위조한 것이나 기후 농림부 관계직원이 실지 공사현장을 조사한 결과 우 변경 신청은 불인정하게 되어 금일에 지한 바 피고조합과 농가 3,000여호는 원고의 계약불이행으로 인하여 오히려 막대한 손해를 피몽하고 있다 진술하다. 입증으로서 원고 소송대리인은 원심에서 갑 제1,2,3호증의 각 1,2 및 동 제4,5호를 제출하고 당심에서 갑 제6호증을 제출한 후 증인 조병희 신문을 구하였으며 원심증인 서관수, 동 김세영, 동 조병희 증언을 원용하고 을 제1호 내지 제21호증에 대하여는 각 성립만을 인정하나 입증취지는 부인하다. 피고 소송대리인은 원심에서 을 제1호증 내지 제8호증을 제출하고 당심에서는 을 제9호증 내지 제21호증을 각 제출하였으며 갑 제1,4,5호 각 증의 성립은 인정하나 갑 제1호증은 이익으로 원용한다 진술하고 갑 제2호증의 1,2 및 갑 제3호증의 1,2는 각 부지며 특히 갑 제2호증의 2 및 갑 제2호증의 2는 소외 김세영이가 위조한 것이라는 증거항변을 하였으며 갑 제6호증은 기 성립만을 인정하고 입증취지를 부인한 외에 원심증인 김성재, 동 나재균, 동 양우종, 동 홍종만, 동 문병륜 각 증언 및 검증결과를 원용하다. 판사 윤재원(재판장) 박창택 노병준

집행방법에관한이의

4292민재항119

선고

대법원

민사

판결

부동산 강제경매 진행중 채무자가 그 채무의 변제 공탁을 한 경우와 그 후에 진행된 경매절차에 대한 이의방법

가. 부동산강제경매 진행중 채무자가 그 집행의 기본인 채무명의에 표시된 채권의 변제공탁이 있음을 이유로 채무명의의 집행력 자체의 배제를 구하는 이의의 소송을 제기하여 집행정지의 조치에 나가지 아니하고 집행방법에 대한 이의신립 등으로 경락허가결정의 취소를 구함은 부당하다. 나. 채무명의로서 확정된 판결상의 청구가 변제에 의하여 소멸되었을지라도 그 판결의 집행력은 청구에 관한 이의의 소송을 제기하여 채무명의의 집행력을 배제하지 아니하는 한 당연히 상실되지 아니하므로 구 민사소송법 제672조 제1호의 이의사유에 해당하지 아니한다.

민사소송법 제672조, 제545조

【재항고인, 신립인】 문하숙 【이 유】 채무명의로서 확정된 판결상의 청구가 변제에 의하여 소멸되었을지라도 당해 판결의 집행력은 청구에 관한 이의의 소송을 제기하여 채무명의의 집행력을 배제하지 아니하는 한 당연히 상실되지 아니하므로 민사소송법 제672조 제1호의 이의사유에 해당되지 아니한다고 해석함이 정당할 것이다. 본건에 있어서 확정판결과 동일한 효력이 있는 화해 조서정본에 기하여 본건 강제경매 절차가 진행중임은 일건 기록에 의하여 명백한 바 소론 집행의 기본인 채무명의에 표시된 채권의 변제공탁이 유함을 이유로 경락 허가결정의 취소를 구함에 있으나 전 설시와 같이 채무명의의 집행력자체의 배제를 구하는 이의의 소송을 제기하여 집행정지의 조치에 나가지 아니하고 집행방법에 대한 이의신립등으로 경락 허가 결정의 취소를 구함은 실당하다고 아니할 수 없다 대법관 배정현(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

묘석등설치금지

4291민상770

선고

대법원

민사

판결

타인 소유 임야내에 설치된 분묘와 그 보호지역의 범위

분묘의 묘지라 함은 분봉의 묘지만이 아니고 적어도 분묘의 보호 및 제사에 필요한 주위의 공지를 포함한 지역을 가리키므로 그 묘지의 소유자라 하더라도 그 지상에 적법하게 존재하는 타인의 묘지주변을 침범하여 공작물 등을 설치할 수 없다.

【원고, 상고인】 선정당사자 이기문 【피고, 피상고인】 양국진 외 3인 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1958. 9. 24. 선고 58민공68 판결 【이 유】 원판결은 피고 양회윤 4대조의 분묘기지 약 80평이 피고등의 소유로서 원고는 동 기지에 대하여 하등의 권리가 없으므로 소유권이 있음을 전제로 하는원고등의 본소 청구는 이유없다고 설시하여 원고의 본소 청구를 기각하였다 그러나 원고의 본소청구는 비단 소유권만을 주장하는 것이 아니고 피고등의 피고 양회윤 4대조 묘를 위하여 상석 망주석을 설치하므로서 차에 인접한 원고 6대조 묘의 용미를 침범하여 동 묘지의 존엄을 손상하므로 피고등의 동 묘석 설치행위의 금지를 소구한다는 취지임이 일건 기록상 명백하다고 아니 할 수없다. 그렇다면 원심은 의당 피고등의 우와 여한 묘석 설치가 원고 6대조 묘의 기지를 침범하는 여부에 관하여 심리 판단하여야 할 것임에 불구하고 이에 대하여 하등의 판단을 함이 없이 막연히 원고의 청구를 기각하였음은 원고 주장 사실에 대한 중대한 판단유탈이라고 아니할 수 없다. 그리고 분묘의 기지의 한계에 관하여는 현재법으로 정한 바 없고 또 관습도 일정하지 않다고 하겠으나 분묘의 기지라고 함은 분총의 기저 부분만을 말하는 것이 아니고 적어도 분묘의 보호 및 제사에 필요한 주위의 공지를 포함한 지역이라고 할 것인 바 분묘는 조선의 체혼을 유장하여 제사 숭경하는 장소이므로 자손이 이를 보전할 의무가 있음은 물론이요 타인이라도 그 숭엄성을 존중하여야 할 것이며 설사 해 기지의 소유자라고 하더라도 동 지상에 적법하게 존재하는 타인의 묘지주변을 침범하여 공작물등을 설치할 수 없다고 할 것이다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 라항윤 최병석 방준경

사해행위취소

4291민상432

선고

대법원

민사

판결

가. 특정물의 인도 또는 소유권의 이전을 청구할 수 있는 채권자와 채권자취소권 나. 불법행위의 존재를 인정하면서 부당하게도 손해액을 인정아니한 실례

특정물의 인도 또는 그 소유권의 이전을 청구할 수 있는 채권자는 채무자가 그 특정물을 타에 이중처분한 경우라도 이를 사해행위라고 주장할 수 없다

민법 제424조, 제709조

【원고, 상고인】 임석춘 【피고, 피상고인】 최응춘 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 4. 30. 선고 57민공1074 판결 【이 유】 제1점에 대하여 사해행위의 취소권은 채무자가 총채권자의 공동담보를 해하는 법률행위를 한 경우에 총채권자로 하여금 이익을 균점케 하기 위하여 법률상 인정된 채권자의 권리이므로 특정물의 인도 또는 그 소유권의 이전을 청구할 수 있는 채권자는 채무자가 동 특정물을 타에 이중으로 처분한 경우라도 이를 사해행위라고 주장할 수 없는 것이다. 본건에 있어서 1건 기록 및 원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 피고 최응춘은 그 소유인 본건 부동산을 원고에게 매도한 후 다시 이를 피고 이봉민에게 매도한 행위를 인정할 수 있는 바 이는 전설시의 법리에 비추어 원고에 대한 사해행위라고 할 수 없을 것이다. 이에 관한 원 판결의 설시 미흡한 점이 없지 아니 하나 원고는 사해행위 취소권을 행사할 수 없다고 판시한 것은 결국 정당하다고 아니할 수 없다 제1점에 대하여 일건 기록 및 원판결을 정사하면 원심은 피고 최응춘이가 본건 부동산을 원고에게 대금 5,580,000환에 매도한 후 다시 이를 피고 이봉민에게 대금 7,180,000환에 매도한 행위를 불법행위로 인정하였음을 규찰할 수 있는 바 원심이 원고의 입은 손해의 수액에 관하여 이를 인정할 자료 없다 하여 원고의 예비적 청구의 전부를 배척한 것은 결국 당사자간 다툼없는 우 재매매로 인하여 피고 최응춘이가 이득한 금액 및 원고가 동 피고에게 출급한계약금등의 금액에 관하여 일체 그 심리를 다하지 아니한 것이라고 아니할 수 없다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 백한성 변옥주

농지입찰경매취소

4292민상13

선고

대법원

민사

판결

경매가 농지개혁법 소정절차에 위반된 경우의 권리주장

농지분배에 관하여 이의를 가진 이해관계인은 농지분배로 인하여 분배받은 자에 대하여 분배 또는 경매수속의 무효를 전제로 하여 당해 농지에 대한 분배 또는 경매의 무효확인을 받거나 당해 농지의 인도 등의 청구를 할 것이고 농지위원회를 상대로 하거나 분배나 경매 자체의 취소를 청구할 수는 없다고 할 것이다.

농지개혁법 제22조

【원고, 피상고인】 망 이재남 수계인 망 이근호 이제중 법정대리인 친권자 모 김종옥 【피고, 상고인】 정읍군농지위원회 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1958. 10. 15. 선고 56민공460 판결 【이 유】 농지개혁법에 의하면 동 실시에 관한 사항으로 이의를 가진 이해관계인은 소재지 농지위원회에 재사 신청을 하고 순차 최종으로 시도위원회에 항고하되 최종위원회의 결정에 대하여서는 동법 제24조의 규정에 의하여 당해 농지 소재지 관할법원에 제소 할 수 있도록 되어 있으므로 농지분배에 관하여 이의를 가진 이해 관계인은 농지 분배로 인하여 분배받은 자( 동법 제7조 제1항 제3호동법시행령 제21조동법시행규칙 제23조 내지 제32조에 의한 경락자도 일반)에 대하여 분배 또는 경매수속의 무효를 전제로 하여 당해 농지에 대한 분배 또는 경매의 무효 확인을 받거나 당해 농지의 인도등의 청구를 할 것이고 농지위원회를 상대로 하거나 분배나 경매 자체의 취소를 소구할 수는 없다고 할 것이다. 본건에 있어서 일건 기록및 원심 판결이유에 의하면 원심은 본건 계쟁 각 저전에 대한 경매수속이 농지개혁법 소정절차에 하자가 있다는 이유로 해 경매 자체를 취소한 취지가 분명한 바 모두 설시와 같이 원심은 피고 정읍군 농지위원회를 제외하고 이여의 각 피고등에 대하여 정읍군수의 본건 당해 저전에 대한 분배절차로서의 경매수속의 적법 여부를 판단한 후에 동 피고등의 경락(수분배)의 유 무효를 판정(일건 기록에 의하면 원고는 본건 소장에 우 피고등에 대하여 한 당해 저전에 대한 입찰경매의 취소를 소구하였으므로 그 무효의 확인을 청구하는 것으로 간취할 수 있다)하여야 함에도 불구하고 피고 정읍군 농지위원회를 포함하여 경매자체를 취소하였음은 농지개혁법에 대한 법률의 오해에 기인한 것으로 위법임을 면치 못한다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 라항윤 최병석 방준경

수표금

4291민상793

선고

대법원

민사

판결

예비적 청구의 심판

예비적 병합의 경우에는 법원은 우선 제일의 청구에 관하여 판단할 것이고, 이것이 이유없을 때에 한하여 예비적 청구를 순차적으로 심판하는 것이 타당하다

【원고, 피상고인】 박태춘 【피고, 상고인】 한국중앙무진주식회사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1958. 9. 12. 선고 58민공301 판결 【이 유】 수개의 청구를 예비적으로 병합하는 경우 즉 제1의 청구가 이유없다고 인정되는 것을 해제 조건으로 하여 예비적으로 제2의 청구에 관하여 심판을 구하는 경우에는 법원은 위선 제1의 청구에 관하여 심판을 할 것이고 이것이 이유없을 때에 한하여 순차적으로 심판을 하는 것이 타당하다 할 것인 바 본건에 있어서 기록에 의하면 원고는 원심에서 제1의 청구로서 소론 수표금 청구를 하고 예비적으로 소론 이득상환 청구와 대금 청구를 순차적으로 행한 사실을간취 할 수 있는 바 원판결 이유에 의하면 원심은 제1의 청구인 수표금 청구에 관하여는 하등 판단을 하지 아니하고 예비적 청구중에서도 가장 말위로 청구한 대금 청구에 관하여 심판한 것은 모두 설시의 심판절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 라항윤 최병석 방준경

가옥명도등

4291민상803

선고

대법원

민사

판결

가. 채무의 이행지체와 불가항력 기타의 사유로 급부불능이 되었을 경우의 손해배상 책임 나. 채권담보의 목적으로 한 매려계약 있는 매매와 소유권의 이전

가. 채무자가 이행 변제에 있는 동안 불가항력 기타 사유로 인하여 이행불능이 된 경우에 채무자는 이행변제에 있지 않았다 하더라도 필연적으로 손해가 발생하였을 것이라는 주장과 입증이 없는 한 그 손해배상책임을 면할 수 없다. 나. 매려특약부매매계약에 의한 소유권이전에 있어서 그 본래의 목적이 채권담보에 있다 하더라도 특별한 의사표시가 없는 한 외부관계는 물론 내부관계에 있어서도 소유권이 이전된다.

민법 제415조

【원고, 상고인겸 피상고인】 허순구 【피고, 상고인겸 피상고인】 김찬수 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1958. 8. 29. 선고 58민공203 판결 【이 유】 상고이유에 대하여 채무자가 이행 지체에 있다는 자체가 채무자의 귀책사유에 해당한다고 할 것이므로 채무자가 그 이행 지체에 있는 동안에 설혹 불가항력 기타 사유로 인하여 급부불능이 되었다고 하더라도 채무자는 이에 인한 손해배상의 책임을 면할 수 없는 것이며 만일 채무자가 그 손해배상 책임을 면하고저 하려며는 이행지체에 있지 않았다 하더라도 그 손해가 필연적으로 발생하였을 것이라는 점에 관하여 주장 및 입증이 있어야 할 것이다. 이를 본건에 관하여 고찰하건대 원심이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 본건 부동산이 원래 피고 김찬수의 소유이었던 바 1955년 9월 3일 원고와의 매매계약에 의하여 원고에게 기 소유권이 이전되고 동 피고는 1957년 1월 1일 우 부동산을 원고에게 명도하기로 하되 1956년 12월 31일까지 매매대금과 동일액의 금원을 원고에게 지불하면 이를 매려할 수 있다고 약정하였으나 동 매려기한을 도과하였으므로 인하여 동 피고는 결국 최초의 약정대로 1957년 1월 1일 본건 부동산을 원고에게 명도하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 기 의무 이행을 해태하고 있던 중 1957년 7월 22일에 이르러 소외 이덕이의 실화로 인하여 판시 제1목록 기재의 목조와즙 2계건 공장 1동 건평 42평 5합 외 2계평 14평 중 2계부분을 제외한 동 건물내부 시설을 소실케 하였다는 것인 바 이상의 경우에 있어서 우 실화가 피고 김찬수의 과실에 기인한 것이 아니고 동 피고와 하등의 관계도 없는 소외 이덕이의 과실에 기인한 것이었다고 하더라도 그 실화로 인한 손해가 동 피고의 원고에게 대한 명도의무 이행 지체중에 생한 손해이므로 모두에 설시한 바와 여히 동 피고가 이행 지체에 있지 않았다고 하더라도 동 손해가 필연적으로 발생하였을 것이라는 점에 관하여 하등의 주장 및 입증이 없는 본건에 있어서는 동 피고는 우 소실로 인하여 발생한 손해를 원고에게 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 연이 이에 반대되는 견해로서 전 소실로 인한 손해배상 청구를 배척한 원심 조치는 결국 우 법리를 오해한 위법의 판결이라 할 것이다 피고등 상고이유에 대하여 본건 매려특약부 매매계약에 대한 피고등의 답변은 명확을 결한 점이 없지 아니하나 결국 기 취지는 본건 매려특약부 매매계약은 원고에게 대한 채권담보를 목적으로 하는 신탁적 소유권 양도 행위이므로 제3자에게 대한 외부 관계에 있어서는 본건부동산의 소유권이 원고에게 이전하나 원고와 피고 김찬수의 내부 관계에 있어서는 소유권이 이전되지 아니한다는 취지의 답변으로 해석된다. 그러나 소론 증인 김상기 동 정순이의 각 증언만으로서는 본건 매려특약부 매매계약이 전과 여한 취지의 계약이라고 인정할만한 자료가 될 수 없고 도리어 본건과 여히 매려의 특약을 부하여 매매명의로서 소유권을 이전하는 경우에는 비록 그 본래의 목적이 채권담보에 있다고 하더라도 특별한 의사 표시가 없는 한 외부 관계는 물론이요 당사자의 내부 관계에 있어서도 소유권이 이전되는 것이고 다만 매려권 행사에 의하여 기 소유권이 당사자간에 회복될 수 있다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치된 해석이라고 할 것이다. 연이 피고 김찬수가 약정한 매려기한을 도과하여 매려권을 상실하였음이 명백한 본건에 있어서 피고등은 매려기한 도과후라도 하시든지 매려금만 지불하면 매려할 수 있다는 특약이 있음을 주장하나 원심은 그러한 특약이 있음을 인정할만한 증거가 없음을 이유로 하여 피고등의 동 주장을 배척할 바 기록을 정사하여도 원심의 서상 증거취습 및 사업 인정에 하등 위법된 점이 있음을 발견할 수 없다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 라항윤 최병석 방준경

살인예비등피고사건

4292형공1375

선고

서울고법

형사

제2형사부판결 : 확정

살인예비죄에 해당한다고 판시한 사례

타인을 살해하고자 실탄이 장전된 권총을 주머니속에 휴대하고 판자울타리 밑에 숨어서 그 사람이 나타나기를 기다리고 있었다면 살인예비죄에 해당한다.

형법 제250조, 제255조

【피 고 인】 【항 소 인】 검사 【제 1 심】 대전지방법원(1959. 7. 28. 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심에 있어서의 판결선고전 구금일수중 90일을 우 본형에 산입한다. 압수한 미제 45구경 권총 1연(증 제1호), 실탄 3발(증 제2호)은 차를 몰수한다. 【이 유】 피고인은 4291년 2월 1일 대전지방법원에서 병역법위반, 특수절도 및 협박등 죄로 징역 1년에 처형되어 그 형의 집행을 완료하고 동년 12월 22일 대전형무소에서 출장한 전과 등이 있는 자인바, 대전시 인동 (번지 생략)공소외 1이 4290년 11월경 백미등 곡물을 도난당한 사실이 있어 그 용의를 피고인에게 두었던바 피고인은 차를 불만히 생각하고 우 공소외 1에게 「네집에 불을 질러서 가족을 전멸시키겠다」라는 지의 협박장을 발송한 사실이 있어 전시한 여와 협박죄 등으로 징역 1년에 처형되어 그 형의 집행을 완료한 후 그 복수차 동인을 살해할 목적으로 4292년 3월 12일 오전 11시 30분경 대전시 원동 소재 군인지정 식당에서 공소외 2 외 1인의 소개로 공소외 3으로부터 미제 45구경 권총 1연(증 제1호)을 대금 2만환에 매수하고 동년 4월 2일 정오경 동시 용두동 고개 노상에서 우 공소외 2로부터 우 권총용 실탄 4발을 무상으로 양수하여서 무기를 불법소지하고 동년 4월 7일, 11일, 13일, 19일 4차에 긍하여 각 오후 11시경부터 약 30분간 전시 공소외 1이 전 약 15미돌지점 노변인 오신제재소판자 울타리 밑에서 우 공소외 1이 나타나면 발사코자 실탄을 3발 장탄한 전시 권총을 자기착용의 잠바 우측 안주머니에 넣어 은신하고 있으므로서 살인을 예비한 것이다. 증거를 안컨대, 판시사실은 1. 피고인의 당공정 및 원심공정에 있어서의 일부판시사실에 부합하는 공술 및 동 기재 1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 공술기재 1. 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 공술기재 1. 압수한 주문게기 물건의 현존 등을 종합하여 차를 인정할 수 있고 전과관계는 피고인의 원심공정 및 당공정에 있어서의 그 지의 공술과 내무부 치안국작성의 지문조회 회답의 기재내용에 의하여 차를 인정하기에 족하므로 판시 사실은 전부 그 증명이 충분하다. 법률에 비조컨대, 피고인의 판시 소위중 무기불법소지의 점은 법령 제5호 제2조에, 살인예비의 점은 형법 제255조, 제250조 제1항에 각 해당하므로 전자에 있어서는 유기징역형을 선택하고 이 양자는 일행위가 수개의 죄명에 저촉되는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 중한 무기불법소지죄의 형에 쫓아 처단할 것이므로 그 소정 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 형법 제57조를 적용하여 원심에 있어서의 판결선고 전 구금일수 중 90일을 우 본형에 산입하고 압수된 증 제1, 2호는 범행의 공용물로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 차를 몰수한다. 결국 검사의 본건 공소는 이유가 있으므로 형사소송법 제364조 제3항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김재옥(재판장) 편영완 장순용

분배농지확인

4292민상100

선고

대법원

민사

판결

농지분배의 당연무효인 경우

분배농지로서 확정되어 분배된 이상 그 농지분배를 취소할 수 있는 기관은 존재하지 않는다.

농지개혁법 제5조 2호, 제11조, 제7조, 농지개혁법시행령 제12조, 제21조

【원고, 상고인】 이보윤 【피고, 피상고인】 김교석 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 9. 25. 선고 58민공184 판결 【이 유】 농지개혁법 제5조 제2호에 해당하는 농지는 1949년 6월 21일 동시에 정부에 매수되고 동법 제11조제7조 동법시행령 제12조제21조의 절차에 의하여 자경할 농가등에게 분배되어 일단 분배 농지로써 확정되어 분배된 이상 해 농지 분배를 취소할 수 있는 기관은 존재하지 않으며 다만 그 절차에 위법이 있는 경우 예지 농경지가 아닌 것을 농경지로 오인하였거나 일반 농지와 동법 제7조 제1항 제3호에 규정하는 과수원등에 대한 분배절차에 차이가 있으므로 전 과수원등을 일반 농지의 분배절차에 의하여 분배하였을 경우에는 동 농지분배는 당연 무효라 할 것이다. 본건에 있어서 일건 기록과 원심 판결에 의하면 원고는 본건 계쟁토지를 일반 농지로서 적법히 분배받아 상환금 과반액을 납부한 바 1955년 9월 22일 원고에 대한 분배를 취소하고 원소유자인 피고 소유로 한다는 소관 서대문구청장의 결정을 받았으므로 동 결정의 무효 확인과 분배농지 확인을 청구함에 있고 피고는 본건 토지는 과목이 있고 황무지이며 석산으로서 경작불능의 토지라 함에 있는 바 제1심 및 원심의 감정 또는 검증 결과에 의하면 본건 계쟁토지중에는 농경지 아닌 분배 또는 일반농지가 아닌 부분이 있음을 인정할 수 있으므로 원심은 응당 농지개혁법 시행 당시의 본건 토지에 대한 각 필지별 농경지 여부 또는 필지별 주재배작물 여하를 구명하여 원고에 대한 본건 토지에 대한 적법한 분배여부를 판단하여야 함에도 불구하고 소관구청장이 분배 농지에 대한 취소권한이 있는 것으로 오해한 결과 동 취소결정에 의하여 농지개혁법 제22조 내지 제24조의 적용을 받는다는 전제로 전현 취소결정 무효확인 청구부분에 대하여서는 소정 기한내에 재사 신청이 없었다는 이유를 각하하고 분배농지 확인 청구부분에 대하여서는 전현 결정이 확정되어 원고가 경작권을 상실하였다는 이유로 청구를 기각하였음은 농지개혁법의 해석을 그릇친 위법이 있다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 라항윤 최병석 방준경

소유권이전등기말소,가옥명도

4291민상898

선고

대법원

민사

판결

가옥의 수리사실을 인정하면서 그 수리비액을 부당하게도 인정하지 아니한 실례

본건 가옥에 대하여 수리한 사실이 있음을 인정한 이상 그 소요비용액을 명확히 하여야 할 것이며 만일 당사자의 이 점에 대한 입증이 불충분하거나 또는 입증이 없을 때에는 그 당사자에게 입증을 촉구하거나 그렇지 않으면 직권에 의한 증거조사를 하는 등 적당한 방법으로써 그 소요비용액을 규명하여야 할 것이며 그러한 방법으로서도 그 액을 확정할 수 없을 때에는 그 이유를 설시하여 판단하여야 할 것인 바 이러한 증거조사 또는 입증촉구의 의무를 태만히 하고 만연히 수리비용액을 확정할 증거가 없다 하여 유치권행사의 주장을 배척하였음은 위법이라 아니할 수 없다.

민법 제295조

【원고, 피상고인】 박주희 【피고, 상고인】 박이원 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 9. 18. 선고 57민공141 판결 【이 유】 원판결은 그 이유에 있어서 피고가 본건 가옥을 수리한 사실을 증거에 의하여 인정하면서 그 수리비용액만은 이를 인정할 증거가 없다고 하여 피고의 유치권 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 본건 가옥에 대하여 수리한 사실이 있음을 인정한 이상 기 소유비용액을 명확히 하여야 할 것이며 만일 당사자의 이 점에 대한 입증이 불충분하거나 또는 입증이 없을 때에는 그 당사자에게 입증을 촉구하거나 그렇지 않으면 직권에 의한 증거조사를 하는 등 적의한 방법으로서 그 소요비용액을 구명하여야 할 것이며 그러한 방법으로서도 기 액을 확정할 수 없을 때에는 그 이유를 설시하여 판단하여야 할 것이다. 연이 원심은 이러한 증거조사 또는 입증촉구의 의무를 해태하고 만연히 피고 주장의 수리비용액을 인정할 증거가 없다 하여 그 유치권 행사의 주장을 배척하였음은 위법이라고 아니할 수 없다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 라항윤 최병석 방준경

농지소유권확인

4292민상322

선고

대법원

민사

판결

농지개혁법 공포일 현재의 미완성 개간지와 동법의 적용

부재자 명의로 행하여진 소송행위에 있어서 기일지정신청은 부재자 또는 선임된 재산관리인이 그 사유를 안 때로부터 기산하여야 할 것이다

농지개혁법 제25조의2

【원고, 상고인】 김용인 【피고, 피상고인】 한성례 【원심판결】 제1심 금산지원, 제2심 광주고등 【이 유】 농지개혁법 제25조의2에 의하면 동법 공포일 현재에 미완성한 개간지 간척지 또는 동법 공포일 후에 개간 혹은 간척한 농지는 동법을 적용하지 아니한다고 규정되어 있으므로 동법 공포일 현재에 있어서 황무지인 것을 개간하여 농지로 조성한 경우에는 해 개간자가 해 황무지의 소유자인 여부를 막론하고 동법은 이에 적용되지 아니한다 할 것인 바 본건에 있어서는 원판결에 의하면 원심은 그 이유에서 원고에 있어서 본건 토지는 1945년 8월 중의 홍수에 인하여 황폐했던 것을 1950년 4월 중 개간한 것이므로 농지개혁법 제25조의2에 의하여 동법의 적용으로부터 제외되는 것이라고 주장하나 동 법조는 간척지 혹은 황무지의 개간을 장려하기 위하여 개간자의 권리를 보호하는 규정이고 불노지주의 권리를 보호하여 소작제도를 부활시키기 위한 규정이 아니다. 그러므로 자기의 노력과 자금으로서 황폐한 자기 소유의 농지를 재개간하거나 공유수면 간척지 또는 황무지를 개간한 자가 그 개간한 토지를 제3자에게 소작준다 하더라도 우 법규에 의하여 자경하지 않는 자의 농지 또는 비농가의 농지라는 이유로 차를 분배할 수 없을 것이나 지주가 자기의 노력과 비용으로서 개간한 것이 아니고 경작자가 자기의 노력과 비용으로서 황무지를 개간했을 때 역시 동 제5조제11조에 의하여 국가에서 차를 매수하여 분배할 것이라고 해석해야 타당할 것이다. 그런데 본건 농지는 피고의 내연의 망부인 전평호가 자기의 노력과 비용으로서 개간하여 이래 경작하던 것이므로 우 설시 이유에 의하여 동 망인 또는 그 가족에게 분배하는 것이 타당하다고 판정하여 원고 패소의 판결을 한 것이 분명한 바 차는 농지개혁법 제25조의2의 해석을 그릇한 위법이 있다 대법관 배정현(재판장) 사광욱 라항윤 최병석 방준경

약속어음금

4291민상870

선고

대법원

민사

판결

약속어음의 배서란에 부동문자로 인쇄된 지불거절 증서작성 의무 면제의 문언과 그 성립을 다투는 경우의 입증

약속어음이 이면란에 지불거절증서작성면제의 기재가 부동문자로 인쇄되어 있을지라도 그 기재는 다만 예문에 불과한 것이고 그 란의 이서가 성립에 다툼이 없는 이상 반증이 없는 한 위 작성의무면제의 기재도 진정히 성립된 것으로 봄이 타당하다.

수형법 제46조

【원고, 피상고인】 이순경 【피고, 상고인】 백경범 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 9. 24. 선고 58민공819 판결 【이 유】 약속어음의 이서란에 지불거절 증서작성 의무면제의 기재가 부동문자로 인쇄되여 있을지라도 그 기재는 단지 예문에 불과한 것이 아니고 그 난의 이서가 성립에 다툼이 없는 이상 반증이 없는 한 전 작성의무 면제의 기재도 진정으로 성립한 것으로서 거절증서 작성의무를 면제하였다고 봄이 타당하므로 원심이 소론과 같이 판시하여 지불거절 증서작성 의무를 면제하였다고 인정한 것은 정당하며 논지는 원심이 적법히한 증거자료의 취사해석과 사실인정을 비난함에 불과하므로 채용할 수 없다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 라항윤 최병석 방준경

채권질권말소

4292민상168

선고

대법원

민사

판결

지명 은행 정기예금 채권에 대한 질권의 소멸

지명채권에 대한 질권이 소멸되었을 때에는 질권채무자는 질권자에게 대하여 증서의 반환을 받고 질권채무자가 대항요건을 구비하려면 제3채무자에게 질권의 소멸의 의사표시를 하면 족하다.

민법 제342조

【원고, 피상고인】 김순칠 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1958. 12. 24. 선고 58민공265 판결 【이 유】 원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 원고는 본건 청구원인 사실로서 소외 김용섭이가 1956년 12월 20일 소외 조흥은행 인천지점에 액면 200만환 기한 1957년 7월 20일의 정기예금을 하였고 피고는 1956년 12월 20일 우 예금상에 동일 이후 피고가 소외 김용섭에게 보관위탁한 물품에 대한 멸실등으로 인하여 발생되는 손해배상의 담보로 채권질권을 설정한 바 피고는 소외 김용섭에 대한 보관위탁계약이 해제된 이후 현재에 지하기까지 손해배상 청구권을 취득한 사실이 없는 바 원고는 4290년 10월 17일 서울지방법원 인천지원에서 전기예금 중 47만환의 지불에 대신하여 권면액으로 원고에게 전부하라는 명령을 수하였음에도 불구하고 피고가 취득한 채권 질권을 말소치 않아 집행을 하지 못하고 있으므로 피고에게 대하여 그 채권 질권의 말소절차의 이행을 구하고 원심은 차를 인용한 취지가 분명한 바 채권에 대한 질권 설정에 있어서 채권의 증서가 있는 경우에는 질권의 설정은 그 증서를 교부하므로 인하여 효력이 발생하며 지명채권으로써 질권의 목적으로 한 때에는 민법 제467조의규정에 따라 통지 또는 승락으로서 제3 채무자 또는 제3자에 대한 대항 요건을 구비한 것으로 함은 민법 제363조제364조의 규정하는 바이므로 본건과 같은 지명 채권에 대한 질권이 소멸되었을 시에는 질권채무자는 질권자에게 대하여 증서의 반환을 받고 질권 채무자가 대항 요건을 구비할려며는 질권자가 제3채무자에게 질권의 소멸의 의사 표시를 하면 족하다 할 것임에도 불구하고 원심은 피고가 채무자인 조흥은행 인천지점에 대한 통지 또는 동 은행지점의 승락여부에 관하여 하등 심리함이 없이 말소 절차의 내용이 여하한 성질의 것인지 구체적으로 확정하지 아니하고 만연히 원고의 청구를 인용하였음은 지명 채권에 대한 질권의 성질을 오해한 위법이 있다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 라항윤 최병석 방준경

상품대금

4292민상513

선고

대법원

민사

판결

유일한 증거를 부당하게도 조사하지 아니한 실례

요증사실에 대한 유일한 증거는 부정기간의 장애가 없는 한 법원은 이를 조사할 의무가 있다

민사소송법 제259조, 제260조

【원고, 피상고인】 대전수산청과시장 주식회사 【피고, 상고인】 임윤수 외 3인 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1959. 5. 13. 선고 58민공1295 판결 【이 유】 요즘 사실에 대한 유일한 증거방법에 관하여서는 부정기간의 장애가 없는 한 이를 조사할 의무가 있는 것인 바 기록에 의하면 원심은 피고가 원판시 항변을 입증하기 위하여 신청한 증인 김동수를 채택하고 동인이 증거 조사기일에 출도하지 아니하였다 하여 곧 부정기간의 장애가 있다고 볼 수 없음에도 불구하고 그 증거 결정을 취소하고 이를 조사하지 아니한 소식을 간취할 수 있는 바 차는 유일한 증거방법을 조사하지 아니한 채증법칙 위배와 심리 미진의 위법이 있다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

소유권이전등기말소등기

4291민상709

선고

대법원

민사

판결

매도인이 소유아닌 부동산을 매도한 뒤에 그 부동산을 취득한 경우와 소유권 이전

무권이자가 부동산을 매도한 후 이를 상속받은 경우에는 매수인에게 등기명의인이 아니더라도 법원은 매도인에 대하여 소유권이전등기의 이행을 명할 수 있다.

민법 제560조

【원고, 피상고인】 오성환 【피고, 상고인】 김기준 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1958. 8. 26. 선고 58민공211 판결 【이 유】 무권리자 갑이 어느 부동산을 타인 을에게 매도한 후 갑이 해 부동산의 소유권을 상속으로 인하여 취득한 경우에 있어서는 갑은 해 부동산 소유권을 을에게 이전할 의무가 있는 것인바 원판결 이유에 의하면 원심은 소외 임장희와 피고와 간에 체결된 본건 부동산의 매매계약은 그 소유주를 원고로 하고 임장희는 원고의 대리인으로서 행한 것이 아니라 임장희가 오정근의 재산관리인의 자격으로서 본건 매매계약을 체결한 것인 바 당시는 호적 및 등기법상 원고가 호주 상속인으로 있었으므로(그 후에 취소되었으나) 임장희로서는 기히 사망한 것으로된 오정근(원고의 부)의 재산관리인으로서의 자격은 자연 상실되었을 뿐만 아니라 재산관리인으로서 그 관리의 범위를 초과하여 해 재산을 매각처분하는 데는 재판소로 부터 기 지의 초과행위 허가 결정을 득하여야 함에도 불구하고 여사한 허가 결정을 득하였다는 점에대한 주장과 입증이 없는 본소에 있어서는 결국 피고가 무권리자인 소외 임장희로부터 본건 부동산을 매수한 것이 되고 동 매매를 원인으로 하여 원고로 부터 피고 명의로의 본건 부동산 소유권 이전등기는 원인 무효에 귀하므로 그 말소를 면치 못할 것이라고 판정하여 피고 패소의 판결을 하였으나 본건 부동산은 원래 소외 오명순의 소유에 속하고 동인의 사망으로 인하여 소외 오정근이가 호주 상속으로 승계 취득한 것은 원심에서 확정된 사실이고 을 제10호증(호적초본)에 의하면 오정근은 1956년 3월 5일 실종선고에 의하여 1955년 2월 8일 사망한 것으로 간주되고 기 장남인 원고는 미성년자이므로 그 친권자 모 박순덕이가 차를 신고하고 원고가 기 호주 상속을 하므로 인하여 본건 부동산에 대한 소유권을 취득한 사실을인정할 수 있고 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(화해계약서) 동 제5호증(관리재산 매각처분 동의서) 동 제6호증(친족회원 동의서)를 종합하면 1953년 7월 17일 당시 부재자로 있던 소외 오정근 소유의 본건 부동산에 관하여 오정근의 재산관리인 임장희가 무권리자인 원고의 친권자 모 박순덕과 간에 본건 부동산을 매각함을 합의하고 임장희가 차를 타에 매각처분함을 원고 친권자 모 박순덕이가 동의하고 동년 8월 13일에 원고의 친족회원 오경순 오영돈 박찬규가 차를 동의한 사실을 인정할 수 있고 원심 증인 임장희의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 을 제7호증(매매계약서)에 의하면 임장희는 1953년 8월 13일 본건 부동산을 피고에게 매도한 사실을 인정할 수 있으므로 임장희가 오정근의 재산관리인으로서 권근유월의 매매처분을 하고 원고가 무권리자로서 임장희의 매도행위를 동의하였다 하여도 그 후 전설시와 여히 원고가 본건 부동산에 관하여 상속으로 인하여 그 소유권을 취득한 이상 모두설시의 매도계약의 효력에 관한 법리에 의거하여 원고는 피고에게 대하여 본건 부동산의 소유권을 이전할 의무가 있고 따라서 본건 부동산 소유권 이전등기는 원인 무효로 인한 것이 아님이 자명한 바로서 원심이 이상 제점에 유의하여 상세히 증거를 검토 참작하였더라면 원판결과 같은 결론은 나오지 아니하였을 것임에도 불구하고 차거에 나오지 아니한 원심의 조치는 증거에 대한 판단을 그릇하고 나아가서 사실 인정에 오류를 재래한 위법이 있다 대법관 고재호(재판장) 배정현 사광욱 나항윤 방준경

경락허가결정

4292민상201

선고

대법원

민사

판결

경락 허가결정에 게기할 사항을 유탈한 경우와 해 결정의 효력

경락허가결정에는 경매한 부동산 경락인 및 경락을 허가한 경매가격을 게재함을 요하고 이것 중의 어느 하나라도 게재하지 아니한 경락허가결정은 위법한 것이라고 할 것이다.

민사소송법 제679조

【재항고인】 김종환 【원심판결】 대구고등법원 1958. 1. 25. 선고 58민공482 판결 【이 유】 직권으로 안컨대 민사소송법 제679조에 의하면 경락을 허가하는 결정에는 경매를 한 부동산 경락인 및 경락을 허한 경매매액을 게재함을 요하고 따라서 이것 중의 어느 하나라도 게재하지 아니한 경락 허가결정을 위법한 것이라고 할 것인 바 본건에 있어서 집행법원인 광주지방법원이 1949년 6월 22일에 한 경락 허가결정에 의하면 경락인의 성명이 게재되어 있지 아니함이 분명하여 이는 전시 법조를 위배한 위법이 있어서 원심은 의당 차를 취소하여야 할 것임에도 불구하고 이를 간과하고 만연히 항고를 기각하는 결정을 한 것은 부당하다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

경작권방해배제농지인도

4292민상165

선고

대법원

민사

판결

3정보를 초과하는 농지의 매매경매의 효력

3정보를 초과한 일반농지의 취득은 절대무효로서 그 소유권을 취득할 수 없다.

농지개혁법 제6조

【원고, 피상고인】 홍중근 외 3인 【피고, 상고인】 고점동 (1명 덕문) 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1959. 1. 21. 선고 58민공1083, 1084 판결 【이 유】 농지개혁법 제6조에 의하면 원칙적으로 일반 전, 답은 3정보에 한하여 소유경작할 수 있을뿐이므로 동 판한을 초과한 일반농지 매매는 당사자간의 계약에 의하거나 또는 강제경매 혹은 임의경매에 의하여 경락인이 되어 동법 소정 소재지 관서의 증명이 있다 하더라도 절대 무효로서 매주나 경락인은 해 목적물인 일반농지에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 해석함이 타당할 것이다. 본건에 있어서 성립에 이론이 없는 을 제4호증의 12에 의하면 본건 계쟁전, 답 6필은 소외 이은선이가 1956년 12월 10일 경락 허가결정에 의하여 피고로부터 본건 계쟁 전, 답 6필을 포함한 도합 14필지의 전, 답을 취득한 것으로서 총평수가 10,016평이므로 모두 설시와 같이 소외 이은선은 원칙적으로는 소유권을 취득할 수 없다 할 것이다. 다만 본건 계쟁 6필지의 전, 답은 농경지임이 일건 기록상 분명하다. 이여 8필지의 전, 답중 등기부상 지목은 전, 답이라 할지라도 실제 농지로 사용하지 않는 부분이 있어서 그 부분을 제외한 전답의 평수가 3정보 미만일 경우에는 농지개혁법의 제한을 받지 않는 것이므로 원심은 응당 개개 필지에 대하여 실제 농지로 사용 여부를 심리하여 원고등에 매도한 소외 이은선이가 본건 계쟁 전, 답을 적법히 취득하였는가를 판단하여야 함에도 불구하고 소외 이은선이가 본건 전, 답을 포함한 총 10,016평에 대한 경락 허가결정으로 인하여 적법이 소유권을 취득하였다고 판단하였음은 심리 부진이 아니면 농지개혁법을 오해한 위법이 있다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

가옥명도

4292민상292

선고

대법원

민사

판결

채권담보를 위한 매매와 소유권 이전

채권담보를 위한 부동산에 관한 환매약관부매매계약이 소위 강한 의미의 양도담보계약인 경우에는 채권자는 채무자에 대하여 소유권에 터잡아 그 부동산의 인도나 명도를 청구할 수는 없다.

【원고, 피상고인】 장묘숙 【피고, 상고인】 정이섭 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1959. 3. 5. 선고 58민공575 판결 【이 유】 성립에 이론이 없는 갑 제1, 2호증 을 제1,2,3호증의 각 기재와 당사자 변론의 전 취지(특히 원심 1949년 2월 19일 구두변론 기일에서 한 원고 대리인의 변론의 취지)를 종합하면 피고는 원고로 부터 1947년 11월 1일 금 150만환을 차용함에 있어 본건 가옥의 등기 명의자인 소외 박유해 명의로 본건 가옥을 원고에게 담보로 제공하고 원고 명의로 소유권 이전 가등기 및 본등기에 필요한 서류 일체를 구비 제공하고 1948년 1월 말일까지 매려할 수 있는 특약을 하는 동시에 동 매려 기한까지 임대료 월 13만5천환(매매대금에 대한 월9분에 상당)으로 임차하는 형식을 취한 바 피고는 1948년 2월 27일까지 도합 55만 3천 5백환을 임차료등 명목으로 원고에게 지불한 사실을 인정할 수 있으므로 본건 가옥에 대한 매매계약은 단순히 피고가 원고로부터 차용한 금 150만환에 대한 담보의 의미에 불과하고 당사자간에 내부에 있어서 소유권을 완전히 이전한다는 취지로는 볼 수 없으므로 원고로서는 피고에게 대하여 대부금의 원리금을 소구하거나 불연이면 본건 가옥을 타에 매각하고 그 매각대금 중에서 원리금을 충당하고 잔여가 있으면 피고에게 지불하고 부족하면 그 부족금을 청구함은 모르거니와 피고에게 대하여 가옥의 명도를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심은 우 사실 관계를 구명하지 아니하고 단지 본건 가옥에 대한 등기 명의가 원고 명의로 있는 것만으로서 피고에게 대하여 불법 점거를 이유로 본건 가옥명도를 명하였음은 심리 부진이 아니면 매도담보에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

행정처분취소청구사건

4292행132

선고

서울고법

일반행정

특별제1부판결 : 확정

귀속재산매각처분의 취소를 구하는 소원과 소원법의 적용한계

귀속재산매각처분의 취소를 구하는 소원을 제기함에 있어서는 우선 귀속재산소청심의회 규정에 의하여야 하고 위 규정에 정함이 없는 경우에는 위 규정에 대하여 일반법의 관계에 있는 소원법에 의하여야 한다.

행정소송법(법률 제213호) 제2조, 소원법(법률 제211호) 제1조

【원 고】 【피 고】 서울특별시 관재국장 【주 문】 원고의 본소송은 이를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고는 피고가 단기 4286년 10월 26일자로서 별지목록기재의 부동산을 소외인에게 매각한 행정처분은 이를 취소한다. 동 부동산에 대한 연고권이 원고에게 있음을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 그 청구원인으로 별지목록게기의 부동산은 원래 귀속기업체인 야전장유주식회사의 소유인바, 소외인은 그 지상건물을 단기 4278년 8월 20일자로서 신축한 것처럼 가장한 후 유일한 연고권자라고 주장하여 단기 4286년 10월 26일자로서 피고로부터 본건 부동산을 불하받았으므로 원고는 그 위법한 사실을 적발한 연고권자로서 그 시정을 구하기 위한 소청을 단기 4292년 5월 27일에 제기하였으나 동 소청은 동년 7월 7일자 판정에 의하여 기각되고 동 판정서는 동월 12일 원고에게 송달되었으므로 본소청구에 이르렀다고 진술하고 원고는 본건 부동산에 관하여 전서한 바와 같은 적발사실이 있을 뿐이라고 부진하다. 피고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 본안전의 항변으로 단기 4286년 10월 26일자 본건 매각처분에 대하여 원고가 단기 4292년 5월 27일자로 소청을 제기한 것은 불변기간을 도과한 부적법한 것이니 본소송은 각하를 면치 못할 것이라고 진술하고 본안에 관하여 원고 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 답변으로 원고의 주장사실중 본건 재산이 원래 원고 주장과 같은 회사의 소유이던 사실 피고가 원고 주장일에 본건 처분을 한 사실 원고가 단기 4292년 5월 27일자로 소청을 제기하였으나 동 소청은 동년 7월 7일 기각되고 동 기각판정서는 동월 12일 원고에게 송달된 사실은 인정하나 이여의 사실은 전부 부인한다. 즉 피고는 단기 4286년 10월 26일자로서 소외인에게 전시 기업체를 매각할 시에 본건 재산도 일괄하여 매각한 것이므로 이에는 하등의 위법이 없고 뿐만 아니라 귀속재산에 대한 연고권자라 함은 당해 재산에 대한 행정처분을 받은 사실이 있거나 또는 동 재산을 장구간합법적으로 점유한 사실이 있은 경우에 관재당국으로부터 연고자로 인정된 자를 말하는 것이므로 설사 원고가 그 주장하는 바와 같이 위법 사실을 적발하였다 하더라도 그것만으로는 본건 재산에 대하여 연고관계가 있다고 할 수 없으니 원고의 본소청구는 부당하다고 진술하다. 【이 유】 먼저 본소송의 적부에 관하여 안컨대, 피고가 본건 매각처분을 한 것은 단기 4286년 10월 26일이고 원고가 동 처분에 대하여 소청을 제기한 것이 단기 4292년 5월 27일임은 당사자간에 다툼이 없으므로 우 소청은 본건 행정처분이 있은 후 근5년 7개월만에 제기되었음이 역수상 명백한 바, 행정처분의 취소를 구하는 소송에 있어서는 이에 앞서 소원을 제기하여야 하며 그 절차는 귀속재산에 있어서는 귀속재산소청심의회 규정에 의하고 동 규정에 규정이 없는 경우에는 우 규정에 대하여 일반법의 관계에 있는 소원법에 의거하여야 할 것이다. 따라서 소청심의회규정 제9조의 불변기간은 행정처분의 통지를 받을 지위에 있는 행정처분의 당사자에 대한 규정이고 행정처분의 통지를 받을 지위에 있지 아니하는 자에 대하여는 적용되지 아니하는 것이니 이러한 자가 귀속재산에 관한 행정처분에 대하여 행정소송으로 다툴려면 이에 앞서 소원법 제3조에 따라 행정처분이 있는 것을 안 날로부터 1월 이내 행정처분이 있은 날로부터 3월 이내에 소청을 제기하여야 할 것이다. 그러하다면 원고가 제기한 전시 소청은 우 불변기간을 도과한 부적법한 것이므로 본소송은 적법한 소청이 없음에 귀착하니 본안에 관한 판단을 거치지 아니하고 부적법하다 인정하여 이를 각하하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍일원(재판장) 김정계 최보현

토지인도,손해배상청구,본소및부당이득반환청구반소

4292민상10

선고

대법원

민사

판결

타인의 자경농지를 분배한 효력

가. 농지분배에 있어서 지주의 3정보 이내의 자경지를 정부가 자경하지 않는 농지로 오인하여 이를 분배한 경우라고 하더라도 그 분배농지가 본법시행령 제32조의 절차에 의하여 확정된 것이라고 하면 동 분배를 법률상 당연무효라고 할수 없는 것이다. 나. 매매계약이 해제됨으로써 그 소유권이 복귀되는 경우의 농지이동에 관하여는 본조 제2항, 본법시행규칙 제51조 소정의 농지 소재지관서의 증명이 필요하지 않으나 계약해제에 인한 소유권복귀 당시에 있어서 매도인이 농가가 아니거나 또는 그 토지가 매도인에게 복귀됨으로써 매도인의 소유농지가 3정보를 초과하는 경우에는 국가가 그 농지의 소유권을 취득한다.

농지개혁법 제6조, 농지개혁법 제19조 2항, 농지개혁법 제22조, 농지개혁법 제23조, 농지개혁법 제24조, 농지개혁법시행령 제32조, 농지개혁법시행규칙 제31조

【원고(반소피고)겸, 피상고인】 김민수 외 5인 【피고(반소원고)겸, 상고인】 김기남 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1958. 10. 15. 선고 57민공348 판결 【이 유】 원판결은 그 이유에 있어서 본건 토지는 피고가 원고등으로부터 양수하여 자경하는 농지이므로 설사 피고가 농지개혁법에 의하여 이를 분배받았다 하더라도 동 분배는 당연 무효이므로 그 분배 사실의 유무를 판단할 필요가 없다고 설시하여 피고의 항변을 배척하였다. 그러나 농지분배에 있어서 지주의 3정보이내의 자경지를 정부가 자경하지 않는 농지로 오인하여 이를 분배한 경우라고 하더라도 그 분배농지가 농지개혁법 시행령 제32조의 절차에 의하여 확정된 것이라고 하면 동 분배를 법률상 당연 무효라고 할 수 없는 것이고 다만 동 분배에 관하여 이의를 가진 이해 관계자는 농지개혁법 제22조 내지 제24조에 의하여 관계농지위원회에 순차 재사신청 또는 항고를 하거나 관할법원에 제소하므로서 기 시정을 구할 수 있을 뿐이고 그 이의 기간을 도과하면 분배가 확정되므로 인하여 이에 불복을 주장할 수 없다고 할 것이다 연이 원심은 농지개혁법을 그릇 해석하여 지주의 자경농지를 비자경 농지로 오인하여 이를 분배하였을 경우에는 동 농지분배가 당연 무효라고 하여 본건에 있어서 과연 피고 주장과 여히 본건 토지가 피고에게 적법한 절차에 의하여 분배된 사실이 있었는지 그 여부에 관하여 하등의 심리 판단을 가함이 없이 만연히 피고의 항변을 배척하였음은 법령을 오해함에 기인한 심리미진이라고 아니할 수 없다 그리고 설사 본건 농지가 피고에게 분배된 사실이 없고 원고주장과 여히 피고의 위약으로 인하여 원피고간의 매매계약이 적법하게 해제되므로서 원고등에게 기 소유권이 복귀될 것 이라고 가정하더라도 여사한 경우의 농지 이동에 관하여 농지개혁법 제19조 제2항동법시행규칙 제51조 소정의 농지소재지 관서의 증명은 필요하지 않다고 하겠으나 다만 계약해제에 인한 소유권 복귀당시에 있어서 원고등이 농가가 아니거나 또는 본건토지가 원고등에게 복귀되므로서 원고등의 소유 원지가 3정보를 초과하는 경우에는 본건 농지의 소유권은 원고등에게 복귀되지 아니하고 국가가 농지개혁법에 의하여 기 소유권을 취득한다고 할 것이므로 원심은 본건에 있어서 의당 우 해약당시에 있어서 원고등이 농가인 여부 및 본건 토지의 소유권이 원고등에게 복귀되더라도 원고등의 소유농지가 3정보를 초과하지 아니한다는 점에 관하여 심리판단하여야 함에도 불구하고 이에 대한 하등의 심리판단이 없이 만연히 원 피고간의 매매계약 해제에 인하여 본건 토지의 소유권이 원고에게 복귀하였다고 판시하였음은 농지개혁법을 오해함에 기인한 심리미진이 아니면 이유불비의 판결이라고 아니할 수 없다 대법관 배정현(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

대여 레루 반환

4292민상306

선고

대법원

민사

판결

특정물 인도채무의 이행불능과 손해배상액의 산정

특정물인도채무가 채무자의 책임에 돌릴 수 있는 사유로 인하여 목적물이 상실되어 이행불능이 되었을 경우에 그 이행에 대신할 진보배상을 청구함에 있어서는 그 이행의 불능으로 된 때에 있어서의 그 목적물의 시가를 기준으로 하여 그 배당액을 산정할 것이다.

민법 제415조

【원고, 피상고인】 울산수리조합 【피고, 상고인】 이덕걸 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고법 1959. 3. 13. 선고 58민공63 판결 【이 유】 특정물 인도채무가 채무자의 책임에 돌릴 수 있는 사유로 인하여 목적물이 멸실되어 이행불능이 되었을 경우에 기 이행에 대신할 진보배상을 청구함에 있어서는 기 이행이 불능으로 된 때에 있어서의 해 목적물의 시가를 기준으로 하여 기 배상액을 산정할 것이고 기후 청구 당시의 가격을 기준으로 한 것이 아니라 할 것인 바 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 레루가 원심 구두변론 종결전인 수년전에 멸실된 것을 인정하면서 피고는 본건 레루 126본의 반환 의무에 있어서 현품 인도 이행이 불능인 이상 차에 대한 손해를 배상할 의무가 있다고 한 후 기 액에 대하여는 안컨대 제1심 증인 윤복이의 증언에 의하면 우 물품의 현 시가는 본당 금 1,700환 상당임을 인정할 수 있고 반환치 못한 전현 레루 126본에 대한 손해금 합계금 214,200환임이 산수상 명백하므로 우 금원을 반환하여야 할 것이라고 판시하였으나 차는 특정물에 관한 인도 채무가 목적물의 멸실로 인하여 이행 불능이 되었을 경우에 있어서 그 전보 배상액을 산정함에는 이행불능이 된 때를 기준으로 하여 그 당시의 목적물에 대한 시가를 기준으로 하여야 하는 법리를 무시한 위업이 있다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

손해배상

4291민상771

선고

대법원

민사

판결

처와의 간통을 이유로 하는 위자료액과 참작사유

남편이 자기의 처와 간통한 자를 상대로 제기한 위자료를 정함에 있어서는 피고의 불법행위의 정도, 당사자의 사회적 지위 및 재산정도등 뿐만 아니라 원고가 다른 여자와 내연의 관계를 맺은 여부, 피고가 간통죄로 형벌을 받은 여부 등도 참작하여야 한다.

민법 제709조

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1959. 7. 27. 선고 57민공326 판결 【이 유】 부가 처와 간통한 자에 대하여 그 정신상 고통으로 인한 위자료를 청구한 경우에 그 액수를 정함에 있어서는 그 불법행위의 정도 원피고의 사회적 지위 재산등만을 참작함에 그칠 것이 아니라 부가 타 여자와 내연 관계를 맺었다는 사실 처와 간통한 자가 그 범죄로 인하여 상당한 기간 실형을 받고 그 형 기간 복역한 사실도 이를 참작하여야 할 것이다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 원판시 간통으로 인하여 정신상 심대한 고통을 받을 것은 인정상 당연한 것이므로 피고는 그 불법행위에 인한 원고의 정신상의 고통을 위자하기 위하여 충분한 손해금을 지급할 의무가 있다 하고 원피고의 사회적 지위 재산정도 급 본건 불법행위의 중대성 등에 비추워 본건 위자료는 금 100만환으로서 원고의 정신상 고통을 위자함에 상당하다고 판시하였음이 분명한 바 피고는 원심에서 원고는 소외 1과 내연 관계를 가지고 있었다고 주장하였음이 기록상 분명하고 또 원심이 특히 배척하지 아니한 증인 소외 2의 증언에 의하면 원고는 소외 3을 처로서 맞이하여 동거하면서 소외 1이라 하는 과부와 내연관계를 맺어 가지고 온 사실을 인정할 수 있고 또 피고가 소외 3과 간통한 죄로 광주지방법원 목포지원에서 징역 8월의 처형을 받고 그 형의 집행을 완료한 점은 기록에 징하여 이를 간취할 수 있으므로 원심은 차 양 사실도 전시 위자료액 결정에 있어서 참작하여야 할 것임에도 불구하고 차거에 나오지 아니한 것은 위법이다 대법관 배정현(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

손해배상

4292민상771

선고

대법원

민사

판결

처와의 간통을 이유로 하는 위자료액과 참작사유

남편이 자기의 처와 간통한 자를 상대로 제기한 위자료를 정함에 있어서는 피고의 불법행위의 정도, 당사자의 사회적 지위 및 재산정도등 뿐만 아니라 원고가 다른 여자와 내연의 관계를 맺은 여부, 피고가 간통죄로 형벌을 받은 여부 등도 참작하여야 한다.

민법 제709조

【원고, 피상고인】 안종술 【피고, 상고인】 이항연 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1959. 7. 27. 선고 57민공326 판결 【이 유】 부가 처와 간통한 자에 대하여 그 정신상 고통으로 인한 위자료를 청구한 경우에 그 액수를 정함에 있어서는 그 불법행위의 정도 원피고의 사회적 지위 재산등만을 참작함에 그칠 것이 아니라 부가 타 여자와 내연 관계를 맺었다는 사실 처와 간통한 자가 그 범죄로 인하여 상당한 기간 실형을 받고 그 형 기간 복역한 사실도 이를 참작하여야 할 것이다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 원판시 간통으로 인하여 정신상 심대한 고통을 받을 것은 인정상 당연한 것이므로 피고는 그 불법행위에 인한 원고의 정신상의 고통을 위자하기 위하여 충분한 손해금을 지급할 의무가 있다 하고 원피고의 사회적 지위 재산정도 급 본건 불법행위의 중대성 등에 비추워 본건 위자료는 금 100만환으로서 원고의 정신상 고통을 위자함에 상당하다고 판시하였음이 분명한 바 피고는 원심에서 원고는 소외 김내심과 내연 관계를 가지고 있었다고 주장하였음이 기록상 분명하고 또 원심이 특히 배척하지 아니한 증인 서건섭의 증언에 의하면 원고는 소외 박복초를 처로서 맞이하여 동거하면서 소외 김내심이라 하는 과부와 내연관계를 맺어 가지고 온 사실을 인정할 수 있고 또 피고가 소외 박복초와 간통한 죄로 광주지방법원 목포지원에서 징역 8월의 처형을 받고 그 형의 집행을 완료한 점은 기록에 징하여 이를 간취할 수 있으므로 원심은 차 양 사실도 전시 위자료액 결정에 있어서 참작하여야 할 것임에도 불구하고 차거에 나오지 아니한 것은 위법이다 대법관 배정현(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

가옥명도

4292민상158

선고

대법원

민사

판결

진실에 부합하지 아니하고 또 착오에 인한 재판상 자유의 취소

재판상 자백이 진실에 부합되지 아니함이 증명되면 이를 착오에 인한 자백이라고 추인할 것이다.

민사소송법 제257조

【원고, 피상고인】 김순교 【피고, 상고인】 차우철 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 12. 10. 선고 58민공884 판결 【이 유】 재판상 자백이 진실에 부합되지 아니함이 증명되면 이를 착오에 인한 자백이라고 추인할 것이며 따라서 당사자는 동 자백을 유효하게 취소할 수 있다고 할 것이다. 이를 본건에 관하여 고찰하건데 피고 소송대리인은 제1심 1958년 3월 20일 구두 변론기일에 피고가 본건 가옥을 점유하고 있는 사실을 시인하였으나 동년 5월 8일 구두 변론기일에 이르러 동 자백을취소하였음이 기록상 명백한 바 성립에 다툼이 없는 을 제2, 3호증의 각 기재내용 및 증인 박노혁의 증언에 의하면 피고가 본건 가옥에 거주하고 있지 아니함을 긍인하기에 충분하므로 우 자백은 진실에 부합하지 않고 또 착오에 인한 것으로 추인할 것이며 피고 소송대리인은 유효하게 이를 취소할 수 있다고 할 것이나 연이 원심 판결은 우 자백 취소의 유효여부에 대하여 하등의 심리판단을 하지 않고 다만 그 이유설시에 있어서 피고는 현재 본건 가옥에 거주하지 않고 피고의 모가 세대주로서 거주중이라고 항변하나 제1심 증인 김경문 동 박노혁의 각 증언 및 을 제2, 3호증의 기재내용에 의하여 우 사실을 인정할 수 있으나 피고가 본건 가옥에서 거주중인 사실은 피고가 제1심에서 자백한 사실 및 당사자의 변론취지를 종합하면 본건 가옥은 제1심판결 인도 후 기이 집행을 완료한 사실을 인정할 수 있으므로 우 항변과 입증자료는 모다 조신할 가치가 없다고 설시하여 피고의 항변을 배척하였다 전 판시는 전단에 있어서는 증거에 의하여 피고가 본건 가옥에 거주하고 있지 아니함을 인정하고 후단에 있어서는 그와 상반하여 피고가 본건 가옥에 거주하고 있음을 인정한다는 취지로 해석되어 이유설시가 전후 모순되는 바 있으나 판문 전체의 취지로 보아 결국 피고가 제1심에서 자백한 사실 및 당사자의 변론취지를 종합하여 을 제2,3호증의 각 기재내용 및 증인 이경문 동 박노혁의 각 증언을 배척한 취지로 이해할 수 있다. 그러나 원래 을 제2, 3호증은 동장이 직무상 지득한 사항에 관하여 동장 명의로서 작성한 증명서로서 기 진정성립이 당사자간에 다툼이없으므로 기 기재사항이 진실에 반하여 조신할 수 없다는 반대 증거가 없는 한 기 기재사항은 일응 진실에 부합하는 것이라고 보아야 할 것인 바 당사자의 취소한 자백 사실 및 본건에 있어서의 변론취지만으로서는 을 제2, 3호증 기재가 조신할 수 없다는 반대 증거가 될 수 없고 또 제1심 판결 이후 가집행에 의하여 피고가 본건 가옥에서 퇴거하였다가 다시 침입거주중이라는 원고 주장은 이를 증명할 자료가 없을 뿐 아니라 일건 기록에 의하면 원고에게 제1심판결 가집행의 집행문이 부여된 것은 1958년 7월 18일인바 을 제2호증에 의하면 기 이전인 단기 4291년 6월 21일 현재 피고가 본건 가옥에 거주하고 있지 아니함이 명백하므로 전기 원고의 주장은 도저히 이를 인용할 수 없는 것이다. 그렇다면 원판결은 결국 재판상 자백의 취소에 대한 법리를 오해하고 나아가 채증을 그릇한 위법이 있다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

농지경작방해배제

4292민상194

선고

대법원

민사

판결

자경농지의 매매

본조 제2항의 소재지관서의 증명의 매도인이 사실상의 매도인과 부동하다 할지라도 사실상 자경자와 자경을 목적으로 하는 자간의 매매라면 그 효력발생에 영향이 없다.

농지개혁법 제19조 2항, 농지개혁법시행규칙 제51조

【원고, 상고인】 김만업 【피고, 피상고인】 한진헌 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1958. 12. 19. 선고 58민공475 판결 【이 유】 농지개혁법 제19조 제2항의 소정농지 매매에 있어서의 소재지 관서의 증명은 매매의 목적지가 자작 농지이거나 분배농지로서 이미 상환을 완료한 것이 사실이고 특히 매수자가 자작을 목적으로 하는 농가인 동시에 그 농지가 3정보 미만인 사실을 당해 관서의 증명으로서 인정할 수 있으면 족하고 매도인의 명의가 농지소표의 기재와 자경신고자와의 차이가 있는 관계상 증명의 매주가 사실상 매주와 부동하다 할지라도 사실상 자경지와 자경을 목적으로 하는자간의 매매라면 그 효력 발생에 영향이 없다 할 것이다. 일건 기록과 원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 본건 농지는 원래 소외 망 한동찬의 소유로서 동인의 농지개혁법 시행전에 기 차남인 소외 한정헌에게 분재 증여하고 동인이 차를 자경하여 오던 중 동법이 시행되어 본건 농지를 동인의 자경지로 신고하므로서 농지소표상 동인의 자경지로 확정되었던 것인 바 1957년 6월 4일에 차를 원고에게 매도하고 기 소유권 이전등기절차를 이행코저 하였으나우 농지 소유자명의가 소외 한동찬 명의로 되어 있고 미등기이므로 편의상 동인의 상속인 소외 한정기 명의로 상속에 인한 소유권 보존 등기를 경료하고 전 농지 소표를 한정기 명의로 정정한 다음 농지증명을 득하여 원고 명의로 소유권 이전등기를 경료한 것이라는 원고 주장에 대하여 원심은 농지개혁법 실시 후의 농지의 매매에는 동법 제19조 제2항 및 동법 시행규칙 제51조(동 판결이 동법시행령 제51조로 기재한 것은 오기로 인정함)의 규정에 따라 소할관서의 증명을 얻지 않으면 매매의 효력이 발생하지 않는 바 원고와 소외 한정헌간의 본건 농지 매매에 있어서 원고 거시의 전 증거를 가지고도 전 농지개혁법 및 동 시행규칙의 규정에 따른 증명을 얻었다고는 할 수 없고 달리 이를 긍인할만한 증거가 없다고 하여 원고 패소의 판결을 한 것이 분명한 바 차는 원고의 주장사실에 대한 판단을 유탈하고 농지매매의 효력발생에 관한 모두설시의 법리를 오해한 위법이 있다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

동산인도등

4292민상296

선고

대법원

민사

판결

강제집행에 대한 제3자 이의소송의 판결의 확정력

강제집행의 목적물에 관하여 제3자가 소유권을 주장하여 집행이의의 소송을 제기한 경우에 있어서 언도하는 판결은 다만 제3자의 집행이의권존부를 확정하는 것이고 제3자의 소유권 존부를 확정하는 것은 아니다.

민사소송법 제549조

【원고, 상고인】 박예금 【피고, 피상고인】 염홍연 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1959. 2. 19. 선고 58민공272 판결 【이 유】 강제집행의 목적물에 관하여 제3자가 소유권을 주장하여 집행이의의 소송을 제기한 경우에 있어서 언도하는 판결은 다만 제3자의 집행이의권 존부를 확정하는 것이고 제3자의 소유권 존부를 확정하는 것은 아니라고 할 것인 바 원판결 이유에 의하면 원심은 원판시 동산을 소외 박기홍이가 점유하고 있었다는 점 피고가 동 소외인을 상대로 한 소유권에 기한 동 동산인도청구 소송사건( 광주지방법원 1957년 민 제271호)에 있어서 피고의 승소판결이 확정되어 동년 9월 4일 기 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행에 의하여 동 동산이 동소외인으로부터 피고에게 인도되었다는 점은 당사자간 상쟁이 무한 바 원고는 동년 5월 9일 본건 동산을 동소외인으로부터 매수한 소외 왕규복으로부터 신탁을 받아 전시 박기홍에게 사용케 하였다고 주장하나 원고가 본건 동산에 관한 소유권을 취득한 것이 기 주장과 여히 전기 강제집행 종료 이전이고 또한 그 주장과 여히 피고아닌 소외 박기홍으로부터 이라면 원고는 우 강제집행이종료되기 이전에 제3자로서의 목적물에 관한 이의의 소를 제기하여 피고에 대하여 우 소유권을 주장할 수 있을지언정 동 강제집행이 종료된 이상 원고가 기 기초인 전시 확정판결에 관한 제3자인 여부를 막론하고 자를 주장할 수 없음은 법률상 명백하다고 하여 원고 패소의 판결을 한 것이 분명한 바 이는 강제집행에 대한 제3자 이의소송에 있어서의 판결의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

소주대금잔액

4292민상131

선고

대법원

민사

판결

증언배척이 채증법칙에 위배된 사례

19세의 기혼여성이라고 하면 능히 주류소매상을 경영할만한 지능이 있다고 할 것임에도 단순히 19세의 미성년 여성이라는 점만 가지고 동인이 주류소매상을 경영한다는 사실에 부합되는 증인의 증언을 배척하였음은 채증법칙에 위배한 위법이 있다.

【원고, 상고인】 영광산업주식회사 【피고, 피상고인】 이금례 친권자 모 황양임 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1958. 3. 12. 선고 58민공520 판결 【이 유】 원판결은 제1심 증인 박종배 동 박득용 동 박병용의 각 증언은 피고가 19세의 미성년 여인이라는 점에 비추어 이를 조신할 수 없다 하여 원고 주장에 부합하는 전기 각 증인의 증언을 배척하고 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 피고가 기혼여성임은 피고가 자인하는 바로소 19세의 기혼여성이라고 하면 능히 주류 소매상을 경영할만한 지능이 있다고 할 것이므로 단순히 피고가 19세의 미성년 여성이라는 점만 가지고는 전기 각 증인의 증언을 배척할 수 없는 것이다. 결국 원판결은 채증법칙에 위배한 위법이 있다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

가옥명도

4291민상880

선고

대법원

민사

판결

부동산취득시효에 관한 주장과 석명권의 행사

피고는 자기가 본건 부동산을 소유의 의사로써 평온·공연하게 점유하였으므로 취득시효의 완성에 의하여 그 소유권을 취득하였다고 주장하고 현재 본건 부동산을 피고가 점유하고 있는 점을 원고가 자인하는 바이므로 원심은 의당 피고가 본건 부동산을 점유한 시기 급 권원에 관하여 피고의 석명을 구하고 이에 대한 입증을 촉구하여야 한다.

민법 제162조, 민사소송법 제127조

【원고, 피상고인】 임영학 【피고, 상고인】 이계춘 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1958. 9. 24. 선고 57민공429 판결 【이 유】 원판결 이유에 의하면 원심은 피고는 자기가 본건 부동산을 소유의 의사로써 평온 단 공연하게 점유하였으므로 취득시효의 완성에 의하여 그 소유권을 취득하였다고 주장하나 취득시효의 완성에 인한 타인의 물의 소유권을 취득함에는 10년 또는 20년간 그를 점유함을 요하는 바 본건에 있어서 피고가 그러한 기간에 걸쳐 본건 부동산을 점유하였다는 사실을 인정할 증좌가 없다고 판정하였으나 피고가 현재 본건 부동산을 점유하고 있는 점은 원고에 있어서 자인하는 바이므로 원심은 의당 피고가 본건 부동산을 점유한 시기 급 권원에 관하여 피고의 석명을 구하고 그것이 민법 제162조 제1항 소정의 20년간 점유로 인한 취득시효 완성을 주장하는 것인가 또는 동조 제2항 소정의 10년간 점유로 인한 그것을 주장하는 것인가를 확정한 후 이에 대한 입증을 촉구하였어야 할 것이어늘 이를 행한 흔적이 기록상 보이지 아니하니 원심은 석명권 해태의 비난을 면할 수 없다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

계약금반환

4292민상413

선고

대법원

민사

판결

쌍방계약의 양편 당사자가 이행기일을 도과한 경우와 그 뒤의 이행기일

쌍방계약에 있어서 당사자 쌍방이 소정 이행기일을 각자 초과하였을 경우에 있어서는 그후 그 계약은 이행기일의 약정이 없는 것이 되고 당사자 중 일방이 자기의 채무이행을 제공하고 상대방에 대하여 그 채무의 이행을 최고함으로써 비로소 상대방은 이행지대에 빠지게 된다.

민법 제533조

【원고, 피상고인】 김봉남 【피고, 상고인】 광주창고운수주식회사 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1959. 4. 13. 선고 58민공436 판결 【이 유】 쌍무계약에 있어서 당사자 쌍방이 소정 이행기일을 각자 도과하였을 경우에 있어서는 기후 해 계약은 이행기일의 약정이 없는 것이 되고 당사자 중 일방이 자기의 채무이행을 제공하고 상대방에 대하여 그 채무의 이행을 최고하므로서 비로소 상대방은 이행 지체에 빠지게 되는 것이므로 여사한 쌍무계약 관계에 있어서는 법원은 당사자에 대하여 이행 제공 및 그 최고를 하지 아니한 이유 및 그 해제권을 행사하지 아니할 이유 또는 손해배상 청구의 보류여부를 석명할 필요는 없는 것이다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

채권부존재확인청구사건

4291민공1146

선고

서울고법

민사

민사제3부판결 : 확정

경락으로 이미 소멸된 근저당권설정등기의 말소와 그 피담보채권의 부존재확인을 구하는 소의 이익유무

저당권자의 임의경매신청에 의하여 그 저당부동산이 동인에게 경락되어 동 경락으로 인한 소유권이전등기가 경유되고 그 경락대금중에서 피담보채권액이 교부되어 그 저당권이나 담보채권이 이미 소멸되고 그 저당등기도 말소되었다면 위 피담보채권의 부존재확인을 구하는 소는 실체상에 있어 권리보호요건을 결여하여 그 확인의 이익이 없고, 또 근저당권설정등기말소청구는 그 등기가 이미 말소되었으므로 이유없다.

구 민사소송법 제234조

【원고, 공소인】 한원옥 외 2인 【피고, 피공소인】 주식회사 조흥은행 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4291민330 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 원고등의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 부동산인 별지목록기재부동산에 관하여 원고등 주장과 같은 각 내용의 근저당권설정등기가 경유된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 연이 원고등 주장의 요지는 본건 저당권은 기 기본 되는 피담보채권이 발생한 바 없음으로 동 채권의 부존재확인과 기 원인을 결여한 본건 각 저당권등기의 말소를 구함이 있는 바 성립에 상쟁이 없는 을 제28호증에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 본건 부동산에 관하여 본건 저당권자인 피고로부터 임의경매신립이 있어 채권자인 피고에 경낙되어 단기 4291.6.24. 동 경낙허가결정이 있은 후 동 결정이 확정되어 단기 4292.9.10. 경낙인인 피고에게 동 경낙에 인한 소유권이전등기가 경유되고 피고에 동 경낙대금중에서 동 피담보채권액이 교부되어 본건 저당권이나 담보채권은 이미 소멸되고 우 저당등기는 말소된 사실을 인정하기에 족하니 원고의 본소는 실체상에 있어 권리보호요건을 결여하여 본건 확인청구는 기 확인의 이익이 없다 할 것이므로 기 이유없고, 또 본건 말소등기청구의 저당권설정등기가 이미 말소된 사실은 전인한 바와 여하므로 원고등의 본건 말소등기청구 역 기 이유없다. 그러므로 본건 원고등 청구는 이를 기각할 것인바 이와 결과에 부합되는 원판결은 상당하므로 민사소송법 제384조를 적용하여 본건 공소를 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 동법 제95조, 동 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 원고등 소송대리인은 공소취지로서 원판결을 취소한다. 피고는 별지 제1목록기재 부동산에 관한 단기 4288.8.20. 서울지방법원 수부 제13165호로써 설정등기된 근저당권담보 극도액 금 300만환의 근저당채권의 부존재를 확인하고 원고 한원옥에 대하여 동 등기의 말소등기절차를 별지 제2목록기재 부동산에 관한 동년 8.12. 동 법원 수부 제12637호로써 설정등기된 근저당권담보 극도액 600만환의 근저당채권의 부존재를 확인하고 원고 이재순에 대하여 동 등기의 말소등기절차를 별지 제3목록기재 부동산에 관한 동년 9.13. 동 법원 수부 제14837호로서 설정등기된 근저당권담보 극도액 150만환의 근저당채권의 부존재를 확인하고 원고 한영옥에 대하여 동 등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술로서 원고등 소송대리인은 원고 한원옥은 단기 4286.6. 초순경부터 동 4287.6.경까지 사이에 수차에 선하여 소외 조용복에게 금 5,788,000원을 대여하고 기 변제를 받지 못하고 있던 중 동 조용복은 동 4288.6. 초순경 원고 한원옥에 대하여 자기가 경영하는 덕흥유지화학연구소(비누공장)의 자금으로「운크라」자금 900만환을 피고 조흥은행 용산지점을 통하여 대부받게 되었으니 담보물을 제공하면 동 금원으로 전시 차용금을 변제하겠다고 하므로 원고 한원옥은 동인의 요청을 일응 수락하고 피고은행 용산지점 대부 주임 이성근에게 우 조용복의 동 지점에 대한 채무의 유무를 문하였더니 동인은 우 조용복은 동 지점에 대하여 채무가 전연없다. 설사있다 하더라도 「운크라」자금은 외국기관의 자금인 고로 피고은행의 채관과는 상쇄할 수가 없고, 또 채무의 변제에 충당할 수 없는 것이라고 확언하므로 이를 신용하고 담보물 제공을 결의하였는데 원고 한원옥 소유의 별지 제1호 목록기재부동산만으로는 담보가치가 부족하였던 고로 실매인 원고 한원옥에게 금 30만환을 대여할 것을 조건으로 동 원고로부터 동인 소유인 별지 제3호 목록기재부동산에 대한 근저당권설정계약서 작성에 필요한 동인의 인감실인 및 권리증의 교부를 받고 다시 소외 황해동에게 담보물알선을 의뢰하였던 바 동인이 때마침 동인의 여서인 원고 이재순으로부터 은행융자의 부탁을 받고 소지중이던 동 원고소유의 별지 제2호 목록기재부동산에 대한 권리증 및 동 원고의 인감실인을 동 황해동에게 금 100만환 대여할 것을 조건으로 동인으로부터 교부받아 단기 4288.7. 중순경 원고등 3명의 우 인감실인 및 권리증을 피고은행 용산지점 대부주임인 우 소외 이성근에게 수교하였다. 기후 원고 한원옥은 우 소외 조용복이 피고은행 용산지점 및 동 지점 근무행원들에 대하여 기백만원의 부채가 유함을 탐지하고 동년 8.30., 동 17. 양차에 선하여 원고 이재순 및 소외 황해동과 동도하여 피고은행 용산지점장대리 소외 조일성 및 동 지점 대부주임 이성근을 방문하여 동인등 및 소외 조용복이가 공모하여 원고 한원옥을 기망하였음을 책하는 동시 본건 부동산에 대한 담보승낙의 의사표시를 취소하였음에도 불구하고 동 지점의 우 조용복에 대한 종전 대부금을 회수할 목적으로 공소취지와 여히 각 근저당권설정등기를 하는 동시 동년 8.24.에 우 조용복에 대하여「운크라」자금 450만원을 대출한 양 장부기재영수증 접수등 형식만을 취한 후에「운크라」자금의 단일분 전도 우 조용복에 교부함이 없이 기 금액을 동인의 피고은행 용산지점 및 동 행원들에 대한 채무변제에 충당하였으나 본건 각 저당권은 원고등에 의하여 이미 담보제공의 의사표시가 취소된 후에 설정된 등기이므로 이는 각 원인을 결한 무효의 등기로서 기 말소를 면치 못할 것이고 또 피고은행은 전술한 바와 여히 우 조용복에게는일푼도 교부함이 없이 자의로 대출한 양 장부상 형식만 취하고 자기채권이 충당한 것이니 이는 소비대차 자체가 성립되지 않은 것이며 채권에 수반된 근저당권도 성립될 수 없는 것이다. 그리고 원고 이재순으로서 이상 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그의 빙부인 전시 황해동에게 차금 알선을 의뢰하고 그 소유인 본건 부동산 담보에 필요한 인장인감 및 권리증을 교부하였던바 동 황해동은 원고 이재순의 승낙없이 자의로 이를 원고 한원옥에게 교부하였으므로 인하여 본건 저당권이 설정된 것이니 기 행위는 무권리자의 행위로서 무효의 것이라 술하고 원고등 주장에 반하는 피고답변을 부인하고 원고 한원옥은 피고가 단기 4287.10.27.자로 우 소외 조용복에게 금 100만환을 대부하였다고 하는 대차관계에 있어서 연대보증인이 된 사실은 없고, 또 피고는 원고 한원옥, 소외 조용복의 본건 저당권설정행위는 표현대리이니 피고에게 대항못한다 하나 피고는 기 청을 지실하고 있으므로 역시 무효라고 술하고 피고 소송대리인은 원고주장 사실중 본건 각 부동산에 대하여 원고등 주장과 같은 각 근저당권설정등기가 되어 있는 사실은 인정하나 이여의 사실을 부인한다. 즉 피고은행 용산지점은 비누공장을 경영하는 소외 조용복에게 단기 4287.10.27.에 금 100만환을, 변제기일은 동 4288.4.26., 이식은 1보 5전(연대이식 1보 5전 4리)으로 동 4288.1.4.에 금 150만환을 변제기일은 동년 4.3. 이식은 우 동율로 각 대여하고 또 소외 변재홍에게 동 4288.1.4.에 금 70만환을 변제기일은 동년 4.3. 이식은 우 동년율로 대여함에 있어서 동 조용복은 연대보증인인 동시에 사실상 동 금원의 사용자이었고 동 조용복은 피고의 당좌예금주로서 동 4288.7.1. 이래 당좌대월이 되어 동년 8.24. 현재 미결제액이 금 1,494,524환이었다. 그런데 원고 한원옥은 전시 단기 1987.10.27.자 대부금 100만환에 관하여는 우 조용복의 연대보증인이 되고 기 관계약속 어음에 배서인이 되었다. 그리고 원고등이 주장하는 본건 부동산은 기 주장과 같이 각 원고의 소유인데 원고 이재순은 단기 4288.8.9.에 우 소외 조용복의 피고은행에 대한 기주, 현재, 장래의 모든 채무중 금 600만환을 한도로 하는 근저당권설정계약을 동 원고 소유부동산에 대하여 체결하고 원고 한원옥은 동월 18.에 전기 모든 채무중 금 300만환을 한도로 하는 전 동 계약을 동 원고 소유부동산에 대하여 체결하고 원고 한원옥은 전동 모든 채무중 금 150만환을 한도로 하는 전 동 계약을 동 원고 소유부동산에 대하여 체결하고 각기 원고주장과 같은 근저당권설정등기를 완료하였다. 피고은행 용산지점은 단기 4288.8.24. 우 조용복에게 금 450만환을, 변제기일은 동 4289.2.23. 이식을 년 7푼으로 대부하였는데 이에 대하여 원고등은 연대보증인이 되고 기 관계약속어음에 배서인이 되었다. 피고은행은 우 금 450만환을 대부한 때에 기 기한까지의 이자 금 158,793환, 동 대차에 관한 입체금 277,970환(화재보험료 금 147,420환 대서료인지대금 130,550원) 전기 당좌대월금 1,494,524환, 단기 4287.10.27.자 대부금 100만환의 이자 금 66,900환을, 동 4288.1.4.자 양개 대부금의 원금 220만환과 기 이자 금 10,980환 이상 합계 금 4,299,617환의 변제를 받았다. 기후 우 조용복 및 원고등은 잔여 채무에 대한 변제를 하지 아니하므로 피고는 부득이 단기 4289.3.경 본건 근저당권의 실행을 개시한 바 동 4290.3.15.에 원고 한원옥, 동 이재순, 우 소외 조용복 및 원고 이재순의 장인인 우 소외 황해동등이 피고은행 용산지점에 출두하여 경매절차진행의 수월간 중지요청을 하며 금 120만환을 우 조용복 명의로 예치하였으므로 동월 29.에 전기 단기 4287.10.27.자 대부금 100만환의 이자금 292,140환, 동 4288.8.24.자 우 대부금 450만환의 이자 금 449,550환 및 입체금 458,310환(화재보험료 기타)의 변제에 충당하였다. 그런데 우 단기 4288.8.24. 대부금 450만환의 재원은「운크라」의 제1중소기업자금으로서 피고은행이 한국은행으로부터 융자받은 피고은행의 소유로서 피고은행의 책임으로 대부한 것으로 원고등의 주장함과 같은 성격의 금전은 아니다. 피고은행 용산지점의 대부주임이었던 소외 이성근이가 원고등의 주장하는 사기적 언행을 한 사실은 없고 원고등의 취소통고를 받은 바 없으며, 우 조용복과 원고등과의 관계는 아는 바 없다. 그리고 원고 이재순은 우 소외 황해동에게 본건 저당권에 관한 대리권을 수여한 사실이 없으므로 원고 한원옥이나 우 조용복의 행위는 무효라고 하나 가사 대리권이 없다 하더라도 피고가 동인등에게 대리권 있음을 신빙함에 있어서 하등의 과실이 없고, 또 대리권 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있으니 동 주장은 이유없고 가사 불연하더라도 원고 이재순은 전술과 여히 120만환을 피고에게 지불하므로서 본건 저당권설정계약을 추인한 것이다. 그리고 본건 부동산에 관하여는 피고가 임의경매신립을 하여 경매가 진행되어 피고에게 단기 4291.6.24. 경낙허가결정이 있은 후 동 결정이 확정되어 채무의 변제를 받고 동 저당권설정등기를 말소하고 경낙인인 피고에게 기 소유권이전등기까지 필하였다고 술하다. 입증으로서 원고 전원은 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 3(각 등기부등본)을 제출하고 원심증인 이성근, 동 조용복, 동 황해동의 각 증언을 원고 이재순은 원심증인 한원옥의 증언을 각 원용하고 원고 전원은 을 제1호증, 을 제4호증은 원고 이재순 명하의 인영부분은 인정하나 기 성립을 부인하고 기타 부분의 성립을 인정하고 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제5호증, 을 제24호증, 을 제28호증은 각 성립을 인정하나 입증취지를 부인하고 을 제6호증의 1은 원고 한원옥 명하의 인영부분은 인정하나 성립은 부인하고 기타 부분은 부지이고 을 제7호증의 1은 원고 이재순 명하의 인영부분은 인정하나 기 성립을 부인하고 기타 원고등 서명부분은 성립 인정하고 기타는 부지이고 을 제27호증은 원고 한영옥 명하 인영부분만 인정하고 을 제6호증의 2, 을 제7호증의 2, 을 제8호증 내지 23호증, 을 제25호증의 1,2, 을 제26호증은 각 부지라 술하고, 피고는 을 제1 내지 3호증(저당권설정계약서), 을 제4호증, 동 5호증(약정서), 을 제6호증의 1(약속어음), 동 호증의 2(계산서), 을 제8 내지 23호증(전표), 을 제24호증(인감증명원), 을 제25호증의 1,2(당좌계정원장표시 및 동장의 136정), 을 제26호증, 동 27호증(각 약정서), 을 제28호증(경낙허가결정서)을 제출하고 원심증인 조일성, 동 조용복, 동 이풍호, 동 이성근의 각 증언을 원용하고 갑 각 호증의 성립을 인정하다. 판사 임기호(재판장) 이효권 안병수

가옥명도

4292민상50

선고

대법원

민사

판결

귀속재산 매각처분의 취소와 그 효력

귀속재산 매수잔대금납부 및 그 등기를 위임받은 사법서사가 잔대금을 횡령하고 관계서류와 인장을 위조하여 등기를 하였다 하여도 그 대금이 실질적으로 1965.3.31까지 납부되지 아니함으로써 즉시 또 당연히 그 계약은 해제되는 것이라 할 것이므로 그후 잔대금을 변제공탁하였다 하여 그 결론을 달리 할 수는 없는 것이다.

귀속재산처리법 제22조, 귀속재산처리법 제35조

【원고, 피상고인】 박필훈 【피고, 상고인】 정이출 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 12. 10. 선고 58민공952 판결 【이 유】 귀속재산의 매각처분 또는 그 취소는 일종의 행정처분이라 할 것이므로 그 취소가 적법한 이상 그 효과는 기왕에 소급하여 이미 귀속재산 매각처분에 기인한 부동산 소유권 이전등기가 있을지라도 그 원인된 매각처분이 취소되면 그 등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 할 것이다. 이를 본건에 관하여 고찰하건대 소외 윤덕형이 귀속재산인 본건 건물을 관재당국으로부터 불하를 수하여 기 대금을 완납하고 소유권 이전등기를 수한 후 원고가 동 소외인으로부터 매수하여 그 대금을 완불하고 그 소유권 이전등기를 수하였던 바 1958년 5월 14일에 이르러 귀속재산 소청 심의회에서 본건 건물 중 지하실 부분에 관하여 소외 윤덕형에 대한 매각처분을 취소하고 이를 피고에게 대임한다는 판정을 한 후 관재당국이 동년 9월 23일 동 부분을 피고에게 매각처분을 하였음이 기록상 명백하므로 만일 소청 심의회의 전기 판정이 있은 이후 관재당국이 그 판정에 의거하여 소외 윤덕형에 대한 본건 건물 매각처분중 지하실 부분을 적법하게 취소하였다고 하면 원고가 비록 소외 윤덕형으로부터 이미 본건 건물 전체를 매수하여 그 소유권 이전등기를 완료하였다고 하더라도 우 취소 행정처분에 의하여 원고는 지하실 부분에 대한 소유권을 상실한다고 아니할 수 없다. 연이 본건에 있어서 전기와 여한 소청 심의회의 판정 및 피고에게 대한 지하실 부분의 매각처분이 있었음에 비추워 관재당국이 전기 소청 심의회 판정에 의거하여 소외 윤덕형에게 대한 본건 건물중 지하실 부분 매각처분 취소의 행정처분이 있었을 것이라고 추측할 수 있음에 불구하고 원심은 여사한 취소 행정처분의 유무 및 그 적법 여부에 대하여 하등의 심리판단이 없이 다만 막연히 소청심의회의 판정이 무효이고 원고명의의 소유권 이전등기가 상존하므로 피고가 관재당국으로부터 본건 건물 중 지하실 부분의 불하를 수하였다 하더라도 원고에게 대항할 수 없다 하여 피고의 항변을 배척하였음은 결국 귀속재산처리법 및 행정처분의 법리를 오인함에 기인한 심리미진의 위법이 있다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

가차압집행이의

4292민상575

선고

대법원

민사

판결

제3자의 강제집행 이의소송의 제기시기

강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있음을 전제로 하는 집행이의소송은 그 제기의 시기가 반드시 당해집행의 직후임을 요한다는 법리는 없다.

민사소송법 제549조

【원고, 피상고인】 박동준 【피고, 상고인】 임가영 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1959. 5. 22. 선고 58민공1151 판결 【이 유】 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있음을 전제로 하는 집행이의 소송은 그 제기의 시기가 반드시 해 집행의 직후임을 요한다는 법리는 존재하지 아니하므로 원고가 본건 집행이의 소송을 제기한 것이 소론과 여히 집행일로부터 1개월 여를 경과한 후에 속한다 하여도 이를 가르쳐서 이례에 속하는 사실이라고는 단정할 수 없고 또 원판결이 인용한 증거를 기록에 대조하여 검토하면 원고는 본건 집행의 목적물되는 자동차를 소외 김진형으로부터 매수하여 기 인도를 수하고 이를 수리하기 위하여 소외 대한차량회사 공장에 입고한 소식을 충분히 간취할 수있으므로 본건에 있어서는 원고가 동산물권 취득에 관한 대항요건을 구비한 것이 분명하고 소론 자동차 사용허가증은 자동차 소유권 취득의 요건이 아니므로 이것이 구비되어 있는 여부는 판결의 결과를 좌우할 중요한 사항이 아니고 이에 관한 언급이 없다 하여도 원심의 조치가 심리미진이라 할 수 없다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

손해배상등

4292민상585

선고

대법원

민사

판결

가. 점유권을 원인으로한 소송에 관하여 부당하게도 소유권에 관한 이유로 판단한 실례 나. 권원에 의하여 타인 소유토지에 심은 상묘목에 대한 소유권을 부당하게도 인정하지 아니한 실례

가. 점유의 소는 본권에 관한 이유에 기하여 재판한 수 없다 할 것이므로 원고가 경작해 오던 본건 계쟁전에 대하여 1956년 이후 원고가 경작권을 취득을 획득하지 못하였다 하더라도 점유권을 상실한 사실이 없는한 이건 계쟁전을 피고 갑이 소유권을 취득하였음을 이율고 원고의 피고 을에 대한 점유보유청구를 배척할 수 없다. 나. 부동산에 부종하는 것으로서 부합케 한 물건이 권원에 인하여 타인이 부속시킨 것이 아닌 이상 그 부동산소유자가 이를 취득함은 구 민법 제242조의 규정하는 바이나 권원에 인하여 부속시킨 것에 대하여서는 소유권을 취득할 수 없다.

민법 제202조 2항, 제242조

【원고(반소피고)겸, 상고인】 오묘근 【피고(반소원고)겸, 피상고인】 재단법인 정광학원 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1958. 10. 22. 선고 58민공114, 115 판결 【이 유】 제1,3점에 대하여 점유의 소는 본권에 관한 이유에 기하여 이를 재판할 수 없음은 민법 제202조 제2항에 규정되어 있는 바 본건에 있어서 일건 기록에 의하면 원고 겸 반소피고(이하 원고로 약칭)는 1953년 10월 경 본건 계쟁 전에 대한 인도를 받아 묘포를 조성하여 상묘를 육성 중 피고 겸 반소원고 재단법인 정광학원(이하 피고로 약칭) 및 피고 최태종이가 원고의 점유를 방해하므로 그 방해의 배제를 구함에 있고 피고등의 변론에 의하면 피고 법인은 적어도 1954년 1955년의 양년에 한하여 원고에게 본건 계쟁 전을 경작케 하였다 함에 있으므로 1956년 이후 원고가 경작권을 획득하지 못하였다 하더라도 점유권을 상실한 사실이 없는 한 피고 법인이 본건 전에 대하여 1956년 9월 3일에 거읍으로부터 분배를 받아 상환을 완료하고 그 후 소유권 이전등기를 받았다 하더라도 모두설시와 같이 점유자가 소구하는 점유보지의 소는 피고법인의 소유권에 관한 이유에 기하여 재판할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 원고의 점유가 정당한 권원에 의한 점유가 아니고 피고법인이 소유권을 취득하였다는 이유로서 원고의 점유보지 청구를 배척하였음은 점유의 소에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 제2점에 대하여 부동산에 부종하는 것으로서 부합케 한 물건이 권원에 인하여 타인이 부속시킨 것이 아닌 이상 그 부동산 소유자가 이를 취득함은 민법 제242조의 규정하는 바이나 권원에 인하여 부속시킨 것에 대하여서는 소유권을 취득할 수 없다 할 것이다. 본건에 있어서 원고의 손해배상 청구중에는 3년생 상묘목 발취에 대한 부분이 있음이 일건 기록상 분명하므로 전항 설시와 같이 1954, 1955년 양년에 긍하여 원고가 피고 법인으로부터 적법히 임대 수익하였다면 적어도 3년생 상묘목에 대한 소유권은 원고에게 있다고 할 것인 바 원심거시의 증거에 의하면 본건 전은 원래 학교비 재산으로서 송정중학교에서 관리하던 것을 해방이후 소관 광산군수가 관리하다가 피고 법인이 그 관리권을 양수하여 피고 법인이 원고에게 본건 계쟁 전을 경작케 한 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심이 원고가 본건 전을 점유할 권원이 없다는 이유로서 원고 청구의 상묘목 전부가 피고 법인의 소유라고 인정하였음은 전설시의 법규의 오해가 아니면 증거판단을 그르친 위법이다 대법관 배정현(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

손해배상

4292민상271

선고

대법원

민사

판결

변호사의 수임사무해태와 손해배상책임

소송축행의 사무처리를 위임받은 변호사 구두변론기일에 2회 불참석함으로 인하여 공소취하간주로 되고 위임자 재소의 판결이 확정됨에 이르렀다 하면 수임자인 변호사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 위배한 경우에 해당한다.

민법 제644조

【원고, 상고인】 박영규 【피고, 피상고인】 강봉제 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 8. 19. 선고 57민공933 판결 【이 유】 변호사가 공소를 제기한 당사자로부터 소송수행의 사무처리를 위임받았을 경우에는 당사자의 소송대리인으로서 구두변론 기일에 출석하여 해 소송을 유리하게 하기 위하여 공격 또는 방어를 위한 진술을 하고 증거방법을 제출하는 등 일체의 소송행위를 하여야 할 것이고 만일 이를 해태하고 구두변론 기일에 2회 불출석하므로 인하여 공소취하 간주로 되고 위임자 패소의 판결이 확정됨에 이르렀다 하면 수임자인 변호사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 위임사무를 처리할 의무를 위배한 경우에 해당한다 할 것인 바 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고가 원고로부터 원판시 소송행위 수행사무처리의 위임을 받은 사실을 인정하고 원판시 소송사건에 있어서 당사자 쌍방이 2회 불출석하므로 인하여 원고가 제기한 공소가 취하된 것으로 간주된 것은 당사자간 다툼이 없으나 원고는 불법점유자이고 불연이라 해도 건물사용의 대가 해당의 금원을 소외 김시임에게 지급하여야 할 것이고 원고가 필요비 또는 유익비를 지급한 증거가 무하고 또 원고가 건물을 매수 또는 건축한 사실에 관한 입증이 없으니 결국 원고 주장의 동 소송이 공소심에서 순조로히 진행되어서 동 공소심 판결을 보게되었다 가정하더라도 동 공소심판결에 의하여 원고 주장과 여히 그 제1심 판결이 변경되었을 것이라고는 인정할 수 없다 할 것이고 다시 공소심 판결에 대한 불복상고가 있었다 하여도 별단의 사유가 없는 한 동 상고심에서도 적시 동 공소심판결을 파기하게 될 것이라고 인정 할 수 있는 증거는 무하므로 동 소송이 당사자 쌍방의 2회 불출석으로서 공소취하간주로 확정되지 아니하였다 가정하더라도 궁국에 있어서는 본건 원고의 패소의 동 제1심 판결이 그대로 유지되어 확정되었을 것임을 인정할 수 있으며 적어도 동 제1심 판결이 원고주장과 여히 원고에 유리하게 공소심에서 변경되었을 것이라는 것을 인정함에 족한 증거는 없다 할 것이며 그렇다면 전현 당사자 쌍방의 2회 불출석이 없었더라면 원고 주장의 전시 제1심 판결이 그대로 확정되지 아니하고 본건 원고에게 유리하게 변경되었을 것이라는 지의 원고의 주장이 이유없다 하여 원고 패소의 제1심 판결을 유지하여 본건 공소를 기각하는 판결을 한 것이 분명한 바 이는 위임에 관한 수임자의 주의의무를 무시하고 위임 계약에 인한 채무불이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

손해배상

4292민상359

선고

대법원

민사

판결

수표 지급인의 소지인에게 대한 책임

수표는 발행인이 지급인에 대하여 하는 단순한 지급위탁이므로 지급인은 수표소지인에 대하여는 반드시 액면금을 지급하여야 할 법률상 의무가 없으며, 지급인이 소지인의 청구에 대하여 지급을 거절한 때에는 수표상 소정 요건을 구비하여 발행인에게 상환청구를 하는 외 도리가 없는 것이며 이 법리는 자기앞수표에 있어서도 동일하다.

소절수법 제39조

【원고, 상고인】 조성용 【피고, 피상고인】 주식회사 한국흥업은행 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1959. 3. 5. 선고 58민공902 판결 【이 유】 수표는 발행인이 지급인에 대하여 하는 단순한 지급위탁이고 지급인이 동 지급의무를 인수 또는 보증한 것이 아니므로 지급인은 위탁자와의 관계에 있어서의 기본계약으로 인하여 발행자에 대한 관계는 별 문제이나 수표 소지인에 대하여서는 반드시 액면금을 지급하여야 할 법률상 의무가 없으며 지급인이 소지인의 청구에 대하여 지급을 거절한 때에는 수표법상 소정 요건을 구비하여 우 발행인에게 상환 청구를 하는 외 도리가 없는 것이며 이 법리는 발행인이 자기를 지급인으로 하여 발행된 수표 소위 자기앞 수표에도 동일한 것이다. 원판결 이유에 의하면 피고가 소외 오진철로 부터 제기된 수표금 청구소송에 있어서 동 소외인에 대하여 악의의 항변을 하지 않고 1957년 6월 19일 법정화해한 결과 피고가 동 소외인에게 금 100,000환을 지급한 사실은 당사자간 다툼이 없으나 피고가 고의 또는 과실로 동 소외인에 대한 악의의 항변을 하지 않은 것이라고 인정할 자료가 없을뿐더러 피고의 여사한 법정화해를 하여 금원을 지급하였다는 사실이 원고에 대하여 하등의 불법행위를 구성하는 바 없다고 하여 원고 패소 판결을 한 것이 분명한 바 기록에 의하면 본건 수표는 피고가 소외 임인순의 의탁에 의하여 1957년 4월 10일 피고 은행 종로지점을 피고인으로 하여 발행한 액면금 100,000환의 것인 바 동월 23일에 그 소지인인 원고가 이를 분실하고 동일 오후1시에 동 수표가 제일은행 충무로지점으로부터 피고에 교환회부된 사실을 간취할 수 있으므로 본건 수표는 정시 기간내에 지급을 위한 정시가 없었으므로 피고는 우 수표에 관하여 지급인으로서 수표금 지급의무가 없음은 물론 발행인으로서 상환의무 없음이 모두설시에 의하여 명백한 것이다 그러면 피고가 전시 소송에 있어서 원고가 그 주장과 같이 누차의 통고가 있었음에도 불구하고 만연히 원판시 소송에 있어서 법정화해를 하고 금 100,000환을 소외 오진철에게 지급한 것은 적어도 피고의 과실이 있다고 보아야 할 것이고 만일 이로 인하여 원고에게 이득상환 청구권의 상실 기타로 인하여 재산상 손해를 받았다면 이는 불법행위를 구성할 경우가 없지 않을 것이다. 따라서 원심에서 의당 여사한 사실관계를 심리구명한 후 판단하여야 할 것임에도 불구하고 전시와 여히 만연히 원고의 청구를 배척하였음은 전시 수표에 관한 법리를 오인하므로 인하여 피고가 전기 법정화해를 한 것은 법률상 정당한 의무이행 행위라는 전제하에서 한 것으로 결국 법리의 오인과 심리미진이 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

행정처분취소청구사건

4292행167

선고

서울고법

일반행정

특별제1부판결 : 확정

농지분배와 그 취소에 관하여 행정소송으로 그 시정을 구할 수 있는지 여부

농지분배와 그 취소는 농지개혁법실시에 관한 사항이라고 할 것이므로 이의를 가진 이해관계자는 동법 소정의 절차를 거쳐 농지소재지 관할재판소에 제소하여 그 시정을 구할 수 있을 뿐 행정소송으로 그 시정을 구할 수는 없다.

행정소송법(법률 제213호) 제1조, 농지개혁법(법률 제108호) 제22조, 농지개혁법(법률 제108호) 제24조

【원 고】 【피 고】 경기도 고양군 지도면장 【주 문】 본소송은 이를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 피고가 단기 4292년 10월 1일자로서 별지목록기재의 농지를 원고에게 분배(명의변경)한 처분을 취소하고 소외 1에게 분배(명의환원)한 처분은 이를 각 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 그 청구원인으로 원래 소외 2의 소유이던 별지목록기재의 농지는 농지개혁법에 의하여 정부에 매수된 것으로서 농민인 원고는 동법의 시행에 따라 이를 단기 4286년 12월경에 신규로 분배받은 바 이는 종람기간의 경과로 확정되었을 뿐만 아니라 원고는 단기 4292년 3월 20일까지 양곡 103입2두의 상환을 완료하여 그 소유권을 취득하였는데도 불구하고 피고는 정당한 이유없이 우 농지의 소유권이전을 지연시켜오다가 단기 4292년 10월 1일자로서 원고에 대한 우 농지분배처분을 취소하는 동시 상부의 지시라는 막연한 이유로 동 농지를 소외 1에게 분배(명의환원)하여 동 소외인에게 3정보 이상의 농지를 분배(동 소외인은 본건 농지를 포함하여 5,859평의 농지를 분배받았고 그 동일 호적내에 있는 그 차남 소외 3은 3,600평의 과수원을 분배받았음)한 결과 초래케 하는 위법한 각 행정처분을 하고 동월 2일 그 취소통지서를 원고에게 송달하여왔으므로 원고는 그 시정을 구하기 위하여 동월 15일에 경기도 지사 앞으로 하는 소원을 발송하고 피고는 이를 동월 20일에 접수하였으나 이에 대한 재결이 있기에는 상당한 시일을 요할 것이고 그 결과는 회복할 수 없는 막대한 손해를 피몽할 것이므로 동 재결을 기다리지 아니하고 본소청구에 이르렀다고 진술하고 원고는 소외 1과 약 20년전에 혼인하였다가 그 3년 후에 이혼하고 다시 그 1년후에 혼인하였으나 단기 4291년 12월 경에 이혼의 판결이 있어서 현재 그 수속중에 있는 바 원고가 본건 농지를 분배받은 후부터 단기 4290년 도까지 경작하였으나 단기 4291년도 이후부터는 우 소외인이 침탈하여 경작중에 있으며 원고는 본건 농지의 원소유자와 소작계약을 체결한 바는 없다고 부진하고 원고주장에 반하는 피고의 답변사실을 부인하고 특히 설사 피고가 본건 농지를 소외 1에게 먼저 분배한 사실이 있다 하더라도 동 소외인이 그 분배에 인한 권리를 포기하였으므로 원고가 분배받아 그 소유권을 취득한 것이고 또 가사 원고앞으로 명의변경한 것이라 하더라도 우와 같이 동 소외인이 권리포기한 이상 본건 처분이 위법임을 면할 수 없다고 진술하고 입증으로 갑 제1 내지 제6호증을 제출하고 을 제2 내지 제4호증의 공인부분과 동 제1호증의 성립을 인정하다. 피고 소송대리인은 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 답변으로 원고의 주장사실중 피고가 단기 4292년 10월 1일자로 본건 각 처분을 한 사실 본건 농지에 관한 상환료를 단기 4292년 3월 20일까지 완납한 사실(단 상환료는 103입 28천임) 동 농지의 원소유자가 소외 2인 사실 소외 1이 현재 동 농지를 경작중에 있는 사실 원고와 소외 1이 혼인했다가 이혼한 사실(단 각 그 일자는 부지) 원고가 단기 4292년 10월 15일에 발송한 소원을 피고가 동월 20일자로 접수한 사실 소외 1이 본건 농지를 포함하여 5,859평의 농지를 분배받고 그 차남 소외 3이 3,600평의 과수원을 분배받은 사실(단 소외 1과 소외 3이 동 일가족인가의 여부는 부지)은 인정하나 이여의 사실은 전부 부인한다. 즉 소외 1은 본건 농지를 소작하고 있었던 관계로 농지개혁법의 공포시행과 동시에분배받아 경작중에 있었으나 원고와 우 소외인은 피고의 부하직원인 농지분배사무 담당자에 대하여 우 양인은 부부이고 또한 원고는 재산도 없으니 본건 농지의 수분배자 명의를 원고명의로 변경하여 달라고 부탁하였으므로 우 직원은 단기 4286년 12월경 합법적 절차를 취하지 아니하고 자의로 상환태장상으로만 그 의의를 변경하였던 것인바 그 후 소외 1로부터 이에 대한 이의가 있었고 또 피고가 소관군수에 대하여 여사한 경우에 있어서의 사무처리방법을 품의하니 군수로부터 여사한 형식의 명의변경은 위법이라는 회시가 있었으므로 피고는 동 위법 처분을 시정하기 위하여 원고에 대한 명의변경을 취소하고 소외 1에 대한 분배를 환원하는 본건 각 처분을 하고 당일 소사를 시켜 원고에게 그 처분통지를 하였다. 그리고 본건 농지의 상환료로서 원고 명의로 미상일자에 14석4두4승과 단기 4292년 3월 20일에 27석 1승을 납부한 사실이 있으나 우 27석1승만을 원고가 상환한 것이고 이여의 전상환료는 사실상에 있어서 소외 1이 납부한 것이라고 진술하고 입증으로 을 제1 내지 제4호증을 제출하고 갑 제1, 제2 제6호증의 성립과 동 제3 내지 제5호증의 원본 존재와 성립을 인정하고 갑 제3호증의 수배농지 표시난중 277번지 전 345평이라는 것은 277번지 1필지의 일부로서 소외 1이 분배받은 것을 목측으로 표시한 평수인데 그 후 우 277번지는 분할되어 우 345평 표시부분이 277번지의 3 전 313평(실측평수)으로 변경되었으므로 원고에게 명의변경할 시는 갑 제4호증의 기재와 같이 또 소외 1에게 환원 조치할 시는 갑5호증과 같이 각각 277번지 전 313평으로 표시한 것이라고 진술하다. 【이 유】 직권으로 안컨대 본건 소송이 농지분배와 그 취소에 관한 불복임은 그 소지와 당사자의 주장내용에 의하여 명백한 바 농지분배와 그 취소는 농지개혁법 실시에 관한 사항이라 할 것이고 따라서 동법 실시에 관한 사항에 이의를 가진 이해관계자는 농지개혁법에 의하여 동법 제22조 이하 소정의 절차를 거쳐 당해 농지소재지 관할재판소에 제소하여그 시정을 구할 수 있을 뿐 행정소송으로서 그 시정을 구할 수 없는 것이라 할 것이니 본소송은 결국 행정소송의 대상이 되지 아니하는 사항을 행정소송으로서 제소한 부적법한 것임에 귀착하므로 본안에 관한 판단을 거치지 아니하고 이를 각하하고, 소송비용의 부담에는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍일원(재판장) 김정규 최보현

부동산소유권이전등기

4292민상549

선고

대법원

민사

판결

농림부장관의 인가없이 한 한국마사회 소유 부동산의 매각행위와 선의취득자

한국마사회령(폐, 42.2.14. 제령 제1호) 제16조에 의하면 한국마사회는 부동산의 취득 또는 처분에 있어서는 농림부장관의 인가를 받아야하고 따라서 이를 결여한 부동산의 처분은 당사자의 선의여부를 불문하고 그 효력을 발생하지 못한다.

한국마사회령 제16조

【원고, 피상고인】 곽윤범 【피고, 상고인】 한국마사회 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1959. 5. 22. 선고 58민공1106 판결 【이 유】 한국마사회령(1942년 2월 14일 제령 제1호) 제16조에 의하면 한국마사회는 부동산의 취득 또는 처분에 있어서는 농림부장관의 인가를 받아야 하고 따라서 이를 결여한 부동산의 처분은 당사자의 선의 여부를 불문하고 그 효력을 발생하지 못한다 할 것인 바 원판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 원심은 피고는 본건 부동산 매매는 농림부장관의 인가를 득하지 아니하였은 즉 무효라고 항쟁하나 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제2호증 동 제3호증의 1,2 동 제4호증 및 을 제1호증중 공문서 부분의 각 기재내용을 종합하면 본건 매매는 농림부장관의 인가를 받지 아니하고 체결한 사실을 인정 할 수 있으나 이는 설령 피고 마사회 정관에 피고 주장과 여히 동 매매가 농림부장관의 인가를 요한다고 할지라도 원고는 별단의 사유가 없는 본건에 있어서 동 인가를 요함을 부지한 선의의 자로 추정할 것인 즉 따라서 이로써 동 매매의 하자책임을 원고에게 귀착시키지 못한다고 할 것이므로 따라서 피고의 본 항변은 이유없다고 판시하여 피고 패소의 판결을 언도한 것이 분명한 바 이는 한국마사회령 제16조를 적용하지 아니할 위법이 있고 이는 원판결 결과에 영향이 있다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

동산인도

4292민상611

선고

대법원

민사

판결

피고의 변론의 취지가 자유과 그 취소로 보아야 할 경우

원고가 인도를 구하는 특정물인 선반기계를 피고도 1심이래 점유사용중인 전제하에서 그것이 원고의 소유가 아닌 사실을 들어 각종 항변을 하여 오다가 변론종결시에 이르러 돌연 소외인이 이를 운반철거하여 피고가 점유하고 있지 아니한다고 진술하였다면 이는 자백의 취소에 부외한 것이므로 피고는 그 자백이 진실에 반하고 또 착오에 기인한 것이라는 주장과 입증을 하여야 한다.

민사소송법 제257조 >

【원고, 상고인】 장윤식 【피고, 피상고인】 이용덕 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1959. 6. 15. 선고 59민공4 판결 【이 유】 원판결 이유에 의하면 원심은 본건에서 청구하는 특정물인 선반기계는 현재 피고 점유중에 있음을 전제로 한 것인데 피고는 차를 부인하므로 원고는 동 특정물이 현재 피고의 점유중에 있는 사실 주장과 그 입증을 하지 않는 한 이행불능에 귀한 것이라고 인정할 수 밖에 없는 고로 이 점에 있어서 원고의 청구는 실당하므로 이여의 점에 대한 판단을 성약하고 원고의 청구는 기각을 면치 못할 것이라고 판시하여 원고 패소의 판결을 언도한 것이 분명한 바 원심이 특히 배척하지 아니한 제1, 2심 증인 장내순 동 안일환의 각 증언을 종합하면 피고가 경영하는 공장에 본건 선반 일대가 비치되어 피고가 점유중인 사실을 인정할 수 있고 또 기록에 의하면 피고도 1심이래 원고주장 선반을 점유 사용중인 전제하에서 그것이 원고의 소유가 아닌 사실을 들어 각종 항변을 하여 오다가 변론을 종결시에 이르러 돌연히 본건 목적물인 선반 일대는 소외 안일환이가 운반지거하여 피고가 점유하고 있지 아니하다고 진술하였음이 명백한 바 이는 자백의 취소에 불외한 것이므로 전시 자백이 진실에 반하고 또 착오에 기인한 것이라는 주장과 입증이 없는 한 피고가 본건 선반 일대를 점유하고 있다는 지의 자백은 아직도 유효할 뿐 아니라 전건 소송진행 중 피고가 이를 점유치 않게 되었다면 그 입증을 요하는 것임에도 불구하고 원심에서는 그 일시와 장소 등 구체적 사실을 석명한 바도 없이 곧 피고의 본소의 목적물을 소지치 않은 것으로 인정하고 원판시와 여히 설시하여 원고 패소의 판결을 언도한 것은 수증법칙 위배와 자백의 취소에 대한 법리오해와 석명권 불행사의 해태 등 위법이 있다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

대지인도

4292민상603

선고

대법원

민사

판결

농지개혁법 시행당시 법령에 의하여 국유로 된 농지의 분배

본조 시행당시 이미 국유로 된 농지는 현실적으로 그것이 공용이나 공공용에 공용되지 아니하는 한 자경할 농가에 분배할 것이다.

농지개혁법 제5조, 농지개혁법 제11조, 국유재산처리법 제10조, 제20조

【원고, 피상고인】 계정식 【피고, 상고인】 곽순산 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1959. 7. 8. 선고 58민공1289 판결 【이 유】 농지개혁법 제5조제11조에 의하면 동법 시행 당시에 이미 법령에 의하여 국유로 된 농지는 현실적으로 공공용이나 공용에 공용되지 않는 것이면 이를 동법에 의하여 자경할 농가에게분배 소유하여야 하고 국유재산 처리법에 의하여서 하는 자경자에 대한 농지의 매도는 농지개혁법을 적용할 수 없는 경우에 한한다고 봄이 양법의 목적과 정신에 비추워 타당할 것이다. 연이 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 본건 토지는 원래 소외 경춘철도 주식회사의 소유로서 8.15해방 후 군정법령 제75호에 의하여 조선정부에 귀속되어 국유로 화하고 현재 농경지인 사실을 확정한 후 피고는 본건 토지는 농경지로서 농지개혁법에 의하여 분배의 대상이 되므로 본건 토지의 관리청 장관인 교통부장관은 처분권이 없고 농림부장관만이 농지개혁법 소정절차에 의거한 방법으로 경작자인 피고에게 분배할 수있으므로 1957년 3월에 원고가 교통부장관으로부터 매수하였다 하더라도 차는 무효이라는 지의 항변에 대하여 본건 토지가 국유재산으로서 동 토지의 관리청이 교통부인 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 동 토지는 국유재산처리법 제10조제20조에 의하여기 관리청 장관인 교통부장관에게 처분권이 있다고 해석할 것이므로 교통부장관이 원고에게 매각한 매매계약은 이를 무효라 할 수 없다 하여 피고 패소의 판결을 언도한 것이 분명한 바 이는 농지개혁법의 취지를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향이 있다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

부당이득분반환

4292민상665

선고

대법원

민사

판결

농지소유자가 장래 시행될 농지개혁을 회피할 목적으로 농지를 타인 명의로 신탁한 행위의 효력

농지개혁법시행령이전에 농지소유자가 해농지를 타인에게 신탁하여 동인명의로 소유권이전등기를 한 경우 그 동기가 설령장래 시행될 농지개혁법을 회귀할 목적이었다 하여도 동법의 효력이 소급하지 아니하는 한 그 신탁행위를 탈법행위라고는 볼 수 없고 해농지를 제3자가 경작하여 농지개혁법시행 당시까지 이익을 하였다면 이는 법률상의 원인없이 타인의 재산에 관하여 그 손해에 있어서 이득한 것이라 할 것이다.

민법 제703조

【원고, 상고인】 허진 【피고, 피상고인】 신영찬 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1959. 7. 9. 선고 58민공1025 판결 【이 유】 농지개혁법 시행전에 농지 소유자가 해 농지를 타인에게 신탁하고 동인 명의로 소유권 이전등기를 한 경우에 있어서 해 신탁의 동기가 설령 장래 시행될 농지개혁법을 회피할 목적이었다 하여도 동법의 효력이 소급하지 아니하는 한 차 신탁행위를 탈법 행위라고는 볼 수 없다 할 것이고 해 농지를 제3자가 경작하여 농지개혁법 시행 당시까지 수익을 하였다 하면 차는 법률상의 원인없이 타인의 재산에 관하여 그 손해에 있어서 이득한 것이라 할 것이고 해 제3자는 해 농지 소유자인 전시 수탁자에 대하여 부당이득 반환 채무가 유하고 신탁자가 차 채권을 수탁자로부터 양수한 경우에는 이를 적법한 것으로 볼 것인 바 원판결 급 기록에 의하면 원고는 청구 원인으로서 원고는 1908년 3월 일 미상에 이미 소외 최진동으로부터 매수한 강원도 원성군 문막면 건등리 269번지 소재 답 2,423평에 관하여 장차 실시될 농지개혁에 있어서 원고는 이미 3정보 이상의 농토가 있으므로 이것을 그대로 보유할 수 없게 됨을 알고 타인에게 분배될 것을 방지할 방편으로 소외 이덕봉에게 신탁하여 그 명의로 이전등기를 경하였다가 동 1957년 11월 하순경 우 신탁계약을 해제하고 원고 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였고 원고는 소외 이덕봉으로부터 동인이 피고에 대한 동 1946년도부터 동 1957년도까지의 간의 본권 목적 토지를 피고가 무단 경작하여 부당이득한 인 대두 420두(본권 토지를 10두락으로 하여 매년 두락당 추수 소출에서 영농비를 공제한 3두 5승으로 계산함)의 반환채권을 양수하였으므로 피고에 대하여 누차 그 이행을 청구하였으나 불응하므로 우 원물반환과 이것이 불능할 때에는 1두(대두) 당 1,000환으로 환산한 금 420,000환의 지불을 구하기 위하여 본권 청구에 이르렀다고 함에 있는 바 원심은 그 판결 이유에 있어서 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(등기부등본) 동 제4호증(토지대장등본)의 기재내용과 제1심 증인 이덕봉 동 채태석 동 황귀수 원심증인 최진동의 각 증언을 종합하면 원고가 본권 토지를 소외 최진동에게서 매수한 후 소외 이덕봉에게 신탁하여 19492년 5월 25일 우 동인 명의로 소유권 이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있는 바 원고는 3정보 이상의 자경농지를 보유한 관계로 장차 실시될 농지개혁법(1949년 6월 21일 실시)에 의한 농지 분배에 있어서 본권 토지가 타인의 손으로 넘어갈 것이 필연일 것을 알고 이를 방지하는 방안으로서 우 신탁의 방법을 안출하였음은 원고가 자진하는 바이니 우 신탁행위는 동법으로 말미암아 본권 토지를 향유할 수 없는 원고에게 그 권리가 있음과 동일한 이익을 향수케 하는 것이므로 탈법적인 것이며 원고가 1957년 11월 하순경 전시 신탁계약을 해제하는 의사표시를 하였다 하더라도 원고에게 본권 토지의 소유권이 회복될 수 없다 함이 상당하다고 하여 원고 패소의 판결을 언도하였으나 차는 탈법 행위에 관한 모현설시의 법리를 오해한 위법이 있고 또 원고가 소외 이덕봉으로부터 본권 부당이득인 채권을 양수하였다고 주장함에 대하여는 적어도 농지개혁법 시행 당시까지에 발생한 부분에 관한 동 채권의 양수에 관하여서는 그 유효 여부를 심사하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 대하여 하등 언급한 바 없으니 이는 당사자의 주장에 대하여 판단을 유탈한 경우에 해당하고 이는 판결 결과에 영향이 있다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경

강제집행정지명령

4292민재항303

선고

대법원

민사

판결

가처분 집행정지 결정에 대한 불복방법

가처분의 집행에 대하여 이의가 있는 제3자는 본조, 본법 제707조, 제509조에 의하여 이의의 소를 제기할 수 있고 본법 제509조 제3항, 제507조 제2항에 의한 가처분의 집행정지결정에 대하여는 즉시항고로써 불복신청을 할 수 없다.

민사소송법 제549조

【재항고인, 신청인】 오혜숙 【상대방, 피신청인】 주식회사 동흥공무사 【원심판결】 서울고등 1959. 11. 26. 선고 59민항449 판결 【이 유】 직권으로 심안하건대 가처분의 집행에 대하여 이의가 있는 제3자를 민사소송법 제756조제748조 제549조에 의하여 이의의 소를 제기할 수 있고 또 법원은 동법 제549조 제4항제547조 제2항에 의하여 우 가처분의 집행정지를 명할 수 있다고 할 것인 바 동 집행정지 결정은 이의의 소 제기 후 판결의 언도가 있을 때까지 이의자의 보호를 위하여 법원이 임시 응급적인 조치로서 행하는 재판이므로 그 자체가 이의의 소에 부수 종속적인 재판으로서 독립하여 불복신립의 대상이 될 수 없는 것이고 따라서 동 결정에 대하여는 즉시 항고로써 불복신립을 할 수 없다고 할 것이다. 그러므로 본건에 있어서 피신청인이 서울지방법원 1959년 민신 제3802호 강제집행 정지명령에 대하여 항고를 신립하였음은 부적법한 것이므로 원심은 의당 이를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 동 항고를 인용하고 도리어 집행정지 결정을 취소하는 조치를 취하였었음은 위법이다 대법관 배정현(재판장) 사광욱 최병석 방준경 손동욱

손해배상

4292민상685

선고

대법원

민사

판결

세무서직원이 징수한 세금을 그 상사의 지시에 의하여 일시 그 명의로 예금한 금원을 예금자의 인장을 도용하여 인출 소비한 경우와 그 신원보증인의 배상책임

세무서직원이 징수한 세금을 그 상사의 지시에 의하여 일시 그 명의로 예금한 금원을 타직원이 그 정을 알면서 예금자의 인장을 도용하여 인출소비하여 국가에 손해를 미치게 한 경우 이는 소위 신원보증내용의 피보증인 본인이 재직중 직무상의 고의로 인하여 생기는 민사상의 손해에 해당한다.

신원보증법 제1조

【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 박재후 외 1인 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1959. 6. 19. 선고 59민공120 판결 【이 유】 세무서직원이 미수한 세금을 기 상사의 지시에 의하여 일시 동직원의 개인명의로 은행에 예치한 것을 동 세무서 타 직원이 그 공금인 정을 지실하면서 동예금 명의자 직원의 인장을 도용하여 동 예금 중 일부를 인출 소비하여 국가에 손해를 미치게 하였다 하면 이는 소위 신원보증 내용의 피 보증인 본인이 재직 중 직무상의 고의로 인하여 생하는 민사상의 손해에 해당한 다고 보는 것이 타당하다 할 것인 바 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고등이 소외 김평식의 신원보증인으로서 동 소외인이 목포세무서 서기로 재직중직무상 고의 또는 중대한 과실로 인하여 원고로 하여금 피몽케하는 일체의 민사상 손해를 배상하기로 약정한 점 동 소외인이 재직 중 동 세무서 직원인 소외 이금정이가 징수한 세금을 동인 개인명의로 흥업은행 목포지점에 예금한 금원 중 동인의 인장을 도용하여 동인이 동 예금을 인출하는 것처럼 가장하여 동 은행지점 관계직원을 기망 오신케 하여 금 3,000,000환을 편취한 점 동 소외인 김평식이가 직무상 미수하였던 납세금 102,000환을 횡령한 점을 각 확정한 후 동 소외인이 편취한 3,000,000환의 청구부분에 대하여 안컨대 갑 제3호증(원고 국 피고 김평식간 손해배상 청구 소송사건의 인낙조서)의 기재 내용에 당사자 변론의 전 취지와 증인 김평식의 일부 증언을 종합하면 이는 동소 외인이 흥업은행 목포지점 계원을 기망 편취한 것으로서 동소 외인의 직무상의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 원고에게 피몽케 한 손해라고 단정할 수 없다 하여 원고 패소의 판결을 언도하였으나 원심이특히 배척하지 아니한 원심증인 윤영돈 동 김두야의 각 증언과 원심이 인용한 갑 제3호증 급 제1심 증인 김평식의 증언을 종합하면 소외 이금정은 목포세무서 징수계 직원으로서 현금 취급자인 관계상 동 계장 윤영돈의 지시에 의하여 동인 또는 타직원이 징수한 세금 중 연수표등을 일시 동 소외 이금정개인 명의로 목포흥업은행 지점에 예금한 것인 바 동서 직원이고 징수사무에도 종사하는 소외 김평식은 이것이 공금인 정을 지실하면서 소외 이금정의 인장을 도용하여 기중 금 3,000,000환을 인출 소비한 사실을 충분히 간취할 수 있으므로 이로 인하여 원고에게 손해가 미치었다 하면 신원보증인인 피고등은 당연히 그 배상의 책임이 있는 것임에도 불구하고 원심은 차 점에 유의한 바 없이 막연히 이는 소외 김평식의 직무상 고의 또는 중대한 과실로 인하여 원고에게 피몽케 한 손해라고 단정할수 없다고 판시한 것은 심리미진으로 인한 이유 불비의 위법이 있다 대법관 고재호(재판장) 사광욱 최병석 방준경 나항윤

점포명도(본소),점포소유권(반소)이전등기

4291민상853

선고

대법원

민사

판결

처분문서 해석의 기초

처분문서의 의의를 해석함에 있어서는 그 문서의 명문을 기초로 하여야 하고 이를 무시한 해석은 허용될 수 없다

【원고(반소피고), 상고인】 이정기 【피고, 피상고인】 문경선 외 3인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 10. 1. 선고 58민공611,612,613 판결 【이 유】 처분문서는 그 성립이 진정한 것으로 인정되는 이상 그 문서의 의의를 해석함에 있어서는 동 문서의 명문을 기초로 하여야 할 것이고 이를 무시하는 해석은 이를 허용할 수 없다 할 것인 바 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 본건 계쟁건물의 대지 7평은 원고의 소유인 바 원판시 금천교 시장조합은 차를 원고로부터 임차하여 그 임대차계약서를 소외 한중희가 보관하다가 1956년 2월 경에 점포 임차계약 경신을 위하여 그 계약서를 원고에게 수교하였던 바 원고는 기후 차를 반환하지 아니하고 갑 제2호증(점포 임대차 계약서) 계약문서 즉 대지 계약서를 점포계약서로 작성하여 조합에 제출하고 조합에서는 소외 문학우가 당시 우조합 상무이사(총무)로서 착오로 우 갑 제2호증에 당사자의 날인을 하여 준 것이라고 판시하였으나 기록에 의하여 갑 제2호증을 검토하건대 본건 계쟁 201호 점포 1동은 그 소유자인 원고가 1956년 5월 18일에 연대임차인인 피고 천영우 동 문경선에게 피고 김재근의 연대보증하에 월임 금 25,000환으로 1957년 4월 말일까지 임대하기로 약정한 취지임이 분명하고 차를 금천교 시장조합이 원고로부터 본건 대지 7평을 임차함에 있어서 착오에 인하여 점포 임대차계약서를 작성한 것이라고는 볼 수 없을 것이므로 원심은 차 점에 있어서 판결 결과에 영향이 있는 증거의 해석에 오류를 범하였다 할 것이고 또 원심은 그 판결이유에서 본건 계쟁점포 201호는 타 점포와 여히 201호라는 표시로 기재된 번호판이 있음을 인정할 수없고 동 점포는 실체적으로 우 조합의 소유인 것이 명백하니 차를 원고 명의로 보존등기를경유한 것은 하등의 원인없이 등기를 경유한 것이고 갑 제1호증 동 제5, 6호증 동 제9호증의 1, 2만으로 원고가 본건 점포를 건축하였다는 사실을 인정할 자료로 할 수 없고 그 외 원고의 전거증으로서도 우 인정사실을 번복할 수 없고 그외 하등의 증좌가 없다고 판시하였으나 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(각서)에 의하면 원고 소유 대지내에 금천교시장 건축공사를함에 있어서 경계 측량에 의한 원고 대지내에 건립되는 점포는 건축비를 원고가 부담함은 물론이고 공사 완료 후에는 소유권은 원고에게 속하되 그 중 일개 점포는 금천교 시장조합에서 대여 사용키로하고 공사는 조합에서 대행하기로 하여 약정하고 1955년 7월 20일에 금천교시장 상인조합장 김재근이가 차지 원고앞으로 각서를 제출한 것이 분명한 바 이에 의하면 본건 계쟁 점포 201호도 의당 원고의 소유에 속하는 것이 원칙일 것이고 또 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(가옥대장)에 의하면 본건 계쟁 점포 건물은 원고가 납세의무자로 되어있고 성립에 다툼이 없는 갑 제17호증의 2(등기제 권리증)에 의하면 본건 계쟁 건물은 원고 명의로 보존등기가 되어 있음을 간취할 수 있으므로 원심은 이상 제 증거는 원판시 인정사실과 모순되는 것이므로 의당 이를 심리 판단하여야 할 것이어늘 원심은 막연히 원고의 전거증으로서도 원판시 인정사실을 번복할 수 없고 그외 하등의 증좌가 없다 하여 이에 대한 고려를 하지 아니한 것은 판결의 결과에 영향이 있는 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이고 또 원심은 그 판결 이유에서 피고 김재근의 반소 청구에 대하여 피고는 본건 점포는 1956년 3월 경 우 조합원등과 합의하여 건축공사비를 선불치 못하여 지불증을 교부하고 소외 이만구의 입체금으로 본건 점포를 건축하였으나 그 후 그 공사금을 피고가 지급하고 조합원등으로부터 본건 점포를 양수하여 피고의 단독 소유로 하였다. 주장하므로 안하니 본건 점포는 우 판시 이유로 피고등의 조합원의 기금으로 건축하고 피고 김재근은 우 조합의 대표로서 동인 명의로 동 점포를 신탁받았다고 인정하므로 피고 조합의 소유인 것이고 피고의 반소는 이유있고 피고가 단독으로 양수하였다는 점에 관하여는 차를 인정할만한 하등의 증좌가 없다고 판시하여 원고에게 대하여 본건 점포 중 원판결 첨부화면 갑,을 부분 건평 7평을 분할하여 그 소유권 이전등기 절차이행을 명하였으나 피고 김재근이가 금천교시장조합 대표로서 동인 명의로 동 점포를 신탁받았다는 점은 기록상 이를 주장한 흔적이 없고 원심이 본건 점포는 피고 조합의 소유라고 판시하였으나 기록상 금천교시장조합이 피고로 제소된 흔적이 없으므로 이는 이유불비에 속하고 또 원심은 본건 점포를 피고가 단독으로 양수하였다는 점에 관하여는 차를 인정할만한 하등의 증좌가 없다고 판시하면서 원고에 대하여 피고에게 본건 점포의 소유권 이전등기 절차 이행을 명한 것은 이유저어에 해당한다 할 것이다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 최병석 방준경 나항윤

손해배상

4292민상94

선고

대법원

민사

판결

신원보증법의 적용범위

본법은 고용계약으로 인한 피용자의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해를 배상하는 것을 약정하는 계약에만 적용되는 것이고 고용계약관계가 수반하지 아니하는 대리상계약관계에는 적용되지 아니한다.

신원보증법 제5조

【원고, 상고인】 대한물산주식회사 【피고, 피상고인】 김만복 외 2인 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1958. 11. 18. 선고 58민공234 판결 【이 유】 신원보증법은 고용계약으로 인한 피용자의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해를 배상하는 것을 약정하는 계약에만 적용되는 것이고 여사한 고용관계 없는 경우에는 이를 적용할 수 없는 것인 바 원판결 이유에 의하면 원심은 피고등은 원고와 제1심 상피고 조수진간의 대리상 계약에 있어서 동 대리상 계약서에 연대보증인으로서 날인한 것은 상 행위상의 보증인이 아니고 단순한 신원보증의 의미에서 보증한 것이라는 지 주장하므로 안컨대 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(대리상 계약서)의 기재내용에 당사자 변론의 전 취지를 종합하면 동 계약서의 명목은 대리상 계약서로 되어 있으나 기 실질내용에 있어서 소외 제1심 상피고 조수진은 신고 고공품 취급에 있어서 보령군 일원에서 수집되는 신팔 및 고팔의 매수판매 이동 기타 본 사업에 수반되는 일체 대리행위를 함에 있어서 원고의 지시(동 계약서 제1조 내지 제6조)에 의하여야 하게 되었으니 원고와 우 조수진(주채무자) 간에는 일종의 주종 관계있음을 인정할 수 있고 타에 우 인정을 좌우할 자료가 없다. 따라서 피고등의 우 보증계약은 원고와 주종관계에 있는 우 주채무자인 조수진에 대한 계속적 장래채무에 대한 보증이므로 동 보증계약에 대하여는 신원보증에 관한 규정을 준용하여야 할 것이라고 설시하고 원판시와 여히 원고는 피고등의 장래에 있어서의 전시 보증해약 통지의 기회를 상실케 하였으니 신원보증법 제5조의 제반 사유를 짐작하여 피고등의 손해배상 책임 및 금액을 정하여야 할 것이라고 하여 피고등이 배상할 손해액은 금 400,000환으로 정함이 상당하다고 판시하였으나 차는 고용계약 관계가 수반하지 아니하는 대리상 계약관계에 신원보증법을 적용한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향이 있다 대법관 배정현(재판장) 사광욱 최병석 방준경 나항윤

건물명도,소유권보존등기말소

4292민상493

선고

대법원

민사

판결

서증에 기재를 조신할 수 없는 실례

연호에 관한 법률(폐, 48.9.25. 법률 제4호)공포이전에 작성하였다고 한 서증에 단기연호를 사용하였음을 수긍할만한 특수사유없이는 그 기재일자가 진실에 부합되는 것이라고 믿기 어렵다

【원고,상고인】 김태현 【피고,피상고인】 채태석 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1959. 5. 22. 선고 59민공104 판결 【이 유】 모든 금액의 환화표시는 단기 1953년 2월 27일 법률 제277호 긴급금융조치법에 의하여 동년 2월 26일부터 사용하였음이 일반공지의 사실이라고 할 것인바 그 이전인 단기 1947년 2월 15일에 작성하였다고 하는 갑 제1호증에 환화로서 금액표시를 하였음은 역시 수긍할 만한 특수사유 없이는 그 기재의 진실을 조신할 수 없는 것이다 그렇다면 원심은 의당 갑 제1호증의 기재중 우기 연호 및 금액표시에 관하여 당사자에게 석명을 구하고 이에 대한 심리 판단이 있어야 함에 불구하고 그러한 조치를 취하지 아니하였음은 심리 미진의 비난을 면치 못할 것이다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 최병석 방준경 계창업

부동산소유권확인등

4292민상371

선고

대법원

민사

판결

서기 1948년 7월 28일 군정장관지령 제7조에 의한 기간의 성질

군정장관지령 제7조에 의하면 법령 제2호 급 법령 제33호에 규정한 재산의 귀속결정을 목적으로 하는 소청 또는 소송은 1948.8.31.까지 재산소청위원회 또는 한국법원에 신청 또는 제출함을 요하고 해 기일을 경과한 후는 이를 신청 또는 제기하지 못한다

군정장관지령 제7조(1948.7.28)

【원고,상고인】 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 10. 28. 선고 58민공434 판결 【이 유】 직권으로서 생각컨대 단기1948년 7월 28일 군정장관지령 제7조에 의하면 법령 제2호 급 법령 제33호에 규정한 재산의 귀속결정을 목적으로 하는 소청 또는 소송은 단기1948년8월31일까지 재산소청위원회 또는 한국법원에 신청 또는 제출함을 요하고 해기일을 경과한 후는 이를 신청 또는 제기하지 못하게 되어있는 바 원판결이 인용한 각증거에 의하면 원고는 본건 부동산을 단기1944년 8월 30일 매수하고 이를 그 창씨명인 야구준자라는 명의로 소유권 이전등기를 필한 후 원고가 서울형무소에 재감중인 단기1945년 5월 28일 그 대리인인 소외 김성도라는 자를 통하여 이를 일본국인인 소외 길천세구사라는 자에게 매도한 사실을 명인할 수 있으므로 본건 부동산은 법령 제33호에 의하여 단기 1945년 9월 25일부로 미군정청에 그 소유권이 귀속된 것이라 할 것이므로 원고가 그 귀속의 부당을 주장하여 그 해제를 구하려면은 모두 설시 기간인 단기 1948년 8월 31일까지 재산소청위원회 또는 법원에 소청 또는 소송을 제기하여야 할것임에도 불구하고 원고에 있어서 이를 하지 아니한 점은 일건기록에 비추어 명료한 바이므로 원고가 국을 상대로 하여 단기 1957년 7월 25일에 이르러 본건 부동산의 소유권이 원고에 있음을 확인하고 국이 권리귀속을 원유로 하여 한 소유권이전등기와 피고 이순길이가 국으로 부터 매수하고 피고 조종락은 동 이순길로부터 매수하여 한 각 소유권 이전등기의 각 말소등기절차 이행을 구하는 본소는 그 소송의 성립요건에 흠결이 있어서 이를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 원심과 제1심은 동 사실을 인정하면서 전시 귀속재산에 관한 법리를 간과하고 본안에 관하여 판결한 것은 소송성립 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 최병석 방준경 계창업

손해배상

4290민상824

선고

대법원

민사

판결

가. 원고가 지방전매청에 연초 수송에 관한 운송 계약을 하고 제3자로 하여금 원고 명의로 운송을 담당케 하던 중 생긴 손해의 배상 나. 위의 운송 이행중 타인의 운송품인 연초를 절취하고 사재연초로 대충한 경우의 손해배상

가. 손해배상약관의 취지가 무형적 손해도 배상키로 한 것이라면 이를 배상할 의무가 있다. 나. 운송계약체결자가 제3자에게 그 명의를 대여하여 그로 하여금 운송을 담당케 한 경우에는 위 제3자의 행위로 인하여 발생한 손해에 대하여도 이를 배상할 의무가 있다

민법 제750조

【원고, 피상고인】 선일운수주식회사 【피고, 상고인】 이기복 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1957. 8. 20. 선고 57민공212 판결 【이 유】 제1심 증인 김진연의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 기재에 의하면 원고 회사는 대구지방전매청과 연초수송에 관한 운송계약을 체결함에 있어서 운송품의 망실감모 손상 기타의 원인으로 인하여 국가에 발생한 손해가 운송인 또는 그 종업원의 고의 과실에 기인한 것일 시는 그 손해를 배상하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로 원고 회사는 직접 그 운송을 담당하였거나 또는 제3자에게 원고 회사의 명의를 대여하여 동 제3자로 하여금 그 운송을 담당케 하였거나를 불문하고 원고 회사는 서상사유로 인하여 발생한 손해를 국가에 배상할 의무가 있다고 할 것이다 그리고 만일 동 손해가 원심판시와 같이 망 소외인의 절도행위에 기인한 것이라고 하면 원고회사가 그 손해배상으로서 국가에 지불한 금액은 결국 망 소외인의 불법행위로 인하여 원고 회사에 끼친 재산상 손해라고 할 것이므로 망 소외인은 원고회사에 대하여 이를 배상할 의무가 있다고 할 것이다 그러나 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 병 제2호증의 기재에 의하면 망 소외인이 사제연초를 대충하고 절취하였다는 단기 1956년 1월 16일 진주전매서에 운송한 연초중 백양10상자 및 동년 2월 1일 김해전매서에 운송한 연초중 백양 5상자에 대하여는 그 후 대충운송한 사재연초가 대구지방전매청에 환송되지 아니하였음을 인정할 수 있으며 따라서 동 사제연초는 관제연초로 오인되어 일반에게 판매되었다고 일응 추측할 수 있으므로 망 소외인의 동 절취행위로서는 국가에 현실적인 재산상 손해는 없었다고 할 수 있을 것이다 그러나 그 반면에 있어서 조악한 사제연초가 관제연초로 오인 판매되므로 인하여 관제연초의 성가를 저하케 하고 관영사업의 신용을 훼손함으로써 국가에 무형의 손해를 끼쳤으리라는 것도 또한 능히 추측할 수 있는 바이므로 만일 원고 회사와 대구지방전매청과의 운송계약중 손해배상약관의 취지가 이러한 무형의 손해까지도 포함하여 배상한다는 취지라고 한다면 원고 회사는 의당 그러한 무형의 손해도배상하여야 할 것이므로 소론과 같이 설사 사제연초가 대충판매되어 국가에현실적인 재산상 손해만은 없었다고 하더라도 무형의 손해에 관하여 원고 회사는 운송계약 소정약관에 의거한 배상액을 지불할 의무가 있다고 할 것이고 또 망 소외인은 원고 회사가 국가에 지불한 동배상액을 원고 회사에 변상할 의무가 있다고 할 것이다 연이 원심은 원고 회사와 대구지방전매청과의 운송계약중 손해배상약정 취지가 상기와 여한 무형의 손해까지도 배상하기로 한취지인지 또 국가에 상기와 여한 신용훼손으로 인한 무형의 손해가 있었는지에 관하여 의당 석명권을 행사하여 이를 명확히 한 후에 원고 청구의 당부를 판단하여야 할것임에 불구하고 이 점에 대하여 하등의 유의를 함이 없이 만연히 피고 전중원은 원고 회사에 대하여 망 소외인의 절취행위로 인한 손해부분을 배상할의무가 있다고 판시하여 백양 15상자 가격 상당액의 지불을 명하였음은 심리미진 아니면 이유 불비의 판결이라고 아니할 수 없다 대법관 변옥주(재판장) 사광욱 최병석 방준경 계창업

행정처분취소

4291행상138

선고

대법원

일반행정

판결

행정처분 취소의 효력

가. 행정처분 취소의 효력은 그 취소된 처분이 있었을 당시에 소급하여 생긴다 나. 인가는 다른 법률행위의 효력을 보충적으로 완성시키기 위한 보충적인 의사표시이므로 그 기본된 해위가 무효이면 인가도 무효가 된다

행정소송법 제1조

【원고, 피상고인】 장두인 외 4인 【피고, 상고인】 문교부장관 【피고 보조참가인, 상고인】 함성욱 【원심판결】 제1심 서울고등 1958. 7. 4. 선고 58행46 【이 유】 원판결의 확정한 사실에 의하면 단기 1955년 8월 18일 재단법인 광림학원의 이사회결의는 성원미달로 인한 무효라는 이유로서 동 무효결의에 기한 이사취임인가 신청에 의하여 피고장관이 단기 1955년 12월 12일 행한 소외 김상문 동 전삼수 동 서병옥의 이사 취임을 인가한 행정처분 및 단기 1956년 6월 16일 피고 장관이 소외 장재봉 동 서차두의 이사해임을 인가한 행정처분은 이를 각 취소한다는 판결 서울고등법원 행 제4호이 있었고 동 판결이 단기 1957년 8월 1일 확정된 것이 분명한바 원래 행정처분 취소의 효력은 그 취소된 행정처분이 있었을 당시에 소급하여 발생하는 것이고 이는 판결에 의한 취소이거나 행정청의 행정행위에 의한 취소이거나에 따라 차이가 있을리 없다 그러므로 전시 무효결의에 의하여 선임된 김상문 전삼수 서병옥은 이사자격을 취득할 수 없고 단 김상문 전삼수는 종전 정당한 이사이었으나 단기 1955년 8월 22일 임기 만료로 인하여 이사자격이 상실되었음에도 불구하고 동인등이 이사라 참칭하고 그 후 이사회를 개최하여 소외 최범술 동 박동출 동 정의영동 손홍팔을 이사로 선출하는 결의를 하였으나 동 결의는 무효인 것이고 따라서 피고 장관에 행한 동인등의 이사 취임인가 역시 하등의 효력이 없는 것이다 무릇 인가라는 행정행위는 독립하여 효력을 발생하는 것이 아니고 어떤 다른 법률행위의 효력을 보충적으로 완성시키기 위한 보충적인 의사 표시이므로 그 기본된 행위가 무효가 되면 인가도 역시 무효가 되는 것이다 그리고 이사 박봉호는 단기 1955년 4월 22일 임기 만료로 인하여 자격이 상실되었으므로 단기 1957년 8월 5일 현재 정당한 이사는 장재봉 서차두 이성희 (동인이 정당한 이사임은 후술과 같음)3인뿐이니 동인등의 이사회에서 원고등을 임원으로 선임한 결의는 유효이며 원판결은 정당하다 대법관 백한성(재판장) 김갑수 변옥주 오필선 김세완

토지인도

4292민상350

선고

대법원

민사

판결

가. 귀속재산의 국가귀속과 그 등기 나. 귀속재산처리법 제2조 제3항의 법인재산의 귀속

가. 1945.8.9 이전에 한국내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본기관, 그 국민 또는 단체에 소속되었던 영리법인 또는 조직 기타에 대하여는 그 주식 또는 국가에 귀속된 것으로 간주되는 바이므로 그 법인격은 여전히 동일성을 지속하고 따라서 동 법인소유재산은 국가에 귀속되는 것이 아니다 나. 귀속재산처리법에 의하여 국가에 귀속되는 재산은 법률에 인한 원시적 취득이므로 이에 관한 등기를 경유하지 아니하였다 하여도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이다

귀속재산처리법 제2조 제3항

【원고, 피상고인】 임규홍 승계인 임정순 【피고, 상고인】 한국천보제지주식회사 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1959. 3. 13. 선고 58민공420 판결 【이 유】 귀속재산처리법에 의하여 국가에 귀속되는 재산은 법률에 인한 원시적 취득이므로 이에 관한 등기를 경유하지 아니하였다 하여도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이고 또 동법 제2조 제3항에 의하면 단기 1945년 8월 9일 이전에 한국내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본기관, 그 국민 또는 그 단체에 소속되었던 영리법인 또는 조합 기타에 대하여서는 그 주식 또는 지분이 국가에 귀속된 것으로 간주하는 바이므로 그 법인격은 여전히 동일성을 유지하고 따라서 동법인 소유재산은 국가에 귀속되는 것이 아니라 할 것이므로 단기 1945년 8월 9일 이전에 해 국내법인이 한국인 소유자로부터 부동산을 매수하였다하여도 이에 관한 소유권 이전등기를 경유하지 아니한 이상 그후 해 부동산을 원소유자로부터 매수하여 그 소유권 이전등기를 경유한 자에 대하여서는 그 소유권을 주장할 수 없다 할 것인바 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고가 관재당국으로부터 전 일본인 소유의 조선제지주식회사에 대한 기업체를 불하 매수한 사실 및 피고 회사 전신의 전시 회사가 단기1941년도에 전 소유자 소외 김양수로부터 일필지 683평중 본건 대지 404평만을 분할 매수한 사실을 인정한 후 부동산권리의 득상은 등기가 대항요건이므로 그 당사자가 국가이거나 개인임을 불문하고 또한 그 취득이 물권변동에 인하였거나 원시취득에 인하였음을 불문하고 이를 등기하지 아니하면 등기를 경유하여 소유권을 취득한 제3자에게 대항치 못할 것이므로서 전인과 여히 일본인 소유의 조선제지주식회사가 소외 김량수로부터 본건 대지 404평을 매수하였고 동 회사는 귀속재산처리법에 의하여 국가에 귀속되었던 바 피고는 국가로부터 동 기업체의 불하를 받어 본건 부동산에 대한 소유권을 취득하였다고 할 지라도 물권변동에 수반된 등기가 없는 것인즉 본건대지 취득에 있어서 원고의 선의 악의를 구별할 필요없이 등기를한 원고에게 대항할 수 없는것이라고 판시하여 피고 패소의 판결을 언도하였으나 원심이 조선제지주식회사가 귀속재산처리법에 의하여 국가에 귀속되었다고 인정하려면은 그 전제로서 조선제지주식회사가 동법 제2조 제3항 소정의 국내법인이 아님을 심리판결하여야 할 것이고 만일 이것이 국내법인이 아니라하면 동 회사 소속 재산은 귀속재산처리법에 의하여 국가에 귀속되고 차 귀속으로 인한 소유권의 취득은 법률의 규정에 인한원시취득이므로 그 등기가 없다 하여도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것임에도 불구하고 원심은 피고는 국가로 부터 동 기업체의 불하를 받어 본건 부동산에 대한 소유권을 취득하였다 하여도 물권변동에 수반된 등기가 없는것인즉 본건 대지취득에 있어서 원고의 선의 악의를 구별할 필요없이 등기를 한 원고에게 대항할 수 없다고 판시한 것은 귀속재산처리법에 인한 권리귀속의 법리를 오해한 위법이 있고 또 전시 조선제지주식회사의 국내법인 여부점을 심리판단하지 아니한 심리미진의 위법이 있다할 것이다 대법관 김두일(재판장) 사광욱 최병석 방준경 나항윤

행정처분취소

4290행상139

선고

대법원

일반행정

판결

잡종 재산인 건물에 관한 처분과 행정소송

국유재산 불하와 같이 행정권의 주체가 사인과 대등한 지위에서 하는 행위는 행정행위에 속하지 아니하여 행정소송의 대상이 되지 않는다

국유재산법 제4조 제3항 제2호

【원고, 피상고인】 김정섭 【피고, 상고인】 재무부장관 【원심판결】 제1심 서울고등 1957. 4. 18. 선고 56행212 【이 유】 국가 또는 행정권의 주체가 사인과 대등한 지위에서 하는 행위 예컨데 국유재산의 불하 정부수요품의 매입공사 청부계약등은 재정법 또는 국유재산법에 그에 대한 여러가지 제한규정은 있을지라도 그 본질은 사법상의 법률행위이고 행정행위의 관념에 속하지 않는 것으로서 그 행위는 행정소송의 대상이 되지않고 이에 관한 쟁송은 민사소송에 속한다 해석할 것이다 당사자변론의 동 취지에 의하면 본건 건물은 국유재산으로서 그 중의 잡종 재산에 속하는 것임이 명백하므로 본건 건물에 대한 사회부장관과 원고와의 임대차계약은 정부기관인 사회부장관이 원고와 대등한 지위에서 체결한 것으로서 행정 행위가 아니고 사법상의 법률 행위에 속하고 이에 부수하여 사회부장관이 원고에게 우선 매수권을 부여하거나 부여한 우선 매수권을 취소한조치 역시 사법상의 법률 행위이므로 원고가 우선 매수권을 취소당한데 대하여 이의가 있을지라도 행정소송에 의하여 그 처분의 취소를 구할 수 없고 따라서 원고의 소는 부적법한 것이라 할 것이다 대법관 변옥주(재판장) 배정현 고재호 백한성 오필선

행정처분취소

4290행상213

선고

대법원

일반행정

판결

면의회의 회의규칙의 제정이 없는 경우와 면의회의원의 징계

지방의회의원에 대한 징계사유는 구 지방자치법(49.7.4. 법률 제32호) 위반과 회의규칙 위반의 두 가지가 있으나 회의규칙의 규정이 없는 경우에는 오로지 동법 해당 사유 있는 경우에 한한다

지방자치법 제49조, 제47조 제2항, 제51조

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 전의면의회 부의장 【원심판결】 제1심 서울고등 1957. 8. 19. 선고 57행22 【이 유】 지방의회 의원에 대한 징계사유 여하에 관하여 심안컨대 지방자치법 제49조에 의하면 「지방의회는 본법 또는 회의규칙에 위반한 의원에 대하여 결의로서 징계할 수 있다 징계에 관하여 필요한 세칙은 회의규칙중에 정하여야 한다」고 규정하여 징계할 경우를 지방자치법 위반과 회의규칙 위반의 두가지 경우로 하는 추상적 원칙을 확립하였는 바 그러면 자치법에서는 징계할 수있는 구체적 경우를 여하히 규정하고 있는가를 고안하니 동법 제47조 제2항에서 「본회의 또는 위원회에서 모욕을 당한 의원은 모욕을 가한 의원을 의회에 제소하여 징계를 요구할 수 있다」 하였고 동법 제51조에 의하면 「지방의회의원이 정당한 이유없이 소집에 응하지 아니 하거나 5일이상 결석한 때에는징계에 부한다」고 규정하여 이 두가지 경우로 한정하였음을 규지할 수 있고 이 외의 사유로 징계하려면 이는 회의 규칙중에서 정하여야 하고 그렇지 아니하면 비록 의원에게 다소의 비위가 있었다고 할지라도 이를 회의석상에서 비판시정을 촉구함은 모르되 과벌적 성질을 가진 징계를 함부로 과할 수는 없다고 해석함이 타당하다 할 것이다 그런데 일건기록에 의하면 피고 면의회에서는 아직까지도 회의규칙이 제정되지아니 하였음이 명백하므로 동 규칙에서 정하는 사유에 의한 징계는 이를 시행할 도리없음은 자명한 바로서 의원에 대한 징계는 오로지 전시 지방자치법 제47조 및 제51조 소정 해당사유가 있어야 하고 그렇지 아니하면 이를 시행할 수 없다 할것인바 원판결이 그 이유에서 인정하는 사유는 각 법조의 소정사유에 해당치 아니함이 원판결및 기록에 나타난 당사자 변론의 전 취지에 비추어 명료한 바라 할 것이다 따라서 원판결이 그 설시하는 바와 같은 이유하에 본건 제명처분의 징계를 정당하다 하여 원고등의 청구를 배척하였음은 지방자치법 징계에 관한 법조의 해석을 그릇하였음에 기인한 것이라 할 것이다 대법관 김갑수(재판장) 배정현 백한성 변옥주 오필선

사문서위조등

4292형상817

선고

대법원

형사

판결

가. 기류부와 형법 제228조 제1항의 공정증서 원본 나. 범죄사실의 인식없는 경찰서 직원으로 하여금 허위내용의 도지사 명의의 도민증을 작성하게 한 자의 죄책

기류부는 공정증서이고 범죄사실의 인식없는 타인(공무원)을 이용하여 범죄(허위공문서작성)를 실행케 한 자는 간접정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담한다

형법 제228조 제1항, 제34조 제1항

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 【이 유】 기 유부는 행정사무의 시행을 편하게 하기 위하여 국민의 소재를 분명히 할목적으로 본적 이외의 주소 또는 거소를 등록하는 공부로서 형법 제228조 제1항에 소위 공정증서 원본에 해당한다 할 것이고 또 범죄사실의 인식없는 타인을 이용하여 범죄를 실행케 한 자는 법률상 직접 공동정범으로 논할수 없다 하여도 간접 정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담함이 당연하다 할 것인바 ( 단기 1953년 형상 제39호 단기 1955년 2월 25일 대법원 판결) 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 원판시 위조 기유신고서 1통을 그 정부지의 광주시청 호병과 직원 성명 미상자에게 제출 행사하여 동 직원으로 하여금 동시비치의 기유부 원본에 신고서 기재와 같은 허위사실을 기재케 하여 동 사무소에 비치 행사하고 또 원판시위조 도민증 발급신청서와 도민증 신규 신청이유서를 광주경찰서 직원 성명 미상자에게 일괄 제출 행사하여 동 직원으로 하여금 동 신청서 기재와 같은 허위내용의 전라남도 지사명의의 공문서인 도민증 일매를 작성케 한 사실을 일건 기록에 의하여 인정할 수 있으나 동 사실은 공무원에 대하여 허위의 신고를하여서 공무원에 의한 공문서의 무형위조에 해당하는 경우인바 사종 무형위조가 죄가되는 것은 형법 제228조에 열거한 각 태양에 제한한다고 해하는 것이 타당하며 본건 도민증및 기유부는 어느 것이나 동조 소정의 어느 것에도 해당되지 아니하며 결국 범죄를 구성하지 아니 한다고 판시한 것은 모두설시의 공정증서 원본과 간접 정범에 관한 법리를 오해하고 범죄사실에 대하여 법률을 적용하지 아니하고 또 대법원 판례에 위반된 위법을 범한 것이다 대법관 김갑수(재판장) 백한성 오필선 사광욱 계창업

장물운반

4292형상788

선고

대법원

형사

판결

특별사면으로 형집행의 면제를 받은 후 3년이 경과한 후에 금고이상에 해당하는 죄를 범한 경우에 누범의 규정을 적용한 실례

금고 이상의 형을 받은 자가 특별사면으로 형집행의 면제를 받은 후 3년이 경과한 후에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우에 있어서는 본조 누범의 규정은 이를 적용할 수 없다

형법 제35조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 서울고등 【이 유】 직권으로서 원심의 의율에 대하여 생각컨대 금고이상의 형을 받은 자가 특별사면으로 형 집행의 면제를 받은 후 3년이 경과한 후에 금고이상에 해당하는 죄를 범한 경우에 있어서는 형법 제35조 누범의 규정은 이를 적용할 수 없는것이라 할 것인 바 춘천지방검찰청 강릉지청 서기 공소외인 작성 전과 조서에 의하면 피고인은 단기 1955년 3월 28일 춘천지방법원 강릉지원에서 주거침입절도 피고사건으로 징역 단기 1년 장기 삼년의 언도를 받고 동 판결은 동년 4월 8일 확정된 바 단기 1956년 1월 1일 사면법 제9조에 의하여 특별사면이된 소식을 규지할 수 있으므로 이로부터 3년이 경과한 단기 1959년 6월 3일에 범행한 사건 범죄사실은 형법 제35조 소정의 누범이 아님이 분명함에도 불구하고 원심은 이에 대하여 동조를 적용하여 누범가중을 한 것은 의율의 착오가 있는 경우에 해당한다 대법관 오필선(재판장) 김갑수 백한성 사광욱 계창업

국가보안법위반

4292형상702

선고

대법원

형사

판결

가. 검사의 항소를 기각하는 뜻을 이유에서 설시하고 주문에서 생략한 경우와 심판유탈 나. 경합범을 단일 범죄로 처단한 실례

쌍방항소의 경우 검사의 항소는 이유없으나 피고인의 항소가 이유있다 하여 원판결을 파기한 이상 검사의 항소를 기각한다는 것을 주문에서 생략하였다 할지라도 이유에서 그 뜻을 설시하였으면 심판유탈이 있다고 할 수 없다

형법 제37조, 형사소송법 제189조, 제421조

【상 고 인】 【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 검사의 소론 피고인 2에 대한 심판유탈 운운은 안컨대 본건에 있어서 쌍방 공소가 있어 검사의 공소는 이유없으나 피고인의 공소는 이유있으므로 원판결을 파기한 이상 검사의 공소를 기각한다는 것을 주문에서 생략하였다 할지라도 이유에 그 뜻을 설시하였으니 실질적으로는 공소를 기각한 것이므로 심판유탈이 있다 할 수 없고 그로 인하여 재심 원유에 있어서나 소송 비용부담에 관하여 영향이 있다 할 수 없다 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 판시 각 사실에 대하여 원심은 간첩방조의 단일죄로 처단하였는 바 이는 경합범으로 가중처단하여야 할 것이므로 법령적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미치게 하였다 아니 할 수 없다 대법관 김갑수(재판장) 배정현 백한성 변옥주 오필선

부동산소유권이전등기등

4291민상636

선고

대법원

민사

판결

가. 부재자의 재산관리인의 권한초과행위허가에 의한 부동산매매와 그 후의 허가취소 나. 가장매매와 선의의 제3자

부재자재산관리인이 권한초과처분허가를 얻어 부동산을 매매한 후 그 허가결정이 취소되었다 할지라도 위 매매행위 당시는 그 권한초과처분허가처분이 유효한 것이고 그 후에 한 동 취소결정이 소급하여 효력을 발생하는 것이 아니다

민법 제22조, 제25조, 제118조, 제107조 제2항

【원고, 피상고인】 김무현 【피고, 상고인】 황인섭 외 2인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 7. 23. 선고 58민공580 판결 【이 유】 원심판결 이유에 의하면 피고 김은경은 본건 매매 당시는 서울고등법원에서 전기 권한 초과행위허가결정이 취소되기 전이었으므로 유효하며 이는 또 민법 제107조의 선의의 제3자에 해당한다고 주장하나 동 항변을 채용할 하등의 가치없으므로 피고등의 항변이유없다 과연이면 본건 대지는 대물변제로 원고의 소유에 귀속되고 피고 김종숙의 소유가 아님이 명백하니 피고 김종숙 동 황인섭간의 매매가 가장매매인 이상 동 매매를 원인으로 하는 본건 소유권 이전등기는 그 등기 원인이 무효이며 따라서 피고 황인섭 동 김은경간의 매매도 원인 무효이므로 각 그 소유권 이전등기를 말소할 의무가 있다고 판시하였다 그러나 피고 황인섭은 단기 1956년 3월 20일자 서울지방법원에서 재산관리인 권한초과처분 허가를 득한 피고 김종숙의 재산관리인 김종한으로부터 동월 26일 차를 매수 동년6월4일에 소유권 이전등기를 경유하고 피고 김은경은 피고 황인섭으로부터 동년 7월 4일 본건 대지를 대금 95만환에 매수동 대금을 완불하고 동 일자로 소유권 이전등기를 완료하였으므로 단기 1957년 2월 25일 서울고등법원에서 위 김종한에 대한 권한초과행위허가 결정이 취소되었다 할지라도 위 매매행위 당시는 동 권한 초과처분 허가결정이 유효한 것이고 그후에 한 동 취소결정이 소급하여 효력이 발생하는 것이 아닐뿐더러 상대방과 통모하여 한 허위의 의사표시는 선의의 제3자에 대항할수 없으므로 가사 본건에 있어서 피고 김종숙 재산관리인 김종한 및 피고 황인섭간에 본건 대지를 가장 매매에 의하여 소유권 이전등기를 경유하였다고 가정하더라도 선의의 제3자로서 동 대지를 취득하여 이전등기를 경유한 피고 김은경에게 대항할 수 없음은 민법 제107조 제2항의 규정에 의하여 명백한 것인바 원심은 피고 김은경의 선의항변에 대하여 하등심리 판단함이 없이 피고 김종숙 및 피고 황인섭간의 매매가 가장매매인 이상 피고 황인섭 및 동 김은경간의 매매도 원인무효이므로 그 소유권 이전등기를 말소할 의무가 있다고 판시한 원판결은 법률적용을 그릇한 위법이 있거나 이유불비의 위법이 있다 대법관 변옥주(재판장) 한성수 최윤모 최병석 손동욱

가옥명도

4291민상536

선고

대법원

민사

판결

가옥소유권 침해로 인한 손해배상과 가옥점유자의 고의 또는 과실의 유무

소유권침해로 인한 손해배상을 청구함에는 그 침해가 고의 또는 과실에 의함을 요한다

민법 제750조

【원고, 피상고인】 주식회사한국저축은행 【피고, 상고인】 서재두 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 6. 17. 선고 57민공1078 판결 【이 유】 원심은 피고가 전소유자로부터 본건 가옥을 임차하였다 하더라도 원고가 그 명의로 소유권 이전등기를 필한 익일인 단기 1946년 7월 12일부터의 피고의 본건 건물에 대한 점유는 불법이라 할 것이므로 피고는 본건 건물을 명도함과 아울러 동일부터 명도 완료시까지 매월 임료금 3만환 상당액의 금원을 손해배상으로 지불할 의무가 있다고 판시하였는 바 피고가 비록 전 소유자와의 적법한 임대차계약에 의하여 본건 가옥에 거주하고 있다고 하더라도 동 임대차에 관하여 등기가 없으면 이를 신 소유자인 원고에게 대항할 수 없으므로 피고는 원고에게 그 임차권을 주장하여서 본건 가옥의 명도를 거부할 수 없음은 물론이다 그러나 만일 피고가 전 소유자와 적법한 임대차계약에 의하여 거주하고 있는 자이라고 하면 본건 가옥의 소유권이 동 임대차계약 이후 경락에 인하여 전 소유자로부터 원고에게 이전된 사실을 알었거나 또는 알수 있었음에도 불구하고 과실로 인하여 이를 알지 못하였을 경우가 아니면 피고의 본건 가옥 점유가 원고에게 대한 관계에 있어서 소유권을 불법으로 침해하는것이라고 할수 없는 것이다 환언하면 소유권 침해를 이유로 하여 손해배상을 청구하려면 그 소유권침해가 고의 또는 과실에 의한 것임을 요함에 불구하고 본건에 있어서는 원고가 본건 가옥의 소유권을 취득한 이후에 있어서의 피고의 점유가 고의 또는 과실에 인한 것이라는 점에 관하여 하등의 입증이 없고 원고가 그 명의로 소유권 이전등기를 필하였다는 사실만 가지고는 곧 피고의 점유가 고의 또는 과실에 인한 불법 점유라고 속단할 수 없는 것이다 그렇다면 본건에 있어서 원고가 그 소유권을 취득하였음을 이유로하여 피고에게 가옥명도를 청구할 때까지의 손해배상청구는 그 이유가 없다고 할 것인바 원심이 이 점에 상도치 못하고 원고가 본건 가옥에 대한 소유권 이전등기를 필한 익일부터의 손해배상 청구를 인용하였음은 위법이라 아니할 수 없다 대법관 배정현(재판장) 한성수 최윤모 최병석 방준경

토지및건물저당권설정등기말소

4291민상508

선고

대법원

민사

판결

권한을 넘는 표현대리의 실례

은행융자에 관하여 본인명의로서 스스로 의사표시를 하고 또는 의사표시를 수령할 권한이 부여된 부대리인이 부동산을 담보로 하여 타인으로부터 금원을 차용함에 있어서 그 부동산에 대한 권리증서, 인감증명, 위임장, 차용증서등 필요서류 일체를 구비하여 교부한 사실은 동인이 이건 부동산에 대하여 처분권한이 있는 자로부터 금전대차 및 담보권설정에 관한 권한의 위임을 받은 대리인이라고 믿을 만한 정당한 사유의 일부가 된다

민법 제126조

【원고, 피상고인】 김옥례 【피고, 상고인】 김해진 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 6. 18. 선고 58민공466 판결 【이 유】 원심은 제1심 판결이유를 인용하여 소외인은 판시은행융자 교섭에 있어서 단순히 소외 김영년의 사자에 불과하다고 설시하여 피고의 표현대리항변을 배척하였다 그러나 원심이 인용한 제1심증인 소외인의 증언 및 갑 제3내지 제10호증의 각일부기재에 의하면 소외인은 소외 김영년 또는 원고본인의 결정한 의사를 전달함에 끝이는 단순한 사자가 아니라 은행융자에 관하여 본인 명의로서 스스로 의사표시를 하고 또는 의사표시를 수령할 권한이 부여된 소외 김영년의 복대리인이었음을 인정하기에 충분하고 또 증인 소외인의 증언 일부에 의하면 동 복대리에 관하여는 원고의 허락이 있었음을 규지하기에 무난하다고 할 것임에 불구하고 원심이 서상과 여히 판시하였음은 결국 증거내용을 그릇 해석한 위법이 있다고 할 것이고 또 원심이 인용한 각 증거의 일부를 종합하면 소외인이 본건 부동산을 담보로 하여 금원을 차용함에 있어서 소외 김한배를 통하여 피고에게 본건 부동산에 대한 권리증서 인감증명 위임장 차용증서등 필요서류 일절을 구비하여 교부한 사실을 규지할수 있는바 여사한 사실은 소외인이 본건 부동산에 대하여 처분권한이 있는자로부터 금전대차 및 담보권설정에 관한 권한의 위임을 받은 대리인이라고 믿을 만한 정당한 사유의 일부가 된다고 할 수 있음에 불구하고 원심이 우와 여한 사실의 존부 및 기타에도 우 대리권한이 있음을 믿을만한 정당한 사유가 있었는지 그 여부에 관하여 하등의 심리판단을 함이 없이 만연히 피고의 표현대리 항변을 배척하였음은 심리미진의 위법이 있다 대법관 배정현(재판장) 한성수 최윤모 최병석 방준경

횡령

4292형상958

선고

대법원

형사

판결

농지매매계약의 유효 여부를 심리판단 하지 아니하고 매도자인에게 그 소유권 이전등기 절차 이행의 임무가 있다는 전제하에 유죄를 인정한 실례

농지 매수인이 농가로서 그 매수농지를 포함하여 총면적 3 정보를 초과하지 아니하는 농지를 소유하는 여부와 농지소재지관서의 증명을 얻고 그 농지의 매매계약을 체결한 여부의 점을 분명히 하지 아니하고서는 매도인이 매수인에 대하여 그 농지에 관한 소유권이전등기절차이행의 임무가 있다고 단정할 수 없다

농지개혁법 제6조 제1항 제1호, 제19조 제2항, 농지개혁법 시행규칙 제51조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 【이 유】 농지개혁법 제6조 제1항 제1호에 의하면 농지는 자경 또는 자영하는 농가만이이를 소유할 수 있고 또 그 한도는 1가당총면적 2정보 이내임을 요하므로 동법 제19조 제2항에 의하여 농지를 매수하는 자는 자경 또는 자영하는 농가이고 또그 소유농지가 새로히 매수하고저 하는 농지를 합하여 총면적3정보를 초과하지 아니함을 요하는 것이고 만일 농지 매수자가 여사한 조건을 결여하였다 하면 농지 매수계약은 무효라 할것인 바 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 농업에 종사하는 자인 바 단기 1957년 12월 5일 월성군 안강읍 안강리 (번지 생략)공소외 1가에서 동인에게 피고인 소유 안강읍 안강리 (지번 생략) 답88평 내 52평 동 리 (지번 생략) 대 96평 동리 (지번 생략)대 149평 동리 (지번 생략) 대 142평 동리 (지번 생략) 잡종지 1029평 내 14평 동 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 목조아연즙 평가건 창고 1동 및 동 건물내에 설치된 15마력 일대 도란스 포함 정미기 일대 정맥기 이대 채분기 일대 저울 일대 수차 일대등 정미공장 부속 일체를 대금 2,850,000환에 매도하였으나 아직 이를 점유하고 있음을 기화로 단기 1958년 2월 14일 피고인가에서 부동산중 안강리 (지번 생략)의 답 88평 내 52평 동리 (지번 생략) 잡종지 14평 동리 (지번 생략) 대 142평중 127평 동리 (지번 생략) 대 149평중 7평을 공소외 2에게 매도하여서 위 농지에 대하여서는 소재지 관서의 증명을 얻어 공소외 1에게 동소유권을 이전할 임무에 위배하여 동인에게 손해를 가하고 기여 토지에 대하여서는 이를 횡령하다라고 판시하였으나 본건 농지의 매수인인 원판시 공소외 1이 자경 또는 자영하는 농가로서 본건 농지를 포함하여 총면적 3정보를 초과하지 아니 하는 농지를 소유하는 여부와 농지 소재지 관서의 증명( 농지 개혁법 제19조 제2항 동법 시행규칙 제51조)을 득하고 본건 농지의 매매계약을 체결한 여부의 점을 분명히 하지아니하고서는 피고인이 공소외 1에게 대하여 본건 농지에 관한 소유권 이전등기 절차이행의 임무가 있다고 단정할 수 없을것임은 모두 설시의 농지매매에 관한 법리에 비추어 명료함에도 불구하고 원판결과 기록을 검토하여도 원심은 차 점에 관하여 하등 심리판단한 흔적을 발견할 수 없으므로 원판결에는 이유불비의 위법이 있다 대법관 백한성(재판장) 김갑수 오필선 사광욱 손동욱