Datasets:

rcds

/

swiss_leading_decision_summarization

like 3

f9c9a5c7-646f-4b73-86e7-90cb77222511

Urteilskopf 106 IV 338 84. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 novembre 1980 dans la cause Z. contre Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 64 StGB . Der Richter kann mildernden Umständen im Sinne dieses Artikels innerhalb des in der anwendbaren Strafbestimmung vorgesehenen Strafrahmens Rechnung tragen. Nach Art. 65 StGB hat er nur dann zu verfahren, wenn ihm auch die in der anwendbaren Strafbestimmung angedrohte Mindeststrafe als zu hart erscheint (Bestätigung der Rechtsprechung). Wo die Verwerflichkeit der Tat (Geiselnahme, Anschlag gegen einen unbestimmten Personenkreis, etc.) die - allfällige - Ehrenhaftigkeit der Beweggründe ("zwicklichen läst") völlig zurücktreten lässt, kann der Richter eine Milderung der Strafe ablehnen, ohne dass er überhaupt über das Vorhandensein achtungswerter Beweggründe zu befinden hat (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 339 BGE 106 IV 338 S. 339 A.- Z., qui est étudiant, a décidé avec deux compagnons de son âge de perpétrer un attentat à l'explosif contre l'Imefbank, à Fribourg, pour "sensibiliser l'opinion publique sur la fausseté de la démocratie espagnole, les conditions d'emprisonnement (torture, violation) de tous les détenus, la répression qui frappe tout mouvement dissident et le silence des mass media suisses". Dans la nuit du 22 novembre 1979, ils ont déposé devant l'entrée de la banque une charge d'explosif dont la déflagration a provoqué des dégâts pour plus de 300'000 fr. B.- Le 7 mai 1980, le Tribunal criminel de la Sarine a condamné Z., pour emploi avec dessein délictueux d'explosifs, pour vol d'usage de cycles et pour infraction à la LStup, à trois ans de réclusion sous déduction de 162 jours de détention préventive, ainsi qu'à 300 fr. d'amende. Le condamné ayant BGE 106 IV 338 S. 340 recouru devant la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois, il a été débouté le 23 juin 1980. C.- Z. se pourvoit en nullité devant la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral; il conclut à l'atténuation de la peine. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le pourvoi en nullité n'est ouvert qu'à l'encontre de la décision rendue en dernière instance cantonale au sens de l' art. 268 PPF . Il s'ensuit que les griefs formulés par le recourant quant à la décision des premiers juges ne seront examinés que dans la mesure où celle-ci a été reprise par l'autorité cantonale. Conformément aux art. 272 al. 1 et 273 PPF , il appartient au recourant de motiver son pourvoi et de le faire dans un mémoire adressé en temps utile au Tribunal fédéral. Une motivation consistant dans la référence aux arguments développés dans une autre instance, voire dans une autre procédure, n'est pas recevable ( ATF 88 IV 122 et ATF 90 IV 178 ). Il ne sera donc tenu compte que des moyens articulés dans la motivation écrite déposée par le recourant dans son mémoire du 8 octobre 1980. Enfin, le pourvoi en nullité ne permettant pas d'attaquer les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277bis al. 1 PPF), parmi lesquelles celles portant sur le contenu des pensées et de la volonté du recourant ( ATF 101 IV 399 ), les moyens fondés sur un autre état de fait que celui reproduit dans la décision attaquée ne seront pas pris en considération. 2. Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l' art. 64 CP en refusant d'emblée d'atténuer la peine, avant même d'avoir décidé s'il existait en l'occurrence un mobile honorable. L'autorité cantonale a justifié cette manière d'agir en se référant aux arrêts publiés aux ATF 101 IV 387 consid. 2c et ATF 104 IV 238 . On ne saurait lui donner tort. Selon une jurisprudence constante en effet, le juge peut fort bien tenir compte des circonstances atténuantes au sens de l' art. 64 CP dans le cadre général de la répression prévue par la disposition qu'il applique. Ce n'est que s'il estime devoir descendre au-dessous du minimum prévu par la loi qu'il aura la possibilité - non l'obligation: ATF 71 IV 79 - de faire application de l' art. 65 CP . Cela n'empêche cependant nullement que dans le BGE 106 IV 338 S. 341 premier cas, la peine sera en règle générale inférieure à ce qu'elle aurait été s'il n'avait pas existé de circonstances atténuantes. Le Tribunal fédéral a apporté une exception à ce principe dans les arrêts cités plus haut en posant que le juge peut refuser toute atténuation là où les circonstances condamnables de l'infraction rejettent totalement dans l'ombre l'honorabilité - même admise - des mobiles, par exemple lorsque l'agression vise des biens juridiques particulièrement dignes de protection et ne présentant aucun rapport avec les mobiles de l'auteur. Ainsi, en cas de prise d'otage ou d'attentats à l'encontre de victimes indéterminées. Le recourant critique cette jurisprudence, mais il ne fonde guère son opinion et il faut reconnaître que son cas n'incite guère à un revirement. En effet, il ressort des constatations de l'autorité cantonale, sur lesquelles l' art. 277bis al. 1 PPF interdit de revenir, que le recourant a participé à un attentat contre une banque, à l'occasion duquel une forte charge d'explosif a été mise à feu, causant des dégâts dont le montant (300'000 fr.) suffit à exprimer le danger qui a été provoqué. L'explosion a eu lieu dans un immeuble dont les étages supérieurs étaient habités et dont les caves étaient occupées, la nuit même, par des personnes en train de travailler, dont l'une au moins a passé en sortant devant l'endroit où la charge d'explosif avait été placée. Ces gens, de même que les passants possibles, ont couru un risque mortel que le recourant et ses acolytes ont accepté pour le cas où il se réaliserait, ainsi que l'ont expressément constaté les autorités cantonales. L'indignation éprouvée par le recourant à l'égard de la condition des détenus en Espagne et du silence de la presse suisse, même si elle était légitime, se trouve dès lors dans un rapport si ténu avec les biens juridiques visés et surtout avec les tiers complètement innocents dont la vie et l'intégrité corporelle ont été mises en danger, qu'elle est complètement reléguée à l'arrière-plan de l'infraction. On ne saurait dès lors reprocher à l'autorité cantonale une violation du droit fédéral parce qu'elle a considéré qu'il était superflu de décider si les premiers juges avaient eu raison de refuser au recourant le bénéfice du mobile honorable, dès lors que la peine pouvait être prononcée dans le cadre de l' art. 63 CP . 3. Le recourant se plaint enfin de la violation de l' art. 63 CP en raison du fait que selon lui les aspects psychologiques de l'espèce n'ont pas été suffisamment pris en considération. BGE 106 IV 338 S. 342 Ce reproche tombe à faux. Les autorités cantonales de 1re et 2e instance n'ont au contraire nullement méconnu, voire sous-estimé, ces facteurs qu'elles ont mentionnés et examinés d'une façon sérieuse. Qu'elles aient considéré ces circonstances d'une manière moins favorable que ne l'aurait souhaité le recourant est une question d'appréciation que le Tribunal fédéral ne revoit, s'agissant de la mesure de la peine, que si l'autorité cantonale a excédé son pouvoir appréciateur en sortant du cadre légal de la sanction, en se fondant sur des critères insoutenables ou en rendant un jugement arbitrairement sévère ou clément ( ATF 95 IV 62 ). Tel n'est évidemment pas le cas. On peut même ajouter qu'au vu des circonstances et de la rigueur de la répression prévue dans le Code pénal en matière d'usage illicite d'explosifs, la peine prononcée n'apparaît finalement comme raisonnable qu'à la lumière des mobiles qui ont poussé les auteurs. Le pourvoi ne peut ainsi qu'être rejeté.

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

f9cd009d-bbb4-4679-bd7b-766f517be0cb

Urteilskopf 91 I 8 3. Extrait de l'arrêt du 17 mars 1965 dans la cause Walther contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

Regeste Inhalt des Stimmrechts. Politisches Domizil. 1. Das von Bundesrechts wegen gewährleistete politische Stimmrecht umfasst auch den Anspruch darauf, dass diejenigen, die zur Ausübung ihrer politischen Rechte am betreffenden Orte nicht berechtigt sind, von der Teilnahme an der Wahl oder Absti mmung ausgeschlossen werden. 2. Das Stimmrecht wird grundsätzlich am Wohnort ausgeübt, d.h. dort, wo der Bürger sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält; kommen dafür mehrere Orte in Betracht, so befindet sich das politische Domizil an dem Ort, zu dem der Bürger die stärksten Beziehungen hat; massgebende Kriterien für die Würdigung dieser Beziehungen; Anwendung auf die herumziehenden Landwirte (agriculteurs nomades) von St. Luc im Kanton Wallis. 3. Eine Unregelmässigkeit im Wahlverfahren führt nur dann zur Aufhebung der Wahl, wenn dargetan ist, dass das Wahlergebnis ohne den Verstoss anders hätte ausfallen können.

Erwägungen ab Seite 9 BGE 91 I 8 S. 9 Le droit de vote en matière politique est un droit constitutionnel garanti par le droit fédéral. Il donne au citoyen le droit d'exiger en particulier que le résultat des élections ou des votations ne soit pas reconnu, s'il n'est pas l'expression sûre et véritable de la libre volonté du corps électoral (RO 90 I 73). Le résultat d'un scrutin, qui s'est déroulé en un lieu déterminé, répond à cette exigence à la condition notamment qu'il ne soit établi que sur la base des bulletins émanant d'électeurs habilités à exercer leur droit de vote en ce lieu. Le droit de vote comprend donc la faculté d'exiger que soient exclus des opérations électorales les citoyens non autorisés à exercer leurs droits politiques à l'endroit considéré (RO 53 I 123). En vertu du droit fédéral (cf. art. 43 Cst.), le droit de vote en matière cantonale et communale (à l'exclusion des affaires bourgeoisiales) doit être exercé au lieu du domicile. Dans cette mesure, la notion du domicile politique ressortit au droit fédéral et les cantons ne peuvent la modifier. En principe - et sous réserve de certaines exceptions sans intérêt ici - le domicile politique coïncide avec le domicile civil. Conformément à l'art. 23 al. 1 CC, il est donc au lieu où l'électeur "réside avec l'intention de s'y établir" (RO 81 II 327, 53 I 278/279, 49 I 429, 38 I 473 ss.). Lorsque plusieurs endroits entrent en considération pour fixer le domicile, celui-ci se trouve au lieu avec lequel l'intéressé a les relations les plus étroites (RO 78 I 315/316, 68 I 139). L'intensité de ces relations est appréciée non pas d'après des critères formels, tels le dépôt des papiers dans une commune ou la durée du séjour en un lieu déterminé, mais sur la base de l'ensemble des circonstances (RO 85 I 11). Les critères formels peuvent jouer tout au plus un rôle accessoire, lorsqu'ils confirment d'autres indices. Les liens d'une personne avec l'endroit qu'elle allègue être son domicile ne sauraient d'ailleurs avoir un simple caractère affectif. Ils doivent résulter de faits qui peuvent être objectivement constatés. Ces principes, posés BGE 91 I 8 S. 10 pour la plupart afin de fixer le domicile fiscal dans les cas de double imposition, sont applicables en matière de domicile politique. Les particularités que ce dernier peut présenter à certains égards (cf. RO 53 I 279) ne s'y opposent pas. Se fondant sur ces diverses règles, auxquelles le droit valaisan s'est d'ailleurs conformé (cf. art. 4 LEV ), le Conseil d'Etat a jugé à plusieurs reprises que les agriculteurs nomades qui, suivant les époques de l'année et les besoins de la culture, résident tantôt à St-Luc, tantôt dans la région de Sierre, doivent être admis à voter à St-Luc. Il a considéré que ces agriculteurs avaient les liens les plus étroits avec la commune de St-Luc. Le Tribunal fédéral a estimé que cette manière de voir n'était pas contraire au droit fédéral (arrêts non publiés Salamin du 15 mars 1929, Pont du 3 mars 1933 et Salamin du 9 juin 1933). Aujourd'hui, le Conseil d'Etat entend non seulement confirmer son ancienne pratique, mais l'étendre aux citoyens qui, tout en exerçant en plaine une activité essentiellement non paysanne (ouvriers, commerçants, entrepreneurs), continuent cependant à pratiquer accessoirement l'agriculture à St-Luc, y ont conservé des relations de fait étroites et participent activement à la vie de la communauté villageoise. En soi, cette solution nouvelle revient, comme l'ancienne pratique, à faire dépendre le domicile politique des citoyens en cause de l'endroit avec lequel ils ont les relations les plus fortes. Dans cette mesure, le Conseil d'Etat n'a violé ni le droit fédéral ni l' art. 4 LEV . Pour savoir si sa décision doit être maintenue, il s'agit de rechercher comment il a appliqué aux divers cas litigieux en l'espèce la règle générale qu'il a posée. En se livrant à cet examen, la Chambre de céans ne se laissera guider que par les règles du droit fédéral, telles qu'elles ont été rappelées plus haut. D'autres considérations, comme le désir de maintenir à St-Luc un nombre suffisant d'électeurs, ne sauraient jouer de rôle, quelques dignes de considération qu'elles soient. Au surplus, supposé que Prosper Balmer et consorts aient voté à tort à St-Luc, le Tribunal fédéral n'annulera les élections en raison de cette irrégularité que s'il est établi que, sans celle-ci, le résultat du scrutin aurait pu être différent (RO 46 I 135; cf. aussi RO 75 I 240, 49 I 437; arrêts non publiés Vouillamoz du 17 octobre 1962 et Berthousoz du 5 mars 1965). La Chambre de droit public examinera cette dernière question avec plein pouvoir (RO 75 I 240).

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_001

CH

Federation

f9cff13b-6b5b-4384-a93d-9df107dcd0b0

Urteilskopf 113 II 187 35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 avril 1987 dans la cause Société C. contre dame H. (recours en réforme)

Regeste Art. 18 Abs. 3 BMM . Rückforderung von Mietzinsen, die auf eine nichtige Erhöhungsmitteilung hin bezahlt wurden. Der Mieter, der eine solche Klage anstrengt, muss nicht beweisen, dass er die in Art. 18 BMM genannten Formefordernisse und die sich für ihn daraus ergebenden Rechte nicht gekannt hat. Einzig bei Rechtsmissbrauch ist eine Ausnahme von Rückforderungsrecht zuzulassen (E. 1a). Rechtsmissbrauch vorliegend verneint (E. 1b).

Sachverhalt ab Seite 187 BGE 113 II 187 S. 187 A.- La société C. est propriétaire d'un immeuble dont une partie est aménagée en hôtel garni, à Sion. Elle a remis à bail divers locaux à dame H. Modifié à plusieurs reprises, la dernière fois le 31 janvier 1969, le contrat prévoyait que la durée du bail s'étendait du 1er novembre 1968 au 30 novembre 1984 et comportait une clause d'indexation du loyer, liée à la variation de l'indice suisse des prix à la consommation. Dès février 1980, la bailleresse a notifié, par lettres, plusieurs augmentations de loyer à la locataire, qui ne les a pas contestées et a payé les nouveaux loyers ainsi fixés. Le total des augmentations, de 1980 à 1983, s'est élevé à 20'208 francs. BGE 113 II 187 S. 188 Le 8 novembre 1983, dame H. et les époux R. ont attesté à l'intention de la bailleresse que la première remettait l'hôtel loué aux seconds pour le 1er janvier 1984. Le 10 novembre 1983, la bailleresse a accepté la rupture du contrat de dame H. sans dédommagement, en précisant qu'elle établirait un nouveau contrat de bail avec les époux R. B.- En février 1985, dame H. a ouvert action contre la société C. en paiement de 20'208 francs avec intérêt, en alléguant que les augmentations de loyer qui lui avaient été notifiées étaient nulles, faute d'avoir été communiquées au moyen de la formule officielle. Elle réclamait en outre 5'000 francs de dommages-intérêts. La défenderesse a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 937 fr. 90. Par jugement du 9 septembre 1986, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné la défenderesse à verser à la demanderesse 20'208 francs plus intérêt, et la demanderesse à verser à la défenderesse 350 francs, toutes autres conclusions étant rejetées. C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réformation du jugement attaqué en ce sens que la demande est entièrement rejetée. Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Selon la jurisprudence, toute majoration de loyer, même fondée sur une clause d'indexation, doit être notifiée sur la formule officielle prévue par l' art. 18 al. 2 AMSL ( ATF 110 II 496 consid. 2a, ATF 108 II 323 ). Aux termes de l'art. 18 al. 3, les avis de majoration qui ne sont pas donnés sur cette formule sont nuls. La cour cantonale relève à juste titre qu'il s'agit là d'une nullité absolue, qui doit être constatée d'office et que le locataire peut faire valoir en tout temps, même s'il a payé le loyer majoré. La nullité de l'avis de majoration entraînant celle de la hausse de loyer qui en fait l'objet, le preneur dispose d'une action en restitution du loyer payé en trop, pour cause d'enrichissement illégitime (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 32; KNOEPFLER, Problèmes posés par les loyers payés à tort, in 2e séminaire sur le bail à loyer, BGE 113 II 187 S. 189 Université de Neuchâtel, 1982, p. 3 ss; RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., p. 83). S'agissant d'un paiement volontaire, l' art. 63 al. 1 CO subordonne l'action pour cause d'enrichissement illégitime à la condition que le demandeur se soit exécuté en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé (cf., en matière de bail à loyer, ATF 107 II 258 s. consid. 4). Compte tenu de la ratio legis de l'exigence de la notification sur une formule officielle, exigence qui repose sur l'idée que le locataire peut ignorer les droits que lui confère la loi, la présomption "nul n'est censé ignorer la loi" est ici renversée (KNOEPFLER, op.cit., p. 6). Exiger du locataire, qui doit être renseigné sur ses droits précisément par la formule officielle, qu'il prouve qu'il ignorait ces droits ou les conditions formelles de l'arrêté (comme le préconisent RAISSIG/SCHWANDER, op.cit., p. 83 s.) irait manifestement à l'encontre de cette ratio legis. On doit donc considérer avec BARBEY (loc.cit.) qu'une exception au droit de répétition ne peut être admise que dans les limites étroites de l'abus de droit, c'est-à-dire dans le cas où le preneur s'est rendu compte du vice de forme et s'est abstenu de protester dans le dessein d'en tirer, le cas échéant, ultérieurement profit. b) Comme il ne ressort pas des faits de la cause que la demanderesse se soit rendu compte du vice de forme qui affectait les avis de majoration, et qu'il est même constaté que c'est seulement dès juin 1984 qu'elle a appris que les hausses devaient être notifiées sur formule officielle, on ne peut pas retenir un abus de droit, au sens de l' art. 2 al. 2 CC . Du fait de cette absence de conscience du vice de forme, le comportement de la locataire en novembre 1983, lorsqu'elle a traité amiablement avec la défenderesse de la rupture de son bail sans dédommagement, ne viole pas les règles de la bonne foi ni ne constitue une attitude contradictoire qui aurait mis la défenderesse en confiance et l'aurait induite à des actes se révélant par la suite préjudiciables (cf. ATF 110 II 498 ). On ne voit d'ailleurs pas à quel acte préjudiciable aurait pu être amenée la bailleresse, dès lors que l'absence de dédommagement à laquelle elle a souscrit pouvait parfaitement se fonder sur le fait qu'un bail était conclu avec des tiers, excluant tout dommage. C'est donc à tort que la défenderesse reproche à la cour cantonale d'avoir ignoré l'argument tiré de l'abus de droit et omis d'appliquer l' art. 2 al. 2 CC .

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

f9d20262-ac4e-422a-ae04-3fab8db9172f

Urteilskopf 134 I 49 6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Gemeinde Buchs (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) 1D_12/2007 vom 27. Februar 2008

Regeste Diskriminierende Nichteinbürgerung wegen Tragens des Kopftuches; Art. 8 Abs. 2 und Art. 15 BV . Bedeutung des Diskriminierungsverbotes und der Glaubens- und Gewissensfreiheit (E. 2 und 3.1). Einen negativen Einbürgerungsentscheid auf das Tragen des Kopftuches als religiöses Symbol abzustellen, ist geeignet, die Gesuchstellerin unzulässig zu benachteiligen. Hierfür fehlt eine qualifizierte Rechtfertigung: Das blosse Tragen des Kopftuches bringt für sich keine gegen rechtsstaatliche und demokratische Wertvorstellungen verstossende Haltung zum Ausdruck (E. 3.2).

Sachverhalt ab Seite 50 BGE 134 I 49 S. 50 A. kam 1981 aus der Türkei in die Schweiz und verheiratete sich mit B. Das Ehepaar hat zwei Kinder, C. und D. Die Familie lebt seit 1995 in Buchs (AG). A. stellte in der Gemeinde Buchs ein Einbürgerungsgesuch. Der Ehemann B. sah von einem entsprechenden Ersuchen ab, die Tochter C. stellte ein eigenständiges Gesuch. Aufgrund eines persönlichen Gesprächs hielt der Gemeinderat fest, dass die Gesuchstellerin A. einen guten Eindruck hinterlassen habe und mit den hiesigen Verhältnissen bestens vertraut sei. Mit seiner Botschaft beantragte er dem Einwohnerrat, A. das Gemeindebürgerrecht von Buchs zuzusichern. Der Einwohnerrat von Buchs (Gemeindeparlament) diskutierte das Einbürgerungsersuchen von A.; teils wurde Anstoss genommen, dass die Gesuchstellerin ein Kopftuch trägt, was als Ausdruck der Unterwerfung der Frauen gegenüber Männern zu bewerten sei. Das Einbürgerungsgesuch von A. wurde mit 19 Nein gegen 15 Ja abgelehnt. Der Tochter C. wurde das Gemeindebürgerrecht zugesichert. Der Gemeinderat teilte A. den negativen Beschluss des Einwohnerrates mit und hielt in seinem Schreiben das Folgende fest: "Der Einwohnerrat hat Ihnen an seiner Sitzung vom 14. Juni 2007 die Zusicherung des Einwohnerbürgerrechts von Buchs AG mit 19 : 15 Stimmen verweigert. Er begründete seine Ablehnung damit, dass Sie durch das Tragen des Kopftuches eine fundamentalistische Glaubensrichtung bezeugen. Der Schleier bzw. das Kopftuch sei nicht religiöses Symbol, sondern sichtbarer Ausdruck der Unterwerfung der Frau unter den Mann. Damit werde eine Ungleichbehandlung der Frau allein aufgrund ihres Geschlechts demonstriert. Das verstosse gegen Art. 2 und 8 der Bundesverfassung und damit gegen unsere gemeinsame Wertvorstellung. Ihre Assimilation an unsere gesellschaftlichen und politischen Normen sei nicht gegeben. Dieser Beschluss ist endgültig. Ein Referendum ist ausgeschlossen." Gegen diesen Beschluss des Einwohnerrates hat A. beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Im Wesentlichen erachtet sie sich wegen des Tragens des Kopftuches als Ausdruck ihrer Religionszugehörigkeit diskriminiert und macht eine Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV geltend; zudem beruft sie sich auf Art. 15 BV und Art. 9 EMRK . Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Gemeinde Buchs zurück. BGE 134 I 49 S. 51 Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin geht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 132 I 167 E. 3 S. 170) davon aus, dass ihrer Berufung auf Art. 15 BV und Art. 9 EMRK im vorliegenden Fall keine direkte und eigenständige Bedeutung zukommt. Durch den angefochtenen Beschluss wird ihr an sich nicht versagt, ihre Religion frei zu wählen und auszuüben oder sie durch religiös bedingte Gewohnheiten wie das Tragen des Kopftuches zu bekennen. Soweit das Tragen des Kopftuches die Beschwerdeführerin indes im Einbürgerungsverfahren benachteiligt oder einer Einbürgerung gar entgegensteht, stellt sich typischerweise die Frage, ob eine von Art. 8 Abs. 2 BV untersagte Diskriminierung wegen eines religiösen Bekenntnisses vorliegt. 2.2 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Lebensform und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. In diesem Rahmen ist für die Bestimmung des Inhalts der religiösen Überzeugung Bezug zu nehmen auf die Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 64 zu Art. 8 BV ; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 433). 2.3 Art. 15 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit andern zu bekennen (Abs. 2). Unter diesem Schutze stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz ( BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 184; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300 f.). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten ( BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur derart gewährleisteten BGE 134 I 49 S. 52 Religionsausübung zählen über kultische Handlungen hinaus auch die Beachtung religiöser Gebräuche und andere Äusserungen des religiösen Lebens im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung sind ( BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche - wie der Islam - die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen ( BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Insoweit werden religiös bedingte Bekleidungsvorschriften wie das Tragen des Kopftuches vom Schutz von Art. 15 BV erfasst ( BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht erkannt, dass das gemischtgeschlechtliche Baden in der Schule grundsätzlich im Widerspruch zu einer islamischen Glaubensregel stehe und entsprechende Verhaltensweisen unter den Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit fielen. Unerheblich sei insoweit, ob entsprechende Gepflogenheiten von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls lediglich von einer Minderheit der islamischen Glaubensangehörigen befolgt würden ( BGE 119 Ia 178 E. 4d S. 185 f.). In gleicher Weise steht das Tragen des Kopftuches von Frauen, die dem Islam angehören, als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV ( BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; vgl. auch BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass bei gegebenen verfassungsmässigen Voraussetzungen Eingriffe in die Glaubens- und Gewissensfreiheit möglich und Einschränkungen von aus der Religion abgeleiteten Gepflogenheiten zulässig sind (vgl. BGE 123 I 296 ; BGE 119 IV 260 ). 2.4 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 15 BV ist nicht nur ein individuelles Abwehrrecht, sondern enthält auch einen objektivrechtlichen Gehalt, an dem sich gemäss Art. 35 Abs. 1 BV die gesamte Staatstätigkeit auszurichten hat (vgl. URS JOSEF CAVELTI, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 7 zu Art. 15 BV ) und der auch im Einbürgerungsverfahren ungeachtet der Natur und der Stufe des entscheidenden Organs zu beachten ist. In diesem Sinne verbietet Art. 8 Abs. 2 BV Diskriminierungen, die an religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen und ihren Manifestationen anknüpfen. BGE 134 I 49 S. 53 3. 3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV . Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie beispielsweise Herkunft, Rasse, Geschlecht oder religiöse Überzeugung - nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Diese kann indes durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre ( BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 359 ff.). 3.2 Im vorliegenden Fall bildete das Tragen des Kopftuches durch die Beschwerdeführerin den Anknüpfungspunkt für die Verweigerung des Bürgerrechts. Es ist von keiner Seite behauptet oder dargelegt worden, dass die Beschwerdeführerin nicht hinreichend integriert sei und aus diesem Grunde nicht eingebürgert werden könnte. Das Tragen des Kopftuches war sowohl in der Diskussion im Einwohnerrat wie auch in der Begründung des Gemeinderates Ausgangspunkt für die Abweisung des Einbürgerungsgesuchs. Dieser Umstand ist geeignet, Frauen, die sich zum Islam bekennen und das Kopftuch tragen, gegenüber Männern und solchen Frauen, die das Kopftuch trotz des Bekenntnisses zum Islam nicht tragen oder BGE 134 I 49 S. 54 einer andern Glaubensrichtung verpflichtet sind, im Einbürgerungsverfahren zu benachteiligen und rechtsungleich zu behandeln oder ihnen die Erlangung des Bürgerrechts gar zu verunmöglichen. Das Tragen des Kopftuches von Frauen, die sich zum Islam bekennen, gilt, wie dargelegt (E. 2.3), als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses. Daran vermögen die Behauptungen einzelner, die Einbürgerung ablehnender Einwohnerräte, die dem Tragen des Kopftuches den Charakter eines religiösen Symbols aberkennen, nichts zu ändern. Der negative Entscheid des Einwohnerrates beruht somit im Ausgangspunkt auf einem Merkmal, das nach Art. 8 Abs. 2 BV verpönt und im Grundsatz unzulässig ist. Insoweit ist die Beschwerdeführerin wegen ihrer religiösen Überzeugung und deren Bezeugung durch das Tragen des Kopftuches in spezifischer Weise gegenüber andern Gesuchstellern und Gesuchstellerinnen ungleich behandelt und diskriminiert worden. Diese Ungleichbehandlung wegen eines religiösen Bekenntnisses lässt sich durch keinerlei qualifizierte und objektive Gründe rechtfertigen. Glaubensinhalte, die ein religiös motiviertes Verhalten begründen oder bestimmte Bekleidungsweisen nahelegen, sind grundsätzlich nicht zu überprüfen und zu bewerten (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Art. 8 Abs. 2 BV ist insoweit Ausdruck weltanschaulicher Pluralität und gebietet im Grundsatz die Anerkennung von Bekenntnissen und Überzeugungen, die von den in der Schweiz herkömmlichen Vorstellungen abweichen. Es kann nicht mit Grund gesagt werden, das Tragen des Kopftuches als Manifestation eines religiösen Bekenntnisses bringe in allgemein erkennbarer Weise eine Haltung der Unterwerfung der Frau unter den Mann und eine Herabminderung von Frauen zum Ausdruck. Die Befolgung der aus dem Koran abgeleiteten Übung kann auf eigenständigem Entschluss der Frauen selber beruhen, ihren Glauben auf diese Weise zu manifestieren, ohne dass damit eine Haltung der Unterwerfung ausgedrückt würde. Insoweit erweist sich das blosse Tragen des Kopftuches in der Regel als wenig aussagekräftig und wertneutral; daran ändert nichts, dass in der Übung des Tragens des Kopftuches teils eine Ungleichbehandlung von Frauen gegenüber Männern erblickt wird (vgl. vor dem Hintergrund eines unterschiedlichen Sachverhalts BGE 123 I 296 E. 4b/cc S. 312). Der Umstand, dass eine Gesuchstellerin ein Kopftuch trägt, könnte lediglich mitberücksichtigt werden, wenn darin vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse BGE 134 I 49 S. 55 eine Haltung zum Ausdruck kommt, die mit unsern grundlegenden rechtsstaatlichen und demokratischen Wertvorstellungen im Widerspruch stünde. Ein derartiger konkreter Bezug wird im kommunalen Verfahren weder behauptet noch nachgewiesen. Die Diskussionsteilnehmer im Einwohnerrat haben es bei einer allgemeinen Behauptung bewenden lassen, das Tragen des Kopftuches bringe eine generelle Herabminderung der Frauen gegenüber Männern zum Ausdruck. Sie haben keinen Bezug genommen auf die konkrete Situation der Gesuchstellerin und brachten nicht im Einzelnen vor, dass diese grundlegende Prinzipien und Werte unserer Gesellschaft missachten würde, die vorgehaltene Haltung im Alltagsleben tatsächlich manifestiere und aus solchen Überlegungen nicht als integriert gelten könnte. Schliesslich deuten die Akten nicht daraufhin, dass die eigenständig auftretende Beschwerdeführerin eine Haltung der Unterwerfung der Frauen vertreten würde. Anzufügen ist im Übrigen, dass aus den dem Bundesgericht zur Verfügung gestellten Akten nicht ersichtlich ist, weshalb das Einbürgerungsgesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen, dasjenige der Tochter, die ebenfalls das Kopftuch trägt, indessen gutgeheissen worden ist. Bei dieser Sachlage fehlt es an einer qualifizierten, auf die konkreten Umstände bezogenen Begründung, welche die Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin wegen der Manifestation ihrer religiösen Überzeugung zu rechtfertigen vermöchte. Damit ist die Beschwerdeführerin durch den negativen Beschluss des Einwohnerrates, der wegen des Tragens des Kopftuches als religiöses Bekenntnis ausschliesslich an einem verpönten Merkmal anknüpft und die Beschwerdeführerin ohne qualifizierte Rechtfertigung rechtsungleich behandelt und benachteiligt, im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV diskriminiert worden. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_001

CH

Federation

f9e3e16b-7f2f-4768-818c-d3ea6a67317b

Urteilskopf 141 V 688 76. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause A. contre Service social de la commune de X. (recours en matière de droit public) 8C_897/2014 du 22 octobre 2015

Regeste Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 und Art. 6 Abs. 2 und 6 Anhang I FZA ; Art. 6 lit. h des Gesetzes des Kantons Wallis über die Eingliederung und die Sozialhilfe (GES); Art. 12 des Ausführungsreglementes zum GES (ARGES): kantonalrechtliche Konkretisierung der im FZA vorgesehenen Möglichkeit, Personen von der Sozialhilfe auszuschliessen, welche nur über eine Kurzaufenthaltsbewilligung (Ausweis L) verfügen; Gesetzmässigkeitsprinzip. Soweit sich Art. 12 ARGES direkt auf Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 Anhang I FZA stützen kann und nur eine einfache Umsetzung direkt aus dem FZA resultierender, allgemein anerkannter Prinzipien darstellt, bedarf es keiner präziseren gesetzlichen Grundlage als Art. 6 lit. h GES (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 689 BGE 141 V 688 S. 689 A. A., de nationalité étrangère, est arrivé en Suisse le 1 er août 2007. Le 3 février 2010, il a été placé sous tutelle par la Chambre pupillaire de la commune de X. A la suite de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la protection de l'adulte, l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte de la commune de X. a converti cette mesure en curatelle de portée générale (décision du 31 juillet 2013). Le prénommé a été mis au bénéfice, successivement, de plusieurs autorisations de séjour UE/AELE de type L, en dernier lieu le 1 er janvier 2014 avec une durée de validité jusqu'au 30 décembre 2014. Il ressort d'une décision du Service de la population et des migrations du canton du Valais du 11 décembre 2014 que A. a travaillé un jour dans le cadre d'un contrat de mission temporaire, en 2013 ou en 2014. A partir du 13 juin 2014, il a effectué une nouvelle mission qui s'est achevée le 4 juillet 2014. Auparavant, le 24 mars 2014, il avait déposé une demande d'aide sociale auprès du Service social de la commune de X. Dans un premier temps, la commune lui a opposé un refus, au motif qu'il était titulaire d'un permis L et était par ailleurs sans emploi. Elle s'est ensuite ravisée et lui a accordé une aide d'urgence limitée à trois mois par décision du 30 avril 2014. Le 18 juin 2014, le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté le recours formé par l'intéressé contre cette décision. B. A. a déféré la décision du Conseil d'Etat à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais. Statuant le 7 novembre 2014, la Cour de droit public a très partiellement admis le recours. Elle a annulé la décision attaquée et a renvoyé la cause à la commune de X. pour nouvelle décision au sens des motifs. Elle a considéré, en bref, que le Conseil d'Etat ne pouvait valablement limiter dans le temps l'octroi d'une aide d'urgence, au prétexte que l'intéressé était uniquement au bénéfice d'un permis L. La commune de X. était invitée à examiner si l'intéressé remplissait les conditions de ressources pour l'octroi d'une aide d'urgence. C. Représenté par son curateur de portée générale, lequel est muni d'une autorisation de plaider, A. forme un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à la reconnaissance de son droit à l'aide sociale ordinaire pour la période BGE 141 V 688 S. 690 du 23 mars 2014 au 31 décembre 2014. Préalablement, il demande à bénéficier de l'assistance judiciaire. La commune de X. conclut au rejet du recours et demande le remboursement d'un montant de 2'412 fr. 50 au titre "d'avance sur chômage". Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 L'octroi de l'aide aux personnes dans le besoin relève essentiellement de la compétence cantonale, sauf exceptions qui n'entrent pas en considération ici (cf. les art. 40 al. 2, 114 al. 5 et 121 al. 1 Cst.). L'aide sociale cantonale valaisanne est réglée par la loi cantonale du 29 mars 1996 sur l'intégration et l'aide sociale (LIAS; RS/VS 850.1) et par son règlement d'exécution du 7 décembre 2011 (RELIAS; RS/VS 850.100). Sous le titre "Personnes détentrices d'un permis L", l'art. 12 RELIAS prévoit ceci: 1. Les détenteurs d'un permis L et les personnes dont ils ont la charge et faisant ménage commun ont droit à une aide sociale ordinaire s'ils remplissent certaines conditions spécifiques. 2. Ils doivent avoir un emploi dans le premier marché du travail. L'aide sociale complète le revenu durant la période de validité du permis. Avant la prise d'un emploi ou après la fin des rapports de travail, il n'y a pas de droit à une aide sociale. Les exceptions à ce principe sont soumises à autorisation du service de l'action sociale. 3.2 L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), dont le recourant peut se prévaloir en sa qualité de ressortissant d'un Etat membre, n'ouvre toutefois pas de droit à l'aide sociale pour les titulaires d'un permis L. Les dispositions de l'Accord autorisent en effet la Suisse à exclure de l'aide sociale certaines catégories de personnes, notamment les titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée L UE/AELE ( art. 2 par. 1 al. 2 et art. 6 par. 2 Annexe I ALCP ; ATF 141 V 321 consid. 4 p. 324). Ces personnes n'ont pas droit à l'aide sociale, mais seulement à l'aide d'urgence ( ATF 141 V 321 consid. 4.4 p. 326; NADINE ZIMMERMANN, Die Personenfreizügigkeit tangiert die Sozialhilfe, ZESO 2/2012 p. 23). Les cantons sont toutefois libres d'accorder des prestations plus étendues (ZÜND/HUGI YAR, Staatliche Leistungen und Aufenthaltsbeendigung unter dem FZA, BGE 141 V 688 S. 691 in Libre circulation des personnes et accès aux prestations étatiques, 2015, p. 197). Il faut toutefois réserver l'application de l' art. 6 par. 6 Annexe I ALCP , selon lequel le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré aux travailleurs salariés du seul fait qu'ils se trouvent en situation de chômage involontaire dûment constaté par le bureau de main-d'oeuvre compétent. Cette disposition doit en effet être considérée comme permettant à un chômeur de conserver son ancienne qualité de travailleur ainsi que les droits qui découlent de cette qualité, en particulier l'aide sociale ( ATF 141 V 321 consid. 4.5 p. 326 avec une référence à ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, p. 71). 3.3 Au moment où il a présenté une demande d'aide sociale, le recourant était au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée L. Il n'exerçait pas - et n'avait pas exercé - d'activité lucrative durable. Selon les constatations du jugement attaqué, il n'avait aucune perspective réelle d'engagement. Il ne se trouvait donc pas en situation de chômage involontaire au sens de l' art. 6 par. 6 Annexe I ALCP . Il pouvait donc, conformément à l'ALCP et à l'art. 12 RELIAS être exclu de l'aide sociale. Contrairement à ce que soutient le recourant, le fait qu'il avait son domicile en Suisse n'y saurait rien changer au regard de la réglementation précitée. 4. 4.1 Le recourant invoque les principes de la légalité et de la séparation des pouvoirs. Invoquant les art. 5 et 36 Cst. , il soutient qu'un traitement différencié entre des groupes de personnes pour l'octroi de l'aide sociale exige une base légale formelle du législateur cantonal. Or, il n'existerait en l'espèce pas de base légale suffisante qui autorisait le Conseil d'Etat à exclure de l'aide sociale les demandeurs d'emploi au bénéfice d'un permis L. Pour leur part, les premiers juges considèrent que l'art. 12 RELIAS repose sur une base légale suffisante en tant que l' art. 6 let . h LIAS charge le Conseil d'Etat d'arrêter, par règlement d'exécution, les normes applicables en matière d'aide sociale. 4.2 4.2.1 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti au moins implicitement par toutes les constitutions cantonales. Il impose le respect des compétences établies par la Constitution et interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe. En BGE 141 V 688 S. 692 particulier, il interdit au pouvoir exécutif d'édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur ( ATF 134 I 322 consid. 2.2 p. 326; ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5). Cette règle connaît des exceptions s'agissant en particulier de compétences législatives déléguées à l'exécutif ou découlant directement de la Constitution (cf. ATF 134 I 269 consid. 4.2 p. 279). Selon l' art. 57 Cst./VS (RS/VS 101.1), le Conseil d'Etat édicte sous forme de règlement les dispositions nécessaires à l'application des lois et décrets cantonaux (al. 1). La loi peut déléguer au Conseil d'Etat la compétence d'édicter des ordonnances en fixant leur but et les principes qui régissent leur contenu; la délégation doit toucher un domaine déterminé (al. 2). Pour le surplus, c'est à la lumière des principes constitutionnels généraux qu'il y a lieu de définir les limites de l'activité réglementaire du Conseil d'Etat. Les règlements d'exécution ne peuvent contenir que des règles secondaires, qui ne font que préciser ce qui se trouve déjà dans la loi ( ATF 130 I 140 consid. 5.1 p. 149 et les références). La délégation législative doit figurer dans une loi au sens formel et le cadre de la délégation, qui doit être clairement défini, ne doit pas être dépassé ( ATF 132 I 7 consid. 2.2 p. 9). Les règles les plus importantes doivent en tout cas figurer dans la loi ( ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347). 4.2.2 L'exigence de la densité normative n'est toutefois pas absolue, car on ne saurait exiger du législateur qu'il renonce totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient en premier lieu à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit, et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision l'on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux ( ATF 138 I 378 consid. 7.2 p. 391; ATF 131 II 13 consid. 6.5.1 p. 29). A l'inverse, en matière de fourniture de prestations (ou administration des prestations), les exigences requises sont moindres ( ATF 138 I 378 consid. 7.2 p. 392). 4.2.3 Aux termes de l' art. 36 al. 1 Cst. , toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi ( ATF 139 I 280 consid. 5.1 p. 284 et les références citées). En l'espèce, il convient de relever d'emblée que le régime prévu par le droit cantonal valaisan ne restreint d'aucune manière un droit fondamental du recourant. Ce régime, on l'a vu, ne va pas à l'encontre de l' art. 12 Cst. , qui ne traite pas de l'aide BGE 141 V 688 S. 693 sociale, mais de l'aide d'urgence, qui est en l'espèce garantie sans limite temporelle. 4.2.4 En matière d'aide sociale, l'exigence de précision de la règle se heurte généralement à des difficultés particulières en raison de la diversité des situations personnelles, familiales et économiques envisageables, ainsi que des montants d'aide qui doivent être accordés en fonction de ces spécificités et de la situation sociale et économique des bénéficiaires. Le plus souvent, les lois (au sens formel) cantonales contiennent des principes généraux et renvoient pour le surplus à l'adoption de règles de rang inférieur. Il n'est pas rare en outre que la loi contienne un renvoi (dynamique) aux directives "Aide sociale: concepts et normes de calcul" de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS), largement reconnues par la doctrine et la jurisprudence (voir p. ex. ATF 136 I 129 consid. 3 p. 131; arrêts 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 3.2 et 8C_56/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.1). 4.2.5 L'art. 12 RELIAS, qui est une transposition dans le droit cantonal de l'art. 2 par. 1 al. 2 Annexe I ALCP, vise à éviter que des personnes concernées ne deviennent une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale de l'Etat membre d'accueil. Il est l'expression d'une conception très largement répandue au plan international (voir p. ex. à propos de la directive 2004/38/EC, arrêt de la CJUE du 21 décembre 2011 C-424/10 et C-425/10 Ziolkowski et Szeja contre Land Berlin , Rec. I-14035 point 40; cf. aussi, plus récemment, arrêt de la CJUE du 11 novembre 2014 C-333/13 Dano contre Jobcenter Leipzig point 74 ss). Il en est de même au plan interne suisse. Certains cantons excluent explicitement de l'aide sociale ordinaire sur leur territoire les demandeurs d'emploi titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée (voir p. ex. l'art. 8l al. 1 let. b de l'ordonnance du 24 octobre 2001 sur l'aide sociale du canton de Berne [OASoc; BSG 860.111]; art. 11 al. 4 let . c de la loi du 22 mars 2007 sur l'insertion et l'aide sociale individuelle du canton de Genève [LIASI; rs/GE J 4 04]; art. 4 al. 2 de la loi du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise [LASV; RSV 850.051]; § 5e al. 1 let . c de la loi du 14 juin 1981 sur l'aide sociale zurichoise [SHG; LS 851.1]). D'autres cantons n'ont rien prévu à ce sujet dans leur législation. Il en est ainsi, par exemple, de Neuchâtel (loi sur l'action sociale du 25 juin 1996 [LASoc; RSN 831.0]), du Jura (loi sur l'action sociale du 15 décembre 2000 [RSJU 850.1]), ou encore le Tessin (legge dell'8 marzo 1971 sull'assistenza sociale [RL 6.4.11.1]). Il subsiste une incertitude quant à savoir si les cantons dont la BGE 141 V 688 S. 694 législation n'a pas intégré de règles spéciales concernant les demandeurs d'emploi doivent ou non appliquer les règles ordinaires en matière d'aide sociale, à tout le moins pour ceux qui réalisent la condition de domicile en Suisse (voir SILVIA GASTALDI, L'accès à l'aide sociale dans le cadre de l'ALCP, in Libre circulation des personnes et accès aux prestations étatiques, 2015, p. 148 s.). Dans un souci de clarification, le Conseil fédéral, suivant en cela les recommandations de la Commission de gestion du Conseil national dans un rapport du 4 avril 2014 (disponible sur www.parlement.ch , sous: organes et députés/commissions de surveillance/commission de gestion/ rapports/2014/04.04.2014), envisage de proposer une modification de la LEtr (RS 142.20) afin d'obliger les cantons à exclure de l'aide sociale les personnes ayant bénéficié d'une autorisation de courte durée UE/AELE. Pour ce qui est des titulaires de permis de courte durée qui se retrouvent au chômage involontaire, ce projet prévoit que leur droit au séjour acquis en qualité de travailleur s'éteint à l'échéance de la durée de validité de leur permis (art. 61a al. 1 du projet). Si le versement d'indemnités de chômage perdure à l'échéance du permis, le projet prescrit le maintien de la qualité de travailleur au-delà de l'échéance du permis jusqu'à la fin du droit aux indemnités (art. 61a al. 3). Dans un cas comme dans l'autre, les intéressés peuvent, dans ces limites temporelles seulement, recevoir l'aide sociale (voir sur ces modifications, ATF 141 V 321 consid. 4.6 p. 327). 4.2.6 Comme on l'a vu, la densité normative dans le domaine de l'aide sociale n'est pas soumise à des exigences élevées. Dans la mesure où elle peut s'appuyer directement sur une norme de l'ALCP et qu'elle n'est finalement que la simple transposition d'objectifs qui résultent directement de l'ALCP et de principes communément admis, il y a lieu de considérer que la disposition réglementaire litigieuse ne requiert pas de base légale formelle plus précise que l' art. 6 let . h LIAS précité. 4.2.7 On ajoutera dans ce contexte que l'art. 3 LIAS prévoit que les dispositions de la loi s'appliquent aux personnes domiciliées, séjournant ou de passage dans le canton (al. 1); les dispositions de la législation fédérale et les conventions internationales demeurent réservées (al. 3). On peut voir dans cette réserve en faveur du droit international une base légale plus précise que l' art. 6 let . h LIAS et qui permettait aussi au Conseil d'Etat de concrétiser par voie réglementaire la possibilité prévue par l'ALCP d'exclure de l'aide sociale les personnes qui, à l'instar du recourant, sont au bénéfice du permis L. 5. De ce qui précède, il résulte que le recours est mal fondé.

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

f9e67e25-101c-4f8f-894c-1846771c6636

Urteilskopf 106 Ib 218 33. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Juli 1980 i.S. Gehrig gegen Eidg. Zollrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Nachforderung von Zollabgaben. - Irrtum der Zollverwaltung bei der Zollabfertigung im Sinne von Art. 126 ZG ; Tragweite dieses Begriffs (E. 2b). - Leistungspflicht gemäss Art. 12 Abs. 1 und 2 VStrR ; das Verschulden bildet nicht Voraussetzung dafür (E. 2c). - Verjährung der auf Art. 12 VStrR gestützten Forderungen (E. 2d).

Sachverhalt ab Seite 218 BGE 106 Ib 218 S. 218 In der Zeit vom 10. Februar bis zum 20. Mai 1975 führte Alois Gehrig, Inhaber einer Einzelfirma in Hägendorf, insgesamt fünf Sendungen Jeans und Jacken aus Baumwollgeweben in die Schweiz ein. Das Speditionsunternehmen Crowe & Co. AG Basel, das mit der Spedition der Waren betraut war, meldete diese jeweils als Erzeugnisse mit Ursprung in Grossbritannien beim Zollamt Basel Freilager zur Einfuhrverzollung an. Gemäss dem Vertrag zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft vom 22. Juli 1972 in Verbindung mit den entsprechenden Protokollen (vgl. AS 1972 S. 3111 ff.) wurden BGE 106 Ib 218 S. 219 diese Sendungen aufgrund der jeweiligen Warenverkehrsbescheinigung zollfrei zugelassen. Da die Eidg. Oberzolldirektion jedoch hinsichtlich des britischen Ursprungs der eingeführten Waren Zweifel hegte, ersuchte sie die britische Zollbehörde um Überprüfung der Ursprungsbescheinigung in den Warenverkehrspapieren. Diese Überprüfung ergab, dass sämtliche Kleidungsstücke aus drittländischen Stoffen hergestellt worden waren. Gestützt auf diesen Befund erliess die Direktion des I. Zollkreises eine Verfügung, mit der sie vom Importeur Alois Gehrig Zollnachzahlungen im Betrage von Fr. 82'299.70 verlangte. Auf die Einleitung eines Strafverfahrens wurde verzichtet, da es dem Deklaranten im Zeitpunkt der Einfuhr nicht möglich war, den Ursprung der Waren zu überprüfen. Alois Gehrig zog die Verfügung der Zollkreisdirektion mit Beschwerde an die Eidg. Zollrekurskommission weiter. Diese wies die Beschwerde ab und führte zur Begründung im wesentlichen aus, die Zollbefreiung für die eingeführten Waren sei zu Unrecht erwirkt worden; somit sei der Tatbestand der Zollübertretung im Sinne von Art. 74 Ziff. 9 ZG objektiv erfüllt. Da diese Zollübertretung eine Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes im Sinne von Art. 12 Abs. 1 VStrR darstelle, müssten die zu Unrecht nicht erhobenen Abgaben nachentrichtet werden. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Alois Gehrig, der Entscheid der Zollrekurskommission sei aufzuheben. Er macht geltend, die Voraussetzungen einer Nachforderung nach Art. 12 VStrR seien nicht erfüllt, da eine Widerhandlung im Sinne dieser Bestimmung neben dem objektiven Tatbestand auch ein relevantes Verschulden erfordere. Dass kein Strafverfahren eingeleitet worden sei, belege, dass es an dieser Voraussetzung fehle. Er hält im übrigen auch daran fest, dass die Nachforderung verjährt sei. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid der Zollrekurskommission unterliegt nach Art. 97 und Art. 98 lit. e OG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. auch Art. 109 Abs. 1 lit. e ZG ). Es trifft im vorliegenden Fall keine Ausnahme von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 99 ff. OG zu. Insbesondere kommt Art. 100 lit. h OG nicht zur Anwendung, da sich die BGE 106 Ib 218 S. 220 Beschwerde nicht insoweit gegen eine Zollveranlagung richtet, als diese von der Tarifierung oder von der Gewichtsbemessung abhängt ( BGE 102 Ib 228 ff., 101 Ib 101). 2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die von ihm importierten Waren zu Unrecht von der Zollzahlungspflicht befreit worden sind, da sie entgegen der Ursprungsbezeichnung in den Warenverkehrsbescheinigungen nicht Ursprungserzeugnisse eines Landes der Europäischen Gemeinschaften waren. Der Beschwerdeführer ficht auch die Höhe der Nachforderung nicht an. Er macht aber geltend, die Voraussetzungen für die Zollnachforderung seien nicht gegeben. a) Für die Zollnachforderung gelten nicht die Grundsätze über den Widerruf von Verwaltungsverfügungen, die das Bundesgericht als ungeschriebene Rechtsregeln entwickelt hat; diese Rechtsprechung behält besondere gesetzliche Bestimmungen ausdrücklich vor ( BGE 103 Ib 243 , BGE 100 Ib 302 mit Hinweisen). b) Nach Art. 126 ZG kann die zuständige Zollkreisdirektion binnen Jahresfrist eine Zollabgabe nachfordern, wenn infolge Irrtums der Zollverwaltung bei der Zollabfertigung eine nach Gesetz geschuldete Abgabe nicht oder zu niedrig festgesetzt worden ist. Diese Nachforderung stellt das Gegenstück der Rückerstattung von Zollzahlungen nach Art. 125 ZG dar (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 4. Januar 1924, BBl 1924 I, S. 62). Aus dem Wortlaut von Art. 125 und 126 ZG geht hervor, dass ein Irrtum in bezug auf Tatsachen nur dann im Rahmen dieser Bestimmungen zu berücksichtigen ist, wenn diese Tatsachen bei der ordentlichen Kontrolle der Papiere entdeckt werden konnten. Es handelt sich dabei insbesondere um Fehler bei der Festsetzung des Betrages der Zollabgabe sowie um Irrtümer bei der Wahl der Position des Zolltarifs ( BGE 82 I 254 E. 2, ERNST BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, S. 42). Im vorliegenden Fall ist Art. 126 ZG nicht anwendbar. Der Beschwerdeführer ist nicht infolge eines Irrtums der Zollverwaltung bei der Zollabfertigung zu Unrecht in den Genuss einer Zollbefreiung gekommen, sondern weil ihm diese Zollbefreiung aufgrund der Warenverkehrsbescheinigungen, die den Ursprung der Waren in einem Land der Europäischen Gemeinschaften bestätigten, gewährt werden musste. Die Zollbehörden hatten die Angaben über den Ursprung dieser Waren bei BGE 106 Ib 218 S. 221 der Zollabfertigung nicht zu überprüfen. Eine solche Überprüfung erfolgte, auf Antrag der Eidg. Oberzolldirektion, erst später durch die britischen Zollbehörden. c) Nach Art. 12 Abs. 1 VStrR sind unter anderem Abgaben ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person nachzuentrichten, wenn sie infolge einer Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes zu Unrecht nicht erhoben worden sind. Leistungspflichtig ist nach Abs. 2 dieses Artikels, wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt ist, insbesondere der zur Zahlung der Abgabe verpflichtete. In Abs. 3 wird festgehalten, dass diejenigen Personen, welche die Widerhandlung begangen oder an ihr teilgenommen haben, für den nachzuentrichtenden Betrag mit den Rückleistungspflichten solidarisch haften, sofern sie vorsätzlich gehandelt haben. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass derjenige, der in den Genuss eines Vorteils gelangt ist (insbesondere der Abgabepflichtige) bereits dann nachzahlungspflichtig ist, wenn dieser Vorteil seinen Grund in einer objektiven Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes hat und zudem unrechtmässig ist; ein Verschulden und erst recht eine Strafverfolgung werden nicht zur Voraussetzung der Nachzahlungspflicht gemacht. Ein Verschulden (Vorsatz) ist nur notwendig, um eine solidarische Haftung des Täters oder Teilnehmers nach Art. 12 Abs. 3 VStrR zu begründen. Im vorliegenden Fall kann die Nachleistung gefordert werden, weil durch die zollfreie Einfuhr der erwähnten Kleidungsstücke objektiv eine Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes, d.h. gegen Art. 74 Ziff. 9 ZG (Erwirkung der Zollbefreiung, ohne dass die Voraussetzungen dafür zutreffen) begangen worden ist und weil der Beschwerdeführer als Abgabepflichtiger dadurch in den Genuss eines unrechtmässigen Vorteils gelangt ist. Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer kein Verschulden vorgeworfen wurde und dass die Verwaltung auf eine Strafverfolgung gegen ihn verzichtet hatte, schliesst eine Nachforderung der Zollabgabe nach Art. 12 VStrR nicht aus. d) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Nachforderung der Zollabgabe sei verjährt. Nach Art. 12 Abs. 4 VStrR verjähren die Leistungs- und Rückleistungspflicht nicht, solange die Strafverfolgung und BGE 106 Ib 218 S. 222 Strafvollstreckung nicht verjährt sind. Diese Bestimmung bildet einen Bestandteil von Art. 12 VStrR und ist in diesem Zusammenhang zu verstehen. Sie regelt somit die Verjährung für die in den Absätzen 1 und 2 genannten Forderungen, welche ihren Grund darin haben können, dass eine Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes nur in objektiver Hinsicht vorliegt, ein Verschulden aber fehlt. Die Verjährungsregel von Art. 12 Abs. 4 VStrR , nach welcher die genannten Forderungen nicht verjähren, solange die Strafverfolgung und Strafvollstreckung nicht verjährt sind, ist somit in bezug auf Forderungen, die aufgrund einer nur objektiven Widerhandlung entstanden sind und daher nicht Anlass zu einem Strafverfahren geben, nicht ganz zutreffend formuliert. Diese Bestimmung kann aber im Hinblick auf ihre systematische Stellung nur in dem Sinn verstanden werden, dass für Forderungen gemäss Art. 1 und 2 die Verjährungsfrist gilt, welche für die Strafverfolgung gelten würde, sofern die betreffende Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht wäre (vgl. die Urteile vom 6. Juni 1980 i.S. Eidg. Finanzdepartement gegen "Stock'In" und Zollrekurskommission sowie i.S. Intertransit AG gegen Oberzolldirektion und Zollrekurskommission). Der Tatbestand, der im vorliegenden Fall zur Anwendung käme, wenn ein Verschulden nachgewiesen wäre, nämlich die Erwirkung einer Zollbefreiung, ohne dass die Voraussetzungen für den zollfreien Warenverkehr zutreffen ( Art. 74 Ziff. 9 ZG ), verjährt in fünf Jahren ( Art. 11 Abs. 2 VStrR ). Auf die vorliegend zu beurteilende Zollnachforderung, die ihren Grund in einer objektiven Verwirklichung dieses Tatbestandes findet, ist daher ebenfalls eine fünfjährige Verjährungsfrist anwendbar. Die Zollverwaltung brachte dem Beschwerdeführer die Zollnachforderungsverfügungen weniger als zwei Jahre nach der Zollabfertigung zur Kenntnis. Damit wurde die Verjährungsfrist unterbrochen. Während der Dauer des vorliegenden Verfahrens stand die Verjährungsfrist still ( Art. 64 ZG ). Somit ist die Zollnachforderung gegen den Beschwerdeführer nicht verjährt. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation

f9e912d2-a49b-496c-9bf3-6fece3cdbe0f

Urteilskopf 125 II 473 47. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. September 1999 i.S. A. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Eidgenössische Datenschutzkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 4 BV ; Art. 8 DSG und Art. 9 DSG ; Anspruch auf Einsicht in interne Akten. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG deckt sich nicht mit dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 4 BV (E. 4a). Der Auskunftsanspruch gemäss Art. 8 DSG erstreckt sich auch auf interne Akten in einem Verwaltungsverfahren (E. 4b). Voraussetzungen der Verweigerung der Akteneinsicht gemäss Art. 9 DSG . Die Einsicht in interne Akten in einem Verwaltungsverfahren darf nicht generell, d.h. ohne nähere Prüfung der fraglichen Dokumente verweigert werden (E. 4c).

Sachverhalt ab Seite 474 BGE 125 II 473 S. 474 A. erlitt am 4. März 1994 als Beifahrer einen Verkehrsunfall, in dessen Folge er bei der Kreisagentur Zürich der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) Versicherungsleistungen beanspruchte. Im Verlaufe der versicherungsrechtlichen Abklärungen ersuchte der Rechtsvertreter von A. um Zustellung der Akten samt eines Röntgenbilderverzeichnisses. Die Kreisagentur entsprach dem Gesuch, wies aber darauf hin, dass kein Verzeichnis der Röntgenbilder geführt werde. Der Rechtsvertreter des Verunfallten hielt die unterbreiteten Akten für unvollständig und verlangte daher am 5. Dezember 1997 die Zustellung der internen Akten. Der Hauptsitz der SUVA in Luzern teilte ihm darauf am 12. Januar 1998 mit, dass interne Akten grundsätzlich nicht ediert würden. Am 19. Januar 1998 erhob A. bei der Eidgenössischen Datenschutzkommission (EDSK) Beschwerde und verlangte Einsicht in sämtliche, insbesondere auch in die internen Akten. Die EDSK ging davon aus, das Schreiben der SUVA vom 12. Januar 1998 enthalte Anordnungen, welche das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht beträfen, und stelle somit eine Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 VwVG dar. Sie trat daher auf die Beschwerde ein, wies diese aber mit Entscheid vom 15. Mai 1998 ab. Die von A. gegen den Entscheid der EDSK erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht teilweise gut Erwägungen aus folgender Erwägung: 4. a) In der Sache ist streitig, ob dem Beschwerdeführer auch über die verwaltungsinternen Akten des unfallversicherungsrechtlichen Verfahrens Auskunft zu erteilen sei. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts besteht weder nach der Akteneinsichtsordnung des Verwaltungsverfahrensgesetzes noch jener des Unfallversicherungsgesetzes noch auf Grund des verfassungsmässigen Mindestschutzes nach Art. 4 BV ein Anspruch auf Einsicht in verwaltungsinterne Akten ( BGE 115 V 297 E. 2g S. 303 ff.; BGE 113 Ia 1 E. 4c/cc S. 9 f., 286 E. 2d S. 288 f.). Als verwaltungsinterne Akten gelten dabei Unterlagen, denen für die Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt, welche vielmehr ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und somit für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt sind (z.B. Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw.). Mit dem Ausschluss des Einsichtsrechts in diese Akten soll verhindert werden, dass die BGE 125 II 473 S. 475 interne Meinungsbildung der Verwaltung über die entscheidenden Aktenstücke und die erlassenen begründeten Verfügungen hinaus vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird. In der Literatur ist die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten allerdings umstritten (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 529 f.; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 109 zu Art. 4 BV ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 296; RENÉ A. RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 345; ALEXANDER DUBACH, Das Recht auf Akteneinsicht, Diss. Bern, Zürich 1990, S. 19 und 27). Nach Ansicht der SUVA ist das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG; SR 235.1) der gleichen (generellen) Beschränkung unterworfen wie das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 4 BV . Dem kann nicht ohne weiteres zugestimmt werden. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht und das verfahrensrechtliche Akteneinsichtsrecht sind selbständige Ansprüche, die hinsichtlich Umfang und Voraussetzungen nicht deckungsgleich sind, d.h. je ihren besonderen Anwendungsbereich haben, der vom anderen Anspruch nicht beschlagen wird ( BGE 123 II 534 E. 2e S. 538 f.; DUBACH, a.a.O., S. 208 ff.). Die Ausnahmen vom datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht sind in den Art. 9 und 10 DSG abschliessend normiert. Sie stimmen nicht unbedingt mit den Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts überein, welche die Rechtsprechung z.B. aus Gründen der Funktionsfähigkeit der Verwaltung zulässt. Im Folgenden ist daher aus datenschutzrechtlicher Sicht zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit der Beschwerdeführer einen Anspruch hat, über die umstrittenen internen Akten informiert zu werden. b) Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG erstreckt sich das Auskunftsrecht auf alle über eine Person in einer Datensammlung vorhandenen Daten, d.h. auf alle Angaben, die sich auf diese Person beziehen ( Art. 3 lit. a DSG ) und ihr zugeordnet werden können ( Art. 3 lit. g DSG ; vgl. hierzu das Urteil der Datenschutzkommission vom 21. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 57 E. 4 S. 539). Es spielt dabei keine Rolle, ob es sich um Tatsachenfeststellungen oder um Werturteile handelt (URS BELSER in: Kommentar zum Schweize--rischen Datenschutzgesetz, hrsg. URS MAURER/NEDIM PETER VOGT, BGE 125 II 473 S. 476 Basel/Frankfurt a.M. 1995, N. 5 zu Art. 3). Unerheblich ist auch die Art der Speicherung. Schliesslich kommt es auch nicht auf die Bezeichnung der Datensammlung durch den Inhaber an. Das Auskunftsrecht kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass z.B. neben der «offiziellen» Datensammlung auch eine «inoffizielle» geführt wird (ALEXANDER DUBACH in: Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, N. 34 zu Art. 8; Stellungnahme des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten vom 21. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 59 Ziff. 3.2 S. 552). Somit erstreckt sich der Auskunftsanspruch gemäss Art. 8 DSG auch auf Akten, die zwar von der Verwaltung als «intern» bezeichnet werden, die aber Angaben über den Gesuchsteller enthalten und diesem zugeordnet werden können. Dieses Ergebnis findet seine Rechtfertigung darin, dass erst das Auskunftsrecht den Betroffenen in die Lage versetzt, seine übrigen Datenschutzrechte wahrzunehmen. Gemäss Art. 4 DSG muss die Bearbeitung von Personendaten verhältnismässig sein (Abs. 2) und sie darf nur zum Zweck erfolgen, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist (Abs. 3). Das Datenschutzgesetz verbietet daher das Sammeln von Personendaten «auf Vorrat» und verlangt, dass nur diejenigen Daten erhoben und gespeichert werden, die eine Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgabe objektiv benötigt. Das Auskunftsrecht ermöglicht dem Betroffenen, die Einhaltung der materiellen Grund- sätze des Datenschutzes zu überprüfen und seine Rechte wahrzunehmen, so z.B. die Berichtigung unrichtiger Daten ( Art. 5 Abs. 2 DSG ), die Sperrung der Bekanntgabe gewisser Daten ( Art. 20 Abs. 1 DSG ) oder die Anonymisierung und Vernichtung nicht benötigter Daten zu verlangen ( Art. 21 DSG ). Diese Rechte muss der Betroffene gerade auch bezüglich interner, ihm im Verwaltungsverfahren nicht ohne weiteres zugänglicher Akten ausüben können, namentlich wenn diese - wie die internen Akten der SUVA - besonders schützenswerte Personendaten enthalten (z.B. über medizinische Befunde). Im vorliegenden Fall stellt die SUVA nicht in Frage, dass die umstrittenen als «intern» bezeichneten Akten sich auf den Beschwerdeführer beziehen. Folglich ist dieser grundsätzlich berechtigt, Auskunft über diese Akten zu erhalten. Davon ging im Übrigen auch die EDSK aus. Es fragt sich damit einzig, ob Gründe vorliegen, die eine Einschränkung des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts rechtfertigen. BGE 125 II 473 S. 477 c) Nach Art. 9 Abs. 1 DSG kann der Inhaber der Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, soweit ein formelles Gesetz dies vorsieht (lit. a) oder dies wegen überwiegender Interessen eines Dritten erforderlich ist (lit. b). Für eidgenössische Datensammlungen kommen gemäss Abs. 2 zusätzliche Einschränkungsgründe in Betracht: Ein Bundesorgan kann die Auskunft insoweit einschränken, als dies überwiegende öffentliche Interessen - insbesondere der inneren oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft - gebieten (lit. a); im Weiteren ist eine Begrenzung zulässig, soweit die Auskunft den Zweck einer Strafuntersuchung oder eines anderen Untersuchungsverfahrens in Frage stellen würde (lit. b). aa) Die EDSK ging in ihrem Entscheid davon aus, in einem hängigen erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren könne die Bekanntgabe interner Aufzeichnungen und Mitteilungen die Arbeitsabläufe und die unabhängige Meinungsbildung der Verwaltung in empfindlicher Weise stören. Sie hielt es für zulässig, gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b DSG die Auskunft über solche Akten zu verweigern. Dieser Auffassung ist insoweit zuzustimmen, als die Meinungsbildung der Behörden einen ungezwungenen, offenen Meinungsaustausch voraussetzt, der durch ein unbeschränktes Auskunftsrecht auch während des laufenden erstinstanzlichen Verfahrens verunmöglicht werden könnte. Müsste jede Besprechungsnotiz, jeder Aktenvermerk über das weitere Vorgehen oder noch abzuklärende Fragen und jede vorläufige Stellungnahme dem Versicherten auf Anfrage bekannt gegeben werden, könnte dies den Ablauf des Verfahrens erheblich stören und die sachgerechte Aufgabenerfüllung der Verwaltung in Frage stellen. In diesem Sinn lässt sich gestützt auf die erwähnte Bestimmung, die einen Sonderfall der Geheimhaltung aus überwiegendem öffentlichen Interesse regelt, eine gewisse Beschränkung des Auskunftsrechts rechtfertigen. Allerdings muss eine solche Einschränkung - angesichts der grossen Bedeutung des Auskunftsrechts für den Datenschutz (vgl. BBl 1988 II 452) - auf das zeitlich und sachlich unbedingt Notwendige begrenzt werden. bb) In zeitlicher Hinsicht rechtfertigt sich eine Verweigerung der Auskunft nur solange, als das erstinstanzliche Verfahren noch hängig ist. Dies scheint auch die Ansicht der EDSK zu sein. Sobald der Meinungsbildungsprozess der Verwaltung abgeschlossen ist, besteht kein zwingender Grund mehr für die Einschränkung des Auskunftsrechts. In diesem Zeitpunkt muss die Behörde vielmehr entscheiden, ob sie die vorläufigen Stellungnahmen, Entwürfe, BGE 125 II 473 S. 478 Anträge etc. selber noch benötigt und aufbewahren will oder nicht. Im Fall der Aufbewahrung unterliegen diese Dokumente dem Auskunftsanspruch, sofern sie Personendaten enthalten. cc) In sachlicher Hinsicht ist die Verweigerung der Auskunft auf das zum Schutz der verwaltungsinternen Meinungsbildung Notwendige zu beschränken. Wie bereits dargelegt wurde, kann die im Zusammenhang mit dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht entwickelte Abgrenzung zwischen externen und internen Akten nicht ohne weiteres als Mass- stab für die Begrenzung des Auskunftsrechts nach Art. 8 DSG dienen. Das Recht auf Einsicht in die Akten eines hängigen Verfahrens soll den Verfahrensbeteiligten die Kenntnisnahme der Entscheidgrundlagen ermöglichen, eine wirksame und sachbezogene Stellungnahme erlauben und die Akzeptanz der Entscheidung fördern (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O, S. 525). Die Akteneinsicht erstreckt sich grundsätzlich auf alle Akten, die geeignet sind, Grundlage für die spätere Entscheidung zu bilden, d.h. entscheidrelevant sind oder sein könnten ( BGE 121 I 225 E. 2a S. 227 mit Hinweisen). Um den Umfang des Akteneinsichtsrechts zu bestimmen, kommt es auf die Bedeutung eines Aktenstückes für die verfügungswesentliche Sachverhaltsfeststellung an ( BGE 115 V 297 E. 2g/bb S. 303). Dagegen erstreckt sich der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch nach den vorstehenden Erwägungen (E. 4b) auf alle personenbezogenen Daten einer Behörde, ohne Rücksicht auf die Entscheidungserheblichkeit für ein konkretes Verfahren. Unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ist also ausschliesslich die Art und der Inhalt eines Dokuments von Bedeutung und nicht seine Entscheidrelevanz und Klassifikation als interne Akte durch die SUVA. So unterliegen z.B. Angaben über den Versicherten, welche der SUVA durch Dritte zugetragen wurden, dem uneingeschränkten Auskunftsrecht, auch wenn sie für die bevorstehende Verfügung ohne Beweiswert sind und daher in einer internen Akte geführt werden. Es ist demnach im Einzelnen zu prüfen, ob die Bekanntgabe eines Dokumentes während des hängigen erstinstanzlichen Verfahrens dessen Ablauf gefährdet und ob das öffentliche Geheimhaltungsinteresse das private Interesse auf Information überwiegt (vgl. BGE 125 II 225 E. 4 S. 228). dd) Im vorliegenden Fall vermutet der Beschwerdeführer, dass sich die interne Datensammlung nicht auf Entwürfe, Anträge und dergleichen beschränkt, sondern darin auch andere Dokumente abgelegt sind. Dieser Verdacht ist nicht völlig abwegig. Wie der BGE 125 II 473 S. 479 Eidgenössische Datenschutzbeauftragte in einer publizierten Stellungnahme vom 21. November 1997 zuhanden des Bundesamtes für Sozialversicherung festgestellt hat, lädt der offene, nicht abschliessende Begriff der internen Akten die Verwaltung geradezu ein, interne Akten anzulegen, welche die datenschutzrechtlichen Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Transparenz und der Zweckbindung verletzen (VPB 62/1998 Nr. 59 Ziff. 3.4 S. 553). Im Lichte der dargelegten Grundsätze durfte sich die EDSK nicht mit der Versicherung begnügen, es handle sich bei sämtlichen Dokumenten um interne Akten, worüber während eines hängigen Verfahrens keine Auskunft gegeben werden müsse. Es hätte vielmehr im Einzelnen überprüft werden müssen, ob die Vorenthaltung der fraglichen Akten für die Dauer des Verfahrens vor der SUVA gerechtfertigt war oder nicht (vgl. BGE 125 II 225 E. 4 S. 228). In diesem Punkt ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher gutzuheissen. Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, im vorliegenden Fall die unterlassene Prüfung nachzuholen. Die Sache ist daher zu neuer Beurteilung dieser Frage an die EDSK zurückzuweisen. Bei ihrem neuen Entscheid wird die EDSK auch dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass das unfallversicherungsrechtliche Verfahren inzwischen abgeschlossen worden ist.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

f9e91df0-9ed8-4f0a-8924-0286edbca9c8

Urteilskopf 86 III 106 27. Entscheid vom 16. Mai 1960 i.S. K. Bürgi-Tobler & Co.

Regeste Ansübung eines im Grundbuch vorgemerkten Rückkaufsrechts im Konkurs des Käufers. Bewilligung der Rückübertragung durch die Konkursverwaltung. Eine solche von der Konkursverwaltung an Stelle des Schuldners vorgenommene rechtsgeschäftliche Handlung unterliegt nicht der Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG . Vorbehalten bleibt gerichtliche Anfechtung der Rückübertragung durch die Konkursmasse gemäss Art. 975 ZGB . Auf Begehren eines Konkursgläubigers ist darüber ein Gläubigerbeschluss herbeizuführen, und beim Verzicht der Masse ist Art. 260 SchKG anzuwenden. Art. 17, 21, 253, 260 SchKG.

Sachverhalt ab Seite 106 BGE 86 III 106 S. 106 A.- Die heute im Konkurs befindliche Galvacrom SA kaufte am 7. November 1949 von den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) einGrundstück in Rivera, ihrem damaligen Sitz, zum Preis von Fr. 22'836.-- (1903 m2 zu Fr. 12.-). Sie räumte den SBB zugleich ein Rückkaufsrecht ein. Dieses sollte nach ausserhalb des öffentlich beurkundeten Vertrages abgegebenen Zusicherungen nicht vor Ablauf von zehn Jahren und nur bei für die SBB dringender Notwendigkeit ausgeübt und allenfalls um weitere zehn Jahre verlängert werden. Im Vertrag wurde bestimmt, BGE 86 III 106 S. 107 das Recht könne "alla scadenza di 10 anni" seit Vormerkung, ... "al medesimo prezzo di fr. 12.- il mq." ausgeübt werden. In der grundbuchlichen Vormerkung vom 10. Dezember 1949 heisst es:... "al prezzo massimo di fr. 12.- al mq ... Durata: Anni 10 dall'inscrizione." B.- Die Galvacrom SA belegte das Grundstück mit Grundpfandrechten für Forderungen von etwa Fr. 500'000.--. Nachdem sie in finanzielle Schwierigkeiten geraten war und ihren Sitz nach Roveredo (Graubünden) verlegt hatte, wurde dort am 10. Februar 1958 über sie der Konkurs eröffnet. In dem am 5. Oktober 1959 mit dem Kollokationsplan aufgelegten Lastenverzeichnis ist das Rückkaufsrecht der SBB entsprechend der Vormerkung aufgenommen, mit dem Zusatz "prevalente a tutte le ipoteche", was unbeanstandet blieb. C.- Mit Brief vom 3. November 1959 an das Konkursamt Roveredo, das den Konkurs der Galvacrom SA verwaltet, erklärten die SBB ihr Rückkaufsrecht ausüben zu wollen, falls es nicht zu einer Erneuerung komme. Hiezu bedürfte es indessen, damit der Vorrang vor den Grundpfandrechten gewahrt bliebe, der Zustimmung aller Grundpfandgläubiger. Das Konkursamt antwortete, die SBB sollten diese Zustimmung selbst einholen, sofern sie Wert auf eine Erneuerung legten. Andernfalls stehe es ihnen frei, ihre Rechte aus dem Kaufvertrag jetzt geltend zu machen. Die SBB erklärten, das letztere zu tun, und stellten dem Konkursamt den vertraglichen Rückkaufspreis von Fr. 23'280.-- zur Verfügung. Der Konkursverwalter bewilligte am 18. November 1959 die Rückübertragung des Grundstücks auf die SBB, und der Eintrag im Grundbuch erfolgte am folgenden Tage. D.- Die Rekurrentin, eine Grundpfandgläubigerin, erhiclt hievon am 11. Dezember 1959 Kenntnis. Am 14. des gleichen Monats führte sie gegen die Konkursverwaltung Beschwerde mit den Begehren, 1) es sei festzustellen, dass der Konkursverwalter zu solchem Handeln nicht befugt gewesen sei vor der zweiten Gläubigerversammlung BGE 86 III 106 S. 108 und jedenfalls nicht vor dem 10. Dezember 1959, und 2) es sei daher die von ihm unter die Eintragsbewilligung gesetzte Unterschrift als nichtig und rechtsunwirksam zu erklären, mit allen gesetzlichen Folgen dieser Nichtigkeit. Die SBB trugen auf Abweisung der Beschwerde an, ebenso die Konkursverwaltung. E.- Die Aufsichtsbehörde des Kantons Graubünden hat die Beschwerde am 14. März 1960 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Begründung geht davon aus, eine Verwertung des Grundstücks hätte zwar erst nach der (im November 1959 noch nicht einberufenen) zweiten Gläubigerversammlung stattfinden dürfen. Denn die Voraussetzungen eines Notverkaufs nach Art. 243 Abs. 2 SchKG hätten nicht vorgelegen. Nun habe man es aber nicht mit einem selbständigen Veräusserungsakte zu tun. Es habe sich darum gehandelt, ein Gestaltungsrecht der SBB zu verwirklichen. Hiezu habe die Konkursverwaltung Hand bieten müssen, wenn sie bei Prüfung der Angelegenheit dazu gelangte, den Bestand des Rückkaufsrechts zu bejahen und dessen Ausübung als rechtmässig anzuerkennen. Die in dieser Hinsicht von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwendungen seien in der Tat nicht begründet (was näher dargelegt wird). Freilich wäre statt der Rückübertragung des Grundstücks auf die SBB eine Erneuerung des Rückkaufsrechtes um weitere zehn Jahre mit nochmaliger Vormerkung in Frage gekommen, gemäss dem von den SBB gemachten Eventualvorschlag. Die Konkursverwaltung hätte diesen Vorschlag den Gläubigern, wenigstens denen mit Grundpfandrecht, zur Stellungnahme unterbreiten sollen, wenn auch ungewiss sei, ob er allgemeine Zustimmung, und zwar binnen nützlicher Frist, gefunden hätte. Heute, nach dem Vollzug des Rückkaufs, komme eine solche Lösung jedoch nicht mehr in Frage; "die blosse Feststellung einer gesetz- oder sonst pflichtwidrigen Handlung der Konkursverwaltung aber kann nicht Ziel einer Beschwerde bilden". Im übrigen sei die Konkursverwaltung "kompetent" gewesen, "die BGE 86 III 106 S. 109 Masse gegenüber Dritten vollgültig zu vertreten". Die von ihr erteilte Eintragungsbewilligung könne daher nicht als nichtig erklärt werden. F.- Diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weitergezogen. Sie hält an den Beschwerdeanträgen (in etwas abweichender Fassung) fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Ob die Konkursmasse ein Interesse gehabt hätte, das Rückkaufsrecht der SBB auf weitere zehn Jahre zu erneuern und als den sämtlichen Grundpfandrechten vorgehendes Recht nochmals vormerken zu lassen, kann offen bleiben. Die Rekurrentin erörtert diese Frage allerdings, stellt aber keinen auf eine solche Lösung abzielenden Eventualantrag, und die Vorinstanz bemerkt zutreffend, es hätte heute keinen Sinn mehr, die Grundpfandgläubiger um Stellungnahme zu dem seinerzeit von den SBB gemachten dahingehenden Anerbieten anzugehen, da dieses durch den Vollzug des Rückkaufs hinfällig geworden sei. Es ist ihr namentlich auch darin beizustimmen, dass eine blosse Feststellung pflichtwidrigen Handelns der Konkursverwaltung nicht Gegenstand der Beschwerde sein könne. In der Tat kann, wie sich aus Art. 21 SchKG ergibt, mit einer Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG nur die Anordnung oder aber die Aufhebung oder Berichtigung einer Amtshandlung verlangt werden. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn sie keinem derartigen praktischen Zweck des Vollstreckungsverfahrens dienen kann (vgl. BGE 77 III 78 , BGE 82 IV 19 , BGE 81 III 66 /67 und 72 Erw. 3, BGE 85 III 35 ). 2. Aus dem gleichen Grund ist der Beschwerdeantrag 1 für sich allein betrachtet unzulässig. Indessen hat er offensichtlich keine selbständige Bedeutung, sondern bildet die Begründung zu dem das eigentliche Ziel der Beschwerde umschreibenden Antrag 2. Dieser geht auf Nichtigerklärung der vom Konkursverwalter namens der Konkursmasse der Galvacrom SA unter die Eintragungsbewilligung gesetzten BGE 86 III 106 S. 110 Unterschrift und damit auf Nichtigerklärung der Eintragungsbewilligung selbst. Die Vorinstanz hat diesen Antrag als unbegründet befunden, weil das Rückkaufsrecht als solches wie auch seine Vormerkung trotz gewissen Abweichungen der Texte als gültig zu betrachten seien, und weil die Ausübung dieses Rechtes bei vernünftiger Auslegung der Texte weder als vorzeitig noch sonst als ungültig erscheine. Kraft des gesetzlichen Rechtes, die Konkursmasse nach aussen zu vertreten, habe der Konkursverwalter die Rückübertragung auf die SBB rechtsverbindlich bewilligen können. Die Rekurrentin hält in materiellrechtlicher Hinsicht an ihren Standpunkten fest und ist im übrigen der Meinung, das Grundbuchamt habe allerdings der von der Konkursverwaltung namens der Konkursmasse der Galvacrom SA unterzeichneten Eintragungsbewilligung gestützt auf das vorgemerkte Rückkaufsrecht der SBB Folge geben müssen; die ohne Zustimmung der Konkursgläubiger erteilte Bewilligung unterliege jedoch der Aufhebung durch die Aufsichtsbehörden wegen Überschreitung der Vertretungsbefugnis ( Art. 32 ff. OR ). Die Konkursverwaltung und ebenso die Konkursgläubiger hätten nach Ansicht der Rekurrentin gut getan, sich der Ausübung des Rückkaufsrechtes zu widersetzen und so die SBB in die Klägerrolle zu drängen. Nachdem nun das Grundstück auf die SBB zurückübertragen sei, werde die Rekurrentin auf Grund des von ihr erstrebten Beschwerdeentscheides die gerichtliche Belangung der SBB durch die Masse beantragen und bei Verzicht der Masse sich deren Rechtsansprüche gemäss Art. 260 SchKG abtreten lassen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz steht nun aber der Beschwerdeweg zur Anfechtung der in Frage stehenden Eintragungsbewilligung gar nicht offen: a) Man hat es dabei nicht mit einem amtlichen Verwertungsakte zu tun, der wie eine Versteigerung (nach Art. 136bis/259 SchKG) der Anfechtung durch Beschwerde unterläge, und zwar auch noch nach Eintragung des Erwerbers im Grundbuch, wobei der den Zuschlag aufhebende BGE 86 III 106 S. 111 Beschwerdeentscheid die Wirkung eines gerichtlichen Urteils betreffend Grundbuchberichtigung ( Art. 975 ZGB ) hätte und vom Grundbuchamt in gleicher Weise zu beachten wäre ( BGE 40 III 338 , BGE 42 III 223 ff., BGE 73 III 25 und 141; G. EGGEN, Der Zuschlag in der Zwangsversteigerung, S. 116/17). b) Ebensowenig lässt sich die Rückübertragung auf die SBB einem Verkauf aus freier Hand gleichstellen, der nach der Rechtsprechung zwar nicht allgemein, wohl aber hinsichtlich der vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen der Anfechtung durch Beschwerde unterliegt (vgl. BGE 63 III 81 , BGE 76 III 104 , BGE 82 III 62 ). c) Im Unterschied zu den erwähnten Massnahmen stützt sich der vorliegende Veräusserungsakt nicht auf die durch den Konkurs begründete Vollstreckungsgewalt staatlicher Organe. Es handelt sich nicht wie bei einer Konkurssteigerung oder bei einem im Konkurs abgeschlossenen Freihandverkauf um einen Eingriff der Staatsgewalt in das Vermögen des Schuldners (vgl. BGE 52 III 82 ff.). Vielmehr hat die Konkursverwaltung einfach eine vor dem Konkurs von der Gemeinschuldnerin eingegangene privatrechtliche Pflicht erfüllt. Sie ging davon aus, das durch Vormerkung gesicherte Recht der SBB, an dessen gültigem Bestand sie nicht zweifelte, sei durch den über die Promittentin eröffneten Konkurs nicht beeinträchtigt worden; es könne während des Konkurses in gewöhnlicher Weise ausgeübt und verwirklicht werden. Dieses Recht war ja auch im Lastenverzeichnis als allen Grundpfandrechten vorgehend aufgeführt und von keiner Seite bestritten worden. Gewiss hat dieser Übertragungsakt Einfluss auf den Verlauf des Konkurses. Das Grundstück ist dadurch aus dem Konkursvermögen ausgeschieden und braucht nicht mehr verwertet zu werden. Der Rückkaufspreis steht der Konkursmasse wie ein Verwertungserlös zur Verfügung. Dies rechtfertigt es aber nicht, die Rückübertragung wie eine konkursrechtliche Verwertung der Beschwerde zu unterstellen. Nicht nur der Grund des BGE 86 III 106 S. 112 Rückkaufsrechtes ruht im Privatrecht; ausschliesslich dieses bestimmt auch, wie das Recht auszuüben und zu verwirklichen sei. Es gibt dafür keine besondern Normen für den Fall der Rückübertragung während eines Konkurses des Promittenten. Die Konkursverwaltung hat denn auch nichts anderes vorgekehrt als was nach ihrer Ansicht die Promittentin, wäre sie nicht in Konkurs geraten, selbst hätte tun sollen. Eine solche von der Konkursverwaltung an Stelle des Gemeinschuldners vorgenommene rechtsgeschäftliche Handlung ist keine durch Beschwerde anfechtbare Verfügung konkursrechtlicher Natur. Über ihre Rechtswirksamkeit kann nur in gerichtlichem Verfahren entschieden werden. Da die Rechtshandlung der Konkursverwaltung zu einer nach Ansicht der Rekurrentin ungerechtfertigten Grundbucheintragung geführt hat, kommt im vorliegenden Fall eine Grundbuchberichtigungsklage im Sinne des Art. 975 ZGB in Betracht. Daran ändert es nichts, dass die Rekurrentin neben Einwendungen gegen die privatrechtliche Gültigkeit des Rückkaufsrechts und seiner Vormerkung sowie gegen die Zulässigkeit seiner Ausübung (Zeitpunkt; laesio enormis; clausula rebus sic stantibus; Anspruch der Gemeinschuldnerin bezw. der Konkursmasse auf Landerwerb nach Art. 673 ZGB ) insbesondere auch eine Überschreitung der gesetzlichen Vertretungsbefugnis der Konkursverwaltung geltend machen will. Auch diese Einrede gehört, da eben eine rein privatrechtliche Eigentumsübertragung Gegenstand der allfälligen Anfechtung bildet, in das gerichtliche Verfahren (sofern sie überhaupt eine Rolle spielt und es nicht bei Bejahung der gültigen Ausübung des Rückkaufsrechtes durch die SBB auf alle Fälle bei der sachlich gerechtfertigten Rückübertragung wird bleiben müssen). 3. Die Vorinstanz hätte somit die Beschwerde in vollem Umfang als unzulässig bezeichnen und darauf nicht eintreten sollen. Die Anhebung einer Grundbuchberichtigungsklage durch die Konkursmasse bleibt vorbehalten. BGE 86 III 106 S. 113 Die Rekurrentin kann verlangen, dass die Konkursverwaltung die Frage der Anfechtung der Eigentumsübertragung der zweiten (oder einer weitern) Gläubigerversammlung unterbreite oder zum Gegenstand eines Zirkularbeschlusses mache. Anlass zur Beschwerdeführung wird erst bestehen, wenn die Konkursverwaltung einem solchen Begehren nicht entsprechen sollte. Da sich nicht von vornherein jede Anfechtungsmöglichkeit als aussichtslos ausschalten lässt, muss dem einzelnen Gläubiger das Recht gewahrt bleiben, diese Frage der Gläubigerversammlung bezw. der Gläubigergesamtheit als dem obersten Organ des Konkurses zur Entscheidung vorzulegen und sich allenfalls das Klagerecht gemäss Art. 260 SchKG abtreten zu lassen. Eine ausdrückliche Norm, die das Entscheidungsrecht der zweiten Gläubigerversammlung gegenüber der Stellungnahme der Konkursverwaltung - analog zu den Bestimmungen über die Aussonderung, Art. 47 bis 51 KV, vgl. BGE 54 III 280 , BGE 59 III 12 ; BGE 75 III 14 ff., BGE 76 III 54 f. - vorbehielte, gibt es zwar in bezug auf die Anerkennung von Kaufs- und Rückkaufsrechten nicht. Allein es ginge nicht an, es bei der Anerkennung und Vollziehung eines allenfalls nicht zu Recht bestehenden derartigen Drittanspruchs durch die Konkursverwaltung bewenden zu lassen, ohne dass die Gläubiger die Möglichkeit hätten, das bessere Recht der Masse auf die betreffende Liegenschaft geltend zu machen. Die Befugnis der Gläubigerversammlung, über die allfällige Anfechtung des Rückerwerbs der SBB zu entscheiden, ergibt sich aus Art. 253 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 260 SchKG . Danach sind Ansprüche jeder Art, die der Masse zustehen mögen, somit auch solche auf Geltendmachung der Unwirksamkeit einer durch die Konkursverwaltung vorgenommenen rechtsgeschäftlichen Handlung, je nach dem Beschluss der Gläubigergesamtheit durch die Masse selbst zu verfolgen oder den einzelnen Gläubigern zur Verfechtung auf eigene Rechnung anzubieten. 4. Vorderhand hat jedoch die Rekurrentin, statt BGE 86 III 106 S. 114 zu versuchen, ihren Standpunkt in der zweiten Gläubigerversammlung zur Erörterung zu bringen, sich auf eine - nach dem Gesagten unzulässige - Beschwerdeführung beschränkt. Wie dargetan, kann das Bundesgericht den Rekurs nicht materiell beurteilen. Dennoch ist auf den Rekurs einzutreten, jedoch nur unter dem Gesichtspunkt der Unzuständigkeit der Vorinstanz zu der von ihr getroffenen Sachentscheidung. Diese ist aufzuheben und auf die bei der Vorinstanz gegen die Konkursverwaltung erhobene Beschwerde als solche nicht einzutreten (vgl. BGE 60 III 114 /15). Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird in dem Sinne begründet erklärt, dass der Entscheid der Vorinstanz aufgehoben und auf die Beschwerde nicht eingetreten wird.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

f9ea9086-e6de-49b5-9254-cc1bde040433

Urteilskopf 98 IV 143 27. Entscheid der Anklagekammer vom 9. Juni 1972 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land.

Regeste Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4, 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. 1. Die Anklagekammer darf bei der Bestimmung des Gerichtsstandes nur dann vom erhöhten Strafrahmen des Art. 137 Ziff. 2 ausgehen, wenn der Diebstahl die besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart (Erw. 1). 2. Liegt ein Strafantrag vor, so sind Diebstähle zum Nachteil von Angehörigen bei der Bestimmung des Gerichtsstandes in gleicher Weise zu berücksichtigen wie von Amtes wegen zu verfolgende (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 144 BGE 98 IV 143 S. 144 A.- Huber wurde am 26. August 1971 in Bern wegen Veruntreuung angezeigt, die er als Bürogehilfe der Reuter AG in Bern an Fr. 42'000.-- begangen haben soll. Am 20. März 1972 reichte sein Vater bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen ihn Strafanzeige ein und verlangte seine Bestrafung mit der Begründung, der Beschuldigte habe ihm vom 12. bis 19. März 1972 in Basel unter vier Malen Fr. 600.-- gestohlen und ausserdem einen Brief mit Fr. 50.- Inhalt, den er hätte zur Post tragen sollen, sowie einen Personenwagen im Werte von Fr. 1'500.--, den ihm der Vater für einen Tag zum Gebrauch überlassen habe, veruntreut. Eine weitere Strafanzeige gegen Huber ging am 23. März 1972 bei der Polizei des Kantons Basel-Land ein. Sie wirft dem Beschuldigten vor, er sei in der Nacht vom 12./13. Februar 1972 in Muttenz durch ein halb offenes Oberlichtfenster in das Fabrikgebäude seiner Arbeitgeberin Mislin AG eingestiegen und habe aus der unverschlossenen Pultschublade des Verkaufsbüros Fr. 370.-- gestohlen. In der Anzeige wird beigefügt, der Täter habe sich am 14. Februar 1972 zum Geschäftsinhaber Mislin begeben, die Tat gestanden, um Entschuldigung gebeten und den entwendeten Betrag zurückbezahlt. Die Mislin AG habe zunächst von einer Anzeige abgesehen und Huber weiterhin beschäftigt, um ihm eine Chance zu geben. Mitte März habe sie ihn aber fristlos entlassen, weil er zwei Tage lang unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben sei. B.- Am 28. März 1972 ersuchte der Untersuchungsrichter des Bezirkes Arlesheim die Staatsanwaltschaft von Basel-Stadt um Stellungnahme zur Gerichtsstandsfrage. Die ersuchte Behörde vertrat hierauf in einem Schreiben an den Generalprokurator des Kantons Bern die Auffassung, Basel-Land sei BGE 98 IV 143 S. 145 zuständig. Der Generalprokurator des Kantons Bern wandte sich an die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land, worauf ihm diese antwortete, sie halte Basel-Stadt für zuständig. In einem Schreiben an die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 2. Mai 1972 vertrat der Generalprokurator des Kantons Bern die gleiche Auffassung. Hierauf folgte ein Briefwechsel zwischen den Staatsanwaltschaften von Basel-Stadt und Basel-Land vom 26. und 29. Mai 1972. Jede hielt die Behörden des anderen Kantons für zuständig. Basel-Stadt schrieb den Beschuldigten am 28. März 1972 zur Verhaftung aus. Er befindet sich seit 5. Juni 1972 in Basel in Sicherheitshaft. C.- Mit Eingabe vom 6./8. Juni 1972 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden von Basel-Land zur Verfolgung und Beurteilung aller dem Beschuldigten zur Last gelegten strafbaren Handlungen zuständig zu erklären. Erwägungen Die Anklagekammer zieht in Erwägung: 1. Die Auffassung der Gesuchstellerin, der Diebstahl von Muttenz falle unter Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB und sei daher nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ( BGE 71 IV 165 , BGE 75 IV 95 ) mit schwererer Strafe bedroht als die Diebstähle von Basel, leuchtet nicht ein. Diese Bestimmung trifft nur zu, wenn die Tat einen besonderen Grad der Gefährlichkeit des Täters offenbart, d.h. wenn die Art des Vorgehens desselben Charaktereigenschaften aufdeckt, die in einem Masse auf eine asoziale Grundhaltung und sittliche Hemmungslosigkeit schliessen lassen, dass befürchtet werden muss, er werde auch bei anderen Gelegenheiten vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken ( BGE 88 IV 60 f.). Beim Entscheid hierüber sind auch die der Tat vorausgehenden und ihr nachfolgenden Umstände zu berücksichtigen ( BGE 87 IV 115 Erw. c, BGE 88 II 61 , BGE 95 IV 165 Erw. 1). Mit der Charakterisierung der Tat als Einschleichediebstahl ist es daher im vorliegenden Falle nicht getan. Der Beschuldigte ist nicht irgendwo hemmungslos eingeschlichen, so dass in besonderem Masse zu befürchten wäre, er werde sich auch bei anderen Gelegenheiten in ähnlicher Weise vergehen. Er beging die Tat im Gebäude seines Arbeitgebers, in dem er sich gut auskannte. Erleichtert wurde sie durch das offen gebliebene Oberlichtfenster eines Abortes und BGE 98 IV 143 S. 146 dadurch, dass die Pultschublade nicht verschlossen war. Entscheidend ist sodann, dass Huber, nachdem er die Tat in der Nacht vom Samstag auf den Sonntag begangen hatte, sich schon am Montag beim Bestohlenen meldete, um Entschuldigung bat und ihm den gestohlenen Betrag zurückzahlte. Darin kann allenfalls eine Betätigung aufrichtiger Reue gesehen werden. Dieser Umstand schliesst jedenfalls aus, die Tat besonderer Asozialität und Hemmungslosigkeit des Täters zuzuschreiben. Huber ist denn auch weder vorbestraft, noch hat er sich für weitere Einschleiche- oder Einbruchsdiebstähle zu verantworten. Ob die Möglichkeit der Strafmilderung wegen Betätigung aufrichtiger Reue ( Art. 64 StGB ) die Tat zu einer im Sinne des Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB mit geringerer Strafe bedrohten macht als die anderen Diebstähle, kann offen bleiben. Bemerkt sei nur, dass die Anklagekammer es z.B. abgelehnt hat, bei der Bestimmung des Gerichtsstandes auf den Strafschärfungsgrund des Rückfalles Rücksicht zu nehmen ( BGE 69 IV 37 ). 2. Die Gesuchstellerin hält den Gerichtsstand Basel-Land auch für gegeben, weil die in Basel verübten Diebstähle gemäss Art. 137 Ziff. 3 StGB nur auf Antrag zu verfolgen seien. Darauf kommt nichts an. Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB berücksichtigt nur die Strafandrohung. Diese wird durch den Umstand, dass Diebstähle zum Nachteil von Angehörigen nur auf Antrag verfolgt werden, nicht beeinflusst. Der Strafantrag ist blosse Prozessvoraussetzung ( BGE 69 IV 72 Erw. 5, BGE 73 IV 97 , BGE 81 IV 92 Erw. 3). Im vorliegenden Falle ist sie erfüllt und fallen daher die in Basel ausgeführten Diebstähle für die Bestimmung des Gerichtsstandes in gleicher Weise in Betracht wie der von Amtes wegen zu verfolgende Diebstahl von Muttenz. Dass der Strafantrag zurückgezogen werden kann und im Falle des Rückzuges die prozessuale Voraussetzung der Verfolgung dahinfallen würde, ändert nichts. Der Gerichtsstand hängt von den strafbaren Handlungen ab, deretwegen gegenwärtig eine Strafverfolgung stattfindet ( BGE 69 IV 40 Erw. 3 am Ende), nicht von einer theoretisch möglichen künftigen Änderung der prozessualen Lage. Der Vergleich mit den Fällen blosser Versuche hält nicht stand. Auf eine versuchte strafbare Handlung ist weniger schwere Strafe angedroht als auf die vollendete, denn die Art. 22 und 23 in Verbindung mit Art. 65 und 66 StGB erlauben, die Strafe zu mildern ( BGE 75 IV 95 ). BGE 98 IV 143 S. 147 Das Erfordernis des Strafantrages gemäss Art. 137 Ziff. 3 ändert dagegen an der Strafandrohung nichts. 3. Da die Diebstähle von Basel und Muttenz mit gleich schwerer Strafe bedroht sind und die Untersuchung der Basler Fälle zuerst angehoben worden ist, befindet sich der Gerichtsstand im Kanton Basel-Stadt (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StBG). Dispositiv Demnach erkennt die Anklagekammer: Das Gesuch wird abgewiesen, und die Behörden des Kantons Basel-Stadt werden zuständig erklärt, Huber für alle ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

f9f1cc5d-4ce4-4635-9077-81a9766e2187

Urteilskopf 134 V 236 29. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (recours en matière de droit public) 9C_100/2007 du 14 avril 2008

Regeste Art. 39 IVG ; Art. 42 Abs. 1 AHVG ; Art. 8 und 15 FZA ; Anhang II zum FZA; Art. 1 lit. a Ziff. ii und lit. f Ziff. ii, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71; Begriff des Arbeitnehmers und des Familienangehörigen; Grundsatz der Nichtdiskriminierung. Der Beitritt zur AHV/IV als nichterwerbstätige Person mit Wohnsitz in der Schweiz führt nicht zum Erwerb des Status eines Arbeitnehmers im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71, wenn die betreffende Person zuvor nie eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat (E. 5.2.1-5.2.3). Im konkreten Fall wird die ansprechende Person im Zusammenhang mit der Prüfung des Anspruchs auf eine ausserordentliche Invalidenrente als Familienangehörige eines Arbeitnehmers betrachtet; unter diesem Titel fällt sie in den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 (E. 5.2.4). Die ausserordentliche Invalidenrente entspricht einer Leistung für Behinderte im Sinne von Art. 1 lit. f Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 (E. 5.2.4.2). Wegen des in dieser Verordnung vorgesehenen Gebotes der Nichtdiskriminierung aufgrund der Nationalität kann die Zusprache dieser Leistung nicht vom Besitz der schweizerischen Staatsangehörigkeit abhängig gemacht werden (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 237 BGE 134 V 236 S. 237 A. Ressortissante française née à Genève en 1982, A. est atteinte depuis son enfance d'épilepsie et présente des troubles envahissants du développement et une intelligence limite (rapport de la doctoresse M. du 14 juillet 2004). Après avoir effectué la plus grande BGE 134 V 236 S. 238 partie de sa scolarité dans des établissements spécialisés en Suisse, l'intéressée vit depuis le 23 octobre 2000 à l'Institut X. Incapable d'exercer une activité lucrative, elle est titulaire d'une autorisation de séjour "B" (CE/AELE) et affiliée comme personne sans activité lucrative auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation. Ses parents, domiciliés en France, travaillent en Suisse depuis de nombreuses années. Le 7 janvier 2004, A. a présenté une demande de prestations à l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente. Par décision du 17 novembre 2004, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a dénié à la requérante tant le droit à une rente ordinaire, faute d'en remplir les conditions, que celui à une rente extraordinaire d'invalidité, motif pris de l'absence de domicile en Suisse. L'intéressée s'est opposée au refus de la rente extraordinaire, mais l'office AI a maintenu son point de vue par décision sur opposition du 9 septembre 2005. B. Statuant le 22 janvier 2007 sur le recours formé par A. contre cette décision, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a rejeté. C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande la réforme en ce sens que lui soit accordée une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité à partir du 1 er janvier 2003. L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales, Secteur Conventions internationales, en propose l'admission. Le recours à été admis. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le litige porte sur le droit de la recourante, ressortissante française, à une rente extraordinaire d'invalidité. Il doit être tranché à la lumière du droit applicable le 9 septembre 2005, date de la décision litigieuse ( ATF 131 V 9 consid. 1 p. 11 et les arrêts cités). 2. Que le droit à la prestation litigieuse soit examiné au regard des seules règles de droit national ( art. 42 LAVS en relation avec l' art. 39 al. 1 LAI ) ou sous l'angle d'une éventuelle extension du bénéfice de ces règles à un ressortissant de l'Union européenne par le biais du droit international (Accord du 21 juin 1999 entre la BGE 134 V 236 S. 239 Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes [Accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681]), le point litigieux déterminant est celui de savoir si la recourante est domiciliée en Suisse au sens des art. 23 ss CC (par renvoi de l' art. 13 LPGA [RS 830.1] en relation avec les art. 39 LAI et 42 LAVS). 2.1 Le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir ( art. 23 al. 1 CC ), ce qui suppose qu'elle fasse du lieu en question le centre de ses intérêts personnels et professionnels. Deux éléments doivent donc être réalisés pour la constitution du domicile volontaire: le premier, la résidence, soit un séjour effectif d'une certaine durée en un endroit déterminé, est objectif et externe, tandis que le second, soit la volonté de rester dans un endroit de façon durable, est subjectif et interne. Pour cet élément, ce n'est cependant pas la volonté interne de la personne concernée qui importe, mais les circonstances reconnaissables pour des tiers, qui permettent de déduire qu'elle a cette volonté ( ATF 133 V 309 consid. 3.1 p. 312 et les arrêts cités). L'intention de se constituer un domicile volontaire suppose que l'intéressé soit capable de discernement au sens de l' art. 16 CC . Cette exigence ne doit pas être appréciée de manière trop sévère ( ATF 127 V 237 consid. 2c p. 240) et peut être remplie par des personnes présentant une maladie mentale, dans la mesure où leur état leur permet de se former une volonté (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 282/91 du 21 octobre 1992; EUGEN BUCHER, Commentaire bernois, n. 28 ad art. 23 CC ). Aux termes de l' art. 26 CC , le séjour dans une localité en vue d'y fréquenter les écoles, ou le fait d'être placé dans un établissement d'éducation, un hospice, un hôpital, une maison de détention, ne constituent pas le domicile. Cette disposition contient une présomption réfragable que le séjour dans une localité en vue d'y faire des études ou dans l'un des établissements mentionnés n'entraîne pas le transfert à cet endroit du centre des intérêts. Lors du placement dans un établissement par des tiers, on devra donc exclure régulièrement la création d'un domicile à cet endroit, l'installation dans l'établissement relevant de la volonté de tiers et non de celle de l'intéressé. Il en va en revanche autrement lorsqu'une personne majeure et capable de discernement décide de son plein gré, c'est-à-dire librement et volontairement, d'entrer dans un BGE 134 V 236 S. 240 établissement pour une durée illimitée et choisit par ailleurs librement l'établissement ainsi que le lieu de séjour. Dans la mesure où, lors de l'entrée dans un établissement qui survient dans ces circonstances, le centre de l'existence est déplacé en ce lieu, un nouveau domicile y est constitué. L'entrée dans un établissement doit aussi être considérée comme le résultat d'une décision volontaire et libre lorsqu'elle est dictée par "la force des choses ( Zwang der Umstände )", tel le fait de dépendre d'une assistance ou d'avoir des difficultés financières ( ATF 133 V 309 consid. 3.1 p. 312 et les arrêts cités). 2.2 Selon les constatations des premiers juges, la volonté de la recourante de se constituer un domicile en Suisse ne peut pas être déduite des circonstances du cas d'espèce, le fait de séjourner depuis octobre 2000 dans un établissement au sens de l' art. 26 CC ne suffisant pas à cet égard. Si la recourante a de nombreux liens avec la Suisse (naissance dans ce pays, scolarité en Suisse depuis 1989, pré-apprentissage à Y., permis de séjour B), ce sont ses parents qui ont choisi l'Institut X., parce qu'il semblait adapté aux problèmes de santé de leur fille. Par ailleurs, hormis les contacts nécessaires qu'elle entretient avec ses thérapeutes et les autres pensionnaires de l'institut, la recourante n'a en définitive pas de liens personnels autres que ceux tissés par l'intermédiaire de ses parents. L'autorité cantonale de recours a en conséquence retenu que les conditions permettant d'admettre l'existence d'un domicile en Suisse n'étaient pas remplies, de sorte que le recours devait être rejeté. 2.3 La juridiction cantonale a nié que la présomption de l' art. 26 CC a été renversée, au motif que ce sont les parents de la recourante qui avaient choisi l'Institut X., parce que cet établissement paraissait adapté aux problèmes de santé présentés par leur fille. Ce raisonnement ne résiste pas à l'examen. La circonstance retenue par les premiers juges - l'adéquation de l'établissement aux besoins de la recourante - ne permet en effet pas d'exclure qu'elle n'a pas elle-même choisi l'établissement (de concert avec sa mère), comme elle le fait valoir dans son recours. Par ailleurs, en appréciant les circonstances extérieures et objectives dont doit ressortir la volonté de l'intéressée de transférer le centre de son existence en Suisse, la juridiction cantonale n'a à tort (cf. art. 105 al. 2 LTF en relation avec l' art. 97 al. 1 LTF ) pas pris en considération des éléments de fait en faveur de l'existence d'une telle intention. BGE 134 V 236 S. 241 Ainsi, en sus de la demande (puis l'obtention) d'une autorisation de séjour en Suisse, la recourante a entrepris d'autres démarches concrètes auprès de l'administration suisse en vue de s'y établir, en requérant, en particulier, son affiliation à l'AVS/AI suisse. A défaut d'exercer un travail, elle a été assujettie à l'AVS/AI en tant que personne sans activité lucrative au regard du critère du domicile en Suisse (cf. les art. 1a al. 1 let. a et 3 al. 1 1 re phrase LAVS en relation avec les art. 1b et 2 LAI ), cette affiliation apparaissant alors déterminante pour le système des règles de conflit prévu par le droit européen de la sécurité sociale (cf. en particulier le titre II du règlement [CEE] n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté [ci-après: règlement n° 1408/71; RS 0.831.109.268.1]; infra consid. 4 ss). La recourante a de ce fait versé des cotisations à partir du 1 er janvier 2003 (cf. extrait du compte individuel du 9 février 2004), sans que son affiliation ait été remise en cause avant la décision initiale de l'intimé. Il s'agit là d'une circonstance qui, si elle n'est pas déterminante à elle seule, constitue un indice sérieux de l'intention de faire de la Suisse le centre de ses intérêts. En ajoutant cet élément aux autres faits retenus par les premiers juges comme liens avec la Suisse (naissance et scolarité dans ce pays, pré-apprentissage à Y., autorisation de séjour en Suisse) et compte tenu de la présomption de capacité de discernement (dont il n'y a pas lieu d'admettre, au regard des constatations de la juridiction cantonale, qu'elle serait renversée), on doit déduire de l'ensemble des circonstances que la recourante a manifesté sa volonté de transférer son centre d'intérêts en Suisse. Partant, la présomption légale de l' art. 26 CC est renversée et la recourante est domiciliée en Suisse. 3. 3.1 Selon l' art. 39 al. 1 LAI , le droit des ressortissants suisses aux rentes extraordinaires est déterminé par les dispositions de la LAVS. Conformément à l' art. 42 al. 1 LAVS , les ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle ( art. 13 LPGA ) en Suisse ont droit à une rente extraordinaire s'ils ont le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge, mais n'ont pas droit à une rente ordinaire parce qu'ils n'ont pas été soumis à l'obligation de verser des cotisations pendant une année entière au moins. BGE 134 V 236 S. 242 En ce qui concerne les ressortissants étrangers, l' art. 39 al. 3 LAI prévoit que les invalides étrangers et apatrides qui remplissaient comme enfants les conditions fixées à l' art. 9 al. 3 LAI ont aussi droit à une rente extraordinaire. 3.2 A défaut de réaliser comme enfant les conditions de l' art. 9 al. 3 LAI - ce point n'a du reste jamais été discuté par les parties -, la recourante ne remplit pas les exigences de l' art. 39 al. 3 LAI . En ce qui concerne celles posées par l' art. 42 al. 1 LAVS auquel renvoie l' art. 39 al. 1 LAI , elle peut certes se prévaloir du même nombre d'années d'assurance que les personnes de sa classe d'âge (sur cette condition, cf. ATF 131 V 390 consid. 2.4 p. 393): elle cotise à l'AVS/AI depuis le 1 er janvier 2003 qui suit la date où elle a eu 20 ans révolus. Elle ne peut cependant prétendre une rente extraordinaire d'invalidité en application du seul droit interne, parce qu'elle n'a pas la nationalité suisse. 4. Il reste à examiner si A. peut déduire un droit à la prestation requise en se prévalant, comme elle le fait, de l'ALCP et du règlement n° 1408/71 auquel renvoie l'accord (cf. art. 1 al. 1 de l'annexe II à l'ALCP en relation avec les art. 8 et 15 ALCP ). Le litige portant sur une prestation postérieure à l'entrée en vigueur de l'ALCP, le 1 er juin 2002, cet accord est applicable ratione temporis . C'est le lieu de préciser qu'en vertu de son art. 20, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, l'ALCP suspend les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne dès son entrée en vigueur, dans la mesure où la même matière est régie par l'ALCP (sur la portée de la suspension, voir ATF 133 V 329 ). Dès lors, la Convention (bilatérale) de sécurité sociale du 3 juillet 1975 entre la Confédération suisse et la République française et le Protocole spécial relatif aux prestations non contributives des assurances invalidité, vieillesse et survivants, mentionnés par la juridiction cantonale, ne sont applicables en l'espèce que si l'ALCP ne l'est pas. 5. 5.1 Sous l'angle du champ d'application matériel du règlement no 1408/71, la prestation en cause se rapporte à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du règlement n° 1408/71, à savoir au risque d'invalidité mentionné à la let. b. Les dispositions relatives à l'octroi d'une rente extraordinaire d'invalidité confèrent aux bénéficiaires un droit légalement défini. Il s'agit donc d'une BGE 134 V 236 S. 243 prestation de sécurité sociale qui entre dans le champ d'application matériel du règlement n° 1408/71 ( ATF 131 V 390 consid. 3.2 p. 395). 5.2 En ce qui concerne son champ d'application personnel, le règlement n° 1408/71 "s'applique aux travailleurs salariés ou non salariés et aux étudiants qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres ou bien des apatrides ou des réfugiés résidant sur le territoire d'un des Etats membres ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants" (art. 2 par. 1 du règlement). 5.2.1 L'art. 1 let. a du règlement n° 1408/71 définit les termes de "travailleur salarié" et "travailleur non salarié" en se référant notamment à un système d'assurance couvrant l'ensemble des travailleurs (point i), ainsi qu'à un système d'assurance couvrant l'ensemble de la population (point ii; sur les différences entre ces deux systèmes, cf. EDGAR IMHOF, Über den sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff im Sinne des persönlichen Anwendungsbereichs der Verordnung Nr. 1408/71, in RSAS 2008 p. 22 ss, 31 ss). Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) - qui doit être prise en compte dans les limites de l' art. 16 ALCP (voir aussi ATF 132 V 423 consid. 9.2 s. p. 437) -, ces termes désignent toute personne assurée dans le cadre de l'un des régimes de sécurité sociale mentionnés à l'art. 1 let. a, contre les éventualités et aux conditions indiquées dans ces dispositions. Il en résulte qu'une personne a la qualité de "travailleur" au sens du règlement n° 1408/71 dès lors qu'elle est assurée, ne serait-ce que contre un seul risque, au titre d'une assurance obligatoire ou facultative auprès d'un régime général ou particulier de sécurité sociale mentionné à l'art. 1 let. a du règlement n° 1408/71, et ce indépendamment de l'existence d'une relation de travail (arrêts de la CJCE du 12 mai 1998, Martínez Sala , C-85/96, Rec. 1998, p. I-2691, point 36; du 11 juin 1998, Kuusijärvi , C-275/96, Rec. 1998, p. I-3419, point 21; du 7 juin 2005, Dodl et Oberhollenzer , C-543/03, Rec. 2005, p. I-5049, point 30). 5.2.2 En tant qu'assurance obligatoire pour l'ensemble de la population domiciliée en Suisse et qui permet d'identifier ou de distinguer les travailleurs salariés et les travailleurs indépendants des personnes sans activité lucrative ( art. 2 et 3 LAI , art. 3 ss LAVS ), BGE 134 V 236 S. 244 l'AVS/AI est un régime couvert par l'art. 1 let. a point ii (1 er tiret) du règlement n° 1408/71 ( ATF 132 V 423 consid. 6.4.3 p. 430 s.; ATF 131 V 371 consid. 4 p. 376). Selon cette disposition, "aux fins de l'application du présent règlement, les termes de 'travailleur salarié' et 'travailleur non salarié' désignent toute personne qui est assurée à titre obligatoire contre une ou plusieurs éventualités correspondant aux branches auxquelles s'applique le présent règlement, dans le cadre d'un régime de sécurité sociale s'appliquant à tous les résidents ou à l'ensemble de la population active lorsque les modes de gestion ou de financement de ce régime permettent de l'identifier comme travailleur salarié ou non salarié". Dans un arrêt du 29 septembre 1976, Brack , 17/76, Rec. 1976, p. 1429, la CJCE a précisé pour la première fois la portée de cette disposition. Elle a jugé que dans un système de sécurité sociale s'appliquant à tous les résidents, une personne remplit la condition selon laquelle "les modes de gestion ou de financement de ce régime permettent d'identifier [une telle personne] comme travailleur salarié", lorsque, tout en ayant perdu la qualité de travailleur salarié, elle reste affiliée obligatoirement au même régime dont elle avait relevé auparavant en cette qualité (points 18 à 28 de l'arrêt cité). En conséquence, la qualité de travailleur (actuelle) au sens de l'art. 1 let. a point ii du règlement n ° 1408/71 peut aussi résulter d'une affiliation obligatoire antérieure en tant que travailleur selon le droit national de la sécurité sociale dans le même système (IMHOF, op. cit., p. 40 ss). 5.2.3 Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas déterminant pour être considéré comme "travailleur" au sens de l'art. 1 let. a point ii (1 er tiret) du règlement n° 1408/71, que l'intéressé exerce (encore) une activité professionnelle au moment où il se prévaut de cette qualité. Il faut cependant que la personne concernée puisse être "identifiée comme travailleur salarié ou non salarié". En d'autres termes, indépendamment de sa désignation (p. ex. comme rentier ou chômeur) et de l'exercice (actuel) d'une activité professionnelle, elle doit être ou avoir été (par le passé) affiliée en tant que travailleur (salarié ou non salarié) à un régime de sécurité sociale contre l'un des risques correspondant aux branches couvertes par le champ d'application matériel du règlement (défini à son art. 4). Ainsi, une personne qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité fondée sur son affiliation antérieure à l'AVS/AI en raison de l'exercice d'une activité lucrative est un travailleur au sens du BGE 134 V 236 S. 245 règlement n° 1408/71, même si elle n'exerce plus d'activité professionnelle ( ATF 130 V 249 consid. 4.1 p. 250 s.). Il en va de même d'une ressortissante de l'Union européenne qui, ayant exercé une activité salariée en Suisse avant de rentrer dans son pays d'origine, perçoit une rente de l'AVS ( ATF 133 V 265 consid. 4.2.3 p. 270). En revanche, le seul fait qu'une personne est ou a été affiliée à l'AVS/AI en raison de son domicile en Suisse ne permet pas de la considérer comme un travailleur au sens de l'art. 2 du règlement n° 1408/71 ( ATF 132 V 423 consid. 6.4.5; SILVIA BUCHER, Die sozialrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zum FZA [Teil 1], in RSAS 2007 p. 308 ss, 317 ss). Or, telle est précisément la situation de la recourante qui n'a jamais exercé une activité lucrative salariée ou indépendante en Suisse - ni du reste dans un Etat membre de l'Union européenne - et a été affiliée à l'AVS/AI comme personne sans activité lucrative en raison de son domicile dans ce pays. Aussi, A. n'a-t-elle pas la qualité de travailleur (salarié ou non salarié) au sens de l'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71. 5.2.4 Toujours sous l'angle du champ d'application personnel du règlement, se pose alors la question de savoir si la recourante, en tant que fille majeure de ressortissants français, domiciliés en France, mais travaillant en Suisse est un "membre de la famille" au sens de l'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71. 5.2.4.1 Aux termes de l' art. 1 let . f point ii, s'il s'agit de prestations pour handicapés accordées en vertu de la législation d'un Etat membre à tous les ressortissants de cet Etat qui satisfont aux conditions requises, le terme "membre de la famille" désigne au moins le conjoint, les enfants mineurs ainsi que les enfants majeurs à charge du travailleur salarié ou non salarié ou de l'étudiant (sur l'introduction de cette disposition dans le règlement n° 1408/71, voir SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, thèse Fribourg 2000, p. 107 n. 250 et les arrêts de la CJCE du 17 juin 1975, époux F. , 7/75, Rec. 1975, p. 679 et du 16 décembre 1976, Inzirillo , 63/76, Rec. 1976, p. 2057). La notion d'enfant majeur "à charge" du travailleur vise une situation de fait dans laquelle le soutien est assuré par le travailleur, sans qu'il soit nécessaire de déterminer les raisons du recours à ce soutien (arrêt de la CJCE du 18 juin 1987, Lebon , 316/85, Rec. 1987, p. 2811, concernant la notion de membre de la famille "à BGE 134 V 236 S. 246 charge" du travailleur selon l'art. 10 par. 1 et 2 du règlement [CEE] n° 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté; BUCHER, thèse citée, p. 114 n. 273 ss). 5.2.4.2 En tant qu'elle concerne des personnes qui sont devenues invalides (jeunes) et est accordée aux ressortissants suisses aux conditions posées par l' art. 42 LAVS , la rente extraordinaire d'invalidité prévue par l' art. 39 LAI constitue une "prestation pour handicapés" (cf. l'allocation pour handicapés adultes du droit français, en cause dans l'arrêt de la CJCE Inzirillo , cité; IMHOF, Behinderte Kinder aus der EU haben ein gleiches Recht auf IV-Eingliederungsmassnahmen wie Schweizer Kinder, in Jusletter du 17 septembre 2007, n. 21). Par ailleurs, la recourante doit être considérée comme un enfant à charge du travailleur au sens de l' art. 1 let . f point ii du règlement n° 1408/71, dès lors qu'elle n'exerce pas d'activité lucrative et dépend entièrement d'eux. Par conséquent, la recourante a la qualité de membre de la famille au sens des art. 1 let . f point ii et 2 du règlement n° 1408/71, de sorte qu'elle entre dans le champ d'application personnel du règlement de coordination en ce qui concerne du moins la prestation litigieuse. 6. 6.1 Conformément à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71, les personnes qui résident sur le territoire de l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions du présent règlement sont applicables sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve des dispositions particulières contenues dans le présent règlement. L'art. 3 par. 1 n'établit pas de distinction selon que la personne concernée est travailleur, membre de la famille ou conjoint survivant d'un travailleur. En vertu de cette disposition, la recourante a droit, en présence d'une discrimination, à la prestation en cause aux mêmes conditions qu'un ressortissant suisse, même si elle ne remplit pas les exigences posées par le droit suisse aux ressortissants étrangers ( ATF 132 V 184 consid. 5 ab initio p. 190; ATF 131 V 390 consid. 5.2 p. 397 et les références). A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà été amené à examiner la réglementation de l' art. 42 al. 1 LAVS (en relation avec l' art. 39 al. 1 LAI ) et a retenu qu'elle est directement BGE 134 V 236 S. 247 discriminatoire, en ce sens qu'elle réserve le droit à une rente extraordinaire d'invalidité aux ressortissants suisses ( ATF 131 V 390 consid. 7.2 p. 401). Il s'ensuit que la condition de la nationalité suisse ne peut pas être opposée à la recourante. 7. Il résulte de ce qui précède que A. a droit à une rente extraordinaire d'invalidité, les autres conditions de l' art. 42 al. 1 LAVS (supra consid. 2.3 et 3.2) étant par ailleurs remplies (et la réalisation des conditions liées à l'invalidité n'ayant jamais été contestée par les parties). Compte tenu de la date à laquelle la demande de prestations a été présentée, le début du droit à la rente doit être fixé au 1 er janvier 2003 ( art. 29 al. 2 et art. 48 al. 2 LAI ).

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

f9f558dc-0d91-484a-9d54-f6ba181c8339

Urteilskopf 120 Ib 287 41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 25 mai 1994 dans la cause Chemins de fer fédéraux suisses contre Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (recours de droit administratif)

Regeste Art. 43 und 44 LSV ; Art. 97 ff., insbesondere 99 lit. c OG; Art. 34 Abs. 3 RPG ; Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen, Rechtsweg ans Bundesgericht. Unterscheidung zwischen der Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen im Rahmen der Nutzungsplanung und deren Bestimmung "von Fall zu Fall" (E. 2). Die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen in einem Nutzungsplan kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden; die Voraussetzungen der Ausschlussklauseln der Art. 34 Abs. 3 RPG und 99 lit. c OG sind nicht erfüllt (Präzisierung der Rechtsprechung - E. 3).

Sachverhalt ab Seite 288 BGE 120 Ib 287 S. 288 La nouvelle ligne CFF Genève/Genève-Aéroport a été mise en exploitation le 1er juin 1987. En juin 1992, le Département des travaux publics du canton de Genève (ci-après: le département) a établi un projet de plan "No DE 7.1, fixant les degrés de sensibilité au bruit à l'intérieur des périmètres situés à proximité de la ligne CFF Cornavin-Cointrin Aéroport, sur les territoires de la Ville de Genève, sections Cité et Petit-Saconnex, et de la commune de Vernier". Ce plan délimite, de part et d'autre de la voie CFF, plusieurs périmètres d'une largeur de 25 à 120 m environ, attribuant à chacun d'eux un degré de sensibilité au bruit au sens de l'art. 43 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). Il prévoit en particulier un degré de sensibilité II (cf. art. 43 al. 1 let. b OPB ) pour une bande de terrain comprise entre la voie de chemin de fer et le chemin de l'Etang à Vernier; cette bande, large d'une cinquantaine de mètres, est formée de vingt-six parcelles, sur lesquelles se trouvent des maisons d'habitation et qui sont classées dans la 5e zone à bâtir au sens de l'art. 19 al. 3 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LALAT). Pour les terrains situés, à cet endroit, de l'autre côté de la voie de chemin de fer, le plan DE 7.1 du département délimite deux périmètres, d'une largeur d'environ 50 m BGE 120 Ib 287 S. 289 également; pour le premier de ces périmètres, classé dans la 5e zone à bâtir, il prévoit l'attribution d'un degré de sensibilité III (cf. art. 43 al. 1 let . c OPB), et pour le second, classé en zone industrielle, l'attribution d'un degré de sensibilité IV (cf. art. 43 al. 1 let . d OPB). Le plan DE 7.1 a été mis à l'enquête publique; la direction du Ier arrondissement des Chemins de fer fédéraux suisses (ci-après: les CFF) a formé opposition, en demandant qu'un degré de sensibilité III soit attribué à la bande de terrain comprise entre la voie de chemin de fer et le chemin de l'Etang. Statuant le 14 octobre 1992, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté l'opposition. Il a retenu en particulier que le plan litigieux fixait le degré de sensibilité approprié à ce secteur d'une zone à vocation résidentielle et qu'un "déclassement" consistant à attribuer le degré de sensibilité III, conformément à l' art. 43 al. 2 OPB , ne se justifiait pas. Par arrêté du même jour, le Conseil d'Etat a approuvé le plan litigieux. Agissant par la voie du recours de droit public, les CFF ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler les deux arrêtés du Conseil d'Etat relatifs au plan DE 7.1. Ils ont principalement fait valoir que l' art. 43 OPB ainsi que la réglementation cantonale d'exécution avaient été appliqués de manière arbitraire, le degré de sensibilité III devant selon eux être attribué à la bande comprise entre la voie de chemin de fer et le chemin de l'Etang. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours, traité comme recours de droit administratif. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) En vertu de l' art. 43 OPB , des degrés de sensibilité au bruit sont à appliquer dans les différentes zones des plans d'affectation, en particulier le degré de sensibilité II dans les zones où aucune entreprise gênante n'est autorisée, notamment dans les zones d'habitation ainsi que dans celles réservées à des constructions et installations publiques ( art. 43 al. 1 let. b OPB ), et le degré de sensibilité III dans les zones où sont admises des entreprises moyennement gênantes, notamment dans les zones d'habitation et artisanales - zones mixtes - ainsi que dans les zones agricoles ( art. 43 al. 1 let . c OPB). C'est en fonction du degré de sensibilité que les valeurs limites d'exposition au bruit peuvent être déterminées (cf. art. 40 al. 1 OPB et les annexes à cette ordonnance), les seuils à partir desquels les mesures d'assainissement doivent, le cas échéant, être ordonnées pour assurer le respect de ces valeurs n'étant BGE 120 Ib 287 S. 290 ainsi pas les mêmes dans toutes les zones (cf. art. 16, 19 ss LPE (RS 814.01), art. 13 ss OPB ). b) aa) Aux termes de l' art. 44 al. 1 OPB , les cantons veillent à ce que les degrés de sensibilité soient attribués aux zones d'affectation dans les règlements de construction ou les plans d'affectation communaux. Cette attribution s'opère, conformément à l' art. 44 al. 2 OPB , "lors de la délimitation ou de la modification des zones d'affectation ou lors de la modification des règlements de construction"; elle doit intervenir d'ici au 1er avril 1997. L' art. 44 al. 3 OPB dispose qu'avant l'attribution formelle, les degrés de sensibilité sont déterminés cas par cas par les cantons. Selon la jurisprudence, la détermination "cas par cas" d'un degré de sensibilité ne peut intervenir que dans le cadre d'une procédure ouverte pour l'examen d'un projet concret (de construction, de transformation, d'assainissement, etc.). Une telle détermination n'a aucun effet juridique hors de cette procédure; il ne s'agit donc pas d'une mesure analogue à l'attribution proprement dite, selon l' art. 44 al. 1 et 2 OPB , dont le caractère provisoire serait la seule particularité ( ATF 119 Ib 179 consid. 2c). Par ailleurs, selon le Tribunal fédéral, lorsque les immissions provenant d'une nouvelle installation fixe ou d'une installation existante à assainir sont perceptibles dans un large périmètre, la simple détermination des degrés de sensibilité selon l' art. 44 al. 3 OPB n'est pas la solution adéquate; il se justifie en principe dans ces conditions d'attribuer les degrés de sensibilité par une modification du plan d'affectation régissant le territoire concerné - par exemple en ajoutant une disposition à cet effet dans le règlement du plan d'affectation ou en adoptant un plan d'affectation spécial -, conformément à l' art. 44 al. 1 et 2 OPB (cf. ATF 119 Ib 179 consid. 2d, ATF 118 Ib 66 consid. 2b, ATF 117 Ib 20 consid. 6); la voie de la détermination "cas par cas" devrait alors n'entrer en considération qu'exceptionnellement (cf. ANNE-CHRISTINE FAVRE, Quelques questions soulevées par l'application de l'OPB, RDAF 1992 p. 316). bb) En droit genevois, l'art. 19A du règlement cantonal d'application transitoire de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (ci-après: le règlement cantonal) prévoit l'attribution des degrés de sensibilité au bruit dans les plans d'affectation du sol au sens des art. 12 et 13 LALAT, en particulier dans les plans de zone et les plans localisés de quartier; cette disposition précise aussi que les degrés de sensibilité attribués à un plan de zone peuvent être adaptés dans le cadre d'un plan localisé de quartier. BGE 120 Ib 287 S. 291 L'art. 19B al. 1 du règlement cantonal énonce diverses règles applicables "lorsque le degré de sensibilité d'une parcelle ou d'un terrain n'a pas été fixé par un plan d'affectation du sol"; ainsi, il est notamment prévu que "le degré de sensibilité II est attribué aux terrains situés dans les 4e et 5e zones à bâtir au sens de l'article 19, alinéas 2 et 3 [LALAT]" (art. 19B al. 1 let. a du règlement cantonal), et que "le degré de sensibilité III est attribué aux terrains situés dans les 1re, 2e et 3e zones à bâtir au sens de l'article 19, alinéa 1 [LALAT]" (art. 19B al. 1 let. b du règlement cantonal). Quant au second alinéa de cet art. 19B, il est ainsi libellé: "Le Conseil d'Etat peut attribuer un degré de sensibilité différent de ceux fixés à l'alinéa 1 pour un périmètre particulier lorsque les circonstances le justifient. Le projet de plan de ce périmètre, dressé par le département des travaux publics et comportant les degrés de sensibilité proposés, est soumis à l'avis de la commune et, simultanément, à une enquête publique et à une procédure d'opposition de 30 jours, annoncées par voie de publication dans la Feuille d'avis officielle et d'affichage dans les communes concernées. Les alinéas 3, 5, 7 et 8 de l'article 5 de la loi sur l'extension des voies de communication et l'aménagement des quartiers ou localités, du 9 mars 1929, sont applicables par analogie." L'art. 5 de cette loi cantonale du 9 mars 1929 (LEXT) règle la procédure d'adoption des plans localisés de quartier, qui est en principe de la compétence du Conseil d'Etat. c) Conformément aux dispositions précitées, le plan litigieux a été soumis à la procédure prévue en droit genevois pour une catégorie de plans d'affectation, les plans localisés de quartier, qui font partie des "autres plans d'affectation" ou plans d'affectation spéciaux du droit cantonal (cf. art. 13 LALAT); cette procédure se distingue de celle applicable à la modification des limites ou du régime de "zones ordinaires", laquelle exige une décision du Grand Conseil (cf. art. 15 ss LALAT). Quelles que soient les formes suivies en l'espèce, seul le contenu matériel du plan DE 7.1 est déterminant. L'objet de ce plan est limité, en vertu du droit cantonal, et il est lié aux démarches entreprises par les CFF, avec les autorités cantonales, pour assurer le cas échéant l'assainissement de l'installation fixe que constitue la ligne de chemin de fer Genève/Genève-Aéroport (cf. art. 7 al. 7 et 16 ss LPE ). Cette circonstance ne saurait amener à considérer le plan DE 7.1 comme une décision de détermination des degrés de sensibilité "cas par cas" pour le secteur compris entre le pont de l'Ecu et le chemin Jacques-Philibert-de-Sauvage à Vernier (cf. art. 44 al. 3 OPB ); BGE 120 Ib 287 S. 292 aucune procédure n'est en effet ouverte, en l'état, pour la réalisation de mesures d'assainissement concrètes sur ce tronçon. De façon générale, compte tenu de son contenu, de sa portée et de la surface couverte par ses divers sous-périmètres, l'acte adopté par le Conseil d'Etat doit être qualifié de plan d'affectation au sens de l' art. 44 al. 1 OPB , notion qui englobe les plans d'affectation spéciaux du droit cantonal. 3. a) Selon l' art. 97 OJ en relation avec l' art. 5 PA (RS 172.021), la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l' art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal ou communal, et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (cf. art. 104 let. a OJ ; ATF 119 Ib 99 consid. 1a, 179 consid. 1a, ATF 118 Ib 11 consid. 1a, 234 consid. 1a, 381 consid. 2a et les arrêts cités). La voie du recours de droit public n'est ouverte, le cas échéant, que si les conditions de recevabilité du recours de droit administratif ne sont pas réunies ( art. 84 al. 2 OJ ). Le recours est dirigé contre un acte cantonal adopté sous la forme d'un plan d'affectation (les deux arrêtés attaqués se rapportent l'un et l'autre au plan DE 7.1). En vertu du principe énoncé à l' art. 34 al. 3 LAT (RS 700) - lex specialis par rapport aux art. 97 ss OJ -, seule la voie du recours de droit public est ouverte contre les décisions sur les plans d'affectation prises par les autorités cantonales de dernière instance. Toutefois, selon la jurisprudence, lorsque certaines dispositions d'un plan d'affectation - en règle générale, dans les causes qui ont fait l'objet de jugements du Tribunal fédéral: d'un plan d'affectation spécial ou de détail - équivalent à des décisions fondées sur le droit fédéral de la protection de l'environnement, la voie du recours de droit administratif est exceptionnellement ouverte à cet égard ( ATF 119 Ia 285 consid. 3c, ATF 118 Ib 11 consid. 2c, 66 consid. 1c et les arrêts cités). b) La jurisprudence a déjà examiné la question de la voie de droit par laquelle celui qui conteste l'attribution ou la détermination d'un degré de sensibilité au bruit doit agir. Dans un arrêt rendu en 1988, au sujet d'un plan partiel d'affectation adopté, selon le droit vaudois, en vue de la réalisation d'une installation artisanale, le Tribunal fédéral a retenu qu'un degré de sensibilité aurait dû être attribué, conformément à l' art. 44 OPB , dans le cadre de cette modification du plan général d'affectation BGE 120 Ib 287 S. 293 de la commune; il a dès lors admis le recours de droit public d'un opposant au projet, en laissant néanmoins expressément indécise la question de la recevabilité du recours de droit administratif ( ATF 114 Ia 385 consid. 2). Dans un arrêt ultérieur, le Tribunal fédéral a considéré que la détermination "cas par cas" des degrés de sensibilité ( art. 44 al. 3 OPB ) pouvait être entreprise par la voie du recours de droit administratif, alors que leur attribution dans le cadre d'un plan d'affectation ( art. 44 al. 1 OPB ) devait être examinée dans la procédure du recours de droit public, pour autant que le plan attaqué ne soit pas, en raison de son caractère détaillé, équivalent à une décision au sens de l' art. 5 PA ; dans cette affaire cependant, c'est la détermination d'un degré de sensibilité dans un cas particulier, conformément à l' art. 44 al. 3 OPB , qui était en cause ( ATF 115 Ib 347 consid. 1b). Le Tribunal fédéral a confirmé, dans d'autres arrêts, que le recours de droit administratif était recevable contre une décision comportant la détermination "cas par cas" des degrés de sensibilité, nonobstant le fait que, pour le reste, l'autorisation était fondée sur le droit cantonal de l'aménagement du territoire et des constructions (cf. ATF 119 Ib 179 consid. 1a); il a par ailleurs rappelé que les questions relatives à l'attribution des degrés de sensibilité conformément à l' art. 44 al. 1 OPB , devaient, quant aux voies de droit fédérales, être traitées conjointement avec les questions concernant les autres éléments du plan d'affectation, le recours de droit public étant en principe seul recevable à cet égard ( art. 34 al. 3 LAT ; cf. ATF 116 Ib 50 consid. 4e; arrêt non publié du 2 février 1989 en la cause commune d'Erlenbach, consid. 1c reproduit in URP/DEP 1989 p. 272). Selon cette jurisprudence, il s'agirait alors de vérifier si les mesures de planification respectent les exigences que le droit fédéral de la protection de l'environnement pose quant au contenu des plans d'affectation des cantons (cf. aussi arrêts non publiés du 5 janvier 1990 en la cause commune de Frenkendorf, du 24 avril 1990 en la cause commune de Sierre, et du 30 mai 1990 en la cause commune de Malans; dans ces causes, l'autorité cantonale de planification avait omis d'attribuer les degrés de sensibilité lors de l'adoption ou de la modification d'un plan d'affectation). Fondé sur ces principes, le Tribunal fédéral a notamment déclaré irrecevables, en application de l' art. 88 OJ , les moyens d'un propriétaire qui, dans son recours de droit public dirigé contre l'adoption du plan général d'affectation de sa commune, se plaignait de l'absence d'attribution des degrés de sensibilité à certaines zones, sans prétendre qu'il était directement touché à ce propos (cf. ATF 117 Ia 497 , consid. 1 non publié). BGE 120 Ib 287 S. 294 Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a toutefois pas eu à se prononcer, au fond et dans le cadre d'un recours de droit public, sur l'application faite de l' art. 43 OPB par une autorité cantonale adoptant un plan d'affectation attribuant des degrés de sensibilité. c) aa) Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE) le 1er janvier 1985, les mesures des cantons en matière de protection de l'environnement relevaient essentiellement de l'aménagement du territoire ( art. 3 al. 3 let. b LAT ) et de la police des constructions. Les règles concernant la limitation quantitative des nuisances étaient alors intégrées dans les dispositions des plans et des règlements d'affectation. Désormais, la protection des personnes contre les atteintes nuisibles ou incommodantes, notamment contre le bruit, est réglée par la législation fédérale ( art. 1er al. 1 LPE ). Les dispositions du droit cantonal en cette matière n'ont plus de portée propre dans les domaines directement régis par le droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.; ATF 118 Ib 590 consid. 3a, ATF 117 Ib 156 consid. 1a et les arrêts cités). L' art. 24septies Cst. attribue en effet à la Confédération, dans le domaine de la protection de l'environnement, une compétence législative matériellement très étendue et globale (cf. Message du Conseil fédéral relatif à la LPE, FF 1979 III 756); en revanche, en matière d'aménagement du territoire, la législation fédérale est, en vertu de l' art. 22quater Cst. , limitée aux principes (cf. DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, p. 51). La réglementation particulière des voies de droit à l' art. 34 al. 1 et 3 LAT - la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est ouverte que contre les décisions sur des indemnisations résultant de restrictions apportées au droit de propriété ( art. 5 LAT ) et sur des demandes de dérogation selon l' art. 24 LAT , les autres décisions cantonales étant définitives sous réserve du recours de droit public - découle des limites du mandat constitutionnel dans ce dernier domaine (cf. WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2e éd. Zurich 1992, n. 999 p. 233; PIERRE MOOR, Les voies de droit fédérales dans l'aménagement du territoire, in: L'aménagement du territoire en droit fédéral et cantonal, Lausanne 1990, p. 166 ss). Le législateur n'a pas introduit de norme équivalant à l' art. 34 LAT dans la loi sur la protection de l'environnement, qui renvoie en principe aux dispositions ordinaires régissant la juridiction administrative fédérale ( art. 54 al. 1 LPE ). BGE 120 Ib 287 S. 295 bb) L' art. 43 OPB énumère de façon claire et exhaustive les degrés de sensibilité à appliquer dans les diverses zones d'affectation, soit les zones à bâtir ( art. 15 LAT ), les zones agricoles ( art. 16 LAT ), les zones à protéger ( art. 17 LAT ) et dans les autres zones éventuellement prévues par le droit cantonal ( art. 18 LAT ). Les autorités cantonales sont liées par cette disposition, la jurisprudence leur reconnaissant pourtant un certain pouvoir d'appréciation lorsqu'elles attribuent ou déterminent ces degrés selon les procédures prévues à l' art. 44 OPB ( ATF 119 Ib 179 consid. 2a, ATF 118 Ib 66 consid. 2b, ATF 117 Ib 20 consid. 6, 125 consid. 4b et les arrêts cités). Ainsi, l'autorité compétente doit examiner à quelles zones du droit cantonal ou communal correspondent les définitions énoncées à l' art. 43 al. 1 OPB , qui mentionne les "zones qui requièrent une protection accrue contre le bruit" (let. a), les "zones où aucune entreprise gênante n'est autorisée" (let. b), les "zones où sont admises des entreprises moyennement gênantes" (let. c) et les "zones où sont admises des entreprises fortement gênantes" (let. d). En donnant des exemples pour chacune de ces catégories de zones - en particulier: la zone agricole appartient à la troisième catégorie (let. c) et la zone industrielle à la quatrième (let. d) -, l' art. 43 al. 1 OPB limite clairement le pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale; un excès ou un abus de ce pouvoir constitueraient du reste une violation de cette règle fédérale (cf. art. 104 let. a OJ , art. 49 let. a PA ). De même, l' art. 43 al. 2 OPB permet un "déclassement" d'un degré, cette mesure ne pouvant toutefois s'appliquer qu'à des parties de zones d'affectation du degré de sensibilité I ou II lorsqu'elles sont déjà exposées au bruit. Dans ces conditions, l'attribution de degrés de sensibilité dans un plan d'affectation ne saurait être assimilée à l'application ou la mise en oeuvre, par l'autorité cantonale de planification, des principes du droit fédéral régissant l'aménagement du territoire (cf. art. 1 et 3 LAT ) et la délimitation des zones ( art. 15 ss LAT ). L'établissement des plans d'affectation au sens de l' art. 14 LAT - cette notion recouvrant les plans des zones, les plans d'affectation spéciaux et les règlements afférents - constitue en effet un préalable à l'attribution des degrés de sensibilité; lorsque les valeurs limites d'exposition au bruit déterminées sur cette base sont dépassées, le droit fédéral réserve aussi, le cas échéant, l'adoption de nouvelles mesures de planification fondées sur la législation sur l'aménagement du territoire (cf. notamment art. 24 LPE , art. 29 OPB ). L'attribution d'un degré de sensibilité ne représente cependant pas, en elle-même, une telle mesure de planification. BGE 120 Ib 287 S. 296 cc) Le régime de l' art. 34 al. 3 LAT ne s'applique qu'aux mesures de planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (cf. HEINZ AEMISEGGER, Zu den bundesrechtlichen Rechtsmitteln im Raumplanungs- und Umweltschutzrecht, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 120; cf. MOOR, op.cit., p. 168). Le plan litigieux, qui est un plan d'affectation conformément aux exigences formelles de l' art. 44 al. 1 et 2 OPB (cf. supra, consid. 2c), n'a cependant pas d'autre objet que la mise en oeuvre de l' art. 43 OPB dans un périmètre précis. Il ne contient donc, matériellement, aucune mesure de planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. Ceci n'exclut pas pour autant la qualification juridique retenue: ce plan cantonal est en effet, en vertu du droit fédéral de la protection de l'environnement, un élément du plan général d'affectation des communes concernées, qui se superpose en quelque sorte aux plans d'affectation adoptés préalablement et réglant, quant à eux, le mode d'utilisation du sol en définissant notamment la destination des zones ou des quartiers (cf. art. 14 LAT ). Le droit fédéral de la protection des eaux connaît du reste des dispositions analogues. Les mesures nécessaires à la protection des eaux souterraines ou à la sauvegarde de la qualité des eaux ont été placées par le législateur fédéral dans la compétence des cantons (cf. art. 19 ss de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux [LEaux; RS 814.20] - section intitulée: "Mesures d'organisation du territoire"; dans le texte allemand: "Planerischer Schutz"). Le droit fédéral prévoit en particulier des zones de protection des eaux souterraines (zones S, A, B ou C), qui sont définies précisément par les art. 14 ss de l'ordonnance du 28 septembre 1981 sur la protection des eaux contre les liquides pouvant les altérer (OPEL; RS 814.226.21) et que les cantons doivent délimiter ( art. 20 LEaux ; précédemment: art. 30 de la loi du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution [LPEP; RO 1972 p. 958]). Les cantons ont élaboré des plans à cet effet (cf. par exemple ATF 107 Ib 125 consid. 2b, qui mentionne la "carte de protection des eaux du canton de Genève"); le droit cantonal prévoit parfois expressément que les zones de protection doivent être adoptées sous la forme de plans d'affectation au sens des art. 14 ss LAT (cf. par exemple, en droit vaudois, l' art. 47 let . n de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions). A l'instar des degrés de sensibilité au bruit, les zones de protection des eaux ne sont toutefois pas, en soi ou matériellement, des mesures de planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. Il s'agit BGE 120 Ib 287 S. 297 cependant, du point de vue formel, d'éléments particuliers du plan d'affectation réglant de façon générale, pour le territoire concerné, le mode d'utilisation du sol ( art. 14 al. 1 LAT ). dd) Les arrêtés attaqués relatifs au plan DE 7.1 sont ainsi fondés exclusivement sur des dispositions du droit fédéral de la protection de l'environnement; ils ont une influence directe sur la situation juridique des propriétaires concernés. Compte tenu de sa portée, l'attribution d'un degré de sensibilité au bruit par la voie d'un plan doit, du point de vue de la protection juridique, être considérée comme une décision (au sens de l' art. 5 PA ). Les autorités fédérales ont adopté cette solution dans le domaine de la protection des eaux: les décisions relatives aux plans des zones de protection peuvent faire l'objet d'un recours (cf. art. 44 et 73 al. 1 let . c PA; cf. prononcés du Conseil fédéral publiés in JAAC 38 n. 104 consid. 2, 38 n. 105 consid. 1, 47 n. 36 consid. 2, 49 n. 34 consid. 1). L' art. 99 let . c OJ dispose que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est pas recevable contre "des décisions relatives à des plans, en tant qu'il ne s'agit pas de décisions sur opposition contre des expropriations ou des remembrements"; on ne saurait cependant tirer de cette règle la conclusion que les plans fondés directement sur le droit public fédéral ne peuvent pas faire l'objet d'un contrôle par une autorité de recours, contrairement aux autres actes administratifs répondant à la définition de l' art. 5 PA (cf. ATF 120 Ib 136 , consid. 1; arrêt non publié du 1er octobre 1979, reproduit in ZBl 81/1980 p. 90/91; cf. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 221; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 135). Cela étant, la clause d'exclusion du recours de droit administratif de l' art. 99 let . c OJ ne s'applique pas en l'espèce. La notion de plan au sens de cette dernière disposition ne comprend en principe pas les plans d'affectation des cantons selon les art. 14 ss LAT - auxquels renvoie l' art. 44 al. 1 OPB -, même si certaines de leurs dispositions sont fondées sur le droit public fédéral, mais elle se limite aux plans prévus directement par des lois spéciales de la Confédération; c'est dans ce sens que, dans un arrêt récent (arrêt non publié du 17 mars 1993 en la cause X. c. commune d'Egg, consid. 1c), le Tribunal fédéral a interprété l' art. 99 let . c OJ, en se référant notamment aux travaux des Chambres fédérales BGE 120 Ib 287 S. 298 relatifs à cette disposition (introduite par la novelle du 20 décembre 1968 modifiant la loi fédérale d'organisation judiciaire - RO 1969 p. 787). Cet arrêt retient en outre qu'il se justifie, au regard du principe de l'économie de la procédure, d'éviter que certains éléments d'un plan d'affectation fassent l'objet d'un recours auprès du Conseil fédéral, en application des art. 99 let . c OJ et 73 al. 1 let. c PA, alors que d'autres sont de toute manière de la compétence du Tribunal fédéral en vertu de l' art. 34 LAT ou des règles générales des art. 97 ss OJ . En effet, si le Tribunal fédéral est seul compétent - il importe peu à cet égard qu'il statue dans le cadre d'un recours de droit public ou d'un recours de droit administratif, ces deux voies pouvant être ouvertes simultanément à l'encontre d'un même plan (cf. ATF 118 Ib 11 consid. 2c) -, il est en mesure de procéder à l'appréciation globale qui s'impose en matière de planification ou d'aménagement du territoire; il peut aussi assurer, le cas échéant et lorsqu'il est saisi d'un recours de droit administratif, le contrôle judiciaire qu'exige l' art. 6 par. 1 CEDH dans certaines situations (cf. ATF 119 Ia 321 consid. 6). Enfin, il pourrait paraître contradictoire d'ouvrir la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre une décision déterminant un degré de sensibilité dans un cas particulier (cf. supra, consid. 3b) et d'exclure la voie de recours à l'autorité judiciaire lorsque l'attribution "ordinaire" des degrés de sensibilité est mise en cause. Vu ce qui précède, il se justifie donc d'apporter une précision à la jurisprudence rappelée au considérant 3b ci-dessus, en ce sens que l'attribution des degrés de sensibilité au bruit dans un plan d'affectation, conformément à l' art. 44 al. 1 et 2 OPB , peut, comme leur détermination "cas par cas" ( art. 44 al. 3 OPB ), être contestée par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Cette voie de recours est ouverte en l'espèce. d) Les CFF peuvent ester en justice (cf. art. 5 al. 2 et 3 de la loi fédérale sur les Chemins de fer fédéraux - RS 742.31; ATF 116 Ib 344 consid. 1a). Ils ont un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée, dès lors que le degré de sensibilité attribué aux fonds voisins de leur installation fixe permet de déterminer, ensuite, les mesures d'assainissement éventuellement requises; ils ont donc qualité pour former un recours de droit administratif ( art. 103 let. a OJ ). Les autres conditions de recevabilité d'un tel recours sont remplies ( art. 104 ss OJ ); il importe peu à ce propos que l'acte de recours soit intitulé "recours de droit public" (cf. ATF 118 Ib 49 consid. 1b). Le recours de BGE 120 Ib 287 S. 299 droit administratif peut être formé pour violation du droit public fédéral, cette notion incluant, dans une telle procédure, les droits constitutionnels des citoyens ( art. 104 let. a OJ ; ATF 118 Ib 13 consid. 1a, 51 consid. 1b, 417 consid. 2a et les arrêts cités). Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'entrer en matière sur le recours de droit public ( art. 84 al. 2 OJ ; cf. supra, consid. 3a).

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation

f9f55f31-e87a-4ab6-a3dd-39cea8ec8de0

Urteilskopf 123 III 183 31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Januar 1997 i.S. R. AG gegen Ehegatten F. (Berufung)

Regeste Art. 187 Abs. 3 und 6 SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991); Vergütungsanspruch des Unternehmers bei teilweisem Untergang des Werkes infolge höherer Gewalt. Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 begründet für den Fall, dass das Werk infolge höherer Gewalt ganz oder teilweise untergeht, es aber in Weiterführung des Vertrags wieder vertragsgemäss erstellt wird, grundsätzlich einen Anspruch des Unternehmers auf eine über den vereinbarten Werklohn hinausgehende Mehrvergütung. Begriff des teilweisen Untergangs (E. 3c). Der Unternehmer hat das Vorliegen von Billigkeitsgründen im Sinne von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 zu behaupten und zu beweisen (E. 3d). Substanzierung des Wertes der vom teilweisen Untergang betroffenen Leistungen des Unternehmers (E. 3e).

Erwägungen ab Seite 184 BGE 123 III 183 S. 184 Aus den Erwägungen: 3. Gegenstand der Berufung bildet im weitern die vom Obergericht abgewiesene Forderung für Reparaturarbeiten, welche die Klägerin vornehmen musste, nachdem das noch nicht fertiggestellte Unterdach am 18. Dezember 1991 durch einen Sturmwind beschädigt worden war. Die Klägerin verlangt dafür gestützt auf Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 einen Betrag von Fr. 15'715.70. a) Gemäss Art. 363 OR schuldet der Unternehmer dem Besteller die Herstellung und Ablieferung des versprochenen Werkes. Der Unternehmer trägt damit bis zum Zeitpunkt der Ablieferung die Gefahr, was für den Fall des Untergangs des Werkes vor der Ablieferung in Art. 376 Abs. 1 OR festgehalten wird. Nach dieser Bestimmung kann der Unternehmer, sofern sich der Besteller nicht mit der Annahme im Verzug befindet, keine Vergütung verlangen, wenn das Werk vor der Übergabe durch Zufall zugrunde geht. Bei der Mängelhaftung gilt nach der gesetzlichen Regelung der entsprechende Grundsatz. Der Unternehmer haftet auch für einen Mangel, der vor der Ablieferung durch die Einwirkung von Zufall entstanden ist. Beseitigt er vorher den Mangel, wozu er grundsätzlich verpflichtet ist, kann er dafür keine zusätzliche Vergütung verlangen (GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Rz. 1503 ff. und Rz. 2412 [nachfolgend zitiert als GAUCH, Werkvertrag]; JO KOLLER, Der "Untergang des Werkes" nach Art. 376 OR , Diss. Freiburg 1983, S. 62 f.). Davon BGE 123 III 183 S. 185 abweichend bestimmt indessen Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118, dass beim Untergang des Werkes infolge höherer Gewalt (z.B. Krieg, Aufruhr, Naturkatastrophe) der Unternehmer einen Anspruch darauf hat, dass ihm die vor dem Untergang erbrachten Leistungen nach Billigkeit ganz oder teilweise vergütet werden. Dies bedeutet eine erhebliche Besserstellung des Unternehmers, da Art. 376 OR selbst keinen Raum für solche Billigkeitserwägungen bietet. Gemäss Abs. 6 von Art. 187 SIA-Norm 118 gelten die Bestimmungen bei teilweisem Untergang des Werkes sinngemäss, wobei der Unternehmer für die nicht vom Untergang betroffenen Leistungen grundsätzlich Anspruch auf die vertragsgemässe Vergütung hat. b) Nach der Behauptung der Klägerin ist von allen Beteiligten anerkannt worden, dass die Mehraufwendungen gemäss Rechnung Nr. 1543 im Betrag von Fr. 15'715.70 kausale Folge eines Sturmwindes, mithin eines Elementarereignisses seien. Falls damit gemeint sein sollte, es sei vom Vorliegen höherer Gewalt im Sinne von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 auszugehen, könnte ihrer Auffassung jedoch nicht ohne weiteres zugestimmt werden. Wie die Erwähnung des Beispiels der "Naturkatastrophe" zeigt, genügt ein zwar heftiger, aber nicht aussergewöhnlicher Herbststurm wohl nicht, sondern es müsste nach dieser Bestimmung ein unvoraussehbares Elementarereignis grösseren Ausmasses und höherer Intensität vorliegen (vgl. dazu GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Artikel 157-190, N. 20 zu Art. 187 [nachfolgend zitiert als GAUCH, Kommentar]). Diese - vom Obergericht nicht erörterte - Rechtsfrage kann indessen offenbleiben, da ihre Beantwortung am Ausgang des Verfahrens nichts zu ändern vermöchte, wie die folgenden Erwägungen zeigen. c) Das Obergericht hat die Anwendbarkeit von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 verneint und darauf hingewiesen, dass die Klägerin gar nicht eine Vergütung für die untergegangenen Teile des Werkes, sondern eine Entschädigung für den zusätzlichen Aufwand bei der Erstellung des vertragsgemässen Werkes verlange. Eine Forderung gemäss Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 macht nach der Auffassung des Obergerichts nur Sinn, wenn das Werk oder der Werkteil nicht wiederhergestellt werden kann, das heisst der Werkvertrag erlischt oder auf Verlangen einer Vertragspartei aufgelöst wird und demgemäss der vertraglich vereinbarte Werklohn nicht geschuldet wird. Mit der Berufung rügt die Klägerin, das Obergericht habe Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 falsch ausgelegt. Art. 187 SIA-Norm 118 gehört zwar wie Art. 376 OR , dem er im Prinzip folgt, nach der Systematik zum Abschnitt über die vorzeitige BGE 123 III 183 S. 186 Beendigung des Werkvertrages. Zu beachten ist aber, dass Art. 376 OR materiell die Tragung von Vergütungs- und Leistungsgefahr regelt und der zufällige Untergang des Werkes grundsätzlich nur dann zur Beendigung des Vertrages führt, wenn beide Gefahren vom Besteller zu tragen sind (GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1203 ff.). In analoger Weise regelt auch Art. 187 SIA-Norm 118 die Tragung von Leistungs- und Vergütungsgefahr sowie bestimmte Fälle der vorzeitigen Vertragsbeendigung im Zusammenhang mit dem Untergang des Werkes. Entgegen der Auffassung des Obergerichts setzt somit Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 nicht zwingend eine vorzeitige Beendigung des Vertrages voraus. Das zeigt im übrigen auch der vorangehende Absatz 2, der die Rechtslage bei Fortführung des Vertrags regelt. Nach richtiger Auslegung begründet Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 für den Fall, dass das Werk infolge höherer Gewalt untergeht und der Vertrag weitergeführt wird, das heisst das Werk trotzdem wieder vertragsgemäss erstellt wird, grundsätzlich einen Anspruch des Unternehmers auf eine über den vereinbarten Werklohn hinausgehende Mehrvergütung (vgl. GAUCH, Kommentar, N 22 zu Art. 187 SIA-Norm 118). Ein teilweiser Untergang des Werks liegt vor, wenn nur einzelne Teile zerstört werden (KOLLER, a.a.O., S. 3). Dieser durch ein quantitatives Kriterium bestimmte Sachverhalt ist abzugrenzen von der Verschlechterung des Werks in qualitativer Hinsicht, welche dessen umfangmässigen Bestand nicht verändert (GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1184; ders., Kommentar, N 39 zu Art. 197 SIA-Norm 118; KOLLER, a.a.O., S. 3). Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, die auch dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen, wurden Teile der zum Unterdach gehörenden Dachfolie vom Sturm weggerissen. Damit wurde ein Teil des Dachaufbaus vom Werk getrennt und zerstört. Es liegt der Sachverhalt eines Teiluntergangs des Werkes vor, womit Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 zur Anwendung kommt. Davon ist auch das Bezirksgericht ausgegangen. Es hat den Vergütungsanspruch aber mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe die zu vergütenden Leistungen nicht ausreichend substanziert. Anzumerken ist im übrigen, dass unter den gegebenen Umständen nicht erörtert zu werden braucht, ob die Bestimmungen über den Untergang auch im Fall blosser Verschlechterung des Werks durch Zufall während der Erstellung unmittelbar oder ergänzend zu den Vorschriften über die Mängelhaftung anwendbar sind (vgl. zu dieser kontroversen Frage: GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1184 und 2411; KOLLER, a.a.O., S. 61 ff.). BGE 123 III 183 S. 187 d) Obergericht und Bezirksgericht haben die Frage nicht entschieden, ob die Klägerin ein Verschulden daran treffe, dass der Sturm die Dachfolie wegreissen konnte; die Beklagten haben ihr diesbezüglich eine ungenügende Sicherung durch die Konterlattung vorgeworfen. Auch zur Frage der Billigkeit eines Vergütungsanspruchs finden sich in beiden Urteilen keine Ausführungen. Die Billigkeitsgründe, die eine Vergütung im Sinne von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 rechtfertigen sollen, sind rechtserzeugende Tatsachen. Gemäss Art. 8 ZGB sind sie vom Unternehmer zu behaupten und zu beweisen (KUMMER, Berner Kommentar, N. 146 ff. zu Art. 8 ZGB ). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es mithin nicht Sache des Bestellers, Gründe für eine "Reduktion aus Billigkeit" geltend zu machen. Inwieweit die Klägerin derartige Billigkeitsgründe im kantonalen Verfahren dargetan hat, ist weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus jenem des Bezirksgerichts ersichtlich. Mit der Berufung macht die Klägerin nicht geltend und weist auch nicht nach (vgl. dazu BGE 115 II 484 E. 2a), entsprechende Behauptungen im kantonalen Verfahren vorgebracht zu haben. Ein Vergütungsanspruch der Klägerin ist somit bereits mangels Nachweises von Billigkeitsgründen zu verneinen. e) Das Bezirksgericht hat den Anspruch auf Vergütung für den untergegangen Teil des Werks als ungenügend substanziert betrachtet, weil die Klägerin sich darauf beschränkt hatte, den Aufwand für die Wiederherstellung des Daches, berechnet nach Arbeitszeit und Materialaufwand, auszuweisen. Mit der Berufung macht die Klägerin geltend, der ihr zu ersetzende Schaden entspreche dem Aufwand für die Reparatur- und Aufräumarbeiten; dafür sei in Regie Rechnung zu stellen, was sie getan habe. Damit ficht sie sinngemäss den Vorwurf ungenügender Substanzierung an. Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 bemisst die nach Billigkeit geschuldete Vergütung klar nach den vor dem Untergang erbrachten Leistungen bzw. den vom Untergang betroffenen Leistungen. Das gilt auch für den Fall der Fortführung des Vertrags. Dem widerspricht das Vorgehen der Klägerin, die auf den Aufwand für die Wiederherstellung des Zustandes abgestellt hat, wie er vor dem Eintritt des zerstörerischen Ereignisses bestand. Ob diese Lösung sachgerechter wäre, braucht nicht weiter erörtert zu werden, da der Wortlaut von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 eindeutig ist und keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die eine andere Auslegung nahelegen würden. Das Bezirksgericht ist demnach zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin Angaben zum Wert ihrer vom Untergang betroffenen Leistungen hätte machen müssen. BGE 123 III 183 S. 188 Ob ein aus dem Bundesrecht abgeleiteter Anspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substanziert ist, ist eine Frage des Bundesrechts ( BGE 108 II 337 ff.). Nach den Ausführungen des Bezirksgerichts könnte zwar davon ausgegangen werden, dass der Erstaufbau und der Wiederaufbau eines untergegangenen Werkteils gleich hohe Kosten verursachen und dementsprechend der Wert der vom Untergang betroffenen Leistungen mit der Angabe der Kosten der erneuten Erstellung genügend substanziert wäre. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass für beide Varianten der Wert bzw. die Vergütung nach der gleichen Preisart festzulegen ist. Gemäss Werkvertrag war der Werklohn für die Erstellung des Steildachs nach Einheitspreisen bestimmt. Den Reparaturaufwand hat die Klägerin dagegen ausschliesslich in Regie abgerechnet. Wie das Bezirksgericht zutreffend festgestellt hat, erlauben es die Angaben der Klägerin deshalb nicht, den Wert der ursprünglich erbrachten, vom Untergang betroffenen Leistungen zu ermitteln. Hinzu kommt, dass in der Reparaturrechnung der Klägerin ohne erkennbare Ausscheidung auch der Aufwand für Aufräumarbeiten und Arbeiten zur Schadensabwendung enthalten sind. Solche Leistungen können von vornherein nicht Gegenstand einer Vergütung nach Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 bilden. Die Verrechnung nach Regie lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass in den vereinbarten Einheitspreisen keine separate Position für die Dachfolie ausgewiesen war, sondern sich der Preisansatz auf den gesamten Dachaufbau (Deckmaterial und Unterdach) bezog. Von diesem Einheitspreis ausgehend hätte auch der auf die Dachfolie und deren Anbringung entfallende Teil ermittelt werden können. Diese Art der Preisermittlung gilt gemäss Art. 87 Abs. 2 SIA-Norm 118 auch, falls bei Bestellungsänderungen für bestimmte Leistungen ein ursprünglich vereinbarter Einheitspreis fehlt. Im weiteren hätte ohne weiteres die Fläche bestimmt werden können, auf welcher die bereits angebrachte Dachfolie vom Sturm weggerissen worden war. Wenn die Klägerin demgegenüber nur die für die Neuerstellung aufgewendeten Arbeitsstunden und das dabei verwendete Material ausgewiesen hat, ist es nach Bundesrecht nicht zu beanstanden, dass diese Angaben für die Substanzierung des Wertes der untergegangenen Leistungen als ungenügend betrachtet wurden. Der Vergütungsanspruch ist demnach auch mangels ausreichender Substanzierung zu Recht abgewiesen worden.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

f9fa86b6-bc28-49e4-ba71-3a8a2cb7cf11

Urteilskopf 123 III 306 48. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 mai 1997 dans la cause X. contre Association de Développement de Colombier et Etat de Neuchâtel (recours en réforme)

Regeste Solidarhaftung des Urhebers einer unerlaubten Handlung und des Werkeigentümers ( Art. 41 und 58 OR ). Sprungturm, dessen Benützer einer erheblichen Gefahr ausgesetzt sind: Begriff des Eigentümers dieser Anlage (E. 3); Rechtsgrundlage der Haftung eines Vereins, der den Unterhalt des Sprungturms tatsächlich besorgt (E. 4); adäquater Kausalzusammenhang und Mitverschulden des Verletzten (E. 5). Genugtuung und Quotenvorrecht des Geschädigten ( Art. 47 OR , Art. 41 UVG ). Der Betrag, um den der Versicherer in die Rechte des Geschädigten subrogiert, ist prozentual in dem Umfang herabzusetzen, als diesen ein Selbstverschulden trifft (E. 9).

Sachverhalt ab Seite 306 BGE 123 III 306 S. 306 A.- a) Par convention du 17 juin 1930, l'Etat de Neuchâtel a concédé à la Société d'Embellissement et d'Organisation des Plages du Lac S.A. (ci-après: la Société d'Embellissement), à Colombier, une parcelle de grève pour l'exploitation d'une plage librement ouverte au public au bord du lac de Neuchâtel. Cette société obtenait notamment le droit d'élever une station de couchettes-abris, d'exercer la police et la surveillance de la grève, de prendre toutes BGE 123 III 306 S. 307 les mesures utiles pour maintenir l'ordre et la propreté de la plage et de prélever à son profit les redevances provenant des exploitations de tiers qu'elle concéderait dans la zone «louée». En vertu de l'art. 10 de la convention, l'Etat de Neuchâtel n'assumait aucune responsabilité ni quant à l'entretien des ouvrages autorisés ni quant au dommage dont les ouvrages pourraient être la cause ou l'objet; les droits des tiers étaient réservés. L'actif, le passif et l'activité sociale de la Société d'Embellissement, y compris la convention de 1930 qui avait été renouvelée en 1935, ont été transférés le 28 décembre 1940 à l'Association de Développement de Colombier (ci-après: l'ADC). Ce transfert comprenait aussi les ouvrages construits ou aménagés sur la plage par la Société d'Embellissement et que l'ADC s'engageait à entretenir. Cette dernière devait faire les démarches nécessaires en vue du transfert à elle-même de la concession. La parcelle de grève concédée a ainsi fait l'objet d'une nouvelle convention, passée entre l'Etat de Neuchâtel et l'ADC le 14 mars 1941, qui a été régulièrement renouvelée; ses termes correspondaient à ceux de la convention du 17 juin 1930. A la suite de la construction de la route nationale 5, de nouvelles rives ont été créées. Par convention avec la Confédération suisse, l'Etat de Neuchâtel s'est engagé à interdire toute construction sur les surfaces gagnées sur le lac, ces dernières devant rester accessibles au public comme zone de détente et faisant l'objet d'une protection absolue. Le 28 décembre 1977, l'Etat de Neuchâtel et l'ADC ont conclu une nouvelle convention. Celui-là y accordait à celle-ci, à titre précaire et pour l'exploitation d'un terrain à l'usage de camping, la concession d'une parcelle de grève située sur le plan annexé au cadastre de Colombier. Cette parcelle correspondait en fait à l'ancienne parcelle concédée à l'ADC et ne comprenait pas la nouvelle plage installée sur les nouvelles rives. Par convention du 30 avril 1979, l'Etat de Neuchâtel a chargé la commune de Colombier de surveiller et d'entretenir des allées, des grèves boisées, des plages et des terrains sis en bordure de la route nationale 5 selon un plan du 5 juillet 1978 sur lequel figurait notamment la nouvelle plage. b) Il y a une quarantaine d'années, un plongeoir a été érigé dans le lac, au large de l'ancienne plage. Il comprenait deux plates-formes rigides, l'une à 1 m et l'autre à 3,20 m au-dessus du niveau du lac. Une barrière garde-fou de 90 cm de hauteur entourait les deux tiers BGE 123 III 306 S. 308 de la plate-forme supérieure dont l'ouverture donnait côté lac. Ce plongeoir était destiné à l'agrément des baigneurs. Il se trouvait à environ 50 m de la nouvelle plage. L'ADC s'est régulièrement occupée de l'entretien du plongeoir, même après l'aménagement de celle-ci. c) Le 8 août 1985, X., né le 12 février 1968, s'est rendu à la plage de Colombier pour s'y baigner. Il était un bon nageur et un bon plongeur. Il a gagné le plongeoir et s'est fait remarquer par de nombreux sauts et plongeons depuis la plate-forme supérieure. Vers 16 h 15, désirant regagner la rive, il a plongé depuis la plate-forme supérieure, du côté où se trouvait la barrière de protection. Il a probablement heurté le fond du lac avec la tête et s'est fracturé la colonne vertébrale. Il en est résulté une tétraplégie incomplète et définitive. Selon le rapport de police, le lendemain de l'accident la profondeur de l'eau autour du plongeoir était d'1,85 m à 2,15 m, la plus petite profondeur ayant été mesurée du côté où X. avait plongé. d) Une procédure pénale a été ouverte, sur plainte du père de X., contre le président de l'ADC pour lésions corporelles graves. Par jugement du 12 octobre 1988, le Tribunal de police du district de Boudry a prononcé un acquittement. B.- a) Le 22 décembre 1989, X. a assigné l'ADC et le canton de Neuchâtel, pris solidairement, en paiement de 2'098'090 fr., intérêts échelonnés en sus. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande. Les circonstances de l'accident et la responsabilité de chacune des parties ont fait l'objet d'un jugement partiel rendu le 3 février 1992 par la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Les défendeurs y ont été reconnus solidairement responsables des 4/5 du dommage subi par le demandeur. b) Ce jugement a été attaqué par deux recours en réforme que le Tribunal fédéral a déclarés irrecevables par arrêt du 3 juillet 1992. C.- a) Le 6 novembre 1995, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal a condamné solidairement les défendeurs à payer au demandeur la somme totale de 866'721 fr.20, avec intérêts à 5% courant à partir de dates différentes. b) Chacun des défendeurs interjette un recours en réforme contre les jugements du 3 février 1992 et du 6 novembre 1995. L'ADC conclut, principalement, à sa libération de toute responsabilité en relation avec le dommage subi par le demandeur et à l'annulation des jugements cantonaux; subsidiairement, elle requiert que le défendeur soit invité à la relever de toute condamnation se rapportant à BGE 123 III 306 S. 309 l'accident du 8 août 1985. Le canton de Neuchâtel conclut, principalement, au rejet de la demande et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale. Le demandeur propose le rejet des deux recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le propriétaire d'un bâtiment ou de tout autre ouvrage répond du dommage causé par des vices de construction ou par le défaut d'entretien ( art. 58 al. 1 CO ). La cour cantonale a considéré le plongeoir, avec ses deux plates-formes, comme un ouvrage; les parties ne lui en font pas grief, si bien que cette question n'est plus litigieuse. Seules restent dès lors à examiner les deux autres conditions spécifiques de la responsabilité causale établie par cette disposition, à savoir la propriété de l'ouvrage et le défaut, lato sensu, affectant celui-ci. a) aa) La notion de propriétaire, dans l'acception de ce terme propre à l' art. 58 CO , fait l'objet de controverses au sein de la doctrine et a donné lieu à une abondante jurisprudence. Un arrêt récent expose l'état de la question. Aussi convient-il de s'y référer ( ATF 121 III 448 ). Selon cet arrêt, le sujet de la responsabilité découlant de la propriété de l'ouvrage est défini, en principe, par la propriété de la chose. Telle est la règle générale et il faut s'y tenir car une extension de la qualité pour résister à une action fondée sur l' art. 58 CO ne peut être admise qu'avec retenue, vu la teneur claire de cette disposition légale et eu égard à la sécurité du droit. Ce n'est donc qu'exceptionnellement qu'il se justifiera de faire abstraction du critère formel de la propriété pour prendre en considération la maîtrise effective exercée sur la chose (consid. 2d p. 451). Quant au moment déterminant pour résoudre le problème de la légitimation passive, il est celui de la survenance de l'atteinte aux droits de la victime; c'est la personne qui était «propriétaire» à cette époque qui devra être recherchée, même si le défaut doit être imputé à son prédécesseur ou si l'ouvrage a été transféré à un tiers au moment de l'ouverture de l'action (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., n. 20 ad § 12). bb) Appliquée au cas particulier, la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière s'oppose à ce que l'on attribue la qualité de propriétaire de l'ouvrage litigieux à la défenderesse. Sans doute celle-ci a-t-elle été au bénéfice, durant plusieurs décennies, d'une concession octroyée par l'Etat pour l'exploitation d'une plage ouverte BGE 123 III 306 S. 310 au public; la cour cantonale constate, par ailleurs, que la construction et l'entretien du plongeoir faisaient partie de ladite concession. Si donc l'accident s'était produit alors que cette dernière était encore en vigueur, on serait assurément dans l'une des situations exceptionnelles réservées par la jurisprudence et la doctrine (cf. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1, n. 27 et note 85 ad § 19). Toutefois, l'accident est survenu à un moment où l'exploitation d'une plage et de ses installations, tel le plongeoir, ne tombait plus sous le coup de la concession en question, laquelle avait été remplacée, le 28 décembre 1977, par une concession n'incluant pas l'exploitation de la nouvelle plage ni, par conséquent, la surveillance du plongeoir auquel elle donnait accès. Sauf à vouloir étendre à l'excès la notion de «propriétaire», telle que l'interprète la jurisprudence actuelle, il n'est donc pas possible de considérer que la défenderesse ait revêtu cette qualité au moment déterminant, le fait qu'elle a continué d'entretenir l'ouvrage litigieux après l'expiration de la première concession ne pouvant rien y changer. A s'en tenir au critère formel de la propriété, seul décisif en l'espèce pour les motifs sus-indiqués, force est, dès lors, d'admettre que le défendeur était bien le propriétaire exclusif de l'ouvrage litigieux, le jour où l'accident est survenu. De fait, une fois la concession primitive échue, il avait recouvré la maîtrise effective sur le plongeoir érigé dans les eaux publiques d'un lac dont il est propriétaire. Par conséquent, il ne saurait dénier au demandeur le droit de l'actionner en dommages-intérêts sur la base de l' art. 58 CO . b) Il ressort du jugement du 3 février 1992 que, le lendemain de l'accident, la profondeur de l'eau autour du plongeoir variait entre 1,85 m et 2,15 m, la profondeur la plus faible ayant été mesurée du côté où le demandeur avait plongé. Se fondant sur l'expertise ordonnée dans le cadre de la procédure pénale, la cour cantonale a jugé que la profondeur normale eût dû être de l'ordre 3,80 m à 3,90 m pour assurer une sécurité suffisante. Elle en a conclu que l'ouvrage était affecté d'un vice de construction. Seul le défendeur remet en cause cette appréciation. aa) La question de savoir si un ouvrage est ou non défectueux se détermine d'après un point de vue objectif en fonction de ce qui peut se passer, selon l'expérience de la vie, à l'endroit où se trouve cet ouvrage ( ATF 96 II 34 consid. 2, p. 36; BREHM, Commentaire bernois, n. 55 ad art. 58 CO ). Pour juger si un ouvrage souffre d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien, il convient de se référer au but qui lui a été assigné, car il n'a pas à être adapté à un usage BGE 123 III 306 S. 311 contraire à sa destination. Un ouvrage est défectueux lorsqu'il n'offre pas une sécurité suffisante pour l'usage auquel il est destiné. Toute source de danger ne constitue pas un vice de construction au sens l' art. 58 CO . L'ouvrage exempt de défaut est celui qui a été construit et équipé de manière à assurer la sécurité des usagers. Le propriétaire n'est pas tenu de parer à tous les dangers imaginables, mais seulement à ceux qui résultent de l'ouvrage utilisé normalement. L'obligation du propriétaire sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer. Les dépenses nécessaires à cet effet doivent demeurer dans une proportion raisonnable avec les intérêts des usagers et le but de l'ouvrage. Un défaut mineur n'engage pas la responsabilité du propriétaire s'il ne peut pas être à l'origine d'accidents lorsque les usagers ont un comportement raisonnable et font preuve de l'attention que l'on peut normalement attendre d'eux ( ATF 118 II 36 consid. 4a; ATF 117 II 50 consid. 2, 399 consid. 2; ATF 116 II 422 consid. 1; ATF 102 II 343 consid. 1c p. 346 et les arrêts cités). La preuve de l'existence d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien incombe à celui qui invoque l' art. 58 CO ( art. 8 CC ; ATF 108 II 184 consid. 2); elle ne résulte pas du seul fait que l'accident a été causé par un ouvrage ( ATF 63 II 95 consid. 2, p. 100 et les références). bb) Dans le cas présent, en raison de la faible profondeur de l'eau, la plate-forme supérieure du plongeoir ne présentait pas une sécurité suffisante pour ceux qui utilisaient cette installation conformément à sa destination. L'ouvrage litigieux était donc affecté d'un vice de conception. Le défendeur objecte que l'on ne saurait reprocher au propriétaire de l'ouvrage de n'avoir pas respecté des prescriptions techniques inexistantes. Or, la cour cantonale ne l'a pas fait. De plus, on ne voit pas en quoi l'absence de telles normes pourrait avoir une incidence sur l'existence ou l'inexistence d'un vice de construction ou, plus précisément en l'espèce, d'un vice de conception de l'ouvrage. Même le défendeur ne le dit pas. Quant à la profondeur requise pour que les usagers puissent plonger depuis la plate-forme supérieure sans risque d'accident, il s'agit d'une question de fait qui ne saurait être discutée dans un recours en réforme ( art. 63 al. 2 OJ ). La circonstance qu'aucun accident ne s'est produit pendant des décennies n'est pas déterminante. L'existence d'un vice de construction est indépendante de la réalisation du danger qui en résulte. Enfin, le défendeur n'allègue pas qu'en plongeant le demandeur aurait utilisé le plongeoir contrairement à l'usage auquel il était destiné. Le comportement du demandeur n'est ainsi pas propre à faire BGE 123 III 306 S. 312 apparaître l'ouvrage comme étant dépourvu de défauts, attendu que la profondeur de l'eau était insuffisante de quelque côté que l'on plongeât. Ce comportement et ses conséquences éventuelles devront, en revanche, être examinés sous l'angle de la faute concomitante du lésé. Ainsi, les conditions spécifiques de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage sont réalisées en l'occurrence dans la personne du défendeur. 4. Que la défenderesse ne réponde pas en vertu de l' art. 58 CO du dommage subi par le demandeur ne signifie pas encore qu'elle ne doive pas le faire à un autre titre. Un fondement juridique différent à envisager est l' art. 41 CO , qui régit la responsabilité délictuelle. a) Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer ( art. 41 al. 1 CO ). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un acte est illicite s'il enfreint un devoir légal général en portant atteinte soit à un droit absolu du lésé (Erfolgsunrecht), soit à son patrimoine; dans ce dernier cas, la norme violée doit avoir pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (Verhaltensunrecht; ATF 119 II 127 consid. 3; ATF 117 II 315 consid. 4d et les arrêts cités). Quant à la faute, elle peut consister, notamment, dans le fait de créer ou de laisser subsister un état de choses dangereux pour autrui sans prendre toutes les mesures commandées par les circonstances afin d'empêcher un dommage de se produire ( ATF 112 II 138 consid. 3a, 439 consid. 1c; sur le rôle du principe général désigné en allemand par le terme «Gefahrensatz», voir aussi: BREHM, op.cit., n. 51 ad art. 41 CO et les références). Pour le surplus, il sied de rappeler, en considération de la présente cause, que le juge civil n'est point lié par l'acquittement prononcé au pénal pour décider s'il y a eu faute commise ( art. 53 CO ) et, plus généralement, que l'acte illicite imputable à un organe engage la responsabilité de la personne morale ( art. 55 al. 2 CC ). b) En l'espèce, la convention du 28 décembre 1977 passée entre le défendeur et la défenderesse octroyait à cette dernière une concession qui ne comprenait pas la plage aménagée sur les nouvelles rives du lac de Neuchâtel. Il n'en reste pas moins que la défenderesse n'a pas demandé au défendeur de s'occuper de l'entretien du plongeoir, mais a continué d'y pourvoir, comme elle l'avait fait durant des décennies. Elle n'a pas démonté l'ouvrage litigieux ni n'en a interdit l'accès, sans doute parce qu'elle trouvait un intérêt à laisser subsister BGE 123 III 306 S. 313 dans le lac un ouvrage exerçant un certain attrait sur les baigneurs, en particulier sur ceux qu'elle accueillait dans son camping. Or, comme on l'a déjà souligné, cet ouvrage exposait ses usagers à un danger, lequel s'est du reste actualisé lors de la survenance de l'accident dont a été victime le demandeur. En laissant subsister un état de choses dangereux qui a entraîné une atteinte au droit absolu que constitue l'intégrité corporelle du lésé, les organes de la défenderesse ont commis un acte illicite par négligence et engagé, ce faisant, la responsabilité de cette personne morale. Que le président de celle-ci ait été acquitté au pénal n'est à cet égard nullement décisif. Cette circonstance n'empêche pas le juge civil de constater que l'intéressé aurait dû donner des instructions pour que l'entretien du plongeoir ne se limitât point à de simples travaux de maintenance périodiques, mais incluât également un contrôle de sécurité et, dans ce cadre-là, la vérification, à intervalles réguliers, de la profondeur de l'eau autour de cette installation. Une telle mesure de sécurité eût été d'autant plus justifiée en l'occurrence que l'aménagement de nouvelles rives pouvait être en soi de nature à modifier la profondeur de l'eau en bordure du lac, c'est-à-dire dans la zone où se trouvait le plongeoir. Il apparaît ainsi, sous réserve de l'examen du problème de la causalité, que la défenderesse et le défendeur répondent tous deux solidairement, mais en vertu de chefs de responsabilité différents, du dommage subi par le demandeur ( art. 51 CO ; ATF 112 II 138 consid. 4a). 5. a) La cour cantonale a admis que le demandeur avait pris un risque mais que son comportement ne pouvait être qualifié de téméraire. Considérant au surplus que la faute des enfants et des adolescents doit être envisagée avec une certaine indulgence, elle a réduit d'1/5 l'indemnité qu'elle a allouée au lésé. Sur ce point, la défenderesse fait grief aux juges précédents d'avoir violé l' art. 44 al. 1 CO . La faute exclusive ou à tout le moins prépondérante du demandeur devrait conduire au refus de toute indemnité, voire à une réduction de 5/6. Le défendeur allègue, de son côté, que la gravité de la faute du demandeur était telle qu'elle a entraîné la rupture du lien de causalité entre le vice de construction de l'ouvrage et le dommage. b) Ni l'une ni l'autre des parties ne conteste, à juste titre, qu'un lien de causalité adéquate entre le vice de construction, respectivement l'acte illicite, et le dommage subséquent ait jamais existé dans le cas particulier. En effet, d'après le cours ordinaire des choses et BGE 123 III 306 S. 314 l'expérience de la vie, l'absence d'une profondeur suffisante de l'eau autour d'un plongeoir est en soi de nature à occasionner un dommage du genre de celui qu'a subi le demandeur. Lorsqu'une installation invite un jeune à sauter dans l'eau à un endroit donné, la faute qu'il pourrait commettre n'est généralement pas si lourde et si déraisonnable qu'elle reléguerait le vice de construction, ou l'acte illicite en rapport avec celui-ci, à l'arrière-plan au point qu'il n'apparaîtrait plus comme une cause adéquate du dommage ( ATF 116 II 422 consid. 3). Dans l'arrêt cité, s'agissant d'un enfant de 15 1/2 ans, le Tribunal fédéral a jugé qu'une réduction de plus d'un tiers ne se justifiait pas (ATF ATF 116 II 422 consid. 4). En l'espèce, le demandeur avait 17 1/2 ans au moment de l'accident. Il était bon nageur et bon plongeur. Il s'était fait remarquer par ses sauts et ses plongeons. Il avait même, en sautant, touché le fond. Il savait donc que la profondeur de l'eau n'était pas importante et le risque qui en découlait ne pouvait échapper au plongeur expérimenté qu'il était. De plus, pour plonger, il est monté sur la barrière de protection, ce qui augmentait encore la hauteur de chute. Un tel comportement constitue sans aucun doute une faute, mais, compte tenu du jeune âge de l'intéressé et du fait que ce dernier avait déjà exécuté de nombreux plongeons sans problème le même après-midi, tout en ayant pu constater de visu que beaucoup de personnes plongeaient également sans rencontrer de difficultés, cette faute ne peut manifestement pas être considérée comme suffisamment grave pour avoir relégué le vice de construction, respectivement l'acte illicite, à l'arrière-plan au point qu'ils n'apparaîtraient plus comme les causes adéquates du dommage ( ATF 116 II 422 consid. 3). Pour le surplus, il faut admettre qu'en ne réduisant les dommages-intérêts que d'un cinquième, la cour cantonale n'a pas excédé les limites de son large pouvoir d'appréciation et n'a donc pas violé l' art. 44 al. 1 CO . 9. a) Les deux défendeurs critiquent enfin, quant à son principe et à son importance, la réparation du préjudice moral qui a été accordée au demandeur. Ce dernier s'est vu allouer, à ce titre, la somme de 120'000 fr., laquelle a été ramenée à 50'400 fr. après déduction d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 69'600 fr. qui avait été versée au lésé en application de la Loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA, RS 832.20). La cour cantonale expose, à cet égard, que le fait d'être condamné à l'immobilité dans une chaise roulante sa vie durant est une des plus graves atteintes qui soient, que le demandeur était très jeune au moment de l'accident, qu'il a besoin en permanence de l'aide de BGE 123 III 306 S. 315 tiers pour des actes élémentaires, que le travail et les loisirs exigent de lui des efforts constants et que de nombreux lieux lui sont désormais inaccessibles. La défenderesse ne discute pas le montant de 120'000 fr. en lui-même. Elle reproche toutefois à l'autorité cantonale de n'avoir pas tenu compte de la faute concomitante du demandeur qui eût dû conduire, selon elle, à une réduction de l'indemnité, voire à sa suppression. Quant au défendeur, il trouve que le montant alloué au demandeur est trop élevé, étant donné la faute prépondérante, sinon exclusive, commise par le lésé et le fait que celui-ci n'est que partiellement invalide. b) Le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles une indemnité équitable à titre de réparation morale ( art. 47 CO ). Cette indemnité a pour but exclusif de compenser le préjudice que représente une atteinte au bien-être moral. Le principe d'une indemnisation du tort moral et l'ampleur de la réparation dépendent d'une manière décisive de la gravité de l'atteinte et de la possibilité d'adoucir de façon sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur physique ou morale ( ATF 118 II 404 consid. 3 b/aa; ATF 116 II 733 consid. 4f; ATF 115 II 156 consid. 2). La fixation de l'indemnité satisfactoire relève de l'appréciation du juge. Il s'agit d'une question de droit qui peut être revue en instance de réforme. Le Tribunal fédéral ne l'examine toutefois qu'avec retenue ( ATF 118 II 404 consid. 3b/bb; ATF 117 II 50 consid. 4a/aa; ATF 116 II 295 consid. 5a). Il n'intervient que lorsque l'autorité cantonale s'écarte sans motifs des critères fixés par la doctrine et la jurisprudence, prend en considération des faits sans pertinence ou, au contraire, ignore ceux qu'elle aurait dû considérer ou encore lorsque, dans son résultat, le montant fixé apparaît manifestement inéquitable ou choquant. Plus spécialement quant au montant, il faut se garder de comparaisons schématiques avec d'autres causes, les circonstances de chaque cas d'espèce étant déterminantes. Au regard des circonstances mises en évidence par les juges précédents, il n'apparaît pas que ceux-ci aient mésusé de leur pouvoir d'appréciation en fixant le montant de l'indemnité pour tort moral à 120'000 fr., encore que cette somme représente assurément la limite supérieure de la réparation pouvant être accordée en pareilles circonstances. Cela étant, pour se conformer à la jurisprudence en la matière ( ATF 117 II 50 consid. 4a/bb; ATF 116 II 733 consid. 4g), la cour cantonale aurait dû tenir compte de la faute du lésé, estimée par elle BGE 123 III 306 S. 316 à 20%, et réduire dans cette proportion l'indemnité allouée au demandeur, la ramenant ainsi à 96'000 fr. Se pose, dès lors, la question du droit préférentiel du lésé (Quotenvorrecht; sur cette notion, cf. l' ATF 120 II 58 consid. 3c et les références) par rapport à l'assureur qui lui a versé l'indemnité de 69'600 fr. pour atteinte à l'intégrité, prestation qui est considérée ex lege comme étant de même nature que l'indemnité à titre de réparation morale ( art. 43 al. 1 let . d LAA) et qui tombe, partant, sous le coup de la subrogation instituée par l' art. 41 LAA en faveur de l'assureur. La question est controversée au sein de la doctrine: certains auteurs s'opposent à l'application du droit préférentiel du lésé dans le domaine du tort moral alors que d'autres la préconisent (voir à ce propos les références données par Hütte/Ducksch/Gross, Le tort moral, 3e éd., § 7.11, notes de pied 260, 261 et 267). Les tenants des deux opinions en présence ont certes de bons arguments à faire valoir: les adversaires du droit préférentiel soutiennent à juste titre que le tort moral diffère, quant à sa nature et aux modalités de sa fixation, du dommage économique et appelle en conséquence un traitement spécial (cf., par ex., SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadensausgleichsystemen, p. 118/119, n. 325 à 329 et p. 420, n. 1220); ses partisans rétorquent, non sans raison, que la jurisprudence actuelle va dans le sens d'un traitement analogue du tort moral et du dommage économique et qu'il est normal, par ailleurs, que le lésé soit entièrement indemnisé avant que des tiers, qui ont encaissé des cotisations ou des primes d'assurance, puissent se retourner contre le responsable (cf., par ex., HÜTTE/DUCKSCH/GROSS, op.cit., § 7.11, I/86a). Entre ces deux extrêmes, une autre solution est proposée par OFTINGER/STARK (op.cit., I, p. 442, n. 55 ad § 8 et note de pied 101). Elle consiste dans l'application analogique et partielle des dispositions relatives au droit préférentiel; concrètement, il s'agit de réduire le montant à concurrence duquel l'assureur est subrogé du pourcentage correspondant à la faute concomitante du lésé. Ainsi, ce dernier n'obtiendra certes pas la totalité de l'indemnité qu'il aurait touchée s'il n'avait pas commis de faute, mais il sera moins pénalisé que si son droit préférentiel était purement et simplement supprimé. Cette solution moyenne mérite d'être adoptée, car elle tient compte, comme il se doit, aussi bien de la spécificité du tort moral par rapport au dommage économique que de la parenté existant entre ces deux éléments constitutifs du préjudice au sens large du terme. En l'occurrence, le demandeur a touché une indemnité de 69'600 fr. pour atteinte à l'intégrité. Si l'on réduit d'un cinquième BGE 123 III 306 S. 317 le montant de cette indemnité arrondi à 70'000 fr., on obtient la somme de 56'000 fr. à concurrence de laquelle l'assureur qui a versé cette indemnité sera subrogé aux droits de l'assuré contre les tiers responsables, c'est-à-dire les deux défendeurs. Après imputation de cette somme sur l'indemnité pour tort moral de 96'000 fr. due solidairement par ceux-ci au demandeur, la créance que ce dernier peut faire valoir à leur encontre à titre de réparation du tort moral qu'il a subi se monte à 40'000 fr. Le jugement du 6 novembre 1995 devra donc être réformé dans ce sens.

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

f9fbbf76-f842-4785-ba4e-17052943dd8d

Urteilskopf 102 II 211 32. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 juin 1976 dans la cause Servette Football Club contre Perroud.

Regeste Art. 27 Abs. 2 ZGB und 20 OR, Art. 28 Abs. 2 ZGB und 49 OR. Nichtigkeit von Vertragsbestimmungen, welche die Freiheit des Arbeitnehmers in unzulässigerweise einschränken. Abreden zwischen einem Fussballclub und einem Spieler, die dem Club bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses erlauben, dem Spieler die Austrittsbescheinigung mit der Folge zu verweigern, dass er nicht in einen andern Club übertreten kann und deshalb für zwei Jahre von der Nationalliga ausgeschlossen ist. Solche Abreden sind nach den Regeln über das Konkurrenzverbot (Erw. 5), den Art. 27 Abs. 2 ZGB und 20 OR (Erw. 6) und nach den Voraussetzungen für einen zulässigen Boykott (Erw. 7) als nichtig zu betrachten. Klage des Spielers auf Schadenersatz ( Art. 28 Abs. 2 ZGB ; Erw. 8) und auf Genugtuung ( Art. 49 OR ; Erw. 9).

Sachverhalt ab Seite 212 BGE 102 II 211 S. 212 A.- Georges Perroud, né en 1941, pratique le football depuis 1956. En juin 1969, il a été transféré du Football Club (F.C.) Sion au Servette F.C., qui a payé pour ce transfert 160'000 fr., soit 140'000 fr. au F.C. Sion et 20'000 fr. à Perroud. Selon une convention du 10 août 1971, Perroud se mettait à la disposition du Servette F.C. en qualité de "joueur non amateur" (art. 1) pour la période du 1er juillet 1971 au 30 juin 1972, la convention restant en vigueur pour une nouvelle saison si elle n'était pas dénoncée par une des parties un mois avant son échéance (art. 5). Le club s'engageait à verser au joueur, à titre de prestations minimales, un salaire mensuel de 1'500 fr., une prime spéciale de 10'000 fr. et les primes usuelles de match (art. 2). Aux termes de l'art. 3, "le statut du joueur non amateur qui figure en annexe à la présente convention en fait partie intégrante", et le club et le joueur s'obligent à observer strictement ce statut. La convention renfermait sous ch. 4 une disposition spéciale, insérée à la demande de BGE 102 II 211 S. 213 Perroud, selon laquelle le Servette F.C. s'engageait à fixer celui-ci au 30 septembre 1971 sur le prix de son transfert éventuel pour la fin de la saison 1971/1972. L'art. 5 précisait enfin que "les dispositions de transfert de l'ASF et celles de la Ligue nationale restent dans tous les cas réservées après l'abrogation de la convention". Selon le règlement pour la qualification des joueurs de Ligue nationale, peuvent être immédiatement qualifiés dans cette ligue les joueurs qui n'ont disputé aucun match officiel en Ligue nationale pendant les deux dernières années précédant la présentation de la demande, comptées à partir de la fin de la saison au cours de laquelle ils ont disputé leur dernier match (art. 3). Un joueur ne peut être transféré dans un autre club de Ligue nationale qu'avec une lettre de sortie de son club, conforme et sans conditions; tant qu'une telle lettre n'est pas présentée, un joueur ne peut obtenir de qualification en Ligue nationale que pour le club auquel il appartient (art. 6). La lettre de sortie doit être établie en faveur du club présentant la demande de transfert, sans quoi elle ne sera pas acceptée; le nom de ce club ne peut pas être porté ultérieurement sur une lettre de sortie primitivement établie en blanc (art. 7). L'art. 9 du règlement prévoit deux périodes de transfert: la première débute le lendemain du dernier match de championnat de la saison écoulée (mais le 1er juillet si le championnat n'est pas terminé le 30 juin) et se termine le 15 juillet pour les joueurs déjà qualifiés en dernier lieu à l'Association suisse de football (ASF); la seconde court du 1er octobre au 31 décembre. Le statut pour joueurs non amateurs dispose sous ch. 2 que tous les joueurs (sous réserve de quelques exceptions qui n'entrent pas en considération ici) doivent exercer une profession leur garantissant le minimum vital. Selon la convention du 10 août 1971 entre le F.C. Servette et Perroud, celui-ci exerce la profession de programmeur. Pendant les trois années où il a joué pour le F.C. Servette, il a gagné en moyenne 43'000 fr. par an pour son activité sportive. En octobre 1971, le trésorier du F.C. Servette a indiqué à Perroud, à sa demande, que le prix de son transfert serait de 100'000 fr., ce chiffre constituant une base de discussion. Il a par ailleurs déclaré, en juillet 1972, que Perroud était "amorti". BGE 102 II 211 S. 214 Le 9 mai 1972, le F.C. Servette a communiqué à la Ligue nationale, apparemment sans en avoir préalablement parlé à Perroud, que ce joueur devait être inscrit sur la liste des transferts. Par lettre du 30 mai 1972, il a dénoncé le contrat du 10 août 1971 pour le 30 juin 1972. Perroud a accusé réception de cette lettre le 21 juin; il faisait "toutes réserves" au sujet de la clause 4 de la convention et indiquait qu'il terminait un cours de répétition le 23 juin, puis qu'il partait en vacances du 25 juin au 10 juillet. Le 12 juillet 1972, Perroud s'est adressé à la Ligue nationale, section des contrats, en relevant que le F.C. Servette n'avait pas respecté le ch. 4 de la convention; que lui-même, n'ayant aucune raison de prévoir ce licenciement, avait pris à Genève toute une série d'engagements et n'avait pu envisager un transfert dans des délais normaux; il estimait que le F.C. Servette avait rompu unilatéralement le contrat et trouvait abusif que le club pût le retenir en exigeant pour un transfert une somme qui n'avait jamais été fixée. Le F.C. Servette a précisé à ce propos, dans une lettre du 2 août 1972, que lors de pourparlers avec le F.C. Martigny, "le prix de transfert à discuter avait été fixé à 80'000 fr.", somme ramenée par la suite à 50'000 fr. pour faciliter le transfert. La Ligue nationale a organisé le 22 août une séance de médiation, qu'elle a résumée dans une lettre du lendemain: le F.C. Servette était prêt à réintégrer Perroud dans ses cadres, aux conditions fixées par l'entraîneur Sundermann, et un contrat n'étant conclu que sur proposition de celui-ci; il s'engageait à céder Perroud au cours de la deuxième période de transfert à n'importe quel club pour un montant de 30'000 fr.; cette offre était valable jusqu'au 15 septembre. Perroud a toutefois refusé de reprendre l'entraînement sans engagement précis du club. Le 15 janvier 1973, Perroud a mis en demeure le F.C. Servette de le libérer jusqu'au 25 janvier, afin qu'il pût éventuellement jouer dans une équipe de Ligue nationale dès la reprise du championnat; il faisait état des exigences financières exorbitantes du club, en raison desquelles il perdait le bénéfice de douze ans de sacrifices consacrés à l'entraînement de son sport favori. Servette a répondu le 26 janvier en relevant notamment qu'aucun transfert n'était plus possible jusqu'au mois de juillet, que Perroud avait été informé à fin septembre 1971 du montant de son transfert éventuel et que l'échec des BGE 102 II 211 S. 215 démarches entreprises en vue de son transfert, voire d'un simple prêt, était dû à son "fâcheux état d'esprit" et à ses exigences financières. Pendant les deux ans qui ont suivi son licenciement, Perroud n'a pas pu jouer dans un club de Ligue nationale. Il a été entraîneur au F.C. Versoix, avec un gain de 150 fr. par mois, puis a joué au F.C. Savièse. B.- Perroud a assigné Servette Football Club devant le Tribunal des prud'hommes de Genève, par requête du 9 février 1973, en paiement de 36'000 fr. pour "salaire + indemnité" (perte de salaire pour la période du 1er juillet 1972 au 30 juin 1974) et de 60'000 fr. pour "perte de gain" (primes de match perdues pendant deux ans et tort moral). Après avoir rejeté une exception d'incompétence du défendeur, le Tribunal des prud'hommes de Genève a débouté le demandeur par jugement du 26 mars 1975. La Chambre d'appel des prud'hommes a annulé ce jugement par arrêt du 15 décembre 1975 et condamné le défendeur à payer au demandeur 29'000 fr., soit 24'000 fr. à titre de dommages-intérêts et 5'000 fr. à titre de réparation du tort moral. C.- Servette Football Club recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à libération, subsidiairement à la réduction à 5'000 fr. de l'indemnité due au demandeur. Perroud propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le défendeur invoque la prescription, en faisant valoir qu'aucun acte d'instruction ni aucune décision de procédure ne sont intervenus entre le 28 mars 1973, date de l'ordonnance invitant les parties à déposer leurs mémoires et pièces jusqu'au 22 mai, et le 3 juillet 1974, jour où le Tribunal des prud'hommes s'est déclaré compétent pour connaître du litige, soit pendant plus de quinze mois. Le demandeur objecte toutefois avec raison que l'interdiction de jouer dont il a été frappé a continué de déployer ses effets en tout cas pendant les deux ans qui ont suivi la résiliation de son contrat, soit jusqu'au 30 juin 1974. L'atteinte illicite ayant subsisté jusqu'à cette date au moins, la prescription n'a pu commencer à courir auparavant, selon la jurisprudence BGE 102 II 211 S. 216 du Tribunal fédéral ( ATF 89 II 404 , 417, ATF 92 II 4 consid. 3, ATF 93 II 502 s. consid. 2). L'exception de prescription doit dès lors être rejetée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si elle est nouvelle et partant irrecevable, ni si des actes judiciaires au sens de l' art. 138 al. 1 CO sont intervenus entre le 28 mars 1973 et le 3 juillet 1974. 2. L'autorité cantonale n'a pas retenu le moyen tiré d'une violation de l'art. 4 de la convention du 10 août 1971. Elle relève qu'il n'était pas prévu que le prix du transfert éventuel en fin de saison fût indiqué par écrit et qu'il est sans importance que l'estimation de ce prix ait été donnée par le caissier du club en octobre 1971 plutôt qu'à fin septembre. Elle considère en outre, avec raison, que si le demandeur entendait vraiment être fixé par une lettre régulière du club exactement dans le délai prévu, il lui appartenait de mettre en demeure le défendeur de s'exécuter, ce qu'il n'a pas fait. Le demandeur ne reprend d'ailleurs pas ce moyen en instance fédérale, et l'arrêt déféré n'est pas critiqué sur ce point. 3. a) Aux termes de la convention du 10 août 1971, "le joueur se met à la disposition du club en qualité de joueur non amateur", le club s'engageant de son côté à verser au joueur certaines "prestations minimales", soit un salaire mensuel, une prime spéciale et des primes usuelles de match. L'autorité cantonale et les parties admettent à juste titre que cette convention répond à la définition du contrat de travail au sens des art. 319 ss CO . b) La convention du 10 août 1971 déclare en outre applicable le statut du joueur non amateur, partie intégrante de la convention selon l'art. 3 de celle-ci, ainsi que les dispositions de transfert de l'ASF et de la Ligue nationale, réservées après l'abrogation de la convention (art. 5). Dans la mesure où elles concernent les rapports entre joueur et club, les dispositions ainsi désignées doivent donc être considérées comme incluses dans le contrat de travail conclu par les parties, au même titre que celles figurant dans la convention elle-même. Le demandeur, qui affirme que "ni les statuts ni les règlements ne (lui) ont jamais été remis", ne prétend pas avoir ignoré les règles sur le transfert, qui sont d'ailleurs notoires dans les milieux intéressés au football (cf. STÜCHELI, Zivilrechtliche und strafrechtliche Aspekte des Spielertransfers im bezahlten Fussballsport, thèse Berne 1975, p. 44 s.). BGE 102 II 211 S. 217 c) Le demandeur invoque la nullité, en vertu des art. 20 CO , 27 al. 2 et 28 CC, des dispositions statutaires et réglementaires de l'ASF relatives à la lettre de sortie, et notamment des art. 5bis, 6 et 7 du règlement pour la qualification des joueurs de Ligue nationale. Si ce moyen s'avérait fondé, ces dispositions, partie intégrante de la convention du 10 août 1971, devraient être déclarées nulles dans les rapports entre le défendeur et le demandeur. Peu importe que l'ASF ne participe pas au présent procès. Cette circonstance ne saurait avoir pour effet de soustraire à la connaissance du tribunal l'examen de la validité des règles litigieuses - examen qui doit intervenir d'office ( ATF 80 II 48 ) -, auxquelles les parties sont convenues de se soumettre. C'est donc à tort que le défendeur objecte que l'action du demandeur est mal dirigée, en tant qu'elle se fonde sur la nullité de la réglementation de l'ASF. 4. Aux termes de l' art. 20 CO , le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs. Si le contrat n'est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles. Tel n'est pas le cas en l'espèce. L'absence de dispositions réglementaires subordonnant le transfert du demandeur à la délivrance d'une lettre de sortie par le défendeur aurait sans doute pu influer sur le montant payé par ce dernier au F.C. Sion lors de l'acquisition du joueur en 1969. Mais ce montant ne fait pas l'objet du contrat conclu par les parties. Aucune de celles-ci n'invoque d'ailleurs la nullité intégrale de la convention, qu'elles ont l'une et l'autre exécutée jusqu'à son terme. 5. Il est constant qu'après avoir résilié le contrat de travail pour son échéance, au 30 juin 1972, le défendeur n'a pas délivré de lettre de sortie au demandeur. Sans ce document, le joueur ne pouvait être transféré dans un autre club de Ligue nationale en vertu de l'art. 6 du règlement pour la qualification des joueurs de Ligue nationale. Selon ce même article, il ne pouvait dès lors, et pour une durée de deux ans, obtenir de qualification en Ligue nationale que pour le club défendeur, qui venait de mettre fin à son contrat. Aux termes de l'art. 3 litt. a dudit règlement, la qualification pour joueur "libre" est en effet réservée aux joueurs qui n'ont disputé aucun match officiel en Ligue nationale pendant les deux BGE 102 II 211 S. 218 dernières années précédant la demande de qualification. Le refus de la lettre de sortie au demandeur revenait donc à priver celui-ci de toute possibilité de conclure avec un autre club de Ligue nationale un nouveau contrat de travail, et cela pendant deux ans. Par là, il déployait des effets analogues à ceux d'une clause de prohibition de concurrence. La prohibition de concurrence, qui limite après la fin du contrat de travail le droit du travailleur d'exercer une activité économique, est réglementée de façon stricte par les art. 340 ss CO (356 ss CO ancien, en vigueur au moment de la conclusion de la convention du 10 août 1971). L'art. 340 al. 2 subordonne sa validité à des conditions qui ne sont aucunement réalisées ici. En outre et surtout, la prohibition cesse si l'employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié (art. 340c al. 2), comme c'est le cas en l'occurrence. En dehors de ces conditions, auxquelles il ne peut pas être dérogé au détriment du travailleur ( art. 362 CO ), les parties à un contrat de travail ne sauraient valablement restreindre le droit du travailleur d'exercer une activité économique après la fin du contrat. Les dispositions du règlement pour la qualification des joueurs de Ligue nationale sont donc inopposables au demandeur, dans la mesure où elles autorisaient le défendeur à refuser de lui délivrer une lettre de sortie, et partant à l'empêcher de jouer pour un autre club de Ligue nationale pendant une durée de deux ans après la fin de son contrat de travail. 6. Cette conclusion s'impose également en vertu des art. 27 al. 2 CC et 20 CO. Selon ces dispositions, qui ont la même portée en tant qu'elles s'opposent à ce que les parties à un contrat aliènent leur liberté dans une mesure contraire aux moeurs ( ATF 50 II 485 ), la limitation de la liberté ne doit pas aller jusqu'à compromettre les biens vitaux les plus importants du débiteur, arrêter le libre développement de son activité et le soumettre à l'arbitraire illimité du créancier ( ATF 53 II 320 ). Pour juger si tel est le cas, il faut rechercher si les restrictions apportées à la liberté dépassent la mesure de ce qui est tolérable par leur durée, leur rayon d'application ou leur contenu matériel, ou encore par la combinaison de ces différents éléments ( ATF 51 II 168 ). BGE 102 II 211 S. 219 En l'espèce, la réglementation pour la qualification des joueurs de Ligue nationale permet aux clubs d'empêcher un joueur, par le refus de la lettre de sortie, d'obtenir son transfert, et partant sa qualification en Ligue nationale, dans un autre club que celui auquel il appartient: l'art. 6 du règlement subordonne expressément la qualification à la présentation de la lettre de sortie. Aux termes de l'art. 9 du statut pour joueurs non amateurs, un joueur ne peut faire dépendre sa collaboration à un club de Ligue nationale de la remise d'une déclaration qui lui assurerait ultérieurement une lettre de sortie. L'art. 7 de ce statut spécifie qu'en cas de transfert, une convention ne peut être conclue avec le nouveau club que lorsque l'ancien club du joueur s'est déclaré d'accord, par écrit, avec le transfert. Les pouvoirs du club à l'égard du joueur sont encore renforcés par l'interdiction faite aux fonctionnaires des clubs et à toute autre personne désireuse d'obtenir le transfert d'un joueur déterminé dans un club d'entrer en pourparlers, sans l'autorisation écrite de l'ancien club, avec des joueurs de Ligue nationale qui ne figurent pas sur la liste officielle des transferts (art. 5bis du règlement pour la qualification). L'ensemble de ces dispositions a pour effet de remettre à la discrétion du club la décision concernant le transfert de ses joueurs dans une autre équipe. Si le club n'est pas disposé à donner l'accord écrit dont dépend ce transfert, le joueur qui entend néanmoins changer d'employeur n'a d'autre solution que de renoncer à exercer son activité sportive en Ligue nationale pendant deux ans. Aucune exception n'étant prévue en cas de résiliation du contrat par le club, le joueur peut se trouver, sans sa volonté, privé de toute possibilité de jouer pour une équipe de Ligue nationale, pendant ce laps de temps. Il est également exposé au risque de devoir accepter, pour échapper à cette période d'inactivité et obtenir sa qualification, les conditions moins favorables que pourrait lui imposer son ancien club. Celui-ci peut en outre, tout en acceptant de délivrer la lettre de sortie, fixer le montant du transfert de telle façon que les chances du joueur de changer de club soient compromises, voire supprimées. L'établissement d'une lettre de sortie en blanc, c'est-à-dire dépourvue de l'indication du nouveau club, étant prohibée (art. 7 in fine du règlement pour BGE 102 II 211 S. 220 la qualification), le club jouit du pouvoir de décider non seulement du principe du transfert, mais encore du nouvel employeur du joueur dont il se sépare. Cette réglementation - assortie de sanctions graves pour les clubs et les joueurs en cas d'infraction - restreint de manière inadmissible la liberté des "joueurs non amateurs" de football de Ligue nationale d'exercer leur activité sportive. Certes, le statut prévoit pour ces joueurs l'obligation d'"exercer une profession leur garantissant le minimum vital" (art. 2). Mais cette disposition, à supposer qu'elle soit respectée, ne saurait justifier une atteinte aussi grave portée à la liberté des joueurs de pratiquer un sport qui constitue pour eux une source de revenus à tout le moins importante. L' art. 27 al. 2 CC ne protège d'ailleurs pas seulement la liberté dans le domaine économique, il s'oppose aux atteintes excessives à la liberté personnelle en général ( ATF 95 II 57 ). La réglementation litigieuse apparaît particulièrement choquante lorsque le contrat a été résilié par le club, sans qu'un motif de congé soit imputable au joueur. Or tel est le cas en l'espèce. L'arrêt déféré constate de manière à lier le Tribunal fédéral que le demandeur "a été remercié car le nouvel entraîneur du Servette F.C. avait changé le style de jeu de l'équipe" et qu'il "ne saurait se voir reprocher des faits précis dans son comportement de joueur". Certes, l'autorité cantonale ajoute: "cependant Perroud aurait été conservé s'il avait accepté une réduction de salaire". Mais un contrat de travail qui permet à l'employeur de congédier un travailleur tout en refusant de lui délivrer un document dont dépend l'accès à un autre emploi, et partant de lui dicter les conditions d'un nouvel engagement, restreint la liberté du travailleur d'une manière incompatible avec l' art. 27 al. 2 CC . Il ne saurait être légitimé par des avantages financiers accordés au travailleur au moment de la conclusion du contrat, ces avantages pouvant d'ailleurs être partiellement annulés par l'effet de nouvelles conditions imposées par l'employeur. La réglementation litigieuse est dès lors immorale dans la mesure où elle permet aux clubs de Ligue nationale d'empêcher à l'expiration d'un contrat un joueur d'exercer son activité sportive au service d'un autre club et de lui imposer les conditions d'un nouvel engagement. 7. Le règlement pour la qualification des joueurs de Ligue nationale et le statut pour joueurs non amateurs BGE 102 II 211 S. 221 émanent de l'assemblée générale de la Ligue nationale, qui se compose de 28 délégués des clubs des groupes A et B (art. 9 al. 1 des statuts de la Ligue nationale). Cette réglementation étant impérative, et la Ligue nationale groupant tous les clubs, le joueur qui se voit refuser sa lettre de sortie se trouve totalement évincé, durant deux ans, de la compétition au niveau national, s'il ne se soumet pas aux conditions que lui impose son ancien club. Le refus de la lettre de sortie qu'autorise la réglementation adoptée par l'association des clubs équivaut ainsi à un boycott d'assujettissement. Portant atteinte au droit personnel du joueur d'exercer librement son activité économique et sportive, il est en principe illicite, à moins que le club n'établisse qu'il agit pour protéger des intérêts légitimes, manifestement prépondérants, qu'il ne peut garantir par d'autres moyens ( ATF 86 II 374 ss consid. 4). Or cette preuve n'a nullement été rapportée en l'espèce. Le seul souci, allégué par le défendeur à l'appui de la réglementation litigieuse, d'"étayer la structure du football semi-professionnel, (de) le préserver du chaos et (d')assurer la régularité des compétitions dont le déroulement serait complètement faussé si les joueurs pouvaient librement et sans contrôle passer d'un club à un autre en cours de saison", ne suffit pas à justifier cette réglementation. Sans doute est-il nécessaire de limiter les transferts pour éviter une surenchère entre les clubs propre à fausser le déroulement de la compétition. Quant à l'exigence de la lettre de sortie, elle est en soi raisonnable dans la mesure où elle tend à éviter qu'un joueur ne soit qualifié pour deux clubs à la fois. Mais ces objectifs peuvent être atteints sans qu'une atteinte aussi grave soit portée à la liberté personnelle des joueurs. Ils ne justifient pas, notamment, qu'un club puisse refuser, après l'expiration du contrat, sa lettre de sortie à un joueur qui s'est acquitté de ses obligations, ni que le choix du nouvel employeur du joueur inscrit sur la liste des transferts ou les conditions d'un réengagement par l'ancien club soient laissés à la discrétion de celui-ci. Les pouvoirs ainsi conférés aux clubs violent de manière inadmissible le droit des joueurs d'exercer librement leur activité. 8. Aux termes de l' art. 28 al. 2 CC , celui qui subit une atteinte illicite dans ses intérêts personnels ne peut intenter une action en dommages-intérêts que dans les cas prévus par la loi. Cette action suppose, outre l'illicéité de l'atteinte, l'existence BGE 102 II 211 S. 222 d'un préjudice, d'une faute de l'auteur et d'un rapport de causalité adéquate entre la faute et le dommage ( art. 49 CO ; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in Schweizerisches Privatrecht II, p. 359 in fine). a) On a vu que l'atteinte portée par le défendeur à la liberté du demandeur était illicite, tant au regard de la législation sur le contrat de travail (consid. 5) que de l'interdiction d'aliéner contractuellement sa liberté dans une mesure contraire aux moeurs ( art. 27 al. 2 CC , 20 CO; consid. 6) et de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au boycott (consid. 7). b) Après avoir résilié le contrat de travail du demandeur pour le 30 juin 1972, le défendeur a refusé de lui délivrer sa lettre de sortie, bien qu'il eût été formellement mis en demeure de le faire, le 15 janvier 1973. Il savait qu'en vertu du règlement pour la qualification des joueurs de Ligue nationale, il privait ainsi le demandeur de toute possibilité d'exercer son activité sportive en Ligue nationale pendant deux ans dès la fin de la saison d'été 1972. Le défendeur a dès lors commis une faute en refusant sa lettre de sortie au demandeur. Il ne saurait se disculper en faisant valoir qu'il s'est conformé à la réglementation de la Ligue nationale, applicable aux rapports des parties en vertu de la convention du 10 août 1971, puisque cette réglementation est nulle selon l' art. 20 CO , et partant inopposable au demandeur, dans la mesure où elle autorisait le défendeur à refuser la lettre de sortie à l'expiration du contrat. c) Le défendeur conteste l'existence d'un lien de causalité entre sa faute et l'impossibilité dans laquelle s'est trouvé le demandeur de s'engager dans un autre club. En effet, dit-il, à aucun moment depuis le 1er juillet 1972 le demandeur n'a annoncé qu'il avait trouvé un autre club disposé à l'engager; c'est en raison de ses "prétentions jugées inacceptables par ses nouveaux employeurs potentiels" qu'il se serait trouvé sans emploi. Le défendeur n'aurait dès lors pu lui délivrer qu'une lettre de sortie en blanc, qui ne lui aurait été d'aucune utilité puisqu'elle aurait été nulle et de nul effet selon l'art. 7 du règlement pour la qualification. Il ressort toutefois clairement de l'arrêt déféré que l'autorité cantonale admet l'existence d'un lien de causalité naturelle - ce qui relève du fait et lie le Tribunal fédéral en instance de réforme ( ATF 98 II 291 en haut) - entre le refus de la lettre BGE 102 II 211 S. 223 de sortie et le fait que le demandeur n'a pas pu être engagé par un club de Ligue nationale: elle déclare en effet que le demandeur doit être indemnisé du préjudice subi "à la suite du refus de Servette F.C. de lui remettre une lettre de sortie" et relève à propos de l'appréciation du dommage que le demandeur n'a pas démontré qu'une équipe de Ligue nationale A lui aurait proposé pour l'avenir des conditions analogues à celles dont il bénéficiait auprès du défendeur. On doit d'ailleurs admettre qu'un joueur faisant partie du cadre de l'équipe nationale aurait aisément trouvé un emploi s'il avait été libre, le refus de la lettre de sortie étant dès lors en rapport de causalité adéquate avec le fait que le demandeur n'a plus exercé son activité sportive en Ligue nationale après la fin de son contrat avec le défendeur. d) Statuant ex aequo et bono, l'autorité cantonale a arrêté à 24'000 fr., soit à 1'000 fr. par mois pendant deux ans, les dommages-intérêts dus au demandeur. Elle a notamment admis que celui-ci aurait pu "au mieux vraisemblablement jouer dans une équipe de Ligue nationale B" et que, "libéré de ses occupations sportives, Perroud était à même d'exercer avec plus d'ardeur, donc de profit, son activité professionnelle". Le défendeur invoque une violation des art. 8 CC et 42 al. 2 CO, en alléguant que le demandeur n'a ni prouvé, ni même rendu vraisemblable un quelconque indice répondant aux exigences de ces dispositions. Etant donné que le demandeur n'a pas pu trouver de nouvel emploi dans un club de Ligue nationale à cause du refus de la lettre de sortie par le défendeur, le dommage ne saurait être remis en cause dans son principe. Vu ce refus, le demandeur n'a pas été en mesure d'entreprendre des démarches utiles auprès des clubs de Ligue nationale qui auraient pu l'engager. Il ne lui était donc pas possible d'établir quelle aurait été sa rémunération au cours des deux années qui ont suivi son licenciement. La procédure a cependant fourni aux juges assez d'éléments pour leur permettre de déterminer équitablement le montant du dommage, d'après le cours ordinaire des choses. Compte tenu du gain annuel moyen de 43'000 fr. réalisé par le demandeur pendant les trois ans précédant la période d'inactivité en question, l'autorité cantonale n'a en tout cas pas excédé son pouvoir d'appréciation au détriment du défendeur en allouant au demandeur, pour cette période, une perte BGE 102 II 211 S. 224 de gain de 12'000 fr. par an, et cela même après déduction des 1'800 fr. qu'il touchait comme entraîneur du F.C. Versoix. S'agissant d'un joueur qui faisait partie du cadre de l'équipe nationale et dont rien n'exclut qu'il aurait pu être engagé par un autre club de Ligue nationale A, la somme allouée est plutôt modique. Il est vrai que l'arrêt déféré relève que "Perroud a compliqué la tâche des dirigeants servettiens en manifestant lui-même des prétentions inacceptables en ce qui concerne ses propres gains". Mais l'autorité cantonale méconnaît à cet égard que la somme de 1'000 fr. par mois réclamée par le demandeur au F.C. Carouge correspond à celle qu'elle lui a elle-même allouée à titre de dommages-intérêts. Le défendeur a non seulement exigé pour le transfert un montant important - estimé à 100'000 fr. en automne 1971, ramené de 80'000 fr. à 50'000 fr. durant la période des transferts puis réduit finalement à 30'000 fr. lors de la tentative de conciliation, en août 1972 - mais il a encore porté contre son joueur des accusations mal fondées, qui n'étaient certes pas de nature à favoriser son transfert. Quant au grief fait au demandeur de n'avoir "pas agi avec volonté en juin-juillet 1972, préférant partir en vacances à un moment où ses intérêts bien compris lui commandaient d'être sur place pour discuter avec d'éventuels clubs s'intéressant à lui", il n'est pas justifié: le demandeur s'est vu notifier son congé alors qu'il allait partir au service militaire, et il affirme qu'il avait réservé et payé ses places pour les vacances de sa famille alors qu'il ignorait que son contrat serait résilié. L'arrêt déféré doit donc être confirmé dans la mesure où il alloue au demandeur 24'000 fr. de dommages-intérêts. 9. L' art. 49 CO ne permet l'allocation d'une somme d'argent à titre de réparation morale que lorsque celle-ci est justifiée par la gravité particulière du préjudice subi et de la faute. Ces conditions, dont le recourant conteste qu'elles soient remplies en l'espèce, valent aussi en cas d'atteinte aux intérêts personnels en matière contractuelle ( ATF 87 II 145 ). Il existe généralement un rapport entre la gravité de l'atteinte et celle de la faute, en ce sens que la gravité des conséquences prévisibles d'un acte accroît les précautions que doit prendre l'auteur de la lésion ( ATF 60 II 410 , ATF 64 II 21 consid. 4, ATF 95 II 502 consid. 12b). BGE 102 II 211 S. 225 L'atteinte portée à la liberté du demandeur a eu pour lui des conséquences particulièrement graves: non seulement il a été empêché de jouer pendant deux ans, mais cet empêchement a entraîné la fin prématurée de sa carrière sportive. Son mode de vie s'en est trouvé profondément changé, et les ressources financières ainsi que les satisfactions que lui procurait son activité sportive ont été notablement diminuées. Il a en outre fait l'objet d'accusations injustifiées de son ancien club. Celui-ci ne pouvait ignorer les conséquences du refus de la lettre de sortie pour son joueur. Il a néanmoins persisté à réclamer une somme importante pour son transfert, jetant en outre le discrédit sur lui. Ces circonstances justifient l'allocation d'une indemnité pour tort moral, même si le demandeur répondait d'une faute concurrente pour avoir lui aussi émis des prétentions excessives. Quant au montant de cette indemnité, l'autorité cantonale n'a pas outrepassé les limites de son pouvoir d'appréciation en l'arrêtant à 5'000 fr. 10. Le défendeur fait valoir que le demandeur commet un abus de droit en invoquant, au terme de sa carrière sportive, l'immoralité d'un système auquel il s'est volontairement soumis pendant quinze ans et dont il a retiré "d'énormes avantages financiers". Le demandeur objecte qu'en dépit de deux transferts dont il a fait l'objet, il n'était pas conscient des inconvénients du système; ce n'est qu'en juin 1972 que la violation de ses droits élémentaires lui est apparue, lorsque le défendeur a refusé de lui délivrer sa lettre de sortie en application des art. 5bis, 6 et 7 du règlement pour la qualification des joueurs de Ligue nationale. Cette objection est fondée. Lors de la conclusion de son contrat avec le défendeur, rien ne permettait au demandeur de prévoir les circonstances dans lesquelles ce contrat serait résilié, et de réaliser que les avantages financiers qui lui étaient alors consentis étaient liés à la renonciation à des droits inaliénables. Par ailleurs, les avantages financiers importants retirés par le demandeur durant sa carrière de joueur non amateur étaient la contrepartie justifiée de ses prestations de footballeur appartenant à l'élite nationale. Le moyen tiré de l'abus de droit doit dès lors être rejeté. BGE 102 II 211 S. 226 Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu par la Chambre d'appel des Prud'hommes du canton de Genève le 15 décembre 1975.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

f9fc0b83-56d3-41df-94c3-ac2455b8fe8f

Urteilskopf 98 Ib 489 72. Urteil vom 1. Dezember 1972 i.S. Schweiz. Vereinigung für Heimatschutz und Konsorten gegen Paul Vögelin und Regierungsrat des Kantons Schwyz.

Regeste Rodungsbewilligung. 1. Beschwerdelegitimation gesamtschweizerischer Vereinigungen nach Art. 12 NHG (Erw. 1). 2. Zulässigkeit der Erneuerung eines früher bereits einmal abgewiesenen Rodungsgesuchs bei der zuständigen Behörde? Verschiebung der Zuständigkeit zur Erteilung der Rodungsbewilligung zwischen dem ersten und dem zweiten Gesuch; Nichtanwendbarkeit der Grundsätze über den Widerruf von Verwaltungsakten (Erw. 2). 3. Vorzeitiges Abholzen des in Frage stehenden Waldes (Erw. 3). 4. Voraussetzungen für die Erteilung einer Rodungsbewilligung; Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts bei der Beurteilung der Frage, ob sich ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis für die Rodung nachweisen lässt (Erw. 4). 5. Bedeutung des Erfordernisses der Standortgebundenheit; unter Umständen kann eine relative Standortgebundenheit genügen (Erw. 6). 6. Öffentliches Interesse an touristischer Entwicklung einer Gemeinde fällt bei Abwägung der für und gegen eine Rodung sprechenden Momente schwer ins Gewicht; Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 7). 7. Im Zusammenhang mit der Prüfung eines Rodungsgesuchs ist gegebenenfalls auch das an der Stelle des zu rodenden Waldes geplante Bauwerk unter dem Gesichtspunkt von Natur- und Heimatschutz zu prüfen; rechtliche Tragweite der Aufnahme eines Gebietes in das sogenannte KLN-Inventar; Interessenabwägung (Erw. 8).

Sachverhalt ab Seite 491 BGE 98 Ib 489 S. 491 Sachverhalt: A.- Paul Vögelin beabsichtigt, das in seinem Eigentum stehende Grundstück "Schillermatte" in Brunnen zu überbauen. Das Grundstück liegt westlich der Ortschaft Brunnen und wird auf seiner Südseite teils vom Vierwaldstättersee, teils von der diesem entlang führenden Kantonsstrasse Brunnen-Gersau begrenzt; es umfasst rund 15,6 ha. In einer ersten Etappe der auf touristische Zwecke ausgerichteten Gesamtüberbauung, die u.a. auch die Errichtung eines Hotels einschliesst, sollen ein Hochhaus A mit einem Ladengeschoss, sechzehn Wohngeschossen und einem Dachgeschoss, ein Hochhaus B mit acht Wohngeschossen und ein Block C mit vier Wohngeschossen erstellt werden. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hat das überarbeitete Bauprojekt am 5. Mai 1969 genehmigt; gleichzeitig bewilligte er Vögelin unter Auferlegung einer Ersatzabgabe die Rodung von 2410 m2 Schutzwald am Standort des Hochhauses A. Auf Beschwerde der Schweizerischen Vereinigung für Heimatschutz und deren Sektion Innerschweiz, des Schweizerischen Bundes für Naturschutz und des Schwyzer Naturschutzbundes hob der Bundesrat diese Rodungsbewilligung mangels Zuständigkeit des Schwyzer Regierungsrates auf und lud den Schwyzer Regierungsrat ein, das Rodungsgesuch Vögelins an das Eidgenössische Oberforstinspektorat weiterzuleiten. BGE 98 Ib 489 S. 492 Dieses wies das Gesuch am 11. Juni 1970 ab, wobei es feststellte, dass das in Frage stehende Waldstück nicht 2410 m2, sondern 2840 m2 messe. Vögelin, der den Wald inzwischen bereits abgeholzt hatte, führte gegen die Verfügung des Eidg. Oberforstinspektorates beim Eidg. Departement des Innern (EDI) Beschwerde. Während der Hängigkeit der Beschwerde traten am 1. September 1971 neue Bestimmungen über die Zuständigkeit zur Bewilligung von Rodungen in Kraft (Art. 50 Abs. 2 FPG; Art. 25 bis FPV ). Darnach sind für Rodungen bis zu 3000 m2 die von den Kantonen bezeichneten kantonalen Behörden zuständig. Am 10. September 1971 zog Vögelin seine Beschwerde beim EDI zurück und stellte beim Regierungsrat des Kantons Schwyz ein neues Gesuch um Bewilligung der beabsichtigten Rodung. Darin erklärte er sich bereit, in unmittelbarer Nähe der Rodung eine entsprechende Fläche aufzuforsten. Der Regierungsrat entsprach dem Gesuch am 2. November 1971. B.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Schweizerische Vereinigung für Heimatschutz, der Schweizerische Bund für Naturschutz, die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege und der Schweizerische Alpenclub die Aufhebung der Rodungsbewilligung, eventuell die Einholung einer seinerzeit vom EDI in Aussicht gestellten Expertise. Sie rügen als Rechtsmissbrauch, dass Vögelin seine Beschwerde beim EDI zurückgezogen und gleichzeitig den Regierungsrat um Bewilligung der Rodung ersucht hat. Der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 4 BV und gegen das Verbot, auf eine abgeurteilte Sache zurückzukommen. Jedenfalls aber verletze er, abgesehen davon, dass er die Rodungsbewilligung materiell gar nicht begründe, die einschlägigen Bestimmungen des Forstpolizeirechts des Bundes, insbesondere Art. 26 FPV . Im vorliegenden Fall fehle ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis für die Rodung. Die Überbauung der Schillermatte sei nicht geeignet, den Kurort Brunnen wirtschaftlich zu beleben. An der Erstellung der als Zweitwohnungen geplanten Eigentumswohnungen im Hochhaus A sei neben dem Grundeigentümer im wesentlichen nur das Baugewerbe interessiert. Es sei unterlassen worden, abzuklären, ob die projektierten Bauten nicht in lawinengefährdetes Gebiet zu stehen kämen. Die Schillermatte könne schliesslich auch ohne Opferung der umstrittenen Waldparzelle überbaut werden. Der Regierungsrat BGE 98 Ib 489 S. 493 habe in seinem Entscheid die ihm gemäss Art. 24 sexies Abs. 2 BV obliegende Pflicht zur Beachtung der Belange des Natur- und Heimatschutzes verletzt. Er habe ein von der eidg. Natur- und Heimatschutzkommission erstattetes Gutachten ausser Acht gelassen, kein anderes Fachorgan zur Begutachtung beigezogen und sich sogar über eine entsprechende Empfehlung in dem von ihm zitierten Fremdenverkehrsgutachten hinweggesetzt. Ja er habe nicht einmal mehr die Erfüllung der in seinem Entscheid vom 7. Oktober 1968 über die Beschwerde gegen ein erstes Bauprojekt aufgestellten Mindestanforderungen verlangt. Dabei habe er selbst die Aufnahme des Gebietes um die Schillermatte in das Inventar der zu erhaltenden Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung beantragt. Die Aufnahme dieses Gebietes in das KLN-Inventar scheine gesichert. Die Schillermatte verdiene deshalb grösstmögliche Schonung. Die Überbauung, insbesondere das Hochhaus A, würde aber das Landschaftsbild verunstalten. Die Rodungsbewilligung, die diese Verunstaltung erst ermögliche, dürfe deshalb nicht erteilt werden. C.- Paul Vögelin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. D.- Die Schwyzer Regierung beantragt Abweisung der Beschwerde und betont, dass ihrer Ansicht nach das vorgesehene Projekt das Landschaftsbild in keiner Weise stören könne. Das Gebiet der Schillermatte könne als "touristische Bauzone" angesehen und später auch entsprechend eingezont werden. E.- Das EDI hält dafür, dass der Entscheid der Schwyzer Regierung mit der durch das Bundesrecht gebotenen Zurückhaltung bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen im Widerspruch stehe. F.- Auf Gesuch der Beschwerdeführerin hat der Präsident der verwaltungsrechtlichen Kammer Paul Vögelin im Sinne einer vorsorglichen Verfügung untersagt, vor dem Entscheid des Bundesgerichts über die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf der streitigen Parzelle Bauarbeiten in Angriff zu nehmen. Am 5. Juni 1972 hat eine Abordnung des Bundesgerichts die Schillermatte in Augenschein genommen. Erwägungen Erwägungen: 1. a) Zur Anfechtung einer Rodungsbewilligung sind nach Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 BGE 98 Ib 489 S. 494 lit. b NHG neben den Gemeinden auch die gesamtschweizerischen Vereinigungen berechtigt, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zwecken widmen. Dabei legitimiert nach der Rechtsprechung die bloss beiläufige Erwähnung solcher Zwecke in den Statuten eine im wesentlichen auf andere Ziele ausgerichtete Vereinigung nicht ohne weiteres zur Beschwerdeführung (BGE 98 I/b 124/125). Die Beschwerdelegitimation der Schweizerischen Vereinigung für Heimatschutz und des Schweizerischen Bundes für Naturschutz ist vom Bundesgericht von jeher anerkannt worden (vgl. BGE 96 I 505 Erw. 2b; 691 Erw. 1c). Beschwerdeberechtigt ist offensichtlich auch die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege. Ob schliesslich auch der Schweizerische Alpenclub zur Beschwerde legitimiert ist, kann hier offen bleiben, da diese Vereinigung nicht selbständig Beschwerde führt, der Entscheid über ihre Beschwerdelegitimation somit für den Ausgang des Verfahrens bedeutungslos ist. b) Der Beschwerdegegner Vögelin meint, die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer lasse sich im vorliegenden Falle nicht auf Art. 12 Abs. 1 NHG abstützen, da die Erteilung von Rodungsbewilligungen bis zu 3000 m2 nicht Bundesaufgabe, sondern Aufgabe der Kantone sei, Art. 12 NHG sich aber nur auf die Erfüllung von Bundesaufgaben beziehe. Diese Ansicht geht fehl. Zwar trifft zu, dass Art. 12 NHG sich nur auf Verfügungen und Erlasse bezieht, die in Erfüllung von Bundesaufgaben ergehen ( Art. 24 sexies Abs. 2 BV ; vgl. Art. 2-11 NHG ). Die Erteilung von Rodungsbewilligungen wird aber in Art. 2 lit. b NHG ohne jeden Vorbehalt als Erfüllung einer Bundesaufgabe bezeichnet. Auch die kantonale Behörde, die auf Grund von Art. 25 bis Abs. 1 lit. a FPV die Bewilligung zur Rodung einer Schutzwaldfläche von höchstens 3000 m2 erteilt, erfüllt somit eine Bundesaufgabe im Sinne der zitierten Vorschriften. Art. 12 NHG erklärt denn auch die in seinem Absatz 1 erwähnten Vereinigungen für berechtigt, nicht nur gegen Verfügungen von Bundesbehörden, sondern auch gegen kantonale Verfügungen und Erlasse Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, was bei Richtigkeit der Ansicht Vögelins weitgehend sinnlos wäre. 2. Die Beschwerdeführer beanstanden, dass der Regierungsrat auf das ihrer Ansicht nach mit dem ersten materiell völlig identische zweite Rodungsgesuch Vögelins eingetreten ist und BGE 98 Ib 489 S. 495 ihm entsprochen hat, obschon das erste Gesuch vom Eidg. Oberforstinspektorat abgewiesen worden war und Vögelin seine Beschwerde gegen diesen Entscheid zurückgezogen hatte. Diese Rüge ist unbegründet. Unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen hindert die Abweisung eines Gesuches durch die Verwaltung dessen erneute Einreichung in der Regel nicht (GRISEL, Droit administratif suisse S. 217; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung Bd. I Nr. 323 I; BGE 60 I 52 , BGE 67 I 72 ). Im Bundesrecht besteht keine Bestimmung, die der Erneuerung eines abgewiesenen Rodungsgesuches entgegenstehen würde. Die zuständige Behörde, die auf ein solches erneuertes Rodungsgesuch eintritt, verletzt somit kein Bundesrecht. Hieran ändert die im vorliegenden Falle nach Abweisung des ersten Gesuches durch das Eidg. Oberforstinspektorat eingetretene Verschiebung der Zuständigkeit zur Erteilung der in Frage stehenden Rodungsbewilligung nichts. Die von den Beschwerdeführern erhobene Einrede der res iudicata ist unbegründet. Ob Vögelin dabei allerdings einen Anspruch hatte, dass der Regierungsrat auch sein allenfalls mit dem ersten identisches zweites Rodungsgesuch prüfe, kann offen bleiben, da sich diese Frage hier gar nicht stellt. Offen bleiben kann auch, welche Bedeutung gegebenenfalls widersprüchlichem Verhalten des Gesuchstellers zukäme, denn auch der von den Beschwerdeführern im Hinblick auf den Rückzug der Beschwerde beim EDI gegen Vögelin erhobene Vorwurf des venire contra factum proprium ist unbegründet. Vögelin hat seine Beschwerde beim EDI im selben Zeitpunkt zurückgezogen, indem er dem Regierungsrat das zweite Gesuch eingereicht hat, also offensichtlich im Bestreben, die inzwischen eingetretene Kompetenzverschiebung zu nutzen. Der Beschwerderückzug kann unter diesen Umständen nicht als Anerkennung des Entscheides des Eidg. Oberforstinspektorates angesehen werden. Das Verhalten Vögelins war in dieser Beziehung auch nicht missbräuchlich. Nachdem die Kompetenz zur Erteilung der fraglichen Rodungsbewilligung vom Eidg. Oberforstinspektorat an den Regierungsrat des Kantons Schwyz übergegangen war, verpflichtete den Gesuchsteller nichts, den Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor dem EDI abzuwarten, umso weniger, als dieses Beschwerdeverfahren sich ohne sein Verschulden stark verzögert hatte und auch ein negativer Entscheid des EDI der Erneuerung des Gesuches nicht entgegengestanden wäre. BGE 98 Ib 489 S. 496 Die von den Beschwerdeführern angerufenen Grundsätze des Bundesgerichts über den Widerruf von Verwaltungsakten (vgl. BGE 93 I 665 , BGE 94 I 343 , BGE 97 I 753 ) finden in der Regel keine Anwendung auf negative Verwaltungsverfügungen. Der vorliegende Fall begründet keine Ausnahme von dieser Regel. 3. Vögelin hat den fraglichen Wald am 18. Juni 1969, also während der Pendenz der von verschiedenen Vereinigungen gegen die Rodungsbewilligung vom 5. Mai 1969 eingereichten Beschwerde, abholzen lassen. Dieses Vorgehen bleibt jedoch für den hier zu treffenden Entscheid ohne Bedeutung. Insbesondere lässt es sich nach der geltenden Rechtsordnung weder für noch gegen die Bestätigung der hier angefochtenen Rodungsbewilligung anführen. Sollte das Bundesgericht zum Schlusse gelangen, diese Rodungsbewilligung sei aufzuheben, so müsste Vögelin verpflichtet werden, die Parzelle wieder aufzuforsten. In diesem Falle wäre dann auch zu prüfen, inwieweit Vögelin sein widerrechtliches Verhalten damit entschuldigen kann, dass die erste Rodungsbewilligung des Regierungsrates weder eine Rechtsmittelbelehrung noch einen Hinweis auf die Beschwerdeberechtigung der Heimat- und Naturschutzorganisationen aufwies und die Ausführung der Rodung von keinen weiteren Voraussetzungen abhängig machte. Mit Rücksicht darauf, dass vorzeitige Rodungen unter bestimmten Umständen praktisch nicht wiedergutzumachen sind und damit die Entscheidungsfreiheit der Beschwerdeinstanz beeinträchtigen können (vgl. BGE 96 I 510 ff. Erw. 5), empfiehlt sich jedoch - abgesehen von Sonderfällen - ganz allgemein, im Dispositiv von nicht letztinstanzlichen Rodungsbewilligungen dem Gesuchsteller ausdrücklich, notfalls unter Strafandrohung zu verbieten, die bewilligte Rodung auszuführen, bevor die verfügende Behörde ihm den unbenützten Ablauf der Beschwerdefrist schriftlich angezeigt hat. Die in Art. 35 VwG vorgeschriebene Rechtsmittelbelehrung allein genügt in dieser Hinsicht nicht, da der Gesuchsteller den Tag des Beginns der Beschwerdefrist für die Vereinigungen nach Art. 12 NHG nicht in jedem Falle kennt und ausserdem eine am letzten Tage der Frist aufgegebene Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz je nach Umständen erst einige Tage nach Fristablauf eintrifft und dem Gesuchsteller unter ungünstigen Verhältnissen möglicherweise erst nach Ablauf weiterer Tage zur Kenntnis gebracht werden kann. BGE 98 Ib 489 S. 497 4. Nach Art. 31 Abs. 1 FPG soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Art. 24 Abs. 1 FPV präzisiert, dass das Waldareal nicht nur in seiner Ausdehnung, sondern auch in seiner regionalen Verteilung zu erhalten ist. Damit werden Rodungen grundsätzlich verboten. Zulässig sind sie nur auf Grund einer formell rechtskräftigen Bewilligung der zuständigen Kantons- oder Bundesbehörde. Der Grundsatz der Walderhaltung bedeutet dabei, dass eine solche Bewilligung nur erteilt werden darf, wo sie einer zwingenden Notwendigkeit entspricht (vgl. BGE 98 I/b 372 Erw. 2). Für jede Rodung ist überdies in der Regel durch eine flächengleiche Neuaufforstung in derselben Gegend Realersatz zu leisten ( Art. 26 bis Abs. 1 FPV ). Die Bereitschaft zur Ersatzaufforstung gibt dabei keinen Anspruch auf Rodung. Der Bundesrat hat in Art. 26 FPV die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Rodung näher umschrieben. Rodungen dürfen danach nur bewilligt werden, wenn sich für sie ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt. Dieses Bedürfnis kann sowohl öffentlicher wie auch privater Natur sein oder auch sich aus einer Verbindung von privaten und öffentlichen Interessen ergeben. Ob es im Einzelfall besteht, ist als Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes eine Rechtsfrage und unterliegt somit grundsätzlich freier Überprüfung durch das Bundesgericht (vgl. BGE 98 I/b 372 Erw. 2). Bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe auf den Einzelfall steht der Vorinstanz allerdings ein gewisser Beurteilungsspielraum offen, insbesondere soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Dem trägt das Bundesgericht durch zurückhaltende Überprüfung dieser Fragen Rechnung (vgl. BGE 96 I 373 Erw. 4). Ausgeschlossen ist die Rodung, wenn ihr polizeiliche Gründe entgegenstehen ( Art. 26 Abs. 2 FPV ). Finanzielle Interessen, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land gelten nach Art. 26 Abs. 3 FPV nicht als gewichtiges Bedürfnis im Sinne von Art. 26 Abs. 1 FPV . Überdies soll eine Rodung nur bewilligt werden, wenn das Werk, für welches sie begehrt wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist. Dies gilt allerdings nicht absolut, bliebe sonst doch praktisch fast jede Rodung ausgeschlossen, was nicht der Sinn des der Verordnung zugrundeliegenden Gesetzes ist (vgl. BGE 98 I/b 373/374). Die Frage der Standortgebundenheit BGE 98 Ib 489 S. 498 des projektierten Werkes ist vielmehr lediglich einer von den Gesichtspunkten, die bei der Interessenabwägung nach Art. 26 Abs. 1 FPV im konkreten Einzelfalle zu berücksichtigen sind. Nur in diesem Sinne verträgt sich die Verordnungsvorschrift mit ihrer gesetzlichen Grundlage. Nach Art. 26 Abs. 4 FPV ist schliesslich auch dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen. 5. Von keiner Seite wird ausdrücklich behauptet, der hier zu beurteilenden Rodung stünden polizeiliche Gründe entgegen. Die Beschwerdeführer bringen lediglich vor, es sei nicht geprüft worden, ob der Wegfall der Waldparzelle nicht eine Lawinen- oder Steinschlaggefahr heraufbeschwöre. Der Regierungsrat stellt aber im angefochtenen Entscheid dazu ausdrücklich fest, durch die Ersatzaufforstung in unmittelbarer Nähe der Rodungsfläche werde "der Schutzcharakter der gerodeten Waldparzelle wieder hergestellt". Ausserdem springt ins Auge, dass die in Frage stehende Waldparzelle schon ihrer Lage nach keine wesentliche Schutzfunktion erfüllen kann. Dies ist auch die Ansicht des EDI. Es darf somit angenommen werden, dass keine polizeilichen Gründe bestehen, die nach Art. 23 Abs. 2 FPV die Bewilligung der Rodung ausschliessen. Umgekehrt vermag das Interesse Vögelins an einer möglichst einträglichen Nutzung seines Grundeigentums die Rodungsbewilligung nicht zu begründen ( Art. 26 Abs. 3 FPV ). Waldboden ist grundsätzlich unüberbaubar. Dies schliesst in der Regel eine Abwägung des privaten Interesses an der baulichen Ausnützung des Bodens gegenüber dem öffentlichen Interesse an dessen Freihaltung aus. 6. Wie bereits erwähnt, gilt nicht absolut, dass eine Rodung nur bewilligt werden darf, wenn das Werk, für welches sie begehrt wird, strikte auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist. In der Regel wird zwar der Entscheid über ein Rodungsgesuch auch von der Beantwortung dieser Frage abhängen. Es sind aber Fälle denkbar, in denen andere Überlegungen in den Vordergrund treten. So kann unter Umständen die Frage nach der Standortgebundenheit des auf Waldboden projektierten Werkes an Gewicht verlieren, wo das Werk Teil einer Gesamtüberbauung bildet, die der Überprüfung im Rahmen der Beurteilung des Rodungsgesuches zum grössten Teil entzogen ist und nach den regionalen und kantonalen Planungsvorstellungen einem das Interesse an der Walderhaltung im konkreten Falle BGE 98 Ib 489 S. 499 weit überwiegenden, öffentlichen Interesse entspricht. In solchen Fällen mag es genügen, wenn das Werk, das an die Stelle des Waldes treten soll, wenigstens relativ standortgebunden ist, das heisst, jedenfalls innerhalb der Gesamtüberbauung auf diesen Standort angewiesen ist. Im vorliegenden Falle ist das Hochhaus A, das an die Stelle der fraglichen Waldparzelle treten soll, im erwähnten Sinne relativ standortgebunden, haben doch Akten und Augenschein ergeben, dass sich dafür im Rahmen der Überbauung der Schillermatte kein unter planerischen und baulichen Gesichtspunkten gleichwertiger Standort finden lässt. Die optische Anlehnung des Hochhauses an den Steilhang ginge verloren, wenn ein Standort ausserhalb des Waldstückes gewählt würde. Die Gesamtüberbauung der Schillermatte betrifft zum grössten Teil freies Wiesland und kann deshalb bei der Beurteilung der hier in Frage stehenden Rodungsbewilligung nicht überprüft werden. Zu prüfen ist jedoch, ob der Regierungsrat im Rahmen seines Beurteilungsspielraums annehmen durfte, sie entspreche nach den sachlich begründeten regionalen und kantonalen Planungsvorstellungen einem das Interesse an der Erhaltung der Waldparzelle weit überwiegenden, öffentlichen Interesse. 7. Der angefochtene Entscheid geht davon aus, dass die Überbauung für die touristische Entwicklung Brunnens notwendig sei und die touristische Entwicklung Brunnens und der Gemeinde Ingenbohl einem das Interesse an der Walderhaltung weit überwiegenden Interesse entspreche. Der Vertreter des Regierungsrates hat am Augenschein unter Hinweis auf den Rückgang des Hotelbettenangebotes in Brunnen ausdrücklich bestätigt, dass nach Ansicht der Vorinstanz eine erfolgreiche touristische Entwicklung der Gemeinde Ingenbohl nur möglich sei, wenn die Überbauung der Schillermatte entsprechend der Empfehlung im Gutachten des Instituts für Fremdenverkehr an der Hochschule St. Gallen verwirklicht werden könne. Auch die in der Überbauung vorgesehenen Zweitwohnungen seien für den Aufschwung des Kurortes notwendig. Das Gebiet der Schillermatte könne als "touristische Bauzone" angesehen und später auch entsprechend eingezont werden. Das öffentliche Interesse an der wirtschaftlichen - somit auch der touristischen - Entwicklung einer Gemeinde fällt bei der Abwägung der für und gegen eine Rodung sprechenden Interessen schwer ins Gewicht. Beim Entscheid darüber, ob die BGE 98 Ib 489 S. 500 wirtschaftliche Entwicklung einer bestimmten Gemeinde durch Förderung des Tourismus im Sinne von Art. 26 Abs. 1 FPV wesentlichen öffentlichen Interessen entspricht und ob gegebenenfalls die im konkreten Einzelfall vorgesehene Massnahme für die Förderung des Tourismus notwendig ist, verfügt die zur Erteilung der Rodungsbewilligung zuständige Kantonsregierung über einen erheblichen Beurteilungsspielraum, ist sie doch dank ihrer Kenntnis der örtlichen Verhältnisse und ihrer Distanz zu rein lokalen Interessen in ganz besonderem Masse berufen, wesentliche öffentliche Interessen im Kanton zu bezeichnen und die regionale und kantonale Planung daraufhin auszurichten. Mit der Annahme, die Überbauung der Schillermatte sei für die Förderung des Kurortes Brunnen notwendig und die touristische Entwicklung der Gemeinde Ingenbohl entspreche einem wesentlichen öffentlichen Interesse, bringt der Regierungsrat des Kantons Schwyz offensichtlich kantonale Planungsvorstellungen und nicht blosse Lokalinteressen zum Ausdruck. Seinen Beurteilungsspielraum überschreitet er damit nicht. Zu prüfen bleibt indessen, ob er auch annehmen durfte, dieses öffentliche Interesse überwiege bei weitem die öffentlichen Interessen an der Erhaltung der in Frage stehenden Waldparzelle. 8. Die Walderhaltung ist grundlegendes Gebot der Forstpolizeigesetzgebung. Für die Erhaltung der hier in Frage stehenden Waldparzelle sprechen ausserdem Gründe des Natur- und Heimatschutzes. Ihnen ist, wie Art. 26 Abs. 4 FPV ausdrücklich vorschreibt, bei der Beurteilung von Rodungsgesuchen gebührend Rechnung zu tragen. In einem Falle, in dem wie hier an die Stelle der Waldparzelle ein Bauwerk treten soll, kann es dabei nicht genügen, die Auswirkungen der Rodung als solcher auf das Landschaftsbild zu beurteilen, tritt doch die Rodung als solche praktisch gar nie für sich allein in Erscheinung. Vielmehr ist grundsätzlich, entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners, auch das geplante Bauwerk unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen. Die Vorschrift, dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen, verlöre sonst für die grosse Mehrzahl der Fälle jeden praktischen Sinn. Immerhin verfügt die Kantonsregierung auch in dieser Beziehung über einen verhältnismässig weiten Beurteilungsspielraum, umso mehr, als Natur- und Heimatschutz grundsätzlich Sache der Kantone ist ( Art. 24 sexies Abs. 1 BV ). BGE 98 Ib 489 S. 501 Den Beschwerdeführern ist ohne weiteres zuzugeben, dass das auf der Rodungsfläche vorgesehene Hochhaus A das Landschaftsbild beeinträchtigen wird. Dies heisst aber noch nicht, dass der Regierungsrat mit seinem Entscheid die Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten habe. Es kann nämlich nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Landschaftsbild um die Schillermatte schon lange nicht mehr unberührt erhalten ist. Unweit westlich der projektierten Überbauung befindet sich am Seeufer ein grösseres Kieswerk mit einem die Höhe des Hochhauses A beträchtlich überragenden, breiten Steinbruch. Östlich der Schillermatte ist vom See her der weder durch Aufschüttungen, noch durch Pflanzen oder Bäume abgedeckte Betonbau der erweiterten Flabkaserne sichtbar. Wenn auch die Verunstaltung einer Landschaft durch bestehende Bauwerke weitere Verunstaltungen nicht rechtfertigt, so müssen doch an neue Bauten in einer bereits erheblich beeinträchtigten Landschaft, wie es die Gegend um die Schillermatte ist, nicht unbedingt dieselben strengen Anforderungen gestellt werden, wie an Bauten in einer noch völlig unberührten Landschaft. Dabei kann auch nicht ganz ausser Acht bleiben, dass das Hochhaus B und der Block C, deren von der Rodungsbewilligung unabhängiger Bau bereits endgültig bewilligt ist, zu einer weiteren Beeinträchtigung des Landschaftsbildes führen werden, die im forstpolizeilichen Bewilligungsverfahren nicht verhindert werden kann. Den grundsätzlichen Ausführungen in der Stellungnahme der Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission vom 16. Februar 1970, auf die sich insbesondere das EDI beruft, kann zwar voll und ganz beigepflichtet werden. Mit bezug auf den vorliegenden Fall geht die Kommission jedoch von der unrichtigen Voraussetzung aus, das Landschaftsbild um die Schillermatte sei im wesentlichen noch unberührt; jedenfalls nimmt sie in keiner Weise zu den bereits bestehenden Beeinträchtigungen Stellung. Ihre Schlüsse werden durch diesen Mangel entkräftet. Die Beschwerdeführer machen geltend, das Gebiet der Schillermatte werde demnächst in das KLN-Inventar aufgenommen, was zeige, dass es besonders schutzwürdig sei. Das KLN-Inventar, ein im Auftrag des Schweizerischen Bundes für Naturschutz, der Schweizerischen Vereinigung für Heimatschutz und des Schweizerischen Alpenclubs erstelltes Inventar der zu erhaltenden Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler BGE 98 Ib 489 S. 502 Bedeutung ist nicht zu verwechseln mit den gemäss Art. 5 NHG vom Bundesrat aufzustellenden Inventaren von Objekten mit nationaler Bedeutung. Die Aufnahme eines Gebietes in dieses private Inventar entfaltet keine unmittelbaren, rechtlichen Wirkungen. Eine gewisse Bedeutung kommt ihr allerdings insofern zu, als sich der Bundesrat gemäss Art. 5 NHG bei der Erstellung der Inventare des Bundes auf solche privaten Inventare stützen kann. Besteht an der Aufnahme eines bestimmten im KLN-Inventar figurierenden Gebietes in ein Inventar des Bundes kein ernsthafter Zweifel, so rechtfertigt es sich, dieses Gebiet bereits vor der Erstellung des Bundesinventars mit besonderer Sorgfalt vor neuen Beeinträchtigungen zu schützen, damit es nicht im Zeitpunkt der formellen Aufnahme in das Bundesinventar dieser Aufnahme praktisch nicht mehr würdig ist. Vor der Erstellung der Bundesinventare hat der Bundesrat die Kantone anzuhören ( Art. 5 NHG ). Der Stellungnahme der Kantone kommt umso grösseres Gewicht zu, als Art. 24 sexies Abs. 1 BV den Natur- und Heimatschutz grundsätzlich ihnen überlässt. Der Schwyzer Regierungsrat hat im vorliegenden Falle die Überbauung der Schillermatte in ihrer ersten Bauetappe auch unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes gutgeheissen. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er die ungeschmälerte Erhaltung dieser Gegend nicht für unerlässlich hält. Mit Rücksicht darauf, dass er rechtlich nicht an das KLN-Inventar gebunden ist, muss angenommen werden, dass er auch dem Bundesrat gegenüber diese Ansicht vertreten wird, jedenfalls soweit der engere Bereich der Schillermatte in Frage steht. Unter diesen Umständen muss aber ernsthaft bezweifelt werden, dass das fragliche Gebiet je in ein Inventar des Bundes aufgenommen wird. Eine Sonderbehandlung der Schillermatte rechtfertigt sich somit nicht. Berücksichtigt man schliesslich, dass es sich bei der in Frage stehenden Waldparzelle um eine isolierte Waldzunge handelt, deren Fläche (2840 m2) einen geringen Bruchteil der für die Überbauung vorgesehenen Gesamtfläche (156 000 m2) bildet, so ergibt sich, dass der Regierungsrat mit der Annahme, das öffentliche Interesse an der Überbauung der Schillermatte überwiege jenes an der Erhaltung der Waldparzelle weit, die Grenzen seines Beurteilungsspielraums nicht überschritten hat. Es kann nicht Aufgabe der Forstpolizei sein, die grösstenteils Wiesland betreffende Gesamtüberbauung, die unter dem Gesichtspunkt BGE 98 Ib 489 S. 503 des Landschaftsschutzes bedenklich sein mag, zu behindern, obschon an der Erhaltung der Waldzunge am bisherigen Orte kein besonderes Interesse besteht. Die relative Standortgebundenheit des Hochhauses A genügt unter den vorliegenden Umständen für die Erteilung der Rodungsbewilligung. Die Beschwerde muss somit abgewiesen werden. Die Einholung der von den Beschwerdeführern beantragten Expertise erübrigt sich.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation

f9fcb100-ae78-423b-b2f6-487a4ffd69b9

Urteilskopf 92 I 9 3. Arrêt du 16 février 1966 dans la cause Schreyer contre Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel.

Regeste Art. 4 VB. Formelle Rechtsverweigerung. 1. Auf dem Gebiete des Prozessrechts stellt der Formalismus eine formelle Rechtsverweigerung dar, wenn er übertrieben wird, d.h.wenn er sich durch kein schutzwürdiges Interesse rechtfertigen lässt und die Durchführung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert. 2. Einen solchen Formalismus begeht die kantonale Rechtsmittelinstanz, die auf ein Rechtsmittel deshalb, weil die damit eingereichte Abschrift des angefochtenen Urteils nicht beglaubigt ist, nicht eintritt, und zwar ohne dem Rekurrenten eine kurze Frist zur Behebung des Mangels zu setzen.

Sachverhalt ab Seite 10 BGE 92 I 9 S. 10 Le code de procédure civile du canton de Neuchâtel ouvre un recours en cassation contre les décisions des présidents de tribunaux de districts. Les formalités que le recourant doit observer sont définies par la loi et la jurisprudence. L'art. 395 PC dispose: "Le recours en cassation est formé par requête adressée en deux doubles à la cour de cassation civile. La requête doit, à peine de péremption, parvenir au greffe de la cour, ou avoir été remise à un bureau de poste suisse, dans les dix jours dès celui où la décision a pris date à l'égard du recourant. La date du timbre postal fait foi, sauf preuve contraire." Selon la jurisprudence, "celui qui recourt... doit, sous peine d'irrecevabilité du recours, produire une copie du jugement attaqué... La copie en question est celle que le greffier délivre, sous sa signature, aux parties qui le requièrent... Elle ne saurait être remplacée par une copie libre, même sous forme de photocopie..., à moins que la copie n'ait été certifiée conforme par le greffier..." (Recueil de jurisprudence neuchâteloise, vol. III, 1961-1965, p. 62.) B.- Le 26 novembre 1965, au cours d'un litige qui l'opposait à sa femme, Marius Schreyer, à Neuchâtel, requit le président du Tribunal du district de Neuchâtel d'ordonner à son greffe qu'une cédule hypothécaire, déposée en main de ce dernier, fût remise à un notaire. Le 21 décembre 1965, sa requête fut rejetée. Contre cette décision, il forma un recours en cassation. Il joignit BGE 92 I 9 S. 11 à son pourvoi une photocopie du prononcé attaqué. Celle-ci n'était pas certifiée conforme par le greffier. Le 4 janvier 1966, la Cour de cassation civile déclara le recours irrecevable parce qu'il n'avait pas été accompagné d'une copie certifiée conforme de la décision attaquée. C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Schreyer requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation civile. Il se plaint d'un déni de justice. La Cour de cassation se réfère à son arrêt. L'intimée, dame Martha Schreyer, conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Lorsque le juge se trouve en présence d'une lacune de la loi, il doit la combler. Quand il fait ainsi oeuvre de législateur, il est lié par les principes découlant de l'art. 4 Cst. comme le législateur lui-même (RO 91 I 84, 85 I 209). En matière de procédure, l'art. 4 Cst. n'interdit pas un certain formalisme, dans la mesure où celui-ci est institué pour assurer le déroulement régulier de l'instance et garantir la sécurité du droit matériel. Cependant la procédure n'est pas une fin en soi. Elle a pour but de permettre d'appliquer le droit matériel. Elle ne saurait par le jeu de ses propres règles aboutir à rendre cette application difficile à l'excès, voire à l'empêcher. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a jugé à maintes reprises déjà qu'en matière de procédure, un formalisme excessif, que la protection d'aucun intérêt ne justifie et qui complique d'une manière insoutenable l'application du droit matériel, équivaut à un déni de justice formel condamné par l'art. 4 Cst. (RO 81 I 118, 85 I 209, 86 I 9/10, 87 I 9). Constitue par exemple un tel formalisme le fait de déclarer un recours irrecevable parce que l'avocat qui l'a rédigé et qui pratique habituellement dans un autre canton n'a reçu l'autorisation de plaider qu'après l'expiration du délai de recours (RO 81 I 118); de même le fait de juger un recours tardif parce qu'il a été adressé au tribunal et non au greffe et qu'il n'a été réexpédié à ce dernier qu'après le délai (RO 87 I 5 ss); de même encore le fait de considérer comme sans valeur une déclaration d'appel lorsque le représentant a omis de déposer en même temps la procuration qu'il possédait dans son dossier (RO 86 I 6 ss.). 2. Le code de procédure civile neuchâtelois réglemente sommairement les formalités imposées au plaideur qui recourt BGE 92 I 9 S. 12 en cassation. Il se borne à indiquer (art. 395) le délai de recours, l'autorité à laquelle le pourvoi est adressé et le nombre d'exemplaires du mémoire. Il ne prescrit en revanche pas au recourant de produire une copie de la décision attaquée. La Cour de cassation pouvait considérer qu'il y avait là une lacune qu'il lui appartenait de combler. En effet, le recours est adressé directement à la Cour de cassation. Or il s'impose que celle-ci puisse vérifier d'emblée si le pourvoi satisfait aux conditions essentielles de recevabilité ou s'il n'est pas manifestement dénué de fondement. A cet effet, une copie de la décision lui est indispensable. Elle peut dès lors l'exiger par la voie d'une règle de jurisprudence comblant la lacune de la loi. La Cour de cassation entend que la copie jointe au recours soit celle que le greffier délivre, sous sa signature, aux parties qui le requièrent. Elle interdit les copies libres et les photocopies, à moins qu'elles n'aient été certifiées conformes par le greffier. En elles-mêmes ces exigences sont légitimes. Comme on l'a dit, la juridiction cantonale doit pouvoir vérifier d'entrée de cause si le pourvoi est irrecevable ou manifestement mal fondé. Cela suppose qu'elle ait en main une copie de la décision offrant toutes les garanties d'exactitude. Seule une copie certifiée conforme par le greffier remplit cette condition. Une copie libre ou une photocopie peuvent ne pas être la transcription fidèle de l'original. Si le recourant n'observe pas la jurisprudence selon laquelle il est tenu de produire une copie certifiée conforme de la décision attaquée, la Cour de cassation déclare sans autre formalité son recours irrecevable. Elle ne lui fixe aucun délai pour réparer l'erreur. Pourtant, les motifs qui permettent à la Cour d'exiger la remise d'une copie conforme n'imposent d'aucune manière une sanction aussi rigoureuse. La vérification des conditions de fond ou de recevabilité du recours peut être faite - et elle ne sera pas même sérieusement retardée - si, lorsqu'elle reçoit le pourvoi et constate l'irrégularité, la juridiction cantonale en avise le recourant et lui fixe un bref délai pour corriger l'informalité, sous peine d'irrecevabilité du pourvoi. L'irrecevabilité immédiate voulue par la jurisprudence prive le plaideur, sans motifs valables, du droit de recours qui lui est reconnu par la loi. Non seulement cette sanction est d'un formalisme que ne justifie la protection d'aucun intérêt, mais elle aboutit à empêcher la juste application des règles du droit matériel. Au même titre que BGE 92 I 9 S. 13 les décisions rappelées à la fin du considérant 1 ci-dessus, elle constitue un déni de justice formel condamné par l'art. 4 Cst. Cette solution s'impose d'autant plus que la sanction de l'irrecevabilité immédiate est instituée non par la loi, mais par la jurisprudence et qu'elle peut ainsi échapper plus facilement à l'attention du justiciable. D'ailleurs, il est douteux qu'une règle légale aussi stricte que la jurisprudence aujourd'hui critiquée puisse être jugée conforme à l'art. 4 Cst. Point n'est besoin toutefois d'en décider ici. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_001

CH

Federation

f9fcde82-96f1-4438-88da-c456c680ffd2

Urteilskopf 136 I 167 15. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Verein gegen Tierfabriken Schweiz VgT gegen SRG SSR idée suisse Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_380/2009 vom 10. Dezember 2009

Regeste Art. 10 EMRK ; Art. 17 sowie Art. 93 Abs. 3-5 BV ; Art. 4-6, 92, 94, 95 Abs. 3 lit. b und Art. 97 Abs. 2 lit. b RTVG ; angeblich diskriminierende, rechtswidrige Verweigerung des Zugangs zu den Programmen der SRG. Medienrechtliche Verfassungsordnung (E. 2) und Übersicht über die rundfunkrechtlichen Beschwerdearten (E. 3.1). Bestätigung der Rechtsprechung, wonach nur ausnahmsweise ein "Recht auf Antenne" besteht. Ist im Zusammenhang mit dem Zugang zum Programm eine Beeinträchtigung von verfassungs- oder konventionsmässig geschützten Positionen Dritter nicht eindeutig auszuschliessen, muss die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen die entsprechenden Vorbringen - über die zeitlichen Vorgaben der "Zeitraumbeschwerde" hinaus (E. 3.2) - im Rahmen einer "Zugangsbeschwerde" prüfen (E. 3.3).

Sachverhalt ab Seite 168 BGE 136 I 167 S. 168 Der Verein gegen Tierfabriken (VgT) hat versucht, beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) und bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) eine Anordnung zu erwirken, dass das Schweizer Fernsehen die "Fernseh-Zensur" gegen ihn einzustellen habe. Beide Instanzen sind auf seine Eingabe nicht eingetreten. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz begründete ihren Entscheid vom 20. Februar 2009 im Wesentlichen damit, dass die Voraussetzungen für eine Zugangsverweigerungsbeschwerde nicht erfüllt seien; als Programmbeschwerde könne die Eingabe nicht entgegengenommen werden, da sie zu allgemein gehalten sei und keinen Bezug auf den Inhalt einzelner Sendungen des Schweizer Fernsehens nehme, welche in den letzten drei Monaten seit Einreichung der Beanstandung bei der Ombudsstelle ausgestrahlt worden seien. Der Verein gegen Tierfabriken beantragt mit Eingabe vom 8. Juni 2009, den Nichteintretensentscheid der UBI aufzuheben und die Sache zu materieller Behandlung an diese oder an das BAKOM zurückzuweisen; allenfalls soll das Bundesgericht in der Sache selber entscheiden. Der VgT macht geltend, er werde durch das Schweizer Fernsehen aus unsachlichen, politischen Motiven diskriminiert, was seine Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit verletze. Da es um eine "systematische, jahrelange Boykottpraxis" und nicht um ganz bestimmte unterdrückte Sendungen gehe, sei es nicht sachgerecht, die Prüfungsbefugnis auf drei Monate zu beschränken (vgl. Art. 92 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio BGE 136 I 167 S. 169 und Fernsehen [RTVG; SR 784.40] ). Die UBI wäre - so der VgT - gehalten gewesen, "die diesbezüglich bestehende Gesetzeslücke durch verfassungs- und EMRK-konforme Auslegung bzw. durch Richterrecht zu schliessen". Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, hebt den angefochtenen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 20. Februar 2009 auf und weist die Sache zu materiellem Entscheid an diese zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 BV ist die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen gewährleistet. Die Zensur ist verboten ( Art. 17 Abs. 2 BV ) und das Redaktionsgeheimnis garantiert ( Art. 17 Abs. 3 BV ). Ziel der Verfassungsordnung ist ein möglichst offenes und freiheitliches Mediensystem ( BGE 135 II 296 E. 4.2.1, BGE 135 II 224 E. 2.2). Radio und Fernsehen sollen zur Bildung und kulturellen Entfaltung, zur freien Meinungsbildung und zur Unterhaltung beitragen; sie berücksichtigen die Besonderheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone (vgl. Art. 93 Abs. 2 BV ). Der verfassungsrechtliche Leistungsauftrag gewährleistet im Rahmen der Rechtsordnung die Vielfalt des Meinungsaustauschs bezüglich aller gesellschaftlich und individuell relevanter Belange ( BGE 135 II 296 E. 4.2.1 S. 304 mit Hinweisen, BGE 135 II 224 E. 3.2.3). Redaktionelle Sendungen mit Informationsgehalt sollen Tatsachen und Ereignisse sachgerecht wiedergeben, sodass sich das Publikum eine eigene Meinung bilden kann (vgl. Art. 4 Abs. 2 RTVG ; BGE 134 I 2 E. 3.3.1). Die konzessionierten Programme müssen in der Gesamtheit ihrer redaktionellen Sendungen die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten angemessen zum Ausdruck bringen (vgl. Art. 4 Abs. 4 RTVG ; BGE 134 I 2 E. 3.3.2). Die SRG verfügt als Service-Public-Veranstalterin (vgl. Art. 23 RTVG ) und Hauptbezügerin der Empfangsgebühren ( Art. 34 RTVG ) von Gesetzes wegen über eine Konzession (vgl. Art. 25 Abs. 1 RTVG ). Sie soll im Rahmen des Programmauftrags im öffentlichen Interesse zur freien Meinungsbildung des Publikums durch umfassende, vielfältige und sachgerechte Information insbesondere über politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge, zur kulturellen Entfaltung und Stärkung der kulturellen Werte des Landes BGE 136 I 167 S. 170 sowie zur Bildung des Publikums und zur Unterhaltung beitragen ( Art. 24 RTVG ; vgl. BGE 135 II 296 E. 2). 2.2 Ein aufsichtsrechtliches Eingreifen des Staates in den pluralistischen Meinungsbildungsprozess setzt eine Interessenabwägung zwischen der Medien- bzw. Programmfreiheit des Veranstalters einerseits und der Informationsfreiheit des Publikums oder verfassungsmässiger Rechte Dritter andererseits voraus ( BGE 135 II 296 E. 2.1 S. 300, BGE 135 II 224 E. 3.2.1 und 3.2.3; BGE 134 I 2 E. 3.2.2 S. 6; BGE 133 II 136 E. 5.1). Die jeweiligen Beschränkungen müssen gesetzlich vorgesehen sein, einem legitimen Zweck dienen und in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich und verhältnismässig erscheinen (Art. 36 i.V.m. Art. 17 BV und Art. 10 Ziff. 2 EMRK ; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2008, N. 1645 und 1650). Eingriffe in die Rechtsstellung der (öffentlich-rechtlichen oder privaten) Programmveranstalter dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Realisierung des Programmauftrags und des pluralistischen Wettbewerbs der Meinungen in Staat und Gesellschaft nötig erscheint ( BGE 135 II 224 E. 2.2.1, BGE 135 II 296 E. 4.3 S. 306; BGE 134 I 2 E. 3.2.2 S. 6). Die verfassungsrechtlichen Garantien bzw. Art. 10 EMRK verpflichten den Staat unter Umständen nicht nur dazu, bestimmte Eingriffe zu unterlassen, sondern über eine direkte oder indirekte Drittwirkung der Grundrechte allenfalls auch durch positive Massnahmen für deren Schutz und Umsetzung in der Gesellschaft zu sorgen (vgl. Art. 35 BV ; BGE 126 II 300 E. 5 S. 314 f.; BGE 120 Ib 142 E. 4 S. 148 f.; BGE 135 II 224 E. 3.2.1; BGE 136 I 158 E. 3.2; Urteil des EGMR Verein gegen Tierfabriken gegen Schweiz vom 30. Juni 2009 § 78-82 [32772/02, nachstehend: VgT II ]). Dabei ist jeweils ein fairer Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des bzw. der Einzelnen unter sich sowie den Interessen der Öffentlichkeit anzustreben. Der Umfang der Schutzpflicht variiert und muss den Schwierigkeiten Rechnung tragen, moderne Gesellschaften unter Setzung angemessener Prioritäten freiheitlich-verantwortungsvoll zu steuern; allfällige positive staatliche Pflichten dürfen das Gemeinwesen zudem nicht übermässig belasten (vgl. Urteil des EGMR VgT II § 81 ff.; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, S. 296 N. 54). 3. 3.1 Das Bundesamt für Kommunikation wacht darüber, dass das Radio- und Fernsehgesetz und die Ausführungsbestimmungen zu diesem, die Konzession sowie die einschlägigen internationalen BGE 136 I 167 S. 171 Übereinkommen eingehalten werden ( Art. 86 Abs. 1 RTVG ). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz prüft ihrerseits auf Beschwerde hin den Inhalt ausgestrahlter redaktioneller Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter ( Art. 86 Abs. 5 RTVG ). Sie stellt auf "Betroffenen-" ( Art. 94 Abs. 1 RTVG ) oder "Popularbeschwerde" ( Art. 94 Abs. 2 und 3 RTVG ; vgl. BGE 135 II 43 E. 3 mit Hinweisen) hin fest, ob angefochtene Sendungen rundfunkrechtliche Bestimmungen über den Inhalt redaktioneller Beiträge verletzt haben ( Art. 97 Abs. 2 lit. a RTVG ; "Programmbeschwerde") oder der Zugang zum Programm "in rechtswidriger Weise" verweigert wurde ( Art. 97 Abs. 2 lit. b RTVG ; "Zugangsbeschwerde"). Anfechtungsobjekt der Programmbeschwerde bildet eine einzelne Sendung oder mehrere Sendungen, wobei die erste nicht länger als drei Monate vor der letzten zurückliegen darf und zwischen ihnen ein thematischer Zusammenhang bestehen muss (vgl. Art. 92 Abs. 1 RTVG ; BGE 123 II 115 E. 3a S. 121 ["Zeitraumbeschwerde"]). Der Beschwerdeführer hat in seiner Eingabe jeweils kurz darzulegen, (a) in welcher Hinsicht die beanstandete Sendung Bestimmungen über den Inhalt redaktioneller Beiträge nach den Art. 4 (Mindestanforderungen an den Programminhalt) oder 5 RTVG (Jugendgefährdende Sendungen) oder des für die schweizerischen Programmveranstalter verbindlichen internationalen Rechts verletzt bzw. (b) inwiefern sich die Verweigerung des Zugangs zum Programm als rechtswidrig erweist ( Art. 95 Abs. 3 RTVG ). 3.2 Die UBI hat es vorliegend zu Recht abgelehnt, die Eingabe des Beschwerdeführers als Programmbeschwerde zu behandeln: 3.2.1 Der VgT wandte sich nicht mit einer den bundesrechtlichen Anforderungen genügenden Begründung gegen eine konkrete Sendung der SRG, sondern kritisierte allgemein deren Verhalten ihm gegenüber, wofür er lediglich auf einzelne Beiträge und von ihm der SRG angebotene Themen Bezug nahm, welche diese nicht bereit gewesen sei, in der von ihm gewünschten (kritischen) Art in ihr Programm einfliessen zu lassen. Zwar bildet das "Vielfaltsgebot" Teil des Programmauftrags; es bezieht sich jedoch primär auf die Programme in ihrer Gesamtheit und ist weitgehend programmatischer Natur (vgl. BGE 134 I 2 E. 3.3.2 S. 7; HERBERT BURKERT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 10 ff. zu Art. 93 BV ; BBl 2003 1669). Einzig im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen ist es aus staatspolitischen Gründen auch direkt im Rahmen einzelner Sendungen und BGE 136 I 167 S. 172 Beiträge von Bedeutung ( BGE 134 I 2 E. 3.3.2 S. 7 mit Hinweisen; vgl. ANDREAS KLEY, Die Medien im neuen Verfassungsrecht, in: Die neue Bundesverfassung, Ulrich Zimmerli [Hrsg.], 2000, S. 183 ff., dort S. 215). 3.2.2 Hierüber hinaus bildet die Einhaltung des Vielfaltsgebots regelmässig Prüfungsgegenstand der Zeitraumbeschwerde ( BGE 123 II 115 E. 3a S. 121); dies indessen nicht voraussetzungslos: Das Programm eines Veranstalters kann im Rahmen der Programmaufsicht nicht - wie vom Beschwerdeführer gewünscht - über Jahre zurück infrage gestellt werden; der Gesetzgeber hat die entsprechende Kontrollmöglichkeit bewusst und explizit auf drei Monate beschränkt (vgl. ANDREAS KLEY, Beschwerde wegen verweigertem Programmzugang: Trojanisches Pferd oder Ei des Kolumbus?, Medialex 2008 S. 15 ff., dort S. 22 f. [nachstehend: Beschwerde]), was im Rahmen von Art. 10 in Verbindung mit Art. 13 EMRK bzw. Art. 29a BV zulässig ist, da gegen jede Sendung unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben im Interesse des Publikums bereits wegen einer Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots, d.h. wegen eines unsachlichen, in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten manipulativ bzw. einseitig wirkenden Berichts, Beschwerde geführt werden kann (vgl. BGE 134 II 260 ff.) und eine Prüfung des Programms auf seine Vielfältigkeit hin nur zeitlich beschränkt wird. 3.2.3 Die rundfunkrechtliche Programmfreiheit des Veranstalters geht wegen des mit einer zeitlich unbegrenzten nachträglichen Programmkontrolle verbundenen Einschüchterungseffekts ("chilling effect": vgl. FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 112 ff.) dem Interesse des Beschwerdeführers vor, über Jahre hinweg belegen zu können, in welchen Sendegefässen jeweils nicht über ihn bzw. seine tierschützerische Sicht der Dinge berichtet wurde, obwohl er dies gewünscht hätte. Der Gesetzgeber hat für solche Fälle die Zugangsbeschwerde geschaffen, welche den Rechtsweg im Sinne von Art. 13 in Verbindung mit Art. 10 EMRK bei einer glaubhaft gemachten diskriminierenden Verweigerung des Zugangs zum Programm öffnet. Zwar nennt der VgT mehrere Sendungen, die belegen sollen, dass er benachteiligt werde, doch gehen diese bis auf das Jahr 2001 zurück und sind damals von ihm nicht oder erfolglos beanstandet worden; sie können heute - auch unter dem Gesichtspunkt der Schutzpflichten des Staates nach Art. 10 EMRK - nicht erneut zum Gegenstand einer Programmbeschwerde gemacht werden. BGE 136 I 167 S. 173 3.3 Hingegen hätte die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen die Eingabe des Beschwerdeführers als Zugangsbeschwerde entgegennehmen müssen: 3.3.1 Als Ausfluss der Medien-, Programm- und Informationsfreiheit besteht - auch nach der Praxis der Strassburger Organe (vgl. den Unzulässigkeitsentscheid der EKMR Association mondiale pour l'Ecole Instrument de Paix gegen die Schweiz vom 24. Februar 1995, in: VPB 59/1995 Nr. 144 S. 1044 ff.; BGE 123 II 402 E. 5 mit Hinweisen) - grundsätzlich kein "Recht auf Antenne", d.h. kein Anspruch darauf, dass ein Veranstalter eine bestimmte Information oder Auffassung eines Dritten gegen seinen Willen bzw. gegen sein redaktionelles Konzept ausstrahlen muss ( BGE 134 I 2 E. 3.2.1; BGE 127 I 84 E. 4b S. 88; BGE 125 II 624 E. 3a; BGE 123 II 402 E. 2b/cc und 3b; BGE 119 Ib 241 E. 4 S. 248, BGE 119 Ib 250 E. 3b S. 252; ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, 2008, N. 12 ff. zu Art. 6 RTVG ; zu Deutschland: Urteile des Bundesverfassungsgerichts 1 BvR 2378/03 und 2 BvR 1332/02). Nach Art. 6 RTVG sind die Programmveranstalter, soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt, nicht an die Weisungen von eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Behörden gebunden (Abs. 1). Sie sind in der Gestaltung, namentlich in der Wahl der Themen, der inhaltlichen Bearbeitung und der Darstellung ihrer Programme frei und tragen dafür die Verantwortung (Abs. 2). Niemand kann von einem Programmveranstalter die Verbreitung bestimmter Darbietungen und Informationen verlangen (Abs. 3). Dies gilt heute um so mehr, als die SRG zwar nach wie vor über eine Sonderstellung in der schweizerischen Rundfunklandschaft verfügt, jedoch nicht mehr als "Monopolmedium" gelten kann (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, N. 592). Die neuen Technologieformen (Internet, Digitalfernsehen usw.) erlauben dem Publikum, sich aus den unterschiedlichsten Quellen zu informieren; gleichzeitig gestatten sie dem Einzelnen, sich im Rahmen einer Vielzahl von Medien über die private Kommunikation hinaus Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit zu verschaffen (vgl. HERBERT BURKERT, Die Unabhängige Beschwerdeinstanz des Radio- und Fernsehgesetzes - Ansätze zu einer informationsrechtlichen Betrachtung, in: Wirtschaftsrecht zu Beginn des 21. Jahrhunderts, 2005, S. 859 ff.). Es kann deshalb zum Schutz vor Benachteiligung beim Kampf um die öffentliche Aufmerksamkeit nur ausnahmsweise in die Programmautonomie der einzelnen Veranstalter eingegriffen und ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf BGE 136 I 167 S. 174 Zugang zu einem konkreten Radio- oder Fernsehprogramm anerkannt werden. 3.3.2 Das Bundesgericht hat für politische Radio- und Fernsehsendungen bzw. für Sendungen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen betont, dass die verschiedenen Parteien und Kandidaten bei der Zulassung zum Programm rechtsgleich zu behandeln sind. Allfällige Ungleichbehandlungen müssen sich auf sachliche, nicht diskriminierende Gründe stützen. Im Vorfeld von Abstimmungen und Wahlen ist dem Gebot der Chancengleichheit, der Neutralität des Staates, der rechtsgleichen Verwirklichung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit, dem Diskriminierungsverbot und dem Minderheitenschutz Rechnung zu tragen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 496; KLEY, Die Medien im neuen Verfassungsrecht, a.a.O., S. 217 f.). Hierüber hinaus kann sich die Verpflichtung, einen Zugang zum Programm zu gewähren, aber auch aus dem Rechtsgleichheitsgebot oder dem Willkürverbot ergeben (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 497). Der Gesetzgeber hat zur verfahrensrechtlichen Umsetzung solcher Pflichten die Möglichkeit der Zugangsbeschwerde an die UBI geschaffen (vgl. KLEY, Beschwerde, a.a.O., S. 16 ff.). Der Bundesrat hielt in der Botschaft zum RTVG fest, dass damit ein "wirksamer Rechtsschutz" in verfassungs- und konventionsrechtlicher Hinsicht gewährleistet werde (BBl 2003 1670); neu erfasse das Verfahren der Programmaufsicht nicht bloss ausgestrahlte Sendungen, "sondern auch Streitigkeiten um den Zugang zum Programm". Da solche Fragen regelmässig das Programmschaffen "im engsten Sinne" beträfen, sei es sachgerecht, "sie im gleichen Verfahren wie Beanstandungen redaktioneller Sendungen", d.h. durch die UBI, behandeln zu lassen. Zwar ergebe sich aus dem RTVG selber kein Anspruch auf Zugang Dritter zum Programm, doch könne eine Verweigerung des Zugangs zu redaktionellen Gefässen oder zum Werbeteil ausnahmsweise unter dem Blickwinkel der Verfassung oder der Europäischen Menschenrechtskonvention problematisch erscheinen; dem solle mit der neuen Rügemöglichkeit der rechtswidrigen Verweigerung des Programmzugangs Rechnung getragen werden, wobei die "ablehnende Haltung des Programmveranstalters" jedoch nur "in seltenen Ausnahmefällen als rechtswidrig einzustufen sein" werde (BBl 2003 1741). Die Unabhängigkeit und die Programmautonomie der Veranstalter sollen somit nur zur Durchsetzung besonders wichtiger, grundrechtlicher Ansprüche beschränkt werden (so auch KLEY, Beschwerde, a.a.O., S. 21). BGE 136 I 167 S. 175 3.3.3 Anfechtungsobjekt der Zugangsbeschwerde bildet die Ablehnung eines Begehrens um Zugang zum Programm (vgl. Art. 92 Abs. 1 RTVG ; KLEY, Beschwerde, a.a.O., S. 23); diese setzt in aller Regel voraus, dass der Veranstalter einem entsprechenden Gesuch ausdrücklich keine Folge gibt. Einladungen zu Medienveranstaltungen und ähnlichen Anlässen, die der Veranstalter nicht weiter berücksichtigt, genügen hierfür nicht. Die entsprechende Weigerung kann sich jedoch auch - wie hier - aus einem konkludenten Verhalten im Gesamtzusammenhang bzw. aus der Vernehmlassung des Veranstalters zuhanden der Ombudsstelle ergeben. Der beschwerdeführende Verein machte aufgrund verschiedener Umstände geltend, er werde durch die SRG systematisch diskriminiert. Diese lehne es ohne sachlichen Grund ab, über irgendwelche Themen zu berichten, die ihn bzw. seine Aktivitäten beträfen oder mit diesen im Zusammenhang stünden. Zwar nehme das Fernsehen tierschutzrechtliche Probleme auf, dabei werde er jedoch immer wieder von der Berichterstattung ausgeschlossen; diesbezüglich bestehe eine entsprechende Anweisung seitens des Chefredaktors, was die SRG bestreitet. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen kann die Frage der behaupteten Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit der Zugangsverweigerung nicht abschliessend beurteilt und eine Diskriminierung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. 3.3.4 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen hätte sich deshalb nicht darauf beschränken dürfen, festzustellen, dass auf die Zugangsverweigerungsbeschwerde "mangels eines genügenden Anfechtungsobjekts" nicht eingetreten werde. Sie hätte vielmehr unter Berücksichtigung der Begründungs- und Mitwirkungspflichten des Beschwerdeführers im Rahmen der Untersuchungsmaxime materiell prüfen müssen, ob die SRG tatsächlich in verfassungs- bzw. konventionswidriger Weise den Beschwerdeführer diskriminiert hat oder nicht. Die Möglichkeit der Zugangsbeschwerde wurde hierfür geschaffen; ist im Zusammenhang mit dem Zugang zum Programm eines Veranstalters aufgrund von Indizien eine Beeinträchtigung von verfassungs- oder konventionsmässig geschützten Positionen Dritter nicht klar auszuschliessen, muss eine entsprechende Eingabe an die Hand genommen und materiell geprüft werden; die Zugangsbeschwerde darf in diesem Fall nicht, wie das die Vorinstanz hier getan hat, über eine zu grosse Formstrenge von vornherein für unzulässig erklärt und die Zugangsbeschwerdemöglichkeit mit einem entsprechenden Prozessurteil BGE 136 I 167 S. 176 faktisch ihres Inhalts entleert werden. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Prüfung der angeblich verfassungs- bzw. konventionswidrigen Zugangsverweigerung an die UBI zurückzuweisen.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_001

CH

Federation

fa042f05-0c28-47e1-88b9-4d7cbc019cbc

Urteilskopf 112 Ib 347 56. Estratto della sentenza della Camera d'accusa del 15 settembre 1986 nella causa M. c. UFP (reclamo)

Regeste Art. 47 Abs. 1 lit. b IRSG : Ohne Verzug geltend gemachtes Alibi als Motiv der Haftaufhebung. 1. Verlangt der zu Auslieferungszwecken Verhaftete die Aufhebung der Haft, nachdem die Frist zur Anfechtung des Haftbefehls abgelaufen ist, und begründet er sein Begehren mit einem Alibi, muss dieses zusammen mit dem Begehren um Aufhebung der Haft beim Bundesamt für Polizeiwesen geltend gemacht werden; eine Geltendmachung erst in der Beschwerde gegen die Weigerung der Haftaufhebung wäre verspätet (E. 3). 2. Es ist nicht Sache der schweizerischen Behörden, Nachforschungen über die Glaubwürdigkeit der Zeugen des angeblichen Alibis zu machen oder machen zu lassen; wenn diesbezügliche Zweifel nicht ausgeschlossen werden können, ist das Alibi nicht ohne Verzug im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. b IRSG nachgewiesen (E. 4).

Erwägungen ab Seite 348 BGE 112 Ib 347 S. 348 Dai considerandi di diritto: 2. Con il suo gravame il reclamante fa valere esclusivamente d'aver prodotto l'alibi richiesto dall' art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP e chiede d'essere scarcerato in virtù di detto alibi. Il preteso alibi è, secondo il reclamante, provato da tre dichiarazioni giurate - allegate all'istanza del 18 luglio 1986 - raccolte da un notaio ed emesse da tre persone (di cui due residenti nel Ticino e una in un paese della provincia di Como), secondo le quali il reclamante era stato da loro visto e frequentato nell'epoca della commissione dei reati su cui si fondano il mandato di cattura e la domanda di estradizione italiani. L'Ufficio federale di polizia (UFP) non ha omesso nella sua decisione impugnata di considerare tali dichiarazioni giurate, ma ha rilevato che l'alibi non era stato prodotto immediatamente, come richiesto espressamente dall' art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP invocato dal reclamante ed applicabile nella fattispecie. Il reclamante fa valere al riguardo d'essere stato in grado di produrre le menzionate dichiarazioni già 17 giorni dopo esser stato interrogato (il 1o luglio 1986) dal Giudice istruttore sottocenerino e d'aver così avuto conoscenza del suo diritto di produrre un alibi, ossia adduce d'aver prodotto quest'ultimo nel minor tempo possibile, tenuto conto della necessità di raccogliere le dichiarazioni necessarie BGE 112 Ib 347 S. 349 e di farle pervenire all'autorità competente. 3. Pur non esprimendosi esplicitamente al riguardo, l'UFP sembra aver apprezzato il problema dell'immediatezza o della tardività della produzione dell'alibi considerando il tempo trascorso dalla notifica al reclamante dell'ordine di arresto, o quanto meno dalla notifica della domanda formale di estradizione delle autorità italiane. Secondo la giurisprudenza ( DTF 109 IV 176 ), trattandosi di un reclamo contro un ordine di arresto ai fini di estradizione, è sufficiente che l'alibi sia prodotto al momento in cui è presentato reclamo alla Camera d'accusa del Tribunale federale. Per costante giurisprudenza della Camera d'accusa del Tribunale federale, l' art. 47 AIMP si applica non soltanto alla procedura avente per oggetto un ordine di arresto ai fini estradizionali, ma anche a quella relativa ad ogni successiva domanda di scarcerazione. Trasponendo alla procedura relativa a una posteriore domanda di scarcerazione il principio stabilito in DTF 109 IV 176 , si giustifica di esigere la produzione immediata dell'alibi non al momento della presentazione del reclamo, bensì già a quello della domanda di scarcerazione. È così tenuto conto della diversità delle situazioni fattuali: nel caso di una domanda di scarcerazione presentata dopo la scadenza del termine di reclamo contro l'ordine di arresto, l'interessato ha già fruito di un termine per produrre l'alibi immediato, sicché può senz'altro pretendersi che lo produca insieme con la domanda di scarcerazione, che egli può d'altronde presentare in ogni tempo (art. 50 cpv. 3 ultimo periodo AIMP). Nella fattispecie il reclamante ha effettivamente prodotto il suo preteso alibi insieme con la domanda di scarcerazione del 18 luglio 1986; sotto il profilo dell'immediatezza temporale, esso è stato quindi prodotto tempestivamente, come sostenuto dal reclamante e contrariamente a quanto assunto dall'UFP. 4. Nondimeno il reclamo non può essere accolto per un altro motivo, non addotto espressamente dall'UFP ma rilevabile d'ufficio dalla Camera d'accusa del Tribunale federale. I mezzi di prova prodotti non consentono infatti di considerare senz'altro fondato, in base ad un esame sommario, quale è quello presupposto dall' art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP , applicabile anche nella procedura di reclamo, l'alibi fatto valere. Questo è costituito dalle dichiarazioni di tre persone, raccolte da due notai ticinesi. Orbene, manca qualsiasi elemento per giudicare sulla credibilità BGE 112 Ib 347 S. 350 di tali persone (in particolare della signora B., amica del reclamante e residente in Italia, la cui dichiarazione è quella che più si riferisce a circostanze suscettibili di far revocare in dubbio la presenza del reclamante a F. nei giorni determinanti), e non incombe alle autorità svizzere, in sede di valutazione sommaria del preteso alibi, di fare o di far fare indagini circa detta credibilità (v. sentenze del 19 dicembre 1985 della Camera d'accusa del Tribunale federale nelle cause Gi., consid. 2a, e Gr. c. UFP); questa possibilità appare d'altronde quanto meno dubbia persino sotto il profilo dell' art. 53 AIMP , laddove si tratti di decidere se l'estradizione debba o no essere accordata ( DTF 109 IV 176 in fine).

public_law

nan

it

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation

fa09070c-7923-4673-baeb-5bbf5220fb15

Urteilskopf 113 II 24 5. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 4 mars 1987 dans la cause hoirs Jeanjaquet (recours en réforme)

Regeste Art. 662 Abs. 3 ZGB , Art. 44-46 OG . Ausserordentliche Ersitzung; Unzulässigkeit der Berufung.

Erwägungen ab Seite 24 BGE 113 II 24 S. 24 Extrait des considérants: 1. Les recourants requièrent d'être inscrits au registre foncier à titre de propriétaires communs d'un immeuble en vertu de la prescription acquisitive extraordinaire de l'art. 662 al. 2 CC, aucune opposition ne s'étant produite pendant le délai fixé par BGE 113 II 24 S. 25 sommation officielle (art. 662 al. 3 CC). Mais, lorsque comme en l'espèce le juge refuse l'inscription, il s'agit, étant donné l'absence de partie adverse, d'une affaire relevant de la procédure non contentieuse, et non pas d'une contestation civile au sens de l'art. 46 OJ; seul constituerait une contestation civile le procès entre le possesseur requérant l'inscription à titre de propriétaire et un éventuel opposant. Les affaires de procédure non contentieuse qui peuvent être déférées au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme sont énumérées exhaustivement aux art. 44 et 45 OJ: la prescription acquisitive extraordinaire n'y étant pas mentionnée, le recours en réforme n'est pas recevable dans un tel cas.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fa1250d4-01d7-4405-a598-f1862b128028

Urteilskopf 96 II 236 35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Juli 1970 i.S. Texaco Inc., gegen Ashland Oil & Refining Company.

Regeste Markenschutz. Verwechslungsgefahr ( Art. 6 MSchG ). Sie beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die einander gegenüberstehenden Zeichen in der Schweiz erwecken (Grundsatz der Territorialität). Verwechslungsgefahr zwischen den Marken VALVOLINE und HAVOLINE (Erw. 3-5).

Sachverhalt ab Seite 236 BGE 96 II 236 S. 236 A.- Die Firma Leonard & Ellis liess im Jahre 1882 das Wort VALVOLINE als Marke Nr. 174 für Schmieröle in das schweizerische Register eintragen. Am 19. September 1902 wurde das Zeichen unter Nr. 15'032 erneuert und auf die Valvoline Oil Company übertragen. Diese liess die Eintragung BGE 96 II 236 S. 237 am 1. November 1922 unter Nr. 52 797 nochmals erneuern. Im Jahre 1927 klagte die Valvoline Oil Company beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Indian Refining Company auf Löschung und Untersagung des Gebrauchs der seit 18. Juni 1921 im schweizerischen Markenregister stehenden Marke Nr. 49 861, die aus dem Worte HAVOLINE bestand und zur Kennzeichnung von Ölen und Fetten für Gasmaschinen und Automobile diente. Die Indian Refining Company erhob Widerklage auf Löschung der Marke Nr. 52 797. Der Prozess endete damit, dass das Bundesgericht am 30. April 1929 die Marke Nr. 49 861 nichtig erklärte, ihre Löschung verfügte und die Widerklage abwies. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die Marke HAVOLINE könnte mit der Marke VALVOLINE verwechselt werden (ein Teil des Urteils ist in BGE 55 II 149 ff. veröffentlicht). Am 17. August 1942 liess die Valvoline Oil Company ihre Marke im schweizerischen Register unter Nr. 103'Ool erneuern. Eine weitere Erneuerung wurde am 17. August 1962 unter Nr. 193 767 eingetragen, unter Angabe der Ashland Oil & Refining Company als neue Inhaberin der Marke und unter Erweiterung der Waren, für die sie bestimmt war. Am 19. April 1966 liess die Ashland Oil & Refining Company die Eintragung unter Nr. 217 055 nochmals erneuern und die mit der Marke zu kennzeichnenden Waren wie folgt bezeichnen: "Huiles, lubrifiants, carburants et produits pour l'éclairage fabriqués à partir de produits du pétrole, de produits synthétiques ou d'une combinaison de ces produits; préparation pour éviter la rouille et la corrosion des machines et des surfaces métalliques; graisses et combustibles." Die Ashland Oil & Refining Company ist ferner Inhaberin der am 30. März 1966 hinterlegten schweizerischen Marke Nr. 216 825, die aus dem Worte VALVOLINE und einem darüber stehenden grossen Buchstaben V besteht und deren Warenliste sich von derjenigen der Marke Nr. 217 055 nur dadurch unterscheidet, dass die Waren "graisses et combustibles" fehlen. Die VALVOLINE-Marken werden von den Berechtigten in der Schweiz schon seit 1882 tatsächlich gebraucht. Am 17. März 1966 hinterlegte die Texaco Inc. in der Schweiz für Rohöl und Rohölerzeugnisse die aus dem Worte HAVO-LINE bestehende Marke Nr. 218 068. BGE 96 II 236 S. 238 B.- Am 5. April 1968 klagte die Ashland Oil & Refining Company gegen die Texaco Inc. beim Handelsgericht des Kantons Bern mit den Begehren, die Marke Nr. 218 068 ungültig zu erklären und der Beklagten deren Benützung für Rohöl und Rohölerzeugnisse im schweizerischen Geschäftsverkehr, besonders zur Kennzeichnung der genannten Waren, zu untersagen. Das Handelsgericht des Kantons Bern hiess diese Begehren am 22. Oktober 1969 gut und drohte der Beklagten für den Fall der Widerhandlung gegen das Verbot die in Art. 403 bern. ZPO und Art. 292 StGB vorgesehenen Strafen an. C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Art. 6 und 24 MSchG , denn die Marken VALVOLINE und HAVOLINE könnten nicht miteinander verwechselt werden; ferner verstosse die Klage gegen Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs ( Art. 2 ZGB ). D.- Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Erwägungen Das Bundesgericht hat in Erwägung gezogen: 1. Die Marke HAVOLINE der Beklagten ist nur gültig, wenn sie sich durch wesentliche Merkmale von der älteren Wortmarke VALVOLINE der Klägerin unterscheidet ( Art. 6 Abs. 1 MSchG ). Trifft dies nicht zu, so muss sie gelöscht werden ( Art. 34 MSchG ) und ist der Beklagten der Gebrauch des Wortes HAVOLINE im Sinne des Klagebegehrens zu verbieten. Der Unterlassungsanspruch ist alsdann sowohl auf Grund des Markenschutzgesetzes als auch auf Grund der Art. 1 Abs. 2 lit. d und Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG begründet. Beide Gesetze verbieten die Verwendung des nachgeahmten Zeichens auf der Ware selbst oder ihrer Verpackung, und das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb steht ausserdem der Verwendung im übrigen geschäftlichen Verkehr, z.B. in der Reklame oder im Briefwechsel, im Wege ( BGE 93 II 432 Erw. 6, BGE 95 II 464 ). 2. Ob sich die beiden Zeichen genügend voneinander unterscheiden, hängt nur vom Eindruck ab, den sie in der Schweiz erwecken. Die Eintragung der Marke VALVOLINE in das schweizerische Register verleiht der Klägerin nur BGE 96 II 236 S. 239 Schutzrechte in diesem Lande ( BGE 92 II 262 , BGE 95 II 362 ), und nur auf Untersagung des Gebrauchs des Wortes HAVO-LINE im schweizerischen Geschäftsverkehr und auf Ungültigerklärung als schweizerische Marke zielt die Klage ab. Die Beklagte selber führt aus, es komme darauf an, ob sich Verwechslungen im Inland ereignen. Dennoch will sie die Verhältnisse im Ausland mitberücksichtigt wissen. Sie macht geltend, die Marken VALVOLINE und HAVOLINE beständen auf der ganzen Erde, ausgenommen in der Bundesrepublik Deutschland und in der Schweiz, ungestört nebeneinander, was beweise, dass sie nicht zu verwechseln seien. Dass im Ausland in ein und demselben Staate beide Marken registriert sind, sagt indessen nichts darüber aus, ob das Publikum sie daselbst schon verwechselt hat. Auch die blosse Verwechslungsgefahr - auf die es nach Art. 6 Abs. 1 MSchG allein ankommt ( BGE 40 II 288 , BGE 63 II 287 , BGE 78 II 382 ) - ist damit nicht widerlegt. Die Beklagte behauptet nicht, alle ausländischen Staaten prüften vor der Registrierung einer Marke, ob sie mit den schon eingetragenen verwechselt werden könnten. Sie beruft sich auch nicht auf ausländische Gerichtsurteile, welche die beiden Marken als genügend unterscheidbar erklärt hätten. Sie scheint vor allem sagen zu wollen, im Auslande hätten sich die Parteien stillschweigend mit der Registrierung beider Marken abgefunden. Sie rühmt sich selber, sie habe in zahlreichen Ländern die Marke VALVOLINE geduldet, obschon ihr die Priorität des Eintrages und des Gebrauches des Zeichens HAVOLINE zugestanden habe. Übrigens ist die Rechtslage in anderen Staaten nicht notwendigerweise dieselbe wie in der Schweiz. Die ausländischen Gesetze stellen vielleicht an die Unterscheidbarkeit von Marken nicht gleich strenge Anforderungen wie das schweizerische Recht, das nicht nur auf die Bedürfnisse und Interessen der Markeninhaber Rücksicht nimmt, sondern auch das Publikum vor Täuschung schützen will. Auch erwecken die beiden Marken im Verkehr in anderen Sprachgebieten und unter anderen wirtschaftlichen und kulturellen Verhältnissen nicht notwendigerweise den gleichen Eindruck wie in der Schweiz. Dem Umstande, dass die beiden Marken im Auslande nebeneinander registriert sind, ist daher bei der Beurteilung der Gefahr von Verwechslung in der Schweiz nicht Rechnung zu tragen. BGE 96 II 236 S. 240 3. Die Beklagte sieht im Worte VALVOLINE eine Sachbezeichnung, die auf ein Ölerzeugnis ("oline") hinweise, das Ventile (englisch "valve") schmiere. Sie leitet daraus nicht ab, die Marke der Klägerin sei Gemeingut und daher ungültig ( Art. 3 Abs. 2 MSchG ); sie macht nur geltend, dem Sinn des Zeichens VALVOLINE müsse bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr Rechnung getragen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes liegt eine Sachbezeichnung nur dann vor, wenn die Marke nach dem üblichen Sprachgebrauch für die beteiligten Kundenkreise offenkundig auf die Beschaffenheit oder Bestimmung der Ware hinweist; blosse Anspielungen, die den Sinn des Wortes nur mit Hilfe der Phantasie erkennen lassen, genügen nicht ( BGE 54 II 406 , BGE 55 II 154 , BGE 56 II 230 f., 410, BGE 59 II 80 , BGE 63 II 428 , BGE 70 II 243 , BGE 79 II 102 , BGE 83 II 218 , BGE 84 II 224 , 432, BGE 93 II 263 ). Daher ist in BGE 55 II 142 ff. Erw. 2 im Worte VALVOLINE keine Sachbezeichnung gesehen worden. Die in den Bestandteilen "VALV" und "OLINE" liegenden Anspielungen auf "valve" und Öl wurden dabei eingehend gewürdigt. Hievon wäre heute nur abzuweichen, wenn sich der Sprachgebrauch seit dem Jahre 1929 entscheidend geändert hätte, so dass die behauptete Bedeutung des Wortes VALVOLINE im Gegensatz zu damals nunmehr in die Augen spränge. Davon kann indessen nicht die Rede sein. "OLINE" ist nach wie vor kein Wort, das den schweizerischen Landessprachen oder einer in der Schweiz allgemein verstandenen Fremdsprache angehören würde; diese Buchstabenfolge ist ein reines Gebilde der Phantasie. Dasselbe ist von den Buchstaben "VALV" zu sagen, die noch immer eine blosse Anspielung enthalten, die nicht allgemein verstanden wird. Dass die interessierten Kreise sprachkundiger geworden seien, hilft der Beklagten nicht. Mag auch die Kenntnis der englischen Sprache in der Schweiz Fortschritte gemacht haben, besonders in Geschäftskreisen, so gibt es doch unter den Haltern von Motorfahrzeugen, die als Käufer der Schmiererzeugnisse der Parteien in Frage kommen, noch grosse Schichten, die weder den Sinn des englischen "valve" noch die in seiner verstümmelten Form "VALV" enthaltene Anspielung erfassen. Gewiss hat das Bundesgericht z.B. die Marken "Hydroformer" (nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. Mai 1969 i.S. J.M. Voith GmbH) und "Synchrobelt" ( BGE 95 I 477 ff.) als nicht schutzfähig erachtet. In beiden BGE 96 II 236 S. 241 Fällen war jedoch auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin zu entscheiden, ob die international registrierte Marke in der Schweiz zu schützen sei. Die Marke der Klägerin steht dagegen im schweizerischen Register und ist vom Bundesgericht am 30. April 1929 als gültig erklärt worden. Die Beklagte ficht die Gültigkeit nicht erneut an; gestritten wird nur um die Möglichkeit der Verwechslung mit der Marke HAVOLINE. Da kann der Umstand, dass gewisse Kunden die in "VALVOLINE" enthaltene Anspielung verstehen mögen, keine Rolle spielen. Für weite Kreise ist der Sinn des Wortes nicht offenkundig und schliesst er daher die Gefahr von Verwechslungen nicht aus. Ob eine Marke mit einer anderen verwechselt werden kann, beurteilt sich übrigens nicht nach den einzelnen Bestandteilen und der Entstehungsgeschichte der beiden Zeichen, sondern nach dem Eindruck, den sie nach ihrem Klang und ihrem Schriftbild als Ganzes machen ( Art. 6 Abs. 2 MSchG ; BGE 93 II 265 und dort angeführte Urteile). Wer das Wort VALVO-LINE als Ganzes hört oder liest, erkennt aber in ihm auf Grund der sprachlichen Trennungsregeln viel eher die Silben VAL-VO-LI-NE als die Bestandteile VALV und OLINE. Er wird sich daher in der Regel des Zusammenhangs mit den Begriffen "valve" und "Oel" nicht bewusst. 4. Auch die Marke der Beklagten wird statt als HAV-OLINE eher als HA-VO-LI-NE verstanden. Die drei letzen Silben sind identisch mit den drei letzten Silben der Marke der Klägerin. Die beiden Zeichen unterscheiden sich nur durch die erste Silbe HA bzw. VAL. Diese Teile haben den Vokal a gemeinsam, auf dem der Ton liegt. Dadurch wird die durch die drei Endsilben geschaffene Verwechslungsgefahr erhöht. Dass die Buchstabenreihe OLIN oder OLINE in Marken häufig vorkommt, ändert nichts. Sie hat zwar an sich geringe Unterscheidungskraft, ist aber nichtsdestoweniger in beiden Warenzeichen vorhanden und wirkt sich auf den Eindruck aus, den diese als Ganzes machen. Wer das Wort VALVOLINE in Erinnerung hat, ohne sich die Silbe VAL scharf eingeprägt zu haben, kann beim Hören oder Lesen des Wortes HAVOLINE, besonders wenn er wiederum nicht peinlich aufpasst, meinen, es kennzeichne die Ware VALVOLINE oder stamme vom gleichen Erzeuger wie diese. Die Behauptung der Beklagten, jeder Automobilist, der eine bestimmte Ölmarke BGE 96 II 236 S. 242 wünsche, achte genau darauf, ob er wirklich die verlangte Ware erhalte, widerspricht der Lebenserfahrung. Für die Gefahr der Verwechslung der beiden Zeichen sprechen zudem nach wie vor auch die Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils vom 30. April 1929. Ob heute mehr Schmieröle für Motorfahrzeuge auf dem Markt sind als damals, ist sowenig von Belang wie der angebliche Umstand, dass sich gewisse Automobilisten um die Ölmarke gar nicht kümmern. Ob die Erzeugnisse der Beklagten nur an Texaco-Tankstellen erhältlich sind und daselbst keine Erzeugnisse der Klägerin angeboten werden, ist ebenfalls unerheblich. Denn nach Art. 6 Abs. 1 MSchG ist eine Marke, die sich von der früher eingetragenen eines Mitbewerbers nicht durch wesentliche Merkmale unterscheidet, selbst dann ungültig, wenn andere Umstände die Herkunft der angebotenen Ware andeuten, z.B. die Aufmachung der Verpackung oder Preisunterschiede ( BGE 63 II 286 , BGE 78 II 382 Erw. 2, BGE 88 II 382 ). Das Gesetz verpflichtet die Beklagte denn auch nicht, ihre Ware ausschliesslich an Tankstellen anbieten zu lassen, die erkennbar ihre Erzeugnisse und nur solche verkaufen. Sie kann den Absatz ihrer Ware jederzeit anders organisieren. 5. Die Beklagte begründet die Einrede des Rechtsmissbrauches damit, sie habe in zahlreichen Ländern die Marke VALVOLINE geduldet, obschon dort ihr Recht an der Marke HAVOLINE älter sei. Die Klägerin habe daraus Nutzen gezogen und handle gegen Treu und Glauben, sich in der Schweiz auf eine Verwechslungsgefahr zu berufen, die sie in vielen anderen Ländern durch Eintragung und Gebrauch der Marke VALVOLINE widerlegt habe. Ihr Verhalten sei ein "venire contra factum proprium". Die Gründe, aus denen die Klägerin in gewissen Ländern trotz der angeblichen Priorität der Marke HAVOLINE die Marke VALVOLINE eintragen liess und die Beklagte sich nicht widersetzte, sind weder dargelegt noch festgestellt. Möglicherweise stellen die Gesetze der betreffenden Länder an die Unterscheidbarkeit der Marken geringere Anforderungen als das schweizerische. Von einem Rechtsmissbrauch der Klägerin kann daher nicht die Rede sein, schon gar nicht von einem offenbaren im Sinne des Art. 2 ZGB . Dass die Schweiz für die Erzeugnisse der Parteien nur ein Teil des Weltmarktes BGE 96 II 236 S. 243 ist und die Beklagte "die Einheit des Absatzgebietes und des Qualitätszeichens verteidigt", ändert nichts. Das Recht an der Marke ist territorial begrenzt und wechselt von Land zu Land. Was der Markeninhaber unter der einen Rechtsordnung tut oder unterlässt, kann ihm, abweichende Staatsverträge vorbehalten, in den anderen Staaten weder nützen noch schaden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 22. Oktober 1969 bestätigt.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fa1298ce-c7e4-455c-be9b-e48925a0a1c0

Urteilskopf 113 V 140 22. Auszug aus dem Urteil vom 7. Mai 1987 i.S. B. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Bundesamt für Militärversicherung gegen B. und Obergericht des Kantons Schaffhausen

Regeste Art. 25 MVG : Integritätsschaden. Die Bemessung des Integritätsschadens in Prozenten oder Graden hat sich weder direkt noch analogieweise nach den Ansätzen gemäss Anhang 3 zur UVV zu richten (Erw. 2c und 3). Art. 49 Abs. 1 MVG : Rückgriff. Art. 49 Abs. 1 MVG ist zwingendes Recht. Die Militärversicherung darf daher die von ihr zu erbringende Integritätsentschädigung nicht um den Betrag einer Genugtuungsleistung eines Haftpflichtversicherers kürzen (Erw. 6). Art. 22 MVG : Gewinnverbot: Kürzung von Zulagen? - Ein Gewinnverbot im Verhältnis aller oder bestimmter Zweige der Sozialversicherung und bezüglich aller gleichartigen Leistungen bedarf einer gesetzlichen Grundlage (Erw. 7b, c). - Mangels gesetzlicher Grundlage darf die Militärversicherung Zulagen gemäss Art. 22 MVG nicht um den Betrag einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung kürzen, um einen Versicherungsgewinn zu verhindern (Erw. 7c). - Bedürftigkeit ist im Rahmen von Art. 22 MVG nicht Anspruchsvoraussetzung (Erw. 7d).

Sachverhalt ab Seite 141 BGE 113 V 140 S. 141 A.- Der 1948 geborene Walter B. erlitt am 31. Mai 1980 im Militärdienst einen schweren Jeep-Unfall, bei dem er sich eine Paraplegie zuzog. Die Militärversicherung erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Von der Versicherungsgesellschaft, welche die Haftpflicht des Unfallverursachers deckte, erhielt Walter B. eine Entschädigung von Fr. 135'000.--, wovon Fr. 85'000.-- auf den Titel Genugtuung entfielen. Ferner bezieht er von der Invalidenversicherung eine Rente und eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit. Am 7. Februar 1986 traf das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) verfügungsweise u.a. folgende Regelung: Integritätsrente: Walter B. erhält mit Wirkung ab 1. Februar 1985 eine Integritätsrente auf der Basis eines Integritätsschadensgrades von 65% und einer Rentenberechnungsgrundlage von Fr. 15'000.--; die Rente wird per 1. Februar 1985 mit Fr. 174'037.50 ausgekauft und an diese Summe die vom Privathaftpflichtversicherer erbrachte Genugtuung in der Höhe von Fr. 85'000.-- angerechnet, was eine Nettoauszahlung von Fr. 89'037.50 ergibt. Zulage nach Art. 22 MVG : Walter B. hat für die Dauer vom 1. Mai 1985 bis 31. August 1986 Anspruch auf eine Zulage von Fr. 427.80 monatlich; hievon ist die Entschädigung der BGE 113 V 140 S. 142 Invalidenversicherung für leichte Hilflosigkeit im Betrage von Fr. 138.-- abzuziehen, so dass monatlich netto Fr. 289.80 auszurichten sind. B.- Hiegegen führte Walter B. Beschwerde, wobei er u.a. folgende Anträge stellte: Integritätsrente: Die massgebende Rentenberechnungsgrundlage sei nicht mit Fr. 15'000.-- festzusetzen, sondern mit dem Durchschnittsverdienst von Fr. 41'972.--, wie das bisheriger Praxis entspreche (EVGE 1966 S. 148 und 1968 S. 88). Der Grad des Integritätsschadens sei mit 90% zu bemessen, welcher Ansatz sich aus der Skala im Anhang 3 zur UVV ergebe. Ferner sei die verfügte Anrechnung der Genugtuungszahlung der Privathaftpflichtversicherung von Fr. 85'000.-- als unzulässig zu erklären. Ebenso sei mit Bezug auf den Rentenauskauf zu verfahren; die Abgeltung des Integritätsschadens habe vielmehr in der Form eines Zuschlags zur Invalidenrente zu erfolgen. Zulage nach Art. 22 MVG : Die Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung sei an die zugesprochene Zulage nicht anzurechnen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 20. November 1986 teilweise gut, indem es den Anträgen von Walter B. zum Rentenauskauf und zur Anrechnung der Hilflosenentschädigung stattgab, die übrigen Begehren dagegen abwies. C.- Walter B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und im wesentlichen beantragen, die Integritätsrente sei auf der Grundlage eines Integritätsschadensgrades von 90% und eines Durchschnittsverdienstes von Fr. 41'972.-- zu berechnen. Die Anrechnung der Genugtuungszahlung des Privathaftpflichtversicherers von Fr. 85'000.-- an die von der Militärversicherung zu erbringenden Integritätsschadenleistungen sei als unzulässig zu erklären. Das BAMV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Versicherten und erhebt seinerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung vom 7. Februar 1986 sei auch hinsichtlich des Rentenauskaufs und der Anrechnung der Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung zu bestätigen. Walter B. lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BAMV beantragen. BGE 113 V 140 S. 143 Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. c) Ein Integritätsschaden gibt grundsätzlich dann Anspruch auf eine Rente der Militärversicherung, wenn der Versicherte objektiverweise im Lebensgenuss erheblich eingeschränkt ist. Rechtserheblich in diesem Sinne ist die Störung primärer Lebensfunktionen, nicht auch die blosse Behinderung in der sonstigen Lebensgestaltung wie beispielsweise beim Sport, bei der Teilnahme an gesellschaftlichen Anlässen und dergleichen ( BGE 110 V 119 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts wird die Beeinträchtigung prozentmässig ermittelt aufgrund vergleichender Betrachtung des funktionell-anatomischen Zustandes vor und nach Eintritt des versicherten Gesundheitsschadens ( BGE 112 V 389 f. mit Hinweisen). 3. a) Walter B. leidet gemäss Arztbericht an einer vollständigen Paraplegie beider Beine und an Störungen der Blasen- und Darmentleerung sowie der Sexualfunktion. Der kantonale Richter hat aufgrund dieser gesundheitlichen Verhältnisse und in Anwendung der hievor dargelegten Grundsätze erkannt, dass die vom BAMV getroffene Schätzung des Integritätsschadensgrades mit 65% angemessen sei. Es hat die vom Versicherten unter Hinweis auf Art. 36 Abs. 2 UVV und Anhang 3 zur UVV beantragte Erhöhung des Schadensgrades auf 90% abgelehnt, weil die Berechnungsgrundlagen für die Integritätsrente nach MVG einerseits und die Integritätsentschädigung gemäss UVG anderseits völlig unterschiedlich konzipiert seien. Hiegegen wendet der Versicherte in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, das Eidg. Versicherungsgericht postuliere die Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffes in der obligatorischen Unfall-, der Militär- und der Invalidenversicherung ( BGE 109 V 23 Erw. 2a). In "konsequenter Weiterentwicklung dieses Gedankens" müsse auch die Einheitlichkeit in der Integritätsschadenbemessung in der obligatorischen Unfallversicherung und der Militärversicherung postuliert werden. Es leuchte nicht ein, dass die Prozentsätze gemäss Anhang 3 zur UVV nicht auch für den Bereich der Militärversicherung herangezogen werden könnten. b) Aus der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffes gemäss der vom Versicherten erwähnten Rechtsprechung folgt indes keineswegs, dass der Integritätsschaden in der Militärversicherung und der Unfallversicherung nach den gleichen Regeln zu bemessen ist. Es trifft wohl zu, dass die Schätzung der Invalidität bei Erwerbstätigen BGE 113 V 140 S. 144 in der Invalidenversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung und der Militärversicherung mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden praxisgemäss grundsätzlich den gleichen Invaliditätsgrad zu ergeben hat ( BGE 109 V 23 f., BGE 106 V 88 Erw. 2b). Das resultiert indes daraus, dass der Invaliditätsgrad in diesen Versicherungszweigen nach der gleichen Methode (Einkommensvergleich) und auf der Grundlage des gleichen massgebenden Sachverhalts zu bestimmen ist. Demgegenüber bestehen jedoch in der obligatorischen Unfallversicherung und der Militärversicherung für die Bemessung eines Integritätsschadens unterschiedliche Methoden, die mit Bezug auf die gleiche Integritätseinbusse nicht zwingend zur gleichen Festsetzung des Schadens in Prozenten oder Graden führen. Für die Unfallversicherung hat der Bundesrat im Anhang 3 zur UVV das Mass der Integritätseinbusse bei wichtigen und typischen Schäden prozentual festgelegt und aufgelistet; der Grad des Integritätsverlusts bei speziellen oder nicht aufgeführten Schäden ist nach der Schwere aus einer verwandten oder vergleichbaren Position der Skala der Integritätsschäden abzuleiten (siehe Ziff. 1 Abs. 2 Anhang 3 UVV; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 421 lit. 2c). Die gradmässige Bewertung eines Integritätsschadens ist mithin in der Unfallversicherung für den konkreten Fall positivrechtlich im wesentlichen vorgezeichnet. Zudem wird die Integritätseinbusse abstrakt und egalitär bemessen, indem bei gleichem medizinischem Befund der Integritätsschaden für alle Versicherten gleich festgesetzt wird (GILG/ZOLLINGER, Die Integritätsentschädigung nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung, S. 38 und 46; MAURER, a.a.O., S. 417). In der Militärversicherung ist ein Integritätsschaden gemäss Art. 25 Abs. 1 MVG dagegen "in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen" festzusetzen. Damit verfügt die Militärversicherung bei der Schätzung eines Integritätsschadens über einen weit grösseren Spielraum als die Unfallversicherung und kann die Einbusse individueller bemessen, indem sie beispielsweise das Alter oder besondere persönliche Umstände des Versicherten berücksichtigen kann. Hiebei sind die Richtwerte gemäss Anhang 3 zur UVV grundsätzlich auch nicht analogieweise anwendbar, weil diese über die Unfallversicherung hinaus keine allgemeingültige gradmässige Bewertung der erfassten Schäden darstellen. Die betreffenden Prozentzahlen sind nicht als voraussetzungsloser Ausdruck ausschliesslich medizinisch begründeter Abstufungen zu betrachten, sondern können nur im Zusammenhang mit der BGE 113 V 140 S. 145 Beschränkung der Leistungen auf den Höchstbetrag des versicherten Jahresverdienstes und die Ausrichtung der Entschädigung in Form einer Kapitalabfindung ( Art. 25 Abs. 1 UVG ) richtig verstanden und gewichtet werden. Sind die Prozentsätze gemäss Anhang 3 zur UVV durch Leistungsansatz und Entschädigungsform mitbestimmt, so kann ihnen für die Militärversicherung keine präjudizielle Wirkung zuerkannt werden. Beizufügen bleibt, dass Verwaltung und Vorinstanz die Integritätseinbusse des Versicherten nach den für die Militärversicherung gültigen Regeln mit 65% in einer Weise bemessen haben, die nicht zu beanstanden ist. 4. (Ausführungen darüber, dass sich die von Verwaltung und Vorinstanz angewendete Berechnungsgrundlage für die Integritätsrente [Fr. 15'000.--] aufgrund von BGE 112 V 376 als unzulässig erweist. Das BAMV hat den Zuschlag für die Abgeltung des Integritätsschadens nach den im erwähnten Urteil festgelegten Grundsätzen neu zu berechnen und über die in diesem Zusammenhang zu erbringenden Leistungen neu zu verfügen.) 5. (Zulässigkeit des Auskaufs einer Rente nach Art. 25 Abs. 3 MVG ; Hinweis auf BGE 112 V 386 Erw. 7a.) 6. a) Gegenüber einem Dritten, der mit Bezug auf die Gesundheitsschädigung oder den Tod des Versicherten schadenersatzpflichtig ist, tritt die Militärversicherung bis auf die Höhe der von ihr geschuldeten Leistungen in den Ersatzanspruch des Versicherten oder seiner Hinterlassenen ein ( Art. 49 Abs. 1 MVG ). b) Der Versicherte hat vom Haftpflichtversicherer eine Genugtuungsentschädigung von Fr. 85'000.-- erhalten. Das BAMV hat diesen Betrag von der kapitalisierten Integritätsentschädigung in Abzug gebracht und damit davon abgesehen, das in Art. 49 Abs. 1 MVG eingeräumte Rückgriffsrecht geltend zu machen. Die Vorinstanz hat dieses Vorgehen geschützt. Die Begründung lautete im wesentlichen dahin, das BAMV habe dem Versicherten vor dem Bekanntwerden des Urteils Andres ( BGE 110 V 117 ) auf Anfrage hin zuhanden des Haftpflichtversicherers mitgeteilt, dass sie keine Leistungen mit Genugtuungscharakter ausrichten werde. Dies sei in Übereinstimmung mit der damaligen Rechtspraxis erfolgt, wonach im Rahmen von Art. 25 Abs. 3 MVG lediglich der überwiegende Schaden abzugelten gewesen sei, der im vorliegenden Fall in der Erwerbsunfähigkeit bestanden habe. Die mit dem Urteil Andres begründete Praxisänderung habe ein Koordinationsproblem geschaffen, für dessen Lösung eine gesetzliche Bestimmung BGE 113 V 140 S. 146 fehle. Diese Tatsache habe das BAMV im Rahmen von Art. 25 Abs. 1 MVG , der die Bemessung der Integritätsrente in "Würdigung aller Umstände" vorschreibe, im Sinne des streitigen Abzuges berücksichtigen dürfen. Andernfalls würde Walter B. gegenüber andern Versicherten ungerechtfertigterweise bessergestellt, sofern nicht der allenfalls von der Militärversicherung regressweise belangte Haftpflichtversicherer die bereits geleistete Genugtuungssumme zurückfordern könnte, welche Möglichkeit als fraglich erscheine und überdies zu einem nicht zu rechtfertigenden Verwaltungsleerlauf führen würde. c) Die Koordinationsnorm des Art. 49 Abs. 1 MVG ist (wie auch der sachlich mit ihr übereinstimmende Art. 41 UVG ) Ausdruck des Grundsatzes der Haftungsersetzung durch Versicherungsschutz (SCHÄR, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, S. 236 N. 683). Art. 49 Abs. 1 MVG bestimmt die grundsätzliche Vorleistungspflicht der Militärversicherung als Sozialversicherer gegenüber ihrem Versicherten im Verhältnis zum haftpflichtigen Dritten (SCHÄR, a.a.O., S. 259 N. 759 zu Art. 49 MVG ). Es ist mithin der Regress des Sozialversicherers, welchen der Gesetzgeber als Mittel zur Verhinderung ungerechtfertigter Leistungskumulation positivrechtlich vorgesehen hat (SCHÄR, a.a.O., S. 231 ff.; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 383 f.). Wenn die Militärversicherung von diesem gesetzlichen Rückgriffsrecht - aus welchen Gründen auch immer - nicht Gebrauch macht, kann sie nicht auf eine Hilfskonstruktion zur Vermeidung von Überentschädigungen ausweichen, die gesetzlich nicht vorgesehen ist; sie kann sich nicht vom gesetzlich verankerten Subrogationsprinzip dispensieren. Hinzu kommt, dass die verfügte und vorinstanzlich geschützte Anrechnung der zivilrechtlichen Genugtuung auf die Integritätsentschädigung der Militärversicherung ein aus der Not der vorliegenden Umstände geborener Behelf ist, welcher keinem der anerkannten Koordinationsprinzipien und Rechtsinstitute entspricht (MAURER, Kumulation und Subrogation in der Sozial- und Privatversicherung, S. 8 ff.). Es geht hier insbesondere nicht um das in einen andern Zusammenhang gehörende Anrechnungsprinzip, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass die Haftpflichtforderung erlischt, soweit der Sozialversicherer leistet (MAURER, Kumulation und Subrogation, S. 22 unten). Im vorliegenden Fall verhält es sich anders, indem die Militärversicherung den sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch um das Genugtuungsbetreffnis BGE 113 V 140 S. 147 kürzen will. Das ist, wie dargelegt, nach der zwingenden Regressordnung des Art. 49 Abs. 1 MVG nicht zulässig. Dass sich im Zusammenhang mit einer höchstrichterlichen Praxisänderung Koordinationsprobleme ergeben, für deren Lösung gesetzliche Grundlagen fehlen, vermag im vorliegenden Fall ein Abweichen von zwingendem Recht nicht zu rechtfertigen und ist deshalb hinzunehmen. Beizufügen bleibt, dass damit die Frage nicht entschieden ist, ob es sich bei der Genugtuungszahlung des Haftpflichtversicherers und der von der Militärversicherung zu erbringenden Integritätsentschädigung im Lichte des Art. 49 Abs. 1 MVG um sachlich gleichartige Leistungen handelt. 7. a) Ist dem Versicherten Hauspflege oder ein privater Kuraufenthalt bewilligt und erwachsen ihm dabei aussergewöhnliche durch die Behandlung bedingte Kosten für Ernährung, Pflege, Unterkunft und Wartung, so gewährt ihm die Militärversicherung zu ihren sonstigen Leistungen tägliche Zulagen in angemessener Höhe ( Art. 22 MVG ). Im vorliegenden Fall ist einzig streitig, ob es zulässig ist, auf diese Leistungen die Entschädigung der Invalidenversicherung wegen leichter Hilflosigkeit anzurechnen ( Art. 36 Abs. 3 IVV ). b) Die gesetzlichen Koordinationsvorschriften für das Zusammenfallen von Leistungen der Militärversicherung und der Invalidenversicherung betreffen die Eingliederungsleistungen ( Art. 44 Abs. 1 IVG ), das Taggeld bzw. Krankengeld ( Art. 44 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 39bis Abs. 3 IVV ) und die Renten ( Art. 52 Abs. 1 MVG , Art. 9a MVV ). Anders als im Verhältnis der obligatorischen Unfallversicherung zur Invalidenversicherung ( Art. 42 IVG und Art. 39bis Abs. 1 und 2 IVV ) gibt es jedoch für das Zusammentreffen von Zulagen gemäss Art. 22 MVG und Hilflosenentschädigungen nach Art. 42 IVG keine Koordinationsnorm. Die Vorinstanz hat erkannt, dass die Militärversicherung deswegen Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung nicht auf die Zulagen gemäss Art. 22 MVG anrechnen dürfe. Das BAMV vertritt demgegenüber die Auffassung, dass dem Versicherten nach einem allgemeinen Grundsatz der Sozialversicherung aus der Versicherung kein Gewinn erwachsen dürfe, weshalb die streitige Anrechnung zulässig sei; einer besondern gesetzlichen Grundlage bedürfe es daher nicht. Es beruft sich hiefür unter anderem auf SCHÄR (a.a.O., S. 154 N. 449 und 156 N. 452), der im versicherungsrechtlichen Bereicherungsverbot für die schadenausgleichenden Versicherungen, unter welche er auch die Sozialversicherungsleistungen BGE 113 V 140 S. 148 einordnet, einen gesetzesvertretenden allgemeinen Rechtsgrundsatz sieht. c) Das Eidg. Versicherungsgericht hat indes in BGE 107 V 212 Erw. 2b festgestellt, dass das Sozialversicherungsrecht des Bundes kein allgemeines Überversicherungsverbot in dem Sinne kenne, dass die Versicherungsleistungen insgesamt den eingetretenen Schaden nicht übersteigen dürfen. SCHÄR führt hiezu a.a.O., S. 156 N. 452bis zwar aus, mit dieser Aussage könne nur gemeint sein, dass im Sozialversicherungsrecht kein kodifiziertes allgemeines Überentschädigungsverbot bestehe. Denn aus den nachfolgenden Erwägungen des Entscheides müsse geschlossen werden, dass es nicht nur - allerdings bezogen auf bestimmte Kollisionsnormen - ein Überentschädigungsverbot im Sinne eines Verbots von "eigentlichen Versicherungsgewinnen" ( BGE 107 V 213 Erw. 2b) bejahe, sondern darüber hinausgehend "auch andere, als ungerechtfertigt erachtete Leistungskumulationen" ( BGE 107 V 213 Erw. 2b) beseitigt wissen will. Doch kann dieser Interpretation nicht beigepflichtet werden. Die Erwägungen des Eidg. Versicherungsgerichts in diesem Entscheid zum Begriff der Überentschädigung bzw. anderer als ungerechtfertigt erscheinender Leistungskumulationen sind eben gerade in Auslegung einer konkreten Koordinationsnorm - nämlich des Art. 43 Abs. 3 IVG - ergangen. Daher lässt sich aus diesem Urteil für die von SCHÄR vertretene Auffassung zum Überversicherungsverbot als allgemeinem Rechtsgrundsatz nichts ableiten. Es bedarf mithin einer gesetzlichen Grundlage, um das Gewinnverbot im Verhältnis aller oder bestimmter Zweige der Sozialversicherung und bezüglich aller gleichartigen Leistungen zu verwirklichen (MAURER, Kumulation und Subrogation, S. 92 ff.). Da im vorliegenden Fall bezüglich der IV-rechtlichen Hilflosenentschädigung und der Zulagen gemäss Art. 22 MVG keine einschlägige gesetzliche Norm besteht, die eine volle Kumulation verböte, erweist sich die vom BAMV verfügte Kürzung der Zulagen als gesetzwidrig. d) Das BAMV wendet schliesslich ein, dass schon eine richtige Interpretation von Art. 22 MVG die Anrechnung der IV-rechtlichen Hilflosenentschädigung erlaube, indem die Zulagen "angemessen" zu sein hätten. Auch dem kann nicht beigepflichtet werden. Der Leistungsanspruch nach Massgabe von Art. 22 MVG hängt nicht von der Bedürftigkeit des Ansprechers ab, so dass die Zulagen nicht nach Massgabe dieses Kriteriums bemessen werden dürfen. Es ist mithin auch nicht zulässig, die Zulagen unter BGE 113 V 140 S. 149 kürzungsweiser Berücksichtigung der Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung festzusetzen. Erweist sich die verfügte Kürzung als unzulässig, so kann dahingestellt bleiben, ob die Zulagen gemäss Art. 22 MVG und die Hilflosenentschädigung nach Art. 42 IVG als sachlich gleichartige Leistungen im Sinne der Rechtspraxis ( BGE 112 V 129 Erw. 2d) zu qualifizieren sind.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

fa1493c8-1f48-462d-aff4-efeb1aedd932

Urteilskopf 85 IV 250 64. Entscheid der Anklagekammer vom 4. Dezember 1959 i.S. Verhöramt Zug gegen Staatsanwaltschaft Graubünden.

Regeste Art. 351, 372 Abs. 3 StGB ; Art. 263 BStP . 1. Abgrenzung der Kompetenzen des Justiz- und Polizeidepartements und der Anklagekammer mit Bezug auf die Beurteilung von Gerichtsstandskonflikten zwischen den Kantonen. Ist der Beschuldigte teils vor und teils nach Erreichung des 18. Altersjahrs straffällig geworden, so bezeichnet die Anklagekammer den zuständigen Kanton (Erw. 1). 2. Nach welchen Bestimmungen ist in solchen Fällen der Gerichtsstand zu ermitteln? (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 251 BGE 85 IV 250 S. 251 A.- Der am 13. Juli 1941 geborene, in Baar (Kanton Zug) wohnhafte Eduard Aldrovandi wurde am 29. Juni 1959 von den Zuger Behörden verhaftet. Er wurde wegen gegen vierzig strafbaren Handlungen in Untersuchung gezogen, die er mit Ausnahme einer im Kanton Zürich und dreier im Kanton Luzern verübter Verfehlungen im Kanton Zug begangen hatte. Kurz nach Erreichung des achtzehnten Altersjahrs entwich Aldrovandi aus der Untersuchungshaft. Er beging in der Folge, zur Hauptsache im Kanton Graubünden, zu einem kleinen Teil aber auch in den Kantonen Zug, Uri und Bern rund vierzig weitere strafbare Handlungen, für die ihn die Bündner Behörden in Untersuchung zogen. B.- Das Verhöramt des Kantons Zug hat das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement unter Berufung auf Art. 372 Abs. 3 StGB und auf den Entscheid i.S. Marsetti ( BGE 74 IV 184 ) ersucht, den Kanton Graubünden berechtigt und verpflichtet zu erklären, alle Aldrovandi zur Last fallenden Handlungen (jedenfalls aber die nach dem 13. Juli 1959 begangenen Verfehlungen) zu verfolgen und zu beurteilen. C.- Das Justiz- und Polizeidepartement trat mit der Anklagekammer des Bundesgerichts in Meinungsaustausch; es ist mit ihr übereingekommen, dass die Anklagekammer das Gesuch zu beurteilen hat. D.- Die Staatsanwaltschaft Graubünden schliesst, es sei das Gesuch abzuweisen und der Kanton Zug berechtigt und verpflichtet zu erklären, alle strafbaren Handlungen des Beschuldigten zu verfolgen und zu beurteilen. Erwägungen Die Anklagekammer zieht in Erwägung: 1. Ist der Gerichtsstand unter den Behörden mehrerer Kantone streitig, so kommt es gemäss Art. 351 StGB und Art. 264 BStP der Anklagekammer des Bundesgerichts zu, den Kanton zu bezeichnen, der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist. Von dieser Regelung sind die Streitigkeiten über die Zuständigkeit BGE 85 IV 250 S. 252 im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche ausgenommen, welche Anstände nach Art. 372 Abs. 3 StGB vom Bundesrat zu beurteilen sind. Dieser hat die betreffenden Befugnisse mit Beschluss vom 16. Juni 1942 dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement übertragen. Wenn der Beschuldigte nach Erreichung des achtzehnten Altersjahrs straffällig geworden ist, so bezeichnet demnach die Anklagekammer den Kanton, der die Tat zu verfolgen und zu beurteilen hat; macht sich der Beschuldigte dagegen vor dem genannten Zeitpunkt strafbar, so bestimmt grundsätzlich das Justiz- und Polizeidepartement den Gerichtsstand. Anderes gilt indes, wenn der Beschuldigte zwar als Jugendlicher straffällig geworden ist, zur Zeit der Beurteilung aber das zwanzigste Altersjahr bereits überschritten hat. Gemäss Art. 371 Abs. 2 StGB ist diesfalls, zumindest von Bundesrechts wegen, nicht das in Art. 369 ff. StGB geregelte Verfahren gegen Jugendliche anzuwenden; es können sich demzufolge auch keine Anstände über die Zuständigkeit in diesem Verfahren ergeben, die vom Justiz- und Polizeidepartement zu beurteilen wären. Ist der Gerichtsstand in solchen Fällen streitig, so hat daher die Anklagekammer zu entscheiden. Gleich verhält es sich, wenn sich der inzwischen zwanzig Jahre alt gewordene Beschuldigte teils vor und teils nach Erreichung des achtzehnten Altersjahrs verfehlt hat ( BGE 85 IV 246 Erw. 1). Zu prüfen bleibt, wem der Entscheid in Gerichtsstandsstreitigkeiten bezüglich eines Beschuldigten zukommt, der wie Aldrovandi teils vor und teils nach Erreichung des achtzehnten Altersjahrs straffällig geworden ist, in der Zwischenzeit jedoch das zwanzigste Altersjahr noch nicht überschritten hat. Die Anklagekammer hatte sich ein erstes Mal im (nicht veröffentlichten) Entscheid vom 28. Dezember 1943 i.S. Flugi mit dieser Frage zu befassen; sie erkannte, dass sie (und nicht der Bundesrat) den zuständigen Kanton zu bezeichnen habe, da ein Teil der dem Beschuldigten zur Last gelegten Handlungen von den ordentlichen Gerichten zu beurteilen sei. Mit Entscheid vom 12. November 1948 i.S. Marsetti ( BGE 74 IV 184 ) kam die Anklagekammer BGE 85 IV 250 S. 253 auf diese Stellungnahme zurück. Sie fand, Art. 372 Abs. 3 StGB übertrage dem Bundesrat die Sorge dafür, dass die Gerichtsstandsvorschriften der Absätze 1 und 2 richtig ausgelegt würden, und dass sie dort, wo sie anwendbar seien, auch tatsächlich angewendet würden; bei Anständen unter den Kantonen habe darum das Justiz- und Polizeidepartement nicht bloss zu entscheiden, welcher der streitenden Kantone zuständig sei, sondern auch, ob ein Beschuldigter, der nach Erreichung des achtzehnten Altersjahrs ein vorher begonnenes strafbares Verhalten fortgesetzt habe, für das ganze Verhalten oder einen Teil desselben der Jugendgerichtsbarkeit unterstehe. Die Anklagekammer liess es dabei offen, ob in den Fällen, da der Bundesrat die allgemeinen Gerichtsstandsbestimmungen als anwendbar erachtet, die Anklagekammer oder zweckmässigerweise ebenfalls das Justiz- und Polizeidepartement den Gerichtsstand festzusetzen habe. Die Begründung beider Entscheide hält einer Überprüfung nicht stand. Wenn in BGE 74 IV 184 erwogen wird, dass es Sache des Bundesrats sei, die Einhaltung der Vorschriften von Art. 372 Abs. 1 und 2 StGB zu überwachen, so lässt sich dem entgegenhalten, dass es im selben Masse Sache der Anklagekammer ist, für die richtige Anwendung der Regeln der Art. 346 ff. StGB zu sorgen (wie das im Entscheid i.S. Flugi vorausgesetzt wird). Die Weiterverfolgung dieses Gedankens führt zum Schlusse, in einem Falle der genannten Art seien sowohl das Justiz- und Polizeidepartement als auch die Anklagekammer zum Entscheid berufen. Das aber ist offensichtlich nicht der Wille des Gesetzes. Um zu einer Lösung zu gelangen, sind vielmehr die Art. 351 und 372 Abs. 3 StGB einander gegenüberzustellen. Art. 351 StGB erklärt die Anklagekammer allgemein zur Beurteilung von Gerichtsstandskonflikten zwischen den Kantonen zuständig; nach Art. 372 Abs. 3 StGB beschränken sich die Befugnisse des Bundesrats dagegen auf die Beurteilung von Anständen zwischen den Kantonen über die Gerichtshoheit im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche. BGE 85 IV 250 S. 254 Art. 372 Abs. 3 StGB begründet damit eine Ausnahme von dem in Art. 351 StGB aufgestellten Grundsatz, der immer dann Platz greift, wenn nicht die Sondervorschrift anzuwenden ist. Ist ein Beschuldigter, der zur Zeit der Beurteilung das zwanzigste Altersjahr nicht überschritten hat, teils vor und teils nach Erreichung des achtzehnten Altersjahrs straffällig geworden, so ist vorfrageweise zu befinden, ob nach den Gerichtsstandsvorschriften für Jugendliche, nach den allgemeinen Gerichtsstandsvorschriften oder nach anderweitigen Gesichtspunkten zu entscheiden sei; je nachdem ist sodann im einen oder im andern Sinne vorzugehen. Da sich diese Aufgabe nicht im Rahmen der begrenzten Befugnisse lösen lässt, die Art. 372 Abs. 3 StGB dem Bundesrat einräumt, kommt diese Vorschrift nicht zum Zuge. Ist dem jedoch so, dann gilt die allgemeine Regel des Art. 351 StGB . Gerichtsstandsstreitigkeiten, die sich in Fällen der genannten Art ergeben, hat demnach die Anklagekammer zu beurteilen. Zusammengefasst ergibt sich, dass das Justiz- und Polizeidepartement in reinen Jugendstrafsachen, d.h. wenn der Beschuldigte ausschliesslich vor Erreichung des achtzehnten Altersjahrs straffällig geworden ist und vor Überschreitung des zwanzigsten Altersjahrs beurteilt wird, den Gerichtsstand zu bezeichnen hat. In allen andern Fällen obliegt das der Anklagekammer; sie hat insbesondere zu entscheiden, wenn sich der Beschuldigte vor Erreichung des achtzehnten Altersjahrs vergangen hat, aber erst nach Überschreitung des zwanzigsten Altersjahrs beurteilt wird, und wenn er sich teils vor und teils nach Erreichung des achtzehnten Altersjahrs strafbar gemacht hat. Entgegen der in BGE 74 IV 184 geäusserten Ansicht ist dabei in den letztgenannten Fällen nicht zu erkennen, ob sich der Jugendrichter oder der ordentliche Richter des als zuständig erklärten Kantons mit der Sache zu befassen hat. Diese Frage haben die Behörden des betreffenden Kantons zu beantworten. Soweit sie hier eidgenössisches Recht anzuwenden haben, kann ihr Entscheid mit der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts BGE 85 IV 250 S. 255 weitergezogen werden ( Art. 269 Abs. 1 BStP ). Richtig ist allerdings, dass die Anklagekammer bei Abklärung der örtlichen Zuständigkeit mitunter vorfrageweise auf die Anwendbarkeit des einen oder des andern Verfahrens einzugehen hat. Einer solchen Stellungnahme kommt indes keine andere Bedeutung zu als der rechtlichen Würdigung der verfolgten Handlungen, welche die Anklagekammer bei der Bestimmung der mit der schwersten Strafe bedrohten Tat ( Art. 350 Ziff. 1 StGB ) vorzunehmen hat ( BGE 71 IV 166 ). Ihre Auffassung vermag demgemäss weder die kantonalen Behörden noch den Kassationshof zu binden. 2. Nach dem Gesagten hat sich die Anklagekammer mit der vorliegenden Streitsache zu befassen. Zu untersuchen ist, nach welchen Bestimmungen sie den zur Verfolgung und Beurteilung zuständigen Kanton zu ermitteln hat. Würde sie auf die Verfehlungen, die der Beschuldigte vor Erreichung des achtzehnten Altersjahrs verübt hat, Art. 372 Abs. 1 und 2 StGB anwenden, auf die später begangenen Handlungen dagegen die Art. 346 ff. StGB , so würde das in zahlreichen Fällen (und namentlich auch hier) zur Bezeichung verschiedener Gerichtsstände für jede der beiden Gruppen von Vergehen führen. Eine solche Zweiteilung widerspräche dem in Art. 336 (lit c, d), 344 und 350 StGB niedergelegten Grundsatz, wonach eine Mehrheit von strafbaren Handlungen durch ein und denselben Richter zu beurteilen ist. Wohl schreibt das Gesetz nicht ausdrücklich vor, dass Vergehen, die der Beschuldigte teils als Jugendlicher und teils im Übergangsalter (oder als Erwachsener) begangen hat, zusammen zu beurteilen seien; es ist jedoch klar, dass die einheitliche Beurteilung auch in diesen Fällen die Regel bilden muss ( BGE 85 IV 249 ). Das gilt besonders unter Umständen, wie sie hier vorliegen, ist doch die Kette der im wesentlichen gleichartigen und aus den nämlichen Beweggründen begangenen Verfehlungen Aldroyandis im Zeitpunkt, da er das achtzehnte Altersjahr erreichte, nicht abgebrochen. Wie in derartigen Fällen die durch die Sachlage geforderte BGE 85 IV 250 S. 256 Einheit der Beurteilung und damit des Gerichtsstands zu erreichen sei, sagt das Gesetz nicht. Es enthält insofern eine Lücke. Die Anklagekammer hat daher einen Ermessensentscheid zu treffen. Sie hat sich dabei nach den Grundsätzen zu richten, die sie gestützt auf Art. 263 BStP in freier Weiterentwicklung der gesetzlichen Gerichtsstandsvorschriften gewonnen hat. In diesem Sinne ist hier in Betracht zu ziehen, dass Aldorvandi in Baar Wohnsitz hat und dass er den verhältnismässig grössten Teil der in sechs Kantonen verübten Verfehlungen im Kanton Zug begangen hat, sodass sich dort nicht nur der Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen, sondern auch das Schwergewicht der strafbaren Tätigkeit befindet ( BGE 69 IV 37 , 43; BGE 72 IV 96 ; BGE 73 IV 143 ). Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Behörden dieses Kantons Aldrovandi als erste in Untersuchung gezogen haben und dass dieses Verfahren schon weit gediehen ist ( BGE 69 IV 47 , 86; BGE 72 IV 194 ). Aus diesen Gründen erscheint es gegeben, die Behörden des Kantons Zug berechtigt und verpflichtet zu erklären, Aldrovandi für alle ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

fa15f2e6-368d-49ab-abb1-68a96edde185

Urteilskopf 139 V 259 35. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. J. gegen Unia Arbeitslosenkasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 8C_783/2012 vom 25. April 2013

Regeste Art. 8 Abs. 1 lit. a und b, Art. 10 Abs. 2 lit. b und Art. 11 Abs. 1 AVIG ; anrechenbarer Arbeitsausfall. Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das während einer laufenden Rahmenfrist aufgenommen und auch in der folgenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug als Zwischenverdiensttätigkeit abgerechnet worden war, kann im Rahmen der Neuprüfung der Anspruchsvoraussetzungen zur allfälligen Eröffnung einer weiteren Rahmenfrist angesichts der langen Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht mehr von einer zur Schadenminderung überbrückungsweise ausgeübten Tätigkeit gesprochen werden (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 260 BGE 139 V 259 S. 260 A. Die 1955 geborene J. ist seit 1. Januar 2009 teilzeitlich auf Abruf bei M. als Kursleiterin tätig. Mit Verfügung vom 7. Februar 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 19. Februar 2012 mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls, nachdem J. seit 19. Februar 2010 wiederholt Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen hatte. Daran hielt die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 30. März 2012 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 17. August 2012 ab. C. J. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Arbeitslosenkasse zur Prüfung ihres Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zurückzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz, die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen wurde, um eine notgedrungene Zwischenlösung, was sich auch aus der Tatsache ergibt, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätigkeit unverzüglich aufzugeben. Eine versicherte Person hat dann mit der Aufnahme eines Abrufverhältnisses nur das getan, wozu sie gemäss der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht ( Art. 17 BGE 139 V 259 S. 261 AVIG ; SR 837.0) gehalten ist (Urteil C 266/06 vom 26. Juli 2007 E. 3.2, in: SVR 2008 ALV Nr. 3 S. 6). Deshalb hielt das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) fest, die Annahme eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust einer Vollzeitstelle sei als Überbrückungstätigkeit zu werten und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV (SR 837.02) zu betrachten (Urteil C 279/95 vom 10. Juni 1996 E. 3a, in: SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227). Vorliegender Fall ist davon zu unterscheiden, denn die Beschwerdeführerin beantragte nach Aufnahme ihres Abrufverhältnisses im Jahr 2009 nun die Eröffnung der dritten Rahmenfrist zum Leistungsbezug, aufgrund desselben Arbeitsverhältnisses auf Abruf bei M., welches sie weiterhin als Zwischenverdiensttätigkeit abgerechnet haben will. Nachdem die Versicherte nun ununterbrochen seit über vier Jahren dieselbe Tätigkeit als Kursleiterin innehat, ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass es sich hierbei nicht mehr um eine notgedrungene Überbrückungstätigkeit handelt, sondern, wie dies das SECO in Rz. B97b der AVIG-Praxis ALE http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/Kreisschreiben festhielt: "Je länger dieses Arbeitsverhältnis auf Abruf jedoch dauert, desto mehr ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität wird und desto mehr geht der Gedanke der Schadenminderung verloren." Angesichts der langen Dauer des Arbeitsverhältnisses kann sich die Beschwerdeführerin nicht mehr darauf berufen, das Arbeitsverhältnis überbrückungsweise eingegangen zu sein. 5.2 Unbehelflich ist sodann der Verweis auf den öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutz ( Art. 9 BV ). Bei der Eröffnung der zweiten Leistungsrahmenfrist wertete die Kasse das Arbeitsverhältnis noch als notgedrungene Überbrückungstätigkeit zugunsten der Versicherten, während es sich bei der hier zu beurteilenden Folgerahmenfrist insofern um eine neue Situation handelt, als die Beschwerdeführerin nun schon seit mehreren Jahren im gleichen Abrufverhältnis steht und dabei seit fünf Jahren Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezog. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass beim Aufeinanderfolgen von Rahmenfristen jedes Mal eine Neuprüfung aller Anspruchsvoraussetzungen zu erfolgen hat. Der durch Zeitablauf veränderte Sachverhalt rechtfertigt eine andere rechtliche Beurteilung BGE 139 V 259 S. 262 als die Situation, wie sie bei der Eröffnung der vorangegangenen Rahmenfrist vorlag. Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht des Versicherungsträgers im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ATSG (SR 830.1), die allenfalls einen Vertrauensschutz begründen könnte ( BGE 124 V 215 E. 2b/aa S. 221; BGE 131 V 472 E. 5 S. 481), ist überdies nicht auszumachen, zumal die Versicherte während der ganzen Dauer ihrer Arbeitslosigkeit bestrebt sein musste, diese durch eine zumutbare, vollzeitliche Festanstellung zu beenden. 5.3 5.3.1 Ist das Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr im Rahmen der Schadenminderungspflicht als Zwischenverdienst anzurechnen, erleidet die versicherte Person dem Grundsatz nach keinen anrechenbaren Verdienstausfall. Rechtsprechungsgemäss ( BGE 107 V 59 E. 1 S. 61 f.; Urteil 8C_379/2010 vom 28. Februar 2011, in: ARV 2011 S. 149 mit weiteren Hinweisen) kann von diesem Grundsatz dann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. 5.3.2 Nach den nicht offensichtlich unrichtigen und daher für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die Beschäftigungsschwankungen der Beschwerdeführerin zu gross, um die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal anzusehen, wogegen die Beschwerdeführerin auch nichts einwendet. Mit dem kantonalen Gericht ist demnach zu schliessen, dass sie ab 19. Februar 2012 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

fa179165-cc2d-4494-a3a9-41141bd29065

Urteilskopf 137 III 235 37. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Betreibungsamt Eiken (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_25/2011 vom 18. April 2011

Regeste Art. 29 Abs. 2, Art. 99 Abs. 2 VZG ; Schätzung des zu versteigernden Grundstücks. Bekanntmachung der Schätzung und Voraussetzungen zur Bestreitung (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 236 BGE 137 III 235 S. 236 Gegen die Schuldner X. und A. laufen beim Betreibungsamt Eiken die von der Bank B. AG eingeleiteten Betreibungen auf Grundpfandverwertung. Pfandobjekt ist die Liegenschaft GB C. Parzelle Nr. 3, welche im Miteigentum je zur Hälfte der beiden Schuldner steht. Mit Spezialanzeige an die Beteiligten vom 31. August 2010 und mit Publikation im SHAB vom 3. September 2010 bzw. Amtsblatt des Kantons Aargau vom 6. September 2010 machte das Betreibungsamt die betreibungsamtliche Versteigerung des Grundpfandes am 13. November 2010 bekannt. Am 4. November 2010 gelangte X. an das Gerichtspräsidium Laufenburg als untere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, es sei die auf den 13. November 2010 angesetzte Versteigerung abzusetzen. Mit Entscheid vom 11. November 2010 wies die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab. Gegen diesen Entscheid erhob X. am 12./13. November 2010 Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde, wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. Dezember 2010 ab. Mit Eingabe vom 12. Januar 2011 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde aufzuheben. Das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Versteigerung "ordnungsgemäss neu anzusetzen und durchzuführen". Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Weiter hat sich die obere Aufsichtsbehörde mit der Rüge befasst, wonach die Beschwerdeführerin das Gutachten über die amtliche Schätzung des zu verwertenden Grundstücks nicht erhalten habe. Die Vorinstanz hat erwogen, der Schätzungswert von Fr. 715'000.- sei der Beschwerdeführerin u.a. durch die Spezialanzeige vom 31. August 2010 hinreichend bekannt gegeben worden. Die Beschwerdeführerin kritisiert im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 99 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) und ihres Rechts auf eine Neuschätzung. BGE 137 III 235 S. 237 3.1 Das Betreibungsamt kann das Ergebnis der betreibungsamtlichen Schätzung durch separate Mitteilung bekannt geben (vgl. BRAND, Die betreibungsrechtliche Zwangsverwertung von Grundstücken im Pfandverwertungsverfahren, 2008, S. 81 Ziff. 2.4). Es ist zu diesem Vorgehen nicht verpflichtet. Nach Art. 29 Abs. 2 VZG soll die Schätzung in der Bekanntmachung der Steigerung enthalten sein. Das Ergebnis der Schätzung ist gemäss Art. 99 Abs. 2 VZG nur dann, wenn es nicht in der Steigerungspublikation nach Art. 29 VZG aufgenommen wird , mit der Anzeige mitzuteilen, dass innerhalb der Beschwerdefrist bei der Aufsichtsbehörde eine neue Schätzung durch Sachverständige verlangt werden kann (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 15 zu Art. 155 SchKG ). Die erwähnte Einschränkung ist nicht zufällig. Sie beruht auf dem Gedanken, dass bei Aufnahme der Schätzung in die Steigerungspublikation keine besondere Belehrung über die Möglichkeit, das Schätzungsergebnis bei der Aufsichtsbehörde zu bestreiten, erforderlich ist. Entsprechend sieht das (vom Betreibungsamt verwendete) Formular VZG 7a (Bekanntmachung der betreibungsrechtlichen Grundstücksteigerung) keinen besonderen Hinweis vor. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin genügt zur Auslösung des Verfahrens zur Neuschätzung (bzw. Aufforderung zum Kostenvorschuss) die blosse Bestreitung des Schätzungsergebnisses bei der Aufsichtsbehörde, m.a.W. ist keine Begründung notwendig ( BGE 133 III 537 E. 4.1; BGE 129 III 595 E. 3.1 S. 597; je mit Hinweisen). 3.2 Vorliegend steht fest, dass das Betreibungsamt in der Steigerungspublikation (öffentliche Bekanntmachung vom 3./6. September 2010 und Spezialanzeige vom 31. August 2010) die betreibungsamtliche Schätzung (Fr. 715'000.-) mitgeteilt hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin musste das Betreibungsamt somit keine separate Mitteilung mit dem darin vorgesehenen Hinweis auf die Möglichkeit der Neuschätzung erlassen ( Art. 99 Abs. 2 VZG ). Mit unbestrittenem Empfang der Spezialanzeige ( Art. 139 SchKG ) gemäss Formular VZG 7a (Bekanntmachung der betreibungsrechtlichen Grundstücksteigerung) erlangte die Beschwerdeführerin Kenntnis von der betreibungsamtlichen Schätzung. Sodann ist unbestritten bzw. von der Beschwerdeführerin bestätigt, dass ihr das Lastenverzeichnis zusammen mit den Steigerungsbedingungen (Formular VZG 13 B) vom 30. September 2010 zugestellt worden sind, womit die betreibungsamtliche Schätzung bestätigt wurde. BGE 137 III 235 S. 238 3.3 Nach Rechtsprechung und Lehre wird im Fall, dass keine separate Mitteilung des Schätzungsergebnisses erfolgt, die Frist zur Bestreitung der Schätzung mit Zustellung der Spezialanzeige ausgelöst ( BGE 122 III 338 E. 3c S. 340/341; GILLIÉRON, a.a.O., N. 15 zu Art. 155 SchKG ), in jedem Fall aber spätestens im Zeitpunkt der Zustellung der Steigerungsbedingungen mit Angabe des Schätzungsergebnisses ( BGE 122 III 338 E. 3c S. 340/341). Innert der zehntägigen Beschwerdefrist sind sämtliche Vorbringen gegen die Schätzung - Bestreitung des Ergebnisses sowie Verfahrensfehler - zu erheben ( BGE 133 III 537 E. 4.1). Dass die betreffenden zehntägigen Beschwerdefristen längst abgelaufen waren, als die Beschwerdeführerin am 4. November 2010 an die untere Aufsichtsbehörde gelangte, steht nicht in Frage. Die Vorinstanz hat zu Recht sämtliche Vorbringen der Beschwerdeführerin gegen die betreibungsamtliche Schätzung als verspätet erachtet.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fa17c1e2-de0f-48de-a6c5-62ded0a4b7d5

Urteilskopf 118 Ia 384 53. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1992 i.S. Kinvar AG gegen Basler Heimatschutz, Freiwillige Basler Denkmalpflege, Regierungsrat und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 und Art. 22ter BV , Art. 17 RPG ; Denkmalschutz, Gebot von Treu und Glauben. 1. Der Verzicht auf eine Schutzzonenzuweisung hat nicht zur Folge, dass eine Liegenschaft nicht mit einer Einzelverfügung (Eintrag in ein Denkmalverzeichnis) unter Denkmalschutz gestellt werden kann, da diese beiden Massnahmen grundsätzlich andere Zwecke verfolgen (E. 3). 2. Gesetzliche Grundlage für die Unterschutzstellung eines Variété-Theaters, das heute als Kino mit Gastwirtschaftsbetrieb geführt wird (E. 4a); Kognition des Bundesgerichtes in Beachtung der dem kantonalen Verwaltungsgericht zustehenden freien Ermessensüberprüfung (E. 4b). 3. Verfassungsrechtliche Voraussetzungen für die Anordnung denkmalschützerischer Massnahmen (E. 5a); Gewichtung der öffentlichen Interessen, namentlich der architektonischen und städtebaulichen Aspekte (E. 5b-d); Verhältnismässigkeit des Eigentumseingriffes, Bedeutung der finanziellen Interessen des Eigentümers (E. 5e).

Sachverhalt ab Seite 385 BGE 118 Ia 384 S. 385 Die Kinvar AG ist Eigentümerin der Liegenschaft Steinenvorstadt 55 mit dem in den Jahren 1911/1912 im Auftrag des Unternehmers Karl Küchlin im Jugendstil erbauten Variété-Theater "Küchlin". Das Gebäude umfasst einen grossen Saal, welcher als Kino "Küchlin 1" mit 1056 Plätzen betrieben wird. Im Parterre befindet sich ein Restaurant, im ersten Stock ein "Night Club". Im Untergeschoss wurde im Jahre 1983 das Studio-Kino "Küchlin 2" gebaut. Zwischen Juli 1984 und September 1986 wurde im Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt über eine Revision des Zonenplanes für das Gebiet der inneren Stadt Basel diskutiert. Es stand auch die Festsetzung von Schutz- und Schonzonen gemäss dem Hochbautengesetz des Kantons Basel-Stadt vom 11. Mai 1939 (HBG) sowie dem Gesetz über den Denkmalschutz vom 20. März 1980 (DSchG) in Frage. Entsprechende Abklärungen wurden getroffen, ebenso für die Steinenvorstadt. Doch stand das Küchlin nie zur Diskussion. Im Oktober 1986 wurde die Zonenplanrevision verabschiedet. Die Liegenschaft Steinenvorstadt 55 wurde keiner Schutz- oder Schonzone zugewiesen, weshalb die Kinvar AG eine Gesamtplanstudie für eine bessere Nutzung der Liegenschaft in Auftrag gab. Diese Studie sah den Abbruch des Küchlin vor. Die Basler Denkmalpflege nahm daher im November 1988 ein Inventar über das Theater auf. Am 12. Juni 1989 stellte das Erziehungsdepartement dem Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt den Antrag, die Liegenschaft Steinenvorstadt 55 (Theater Küchlin) ins Denkmalverzeichnis einzutragen. Diesen Antrag lehnte der Regierungsrat am 22. August 1989 ab. Auf Beschwerde des Basler Heimatschutzes und der Freiwilligen Basler Denkmalpflege hin hob das Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Basel-Stadt am 28. Juni 1991 den BGE 118 Ia 384 S. 386 Entscheid des Regierungsrates auf. Das Gericht wies diesen an, die Liegenschaft Steinenvorstadt 55 (Theater Küchlin) in das Denkmalverzeichnis einzutragen. Dagegen erhob die Kinvar AG staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Die Beschwedeführerin erachtet das aus Art. 4 BV fliessende Gebot von Treu und Glauben als verletzt, weil im Rahmen der Überarbeitung der Ortsplanung für die innere Stadt das Küchlin nie als schutzwürdig betrachtet worden sei. Massnahmen des Denkmalschutzes können nicht nur mittels Festlegungen in Zonenplänen (Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [SR 700]; § 1 lit. a Ziff. 9, §§ 3 und 3a des Anhanges zum Hochbautengesetz sowie § 13 DSchG), sondern auch durch andere geeignete Massnahmen wie Einzelverfügungen getroffen werden ( Art. 17 Abs. 2 RPG ; BGE 116 Ia 47 E. 4c, cb). Dazu gehört der Eintrag in das Denkmalverzeichnis. Die Schutz- bzw. Schonzonenfestsetzung bezweckt einen flächendeckenden Schutz, der sich im wesentlichen auf das Äussere von Bauten, aber auch auf Ensembles bezieht (§§ 3 und 4 des Anhanges zum Hochbautengesetz). Demgegenüber hat der Eintrag in das Denkmalverzeichnis auch den Schutz des Inneren einer Baute zur Folge (§§ 13 und 17 ff. DSchG; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 17. August 1989 i.S. P. Sp. Bau AG gegen Grosser Rat des Kantons Basel-Stadt, E. 3b und c). Der Verzicht auf eine Schutz- oder Schonzonenfestsetzung bedeutet demnach noch nicht, dass eine Baute nicht schutzwürdig ist. Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung des Vertrauensprinzips vor. Dass die kantonalen Behörden mit der Aufnahme in das Denkmalverzeichnis zugewartet hatten, bis konkreten Abbruchabsichten bekannt wurden - eine Praxis, die das Verwaltungsgericht ausdrücklich kritisierte -, ändert hieran nichts, da diese Unterlassung einer wenn auch späten Gesetzesanwendung nicht entgegensteht. b) Es trifft sodann nicht zu, dass das Küchlin vor dem Eintrag ins Denkmalverzeichnis zunächst hätte ins Inventar der Denkmäler gemäss § 14 der Verordnung über den Denkmalschutz vom 14. April 1982 (DSchV) aufgenommen werden müssen. Diesem Inventar kommt keine Rechtswirkung zu; es dient lediglich der Information (§ 14 Abs. 1 Satz 2 DSchV; CHRISTOPH WINZELER, Grundfragen des BGE 118 Ia 384 S. 387 neuen baselstädtischen Denkmalschutzrechtes, BJM 1982, S. 178). Auch wenn die Aufnahme einer Baute in das Inventar dem Grundeigentümer angezeigt werden muss (§ 14 Abs. 2 DSchV), hat dieses primär verwaltungsinternen Charakter (§ 14 Abs. 3 DSchV; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 19. April 1989 i.S. Sch. gegen Gemeinde Alterswil, E. 3b). Aus der kantonalen Denkmalschutzgesetzgebung ergibt sich nicht, dass die Eintragung in das Inventar gemäss § 14 DSchV Voraussetzung wäre, um eine Baute ins Denkmalverzeichnis aufzunehmen. 4. a) Ist eine Liegenschaft in das Denkmalverzeichnis eingetragen, hat der Eigentümer das Bauwerk so zu unterhalten, dass dessen Bestand dauernd gesichert bleibt (§ 17 Abs. 1 DSchG). Darin liegt eine Eigentumsbeschränkung, die mit Art. 22ter BV nur vereinbar ist, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; kommt die Eigentumsbeschränkung einer Enteignung gleich, ist der Eigentümer voll zu entschädigen ( BGE 116 Ia 414 E. 9a; BGE 115 Ia 29 E. 4; BGE 109 Ia 258 E. 4). Die Frage der Entschädigung wegen allfälliger materieller Enteignung ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Mit dem Eintrag in das Denkmalverzeichnis wird der Beschwerdeführerin die bisherige Nutzung ihrer Liegenschaft als Kino, Theater, Restaurant und Night Club nicht verunmöglicht. Sie hat jedoch das Küchlin so zu unterhalten, dass sein Bestand dauernd gesichert bleibt. Dieser Eingriff ist namentlich deshalb als schwer zu bezeichnen, weil wesentliche Nutzungsänderungen, welche die Beschwerdeführerin zur Sicherstellung einer dauerhaften wirtschaftlichen Nutzung ihrer Liegenschaft als notwendig erachtet, im Falle des Denkmalschutzes grundsätzlich ausgeschlossen sind. Es ist daher frei zu prüfen, ob eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage vorliegt ( BGE 116 Ia 45 E. 4c; BGE 113 Ia 440 E. 2). § 5 Abs. 1 des Denkmalschutzgesetzes bezeichnet als Denkmäler "Einzelwerke, Ensembles und deren Reste, die wegen ihres kulturellen, geschichtlichen, künstlerischen oder städtebaulichen Wertes erhaltenswürdig sind". Als solche kommen gemäss § 5 Abs. 2 DSchG unter anderem in Betracht: private Bauwerke wie Wohn- und Geschäftshäuser, Gaststätten, technische Anlagen (Ziffer 1), Fassaden (Ziffer 4), einzelne Objekte wie Beleuchtungseinrichtungen (Ziffer 5), Bauteile und Zubehör wie Treppenanlagen, Böden, Getäfer, Stukkaturen, Schilder und Verzierungen (Ziffer 6). Diese weite, mit nicht abschliessenden Beispielen präzisierte Begriffsumschreibung BGE 118 Ia 384 S. 388 ist als klar und eindeutig zu bezeichnen. Wortlaut und Zweck dieser Bestimmungen erlauben den umfassenden Schutz eines privaten Geschäftshauses mit Gastwirtschaftsbetrieb, dem als ursprüngliches, der "leichten Muse" dienendes Variété-Theater eine gewisse kulturelle Bedeutung nicht abzusprechen ist und dessen Zweckbestimmung in der baulichen Gestaltung im Innern und Äussern zum Ausdruck kommt. b) Das Bundesgericht prüft ebenfalls frei, ob für eine Denkmalschutzmassnahme öffentliche Interessen sprechen, welche die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen. Der Rüge, das Verwaltungsgericht habe die Interessenabwägung willkürlich vorgenommen, kommt deshalb keine selbständige Bedeutung zu ( BGE 116 Ia 225 E. 1d, bb). Das Bundesgericht auferlegt sich indes Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von der Würdigung örtlicher Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen. Diese Zurückhaltung, die auch dann gilt, wenn das Bundesgericht einen Augenschein durchgeführt hat (BGE BGE 115 Ia 372 E. 3 und 386 E. 3), ist auf dem Gebiet des Denkmalschutzes geboten. Es ist in erster Linie Sache der Kantone, darüber zu befinden, welche Objekte Schutz verdienen ( BGE 115 Ia 30 E. 4a und 372 E. 3). In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass das Verwaltungsgericht in Fragen des Denkmalschutzes über eine volle Kognition verfügt, welche die Überprüfung der Angemessenheit einer Verfügung einschliesst (§ 28 DSchG). Auch wenn es zu Recht nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Regierungsrates gesetzt hat, ist der ihm zugewiesenen vollen Kognition bei der Beurteilung des "kulturellen, geschichtlichen, künstlerischen oder städtebaulichen Wertes" einer Baute (§ 5 Abs. § DSchG) Rechnung zu tragen. Das Gericht hat entgegen der Kritik des Justizdepartementes nicht "ausserhalb seines Ermessens" entschieden. Es ist vielmehr in Ausübung des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraumes zu der vom Regierungsrat abweichenden Beurteilung der Schutzwürdigkeit gelangt. Ob das Gericht seine Folgerung ohne Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Beschwerdeführerin ziehen durfte, ist nachfolgend in Respektierung der dem Bundesgericht als Verfassungsgericht obliegenden Zurückhaltung zu prüfen. 5. a) Eigentumsbeschränkungen zum Schutz von Baudenkmälern liegen ganz allgemein im öffentlichen Interesse ( BGE 116 Ia 49 ; BGE 115 Ia 373 E. 3a; BGE 109 Ia 259 E. 5a). Damit ist allerdings die Frage BGE 118 Ia 384 S. 389 noch nicht beantwortet, wie weit das öffentliche Interesse an Denkmalschutzmassnahmen allgemein reicht bzw. welche Objekte durch denkmalpflegerische Massnahmen Schutz verdienen und in welchem Ausmass. In dieser Hinsicht haben die Auffassungen eine starke Entwicklung erfahren. Während früher in erster Linie Bauten von überragender Schönheit und Altertümer unter Schutz gestellt wurden, erstreckt sich heute der Blick des Denkmalschutzes auch auf Objekte aus neuerer Zeit und auf Gebäude, welche für ihre Entstehungszeit charakteristisch sind ( BGE 101 Ia 219 E. 5a; BGE 97 I 642 E. 6b; BGE 91 I 342 f. E. 3a und b): Der Denkmalschutz kann sich dabei etwa auf typische Zeugen aus dem ausgehenden 19. und sogar aus dem 20. Jahrhundert beziehen, so auf Gewerbe- und Fabrikbauten oder technischen Anlagen aus dieser Zeit (Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Juli 1986, publiziert in ZBl 88/1987 S. 538 ff.). Bei der Prüfung der Frage, ob ein Objekt Schutz verdient, hat eine sachliche, auf wissenschaftliche Kriterien abgestützte Gesamtbetrachtung Platz gegriffen, welche den kulturellen, geschichtlichen, künstlerischen und städtebaulichen Zusammenhang eines Bauwerkes mitberücksichtigt. Eine Baute soll als Zeuge und Ausdruck einer historischen, gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und technischen Situation erhalten bleiben ( BGE 109 Ia 260 f. E. 5b; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Juli 1986, E. 3c, publiziert in ZBl. 88/1987 S. 541 f.). Das Recht des Kantons Basel-Stadt trägt diesem Verständnis Rechnung, indem Einzelwerke nicht nur aufgrund ihres künstlerischen oder städtebaulichen, sondern namentlich auch wegen ihres kulturellen und geschichtlichen Wertes als erhaltenswürdig betrachtet werden können (§ 5 Abs. 1 DSchG; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 17. August 1988 i.S. Sp. Bau AG gegen Grosser Rat des Kantons Basel-Stadt, E. 4d). In diesem Sinne hat das Bundesgericht die Unterschutzstellung des im Jugendstil gehaltenen Inneren des Zürcher Cafés Odeon unter anderem deshalb geschützt, weil es Begegnungsort berühmter Persönlichkeiten aus Politik, Wissenschaft, Literatur, Musik und Kunst war (BGE BGE 109 Ia 261 E. 5b). Doch ist, was das Verwaltungsgericht nicht verkannt hat, zu beachten, dass Denkmalschutzmassnahmen mit den oftmals schwerwiegenden Eigentumseingriffen nicht lediglich im Interesse eines begrenzten Kreises von Fachleuten erlassen werden dürfen. Sie müssen breiter, auf objektive und grundsätzliche Kriterien abgestützt sein und von einem grösseren Teil der Bevölkerung bejaht werden, um Anspruch auf eine gewisse Allgemeingültigkeit erheben zu können ( BGE 89 I 474 E. 4b; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Juli 1986, BGE 118 Ia 384 S. 390 E. 3c, publiziert in ZBl. 88/1987 S. 542). Die Anwendung dieser Grundsätze führt zu folgenden Ergebnissen: b) Mit Bezug auf den architektonischen und architekturhistorischen Wert des Küchlin ist vorab festzustellen, dass es im Inventar der neueren Schweizer Architektur (INSA), welches städtebaulich wertvolle Bauten erfassen will, verzeichnet ist. Zum Äusseren hebt Prof. Mörsch in seinem Gutachten die sichere typologische und künstlerische Umsetzung der neuartigen Bauaufgabe "Variété-Theater" an der Fassade hervor, welche von grosser architektonischer Reife zeuge. Rebsamen kommt zum gleichen Ergebnis und legt in seiner Expertise dar, die Bedeutung des Küchlin als Variété werde durch den sechsteiligen, vom Bildhauer Karl Albiker geschaffenen Fries unterstrichen, der mit seinen zahlreichen bewegten Figuren das im Haus damals gebotene Programm veredle und verewige und umgekehrt die Kunstgattung des Reliefs als Werbemittel einsetze. Das Inventar der Basler Denkmalpflege weist ebenfalls auf den Zusammenhang zwischen den Reliefs und der Theaterform des Variété hin. Am Augenschein bestätigte sich dieser Eindruck. Hinsichtlich der Innengestaltung misst Mörsch der architektonischen Leistung eine grosse Bedeutung namentlich wegen der Art und Weise zu, wie das klassische Rangtheater aufgegriffen und der anspruchsvolle Jugendstildekor dem Spielzweck des Gebäudes angepasst wird. Sodann unterstreicht er die Kohärenz zwischen Innen und Aussen, Betrieb und Typ, Nutzung und Dekor, welcher für das Küchlin besonders dicht und entsprechend auch stets betont worden sei. Die Verzierungen des ersten und zweiten Ranges mit den Akanthusblättern und der darin integrierten Beleuchtung mit kleinen Birnen hat er anlässlich des Augenscheines als "sehr schön" bezeichnet, was die Verfahrensbeteiligten nicht in Abrede stellten. Bezüglich des grossen Kinosaales zeigte der Vertreter der Basler Denkmalpflege anlässlich des Augenscheines auf, dass der ganze Raum und die Decke auch heute noch sehr gut auf den Betrachter wirke, auch wenn der ehemalige Deckenleuchter verschwunden sei. Namentlich lenkte er den Blick auf die gut wirkende Spannung zwischen den Verzierungen an den Rängen und den modernen Konstruktion mit feinen Betonsäulen und -sockeln mit dem Unterzug an den Rängen hin. Diese Beurteilung blieb am Augenschein unbestritten. Das Verwaltungsgericht hielt die Schlussfolgerungen der beiden Gutachter sowie der Basler Denkmalpflege gemäss Inventar vom November 1988, wonach das Küchlin in architektonischer Hinsicht BGE 118 Ia 384 S. 391 übereinstimmend als erhaltenswert bezeichnet wird, für überzeugend, weshalb sich eine Unterschutzstellung rechtfertige. Das Bundesgericht hat bei der ihm als Verfassungsgericht gebotenen Zurückhaltung und unter Berücksichtigung der Feststellungen anlässlich des Augenscheines keinen Anlass, die auf sachkundigen Erwägungen beruhende Würdigung des Verwaltungsgerichtes zu beanstanden. c) Die Beschwerdeführerin meint, die Hauptfassade mit den in unregelmässigen Abständen gesetzten, dick wirkenden Säulen, die sich nicht verjüngten, wie dies für den klassischen Stil kennzeichnend sei, verdiene es deshalb wie auch wegen des im Vergleich zum klassischen griechischen Theater fehlenden Dachaufbaues nicht, geschützt zu werden. Wie der Gutachter Mörsch jedoch anlässlich des Augenscheines dargelegt hat, ist die Fassade nicht zuletzt deshalb wertvoll, weil sie an der Schwelle zwischen Jugendstil und Neuzeit gebaut worden sei und die Säulen durchaus mit dem Dach harmonierten, auch wenn die gewählte Säulenkonstruktion keinem der klassischen griechischen Typen entspreche. Auch die Tatsache, dass im Innern des Küchlin verschiedene bauliche Veränderungen vorgenommen worden sind. ändert nichts an der Beurteilung des Verwaltungsgerichtes. Es hat auf diese Umbauten Bezug genommen und die Würdigung der Basler Denkmalpflege, wonach die Veränderungen als Verminderung des architektonischen Eigenwertes zu bezeichnen sind, grundsätzlich geteilt, doch dargelegt, dies spreche nicht gegen die Unterschutzstellung, da das Küchlin - gesamthaft betrachtet - dennoch als wertvoll zu bezeichnen sei. Selbst wenn man davon ausgeht, dass das Küchlin zufolge der erwähnten Umbauten im Innern an architektonischem Wert eingebüsst hat, ist daraus nicht zu folgern, eine Unterschutzstellung komme nicht in Betracht. Einerseits ist daran zu erinnern, dass es der heutigen Denkmalpflege nicht nur ausschliesslich um die Erhaltung des besonders Schönen und Wertvollen geht. Anderseits hat das Verwaltungsgericht zu Recht auf die Symbolwirkung der Baute als markanter und prägender Bau in der Steinenvorstadt sowie dessen wichtige Rolle als Institution für Vergnügen und Unterhaltung und damit für die Lebensfreude im allgemeinen hingewiesen. Dies deckt sich mit den im Inventar der Basler Denkmalpflege wie auch im Gutachten Rebsamen getroffenen Feststellungen, wonach das Küchlin eine städtebauliche Entwicklung in Gang gesetzt habe, die aus der ehemals stillen Steinenvorstadt den Vergnügungsboulevard Basels werden liess. Unter dem Gesichtspunkt der städtebaulichen und kulturhistorischen Bedeutung des Küchlin ist die Unterschutzstellung auch BGE 118 Ia 384 S. 392 deshalb nicht zu beanstanden, weil das Küchlin eines der ältesten heute noch bestehenden Variété-Theater der Schweiz und somit ein wichtiger Zeuge einer um die Mitte des 19. Jahrhunderts aufgekommenen, das Unterhaltungsleben lange Zeit prägenden Theaterform ist. Weiter steht das Küchlin an der Schwelle zwischen Variété und dem Anfang dieses Jahrhunderts immer populärer werdenden Lichtspieltheater, war doch nach den Feststellungen der Basler Denkmalpflege gerade der Erbauer des Küchlin eine der Persönlichkeiten in Basel, die dem Film zur Durchbruch verhelfen wollte. In Basel ist das Küchlin überhaupt die einzige noch erhaltene historische Theaterbaute. Dies rechtfertigt den Eintrag im Denkmalverzeichnis ungeachtet der Frage, ob es in Basel andere Jugendstilbauten wie Villen und Geschäftshäuser gibt, die aus architektonischer Sicht noch erhaltenswerter als das Küchlin sind. Auch spielt es keine entscheidende Rolle, ob es in der Schweiz oder im Ausland Theaterbauten gibt, die noch bedeutender als das Küchlin wären. Selbst ein Werk von lokaler Bedeutung kann geschützt werden, wenn es das noch einzige Zeugnis seiner Stilrichtung und Zwecksetzung ist (YVO HANGARTNER, Grundsätzlich Probleme der Eigentumsgarantie und der Entschädigungspflicht in der Denkmalpflege, in: Rechtsfragen der Denkmalpflege, St. Gallen 1981, S. 62). Bei dieser Sachlage ist dem "biographischen" Denkmalwert des Küchlin, weil darin früher namentlich international wie national berühmte Künstler aufgetreten waren, keine entscheidende Bedeutung beizumessen, wie das Verwaltungsgericht zu Recht erkannte. d) Dass die Unterschutzstellung des Küchlin nur im Interesse eines engen Kreises fachspezifisch Interessierter stehe, kann nicht gesagt werden, auch wenn für diese Schlussfolgerung nicht ohne weiteres auf die von 15000 Personen unterzeichnete Petition abgestellt werden kann. Immerhin liegt darin ein nicht unbeachtliches Indiz für die herrschende breitere Zustimmung für den Schutz des Küchlin, die von den offiziellen Denkmalpflegebehörden, den privaten Heimatschutzorganisationen und den Experten übereinstimmend geteilt wird. Dass namentlich das Basler Baudepartement und das Finanzdepartement sich grundsätzlich nicht für eine Unterschutzstellung aussprechen, ändert daran nichts. Die ablehnende Haltung des Baudepartementes, welche vom Kantonsbaumeister am Augenschein bestätigt wurde, beruht auf den bei einer Unterschutzstellung aller Voraussicht nach aufzubringenden hohen Renovationskosten und der Schwierigkeit, das Küchlin in das Theaterkonzept einzubauen. Das Finanzdepartement befürchtet die finanziellen Folgen einer BGE 118 Ia 384 S. 393 allfälligen materiellen Enteignung. Diesen Fragenkomplexen kommt jedoch für die Beurteilung des vorliegenden Falles in Anbetracht der dargelegten Bedeutung der Baute in architektonischer und städtebaulicher Hinsicht keine entscheidende Bedeutung zu. Ob im übrigen der Eintrag in das Denkmalverzeichnis zu einer materiellen Enteignung führt, steht nicht fest, weshalb die Frage einer allfälligen Übernahme der Liegenschaft durch den Kanton offen ist. Für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Eigentumsbeschränkung genügt es, dass ein gerichtliches Verfahren für die Beurteilung allfälliger Entschädigungsansprüche zur Verfügung steht. e) Das Verwaltungsgericht durfte somit in Ausübung der ihm zugewiesenen umfassenden Rechts- und Ermessenskontrolle ein überwiegendes öffentliches Interesse an der integralen Unterschutzstellung des Küchlin bejahen, auch wenn die Beschwerdeführerin meint, ihr sei die Denkmalschutzmassnahme nicht zuzumuten, weil ihr ein kostendeckender Betrieb der Liegenschaft nicht möglich sei. Diese rein finanziellen Interessen an einer möglichst gewinnbringenden Ausnutzung der Liegenschaft vermögen das öffentliche Interesse an der Denkmalschutzmassnahme grundsätzlich nicht zu überwiegen. Wäre dem nicht so, könnten in Stadtzentren wie der Steinenvorstadt unter Umständen überhaupt keine Bauten mehr, deren Schutzwürdigkeit gegeben ist, ins Denkmalverzeichnis aufgenommen werden ( BGE 109 Ia 263 E. 5d; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 17. August 1989 i.S. Sp. Bau AG gegen Basel-Stadt, E. 4e). Es ist verständlich, dass ein Eigentümer einer in diesen Gebieten liegenden Parzelle sein Grundeigentum möglichst gewinnbringend nutzen möchte. Doch übersieht die Beschwerdeführerin, dass sie bei der aus dem Eintrag in das Denkmalverzeichnis folgenden Eigentumsbeschränkung nicht von der Nutzungsmöglichkeit ausgehen darf, die sie ohne die Beschränkung besässe. Es kommt daher bei der Frage der Unterschutzstellung nicht entscheidend auf die Rendite an, die sie bei einer Neuüberbauung erzielen könnte. Der Eintrag ins Denkmalverzeichnis ist nicht unverhältnismässig. Zwar lehnt die Beschwerdeführerin eine allfällige Unterschutzstellung nur der zur Steinenvorstadt gerichteten Hauptfassade nicht ab, auch wenn sie dies in ihrer Stellungnahme vor dem Verwaltungsgericht vom 18. März 1991 als unerwünscht bezeichnete. Dem Gutachten Mörsch ist eingehend und überzeugend zu entnehmen, dass der Schutz einzelner Bauteile nicht mehr der heutigen Auffassung über den Denkmalschutz entspricht und dem Interesse an der Erhaltung wertvoller Bauten, die - wie das Küchlin - vom Zusammenwirken BGE 118 Ia 384 S. 394 zwischen Innerem und Äusserem leben, nicht Rechnung trägt. Diese Meinung, welcher an der Instruktionsverhandlung der Kantonsbaumeister von Basel zustimmte, vertritt auch das Bundesgericht ( BGE 109 Ia 261 E. 5b; so auch ALBERT KNOEPFLI, Schweizerische Denkmalpflege, Zürich 1972, S. 57 und 161). Es ist unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsprinzips sodann nicht unwesentlich, dass es der Eintrag des gesamten Bauwerkes in das Denkmalverzeichnis grundsätzlich nicht ausschliesst, am Objekt Veränderungen vorzunehmen (§ 18 DSchG, § 13 DSchV, § 44 der Verordnung zum Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 9. Dezember 1991). Wie die Vertreter der kantonalen Behörden anlässlich der Instruktionsverhandlung ausführten, ist es, auch wenn das Küchlin integral unter Schutz steht, unter gewissen Voraussetzungen und ihm Rahmen des Schutzzweckes und -umfanges (§ 17 DSchG) denkbar, dass im Interesse der Eigentümerin massvolle bauliche Veränderungen vorgenommen werden dürfen, damit die auf der Liegenschaft betriebene Nutzung weiterhin gewährleistet ist. Insoweit kann auch den erwähnten finanziellen Interessen der Beschwerdeführerin in einem gewissen Rahmen Rechnung getragen werden. Schliesslich ergibt sich auch aus den §§ 21 und 22 des Denkmalschutzgesetzes, dass von Unverhältnismässigkeit des Eingriffes unter den gegebenen Umständen zur Zeit nicht die Rede sein kann. § 21 DSchG gibt dem Eigentümer das Recht, die Streichung des Denkmals im Denkmalverzeichnis zu beantragen, sofern seiner Auffassung nach die Gründe, die zur Eintragung führten, nicht mehr zutreffen. Unter der gleichen Voraussetzung sowie dann, wenn überwiegende Gründe des öffentlichen Interesses dies verlangen, kann auch der Regierungsrat die Streichung anordnen.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_002

CH

Federation

fa1e5e5d-44ac-4ea2-af61-06057bb5d9bd

Urteilskopf 121 III 35 11. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 7. Februar 1995 i.S. D. (Rekurs)

Regeste Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung: Aussetzung der Kollokation ( Art. 28 Abs. 3 VNB und Art. 59 Abs. 2 KOV ). Der Gläubiger kann nicht mit einer Beschwerde an die Nachlassbehörde veranlassen, dass die von der Liquidatorin seinerzeit ausgesetzte Kollokation seiner Forderung erneut geprüft wird, wenn diese keine neue Verfügung erlassen hat (E. 2). Bei einer solchen Eingabe handelt es sich weder um eine Rechtsverzögerungs- noch um eine Rechtsverweigerungsbeschwerde (E. 3). Im Nachlassverfahren von Banken ist Art. 59 Abs. 2 KOV grosszügig zu handhaben (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 36 BGE 121 III 35 S. 36 Das Obergericht des Kantons Luzern hat den von der Bank X. vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bestätigt und die A. AG. als Liquidatorin ernannt. Diese teilte D., der nach den Büchern der Bank X. ein Guthaben von Fr. 1'413'344.10 hat, ihre Kollokationsverfügung Nr. 0210 mit, wonach der Entscheid über die Kollokation oder Abweisung seines Anspruchs vorläufig ausgesetzt werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, über die Zulassung des Guthabens könne erst entschieden werden, wenn feststehe, ob und in welchem Umfang Forderungen der Bank X. gegenüber D. zur Verrechnung gebracht werden. Die von D. dagegen eingereichte Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Luzern abgewiesen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts schützte am 12. November 1993 den Standpunkt der kantonalen Instanz. D. gelangte am 23. September 1994 erneut an das Obergericht des Kantons Luzern mit dem Begehren, die Aussetzung der Kollokation seiner Forderung über Fr. 1'413'344.10 und der Verteilungsplan seien aufzuheben und es sei ihm eine zehnprozentige Abschlagszahlung auszurichten. Mit Entscheid vom 5. Dezember 1994 trat das Obergericht des Kantons Luzern auf die genannte Beschwerde nicht ein. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den Rekurs von D. gegen den obergerichtlichen Entscheid ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Der Rekurrent ist offenbar der Ansicht, dass er mit einer neuen Beschwerde an die Nachlassbehörde jederzeit auf die von der Liquidatorin seinerzeit ausgesetzte Kollokation seiner Forderung zurückkommen könne. Hierin kann ihm nicht beigepflichtet werden. Das Obergericht hat gestützt auf Art. 28 Abs. 3 VNB (SR 952.831) durchaus zu Recht eine anfechtbare Verfügung verlangt, um auf das bereits einmal beurteilte Ansinnen des Rekurrenten erneut einzutreten. Die Ansicht, welche die Liquidatorin in ihrer Vernehmlassung ans Obergericht dargelegt hat, stellt ohnehin keine BGE 121 III 35 S. 37 Verfügung dar. Ansonsten könnte ein Rekurrent auch bei Fehlen eines Anfechtungsobjektes durch die Einreichung einer Beschwerde jederzeit einen Entscheid erwirken, sofern nämlich die angegangene Behörde eine verfügungsberechtigte Instanz zur Stellungnahme einlädt. Der Rekurrent wirft dem Obergericht überdies eine widersprüchliche Praxis vor; seiner Ansicht nach hätte es auf seine Beschwerde - wie schon im vorangehenden Fall - eintreten sollen. Er übersieht dabei allerdings, dass im Gegensatz zum seinerzeitigen Verfahren nunmehr eine Verfügung der Liquidatorin fehlt. 3. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid handelte es sich bei der Eingabe des Rekurrenten im kantonalen Verfahren weder um eine Rechtsverzögerungs- noch um eine Rechtsverweigerungsbeschwerde, weshalb offenbleiben kann, ob eine solche statt an die Nachlassbehörde an den Gläubigerausschuss zu richten gewesen wäre. Der Rekurrent machte nämlich gegenüber dem Obergericht weder die Verzögerung eines Verfahrens seitens der Liquidatorin noch deren Weigerung, sein Begehren zu behandeln, geltend ( BGE 117 Ia 193 E. 1c S. 197; BGE 111 Ib 85 E 2. S. 87). Er wollte bloss ein weiteres Mal auf die Frage der Kollokation zurückkommen und diese nunmehr in seinem Sinne beantwortet haben. Gleichwohl brauchte das Obergericht - wie vorangehend dargelegt - auf die Begehren des Rekurrenten nicht einzutreten. 4. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts haben sich keine wesentlichen Änderungen ergeben, die eine Neubeurteilung der vom Rekurrenten erneut aufgeworfenen Frage, nämlich die Kollokation oder Abweisung seines Guthabens, rechtfertigten. Das angefochtene Urteil entspricht in diesem Punkt der nach wie vor geltenden Praxis der erkennenden Kammer, wonach Art. 59 Abs. 2 KOV (SR 281.32) weit auszulegen ist, sobald dem Guthaben des Gläubigers Forderungen des Gemeinschuldners gegenüberstehen könnten; der Rekurrent wird diesbezüglich auf das ihn betreffende Bundesgerichtsurteil vom 12. November 1993 hingewiesen. Gerade bei Nachlassverfahren von Banken sollte die genannte Bestimmung im Interesse der grossen Zahl der gewöhnlichen Bankgläubiger ohnehin grosszügig gehandhabt werden (SPÜHLER, Bankenstundung und Nachlassstundung bei Banken im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1994, S. 567).

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fa1e8967-13af-42ef-8f18-75bd2ca62d48

Urteilskopf 83 I 233 30. Auszug aus dem Urteil vom 18. September 1957 i.S. von Ballmoos gegen AG für Verwaltungsgeschäfte und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

Regeste Art. 31 der Verordnung über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechtes vom 28. Dezember 1956 (VMK). Inwiefern darf bei der nach dieser Bestimmung vorzunehmenden Interessenabwägung auch das Interesse des Vermieters, die gekündigten Räume einem andern Mieter zur Verfügung zu stellen, berücksichtigt werden?

Sachverhalt ab Seite 233 BGE 83 I 233 S. 233 A.- Die AG für Verwaltungsgeschäfte ist Eigentümerin der Liegenschaft Birsigstrasse 4 in Basel. Im Vorderhaus befindet sich das Restaurant "Baselbieterstübli", das von F. Führer betrieben wird. Eine Zweizimmerwohnung im Hinterhaus ist seit Jahren an Ernst von Ballmoos vermietet. Dieser Mietvertrag wurde von BGE 83 I 233 S. 234 der Eigentümerin auf den 30. Juni 1957 gekündigt mit der Begründung, Führer benötige die Wohnung für die Unterbringung von Angestellten seiner Wirtschaft. Ballmoos focht die Zulässigkeit der Kündigung bei der Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten des Kantons Basel-Stadt an. Diese bestätigte die Kündigung, schob jedoch den Auszugstermin auf den 1. Oktober 1947 hinaus. Eine hiegegen erhobene Willkürbeschwerde wies der Regierungsrat am 28. Mai 1957 ab. In der Begründung dieses Entscheids wird unter Hinweis auf Art. 31 der Verordnung des Bundesrates über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechts vom 28. Dezember 1956 (VMK) u.a. ausgeführt: Nach der ständigen Praxis im Kanton Basel-Stadt gelte eine Kündigung dann als gerechtfertigt, wenn sie erfolge, um einen begründeten Mehrbedarf an Räumlichkeiten des Hauptmieters zu befriedigen. Der Eigentümer habe ein Interesse daran, die Wünsche des Hauptmieters vor diejenigen der übrigen Mieter zu stellen. Unter Hauptmieter sei der Mieter zu verstehen, der den wirtschaftlich wichtigsten Gebäudeteil gemietet habe und demgemäss den grössten Teil der eingehenden Mietzinse aufbringe. Der Vermieter habe ein grosses Interesse an der Zufriedenstellung des Hauptmieters, da er auf ihn angewiesen sei und nicht riskieren wolle, ihn wegen Raumnot zu verlieren. Der Mehrbedarf des Hauptmieters müsse allerdings sachlich begründet und dürfe nicht spekulativ sein. Diese Vorausetzung liege aber im vorliegenden Fall vor..... B.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates führt Ballmoos rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde. Er macht eine Verletzung von Art. 4 BV geltend und bringt zur Begründung dieser Rüge u.a. vor: Der Regierungsrat habe das ihm zustehende Ermessen wenn nicht missbraucht, so doch weitgehend überschritten. Die Auffassung, dass der Mehrraumbedarf des Hauptmieters beim Vermieter reflektorisch einen Kündigungsanspruch gegenüber einem anderen Mieter erzeuge, sei "nicht unbedenklich". BGE 83 I 233 S. 235 Im vorliegenden Fall wirke sie sogar stossend, da der Hauptmieter gar kein Mieter, sondern ein Pächter sei, der nach den baselstädtischen Vorschriften keinen Mieterschutz geniesse. Es lasse sich sachlich nicht begründen und widerspreche dem sozialen Grundgedanken des Mietnotrechts, dass der Mieter, der grössere Mietzinse erbringt, vor dem Mieter, der ein kleineres Mietobjekt bewohnt, bevorzugt werde. C.- Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die AG für Verwaltungsgeschäfte stellt dem Sinne nach den gleichen Antrag. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: Die kantonalen Behörden betrachten auf Grund der nach Art. 31 Abs. 1 VMK vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse der Vermieterin an der Kündigung des Mietvertrages als schutzwürdiger als das entgegenstehende Interesse des Beschwerdeführers an der Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses. Bei dieser Interessenabwägung muss dem Ermessen der kantonalen Behörden ein weiter Spielraum gelassen werden. Das Bundesgericht könnte nur bei einem offenbaren Ermessensmissbrauch einschreiten ( BGE 73 I 186 ). Ein solcher liegt aber nicht vor und wird mit der im wesentlichen rein appellatorischen Kritik des Beschwerdeführers, als ob dem Bundesgericht eine freie Überprüfung zustehen würde, jedenfalls nicht dargetan. Wie das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, darf bei der Interessenabwägung auch das Interesse des Vermieters, die gekündigten Räume einem anderen Mieter zur Verfügung zu stellen, berücksichtigt werden (nicht veröffentl. Urteile vom 10. Juli 1947 i.S. Mecanis AG c. Immobiliengesellschaft Gerbergasse 25 AG Erw. 5, vom 3. Mai 1950 i.S. Voegtle c. Peter Erw. 3 und 4; BIRCHMEIER, Mietnotrechtserlasse S. 16/17). Dieses Interesse ist besonders gross, wenn es sich dabei um den Hauptmieter BGE 83 I 233 S. 236 handelt und dieser in den gemieteten Räumen eine Wirtschaft betreibt, sodass ausser seiner finanziellen Leistungsfähigkeit auch seine persönlichen Eigenschaften und sein Ruf von wesentlicher Bedeutung für den Vermieter sind. Es kann dem Vermieter billigerweise nicht zugemutet werden, aus Rücksicht auf einen minderwichtigen Mieter das Risiko auf sich zu nehmen, einen solchen in jeder Hinsicht befriedigenden Hauptmieter zu verlieren und keinen gleichwertigen Nachfolger zu finden. Dass der Regierungsrat das Interesse der Vermieterin, den Wirt Führer als Mieter zu behalten, bei der Interessenabwägung berücksichtigt hat, ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keineswegs willkürlich. Ebensowenig ist die Auffassung zu beanstanden, dass dieses Interesse den Vorzug verdiene, wenn die Vermieterin Gefahr laufe, den Hauptmieter zu verlieren. Als zweifelhaft erscheint freilich, ob diese Gefahr wirklich besteht, wenn die Vermieterin dem Hauptmieter die bisher vom Beschwerdeführer bewohnten Räume nicht zur Verfügung stellt. Der Beschwerdeführer hat indessen die Annahme des Regierungsrates, dass dies der Fall sei, nicht bestritten, geschweige denn als willkürlich angefochten, sodass sich das Bundesgericht mit dieser Frage nicht zu befassen hat. Was der Beschwerdeführer aber in diesem Zusammenhang weiter geltend macht, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als willkürlich erscheinen zu lassen. So ist es unerheblich, ob der Wirt Führer nicht Mieter, sondern Pächter im Hause der Vermieterin sei und als solcher nach den baselstädtischen Vorschriften keinen Mieterschutz beanspruchen könne, denn dadurch würde sich nichts an der Interessenlage der Vermieterin ändern. Übrigens erklärt der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung, dass nach der Praxis im Kanton Basel-Stadt Pächter und Mieter in Bezug auf die Kündigungsbeschränkung gleichgestellt sind, wenn sich, wie hier, die Pacht auf ein Gebäude bezieht (z.B. Wirtschaft, Metzgerei, Bäckerei), obgleich in den einschlägigen Verordnungen BGE 83 I 233 S. 237 nur die Rede vom Mietvertrag ist (vgl. Verordnung betr. Massnahmen gegen die Wohnungsnot vom 29. Dezember 1942 §§ 1 ff. und Verordnung betr. Vollzug der Mietzinskontrolle usw. vom 26. Januar 1954/15. Januar 1957 § 4). Die beanstandete Praxis widerspricht auch nicht dem sozialen Grundgedanken des Mietnotrechts, wie der Beschwerdeführer behauptet. Nach Art. 31 Abs. 1 VMK ist die Interessenabwägung nicht bloss unter dem Gesichtspunkte vorzunehmen, ob es sich um einen kleinen oder grossen Mieter handle, sondern unter Berücksichtigung der gesamten Umstände. Dazu gehört aber auch das Interesse des Vermieters, einen zahlungsfähigen und die persönlichen Voraussetzungen erfüllenden Mieter des Hauptteils des Gebäudes, insbesondere einer Wirtschaft, nicht zu verlieren. Der Beschwerdeführer hat übrigens die Behauptung, dass er sich keine teurere Wohnung leisten könne, zwar vor der Schlichtungsstelle erhoben, in der Beschwerde an den Regierungsrat aber nicht mehr geltend gemacht. Da sich die staatsrechtliche Beschwerde ausschliesslich gegen den Entscheid des Regierungsrats richtet, kann jene Behauptung nicht berücksichtigt werden, denn dem Regierungsrat kann nicht Willkür vorgeworfen werden mit Bezug auf ein Argument, das vor ihm nicht mehr geltend gemacht worden ist ( BGE 77 I 9 Erw. 3 und dort genannte frühere Entscheide).

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_001

CH

Federation

fa1ea0ab-69c4-4154-b879-59c4ba4dd0b4

Urteilskopf 110 V 54 10. Urteil vom 6. Februar 1984 i.S. Ausgleichskasse des Grosshandels gegen Pfeiffer und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen

Regeste Art. 97 Abs. 1, 104, 128 OG , Art. 5 Abs. 1 VwVG . Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann gegenüber einer auf kantonales Recht gestützten Verfügung geltend gemacht werden, es hätte richtigerweise Bundesrecht angewendet werden müssen (Erw. 1). Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG . Ob und unter welchen Voraussetzungen ein grundsätzlicher Anspruch auf Parteientschädigung besteht, ist eine Frage des Bundesrechts; kantonalrechtlich ist dagegen die Bemessung der Parteientschädigung (Erw. 3a). Art. 85 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 lit. a AHVG. Art. 85 AHVG erlaubt nur eine einzige kantonale Rekursinstanz (Erw. 3b und 4).

Sachverhalt ab Seite 55 BGE 110 V 54 S. 55 A.- In einer vor dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Versicherungsgericht) hängigen invalidenversicherungsrechtlichen Rentensache zog Pfeiffer seinen Rekurs im materiellen Streitpunkt zurück, nachdem die Ausgleichskasse des Grosshandels die angefochtene Verfügung vom 17. August 1981 lite pendente im Sinne seines Beschwerdeantrages geändert hatte. In der Rückzugserklärung liess er durch seinen Rechtsanwalt Dr. X. die Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 3'081.-- beantragen. Mit Entscheid des Versicherungsgerichtes vom 30. Juni 1982 (Präsidialverfügung) wurde die Sache zufolge Rückzuges der Beschwerde als erledigt abgeschrieben, dies unter Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 700.-- an Pfeiffer zu Lasten der Ausgleichskasse. B.- Entgegen der diesem Entscheid beigehefteten Rechtsmittelbelehrung erhob Rechtsanwalt X hiegegen nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht, sondern (kantonalrechtliche) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Verwaltungsgericht) mit dem Antrag, es sei für das Verfahren vor dem Versicherungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'081.-- zu gewähren. Das Verwaltungsgericht sprach in Gutheissung dieses Begehrens mit Entscheid vom 3. März 1983 Pfeiffer die verlangte Parteientschädigung von Fr. 3'081.-- zu und auferlegte der Ausgleichskasse für den Prozess vor dem Verwaltungsgericht die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 662.-- sowie eine Parteientschädigung von Fr. 400.--. C.- Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei aufzuheben. Pfeiffer lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen BGE 110 V 54 S. 56 Verfügungen im Sinne von Art. 97 und 98 lit. b-h OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG . Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). Gegenüber einer auf kantonales Recht gestützten Verfügung kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden, es sei zu Unrecht kantonales statt öffentliches Recht des Bundes angewendet worden ( BGE 107 Ib 173 , BGE 101 V 131 Erw. 1b, je mit Hinweis; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 90 mit zahlreichen Verweisungen auf die bundesgerichtliche Praxis). b) Das Verwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit mit einer kantonalrechtlichen Bestimmung (Art. 59 des Gesetzes vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege) begründet. Die Ausgleichskasse behauptet, das Verwaltungsgericht habe seine Kompetenz in Verletzung prozessualer Bestimmungen des Bundesrechts ( Art. 69 IVG in Verbindung mit Art. 85 AHVG ) bejaht. Die Ausgleichskasse macht somit sinngemäss geltend, es hätte kraft Bundesrecht kein auf kantonales Recht gestützter Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts ergehen dürfen. Hinsichtlich der Eintretensfrage ist dieser Einwand der Rüge gleichzustellen, es sei zu Unrecht kantonales statt öffentliches Recht des Bundes angewendet worden (vgl. Erw. 1a in fine hievor). Aus diesem Grund ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. 2. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Verlegung von Partei- und Gerichtskosten zum Gegenstand. Da es sich somit nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG ; BGE 104 V 6 Erw. 1). Zudem ist das Verfahren kostenpflichtig ( Art. 134 OG e contrario; Art. 156 in Verbindung mit Art. 135 OG ). 3. Streitig ist, ob in einem vor dem Versicherungsgericht durchgeführten invalidenversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren BGE 110 V 54 S. 57 dieses Gericht als einzige kantonale Instanz über die Höhe einer Parteientschädigung entscheidet oder ob diesbezüglich ein Weiterzug an das kantonale Verwaltungsgericht möglich ist. a) Nach Art. 69 IVG erfolgt die Rechtspflege in Invalidenversicherungssachen in sinngemässer Anwendung der Art. 84 bis 86 AHVG. Entsprechende Verweisungen sehen Art. 7 Abs. 2 ELG für die Ergänzungsleistungen, Art. 24 Abs. 2 EOG für die Erwerbsersatzordnung und Art. 22 Abs. 3 FLG für die Familienzulagen in der Landwirtschaft vor. In Art. 85 Abs. 2 AHVG wird die Regelung des Rekursverfahrens grundsätzlich - unter Vorbehalt gewisser vereinheitlichender Richtlinien - den Kantonen anheimgestellt (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des AHVG, BBl 1958 II 1285). Lit. f der zitierten Bestimmung enthält bezüglich der Kostenfolge die bundesrechtliche Vorschrift, dass der obsiegende Beschwerdeführer "Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung" hat. Ob und unter welchen Voraussetzungen in einem kantonalen Beschwerdeverfahren im AHV-Bereich ein Anspruch des obsiegenden Beschwerdeführers oder weiterer Beteiligter auf Parteientschädigung besteht, beurteilt sich somit nach Bundesrecht. So hat das Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen des Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG entschieden, dass u.a. in folgenden Fällen von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht: bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens, wenn die Prozessaussichten dies rechtfertigen ( BGE 108 V 271 Erw. 1 mit Hinweisen); wenn die Rekursbehörde auf Rückweisung der Sache an die Verwaltung zwecks ergänzender Abklärung entscheidet (nicht veröffentlichte Urteile Zuberbühler vom 8. Juni 1982 und Bourquin vom 24. März 1977); bei nur teilweisem Obsiegen des Beschwerdeführers (ZAK 1980 S. 124 Erw. 5); wenn das Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung erst (nachträglich) im Laufe des kantonalen Rekursverfahrens erhoben wird (ZAK 1980 S. 438); wenn der Versicherte in einem zürcherischen EL-rechtlichen Verfahren in die Rolle des (obsiegenden) Beschwerdegegners versetzt wird ( BGE 108 V 111 ); wenn der Rechtsanwalt des Versicherten zugleich dessen Vormund (nicht veröffentlichtes Urteil Asper vom 26. Februar 1982) oder der Vertreter nicht im Besitz des kantonalrechtlichen Patentes ist (ZAK 1980 S. 123 Erw. 4) oder wenn die Anwaltskosten des Versicherten von seiner Gewerkschaft getragen werden ( BGE 108 V 271 Erw. 2). Schliesslich ist BGE 110 V 54 S. 58 auch der Anspruch des Mitinteressierten auf Parteientschädigung vom Bundesrecht beherrscht ( BGE 109 V 60 ). Anderseits enthält das Bundesrecht im AHV-Bereich und den beigeordneten Sozialversicherungszweigen - nebst dem Grundsatz des Entschädigungsanspruches als solchem - keine Bestimmungen über die Bemessung der Parteientschädigung, insbesondere keinen Tarif. Die Regelung dieser Fragen ist dem kantonalen Recht belassen. Mit diesem hat sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 5 Abs. 1 VwVG ). Die Höhe einer Parteientschädigung hat deshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die Anwendung der hierfür massgeblichen kantonalen Bestimmungen zu einer Verletzung von Bundesrecht ( Art. 104 lit. a OG ) geführt hat, wobei in diesem Bereich als Beschwerdegrund praktisch nur das Willkürverbot des Art. 4 Abs. 1 BV in Betracht fällt ( BGE 104 Ia 13 Erw. 2, BGE 99 V 184 Erw. 1 in fine mit Hinweisen). Keine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu rügende Bundesrechtswidrigkeit liegt darin, dass die kantonale Rekursbehörde bei der Bemessung der Parteientschädigung den kostenmässigen Eigenheiten des Sozialversicherungsprozesses (vgl. BGE 98 V 126 Erw. 4c mit Hinweisen) nicht Rechnung getragen hat ( BGE 98 V 126 Erw. 4d, bestätigt in BGE 99 V 128 oben; anders noch ZAK 1969 S. 598 mit Hinweisen). b) Nach Art. 85 Abs. 1 Satz 1 AHVG bestimmen die Kantone zur Beurteilung von Beschwerden gemäss Art. 84 AHVG "eine von der Verwaltung unabhängige kantonale Rekursbehörde" (identisch die Formulierung in Art. 7 Abs. 2 Satz 1 ELG ; vgl. auch Art. 69 Satz 1 am Anfang IVG, Art. 22 Abs. 1 FLG , Art. 24 Satz 1 am Anfang EOG). Im sozialen Kranken- und im bis Ende 1983 in Kraft gewesenen obligatorischen Unfallversicherungsrecht ist den Kantonen ausdrücklich eine "einzige Instanz" (Art. 30bis Abs. 1 am Anfang KUVG) bzw. ein "einziges Gericht" ( Art. 120 Abs. 1 KUVG ) vorgeschrieben; ebenso klar bestimmt Art. 55 Abs. 2 MVG , dass die Klagen "in erster Instanz von den kantonalen Versicherungsgerichten, in zweiter und letzter Instanz vom Eidgenössischen Versicherungsgericht beurteilt" werden. Unter der Herrschaft des alten Unfallversicherungsrechtes hatte das Eidg. Versicherungsgericht deshalb wiederholt entschieden, dass ein zweistufiges Beschwerdeverfahren um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege bundesrechtswidrig ist (EVGE 1937 S. 3; nicht veröffentlichtes Urteil Schneider vom 9. September 1976). BGE 110 V 54 S. 59 Umgekehrt stellte das bis Ende 1983 in Kraft gewesene Arbeitslosenversicherungsgesetz es ausdrücklich den Kantonen anheim, zwei Rekursinstanzen vorzusehen (Art. 54 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 4 am Anfang AlVG); nach der neuen Ordnung sind sodann auf diesem Gebiet von Bundesrechts wegen mehrere Beschwerdeinstanzen vorgesehen, nämlich die kantonale Amtsstelle für Verfügungen der Gemeindearbeitsämter ( Art. 101 lit. a AVIG ) und ein Gericht oder eine verwaltungsunabhängige Rekurskommission als letzte kantonale Instanz für Verfügungen der kantonalen Amtsstellen und der Kassen ( Art. 101 lit. b AVIG ). Im Gegensatz zu den genannten Bestimmungen aus dem Bereich der Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung lässt der Wortlaut des Art. 85 Abs. 1 AHVG nicht ohne weiteres erkennen, ob den Kantonen die Schaffung einer einzigen Rekursbehörde vorgeschrieben oder ob ihnen die Möglichkeit belassen ist, ein mehrstufiges Rekursverfahren (mit mehreren Spruchbehörden) einzuführen. Die Materialien sind indessen eindeutig. Schon in den Verhandlungen der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der AHV wurde festgehalten: "Als Organe der Rechtspflege sind 25 kantonale Rekurskommissionen, deren Organisation die Kantone zu bestimmen haben, und eine vom Bundesrat zu wählende eidgenössische Berufungsinstanz vorgesehen. Die Dezentralisation der Rechtsprechung in erster Instanz entspricht einerseits der Dezentralisation der Verwaltung der Versicherung und anderseits auch der föderalistischen Struktur des Landes (Protokolle der Expertenkommission, Band 2, Beilage III zum Protokoll über die Session vom 16. bis 20. Oktober 1944, S. 114)." Diese Darstellung findet sich im Bericht der Expertenkommission vom 16. März 1945 (S. 173) und in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai 1946 bestätigt (BBl 1946 II 514 ff. und 553). Hier wie auch in der parlamentarischen Beratung wurde überdies ausdrücklich festgehalten, dass "eine erste und eine zweite Rekursinstanz vorgesehen (ist). Die erste ist kantonal, die zweite eidgenössisch." (So der deutschsprachige nationalrätliche Kommissionsberichterstatter; vgl. Sten.Bull. 1946 N 686 S. 438.) Daran wurde auch bei der Erweiterung der bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen anlässlich der Einführung des Invalidenversicherungsgesetzes ( Art. 82 IVG ) festgehalten (BBl 1958 II 1216). Diese aus den Materialien klar hervorgehende Einstufigkeit des kantonalen Rekursverfahrens hat im Gesetz positivrechtlichen BGE 110 V 54 S. 60 Ausdruck gefunden. So sind die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Art. 85 Abs. 2 AHVG , auf das Ganze besehen, offensichtlich nicht für ein mehrstufiges Rechtsmittelverfahren konzipiert worden; dies zeigt sich gerade am Beispiel des Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG , der lediglich vom obsiegenden Beschwerdeführer spricht ( BGE 108 V 112 ). Sodann liegt der Gedanke einer einzigen kantonalen Rekursbehörde auch dem Art. 86 AHVG zugrunde, welcher gegen deren Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht vorsieht. Noch deutlicher war diesbezüglich der bis Ende 1972 in Kraft gewesene Art. 86 AHVG formuliert, laut welchem gegen die Entscheide "der kantonalen Rekursbehörde" Berufung beim Eidg. Versicherungsgericht eingelegt werden konnte. Entsprechend ist die Vollzugsverordnung formuliert, welche bei der Gerichtsstandsregelung durchwegs von "der Rekursbehörde des Kantons" spricht ( Art. 200 AHVV ). Rechtsprechung und Doktrin sind denn auch seit je von der Einstufigkeit des kantonalen Rekursverfahrens im AHV/IV-Bereich ausgegangen ( BGE 108 V 112 , BGE 102 V 241 Erw. 2a, BGE 100 V 54 Erw. 2a am Anfang; EVGE 1959 S. 145; BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, 1950, S. 302 f.; OSWALD/DUCOMMUN, Aktuelle Rechtsfragen aus dem Gebiet der AHV, 1955, S. 87a; H.R. SCHWARZENBACH, Der Rechtsschutz des Versicherten in der Eidgenössischen AHV, Diss. Zürich 1952, S. 17 ff.). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass mindestens hinsichtlich des materiellen AHV/IV-Rechts und des bundesrechtlichen Grundsatzes der Parteientschädigungspflicht eine zweite kantonale Beschwerdeinstanz unzulässig ist. Nicht zu entscheiden ist hier, ob im Bereich der Ergänzungsleistungen - entgegen der erklärten Absicht des Gesetzgebers (vgl. BBl 1964 II 707) - ein zweifacher Instanzenzug, wie ihn die Kantone Zürich und Genf kennen (vgl. BGE 108 V 111 ), aus spezifisch EL-rechtlichen Gründen zulässig ist (z.B. im Hinblick darauf, dass die Kantone Gemeindestellen als Durchführungsorgane mit Verfügungsbefugnis beiziehen können; vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 ELG ). 4. a) Das Verwaltungsgericht verkennt die eben dargestellte Rechtslage nicht. Es beruft sich jedoch auf Art. 59 Ingress und lit. b des bereits erwähnten kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes, wonach gegen Entscheide des Versicherungsgerichts Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden kann, "sofern gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid kein anderes Bundesrechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde an das BGE 110 V 54 S. 61 Bundesgericht offensteht". Da das Eidg. Versicherungsgericht die kantonalrechtliche Höhe (Bemessung) der Parteientschädigung nach Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG nur auf Willkür überprüfe (vgl. Erw. 3a in fine hievor) - wie dies in einem staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren der Fall wäre -, sei das Verwaltungsgericht zuständig, eine gegen die Bemessung einer Parteientschädigung durch das Versicherungsgericht erhobene Beschwerde zu behandeln. Eine solche Verfahrensweise werde durch keine bundesrechtliche Bestimmung untersagt. In ähnlichem Sinne hat sich der Beschwerdegegner geäussert. b) Unter dem Gesichtspunkt einer strikten Unterteilung der Parteientschädigung in den bundesrechtlichen Grundsatz der Anspruchsberechtigung einerseits und in die - allenfalls mit Hilfe eines Tarifes vorgenommene - kantonalrechtliche Bemessung anderseits erscheint diese Auffassung als folgerichtig. Das Verwaltungsgericht lässt jedoch die weitere bundesrechtliche Vorschrift des Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG ausser Betracht, wonach das kantonale Verfahren - im Sinne einer Minimalanforderung - einfach und rasch sein muss. Da Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG Ausdruck eines allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Grundsatzes ist ( BGE 103 V 195 Erw. 4), gilt die Einfachheitsanforderung nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern ebenso für den Verfahrensablauf insgesamt wie für die der Gerichtsorganisation zuzurechnende Ausformung des Rechtsmittelsystems. Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes würde zu einer mit erheblichen Komplikationen verbundenen Gabelung des Rechtsweges führen. So müsste nämlich die Partei, welche weder materiell noch hinsichtlich der Parteientschädigung mit dem Entscheid des Versicherungsgerichtes einverstanden ist, bezüglich des materiellen Punktes und des grundsätzlichen Anspruchs auf eine Parteientschädigung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht einlegen, bezüglich der Höhe der Parteientschädigung aber gleichzeitig (auch) kantonalrechtliche Beschwerde beim Verwaltungsgericht zwecks Wahrung der kantonalrechtlichen Beschwerdefrist führen. Das Eidg. Versicherungsgericht seinerseits könnte - selbst im Rahmen der praxisgemäss beschränkten Überprüfungsbefugnis betreffend die Höhe der Parteientschädigungen (vgl. Erw. 3a in fine hievor) - nicht urteilen, weil das Erkenntnis des Versicherungsgerichts diesbezüglich kein endgültiger, d.h. mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel mehr anfechtbarer BGE 110 V 54 S. 62 Entscheid darstellen würde (Art. 129 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 102 lit. d OG ; BGE 98 V 119 ). Das Verwaltungsgericht wiederum - als zweite und letzte kantonale Instanz - müsste den Grundsatzentscheid des Eidg. Versicherungsgerichts betreffend die Parteientschädigung abwarten und könnte erst danach in masslicher Hinsicht entscheiden. Eine derartige Gabelung des Prozessweges (Eidg. Versicherungsgericht für die Grundsatzfrage, zweite kantonale Instanz für das Quantitativ) lässt sich mit der bundesrechtlichen Anforderung eines einfachen und raschen Verfahrens gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG nicht vereinbaren. Es ist daher als ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes zu betrachten, wenn das AHVG die Möglichkeit einer zweiten kantonalen Instanz zur Beurteilung der an sich kantonalrechtlichen Frage der Höhe der Parteientschädigung unerwähnt lässt. Auch diesbezüglich ist vielmehr nur die kantonale Rekursbehörde als eine einzige kantonale Instanz zulässig. c) Im Urteil Casutt vom 13. Juni 1973 ( BGE 99 V 125 ) - einem Militärversicherungsfall mit einer Art. 85 Abs. 2 lit. a und f AHVG entsprechenden Rechtsgrundlage ( Art. 56 Abs. 1 lit. a und e MVG ) - hat das Eidg. Versicherungsgericht allerdings eine kantonale Regelung (Basel-Stadt) als zulässig erklärt, laut welcher das kantonale Versicherungsgericht die Parteientschädigung lediglich dem Grundsatz nach, ohne sie zu beziffern, zuspricht, wobei dann erst die Anwaltsrechnung der obsiegenden Partei in einem nachträglichen Moderations- oder Tarifierungsverfahren gerichtlich überprüft werden kann. Indessen unterscheidet sich dieser Militärversicherungsfall vom vorliegenden wesentlich, weil keine gleichzeitige Gabelung des Rechtsweges vorliegt. Vielmehr erfolgt im Kanton Basel-Stadt der Entscheid über die Höhe der Parteientschädigung, sofern ein solcher überhaupt erforderlich wird, in einem nachträglichen, separaten Verfahren. Es müssen hier also im Gegensatz zum vorliegenden Fall nicht gleichzeitig und im gleichen Verfahren zwei Beschwerden erhoben werden, was, wie dargestellt, zu einer mit der Einfachheitsanforderung gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG nicht mehr vereinbaren Verfahrenskomplizierung führt. 5. a) Aus dem Gesagten folgt, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben ist. b) Das Versicherungsgericht hat seinem Entscheid eine korrekte Rechtsmittelbelehrung beigefügt. Der Beschwerdegegner hat in bewusstem Gegensatz hiezu das Verwaltungsgericht angerufen. Mangels rechtzeitiger Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde BGE 110 V 54 S. 63 beim Eidg. Versicherungsgericht ist die Abschreibungsverfügung des Versicherungsgerichts vom 30. Juni 1982 in Rechtskraft erwachsen und daher der Überprüfung durch das Eidg. Versicherungsgericht entzogen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 OG ). Art. 107 Abs. 1 und Abs. 2 OG kommt bei der geschilderten Sachlage nicht zur Anwendung. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 3. März 1983 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen (Präsidialverfügung) vom 30. Juni 1982 in Rechtskraft erwachsen ist.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

fa260b15-19d9-40ee-a4a9-3c16db313c90

Urteilskopf 135 V 39 6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Mutuel Assurances contre O. (recours en matière de droit public) 9C_312/2008 du 24 novembre 2008

Regeste Art. 61 KVG ; Art. 89 ff. KVV ; Beschwerdeverfahren bei Streitigkeit betreffend einen im Einzelfall in Anwendung eines Prämientarifs der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ergangenen Entscheid. Die Genehmigung der Prämientarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung durch das Bundesamt für Gesundheit begründet die Vermutung, dass die betreffenden Tarife angemessen sind. Der Versicherte kann diese Vermutung nur durch strikten Beweis des Gegenteils widerlegen (E. 6.2). Angesichts der gebotenen richterlichen Zurückhaltung bei der konkreten Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Tarifklausel darf dieser die Gültigkeit im Einzelfall nur bei schwerer Regelwidrigkeit, welche eine erhebliche Korrektur der Prämienhöhe nach sich zieht, versagt werden (E. 4.4 und 6.3).

Sachverhalt ab Seite 40 BGE 135 V 39 S. 40 A. O. est assuré auprès de Mutuel Assurances (autrefois: Mutuelle Valaisanne Caisse Maladie) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie avec une franchise annuelle de 1'200 fr. Cette assurance est membre de l'association Groupe Mutuel, dont la fonction principale est d'assurer la gestion administrative de l'ensemble des institutions qui lui sont affiliées. Le 23 octobre 2000, Mutuel Assurances a signifié à O. une augmentation de sa prime mensuelle de 200 fr. 10 à 218 fr. dès le 1 er janvier 2001. La légitimité de la hausse annoncée ayant été contestée, la caisse a formellement confirmé sa position par décision du 20 décembre 2000 et décision sur opposition du 23 février 2001. B. O. a déféré cette dernière décision devant le Tribunal administratif de la République et canton de Genève (aujourd'hui: Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève). Au cours de la procédure qui s'est ensuivie, la juridiction cantonale a rendu deux jugements (des 7 août 2001 et 11 mars 2003) et une décision (du 20 octobre 2005) qui ont été annulés sur recours de l'une ou l'autre des parties par le Tribunal fédéral des assurances (arrêts K 120/01 du 31 mai 2002; K 45/03 du 1 er février 2005; K 43/05 du 4 juillet 2005 et K 176/05 du 4 janvier 2006). De même, un recours interjeté par Mutuel Assurances contre une décision du 6 juillet 2006 a-t-il été déclaré irrecevable (arrêt K 99/06 du 4 décembre 2006). Invité par le Tribunal fédéral des assurances à examiner le bien-fondé des griefs soulevés par O. à l'encontre de la validité de la clause tarifaire litigieuse, le Tribunal cantonal des assurances sociales a ordonné l'audition de l'organe de révision de Mutuel Assurances, la Fiduciaire X., puis celle des organes de révision du Groupe Mutuel, soit PricewaterhouseCoopers (années 2000 à 2001) et BDO Visura (années 2002 à 2005). Mutuel Assurances a également remis au Tribunal cantonal des assurances sociales un certain nombre de pièces qu'elle estimait propres à prouver la validité de la clause tarifaire contestée. BGE 135 V 39 S. 41 Par jugement du 21 février 2008, le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis le recours et annulé l'augmentation de prime signifiée à O. pour l'année 2001, au motif que celle-ci n'avait pas été justifiée à satisfaction de droit. C. Mutuel Assurances interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. O. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. De son côté, l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) en propose l'admission. Le recours a été admis. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le litige porte sur la légalité de l'augmentation de la prime de l'assurance obligatoire des soins pour l'année 2001 notifiée à O. par Mutuel Assurances. 2. 2.1 Formé dans le délai et les formes utiles contre une décision finale, rendue en dernière instance cantonale dans une cause de droit public, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF , aucune des exceptions mentionnées à l' art. 83 LTF n'étant réalisée (cf. ATF 131 V 66 consid. 1.2 p. 69 et les références, rendu sous l'empire de l'OJ). 2.2 Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF . Le Tribunal fédéral applique le droit d'office ( art. 106 al. 1 LTF ), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Toutefois, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l' art. 42 al. 1 et 2 LTF - sanctionnée par l'irrecevabilité des recours dont la motivation est manifestement insuffisante ( art. 108 al. 1 let. b LTF ) -, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués. Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance ( art. 105 al. 1 LTF ) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l' art. 95 LTF ( art. 105 al. 2 LTF ). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l' art. 105 al. 2 LTF sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. BGE 135 V 39 S. 42 3. En vertu des art. 76 al. 1 LPGA (RS 830.1) et 21 al. 1 LAMal, il appartient au Conseil fédéral de surveiller la mise en oeuvre de l'assurance-maladie. Le but de la surveillance consiste principalement à veiller à l'application uniforme de la loi et à intervenir aussi rapidement que possible dans les situations où un assureur ne remplirait pas ou ne remplirait plus les obligations légales ou financières qui découlent du droit fédéral. La LAMal et l'OAMal (RS 832.102) distinguent à cet égard entre surveillance de la pratique de l'assurance ( art. 24 OAMal ) et surveillance institutionnelle des assureurs ( art. 25 OAMal ). Le Conseil fédéral a délégué l'ensemble des tâches de surveillance à l'OFSP ( ATF 130 V 196 consid. 5.2 p. 205; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2 e éd. 2007, p. 471 n. 231 ss). La surveillance de la pratique des assureurs est construite autour de trois piliers distincts: la surveillance rétrospective des comptes d'exploitation, bilans et rapports de gestion des assureurs pour l'année écoulée; la surveillance immédiate par le biais des audits et expertises au siège des assureurs et de la surveillance juridique; et la surveillance prospective lors de la procédure d'approbation des primes et du contrôle des produits d'assurances (DANIEL WIEDMER, La surveillance des assureurs-maladie, Sécurité sociale [CHSS] 2000 p. 248). 4. 4.1 La LAMal prévoit un financement de l'assurance obligatoire des soins d'après le système de la répartition des dépenses, avec obligation pour les assureurs de constituer des réserves suffisantes en vue de garantir leur solvabilité à long terme ( art. 60 al. 1 LAMal et art. 78 OAMal ). Le financement doit être autonome; les assureurs doivent tenir un compte d'exploitation distinct pour l'assurance obligatoire des soins ( art. 60 al. 3 LAMal ; voir également art. 81 OAMal ) et présenter de manière séparée au bilan les réserves et les provisions qui lui sont destinées ( art. 60 al. 2 LAMal ). Cela signifie que les primes ne peuvent être utilisées que pour payer les prestations qui, de par la loi, sont à la charge de l'assurance obligatoire des soins (y compris les provisions pour les cas d'assurance non liquidés et les contributions à la compensation des risques) et les frais administratifs y afférents, les excédents étant attribués aux réserves légales et les résultats négatifs prélevés sur celles-ci. 4.2 Les primes des assurés constituent la principale source de financement de l'assurance obligatoire des soins ( art. 61 LAMal et art. 89 à 92 OAMal), aux côtés de la participation aux coûts des BGE 135 V 39 S. 43 assurés ( art. 64 LAMal et art. 103 à 105 OAMal), des subsides des pouvoirs publics pour la réduction des primes (art. 65 à 66a LAMal et art. 106 à 106a OAMal) et des prétentions récursoires de l'assureur ( art. 72 ss LPGA et art. 79 LAMal ). Les assureurs fixent le montant des primes à payer par leurs assurés. Ils doivent cependant soumettre à l'approbation de l'OFSP les tarifs des primes de l'assurance obligatoire des soins et leurs modifications, au plus tard cinq mois avant leur application. Ces tarifs ne peuvent être appliqués qu'après avoir été approuvés par l'OFSP; l'approbation des primes a un effet constitutif ( art. 61 al. 5 LAMal et art. 92 al. 1 OAMal ). L'OFSP examine les primes en veillant en particulier à la sécurité financière des assureurs, à la protection des intérêts des assurés et au respect des bases légales relatives au financement et à la fixation des primes de l'assurance-maladie sociale. Pour ce faire, les assureurs se basent sur les résultats définitifs de l'année précédente (contrôlés par l'organe de révision externe et indépendant désigné par l'assureur [art. 86 à 88 OAMal]), des extrapolations de l'année en cours et le budget (bilan et compte d'exploitation) de l'exercice suivant. Se fondant sur des valeurs empiriques, des prévisions et des comparaisons entre assureurs, l'OFSP signale aux assureurs les écarts qui dépassent la marge normale d'incertitude des prévisions. Ce faisant, il pondère les facteurs de risques généraux et individuels pour chaque assureur (par exemple l'évolution des effectifs et des coûts, le calcul de la compensation des risques et la situation financière actuelle) et en tient compte dans le cadre de son examen. En cas d'abus dans la fixation des primes, l'OFSP exige de l'assureur qu'il en corrige le montant. Si le budget présente des erreurs ou lacunes manifestes, l'OFSP formule des réserves ou assortit l'approbation des primes de directives contraignantes pour l'établissement des primes de l'année suivante (EUGSTER, op. cit., p. 743 n. 1017; OFSP, Fixation et approbation des primes dans l'assurance obligatoire des soins, Rapport en réponse au postulat Robbiani [05.3625], p. 21 ss). 4.3 Un assuré touché par une décision prise en application d'un tarif des primes de l'assurance obligatoire des soins dans une situation concrète peut exiger du juge qu'il en contrôle la légalité ( ATF 131 V 66 consid. 4 p. 70). Le juge ne saurait toutefois entrer en matière sur les critiques d'ordre général qu'un assuré adresse à l'encontre de sa prime d'assurance ou du système de l'assurance-maladie sociale. Il incombe à ce dernier d'expliquer en quoi la clause BGE 135 V 39 S. 44 tarifaire contestée viole le droit fédéral, étant précisé que le pouvoir d'examen du juge des assurances ne s'étend qu'à la question de savoir si ladite clause a été établie en conformité avec les dispositions légales relatives au financement et à la fixation du montant des primes. De fait, la jurisprudence a, dans le domaine de l'assurance-maladie sociale, accordé au juge un pouvoir d'examen étendu par rapport à ce qui existe dans d'autres branches d'assurance ( ATF 131 V 66 consid. 5.2 p. 73). On relèvera ainsi que dans le domaine de l'assurance-accidents, le législateur a expressément prévu que seul le classement - et la modification de ce classement - d'une entreprise dans les classes et degrés des tarifs de primes était justiciable ( art. 109 let. b LAA [RS 832.20]). 4.4 Les primes reposent pour l'essentiel sur des hypothèses et des prévisions dont l'OFSP doit vérifier la plausibilité. Compte tenu des nombreux facteurs d'incertitude qui influent sur le montant de la prime, l'OFSP intervient uniquement en cas d'écarts importants et visibles par rapport aux prévisions de tous les assureurs. Etant donné l'autonomie des assureurs dans la fixation des primes, ainsi que la liberté d'appréciation étendue de l'OFSP dans l'approbation des tarifs de primes, il ne convient pas que l'autorité juridictionnelle appelée à trancher un cas concret puisse, d'une manière indirecte, substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative. Aussi, le juge est-il appelé à faire preuve d'une grande retenue lors du contrôle d'une décision prise en application d'une clause tarifaire dans une situation concrète ( ATF 131 V 66 consid. 5.2.2 p. 74 et les références). 5. 5.1 Le Tribunal cantonal des assurances sociales a annulé l'augmentation de prime notifiée à l'assuré, au motif que celle-ci n'avait pas été justifiée à satisfaction de droit, soit au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurances sociales. A l'issue d'une analyse détaillée des différents postes des frais administratifs de la recourante, il a considéré que les incertitudes relatives à la gestion de ces frais par le Groupe Mutuel ne permettaient pas de vérifier que le financement de l'assurance obligatoire des soins se faisait de manière autonome au sein de Mutuel Assurances. Un faisceau d'indices convergents permettait au contraire de démontrer qu'une partie des versements effectués par la recourante au Groupe Mutuel au titre de la couverture de ses frais administratifs servaient en fait à générer un bénéfice - non redistribué - au profit du Groupe BGE 135 V 39 S. 45 Mutuel. Estimant que toute mesure d'instruction supplémentaire était superflue, la juridiction cantonale a renoncé à demander la production de pièces complémentaires ou l'audition des collaborateurs de l'OFSP. 5.2 En substance, la recourante se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents, consécutive à une mauvaise appréciation des preuves. Elle invoque notamment une violation du principe dit de la maxime inquisitoire, en ce que le Tribunal cantonal des assurances sociales n'aurait pas requis la production de pièces complémentaires ou l'audition des collaborateurs de l'OFSP afin d'établir les faits qu'il jugeait peu clairs. 6. 6.1 Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération ( ATF 126 V 353 consid. 5b p. 360 et les références; voir également ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 p. 88 et les références). En droit des assurances sociales, il n'existe par conséquent pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré ( ATF 126 V 319 consid. 5a p. 322). 6.2 Il convient de faire une exception à ce principe général. En exigeant que les tarifs des primes de l'assurance obligatoire des soins soient dûment contrôlés et approuvés par l'OFSP (cf. supra consid. 4.2), le législateur fédéral a expressément érigé une présomption d'adéquation du montant des primes. Dans le cadre d'une contestation judiciaire subséquente, l'assuré ne peut renverser cette présomption de fait qu'en apportant la preuve stricte du contraire, la vraisemblance prépondérante n'étant pas suffisante. La preuve de la non-conformité du montant de la prime ne peut alors être rapportée que si le juge acquiert, en se fondant sur des éléments objectifs, la conviction de l'existence de ce fait; une certitude absolue n'est pas nécessaire, mais il faut qu'il n'y ait aucun doute sérieux ou, à tout le moins, que les doutes qui subsistent paraissent légers (cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 p. 324). BGE 135 V 39 S. 46 6.3 Compte tenu de l'aspect forcément conjectural des primes d'assurance et de la réserve dont le juge doit faire preuve lorsqu'il est amené à examiner concrètement la légalité d'une clause tarifaire (cf. supra consid. 4.4), la validité d'une prime ne saurait être remise en question que si l'irrégularité constatée présente un degré de gravité certain et laisse clairement apparaître que le droit applicable n'a pas été respecté. De plus, l'intervention du juge ne se justifie que s'il est établi qu'il en résultera une modification sensible du montant de la prime due. Le calcul d'une clause tarifaire étant une question complexe et difficile qui relève principalement de la science actuarielle et de la technique comptable, le juge ne saurait toutefois se livrer personnellement à des calculs compliqués et aléatoires pour fixer le montant conforme d'une prime d'assurance, mais doit s'en remettre, le cas échéant, à l'opinion de spécialistes en la matière. 6.4 Si l'ordre juridique permet aux assurés de faire examiner, aux conditions qui viennent d'être précisées, la validité de leur prime à l'assurance obligatoire des soins, il n'en demeure pas moins que le législateur a voulu avant tout que les assurés puissent changer d'assureur en cas de désaccord avec le montant de leur prime. C'est pourquoi la LAMal consacre les principes du libre choix de l'assureur et du libre passage, qui permettent à toute personne, quel que soit son âge, son sexe et son état de santé, de changer librement d'assureur et de choisir, en particulier, celui dont les primes sont les plus avantageuses ( art. 7 LAMal ; Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 108 s. ch. 21; ATF 124 V 333 consid. 2a p. 336). 7. 7.1 Dans le recours qu'il avait formé à l'encontre de la décision sur opposition du 23 février 2001, l'assuré n'avait émis que de vagues critiques générales qui n'étaient, à l'origine, pas de nature à justifier l'intervention du juge. Ce n'est qu'en cours de procédure qu'il a formulé des griefs plus précis et qu'il a sollicité de la juridiction cantonale qu'elle mette en oeuvre des mesures d'instruction en vue d'en confirmer le bien-fondé. L'examen judiciaire a alors exclusivement porté sur la question des frais administratifs de Mutuel Assurances. 7.2 En vertu de l' art. 22 al. 1 LAMal , les assureurs doivent limiter les frais d'administration de l'assurance-maladie sociale aux exigences d'une gestion économique. Cette disposition constitue une BGE 135 V 39 S. 47 des expressions du principe dit de l'économicité qui vise, dans le domaine de l'assurance-maladie sociale, à garantir une offre appropriée et de qualité en matière de santé à des coûts les moins élevés possible. Il n'est cependant pas possible de définir, dans l'absolu, la quote-part des coûts administratifs nécessaire à une pratique économique de l'assurance-maladie sociale, celle-ci pouvant dépendre de la taille respective des assureurs et des différences structurelles qui en découlent. C'est pourquoi l'OFSP, en sa qualité d'autorité de surveillance, n'intervient qu'en cas d'inadéquation manifeste des frais administratifs. Les examens menés dans le cadre de l'approbation des primes consistent principalement à examiner l'évolution des frais administratifs dans les budgets soumis, à analyser les raisons des fortes fluctuations qui pourraient ressortir de ceux-ci et à intervenir si les comparaisons entre groupes d'assureurs comparables mettent en évidence l'existence de frais excessifs. Il n'appartient en revanche pas à l'OFSP de s'immiscer dans des questions qui relèvent de la conduite stratégique de l'entreprise (EUGSTER, op. cit., p. 473 n. 239 s.; pour un exemple dans le domaine de la prévoyance professionnelle, arrêt 2A.395/2002 du 14 août 2003). 7.3 Conformément aux principes exposés précédemment, le juge ne peut se voir reconnaître un pouvoir d'examen plus étendu que celui de l'autorité d'approbation des primes. Lorsqu'elle est amenée à examiner le bien-fondé de coûts administratifs, l'autorité judiciaire ne doit intervenir qu'en cas d'abus manifeste. En revanche, il n'appartient pas au juge de procéder à une analyse détaillée de la structure des coûts administratifs de l'assureur en cause et de s'immiscer ainsi dans l'organisation et la stratégie de l'entreprise. Cela ne signifie pas que ces questions ne peuvent pas faire l'objet d'un contrôle. Elles relèvent cependant de la surveillance de la pratique des assureurs, tâche qui incombe au Conseil fédéral et à l'OFSP, autorités auxquelles le juge des assurances ne saurait se substituer. Si l'assuré estime toutefois que certains faits appellent dans l'intérêt public une intervention de l'autorité de surveillance, il peut alors saisir l'OFSP d'une dénonciation au sens de l' art. 71 PA (RS 172.021). 7.4 7.4.1 Le Tribunal cantonal des assurances sociales a estimé, en se fondant sur les témoignages qu'il a recueillis et les pièces produites au cours de la procédure, que Mutuel Assurances n'avait pas établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, l'usage conforme à leur destination des primes payées par les assurés ainsi que le BGE 135 V 39 S. 48 financement autonome de l'assurance obligatoire des soins. Compte tenu de la présomption d'adéquation des primes de l'assurance obligatoire des soins, il n'appartenait toutefois pas à l'assurance de démontrer que la clause tarifaire approuvée par l'OFSP était conforme au droit, mais à l'assuré d'établir, au degré de preuve requis en la matière, les circonstances qui permettaient d'admettre que les dispositions légales en matière de financement et de fixation de primes avaient été violées et, partant, justifiaient de revenir sur la décision d'approbation de l'OFSP. 7.4.2 Il ne ressort pas des faits retenus par la juridiction cantonale, et l'assuré ne l'a jamais prétendu, que les frais administratifs de la recourante dépasseraient toute mesure raisonnable au point de ne plus être compatibles avec le principe d'économicité. Il ressort d'ailleurs des données statistiques que les frais administratifs de la recourante s'élevaient en 2000 à 8,2 % et en 2001 à 6,9 % de ses dépenses totales et qu'ils s'inscrivaient à un niveau légèrement au-dessus de la moyenne générale des assureurs (6,1 % pour 2000 et 2001; cf. OFAS, Statistiques de la sécurité sociale, Statistique de l'assurance-maladie 2000-2001, Tableau 5). 7.4.3 Malgré les propos parfois ambigus tenus par les organes de révision interrogés, il n'existe pas d'éléments probants suffisants pour affirmer que la répartition des coûts administratifs entre l'assurance-maladie sociale et l'assurance complémentaire ne se ferait pas de manière conforme avec le principe du financement autonome de l'assurance-maladie obligatoire au sein de la recourante (cf. art. 84 OAMal ). Dans un rapport d'audit du 18 octobre 2006, l'OFSP a au contraire attesté que le choix des clés de répartition appliquées par le Groupe Mutuel pour le compte des institutions qui lui étaient affiliées ainsi que leurs pondérations se rapprochaient de la réalité économique. Rien ne permet de douter que cela n'était pas déjà le cas au moment où a été calculée la prime litigieuse. De même, le faisceau d'indices sur lequel la juridiction cantonale s'est fondée pour retenir que le bénéfice - non redistribué - réalisé par le Groupe Mutuel s'expliquait en partie par les contributions trop importantes versées par ses membres ne permet pas encore de tenir pour établie une violation des dispositions légales applicables, dès lors que rien n'indique que les sommes mises en réserve par le Groupe Mutuel seraient par la suite détournées de l'assurance obligatoire des soins. 7.4.4 L'examen effectué par la juridiction cantonale de différents postes de coûts de la recourante n'apporte aucun élément décisif BGE 135 V 39 S. 49 dans le cadre du présent litige. L'importance des frais publicitaires engagés ou le financement de l'infrastructure mobilière (informatique, téléphonie, meubles) par le moyen d'une cotisation annuelle sont des questions qui relèvent des choix stratégiques et organisationnels opérés au sein du Groupe Mutuel et qui ne sauraient faire l'objet d'un examen préjudiciel dans le cadre de la présente procédure. De même, il n'a pas été établi que le loyer versé au Groupe Mutuel pour la mise à disposition de ses locaux ou que le taux de rémunération des prêts accordés par la recourante au Groupe Mutuel n'étaient pas conformes au marché. 7.4.5 Faute pour l'assuré d'avoir établi à satisfaction de droit la non- conformité au droit fédéral de la prime litigieuse, le Tribunal cantonal des assurances sociales n'était pas en droit d'annuler l'augmentation de prime notifiée à l'assuré pour l'année 2001. Dans ces conditions, le recours doit être admis et le jugement attaqué annulé. Pour être tout à fait complet, on précisera encore que si la juridiction cantonale avait effectivement établi l'existence d'une violation du droit fédéral, elle n'aurait pu, en l'état, se contenter d'annuler, purement et simplement, l'augmentation de prime signifiée à l'assuré. Il doit nécessairement exister un rapport mathématique entre l'irrégularité constatée et ses conséquences sur le montant de la prime.

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

fa29fa0b-3524-4042-94c9-4aee6f3c6b31

Urteilskopf 124 III 355 63. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. August 1998 i.S. B. und Kons. gegen J.A. und Kons. (Berufung)

Regeste Art. 38 Abs. 1 OR und Art. 543 Abs. 2 und 3 OR . Einfache Gesellschaft; Vertretung durch einen geschäftsführenden Gesellschafter. Tragweite der gesetzlichen Vermutung der Vertretungsmacht eines Gesellschafters, dem die Geschäftsführung überlassen ist (E. 4). Voraussetzungen, unter denen Stillschweigen der Mitgesellschafter Genehmigung der Handlungen des geschäftsführenden Gesellschafters bedeutet (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 355 BGE 124 III 355 S. 355 A.- P. beabsichtigte, von der O. Immobilien AG, deren einziger Verwaltungsrat J.A. ist, die Parzellen 274 und 678 sowie vom Baugeschäft Gebrüder A. die Parzelle 803 an der Sennhofstrasse in Remetschwil käuflich zu erwerben und darauf zwei Doppeleinfamilienhäuser zu erstellen, wobei die Gebrüder A. die Hoch- und Tiefbauarbeiten übertragen erhalten sollten. Der von Notar U. im Entwurf redigierte Kaufvertrag kam dann jedoch nicht zustande, da es P. nicht gelang, die Finanzierung sicherzustellen. Am 26. Oktober 1993 fand eine Besprechung statt, deren Ergebnisse P. in einem vom 29. Oktober 1993 datierten und am 1. November 1993 von J.A. unterschriftlich bestätigten Schreiben wie folgt festhielt: - P. wurde das Recht eingeräumt, auf den fraglichen Parzellen zwei Doppeleinfamilienhäuser zu planen und dafür Käufer zu suchen. - Der an J.A. zu bezahlende Landpreis wurde auf Fr. 650.-- pro Quadratmeter festgelegt. - P. wurde das Recht eingeräumt, auf eigene Kosten und Verantwortung ein Baugesuch einzureichen; J.A. erklärte sich bereit, ein solches Gesuch als Grundeigentümer zu unterzeichnen. - P. übernahm es, die Verkaufsbemühungen an die Hand zu nehmen; dabei war vorgesehen, dass die Hauskäufer mit J.A. für den BGE 124 III 355 S. 356 Landteil einen Kaufvertrag und mit P. einen Werkvertrag für das Haus abschliessen würden. - P. sollte die Parzellierung des Grundstücks in Auftrag geben. - Er verpflichtete sich, die Aushub- und Baumeisterarbeiten zu normalen Konkurrenzpreisen J.A. zu übertragen; dieser erklärte, keine weiteren Ansprüche aus der Realisierung des Projekts zu erheben. - P. verpflichtete sich, die Verkäuferschaft für die bereits er-stellte Treppenanlage mit Fr. 16'500.-- zu entschädigen. - Er stellte in Aussicht, bis Ende Dezember 1993 zwei Kaufabschlüsse für die Parzellen bzw. die Häuser zu tätigen und die beiden restlichen Häuser bis spätestens Ende März 1994 zu verkaufen, und verpflichtete sich, die zu diesem Zeitpunkt nicht durch Drittkäufer erworbenen Grundstücke zu den gleichen Bedingungen selbst zu übernehmen. - Als Notar war U., Baden, vorgesehen. - P. erklärte, sämtliche Arbeiten und Leistungen auf sein eigenes Risiko zu erbringen; J.A. sollten keinerlei Kosten entstehen, es wäre denn, er würde die Projektierungsleistungen nachweisbar anderweitig verwenden. In der Folge schloss P. mit vier Interessenten Reservationsvereinbarungen für Einfamilienhäuser an der Sennhofstrasse in Remetschwil ab, nämlich im Dezember 1993 mit D.I. und R.I., im März 1994 mit T.S. und H.S. sowie im Juli 1994 mit B. und mit C.L. und M.L. Die Verkäuferschaft wurde in diesen Vereinbarungen wie folgt bezeichnet: "Baukonsortium Sennhofstrasse, Remetschwil, vertreten durch P., ..., Grundeigentümer J.A., Baugeschäft, ... und O. Immobilien AG, ... (J.A., ... und U., Notar, ...)". Als Anzahlung wurde jeweils ein Betrag von Fr. 25'000.-- vereinbart, der beim Abschluss des Kauf- und Werkvertrags voll an den Kaufpreis angerechnet werden sollte. Bei einem allfälligen Rücktritt der Käuferschaft sollten die Fr. 25'000.-- (beim Ehepaar S. Fr. 12'000.--) als Reuegeld dem Baukonsortium verfallen. Bei einem Rücktritt der Verkäuferschaft sollten die Käufer ihre Anzahlung zurückerstattet erhalten; zudem sollte unter solidarischer Haftbarkeit der Mitglieder des Baukonsortiums eine Reuegeldzahlung von Fr. 25'000.-- (beim Ehepaar S. Fr. 12'000.--) fällig werden. Unterzeichnet wurden die Vereinbarungen von den Kaufinteressenten und von P. "für die Verkäuferschaft". Die Kaufinteressenten leisteten die Anzahlungen von je Fr. 25'000.--. Als die Häuser schliesslich nicht erstellt wurden, verlangten BGE 124 III 355 S. 357 sie Rückerstattung ihrer Anzahlungen und Bezahlung der vereinbarten Reuegelder. B.- Am 16. Oktober 1995 klagten die Kaufinteressenten ihre Forderungen beim Bezirksgericht Baden ein. Mit Urteil vom 24. Oktober 1996 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und schützte die Forderungen auf Rückerstattung der Anzahlungen von je Fr. 25'000.-- nebst Zins. Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Aargau am 31. Oktober 1997 dieses Urteil auf und wies die Klage ab. C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Kläger teilweise gut, hebt das obergerichtliche Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. bis 3.- (Aufgrund der im Schreiben vom 29. Oktober 1993 festgehaltenen Vereinbarung ist davon auszugehen, dass zwischen P. und den Beklagten eine einfache Gesellschaft bestand mit dem Zweck, gemeinsam den Abschluss von Kauf- und Werkverträgen über die geplanten vier Einfamilienhäuser zu erreichen. Damit stellt sich die Frage, ob die Beklagten für die Schulden aus den von P. mit den Klägern geschlossenen Reservationsvereinbarungen nach Art. 544 Abs. 3 OR solidarisch mithaften. P. hat beim Abschluss der Reservationsvereinbarungen auch im Namen der Beklagten gehandelt. Doch war er zu deren Vertretung ermächtigt? Oder haben die Beklagten den Abschluss der Reservationsvereinbarungen nachträglich genehmigt?) 4. Die Kläger leiten die Ermächtigung P.s, die Reservationsvereinbarungen mit ihnen auch im Namen der Beklagten abzuschliessen, in erster Linie aus Art. 543 Abs. 3 OR ab. Die Tragweite der gesetzlichen Vermutung, die diese Vorschrift zugunsten der Vertretungsmacht eines geschäftsführungsberechtigten Gesellschafters aufstellt, ist umstritten. Nach der herrschenden Lehre, der sich das Bundesgericht - wenn auch bloss obiter dictu - in zwei neueren Entscheiden angeschlossen hat ( BGE 118 II 313 E. 3b S. 318; BGE 116 II 707 E. 1b S. 709; vgl. allerdings auch die Kritik von Bär in ZBJV 128/1992, S. 241 f.), ist die Vermutung gegenüber gutgläubigen Dritten unwiderlegbar (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl. 1995, S. 695 Rz. 5703; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 26 zu Art. 543 OR ; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 1998, S. 266 Rz. 61; VON STEIGER, Gesellschaftsrecht, BGE 124 III 355 S. 358 in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, Bd. VIII/1, S. 433; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Bd. I, S. 250 f.). Andere Autoren wollen ihr dagegen lediglich die Bedeutung einer Umkehr der Beweislast beimessen (GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 592 f.; HIRSCH, La société simple et les tiers, in: FS Deschenaux 1977, S. 411 ff., insbes. 415 f.; SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 543 OR ; BECKER, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 543 OR ; ebenso Kantonsgericht Wallis in ZWR 1973, S. 350). a) Auf die gesetzliche Vermutung gemäss Art. 543 Abs. 3 OR kann sich einerseits der handelnde Geschäftsführer gegenüber seinen Mitgesellschaftern, anderseits aber auch der Dritte berufen (SIEGWART, a.a.O., N. 10 zu Art. 543 OR ). Diese beiden Anwendungsfälle gilt es auseinander zu halten. Das Schutzbedürfnis ist verschieden. Im internen Verhältnis zu den Mitgesellschaftern geht es darum, den handelnden Gesellschafter in seinem Vertrauen darauf zu schützen, dass ihm die Mitgesellschafter in dem Umfange, in dem sie ihm die Geschäftsführung überlassen, auch die entsprechende Vertretungsbefugnis zugestehen. Die massgebende, die gesetzliche Vermutung rechtfertigende Vertrauensgrundlage ist insoweit deshalb in den - ausdrücklichen oder stillschweigenden - internen Abmachungen über die Geschäftsführung (vgl. Art. 535 OR ) zu sehen. Im Verhältnis zu Dritten soll Art. 543 Abs. 3 OR dagegen deren Vertrauen darauf schützen, dass ein Gesellschafter, dem die Geschäftsführung überlassen ist, auch mit der entsprechenden Vertretungsmacht ausgestattet ist (vgl. VON STEIGER, a.a.O., S. 432). Hier ist als Vertrauensgrundlage weder ausreichend noch notwendig, dass dem handelnden Gesellschafter gesellschaftsintern die Geschäftsführung hinsichtlich der fraglichen Handlungen tatsächlich zusteht. Entscheidend ist vielmehr, auf welche Geschäftsführungsbefugnis der aussenstehende Dritte aufgrund des Verhaltens der Beteiligten nach Treu und Glauben schliessen durfte und musste. Da nach Art. 535 Abs. 1 OR die Geschäftsführung, soweit nichts anderes vereinbart oder beschlossen ist, allen Gesellschaftern zusteht, genügt es, wenn die Beteiligten gegen aussen hin - ausdrücklich oder stillschweigend - das Bestehen einer einfachen Gesellschaft kundtun, ohne den Geschäftspartnern Anhaltspunkte dafür zu geben, dass die Geschäftsführungsbefugnis bestimmter Gesellschafter beschränkt oder ausgeschlossen wäre. Nur ein von den Beteiligten nach aussen hin kundgegebenes Gesellschaftsverhältnis, aus dem die Geschäftspartner in guten Treuen die Geschäftsführungsbefugnis der handelnden BGE 124 III 355 S. 359 Person ableiten können, vermag schutzwürdiges Vertrauen in deren Vertretungsmacht zu begründen (vgl. PATRY, a.a.O., S. 204; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 24 zu Art. 544 OR ; siehe auch BGE 81 II 520 E. 2 S. 524 f.). Ist solches Vertrauen aber gegeben, dann können sich die Gesellschafter der Vertretungswirkung nicht dadurch entziehen, dass sie die Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR "umstossen", indem sie nachweisen, dass es aufgrund ihrer internen Abmachungen an der Vertretungsmacht fehlte. Insoweit bleibt es dabei, dass die gesetzliche Vermutung gegenüber gutgläubigen Dritten unwiderlegbar ist ( BGE 118 II 313 E. 3b S. 318; 116 II 707 E. 1b S. 709); eine blosse Umkehr der Beweislast vermöchte Dritte, die sich in guten Treuen auf die Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters verlassen haben, nur ungenügend zu schützen (TERCIER, a.a.O., S. 696 Rz. 5707; PATRY, a.a.O., S. 250; vgl. auch HIRSCH, a.a.O., S. 413 f.). Konnte der aussenstehende Geschäftspartner aufgrund des Verhaltens der Gesellschafter nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der für die Gesellschaft auftretende Gesellschafter zur Geschäftsführung befugt ist, so ist den Mitgesellschaftern im Übrigen auch der Einwand verwehrt, der sich als Vertreter ausgebende Gesellschafter sei in Wirklichkeit gar nicht geschäftsführungsberechtigt gewesen. Fehlt es hingegen an einem berechtigten Vertrauen des Dritten in das Bestehen einer einfachen Gesellschaft mit entsprechender Geschäftsführungsbefugnis der Beteiligten, so gelangt Art. 543 Abs. 3 OR gar nicht zur Anwendung. Der Dritte kann sich diesfalls nicht auf die gesetzliche Vermutung der Vertretungsmacht stützen (PATRY, a.a.O., S. 250; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, a.a.O.; ebenso Cour de justice des Kantons Genf in SJ 1982, S. 254; TERCIER, a.a.O, S. 695 Rz. 5705; vgl. auch BECKER, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 543 OR ; anders MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 267 Rz. 61, die anzunehmen scheinen, gegenüber bösgläubigen Dritten sei die Vermutung zwar grundsätzlich ebenfalls anwendbar, aber widerlegbar), so dass die Vertretungswirkung nach den allgemeinen Regeln nur eintritt, wenn der Dritte nachzuweisen vermag, dass die Handlungen des für die Gesellschaft auftretenden Gesellschafters entweder - entgegen dem äusseren Anschein - doch auf einer internen Ermächtigung der übrigen Gesellschafter beruhten (Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR ) oder aber von diesen nachträglich genehmigt worden sind (Art. 38 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR ). BGE 124 III 355 S. 360 b) Im vorliegenden Fall ist somit entscheidend, ob die Kläger, als sie die Reservationsvereinbarungen schlossen, aufgrund des Verhaltens der Beklagten in guten Treuen davon ausgehen durften, P. und die Beklagten seien in einer einfachen Gesellschaft verbunden, in deren Rahmen P. zur Geschäftsführung befugt sei. Dass ein solches Gesellschaftsverhältnis tatsächlich bestand (E. 1 hievor), reicht dazu nicht aus. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Beklagten gegenüber den einzelnen Klägern eine entsprechende Vertrauensgrundlage geschaffen haben, die eine Anwendung der gesetzlichen Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR zu rechtfertigen vermag. Wie es sich damit verhält, lässt sich gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht beurteilen. Die Vorinstanz hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob und wieweit es vor dem Abschluss der Reservationsvereinbarungen zwischen den Beklagten und den einzelnen Klägern überhaupt zu Kontakten gekommen war, die geeignet waren, schutzwürdiges Vertrauen in das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses mit entsprechender Geschäftsführungsbefugnis P.s zu begründen. Insoweit erweist sich der vom Obergericht festgestellte Sachverhalt als unvollständig. Die Streitsache ist deshalb zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ( Art. 64 Abs. 1 OG ). Bei der erneuten Beurteilung wird zu berücksichtigen sein, dass als Grundlage für berechtigtes Vertrauen in die Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters nicht jeder noch so vage Anhaltspunkt genügt. Das Verhalten der Beteiligten muss vielmehr mit hinreichender Klarheit darauf hindeuten, dass zwischen ihnen eine Gesellschaft besteht, als deren Geschäftsführer derjenige von ihnen, der das Geschäft mit dem Dritten schliesst, zu handeln befugt ist. Lässt das Verhalten der Beteiligten hingegen keinen genügend klaren Schluss zu, so liegt es am Dritten, sich über die Vertretungsmacht der handelnden Person näher zu erkundigen (vgl. SIEGWART, a.a.O., N. 11 zu Art. 543 OR ; HIRSCH, a.a.O., S. 469). 5. Soweit sich ergeben sollte, dass die einzelnen Kläger dem Verhalten der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses mit P. entnehmen konnten, bleiben sie auf die Regeln des allgemeinen Stellvertretungsrechts verwiesen (Art. 32 ff. in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR ). Dass P. von den Beklagten tatsächlich bevollmächtigt worden wäre, die Reservationsvereinbarungen abzuschliessen ( Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 OR ), behaupten die Kläger selbst nicht; es steht denn BGE 124 III 355 S. 361 auch fest, dass die Beklagten bis zum 20. August 1994 gar keine Kenntnis von den Reservationsvereinbarungen hatten. Unter diesen Umständen kann sich lediglich die Frage stellen, ob die Beklagten - wie die Kläger behaupten - den Abschluss der Reservationsvereinbarungen nachträglich genehmigt haben. a) Das Obergericht hält im angefochtenen Urteil zutreffend fest, dass Stillschweigen nur dann Genehmigung bedeutet, wenn ein Widerspruch möglich und zumutbar war (ZÄCH, Berner Kommentar, N. 55 zu Art. 38 OR ; vgl. auch VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 164). Voraussetzung ist, dass der Geschäftspartner in guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen, und dessen Stillschweigen daher nach Treu und Glauben als Zustimmung auffassen durfte (vgl. BGE 93 II 302 E. 4 und 5 S. 307 ff.). Nicht zu folgen ist dem Obergericht hingegen insoweit, als es eine Genehmigung durch Stillschweigen generell ausschliessen will, wenn das Geschäft sich bereits in Abwicklung befindet oder bereits abgewickelt ist. Die Vorinstanz stützt ihre Ansicht auf BGE 95 II 221 (E. 1 S. 225) und auf den Kommentator ZÄCH (a.a.O., N. 54 zu Art. 38 OR ). Im zitierten Bundesgerichtsentscheid ging es um die Beurteilung des Verhaltens eines Hoteleigentümers, der, als er seine Liegenschaft besichtigte, feststellte, dass Bauarbeiter damit beschäftigt waren, die Zufahrt und den Parkplatz auszubauen und mit einem Teerbelag zu versehen. Das Bundesgericht lehnte es ab, das Stillschweigen des Eigentümers als Genehmigung der vom Pächter veranlassten Bauarbeiten auszulegen, weil ein Widerspruch aufgrund der besonderen Umstände als sinnlos erscheinen musste. Denn die Bauarbeiten waren beinahe abgeschlossen und nicht mehr rückgängig zu machen, und sie mussten beendigt werden, da die Anlage ohne den damals noch fehlenden Teerbelag nicht hätte benutzt werden können. Der Entscheid ist aus den besonderen Umständen des zu beurteilenden Falles zu verstehen. Er darf nicht dahin verallgemeinert werden, dass ein Widerspruch, sobald sich das Geschäft in Abwicklung befindet, stets sinnlos wäre, mit der Folge, dass eine stillschweigende Genehmigung zum vornherein nicht mehr in Betracht käme. Ein derartiger Schluss wird übrigens auch in der vom Obergericht zitierten Kommentarstelle nicht gezogen. b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatten die Beklagten seit 20. August 1994 Kenntnis vom Abschluss der Reservations-vereinbarungen durch P. Ab diesem Zeitpunkt wäre es ihnen zwar BGE 124 III 355 S. 362 grundsätzlich möglich und auch zumutbar gewesen, Widerspruch dagegen zu erheben, dass P. die Vereinbarungen nicht nur in seinem, sondern auch in ihrem Namen abgeschlossen hatte. Auf der anderen Seite hätten aber auch die Kläger - sollte sich herausstellen, dass sie sich nach Treu und Glauben nicht auf eine aus einem Gesellschaftsverhältnis fliessende Vertretungsmacht P.s verlassen durften (E. 4 hievor) - Anlass gehabt, sich darüber zu vergewissern, ob die Beklagten überhaupt Kenntnis von den Reservationsvereinbarungen und dazu ihr Einverständnis gegeben hatten. Die Kläger durften deshalb in guten Treuen daraus, dass sich die Beklagten bis anfangs Oktober 1994 nicht hatten verlau-ten lassen, nicht einfach eine stillschweigende Genehmigung ableiten. Als entscheidend erweist sich somit die Besprechung vom 13. Oktober 1994. In ihrer Einladung zu dieser Besprechung hat die Beklagte 3 auf Differenzen mit P. hingewiesen. Dies durften und mussten die Kläger dahin verstehen, dass die Beklagten an der angekündigten Besprechung zu den Handlungen P.s näher Stellung nehmen wollten. Am 13. Oktober 1994 wurde denn offenbar auch über die Anzahlungen gesprochen, welche die Kläger gestützt auf die Reservationsvereinbarungen geleistet hatten. Bei dieser Gelegenheit hätten die Beklagten ihrem Einbezug in die Reservationsvereinbarungen widersprechen können und müssen. Darüber, ob damals ein solcher Widerspruch erfolgt ist, sind die Parteien uneins, und das Obergericht hat die Frage offen gelassen. Auch in diesem Punkt sind die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil unvollständig. Das muss wiederum zur Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz führen ( Art. 64 Abs. 1 OG ).

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fa2d604d-41a1-4e58-a031-b901e81cdb92

Urteilskopf 110 II 255 52. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Mai 1984 i.S. S. gegen Staat Indien (Berufung)

Regeste Diplomatische Immunität, Staatenimmunität und Gerichtsbarkeit bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen einem Missionsmitglied mit der Nationalität eines Drittstaates und dem Entsendestaat. 1. Der Grundsatz der diplomatischen Immunität verlangt keine Ermächtigung des Entsendestaates für Klagen des Missionsmitglieds (Art. 31 Ziff. 1 und 2, 32 Ziff. 3 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961) (E. 2). 2. Arbeitsverhältnis eines Italieners, der bei der indischen Botschaft in der Schweiz zuerst als Radiotelegraphist, später als Bürogehilfe tätig war, im vorliegenden Fall dem nichthoheitlichen Tätigkeitsbereich des Entsendestaates zugeordnet und folglich die schweizerische Gerichtsbarkeit bejaht (E. 3-5).

Sachverhalt ab Seite 256 BGE 110 II 255 S. 256 A.- Mit Schreiben vom 11. Dezember 1957 offerierte die indische Botschaft in Bern dem italienischen Staatsangehörigen S., ihn als Radiotelegraphisten anzustellen. S., der bis dahin in Rom gewohnt hatte, im November 1957 in die Schweiz eingereist war, sich da zunächst als Tourist aufgehalten hatte und im Dezember 1957 nach Bern gekommen war, erklärte sich mit dem Angebot einverstanden und nahm die Arbeit am 13. Januar 1958 auf. Noch im gleichen Monat liess er sich definitiv in Bern nieder. Im Verlauf der Zeit erfüllte S. immer weniger technische Aufgaben als Telegraphist und übernahm dafür untergeordnete Büroarbeiten; er hatte insbesondere die eingehenden Telexmeldungen aus der technischen Sprache in stilistisch gutes Englisch zu übertragen, französische Zeitungstexte und italienische Korrespondenz ins Englische zu übersetzen sowie Photographien herzustellen. Ab 1976 war er schliesslich nur noch als Bürogehilfe tätig. Das Arbeitsverhältnis endete am 30. Juni 1979. B.- Daraufhin klagte S. aus dem Arbeitsvertrag gegen den Staat Indien auf Zahlung eines Fr. 20'000.- übersteigenden Betrags. Der Appellationshof des Kantons Bern, der das Verfahren auf die Vorfrage des Geltungsbereichs der staatlichen und diplomatischen Immunität beschränkt hatte, wies am 25. Mai 1983 die BGE 110 II 255 S. 257 Klage ohne Prüfung ihrer materiellen Begründetheit zurück, weil er fand, der Anspruch falle zwar nicht unter die staatliche Immunität des Beklagten, jedoch unter die diplomatische Immunität des Klägers, weshalb er der Beurteilung durch die schweizerische und bernische Gerichtsbarkeit entzogen sei. Der Kläger hat Berufung eingereicht und beantragt, das Urteil des Appellationshofs aufzuheben, die schweizerische Gerichtsbarkeit zu bejahen und die Sache an die kantonale Instanz zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Appellationshof verneint die Gerichtsbarkeit deshalb, weil der Kläger als Mitglied des Verwaltungs- und technischen Personals der indischen Botschaft gemäss dem Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen von 18. April 1961 (SR 0.191.01) die persönliche (diplomatische) Immunität genossen und der Beklagte auf die diplomatische Immunität nicht dadurch verzichtet habe, dass er dem Kläger erlaubt hätte, Klage zu erheben. Die Annahme, auch Klagen bedürften der Ermächtigung des Entsendestaates, belegt die Vorinstanz mit einem Gutachten des Bundesamtes für Justiz, Sektion für internationales Privatrecht, vom 6. Mai 1983, das jedoch diese These nicht näher begründet. Gemäss Art. 31 Ziff. 1 des Wiener Übereinkommens steht dem diplomatischen Vertreter die Immunität von der Zivilgerichtsbarkeit des Empfangsstaates zu; er ist nicht verpflichtet, als Zeuge auszusagen (Art. 31 Ziff. 2). Dass er umgekehrt ohne Einwilligung des Entsendestaates keine Klagemöglichkeit hat, kann dem Wortlaut von Art. 31, aber auch den anderen Bestimmungen des Übereinkommens, nicht entnommen werden. Art. 32 Ziff. 3 enthält vielmehr ein Argument für die selbständige Klagebefugnis des Diplomaten, indem er vorsieht, dass ein Diplomat, der Klage erhoben hat, sich einer Widerklage, die mit der Hauptklage in unmittelbarem Zusammenhang steht, nicht unter Berufung auf die Immunität von der Gerichtsbarkeit entziehen kann. Zu beachten ist ferner Art. 2 Abs. 3 des Freundschafts- und Niederlassungsvertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und seiner Majestät dem König des Vereinigten Königreichs von Grossbritannien und Irland und der Dominien jenseits der Meere, namens BGE 110 II 255 S. 258 des Dominions Indien, vom 14. August 1948 (SR 0.142.114.231). Auch er schränkt die Klagemöglichkeit ebenfalls in keiner Weise ein. Die Lehre, soweit sie sich überhaupt dazu äussert, neigt mehrheitlich ebenfalls dazu, eine selbständige Klagebefugnis zu bejahen. VERDROSS/SIMMA (Universelles Völkerrecht, S. 458) behandeln die Immunität unter der Überschrift "Vorrechte der Missionsmitglieder und ihrer Angehörigen im Empfangsstaat"; das können sie nur dann, wenn sie in der Immunität einen Schutz vor Prozessen, nicht aber eine Beschränkung der Klagebefugnis erblicken. KUMMER (Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl. S. 29) erklärt ausdrücklich, dass die gerichtsbefreite Person in der Schweiz klagen kann (vgl. ferner BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, I. Band 2. Aufl., S. 187; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 81; DERSELBE, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 3; MENZEL/IPSEN, Völkerrecht, 2. Aufl. S. 278; PERRENOUD, Régime des privilèges et immunités des missions diplomatiques étrangères et des organisations internationales en Suisse, Diss. Lausanne 1949, S. 187; gegenteilig anscheinend BINDSCHEDLER, in SJIR 1961/XVIII, S. 38/39; SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, S. 220 N. 741 und vor allem der dort zitierte RGZ 111, 149; SUY, in Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, Bd. XII S. 107). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann deshalb die Gerichtsbarkeit nicht unter Hinweis auf die diplomatische Immunität des Klägers verneint werden. 3. Zu prüfen bleibt, ob die Begründung und der Vollzug des umstrittenen Arbeitsverhältnisses zur hoheitlichen Tätigkeit des Beklagten zu zählen sind; denn nach der herrschenden Rechtsprechung und Lehre unterliegt der fremde Staat dann nicht der inländischen Zivilgerichtsbarkeit, wenn er hoheitlich handelt (acta iure imperii im Gegensatz zu acta iure gestionis: BGE 106 Ia 147 E. a mit Verweisung auf Literatur; BGE 104 Ia 374 E. a, BGE 86 I 29 E. 2, BGE 56 I 237 ff., BGE 44 I 54 ; ferner SEIDL-HOHENVELDERN, Neue Entwicklungen im Recht der Staatenimmunität, in Festschrift Beitzke, Berlin 1979, S. 1081 ff.; HERNDL, Zur Problematik der Gerichtsbarkeit über fremde Staaten, in Festschrift Verdoss, Berlin 1980, S. 426; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl. S. 298). Der Appellationshof geht auf diese Fragen einlässlich ein. Er berücksichtigt, dass Arbeits- und Wohnort des Klägers während mehr als 20 Jahren Bern gewesen sei und dass dort das BGE 110 II 255 S. 259 Arbeitsverhältnis begründet und anschliessend auch erfüllt worden sei; es liege somit ein Rechtsgeschäft und kein Hoheitsakt vor, und die staatliche Immunität des Beklagten entfalle, zumal auch die Schweiz übereinstimmend mit andern Staaten ausländisches Botschaftspersonal mit niedrigen Funktionen gemäss dem Recht am konkreten Arbeitsort, d.h. fast ausnahmslos nach Privatrecht anstelle. Der Beklagte findet demgegenüber, die Anstellung des Klägers habe die Erfüllung einer staatlichen Aufgabe bezweckt und sei deshalb als Hoheitsakt zu betrachten, genau so wie die Tätigkeiten, die der Kläger in Ausübung seiner dienstlichen Pflichten verrichtet habe. a) Bei der Abgrenzung der acta iure imperii von den acta iure gestionis steht die Frage im Vordergrund, ob der Staat als Privatrechtssubjekt, wie ein Privater gehandelt hat ( BGE 106 Ia 147 E. a, BGE 56 I 247 E. 2, BGE 44 I 54 ). Namhafte Autoren erblicken darin in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Frage der Natur des Rechtsverhältnisses ( BGE 106 Ia 145 E. b und c, BGE 104 Ia 374 E. a mit Verweisung, BGE 56 I 247 oben; MÜLLER/WILDHABER, S. 298; SCHAUMANN, in Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 8, Die Immunität ausländischer Staaten nach Völkerrecht und deutschem Zivilprozessrecht, S. 103 ff.; SEIDL-HOHENVELDERN, Neue Entwicklungen, S. 1087). Dabei ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu berücksichtigen, dass ein ernsthaftes Indiz für einen Akt iure gestionis vorliegt, wenn der fremde Staat mit dem Privaten ausserhalb seines Staatsgebiets in Beziehung getreten ist ( BGE 104 Ia 371 oben, BGE 86 I 29 oben). Ferner hat sich die Qualifikation der Handlung am Sinn und Zweck der staatlichen Immunität zu orientieren. Dieser besteht in erster Linie im Schutz der hoheitlichen Funktionen des ausländischen Staates im Aussenbereich, in zweiter Linie im Schutz der Souveränität und Unabhängigkeit des ausländischen Staates sowie in der Verhütung internationaler Konflikte (SCHAUMANN, S. 63, 93; HERNDL, S. 443; SUY, in Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, Bd. XII S. 110). Dabei sind den die Immunität rechtfertigenden Gründen das Interesse des Gerichtsstaates auf Ausübung seiner Gerichtshoheit und jenes des Klägers auf Rechtsschutz gegenüberzustellen und gegeneinander abzuwägen (SCHAUMANN, S. 60 f., 93; GAMILLSCHEG, Internationales Arbeitsrecht, S. 190). Die Tendenz in der neueren Lehre und Rechtsprechung geht eher dahin, den Bereich der staatlichen Immunität einzuschränken; namentlich die schweizerische Praxis neigt seit BGE 110 II 255 S. 260 jeher in diese Richtung (HERNDL, S. 423, 437; vgl. ferner HABSCHEID, in Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 8, Die Immunität ausländischer Staaten nach Völkerrecht und deutschem Zivilprozessrecht, S. 217; Abs. 3 der Präambel des Europäischen Übereinkommens über Staatenimmunität, das für die Schweiz am 7. Oktober 1982 in Kraft getreten ist (SR 0.273.1); allgemein und zur indischen Praxis im besonderen auch SINCLAIR, in Académie de droit international, Recueil des cours 1980 Bd. II, S. 194 ff.). b) Das Bundesgericht hatte sich bisher noch nie zur Frage zu äussern, ob die Begründung und Weiterführung eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem ausländischen Staat und einem Botschaftsangestellten, der nicht Angehöriger dieses ausländischen Staates ist, als actum iure imperii anzusehen sei. In BGE 86 I 29 E. 3 wurde ein Vertrag, mit dem der Eigentümer sein Haus als Botschaftsgebäude vermietet hatte, als actum iure gestionis qualifiziert. Das Bundesgericht berücksichtigte dabei als Indiz, dass der ausländische Staat das Geschäft auf dem Gebiet eines andern Staates getätigt hatte und die diplomatischen Beziehungen zum andern Staat nicht betroffen waren. Ähnlich entschied im Ergebnis das deutsche Bundesverfassungsgericht zu einem Vertrag über Reparaturarbeiten an den Heizungsanlagen eines Botschaftsgebäudes (BVerfGE 16 (1964), 27, wiedergegeben bei MÜLLER/WILDHABER, S. 299 ff.). Anstelle des fremden Staates hätte irgendein Privater beide Verträge abschliessen können. Ebenso hätte im vorliegenden Fall anstelle des Beklagten irgendein Dritter den Kläger als Radiotelegraphisten anstellen können. Kein hinreichendes Kriterium ist, ob das zum Zweck der Nachrichtenvermittlung in einer diplomatischen Mission erfolgt ist, denn wollte man in dieser Art ganz generell auf den Zweck abstellen, so hätte auch in den beiden zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen die Staatenimmunität bejaht werden müssen. Es genügt daher nicht, anzunehmen, der Betrieb einer Mission gehöre zu den hoheitlichen Aufgaben eines Staates und die Anstellung von Personal zu diesem Zweck sei deshalb ein Akt iure imperii (so aber offenbar HERNDL, S. 431/32; ferner ausländische, namentlich ältere italienische Entscheidungen: vgl. bei GAMILLSCHEG, S. 404 f.; SCHAUMANN, S. 99/100). Der Zweck des Rechtsverhältnisses kann ein beachtenswerter, jedoch für sich allein kein hinreichender Hinweis auf die Rechtsnatur eines Verhältnisses sein (SCHAUMANN, S. 101 ff., 111, 124; CAHIER, Le droit diplomatique contemporain, 2. Aufl. S. 238). BGE 110 II 255 S. 261 Kauf- und Mietverträge beispielsweise bleiben nichthoheitlicher Natur, auch wenn sie ein Botschaftsgebäude zum Gegenstand haben (SCHAUMANN, S. 81, 100, 111 ff., 148; SEIDL-HOHENVELDERN, Neue Entwicklungen, S. 1088 ff.). Der Entsendestaat wird namentlich nicht in seiner Tätigkeit auf fremdem Staatsgebiet beeinträchtigt, wenn Streitigkeiten aus derartigen Verträgen der Gerichtsbarkeit des Empfangsstaates unterliegen. 4. Arbeitsverhältnisse sind analog den erwähnten Miet- und Kaufverträgen zu qualifizieren. Kann der Entsendestaat bei Botschaftsangehörigen mit höheren Funktionen ein namhaftes Interesse daran haben, dass Rechtsstreitigkeiten, in die sie verwickelt sind, nicht vor fremden Gerichten ausgetragen werden, so liegen die Verhältnisse bei Angestellten mit niedrigen Chargen wesentlich anders. Die Gerichtsbarkeit kann hier in der Regel jedenfalls dann bejaht werden, wenn der Angestellte nicht Angehöriger des Entsendestaates ist und sich am Ort der Botschaft hat anwerben und anstellen lassen (ebenso Urteil des italienischen Kassationshofs vom 24.5.1956 und des Zivilgerichts Neapel vom 2.12.1957, bei GAMILLSCHEG, S. 406). Der Entsendestaat wird damit in der Erfüllung seiner Aufgaben nicht behindert. a) Ob der Kläger zu Beginn seiner Anstellung in einer untergeordneten Funktion tätig war, könnte allenfalls zweifelhaft sein. Nach der schweizerischen Regelung für die analoge Funktion der Telegraphisten wäre die Frage zu bejahen (vgl. nachstehend d). Später jedenfalls verrichtete der Kläger während vielen Jahren eindeutig untergeordnete Arbeiten. Inwiefern der Streit über Ansprüche aus seiner Tätigkeit insgesamt vor einem fremden Gericht die Interessen des Beklagten, namentlich die Erfüllung seiner diplomatischen Aufgaben, gefährdet oder gar behindert, ist nicht einzusehen und wird vom Beklagten auch nicht dargetan. Seiner Berufung auf die staatliche Immunität stehen vielmehr gewichtige und letztlich überwiegende Interessen des Klägers gegenüber. Er hatte als italienischer Staatsangehöriger von allem Anfang an keine Beziehung zu Indien, und auch seine Tätigkeit in der Mission konnte, weil sie hauptsächlich untergeordneter Art war, keine solche herstellen. Er wurde überdies ausserhalb des Entsendestaates angeworben und angestellt. Es ist ihm deshalb nicht zuzumuten, dass er sein Recht vor indischen Gerichten suchen muss. b) Gegen die Annahme eines hoheitlichen Rechtsverhältnisses sprechen auch die Umstände des Briefs der indischen Botschaft vom 11. Dezember 1957 an den Kläger, wonach er den "standing BGE 110 II 255 S. 262 administrative regulations applicable to the locally recruited employees in this Mission" unterstehen sollte. Die Vorinstanz schliesst nicht aus, dass die "administrative regulations" allenfalls Aufschluss über die Natur des Rechtsverhältnisses hätten geben können. Der Beklagte brachte sie jedoch nicht bei, so dass die Vorinstanz zu Recht annehmen durfte, es liege ein weiteres Indiz für ein actum iure gestionis vor. Ausserdem machte er weder im kantonalen Verfahren noch vor Bundesgericht geltend, der Prozess über die eingeklagten Ansprüche zwänge ihn, staatliche Geheimnisse preiszugeben. Gleichwohl behauptet er in der Berufung weiterhin, es komme indisches öffentliches Recht zur Anwendung und eine andere Lösung widerspreche dem Wiener Übereinkommen. Er vermag jedoch keine Bestimmung des Übereinkommens zu nennen, aus der sich das ergeben soll. Im Schreiben vom 3. Februar 1983 erklärte der Botschafter der Beklagten: "According to the general practice based on administrative resolutions all members of the administrative and technical staff of a diplomatic mission and enjoying the immunities provided for in the Vienna Convention on Diplomatic Relations are regarded to be officers of the Government whose position is not susceptible to be determined or modified by way of contractual stipulations." Der Nachweis, dass der Kläger von der geltend gemachten Praxis bei Abschluss des Anstellungsvertrages Kenntnis hatte, fehlt indessen, so dass sie ihm unter den bekannten Umständen nicht nachträglich vorgehalten werden darf. c) Das Bundesamt für Justiz weist in seinem Gutachten im Sinne eines weiteren Anhaltspunktes auf das Europäische Übereinkommen über Staatenimmunität (SR 0.273.1) hin. Dieses Übereinkommen ist im Verhältnis zwischen der Schweiz und Indien nicht anwendbar; allein es können ihm auch Staaten beitreten, die nicht Mitglieder des Europarates sind (Art. 37). Das Bundesgericht nahm auf es als Ausdruck der Entwicklungstendenz des Völkerrechts bereits Bezug, als ihm die Schweiz noch nicht beigetreten war ( BGE 104 Ia 368 E. a, 372/73). Das heisst freilich nicht, das Übereinkommen spiegle den gegenwärtigen Stand des Völkergewohnheitsrechts wieder. So erklärte das Bundesgericht im Zusammenhang mit einem Vollstreckungsverfahren, dem Übereinkommen lägen Anschauungen zugrunde, die mit seiner Rechtsprechung nicht ohne weiteres vereinbar seien (Urteil vom 20. Juli 1979 i.S. République Arabe d'Egypte gegen Cinetelevision International Registered Trust et Office des poursuites de Genève, in SJIR BGE 110 II 255 S. 263 1981/XXXVII, S. 211). Das Übereinkommen kann ferner dort von vornherein nicht Ausdruck des bestehenden Völkergewohnheitsrechts sein, wo es einem seiner wesentlichen Ziele entsprechend die Schwierigkeiten aus dem Weg räumen will, die in der Vergangenheit bei der Bestimmung des Ausmasses der gerichtlichen Immunität aufgetreten sind (dazu vgl. Botschaft in BBl 1981 II S. 982, 984). Das gilt insbesondere für Art. 5 des Übereinkommens, der eine "besondere Regelung" enthält und allein aus der Sicht der Vertragsparteien gerechtfertigt erschien (Botschaft, S. 986). Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung besteht für Verfahren zwischen einem Staat und einer natürlichen Person über einen Arbeitsvertrag, der im Gerichtsstaat zu erfüllen ist, keine Immunität von der Gerichtsbarkeit. Nach Abs. 2 lit. b gilt diese Regel allerdings dann nicht, wenn der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder Angehöriger des Gerichtsstaates war noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Staat hatte. Man könnte sich nun streiten, wo der Kläger im Dezember 1957 seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Wäre das Rom gewesen, so läge ein Argument zur Bejahung der Immunität vor. Die Frage kann freilich offen gelassen werden, denn die Auffassung, dass im vorliegenden Fall auf den gewöhnlichen Aufenthalt im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei, überzeugt kaum. Zumindest für langjährige Anstellungsverhältnisse muss eine Ausnahme möglich sein, um so mehr, als nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Tatsache, dass der ausländische Staat mit dem Privaten ausserhalb seines Staatsgebiets in Beziehung getreten ist, ein ernsthaftes Indiz für einen Akt iure gestionis liegt ( BGE 104 Ia 371 oben, BGE 86 I 29 oben). Mit der Vorinstanz ist daher in Art. 5 Abs. 1 des Übereinkommens ein Indiz für ein nichthoheitliches Rechtsverhältnis zwischen den Parteien zu erblicken. d) Nach Auffassung des Bundesamtes für Justiz im erwähnten Gutachten erlaubt die Praxis der europäischen Staaten, namentlich jene der Schweiz, nicht, ein hoheitliches Rechtsverhältnis anzunehmen. Die Weisung 240 des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) unterwerfe das Anstellungsverhältnis der nicht der Angestelltenordnung unterstellten ausländischen Lokalangestellten im Ausland in der Regel dem privaten Lokalrecht, und nur soweit dieses keine Bestimmungen enthalte, fänden die Normen der Weisung Anwendung. Die Erwägung trifft zu. Die Weisung gilt regelmässig für die am Ort der Botschaft angestellten ausländischen Staatsangehörigen mit BGE 110 II 255 S. 264 untergeordneten Funktionen, namentlich für Büropersonal (Sachbearbeiter, Telephonisten, Übersetzer, Bürogehilfen; vgl. auch CAHIER, S. 86). Art. 1 Abs. 3 der Verordnung über das Dienstverhältnis der Angestellten der allgemeinen Bundesverwaltung und der Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe vom 10. November 1959 (Angestelltenverordnung) sieht ausdrücklich vor, dass, wenn das EDA Ausländer nach ausländischem Recht anstellt, die Angestelltenverordnung nur im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Personalamt zur Anwendung kommt. Art. 7 des Reglements des schweizerischen diplomatischen und konsularischen Dienstes vom 24. November 1967 (SR 191.1) ermächtigt seinerseits die Missions- und Postenchefs, im Rahmen der Gesetzgebung des Empfangsstaates an Ort und Stelle Hilfspersonal schweizerischer oder ausländischer Staatsangehörigkeit anzustellen. Die Dienstverträge unterliegen dem schweizerischen Recht, wenn anwendbare Gesetzesvorschriften fehlen. Gemäss schweizerischer Ordnung ist der Vertrag zwischen den Parteien daher eindeutig als privatrechtliches Rechtsgeschäft zu qualifizieren (siehe ferner RHINOW, Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung, in Festschrift Vischer, S. 429 Anm. 2), womit ein weiteres Indiz für die Annahme eines Akts iure gestionis vorliegt. 5. In Würdigung aller relevanten Elemente ist das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien daher dem nichthoheitlichen Tätigkeitsbereich des Beklagten zuzuordnen und folglich die schweizerische Gerichtsbarkeit zu bejahen, da auch die dazu notwendige Binnenbeziehung der Streitsache zum schweizerischen Staatsgebiet unbestrittenermassen vorliegt.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fa2ead64-2a2d-4026-9a75-c256da6031b0

Urteilskopf 110 Ib 368 59. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 3 octobre 1984 dans la cause Jeanneret contre Etat de Genève et Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (recours de droit administratif)

Regeste Flugplatz-Lärm. Entschädigung. Verfahren. 1. Dass Grundeigentümer, die durch für einen Flugplatz festgelegte Sicherheits- und Lärmzonenpläne in ihren Rechten beschränkt werden ( Art. 44 LFG ; SR 748.0), die Durchführung eines Verfahrens wegen materieller Enteignung veranlassen können, schliesst nicht aus, dass sie u.U. auch die Einleitung eines Verfahrens wegen formeller Enteignung ihrer Nachbarrechte verlangen können (E. 2). 2. Die eidgenössische Schätzungskommission - und nicht das enteignende Unternehmen noch die das Enteignungsrecht erteilende Behörde - ist zuständig zur Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzung der Unvoraussehbarkeit der übermässigen Einwirkungen in einem vom Bundesrecht beherrschten formellen Enteignungsverfahren gegeben ist (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 369 BGE 110 Ib 368 S. 369 Louis Jeanneret est propriétaire d'une parcelle de 2394 m2, sise dans la commune genevoise de Bellevue et sur laquelle est construite la villa qu'il habite. Il a acquis cette propriété en 1966 pour le prix de 200'000 francs et déclare y avoir effectué des travaux d'entretien et de transformation pour un montant de 211'410 francs. Cette propriété est distante d'environ 1 km et demi de l'extrémité nord-est de la piste de l'aéroport de Genève-Cointrin. Selon le plan des zones de bruit mis à l'enquête publique par le canton de Genève le 15 janvier 1979 et approuvé les 12 et 18 janvier 1984 par le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, mais non encore entré en force, la parcelle est classée en zone B, à peu de distance de la limite de la zone A. Par lettre du 18 décembre 1979 adressée au Conseil d'Etat du canton de Genève, Jeanneret s'est plaint notamment du bruit insupportable provoqué par le décollage et l'atterrissage des avions. Soutenant que sa propriété en était gravement dépréciée et se fondant sur l'estimation d'un expert, il réclamait une indemnité de 460'000 francs, tout en se déclarant disposé à procéder à un échange de propriété. Dans sa réponse du 9 janvier 1980, le Conseil d'Etat a objecté qu'une éventuelle demande d'indemnité aurait pu se fonder, selon l'art. 44 de la loi fédérale sur la navigation aérienne (en abrégé: LNA), sur le plan de zones de bruit qui avait été mis à l'enquête publique le 15 janvier 1979 et devait être approuvé, après liquidation des très nombreuses oppositions, par l'autorité fédérale compétente, de sorte que la requête de Jeanneret se révélait prématurée. Par lettre du 15 janvier 1980, Jeanneret a précisé que sa requête ne se fondait pas sur les restrictions de propriété apportées par le plan de zones de bruit, mais qu'il demandait une indemnité d'expropriation pour les émissions excessives - au sens de l' art. 684 CC - causées par l'exploitation de l'aéroport. Aussi demandait-il au canton d'ouvrir une procédure d'expropriation en tant qu'exploitant de l'aéroport ou de requérir du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie l'ouverture d'une telle procédure pour lui permettre d'obtenir une décision sur ses prétentions. BGE 110 Ib 368 S. 370 Après consultation de l'Office fédéral de l'aviation civile, le Département cantonal des travaux publics a répondu le 23 juin 1980 qu'une demande d'indemnité dérivant de l'expropriation des droits de voisinage était exclue en matière de nuisances provenant d'un aéroport, celles-ci étant régies par la loi fédérale sur la navigation aérienne, qui prescrit expressément l'établissement de zones de bruit et ne prévoit le droit à des indemnités de ce chef que dans le cadre et les limites de l'art. 44 LNA, respectivement des art. 61 ss, notamment 67, de l'ordonnance d'exécution (en abrégé: ONA). Le Département cantonal ajoutait que s'il eût fallu entrer en matière sur la prétention de Jeanneret, on aurait dû néanmoins constater que les trois conditions - cumulatives - d'une atteinte grave, imprévisible et spéciale posées par la jurisprudence n'étaient pas réalisées, de sorte que l'ouverture d'une procédure d'expropriation était exclue. Il relevait enfin que les solutions adoptées par la jurisprudence en matière de routes nationales ne pouvaient pas s'appliquer telles quelles en matière d'aéroport, car le terme "exploitation" de l'art. 50 LNA ne couvre pas les atteintes aux droits découlant des rapports de voisinage, à raison de nuisances qui font l'objet des art. 42 ss, notamment 45 al. 2 lettre b LNA. Par requête du 26 juin 1980, Jeanneret a demandé au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie d'ouvrir une procédure d'expropriation des droits de voisinage, en conformité des art. 50 LNA et 5 LEx; il précisait que dans la mesure où la communication du Département cantonal du 23 juin 1980 constituait une décision, sa requête valait recours contre cette dernière. Statuant le 29 août 1980, le Département fédéral a rejeté la requête de Jeanneret. Il relève notamment que la condition d'imprévisibilité n'est pas remplie, de sorte que la requête doit être rejetée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si une procédure d'expropriation des droits de voisinage n'est pas déjà exclue, pour les aéroports, en vertu des dispositions spéciales prévues par les art. 42 ss LNA pour les restrictions de propriété découlant des zones de sécurité et de bruit. Agissant par la voie du recours de droit administratif, Jeanneret requiert le Tribunal fédéral d'ordonner au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie d'ouvrir une procédure d'expropriation de ses droits de voisinage. Il soutient qu'il n'appartient pas au Département fédéral de résoudre de façon BGE 110 Ib 368 S. 371 unilatérale le point de savoir s'il était prévisible que les émissions de bruit existant au moment de l'acquisition de sa propriété augmenteraient jusqu'au niveau absolument intolérable qu'il a atteint aujourd'hui en raison de l'augmentation du trafic, de l'utilisation de nouveaux types d'avions et de la modification de l'axe d'atterrissage; cette question doit être examinée à fond par l'autorité compétente pour statuer sur les demandes d'indemnité dans une procédure d'expropriation. Le Département fédéral et le canton de Genève, en sa qualité d'exploitant de l'aéroport, concluent au rejet du recours. A la requête du juge délégué, le Département fédéral a transmis au Tribunal fédéral les deux décisions des 12 et 18 janvier 1984 par lesquelles il a approuvé - sous réserve de quelques modifications sans rapport avec la présente cause - les plans des zones de bruit mis à l'enquête le 15 janvier 1979. Il résulte de sa communication que des recours contre ces décisions (dont un de Louis Jeanneret) sont actuellement pendants devant le Conseil fédéral. Erwägungen Considérant en droit: 1. Il n'est pas contesté que les émissions dont se plaint le recourant sont la conséquence de l'exploitation normale de l'aéroport et ne peuvent pas être évitées. Dans un tel cas, le voisin qui les juge excessives au sens de l' art. 684 CC ne dispose plus du droit de les faire cesser par une action civile; il peut en revanche demander à être indemnisé pour la suppression de ce droit ( ATF 106 Ib 244 consid. 3, ATF 102 Ib 351 , ATF 100 Ib 195 consid. 7a, ATF 96 II 348 consid. 6, ATF 94 I 297 , ATF 93 I 300 ss). Si, en vue de la construction de l'ouvrage, une procédure d'expropriation a déjà été ouverte avec avis public au sens de l' art. 30 LEx , ou si des avis personnels ont été notifiés aux voisins dans le cadre d'une procédure sommaire ( art. 34 LEx ), les voisins peuvent annoncer directement leurs prétentions au président de la Commission fédérale d'estimation dans le délai de forclusion de l' art. 41 LEx . Dans le cas contraire, ladite forclusion n'intervient pas, mais le propriétaire privé ne peut pas s'adresser directement au président de la Commission fédérale d'estimation, lequel ne peut ouvrir une procédure d'expropriation - à quelques réserves près - qu'à la demande d'une entreprise au bénéfice d'un droit d'expropriation légal ou conféré par l'autorité compétente ( ATF 106 Ib 234 consid. 2a). Dans de tels cas, le propriétaire doit BGE 110 Ib 368 S. 372 demander qu'une procédure d'expropriation soit ouverte à la requête de l'entreprise, si celle-ci est déjà au bénéfice du droit d'expropriation, ou alors s'adresser à l'autorité compétente pour conférer un tel droit, afin qu'elle astreigne l'entreprise à en faire usage. Il sied de relever que, contrairement à une opinion qui a été soutenue, le propriétaire n'est pas livré au bon vouloir de l'entreprise ou de l'autorité compétente pour conférer le droit d'expropriation: en effet, le droit à une juste indemnité garanti par l' art. 22ter Cst. en matière d'expropriation implique celui de soumettre ses prétentions à l'autorité judiciaire compétente. Dès avant l'adoption de cette disposition constitutionnelle, le Tribunal fédéral avait précisé que la garantie de la propriété obligeait les cantons à prévoir une voie de droit permettant à ceux qui estiment être victimes d'une expropriation matérielle de faire valoir leurs prétentions ( ATF 101 Ib 283 , 98 Ia 33, ATF 81 I 347 consid. 3, ATF 80 I 244 consid. 2). La situation ne saurait être différente là où s'applique la loi fédérale d'expropriation: comme la Commission fédérale d'estimation est compétente pour statuer aussi bien sur l'existence des droits de voisinage que sur la violation de ces droits et sur les indemnités ( ATF 108 Ib 494 , ATF 101 Ib 58 et 289, ATF 94 I 299 ) et comme cette autorité, formée de spécialistes, ne peut agir qu'à la demande de l'expropriant, il s'agit de créer les conditions qui permettront au particulier d'aborder cette commission; il faut donc que le refus de l'entreprise ou de l'autorité de mettre en oeuvre la procédure d'expropriation puisse faire l'objet d'un recours - par application analogique de l' art. 97 al. 2 OJ - et en dernière instance d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (JAAC 1977 No 111 p. 113 s.; pour l'ouverture d'une procédure d'expropriation complémentaire à la procédure de remembrement pour les routes nationales - art. 23 ORN -, cf. ATF 105 Ib 15 s. consid. 3d; pour le cas de la loi fédérale sur les installations électriques - LIE -, ATF 108 Ib 247 consid. 1). 2. Le canton de Genève soutient cependant que ces principes généraux ne s'appliquent pas lorsque les émissions de bruit proviennent de l'exploitation d'un aéroport. A son avis, l'expropriation formelle des droits de voisinage au sens de l' art. 684 CC serait exclue en vertu des dispositions spéciales des art. 42 ss LNA relatives aux zones de bruit et aux zones de sécurité; le voisin ne pourrait s'adresser à la Commission fédérale d'estimation que dans le cadre de l'art. 44 LNA, après l'entrée en BGE 110 Ib 368 S. 373 force du plan de zone (art. 43 al. 4 et 44 al. 3 LNA). Cette objection, non traitée par le Département fédéral, a une portée générale; elle pourrait être soulevée également dans des cas où une procédure d'expropriation a déjà été ouverte, par exemple pour l'acquisition des terrains nécessaires à la construction ou à l'agrandissement d'un aéroport. Il convient dès lors de l'examiner ici. a) Dans son texte primitif du 21 décembre 1948, la loi fédérale sur la navigation aérienne (RO 1950 p. 491) prévoyait à l' art. 50 la faculté pour le Conseil fédéral d'exercer lui-même ou de conférer à des tiers le droit d'expropriation en vue de la création et de l'exploitation d'aérodromes, de même que pour les installations du service de sécurité si les droits prévus par les art. 42 et 43 étaient insuffisants. La première de ces deux dispositions - qui figuraient sous la note marginale "Restrictions de la propriété foncière" - prévoyait la possibilité, sous certaines conditions, de l'usage gratuit de la propriété pour les installations du service de sécurité; la seconde permettait au Conseil fédéral d'imposer par voie d'ordonnance des restrictions de bâtir dans un rayon déterminé autour des aérodromes ou des installations du service de sécurité, ou à une certaine distance des routes aériennes. De telles restrictions devaient être exprimées dans des plans qui en faisaient ressortir la portée; la loi fédérale sur l'expropriation était applicable au dépôt des plans, à la procédure d'opposition et aux prétentions des intéressés à une indemnité. Les difficultés soulevées par l'application de ces dispositions ont amené le Tribunal fédéral et l'Office fédéral de l'air à édicter, en 1970, des instructions communes à l'intention des Commissions d'estimation. Le Conseil fédéral était en outre autorisé (art. 41 al. 1) à édicter des dispositions pour empêcher la création d'obstacles au vol, pour supprimer de tels obstacles ou pour les adapter aux besoins de la sécurité de la navigation aérienne; la législation fédérale sur l'expropriation s'appliquait aussi - et s'applique encore - à la suppression totale ou partielle de ces obstacles (art. 41 al. 2 LNA, qui n'a pas été modifié). Le texte primitif de la loi ne contenait aucune disposition sur les zones ou les émissions de bruit. Sous l'empire de ces dispositions, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de statuer dans un cas où une procédure d'expropriation avait été ouverte selon l'art. 50 LNA en vue de l'installation d'une antenne sur le terrain d'un propriétaire voisin de l'aéroport de Kloten; il a jugé que ce propriétaire pouvait aussi faire valoir des prétentions à indemnité pour des émissions de bruit causées par BGE 110 Ib 368 S. 374 l'exploitation de l'aéroport et prétendument excessives au sens de l' art. 684 CC , alors même qu'il n'existait aucun rapport entre ces bruits et l'installation de l'antenne. Le Tribunal fédéral a estimé qu'on ne pouvait obliger un tel propriétaire à faire valoir ses prétentions dans une procédure séparée (arrêt non publié du 3 juin 1953). Les dispositions légales sur lesquelles se fondait cette jurisprudence n'ont pas été modifiées par la novelle du 14 juin 1963, entrée en vigueur le 1er mai 1964 (RO 1964 p. 317; FF 1962 II 713 ss). b) En revanche, d'importantes modifications ont été apportées par la novelle du 17 décembre 1971, en vigueur dès le 1er janvier 1974 (RO 1973 p. 1738 ss; Message du Conseil fédéral du 10 février 1971, FF 1971 I 287). Un des buts principaux de la réforme de 1971 est un but d'hygiène sociale: créer les bases légales permettant de soustraire à la construction - de maisons d'habitation notamment - les zones proches des aéroports en raison des bruits qu'entraîne l'exploitation de ces derniers (Message p. 287 et 295 s.). Le Conseil fédéral est autorisé à prescrire par voie d'ordonnance "que des bâtiments ne peuvent plus être utilisés ou élevés dans un rayon déterminé autour d'aérodromes publics que si leur genre de construction et leur destination sont compatibles avec les inconvénients causés par le bruit des aéronefs (zone de bruit)" (art. 42 al. 1 lettre b LNA). Cette disposition nouvelle est le pendant de celle qui a trait aux restrictions de bâtir nécessaires à la sécurité de la navigation aérienne (zone de sécurité) et qui existait déjà (ancien art. 43 al. 1, nouvel art. 42 al. 1 lettre a). Après avoir réglé de façon exhaustive la procédure d'établissement, de mise à l'enquête, d'opposition, d'approbation, de publication et d'entrée en vigueur des plans de zone (art. 43), la loi nouvelle dispose à l'art. 44 - et c'est là un autre élément important de la réforme - que les restrictions de la propriété foncière découlant des plans de zones donnent droit à une indemnité si elles équivalent dans leurs effets à une expropriation: les critères de l'expropriation matérielle sont donc applicables à de tels plans, comme c'est le cas en matière d'alignements pour les routes nationales (cf. art. 25 LRN , qui a sans doute inspiré l'art. 44 LNA). La naissance du droit et le calcul de l'indemnité sont déterminés par les conditions existant lors de la publication du plan de zones dans la feuille officielle cantonale; le délai pour faire valoir ce droit est de cinq ans, comme en matière de routes nationales; si l'existence ou BGE 110 Ib 368 S. 375 l'étendue des prétentions sont contestées, c'est aussi la procédure d'estimation prévue dans la législation fédérale sur l'expropriation qui s'applique par analogie, comme en matière d'alignement pour les routes nationales. L'art. 41 LNA, que la novelle de 1971 n'a pas modifié quant au fond, donne au Conseil fédéral la faculté d'arrêter des prescriptions pour empêcher la création d'obstacles à la navigation aérienne, pour supprimer de tels obstacles ou les adapter aux nécessités de la sécurité aérienne (al. 1) et déclare la législation sur l'expropriation applicable à la suppression totale ou partielle de ces obstacles (al. 2). Quant à la faculté d'exercer et de conférer le droit d'expropriation pour la création et l'exploitation d'aérodromes publics ou pour des mesures de sécurité aérienne, elle a été transférée du Conseil fédéral au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (art. 50 al. 1 de la novelle). La disposition antérieure relative à l'usage gratuit de la propriété (anc. art. 42 al. 1) a été maintenue, mais elle est devenue l'art. 50 al. 2 dans la novelle de 1971. Faisant usage des facultés conférées par les art. 41 et 42 de la novelle, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance du 14 novembre 1973 sur la navigation aérienne (ONA), entrée en vigueur en même temps que la loi le 1er janvier 1974; cette ordonnance contient les dispositions relatives aux restrictions de la propriété foncière, notamment aux zones de sécurité et zones de bruit des aérodromes publics (art. 56 à 68 ONA) et aux obstacles à la navigation aérienne (art. 69 à 76 ONA). Il sied de relever en l'espèce que les bâtiments existant dans une zone de bruit "lors de l'entrée en vigueur de l'ordonnance" (texte primitif de l'ordonnance de 1973, art. 62 al. 4; RO 1973 p. 1876) ou mieux "lors du dépôt des plans" (correction apportée par le nouveau texte du 6 décembre 1982 - RO 1982, p. 2278) peuvent continuer à être utilisés de la même manière que précédemment: c'est seulement pour la modification de tels bâtiments que la nouvelle destination doit être compatible avec les inconvénients causés par les bruits des avions. En d'autres termes, le Conseil fédéral a renoncé à la possibilité d'empêcher - comme le lui permettait l'art. 42 al. 1 lettre b LNA - de continuer à utiliser un bâtiment préexistant qui ne serait plus compatible avec les normes du plan. Un certain parallèle s'est ainsi établi entre les lettres a et b de l'art. 42 al. 1 LNA: aussi bien les restrictions du droit de bâtir BGE 110 Ib 368 S. 376 dans la zone de sécurité, fondées principalement sur les exigences de la navigation aérienne, que les restrictions d'utilisation instituées par la zone de bruit, fondées principalement sur des motifs d'hygiène sociale, ne portent à conséquence que pour les projets de nouvelles constructions ou pour la modification de celles qui existent. Les bâtiments existant au voisinage des aérodromes et qui constitueraient un obstacle à la sécurité de la navigation aérienne, ne sont pas touchés par le plan de la zone de sécurité et doivent être au besoin éliminés ou adaptés dans le cadre d'une procédure d'expropriation formelle fondée sur les art. 41 et 50 LNA; quant à l'utilisation des bâtiments préexistant dans une zone de bruit, elle ne peut pas être interdite en vertu du plan (dans le même sens, cf. PHILIPPE ROCHAT, La protection contre les obstacles à la navigation aérienne, thèse Lausanne 1974, p. 24, 25, 83, 91 ss, 121 ss). Il n'y a pas lieu d'examiner ici l'influence que la nouvelle loi fédérale sur la protection de l'environnement pourrait avoir sur cette réglementation. Les modifications apportées aux art. 42 ss LNA par la novelle du 24 juin 1977, entrée en vigueur le 1er janvier 1978 (RO 1977 p. 2110 ss; Message du Conseil fédéral du 24 novembre 1976, FF 1976 III 1267) concernent la création de zones de sécurité et de bruit sur territoire suisse pour des aérodromes situés à l'étranger; elles ne jouent pas de rôle en l'espèce. c) Lorsqu'en application de l' art. 5 LEx , les émissions normales et inévitables provenant de l'exploitation d'une entreprise d'intérêt public ont pour effet de paralyser les droits de défense des voisins qui sinon seraient garantis par l' art. 684 CC , la situation qui en résulte équivaut, pour le propriétaire touché, à la constitution d'une servitude foncière ayant pour contenu l'obligation de tolérer les émissions excessives ( ATF 106 Ib 244 s. et les auteurs cités). En ce qui concerne l'expropriant, cette servitude apparaît comme directement nécessaire à l'exercice de son entreprise, de la même façon qu'est nécessaire à la création de l'entreprise l'acquisition d'autres droits réels par la voie de l'expropriation. La situation est différente lorsqu'un plan de zone de bruit est élaboré, en application de l'art. 42 al. 1 LNA, des art. 61 ss ONA et de l'ordonnance du Département fédéral des transports du 23 novembre 1983 sur les zones de bruit (RS 748.134.2), et que ce plan interdit l'édification de bâtiments dont le genre de construction et la destination sont incompatibles avec les inconvénients causés par le bruit des avions; on est alors en BGE 110 Ib 368 S. 377 présence d'une restriction du droit de bâtir qui se justifie non pas par la nécessité de rendre possible l'exploitation de l'entreprise, mais par l'exigence sociale de ne pas exposer la population à des conditions d'habitation contraires à la salubrité publique. Si l'on considère les choses du point de vue de l'exploitant de l'aéroport, l'imposition de restrictions dérivant de la zone de bruit ne sert qu'indirectement à l'exploitation de l'entreprise; si le législateur a prévu que l'exploitant doit assumer lui-même le paiement des indemnités pour les restrictions dues au bruit (cf. art. 45 al. 2 lettre b LNA), c'est en vertu du principe selon lequel le perturbateur doit supporter la charge du trouble provoqué, plutôt qu'en vertu du principe selon lequel l'expropriant supporte la charge des frais nécessaires à l'acquisition des droits dont il a besoin. Sans doute cette distinction, qui vaut pour les zones de bruit, n'est pas aussi évidente pour les zones de sécurité, qui sont établies à la fois dans l'intérêt direct de l'exploitant de l'aéroport et dans celui de la sécurité de la population: toutefois, comme on l'a vu, l'élimination des obstacles existant dès avant l'adoption du plan ne tombe pas sous le coup de l'art. 42 al. 1 lettre a LNA, mais doit faire l'objet d'une procédure d'expropriation formelle selon les art. 41 al. 2 et 50 al. 1 LNA. d) Ni la genèse des dispositions légales, ni la systématique de la loi, ni la prise en considération de l'objet de l'une et de l'autre de ces mesures ne permettent de conclure - contrairement à ce que prétend le canton de Genève sur la base d'un parère de l'Office fédéral de l'air - que le législateur fédéral, en introduisant l'obligation de créer des zones de bruit et en instituant une procédure pour la réparation des dommages selon les règles de l'expropriation matérielle, ait voulu exclure en principe la possibilité d'une expropriation formelle pour l'indemnisation des dommages causés par les émissions au sens des art. 684 CC et 5 LEx. Admettre une telle exclusion amènerait une conséquence que le législateur ne peut manifestement pas avoir voulue: du moment que la zone de bruit n'empêche pas la continuation de l'usage actuel d'une propriété, même si cet usage est contraire aux normes de la zone, avec comme corollaire qu'on ne peut manifestement accorder aucune indemnité à ce titre, l'exclusion de la possibilité d'une procédure d'expropriation fondée sur l' art. 684 CC entraînerait pour le propriétaire la privation de toute indemnité BGE 110 Ib 368 S. 378 pour l'obligation de tolérer des émissions qui pourraient être si graves, le cas échéant, qu'elles empêcheraient - de fait sinon de droit - toute jouissance normale de sa propriété. Pour parvenir au résultat auquel arrive le canton de Genève, il faudrait en outre procéder à une interprétation tout à fait singulière de la notion d'exploitation contenue à l'art. 50 LNA, en rapport avec le développement de l'activité de l'aéroport. Une telle interprétation ne saurait se concilier avec l'interprétation usuelle de la notion d'exploitation contenue à l'art. 4 lettre a de la loi fédérale sur l'expropriation, à laquelle renvoie l'art. 50 LNA; or le texte de la loi n'offre aucun point d'appui pour une telle interprétation. La possibilité de coexistence des deux procédures est d'ailleurs admise par les (rares) auteurs qui se sont occupés de cette question - sans bien l'approfondir, il est vrai (HODEL, Die Lärmbekämpfung im schweizerischen Luftrecht, in Bulletin de l'Association suisse de droit aérien et spatial - ASDA - 1975 No 2 p. 15; NEUENSCHWANDER, Die gesetzlichen Bestimmungen über die Lärmzonen, ASDA 1977 No 2 p. 18; RODUNER, Grundeigentumsbeschränkungen zu Gunsten von Flughäfen, thèse Zurich 1984 p. 134; ROCHAT, op.cit. p. 23 s.). La possibilité d'une telle procédure a été reconnue dans la pratique du canton de Zurich, qui a consenti à ce qu'une procédure en expropriation formelle soit ouverte en vue de faire statuer sur les prétentions élevées par des locataires d'appartements en raison d'émissions excessives de bruit provenant du trafic de l'aéroport. Saisi d'un recours contre la décision cantonale rejetant ces prétentions, le Tribunal fédéral a implicitement considéré une telle procédure comme admissible. La motivation adoptée par le canton de Genève pour exclure a priori la possibilité d'une procédure d'expropriation formelle ne saurait donc être retenue. e) Admettre la possibilité de deux procédures éventuellement concurrentes, l'une en expropriation formelle des droits découlant des rapports de voisinage, fondée sur les émissions excessives de bruit, l'autre en indemnisation pour expropriation matérielle, fondée sur les restrictions de propriété imposées par un plan de zones de bruit, n'empêche cependant pas de reconnaître les relations qui peuvent exister entre elles. Les deux restrictions de propriété ont une origine commune - l'exploitation d'un aéroport et ses conséquences -, frappent le même fonds et se superposent BGE 110 Ib 368 S. 379 en partie. Il incombe à la Commission fédérale d'estimation d'examiner ces relations de cas en cas, en se laissant guider par le principe qu'on ne peut admettre en aucun cas un cumul d'indemnités pour un même préjudice économique. Il lui incombera également d'examiner, le cas échéant, s'il n'y a pas lieu de joindre les deux procédures. 3. Reste à examiner si l'ouverture d'une procédure d'expropriation formelle pouvait être refusée - comme l'a déclaré le Département - parce que la condition d'imprévisibilité requise par la jurisprudence du Tribunal fédéral ne serait pas remplie. a) La jurisprudence du Tribunal fédéral a admis que l'ouverture d'une procédure d'expropriation peut être refusée lorsque se révèle fondée l'exception de prescription des prétentions pécuniaires qui devaient faire l'objet de la procédure. Dans l'arrêt Brandenberger ( ATF 105 Ib 11 ss consid. 3), il s'agissait de la demande d'ouverture d'une procédure d'expropriation complémentaire à une procédure de remaniement parcellaire pour la construction d'une route nationale, fondée sur l' art. 23 ORN ; dans les arrêts Fondation Schnorf ( ATF 108 Ib 485 ss) et Schär (du 22 mai 1984, non publié), il s'agissait de décisions d'autorités cantonales relatives au refus d'ouvrir une procédure d'expropriation en relation avec la correction des eaux du Jura. En admettant dans ces cas la possibilité d'un examen préliminaire de la question de la prescription, le Tribunal fédéral s'est fondé d'une part, par analogie, sur l'art. 19 de son ordonnance du 24 avril 1972 "concernant les Commissions fédérales d'estimation" (RS 711.1), relatif à l'examen préliminaire de la péremption des prétentions fondées sur l' art. 41 LEx . D'autre part, il s'est aussi laissé guider par des raisons pratiques: il n'est pas nécessaire de faire appel aux Commissions d'estimation - composées de spécialistes - pour résoudre une question purement juridique comme celle de la prescription; enfin, la solution adoptée ne restreint en rien les droits de l'intéressé, qui peut soumettre cette question en dernière instance au Tribunal fédéral, lequel jouit d'un pouvoir de libre examen. b) En l'espèce, il ne s'agit pas de trancher la question d'une éventuelle prescription des prétentions à indemnité, mais de statuer sur le fondement même de ces prétentions. La condition d'imprévisibilité est en effet, avec celles de gravité et de spécialité, un des éléments fondamentaux pour décider si l'on est en présence d'émissions excessives au sens de l' art. 684 CC et si la prétention BGE 110 Ib 368 S. 380 à une indemnité d'expropriation est fondée. Or le jugement de première instance sur l'existence des droits des voisins, sur leur violation et leur indemnisation est réservé, dans le système de la loi fédérale sur l'expropriation, à la Commission fédérale d'estimation en tant que tribunal spécialisé en matière d'expropriation, avec possibilité de former un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ni l'entreprise expropriante, ni le Département fédéral qui confère le droit d'expropriation (art. 50 LNA) et statue sur les oppositions ( art. 55 LEx ) ne peuvent prétendre avoir la compétence de statuer sur le fondement de ces prétentions. Une modification de l'ordre des compétences établi par le législateur paraît d'autant moins indiquée que ce dernier a désigné, dans le cadre des plans de zone de bruit, la Commission fédérale d'estimation comme autorité compétente pour statuer aussi bien sur l'existence d'une expropriation matérielle que sur le montant de l'indemnité. A cela s'ajoute que la jurisprudence élaborée par le Tribunal fédéral et à laquelle le Département se réfère concerne les émissions provenant du trafic routier et ferroviaire: il n'est pas certain qu'elle puisse s'appliquer telle quelle, sans adaptation, aux émissions de bruit des aérodromes. Enfin, il n'y a pas lieu de décider en l'espèce s'il faut faire une réserve, au sujet de l'ouverture de la procédure, pour les demandes qui seraient manifestement abusives: le canton de Genève, en effet, n'a pas prétendu que tel serait le cas. c) En conclusion, le recours de droit administratif est fondé et la décision attaquée doit être annulée. Il incombera au Département fédéral de conférer au canton de Genève le droit d'expropriation et de l'inviter à faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation, une procédure d'expropriation destinée uniquement à statuer sur les prétentions à indemnité présentées par le recourant. 4. Les frais de la présente procédure doivent être mis à la charge du canton de Genève qui a qualité d'expropriant ( art. 115 OJ , 116 LEx). Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: 1. Admet le recours et annule la décision attaquée; 2. Dit que le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie conférera au canton de Genève le BGE 110 Ib 368 S. 381 droit d'expropriation et l'invitera à faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation, une procédure d'expropriation destinée uniquement à statuer sur les prétentions à indemnité présentées par le recourant.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation

fa2ef8a1-0c2f-4206-aa7b-64f8ada6d959

Urteilskopf 120 II 28 7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 janvier 1994 dans la cause dame K. contre époux V. (recours en réforme)

Regeste Art. 259i Abs. 2 und 274d ff. OR ; Schlichtungsverfahren in Mietsachen und derogatorische Kraft des Bundesrechts. Die Gerichtsbehörde hat von Amtes wegen und vorfrageweise die Übereinstimmung des kantonalen Rechts mit dem Bundesrecht zu überprüfen (E. 3). Das kantonale Recht kann die im Schlichtungsverfahren beklagte und säumige Partei nicht vom Rechtsweg ausschliessen (E. 4), ohne den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zu verletzen (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 28 BGE 120 II 28 S. 28 A.- Les époux V., en qualité de locataires, ont exigé de dame K. la réparation de certaines malfaçons affectant leur appartement. Le 21 mars 1991, ils ont informé la commission cantonale de conciliation de la consignation des loyers et l'ont requise d'engager la procédure de conciliation prévue à l' art. 259i al. 1 CO . Lors de la séance organisée à cet effet, dame K. n'a pas comparu. La commission a constaté ce défaut et, par décision du 17 octobre 1991, elle a notamment accordé aux locataires une réduction de leur loyer. B.- Dame K. a ouvert action devant le juge du district de Monthey. Dans sa décision du 6 mai 1992, le juge concerné a déclaré l'action irrecevable, au motif que la demanderesse, absente lors de la séance en conciliation, était déchue de son droit de saisir l'autorité judiciaire. Dame K. a interjeté un appel auprès du Tribunal cantonal du canton du Valais. Par jugement du 2 septembre 1993, celui-ci a déclaré le recours irrecevable, motif pris que le juge de district avait fait uniquement application du droit cantonal de procédure et qu'ainsi seule la voie du pourvoi en nullité était ouverte. BGE 120 II 28 S. 29 C.- Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par la demanderesse et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Dans son écriture d'appel, la demanderesse avait déjà soutenu que la déchéance de son droit à faire valoir ses prétentions en justice équivalait à une violation du droit fédéral. Quoi qu'il en soit, le Tribunal cantonal devait examiner cette question d'office. Ne change rien, à cet égard, que la décision d'irrecevabilité rendue par le juge de district l'ait été en application correcte du droit cantonal. L'obligation d'appliquer d'office le droit fédéral implique en effet un examen préjudiciel de la conformité du droit cantonal avec la législation fédérale (cf. ATF 112 Ia 311 consid. 2c et les arrêts cités). Puisqu'en l'espèce la demanderesse a la possibilité d'invoquer au moyen du recours en réforme une prétendue violation du principe de la force dérogatoire de cette législation, la voie de l'appel au tribunal cantonal devait également lui être ouverte. Le jugement entrepris viole donc, à ce titre, le droit fédéral. 4. Le bien-fondé de la prétention revendiquée par le recourant ne constitue pas une condition de recevabilité du recours en réforme (POUDRET, COJ, n. 1.1 ad art. 43 OJ ). Par conséquent, le Tribunal fédéral pourrait se contenter de constater que le jugement d'irrecevabilité entrepris contrevient au droit fédéral avec pour conséquence le renvoi de l'affaire au Tribunal cantonal pour que celui-ci entre en matière sur l'appel. Afin d'éviter une prolongation inutile de la procédure, il y a lieu de trancher s'il y a, en l'espèce, violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral. En effet, en cas de compatibilité du droit cantonal litigieux avec la législation fédérale, il n'y aurait aucun intérêt à ce qu'un jugement de rejet remplace purement et simplement le jugement attaqué. Lorsque la commission cantonale de conciliation rend une décision, celle-ci devient définitive, si la partie qui succombe ne saisit pas le juge dans les trente jours (art. 259i al. 2 et 274f al. 1 CO). Le droit fédéral ( art. 274d ss CO ) n'impose pas la comparution personnelle des parties en instance de conciliation, ni ne règle les conséquences du défaut d'une partie à comparaître. Il comporte toutefois un renvoi aux législations de procédure cantonales (cf. réserve de l' art. 274 CO ); celles-ci proposent des solutions différenciées (cf., pour un aperçu de la question, GMÜR, Kündigungsschutz - BGE 120 II 28 S. 30 Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, in Mietrechtspraxis 3/1990, p. 121 ss/128 ss; COMMENTAIRE DE L'USPI, n. 11 s. ad art. 274d CO ). La question à résoudre en l'espèce consiste à savoir si elles ont la possibilité de prévoir la déchéance du droit de la personne intimée et défaillante en procédure de conciliation à obtenir un jugement de la part de l'autorité judiciaire. Le droit fédéral offre à la partie qui succombe devant l'autorité de conciliation un droit d'agir en justice dans les trente jours dès la notification de la décision de cette autorité (COMMENTAIRE DE L'USPI, n. 9 ad art. 259i CO et n. 8 ad art. 274f CO ). Le droit cantonal peut prescrire dans quelles formes les actions judiciaires doivent être introduites; mais il ne peut pas poser des exigences telles qu'elles constitueraient des obstacles à l'application du droit fédéral ( ATF 108 II 337 consid. 2d): il ne peut ainsi exclure l'accès à la voie judiciaire à l'intimé - en procédure de conciliation -, au motif que celui-ci aurait omis de prendre part à cette procédure; une telle solution reviendrait sinon à accorder aux législateurs cantonaux la compétence de prévoir la péremption des prétentions découlant du droit fédéral par le biais de pures règles de procédure, ce qui, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, est incompatible avec ce droit ( ATF 118 II 479 ). Pareille omission ne peut avoir des implications, en vertu du droit cantonal, que pour la procédure de conciliation et non pour la procédure judiciaire ultérieure (dans ce sens, GMÜR, op.cit., p. 129; COMMENTAIRE DE L'USPI, n. 11 ad art. 274d CO ). La question controversée de savoir si le requérant en procédure de conciliation - réputé, en cas de défaut, avoir retiré sa requête - est, lui, déchu de son droit d'agir en justice, ne se pose pas en l'occurrence; il n'y a dès lors pas lieu de la trancher (pro: COMMENTAIRE DE L'USPI, n. 11 s. ad art. 274d CO ; DUCROT, Procédure et contentieux en matière de bail à loyer et de bail à ferme non agricole en particulier dans le canton du Valais, in RVJ 1991, p. 156 s.; contra: GMÜR, op.cit., p. 129 s.). 5. En l'espèce, le prononcé de déchéance du droit de la demanderesse d'agir en justice se heurte au principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Le recours doit, par conséquent, être admis, le jugement attaqué annulé et l'affaire renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, étant précisé que la juridiction compétente - en application des dispositions de la procédure cantonale valaisanne - devra se prononcer sur les prétentions de la demanderesse au fond.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fa30f845-68e3-441a-a795-38b9525bfc40

Urteilskopf 112 IV 61 17. Urteil der Anklagekammer vom 27. März 1986 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau

Regeste Art. 350 Ziff. 1 StGB , Bestimmung des Gerichtsstandes. Hat die Anklagekammer des Bundesgerichts den Gerichtsstand zu bestimmen, beurteilt sie die dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen frei, unbekümmert um deren rechtliche Würdigung durch die kantonalen Untersuchungsbehörden. Dabei geht das Bundesgericht notwendig von den Vorwürfen aus, die dem Täter im Zeitpunkt des Verfahrens vor der Anklagekammer gemacht werden können (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 61 BGE 112 IV 61 S. 61 Der jugoslawische Staatsangehörige X. wird beschuldigt, in der Zeit zwischen dem 25. Mai 1985 und dem 10. Oktober 1985 in den Kantonen Aargau, Basel-Landschaft und Basel-Stadt 23 Diebstähle von Autoradios aus parkierten Personenwagen verübt zu haben. BGE 112 IV 61 S. 62 Zwischen den Strafbehörden der Kantone Aargau und Basel-Stadt geführte Gerichtsstandsverhandlungen verliefen erfolglos, worauf die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt mit Eingabe vom 7. März 1986 an die Anklagekammer des Bundesgerichts gelangte mit dem Begehren, es seien die Behörden des Kantons Aargau für berechtigt und verpflichtet zu erklären, alle X. zur Last gelegten Delikte zu verfolgen und zu beurteilen. Die Gesuchstellerin vertritt dabei den Standpunkt, die erste wegen Diebstahls eingegangene Anzeige sei am 24./25. Mai 1985 in Rheinfelden/AG erstattet worden, womit die Zuständigkeit dieses Kantons gegeben sei. Im übrigen treffe es nicht zu, dass in Basel zuerst ein Verfahren wegen gewerbsmässigen Betrugs angehoben worden sei. X. sei jeweils nur nach dem Verbleib der Ware gefragt worden. Zudem habe anlässlich seiner Befragung im Oktober 1985 davon ausgegangen werden müssen, dass es sich bloss um Hehlerei handle. Die Frage nach dem Verkauf von Waren eines Hehlers könne aber nicht generell als Verdacht gewerbsmässigen Betrugs interpretiert werden, zumal X. nur einen ganz beschränkten Personenkreis mit Autoradios bedient habe. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, das Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt abzuweisen und die Basler Behörden mit der Sache zu befassen. Ob - so macht die Gesuchsgegnerin u.a. geltend - zuerst ein Verfahren wegen gewerbsmässigen Betrugs angehoben worden sei oder nicht, könne offenbleiben, weil nämlich im Kanton Basel-Stadt jedenfalls zuvor schon wegen gewerbsmässiger Hehlerei ermittelt worden sei und dieses Delikt mit gleich schwerer Strafe bedroht werde wie gewerbsmässiger Betrug. Erwägungen Die Anklagekammer zieht in Erwägung: 1. Unbestritten ist, dass dem Beschuldigten zahlreiche strafbare Handlungen zur Last gelegt werden, die in verschiedenen Kantonen begangen wurden. Damit stellt sich als erstes die Frage nach dem mit der schwersten Strafe bedrohten Delikt ( Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ). Nach der gegenwärtigen Aktenlage handelt es sich bei den X. vorgeworfenen Straftaten um Diebstähle, die alle mit gleicher Strafe bedroht sind. Jedenfalls wird von den beteiligten Kantonen nichts angeführt, was zu einem anderen Schluss führen würde. Höchstens könnte man sich fragen, ob bei der Vielzahl der Diebstahlshandlungen nicht der Verdacht auf Gewerbsmässigkeit BGE 112 IV 61 S. 63 gegeben sei. Doch braucht dies nicht entschieden zu werden, weil für die Bestimmung des Gerichtsstandes so oder anders das forum praeventionis entscheidend ist, bei wiederholten Diebstählen gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und bei gewerbsmässigem Diebstahl nach Art. 346 Abs. 2 StGB ( BGE 108 IV 143 E. 1). 2. Die erste wegen Diebstahls ergangene Strafanzeige wurde - was auch von der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau nicht bestritten wird - am 25. Mai 1985 in Rheinfelden erstattet. Damit aber ist die Zuständigkeit dieses Kantons gegeben. Dass die dem Beschuldigten zur Last gelegten Straftaten im Verlaufe der in den Kantonen Aargau und Basel-Stadt geführten Ermittlungen aufgrund des jeweilig ändernden Untersuchungsergebnisses bald als Betrug, bald als Hehlerei angesehen wurden, ist nicht von Belang. Hat die Anklagekammer des Bundesgerichts den Gerichtsstand zu bestimmen, beurteilt sie die dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen frei, unbekümmert um deren rechtliche Würdigung durch die kantonalen Untersuchungsbehörden ( BGE 92 IV 155 E. 1). Demgegenüber kann nicht auf die Rechtsprechung verwiesen werden, wonach der Gerichtsstand nicht davon abhängt, was dem Beschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann, sondern sich nach den Handlungen richtet, die durch die Strafverfolgung abgeklärt werden sollen, mit anderen Worten, nicht nach dem, was der Täter tatsächlich begangen hat, sondern nach dem, was ihm vorgeworfen wird ( BGE 98 IV 63 , BGE 71 IV 167 ). Mit dieser Praxis wird bloss dem Umstand Rechnung getragen, dass die Anklagekammer in aller Regel zu einem Zeitpunkt über die Zuständigkeit befinden muss, in dem die Untersuchung noch nicht abgeschlossen ist, und infolgedessen spätere Änderungen in tatsächlicher Beziehung wie hinsichtlich der rechtlichen Unterstellung der schliesslich vom Beschuldigten zu verantwortenden Handlungen möglich sind, die erst vom Sachrichter berücksichtigt werden können. Bei der Beurteilung der Gerichtsstandsfrage muss das Bundesgericht somit notwendig von den Vorwürfen ausgehen, die dem Täter im Zeitpunkt des Verfahrens vor der Anklagekammer gemacht werden können. Massgebend ist dabei stets die Verdachtslage, wie sie sich zur Zeit des bundesgerichtlichen Entscheides darstellt. BGE 112 IV 61 S. 64 Dispositiv Demnach erkennt die Anklagekammer: Das Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt wird gutgeheissen, und es werden die Behörden des Kantons Aargau berechtigt und verpflichtet erklärt, alle X. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

fa310330-8821-4a1f-8dc2-69cd4bc929c6

Urteilskopf 109 II 462 97. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1983 i.S. Düssel gegen Dietschi, Boetschi & Moccetti (Berufung)

Regeste Architektenvertrag: Rechtsnatur, Widerruf, Konventionalstrafe. Art. 394 Abs. 2 OR verbietet nicht, den Architektenvertrag als einen aus Elementen von Auftrag und Werkvertrag gemischten Vertrag zu qualifizieren (E. 3a-d; Änderung der Rechtsprechung). Befugnis der Parteien, den Gesamt-Architektenvertrag jederzeit gemäss Art. 404 Abs. 1 OR zu widerrufen, im vorliegenden Fall bejaht (E. 3d und e). Zulässigkeit einer Konventionalstrafe für unzeitigen Widerruf; Anwendung dieser Regel auf den Honorarzuschlag gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 (1969) (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 463 BGE 109 II 462 S. 463 Mit schriftlichem Vertrag vom 26. Dezember 1972 übertrug Martha Düssel der Kollektivgesellschaft Dietschi, Boetschi & Moccetti die Architekturarbeiten für eine Grossüberbauung in Zürich. Die Parteien erklärten die SIA-Norm 102 (1969) für die Honorarberechnung als verbindlich. Am 13. Februar 1976 wies Martha Düssel die Architekten an, ihre Arbeiten sofort einzustellen. Daraufhin klagte die Architekturfirma gegen die Bauherrin auf Zahlung von Fr. 476'907.10 nebst 5% Zins seit 19. Februar 1976. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage unter Berücksichtigung früherer Teilzahlungen und einer Teilvereinbarung im Prozess im Betrag von Fr. 281'683.-- für Resthonorare und von Fr. 125'526.-- als Honorarzuschlag von 15%, also insgesamt von Fr. 407'209.-- nebst 5% Zins seit 19. März 1976, gut. Auf Appellation der Beklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Januar 1983 dieses Urteil vollumfänglich, und das Kassationsgericht wies am 28. Juli 1983 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten ab, soweit darauf einzutreten war. Die Beklagte hat Berufung eingereicht und beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin ersucht, die Berufung abzuweisen. BGE 109 II 462 S. 464 Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Den weiteren Teilbetrag von Fr. 125'526.-- schuldet die Beklagte laut dem angefochtenen Urteil aufgrund von Art. 8.1 der SIA-Norm 102 (1969). Danach hat der Architekt, wenn ihm der Bauherr ohne sein Verschulden den Auftrag entzieht, Anspruch auf das Honorar für die geleisteten Arbeiten mit einem Zuschlag von 15% oder mehr, sofern der nachgewiesene Schaden diesen Prozentsatz übersteigt. Die Vorinstanz hält zwar für umstritten, ob die Bestimmung vor dem zwingenden Art. 404 OR standhalte. Unter Hinweis auf die Praxis des Bundesgerichts bejaht sie jedoch die Frage, soweit die Klausel eine zum voraus bestimmte pauschale Schadenersatzleistung vorsehe und der Bauherr aus Gründen vom Vertrag zurücktrete, die der Architekt nicht zu verantworten habe. Sie legt im folgenden einlässlich dar, dass die Beklagte den Vertrag lediglich aus wirtschaftlichen Überlegungen widerrufen habe, nicht weil das Vertrauensverhältnis zur Klägerin gestört gewesen sei. a) Die Beklagte anerkennt, dass Art. 8.1 der SIA-Norm 102 Bestandteil des Vertrages geworden ist. Er enthält ihrer Meinung nach jedoch eine mit Art. 404 Abs. 1 OR nicht vereinbare Konventionalstrafe. Zulässig sei zwar Schadenersatz gemäss Absatz 2, die Parteien dürften ihn aber nicht im voraus pauschalieren; er sei ausserdem gar nicht ausgewiesen. Nach Ansicht der Klägerin hat der Honorarzuschlag, wie das Bundesgericht festgestellt habe, Schadenersatzcharakter. Im übrigen beruhe die bundesgerichtliche Praxis insoweit auf zwei heftig umstrittenen Prämissen, als sie im Dienstleistungsgewerbe keine Verträge sui generis zulasse und Art. 404 OR für zwingend erkläre. Im Sinne des vom Bundesgericht gefundenen Auswegs lasse Art. 8.1 eine Vorwegpauschalierung von Schadenersatz zu, wobei es freilich klüger gewesen wäre, einen Prozentsatz der noch nicht erbrachten als der erbrachten Leistungen vorzusehen. Nach der zweiten Methode schulde ihr die Beklagte allenfalls Schadenersatz von Fr. 100'913.50. b) Während die frühere Rechtsprechung die separate Herstellung von Skizzen, Bauprojekten, Ausführungs- und Detailplänen vollumfänglich und den Gesamt-Architektenvertrag mindestens hilfsweise dem Werkvertragsrecht unterstellte ( BGE 63 II 176 ff.), sind nach BGE 98 II 310 E. 3 in jedem Fall vorbehaltlos die Regeln des einfachen Auftrags anwendbar (bestätigt im Urteil vom 15. September 1977 i.S. Disch gegen Bertoli, in SJ 100/1978 S. 385 ff.). BGE 109 II 462 S. 465 Dem lag die Auffassung zugrunde, dass Projekte und Pläne der Architekten Ergebnisse geistiger Arbeit seien und daher nur Gegenstand eines Auftrags sein könnten. Der Werkvertrag beschränke sich auf die Herstellung körperlicher Werke. Diese Ansicht wurde vom Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 22. Dezember 1981 i.S. Adressen und Propagandazentrale Schaffhausen AG gegen DVD Daten-Verarbeitungs-Dienst AG erheblich abgeschwächt und in einem neuesten Urteil vollends fallengelassen, indem es die Tätigkeit eines Geometers, der ein Baugrundstück zu vermessen und die Ergebnisse in einem Plan festzuhalten hatte, nach Werkvertragsrecht beurteilte ( BGE 109 II 34 ff.). Zu den Konsequenzen dieser neuen Rechtsprechung für den Architektenvertrag wollte es sich indes nicht äussern (S. 37 E. b). Bereits vor der amtlichen Publikation hat GAUCH (in Recht 1/1983 S. 132 ff.) dem Entscheid im Ergebnis zugestimmt, JEANPRÊTRE (in JdT 131/1983 S. 270) äusserte sich eher skeptisch. c) Was nach BGE 109 II 34 ff. für die Tätigkeit eines Geometers gilt, ist in gleicher Weise für den Architekten, der Ausführungspläne und Kostenvoranschläge zu erstellen hat, von Bedeutung, allenfalls sogar, wenn er Bauprojekte ausarbeiten muss. Im Gegensatz zu BGE 98 II 310 E. 3 können derartige Arbeiten, wenn sie dem Architekten selbständig übertragen sind, durchaus auf einem Werkvertrag beruhen (ebenso DUCROT, in Baurecht 1983 S. 52 f.; GAUCH, Recht, S. 135/136; JÄGGI, in SJZ 69/1973 S. 303; SCHLUEP, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2 S. 903 f.). Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht sind dagegen nach weitgehend unbestrittener Ansicht in der Literatur nur als Auftrag rechtlich fassbar. d) Soweit ein Architektenvertrag sich beispielsweise auf das Erstellen von Plänen oder die Bauaufsicht beschränkt, ist er wohl problemlos entweder dem Werkvertragsrecht oder dem Auftragsrecht zuzuordnen. Schwieriger wird es, wenn der Architekt mit der Projektierung und Ausführung der Baute insgesamt beauftragt ist. Dem verständlichen Bestreben nach einheitlicher Subsumtion des Vertragsverhältnisses kam die Rechtsprechung seit BGE 98 II 310 E. 3 mit der vorbehaltlosen Anwendung von Auftragsrecht entgegen, wobei sie unbefriedigende Konsequenzen einfach in Kauf nahm oder mit Konstruktionen abwendete, wie sie noch zu erwähnen sind. Anpassungsfähigere Lösungen, die analog etwa der früheren Praxis neben Auftragsrecht Elemente des Werkvertragsrechts zugelassen hätten, verwarf sie mit der Begründung, Art. 394 BGE 109 II 462 S. 466 Abs. 2 OR schliesse im Bereich der Arbeitsleistungen Verträge sui generis aus ( BGE 106 II 159 E. a, BGE 104 II 110 E. 1). In der neueren Lehre ist das auf Kritik gestossen (BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 322 ff.; GAUCH, Recht, S. 136; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, 3. Aufl. Nr. 493; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl. S. 445; HOFSTETTER, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2 S. 24 ff.; JÄGGI, S. 302 f.; MERZ, in ZBJV 116/1980 S. 20 f.; SCHLUEP, S. 903 f.; VISCHER, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1 S. 313, PEDRAZZINI, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1 S. 504 f.). Für die strenge Auslegung von Art. 394 Abs. 2 OR sprechen nach GAUTSCHI (N. 56 zu Art. 394 OR ; ebenso SJZ 70/1974 S. 22 f.) neben dem Wortlaut auch die Gesetzesmaterialien. Indes belegt BUCHER (in ZSR 102/1983 II S. 286 f., 324 Anm. 74), dass diese Materialien den Schluss, der Gesetzgeber habe mit der Vorschrift die in Art. 19 OR verankerte Vertragsfreiheit einschränken wollen, nicht rechtfertigen. In der Tat behält Art. 394 Abs. 2 OR auch als dispositives Recht durchaus seine Bedeutung. Nach Ansicht der Mehrheit der Kritiker kann das die Zulassung von Verträgen sui generis rechtfertigen; jedenfalls lassen sich gemischte Verträge, bei denen Elemente eines anderen gesetzlichen Vertragstyps neben solchen des Auftragsrechts gegeben sind, ohne weiteres mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbaren (für diese Unterscheidung BGE 104 II 110 E. 1). Art. 394 Abs. 2 OR zwingt demnach nicht dazu, ein komplexes Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als Auftrag oder ganz als Werkvertrag zu beurteilen. Die Anerkennung gemischter Verträge erlaubt den Vertragspartnern wie dem Richter, den Umständen angepasste Lösungen zu finden, die der Rechtswirklichkeit besser entsprechen als eine einheitliche Qualifikation. Alle Probleme sind damit freilich nicht gelöst. Wo wie bei der Mängelhaftung nur einzelne Leistungen des Architekten zu beurteilen sind, ist eine Spaltung der Rechtsfolgen denkbar, indem sich etwa die Haftung für einen Planfehler aus Werkvertrag, jene für unsorgfältige Bauaufsicht aus Auftrag ergeben kann. Dagegen ist dieser Weg nicht gangbar, wenn die vorzeitige Auflösung eines Gesamtvertrages umstritten ist, der Auftrags- und Werkvertragselemente umfasst. Dabei kommt bei einem Projektierung und Bauausführung umfassenden Architektenvertrag dem Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so viel Bedeutung zu, dass die Auflösungsregel des Art. 404 OR den Vorzug verdient. BGE 109 II 462 S. 467 e) Das jederzeitige Widerrufsrecht des Auftraggebers aus Art. 404 Abs. 1 OR ist nach ständiger Rechtsprechung zwingend; es kann vertraglich weder wegbedungen noch eingeschränkt werden ( BGE 106 II 159 E. b, BGE 104 II 115 E. 4, BGE 103 II 130 E. 1, BGE 98 II 307 E. 2a). In der Lehre wird weniger dieser Grundsatz kritisiert als seine Anwendung auf Fälle, für die er nicht passe (GUHL/MERZ/KUMMER, S. 466; JÄGGI, S. 304; HOFSTETTER, S. 48 und 53; BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 325; GAUCH, Recht, S. 134, 136; Derselbe, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Aufl. N. 18). Danach soll es zwar für typische Auftragsverhältnisse, namentlich für unentgeltliche oder höchstpersönliche Aufträge, bei der strengen Ordnung von Art. 404 OR bleiben; dagegen soll für atypische Aufträge zum Beispiel eine Beendigung nach Werkvertragsrecht vereinbart werden können (so das Bundesgericht im Urteil vom 26. März 1957 i.S. Sekundarschulgemeinde Uster gegen Ziegler, E. 4; ebenso TERCIER, in Baurecht 1979 S. 9; wohl auch BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 325 f.). Wie es sich damit verhält, braucht nicht entschieden zu werden, weil vorliegend nicht das Auflösungsrecht als solches, sondern nur der vereinbarte Honorarzuschlag streitig ist. 4. In ständiger Rechtsprechung schliesst das Bundesgericht aus Art. 404 Abs. 1 OR , dass das freie Widerrufsrecht nicht durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe erschwert werden darf ( BGE 104 II 116 E. 4, BGE 103 II 130 E. 1). Die Vorinstanz sieht im Honorarzuschlag nach Art. 8.1 SIA-Norm 102 indes keine Konventionalstrafe, sondern eine nach Art. 404 Abs. 2 OR zulässige Schadenersatzvereinbarung. a) Das Obergericht folgt damit dem bereits zitierten Urteil Disch (in SJ 100/1978 S. 385 ff.), in dem das Bundesgericht den streitigen Art. 8.1 für gültig erklärt hat, weil er keine Konventionalstrafe, sondern eine "appréciation anticipée de dommage causé à l'architecte" vorsehe. Eine derartige Abmachung der Parteien liege im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit und entspreche hinsichtlich der Schädigung der Lebenserfahrung. Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit des Urteils, und auch die Klägerin sieht in ihm nicht mehr als einen vom Bundesgericht gefundenen Ausweg aus dem Dilemma, in das der Architektenvertrag wegen der zwingenden Natur von Art. 404 OR und der Verneinung der Verträge sui generis bei Arbeitsleistungen geraten sei. Kritik hat der Entscheid Disch nicht im Ergebnis, jedoch in der Begründung erfahren. TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9; ferner in BGE 109 II 462 S. 468 Baurecht 1982 S. 9) sieht insbesondere im Honorarzuschlag weniger einen Schadenersatzanspruch als vielmehr eine Konventionalstrafe (ähnlich schon früher PERRIN, Le contrat d'architecte, S. 72; dem Urteil stimmt aus urheberrechtlicher Sicht zu: DESSEMONTET, in Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, S. 508). Eine vereinbarte Pauschalierung des Schadenersatzes lag schon BGE 83 II 531 E. 3 zugrunde und ist teilweise von der Lehre gebilligt, soweit die Pauschale nicht Straffunktion habe (HOFSTETTER, S. 52 Anm. 30; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu Art. 404 OR ). Da die von den Parteien gewählte Bezeichnung nicht entscheidend sein kann ( BGE 95 II 539 E. 5), ist im Einzelfall jedoch nicht zuverlässig feststellbar, ob die Pauschalierung Beweiserleichterung bringen oder Strafcharakter haben soll; es bedürfte dafür wohl einer Abklärung der Schadenshöhe, womit aber die Pauschalierung illusorisch würde. Demgegenüber bezweckt gerade die Konventionalstrafe, den Gläubiger vom Nachweis eines Schadens zu befreien ( BGE 102 II 425 E. 4 mit Verweisung; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 520; VON TUHR/ESCHER, S. 283). Gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 braucht der Architekt einen Schaden nur nachzuweisen, soweit er mehr als 15% Honorarzuschlag verlangt. Das entspricht der gesetzlichen Ordnung der Konventionalstrafe in Art. 161 Abs. 1 OR . Nicht anders verhielte es sich, wenn Art. 8.1 abweichend vom Urteil Disch nicht Anspruch auf Schadenersatz, sondern auf ein bestimmtes Honorar für den Widerrufsfall begründen wollte, denn auch so würde er lediglich eine Rechtsfolge des Auftragsentzugs regeln. b) Obschon daher entgegen der Begründung im Urteil Disch der vereinbarte Honorarzuschlag keinem pauschalierten Schadenersatz, sondern einer Konventionalstrafe gleichkommt, zieht das nicht zwangsläufig deren Ungültigkeit nach sich. Infolge ihrer akzessorischen Natur ist sie zwar ungültig, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll ( Art. 163 Abs. 2 OR ). Soweit der Honorarzuschlag bedingungslos für jeden Auftragsentzug geschuldet ist, läge darin in der Tat ein Verstoss gegen das jederzeitige Widerrufsrecht. Indes kann gemäss Art. 404 Abs. 2 OR ein rechtmässiger und wirksamer Widerruf dann Schadenersatzfolgen nach sich ziehen, wenn er zur Unzeit ausgeübt wird. Gleich muss es sich hinsichtlich der Zulässigkeit einer Konventionalstrafe verhalten. Darauf ist näher einzutreten, falls die Vorinstanz den Widerruf, ohne gegen Bundesrecht zu verstossen, als unzeitig betrachten durfte. BGE 109 II 462 S. 469 c) Unzeitig ist nach Ansicht der Vorinstanz der Widerruf des Bauherrn nur, wenn der Architekt dafür keinen sachlich vertretbaren Grund geliefert hat. Die Parteien anerkennen das zu Recht ( BGE 104 II 320 E. b mit Hinweisen). Die Vorinstanz hält aufgrund der Vorbringen der Parteien für erwiesen, dass die Beklagte den Vertrag lediglich aus wirtschaftlichen Überlegungen widerrufen hat und nicht aus Gründen, die das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien betrafen. Die Beklagte hat diese Erwägungen erfolglos mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten und kritisiert sie summarisch auch in ihrer Berufung. Indessen ist nicht nur die Frage nach dem Beweggrund für den Auftragsentzug ( BGE 107 II 229 E. 4), sondern auch jene nach dem natürlichen Kausalzusammenhang ( BGE 107 II 224 E. b, 245 E. 5) tatsächlicher Natur und daher auf Berufung hin nicht überprüfbar. Es erübrigt sich deshalb, im einzelnen auf die Einwände der Beklagten einzutreten. Hinsichtlich der Verzugszinsen bleibt immerhin festzuhalten, dass die Vorinstanz davon ausgeht, massgebender Zeitpunkt des Widerrufs sei der 13. Februar 1976 und nicht der 8. Juli 1977. Soweit sie dabei die entsprechenden Schreiben der Parteien auslegt und nicht bloss verbindlich feststellt, was die Beklagte tatsächlich ausgesagt hat, ist vor Bundesgericht dagegen mit dem blossen Hinweis auf ein paar Aktennummern nicht aufzukommen. d) Die Vorinstanz nimmt insoweit zu Recht an, der Widerruf sei zur Unzeit erfolgt. Sie hält deshalb, übereinstimmend mit dem Urteil Disch, die Schadenspauschale für begründet. Es leuchte ein, dass ein Architekt seine Arbeit zum voraus planen und organisieren müsse und daher durch den Widerruf zu Schaden komme, wobei der Nachweis der Schadenshöhe praktisch kaum möglich sei. In anderem Zusammenhang hält sie fest, die Beklagte habe anfänglich zur Eile gedrängt, weshalb die Klägerin sich für ihren Grossauftrag habe einrichten und Kapazitäten bereitstellen müssen. Dem hält die Beklagte entgegen, es sei nicht ersichtlich, worin der Schaden bestehe; die Klägerin behaupte nur entgangenen Gewinn, auf den sie unter dem Titel von Art. 404 Abs. 2 OR keinen Anspruch habe; dass sie andere Aufträge habe ablehnen oder Mitarbeiter entlassen müssen, sei nicht dargetan. Die gegensätzlichen Standpunkte zeigen deutlich, welche Konsequenzen es hat, im vereinbarten Honorarzuschlag Schadenersatz und keine Konventionalstrafe zu erblicken. So gibt Art. 404 Abs. 2 OR in der Tat keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen BGE 109 II 462 S. 470 Gewinns, sondern nur auf Ausgleich der besonderen Nachteile als Folge des unzeitigen Widerrufs ( BGE 106 II 160 E. c; Urteil vom 4. Oktober 1982 i.S. Stiftung für Jugendbildung der Firma Jugendkurhaus Rosenberg St. Gallen AG gegen Jugendkurhaus Rosenberg St. Gallen AG, S. 9; HOFSTETTER, S. 50; GAUTSCHI, N. 12e, 17d und 19a zu Art. 404 OR ). Darin liegt ein Unterschied zur dienstvertraglichen Argumentation von BGE 83 II 532 , wo die Pauschalierung auch den entgangenen Gewinn einschliessen konnte. Die Klägerin kann deshalb das entgangene Honorar nicht als Schaden im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR geltend machen. Dagegen entspricht es der Lebenserfahrung, dass bei einem umfangreichen Bauvorhaben (im vorliegenden Fall ging es um eine Bausumme von 27 Millionen Franken) der Architekt seinen Betrieb entsprechend ausbauen und andere Aufträge ausschlagen muss. Ob das dem Richter aber bereits erlaubt, ohne weitere konkrete Anhaltspunkte einen Betrag von Fr. 125'526.-- als Schadenersatz zuzusprechen, ist zweifelhaft. Wird der Betrag jedoch als Konventionalstrafe aufgefasst, erscheint dies ohne weiteres zulässig. Die Höhe des Schadens behält dabei ihre Bedeutung; sie kann Anlass geben, die Strafe im Sinne von Art. 163 Abs. 3 OR herabzusetzen ( BGE 103 II 136 ). Es obliegt aber der Beklagten, nicht der Klägerin, einen Herabsetzungsgrund darzutun, und das ist vorliegend nicht geschehen. Wird der Honorarzuschlag von 15% nach Art. 8.1 SIA-Norm als Konventionalstrafe verstanden, so erscheint auch die Vorschrift, den Zuschlag auf den bereits verdienten Honoraren zu berechnen, weniger paradox als bei der Konstruktion als Schadenersatz. Der Schaden, den der Architekt infolge Entzugs des Auftrags erleidet, dürfte nämlich - wie TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9) zu Recht bemerkt - nicht grösser, sondern kleiner werden, je später der Widerruf erfolgt. e) Mit neuer Begründung, im Ergebnis jedoch übereinstimmend mit dem angefochtenen Urteil und der bisherigen Rechtsprechung, bleibt es folglich dabei, dass Art. 8.1 der SIA-Norm 102 grundsätzlich gültig und die Voraussetzung unzeitigen Widerrufs ausserdem erfüllt ist. Die Berechnung des Honorarzuschlags bestreitet die Beklagte im übrigen nicht, so dass das angefochtene Urteil zu bestätigen ist. Dass sie den Verzugszins erst ab 8. Juli 1977 gelten lassen will, beruht auf der Annahme, der Widerruf sei erst in jenem Zeitpunkt erfolgt; das hat sich bereits als unbegründet erwiesen. BGE 109 II 462 S. 471 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 1983 bestätigt.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fa3bb8cb-5aac-4723-802f-450756608067

Urteilskopf 138 II 281 22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Schweizer Vogelschutz SVS/BirdLife Schweiz und Mitb. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 1C_71/2011 und andere vom 12. Juni 2012

Regeste a Lückenschliessung Zürcher Oberlandautobahn (ZOA); zwingende Begutachtung durch die ENHK ( Art. 7 Abs. 2 NHG ). Obwohl die Strassenplanung im kantonalen Verfahren erfolgte, handelt es sich um eine Bundesaufgabe (geplante Finanzierung durch den Bund, Rodungsbewilligungen, Moorschutz). Da das Projekt das BLN-Gebiet "Drumlinlandschaft Zürcher Oberland" erheblich beeinträchtigen kann, hätte zwingend eine Begutachtung durch die ENHK erfolgen müssen (E. 4). Regeste b Abgrenzung des Perimeters der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung Nr. 106 Wetzikon/Hinwil ( Art. 78 Abs. 5 BV ; Art. 23b NHG ). Im Bereich Hellberg entspricht der vom Bundesrat festgelegte Moorlandschaftsperimeter nicht den Vorgaben des Bundesrechts: Er muss mindestens das gesamte Oberhöflerriet und das Chliriet mitsamt dem dazwischen liegenden Drumlin umfassen (E. 5). Regeste c Unterquerung der Moorlandschaft in Tagbautunneln ( Art. 78 Abs. 5 BV ; Art. 23d NHG ; Art. 5 Abs. 2 lit. d Moorlandschaftsverordnung). Infrastrukturanlagen, die nicht unter Art. 23d Abs. 2 lit. d NHG fallen, sind innerhalb der Moorlandschaft unzulässig (E. 6.3). Dies gilt auch für im Tagbau erstellte Tunnel; diese widersprechen den Zielen des Moorlandschaftsschutzes (E. 6.4).

Sachverhalt ab Seite 283 BGE 138 II 281 S. 283 A. Der Kanton Zürich plant als Staatsstrasse K 53.3 die Erstellung einer Hochleistungs-Strassenverbindung vom Anschluss Uster-Ost (km 40,100) bis zum Kreisel Betzholz (km 50,300). Damit soll eine ca. 10 km lange Lücke der kantonalen Autobahn K 53 (Zürcher Oberlandautobahn, ZOA) zwischen Brüttisellen und Rapperswil geschlossen und der heute bestehende Engpass auf der Ortsdurchfahrt Wetzikon beseitigt werden (Lückenschliessung Zürcher Oberlandautobahn). 1995 legte der Kantonsrat im Richtplan Verkehr eine behördenverbindliche Linienführung fest. Am 19. Dezember 2001 genehmigte der Regierungsrat das generelle Projekt. (...) C. Die projektierte Verkehrsanlage liegt im Bereich mehrerer Schutzobjekte des Moor-, Moorlandschafts- und Landschaftsschutzes: - Die Hochmoore von nationaler Bedeutung Nr. 104 Ambitzgi/Böhnlerriet und Nr. 105 Oberhöfler Riet (Anh. 1 der Verordnung vom 21. Januar 1991 über den Schutz der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung [Hochmoorverordnung; SR 451.32]) sowie die Flachmoore von nationaler Bedeutung Nr. 57 Ambitzgi und Nr. 58 Wetziker Riet/Oberhöfler Riet/Schwändi/Hiwiler Riet (Anh. 1 der Verordnung vom 7. September 1994 über den Schutz der Flachmoore von nationaler Bedetung [Flachmoorverordnung; SR 451.33]) erstrecken sich an manchen Stellen bis in unmittelbare Nähe der geplanten Verkehrsanlage. - Die Moorlandschaft von nationaler Bedeutung Nr. 106 Wetzikon/Hinwil (Anh. 1 der Verordnung vom 1. Mai 1996 über den Schutz der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung [Moorlandschaftsverordnung; SR 451.35]) liegt nördlich des geplanten Tunnels Alt Hellberg. Sie reicht im Nordwesten nahe an den Halbanschluss Wetzikon-Ost und im Südosten an den Kreisel Betzholz heran. Der westlichste Abschnitt der Moorlandschaft (zwischen Allenberg und Alt Hellberg) soll von der Autobahn in einem Tunnel unterquert werden. - Die Drumlinlandschaft Zürcher Oberland ist als Objekt Nr. 1401 im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (Anh. 1 der Verordnung vom 10. August 1977 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler [VBLN; SR 451.11]) verzeichnet. Der Perimeter des BLN-Gebiets ragt lediglich im Bereich Schwändiriet und am Waldrand "Jungholz" über denjenigen BGE 138 II 281 S. 284 der Moorlandschaft Nr. 106 hinaus. In diesem Bereich soll das BLN-Gebiet von der zum Halbanschluss Wetzikon-Ost gehörenden Brücke Schwändi überspannt werden, mit einem Brückenpfeiler innerhalb des BLN-Perimeters. Im Zusammenhang mit der Projektierung der ZOA liessen die kantonalen Behörden zwei Rechtsgutachten zu Fragen des Moor- und Moorlandschaftsschutzes ausarbeiten: Dr. Peter M. Keller erstattete am 7. September 2000 ein Rechtsgutachten zur Linienführung im Bereich der Moorlandschaft Wetzikon/Hinwil (im Folgenden: Gutachten Keller). Prof. Dr. Bernhard Waldmann erstellte im Mai 2007 das Gutachten "Rechtliche Beurteilung der Relevanz von Stickstoff- Depositionen in Mooren von nationaler Bedeutung" (im Folgenden: Gutachten Waldmann). D. (...) Mit Beschluss vom 5. März 2008 setzte der Regierungsrat des Kantons Zürich das bereinigte Ausführungsprojekt gemäss den in den Akten liegenden Plänen und Unterlagen fest und entschied über die Einsprachen. E. Gegen den Beschluss des Regierungsrats erhoben mehrere Einsprecher Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses führte einen Augenschein durch. Am 1. Dezember 2010 wies es die Beschwerden im Wesentlichen ab. F. Dagegen haben der Schweizer Vogelschutz SVS/BirdLife Schweiz sowie dessen Zürcher Sektion (ZVS/BirdLife Zürich) (Verfahren 1C_71/2011), A. (Verfahren 1C_73/2011) sowie B. und die D. AG (Verfahren 1C_77/2011) am 14. Februar 2011 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. (...) H. Am 25. April 2012 führte das Bundesgericht einen Augenschein durch. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an den Regierungsrat des Kantons Zürich zurück. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob ein Gutachten der ENHK (Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission) eingeholt werden muss. BGE 138 II 281 S. 285 4.1 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, eine Begutachtung durch die ENHK wäre nach Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) geboten, wenn die ZOA als Nationalstrasse projektiert würde, weil der Bau einer Nationalstrasse als Erfüllung einer Bundesaufgabe gelte. Die Autobahn werde indessen nach kantonalem Recht als kantonale Verkehrsanlage projektiert; die Übernahme ins Nationalstrassennetz sei zwar vorgesehen, aber bis heute weder definitiv beschlossen noch vollzogen. Insofern fehle es an einer Bundesaufgabe, weshalb keine obligatorische Begutachtung nach Art. 7 NHG vorzunehmen sei. Denkbar wäre hingegen eine freiwillige Begutachtung gemäss Art. 17a NHG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 lit. e der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) ; hierzu sei der Kanton jedoch nicht verpflichtet gewesen. Ob das Gutachten der ENHK eine Voraussetzung für die spätere Übernahme des Strassenprojekts ins Nationalstrassennetz darstelle, sei im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. (...) 4.3 Gemäss Art. 7 Abs. 2 NHG ist eine Begutachtung durch eine eidgenössische Kommission i.S. von Art. 25 Abs. 1 NHG obligatorisch, wenn bei der Erfüllung einer Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. In diesem Fall verfasst die Kommission zuhanden der Entscheidbehörde ein Gutachten, in dem sie angibt, ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist. 4.3.1 Das BLN-Objekt Nr. 1401 ist ein Inventarobjekt gemäss Art. 5 NHG . Es kann insbesondere durch den Halbanschluss Wetzikon-Ost (samt Zubringerstrasse und Brücke Schwändi) beeinträchtigt werden, dessen Bauwerke z.T. knapp ausserhalb und z.T. sogar innerhalb des BLN-Perimeters liegen (Zubringerstrasse durch den Wald, Pfeiler der Brücke Schwändi). Der Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) und die kantonalen Fachstellen qualifizierten die Auswirkungen aus Sicht des Landschafts- und Naturschutzes in der Bau- und Betriebsphase als erheblich; das Amt für Landschaft und Natur, Fachstelle Naturschutz (ALN) und das Amt für Raumordnung und Vermessung, Abteilung Orts- und Regionalplanung (ARV) beantragten deshalb ausdrücklich eine Begutachtung durch die ENHK. BGE 138 II 281 S. 286 Im Abschnitt Hellberg-Betzholz liegt die ZOA zwar ausserhalb des BLN-Perimeters. Das ARV beurteilte jedoch den beabsichtigten, rund 7 m hohen Abluftkamin mit einem Durchmesser von 7 bis 8 m als grossen Eingriff in die geschützte Landschaft: Das Bauwerk liege auf einer Drumlinkrete und wirke weit in die umgebende Landschaft; die Beeinträchtigung sei als gross zu bezeichnen. Das ALN beantragte in diesem Abschnitt eine Begutachtung durch die ENHK wegen erheblicher Beeinträchtigung der (überwiegend im BLN-Perimeter befindlichen) Moorlebensräume: Es befürchtete negative Auswirkungen auf die Vegetation, namentlich durch erhöhte Nährstoffeinträge, als auch auf die Fauna durch Lärm, Licht sowie die Isolation bzw. Zerschneidung von Lebensräumen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass das Strassenprojekt zumindest in den Abschnitten Halbanschluss Wetzikon-Ost (einschliesslich Zubringerstrasse und Brücke Schwändi) und im Abschnitt Hellberg-Betzholz das BLN-Objekt Nr. 1401 erheblich beeinträchtigen kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. 4.3.2 Da sich das BLN-Gebiet weitgehend mit demjenigen der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung Nr. 106 deckt, kann offenbleiben, ob auch diese ein Inventarobjekt i.S. von Art. 5 und 7 NHG ist, wie die Beschwerdeführer geltend machen (ablehnend JÖRG LEIMBACHER, in: Kommentar NHG, 1997, N. 2 zu Art. 7 und N. 6 zu Art. 5 NHG ; SEITZ/ZIMMERMANN, Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz NHG: Bundesgerichtliche Rechtsprechung 1997-2007, URP 2008 S. 124 f.). 4.4 Näher zu prüfen ist, ob eine Bundesaufgabe vorliegt. Gemäss Art. 78 Abs. 1 BV sind für den Natur- und Heimatschutz grundsätzlich die Kantone zuständig (vgl. allerdings Abs. 4 und 5 zum Biotopschutz und zum Schutz von Mooren und Moorlandschaften von nationaler Bedeutung). Der Bund nimmt bei der Erfüllung seiner Aufgaben Rücksicht auf die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes und schont Landschaften, Ortsbilder, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kunstdenkmäler; er erhält sie ungeschmälert, wenn das öffentliche Interesse es gebietet ( Art. 78 Abs. 2 BV ). Was unter der Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 78 Abs. 2 BV zu verstehen ist, führt Art. 2 Abs. 1 NHG in nicht abschliessender Weise aus: Dazu gehören insbesondere die Planung, Errichtung und Veränderung von Werken und Anlagen durch den Bund, BGE 138 II 281 S. 287 seine Anstalten und Betriebe, wie z.B. Nationalstrassen (lit. a), die Erteilung von Konzessionen und Bewilligungen wie zum Bau und Betrieb von Verkehrsanlagen und Transportanstalten (mit Einschluss der Plangenehmigung) sowie Bewilligungen zur Vornahme von Rodungen (lit. b) sowie die Gewährung von Beiträgen an Planungen, Werke und Anlagen wie u.a. Verkehrsanlagen (lit. c). Entscheide kantonaler Behörden über Vorhaben, die voraussichtlich nur mit Beiträgen nach Absatz 1 Buchstabe c verwirklicht werden, sind der Erfüllung von Bundesaufgaben gleichgestellt ( Art. 2 Abs. 2 NHG ). Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Bundesaufgabe auch dann vorliegen, wenn eine kantonale Behörde eine bundesrechtliche Aufgabe wahrnimmt. Dies ist beispielsweise zu bejahen bei der Erteilung einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung (grundlegend BGE 112 Ib 70 E. 4b S. 75 ff.). Ausdrücklich in Art. 2 Abs. 1 lit. b NHG erwähnt ist die Erteilung einer Rodungsbewilligung: Muss für ein Projekt eine Rodung in einem koordinierten Verfahren bewilligt werden oder wird die Rodungsbewilligung gemäss Art. 21 Abs. 3 UVPV (SR 814.011) verbindlich in Aussicht gestellt, liegt nach ständiger Rechtsprechung eine Bundesaufgabe vor ( BGE 121 II 190 E. 3c/cc S. 197; BGE 120 Ib 27 E. 2c/aa S. 31). Auch der Biotopschutz gemäss Art. 18 ff. NHG ist eine den Kantonen übertragene Bundesaufgabe ( BGE 133 II 220 E. 2.2. S. 223; BGE 121 II 161 E. 2b/bb S. 164 f.). Gleiches gilt für den Schutz von Mooren und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung ( BGE 120 Ib 27 E. 2c/aa S. 31; BGE 118 Ib 11 E. 2e S. 15 f.). 4.4.1 Vorliegend liegt eine Bundesaufgabe vor, weil die ZOA voraussichtlich in das Nationalstrassennetz aufgenommen und deshalb mit Bundesmitteln finanziert werden soll ( Art. 2 Abs. 2 NHG ). Wie die Beschwerdeführer zutreffend darlegen, muss die Anhörung der ENHK in einem Verfahrensstadium erfolgen, in dem ihre Stellungnahme noch effektiv (z.B. durch Projektänderungen oder Auflagen) berücksichtigt werden kann (Urteil 1C_361/2008 vom 27. April 2009 E. 7.5, in: URP 2009 S. 877, Pra 2010 Nr. 26 S. 180). Würde sie erst zum Beschluss des Bundes um Übernahme des rechtskräftigen Ausführungsprojekts angehört, könnte dieses nicht mehr abgeändert, sondern höchstens noch die Übernahme abgelehnt werden. 4.4.2 Hinzu kommt, dass das Projekt auf Rodungsbewilligungen angewiesen ist, namentlich in den Gebieten Jungholz (Schwändi) und Betzholz. Überdies verläuft die Strecke z.T. (wenn auch unterirdisch) BGE 138 II 281 S. 288 im Perimeter der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung Nr. 106 und kann erhebliche Auswirkungen auf die geschützten Hoch- und Flachmoore von nationaler Bedeutung haben (vgl. oben, E. 4.3.1). 4.5 Liegt somit eine Bundesaufgabe vor, hätte ein Gutachten zur Beeinträchtigung des BLN-Objekts Nr. 1401 zwingend eingeholt werden müssen. Solange dieses Gutachten nicht vorliegt, kann das Bundesgericht diejenigen Rügen, welche die Beeinträchtigung des BLN-Objekts betreffen oder damit in engem Zusammenhang stehen, nicht beurteilen. Dies betrifft nicht nur die visuelle Beeinträchtigung des BLN-Gebiets durch den Halbanschluss Wetzikon-Ost samt Zubringer und Schwändi-Brücke und die Tunnelluftabsaugung Hellberg, sondern auch die Beeinträchtigung von Fauna und Flora des BLN-Gebiets und namentlich der sich darin befindlichen Moorgebiete durch Bau und Betrieb der ZOA. Dagegen rechtfertigt es sich aus prozessökonomischen Gründen, diejenigen Fragen des Moorlandschaftsperimeters und -schutzes zu behandeln, die schon heute, unabhängig vom möglichen Ausgang einer ENHK-Begutachtung, beurteilt werden können und deren Beantwortung zwingend zur Aufhebung bzw. Änderung des angefochtenen Projekts führen könnte. 5. Streitig ist vor allem die Abgrenzung des Perimeters der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung Nr. 106. 5.1 Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, der Moorlandschaftsperimeter sei im Nordwesten, an der Grenze zu Wetzikon und Grüt (Schwändiriet, Waldrand "Jungholz" und Allenberg) sowie im Bereich Hellberg zu eng gefasst. Sie stützen sich auf den im Auftrag des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) und des Bundesamts für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) im Jahre 1991 erstellten Entwurf des Inventarblatts Nr. 106 Wetzikon/Hinwil. Dieser sei von Fachleuten ausgearbeitet worden und habe eine landschaftlich logische Abgrenzung vorgenommen. Der darin vorgeschlagene Perimeter sei 1993, bei Verhandlungen zwischen dem BUWAL und dem Zürcher Regierungsrat, einzig zur Ermöglichung der bereits geplanten ZOA reduziert worden. Dies sei unzulässig. 5.2 (Zusammenfassung der Erwägungen des Verwaltungsgerichts) 5.3 Gemäss Art. 78 Abs. 5 BV sind Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung BGE 138 II 281 S. 289 geschützt. Die Verfassung definiert jedoch nicht, was unter einer Moorlandschaft zu verstehen ist. Anders als bei den Mooren ergibt sich dies auch nicht (oder zumindest nicht allein) aus naturwissenschaftlichen Kriterien. Der Gesetzgeber hat in Art. 23b NHG Kriterien für die Umschreibung der Moorlandschaften aufgenommen: Danach ist eine Moorlandschaft eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe Landschaft, deren moorfreier Teil zu den Mooren in enger ökologischer, visueller, kultureller oder geschichtlicher Beziehung steht (Abs. 1). Um von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung zu sein, muss die Moorlandschaft zudem in ihrer Art einmalig sein oder in einer Gruppe von vergleichbaren Moorlandschaften zu den wertvollsten gehören (Abs. 2). Der Bundesrat bezeichnet die schützenswerten Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung unter Berücksichtigung der bestehenden Besiedlung und Nutzung und bestimmt ihre Lage. Er arbeitet dabei eng mit den Kantonen zusammen, welche ihrerseits die betroffenen Grundeigentümer anhören (Abs. 3). 5.4 Gestützt darauf hat der Bundesrat am 1. Mai 1996 die Moorlandschaftsverordnung erlassen. Die Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung werden in Anhang 1 aufgeführt und in Anhang 2 näher umschrieben (Art. 2 Abs. 1 Moorlandschaftsverordnung). Das Bundesinventar der Moorlandschaften ist eine Verordnung des Bundesrats, die von den Gerichten akzessorisch auf ihre Verfassungs- und Gesetzeskonformität überprüft werden kann ( BGE 127 II 184 E. 5a S. 190 mit Hinweisen). Allerdings verfügt der Bundesrat bei der Konkretisierung der unbestimmten Gesetzesbegriffe von Art. 23b NHG über einen gewissen Beurteilungsspielraum: Wohl hat sich der Bundesrat an die gesetzlichen Kriterien zu halten; diese sind jedoch nicht so präzis gefasst, dass sie in jedem Einzelfall zu klaren und eindeutigen Ergebnissen führen. Dies gilt vor allem für die Abgrenzung des Perimeters am Rande einer Moorlandschaft: Die Frage, ob ein bestimmter Landschaftsteil noch eine hinreichend enge Beziehung zu den Mooren hat, lässt sich oft nicht eindeutig beantworten, so dass es mehrere mit dem Gesetz vereinbare, vertretbare Lösungen geben kann. Hat sich der Bundesrat im Einvernehmen mit dem betroffenen Kanton für eine - mit dem Gesetz vereinbare - Grenzziehung entschieden, ist diese Abgrenzung von den kantonalen Behörden und Gerichten zu respektieren. Sie dürfen die Grenzziehung nur BGE 138 II 281 S. 290 korrigieren, wenn der Bundesrat seinen Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat ( BGE 127 II 184 E. 5a/bb S. 191 f. mit Hinweisen). Der Beurteilungsspielraum darf aber nicht so weit gefasst werden, dass eine effektive gerichtliche Kontrolle nicht mehr möglich ist: Die Gerichte müssen und dürfen prüfen, ob der Bundesrat sich an die gesetzlichen Vorgaben in Art. 23b NHG gehalten und seinen Beurteilungsspielraum dem Zweck des Gesetzes entsprechend, im Sinne des verfassungsrechtlichen Moorlandschaftsschutzes, ausgeübt hat. Sie dürften auch einschreiten, wenn der Bundesrat von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist. Dagegen dürfen sie nicht eine vertretbare Abgrenzung der Moorlandschaft durch eine andere ersetzen ( BGE 127 II 184 E. 5a/cc S. 192). 5.5 Das Bundesgericht hat die streitigen Gebiete in Augenschein genommen. Dabei ist es zum Ergebnis gekommen, dass die vom Bundesrat vorgenommene Abgrenzung der Moorlandschaft bei Hellberg den Vorgaben von Art. 23b NHG klarerweise nicht entspricht. Dies ist im Folgenden (E. 5.6) näher darzulegen. Dagegen ist die Abgrenzung des Moorlandschaftsperimeters an der Grenze zum Industriegebiet Wetzikon-Ost heikel: Ursprünglich gehörten diese Gebiete sicher zu der durch den Wechsel von Drumlins und Mooren geprägten Moorlandschaft Wetzikon/Hinwil. Dafür spricht auch der Verlauf des (1977 festgelegten) BLN-Perimeters, der den gesamten Eisenbahnspickel sowie den Waldrand "Jungholz" einschliesst. Durch den Bau des Industriegebiets Wetzikon (mit Industriebauten, Zufahrtsstrasse und Parkplätzen unmittelbar an der Waldgrenze) und der Hochspannungsleitung mit Unterwerk wurde die Landschaft jedoch stark beeinträchtigt und die Moorvegetation z.T. beseitigt. Ob diese Gebiete dennoch aus ökologischen Gründen, als Lebensraum moortypischer und gefährdeter Arten, zwingend zur Moorlandschaft gehören, wie die Beschwerdeführer geltend machen, wird erst nach Vorliegen der Stellungnahme der ENHK abschliessend beurteilt werden können. 5.6 Im Gebiet Hellberg sah der Inventar-Entwurf vor, die Grenze der Moorlandschaft am Rand des Sennwalds und der Siedlung Hellberg zu ziehen; anschliessend folgte sie dem Flurweg bei Zil bis zum Waldrand "Langriemenholz". Damit befanden sich sämtliche Flachmoore von nationaler Bedeutung (Oberhöflerriet und Chliriet [Letzteres wird auch als Hellbergriet bezeichnet]) innerhalb des Moorlandschaftsperimeters. BGE 138 II 281 S. 291 Auf Antrag des Kantons Zürich wurde der Moorlandschaftsperimeter zurückverlegt: Er folgt nunmehr (ausgehend vom Waldrand "Langriemenholz") dem Flurweg auf der Krete des Drumlins zwischen dem Oberhöflerriet (im Norden) und dem Chliriet (im Süden); an der Hinwilerstrasse überquert er die Bahnlinie und führt von dort aus in Richtung Betzholz. Im Schreiben des BUWAL vom 4. November 1993 findet sich dazu folgende Ausführung: "Die verlangte Änderung im Südteil der Moorlandschaft (Hellberg) ist eher bescheiden. Sie schliesst eine Landschaftskammer vom Kerngebiet der Moorlandschaft aus; beide gehören sicher insgesamt zur Moorlandschaft, sind jedoch durch einen Drumlin voneinander getrennt. Trotz des vorgeschlagenen Ausschlusses ist die nationale Bedeutung des restlichen Teils der Moorlandschaft immer noch gegeben, so dass wir der Änderung zustimmen können. (...) Falls die Variante 'Mitte + 9.93' nicht realisiert wird, ist der Kanton zur Diskussion über eine Wiederanpassung des Perimeters im Raum Hellberg bereit." 5.6.1 Der Gutachter Keller hielt die im Inventar-Entwurf genannten Gründe (Einbezug des Flachmoors Chliriet, Rand des Sennwalds als Sichthorizont, herkömmliche landwirtschaftliche Nutzung und Bauweise ausserhalb der Siedlung Hellberg, Einbezug des unbewaldeten Drumlins Zil) für wichtig. Die Landschaftskammer bei Hellberg sei durch einen Drumlin sowie durch das gemeinsame hydrologische Einzugsgebiet der Moore Hellbergriet und Oberhöfler Riet mit dem geltenden Perimeter der Moorlandschaft verbunden. Es sei daher mehr als fraglich, ob dieser Bereich zu Recht aus dem Perimeter der Moorlandschaft ausgeklammert worden sei. Der Gutachter schlug vor, die Frage durch eine Fachperson des Moorlandschaftsschutzes vertieft beurteilen zu lassen. 5.6.2 Das Verwaltungsgericht erachtete die Ausführungen des Gutachters als zutreffend. Es hob hervor, dass die fragliche Landschaftskammer auch nach Auffassung des BUWAL im Prinzip zur Moorlandschaft gehöre. Dass der restliche Teil der Moorlandschaft auch mit dem reduzierten Perimeter noch von nationaler Bedeutung bleibe, sei kein zulässiges Abgrenzungskriterium; der von Verfassung und Gesetz gewährleistete integrale Schutz gelte für alle Teile einer Moorlandschaft und untersage nicht nur Beeinträchtigungen, die dazu führten, dass die Moorlandschaft geradezu ihre Schutzwürdigkeit verliere. Auch die am Ende des Schreibens vom 4. November BGE 138 II 281 S. 292 1993 enthaltene Feststellung, wonach der Kanton bereit sei, eine Wiederanpassung des Perimeters im Raum Hellberg zu diskutieren, falls die Autobahn nicht gemäss der vorgesehenen Variante realisiert werde, lasse erkennen, dass das fragliche Gebiet nach Auffassung des BUWAL zur schützenswerten Moorlandschaft gehöre und das Amt dem Verzicht auf die Unterschutzstellung nur mit Rücksicht auf den beabsichtigten Bau der Autobahn zugestimmt habe. Die Qualifikation eines Gebiets als Moorlandschaft dürfe jedoch nicht von einer Interessenabwägung abhängig gemacht werden, welche entgegenstehende Nutzungsinteressen mitberücksichtige. Die Interessen des Strassenbaus stellten daher kein zulässiges Kriterium für die Festlegung des Perimeters dar. Es handle sich beim fraglichen Bereich um eine praktisch intakte, nur zurückhaltend landwirtschaftlich genutzte Landschaft. Die bestehende Bahnlinie füge sich durch ihre niedrige Lage gut ins Landschaftsbild ein und trete kaum störend in Erscheinung. Die Geländekammer sei in sich geschlossen; durch den erhöht gelegenen Sennwald werde sie auch gegenüber dem Verkehrskreisel Betzholz (optisch wie auch bezüglich der Immissionen) abgeschirmt, und im Westen bildeten die Bauten des Weilers Hellberg einen passenden Abschluss. Trotz der geäusserten Bedenken gelangte die Mehrheit des Verwaltungsgerichts zum Ergebnis, die vom Bundesrat vorgenommene Abgrenzung des Perimeters sei noch vertretbar und damit gesetzeskonform. Dagegen vertrat eine Minderheit des Verwaltungsgerichts in einem abweichenden Votum die Auffassung, die im Raum Hellberg vorgenommene Abgrenzung sei schlechterdings nicht vertretbar. Das Flachmoor bei Hellberg und das umgebende Gebiet zwischen dem Sennwald und dem Weiler Hellberg müssten vielmehr als Teil der nordöstlich angrenzenden Moorlandschaft betrachtet werden. (...) 5.6.5 Wie der Augenschein des Bundesgerichts bestätigt hat, zerschneidet der vom Bundesrat festgelegte Perimeter das Flachmoor von nationaler Bedeutung Oberhöflerriet (an der Kreuzung Hinwilerstrasse/Bahnlinie) und schliesst das Chliriet - ein Flachmoorgebiet von nationaler Bedeutung und besonderer Schönheit - aus der Moorlandschaft aus. Abgesehen von den Interessen des Strassenbaus, die nicht berücksichtigt werden dürfen ( BGE 127 II 184 E. 5b/aa S. 193), sind keine sachlichen Gründe für diesen Perimeterverlauf ersichtlich: Zwischen dem Chliriet und dem Oberhöfleriet liegt ein Drumlin, der landwirtschaftlich genutzt wird und auf dem lediglich ein Feldweg BGE 138 II 281 S. 293 verläuft. Dieser Hügel ist aber kein trennendes Element, sondern gerade Bestandteil der Moorlandschaft, die im Bereich Wetzikon/Hinwil durch den Wechsel von Drumlins (d.h. während der letzten Eiszeit abgelagerten, langgezogenen Moränenhügeln) und dazwischenliegenden streifenförmigen Mooren in den Senken charakterisiert wird. Das Moorbiotop Chliriet ist als Flachmoor von nationaler Bedeutung und besonderer Schönheit (Nr. 58) inventarisiert. Die das Chliriet umgebende Landschaft ist durch die landwirtschaftliche Nutzung geprägt und wird durch den Weiler Hellberg nicht beeinträchtigt. Die Hinwilerstrasse zerschneidet zwar das Oberhöflerriet im Bereich des Bahnübergangs und trennt das Chliriet von den vernässten Flächen am Sennwald, die früher ebenfalls zum Moorbiotop gehörten. Es handelt sich jedoch um eine Strasse von nur lokaler Bedeutung, die landschaftlich wenig in Erscheinung tritt. Gleiches gilt für die Bahnlinie; hierfür kann auf die Feststellungen des Verwaltungsgerichts verwiesen werden. 5.7 Nach dem Gesagten entspricht der Moorlandschaftsperimeter im Bereich Hellberg nicht den Vorgaben des Bundesgesetzes- und -verfassungsrechts und muss erweitert werden. Zwar verbleibt ein gewisses Ermessen des Bundesrats bei der genauen Abgrenzung der Moorlandschaft; diese muss jedoch mindestens das gesamte Oberhöflerriet und das Chliriet mitsamt dem dazwischen liegenden Drumlin umfassen. Dies hat zur Folge, dass ein Teil des Tagbautunnels Brüschweid-Hellberg (samt der oberirdisch sichtbaren Tunnelluftabsaugung Hellberg), das Tunnelportal bei Hellberg mit den dafür vorgesehenen Aufschüttungen auf einer Länge von ca. 220 m und ein Teil der oberirdischen Strecke in Richtung Betzholz in die Moorlandschaft Nr. 106 zu liegen kommen. 6. Im Folgenden ist zu prüfen, inwiefern der Schutz der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung dem projektierten Strassenbau zwingend entgegensteht. Dabei beschränkt sich die Prüfung auf die Abschnitte, die innerhalb der geschützten Moorlandschaft liegen. Für die Abschnitte ausserhalb des Moorlandschaftsperimeters erscheint es sinnvoll, zunächst das Gutachten der ENHK abzuwarten, da sich die Frage, inwieweit sie negative Auswirkungen auf die geschützte Landschaft und ihre Fauna und Flora haben können, in gleicher Weise für das BLN-Gebiet stellt. BGE 138 II 281 S. 294 6.1 Die Parteien sind sich einig, dass zumindest oberirdische Autobahnstrecken und -anlagen (Tunnelportale, Aufschüttungen, Abluftkamine) innerhalb der geschützten Moorlandschaft nicht bewilligt werden können. Dagegen ist streitig, inwieweit die unterirdischen Strecken der ZOA mit dem Moorlandschaftsschutz vereinbar sind. Zwischen dem Halbanschluss Wetzikon-Ost und dem Tunnelportal bei Hellberg verläuft die ZOA im Tunnel Alt-Hellberg. Dabei sollen die Drumlins Allenberg und Alt Hellberg bergmännisch unterquert werden; die übrige Strecke (ca. 400 m im Bereich Bönler und ca. 1'250 m zwischen Brüschweid und dem Tunnelportal bei Hellberg) sollen im Tagbau erstellt werden. Die Vorinstanzen und das BAFU äusserten sich nur zum Tagbautunnel Bönler, der innerhalb des vom Bundesrat festgelegten Moorlandschaftsperimeters liegt. Nach dem oben Gesagten verläuft jedoch auch ein Teil des Tagbautunnels Brüschweid-Hellberg innerhalb der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung und besonderer Schönheit. 6.1.1 Das Verwaltungsgericht ging mit dem Gutachten Keller davon aus, dass das Schutzziel des Moorlandschaftsschutzes durch einen Tunnel im Tagbau längerfristig nicht beeinträchtigt werde, wenn die Landschaft nach der Bauphase in ihren ursprünglichen Zustand zurückversetzt werde. Die vorübergehende Beeinträchtigung der Landschaft während der Bauphase sei zulässig, wenn der Eingriff mit grösstmöglicher Schonung durchgeführt werde und eine in landschaftlicher Hinsicht einwandfreie Wiederherstellung des betroffenen Projektperimeters innerhalb vergleichsweise kurzer Zeit erfolge. Mit Blick auf die geplante rund 14-monatige Bauzeit erachtete es den Tagbautunnel Bönler noch als zulässig. Diese Auffassung wird auch vom Kanton Zürich vertreten. 6.1.2 Die Beschwerdeführer sind dagegen der Auffassung, innerhalb der Moorlandschaft dürften nach Art. 23d Abs. 2 lit. d NHG nur solche Infrastrukturanlagen gebaut werden, die für eine nachhaltige Nutzung der Moorlandschaft erforderlich seien. Zudem seien zumindest die im Tagbau errichteten Tunnel auch nicht schutzverträglich. Sie rügen, das Verwaltungsgericht habe das Schutzziel zu Unrecht auf den Landschaftsschutz beschränkt und ökologische Zusammenhänge missachtet. Die Moorlandschaft Nr. 106 sei Lebensraum seltener, geschützter und bedrohter Tier- und Pflanzenarten, die durch die Immissionen der Baustelle und der Transportpisten beeinträchtigt BGE 138 II 281 S. 295 würden. Art. 23c Abs. 1 NHG verlange die Erhaltung der natürlichen Eigenheiten der Moorlandschaft; diese seien jedoch nach einem Totalumbau der Landschaftskammer mit anschliessender künstlicher Wiederherstellung nicht mehr vorhanden. Die Beschwerdeführer erachten auch die bergmännisch erstellten Tunnel innerhalb der Moorlandschaft als unzulässige Bodenveränderungen i.S. von Art. 78 Abs. 5 BV und Art. 23d NHG . Sie rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil sich das Verwaltungsgericht mit dieser Frage nicht auseinandergesetzt habe. 6.1.3 Das BAFU hält die bergmännisch erstellten Tunnel für mit dem Schutz der Moorlandschaft verträglich. Dagegen stelle der ca. 400 m lange Tagbautunnel Bönler einen unzulässigen Eingriff in das Moorlandschaftsgebiet dar. Durch den Tagebau werde in schwerwiegender Weise in die Eigenheit der Moorlandschaft und in die Schutzziele i.S. von Art. 5 Abs. 2 lit. d der Moorlandschaftsverordnung eingegriffen. Eine integrale Unversehrtheit der Moorlandschaft könne nur garantiert werden, wenn der Tunnelbau bergmännisch vorgenommen werde. 6.2 Gemäss Art. 78 Abs. 5 BV (früher Art. 24 sexies Abs. 5 aBV ) sind Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung geschützt. Es dürfen darin weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen vorgenommen werden. Ausgenommen sind Einrichtungen, die dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung der Moore und Moorlandschaften dienen. Art. 78 Abs. 5 BV sieht somit ein absolutes Veränderungsverbot sowohl für Moore als auch für Moorlandschaften vor und lässt Ausnahmen nur zu, wenn sie dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen. Art. 78 Abs. 5 BV räumt dem Schutz von Mooren und Moorlandschaften absoluten Vorrang ein und belässt keinen Raum für eine Abwägung mit anderen Interessen im Einzelfall ( BGE 117 Ib 243 E. 3b S. 247; Urteil 1A.124/2003 vom 23. September 2003 E. 5.6, in: URP 2003 S. 731, ZBl 106/2005 S. 167, RDAF 2004 I S. 749; PETER M. KELLER, Kommentar NHG, 1997, Vorbem. 7 zu Art. 23a-23d NHG ; BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften: Inhalt, Tragweite und Umsetzung des "Rothenthurmartikels": [ Art. 24 sexies Abs. 5 BV ], 1997 , S. 90, 251 ff.). Im Gegensatz zu Art. 78 Abs. 5 BV differenzierten das NHG und das darauf beruhende Verordnungsrecht zwischen Moorbiotopen und BGE 138 II 281 S. 296 Moorlandschaften. Art. 23d Abs. 1 NHG lässt die Gestaltung und Nutzung von Moorlandschaften zu, soweit dies der Erhaltung der für die Moorlandschaften typischen Eigenheiten nicht widerspricht. Damit wird das Kriterium der Schutzzieldienlichkeit durch dasjenige der Schutzzielverträglichkeit ersetzt ( BGE 124 II 19 E. 5c S. 27; BGE 123 II 248 E. 3a/cc S. 252). Unter dieser Voraussetzung erklärt Art. 23d Abs. 2 NHG insbesondere folgende Nutzungen für zulässig: a) die land- und forstwirtschaftliche Nutzung; b) den Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen; c) Massnahmen zum Schutz von Menschen vor Naturereignissen; d) die für die Anwendung der Buchstaben a-c notwendigen Infrastrukturanlagen. Insofern gilt in Moorlandschaften kein absolutes Veränderungsverbot, sondern es ist jeweils zu prüfen, ob ein Vorhaben mit den Schutzzielen vereinbar ist. Eine Interessenabwägung ist aber auch hier nicht zulässig: Widerspricht ein Vorhaben den Schutzzielen, so ist es unzulässig, unabhängig vom Gewicht der übrigen auf dem Spiele stehenden Interessen (KELLER, a.a.O., Vorbem. 9 zu Art. 23a-23d NHG ). Der Regelung in Art. 23d NHG liegt die Überlegung zugrunde, dass es sich bei Moorlandschaften - im Gegensatz zu den Moorbiotopen - um Kulturlandschaften handelt, die durch Menschen gestaltet wurden und die weiterhin von Menschen bewohnt und genutzt werden (Voten Bundesrätin Dreifuss, AB 1993 N 2078 und 2105). Die Räte wollten die Beibehaltung der traditionellen Besiedlung und Nutzung dieser Gebiete und deren angepasste und nachhaltige Weiterentwicklung ermöglichen (Voten Frick, AB 1992 S 602 f.; Baumberger, AB 1993 N 2104 und 2106), in der Erkenntnis, dass Moorlandschaftsschutz als Kulturlandschaftsschutz nur mit und nicht gegen die betroffene Bevölkerung durchgesetzt werden könne (Voten Blatter, AB 1993 N 2073; Baumberger, AB 1993 N 2104). Zur Klarstellung, welche Nutzungen auch künftig - unter dem Vorbehalt der Schutzzielverträglichkeit - möglich sein sollen, wurde die Aufzählung in Art. 23d Abs. 2 NHG beschlossen (Voten Schallberger, AB 1992 S 619; Frick, AB 1992 S 620; Wyss, AB 1993 N 2103), bei der es sich allerdings, wie das Wort "insbesondere" zeigt, nicht um eine abschliessende Aufzählung handelt. Aus den Debatten geht hervor, dass neben den ausdrücklich genannten Nutzungen auch BGE 138 II 281 S. 297 militärische Nutzungen und eine sanfte touristische Nutzung möglichsein sollten (Votum Schallberger, AB 1992 S 619). Abgelehnt wurden dagegen die Anträge von Ständerat Küchler, in Art. 23d Abs. 2 auch die Erweiterung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen sowie den Neubau notwendiger Erschliessungsanlagen zu erwähnen: Die Zulassung von Erweiterungen würde den verfassungsrechtlichen Rahmen sprengen (Voten Jagmetti, Frick und Bundesrat Cotti, AB 1992 S 621); Erschliessungsanlagen seien nur zulässig, soweit sie für die in lit. a-c aufgezählten Nutzungen unerlässlich (VotumJagmetti, AB 1992 S 622) bzw. für die nachhaltige Nutzung derMoorlandschaft erforderlich seien (Votum Baumberger, AB 1993 N 2106). 6.3 Art. 23d NHG ist für das Bundesgericht massgebend ( Art. 190 BV ). Dabei ist eine Auslegung zu wählen, die sich vom Wortlaut und Sinn der Verfassungsbestimmung möglichst wenig entfernt ( BGE 138 II 23 E. 3.3 S. 28; BGE 123 II 248 E. 3a/cc S. 253). Für weitere als die in Art. 23d Abs. 2 NHG umschriebenen Nutzungen bleibt daher nur ein sehr enger Raum (Urteile des Bundesgerichts 1A.14/1999 vom 7. März 2000 E. 3b, in: URP 2001 S. 437; 1A.124/2003 vom 23. September 2003 E. 4.4, in: URP 2003 S. 731, ZBl 106/2005 S. 167, RDAF 2004 I S. 749; so auch KELLER, a.a.O., N. 11 zu Art. 23d NHG : "ausserordentlich strenger Massstab"). In BGE 138 II 23 E. 3.3 S. 28 f. hielt das Bundesgericht fest, dass Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG bei rechtmässig erstellten Bauten und Anlagen nur den Unterhalt und die Erneuerung, nicht aber eine Erweiterung zulasse; dies schliesse a fortiori den Bau neuer Gebäude aus, ohne dass die Schutzzielverträglichkeit näher geprüft werden müsse. Vorbehalten blieben nur Anlagen oder Bauten, die dem Schutz der Moorlandschaft - direkt oder indirekt - dienen und damit schon nach Art. 78 Abs. 5 BV zulässig seien. Diese Erwägungen gelten analog für Infrastrukturanlagen: Fällt eine solche Anlage nicht unter Art. 23d Abs. 2 lit. d NHG , weil sie nicht für die in lit. a-c aufgezählten Nutzungen notwendig ist, so ist sie innerhalb der Moorlandschaft unzulässig und kann auch nicht gestützt auf Art. 23d Abs. 1 NHG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 lit. d Moorlandschaftsverordnung bewilligt werden. Wie sich aus den oben zitierten Materialien ergibt, wurde der weitergehende Antrag, den Neubau notwendiger Erschliessungsanlagen zuzulassen, vom Gesetzgeber ausdrücklich abgelehnt. BGE 138 II 281 S. 298 Vorliegend dient die ZOA offensichtlich nicht der nachhaltigen Nutzung der Moorlandschaft, sondern überregionalen Verkehrsinteressen. Der Bau einer solchen Anlagen ist daher innerhalb der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung unzulässig. 6.4 Dies gilt nicht nur für die oberirdischen Anlagen (oberirdische Strassenabschnitte, Tunnelportale, Abluftkamine), sondern auch für die im Tagbau erstellten Tunnel: Diese widersprechen den Zielen des Moorlandschaftsschutzes, wie im Folgenden darzulegen ist. 6.4.1 Art. 4 Abs. 1 Moorlandschaftsverordnung umschreibt die für alle Objekte geltenden Schutzziele. Danach ist die Landschaft vor Veränderungen zu schützen, welche die Schönheit oder die nationale Bedeutung der Moorlandschaft beeinträchtigen (lit. a). Die für Moorlandschaften charakteristischen Elemente und Strukturen sind zu erhalten, namentlich geomorphologische Elemente, Biotope, Kulturelemente sowie die vorhandenen traditionellen Bauten und Siedlungsmuster (lit. b). Besondere Rücksicht ist auf geschützte Pflanzen- und Tierarten sowie die in den Roten Listen aufgeführten, gefährdeten und seltenen Pflanzen- und Tierarten zu nehmen (lit. c). Die nachhaltige moor- und moorlandschaftstypische Nutzung ist zu unterstützen, damit sie so weit als möglich erhalten bleibt (lit. d). Diese Schutzziele sind für die einzelnen Objekte durch die Kantone zu konkretisieren, auf der Grundlage der Objektbeschreibungen des Inventars (Art. 4 Abs. 2 Moorlandschaftsverordnung). 6.4.2 Die Moorlandschaft Nr. 106 Wetzikon/Hinwil wird im Bundesinventar als charakteristische Drumlin-Moorlandschaft umschrieben, deren Relief von Drumlins, während der letzten Eiszeit abgelagerten, langgezogenen Moränenhügeln, geprägt wird, welche in Fliessrichtung des Gletschereises orientiert sind. Sie gliedern die Landschaft in Kammern verschiedener Grösse. Das BAFU führt in seiner Vernehmlassung aus, dass mit der Zerstörung eines solchen Drumlins sein naturgeschichtlicher Eigenwert unwiderruflich verloren gehe. Das Moorlandschaftsrecht erlaube Erdbewegungen im geplanten Ausmass nicht und sehe deshalb auch keine Wiederherstellungs- und Ersatzmassnahmen für derartige Eingriffe vor. Eine integrale Unversehrtheit der Moorlandschaft könne deshalb nur mit einem bergmännischen Tunnelvortrieb garantiert werden. Diesen Ausführungen ist zuzustimmen: Für die Errichtung der Tagbautunnel sind Baustellen beträchtlichen Ausmasses und gewaltige Erdbewegungen erforderlich. Allein die Tagbaustelle Bönler weist BGE 138 II 281 S. 299 eine Länge von 420 m, eine Breite von 75 bis 80 m (inkl. Transportpisten) und eine Tiefe von 12 bis 19 m auf. Gemäss UVB wird sie den flachen Drumlin im Gebiet Fägswilerweid und die ausgedehnte Senke in der Verlängerung des Bönlerriets durchschneiden; betroffen sind auch die Flanken der Drumlins Alt Hellberg und Allenberg. Damit werden für die Moorlandschaft charakteristische geomorphologische Elemente (zumindest teilweise) zerstört. Selbst wenn das ursprüngliche Relief wiederhergestellt wird, würde es sich um eine künstliche Aufschüttung und nicht mehr um die vom Gletschereis geschaffenen Landschaftselemente handeln. Analoges gilt für die Tagbaustrecke im Bereich Hellberg. Hinzu kommen die erheblichen (wenn auch vorübergehenden) Eingriffe in die Moorlandschaft und ihre Fauna und Flora während der Bauphase (Immissionen; Isolation und Zerschneidung von Lebensräumen). In der Betriebsphase wirken sich die Luftschad- und -nährstoffimmissionen der Tunnelstrecke Alt Hellberg negativ auf die Moorbiotope aus, soweit sie am Tunnelportal Hellberg austreten. Soweit sie abgesaugt werden, beeinträchtigt der hierfür erforderliche Kamin die Moorlandschaft visuell. 6.5 Wie die Vertreter des Kantons am Augenschein überzeugend dargelegt haben, ist eine bergmännische Erstellung der Tunnel in den Bereichen Bönler und Hellberg nicht möglich: Für den bergmännischen Vortrieb müsste die Strassenachse erheblich tiefer gelegt werden und würde damit in den grundwasserführenden Aathal-Schotter zu liegen kommen, d.h. den Grundwasserstrom beeinträchtigen. Kann somit der Tunnel Alt Hellberg bereits in den Bereichen Bönler und Hellberg nicht wie geplant realisiert werden, kann offenbleiben, ob die bergmännisch vorgetriebenen Tunnel unter dem Allenberg und dem Drumlin Alt Hellberg mit dem Moorlandschaftsschutz vereinbar sind. Zwar ist unstreitig, dass ein erhebliches öffentliches Interesse an der Schliessung der Autobahnlücke und an der Entlastung der Ortsdurchfahrt von Wetzikon besteht. Wie dargelegt wurde, lässt jedoch der bundesrechtliche Moorlandschaftsschutz keine Abwägung mit entgegenstehenden Interessen zu. Insofern müssen die von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen alternativen Streckenführungen nicht näher geprüft werden.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fa409148-5ce6-4faa-8778-0bd488c78c5e

Urteilskopf 85 I 204 33. Urteil vom 7. Oktober 1959 i.S. Kriemler gegen Kanton Graubünden und Steuerrekurskommission des Kantons Graubünden.

Regeste Art. 4 BV . Rechtliches Gehör im Steuerverfahren. Auslegung kantonaler Verfahrensvorschriften. Anwendung der unmittelbar aus Art. 4 BV herzuleitenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs (Erw. 1). Grenzen der freien Rechtsfindung der Verwaltung und der Gerichte. Formelle Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus, der die Durchführung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert (Erw. 3). Das bündnerische Steuerverfahren schliesst die kumulative Einsprache nicht aus (Erw. 2-5).

Sachverhalt ab Seite 205 BGE 85 I 204 S. 205 A.- Die Kreissteuerkommission Oberengadin schätzte Kriemler gestützt auf Art. 72 des bündnerischen Steuergesetzes (StG) vom 16. Dezember 1945/30. März 1952 in Veranlagungsverfügungen vom 19. und 22. September 1958 für die Steuerjahre 1957/1958 und 1955/1956 ein. Kriemler erhob am 17. Oktober in ein und derselben Eingabe gegen beide Veranlagungen Einsprache im Sinne des Art. 80 StG . Er beantragte, die Einschätzung des steuerbaren Erwerbs für die Steuerjahre 1955/1956 auf Fr. ...., jene für 1957/1958 auf Fr. .... herabzusetzen und für die letztgenannten Steuerjahre das Vermögen mit Fr. .... zu veranlagen. Die Kreissteuerkommission trat in zwei getrennten, sich je auf eine der Veranlagungen beziehenden Entscheiden vom 10. November 1958 auf die Einsprache nicht ein mit der Begründung, nach der ständigen Rechtsprechung der kantonalen Steuerrekurskommission sei eine Verbindung von Einsprachen nicht zulässig; jede Veranlagungsverfügung sei vielmehr für sich allein anzufechten. Da die Einsprache des Pflichtigen dieser Anforderung nicht gerecht werde, könne sie nicht an Hand genommen werden. Kriemler erhob in zwei Eingaben Steuerrekurs im Sinne des Art. 81 StG mit dem Begehren, es seien die Nichteintretensentscheide aufzuheben und die Steuern gemäss den BGE 85 I 204 S. 206 in der Einsprache gestellten Anträgen zu veranlagen. Die Steuerrekurskommission des Kantons Graubünden hat die Rekurse in zwei Entscheiden vom 7. April/16. Juni 1959 abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, wie sie wiederholt erkannt habe, folge schon aus dem Wortlaut des Art. 80 StG , dass der Steuerpflichtige nicht mehrere Veranlagungen in einer einzigen Einsprache anfechten könne. Das entspreche auch dem Sinn der "einschlägigen Vorschriften", verstiesse doch die Möglichkeit einer gesamthaften Anfechtung gegen den das bündnerische Steuerrecht beherrschenden Grundsatz der individuellen Einschätzung eines jeden Steuerpflichtigen für jede Veranlagungsperiode. Zudem sprächen "praktisch-technische" Gründe gegen die Zulassung der kumulativen Einsprache. Gemäss Art. 80 Abs. 3 StG habe der Einsprecher genau zu umschreiben, inwiefern die Veranlagungsverfügung abzuändern sei. Es sei nicht Sache der Einsprachebehörde, die Ausführungen einer kumulativen Rechtsschrift daraufhin zu untersuchen, was sich auf die eine und was sich auf die andere Steuerperiode beziehe. In der Eingabe des Rekurrenten vom 17. Oktober 1958 seien zwei Einsprachen dergestalt in unzulässiger Weise miteinander verbunden worden. Dem Steuerpflichtigen könne in Fällen wie dem vorliegenden keine Notfrist zur Ausarbeitung getrennter Eingaben eingeräumt werden. Ob der für das Rekursverfahren geltende Art. 82 Abs. 3 StG analog auf das Einspracheverfahren anzuwenden sei, könne offen bleiben, erlaube diese Bestimmung doch nur, die Rechtsbegehren oder die Begründung zu ergänzen, nicht aber, eine fehlende Rechtsschrift beizubringen. Die Kreissteuerkommission habe die Einsprache somit zu Recht nicht an Hand genommen. Nachdem die erste Instanz nicht auf die Sache eingetreten sei, könne die Steuerrekurskommission den Fall ihrerseits nicht materiell beurteilen, da dies einer Umgehung des Einspracheverfahrens gleichkäme. B.- Mit den vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung des Art. 4 BV beantragt Kriemler, BGE 85 I 204 S. 207 die Entscheide der Steuerrekurskommission seien aufzuheben. C.- Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden schliesst auf Abweisung der Beschwerden. Die Steuerrekurskommission hat auf Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 4 BV räumt dem Bürger den Anspruch ein, in einem Verwaltungsverfahren von der Art des bündnerischen Steuerverfahrens gehört zu werden (vgl. BGE 75 I 226 mit Verweisungen; PFENNINGER, Zum Anspruch auf rechtliches Gehör in Verwaltungssachen. Zbl 51 S. 473 ff.; HARTMANN, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör, SJZ 47 S. 50 ff.). Wie das Bundesgericht in BGE 32 I 37 im Hinblick auf den Zivilprozess erkannt hat, wird der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Normen über das Verfahren und die Zuständigkeit der Gerichte und der Verwaltungsbehörden umschrieben. Die Auslegung und Anwendung der betreffenden Vorschriften kann der Staatsgerichtshof, soweit es sich um kantonales Gesetzes- und Verordnungsrecht handelt, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung überprüfen. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV herzuleitenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in der Auseinandersetzung mit andern Bürgern die völlige Gleichstellung, in allen Streitsachen aber ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten. 2. Gemäss Art. 80 des bündnerischen StG können der Steuerpflichtige und die Steuerverwaltung gegen alle im Gesetz vorgesehenen Veranlagungsverfügungen Einsprache erheben (Abs. 1). Die Einsprache ist innert dreissig Tagen seit der Mitteilung der Veranlagungsverfügung schriftlich bei der Veranlagungsbehörde einzureichen BGE 85 I 204 S. 208 (Abs. 2). Dass "in der Einsprache die verlangten Abänderungen der Veranlagungsverfügung genau zu umschreiben und zu begründen" sind (Abs. 3), heisst, auf den vorliegenden Fall übertragen, nicht mehr, als dass der Einsprecher mit Bezug auf jede der angefochtenen Verfügungen einen besonderen Antrag zu stellen hat, der mit einer eigenen Begründung zu versehen ist. Art. 80 Abs. 3 StG spricht sich darüber hinaus weder ausdrücklich noch mittelbar dahin aus, dass die entsprechend abgefassten Anträge und Begründungen nicht in einer Eingabe vereinigt werden dürfen, sondern je in einer besonderen Eingabe vorzubringen seien. Entgegen der Ansicht der Steuerrekurskommission lässt sich der Ausschluss der kumulativen Einsprache somit weder auf den Wortlaut noch auf den Sinn der angeführten Gesetzesbestimmung stützen. Aus welchen andern "einschlägigen Vorschriften" sich dieses Verbot ergeben sollte, ist den angefochtenen Entscheiden und den darin angerufenen früheren Urteilen (Steuerrekurs-Praxis 1945-1957, Nr. 236, 237) nicht zu entnehmen. Die kantonale Steuerverwaltung verweist in diesem Zusammenhang auf Art. 68 StG , wonach die Vermögens- und Erwerbssteuern alle zwei Jahre veranlagt werden für eine Periode, die das Veranlagungs- und das folgende Jahr umfasst. Aus dieser Ordnung folgt indes lediglich, dass für jede Steuerperiode eine eigene Veranlagungsverfügung ergeht, die gegebenenfalls nach dem Gesagten zum Gegenstand einer besonderen Einsprache zu machen ist. Auch diese Bestimmung schliesst es mithin nicht aus, mehrere Einsprachen in einer einzigen Eingabe zusammenzufassen, sofern erkennbar bleibt, auf welche der verschiedenen angefochtenen Veranlagungsverfügungen sich die einzelnen Abänderungsanträge und deren Begründung beziehen. 3. Das Verbot der kumulativen Einsprache beruht demnach nicht auf gesetzlicher Vorschrift; es ist vielmehr das Ergebnis freier Rechtsfindung der Verwaltungsrechtspflege. Die freie Rechtsfindung der Verwaltung und der BGE 85 I 204 S. 209 Gerichte hat sich im Rechtsstaat darauf zu beschränken, im Sinn und Geist des Gesetzes da einzutreten, wo dieses eine Lücke aufweist. Das Gesetz spricht sich, wie dargelegt, nicht über die Statthaftigkeit oder Unzulässigkeit einer Verbindung von Einsprachen aus. Es enthält insofern eine Lücke. Die Art und Weise des vom Beschwerdeführer gerügten richterlichen Eingreifens wird jedoch dem Sinn und Geist des Gesetzes und dem durch Art. 4 BV gewährleisteten Rechtsschutzanspruch des Bürgers nicht gerecht. Die Steuerrekurskommission führt aus, "praktisch-technische" Gründe forderten das Verbot der kumulativen Einsprache, da es nicht Sache der Veranlagungsbehörde sein könne, "aus einer kumulativen Rechtsschrift die auf die verschiedenen Steuerperioden zutreffenden Argumentationen herauszusuchen". Vor eine unzumutbare Aufgabe sähe sich die Behörde indes nur dann gestellt, wenn sie eine Eingabe an Hand zu nehmen hätte, welche die Anträge und die Begründungen nicht deutlich genug nach den einzelnen angefochtenen Veranlagungsverfügungen auseinanderhält. Sind die Anträge und die Begründungen dagegen klar ausgeschieden, dann ergeben sich die behaupteten Schwierigkeiten nicht und es besteht kein Anlass, auf die kumulative Einsprache nicht einzutreten (vgl. BGE 85 I 196 ); namentlich kann deren Anhandnahme nicht schon deshalb verweigert werden, weil sich in anders gelagerten Fällen Schwierigkeiten ergeben könnten. Die gegenteilige Stellungnahme der kantonalen Instanz läuft auf einen überspitzten, mit keinen sachlichen Gründen zu rechtfertigenden Formalismus hinaus, der die Durchführung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert und daher einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt (vgl. BGE 46 I 304 ). 4. Die streitige kumulative Einsprache bezieht sich auf die Veranlagungsverfügungen für die Steuerperioden 1955/1956 (Bemessungsjahre 1953/1954) und 1957/1958 (Bemessungsjahre 1955/1956). Sie enthält für jede Verfügung einen besonderen Antrag. Zur Begründung der BGE 85 I 204 S. 210 Begehren auf Herabsetzung der Einschätzung des steuerbaren Erwerbs verweist sie auf eine Reihe von Tatsachen (Umsatz, Rohgewinn, Bildung und Auflösung stiller Reserven), die sie für die Bemessungsjahre 1953/1954 und 1955/1956 getrennt anführt. Hinsichtlich der Vermögenssteuer richtet sich die Einsprache ohnehin nur gegen die Veranlagung für die Steuerperiode 1957/1958. Die Veranlagungsbehörde sollte deshalb die in derselben Eingabe vereinigten Einsprachen ohne Mühe auseinanderhalten können. Ist dem aber so, dann ist deren Nichtanhandnahme nach dem in Erw. 3 Gesagten als formelle Rechtsverweigerung zu betrachten. Eine solche wird in der Beschwerde wenn auch nicht ausdrücklich, so doch dem Sinne nach unter Anrufung des Art. 4 BV geltend gemacht. 5. Hätten sich Zweifel darüber erheben können, worauf sich die Anträge und die Begründungen beziehen, so wäre die Veranlagungsbehörde übrigens gleichfalls nicht befugt gewesen, die Eingabe ohne weiteres von der Hand zu weisen. Gemäss Art. 82 Abs. 3 StG sind Rekurse, die keinen Antrag oder keine Begründung enthalten, unter Ansetzung einer Notfrist von zehn Tagen zur Ergänzung an den Rekurrenten zurückzuweisen; erst wenn der Rekurs innert dieser Frist nicht ergänzt wird, ist nicht darauf einzutreten. Diese Regelung betrifft zwar nur den Rekurs. Da die Formvorschriften des Einspracheverfahrens nicht strenger gehandhabt werden dürfen als die des Rekursverfahrens (GILLI, Steuerjustiz nach bündnerischem Recht, S. 98), ist jedoch nicht einzusehen, warum das in Art. 82 Abs. 3 StG vorgesehene Verfahren nicht auch auf formell mangelhafte Einsprachen angewendet werden sollte. Wenn nach dieser Bestimmung der fehlende Antrag oder die fehlende Begründung eines Rekurses innert der Notfrist nachgebracht werden können, dann muss es einem Steuerpflichtigen erst recht gestattet sein, die in einem kumulativen Rekurs (oder einer kumulativen Einsprache) enthaltenen, inhaltlich vollständigen Anträge und Begründungen auf die verlangte Zahl von Rechtsschriften zu verteilen, BGE 85 I 204 S. 211 falls die Klarheit und Verständlichkeit oder der Prozessgang dies erfordern (vgl. auch PERRET/MASSHARDT, Kommentar zur eidg. Wehrsteuer 1959-1964, S. 209 N. 3 hinsichtlich der entsprechenden Praxis der Wehrsteuerbehörden mit Bezug auf die kollektiven Einsprachen). Sollte die Kreissteuerkommission der Auffassung gewesen sein, die Anträge und deren Begründung seien nicht säuberlich genug nach den einzelnen angefochtenen Veranlagungsverfügungen ausgeschieden, so hätte sie demgemäss die Eingabe nicht sogleich von der Hand weisen dürfen; sie hätte dem Beschwerdeführer vielmehr Gelegenheit geben müssen, den beanstandeten formellen Mangel zu beheben. Unterliess sie das, so schnitt sie ihm in unzulässiger Weise den Rechtsweg ab; sie verweigerte ihm damit das rechtliche Gehör. Die Stellungnahme der Steuerkommission hält deshalb auch unter dieser Voraussetzung nicht vor Art. 4 BV stand. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerden werden gutgeheissen, und die Entscheide der Steuerrekurskommission des Kantons Graubünden vom 7. April/16. Juni 1959 werden aufgehoben.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_001

CH

Federation

fa55d1ed-01b8-435f-a9c2-36d616ef1c7e

Urteilskopf 99 II 353 49. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1973 i.S. W. gegen B.

Regeste Art. 151 Abs. 1 ZGB . Zusprechung einer herabgesetzten Entschädigung an die Ehefrau, deren Verhalten für die Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses zwar kausal war, aber angesichts der gesamten Umstände und des überwiegenden Verschuldens des Ehemannes noch als leichtes Verschulden im Sinne der neuesten Rechtsprechung beurteilt werden kann.

Sachverhalt ab Seite 353 BGE 99 II 353 S. 353 A.- W. B. und R. W. gingen am 15. Juni 1956 miteinander die Ehe ein, welcher drei Söhne entsprossen. Die Ehegatten wohnten in Luzern, wo der Ehemann als Hilfsarbeiter tätig war. Die Ehefrau hatte bereits im Oktober 1963 einen ersten Sühneversuch zwecks Ehetrennung und im Frühjahr 1967 einen zweiten zwecks Ehescheidung anbegehrt, ohne aber eine Klage einzureichen. B.- Die Ehefrau erhob am 7. August 1972 Scheidungsklage mit der Begründung, der Ehemann habe zu trinken begonnen und unterhalte seit einigen Jahren Beziehungen zu andern Frauen; es sei daher häufig zu Streitigkeiten gekommen, die mit Tätlichkeiten geendet hätten. Der Ehemann widersetzte sich der Klage. Mit Urteil vom 27. Dezember 1972 sprach das Amtsgericht Luzern-Stadt die Scheidung der Ehe der Parteien auf Begehren der Klägerin aus, stellte die Kinder unter die elterliche Gewalt BGE 99 II 353 S. 354 der Mutter und verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für die Kinder sowie einer Entschädigungsrente von Fr. 400.-- pro Monat gemäss Art. 151 ZGB an die Klägerin; dieser Unterhaltsbeitrag an die Klägerin reduziert sich um Fr. 200.-- monatlich während der Zeit, da der Beklagte noch für den ältesten Sohn Unterhaltsbeiträge leisten muss. Der Beklagte zog dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Luzern weiter. Er hielt zunächst an der Abweisung der Scheidungsklage fest, beantragte dann aber an der Hauptverhandlung seinerseits, die Ehe der Parteien zu scheiden. Das Obergericht hat mit Urteil vom 12. Juli 1973 die Ehe auf Begehren der Klägerin geschieden und die Klage des Ehemanns abgewiesen. Es hat dem Beklagten die Eingehung einer neuen Ehe für die Dauer eines Jahres untersagt und die drei Kinder unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Ferner hat das Obergericht das Besuchsrecht des Beklagten sowie seine Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern geregelt und die Vereinbarung der Parteien über die güterrechtlichen Nebenfolgen der Scheidung genehmigt. Hingegen hat es das Gericht abgelehnt, der Klägerin eine Entschädigungsrente zuzusprechen, weil es sie nicht als schuldlos im Sinne von Art. 151 ZGB betrachtete; zudem war es der Auffassung, die Klägerin erleide durch das Scheitern der Ehe keinen finanziellen Schaden. C.- Die Klägerin führt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beklagte habe der Klägerin einen monatlich vorauszahlbaren und zu je 5% seit Verfall verzinslichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 400.-- zu bezahlen, welcher mit der Indexklausel zu verbinden sei; während der Zeit, da der Beklagte für den ältesten Sohn Unterhaltsbeiträge von Fr. 100.-- leisten müsse, sei der Unterhaltsbeitrag an die Klägerin um Fr. 100.-- zu reduzieren. D.- Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin arbeitet seit der Trennung vom Beklagten während drei Tagen in der Woche und erzielt einen Verdienst von rund Fr. 1000.-- im Monat. Sie verlangt daher nicht einen Unterhaltsbeitrag wegen Bedürftigkeit gemäss Art. 152 ZGB , sondern eine Rente gestützt auf Art. 151 ZGB als Entschädigung für den verlorenen Unterhaltsanspruch gegenüber dem Ehemann. Art. 151 Abs. 1 ZGB bestimmt, dass der schuldige Ehegatte BGE 99 II 353 S. 355 dem schuldlosen eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat, sofern dessen Vermögensrechte oder Anwartschaften durch die Scheidung beeinträchtigt werden. Die Klägerin kann daher nur eine Entschädigungsrente beanspruchen, wenn ihr die Eigenschaft des schuldlosen Ehegatten im Sinne der von der Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung von Art. 151 ZGB zukommt. Die Rechtsprechung beurteilt die vom ansprechenden Gatten begangenen Verfehlungen verschieden, je nachdem ob sie für die Zerrüttung der Ehe kausal waren oder nicht. Ist dieser Kausalzusammenhang zu bejahen, so kann der Richter nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts dem Ehegatten, dessen Verschulden, ohne ganz nebensächlich zu sein, angesichts der gesamten Umstände und des überwiegenden Verschuldens des andern Ehegatten als leicht erscheint und für die Zerrüttung lediglich eine untergeordnete Rolle gespielt hat, eine - eventuell herabgesetzte - Entschädigung zusprechen ( BGE 99 II 129 /30 und BGE 98 II 9 betreffend Art. 152 ZGB ). Ein Ehegatte, dem eine für das Zerwürfnis nicht ursächliche Verfehlung zur Last fällt, wird als schuldlos betrachtet, ausser wenn er sich gegen die ehelichen Pflichten schwer vergangen hat. In diesem Fall wird die Entschädigung verweigert oder herabgesetzt ( BGE 98 II 163 Erw. 5, BGE 95 II 290 und BGE 93 II 287 mit Verweisungen). 2. a) Nach den vom Obergericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen, welche gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind, unterhielt die Klägerin vor ca. 4-6 Jahren (d.h. 1967 bis 1969) Beziehungen zu einem gewissen B., der sie ab und zu besuchte und mit dem sie nach einem Geburtstagsessen, an dem der Beklagte nicht teilnahm, auf der Heimfahrt zum mindesten schmuste. Das Obergericht bezeichnete diese Beziehungen der Klägerin zu B. als "ziemlich intensiv". Im letzten Jahr (d.h. im Jahre 1972) wurde sie auffallend viel mit S. zusammen gesehen, der aber anlässlich der Zeugeneinvernahme besondere Beziehungen zur Klägerin bestritt. Ehebruch der Klägerin ist weder mit B. noch mit S. nachgewiesen. Die Vorinstanz hat das Verhalten der Klägerin als unvereinbar mit den ehelichen Pflichten und damit als schuldhaft betrachtet. Sie stellte fest, dass die Klägerin zur Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses beigetragen habe. Dies trifft insbesondere auf ihre Beziehungen zu B. zu, welche sie unterhielt, bevor die Ehe scheiterte. Zu Unrecht wird daher in der Berufungsschrift BGE 99 II 353 S. 356 behauptet, die Vorinstanz habe sich nicht dazu geäussert, ob und inwiefern das Verhalten der Klägerin für die Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses kausal gewesen sei. b) Hinsichtlich des Verhaltens des Beklagten stellte das Obergericht fest, dass dieser im Jahre 1970 mit einer Frau Sch. intime Beziehungen unterhielt, die er im Juni 1972, als diese Person vorübergehend bei den Parteien wohnte, fortsetzte. Schon vor mehreren Jahren hatte er ein intimes Verhältnis mit einer R. S. Bei einem kürzlichen Besuch stellte ein Sohn der Parteien fest, dass der Vater mit einer Frau B. schmuste. Dazu kam, dass der Beklagte die Klägerin grob und brutal behandelte. Bereits im Jahre 1962 hatte die Klägerin im Verlauf eines Streites die Polizei geholt, wobei der Beklagte zugeben musste, dass er seine Frau geschlagen habe. Nach der Zeugenaussage eines der Söhne konnte die Familie fast keine Nacht ruhig schlafen, als der Beklagte noch zu Hause war. Er habe immer geflucht, nicht nur, wenn er betrunken heimgekehrt sei. Die Klägerin habe er mit schlimmen Schimpfworten bedacht und sie auch ernsthaft bedroht. Solche Szenen habe es auch schon vor Einreichung der Scheidungsklage gegeben. 3. Es bleibt zu prüfen, ob das schuldhafte Verhalten der Klägerin als Ursache der Zerrüttung nur eine untergeordnete Rolle gespielt hat und angesichts der gesamten Umstände und des überwiegenden Verschuldens des Beklagten als leicht erscheint ( BGE 99 II 129 /30). Der Beziehung zu S., welche die Klägerin im Jahre 1972 unterhielt, also nach dem Ehebruch des Beklagten, und von der die Vorinstanz nicht festgestellt hat, dass sie zur bereits bestehenden Zerrüttung der ehelichen Gemeinschaft beigetragen habe, kommt in diesem Zusammenhang kein Gewicht zu. Hingegen ist es fraglich, ob die Beziehungen der Klägerin zu B. in den Jahren 1967 bis 1969, welche für die Zerrüttung der Ehe kausal waren, noch als leichtes Verschulden betrachtet werden dürfen. Es handelte sich dabei immerhin um ein Verhältnis von einer gewissen Dauer, das von der Vorinstanz als ziemlich intensiv bezeichnet wurde, und nicht nur um einen vereinzelten Verstoss gegen die eheliche Treuepflicht. Auf jeden Fall kann nicht gesagt werden, dass diese Beziehungen für die Zerrüttung nur eine ganz nebensächliche Rolle gespielt hätten. Das Verhalten der Klägerin darf indessen in subjektiver Hinsicht nicht losgelöst von den in der ehelichen Gemeinschaft BGE 99 II 353 S. 357 herrschenden Zuständen betrachtet werden. Wäre dem Beklagten nichts vorzuwerfen und hätte die Klägerin die ehewidrigen Beziehungen mit B. unterhalten, während sie mit ihrem Ehemann in glücklicher Ehe lebte, wäre ihr Verschulden zweifellos als schwer zu qualifizieren. Doch war die eheliche Gemeinschaft zur Zeit, als die Klägerin gegen die Treuepflicht verstiess, d.h. von 1967 bis 1969, durch das grobe und brutale Verhalten des Beklagten bereits schwerwiegend gestört. Dieser kannte keine Rücksicht auf seine Frau, die Mutter von drei minderjährigen Kindern war. Er unterhielt schon vor 1970 ein ehebrecherisches Verhältnis und behandelte die Klägerin seit dem Jahre 1962 in grober Weise. Dass diese von ihrem Ehemann vernachlässigte und misshandelte Frau, welche bereits zweimal erfolglos den Richter angerufen hatte, in einer Beziehung zu einem andern Mann, deren ehebrecherischer Charakter nicht erstellt ist, Trost suchte, kann angesichts der gesamten Umstände und des überwiegenden Verschuldens des Beklagten noch als leichtes Verschulden im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 151 ZGB beurteilt werden. Auf jeden Fall ist das Verschulden der Klägerin nicht derart, dass ihr jeglicher Anspruch gestützt auf Art. 151 ZGB versagt werden müsste. Immerhin ist ihr aber im Hinblick auf ihr eigenes Verhalten lediglich eine herabgesetzte Entschädigung zuzusprechen. Das Obergericht verweigerte der Klägerin eine Entschädigung gemäss Art. 151 ZGB auch noch aus einem andern Grunde. Es war nämlich der Auffassung, dass die Klägerin durch das Scheitern der Ehe keinen wesentlichen finanziellen Schaden erleide, weil sie mit ihrer - gegenwärtig wegen der Kinder reduzierten - Erwerbstätigkeit im Service bereits über Fr. 1000.-- im Monat verdiene und mit zunehmender Selbständigkeit der Kinder diesen Verdienst noch steigern könne. Damit setzte sich die Vorinstanz aber in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts. In BGE 95 II 597 ff. wird ausgeführt, dass für die Festsetzung der Höhe der Entschädigung die Verschuldenslage, das Alter der Gatten, die Dauer der Ehe, der Gesundheitszustand des ansprechenden Gatten und dessen Möglichkeit, wegen der Scheidung eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, in Betracht gezogen werden müssen. Der Richter darf den dem schuldlosen Gatten durch die Scheidung entstandenen finanziellen Schaden nicht schematisch berechnen, sondern er hat eine Billigkeitsentscheidung zu treffen und die Gesamtheit der Umstände zu BGE 99 II 353 S. 358 würdigen (vgl. HINDERLING, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 129 f.). Im vorliegenden Fall verdient der Beklagte Fr. 1750.-- und die Klägerin etwas über Fr. 1000.-- im Monat. Dazu erhält sie vom Beklagten als Unterhaltsbeitrag für die drei Söhne monatlich Fr. 500.--. Dass die Klägerin infolge des Verlustes des ehelichen Unterhaltsanspruches keinen finanziellen Schaden erleide, kann nicht gesagt werden. Dies ergibt sich schon allein aus der Tatsache, dass sie neben der Besorgung des Haushalts für ihre drei Söhne noch während drei Tagen in der Woche im Service tätig sein muss, wozu sie vor der Scheidung nicht gezwungen war. Ferner ist zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin, wenn alle drei Söhne erwachsen sein werden, bereits in einem Alter befinden wird, in dem sich die Arbeitsverhältnisse für sie schwieriger gestalten werden. Wird weiter in Betracht gezogen, dass die Ehe der Parteien 17 Jahre gedauert hat und das Verschulden des Ehemannes sehr schwer wiegt, rechtfertigt es sich, den Beklagten gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB zur Leistung einer reduzierten Entschädigung von Fr. 300.-- pro Monat an die Klägerin zu verpflichten. In der Berufungsschrift wird zusätzlich noch verlangt, dass die Entschädigungsrente mit einer Indexklausel zu verbinden sei. Dieses Begehren wurde erstmals vor Bundesgericht erhoben. Es ist daher gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b OG unzulässig. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts (II. Kammer) des Kantons Luzern vom 12. Juli 1973 in dem Sinne abgeändert, dass der Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin eine Rente von Fr. 300.-- pro Monat gemäss Art. 151 ZGB zu bezahlen. Im übrigen wird das angefochtene Urteil bestätigt.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fa563c6e-4250-4548-a924-b3ca6bd1c733

Urteilskopf 124 III 379 67. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 25 juin 1998 dans la cause X. (recours LP)

Regeste Rechtsvorschlag wegen mangelnden neuen Vermögens ( Art. 75 Abs. 2 SchKG und Art. 265a SchKG ); Prüfungsbefugnis des Betreibungsamtes. Das Betreibungsamt prüft die Zulässigkeit eines Rechtsvorschlages nur in formeller Hinsicht. Es hat aber nicht zu prüfen, ob die Einrede mangelnden neuen Vermögens im konkreten Fall zulässig ist; denn darüber hat der Richter zu befinden (Bestätigung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 380 BGE 124 III 379 S. 380 X., dont la faillite avait été clôturée faute d'actifs en été 1996, s'est vu notifier une poursuite le 17 décembre de la même année. Il y a fait opposition totale, avec la mention "pas revenu à meilleure fortune". L'office des poursuites a aussitôt retourné le commandement de payer à la créancière. Le 27 janvier 1997, soit sous l'empire de la LP révisée, la créancière a fait notifier au débiteur une nouvelle poursuite, qui a été frappée d'opposition avec la même mention. L'office a transmis le dossier de cette poursuite au juge compétent qui, par prononcé du 4 mars 1997, a déclaré l'opposition irrecevable. Aucune action au sens de l' art. 265a al. 4 LP n'a été introduite en temps utile. Le 24 octobre 1997, la créancière a requis la continuation de la seconde poursuite. L'office a refusé de donner suite à cette réquisition, faute d'une décision de mainlevée d'opposition. Il a par ailleurs confirmé que, dans le cas de la première poursuite, il n'y avait pas matière à application de l' art. 265a LP et qu'il appartenait par conséquent à la créancière d'introduire les procédés nécessaires pour faire lever l'opposition. La créancière a vainement attaqué le refus de l'office de continuer la poursuite auprès des autorités cantonales de surveillance. Son recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a été rejeté dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La recourante soutient que l'office était à même de constater que la qualité d'exciper de l' art. 265a LP devait être déniée au poursuivi et que, partant, l'office n'aurait pas dû transmettre au juge de paix une opposition manifestement irrecevable. Ce grief, ainsi que celui de déni de justice formel soulevé dans ce contexte, sont mal fondés pour deux raisons. (...) b) D'autre part, le point de vue de la recourante se heurte au texte même de l' art. 265a al. 1 LP qui prévoit que, lorsque le débiteur fait opposition en contestant son retour à meilleure fortune, l'office soumet cette opposition au juge du for de la poursuite. S'il appartient, certes, à l'office des poursuites d'examiner la recevabilité d'une telle opposition, c'est du point de vue de la forme uniquement; il vérifiera en particulier si les délais ont été respectés ou si les termes de la déclaration correspondent réellement à une opposition, sa décision à ce sujet pouvant faire l'objet d'une plainte de la part du débiteur ou du créancier dans les dix jours dès le moment BGE 124 III 379 S. 381 où ils en ont eu connaissance ( ATF 91 III 1 consid. 1 p. 4; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd., n. 9 ad art. 74; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 136 § 7; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 18 n. 26 s.). En revanche, l'office n'a pas à vérifier si l'exception de non-retour à meilleure fortune est somme toute recevable dans le cas concret, notamment parce que, comme en l'espèce, la faillite du débiteur a été suspendue faute d'actif ( art. 230 LP ); seul le juge peut en décider ( ATF 108 III 6 consid. 2; ATF 59 III 126 , BlSchK 55/1991, p. 103). Cette jurisprudence, à laquelle la recourante se borne à opposer un arrêt plus ancien ( ATF 36 I 320 ) ou traitant d'une autre question ( ATF 119 III 117 ), doit être confirmée au regard du texte clair de l' art. 265a al. 1 LP . Elle trouve d'ailleurs appui dans la doctrine récente (BEAT GUT/FELIX RAJOWER/BRIGITTA SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: PJA 5/1998, p. 531 ch. 2a; voir cependant l'avis divergent de FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 53 n. 16 p. 393 et l'opinion opposée de NICOLAS JEANDIN, Actes de défaut de biens et retour à meilleure fortune selon le nouveau droit, in SJ 1997, p. 290). L'avis de FRITZSCHE/WALDER a toutefois été donné sous l'empire de l'ancien droit; quant à l'opinion contraire de JEANDIN, dictée par des soucis d'économie de procédure ou de prévention d'abus, elle ne trouve de fondement ni dans les travaux préparatoires (cf. en particulier le Message concernant la révision de la LP, du 8 mai 1991, p. 183), ni dans le texte légal adopté, lequel commande impérativement à l'office saisi d'une opposition de la soumettre sans autre au juge ( art. 265a al. 1 LP ).

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fa57947b-dc47-45ae-93b7-4c2bc9b28312

Urteilskopf 141 II 353 27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Steiner SA contre HRS Real Estate SA, Inso S.p.A. et consorts ainsi que Hôpital Riviera-Chablais (recours en matière de droit public) 2C_876/2014 du 4 septembre 2015

Regeste Art. 83 lit. f und Art. 90 BGG ; Art. XIII Abs. 4 lit. b GPA; Art. 13 Abs. 1 lit. i IVöB ; Art. 8 Abs. 2 lit. h des Gesetzes des Kantons Waadt über das öffentliche Beschaffungswesen; Art. 41 Abs. 1 des Reglements zum Gesetz des Kantons Waadt über das öffentliche Beschaffungswesen; öffentliches Beschaffungswesen; Bau eines interkantonalen Krankenhauses; Voraussetzungen, unter denen das gesamte Vergabeverfahren aufgehoben und die Sache zwecks Durchführung einer neuen Ausschreibung an den Auftraggeber zurückgewiesen werden kann; Grundsätze der Transparenz und der Unveränderbarkeit der Angebote. Das kantonale Urteil, das den Zuschlagsentscheid aufhebt und die Sache an den Auftraggeber zurückweist, damit er das gesamte Vergabeverfahren von Anfang an wiederaufnehme, kommt einem Endentscheid gleich. Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bejaht (E. 1). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2 und 3) und anwendbares Recht (E. 4). Angefochtenes Urteil (E. 5). Strenge Voraussetzungen, unter denen der Richter berechtigt ist, ein Vergabeverfahren abzubrechen und die vollumfängliche Wiederholung der Ausschreibung anzuordnen (E. 6). Verzicht des Auftraggebers auf Einhaltung eines Eignungskriteriums (Vorlegen von Bank-Bescheinigungen) durch die Anbieter (E. 7). Die dem Auftraggeber im Vergabeverfahren unterlaufenen Unzulänglichkeiten (z.B. Verletzung des Gundsatzes der Unveränderbarkeit der Angebote; unterlassene Anforderung zusätzlicher Angaben angesichts unüblich tiefer Preise oder in Bezug auf das Verhältnis zu Subunternehmern) wiegen im konkreten Fall nicht schwer genug, um das gesamte Verfahren abzubrechen und dem Auftraggeber anzuordnen, die Ausschreibung von Anfang an neu aufzunehmen (E. 8). Prüfung und Abweisung durch das Bundesgericht - im Rahmen der Anforderungen, welche sich aus dem Verbot der reformatio in peius ergeben - der durch das Kantonsgericht nicht behandelten Rügen (E. 9).

Sachverhalt ab Seite 355 BGE 141 II 353 S. 355 A. A.a Doté de la personnalité juridique et inscrit au Registre du commerce depuis 2010, l'Hôpital Riviera-Chablais Vaud-Valais (ci-après: l'Hôpital, le pouvoir adjudicateur ou l'autorité adjudicatrice) est un établissement autonome de droit public intercantonal, dont le siège est à Rennaz (VD). Les 11 et 14 juin 2013, l'Hôpital a fait publier, dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud et dans le Bulletin officiel du canton du Valais, un appel d'offres en procédure ouverte portant sur la construction en entreprise générale d'un hôpital de soins aigus à Rennaz; le projet avait préalablement fait l'objet d'un concours d'architecture. L'appel d'offres décrivait en particulier le projet, les critères et les sous-critères d'évaluation avec leur pondération (sur 100 points possibles) et l'objectif financier, qui était de 207 millions de francs. Les critères d'évaluation étaient au nombre de cinq et pondérés comme suit: 1. Prix (50); 2. Organisation pour l'exécution du marché (20); 3. Qualités techniques de l'offre (14); 4. Organisation de base du candidat ou du soumissionnaire (6); 5. Références du candidat ou du soumissionnaire (10). Sous le titre "Exclusion d'un soumissionnaire", l'appel d'offres énumérait des conditions qui, si elles n'étaient pas remplies, avaient pour conséquence la mise à l'écart de l'offre concernée. Parmi ces conditions figuraient notamment: "Attestations, justificatifs et engagements exigés non remis (A.3/3.2 et 3.3); Garanties exigées non remises (A.3/3.2)". Les autres motifs d'exclusion prévus par le règlement BGE 141 II 353 S. 356 cantonal d'application de la législation vaudoise sur les marchés publics étaient par ailleurs réservés. Le document A.3 auquel les deux conditions d'exclusion précitées faisaient référence était intitulé "Récapitulation de l'offre financière et engagements". Le ch. 3.2 consacré aux "attestations et justificatifs" se composait de deux tableaux. Le premier était précédé de la clause suivante: "Le présent dossier d'appel d'offres doit impérativement être accompagné des attestations suivantes". Suivait une série de conditions, avec l'indication des documents et attestations requis. Parmi celles-ci, la rubrique "Attestations bancaires" mentionnait: "Attestation bancaire garantissant l'octroi des crédits nécessaires au soumissionnaire, en cas d'adjudication du marché et garantissant l'établissement de la garantie bancaire de bonne exécution des travaux (10 % de la valeur du marché) cas échéant de la garantie d'acompte (100 % de la valeur de l'acompte) exigées par le MO à la signature du marché". Le second tableau figurant sur le document A.3/3.2 était précédé de la clause selon laquelle l'adjudicateur se réservait le droit d'exiger, à tout moment et dans un délai de 10 jours, l'une ou l'autre attestation, voire la totalité des attestations, notamment auprès du soumissionnaire pressenti pour être l'adjudicataire du marché. Les documents et attestations visés dans ce tableau concernaient l'annonce des sous-traitants ainsi que les certifications matériaux. Le ch. 3.3 du document A.3, intitulé "Engagement du candidat", comportait, outre une liste d'exigences que le soumissionnaire devait s'engager à respecter, le descriptif de trois garanties qui devaient être fournies, à savoir une "garantie de bonne exécution", une "garantie de restitution d'acomptes" et une "garantie contre les défauts (cautionnement solidaire)". Trois spécimens contenant un texte-type pour ces garanties figuraient au document A.9 de l'appel d'offres. A.b Une plate-forme internet (plate-forme SIMAP) était mise à disposition des candidats par l'Hôpital pour formuler des questions et les réponses données par l'adjudicateur étaient consultables par tous. Trois questions ont été posées au sujet des garanties bancaires exigées dans le document A.3/3.2. L'adjudicateur y a répondu en renvoyant aux spécimens figurant dans le document A.9. Une autre question a été posée en lien avec le Code des frais de construction (ci-après: CFC) 231.21, car aucune rubrique concernant le tableau électrique TP 301 ne figurait dans le document mis à disposition par l'Hôpital. Le pouvoir adjudicateur a indiqué que le poste devait être BGE 141 II 353 S. 357 comptabilisé dans la série de prix et il a rectifié, sur la plate-forme internet, le document concerné en y ajoutant une ligne consacrée à ce poste. Ni l'appel d'offres ni les documents l'accompagnant n'ont fait l'objet d'un recours. A.c Dans le délai prolongé au 30 septembre 2013, cinq offres sont parvenues à l'Hôpital, pour les montants suivants: 1. Offre de 225'199'270 fr. 29 émanant d'un consortium formé de Inso Sistemi per le infrastrutture sociali S.p.A., Cossi costruzioni S.p.A., Società italiana per condotte d'acqua S.p.A. et LGV Impresa Costruzioni SA (ci-après: Inso et consorts ou le Consortium); 2. Offre de 237'492'000 fr. émanant de Steiner SA (ci-après: Steiner); 3. Offre de 238'364'640 fr. émanant de HRS Real Estate SA (ci-après: HRS); 4. Offre de 253'000'000 fr. émanant d'Implenia Suisse SA (ci-après: Implenia); 5. Offre de 265'277'243 fr. émanant de Losinger Marazzi SA (ci-après: Losinger). Tous les soumissionnaires, sauf Steiner, ont produit des documents en lien avec le ch. 3.2 du document A.3. S'agissant du tableau électrique TP 301 du CFC 231.21, Inso et consorts, Implenia et Losinger ont utilisé le document rectifié mis à disposition des soumissionnaires sur le site internet et chiffré une offre en lien avec ce poste. Steiner a utilisé le document d'origine sur lequel le poste prix pour le TP 301 ne figurait pas et n'a donc pas indiqué de prix en lien avec ce poste. L'Hôpital a procédé à l'analyse de ces offres et y a apporté différentes corrections. Le 25 novembre 2013, l'Hôpital a transmis aux soumissionnaires un tableau indiquant, pour chaque CFC, les erreurs retenues, en leur fixant un délai soit pour retourner le tableau signé, signifiant leur accord avec les corrections effectuées, soit pour indiquer les modifications qu'ils souhaitaient faire valoir avec les corrections proposées. Dans le délai imparti, Inso et consorts, Losinger ainsi que Steiner ont retourné le tableau signé sans commentaire. Implenia a retourné le questionnaire complété et requis la modification de deux points dans le contrôle arithmétique. HRS a apporté certaines modifications aux corrections dont l'Hôpital a tenu compte et baissé le prix de son offre. BGE 141 II 353 S. 358 L'Hôpital a aussi posé une série de questions relatives aux offres aux soumissionnaires, dont une question relative au document A.3/3.2 en réponse à laquelle Steiner a remis des documents bancaires datés du 30 septembre 2013. A la suite de ces nouveaux éléments, l'Hôpital a établi un tableau récapitulatif modifié duquel il ressortait que l'offre d'Inso et consorts de 225'199'270 fr. était augmentée de 2'437 fr. et passait ainsi à 225'201'707 fr., l'offre de Steiner de 237'492'000 fr. était augmentée de 1'245'498 fr. et passait à 238'737'498 fr., alors que l'offre de HRS de 238'364'640 fr. était réduite de 314'280 fr. et passait à 237'973'626 fr. A Offres à l'ouverture B Offres corrigées C Offres finales Déposées CHF TTC Ctrl arithm. CHF TTC Différences B-A CHF TTC Après questions CHF TTC Différences C-B CHF TTC Cons. Inso 225'199'270 225'201'707 +2'437 225'201'707 0 Steiner 237'492'000 238'737'498 +1'245'498 238'737'498 0 HRS 238'364'640 238'050'360 -314'280 237'973'626 -76'734 Implenia 253'000'000 252'907'303 -92'697 251'473'923 -1'433'380 Losinger 265'277'243 263'867'729 -1'409'514 263'513'565 -354'164 B. B.a Le 8 janvier 2014, la commission de construction de l'Hôpital a décidé, à l'unanimité et sans abstention, d'adjuger les travaux à Steiner. En fonction des cinq critères d'adjudication, Steiner avait obtenu 429,84 points, Implenia 408,55, HRS 401,87, le Consortium 401 et Losinger 363,04. Cette décision a été approuvée par les départements cantonaux vaudois et valaisan compétents. Par décision formelle du 27 janvier 2014, l'Hôpital a communiqué individuellement aux soumissionnaires le résultat de l'adjudication. Steiner a ainsi été informée que le marché lui avait été adjugé au prix de 238'737'497 fr. 60. Les soumissionnaires évincés ont pour leur part été avisés du rang obtenu, à savoir le troisième rang pour HRS et le quatrième rang pour Inso et consorts sur les cinq offres évaluées. Contre la décision du 27 janvier 2014, Inso et consorts, ainsi que HRS ont recouru auprès de la Cour de droit administratif et public BGE 141 II 353 S. 359 du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal). HRS a conclu à l'annulation de la décision du 27 janvier 2014 et, principalement, à ce que le marché lui soit adjugé, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à l'Hôpital pour nouvelle décision. Inso et consorts ont pris les mêmes conclusions principales, mais demandé subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l'Hôpital pour qu'il adjuge le marché au Consortium. Les deux causes ont été jointes. B.b Au cours de la procédure, un tableau d'analyse des corrections des CFC a été produit par l'Hôpital à la demande du Tribunal cantonal. De nouvelles erreurs, imputables à l'Hôpital lors du précédent contrôle arithmétique, ont été mises en évidence. Il était précisé que le CFC 231.21 avait été corrigé pour Steiner et pris en compte à raison de 80'000 fr. en lien avec le poste TP 301, qui manquait. Au total, les erreurs impliquaient que le prix adjugé à Steiner aurait dû être inférieur de 925'844 fr. 70 et celui du Consortium inférieur de 122'699 fr. 90. Cela signifiait, après réévaluation par l'Hôpital et production d'une nouvelle grille le 5 mai 2014, que le classement des offres ne s'en trouvait pas modifié, mais que le total des points obtenus par Steiner passait de 429,84 à 432,30. D'après les explications ultérieures fournies par l'Hôpital, la différence de 122'699 fr. 90 concernant Inso et consorts faisait passer ses points de 401 à 401,50. Inso et consorts ont produit une lettre anonyme rédigée en italien et datée du 2 février 2014. Intitulée "appalto manipolato", elle indiquait que l'offre de Steiner aurait été modifiée entre l'ouverture des offres et l'adjudication. En annexe, figurait le tableau comparatif financier par CFC que le Consortium a transmis au Tribunal cantonal et à toutes les parties à la procédure. Une procédure pénale a été ouverte par le Ministère public vaudois en lien avec cette communication, à la suite d'une plainte déposée par l'Hôpital. Le Tribunal cantonal a tenu une audience le 19 mai 2014 et obtenu des explications complémentaires des parties. L'arrêt attaqué reproduit de très larges extraits du compte-rendu de cette audience. Selon une nouvelle grille d'évaluation produite par l'Hôpital dans ses déterminations finales, même si tous les soumissionnaires avaient bénéficié de la note 5 en lien avec le critère 2.2 relatif aux sous-traitants contesté par le Consortium, lequel n'avait obtenu que 1, Steiner aurait conservé la tête du classement avec 441,96 points contre 441,00 pour Inso et consorts. BGE 141 II 353 S. 360 Par arrêt du 27 août 2014, le Tribunal cantonal a admis partiellement les recours, annulé la décision d'adjudication du 27 janvier 2014 et renvoyé la cause à l'autorité intimée au sens du considérant 11b, duquel il découle que c'était une annulation ab ovo de toute la procédure qui s'imposait, le dossier étant retourné à l'Hôpital pour qu'il publie un nouvel appel d'offres et répète l'intégralité de la procédure. C. C.a Contre cet arrêt, Steiner forme un recours en matière de droit public et - pour le cas où le premier ne serait pas recevable - un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral (...). Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière de droit public de Steiner, annulé l'arrêt attaqué et confirmé la décision d'adjudication du 27 janvier 2014, dans la mesure où elle n'est pas devenue sans objet; il a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire parallèlement formé. C.b Inso et consorts ont également recouru auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 27 août 2014. Leur recours a été déclaré irrecevable par arrêt de ce jour (cf. cause 2C_886/2014). (extrait) Erwägungen Extrait des considérants : I. Recevabilité 1. 1.1 L'arrêt attaqué annule non seulement la décision d'adjudication, mais toute la procédure de marché public mise en place par l'Hôpital ab initio , lui enjoignant de publier un nouvel appel d'offres et de répéter l'intégralité de la procédure. Même si elle prononce formellement un renvoi, cette décision n'a pas un caractère incident au sens de l' art. 93 LTF , mais doit être assimilée à une décision finale, car elle met un terme définitif à la procédure litigieuse (cf. art. 90 LTF ; ATF 135 III 566 consid. 1.1 p. 568; ATF 134 I 83 consid. 3.1 p. 86). En effet, le renvoi ne porte pas sur la continuation, à partir d'un certain stade, de la procédure qui a donné lieu à la décision d'adjudication du 27 janvier 2014; la procédure est mise à néant, ce qui commande qu'une nouvelle procédure distincte soit mise en place (cf. question laissée ouverte sous l'empire de l'aOJ [RS 3 521] in ATF 129 I 313 consid. 3.3 p. 318). 1.2 Rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur ( art. 86 al. 1 let . d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public ( art. 82 let. a LTF ), BGE 141 II 353 S. 361 la décision entreprise concerne le domaine des marchés publics. Le recours en matière de droit public n'est donc recevable, en vertu de l' art. 83 let . f LTF, qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe ( ATF 141 II 113 consid. 1.2 p. 116 s.; ATF 140 I 285 consid. 1.1 p. 289), ce qu'il incombe à la partie recourante de démontrer sous peine d'irrecevabilité (cf. art. 42 al. 2 LTF ; ATF 141 II 14 consid. 1.2.2.1 p. 21), à moins que la question de principe s'impose avec évidence ( ATF 141 II 113 consid. 1.4.1 p. 119; ATF 140 I 285 consid. 1.1.2 p. 289; ATF 139 II 404 consid. 1.3 p. 410; ATF 139 II 340 consid. 4 p. 342). 1.2.1 et 1.2.2 [ Résumé : En l'occurrence, tant le critère de la valeur seuil que celui portant sur l'existence d'une question juridique de principe (admise sur le point de la possibilité pour l'adjudicateur de "neutraliser" un critère d'aptitude si aucun des soumissionnaires ne le remplit) étaient réunis]. 1.3 Le recours a en outre été déposé en temps utile et dans les formes prescrites ( art. 42 et 100 al. 1 LTF ). La recourante, qui s'était vu adjuger le marché par la décision du 27 janvier 2014, qui a été annulée par l'arrêt attaqué, a qualité pour recourir au sens de l' art. 89 LTF . 1.3.1 et 1.3.2 [ Résumé : Bien que la construction de l'Hôpital ait commencé, l'intérêt de Steiner à recourir contre l'arrêt cantonal demeure actuel; en effet, à la suite de l'arrêt du Tribunal cantonal, l'Hôpital a scindé le marché et n'a pas encore adjugé l'ensemble des travaux. Au demeurant, même si tous les lots avaient été attribués, l'entreprise ayant obtenu le marché du pouvoir adjudicateur conserverait un intérêt à faire contrôler la légalité de la décision judiciaire qui annule la décision d'adjudication rendue en sa faveur (cf. art. 9 al. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur [LMI; RS 943.02] par analogie; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 p. 317; arrêt 2C_811/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1.3, in SJ 2012 I p. 285)]. 1.4 Le recours en matière de droit public est partant recevable, ce qui entraîne l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire déposé parallèlement par la recourante (cf. art. 113 LTF a contrario). BGE 141 II 353 S. 362 II. Pouvoir d'examen 2. Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties ( art. 107 al. 1 LTF ). En cas d'admission du recours, il peut statuer lui-même sur le fond ou renvoyer l'affaire à l'instance précédente ou à l'autorité qui a rendu la décision initiale (cf. art. 107 al. 2 LTF ). En ce cas prévaut le principe de l'interdiction de la reformatio in pejus (cf., entre autres, arrêts 2C_585/2014 du 13 février 2015 consid. 5.2.3, in RF 70/2015 p. 518; 2C_589/2013 du 17 janvier 2014 consid. 8.2.6, in RDAF 2014 II p. 78; 2C_590/2014 du 4 décembre 2014 consid. 2.4, non publié in ATF 141 I 9 ). En l'espèce, la recourante devant le Tribunal fédéral est l'entreprise qui avait obtenu de la part de l'autorité adjudicatrice le marché que l'arrêt attaqué a entièrement annulé. Les soumissionnaires évincés qui avaient recouru sur le plan cantonal, mais à qui l'arrêt attaqué ne donne que partiellement gain de cause, puisque le marché n'a été adjugé ni à l'un ni à l'autre, n'ont pas recouru ou du moins pas valablement devant le Tribunal fédéral (HRS n'a pas formé de recours, alors que le recours de Inso et consorts n'est pas recevable, cf. arrêt 2C_886/2014 de ce jour). Dans un tel contexte, l'interdiction de la reformatio in pejus doit s'examiner exclusivement en lien avec le recours de Steiner. Ce principe exclut que le Tribunal fédéral, en cas d'annulation de l'arrêt attaqué, attribue le marché public litigieux à Inso et consorts ou à HRS. En effet, l'arrêt entrepris laisse encore une chance à la recourante d'obtenir le marché dans le cadre de la nouvelle procédure (cf. ATF 141 II 307 consid. 6.6 p. 315), qui serait supprimée si, par hypothèse, le Tribunal fédéral adjugeait directement le marché à un autre soumissionnaire. Logiquement du reste, la recourante prend des conclusions excluant clairement cette éventualité, puisqu'elle demande que le marché lui soit adjugé et, subsidiairement, que la cause soit renvoyée au pouvoir adjudicateur ou au Tribunal cantonal, pour qu'après complément d'instruction, il lui adjuge le marché. 3. En matière de marchés publics, le droit matériel laisse en principe une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, en particulier dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. arrêt 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1, in SJ 2015 I p. 52). Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 AIMP (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine p. 25; BGE 141 II 353 S. 363 ATF 140 I 285 consid. 4.1 p. 293; arrêt 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2) que par l'art. 98 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD; RSV 173.36; BOVAY/BLANCHARD/GRISEL RAPIN, in Procédure administrative vaudoise annotée, 2012, n° 2.2.1 ad art. 98 LPA /VD p. 445), applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP/VD; RSV 726.01). L'autorité judiciaire ne peut intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur (arrêts 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2; 2P.146/2001 du 6 mai 2002 consid. 4.2), ce qui, en pratique, peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 420 p. 269). En revanche, l'autorité judiciaire n'a pas à faire preuve de la même retenue lors du contrôle des règles de procédure en matière de marchés publics (arrêt 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.4). III. Droit applicable 4. Le marché en cause est un marché de construction qui porte sur des travaux estimés à plus de 200 millions de francs. Il est donc soumis à l'Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP; RS 0.632.231.422; cf. en particulier son Appendice I, Annexes 2 et 5 concernant la Suisse, documents consultables sur le site internet: www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/appendices_f.htm ), aux dispositions topiques figurant dans la LMI et à l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91). En ce qui concerne le droit cantonal, il ressort de la Convention intercantonale du 17 décembre 2008 sur l'Hôpital Riviera-Chablais Vaud-Valais (C-HIRC; RSV 810.94) que la législation vaudoise s'applique (art. 22 C-HIRC), à savoir la LMP/VD précitée de même que le règlement d'application de cette loi cantonale du 7 juillet 2004 (RLMP/VD; RSV 726.01.1). IV. Arrêt attaqué 5. Les juges cantonaux retiennent en substance que la procédure a été entachée de lourds manquements, de diverses natures, qui étaient liés à la complexité de l'appel d'offres et à la structure mise en place. Cette complexité a abouti à de nombreuses lacunes au sein des offres déposées dont le pouvoir adjudicateur n'a pas tiré les conséquences qui s'imposaient. Celui-ci a minimisé les manquements entachant les offres, renoncé à certaines exigences, menant une procédure qui s'est révélée contraire aux principes du droit des marchés publics BGE 141 II 353 S. 364 A l'appui de cette conclusion, l'arrêt attaqué énumère une liste de critiques envers le pouvoir adjudicateur, qui sont regroupées en cinq catégories, à savoir: 1. corrections apportées aux offres avant l'adjudication; 2. corrections apportées aux offres en cours de procédure de recours; 3. caractère lacunaire des offres; 4. prix particulièrement bas d'une offre; 5. garanties bancaires. Les précédents juges, tout en laissant la question ouverte de savoir si les manquements énumérés pouvaient conduire à l'exclusion des candidats et entraîner l'annulation de la décision attaquée, compte tenu du principe de la proportionnalité, ont toutefois considéré que, comme il ne s'agissait pas de manquements véniels, leur cumul imposait dans tous les cas une annulation de la décision attaquée. L'autorité judiciaire inférieure a au demeurant souligné que le problème des garanties bancaires était à lui seul de nature à entraîner une telle conséquence. L'arrêt attaqué considère que cette conclusion rendait vide de sens l'examen des griefs formulés par les entreprises soumissionnaires évincées par rapport à l'appréciation des critères d'adjudication 2 à 5 opérée par l'Hôpital. "A toutes fins utiles", le Tribunal cantonal a cependant traité les critiques relatives à l'appréciation du critère d'adjudication 2.2 concernant les sous-traitants et pour lequel le Consortium avait obtenu la note de 1, au motif qu'il n'avait donné aucune information. Selon les juges cantonaux, c'est à juste titre que le pouvoir adjudicateur avait émis des doutes concernant la capacité d'Inso et consorts à assumer elles-mêmes l'ensemble des CFC techniques sans faire appel à des sous-traitants. Toutefois, à la place de lui attribuer la note de 1 à ce sous-critère, l'Hôpital aurait dû lui demander des explications et, en l'absence de réponse satisfaisante, exclure le Consortium de l'offre. V. Conditions de l'annulation de toute la procédure par le juge 6. Avant d'examiner la question juridique de principe concernant la "neutralisation" du critère afférent à la remise des garanties bancaires, il convient de se demander si et à quelles conditions une autorité judiciaire saisie d'un recours contre une décision d'adjudication peut décider d'annuler non seulement la décision attaquée, mais toute la procédure ab ovo ainsi que renvoyer le dossier à l'autorité adjudicatrice pour qu'elle recommence toute la procédure et procède à un nouvel appel d'offres, comme le fait l'arrêt attaqué. BGE 141 II 353 S. 365 6.1 Selon l'art. 13 al. 1 let. i AIMP, les dispositions d'exécution cantonales doivent garantir la possibilité d'interrompre et de répéter la procédure de passation en cas de justes motifs uniquement. Cette exigence correspond à la ligne prévue à l'art. XIII par. 4 let. b de l'AMP selon lequel, après l'ouverture des offres, le pouvoir adjudicateur doit, en principe, adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, et ne peut y renoncer que pour des "motifs d'intérêt public" (cf. arrêt 2P.34/2007 du 8 mai 2007 consid. 6.1). En droit vaudois, l' art. 8 al. 2 let h LMP/VD reprend textuellement l'art. 13 al. 1 let. i AIMP (interruption en cas de justes motifs uniquement) et renvoie, pour les détails, aux dispositions d'exécution. L'art. 41 al. 1 RLMP/VD prévoit à ce sujet que: "L'adjudicateur peut interrompre, répéter ou renouveler la procédure pour des raisons importantes, notamment lorsque: a. aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans les documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres n'a été déposée; b. en raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus avantageuses sont attendues; c. les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace; d. toutes les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet; e. le projet est modifié ou retardé de manière importante." Il découle de cette énumération exemplative que l'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important; cette règle existe aussi pour les marchés publics soumis au droit fédéral ( ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 198 s.). L'interruption du marché (ce qui suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis) apparaît donc comme une ultima ratio (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 e éd. 2013, n. 799 p. 353). Cette approche restrictive s'explique par le fait que, lorsqu'il met en place une procédure de marché public, le pouvoir adjudicateur doit assurer à chaque soumissionnaire une chance réelle et juste d'être choisi en fonction des exigences posées. Or, cette chance est retirée lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure sans avoir attribué le marché. Certes, les soumissionnaires pourront à nouveau déposer une offre si la procédure est répétée, mais cela engendre des coûts supplémentaires et, selon les circonstances, une diminution des chances d'obtenir le marché dans cette seconde procédure au cas où le nombre de BGE 141 II 353 S. 366 soumissionnaires serait plus important ou si de nouvelles exigences les désavantageaient. S'ajoute à cela que la mise en oeuvre d'une seconde procédure peut produire des effets contraires aux règles sur les marchés publics et à l'objectif de libre concurrence poursuivi, notamment parce que les précédents soumissionnaires auront pu (à tout le moins partiellement) prendre connaissance des premières offres formulées par leurs concurrents (cf. ATF 129 I 313 consid. 10 p. 328 s.). Il faut donc éviter que l'interruption de la procédure soit utilisée de manière abusive (MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, PJA 2005/7 p. 784 ss, 789). Le caractère exceptionnel de l'interruption du marché, qu'elle soit suivie ou non de la répétition de la procédure découle aussi du fait que cette mesure implique, selon le moment où elle intervient, de revenir sur des décisions déjà entrées en force (STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, ch. 20 p. 11), en particulier la décision de l'appel d'offres (cf. la liste des décisions figurant à l' art. 10 al. 1 LMP /VD), ce qui nuit à la sécurité juridique. Finalement, il existe un intérêt public à ce que la procédure de marché public puisse se dérouler avec toute la célérité requise, ce que confirment notamment l'instauration de délais de recours relativement brefs et l'absence d'effet suspensif automatique à différents recours, tandis que la réorganisation d'une procédure d'appel d'offres et d'adjudication ab ovo a pour conséquence de fortement retarder l'avancement d'un marché public et d'entraîner des coûts supplémentaires. Or, ces intérêts publics militent eux aussi en faveur d'un maniement très restrictif de la possibilité de réinitier ab ovo les procédures d'appel d'offres et d'adjudication. 6.2 Sur le plan technique, lorsque l'adjudication a déjà été prononcée, l'interruption de la procédure suppose au préalable une révocation de la décision d'adjudication (POLTIER, op. cit., n. 358 p. 226; cf. ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 199). La nuance est avant tout juridique, car on admet que les motifs d'interruption du marché peuvent aussi constituer des motifs de révocation de la décision d'adjudication (cf. POLTIER, op. cit., n. 363 p. 230; BEYELER, op. cit., p. 786) qui, selon leur nature, peuvent avoir pour conséquence une interruption de la procédure et un renouvellement de celle-ci (cf. POLTIER, op. cit., n. 358 in fine p. 226). Il en découle a fortiori que l'autorité judiciaire saisie d'un recours contre la décision d'adjudication, qui n'est donc par définition pas BGE 141 II 353 S. 367 encore entrée en force, peut en présence de justes motifs ne pas se limiter à annuler la décision d'adjudication, mais aussi interrompre toute la procédure. Il faut toutefois que cette conséquence extrême soit justifiée par des motifs objectifs (cf. ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 199 concernant la révocation de l'adjudication et l'interruption de la procédure en matière de marchés publics fédéraux, aussi applicable en matière cantonale, cf. ATF 130 I 156 consid. 2.7.1 p. 164). 6.3 La formulation potestative des textes de loi implique que, même s'il existe un juste motif ou un motif important, il appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur de décider s'il convient d'interrompre ou non la procédure, soit définitivement soit en la répétant ou en la renouvelant. En ce domaine, celui-ci dispose d'un large pouvoir d'appréciation (BEYELER, op. cit., p. 787; SUTER, op. cit., n. 28 p. 14; cf. ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 199). La solution à adopter dépend des besoins de l'autorité adjudicatrice, qui jouit d'une liberté de manoeuvre étendue pour les définir (POLTIER, op. cit., n. 358 p. 225). Ainsi, l'existence d'un motif important ou juste motif n'oblige en principe pas le pouvoir adjudicateur d'annuler toute la procédure. Par exemple, lorsque les offres dépassent le montant prévu (cf. art. 41 al. 1 let . d RLPM/VD), le pouvoir adjudicateur doit conserver la possibilité de rechercher une solution, par exemple une rallonge de crédit, plutôt que d'annuler un projet qu'il juge indispensable aux besoins de la collectivité. Il n'est toutefois pas exclu que la nature du juste motif en cause impose au pouvoir adjudicateur d'annuler la procédure déjà accomplie (par exemple, si la procédure choisie l'a été en violation des règles sur les marchés publics ou si, depuis le début, la procédure est entachée de vices qui rendent impossible l'attribution du marché sur des bases correspondant aux exigences légales; cf. BEYELER, op. cit., p. 788, qui parle à ce propos de "Wurzelmängel"). En outre, même si l'interruption du marché est la seule option envisageable dans un cas déterminé, le pouvoir adjudicateur devra conserver en principe le choix de renoncer définitivement à son projet plutôt que de recommencer une nouvelle procédure (cf. SUTER, op. cit., n. 218 p. 97 s.; POLTIER, op. cit., n. 360 p. 227). 6.4 La liberté d'appréciation de l'adjudicateur dans le choix des conséquences à tirer de l'existence d'un juste motif ou motif important est toutefois limitée par le respect de la bonne foi et des principes généraux applicables au droit des marchés publics, notamment l'interdiction de discrimination entre les soumissionnaires, la proportionnalité, la transparence et l'interdiction de la modification du marché BGE 141 II 353 S. 368 sur des éléments essentiels (cf., sur ce dernier point, POLTIER, op. cit., n. 349 p. 218 s.). Une partie de la doctrine considère même que, sous réserve d'un changement essentiel du marché, le pouvoir adjudicateur n'est pas en droit d'interrompre la procédure si le juste motif invoqué est lié à un manquement dont il est lui-même responsable (cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 821 p. 364). D'autres auteurs et la jurisprudence retiennent plutôt que le comportement du pouvoir adjudicateur n'influence pas son droit d'interrompre la procédure, mais ouvre la voie à une éventuelle action en responsabilité à son encontre (cf. ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 198 s.; BEYELER, op. cit., p. 791 s.). Il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur cette controverse, dès lors que ce n'est pas le pouvoir adjudicateur qui a choisi d'interrompre la procédure en l'espèce, mais l'autorité judiciaire de recours. 6.5 En résumé, s'il n'est certes pas exclu d'emblée qu'une autorité judiciaire saisie d'un recours contre une décision d'adjudication puisse non seulement annuler celle-ci, mais aussi prononcer l'interruption du marché en annulant toute la procédure et en renvoyant le dossier à l'adjudicateur pour qu'il la recommence, ce procédé doit rester exceptionnel. En effet, il revient à supprimer tout pouvoir d'appréciation de l'autorité adjudicatrice. Il est donc subordonné à l'existence de motifs d'intérêt public qualifiés et implique que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas eu d'autre choix. 6.6 Appliqués au cas d'espèce, ces principes supposent de se demander, tout d'abord, si les manquements dans la procédure retenus dans l'arrêt attaqué constituent des justes motifs ou des raisons importantes (cf. art. 8 al. 2 let h LMP/VD et art. 41 al. 1 RLMP/VD). Puis, le cas échéant, il faudra examiner si, pour des motifs d'intérêt public qualifiés, la seule conséquence possible était en l'occurrence l'annulation non seulement de la décision d'adjudication mais de toute la procédure ainsi que le renvoi du dossier au pouvoir adjudicateur pour qu'il publie un nouvel appel d'offres et répète l'intégralité de la procédure. VI. Garanties bancaires 7. Les manquements liés aux garanties bancaires doivent être examinés en premier lieu, dès lors que, selon l'arrêt attaqué, ceux-ci justifiaient à eux seuls l'annulation du marché. Cet examen se recoupe avec la question juridique de principe posée par la recourante, qui consiste à se demander si le pouvoir adjudicateur est en droit de BGE 141 II 353 S. 369 "neutraliser" un critère d'attribution qu'il a lui-même posé, en y renonçant si aucun des soumissionnaires ne s'y est conformé. 7.1 En matière de marchés publics, on distingue les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien"), qui servent à s'assurer que le soumissionnaire dispose des capacités suffisantes afin de réaliser le marché (cf. art. 13 al. 1 let . d AIMP), des critères d'adjudication ou d'attribution qui se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf. ATF 140 I 285 consid. 5 p. 293 s. et les références). Les entreprises soumissionnaires qui ne remplissent pas un des critères d'aptitude posés voient leur offre exclue, sans compensation possible ( ATF 139 II 489 consid. 2.2.4 p. 494), alors que la non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut être compensée par une pondération avec d'autres critères d'adjudication (cf. ATF 140 I 285 consid. 5 p. 294 et les références). 7.2 En l'espèce, le ch. 3.2 du document A3, qui fixe la liste des attestations et justificatifs à remettre, contient la clause selon laquelle le dossier d'appel d'offres doit "impérativement" être accompagné des documents énumérés, parmi lesquels figurent les attestations bancaires litigieuses. Ces documents sont destinés à attester de la capacité financière des soumissionnaires leur permettant de mener à terme des travaux de construction d'une grande ampleur. La remise de ces moyens de preuves a été conçue comme un critère d'aptitude, ce qui n'est du reste pas contesté. Il ressort de l'arrêt attaqué qu'aucun des soumissionnaires n'a annexé à l'offre l'ensemble des attestations exigées. A cet égard, le fait que Steiner n'avait remis aucune des attestations demandées avec son offre, mais avait seulement signé pour accord le document A3, alors que les autres soumissionnaires avaient certes fourni des documents, mais insuffisants, comme l'a constaté l'arrêt attaqué d'une manière qui lie le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ), n'y change rien. Un critère d'aptitude ne se pondère ni ne se compense; soit il est réalisé, soit il ne l'est pas (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 603 p. 263). Partant, contrairement à ce que soutiennent Inso et consorts dans leur réponse, il n'y avait pas lieu d'éliminer uniquement la recourante et pas les autres soumissionnaires, mais il fallait les traiter de la même manière. BGE 141 II 353 S. 370 7.3 Le fait qu'aucune des offres ne remplit un critère d'aptitude constitue une raison importante ou un juste motif qui permet à l'adjudicateur d'interrompre, puis de répéter ou renouveler la procédure, comme le prévoit l'art. 41 al. 1 let. a RLMP/VD en lien avec l' art. 8 al. 2 let . h LMP/VD (cf. consid. 6.1 supra). Cette ultima ratio suppose toutefois un intérêt public suffisant et doit en principe être laissée au pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur (cf. consid. 6.4 supra). A cet égard, la solution moins extrême consistant à "neutraliser" le critère d'aptitude et à ne pas éliminer d'emblée tous les soumissionnaires et éviter ainsi l'interruption du marché ne saurait être exclue sans autre examen. En effet, l'impossibilité de respecter un critère d'attribution décrit par le pouvoir adjudicateur lui-même dans son appel d'offres peut être le signe d'une inadéquation de l'exigence avec la réalité du marché, de sorte que celui-ci doit en principe avoir le choix des conséquences à en tirer. Le pouvoir adjudicateur peut opter pour une interruption de la procédure s'il s'agit pour lui d'une condition sine qua non, mais il doit aussi garder la possibilité de continuer celle-ci en renonçant à un critère apparemment inadapté, difficilement réalisable en pratique ou peu clair, puisqu'aucune des offres ne le respecte. Le pouvoir adjudicateur doit seulement veiller à ce que la solution choisie ne soit pas contraire à la bonne foi, ne modifie pas l'offre sur un point important et respecte les principes à la base des marchés publics (cf. art. 1 al. 3 AIMP et art. 3 LMP /VD). Si le pouvoir adjudicateur envisage de renoncer à exiger le respect d'un critère d'aptitude, il lui faudra prendre en considération, notamment, la possibilité que d'autres entreprises puissent avoir au préalable renoncé à soumissionner du fait qu'elles savaient d'emblée ne pas pouvoir remplir ledit critère compte tenu de l'intérêt public. Il s'agira ainsi de soupeser l'intérêt de ces sociétés à une éventuelle répétition de la procédure de marché public, notamment, avec l'intérêt public à ce que celle-ci puisse aller de l'avant avec toute la diligence requise. 7.4 En l'espèce, le critère lié aux garanties bancaires ne concernait pas la capacité financière des soumissionnaires elle-même, mais les moyens de preuve à fournir en vue d'établir cette capacité. 7.4.1 Si l'intérêt public du soumissionnaire à conclure un marché portant sur un contrat d'entreprise générale d'une grande ampleur avec une entreprise présentant des aptitudes financières suffisantes est évident et est du reste imposé par la loi (cf. art. 8 al. 2 LMP /VD, complété par l'art. 24 RLMP/VD), la remise de documents propres à BGE 141 II 353 S. 371 prouver la capacité financière des soumissionnaires ne revêt pas la même portée, dans la mesure où une entreprise peut remplir les exigences financières indispensables, sans présenter tous les documents le démontrant dans les délais fixés. C'est pourquoi, du reste, la législation laisse à l'adjudicateur le soin de définir les critères d'aptitude et les moyens de preuve à apporter pour évaluer la capacité financière des soumissionnaires (cf. art. 24 al. 1 LMP /VD). L'intérêt public à interrompre un marché au motif qu'aucune des entreprises n'a fourni les documents exigés dans l'appel d'offres à titre de moyens de preuve n'est donc en principe pas déterminant si la preuve que les documents requis étaient censés administrer a pu l'être d'une autre façon ou par un autre moyen. 7.4.2 Au demeurant, ce critère d'aptitude était entaché d'un défaut décisif. En effet, l'arrêt attaqué constate, d'une manière qui lie la Cour de céans ( art. 105 al. 1 LTF ), que le dossier d'appel d'offres n'indiquait pas clairement ni le nombre ni la nature exacts des garanties bancaires qui devaient être produites. Certains soumissionnaires ont du reste posé des questions au pouvoir adjudicateur à ce sujet, mais les juges ont constaté que les réponses données n'avaient pas permis de lever les doutes qui pouvaient légitimement être émis sur la base du dossier d'appel d'offres. Or, en présence d'un critère d'aptitude défini de façon vague par l'adjudicateur lui-même, on voit mal qu'il existe un intérêt public suffisant pour permettre à l'autorité judiciaire d'imposer une interruption de toute la procédure pour ce motif, alors que, si le pouvoir adjudicateur l'avait fait, on risquait précisément de le lui reprocher (cf. consid. 6.4 in fine supra). Du reste, la position des juges cantonaux à cet égard n'est pas dépourvue d'ambiguïté. Tenant compte de l'imprécision entachant l'appel d'offres, ils ont estimé que le pouvoir adjudicateur aurait dû clarifier ses exigences et accorder un délai supplémentaire à tous les soumissionnaires pour fournir les attestations nécessaires. Ne l'ayant pas fait, il avait commis un grave manquement qui justifiait d'annuler toute la procédure et de recommencer celle-ci ab ovo. Ce raisonnement revient à imposer à l'autorité adjudicatrice une interruption de la procédure au seul motif que celle-ci n'a pas mis en place la procédure décrite dans l'arrêt attaqué. Ce faisant, les juges cantonaux n'ont pas examiné la solution choisie par le pouvoir adjudicateur consistant à renoncer à sanctionner et à éliminer tous les soumissionnaires en raison du non-respect du critère d'attribution concernant les garanties bancaires, puis à exiger dans une liste de questions ultérieures, les BGE 141 II 353 S. 372 documents prouvant l'assise financière des soumissionnaires. Même si la solution préconisée par les juges cantonaux peut sembler préférable à celle choisie par l'Hôpital, car elle permet de contrôler d'emblée et de manière a priori fiable la solidité financière de tous les soumissionnaires, la voie choisie par le pouvoir adjudicateur ne portait pas atteinte au principe de l'égalité entre les soumissionnaires, puisque tous étaient traités de la même manière; elle n'entraînait pas non plus une modification des exigences posées dans l'offre au travers d'une renonciation au critère de la capacité financière, étant donné que la recourante a dû fournir les garanties financières en décembre 2013, soit avant que le marché ne lui soit adjugé. Tout au plus pourrait-on retenir que le principe de transparence aurait exigé que l'Hôpital informât expressément les soumissionnaires de sa renonciation à les sanctionner dans leur ensemble pour le non-respect de ce critère. Toutefois, ce manquement n'a contredit ni l'intérêt public sous-tendant le critère d'aptitude en cause, ni n'a pénalisé les entreprises soumissionnaires ou encore favorisé indûment l'adjudicataire. En effet, celui-ci a dû fournir les moyens de preuves propres à établir sa solidité financière. Partant, le mode de procédé choisi par l'adjudicateur, même s'il n'était pas idéal, ne pouvait en tous les cas constituer un juste motif permettant, voire justifiant à lui seul d'annuler toute la procédure. VII. Autres manquements retenus dans l'arrêt attaqué 8. S'agissant des autres manquements, le Tribunal cantonal, tout en les qualifiant de "lourds" ou "non véniels", a laissé indécis le point de savoir s'ils pouvaient justifier individuellement l'annulation de la procédure, considérant que c'était leur cumul qui imposait, dans tous les cas, cette conséquence. Il convient donc de les passer en revue et de vérifier si, envisagés globalement, ils suffisent à fonder l'arrêt entrepris. 8.1 Les manquements en question ont été énumérés au consid. 9a de l'arrêt attaqué. Les premiers reproches concernent l'épuration des offres et le contrôle arithmétique auquel s'est livré l'adjudicateur, en particulier s'agissant de la recourante. Il est fait grief à l'Hôpital d'avoir corrigé les opérations erronées, sans demander d'explications au préalable. Il lui est aussi reproché de n'avoir pas tenu compte de plusieurs postes que la recourante avait portés entre parenthèses dans le CFC 272.2, alors que Steiner n'avait pas fourni d'explication suffisante. Le pouvoir adjudicateur aurait en outre complété l'offre BGE 141 II 353 S. 373 lacunaire de la recourante concernant le poste TP 301 du CFC 231.21 relatif aux tableaux électriques en retenant un prix de 80'000 fr., contrairement au principe de l'intangibilité des offres. En outre, l'Hôpital a lui-même commis des erreurs en corrigeant les offres. Ainsi, il a supprimé à juste titre un poste calculé à double par HRS, mais n'a pas adapté le rabais en conséquence. Lors du contrôle arithmétique subséquent, le pouvoir adjudicateur a aussi ajouté des erreurs portant sur des montants importants aux offres de l'adjudicataire et d'Inso et consorts, nuisant ainsi gravement à la traçabilité des corrections. Certaines corrections arithmétiques demeurent par ailleurs incompréhensibles. Enfin, il est reproché au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir tiré de conséquence du fait que les offres de HRS et de l'adjudicataire (recte: Inso et consorts) étaient également incomplètes. Ainsi, lorsque HRS a demandé de pouvoir compléter son offre sur plusieurs postes portant sur un montant total de 354'050 fr., l'Hôpital s'est contenté de refuser. Il n'a en outre demandé aucune explication à Inso et consorts concernant certains prix paraissant anormalement bas contenus dans son offre, alors que l'écart par rapport à la moyenne des soumissionnaires atteignait plus de 50 % de l'offre. 8.2 L'arrêt attaqué n'explique pas de manière précise dans quelle mesure les manquements évoqués ci-dessus constitueraient des atteintes graves aux règles en matière de marchés publics, mais évoque la violation de certains principes, tels ceux de l'intangibilité des offres ou de la traçabilité. Il convient tout d'abord de les cerner, avant de pouvoir évaluer s'il y a bien eu manquement et quelle en est la gravité. 8.2.1 Au préalable, il est utile de mentionner que la jurisprudence a récemment rappelé que, lors du contrôle des exigences formelles, les autorités ne doivent pas perdre de vue que, s'il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché, une telle conséquence ne se justifie pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier y renoncer lorsque celui-ci s'avère être de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement l'objectif recherché par la prescription formelle violée (arrêts 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1, in SJ 2015 I p. 52; 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4 et les arrêts cités; 2P.219/2003 du 17 juin 2005 consid. 3.3). BGE 141 II 353 S. 374 8.2.2 En matière de marché public prévaut le principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 710 p. 312: "Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote"), qui est du reste rappelé à l'art. 29 al. 3 RLMP/VD. Cela signifie qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (arrêt 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1, in SJ 2015 I p. 52). En revanche, les erreurs évidentes de calcul et d'écritures peuvent être corrigées (art. 33 al. 2 RLMP/VD). Le droit vaudois impose qu'à la suite de ces corrections, un tableau comparatif objectif des offres soit établi (art. 33 al. 3 RLMP/VD). En outre, toujours selon la législation cantonale, l'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur offre de même qu'à leur aptitude et à celle de leurs sous-traitants (art. 35 al. 1 RLMP/VD). Cette possibilité exprime la tendance actuelle dans la plupart des cantons (sauf dans le canton de Genève, semble-t-il) qui permet de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité des offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement (cf. arrêts 2C_418/2014 précité consid. 4.1, in SJ 2015 I p. 52; 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.3 et les auteurs cités). La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des offres contraire au principe de l'intangibilité peut se révéler délicate (cf. POLTIER, op. cit., n. 223 p. 222; exemples cités par GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 713 ss p. 213 ss). 8.2.3 Le principe de la "traçabilité" des offres et des corrections est invoqué à plusieurs reprises dans l'arrêt attaqué, mais sans être défini. Il peut être rattaché au principe de transparence mentionné à l' art. 1 al. 3 let . c AIMP et 3 al. 1 let. c LMP/VD et à l'intangibilité de l'offre décrite ci-dessus. Celui-ci exige notamment que le pouvoir adjudicateur décrive précisément ce qu'il attend des soumissionnaires, au besoin en les informant; ensuite, il doit se conformer aux conditions qu'il a préalablement annoncées et ne peut s'écarter des règles du jeu qu'il s'est lui-même fixées (cf. POLTIER, op. cit., n. 259 p. 161). La traçabilité implique dans ce contexte que le soumissionnaire doit pouvoir comprendre les corrections apportées à son offre et ainsi être en mesure de les vérifier. Comme le rappelle pertinemment la recourante, la transparence des procédures de passation des marchés n'est toutefois pas un objectif, mais un moyen contribuant BGE 141 II 353 S. 375 à atteindre le but central du droit des marchés publics qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés et en vue d'une utilisation rationnelle des deniers publics ( ATF 125 II 86 consid. 7c p. 100 et la référence à PIERRE TERCIER, La libéralisation du marché de la construction, in Journées du droit de la construction, 1997, vol. I, p. 2 ss, 16 et 24 s.; cf. aussi arrêt 2C_1131/2013 du 31 mars 2015 consid. 8.2, non publié in ATF 141 II 113 ). 8.2.4 En vertu de ces principes, on ne peut reprocher à l'autorité adjudicatrice d'avoir manqué à ses devoirs en corrigeant les erreurs de calculs et d'écritures lorsqu'elle a procédé à l'examen des offres. Elle n'avait pas à demander au préalable des explications aux soumissionnaires, dès lors que, comme le prévoit le droit cantonal, elle a ensuite établi un tableau comparatif incluant ses corrections qu'elle a transmis aux soumissionnaires concernés, leur donnant l'occasion de prendre position. Or, selon l'arrêt attaqué, la recourante et le Consortium ont retourné le document signé, sans commentaire, bien que, s'agissant de Steiner, la suite de la procédure a révélé que les modifications effectuées étaient très nombreuses et à son désavantage. En outre, ces deux soumissionnaires ne se sont pas aperçus de ce que le tableau comparatif comportait encore des erreurs. Quant à HRS, elle a apporté des corrections en sa faveur dont le pouvoir adjudicateur a tenu compte dans le décompte final. On voit mal qu'à ce stade, on puisse retenir une violation du principe de transparence (en lien avec la traçabilité) ou de l'intangibilité des offres s'agissant de la correction d'erreurs de calcul dont les soumissionnaires ont été dûment informés, qu'ils ont pu vérifier par rapport à leur offre initiale et à propos de laquelle ils ont pu se déterminer. Le Tribunal cantonal reconnaît en outre que ces corrections portaient très souvent sur des montants minimes, n'avaient pas pour conséquence de modifier le classement des soumissionnaires et ne révélaient pas la moindre volonté de l'autorité adjudicatrice de favoriser Steiner. Dans ce contexte, il est difficile de saisir ce qu'il entend lorsqu'il affirme à plusieurs reprises que ces erreurs et leurs corrections ont nui très gravement à la "traçabilité" des offres. Certes, on peut déplorer que les erreurs aient été si nombreuses, que toutes n'aient pas été mises en évidence lors de l'épuration des offres par l'adjudicateur et que celui-ci en ait ajouté lui-même à ce stade. Cela étant, du moment où ni les erreurs ni les corrections apportées n'étaient de nature à modifier le résultat de l'adjudication, ce comportement BGE 141 II 353 S. 376 négligent n'a pas porté à conséquence. En outre, hormis quatre montants mis entre parenthèses dans l'offre de Steiner pour un total de 11'233 fr. et dont l'arrêt attaqué retient que l'on ne peut comprendre si l'adjudicateur en a ou non tenu compte, les juges cantonaux n'ont pas mis concrètement en évidence d'autres erreurs ou corrections qui seraient incompréhensibles. Du reste, il appartenait en premier lieu aux soumissionnaires de s'en plaindre lorsqu'elles ont reçu le tableau comparatif, ce qu'elles n'ont pas fait. En revanche, sur la base des faits constatés, il faut donner raison au Tribunal cantonal lorsqu'il retient que, sur deux points (postes indiqués entre parenthèses par la recourante au sein du CFC 272.2 et offres incomplètes concernant le tableau électrique, poste TP 301, du CFC 231.21), l'autorité adjudicatrice aurait dû, pour respecter le principe de l'intangibilité des offres, demander des explications complémentaires à Steiner et ne procéder aux corrections qu'après avoir obtenu des réponses suffisantes. Ces manquements n'ont cependant, eux non plus, pas porté à conséquence pour le présent litige, dès lors que, d'une part, ils ont abouti à désavantager l'adjudicataire, car le montant de 80'000 pour le poste TP 301 est plus élevé que le montant proposé par les autres soumissionnaires pour ce poste et la recourante l'a elle-même accepté. D'autre part, s'agissant des quatre postes indiqués entre parenthèses, l'explication de Steiner, qui s'est contentée d'affirmer qu'il ne fallait pas comptabiliser ceux-ci, car ils étaient déjà compris dans d'autres postes, est effectivement insuffisante; on ignore toutefois si, en définitive, le pouvoir adjudicateur en a tenu compte et le total de ces quatre postes s'élève à 11'233 fr. uniquement. Ces manquements ne sauraient ainsi être qualifiés de graves. Quant aux nouvelles erreurs commises lors des corrections opérées par le pouvoir adjudicateur, notamment l'absence d'adaptation du calcul du rabais lors de la suppression d'un montant porté à double dans l'offre de HRS, il s'agit toujours d'erreurs de calcul dont les corrections, également au stade de la procédure devant l'autorité judiciaire, sont possibles et doivent du reste être effectuées, ce qui a été visiblement le cas. Du reste, l'autorité adjudicatrice a produit, en mai 2014, des tableaux d'analyse des corrections par CFC et une nouvelle grille d'évaluation dont il ressortait que la note attribuée à la recourante passait de 4.20 à 4.25, le total de ses points augmentant de 429,84 à 432,30, puisque son offre se trouvait diminuée de 925'844 fr. 70. L'arrêt attaqué constate ainsi que ces nouveaux résultats ne modifiaient pas le classement des soumissionnaires, même si cette BGE 141 II 353 S. 377 nouvelle grille ne corrigeait que l'erreur relative à l'offre de l'adjudicataire et non celle relative à l'offre d'Inso et consorts, qui pour sa part devait être inférieure de 122'699 fr. 90. 8.3 Il a également été reproché au pouvoir adjudicateur non pas d'avoir corrigé, mais d'être demeuré passif alors que les offres de HRS et de Inso et consorts étaient incomplètes. 8.3.1 (...) C'est à la suite de questions posées par l'adjudicateur à HRS que ce soumissionnaire avait ajouté cinq plus-values à son offre pour un montant total de 345'050 fr., mais en vertu du principe de l'intangibilité des offres, c'était à juste titre que l'Hôpital n'en avait pas tenu compte. Ce raisonnement correct ne met en évidence aucun manquement, de sorte que l'on ne saisit pas ce que reproche l'arrêt attaqué à l'adjudicateur à cet égard. 8.3.2 En ce qui concerne Inso et consorts, il est fait grief à l'Hôpital de n'avoir demandé aucune explication concernant des prix anormalement bas compris dans un classeur, alors que ceux-ci étaient inférieurs à la moyenne des cinq offres de plus de 50 %. Dans un tel cas, il ne suffisait pas de demander au soumissionnaire s'il confirmait les prix proposés, ce qui avait été fait, mais il fallait également l'enjoindre de les justifier. Il n'était donc pas admissible de retenir, comme l'avait fait le pouvoir adjudicateur, qu'Inso et consorts ne pourraient jamais "tenir les prix offerts". Il aurait appartenu à l'Hôpital de clarifier de manière attentive l'offre du Consortium sur ce point et, tel qu'il résulte du considérant de synthèse 10b de l'arrêt attaqué, de prononcer, à défaut de réponse satisfaisante à de telles questions, une sanction d'exclusion au lieu de se limiter à mal noter le soumissionnaire. D'après l'art. 32 al. 1, 2 e tiret, let. b RLMP/VD, une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle comporte des prix anormalement bas non justifiés selon l'art. 36 RLMP/VD. Cette dernière disposition prévoit que "si pour un marché donné, des offres paraissent anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent concerner notamment le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail (...)". Selon le droit cantonal, le pouvoir adjudicateur n'a pas l'obligation d'exclure une offre si celle-ci s'avère anormalement basse. Il est uniquement tenu de demander des précisions ("demande"), BGE 141 II 353 S. 378 conformément au droit d'être entendu, lorsqu'il envisage d'exclure une offre; dans un tel cas, il faut permettre au soumissionnaire visé de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il offre (cf. ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255). En effet, une offre anormalement basse ne constitue pas en soi un procédé inadmissible (cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1115 p. 517 ss), pour autant que le soumissionnaire remplisse les critères d'aptitude et les conditions légales réglementant l'accès à la procédure (cf., pour ces notions, ATF 140 I 285 consid. 5.1 p. 293 s.), ce que l'autorité adjudicatrice doit vérifier en requérant des précisions en cas de doute à ce sujet (cf. ATF 141 II 1 4 consid. 10.3 p. 48; arrêt 2P.254/2004 du 15 mars 2005 consid. 2.2). En revanche, si un soumissionnaire a certes formulé une offre anormalement basse de nature à susciter des doutes quant à sa capacité à exécuter le marché (critères d'aptitude) ou à remplir les conditions légales fixées et qui aurait partant justifié une demande d'explications de la part de l'adjudicateur dans la perspective de son exclusion, mais qu'en définitive ce soumissionnaire n'a pas obtenu le marché, le manquement procédural de l'adjudicataire n'aura déployé aucune conséquence pratique sur le résultat du marché. S'il ne saurait être nié, ce vice de forme ne peut donc être sanctionné pour lui-même (cf. consid. 8.2.1 supra). En l'occurrence, à supposer que les différences de prix figurant dans un classeur aient justifié que l'Hôpital demande au Consortium des explications en vue d'une exclusion du marché, ce manquement n'a eu aucune incidence sur l'adjudication, puisque l'offre d'Inso et consorts figurait au quatrième rang sur les cinq entreprises soumissionnaires. (...) 8.4 Le dernier manquement retenu dans l'arrêt attaqué est en lien avec la qualification des sous-traitants (sous-critère 2.2 des critères d'adjudication figurant dans l'appel d'offres). Tous les soumissionnaires ont respecté ce critère excepté le Consortium, qui n'a mentionné aucun sous-traitant et a été sanctionné par la note de 1 pour ce sous-critère par le pouvoir adjudicateur. Celui-ci avait, à juste titre selon les juges cantonaux, émis des doutes quant à la capacité d'Inso et consorts à pouvoir assumer l'ensemble des CFC sans faire appel à des sous-traitants et à respecter la législation suisse sur les travailleurs détachés. Les juges précédents ont considéré que le pouvoir adjudicateur aurait dû demander des éclaircissements à Inso et consorts sur ce point, comme l'art. 34 al. 1 RLMP/VD en prévoit la possibilité et, en l'absence de réponse satisfaisante, prononcer l'exclusion de l'offre, puisqu'il en allait de l'aptitude de ce soumissionnaire. BGE 141 II 353 S. 379 Ce reproche est difficile à saisir. En effet, le critère 2.2 concerne un critère d'adjudication en lien avec les sous-traitants et non une condition d'aptitude, de sorte qu'en sanctionnant la réponse d'Inso et consorts sur ce critère par la note de 1, le pouvoir adjudicateur s'est en principe conformé aux règles posées dans l'appel d'offres. On ne voit partant pas qu'une telle notation traduise un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité, puisqu'il est constaté que la réponse du Consortium n'était pas suffisante. A supposer même que le pouvoir adjudicateur eût voulu ériger la question des sous-traitants en un critère d'aptitude ou que l'art. 34 al. 1 RLMP/VD puisse être valablement interprété comme ayant introduit d'office - soit indépendamment des critères fixés dans l'appel d'offres - un tel critère d'aptitude en lien avec l'engagement de sous-traitants par le soumissionnaire, il conviendrait de rejeter l'argument retenu. Il est vrai que, dans l'hypothèse sus-évoquée, l'Hôpital aurait pu nourrir des doutes légitimes au sujet de la capacité du Consortium (et non des sous-traitants) à réaliser lui-même le marché sur tous les aspects techniques sans faire appel à des sous-traitants; on aurait ainsi pu s'attendre à ce qu'il demande des explications complémentaires à ce sujet, l'absence d'une réponse satisfaisante excluant le Consortium du marché, sans lui permettre de participer à la phase d'adjudication. Ce manquement devrait toutefois être relativisé. D'une part, la ligne de partage entre les critères d'aptitude et les critères d'adjudication n'est pas toujours facile à tirer et il n'est pas rare que le pouvoir adjudicateur fasse d'un critère d'aptitude un simple critère d'adjudication, qui, s'il n'est pas rempli, n'est pas éliminatoire (ETIENNE POLTIER, Les marchés publics, premières expériences vaudoises, RDAF 2000 I p. 297 ch. 4.3b p. 306 s.). En outre, à l'instar de ce qui s'est produit avec les prix anormalement bas, le non-respect de la procédure qui aurait permis d'exclure Inso et consorts en raison de leur incapacité n'a eu aucun effet sur l'attribution du marché public. 8.5 En résumé, si l'on apprécie la situation dans son ensemble, il apparaît que le pouvoir adjudicateur a vérifié et corrigé les offres de manière légère, laissant passer trop d'erreurs; il a également omis à plusieurs reprises de demander des renseignements complémentaires aux soumissionnaires. L'ensemble de la procédure révèle ainsi des manquements et des négligences qui témoignent d'un certain amateurisme dans la mise en place et la gestion d'un marché public d'une telle importance et qui sont à déplorer. Toutefois, les infractions au droit des marchés publics à proprement parler, envisagées BGE 141 II 353 S. 380 globalement et même si on les met en relation avec le manque de transparence concernant le procédé suivi relatif aux garanties bancaires, n'ont pas atteint, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal cantonal en violation des principes énoncés au consid. 6 supra, la gravité suffisante pour permettre à une autorité judiciaire d'interrompre la procédure, en imposant au pouvoir adjudicateur de tout recommencer (cf. consid. 6.6 supra). Bien que l'on puisse envisager des situations dans lesquelles un intérêt public prépondérant commanderait de mettre à néant un marché public même en l'absence d'erreurs graves impactant sur le sort final de l'adjudication contestée, par exemple si la fausse procédure a été appliquée, l'absence d'erreurs causales graves doit en règle générale être considérée comme un indice pour le défaut de justification concernant l'annulation complète d'un marché public. Or, force est de souligner qu'en l'occurrence, aucun de ces manquements n'était de nature à entraîner des effets sur la décision d'adjudication du marché à Steiner. En effet, les erreurs de calcul et les corrections elles-mêmes erronées décrites dans l'arrêt attaqué n'étaient, comme l'a relevé le Tribunal cantonal, pas propres à entraîner une modification de l'évaluation des offres et partant, de l'attribution du marché à la recourante. Au contraire, une bonne partie des erreurs commises l'avaient été au détriment de celle-ci, de sorte que leur correction améliorait sa situation. Quant à la circonstance que le pouvoir adjudicateur aurait, le cas échéant, dû demander des éclaircissements à Inso et consorts sur leur capacité en lien avec le critère des sous-traitants et des prix anormalement bas, ils se révèlent aussi sans incidence sur l'attribution du marché dans tous les cas: si les explications permettaient de justifier les postes et donc d'améliorer l'évaluation des critères d'adjudication, le Consortium serait au mieux arrivé en deuxième position et, en cas de réponse insatisfaisante dans l'hypothèse d'un critère d'aptitude, Inso et consorts auraient dû être exclus du marché. VIII. Griefs non examinés par le Tribunal cantonal 9. Dans sa réponse, HRS soutient que le respect de son droit d'être entendue oblige le Tribunal fédéral, s'il parvenait à la conclusion que l'annulation complète du marché public ne s'imposait pas sur la base des manquements retenus dans l'arrêt attaqué, de renvoyer la cause au Tribunal cantonal, afin qu'il examine les manquements que HRS avait fait valoir dans son recours sur le plan cantonal en lien avec les BGE 141 II 353 S. 381 critères 2 à 5 et que cette autorité judiciaire rende une nouvelle décision. 9.1 L'argument est fondé. Il ressort en effet de l'arrêt attaqué que les juges cantonaux n'ont pas estimé utile, compte tenu des manquements qu'ils avaient déjà constatés et qui, selon eux, suffisaient à justifier l'annulation ab ovo de toute la procédure, d'examiner les autres griefs soulevés par les parties en lien avec l'appréciation par le pouvoir adjudicateur des critères d'adjudication 2 à 5, sous réserve de l'évaluation du critère des sous-traitants concernant Inso et consorts (cf. consid. 8.4 supra). Le Tribunal cantonal ne s'est donc pas prononcé sur des griefs qui, potentiellement, auraient pu mettre en évidence des manquements graves propres à justifier une mise à néant de la procédure de marché public. Dans cette mesure, les griefs soulevés par les deux soumissionnaires, qui recouraient sur le plan cantonal, doivent être examinés par la Cour de céans (cf. ATF 141 II 14 consid. 8.2 p. 38). 9.2 En principe, comme le souligne à juste titre HRS, il conviendrait de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour qu'il examine cet aspect (cf. art. 107 al. 2 LTF ). Toutefois, s'agissant d'un marché public d'importance (cf. ATF 141 II 14 consid. 8.2 p. 38), des impératifs d'économie de procédure et de célérité justifient, à titre exceptionnel, que le Tribunal fédéral renonce à un tel renvoi et procède lui-même à l'examen de fond ( ATF 141 II 14 consid. 1.6 p. 24 s.), étant précisé que sa cognition n'est pas plus étroite que celle de l'autorité judiciaire précédente, qui ne peut revoir l'opportunité de la décision d'adjudication (cf. consid. 3 supra). Or, s'agissant d'apprécier une offre, le pouvoir adjudicateur possède un pouvoir d'appréciation étendu qui doit être respecté (cf. ATF 141 II 14 consid. 8.3 p. 38 s.; ATF 139 II 185 consid. 9 p. 196 ss). Le droit d'être entendu des parties demeure garanti, puisqu'elles savaient que le Tribunal fédéral pouvait en tout état réformer l'arrêt attaqué et qu'elles ont eu l'occasion, dans le cadre du double échange d'écritures ordonné dans la présente procédure, de se prononcer sur tous les aspects et tous les arguments soulevés. Sur le plan cantonal également, elles ont eu à plusieurs reprises l'occasion de se déterminer sur les critiques concernant l'évaluation des critères d'adjudication soulevés par HRS et par Inso et consorts. Il en découle que la Cour de céans procédera elle-même à cet examen, en se fondant sur le dossier cantonal ( art. 105 al. 2 LTF ; cf. ATF 141 II 14 consid. 8.2 p. 38). BGE 141 II 353 S. 382 9.3 L'examen du bien-fondé de ces critiques ne s'impose toutefois que si elles portent sur des manquements propres à justifier l'annulation ab ovo de la procédure. En effet, l'interdiction de la reformatio in pejus ne permet pas, dans le cadre de la présente procédure, d'attribuer le marché à un autre soumissionnaire. Comme déjà indiqué (cf. consid. 2 supra), l'adjudication du marché à HRS ou à Inso et consorts, qui n'ont pas recouru valablement devant le Tribunal fédéral, bien que l'arrêt cantonal ne leur ait donné que partiellement gain de cause, est exclu. En effet, il conduirait à modifier l'arrêt attaqué au détriment de la recourante, alors que celui-ci lui laisse encore une chance d'obtenir le marché dans le nouvel appel d'offres, chance qu'une adjudication à un autre soumissionnaire supprimerait. 9.4 Selon l'arrêt attaqué, les autres griefs que le Tribunal cantonal n'a pas estimé nécessaire d'aborder concernent les critères d'adjudication 2 à 5. Ces critiques soulevées par le Consortium et par HRS sur le plan cantonal portent toutes sur l'évaluation desdits critères à laquelle l'Hôpital s'est livré. (...) 9.5 (...) Aucun de ces griefs ne met en évidence l'existence de manquements graves propres à conduire à une annulation de l'intégralité de la procédure. En effet, même si l'on pouvait retenir un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur dans l'évaluation de l'un ou l'autre critère (ce qui n'est au demeurant pas manifeste), cet abus pourrait, si plusieurs critères étaient concernés et dans le meilleur des cas, entraîner une modification déterminante dans les points obtenus justifiant l'annulation de la décision d'adjudication, voire l'attribution du marché soit à HRS, soit au Consortium. Il s'agirait toutefois toujours d'une question relative à l'appréciation des critères d'adjudication, qui ne dénote pas un intérêt public propre à justifier une mesure aussi radicale que l'interruption de toute la procédure et sa répétition intégrale. Il n'y a donc pas lieu d'examiner si les critiques sont ou non fondées. Si HRS ou le Consortium estimaient que c'était à tort que le Tribunal cantonal n'avait pas examiné leurs griefs, qui pourtant, de leur point de vue, justifiaient de leur attribuer le marché, alors qu'il l'avait annulé entièrement, ces soumissionnaires devaient s'en plaindre par un recours devant le Tribunal fédéral. Cependant, ils ne l'ont pas fait ou, du moins, pas valablement s'agissant du recours d'Inso et consorts.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fa6f3e95-3a5d-4f24-bd00-8488ea0833f0

Urteilskopf 134 III 241 42. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. und Z. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_506/2007 vom 28. Februar 2008

Regeste Art. 8 EMRK , Art. 28 ZGB ; Schutz der Identität. Anspruch des volljährigen ehelichen Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 241 BGE 134 III 241 S. 241 X. wurde am 2. September 1943 während der Ehe von Y. und Z. geboren. Die Ehe wurde um 1950 geschieden. Am 6. Dezember 2005 erhob X. beim Bezirksgericht Baden Klage gegen ihre (wiederverheirate) Mutter Z. und den vormaligen Ehemann Y. und beantragte die Feststellung, dass Y. nicht ihr Vater sei. Mit Urteil vom 28. November 2006 wies das Bezirksgericht Baden die Klage ab. Zur Begründung hielt es im Wesentlichen fest, die Klage auf Anfechtung der Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes ( Art. 256 ZGB ) sei verspätet und es lägen keine wichtigen Gründe im Sinne von Art. 256c Abs. 3 ZGB vor, um die Klagefrist wiederherzustellen. Sodann hat das Bezirksgericht einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf (blosse) Kenntnis der eigenen genetischen Abstammung vom hochbetagten, sich einem DNA-Test widersetzenden Y. verneint. BGE 134 III 241 S. 242 Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhob X. Appellation, welche das Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer, mit Urteil vom 11. Juli 2007 abwies. Mit Eingabe vom 11. September 2007 führt X. Beschwerde in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Y. nicht ihr Vater sei. Y. (Beschwerdegegner) beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Z. (Beschwerdegegnerin) hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Das Obergericht hat die Klage der Beschwerdeführerin auf Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung gemäss Art. 256 ZGB zu Recht abgewiesen. Damit bleibt der Beschwerdegegner der rechtliche Vater der Beschwerdeführerin. Das Obergericht hat - mit Bezug auf die beantragte (blosse) Feststellung der Abstammung - geprüft, ob gestützt auf Art. 8 EMRK ein grundrechtlicher Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung bestehe, welcher der Beschwerdeführerin unabhängig von der Anfechtungsklage zustehe. Es hat unter Hinweis auf das Urteil des EGMR i.S. Jäggi gegen Schweiz vom 13. Juli 2006 (VPB 70/2006 Nr. 116 S. 1894) anerkannt, dass die Beschwerdeführerin ein gewichtiges Interesse habe, ihre leiblichen Eltern zu kennen. Die Vorinstanz hat sich im Rahmen einer Abwägung der Interessen auf die Vorbringen des Beschwerdegegners gestützt, wonach er wegen seines hohen Alters (90 Jahre) nicht bereit sei, sich einer DNA-Untersuchung zu unterziehen und er "die Angelegenheit" auf sich ruhen lassen wolle. Der Beschwerdegegner habe geltend gemacht, dass ihn die wissenschaftliche Gewissheit, die Beschwerdeführerin sei nicht seine leibliche Tochter, psychisch zu stark belasten würde und der Arzt ihm die Untersuchung wegen des Alters ausgeredet habe; er wolle damit nichts mehr zu tun haben, zumal "es ja als erwiesen anzusehen sei". Gestützt auf diese Vorbringen hat die Vorinstanz geschlossen, dass sich der Beschwerdegegner auf schwerwiegende Interessen berufe und sich aus gerechtfertigten Gründen gegen den Eingriff in seine körperliche und psychische Integrität wehre. Die Beschwerdeführerin selber lässt offen, ob ein absoluter Anspruch auf Kenntnis der eigenen, BGE 134 III 241 S. 243 genetischen Abstammung bestehe. Sie beruft sich einzig auf die EMRK und rügt, dass die nach Art. 8 EMRK vorzunehmende Interessenabwägung jedenfalls dazu führe, ihren Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung zuzulassen. 5.2 Umstritten ist, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beschwerdeführerin als volljähriges und eheliches Kind Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat. 5.2.1 Nach dem Urteil des EGMR i.S. Jäggi (Ziff. 38 und 40) umfasst das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK wichtige Aspekte der persönlichen Identität; zu diesen gehört die Kenntnis der eigenen Abstammung, wobei das fortgeschrittene Alter einer Person deren Interesse an der Kenntnis der eigenen Abstammung in keiner Weise verringert. Wer versucht, seine Abstammung zu erfahren, hat ein schwerwiegendes und von der EMRK geschütztes Interesse daran, die hierfür verfügbaren Informationen zu erhalten. Der EGMR geht im Urteil i.S. Jäggi (Ziff. 43) davon aus, dass die Regeln über die Zulässigkeit der Vaterschaftsklage nicht als Argument zum Schutz der Rechtssicherheit genügen, um einem Kind das Recht auf Kenntnis der eigenen (genetischen) Abstammung zu verweigern. Das Obergericht hat daher zu Recht geprüft, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat, obwohl die Anfechtungsklage (gemäss Art. 256c Abs. 2 und 3 ZGB ) verwirkt ist. Weiter hat der EGMR anerkannt, dass bei der Beurteilung des Anspruchs auf Kenntnis der eigenen Abstammung notwendig ist, die Rechte Dritter zu schützen; dies kann die Möglichkeit, jemanden zu einer medizinischen Analyse wie einem DNA-Test zu zwingen, ausschliessen (Ziff. 38 im Urteil i.S. Jäggi ; in Bestätigung des Urteils des EGMR i.S. Mikulic gegen Kroatien vom 7. Februar 2002, Ziff 64; vgl. SAMANTHA BESSON, Das Grundrecht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, ZSR 124/2005 I S. 58). Das Obergericht hat diese Rechtsprechung, wonach Interessen Dritter vorbehalten sind, nicht verletzt, wenn es eine konkrete Interessenabwägung vorgenommen hat (Ziff. 37 und 38 im Urteil i.S. Jäggi ; REGINA E. Aebi-Müller, EGMR-Entscheid Jäggi c. Suisse: Ein Meilenstein zum Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung?, Jusletter 2. Oktober 2006, Rz. 8). 5.2.2 In der schweizerischen Lehre ist anerkannt, dass das Wissen über die genetische Abstammung für den Einzelnen auch BGE 134 III 241 S. 244 unabhängig von einer rechtlichen Zuordnung von Bedeutung sein kann (vgl. REGINA E. AEBI-MÜLLER, Abstammung und Kindesverhältnis - wo stehen wir heute?, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2007, Zürich 2007, S. 129 ff.; AUDREY LEUBA/PHILIPPE MEIER/SUZETTE SANDOZ, Quelle famille pour le XXI ème siècle?, in: Rapports suisses présentés au XVI ème Congrès international de droit comparé, Bd. I, Zürich 2002, S. 168; SABRINA BURGAT/OLIVIER GUILLOD, Les actions tendant à la destruction du lien de la filiation, spécialement l'action en désaveu de paternité, in: Bohnet [Hrsg.], Quelques actions en annulation, Neuenburg 2007, Ziff. 151, S. 48 f.). Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass der Anspruch, die leiblichen Eltern zu kennen, dem volljährigen Adoptivkind von Verfassungs wegen unabhängig von einer Abwägung mit entgegenstehenden Interessen zusteht und entsprechend unbedingt sei; es handelt sich um ein unverzichtbares und nicht verwirkbares Recht ( BGE 128 I 63 E. 5 S. 77 f.). Wenn das Recht auf Achtung des Privatlebens wichtige Aspekte der persönlichen Identität einschliesslich der Kenntnis der eigenen, genetischen Abstammung gewährt, muss dieses Recht grundsätzlich allen Kindern zustehen, also auch einem - wie der Beschwerdeführerin - in der Ehe geborenen Kind (vgl. ANDREA BÜCHLER, Sag mir, wer die Eltern sind ... Konzeptionen rechtlicher Elternschaft im Spannungsfeld genetischer Gewissheit und sozialer Geborgenheit, AJP 2004 S. 1183). Allerdings unterscheidet sich die Lage des ehelichen (oder ausserehelichen) Kindes von derjenigen des Adoptivkindes: Es liegen keine Daten im Zivilstandsregister oder bei Behörden vor, sondern diese müssen von den involvierten Personen eingebracht werden; dies macht den Zugang zur Kenntnis nicht nur in praktischer Hinsicht, sondern wegen der rechtlich geschützten Interessen der anderen Parteien auch in rechtlicher Hinsicht schwieriger (vgl. BESSON, a.a.O., S. 61 f.). Die staatlichen Organe haben jedoch dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden ( Art. 35 Abs. 3 BV ). 5.3 Zu prüfen ist, auf welche privatrechtliche Grundlage sich der Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung stützen kann, wenn er unter Privaten geltend gemacht wird und wenn beteiligte Personen - wie der Beschwerdegegner - sich weigern, für Abklärungen zur Verfügung zu stehen. Denn ohne Zustimmung der betroffenen Person sind genetische Untersuchungen nur gestützt auf eine besondere gesetzliche Grundlage auf Anordnung des Gerichts BGE 134 III 241 S. 245 zulässig (Art. 5 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 2004 über genetische Untersuchungen beim Menschen [GUMG; SR 810.12]). 5.3.1 Der Anspruch auf Erforschung der eigenen Herkunft gehört nach allgemeiner Auffassung zum von Art. 28 ZGB gewährleisteten Schutz der Identität (MARIO M. PEDRAZZINI/NIKLAUS OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, Ziff. 6.4.2.3.2, S. 136). Sodann entspringt aus der zwischen Eltern und Kindern geltenden Beistandspflicht gemäss Art. 272 ZGB die Pflicht zur gegenseitigen Information, soweit diese zur Wahrung schutzwürdiger Interessen erforderlich ist (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 272 ZGB ). Auch wenn die Pflichten aus Art. 272 ZGB grundsätzlich nicht klagbar sind (vgl. SCHWENZER, a.a.O., N. 9 zu Art. 272 ZGB ), so ergibt sich aus dieser Leitbildnorm und einer grundrechtskonformen Auslegung des privatrechtlichen Schutzes der Identität, dass sich das Kind zur Geltendmachung seines Anspruchs auf Kenntnis der eigenen Abstammung auf das Persönlichkeitsrecht berufen kann (vgl. MÉLANIE BORD, Existe-t-il un droit général d'accéder aux données relatives à ses origines?, in: Bord/Premand/Sandoz/Piotet [Hrsg.], Le droit à la connaissance de ses origines, Genf 2006, S. 59; AEBI-MÜLLER, EGMR-Entscheid Jäggi, a.a.O., Rz. 6). 5.3.2 Für die Mitwirkungspflicht, aber auch die Aktiv- und Passivlegitimation im Rahmen der Durchsetzung des Anspruchs ausserhalb einer im Gesetz vorgesehenen Statusklage ist die verfahrensrechtliche Grundlage zu klären. Die Feststellung der Vaterschaft bildet Gegenstand einer Vorfrage in der Statusklage ( BGE 79 II 253 E. 4 S. 259), welche das Kindesverhältnis und damit ebenfalls die persönlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB regelt ( BGE 108 II 344 E. 1b S. 348). Vorliegend wird die Statusklage zusätzlich mit dem Antrag auf blosse Feststellung der eigenen Abstammung verbunden, jedoch sind die Klagevoraussetzungen zur Statusklage nicht gegeben. Da Gegenstand der Statusklagen ebenfalls die Aufklärung der Abstammung ist, erscheint aufgrund des Sachzusammenhangs in verfahrensrechtlicher Hinsicht naheliegend, für die Durchsetzung des Anspruchs auf Kenntnis der eigenen Abstammung die Mitwirkungspflicht für Statusklagen in analoger Weise anzuwenden, ohne dass die Rechtswirkungen der Statusklage eintreten (in diesem Sinn ["Klage eigener Art"] VINCENT STAUFFER, Les secrets et la détermination des liens biologiques entre BGE 134 III 241 S. 246 individus par des tests génétiques, in: Zen-Ruffinen [Hrsg.], Les secrets et le droit, Genf 2004, S. 184; JEANINE DE VRIES REILINGH, Le droit fondamental de l'enfant à connaître son ascendance, AJP 2003 S. 371; a.M. wohl PHILIPPE MEIER/MARTIN STETTLER, Droit de la filiation, Bd. I, 3. Aufl., Genf 2005, Rz. 383 f.: persönlichkeitsrechtliche Klage). Die analoge Anwendung von Art. 254 Ziff. 2 ZGB bei Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung bedeutet, dass die Beschwerdeführerin den Auskunftsanspruch zu Recht gegen die Mutter und den als Vater vermuteten Ehemann richtet und die Parteien und Dritte an Untersuchungen mitzuwirken haben, die zur Aufklärung der Abstammung nötig sind, und ohne Gefahr für die Gesundheit sind (vgl. BGE 112 Ia 248 E. 3 S. 249; Urteil 5P.466/2001 vom 20. Februar 2002, E. 5c, zusammengefasst in: Zeitschrift für Datenrecht und Informationssicherheit [digma] 2002 S. 91). 5.4 Bleibt zu prüfen, ob dem persönlichkeitsrechtlichen Interesse der Beschwerdeführerin auf Kenntnis der eigenen Abstammung ein überwiegendes Interesse des Persönlichkeitsschutzes der Eltern entgegensteht (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB ). 5.4.1 Vorliegend steht ausser Frage, dass die Beschwerdeführerin hinreichenden Anlass hat, um ihren Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung geltend zu machen; es gibt keinen Hinweis, dass die Durchsetzung auf blosser persönlicher Animosität gründen würde (vgl. MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 384 und Fn. 732). Die Beschwerdeführerin ist volljährig, weshalb Interessen, welche ein Minderjähriger an einem festen familiären Identifikationsgefüge hat und welche der Untersuchung zur Klärung der Frage, ob der soziale bzw. rechtliche Vater auch sein genetischer Vater ist, entgegenstehen (vgl. Art. 268c Abs. 1 ZGB ), nicht zu erörtern sind. 5.4.2 Der Beschwerdegegner hat wohl ein Interesse, dass die biologische Vaterschaft nicht überprüft wird; denn er könnte das Kind seiner Ehegattin als sein eigenes erzogen haben. Der Einwand des Beschwerdegegners, er wolle wegen seines hohen Alters mit der Sache nichts zu tun haben und die allfällige Gewissheit, dass er nicht der leibliche Vater sei, vermögen indessen das grundsätzlich hoch einzustufende Interesse der Beschwerdeführerin an der Kenntnis der eigenen Abstammung nicht zurückzudrängen, zumal er sich offenbar selber bereits damit abgefunden hat, dass "es ja erwiesen sei", mithin er wohl nicht der leibliche Vater sei. Unter diesen Umständen ist nicht gerechtfertigt, von der Beschwerdeführerin zu BGE 134 III 241 S. 247 verlangen, ein existenzielles Aufklärungsbedürfnis, welches durch die Sicherheit über die Abstammung behoben werden kann, näher darzulegen (Urteil i.S. Jäggi , Ziff. 40). Insoweit ist kein gewichtiger Grund ersichtlich, welcher den Beschwerdegegner in seinen persönlichen Rechten ernsthaft berühren würde. 5.4.3 Bei der Entnahme eines Wangenschleimhautabstriches sowie bei der Blutentnahme handelt es sich um leichte Eingriffe in das Recht auf körperliche Integrität, wenn keine aussergewöhnlichen gesundheitlichen Risiken bestehen ( BGE 124 I 80 E. 2d S. 82; BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269). Vorliegend besteht kein Anhaltspunkt, dass die Durchführung des Tests die Gesundheit des 90-jährigen Beschwerdegegners beeinträchtigen könnte und daher unverhältnismässig sei. Im Weiteren hat die Beschwerdegegnerin (als Mutter) keine Interessen geltend gemacht, welche dem Anspruch ihres Kindes auf Klärung der Abstammung entgegenstehen könnten. Die Beschwerdeführerin rügt daher zu Recht, dass die vorinstanzliche Interessenabwägung nicht haltbar ist. Ihr Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung ist zu ihrem Schutz gerechtfertigt; die Durchsetzung ist zumutbar und unter dem Blickwinkel des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht zu beanstanden. 5.5 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde insoweit begründet und gutzuheissen, als der Beschwerdeführerin der Anspruch auf Auskunft zur Feststellung der eigenen Abstammung verweigert wurde. In diesem Punkt ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie gegenüber den Mitwirkungspflichtigen die Anordnungen zur Durchsetzung des Anspruchs treffe, zumal die Regelung des Verfahrens und die zur Duldungspflicht erforderlichen Zwangsmittel grundsätzlich vom kantonalen Recht bestimmt werden (vgl. MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 215; Urteil 5P.444/2004 vom 2. Mai 2005, E. 3.3, FamPra.ch 2005 S. 944 f.).

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175

Urteilskopf 135 III 1 1. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen X. Versicherungsgesellschaft AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_299/2008 vom 28. Oktober 2008

Regeste Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ; Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung; Allgemeine Geschäftsbedingungen; Ungewöhnlichkeitsregel - Inhaltskontrolle. Voraussetzungen für das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (E. 1.3). Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen (E. 2). Ungewöhnlichkeit einer Klausel bejaht, die das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers ausschliesst, wenn das Versicherungsunternehmen den Vertrag aufgrund einer behördlichen Anordnung anpasst (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 1 BGE 135 III 1 S. 1 A. Am 25. Juli 2006 unterzeichnete A. (Beschwerdeführer 1) den Antrag für eine Privatkundenversicherung der X. BGE 135 III 1 S. 2 Versicherungsgesellschaft AG (Beschwerdegegnerin). Darin wurde auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen Ausgabe 2005 (AGB 2005) als weitere Vertragsgrundlage verwiesen. In der Folge stellte die Beschwerdegegnerin die Police aus. Der Versicherungsvertrag dauert bis zum 1. Januar 2010; die Jahresprämie beläuft sich auf Fr. 410.10. Die Laufzeit der Hausrat- und Privathaftpflichtversicherung von B. (Beschwerdeführer 2) begann am 12. September 2002. In der Police wurden die allgemeinen Geschäftsbedingungen 1996 als Vertragsgrundlage genannt. Aufgrund einer Adressänderung unterzeichnete der Beschwerdeführer 2 einen neuen Versicherungsantrag der Beschwerdegegnerin, worin die AGB 2005 als Vertragsgrundlage bezeichnet waren. Gemäss der Police dauert der Versicherungsvertrag bis zum 1. Oktober 2011; die Jahresprämie beträgt Fr. 317.90. Anfang November 2006 teilte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführern mit, dass aufgrund einer Anordnung des Bundesamts für Privatversicherungen per 1. Januar 2007 deutlich höhere Haftungslimiten, angepasste Selbstbehalte und massvoll erhöhte Prämiensätze gelten würden. Mit Schreiben vom 16. November 2006 bzw. 21. Dezember 2006 kündigten die Beschwerdeführer die Versicherungsverträge je per 31. Dezember 2006. Die Beschwerdegegnerin lehnte beide Kündigungen unter Hinweis auf Ziffer 4 der AGB 2005 ab. Diese Bestimmung lautet wie folgt: "4. Änderung der Prämien, Selbstbehalte und Leistungsbegrenzungen Die X. kann eine Anpassung der Prämien und der Selbstbehalte auch für bestehende Verträge ab folgendem Versicherungsjahr verlangen. Die neuen Vertragsbestimmungen werden dem Versicherungsnehmer spätestens 25 Tage vor Ablauf des Versicherungsjahres bekannt gegeben. Ist der Versicherungsnehmer mit der Anpassung nicht einverstanden, kann er den gesamten oder den von der Änderung betroffenen Teil auf Ende des laufenden Versicherungsjahres kündigen. Die Kündigung ist rechtzeitig erfolgt, wenn sie spätestens am letzten Tag des Versicherungsjahres schriftlich bei der X. eintrifft. Schreibt eine Bundesbehörde bei einer gesetzlich geregelten Deckung (z.B. Elementarschäden) eine Änderung der Prämien, der Selbstbehalte, der Entschädigungsgrenzen oder des Deckungsumfanges vor, so kann die X. ab folgendem Versicherungsjahr eine entsprechende Anpassung des Vertrages vornehmen. In diesem Fall besteht kein Kündigungsrecht. Erhält die X. bis zum Ende des laufenden Versicherungsjahres keine Kündigung, gilt dies als Zustimmung zu den Vertragsänderungen." BGE 135 III 1 S. 3 B. Nach erfolglosem Vermittlungsverfahren reichten die Beschwerdeführer Klage beim Kreisgerichtspräsidium St. Gallen ein. Sie beantragten, es sei festzustellen, dass die mit der Beschwerdegegnerin geschlossenen Hausrat- und Privathaftpflichtversicherungsverträge durch die Kündigung des Beschwerdeführers 1 vom 16. November 2006 bzw. des Beschwerdeführers 2 vom 21. Dezember 2006 je auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben worden sind. Mit Entscheid vom 15. April 2008 verneinte das Kreisgerichtspräsidium St. Gallen die objektive Ungewöhnlichkeit von Ziff. 4 Abs. 2 der AGB 2005 der Beschwerdegegnerin und wies die Klagen ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, den Entscheid des Kreisgerichtspräsidiums St. Gallen vom 15. April 2008 aufzuheben. Sie stellen die gleichen Rechtsbegehren wie vor der Vorinstanz. Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Es stellt fest, dass die Hausrat- und Privathaftpflichtversicherungsverträge durch Kündigung aufgehoben worden sind. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist ( BGE 134 III 115 E. 1 S. 117, BGE 134 III 379 E. 1 S. 381). 1.2 Die Beschwerde in Zivilsachen ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig ( Art. 75 Abs. 1 BGG ). Dies setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können. Gemäss Art. 225 Abs. 1 ZPO /SG ist die Berufung an das Kantonsgericht ausgeschlossen, wenn der Streitwert - wie im vorliegenden Fall - weniger als Fr. 8'000.- beträgt. In diesen Fällen kann nach Art. 254 Abs. 1 ZPO /SG Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Da die Beschwerdeführer jedoch nicht rügen, die Kreisgerichtspräsidentin habe in Ausübung der Befugnisse willkürlich gehandelt ( Art. 254 Abs. 1 lit. c ZPO /SG) und auch keinen BGE 135 III 1 S. 4 anderen in Art. 254 Abs. 1 ZPO /SG aufgeführten Grund geltend machen, erweist sich der angefochtene Entscheid als letztinstanzlich. Gemäss Art. 75 Abs. 2 BGG haben die Kantone grundsätzlich zwei Instanzen vorzusehen, denen mindestens die gleiche Kognition wie dem Bundesgericht zukommen muss (Art. 75 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 111 Abs. 3 BGG ). Zur notwendigen Anpassung steht den Kantonen eine Übergangsfrist zu, die noch nicht abgelaufen ist ( Art. 130 Abs. 2 BGG ). Demnach ist für die Annahme der Letztinstanzlichkeit unerheblich, dass es sich beim Kreisgerichtspräsidium nicht um ein oberes Gericht im Sinne von Art. 75 Abs. 2 BGG handelt. 1.3 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich nur gegeben, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt ( Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG ). Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist sie dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt ( Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ). Dieser Begriff ist restriktiv auszulegen. Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ( BGE 134 III 115 E. 1.2 S. 117; BGE 133 III 493 E. 1.1 und 1.2 S. 495 f.). Die Voraussetzung von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist hingegen erfüllt, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen ( BGE 133 III 645 E. 2.4 S. 648 f.). Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht sodann beurteilt werden, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4309). Auch eine vom Bundesgericht bereits entschiedene Rechtsfrage kann unter der Voraussetzung von grundsätzlicher Bedeutung sein, dass sich die erneute Überprüfung aufdrängt. Dies kann zutreffen, wenn die Rechtsprechung nicht einheitlich oder in der massgebenden Lehre auf erhebliche Kritik gestossen ist ( BGE 134 III 354 E. 1.5 S. 357 f. mit Bezug auf die Bestimmung der Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR ) oder wenn in der Zwischenzeit neue Gesetzesbestimmungen in Kraft BGE 135 III 1 S. 5 getreten sind ( BGE 134 III 115 E. 1.2 S. 117). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist ( Art. 42 Abs. 2 BGG ). 1.3.1 Die Beschwerdeführer bilden eine einfache Streitgenossenschaft. Da sich ihre geltend gemachten Begehren nicht gegenseitig ausschliessen, werden sie zur Bestimmung des Streitwerts zusammengerechnet ( Art. 52 BGG ). Im vorliegenden Fall ist der Streitwert von Fr. 30'000.- dennoch nicht erreicht. Die Beschwerdeführer bringen vor, es stelle sich die Frage von grundsätzlicher Bedeutung, ob es der Grundsatz "pacta sunt servanda" zulasse, dass der Versicherer das Risiko einer Vertragsänderung einseitig auf den Versicherungsnehmer abwälzen könne, ohne diesem ein Korrektiv in Form des Kündigungsrechts einzuräumen. Zur Begründung führen die Beschwerdeführer aus, die Rechtslage im Zusammenhang mit Versicherungsverträgen sei seit längerer Zeit im Umbruch und von grosser Unsicherheit geprägt. Die Aufsichtsbehörde habe früher eine Prämienanpassungsregel ohne Kündigungsrecht nicht genehmigt. Im deregulierten Markt bestehe keine Genehmigungspflicht mehr. Art. 38 des Vorentwurfs vom 31. Juli 2006 zum Versicherungsvertragsgesetz (VE-VVG) wiederum sehe eine Prämienanpassungsklausel mit Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers vor und zwar unabhängig davon, ob die einseitige Vertragsanpassung durch den Versicherer behördlich motiviert oder nach Gutdünken erfolge. Aufgrund der Übergangsbestimmungen des VE-VVG wären diese Klauseln unter Umständen während einiger Zeit bis zum Ablauf der langjährigen Versicherungsverträge nach Inkrafttreten des VVG gültig. Neben der Beschwerdegegnerin hätten in der Zwischenzeit auch andere Versicherer das Kündigungsrecht für den Fall der behördlich motivierten einseitigen Vertragsanpassung ausgeschlossen. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach eine behördlich motivierte Vertragsanpassung kein Fall einer einseitigen Vertragsanpassung sei und somit kein ausserordentliches Kündigungsrecht zur Folge habe, führe zu einer uneinheitlichen Anwendung von Bundesrecht. Schliesslich sei die Frage für eine Vielzahl von Personen relevant, weil die Kündigung etlichen Versicherungsnehmern verweigert werde. Mit diesen Ausführungen zeigen die Beschwerdeführer auf, weshalb ihres Erachtens eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, und kommen - entgegen der Ansicht BGE 135 III 1 S. 6 der Beschwerdegegnerin - der Begründungspflicht von Art. 42 Abs. 2 BGG nach. 1.3.2 Gemäss Art. 175 und Art. 176 Abs. 2 der Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011) gelten seit dem 1. Januar 2007 höhere Deckungslimiten sowie geänderte Selbstbehalte in der Elementarschadenversicherung. Weder das Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) noch das Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) enthalten Bestimmungen hinsichtlich des Kündigungsrechts der Versicherungsnehmer im Zusammenhang mit diesen Anpassungen. Das Bundesgericht hat die Frage noch nie entschieden, ob dem Versicherungsnehmer ein Kündigungsrecht zusteht, wenn eine Bundesbehörde eine Änderung der Prämien, der Selbstbehalte, der Entschädigungsgrenzen oder des Deckungsumfangs bei einer gesetzlich geregelten Deckung vorschreibt und das Versicherungsunternehmen in der Folge den Versicherungsvertrag anpasst. Der Entscheid über diese Frage kann für die Praxis wegleitend sein. Die umstrittene Klausel ist in den AGB 2005 der Beschwerdegegnerin enthalten, die für zahlreiche Versicherungsverträge angewendet werden. Somit ist eine Vielzahl von Personen von Ziff. 4 Abs. 2 AGB 2005 potentiell betroffen und die von den Beschwerdeführern aufgeworfene Frage kann sich immer wieder stellen. Ob bzw. wie vielen weiteren Versicherungsnehmern das Kündigungsrecht bereits verweigert worden ist oder verweigert wird, spielt dabei keine Rolle. Zusammengefasst besteht ein Bedürfnis, dass diese Frage höchstrichterlich geklärt wird. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin ist von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auszugehen. Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die form- sowie fristgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen einzutreten. 2. AGB-Klauseln sind, wenn sie in Verträge übernommen werden, grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen wie andere vertragliche Bestimmungen ( BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610, BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681). Art. 4 Abs. 2 der in die Verträge der Parteien integrierten AGB 2005 der Beschwerdegegnerin schliesst das Kündigungsrecht der Beschwerdeführer für den Fall ausdrücklich aus, dass eine Bundesbehörde bei einer gesetzlich geregelten Deckung eine Änderung BGE 135 III 1 S. 7 der Prämien, der Selbstbehalte, der Entschädigungsgrenzen oder des Deckungsumfangs vorschreibt und die Beschwerdegegnerin in der Folge eine entsprechende Vertragsanpassung vornimmt. Die umstrittenen Vertragsänderungen sind auf die Änderungen der AVO und auf die im Hinblick darauf ergangene Verfügung des Bundesamts für Privatversicherungen vom 2. November 2006 (BBl 2006 9299) zurückzuführen. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass Art. 4 Abs. 2 AGB 2005 die Kündigung für den vorliegenden Fall ausschliesst. Sie berufen sich jedoch auf die so genannte Ungewöhnlichkeitsregel und bestreiten, dass Art. 4 Abs. 2 AGB 2005 gültig in ihre Verträge übernommen worden sei. 2.1 Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist ( BGE 119 II 443 E. 1a S. 446). Der Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die Beurteilung erfolgt bezogen auf den Einzelfall. Die fragliche Klausel muss zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen ( BGE 119 II 443 E. 1a S. 446 mit Hinweisen). Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren ( BGE 119 II 443 E. 1a S. 446 mit Hinweis). Als ungewöhnlich erachtete das Bundesgericht etwa eine im Rahmen vorformulierter allgemeiner Versicherungsbedingungen enthaltene Klausel, welche die Versicherungsdeckung für die Haftung gegenüber Temporärangestellten nur für leichtes, nicht jedoch für schweres Verschulden der Versicherungsnehmerin ausschloss (Urteil 4A_187/2007 vom 9. Mai 2008 E. 5.4). Sodann wurde der Ausschluss des Versicherungsschutzes einer Vollkaskoversicherung für den Fall einer einfachen Verkehrsregelverletzung als ungewöhnlich qualifiziert ( BGE 119 II 443 E. 1b S. 446 f.) sowie eine Klausel, welche die Bank zur Auszahlung des Sparheftguthabens ohne Prüfung der Identität des Inhabers ermächtigte ( BGE 116 II 459 E. 2a BGE 135 III 1 S. 8 S. 461 f.). Hingegen beurteilte das Bundesgericht eine Bestimmung nicht als ungewöhnlich, wonach der Kunde das Risiko des Verlusts oder Diebstahls von Eurochecks zu tragen hat ( BGE 122 III 373 E. 3a S. 378 f.), sowie eine Klausel, die einen Deckungsausschluss für Krankheiten und Unfälle im Zusammenhang mit Medikamentenmissbrauch und Suizidversuch vorsah (Urteil 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4). 2.2 In der Lehre wird seit geraumer Zeit überwiegend gefordert, dass global in den Vertrag integrierte vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen inhaltlich überprüft werden und ihnen die Geltung versagt werde, wenn sie zu Lasten der anderen Vertragspartei unangemessen bzw. geschäftsfremd sind, weil sie die Risiken und Lasten unbillig verteilen. Die Lehre sieht in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur AGB-Problematik eine verdeckte Inhaltskontrolle, die unter dem Deckmantel der Ungewöhnlichkeitsregel vorgenommen werde (THOMAS KOLLER, Einmal mehr: das Bundesgericht und seine verdeckte AGB-Inhaltskontrolle, AJP 2008 S. 943 ff.; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2006, Rz. 45.12 f. und 46.07; EUGEN BUCHER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 4. Aufl. 2007, N. 63 f. zu Art. 1 OR ; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 13 Rz. 53 f.; ERNST A. KRAMER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1991, N. 291 ff. zu Art. 19-20 OR und 3. Aufl. 1986, N. 208 zu Art. 1 OR ; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008, Rz. 1148 ff.; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2008, Rz. 431; STEPHAN FUHRER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N. 229 ff. zu Art. 33 VVG ; ALEXANDER BRUNNER, Die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen in der aktuellen schweizerischen Lehre und Praxis, ZSR 118/1999 I S. 328 ff.; HELMUT HEISS, Der Vorentwurf einer "Gesamtrevision des BG über den Versicherungsvertrag [VVG]" im Lichte der europäischen Entwicklungen, HAVE 2007 S. 243, je mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch CLAIRE HUGUENIN, Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Schweiz im Lichte der neuen EU-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, recht 13/1995 S. 87 f.; PETER GAUCH, Die Vertragshaftung der Banken und ihre AVB, recht 24/2006 S. 83 f.; ROLF H. WEBER, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken - zum Problem einer Grenzziehung, Schweizerische Aktiengesellschaft 1984 S. 152 BGE 135 III 1 S. 9 und 155 ff. mit weiteren Hinweisen in Fn. 62; CARL BAUDENBACHER, Braucht die Schweiz ein AGB-Gesetz?, ZBJV 123/1987 S. 512 ff.). Im VE-VVG wird vorgeschlagen, die AGB-Problematik mit einem neuen Art. 20a Abs. 1 OR zu regeln. Danach sollen Bestimmungen in vorformulierten allgemeinen Vertragsbedingungen missbräuchlich und unwirksam sein, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen. Gemäss Absatz 2 ist eine unangemessene Benachteiligung namentlich dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundsätzen der gesetzlichen Regelung, von der zu Lasten des Vertragspartners abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Durch die Regelung im OR würde eine Inhaltskontrolle nicht nur allgemeine Versicherungsbedingungen, sondern auch andere allgemeine Geschäftsbedingungen betreffen (vgl. Eidgenössisches Finanzdepartement, Erläuternder Bericht zum Vorentwurf der Gesamtrevision des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag [VVG] 2006, S. 94 f., abrufbar unter http://www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00578/01068/index.html?lang=de&print_style=yes ). 2.3 Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich nicht, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführer ausdrücklich auf Art. 4 Abs. 2 AGB 2005 hingewiesen hätte. Die Beschwerdegegnerin behauptet zwar, es sei hinreichend und deutlich auf "die Bestimmungen" der AGB hingewiesen worden. Soweit sie damit geltend machen sollte, sie habe die Beschwerdeführer besonders auf Art. 4 Abs. 2 ihrer AGB 2005 hingewiesen, erhebt sie keine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 BGG ). Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer bei Abschluss der umstrittenen Verträge nicht ausdrücklich und deutlich auf Art. 4 Abs. 2 AGB 2005 aufmerksam gemacht worden sind. Folglich ist zu prüfen, ob der in den AGB 2005 der Beschwerdegegnerin vorgesehene Ausschluss der Kündigung bei Vertragsänderungen aufgrund behördlicher Anordnung als ungewöhnlich zu qualifizieren ist, so dass die Beschwerdegegnerin nicht in guten Treuen annehmen durfte, die Beschwerdeführer hätten der Klausel mit der Globalübernahme der AGB 2005 zugestimmt. 2.4 Verträge aus gültig zustande gekommenen Verträgen sind so zu erfüllen, wie sie vereinbart worden sind ("pacta sunt servanda"), soweit die Parteien nicht einvernehmlich eine neue Vertragsregelung treffen. Zwar ist nach der so genannten "clausula rebus sic BGE 135 III 1 S. 10 stantibus" eine richterliche Anpassung auch gegen den Willen einer Partei möglich, wenn sich die Umstände nach Vertragsabschluss so grundlegend ändern, dass eine gravierende Äquivalenzstörung eintritt (vgl. BGE 127 III 300 E. 5b S. 304 f. mit Hinweisen). Eine Anpassung der vertraglich bestimmten Leistungen ist gesetzlich etwa für den Werkvertrag bei unvorhersehbaren ausserordentlichen Umständen vorgesehen ( Art. 373 Abs. 2 OR ). Aus wichtigen Gründen wird den Parteien beim Arbeitsvertrag ( Art. 337 Abs. 1 OR ) und beim Mietvertrag ( Art. 266g Abs. 1 OR ) sodann von Gesetzes wegen ein ausserordentliches Kündigungsrecht eingeräumt. Für Dauerverträge hat die Rechtsprechung zudem regelmässig ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund angenommen ( BGE 128 III 428 E. 3 S. 429 mit Hinweis). Voraussetzung für eine richterliche Vertragsanpassung nach der "clausula rebus sic stantibus" ist, dass die Verhältnisänderung beim Abschluss des Vertrags weder voraussehbar noch vermeidbar war ( BGE 127 III 300 E. 5b S. 304 f. mit Hinweisen). 2.5 Rechnen die Parteien bei Vertragsabschluss mit künftigen Ereignissen, können sie für diesen Fall eine Anpassung vertraglich vorsehen. Dadurch wird der einen Partei das (Gestaltungs-)Recht eingeräumt, vom Prinzip der Vertragstreue abzuweichen und einseitig die Vertragsbestimmungen zu ändern. Damit Anpassungsklauseln aber überhaupt gültig sind, müssen regelmässig sowohl das erwartete Ereignis als auch der Umfang der Anpassung vertraglich bestimmt werden; denn ein Vertrag kommt nur zustande, wenn Leistungsinhalt sowie -umfang mindestens bestimmbar sind und so auch erfüllt werden können ( BGE 84 II 266 E. 2 S. 272; vgl. KRAMER, a.a.O., Allgemeine Einleitung, N. 74 f.; BUCHER, a.a.O., N. 22 ff. zu Art. 1 OR ; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1979, S. 51 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 344 ff.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 2006, S. 101 ff.; HANS MERZ, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VI/1, 1984, S. 119 f.; vgl. auch BGE 118 II 32 E. 3a S. 33 zur Bestimmtheit des Vorvertrags sowie KRAMER, a.a.O., N. 87 f. zu Art. 22 OR und BUCHER, a.a.O., N. 33 zu Art. 22 OR ). Ein undefiniertes Gestaltungsrecht zur einseitigen Abänderung vertraglicher Leistungspflichten widerspräche der Natur und dem Zweck des Vertrags, mit dem Rechte und Pflichten jeder Vertragspartei gerade definiert werden sollen. BGE 135 III 1 S. 11 2.6 Nicht jede zulässige - inhaltlich bestimmte oder bestimmbare - Anpassungsklausel ist üblich im Sinne der Ungewöhnlichkeitsregel. In gewissen Branchen dürfte es zwar durchaus üblich sein, bei bestimmten Verträgen eine Anpassung vereinbarter Preise an die Teuerung nach einem bestimmten Index vorzusehen. Ist ein künftiges Ereignis jedoch zu wenig definiert oder nicht hinreichend bestimmt, räumen sich die Parteien regelmässig ein Kündigungsrecht ein. So kann der Vermieter bzw. der Krankenversicherer nach Art. 269d OR bzw. Art. 7 Abs. 2 KVG den Vertrag einseitig anpassen, wobei dem Mieter bzw. dem Krankenversicherten - unabhängig vom Ausmass der Änderung - das Kündigungsrecht zusteht (vgl. auch BGE 132 III 24 E. 3.2 S. 27, wonach der Umstand, dass einseitige Vertragsänderungen im laufenden Mietverhältnis in Abweichung vom Grundsatz "pacta sunt servanda" zulässig sind, nach besonderen Schutzvorschriften des Mieters ruft). Bei Dauerverträgen entspricht es der allgemeinen Erwartungshaltung, dass eine Anpassungsklausel mit einem Kündigungsrecht verbunden ist, wenn sie auf einem nicht hinreichend bestimmten Ereignis beruht. 3. Die Beschwerdegegnerin behält sich in Ziff. 4 Abs. 1 ihrer AGB 2005 das Recht vor, die Prämien und Selbstbehalte zu ändern, räumt dem Versicherten jedoch das Kündigungsrecht ein, sollte er mit der Änderung nicht einverstanden sein. Beruht die Vertragsänderung aber auf einer behördlichen Anordnung bei einer gesetzlich geregelten Deckung, wird das Kündigungsrecht des Versicherten ausgeschlossen (Ziff. 4 Abs. 2 AGB 2005). 3.1 Die Vorinstanz verneinte die objektive Ungewöhnlichkeit von Ziff. 4 Abs. 2 AGB 2005. Sie erwog, dass zwingende behördliche Anordnungen über den vertraglichen Vereinbarungen stünden und in gleichem Masse für alle Beteiligten gelten würden, die Partei eines von der behördlichen Regelung betroffenen Versicherungsvertrags seien. Es ergebe sich keine Schlechterstellung aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführer keine zusätzliche ausserordentliche Kündigungsmöglichkeit hätten; eine solche sei in Fällen behördlicher Anordnung einerseits nicht zu erwarten und anderseits sei den Beschwerdeführern bei Vertragsabschluss durchaus bewusst gewesen, welche Bindung sie eingingen. Als sich die Beschwerdeführer entschlossen hätten, den Versicherungsvertrag mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen, hätten sie damit rechnen müssen, dass während der Vertragsdauer ein anderer Versicherer ein für sie attraktiveres Angebot machen könnte oder sich die gesetzlichen BGE 135 III 1 S. 12 Bedingungen ändern würden, sie aber trotzdem an ihren bestehenden Vertrag gebunden blieben. Ziff. 4 Abs. 2 AGB 2005 verändere demnach weder wesentlich die Vertragsnatur noch falle sie in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus. Die Ausgestaltung der Vertragsanpassung sei das Resultat hoheitlicher Interessenabwägungen, die sich auf sämtliche Versicherungsverträge in gleicher Weise auswirke und entspringe nicht der Willkür des Versicherers. 3.2 Das VVG enthält keine Bestimmung zur einseitigen Vertragsanpassung. Eine solche Norm wurde auch im Rahmen der Totalrevision des VAG und der Teilrevision des VVG nicht aufgenommen, so dass sich der Inhalt und die Tragweite des Rechts des Versicherers auf einseitige Änderung laufender Verträge nach den allgemeinen Grundsätzen des subsidiär anwendbaren OR zu richten haben (vgl. Botschaft vom 9. Mai 2003 zu einem Gesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG] und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag, BBl 2003 3806 f.; Art. 100 Abs. 1 VVG ). Art. 38 Abs. 1 VE-VVG sieht nun vor, dass eine einseitige Prämienanpassungsklausel in den AGB nur gültig vereinbart werden kann für den Fall, dass sich die für die Prämienberechnung massgeblichen Verhältnisse nach Vertragsabschluss in einer Weise ändern, welche die vorgesehene Erhöhung rechtfertigt. Absatz 3 derselben Bestimmung räumt dem Versicherungsnehmer das Recht ein, den Vertrag oder den von der Prämienerhöhung betroffenen Teil zu kündigen. Weder Art. 38 VE-VVG noch dem Erläuternden Bericht lässt sich entnehmen, ob auch solche Prämienerhöhungen bzw. Änderungen der Vertragsgrundlagen erfasst sind, die ihren Ursprung in einer behördlichen Anordnung haben. Als allgemeine Versicherungsbedingungen der präventiven Kontrolle durch das Bundesamt für Privatversicherungen unterstanden, wurden Prämienanpassungsklauseln, die kein Kündigungsrecht vorsahen, nicht genehmigt (vgl. STEPHAN FUHRER, Aufpassen beim Anpassen - Möglichkeiten und Grenzen der einseitigen Änderung von Versicherungsverträgen, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey, 2003, S. 414). 3.3 Die Beschwerdegegnerin sieht in Ziff. 4 Abs. 2 ihrer AGB 2005 nicht nur vor, dass sie den Versicherungsvertrag anpassen kann, sondern schliesst zugleich das Kündigungsrecht der Beschwerdeführer aus. Für die Beurteilung, ob der Ausschluss des BGE 135 III 1 S. 13 Kündigungsrechts erwartet wird, ist unerheblich, ob die Vertragsänderung auf einer behördlichen Anordnung beruht und von der Beschwerdegegnerin nachvollzogen oder von Letzterer selbst veranlasst wird. In beiden Fällen ist zur Zeit des Vertragsabschlusses unklar, wann, wie oft und in welchem Ausmass sich die Prämie bzw. die Vertragsgrundlagen ändern. Die Änderung der Vertragsgrundlagen kann sodann nicht auf eine allgemein bekannte Entwicklung zurückgeführt werden, die mit einer gewissen Regelmässigkeit eintritt. Es kommt auch nicht darauf an, ob die konkrete Änderung massvoll ausfällt und für sich betrachtet zumutbar ist. Dass die Beschwerdegegnerin für den in Ziff. 4 Abs. 2 AGB 2005 vorgesehenen Fall der Vertragsanpassung das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers ausschliesst, widerspricht der allgemeinen Erwartungshaltung der Beschwerdeführer und ist ungewöhnlich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz mussten die Beschwerdeführer bei Vertragsabschluss nicht damit rechnen, dass sich die Vertragsgrundlagen während der vereinbarten Vertragsdauer ändern würden, ohne dass ihnen dann die Kündigung offenstünde. 3.4 Das Argument der Beschwerdegegnerin ist nicht stichhaltig, dass die behördliche Anordnung alle Versicherungsunternehmen gleichermassen betroffen habe. Die Elementarschadenversicherung für den Hausrat ist in den Wohnsitzkantonen der Beschwerdeführer nicht obligatorisch, und die Beschwerdeführer könnten angesichts der vorliegenden Anpassung einen Verzicht auf die Versicherung bevorzugen, so dass sie insofern - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - schlechter gestellt sind, wenn ihnen kein Kündigungsrecht zusteht. Aus demselben Grund ist das Argument der Beschwerdegegnerin unbehelflich, es läge keine Gleichgewichtsverschiebung vor, da mit der Anpassung der Prämie und des Selbstbehalts eine Erhöhung der Höchsthaftungslimite verbunden sei. 3.5 Die Vorinstanz hat Ziff. 4 Abs. 2 der AGB 2005 der Beschwerdegegnerin zu Unrecht nicht als ungewöhnlich qualifiziert. Die Beschwerdeführer müssen sich die Klausel somit nicht entgegenhalten lassen und konnten das Kündigungsrecht ausüben. Infolge der Ungewöhnlichkeit der Klausel stellt sich die Frage nicht, ob die bisherige Praxis zur Geltung global übernommener, ungewöhnlicher Klauseln auf eine von der herrschenden Lehre geforderte richterliche Inhaltskontrolle ausgedehnt werden soll. Ob es inhaltlich BGE 135 III 1 S. 14 gerechtfertigt ist, das Kündigungsrecht für den Fall einer behördlichen Anordnung auszuschliessen, ist demnach nicht zu prüfen. Dass die Beschwerdeführer die Versicherungsverträge mit der Beschwerdegegnerin nicht rechtzeitig gekündigt hätten, bringt die Beschwerdegegnerin nicht substanziiert vor.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fa7008ad-1d4c-4dcf-ae2c-9d5a3b257c84

Urteilskopf 122 III 97 19. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. März 1996 i.S. G. gegen B. (Berufung)

Regeste Verzicht auf Abänderung einer Bedürftigkeitsrente ( Art. 2, Art. 27 und Art. 153 ZGB ). Ein Abänderungsverzicht ist zulässig und verbindlich. Analoge Anwendung der clausula rebus sic stantibus auf eine Unterhaltsverpflichtung; Voraussetzungen vorliegendenfalls nicht erfüllt (E. 3a).

Erwägungen ab Seite 98 BGE 122 III 97 S. 98 Aus den Erwägungen: 3. a) Die Vorinstanz hat die unter Art. 152 ZGB fallende Rentenhälfte deswegen nicht herabgesetzt oder aufgehoben, weil der Kläger in der Scheidungskonvention einem Abänderungsverzicht zugestimmt hat. Der Kläger beruft sich demgegenüber angesichts der drastischen und für ihn unvorhersehbaren und ruinösen Veränderungen auf dem Bau- und Immobilienmarkt auf die clausula rebus sic stantibus, ferner auf Art. 27 ZGB . Ein Abänderungsverzicht ist dem Grundsatz nach zulässig und dementsprechend verbindlich ( BGE 67 II 6 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 19 zu Art. 153 ZGB , mit Hinweisen, und SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 19 zu Art. 153 ZGB ). Es erscheint indessen als zutreffend, auch auf eine solche Vereinbarung - jedenfalls entsprechend, denn diese beruht an sich nicht auf dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung - die auf Art. 2 ZGB beruhende clausula rebus sic stantibus anzuwenden (vgl. dazu auch MERZ, Berner Kommentar, N. 237, 239 und 240 zu Art. 2 ZGB ). Ebenso fällt eine solche Abmachung unter den Vorbehalt des Art. 27 Abs. 2 ZGB ( BGE 82 II 369 ; vgl. dazu auch HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 517 f. Fn. 11), wobei das Rechtsmissbrauchsverbot des Art. 2 ZGB als ein Anwendungsfall der ersteren Bestimmung aufgefasst werden kann (BUCHER, Berner Kommentar, N. 197 zu Art. 27 ZGB , und sinngemäss auch BGE 113 II 209 E. 4a). Die clausula rebus sic stantibus führt jedoch gemäss bundesgerichtlicher Praxis nur sehr selten zu einer richterlichen Vertragsauflösung oder -anpassung (BUCHER, a.a.O., N. 195, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Eine solche Lösung wird nur bejaht, wenn das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung infolge ausserordentlicher und unvorhersehbarer Änderung der Umstände so gestört ist, dass das Beharren des Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wucherische Ausbeutung des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt ( BGE 100 II 345 E. 2b, BGE 101 II 17 E. 2, BGE 107 II 343 E. 2, je mit Hinweisen). BGE 122 III 97 S. 99 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz erzielt der Kläger heute ein Arbeitseinkommen von brutto Fr. 4'500.-- und netto Fr. 4'000.-- pro Monat plus Kinderzulagen. Bei diesem Einkommen kann nicht gesagt werden, ein Beharren der (1952 geborenen) Beklagten auf der monatlichen Unterhaltsrente von Fr. 1'000.-- bzw. Fr. 1'187.10 aufgrund der Indexierung gemäss Scheidungsurteil (Stand 1995) stelle geradezu eine wucherische Ausbeutung des Klägers dar, auch wenn anlässlich der Scheidung von einem Jahreseinkommen des Klägers von Fr. 90'000.-- ausgegangen wurde. Selbst wenn die Unterhaltsbeiträge gegenüber seinen Kindern berücksichtigt werden - die Rente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB entfällt -, ändert sich daran nichts; denn im angefochtenen Urteil wird festgehalten, dass die Beklagte bisher keine Arbeitsstelle gefunden hat und abgesehen von den Leistungen des Klägers von ihrem Vermögen leben muss. Zudem hat der Appellationshof verbindlich festgestellt ( Art. 63 Abs. 2 OG ), dass der wirtschaftliche Zusammenbruch des Klägers, der seine Schulden im Privatkonkurs auf 27 Mio. Franken beziffert habe, Ende 1990 nicht unvorhersehbar war. Die Berufung ist daher insofern unbegründet.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fa7c41fa-b058-495d-9799-3e507a8b3ced

Urteilskopf 108 Ib 352 62. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. November 1982 i.S. Einwohnergemeinde Wohlen gegen Bergmann und Mitbeteiligte und Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Staat Bern gegen Bergmann und Mitbeteiligte und Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie Bergmann und Mitbeteiligte gegen Staat Bern, Einwohnergemeinde Wohlen und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 5 Abs. 2 RPG ; materielle Enteignung, Sonderopfer. 1. Begriff des Sonderopfers (E. 4a). 2. Auch die Annahme eines Sonderopfers setzt voraus, dass dem Grundeigentümer eine in naher Zukunft sehr wahrscheinlich realisierbare Nutzung entzogen wird (E. 4b). 3. Liegt weder eine Enteignung noch eine enteignungsähnliche Eigentumsbeschränkung vor, so kann ein allfälliger Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten nicht auf Art. 22ter Abs. 3 BV bzw. Art. 5 Abs. 2 RPG , sondern nur auf Art. 4 BV (Vertrauensschutz) gestützt werden (E. 4b aa ff.).

Sachverhalt ab Seite 353 BGE 108 Ib 352 S. 353 Vorderdettigen ist eine an die Aare anstossende, im übrigen von Wald umgebene Geländekammer auf dem Gebiet der Gemeinde Wohlen bei Bern. Ernst Bergmann beabsichtigt seit den sechziger Jahren, seinen in Vorderdettigen geführten Bauernbetrieb aufzugeben und das Land einer Grossüberbauung zuzuführen. Während der Projektierungsarbeiten wurde das ursprünglich der Wohnzone zugewiesene Land zunächst gestützt auf den Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiet der Raumplanung provisorisch unter Schutz gestellt und im Jahre 1977 ausgezont. Das Land befindet sich heute im übrigen Gemeindegebiet. Die betroffenen Grundeigentümer und der beauftragte Architekt verlangten von der Gemeinde eine Entschädigung aus materieller Enteignung. Die Forderung umfasste einen Anspruch für den Minderwert des Landes und einen Anspruch für die nutzlos gewordenen Planungskosten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, das sich in zweiter Instanz mit dem Begehren zu befassen hatte, kam zum Schluss, im Zeitpunkt der provisorischen Unterschutzstellung habe nicht angenommen werden können, dass eine in naher Zukunft realisierbare Überbauungschance bestanden habe. Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis könne daher nicht gesprochen und aus diesem Grund könne auch keine Entschädigung für die geltend gemachte BGE 108 Ib 352 S. 354 Wertverminderung des Bodens ausgerichtet werden. Doch anerkannte das Gericht eine materielle Enteignung in Form eines Sonderopfers, das der Eigentümer Ernst Bergmann und der beauftragte Architekt wegen des Verlusts ihrer unnützen Aufwendungen erbracht hätten. Nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts verlangt die Eigentumsgarantie, dass der auf Grund der geltenden Rechtsordnung plan- und reglementskonform planende Grundeigentümer schadlos gehalten wird, wenn das Gemeinwesen diese Nutzung durch eine zulässige Planungsmassnahme verhindert. Die Einwohnergemeinde Wohlen, der Staat Bern und die Grundeigentümer führen gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts in bezug auf die Forderung aus Minderwert des ausgezonten Landes, gelangt jedoch in der Frage des Sonderopfers zu einem andern Ergebnis; es weist das Begehren der Grundeigentümer ab und heisst die Beschwerden der Einwohnergemeinde Wohlen und des Staates Bern gut. Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 4. Somit verbleibt als zweites die Frage zu prüfen, ob die Auszonung einen einzigen oder einzelne Grundeigentümer so betroffen hat, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde ( BGE 107 Ib 223 E. 2 mit Verweisungen). Das Verwaltungsgericht bejaht ein Sonderopfer des Eigentümers Ernst Bergmann und des Architekten Jean Hentsch, dem Bergmann am 12. September 1969 ein bis zum 31. Dezember 1977 verlängertes Kaufsrecht eingeräumt hatte. Es leitet aus diesem Sonderopfer einen Anspruch auf Schadenersatz für den unnütz gewordenen Planungsaufwand her. Doch ist es sich - wie sowohl aus seinem Entscheid als auch aus seiner Vernehmlassung hervorgeht - bewusst, dass es damit "verfassungsrechtliches Neuland" beschritten hat. Es möchte das Sonderopfer "sozusagen zu neuem Leben erwecken", wenn es im Zusammenhang mit der materiellen Enteignung überhaupt noch einen Sinn haben solle; andernfalls sei nicht einzusehen, wozu der Begriff überhaupt taugen sollte. a) Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass seine Annahme eines "besonders konzipierten Sonderopfers" nicht dem BGE 108 Ib 352 S. 355 Tatbestand der materiellen Enteignung entspricht, wie ihn die Rechtsprechung des Bundesgerichts in konstanter Praxis umschreibt. Hat die Änderung eines Zonenplans, namentlich eine Auszonung, nicht zur Folge, dass eine in naher Zukunft sehr wahrscheinlich mögliche bauliche Nutzung entzogen wird, so kann gemäss der bundesgerichtlichen Umschreibung des Tatbestandes der materiellen Enteignung auch nicht von einem Sonderopfer gesprochen werden. In beiden Fällen - sowohl dem Tatbestand des Entzuges einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis als auch demjenigen des Sonderopfers - ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, diese lasse sich sehr wahrscheinlich in naher Zukunft verwirklichen ( BGE 108 Ib 351 E. 5a; BGE 107 Ib 223 E. 2 mit Verweisungen. Trifft dies nicht zu, so entfällt auch die Annahme eines Sonderopfers. Diese Rechtsprechung geht davon aus, dass eine Eigentumsbeschränkung nur dann einer Enteignung gleichkommen kann ( Art. 22ter Abs. 3 BV ), wenn sie dem Eigentümer nicht bloss die Hoffnung auf eine ertragsreichere Grundstücksnutzung nimmt, sondern wenn sie zufolge des Entzuges einer realisierbaren Nutzungsmöglichkeit zu einer enteignungsrechtlich erheblichen Wertminderung seines Eigentums führt. Wiegt der Eingriff besonders schwer, weil eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird, so ist Entschädigung stets geschuldet. Geht der Eingriff weniger weit, hat er jedoch eine stossende Rechtsungleichheit gegenüber anderen Eigentümern in gleichen Verhältnissen zur Folge, so ist zum Ausgleich dieser Ungleichheit Entschädigung geschuldet (vgl. die seither stets wiederholte Klarstellung im Grundsatzentscheid Barret BGE 91 I 329 ff., 339 E. 3). Richtig ist, dass sich das Mass an Aufopferung und Zumutbarkeit, das die Entschädigungspflicht auslöst, nicht generell umschreiben lässt und dass die bisherige Rechtsprechung nur wenige Anhaltspunkte hierfür erkennen lässt (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar zum Sachenrecht, 5. Aufl., IV, 1.1, N. 637 bis 639, S. 241/242). Doch ist deswegen der Entschädigungstatbestand des Sonderopfers nicht wertlos, wird er doch bereits dazu beitragen, dass bei Erlass von Eigentumsbeschränkungen darauf geachtet wird, stossende Rechtsungleichheiten zu vermeiden. Denkbar wäre eine derartige Ungleichheit - wie die bundesgerichtliche Rechtsprechung andeutet ( BGE 102 Ia 249 E. 5c) - bei der BGE 108 Ib 352 S. 356 Unterschutzstellung eines Gebäudes in einem Strassenzug, der nach der Zonenordnung mit einer grösseren Geschosszahl überbaut werden dürfte; diesfalls käme die Unterschutzstellung einer Baubeschränkung gleich, die sich ebenso auswirkt wie eine zugunsten des Gemeinwesens begründete, ausschliesslich einen Eigentümer belastende Dienstbarkeit. Eine solche könnte auch Gegenstand eines formellen Enteignungsverfahrens bilden. Führt die Denkmalschutzanordnung zu einer erheblichen Wertminderung und wird diese nicht durch staatliche Beiträge oder allfällige andere mögliche Massnahmen in ausreichendem Masse ausgeglichen, so wäre die Zusprechung einer Enteignungsentschädigung unter dem Gesichtspunkt des Sonderopferausgleichs nicht auszuschliessen. Gleich verhält es sich, wenn im Rahmen eines speziellen Überbauungsplans eine oder einzelne wenige baureife Parzellen zu rund 3/4 der Grundstücksfläche mit einem teilweisen Bauverbot belegt werden, um im öffentlichen Interesse die Aussicht zu sichern. Auch ein derartiges Bauverbot kommt - wie das Bundesgericht festgestellt hat ( BGE 107 Ib 384 ff. E. 3) - einer Servitut gleich, die Gegenstand eines formellen Enteignungsverfahrens bilden könnte. Führt in einem solchen Fall die Belastung zu einer erheblichen Wertverminderung und kann diese nicht durch sonstige Massnahmen wie etwa durch Wertausgleich im Umlegungsverfahren ersetzt werden, so ist die im Verhältnis zu andern Eigentümern stossende Belastung des einen oder der wenigen betroffenen Eigentümer durch eine Sonderopferentschädigung auszugleichen. b) Im vorliegenden Fall liegt kein derartiges Sonderopfer vor. Die Auszonung, die mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über die Zulässigkeit der Redimensionierung zu gross bemessener Bauzonen in Einklang steht ( BGE 105 Ia 235 E. 3c cc; 103 Ia 252 E. 2b; 102 Ia 433 E. 4b), hat den Eigentümern keine in naher Zukunft sehr wahrscheinlich realisierbare Baunutzung entzogen. Mit der neuen Konzeption des Sonderopfers möchte das Verwaltungsgericht einen an die Auszonung anknüpfenden Schadenersatz für den Planungsaufwand des Ernst Bergmann und des Architekten Jean Hentsch begründen, weil dieser Aufwand aufgrund des Zonenreglementes der Gemeinde Wohlen aus dem Jahre 1964 habe betrieben werden dürfen und die Gemeinde ausserdem gewisse Kosten durch ihre teilweise widersprüchliche Haltung BGE 108 Ib 352 S. 357 und ihre Mitarbeit mitverursacht habe. Es fragt sich, ob der bundesrechtliche Begriff der materiellen Enteignung, insbesondere das Tatbestandsmerkmal des Sonderopfers, entsprechend erweitert werden soll. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat ein Bauherr keinen Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten, wenn sein Vorhaben aufgrund der geltenden Bauvorschriften nicht bewilligt werden kann. Dies gilt auch dann, wenn das Baugesuch im Zeitpunkt der Einreichung dem geltenden Recht entsprach, dann aber bis zum Entscheid über die Bewilligung die gesetzlichen Grundlagen zum Nachteil des Gesuchstellers geändert wurden; der Grundeigentümer besitzt keinen Anspruch darauf, dass das für sein Grundstück in einem bestimmten Zeitpunkt geltende Baurecht auch in Zukunft unverändert bleibt. Hat jedoch gerade die Einreichung eines bestimmten Baugesuchs Anlass zur Änderung der Bauordnung gegeben, weil die Baubehörden die Ausführung des Vorhabens auf diese Weise verhindern wollten, so kann eine Entschädigung für die nutzlos gewordenen Aufwendungen ohne Verletzung von Art. 4 BV nicht verweigert werden, wenn die Absicht der Baubehörden für den Grundeigentümer nicht voraussehbar war. Ersatz muss sodann auch in denjenigen Fällen geleistet werden, in welchen dem Bauwilligen vor Einreichung des Baugesuchs Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben worden waren. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, muss Entschädigung auch dann ausgerichtet werden, wenn keine Enteignung, weder eine formelle, noch eine materielle, vorliegt. Im Falle einer Enteignung könnte die Vergütung der entsprechenden Kosten zu den nach Enteignungsrecht zu entschädigenden Inkonvenienzen zählen ( BGE 102 Ia 252 /253 E. 7 mit Verweisungen). Aus dieser Begründung ergibt sich, dass das Bundesgericht den unter bestimmten Voraussetzungen bejahten Anspruch auf Ersatz von Projektierungskosten in Fällen, in denen keine Enteignung vorliegt, aus Art. 4 BV als Konsequenz des Prinzips des Vertrauensschutzes herleitet. Der Verfassungsgrundsatz von Art. 22ter Abs. 3 BV gebietet volle Entschädigung nur bei Enteignung und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen; er enthält somit kein verfassungsrechtliches Gebot zur Entschädigung in Fällen, in denen keine formelle oder materielle Enteignung vorliegt. bb) An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die BGE 108 Ib 352 S. 358 Sonderopferentschädigung dient zwar auch der Respektierung des Art. 4 BV , indem sie eine Rechtsungleichheit ausgleichen will. Doch ist diese Rechtsungleichheit darauf zurückzuführen, dass eine Eigentumsbeschränkung als solche einen oder einzelne wenige Eigentümer gegenüber andern Eigentümern in gleichen Verhältnissen in stossender Weise ungleich trifft. Soll hingegen zufolge einer Rechtsänderung Schadenersatz geleistet werden, um Aufwendungen zu ersetzen, welche im Vertrauen auf den Bestand früheren Rechts gemacht wurden, so geht es um eine umfassendere öffentlichrechtliche Entschädigung für rechtmässiges staatliches Handeln, das sich keineswegs nur auf Massnahmen der Raumplanung bezieht. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts setzt die gemäss dem angeführten bundesgerichtlichen Entscheid unter bestimmten Voraussetzungen gebotene Vergütung der Projektierungskosten kein rechtswidriges Verhalten der Behörden voraus. Richtigerweise hat sich daher eine entsprechende Entschädigungspflicht nach den Anforderungen zu richten, die sich aus Art. 4 BV ergeben. Dabei ist davon auszugehen, dass das Prinzip des Vertrauensschutzes gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts einer Änderung des geltenden Rechts nicht entgegensteht ( BGE 107 Ia 36 E. 3a mit Verweisungen, insbesondere auf 102 Ia 336 E. 3c). Eine Entschädigung kann daher nur unter qualifizierten Voraussetzungen in Frage kommen, wie sie gegeben sind, wenn in wohlerworbene Rechte eingegriffen, von ausdrücklichen Zusicherungen des Gesetzgebers abgewichen oder zur gezielten Verhinderung eines bestimmten Vorhabens, das verwirklicht werden könnte, in nicht voraussehbarer Weise eine Rechtsänderung beschlossen wird. cc) Die Beurteilung der vorliegenden Sache nach diesen Kriterien führt zu folgendem Ergebnis: Die "Opération Vorderdettigen" konnte, wie dies auch das Verwaltungsgericht festgestellt hat und vorne eingehend dargelegt wurde (E. 3), aus rechtlichen Gründen zu keiner Zeit verwirklicht werden. Ein Anspruch auf Ersatz von Projektierungskosten im Fall einer Rechtsänderung besteht jedoch nur für Vorhaben, die nach bisher geltendem Recht hätten ausgeführt werden können. Wer Studien für die Überbauung eines Areals anfertigt, das noch nicht alle baurechtlichen Voraussetzungen zur Bauausführung erfüllt, handelt auf eigenes Risiko ( BGE 108 Ib 352 E. 5c). BGE 108 Ib 352 S. 359 (Es folgt die Prüfung weiterer Begleitumstände der nutzlos gewordenen Planung, die jedoch die Voraussetzungen einer Entschädigungspflicht nach Art. 4 BV ebenfalls nicht zu erfüllen vermögen.)

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation

fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499

Urteilskopf 126 III 198 35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 février 2000 dans la cause Confédération suisse contre X. et consorts (recours en réforme)

Regeste Unlauterer Wettbewerb; Klageberechtigung des Bundes; Begriff des Wettbewerbs (Art. 1, 2 und 10 Abs. 2 lit. c UWG). Wenn die Kunden, die in Anwendung von Art. 10 Abs. 1 UWG zur Klage berechtigt wären, im Ausland ansässig sind, kann auch der Bund gestützt auf Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG Klage erheben (E. 1a). Begriff des Wettbewerbs und der unlauteren Wettbewerbshandlung im Sinne von Art. 1 und 2 UWG . Die Versendung einer irreführenden Werbung an in Frankreich wohnhafte Personen mit dem Ziel, eine Tabelle zu verkaufen, welche ihnen erlauben sollte, im französischen Lotto das grosse Los zu gewinnen, fiel im zu beurteilenden Fall nicht in den Anwendungsbereich des UWG (E. 2c).

Sachverhalt ab Seite 199 BGE 126 III 198 S. 199 A.- Des personnes résidant en France, adeptes du loto de ce pays, ont reçu de la publicité, expédiée de Suisse sous la dénomination "Loto Score", qui, alléguant des gains déjà réalisés, leur proposait en définitive d'acquérir, pour quelques centaines de francs français, une grille qui devait leur permettre de gagner des lots, voire le gros lot. B.- Le 9 avril 1999, la Confédération suisse a déposé à Genève une demande, fondée sur la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241), dirigée contre X. et consorts, auxquels elle impute ces envois publicitaires. Elle a conclu à la constatation de l'illicéité de ces procédés, à ce qu'il soit fait défense aux défendeurs, sous menace des peines de l' art. 292 CP , d'y prendre part et à ce qu'il leur soit ordonné, sous la même menace, de faire procéder à leurs frais à la publication du jugement dans dix quotidiens français. Statuant comme instance cantonale unique, par arrêt du 14 octobre 1999, la Cour de justice du canton de Genève, après avoir constaté que deux parties ne comparaissaient pas, a déclaré irrecevable la demande dirigée contre l'un des défendeurs, pour le motif que celui-ci n'était pas domicilié dans le canton de Genève; elle a ensuite débouté la Confédération suisse de toutes ses conclusions, en considérant que les actes incriminés ne relevaient pas du domaine de la concurrence. C.- La Confédération suisse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant diverses violations du droit fédéral, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et reprend ses conclusions sur le fond. Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable en tant qu'il est dirigé contre X.; il le rejette, en tant qu'il est dirigé contre les autres défendeurs, et confirme l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) La Confédération suisse agit sur la base de l' art. 10 al. 2 let . c LCD. Selon cette disposition, la Confédération peut intenter les actions prévues à l' art. 9 al. 1 et 2 LCD "lorsqu'elle le juge nécessaire pour protéger la réputation de la Suisse à l'étranger et que les personnes qui ont le droit d'intenter action résident à l'étranger". En l'espèce, on ne voit pas que la Confédération ait abusé du large pouvoir d'appréciation que lui accorde la loi en estimant que les actes dont elle se plaint sont de nature à nuire à la réputation de la Suisse à l'étranger. BGE 126 III 198 S. 200 Elle fait valoir que les clients, touchés par ces publicités fallacieuses, résident à l'étranger. Il faut toutefois observer que l'action des clients est prévue par l' art. 10 al. 1 LCD , et non pas par l' art. 9 al. 1 et 2 LCD auquel se réfère l' art. 10 al. 2 LCD . La doctrine admet cependant que la Confédération peut également agir lorsque les clients qui pourraient intenter action en application de l' art. 10 al. 1 LCD résident à l'étranger (GEORG RAUBER, Klageberechtigung und prozessrechtliche Bestimmungen, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Lauterkeitsrecht, 2e éd., p. 267). Cette opinion doit être suivie, dès lors qu'il n'y a pas de raison de traiter de manière différente, sous cet angle, l'action des concurrents ( art. 9 al. 1 LCD ) et l'action des clients ( art. 10 al. 1 LCD ). Lorsque l' art. 10 al. 2 LCD se réfère à l' art. 9 al. 1 et 2 LCD , il ne vise que l'objet des actions (interdire le trouble, le faire cesser, etc.) et non pas la condition subjective pour agir (subir une atteinte dans sa clientèle, etc.); cela ressort clairement du fait que l' art. 10 al. 2 let. b LCD mentionne les organisations de protection des consommateurs, qui, évidemment, agissent dans l'intérêt des clients. Les conditions de l' art. 10 al. 2 let . c LCD étant ainsi réunies, la Confédération est habilitée à agir. L'action répond à un intérêt public - protéger la réputation de la Suisse à l'étranger - et ne tend pas à procurer à la Confédération elle-même un avantage de nature pécuniaire. Quand bien même les actions en matière de concurrence déloyale sont habituellement de nature pécuniaire ( ATF 87 II 113 consid. 1; ATF 82 II 77 s.), il faut faire une exception lorsque l'action est intentée par la Confédération pour défendre un but idéal, à savoir la réputation du pays. Comme la Confédération ne défend pas son propre patrimoine, il ne s'agit pas d'une affaire pécuniaire (cf. ATF 108 II 77 consid. 1a), de sorte que la question de la valeur litigieuse ( art. 46 OJ ), controversée entre les parties, ne se pose pas. En effet, le recours en réforme est en principe recevable dans les contestations civiles portant sur un droit de nature non pécuniaire ( art. 44 OJ ). b) Interjeté par une partie habilitée à agir, qui a succombé dans ses conclusions, et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur ( art. 48 al. 1 OJ ) sur une contestation civile qui n'est pas de nature pécuniaire ( art. 44 OJ ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile ( art. 54 al. 1 OJ ) dans les formes requises ( art. 55 OJ ). BGE 126 III 198 S. 201 c) Le Tribunal fédéral doit examiner même d'office si les parties à la procédure, qu'elles soient recourantes ou intimées, ont la capacité d'être parties en justice (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 14 n. 11; BERNARD CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 30 s.). En l'espèce, la cour cantonale a constaté que X. n'avait aucune existence juridique. La recourante ne revient pas sur cette constatation. Il est dès lors évident qu'elle ne peut pas recourir, ni prendre des conclusions, contre une entité qui n'a aucune existence juridique. Le recours est donc irrecevable en tant qu'il est dirigé contre X. d) La motivation de la partie recourante doit être contenue dans l'acte de recours ( art. 55 al. 1 let . c OJ). Dans la mesure où la recourante renvoie à ses écritures cantonales, il n'est pas possible d'en tenir compte (cf. ATF 116 II 92 consid. 2). 2. a) Les parties ne remettent pas en cause l'application du droit suisse. La question n'est cependant pas évidente. A suivre l'argumentation de la recourante, un acte de concurrence déloyale aurait été commis qui, semble-t-il, devait déployer ses effets sur le marché français. On peut donc se demander si le litige ne relève pas du droit français (cf. art. 136 al. 1 LDIP [RS 291]; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 2 ad art. 136; FRANK VISCHER, IPRG Kommentar, n. 11 et 12 ad art. 136). Il n'est toutefois pas nécessaire, faute d'intérêt actuel, de trancher cette question. En effet, si l'action fondée sur la LCD doit être rejetée - comme on le verra -, l'application du droit français ne pourrait pas modifier l'issue du litige, puisque l'action ne serait plus soumise à la LCD et que la recourante ne serait donc plus habilitée à agir sur la base de l' art. 10 al. 2 let . c LCD (RAUBER, ibid.). b) Pour ce qui concerne l'irrecevabilité de l'action dirigée contre le défendeur qui n'est pas domicilié dans le canton de Genève, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir écarté l'application de l' art. 129 al. 3 LDIP et d'avoir exigé à tort une consorité nécessaire pour une attraction de compétence. Le recours en réforme suppose un intérêt au recours ( ATF 120 II 5 consid. 2a; ATF 109 II 350 ; ATF 108 II 15 consid. 1b); l'existence d'un tel intérêt est d'ailleurs requise pour l'exercice de toute voie de droit ( ATF 120 II 5 consid. 2a). La recourante ne peut donc pas soulever des questions juridiques qui ne présentent pas d'intérêt pratique. Or, elle n'a aucun intérêt à ce que l'action dirigée contre ce défendeur soit rejetée, plutôt que déclarée irrecevable. Si - comme on le verra - l'action doit de BGE 126 III 198 S. 202 toute manière être rejetée, il n'y a pas d'intérêt à se pencher sur ces questions. c) La recourante soutient que les actes qu'elle impute aux intimés tombent sous le coup de la LCD. aa) Selon l' art. 1er LCD , cette loi vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée. La LCD ne concerne ainsi que le domaine de la concurrence. Cette notion vise une compétition, une rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent leurs prestations. La concurrence suppose donc un marché. L' art. 136 al. 1 LDIP se réfère d'ailleurs expressément à la notion de marché. On peut également ajouter que le marché doit être licite, puisque l'on ne peut pas imaginer que la loi ait pour but de protéger un marché qui ne devrait pas exister. La loi ne tend évidemment pas à protéger un escroc dans la concurrence avec d'autres escrocs. Pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD; il faut encore, comme le montre la définition générale de l' art. 2 LCD , qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Autrement dit, il doit influencer le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché. Certes, il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même un concurrent ( ATF 120 II 76 consid. 3a p. 78 et les références). Il n'empêche que l'acte doit être objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître ou diminuer ses parts de marché (arrêt cité, ibid.). L'acte doit être dirigé contre le jeu normal de la concurrence et propre à influencer le marché; il doit être objectivement apte à influencer la concurrence ( ATF 124 III 297 consid. 5d; ATF 124 IV 262 consid. 2b p. 268; ATF 120 II 76 consid. 3a p. 78). Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la volonté d'influencer l'activité économique ( ATF 120 II 76 consid. 3a p. 78). La LCD ne protège donc pas la bonne foi de manière générale, mais tend seulement à garantir une concurrence loyale ( ATF 124 III 297 consid. 5d; ATF 124 IV 262 consid. 2b p. 268). Toute escroquerie n'est ainsi pas simultanément un acte de concurrence déloyale. bb) En l'espèce, la publicité avait pour but de vendre une grille qui devait permettre de gagner le gros lot au loto français. Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral ( art. 63 al. 2 OJ ) - qu'il n'y avait aucun concurrent qui offrait une prestation BGE 126 III 198 S. 203 analogue. En l'absence de tout marché, il ne saurait être question d'avantager ou de désavantager un agent économique par rapport à d'autres. Les actes incriminés sont donc sans aucun rapport avec le jeu de la concurrence, ce qui exclut d'emblée l'existence d'un acte de concurrence déloyale. La situation est ainsi fondamentalement différente de celle de l'arrêt pénal cité par la recourante ( ATF 124 IV 73 consid. 1a), où il s'agissait de concours publicitaires destinés à favoriser la vente de marchandises, ce qui en principe fait l'objet d'un marché. Même s'il y avait eu un concurrent, la solution n'aurait pas été différente. Il résulte en effet des constatations cantonales que la prestation offerte était purement fallacieuse et que l'activité consistait en définitive à conclure des contrats dolosifs; un tel marché serait illicite et ne saurait bénéficier de la protection de la LCD, qui n'a évidemment pas pour but d'instaurer une saine concurrence sur le marché de la tromperie. cc) La cour cantonale s'est demandé si les actes incriminés étaient de nature à exercer une influence sur la concurrence entre les loteries. Elle l'a dénié, en constatant que la publicité était adressée à des adeptes du loto français et que l'achat de cette grille n'était pas de nature à influencer la concurrence entre les loteries. La recourante ne dit pas un mot au sujet de cette question. Sur la base des constatations cantonales qui sont très succinctes, il n'est pas possible d'affirmer que les actes incriminés étaient de nature à influencer le marché des loteries, de sorte qu'il n'y a pas lieu de revenir sur cette question qui n'est pas contestée. Ainsi, l'arrêt cantonal ne viole pas le droit fédéral.

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fa8100e0-f47a-42c5-bf16-df0667bc11c0

Urteilskopf 114 Ia 42 9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. März 1988 i.S. F. gegen Kanton Thurgau und Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 85 lit. a OG ; Anfechtung einer Abstimmung; Untersuchungspflicht der Behörden. Die Behörden sind verpflichtet, gegen das Ergebnis einer Abstimmung vorgebrachte Rügen jedenfalls dann näher zu untersuchen, wenn das Abstimmungsresultat knapp ausfiel und der Stimmbürger auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten der für die Durchführung der Abstimmung zuständigen Organe hinzuweisen vermag (E. 4 u. 5).

Sachverhalt ab Seite 42 BGE 114 Ia 42 S. 42 Am 28. Juni 1987 stimmten die thurgauischen Stimmberechtigten über eine neue Kantonsverfassung ab. Nach amtlichem Ergebnis wurde die Vorlage bei einer Stimmbeteiligung von 22,6% mit 13 178 Ja- gegen 13 109 Nein-Stimmen angenommen. F. forderte den Regierungsrat am 28. Juni 1987 erfolglos zu einer Nachzählung auf. Überdies verlangte er mit Eingabe vom 4. Juli 1987 an das Departement des Innern und der Volkswirtschaft, es sei abzuklären, BGE 114 Ia 42 S. 43 wie viele Stimmberechtigte ihr Stimmrecht mangels Abstimmungsunterlagen nicht hätten ausüben können. Im weiteren wiederholte er sein Begehren um Nachzählung aller Stimmzettel. Am 9. Juli 1987 teilte er dem Departement mit, er habe inzwischen erfahren, dass die Praxis der Stimmenauszählung in verschiedenen Gemeinden einige Fragen offenlasse, so dass eine Nachkontrolle der Stimmzettel unumgänglich sei. Ein weiteres Schreiben von F. vom 11. Juli 1987 enthält den Hinweis, in den Bezirken Diessenhofen, Münchwilen und Weinfelden seien keine ungültigen Stimmen ausgewiesen, obwohl dort solche abgegeben worden seien. In der Folge konkretisierte F. seine Vorwürfe und erklärte, angesichts der von ihm gelieferten Beweise sei "eine vollumfängliche Überprüfung des Abstimmungsverfahrens einzuleiten, welche sich nun nicht mehr nur auf eine Nachkontrolle beschränken" könne. Das Departement des Innern und der Volkswirtschaft behandelte die erwähnten Eingaben von F. als Rekurs im Sinne von § 52 des thurgauischen Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen vom 10. Januar 1953 (WAG) und wies ihn ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 11. November 1987 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. F. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Stimmrechts eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintreten kann. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger einen Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt ( BGE 113 Ia 45 E. 2b mit Hinweisen). Nach dem thurgauischen Gesetz über Wahlen und Abstimmungen kann jeder Stimmberechtigte die Durchführung und die Ergebnisse von Abstimmungen durch Rekurs anfechten ( § 52 Abs. 1 WAG ). Gemäss § 52 Abs. 3 WAG ist die angefochtene Abstimmung ungültig zu erklären und deren Wiederholung anzuordnen, wenn die geltenden Vorschriften verletzt worden sind und deshalb die Richtigkeit des Ergebnisses angezweifelt werden muss, so dass nicht feststeht, ob das ermittelte Resultat dem Willen der Mehrheit der stimmenden BGE 114 Ia 42 S. 44 Aktivbürger entspricht. Sind Rechtsverletzungen vorgekommen, die am Abstimmungsergebnis nichts zu ändern vermochten, so sind die Vorschriftswidrigkeiten zu rügen und zu ahnden, die Ergebnisse des angefochtenen Urnenganges jedoch gleichwohl als gültig zu erklären ( § 52 Abs. 4 WAG ). Der Beschwerdeführer hatte mit einem Rekurs gestützt auf § 52 Abs. 1 WAG beim Departement des Innern und der Volkswirtschaft und hernach mit einer Beschwerde beim Verwaltungsgericht vorgebracht, das Ergebnis der Abstimmung vom 28. Juni 1987 über die neue Kantonsverfassung, die mit 13 178 Ja- gegen 13 109 Nein-Stimmen angenommen worden war, sei durch verschiedene Rechtsverletzungen und Verfahrensmängel verfälscht worden. Das Verwaltungsgericht ging in seinem Entscheid nicht näher auf die erhobenen Vorwürfe ein. Es war der Ansicht, bezüglich bestimmter Mängel habe der Beschwerdeführer sein Recht zur Anfechtung des Abstimmungsergebnisses verwirkt. Andere Mängel wiederum erachtete es als von vornherein unerheblich für den Ausgang der Abstimmung, und im übrigen bezeichnete es die Vorwürfe als zu allgemein gehalten und nicht hinreichend substantiiert. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, das Verwaltungsgericht habe es in "willkürlicher Art und Weise unterlassen, die vom Beschwerdeführer gerügten Verfahrensmängel und Unregelmässigkeiten zu prüfen und den Sachverhalt entsprechend den Beweisanträgen abzuklären". 4. a) Der Beschwerdeführer rügte in seiner Rechtsschrift an das Verwaltungsgericht in erster Linie, bei der Abstimmung vom 28. Juni 1987 sei die Vorschrift von § 13 WAG verletzt worden, wonach die zuständige Gemeindebehörde dafür zu sorgen habe, dass jeder Stimmberechtigte spätestens drei Wochen vor der Abstimmung seinen Stimmrechtsausweis und je einen Stimmzettel erhalte. Er behauptete, in Missachtung dieser Bestimmung hätten beispielsweise Insassen von Altersheimen die Abstimmungsunterlagen nicht erhalten. Auch seien die Unterlagen "längst nicht allen Jung-Stimmbürgern zugestellt worden". Der Beschwerdeführer wies darauf hin, vor allem in Landgemeinden seien die Stimmregister auf eine Abstimmung hin "jeweils nicht aktuell nachgeführt", was zur Folge habe, dass "viele Jung-Stimmbürger (noch) vom Stimmrecht ausgeschlossen" seien. Diese Vorwürfe betreffen die Vorbereitung der Abstimmung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen Mängel bei BGE 114 Ia 42 S. 45 der Vorbereitung eines Urnenganges sofort und vor der Abstimmung gerügt werden, damit der Mangel noch vor der Abstimmung behoben werden kann und diese nicht wiederholt zu werden braucht. Unterlässt der Stimmberechtigte das, obwohl nach den Verhältnissen ein sofortiges Handeln geboten und zumutbar war, so verwirkt er das Recht zur Anfechtung der Abstimmung ( BGE 105 Ia 150 ; BGE 101 Ia 241 ; 98 Ia 620 E. 2, je mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht war der Auffassung, im Lichte dieser Rechtsprechung habe der Beschwerdeführer sein Recht verwirkt, die Abstimmung vom 28. Juni 1987 wegen Verletzung der Vorschrift von § 13 WAG anzufechten. Es führte aus, die betroffenen Stimmbürger hätten vor dem Urnengang rügen müssen, dass ihnen das Abstimmungsmaterial nicht zugestellt worden sei. Ein sofortiges Handeln sei ihnen zuzumuten gewesen. Es gehe nun nicht an, die Säumnis dieser rügepflichtigen Stimmbürger mit dem Argument aus dem Weg zu schaffen, der Beschwerdeführer habe erst nach der Abstimmung von den Unregelmässigkeiten Kenntnis erhalten. Er könne für sich nicht mehr Rechte beanspruchen, als den betroffenen Stimmbürgern zustünden. Andernfalls liesse sich - wie das Gericht weiter erwog - die auf Treu und Glauben beruhende Rechtsprechung des Bundesgerichts ohne weiteres dadurch umgehen, dass nach jeder Volksabstimmung ein "Unwissender" zu finden wäre, der solche rügepflichtigen Tatsachen noch nachträglich geltend machen könnte. b) Der Argumentation des Verwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Das Gericht hat nicht abgeklärt, ob der Beschwerdeführer die Mängel schon vor der Abstimmung kannte oder ob er von ihnen - entsprechend seiner Behauptung - erst nach dem Urnengang Kenntnis erhielt. Es war der Meinung, unbekümmert darum, habe er sein Recht, das Ergebnis der Abstimmung wegen Verletzung von § 13 WAG anzufechten, auf jeden Fall deshalb verwirkt, weil die von der Nichtzustellung des Abstimmungsmaterials direkt betroffenen Stimmbürger ihrer Rügepflicht nicht nachgekommen seien. Diese Ansicht geht fehl. Für die Beurteilung der Frage, ob das Anfechtungsrecht verwirkt war, kam es nicht auf das Verhalten der direkt betroffenen Stimmbürger an, sondern einzig darauf, ob der Beschwerdeführer bereits vor der Abstimmung von den Unregelmässigkeiten Kenntnis hatte. Nur wenn dies zuträfe und ihm nach den Umständen ein sofortiges Handeln im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zuzumuten gewesen wäre (vgl. BGE 110 Ia 178 ff.), hätte das Verwaltungsgericht mit Recht BGE 114 Ia 42 S. 46 Verwirkung annehmen dürfen. Sollte der Beschwerdeführer dagegen erst nach dem Urnengang von den Fehlern betreffend die Zustellung der Stimmzettel erfahren haben, dann könnte er sein Recht, das Abstimmungsergebnis wegen dieser Mängel anzufechten, nicht verwirkt haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt die Verwirkung voraus, dass es dem Stimmbürger zuzumuten war, die Fehler bei der Vorbereitung des Urnenganges sofort und vor der Abstimmung zu rügen. Ein sofortiges Handeln im Sinne dieser Praxis ist jedoch nur dann möglich, wenn der Stimmbürger die Mängel vor der Abstimmung kennt. Erhielt der Beschwerdeführer erst nach dem Urnengang von den erwähnten Fehlern Kenntnis, so war es ihm nicht möglich und damit auch nicht zumutbar, sie vor der Abstimmung zu beanstanden. Würde ihm bei dieser Sachlage verwehrt, die Mängel im Anschluss an die Abstimmung geltend zu machen, so wäre das mit dem jedem Stimmbürger zustehenden verfassungsmässigen Anspruch auf ein unverfälschtes Abstimmungsergebnis nicht vereinbar. Der Umstand, dass ein anderer Stimmbürger noch Beschwerde führen kann, wenn der direkt betroffene Stimmberechtigte dazu nicht mehr berechtigt ist, vermag daran nichts zu ändern. Der andere Stimmbürger hat ein selbständiges Beschwerderecht; er handelt nicht als Vertreter der direkt Betroffenen. Demnach ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht mit unrichtiger Begründung annahm, der Beschwerdeführer habe sein Recht verwirkt, das Abstimmungsergebnis wegen Mängeln bei der Vorbereitung des Urnenganges anzufechten. Dabei hat es - wie erwähnt - die entscheidende Frage nicht abgeklärt, ob der Beschwerdeführer schon vor der Abstimmung von den Mängeln Kenntnis hatte. Es ist insoweit seiner Untersuchungspflicht nicht nachgekommen. Bereits deswegen muss der angefochtene Entscheid aufgehoben werden. c) Wird angenommen, der Beschwerdeführer habe die Mängel vor der Abstimmung nicht gekannt und daher sein Anfechtungsrecht nicht verwirkt, so war er berechtigt zu rügen, das Abstimmungsergebnis sei dadurch verfälscht worden, dass in Verletzung der Vorschrift von § 13 WAG verschiedene Stimmbürger mangels Zustellung der Abstimmungsunterlagen ihr Stimmrecht nicht hätten ausüben können. Dabei machte er insbesondere geltend, einer ganzen Gruppe von Stimmberechtigten, nämlich Jungbürgern, sei das Abstimmungsmaterial nicht zugestellt worden. Träfen diese Mängel tatsächlich zu, so wäre es nicht von vornherein BGE 114 Ia 42 S. 47 ausgeschlossen, dass dadurch der Ausgang der Abstimmung über die neue Kantonsverfassung hätte beeinflusst werden können. Das Resultat des Urnenganges fiel knapp aus; die Vorlage wurde mit einem Mehr von bloss 69 Stimmen angenommen. Hätten lediglich 35 Personen anders gestimmt, so wäre die Vorlage abgelehnt worden. Das Verwaltungsgericht hätte daher abklären müssen, ob die Vorwürfe des Beschwerdeführers begründet seien. Wie ausgeführt, hat jeder Stimmberechtigte einen durch die Verfassung geschützten Anspruch auf ein Abstimmungsergebnis, das den Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Daraus ergibt sich für die Behörden die Pflicht, gegen das Ergebnis einer Abstimmung vorgebrachte Rügen jedenfalls dann näher zu untersuchen, wenn das Abstimmungsresultat knapp ausfiel und der Stimmbürger auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten der für die Durchführung der Abstimmung zuständigen Organe hinzuweisen vermag (vgl. BGE 98 Ia 85 ). Im vorliegenden Fall wurde ein Abstimmungsergebnis angefochten, bei dem die Differenz zwischen den Ja- und den Nein-Stimmen lediglich 69 Stimmen betrug, und der Beschwerdeführer führte in seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht nur mehrere Fälle an, in welchen Insassen von Altersheimen keine Stimmzettel erhalten hätten, sondern behauptete ausserdem, eine ganze Gruppe von Stimmberechtigten, nämlich Jungbürger, seien mangels Nachführung der Stimmregister nicht mit den Abstimmungsunterlagen versehen worden, wobei er für seine Behauptungen verschiedene Beweise (Abhörung von Zeugen; Überprüfung der Stimmregister bestimmter Gemeinden) anbot. Er vermochte damit auf konkrete Anhaltspunkte für eine wiederholte Verletzung von § 13 WAG durch die zuständigen Gemeindebehörden hinzuweisen. Das Verwaltungsgericht war bei dieser Sachlage von Bundesrechts wegen gehalten, durch Abnahme der angebotenen Beweise abzuklären, ob die behaupteten Mängel zuträfen. Indem es das unterliess, hat es - unter der erwähnten Annahme, dass das Anfechtungsrecht nicht verwirkt war - seine Untersuchungspflicht auch insoweit verletzt. 5. a) Der Beschwerdeführer rügte vor Verwaltungsgericht weitere Unregelmässigkeiten (Fehler bei der Stimmabgabe und bei der Auszählung der Stimmen; uneinheitliche Praxis der Gemeinden bei der Beurteilung der Gültigkeit der Stimmzettel; unzulässige Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger durch BGE 114 Ia 42 S. 48 die Presse), die seiner Ansicht nach ebenfalls zur Verfälschung des Abstimmungsergebnisses beigetragen hätten. Das Verwaltungsgericht stellte hinsichtlich dieser Rügen zunächst fest, der Beschwerdeführer bringe verschiedene neue Tatsachen vor, was grundsätzlich mit § 58 des thurgauischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) unvereinbar sei. Es erklärte dann aber, in der Praxis würden neue Vorbringen berücksichtigt, wenn ein Verfahren im öffentlichen Interesse im Sinne von § 12 Abs. 3 VRG liege. Das Gericht liess offen, ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt sei, da auch bei Bejahung der Frage auf die erhobenen Vorwürfe nicht näher eingegangen werden könnte, da sie teils zu allgemein gehalten und teils von vornherein unerheblich für den Ausgang der Abstimmung seien. Die Voraussetzung, unter der das Verwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis neue Tatsachen berücksichtigt, war hier klarerweise gegeben, ging es doch im Verfahren vor der kantonalen Instanz darum zu prüfen, ob das Ergebnis der Abstimmung über die neue Kantonsverfassung dem freien Willen der Stimmbürger entspreche, und an der Abklärung dieser Frage bestand ein erhebliches öffentliches Interesse. Was die Eventualbegründung des Verwaltungsgerichts anbelangt, so ist darauf in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. b) Wie dargelegt wurde, könnten in Anbetracht des knappen Abstimmungsresultats bereits jene Mängel, welche die Zustellung der Stimmzettel betreffen, einen Einfluss auf das Ergebnis der Abstimmung gehabt haben. Bei dieser Sachlage ging es nicht an, auf gewisse andere vom Beschwerdeführer behauptete Unregelmässigkeiten mit der Begründung nicht einzugehen, sie könnten von vornherein keine Auswirkungen auf das Abstimmungsergebnis haben. Vielmehr verhielt es sich unter den erwähnten Umständen auch hinsichtlich der weiteren Rügen des Beschwerdeführers so, dass das Gericht diese näher untersuchen musste, sofern er mit seinen Vorbringen auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten der für die Durchführung der Abstimmung zuständigen Organe hinzuweisen vermochte. Dies traf jedenfalls in bezug auf folgende Behauptungen zu: - In der Ortsgemeinde Bettwiesen habe der Gemeindeweibel für einen Stimmbürger den Stimmzettel ausgefüllt und abgegeben, was gegen die Vorschrift von § 21 WAG verstosse (Ziff. 5 der Beschwerde an das Verwaltungsgericht, im folgenden abgekürzt Beschwerde/VG); BGE 114 Ia 42 S. 49 - in der Munizipalgemeinde Weinfelden habe ein Stimmbürger die Angaben auf seinem Stimmzettel mit der Schreibmaschine angebracht, was nach § 30 WAG Ungültigkeit zur Folge habe. Das Abstimmungsprotokoll dieser Gemeinde weise jedoch keine ungültigen Stimmen aus (Ziff. 6.2 Beschwerde/VG); - in der Munizipalgemeinde Affeltrangen habe ein Stimmbürger zugegebenermassen einen ungültigen Stimmzettel eingelegt, doch weise auch das Abstimmungsprotokoll dieser Gemeinde keine ungültigen Stimmen aus (Ziff. 6.3. Beschwerde/VG); - in den Bezirken Diessenhofen und Münchwilen seien gemäss Abstimmungsprotokoll keine ungültigen Stimmen abgegeben worden, doch sei "dies nicht richtig" (Ziff. 6.3. Beschwerde/VG); - in der Munizipalgemeinde Birwinken sei ein Stimmzettel als überzählig "im Papierkorb gelandet" (Ziff. 6.4. Beschwerde/VG); - in der Ortsgemeinde Dottnach, Munizipalgemeinde Hugelshofen, habe ein Stimmbürger zwei Stimmzettel (den zweiten für seinen ortsabwesenden Sohn) in die Urne gelegt (Ziff. 3 der Beschwerdeergänzung), - und ein Gemeinderat von P. habe erklärt, der Gemeindeammann dieser Gemeinde sei froh, "dass keine Nachzählung erfolge, denn in P. sei das gemeldete Abstimmungsergebnis auch nicht korrekt" (Ziff. 2 der Beschwerdeergänzung). Das Verwaltungsgericht hätte - hier wiederum nur unter der Annahme, dass das Anfechtungsrecht betreffend die Rüge der Verletzung des § 13 WAG nicht verwirkt war - aufgrund der vom Beschwerdeführer angebotenen Beweise abklären müssen, ob diese Vorbringen, mit welchen auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung der Stimmen und für ein gesetzwidriges Verhalten der für die Durchführung der Abstimmung zuständigen Organe hingewiesen wurde, zuträfen. Indem es das unterliess, ist es auch in diesen Punkten seiner Untersuchungspflicht nicht nachgekommen.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_002

CH

Federation

fa819bd8-dd07-4cae-a071-91aada25bfe9

Urteilskopf 108 Ib 142 27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. März 1982 i.S. Schweizerische Journalisten-Union (SJU) gegen Schweizerische Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Taxe für Zeitungen und Zeitschriften. Postverkehrsgesetz. 1. "Gedruckt" im Sinne von Art. 58 Abs. 2 lit. a V(1) zum Postverkehrsgesetz sind nicht nur die in einem Verfahren gemäss Ziffer 136c der Ausführungsbestimmungen zur Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (Hoch-, Tief-, Flach- oder Offsetdruck) hergestellten Zeitungen und Zeitschriften (E. 2). 2. Begriff der "Zeitung" oder "Zeitschrift" im Sinne von Art. 58 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 143 BGE 108 Ib 142 S. 143 Die Schweizerische Journalisten-Union (SJU) gibt ein Mitteilungsblatt, die SJU-News, heraus, das zweimonatlich in einer Auflage von rund 500 Exemplaren erscheint und im wesentlichen an die Mitglieder der SJU versandt wird. Die PTT haben die SJU-News bisher zur Taxe für gewöhnliche Drucksachen im Sinne von Art. 51 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (V(1) zum PVG in SR 783.01) vom 1. September 1967/9. November 1977 befördert. Ein Gesuch der SJU, die SJU-News seien zur Zeitungstaxe gemäss Art. 58 V(1) zum PVG zu befördern, wurde von der Postbetriebsabteilung der Generaldirektion PTT sowie auf Beschwerde von der Generaldirektion PTT abgewiesen. Die Ablehnung wurde im wesentlichen damit begründet, die SJU-News seien nicht "gedruckt" im Sinne von Art. 58 Abs. 2 lit. a V(1) zum PVG. Nach Ziffer 136c der Ausführungsbestimmungen (AB) zur V(1) zum PVG würden nur Erzeugnisse als gedruckt anerkannt, die in einem Hoch-, Tief-, Flach- oder Offsetdruck hergestellt würden. Die SJU-News seien nur vervielfältigt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der SJU gegen den Entscheid der Generaldirektion PTT gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück, aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. Nach Art. 58 Abs. 2 lit. a V(1) zum PVG in der Fassung vom 9. November 1977 ist die Taxe für abonnierte Zeitungen und Zeitschriften nur anwendbar auf Zeitungen und Zeitschriften, die unter anderem "in der Schweiz gedruckt und herausgegeben werden und deren fortlaufende Nummern abonniert sind und vom Verleger mit der Post versandt werden". Die vom Eidg. Verkehrs-und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) erlassenen Ausführungsbestimmungen zur V(1) zum PVG (AB, publiziert im PTT-Amtsblatt vom 18. Oktober 1967 und im PTT-Amtsblatt vom 23. Oktober 1972) bestimmen in Ziffer 136 unter der Marginalie "Herstellungsverfahren" näher, dass als gedruckt im Sinne dieser Bestimmung die in einem Hoch-, Tief-, Flach- oder Offsetdruckverfahren hergestellten Erzeugnisse gelten. Die Beschwerdeführerin stellt die SJU-News, für deren Versand BGE 108 Ib 142 S. 144 sie die Taxe für abonnierte Zeitungen und Zeitschriften beansprucht, in einem Vervielfältigungsverfahren her, das die Eidg. Materialprüfungs- und Versuchsanstalt für Industrie, Bauwesen und Gewerbe (EMPA) in ihrem Gutachten an die Vorinstanz als "Durchdruckverfahren mit Wachsschablonen" beschreibt. Dieses sog. "Roneo-Vervielfältigungsverfahren" soll zwar nach der Darstellung der Beschwerdeführerin in der Replik ein Siebdruckverfahren sein. Die Beschwerdeführerin behauptet indessen nicht, es handle sich bei diesem Vervielfältigungsverfahren um eines der in Ziffer 136 AB genannten Herstellungsverfahren. Sie rügt vielmehr, die in dieser Ausführungsbestimmung verwendete Definition des Begriffes "gedruckt" sei bundesrechtswidrig, soweit damit gewisse Vervielfältigungsverfahren ausgeschlossen würden. 2. a) Art. 10 PVG in der Fassung vom 17. Dezember 1976 ermächtigt den Bundesrat zur Festsetzung der Posttaxen. Dabei ist Rücksicht zu nehmen auf die Erhaltung einer vielfältigen Presse. Diese Bestimmung wurde in der parlamentarischen Beratung auf Antrag der Nationalratskommission in das Gesetz aufgenommen (vgl. Amtl. Bull. NR 1976 S. 1057/1069). Mit dem Ausdruck "vielfältige Presse" wird auf die Definition der Pressevielfalt verwiesen, welche die Expertenkommission für die Revision von Art. 55 der Bundesverfassung im Anhang zu ihrem Bericht vom 1. Mai 1975 (Anhang 1 zum Bericht "Presserecht, Presseförderung", herausgegeben vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, Bern 1975, "Anhang") ausgearbeitet hat (Amtl. Bull. SR 1976 S. 578). Die Vielfalt der Presse wird in diesem Bericht im Gegensatz zur Pressekonzentration als Vielzahl von unabhängig-selbständigen Druckerzeugnissen verstanden, welche die unterschiedlichen Gruppen der Gesellschaft, ihre Einstellungen und Meinungen in der Öffentlichkeit repräsentieren. Als massgebend erscheint nach dieser Definition, dass in der Vielfalt d.h. in der inhaltlich und formal unterschiedlichen Gestaltung der einzelnen Zeitungen eine Garantie demokratischer Meinungsbildung gesehen wird (Anhang S. 55). b) Es gehört zum Begriff der Zeitung oder Zeitschrift, dass es sich dabei um ein Druckerzeugnis handelt. Nach dem Gutachten der EMPA, das die Vorinstanz eingeholt hat, lassen sich indessen in der Praxis die Tätigkeitsbereiche "drucken", "vervielfältigen" und "kopieren" insbesondere wegen der starken technischen Entwicklung der letzten 10-20 Jahre nicht klar gegeneinander abgrenzen. Dabei ist die Unsicherheit in der Abgrenzung namentlich auf BGE 108 Ib 142 S. 145 die Verbesserung bei den Schreibmaschinen und den Vervielfältigungsapparaten zurückzuführen, die auch im Bürobetrieb eingesetzt werden. Die EMPA hält in ihrem Gutachten zwar die Abgrenzung von Druckerzeugnissen entsprechend den in Ziffer 136 AB genannten Verfahren grundsätzlich für geeignet, wenn damit ausschliesslich die im graphischen Gewerbe hergestellte Zeitung oder Zeitschrift als "gedruckt" anerkannt werden soll. Sie weist aber darauf hin, dass die von den PTT befürwortete Abgrenzung des Begriffs "gedruckt" den neueren Entwicklungen zu wenig Rechnung trage, und legt im übrigen dar, dass eine Auflage von 100 Exemplaren (nach Art. 58 Abs. 2 lit. e V(1) zum PVG die Mindestauflage für eine Beförderung zur Zeitungstaxe) wirtschaftlich durch Vervielfältigungsverfahren oder einfache Druckverfahren hergestellt werde, welche im Grenzbereich zwischen Druck und Vervielfältigung liegen. c) Das Verfahren, in dem eine Zeitung oder Zeitschrift hergestellt wird, kann an sich für die Anwendbarkeit der Zeitungstaxe nicht massgebend sein. Die Beförderung der Zeitungen und Zeitschriften durch die PTT-Betriebe wird nicht wegen des Verfahrens privilegiert, in welchem diese Presseerzeugnisse entstehen. Das Erfordernis, dass Zeitungen oder Zeitschriften "gedruckt" sein müssen, um in den Genuss der Zeitungstaxe zu kommen, kann somit nicht bedeuten, dass ausschliesslich von Fachleuten des graphischen Gewerbes hergestellte Erzeugnisse zur ermässigten Taxe befördert werden. Daran ändert nichts, dass Art. 51a V(1) zum PVG die "Drucksachen" unter anderem als "bedrucktes Papier und bedruckte papierähnliche Stoffe" definiert, "sofern die Abdrucke mit einer im graphischen Gewerbe gebräuchlichen Maschine hergestellt sind". Die Unterscheidung zwischen "gedruckten" und "vervielfältiten" Sendungen ist als Voraussetzung für die (ebenfalls ermässigte) Drucksachentaxe ohne Bedeutung; denn Art. 51a Abs. 6 lit. b V(1) zum PVG erlaubt, auch "Vervielfältigungen, die mit Kopierapparaten und -maschinen hergestellt sind", zur Drucksachentaxe zu befördern. Im übrigen werden an den Inhalt einer Drucksache keinerlei Anforderungen gestellt; die Drucksachentaxe bezweckt im Gegensatz zur Taxe für abonnierte Zeitungen und Zeitschriften nicht die Förderung einer vielfältigen Presse. d) Die Vorschrift, dass Zeitungen und Zeitschriften in der Schweiz "gedruckt" sein müssen, um in den Genuss der ermässigten Zeitungstaxe zu kommen, findet sich bereits im PVG vom BGE 108 Ib 142 S. 146 2. Oktober 1924 (AS 1925 S. 335). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann daraus jedoch für die Privilegierung bestimmter Herstellungsverfahren nichts abgeleitet werden. Der Ausdruck "gedruckt" ist in den früheren Erlassen nicht verwendet. Nach Art. 10 des Bundesgesetzes betreffend die Posttaxen vom 26. Juni 1884/24. Juni 1890 wird die ermässigte Zeitungstaxe "Zeitungen und andere(n) periodische(n) Blätter(n), welche in der Schweiz erscheinen" gewährt (AS Bd. 7 S. 588/Bd. 11 S. 720) und nach Art. 31 des Bundesgesetzes betreffend das Schweizerische Postwesen vom 5. April 1910 werden "Zeitungen und Zeitschriften, die in der Schweiz erscheinen", zur ermässigten Taxe befördert (AS Bd. 26 S. 1027). Eine Begründung für die offenbar redaktionell verstandene Änderung im Jahre 1924 findet sich in den Materialien nicht (vgl. Botschaft des Bundesrates in BBl 1921 IV S. 708/785). Eine nähere Umschreibung des Begriffes "gedruckt" wurde denn auch, wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid darlegt, erstmals im Jahre 1956 als notwendig erachtet; eine derartige Umschreibung drängte sich vorher offenbar nach dem Stand der technischen Entwicklung nicht auf (vgl. FISCHER, Über den Geltungsbereich der Pressefreiheit, Diss. Zürich 1973, S. 9 f.). e) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes geniessen nicht nur Presseerzeugnisse den Schutz der Pressefreiheit, die in einem eigentlichen Buchdruckverfahren hergestellt sind. Als Presseerzeugnisse gelten auch Lithographien, Photographien, Heliographien oder Vervielfältigungen, sofern sie zur Veröffentlichung bestimmt sind und der Verfolgung idealer Zwecke dienen ( BGE 96 I 588 E. 3a). Die Art des "Druckes" einer Zeitung oder Zeitschrift ist auch nicht geeignet, die Presseerzeugnisse abzugrenzen, deren Vielfalt nach Art. 10 PVG gefördert werden soll. Massgebend für die Ermässigung der Zeitungstaxe im Sinne von Art. 10 PVG erscheint vielmehr die Bedeutung der Presse für die demokratische Meinungs- und Willensbildung (vgl. Amtl. Bull. SR 1976 S. 578, vgl. auch Stellungnahme des Bundesrates zur Parlamentarischen Initiative Presseförderung in BBl 1981 III S. 975 betreffend den Begriff der Vielfalt). Das zur Herstellung eines Presseerzeugnisses verwendete "Druck"-Verfahren vermag aber dessen Beitrag an die Darstellung der vielfältigen politischen, sozialen und geographischen Schattierungen der öffentlichen Meinung nicht zu charakterisieren. Dem Begriff "gedruckt" im Sinne von Art. 58 Abs. 2 lit. a V(1) zum PVG kommt daher gegenüber der Voraussetzung einer Mindestauflage (Art. 58 Abs. 2 lit. e V(1) zum PVG) BGE 108 Ib 142 S. 147 keine selbständige Bedeutung zu. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben. 3. Hebt das Bundesgericht die angefochtene Verfügung auf, so entscheidet es nach Art. 114 Abs. 2 OG in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Die Postbetriebsabteilung der Generaldirektion PTT hat in ihrer Verfügung vom 26. Februar 1979 zwar ausdrücklich anerkannt, dass die SJU-News im Sinne von Art. 58b Abs. 1 lit. b V(1) zum PVG abonniert seien. Die Beschwerdegegnerin hat auch nicht bestritten, dass die SJU-News abgesehen vom Herstellungsverfahren die Voraussetzungen für die Zeitungstaxe erfüllten. Nach Art. 58b Abs. 1 lit. b V(1) zum PVG ist die ermässigte Zeitungstaxe anwendbar auf "Zeitungen und Zeitschriften, die eine Körperschaft auf Grund eines Beschlusses des zuständigen Organs ihren Mitgliedern zukommen lässt". Diese Voraussetzung kann dadurch erfüllt werden, dass eine Körperschaft selbst eine Publikation mit redaktionell verarbeitetem Textteil herausgibt, welche sie ihren Mitgliedern zukommen lässt. Eine Zeitung oder Zeitschrift wendet sich aber grundsätzlich an einen unbegrenzten oder lediglich sachlich begrenzten Empfängerkreis (vgl. die Definition der Zeitschrift bzw. Zeitung durch die Expertenkommission für die Revision von Art. 55 BV im Anhang S. 56/57 zu ihrem Bericht vom 1. Mai 1975). Die Presseerzeugnisse unterscheiden sich in dieser Hinsicht von Publikationen, die lediglich für Mitglieder, Mitarbeiter oder Kunden eines Verbandes oder einer wirtschartlichen Organisation bestimmt sind (vgl. zit. Anhang S. 44). Die Publikation einer Körperschaft, die sich lediglich an Mitglieder richtet, weil sie nur Vereinsinterna behandelt oder für Nichtmitglieder unzugänglich bleibt, ist daher in der Regel nicht als "Zeitung oder Zeitschrift" im Sinne von Art. 58 V(1) zum PVG bzw. als "Presseerzeugnis" im Sinne von Art. 10 PVG , sondern als bloss vereinsinternes Mitteilungsblatt, zu betrachten. Im vorliegenden Fall hat sich die Vorinstanz nicht zur Frage geäussert, ob es sich bei den SJU-News um eine Zeitung bzw. Zeitschrift handelt. Aus den Akten ergibt sich namentlich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, ob die SJU-News auch Nichtmitgliedern zugänglich sind. Die Sache ist zur Abklärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation

fa849b12-c525-41fc-92ff-89453abe28e5

Urteilskopf 101 III 52 11. Entscheid vom 23. Januar 1975 i.S. R.

Regeste Freihandverkauf im Konkurs. 1. Die Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammlung bzw. Zirkulationsbeschlüsse der Gläubiger sind wegen willkürlicher Handhabung des Ermessens mit dem Rekurs nach Art. 19 SchKG anfechtbar (Erw. 1). 2. Kann ein, vom Käufer aus betrachtet, gültig abgeschlossener Freihandverkauf wegen Missachtung der gesetzlichen Verfahrensregeln aufgehoben werden? Frage offen gelassen (Erw. 2). 3. Vor Abschluss des Freihandverkaufs ist allen Gläubigern Gelegenheit zu geben, den angebotenen Preis zu überbieten (Erw. 3c; Bestätigung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 52 BGE 101 III 52 S. 52 A.- Über die Firma X. AG wurde am 1. Juli 1974 der Konkurs eröffnet. Mit Zirkularschreiben vom 7. November 1974 schlug das Konkursamt den Gläubigern den Freihandverkauf der vorhandenen Geschäftsaktiven vor. Es teilte ihnen darin mit, dass eine Offerte der Firma P. AG in der Höhe von Fr. 80'000.-- vorliege. Gleichzeitig gab das Konkursamt den Gläubigern Gelegenheit, bis zum 14. November 1974 höhere Offerten einzureichen. BGE 101 III 52 S. 53 Dagegen beschwerte sich der Gläubiger R. mit Eingabe vom 13. November 1974 bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Der Präsident der Aufsichtsbehörde erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 19. November 1974 aufschiebende Wirkung. Mit schriftlicher Erklärung vom 16. Dezember 1974 verzichtete R. auf die aufschiebende Wirkung, "sofern dadurch ein Freihandverkauf ermöglicht wird, welcher die ausstehenden Massakosten deckt und eine sofortige Räumung der gemieteten Räumlichkeiten bis ca. Ende 1974 ermöglicht". B.- Am 28. November 1974 gelangte das Konkursamt mit einem neuen Rundschreiben an die Gläubiger, worin es ihnen bekannt gab, dass ein Gläubiger eine neue Offerte von Fr. 92'000.-- gemacht habe. Gleichzeitig suchte es um die Ermächtigung nach, den Freihandverkauf an den höchstbietenden Interessenten zu tätigen. Die Gläubiger, die sich für den Kauf interessierten, wurden ersucht, sich bis zum 4. Dezember 1974 beim Konkursamt zu melden, damit ihnen Gelegenheit zur Offertstellung gegeben werden könne. Zum Antrag des Konkursamtes äusserten sich 139 von 214 Gläubigern, und zwar stimmten 116 zu, 19 sandten den Stimmzettel leer zurück, 3 lehnten den Antrag ab und einer stimmte bedingt. Offenbar hatte inzwischen der Interessent, der Fr. 92'000.-- geboten hatte, seine Offerte wieder zurückgezogen. Jedenfalls wurden die vorhandenen Geschäftsaktiven der konkursiten Firma am 18. Dezember 1974 zum Preis von Fr. 80'000.-- an die Firma P. AG freihändig verkauft. Der Gläubiger R. hatte zuvor dem Konkursbeamten am 16. Dezember 1974 erklärt, er verzichte auf die Stellung einer Kaufsofferte, nachdem der Verkauf zum Preise von Fr. 80'000.-- in Aussicht stehe. Am 26. Dezember 1974 erhob R. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde und machte geltend, der Freihandverkauf sei nicht gesetzmässig durchgeführt worden; das Konkursamt sei deshalb anzuweisen, den Vollzug des Verkaufs zu verweigern, und es sei dafür zu sorgen, dass die bereits entfernten Vermögensgegenstände wieder zurückgeschafft würden. Gleichzeitig verlangte er, seiner Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, was vom Präsidenten der Aufsichtsbehörde am 6. Januar 1975 abgelehnt wurde. C.- Mit Entscheid vom 30. Dezember 1974 schrieb die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde vom 13. November BGE 101 III 52 S. 54 1974 in bezug auf die Untersagung des Freihandverkaufs als gegenstandslos ab. Zugleich wies sie das Konkursamt an, das Konkursinventar umgehend zu erstellen sowie allfällig notwendige Aussonderungsverfahren, die Erwahrung der Konkursforderungen und die Aufstellung des Kollokationsplanes ohne Verzögerung an die Hand zu nehmen. R. zog diesen Entscheid mit einer staatsrechtlichen Beschwerde vom 9. Januar 1975 (P 406) an das Bundesgericht weiter. Er stellte das Begehren, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, den Vollzug des Verkaufs zu verweigern. D.- Die Beschwerde vom 26. Dezember 1974 wies die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 17. Januar 1975 ab. Hiegegen reichte R. am 19. Januar 1975 eine weitere staatsrechtliche Beschwerde (P 427) beim Bundesgericht ein, mit welcher er die Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragte. Erwägungen Die Schuldbetr.- u. Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die beiden Beschwerden vom 9. Januar 1975 (P 406) und vom 19. Januar 1975 (P 427) richten sich gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs und haben Massnahmen des Konkursamtes bzw. Beschlüsse von Gläubigern zum Gegenstand. Sie können daher wegen Verletzung von Bundesrecht gemäss Art. 19 SchKG mit Rekurs an das Bundesgericht angefochten werden. Insoweit ist die staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf Art. 84 Abs. 2 OG ausgeschlossen. Allerdings können Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammlung - denen Zirkulationsbeschlüsse der Gläubiger gleichgestellt sind ( BGE 54 III 122 ; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II S. 160) - nicht wegen Unangemessenheit, sondern nur wegen Gesetzesverletzung mit dem Rekurs angefochten werden ( BGE 86 III 103 ). Indessen fallen Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung unter den Begriff der Gesetzesverletzung ( BGE 87 III 113 und BGE 96 III 16 ; FRITZSCHE, a.a.O. Bd. I S. 43). Die Rüge der willkürlichen Ermessensbetätigung kann daher auch mit dem Rekurs nach Art. 19 SchKG erhoben werden. Die beiden Beschwerden P 406 und P 427, mit welchen der Gläubiger R. geltend macht, die kantonale Aufsichtsbehörde habe willkürlich gehandelt und damit Bundesrecht BGE 101 III 52 S. 55 verletzt, stellen somit materiell Rekurse im Sinne von Art. 19 SchKG dar. Sie erfüllen auch die formelle Voraussetzung, die das Gesetz an einen solchen Rekurs stellt, indem sie innert zehn Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheides eingereicht worden sind. Die beiden Eingaben sind daher als Rekurse im Sinne von Art. 19 SchKG entgegenzunehmen und zu behandeln. Im Hinblick auf ihren Sachzusammenhang sind sie zu vereinigen und durch einen einzigen Entscheid zu erledigen. 2. In seinen beiden Eingaben verlangt der Rekurrent lediglich, der Vollzug des Freihandverkaufs sei zu verweigern;, den Verkauf selbst betrachtet er offenbar als rechtsgültig und unwiderruflich abgeschlossen. Wäre dem so, könnte aber eine Verweigerung des Vollzuges nicht in Frage kommen; denn einen rechtsgültig und unwiderruflich abgeschlossenen Vertrag müsste das Konkursamt vollziehen, und auch die Aufsichtsbehörden wären selbstverständlich nicht befugt, diesen Vollzug durch irgendwelche Weisungen zu verhindern. Den Ausführungen in den Rekursschriften ist indessen zu entnehmen, dass der Rekurrent in Wirklichkeit geltend machen will, der Freihandverkauf als solcher sei zu widerrufen und nachträglich aufzuheben, weil er in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen zustandegekommen sei. In der Praxis ist umstritten, ob die Aufsichtsbehörden befugt sind, einen, vom Käufer aus betrachtet, gültig abgeschlossenen Freihandverkauf wieder aufzuheben, weil das Konkursamt die hiefür geltenden gesetzlichen Regeln missachtet hat. In BGE 50 III 110 wurde diese Frage verneint; in BGE 63 III 81 und 87 hingegen wurden Freihandverkäufe aufgehoben, ohne dass das Bundesgericht zur grundsätzlichen Frage der Zulässigkeit ihrer Aufhebung Stellung genommen hätte. In BGE 76 III 104 wurde diese Frage unter Hinweis auf die bestehende Kontroverse offen gelassen. Auch FRITZSCHE, a.a.O. Bd. I S. 285/86, äussert sich nicht eindeutig zu diesen Problem, während HINDERLING, ZSR 83/1964 I S. 110 ff., der Auffassung ist, der Freihandverkauf sei privatrechtlicher Natur. Im vorliegenden Fall kann die Frage nach der Rechtsnatur des Freihandverkaufs indessen ebenfalls offen bleiben, weil die Rekurse auch dann abzuweisen sind, wenn an sich eine Aufhebung des bereits getätigten Freihandverkaufs zulässig wäre. BGE 101 III 52 S. 56 3. In materieller Hinsicht wirft der Rekurrent dem Konkursamt vor, es habe beim freihändigen Verkauf der noch vorhandenen Geschäftsaktiven in mehrfacher Hinsicht gesetzwidrig gehandelt. a) Der Rekurrent macht zunächst geltend, der Verkauf hätte nicht erfolgen dürfen, weil der Präsident der kantonalen Aufsichtsbehörde seiner Beschwerde vom 13. November 1974 am 19. November 1974 aufschiebende Wirkung zuerkannt habe, die bis zum materiellen Entscheid über die Beschwerde am 30. Dezember 1974 nicht widerrufen worden sei. Diese Argumentation ist jedoch offensichtlich unhaltbar. Wie sich aus dem Entscheid der Vorinstanz vom 30. Dezember 1974 ergibt, wurde diese am 17. Dezember 1974 vom Konkursamt darüber informiert, dass der Rekurrent auf die seiner Beschwerde zugestandene aufschiebende Wirkung verzichte. Dem Schreiben des Konkursamtes lag eine entsprechende schriftliche Erklärung des Rekurrenten vom 16. Dezember 1974 bei. Darin knüpfte er seinen Verzicht an die Bedingung, dass "dadurch ein Freihandverkauf ermöglicht wird, welcher die ausstehenden Massakosten deckt und eine sofortige Räumung der gemieteten Räumlichkeiten bis ca. Ende 1974 ermöglicht". Dass mit diesem Vorgehen erreicht werden wollte, die Geschäftsaktiven der konkursiten Firma so rasch als möglich zum offerierten Preis der Kaufinteressentin P. AG zu veräussern, ergibt sich auch aus dem Schreiben des Konkursbeamten vom 16. Dezember 1974 an den Rekurrenten. Sonst hätte der Verzicht auf die aufschiebende Wirkung gar keinen Sinn gehabt. Es liegt daher auf der Hand, dass bei allen Beteiligten die Meinung bestand, die aufschiebende Wirkung sei dahingefallen, auch wenn keine formelle Aufhebungsverfügung erlassen wurde. Aus diesem Grund kann daher der Freihandverkauf nicht aufgehoben werden. b) Im weitern bringt der Rekurrent vor, dem Freihandverkauf seien Rechte von Massagläubigern entgegengestanden, zu deren Gunsten einzelne der verkauften Geschäftsaktiven gepfändet gewesen seien. Dabei handelt es sich aber um eine neue Behauptung. Ob sie zulässig ist, kann offen bleiben;, denn der Rekurrent legt nicht dar, und es ist auch nicht erfindlich, inwiefern er durch diese von ihm behauptete Rechtsverletzung beschwert sein soll. c) Nach der Rechtsprechung ist die Zustimmung zu einem BGE 101 III 52 S. 57 Freihandverkauf ungültig, wenn den Gläubigern nicht Gelegenheit gegeben wurde, höhere Angebote zu machen ( BGE 63 III 87 , BGE 76 III 105 , BGE 82 III 62 , BGE 88 III 39 Erw. 6 und BGE 93 III 29 ; FRITZSCHE, a.a.O. Bd. II S. 162). Der Rekurrent macht nun geltend, es sei ihm keine genügende Gelegenheit zur Stellung einer Offerte eingeräumt worden. Das ist jedoch eine offensichtlich haltlose Behauptung. Das Konkursamt stellte dem Rekurrenten seine Zirkulare vom 7. und 28. November 1974 zu, in welchen die Gläubiger über die vorhandenen Angebote orientiert wurden. In beiden Rundschreiben wurden die Gläubiger ausdrücklich auf die Möglichkeit, höhere Offerten zu stellen, aufmerksam gemacht. Am 16. Dezember 1974 teilte das Konkursamt dem Rekurrenten mit, dass ein Angebot von Fr. 80'000.-- vorliege, worauf er erklärte, in diesem Falle verzichte er auf die Stellung einer Offerte. Diese Tatsache muss sich der Rekurrent entgegenhalten lassen; die Darstellung in der Rekursschrift, sein diesbezügliches Verhalten habe kaufmännischer Klugheit entsprochen, kann nicht gehört werden. Seine weitere Behauptung, er habe nicht gewusst, was nun wirklich Gegenstand des Freihandverkaufes bilden solle, ist neu und daher im Rekursverfahren vor Bundesgericht unzulässig. Zudem hätte er sich, falls diese Behauptung zutreffen würde, beim Konkursamt über diese Fragen näher erkundigen können. Dass er das getan und keine Antwort erhalten habe, behauptet er nicht. Es kann somit keinesfalls gesagt werden, es sei dem Rekurrenten nicht Gelegenheit gegeben worden, ein höheres Angebot zu machen. d) Schliesslich behauptet der Rekurrent, das Konkursinventar sei mangelhaft aufgenommen worden. Er versucht, daraus die Möglichkeit der Schädigung von Gläubigerinteressen abzuleiten. Diese allgemein gehaltenen Ausführungen genügen indessen nicht, um darzutun, dass das Konkursamt eine Gesetzesverletzung begangen habe, die eine Aufhebung des Freihandverkaufes zu rechtfertigen vermöchte. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer: Die staatsrechtlichen Beschwerden werden als Rekurse im Sinne von Art. 19 SchKG behandelt, und diese werden abgewiesen.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fa89cfe8-29d4-4543-9362-e49d8ff2f4ed

Urteilskopf 122 V 221 33. Urteil vom 30. April 1996 i.S. Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt, gegen M. und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

Regeste Art. 47 Abs. 1 AHVG , Art. 27 Abs. 1 ELV . Kommt es wegen rückwirkend ausbezahlter Rentenleistungen zu einer Rückerstattung von Ergänzungsleistungen, stellt diese insoweit keine grosse Härte dar, als die aus den entsprechenden Nachzahlungen stammenden Mittel im Zeitpunkt, in dem die Rückzahlung erfolgen sollte, noch vorhanden sind (Präzisierung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 221 BGE 122 V 221 S. 221 A.- Die 1958 geborene M. bezieht seit Juli 1990 zu ihrer Rente der Invalidenversicherung Ergänzungsleistungen und kantonale Beihilfen. Mit Verfügung vom 18. Juni 1991 wurde sie vom Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt zur Rückerstattung der von Juli 1990 bis Juni 1991 zu viel bezogenen Leistungen von insgesamt Fr. 6'948.-- verhalten. Anlass hiezu gab eine Neuberechnung des Ergänzungsleistungsanspruchs, nachdem die Versicherte dem Amt ein Schreiben der Rentenanstalt vom 4. April 1991 weitergeleitet BGE 122 V 221 S. 222 hatte, wonach ihr nunmehr nach Ablauf der vertraglichen Wartefrist von 24 Monaten rückwirkend ab Februar 1989 eine Invalidenrente von jährlich Fr. 6'947.-- ausgerichtet werde, was für die Zeit von Februar 1989 bis Juni 1991 zu einer Nachzahlung von Fr. 16'791.-- führe. Die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel, wies die gegen die Rückerstattungsverfügung erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 10. Dezember 1991 ab. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 1. April 1992 ersuchte M. das Amt für Sozialbeiträge um Erlass der Rückerstattung, welches Begehren mangels guten Glaubens mit Verfügung vom 7. April 1992 abgewiesen wurde. B.- Die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel, hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 14. Januar 1993 gut, indem sie die angefochtene Verfügung aufhob und M. die Rückerstattung von Fr. 6'948.-- erliess. C.- Das Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides. Zur Begründung wird dem Sinne nach ausgeführt, dass sich die Versicherte unter den gegebenen Umständen nicht auf ihren guten Glauben berufen könne; zwar sei sie im Zeitpunkt des Leistungsbezuges gutgläubig gewesen, doch hätte ihr bekannt sein müssen, dass die rückwirkend ausgerichtete Invalidenrente mit den bereits erbrachten Ergänzungsleistungen zu kompensieren seien. Während sich M. nicht vernehmen liess, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann gemäss Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 97 OG und Art. 5 Abs. 1 VwVG nur insoweit eingetreten werden, als sie sich auf bundesrechtliche Ergänzungsleistungen im Sinne des ELG und nicht auf kantonale Beihilfen bezieht (ZAK 1976 S. 190 Erw. 1b). 2. Nachdem die Frage der Rückerstattung bereits rechtskräftig entschieden wurde, kann sie im vorliegenden Verfahren nicht wieder aufgegriffen werden (vgl. AHI 1994 S. 122 Erw. 1). Folglich ist hier nur mehr streitig, ob die Vorinstanz die Erlassvoraussetzungen zu Recht als erfüllt erachtet hat. BGE 122 V 221 S. 223 Nach ständiger Rechtsprechung geht es somit nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG ( BGE 112 V 100 Erw. 1b mit Hinweisen). Das Eidg. Versicherungsgericht hat demnach einzig zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG ). 3. Das kantonale Gericht hat die massgebenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen über die Voraussetzungen für den Erlass der Rückerstattung zu Unrecht bezogener Ergänzungsleistungen ( Art. 27 Abs. 1 ELV in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 AHVG und Art. 79 AHVV ) sowie die nach der Rechtsprechung für die Beurteilung des guten Glaubens des Leistungsbezügers entscheidenden Kriterien ( BGE 110 V 180 f. Erw. 3c und d, BGE 102 V 246 Erw. b; ZAK 1983 S. 508 Erw. 3, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Erwägungen über die den Ergänzungsleistungsbezügern obliegende Meldepflicht ( Art. 24 ELV ). Auf die entsprechenden Ausführungen kann ohne weiteres verwiesen werden. Bezüglich der Erlassvoraussetzungen ist zu ergänzen, dass die Rechtsprechung unterscheidet zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann und ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und ist daher Tatfrage, die nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG von der Vorinstanz verbindlich beantwortet wird. Demgegenüber gilt die Frage nach der Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann ( BGE 102 V 246 Erw. b; AHI 1994 S. 123 Erw. 2c mit weiteren Hinweisen). 4. a) Hinsichtlich der Frage des guten Glaubens hat die Vorinstanz erkannt, dass sich die Beschwerdegegnerin bis zum Empfang des Schreibens der Rentenanstalt vom 4. April 1991, mit dem sie über den Umfang ihres vorsorgerechtlichen Invalidenleistungsanspruchs unterrichtet wurde, des Unrechts ihres Ergänzungsleistungsbezugs nicht bewusst war. Damit liegt nach dem Gesagten (Erw. 3) eine Feststellung tatsächlicher Art vor, und da BGE 122 V 221 S. 224 weder dargetan noch ersichtlich ist, inwiefern sie mit einem Mangel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG behaftet sein könnte, bleibt das Eidg. Versicherungsgericht daran gebunden (Erw. 2). Im weiteren kann dem kantonalen Gericht insoweit beigepflichtet werden, als es der Beschwerdegegnerin unter den gegebenen Umständen auch die Berufung auf den guten Glauben zugestanden hat. Immerhin setzte sie die Verwaltung nach Erhalt der Mitteilung über ihre zusätzlichen Einkünfte gemäss den verbindlichen Feststellungen im vorinstanzlichen Entscheid noch im gleichen Monat April 1991 ins Bild, womit sie dem in Art. 24 ELV verankerten Erfordernis der "unverzüglichen Mitteilung" genügte. Dass sie zu dieser Meldung bereits früher gehalten gewesen wäre, trifft nicht zu. Denn vor der Anfang April 1991 erfolgten Mitteilung der Rentenanstalt waren weder der Umfang der vorsorgerechtlichen Invalidenleistungen noch der Zeitpunkt ihrer Ausrichtung bekannt. Damit hätte die Meldung an die Durchführungsstelle höchstens ermöglicht, die Verfügung über die Ergänzungsleistungen an eine Bedingung zu knüpfen oder unter einen Vorbehalt zu stellen. Hingegen wäre der hypothetische Rentenanspruch auf die Höhe der laufenden Ergänzungsleistungen von vornherein ohne Einfluss geblieben, da diese grundsätzlich nach Massgabe der tatsächlich vereinnahmten Einkünfte und vorhandenen Vermögenswerte zu ermitteln ist (vgl. BGE 115 V 353 am Ende Erw. 5c; AHI 1994 S. 216 Mitte). Endlich kann der Beschwerdegegnerin trotz der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht (vgl. BGE 120 V 360 Erw. 1a mit Hinweis) auch nicht vorgeworfen werden, nicht bereits bei der Anmeldung zum Ergänzungsleistungsbezug auf ihr hängiges Begehren gegenüber der Rentenanstalt verwiesen zu haben. Jedenfalls liesse sich insofern der Vorwurf grober Fahrlässigkeit nicht halten, wie das kantonale Gericht zu Recht erkannt hat. b) Kann nach dem Gesagten der gute Glaube der Beschwerdegegnerin bejaht werden, bleibt im folgenden die weitere Erlassvoraussetzung der grossen Härte ( Art. 47 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 ELV ) zu prüfen. Erst in diesem Zusammenhang wird auch auf die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände einzugehen sein. Denn entgegen dem beschwerdeführenden Amt beschlägt die von ihm angeschnittene Problematik weniger den Bereich des guten Glaubens als vielmehr die mit dem Erfordernis der grossen Härte angesprochene wirtschaftliche Situation der von der Rückerstattung betroffenen Person. BGE 122 V 221 S. 225 5. a) Eine grosse Härte im Sinne von Art. 47 Abs. 1 AHVG liegt gemäss der im wesentlichen auf das Urteil N. vom 16. März 1972 (ZAK 1973 S. 198) zurückgehenden und nach grundsätzlicher Überprüfung in BGE 107 V 79 (vgl. ferner BGE 108 V 59 Erw. 2b) nur mehr hinsichtlich des prozentualen Zuschlags modifizierten Rechtsprechung vor, wenn zwei Drittel des anrechenbaren Einkommens (und der allenfalls hinzuzurechnende Vermögensteil) die nach Art. 42 Abs. 1 AHVG anwendbare und um 50% erhöhte Einkommensgrenze nicht erreichen. Für die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens und des hinzuzurechnenden Vermögensteils gelten die Regeln der Art. 56 ff. AHVV . Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse, wie sie im Zeitpunkt vorliegen, da der Rückerstattungspflichtige bezahlen sollte (zum Ganzen vgl. BGE 116 V 12 Erw. 2a und 293 Erw. 2c, je mit Hinweisen; ferner SVR 1995 AHV Nr. 61 S. 182 f. Erw. 4 und SZS 1992 S. 117 Erw. 3b; ERWIN CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Zürich 1995, S. 178; zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. MEYER-BLASER, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, ZBJV 131/1995 S. 484 f. sowie FRITZ WIDMER, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, Basler Diss. 1984, S. 158 ff.). b) In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht verschiedentlich erkannt, dass das Vorliegen einer grossen Härte bei einem Versicherten, dessen Einkommen die massgebende Grenze unterschreitet, nicht schon deshalb verneint werden könne, weil er über ein gewisses Vermögen verfüge. Diese Aussage lässt sich bereits dem in ZAK 1973 S. 198 veröffentlichten Urteil N. vom 16. März 1972 entnehmen (a.a.O., S. 201 oben), wie namentlich in BGE 111 V 134 Erw. 4c unmissverständlich klargestellt wurde ("... il résulte, en effet, clairement de cet arrêt que, lorsque le revenu de l'assuré n'atteint pas la limite déterminante en l'occurence, l'existence d'une situation difficile ne peut pas être niée du seul fait que l'assuré jouit d'une certaine fortune"). In der Folge ist diese Rechtsprechung nicht nur stillschweigend angewendet (unveröffentlichtes Urteil K. vom 30. Oktober 1989), sondern auch ausdrücklich (unveröffentlichtes Urteil R. vom 18. Oktober 1990) bestätigt worden. Dabei führte das Eidg. Versicherungsgericht zuletzt aus, dass das Vermögen eines Versicherten für die Beurteilung seiner Rückzahlungsfähigkeit und des Vorliegens eines Härtefalles nur in seiner "Einkommensrelevanz" massgeblich sei, indem einerseits der Vermögensertrag und anderseits ein Fünfzehntel (vgl. Art. 60 Abs. 2 AHVV ) des nach Abzug BGE 122 V 221 S. 226 der Rückerstattungsschuld und des in Art. 60 Abs. 1 AHVV aufgeführten "Notpfennigs" verbleibenden Nettobetrages als Einkommen angerechnet werde; darüber hinaus könne das Vermögen nicht weiter berücksichtigt werden. c) Eine Einschränkung hat der Anwendungsbereich des Erlasses durch die Rechtsprechung hingegen dort erfahren, wo der Verwaltung die Möglichkeit der Verrechnung offensteht. Gerade im Zusammenhang mit Art. 27 Abs. 2 ELV , wonach Rückforderungen von Ergänzungsleistungen mit fälligen Leistungen aufgrund des ELG sowie des AHVG und des IVG verrechnet werden können, hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass bei dieser Verrechnung ein Erlass nur dann in Betracht fällt, wenn sie mit laufenden oder künftig fällig werdenden Leistungen erfolgt. Anderes gilt jedoch, wenn es darum geht, dem Versicherten bereits ausbezahlte Leistungen durch gleich hohe, unter anderem Titel geschuldete zu ersetzen und die beiden Betreffnisse miteinander zu verrechnen. Hier besteht lediglich ein anderer Rechtsgrund für die geschuldeten Leistungen; das Vermögen des Rückerstattungspflichtigen erfährt keine Veränderung, die zu einem Härtefall im Sinne von Art. 47 Abs. 1 AHVG führen könne, weshalb die Frage des Erlasses nicht zu prüfen ist (ZAK 1977 S. 195 f. Erw. 3). - Wie das Eidg. Versicherungsgericht später entschieden hat, handelt es sich dabei um einen allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts, der stets angewendet werden muss, wenn der Erlass einer verrechnungsweise geltend gemachten Rückforderung zu prüfen ist (ARV 1987 Nr. 13 S. 120 Erw. 3b; vgl. ferner BGE 116 V 297 Erw. 5b). 6. a) Das beschwerdeführende Amt bringt - mit Unterstützung des BSV - sinngemäss vor, dass die dargelegte Rechtsprechung und die darauf gründende Verwaltungspraxis (vgl. Rz. 7042 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV/IV [WEL], gültig ab 1. Januar 1995) zum Erlass insofern nicht überzeugen würden, als häufig selbst nach Berücksichtigung der nachträglich zugeflossenen Mittel auf eine grosse Härte zu erkennen sei. Damit würden Bezüger von Ergänzungsleistungen von der Situation profitieren, dass etwa ausländische Renten regelmässig erst nach Jahren rückwirkend zur Auszahlung gelangten. b) Tatsächlich verhält es sich im vorliegenden Fall so, dass die gutgläubige Beschwerdegegnerin nach bisheriger Rechtsprechung in den Genuss der Rechtswohltat des Erlasses gelangen würde, weil die ihr nachträglich zugeflossenen vorsorgerechtlichen Invalidenleistungen von Fr. 16'791.-- der BGE 122 V 221 S. 227 Annahme einer grossen Härte nicht entgegenstehen (vgl. Erw. 5b hievor sowie vor allem das Beispiel in BGE 111 V 133 Erw. 4a). Denn wegen des nach der Rechtsprechung anwendbaren Art. 60 AHVV und des darin verankerten Freibetrages für alleinstehende Versicherte von Fr. 25'000.-- bliebe das aus der Nachzahlung der Rentenanstalt gebildete Vermögen als solches (d.h. vorbehältlich des Ertrages) ohne jeden Einfluss auf die Beurteilung der grossen Härte, wie das kantonale Gericht an sich richtig erkannt hat. Aufgrund des Umstandes endlich, dass Art. 60 Abs. 2 AHVV lediglich die Anrechnung des fünfzehnten Teils des über den Freibetrag hinausgehenden Vermögens verlangt und nach der Praxis überdies die Rückerstattungsschuld vom Vermögen abzuziehen ist (vgl. BGE 116 V 293 Erw. 2c; Rz. 1395 der Wegleitung über die Renten [RWL], gültig ab 1. Januar 1995; zu dieser in der Verwaltungspraxis seit 1984 verankerten Ordnung vgl. auch WIDMER, a.a.O., S. 169), müsste ein Härtefall selbst dann bejaht werden, wenn der zugeflossene Kapitalbetrag um ein Vielfaches höher ausgefallen wäre. c) Die mit der geschilderten Art der Vermögensanrechnung einhergehende Bejahung der grossen Härte bewirkt, dass das mit der Rückerstattung verfolgte Ziel der Wiederherstellung der gesetzlichen Ordnung (vgl. MEYER-BLASER, a.a.O., S. 477) oftmals selbst dann unerreicht bleibt, wenn die rückerstattungspflichtige Person über geäufnete Mittel verfügt. Insofern sind die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgetragenen Bedenken begründet. Die bisherige Praxis verkennt namentlich, dass sich die finanzielle Situation in der Regel grundsätzlich anders gestaltet, wenn neben den laufenden Einkünften zusätzliche Mittel vorhanden sind, welchem Umstand bei der nach den gesamten wirtschaftlichen Verhältnissen des Rückerstattungspflichtigen vorzunehmenden Beurteilung der Zumutbarkeit der Rückerstattung Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 107 V 80 Erw. 3b). Darüber hinaus führt sie im Ergebnis zu einer unhaltbaren Bevorteilung jener Versicherter, die nach der Festsetzung ihres Ergänzungsleistungsanspruchs in den Genuss rückwirkend ausgerichteter zusätzlicher Leistungen gelangen. Würden nämlich diese Versicherungsleistungen - statt aufs Mal - fortlaufend ausgerichtet, käme es zur entsprechenden Anpassung der Ergänzungsleistungen ( Art. 25 ELV ) und damit nicht zu einer eigentlichen Überentschädigung, während bei unterbliebener Meldung ( Art. 24 ELV ) ein Erlass mangels guten Glaubens in aller Regel ohnehin ausser Betracht fallen dürfte. Abgesehen davon lässt sich der vorliegende Fall aufgrund seiner Umstände in gewisser Hinsicht mit BGE 122 V 221 S. 228 der zuvor geschilderten Verrechnungssituation vergleichen, bei der nach einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts (vgl. Erw. 5c) die Möglichkeit des Erlasses ausser Frage steht, wenn die zur Verrechnung gestellten Leistungen bereits ausbezahlt wurden. So beschlagen die von der Rentenanstalt rückwirkend ausbezahlten Invalidenleistungen immerhin denselben Zeitraum wie die der verfügten Rückerstattung unterliegenden Ergänzungsleistungen, deren Zweck an sich gerade darin bestand, den durch den zeitlichen Aufschub der Invalidenleistungen entstandenen Ausfall zu decken. d) Nach dem Gesagten ist die bisherige Rechtsprechung dahin zu präzisieren, dass die Rückerstattung im Falle rückwirkend ausgerichteter Rentennachzahlungen insoweit keine grosse Härte darstellen kann, als die aus den entsprechenden Nachzahlungen stammenden Mittel im Zeitpunkt, in dem die Rückzahlung erfolgen sollte (dazu BGE 116 V 12 Erw. 2a), noch vorhanden sind. Diese Präzisierung bezieht sich indes nur auf jene Fälle, in denen dem Versicherten im nachhinein zusätzliche Leistungen aus Ansprüchen zufliessen, die sich bezüglich ihrer zeitlichen Bestimmung mit dem vorangegangenen Ergänzungsleistungsbezug decken und dessen Unrechtmässigkeit erst zutage treten lassen. In allen anderen Fällen bleibt es bei der bisherigen Rechtsprechung, wonach allenfalls vorhandene Vermögenswerte bei der Prüfung der grossen Härte gemäss Art. 60 AHVV zu berücksichtigen sind. Gegen die hier vorgeschlagene Lösung mag wohl angeführt werden, dass sich das Eidg. Versicherungsgericht in einem früheren Urteil ausdrücklich gegen eine Beschränkung der Rückerstattung auf die ungerechtfertigte Bereicherung wandte, weil eine solche Lösung nicht nur den sparsamen Versicherten benachteilige, sondern auch mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden wäre ( BGE 107 V 83 Erw. 5b). Indes dürften sich Probleme dieser Art in Grenzen halten, während gegenüber jener Benachteiligung das allgemeine öffentliche Interesse an der Wiederherstellung der gesetzlichen Ordnung überwiegt. Mit dieser Neubewertung wird im übrigen ein im geltenden Ergänzungsleistungsrecht zwar nicht ausdrücklich verankerter, diesem aber eigener Wesenszug stärker als bisher betont, dass nämlich die Ergänzungsleistungen je nach Sachlage gleichsam Vorschusscharakter aufweisen können (vgl. auch Art. 85bis IVV ). So wäre der Ergänzungsleistungsanspruch der Beschwerdegegnerin - wie bereits erwähnt (Erw. 4a) - nach der Anmeldung keineswegs tiefer bemessen worden, wenn die Durchführungsstelle um die erst in Zukunft anfallenden zusätzlichen BGE 122 V 221 S. 229 Versicherungsleistungen gewusst hätte. Liegt jedenfalls insofern auch kein anspruchsrelevantes Versehen der Durchführungsstelle vor, erweist sich die Rückerstattung nach dem Zufluss zusätzlicher Mittel als um so gebotener. 7. Nach dem Gesagten hält der angefochtene Gerichtsentscheid - soweit er hier zu überprüfen ist - sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis nicht stand. Denn die Beschwerdegegnerin erhielt nachträglich für einen Zeitraum Invalidenleistungen ausgerichtet, für den sie bereits Ergänzungsleistungen bezogen hatte. Infolgedessen fällt ein Erlass ausser Betracht, soweit sie im Zeitpunkt der entsprechenden Rückerstattung noch über Mittel aus der Nachzahlung verfügte.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

fa90b8dd-10e4-4b0b-b6c7-55f6ea8cc067

Urteilskopf 90 II 144 17. Verfügung des Präsidenten der II. Zivilabteilung vom 19. Mai 1964 i.S. Huber gegen Huber.

Regeste Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung wegen fehlenden schweizerischen Wohnsitzes ( Art. 150 Abs. 2 OG ). Ein im Ausland wohnender Schweizerbürger untersteht dieser Gesetzesnorm; er ist von der Sicherstellungspflicht nicht durch Art. 17 IUeZPR befreit. Jedoch ist Art. 150 Abs. 2 OG (im Unterschied zu Art. 213 aoG) nach richterlichem Ermessen anzuwenden, und hiebei darf die Rechtsstellung, die einem Ausländer nach Art. 17 IUeZPR zukäme, unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit mitberücksichtigt werden.

Sachverhalt ab Seite 144 BGE 90 II 144 S. 144 Gegen das Scheidungsurteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. September 1963 haben beide Parteien Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Mit Gesuch vom 24. April 1964 stellt die Ehefrau das Begehren, der in Waldshut (Deutschland) wohnende Ehemann sei zur Sicherstellung einer ihr allenfalls zustehenden Parteientschädigung BGE 90 II 144 S. 145 durch Barhinterlage von Fr. 5000.-- bei der Bundesgerichtskasse zu verpflichten. Der Ehemann beantragt Abweisung des Gesuches. Erwägungen Es ist zu erwägen: Art. 150 Abs. 2 OG bestimmt: "Eine Partei kann auf Begehren der Gegenpartei vom Präsidenten oder Instruktionsrichter zur Sicherstellung für eine allfällige Parteientschädigung (Art. 159 und 160) angehalten werden, wenn sie in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat oder erweislich zahlungsunfähig ist." Die Gesuchstellerin beruft sich nicht auf Zahlungsunfähigkeit des Prozessgegners (der anscheinend in guten Vermögensverhältnissen lebt), sondern einzig auf dessen ausländischen Wohnsitz. Wäre er deutscher Staatsangehöriger, so könnte er nicht aus diesem Grunde zur Kostenversicherung verpflichtet werden (Art. 17 IUeZPR, der als staatsvertragliche Norm dem Art. 150 Abs. 2 OG vorgeht). Da er Schweizerbürger ist, kommt ihm diese Befreiung von der Sicherstellungspflicht nicht zugute; denn Art. 17 IUe schützt nur die Angehörigen anderer Vertragsstaaten, nicht auch die Angehörigen des Staates, in dem der Zivilprozess stattfindet (vgl. BGE 57 II 584 , BGE 80 II 94 /95 zweitletzter Absatz der Erwägungen mit Bezugnahme auf Art. 150 Abs. 2 OG ). Eine Frage für sich ist, ob Schweizerbürger, die vor schweizerischen Gerichten als Kläger oder Intervenienten (oder als Berufungskläger, vgl. BGE 43 I 101 , BGE 45 I 381 ) auftreten, bei Wohnsitz in einem der IUeZPR beigetretenen Staate wie insbesondere in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. BGE 78 I 130 ff.) aus Gründen der Rechtsgleichheit ebenfalls von der Kostenversicherungspflicht wegen ausländischen Wohnsitzes zu befreien seien. Dieses Postulat ist für das Verfahren vor kantonalen Gerichten teilweise verwirklicht worden durch das Konkordat vom 5./20. November 1903 (BS 3 S. 652), dem die meisten Kantone beigetreten sind. Danach dürfen Schweizerbürger, die in einem Konkordatskanton als Parteien oder Intervenienten im Zivilprozess BGE 90 II 144 S. 146 auftreten, nicht deshalb zur Kostenversicherung angehalten werden, weil sie ihren Wohnsitz in einem andern Konkordatskanton oder in einem der IUeZPR beigretetenen Staate (damals derjenigen vom 14. November 1896) haben. Nach Lehre und Rechtsprechung ist anzunehmen, ein diesem Konkordate beigetretener Kanton wolle seine eigenen Angehörigen (auf die das Konkordat nicht zu beziehen ist) nicht schlechter stellen; es komme ihnen daher (nicht nach dem Konkordat, sondern nach einem ungeschriebenen Grundsatz des heimatlichen Prozessrechtes) der gleiche Schutz zu (vgl. STAUFFER, ZbJV 62 S. 39, und ein Urteil des bernischen Appellationshofes, daselbst S. 182; LEUCH, N. 4 zu Art. 70 ZPO ). Der gleichen Überlegung gibt GULDENER (Das internationale und interkantonale Prozessrecht der Schweiz, S. 15 N. 34) auch ausserhalb des Geltungsbereiches jenes Konkordates Raum (also auch für ein Verfahren vor Bundesgericht): Art. 17 IUeZPR gelte zwar nicht für Personen, die vor den Gerichten ihres Heimatstaates auftreten; es sei aber nicht anzunehmen, dass der eigene Staatsangehörige, der in einem Vertragsstaate Wohnsitz hat und in der Schweiz Klage erhebt, zur Leistung einer Ausländerkaution verpflichtet sei. Diese an sich einleuchtende Betrachtungsweise findet indessen im klaren Wortlaut des Art. 150 Abs. 2 OG keinen Anhaltspunkt. Es wäre mit dieser Vorschrift nicht vereinbar, solche Schweizerbürger ohne weiteres allgemein von der Sicherstellungspflicht zu befreien. Nun weicht aber Art. 150 Abs. 2 OG von den früher geltenden Grundsätzen des Art. 213 aoG dadurch ab, dass an die Stelle einer starren Gesetzesnorm ("Wenn eine Partei in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat, so ist sie gehalten... Sicherheit zu leisten") eine Kann-Vorschrift getreten ist ("... kann ... zur Sicherstellung ... angehalten werden"). Die Auferlegung einer Kostenversicherung steht nach Art. 150 Abs. 2 OG im richterlichen Ermessen. Es ist also über ein dahingehendes Gesuch der andern Partei nach Recht und Billigkeit zu entscheiden (vgl. Art. 4 ZGB ). Unter diesem Gesichtspunkt BGE 90 II 144 S. 147 hat das Postulat der Rechtsgleichheit eine besondere Bedeutung, und es ist gerechtfertigt, einen Schweizerbürger mit Wohnsitz in einem der IUeZPR beigetretenen Staate wenigstens dann von der Sicherstellungspflicht zu befreien, wenn die Parteientschädigung, welche die andere Partei gesichert sehen will, nicht als stärker gefährdet erscheint als sie es gegenüber dem Angehörigen eines andern Vertragsstaates (zumal gegenüber einem Angehörigen des Wohnsitzstaates des Gesuchsgegners) wäre. Das trift hier zu: Abgesehen von der Möglichkeit des Zugriffs auf das in der Schweiz befindliche Vermögen des Gesuchsgegners ist eine diesem allenfalls für das bundesgerichtliche Verfahren aufzuerlegende Parteientschädigung auch in Deutschland vollstreckbar, sei es auf Grund von Art. 18 IUeZPR (vgl. STEIN/JONAS, 14. Auflage, Bem. III, 1 zu § 723 der deutschen ZPO), sei es nach dem Vollstreckungsabkommen zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich vom 2. November 1929. Dispositiv Demnach wird verfügt: 1.- Das Sicherstellungsbegehren wird abgewiesen. 2. Der Beklagten und Widerklägerin wird zur Einreichung einer kurz gefassten Antwort auf die Berufung des Klägers und Widerbeklagten eine neue Frist von 20 Tagen gemäss Art. 61 OG eingeräumt, laufend von der Zustellung der vorliegenden Verfügung an.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fa9a7858-6f4f-4900-baac-661852b9f0f7

Urteilskopf 122 V 182 26. Arrêt du 28 juin 1996 dans la cause Jeanne C. contre Caisse de compensation AVS commerce de gros et commerce de transit et Tribunal des assurances du canton de Vaud

Regeste Art. 28 Abs. 2 AHVG , Art. 49 Abs. 1 AHVV . - Auswirkungen von BGE 122 V 125 auf den Begriff des Pflegekindes. - Rz. 166 RWL in der Fassung gültig ab 1. Januar 1987 ist insofern nicht mehr bundesrechtskonform, als sie vorschreibt, dass um einen Viertel reduzierte Ansätze zu berücksichtigen sind.

Sachverhalt ab Seite 182 BGE 122 V 182 S. 182 A.- A. et Jeanne B. se sont mariés en 1977; de cette union est né, le 10 octobre 1981, l'enfant Jérôme A. Le divorce des époux A.-B. a été prononcé en 1985; en 1992, le père versait une pension alimentaire mensuelle de 1'035 francs français pour son fils. Le 26 octobre 1990, Jeanne B. a épousé C. en secondes noces. Le 20 décembre 1990, ce dernier a signé une déclaration à l'intention du Contrôle des habitants de la commune de X, aux termes de laquelle il s'engageait à BGE 122 V 182 S. 183 prendre en charge l'enfant Jérôme A. jusqu'à sa majorité. C. est décédé le 7 septembre 1992. Par décision du 26 octobre 1992, la Caisse de compensation AVS commerce de gros et de transit a mis Jeanne C. au bénéfice d'une rente de veuve mensuelle de 1'253 francs dès le 1er octobre 1992. En revanche, elle a refusé d'allouer une rente d'orphelin à Jérôme A., motif pris que celui-ci ne jouissait pas du statut d'enfant recueilli. B.- Jeanne C. a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant à l'allocation d'une rente d'orphelin pour son fils. Par jugement du 23 février 1993, la Cour cantonale a rejeté le pourvoi. C.- a) Jeanne C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en reprenant ses conclusions formulées en première instance. Dans un premier temps, la caisse intimée a conclu implicitement au rejet du recours, alors que de son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer. b) Le 25 mars 1996, le Tribunal fédéral des assurances a rendu un arrêt ( ATF 122 V 125 ). Invités à se déterminer à nouveau à la lumière de cette jurisprudence, l'OFAS et l'intimée concluent désormais à l'admission du recours. Quant à la recourante, elle a renoncé à prendre position. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Selon l'art. 25 al. 1, 1ère phrase LAVS, ont droit à une rente d'orphelin simple les enfants dont le père est décédé. Quant à l' art. 28 al. 2 LAVS , il dispose que le Conseil fédéral détermine les conditions auxquelles les enfants recueillis ont droit aux rentes d'orphelins. Faisant application de cette délégation de compétence, le gouvernement a édicté l' art. 49 al. 1 RAVS . D'après cette disposition réglementaire, les enfants recueillis ont droit à une rente d'orphelin au décès des parents nourriciers, si ceux-ci en ont assumé gratuitement et de manière durable les frais d'entretien et d'éducation. Les art. 25 à 27 LAVS sont applicables par analogie. b) Le premier juge a rappelé, en se référant tant aux arrêts RCC 1973 p. 531 et 1958 p. 318 qu'au ch. 162 DR, que le statut d'enfant recueilli au sens de la jurisprudence sur l' art. 49 al. 1 RAVS (cf. p.ex. RCC 1992 p. 131 sv. consid. 3b) est réputé gratuit si le montant des prestations en BGE 122 V 182 S. 184 faveur de l'enfant que les parents nourriciers reçoivent de la part de tiers (par exemple les pensions alimentaires), couvrent moins du quart des frais d'entretien effectifs de l'enfant. Par ailleurs, s'agissant du calcul des frais d'entretien et d'éducation de l'enfant, au regard desquels on pourra déterminer l'éventuelle gratuité de l'entretien, il s'est fondé sur les normes définies par H. WINZELER dans sa thèse "Die Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder", Zurich 1974, compte tenu d'une réduction d'un quart opérée sur les valeurs contenues dans les tables ( ATF 103 V 55 ; ch. 166 DR). En l'espèce, pour un enfant de 11 ans, le juge cantonal a fixé la valeur de l'entretien à 916 francs par mois, dont le quart représente mensuellement 229 francs. Or, la pension payée par le père de Jérôme A. s'étant élevée à 1'035 francs français en 1992, soit environ 270 francs suisses (de l'époque), elle couvrait dès lors plus du quart des frais (théoriques) d'entretien de l'enfant. Aussi ce dernier ne pouvait-il être qualifié d'enfant recueilli au sens de l' art. 49 al. 1 RAVS , quand bien même le père nourricier assumait la plus grande partie des frais de son entretien. 3. a) Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt ATF 122 V 125 , le Tribunal fédéral des assurances est revenu sur la jurisprudence de l'arrêt S. ( ATF 103 V 55 ), lors d'un litige portant sur l'application de l' art. 34 al. 2 LAI . En bref, la Cour de céans a considéré que pour déterminer le montant qui doit être pris en compte pour l'entretien d'un enfant, il y a toujours lieu de se fonder sur les valeurs (actualisées) retenues par H. WINZELER en collaboration avec l'Office de la jeunesse du canton de Zurich, mais sans procéder, désormais, à la réduction d'un quart dont il était question dans l'arrêt ATF 103 V 55 (consid. 4c in fine de l'arrêt ATF 122 V 125 ). b) Cette nouvelle jurisprudence vaut pour les cas futurs, ainsi que pour les affaires pendantes devant un tribunal au moment de son changement ( ATF 119 V 412 consid. 3 et les références). Elle a, en outre, une incidence sur le statut d'enfant recueilli au sens de la LAVS, car ce statut dépend précisément, selon la pratique administrative actuelle, du montant des prestations versées par des tiers et en particulier de la prise en compte du quart des frais d'entretien de l'enfant (ch. 162 DR), lesquels sont comparés aux valeurs de référence contenues dans les tables de H. WINZELER, elles-mêmes réduites d'un quart dans l'Appendice IV aux DR (ch. 166 DR). Or, à la suite de l'arrêt ATF 122 BGE 122 V 182 S. 185 V 125, le ch. 166 DR (dans sa teneur - applicable en l'occurrence - en vigueur depuis le 1er janvier 1987) n'est plus conforme au droit fédéral, dans la mesure où il commande de tenir compte de taux réduits. Le juge doit donc s'en écarter ( ATF 120 V 187 consid. 4f, ATF 119 V 259 consid. 3a et les références; v. aussi ATF 120 II 139 consid. 2b; SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances administratives en droit fédéral des assurances sociales, Mélanges Grisel, p. 803 ss). 4. a) En l'espèce, appliquant la jurisprudence de l'arrêt S., l'intimée, puis le premier juge ont comparé le montant de la pension de 270 francs versée par le père biologique du recourant (ch. 162 DR), avec la valeur de référence de 916 francs, applicable pour l'entretien d'un enfant seul de 7 à 12 ans en 1992, selon l'Appendice IV aux DR (ch. 166 DR). Comme le montant de 270 francs représentait plus du quart des frais théoriques d'entretien (270:916 = 0,29), ils en ont conclu que Jérôme A. n'avait pas droit à une rente d'orphelin. b) A la lumière de la jurisprudence instaurée par l'arrêt ATF 122 V 125 , il n'y a désormais plus lieu de réduire les données de référence d'un quart (cf. le consid. 3a ci-dessus). Dès lors, la pension mensuelle de 270 francs doit être comparée avec le montant de référence de 1'220 francs (RDT 1993 p. 78). Cela donne ainsi un rapport de 0,22 (270:1'220), et ouvre par conséquent droit à la rente d'orphelin (ch. 162 DR). Jérôme A. avait donc le statut d'enfant recueilli au sens des art. 28 al. 2 LAVS et 49 RAVS, au décès de son père nourricier, le 7 septembre 1992. Dans ces conditions, il convient de renvoyer la cause à l'administration, afin qu'elle rende une nouvelle décision sur son droit à une rente d'orphelin.

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

faa5ce2e-f48b-4012-93b8-4ee4266e2c69

Urteilskopf 112 Ia 248 39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Mai 1986 i.S. S. und L. gegen Bezirksgericht Schwyz und Kantonsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Persönliche Freiheit, Blutentnahme. Die Anordnung einer Blutentnahme zur Erstellung eines serologisch-erbbiologischen Gutachtens stellt einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar, der vor der Verfassung standhält. Die Verfassungsmässigkeit wird im vorliegenden Fall weder wegen des Alters des Kindes noch aus konfessionellen Gründen beeinträchtigt.

Sachverhalt ab Seite 248 BGE 112 Ia 248 S. 248 Die vietnamesische Staatsangehörige L. gebar im Jahre 1981 die Tochter L. Herr S. anerkannte die Tochter als sein Kind. Die Vaterschaft wurde angefochten. Im Zivilverfahren ordnete das Bezirksgericht Schwyz in den Jahren 1984/85 ein serologisch-erbbiologisches Gutachten an und verpflichtete hierfür u.a. die Tochter L. zur Duldung einer Blutentnahme durch das Gerichtsmedizinische Institut der Universität Zürich. Die Mutter L. widersetzte sich dieser Massnahme an ihrer Tochter. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz bestätigte auf Beschwerde hin die Pflicht der Tochter L., die Blutentnahme zu dulden. Gegen diesen Entscheid reichte u.a. die Tochter L. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der persönlichen Freiheit ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in diesem Punkte ab. BGE 112 Ia 248 S. 249 Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 3. Eine Blutentnahme zur Erstattung eines serologisch-erbbiologischen Gutachtens stellt einen Eingriff in die körperliche Integrität der Beschwerdeführerin und damit einen Eingriff in das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit dar. Solche Eingriffe sind zulässig, soweit sie auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen; zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt, noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden ( BGE 109 Ia 281 , mit Hinweisen). Von einer Beeinträchtigung des Kerngehalts dieses ungeschriebenen Grundrechts kann bei der streitigen Blutentnahme nicht gesprochen werden. Die gesetzliche Grundlage zur Duldung von Blutentnahmen für die Feststellung der Abstammung findet sich in Art. 254 Ziff. 2 ZGB . Die Mitwirkungspflicht der Parteien und einzubeziehender Dritter ist hier so eindeutig geregelt, das Zweifel an der Tragweite dieser Bestimmung und damit an der gesetzlichen Grundlage ausgeschlossen sind. Das öffentliche Interesse daran, dass ein die Vaterschaftsfrage betreffender Zivilprozess unter Ausschöpfung aller bekannten Beweismittel durchgeführt und abgeschlossen werden kann, bedarf keiner weiteren Begründung. Zur Beurteilung steht somit einzig noch die Frage, ob die Blutentnahme im vorliegenden Falle verhältnismässig sei. Es ist unbestritten, dass die Blutentnahme namentlich bei Kleinkindern nicht ausnahmslos in jedem Falle durchgesetzt werden kann. Indessen sind Ausnahmen nur dann anzuerkennen, wenn eine konkrete Gefahr für die Gesundheit dargetan ist und diese Gefahr nicht durch besondere Modalitäten der Untersuchung mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, was heute fast immer möglich ist (vgl. CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 4. Auflage 1984, N. 90 zu Art. 254 ZGB ; Bruno Hug, Die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft nach dem neuen Schweizer Kindesrecht, Freiburger Diss. 1977, S. 175; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 30. April 1984 i.S. Ch.). Im vorliegenden Fall sind entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin solche besonderen Umstände, die eine konkrete Gefährdung von Leben oder Gesundheit befürchten liessen, in keiner Weise dargetan. Insbesondere kann daraus, dass die Mutter der Beschwerdeführerin als Kind anlässlich einer Bluttransfusion ein traumatisches Erlebnis hatte, nichts dafür abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführerin etwas BGE 112 Ia 248 S. 250 Ähnliches drohe; eine Bluttransfusion ist mit einer Blutentnahme nicht gleichzusetzen, und darüber hinaus sind die näheren Umstände jenes Vorfalles, der sich in Asien ereignete, nicht bekannt. Schliesslich kann auch auf die Konfession der Mutter der Beschwerdeführerin nichts ankommen. Liesse man Ausnahmen von der Mitwirkungspflicht bei der Abstammungsfeststellung aus diesem Grunde zu, so ergäbe sich schliesslich für die Angehörigen bestimmter Bekenntnisse ein materiell von den allgemeinen Regeln des ZGB abweichendes Vaterschaftsrecht, was nicht hingenommen werden kann. Die Mutter der Beschwerdeführerin, die in der Schweiz wohnt, hat sich den hier geltenden gesetzlichen Bestimmungen zu unterziehen. Darüber hinaus können die Verfahrensrechte der Kläger im Zivilprozess nicht von der Konfession der Kindsmutter abhängig gemacht werden (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte - Besonderer Teil, Bern 1985, S. 50, mit Hinweis auf weitere Literatur). Bei dieser Sachlage kann unter diesem Gesichtswinkel nicht gesagt werden, die angeordnete Blutentnahme sei unverhältnismässig. ... Was schliesslich die Rüge anbelangt, die Gerichte des Kantons Schwyz hätten zunächst Zeugen anhören und ein anthropologisch-biologisches Gutachten einholen sollen, so genügt die Feststellung, dass Zeugenvernehmungen in einem Fall der vorliegenden Art, wo es um den negativen Vaterschaftsbeweis geht, abgesehen von ganz besonders gelagerten Fällen ohnehin nutzlos sind und dass das anthropologische Gutachten mit Rücksicht auf seine weit geringere Zuverlässigkeit heute nur noch als Ergänzungsbeweis in Zweifelsfällen angeordnet wird ( BGE 104 II 301 ; BGE 101 II 16 /17; HEGNAUER, a.a.O., N. 194-196 zu Art. 254 ZGB ; HUG, a.a.O., S. 172/173; BERNHARD SAGER, Die Begründung des Kindesverhältnisses zum Vater durch Anerkennung und seine Aufhebung, Zürcher Diss. 1979, S. 172). Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich demnach die Rüge der Unverhältnismässigkeit als unbegründet. Demnach erweist sich die Beschwerde der Tochter L. als unbegründet und ist abzuweisen.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_002

CH

Federation

faa819ed-0278-4234-a104-69da98cbce6f

Urteilskopf 139 IV 121 17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen E. und Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (Beschwerde in Strafsachen) 1B_7/2013 vom 14. März 2013

Regeste Legitimation der Privatklägerschaft zur Anfechtung eines Haftentlassungsentscheids ( Art. 382 Abs. 1 StPO , Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG ); Orientierung der Angehörigen des Opfers über die Haftentlassung (Art. 117 Abs. 3 i.V.m. Art. 214 Abs. 4 StPO ). Die Privatklägerschaft ist nicht berechtigt, einen Entscheid über die Entlassung aus der Untersuchungshaft anzufechten. Dies gilt auch dann, wenn vom Inhaftierten eine Gefahr für das Leben anderer Personen ausgeht (E. 4). Angehörige des Opfers, die im Strafverfahren Zivilansprüche geltend gemacht haben, sind von einer erfolgten Aufhebung der Untersuchungshaft zu informieren (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 122 BGE 139 IV 121 S. 122 A. Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland beschuldigt E., am 26. Dezember 2011 vorsätzlich G. getötet zu haben. E. wurde in Untersuchungshaft versetzt, jedoch mit Entscheid vom 13. November 2012 des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Bern unter Anordnung von Ersatzmassnahmen wieder in Freiheit entlassen. Der Entscheid wurde zunächst nur dem Beschuldigten, dessen Verteidiger und der Staatsanwaltschaft zugestellt, nicht aber A., B., C. und D., die im Strafverfahren als Straf- und Zivilkläger auftreten. Bei A. handelt es sich um den Bruder des Getöteten, bei B., C. und D. um die Kinder. Nachdem die vier auf Nachfrage hin doch noch von der Haftentlassung erfahren hatten, reichten sie am 30. November 2012 bei der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern Beschwerde ein. Sie beantragten in erster Linie, der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts sei aufzuheben und E. sei wieder in Untersuchungshaft zu setzen. Zudem verlangten sie, es sei festzustellen, dass ihnen das Haftentlassungsgesuch und der Haftentlassungsentscheid zu Unrecht nicht mitgeteilt wurden. Das Obergericht des Kantons Bern trat mit Beschluss vom 5. Dezember 2012 auf die Beschwerde nicht ein. Zur Begründung führte es aus, nur die verhaftete Person sowie die Staatsanwaltschaft seien zur Beschwerde gegen Entscheide über die Anordnung, Verlängerung und Aufhebung der Untersuchungshaft legitimiert. Hinsichtlich der beantragten Feststellung fehle es an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse. Zudem stehe das Orientierungsrecht gemäss Art. 214 Abs. 4 StPO Angehörigen von Opfern ohnehin nicht zu, denn dieses diene nicht der Durchsetzung der Zivilansprüche, wie von Art. 117 Abs. 3 StPO vorausgesetzt. B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 7. Januar 2013 beantragen A., B., C. und D., es sei festzustellen, dass ihnen das Haftentlassungsgesuch und der Haftentlassungsentscheid des BGE 139 IV 121 S. 123 Zwangsmassnahmengerichts zu Unrecht nicht mitgeteilt worden sind. Der Beschuldigte sei zudem umgehend wieder in Untersuchungshaft zu versetzen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auf die Beschwerde vom 30. November 2012 eintrete und darüber materiell entscheide. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Weiter ist zu prüfen, ob Art. 382 StPO sowie Art. 81 i.V.m. Art. 111 BGG geboten hätten, dass das Obergericht auf die Beschwerde eintritt. Vorauszuschicken ist, dass es sich sowohl bei der Schweizerischen Strafprozessordnung wie auch beim Bundesgerichtsgesetz um Bundesgesetze handelt. Im Gegensatz zur Situation vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung, als Art. 111 Abs. 1 BGG entgegenstehende Bestimmungen kantonaler Strafprozessordnungen ohne Weiteres hinter jene des Bundesgerichtsgesetzes zurückzutreten hatten ( Art. 49 Abs. 1 BV ), bestehen somit seither zwei einander gleichgeordnete Erlasse. Nach wie vor bezweckt indessen Art. 111 Abs. 1 BGG , Kohärenz im Instanzenzug herzustellen. 4.2 Nach Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG bedarf die Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen eines rechtlich geschützten Interesses an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids. In einer nicht abschliessenden Aufzählung ("insbesondere") sind unter anderem die beschuldigte Person (Ziff. 1), die Staatsanwaltschaft (Ziff. 3) und die Privatklägerschaft (Ziff. 5) genannt, wobei für Letztere zusätzlich vorausgesetzt ist, dass sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung der Zivilansprüche auswirken kann. In der Literatur wurde Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG als "Generalklausel mit Regelbeispielen" bezeichnet (NIKLAUS SCHMID, Die Strafrechtsbeschwerde nach dem Bundesgesetz über das Bundesgericht - eine erste Auslegeordnung, ZStR 124/2006 S. 179). Dies bedeutet zum einen, dass die Aufzählung, wie bereits erwähnt, nicht abschliessend ist. Zum andern hat aber auch nicht in jedem Fall ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids in einer Strafsache, wer in der Aufzählung ausdrücklich genannt ist. Mit anderen Worten verleiht die Bestimmung von Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG nicht selbst das rechtlich geschützte Interesse, welches sie voraussetzt. Das Bundesgericht legte beispielsweise dar, dass die BGE 139 IV 121 S. 124 beschuldigte Person über kein rechtlich geschütztes Interesse verfügt, wenn eine Verurteilung infolge Verjährung nicht mehr möglich ist (Urteil 6B_301/2009 vom 17. Juli 2009 E. 1.4 mit Hinweis; vgl. auch BGE 131 IV 191 E. 1.2 S. 193 f. mit Hinweisen). Umgekehrt bejahte es gestützt auf Art. 3 EMRK die Legitimation eines Beschwerdeführers, obwohl dieser gegen die von ihm angezeigten Polizeibeamten keine Zivilansprüche gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG geltend machen konnte (Urteil 1B_355/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 1.2 mit Hinweisen). 4.3 Hinsichtlich der Staatsanwaltschaft urteilte das Bundesgericht in BGE 137 IV 22 , diese könne einen Haftentlassungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts bei der Beschwerdeinstanz anfechten. Zur Begründung führte es aus, nach Art. 81 Abs. 1 lit. a und lit. b Ziff. 3 BGG sei die Staatsanwaltschaft grundsätzlich zur Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht legitimiert. Der Grundsatz der Einheit des Verfahrens verlange deshalb, dass ihr auch auf kantonaler Ebene die Legitimation zur Beschwerde gegen Haftentscheide zuerkannt werde. Zudem verlange das öffentliche Interesse an einer funktionierenden Strafjustiz, dass die Staatsanwaltschaft ein Beschwerderecht gegen einen die Haft aufhebenden Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts besitze. Das Bundesgericht wies weiter darauf hin, aus der Entstehungsgeschichte von Art. 222 StPO gehe nicht hervor, dass es die Absicht des Gesetzgebers war, die Staatsanwaltschaft vom Beschwerderecht auszuschliessen (zum Ganzen: a.a.O., E. 1 S. 23 ff. mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung wurde seither mehrfach bestätigt ( BGE 137 IV 87 E. 3 S. 89 ff., BGE 137 IV 230 E. 1 S. 232, 237 E. 1.2 S. 240; BGE 138 IV 148 E. 3.1 S. 150; je mit Hinweisen). In BGE 137 IV 230 wird weiter ausgeführt, dass es die Fortführung des Strafverfahrens erschweren oder gar vereiteln kann, wenn ein Untersuchungsgefangener aus der Haft entlassen wird, obwohl ein Haftgrund besteht. Die Staatsanwaltschaft ist indessen verpflichtet, ein Verfahren einzuleiten und durchzuführen, wenn ihr Straftaten oder auf Straftaten hinweisende Verdachtsgründe bekannt werden (Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 300 und 308 ff. StPO ). Zudem obliegt ihr im Grundsatz die Verfahrensleitung bis zur Einstellung oder Anklageerhebung ( Art. 61 lit. a StPO ). Sie hat somit grundsätzlich ein Rechtsschutzinteresse, sich gegen die aus ihrer Sicht ungerechtfertigte Entlassung eines Angeschuldigten aus der Untersuchungshaft zur Wehr zu setzen (a.a.O., E. 1 S. 232 mit Hinweis). BGE 139 IV 121 S. 125 4.4 Art. 222 StPO ist somit bezüglich des Beschwerderechts nicht im Sinne eines qualifizierten Schweigens zu verstehen. Das muss allgemein gelten, neben der Staatsanwaltschaft also auch für die Privatklägerschaft. Insofern trifft das Argument der Beschwerdeführer, Art. 222 StPO betreffe nicht das Beschwerderecht, zu. Die Bestimmung regelt aber immerhin insoweit das Beschwerderecht, als sie dieses für die verhaftete Person nun positiv und in allgemeiner Weise vorsieht, nachdem es in der ursprünglichen Fassung noch beschränkt war (vgl. dazu im Einzelnen BGE 137 IV 22 E. 1.3 S. 24 mit Hinweisen). 4.5 Das rechtlich geschützte Interesse, wie es Art. 382 Abs. 1 StPO für die in der StPO vorgesehenen Rechtsmittel und Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG für die Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht voraussetzt, kann sich entweder aus dem kantonalen oder eidgenössischen Gesetzesrecht oder aber unmittelbar aus einem angerufenen speziellen Grundrecht ergeben ( BGE 136 I 229 E. 3.2 S. 235 mit Hinweis). Die Beschwerdeführer machen zum einen geltend, dass bei Flucht oder Kollusion ihre Zivilansprüche vereitelt werden könnten. Damit berufen sie sich indessen lediglich auf das Erhältlichmachen der von ihnen geltend gemachten Forderungen, denn auf deren Beurteilung hat der Haftentlassungsentscheid keine direkte Auswirkung. Ein rechtlich geschütztes Interesse besteht in dieser Hinsicht nicht (Urteil 1B_681/2011 vom 8. März 2012 E. 2.3.3). Zum anderen wird in der Beschwerdeschrift indessen auch vorgebracht, dass der Beschuldigte den Beschwerdeführer 1 mit dem Tod bedroht habe. Wie es sich in dieser Hinsicht mit dem rechtlich geschützten Interesse verhält, ist genauer zu untersuchen. 4.6 Das Recht auf Leben findet verfassungs- und völkerrechtlich in Art. 10 Abs. 1 BV , Art. 2 EMRK und Art. 6 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) seine Verankerung. Es schützt das Individuum vor Eingriffen des Staats, enthält jedoch darüber hinaus auch positive Schutzpflichten. Dazu gehört nach konstanter Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Pflicht des Staats, präventiv Schutzmassnahmen zu ergreifen, wenn das Leben einer Person durch Dritte bedroht wird. Wenn die Behörden wissen oder wissen müssten, dass von kriminellen Handlungen eines Dritten reell und unmittelbar eine derartige Gefahr ausgeht, sind sie verpflichtet, die in ihrer Macht stehenden geeigneten Massnahmen zu ergreifen (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte BGE 139 IV 121 S. 126 Choreftakis und Choreftaki gegen Griechenland vom 17. Januar 2012, Nr. 46846/08, §§ 44-47; Dink gegen Türkei vom 14. September 2010, Nr. 2668/07 etc., §§ 64-75; je mit Hinweisen). Die genannten verfassungs- und völkerrechtlichen Garantien schreiben nicht vor, welche konkreten Massnahmen zum Schutz des Lebens zu ergreifen sind. Dem Staat kommt bei deren Auswahl ein Ermessen zu, dessen Umfang durch das Gebot der Effektivität und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit bestimmt ist (GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 154). Welche Massnahmen als geeignet anzusehen sind, bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. 4.7 Geht von einem Inhaftierten eine konkrete und unmittelbare Gefahr für das Leben anderer Personen aus, so haben diese ein Interesse daran, dass ein allfälliges Haftentlassungsgesuch abgewiesen wird. Das Bestehen eines derartigen Interesses bedeutet jedoch auch vor dem Hintergrund der positiven Schutzpflichten des Staats nicht zwangsläufig, dass diesen Personen ein Beschwerderecht gegen den Haftentlassungsentscheid zukommt. Das hat auch praktische Gründe. So könnte sich im Fall der Haftentlassung einer angeblich gemeingefährlichen Person eine sehr grosse Zahl von Personen in einem ersten Schritt an die Beschwerdeinstanz und in einem zweiten ans Bundesgericht wenden. Eine derartige Ausweitung der Beschwerdelegitimation gebieten die positiven Schutzpflichten, welche die konkreten, vom Staat zu ergreifenden Massnahmen nicht vorbestimmen, nicht. Sie würde auch Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG entgegenlaufen. Denn obgleich nach den obigen Ausführungen (E. 4.2) der Aufzählung in dieser Bestimmung beispielhafter Charakter zukommt, so bezweckte doch der Gesetzgeber mit dem auf die Privatklägerschaft bezogenen Zusatz "wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann" zweifelsohne eine Einschränkung von deren Beschwerderecht. 4.8 Aus den genannten Gründen sind die Beschwerdeführer weder nach der Strafprozessordnung noch nach dem Bundesgerichtsgesetz zur Beschwerde gegen die vom Zwangsmassnahmengericht angeordnete Haftentlassung berechtigt. Sind sie oder andere Personen der Auffassung, mit den angeordneten Ersatzmassnahmen (Kontaktsperre gegenüber 30 Personen, Sicherheitsleistung im Umfang von Fr. 100'000.-, tägliche Meldepflicht, Eingrenzung auf das Gebiet der Schweiz, Pass- und Schriftensperre) könne der BGE 139 IV 121 S. 127 Wiederholungsgefahr nicht hinreichend begegnet werden, haben sie sich an die Staatsanwaltschaft zu wenden. Dieser kommt eine grosse Verantwortung zu, hat sie doch aufgrund ihrer Funktion einen wesentlichen Einfluss darauf, dass der Staat seinen positiven Schutzpflichten nachkommt. 4.9 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist. 5. 5.1 Auf die Rüge der Beschwerdeführer, sie seien in Verletzung von Art. 117 Abs. 3 i.V.m. Art. 214 Abs. 4 StPO von der Haftentlassung nicht unterrichtet worden, ist das Obergericht ebenfalls nicht eingetreten. Zudem hat es festgehalten, die Rüge sei ohnehin unbegründet. 5.2 Nach Art. 117 Abs. 3 StPO stehen den Angehörigen die gleichen Rechte zu wie dem Opfer, wenn sie Zivilansprüche geltend machen. Das Opfer hat unter anderem das Recht, über die Aufhebung der Untersuchungshaft oder die Flucht der beschuldigten Person orientiert zu werden, wobei die Orientierung über die Aufhebung der Haft unterbleiben kann, wenn die beschuldigte Person dadurch einer ernsthaften Gefahr ausgesetzt würde ( Art. 214 Abs. 4 StPO ). Die Literatur ist hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang Art. 117 Abs. 3 StPO den Angehörigen die gleichen Rechte wie dem Opfer gewährt, gespalten. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, eine generelle Gleichstellung der Angehörigen auch in Bezug auf die dem Opfer gewährten besonderen Schutzrechte, die nicht funktional zur Geltendmachung der eigenen privatrechtlichen Ansprüche sind, erscheine wenig sinnvoll (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 7 zu Art. 117 StPO ). Teilweise wird auf den (Schutz-)Zweck des betreffenden Rechts abgestellt. So schreibt SCHMID, die Angehörigen könnten sich auf die besonderen Rechte des Opfers berufen, "soweit sich diese Schutzrechte nach ihrer Ausrichtung auch auf sie als Angehörige beziehen (z.B. Ausschluss der Öffentlichkeit, Vermeidung der Begegnung u.ä.) bzw. die Ausübung der Schutzrechte nicht zu widersinnigen Ergebnissen führen könnte" (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 5 zu Art. 117 StPO ). Ein weiterer Teil der Literatur will den Angehörigen pauschal die gleichen Rechte wie dem Opfer zubilligen (VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 6 f. zu Art. 117 StPO ; HANSPETER KIENER, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2008, S. 96). BGE 139 IV 121 S. 128 Dem Wortlaut von Art. 117 Abs. 3 StPO lässt sich keine Einschränkung in dem Sinne entnehmen, dass den Angehörigen, die Zivilansprüche geltend machen, nur insoweit die gleichen Rechte wie dem Opfer zukommen, als dies die Durchsetzung der Zivilansprüche erleichtert. Auch in der Botschaft des Bundesrats finden sich keine Anhaltspunkte für diese Auffassung. Mit Blick auf die vorliegend umstrittene Frage gibt es keinen Anlass daran zu zweifeln, dass der klare Wortlaut von Art. 117 Abs. 3 StPO den tatsächlichen Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck bringt. Angehörige des Opfers, die nach Art. 118 f. StPO erklärt haben, Zivilansprüche geltend zu machen, sind deshalb nach Art. 214 Abs. 4 StPO von einer erfolgten Aufhebung der Untersuchungshaft zu informieren. 5.3 Gemäss dem angefochtenen Entscheid handelt es sich bei den Beschwerdeführern um Straf- und Zivilkläger. Diese haben somit die erforderliche Erklärung nach Art. 118 f. StPO abgegeben. Dass der Beschuldigte durch die Orientierung über die Aufhebung der Haft einer ernsthaften Gefahr ausgesetzt würde, wird von keiner Seite - auch nicht vom Beschuldigten selbst - geltend gemacht. Unter diesen Voraussetzungen hätten die Beschwerdeführer benachrichtigt werden müssen. Die Rüge der Verletzung von Art. 117 Abs. 3 i.V.m. Art. 214 Abs. 4 StPO ist begründet.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

faaa040f-b45e-4d65-9be9-4ca12f2bf207

Urteilskopf 88 II 477 68. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. November 1962 i.S. A. und G. gegen A. und G.

Regeste Anfechtung der Ehelichkeit; Klagerecht des Kindes. Das Kind kann jedenfalls dann klagen, wenn der Ehemann der Mutter die Klage versäumt und die Mutter nach Auflösung der Ehe mit diesem Manne den Erzeuger des Kindes geheiratet hat (Erw. 1-3; Aenderung der Rechtsprechung). Der Prozess kann von einem gesetzlichen Vertreter des Kindes in dessen Namen geführt werden (Erw. 4). Die Klage ist gegen den in den Zivilstandsregistern als Vater eingetragenen Mann und gegen die Mutter zu richten (Erw. 5). Das Kind verwirkt das Klagerecht jedenfalls solange nicht, als es unmündig ist (Erw. 6). Materiell unterliegt die Klage des Kindes den gleichen Voraussetzungen wie diejenige des Ehemannes (Erw. 7).

Sachverhalt ab Seite 478 BGE 88 II 477 S. 478 A.- Mit Urteil vom 11. Mai 1950, das den Parteien am 21. August 1950 zugestellt und infolge unbenützten Ablaufs der 14tägigen Berufungsfrist am 5. September 1950 rechtskräftig wurde, schied das Bezirksgericht St. Gallen die seit 1941 verheirateten Eheleute A.-B. von Laax (Graubünden) wegen entehrenden Verbrechens des Mannes und zur Hauptsache von ihm verschuldeter tiefer Zerrüttung sowie wegen Ehebruchs der Frau. In seinen Erwägungen stellte es fest, die - unmittelbar vor der Niederkunft stehende - Ehefrau habe im Laufe des letzten Jahres, während sich der Ehemann in Strafhaft befunden habe, mit G. ehebrecherische Beziehungen angeknüpft; ihre Schwangerschaft sei "zweifellos auf dieses Verhältnis zurückzuführen." Am 17. Mai 1950 gebar die Ehefrau ein Mädchen. Obwohl sie in ihren Aussagen vor dem Instruktionsrichter vom 25. April 1950, die dem Ehemann zur Kenntnis gebracht wurden, erklärt hatte, es sei ihr erwünscht, wenn ihr Mann "möglichst bald Aberkennungsklage gegen das werdende Kind einleitet", unterliess es dieser, die Ehelichkeit des in den Zivilstandsregistern als sein Kind eingetragenen Mädchens anzufechten. B.- Nachdem die bisherige Ehe G.s geschieden worden war, verheiratete sich dieser am 9. November 1956 mit Frau B. gesch. A. Das am 17. Mai 1950 geborene Mädchen, um das A. sich nie gekümmert hatte, wurde wie der am 18. Mai 1952 geborene, durch diese Heirat legitimierte Knabe in den ehelichen Haushalt aufgenommen. C.- Auf Gesuch der Eheleute G.-B. vom 12. Juli 1961 bestellte das Waisenamt der Stadt St. Gallen diesem Mädchen am 14. Juli 1961 einen Beistand mit dem Auftrag, seine Ehelichkeit anzufechten. Der Beistand leitete am 11. Oktober 1961 beim Vermittleramt des Kreises Ilanz und am 17. November 1961 beim Bezirksgericht Glenner eine entsprechende Klage gegen A. und die Mutter des Kindes ein. G. nahm als Intervenient auf Seiten des Kindes am Prozesse teil. Das Bezirksgericht schützte die Klage. Das Kantonsgericht von Graubünden hat sie dagegen mit BGE 88 II 477 S. 479 Urteil vom 15. Juni 1962 gemäss Antrag des Beklagten A. abgewiesen, weil dem Kind kein Klagerecht zustehe. D.- Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht erneuern der Beistand des Kindes und der Intervenient das Klagebegehren. Der Beklagte A. schliesst auf Abweisung der Berufung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Abschnitt des ZGB über "Die eheliche Abstammung", der die Art. 252 bis 257 umfasst, regelt nach den Randtiteln in Art. 252 (A.) die Vermutung der Ehelichkeit, in Art. 253 bis 256 (B.) die Anfechtung der Ehelichkeit, und zwar in Art. 253 bis 255 diejenige "durch den Ehemann" und in Art. 256 diejenige "durch andere Berechtigte", und schliesslich in Art. 257 (C.) die Verwirkung der Anfechtung. Ist ein Kind während der Ehe oder innerhalb einer Frist von dreihundert Tagen nach Auflösung der Ehe geboren, so gilt es nach Art. 252 Abs. 1 für ehelich. Art. 253 bestimmt in Abs. 1, die Ehelichkeit eines Kindes könne vom Ehemann binnen drei Monaten, nachdem er von der Geburt Kenntnis erhalten hat, beim Richter angefochten werden, und fügt in Abs. 2 bei, die Anfechtungsklage richte sich gegen das Kind und die Mutter. Die Art. 254 und 255 ordnen die sachlichen Voraussetzungen der Anfechtung. Art. 256 lautet: "Ist der Ehemann vor Ablauf der Anfechtungsfrist gestorben oder urteilsunfähig geworden, oder ist er unbekannten Aufenthaltes, oder ist es aus anderem Grunde nicht möglich, ihm die Geburt mitzuteilen, so kann jedermann, der neben oder hinter dem Kinde erbberechtigt ist, binnen drei Monaten, nachdem er von der Geburt Kenntnis erhalten hat, die Ehelichkeit anfechten. Bei Zeugung vor Abschluss der Ehe kann die Ehelichkeit des Kindes, auch wenn es vom Ehemann anerkannt ist, durch die zuständige Behörde des Heimatkantons angefochten werden, falls nachgewiesen wird, dass dieser unmöglich der Vater des Kindes sein kann." Aus dieser Regelung hat das Bundesgericht in BGE 44 (1918) II 224 den Schluss gezogen, nach dem ZGB sei unter Vorbehalt der in Art. 256 abschliessend aufgezählten Ausnahmefälle BGE 88 II 477 S. 480 einzig der Ehemann berechtigt, die Ehelichkeit eines Kindes anzufechten; der Mutter und dem Kinde stehe dieses Recht nicht zu; das Gesetz weise in diesem Punkte keine Lücke auf. In BGE 49 II 319 (Nr. 44) hat es an dieser Auffassung festgehalten; ebenso im ausführlich begründeten Entscheide BGE 73 (1947) II 203 (vgl. auch BGE 78 I 3 ), obwohl inzwischen mehrere Autoren und kantonale Gerichte dagegen Stellung genommen und das Anfechtungsrecht des Kindes bejaht hatten (vgl. hiezu die Hinweise bei HEGNAUER, N. 9 zu Art. 253 ZGB ; wenn BGE 73 II 203 als Gegner der bundesgerichtlichen Praxis neben GAUTSCHI, SJZ 18-1921/22 S. 317, LEEMANN, SJZ 29-1932/33 S. 273, COMMENT, ZBJV 71-1935 S. 541, SANDMEIER, Die Ehelichkeitsvermutung und ihre Anfechtung, 1938, S. 124 ff., und EGGER, 2. Aufl. 1943, N. 3/4 zu Art. 253 ZGB , auch SILBERNAGEL, 2. Aufl. 1927, N. 3 zu Art. 253 ZGB , und BRIDEL, La règle "Pater is est...", 1927, S. 63, 123 ff. und 156 ff., nennt, so ist diese Angabe dahin zu berichtigen, dass die beiden zuletzt genannten Autoren zwar ein Anfechtungsrecht des Kindes bezw. der Staatsanwaltschaft als wünschbar bezeichnen, das Bestehen eines solchen aber de lege lata verneinen). Die Kritik ist indessen seit dem Entscheide BGE 73 II 203 nicht verstummt. Vielmehr mehren sich die Lehrmeinungen und die - mangels Weiterziehung rechtskräftig gewordenen - Entscheidungen kantonaler Gerichte, die dem Kind das Klagerecht einräumen (vgl. die bei HEGNAUER a.a.O. angeführten Literaturstellen und Entscheide aus der Zeit nach 1947; ferner JACCARD, La représentation des incapables privés de discernement dans l'exercice de leurs droits strictement personnels, 1955, S. 72/73, und BAUMANN, Die höchstpersönlichen Rechte des Bevormundeten, in Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1956, S. 6). In neuester Zeit haben sich ausser einem Urteil des Tribunal civil de l'arrondissement de la Veveyse vom 22. Mai 1959 (SJZ 1960 S. 206) namentlich der Kommentar HEGNAUER (N. 10 zu Art. 253 ZGB ; grundsätzlich zustimmend die Besprechung von HINDERLING, SJZ 1961 S. 309) und BGE 88 II 477 S. 481 ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Mai 1960 (SJZ 1960 S. 329) mit einlässlicher Begründung zur bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts in Gegensatz gestellt. Es rechtfertigt sich daher, diese Rechtsprechung neu zu überprüfen. 2. Ob das ZGB die Frage, wer die Ehelichkeit eines Kindes anfechten könne, in Art. 253 ff. abschliessend geordnet habe oder ob im Fehlen einer Bestimmung über das Anfechtungsrecht des Kindes eine Lücke des Gesetzes zu erblicken sei, ist auf dem Wege der Gesetzesauslegung zu ermitteln (MEIER-HAYOZ N. 255 ff. zu Art. 1 ZGB ; LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 285/86). Der Wortlaut und die Systematik des Gesetzes lassen nicht sicher erkennen, wie es in diesem Punkte zu verstehen sei. Keine der genannten Bestimmungen sagt ausdrücklich, dass die Ehelichkeit allein vom Ehemann und gegebenenfalls (wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür zutreffen) von den "andern Berechtigten" im Sinne von Art. 256 angefochten werden könne. Die Vorschrift von Art. 253 Abs. 2, die in BGE 73 II 204 dahin ausgelegt wurde, dass sie das Kind "schlechthin" in die Beklagtenrolle verweise, bedeutet nach Wortlaut und Zusammenhang in Wirklichkeit nur, dass die in Art. 253 Abs. 1 vorgesehene Klage des Ehemanns gegen das Kind und die Mutter zu richten sei. Mit der Frage, ob auch das Kind auf Anfechtung der Ehelichkeit klagen könne oder nicht, befasst sich diese Vorschrift nicht. Das Klagerecht des Kindes wird auch dadurch nicht ohne weiteres ausgeschlossen, dass das Kind in Art. 256 unter den "andern Berechtigten" nicht genannt wird. Wortlaut und Zusammenhang lassen die Auslegung zu, diese Bestimmung wolle nur sagen, in welchen Fällen andere Personen als der Ehemann gegen das Kind und die Mutter klagen können. Umgekehrt kann aus Wortlaut und System des Gesetzes aber auch nicht gefolgert werden, dass ausser den darin ausdrücklich als berechtigt bezeichneten Personen noch andere, insbesondere das Kind, die Ehelichkeit anfechten können. BGE 88 II 477 S. 482 Auch die Erforschung der Umstände, unter denen die Art. 253 ff. ZGB entstanden sind, liefert, wie das zürcherische Obergericht im angeführten Urteil (SJZ 1960 S. 329/30) zutreffend dargelegt hat, keine schlüssigen Anhaltspunkte für die Entscheidung der massgebenden Frage. Was über diese Umstände feststellbar ist, schliesst insbesondere entgegen der in BGE 73 II 204 /05 vertretenen Ansicht die Möglichkeit nicht aus, dass bei Erlass des ZGB das Problem der Klageberechtigung des Kindes übersehen wurde. Richtig ist zwar, dass diese Frage bei der Ausarbeitung des deutschen BGB geprüft und negativ beantwortet worden war (Motive zu dem Entwurfe eines BGB für das Deutsche Reich, IV, 1888, S. 658 ff.). Auch waren in der Schweiz schon vor dem Erlass des ZGB vereinzelt Klagen eingeleitet worden, mit denen das Kind oder die Mutter die Ehelichkeit anzufechten versuchten (vgl. die Hinweise bei SANDMEIER a.a.O. S. 121/22). Daraus folgt aber keineswegs mit Sicherheit, dass bei der Schaffung des ZGB die - in EUGEN HUBERS System und Geschichte des schweiz. Privatrechts (I, 1886, S. 393 ff.) und in den Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (1. Ausg., 1. Heft S. 235 f.; 2. Ausg., I S. 253 f.) nicht berührte - Frage, ob das Kind klageberechtigt sein solle, bedacht worden sei. Die Bemerkung in der bundesrätlichen Botschaft, zur Anfechtung sei regelmässig nur der Ehemann berechtigt, "jedenfalls niemand neben ihm" (BBl 1904 IV S. 34), dürfte darauf zurückgehen, dass in der Expertenkommission die Frage gestellt und verneint worden war, ob die Mutter die Ehelichkeit anfechten könne (vgl. die näheren Angaben im zit. Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich). Auf jeden Fall aber lässt sich nicht sagen, bei Erlass des ZGB habe die klare und bestimmte, auch für die Adressaten des Gesetzes erkennbare Vorstellung gewaltet, dass das Kind kein Klagerecht besitze. Selbst wenn es sich aber noch so verhielte, wäre dies für die Auslegung des Gesetzes nicht schlechthin massgebend, sondern bliebe zu prüfen, ob triftige Gründe BGE 88 II 477 S. 483 ein Abweichen von der damals herrschenden Auffassung gebieten (vgl. MEIER-HAYOZ N. 217 zu Art. 1 ZGB ). Eine Gesetzesrevision, bei welcher die Gelegenheit zur Regelung der streitigen Frage bestanden hätte, aber trotz den in Lehre und Rechtsprechung darüber entstandenen Diskussionen nicht ergriffen worden wäre, was allenfalls als negative Stellungnahme des Gesetzgebers gedeutet werden könnte (vgl. BGE 76 II 62 ), hat nicht stattgefunden. Unter diesen Umständen ist allein auf Grund der ratio legis und der Würdigung der im Spiel stehenden Interessen zu entscheiden, ob die in Art. 253 ff. ZGB enthaltenen Vorschriften darüber, wer die Ehelichkeit anfechten könne, als erschöpfend zu gelten haben oder ob das Gesetz in diesem Punkt eine Lücke aufweise. Dabei ist zu beachten, dass die Annahme einer Lücke nicht schon dann gerechtfertigt ist, wenn der Richter das Fehlen einer gewissen Vorschrift als unbefriedigend empfindet. Eine Lücke darf dagegen nach der wohlbegründeten neuern Lehre angenommen werden, wenn keine schlüssigen Argumente dafür vorliegen, dass das Gesetz die betreffende Frage abschliessend ordne, sondern wenn sich im Gegenteil ergibt, dass die gesetzliche Regelung "nach den dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Wertungen und Zwecksetzungen", "gemessen an seiner (des Gesetzes) eigenen Absicht und Teleologie" als unvollständig und damit ergänzungsbedürftig erscheint, m.a.W. wenn eine "planwidrige Unvollständigkeit" besteht (MEIER-HAYOZ N. 276 zu Art. 1 ZGB , LARENZ S. 286). 3. Das ZGB ist, wie in BGE 44 II 225 und BGE 73 II 205 /06 angenommen, zweifellos bestrebt, den familienrechtlichen Beziehungen, insbesondere auch dem ehelichen Kindesverhältnis, im Interesse der Allgemeinheit Festigkeit zu verleihen. Dieses Bestreben war aber bei der Regelung der ehelichen Abstammung nicht allein wegleitend. Die in Art. 252 ZGB aufgestellte Vermutung der Ehelichkeit ist nicht unwiderlegbar. Vielmehr können nach Art. 253 ff. der Ehemann und unter Umständen weitere Berechtigte beim Zutreffen BGE 88 II 477 S. 484 bestimmter Voraussetzungen die Ehelichkeit anfechten. In diesen Fällen räumt also das Gesetz dem individuellen Interesse der Klageberechtigten daran, dass die Rechtslage mit der wahren Abstammung in Einklang gebracht wird, gegenüber dem erwähnten öffentlichen Interesse den Vorrang ein. Ein Kind, das nicht vom Ehemann seiner Mutter gezeugt wurde, dürfte in der Regel daran interessiert sein, den ehelichen Stand, den es kraft Art. 252 ZGB erlangt hat, beizubehalten. Auch es kann jedoch in gewissen Fällen ein Interesse daran haben, die wahre Abstammung zur Geltung zu bringen. So kann es sich namentlich dann verhalten, wenn die Ehe der Mutter mit dem Manne, der nach Art. 252 ZGB als sein Vater gilt, aufgelöst worden ist und die Mutter seinen Erzeuger geheiratet hat. In diesem Falle verschafft ihm die Beseitigung der Vermutung, dass es vom frühern Ehemann seiner Mutter abstamme, gemäss Art. 258 ZGB die Stellung eines ehelichen Kindes seines wirklichen Vaters. Diese Stellung zu erhalten, kann für das Kind nicht nur in wirtschaftlicher, sondern vor allem auch in persönlicher Beziehung von grosser Bedeutung sein; dies zum mindesten dann, wenn es, wie das in solchen Fällen wohl meistens zutrifft, bei der Mutter und seinem wirklichen Vater lebt. Als Kind eines andern Mannes als des wirklichen Vaters gelten zu müssen, kann bei dieser Sachlage die Stellung des Kindes in der Umwelt erschweren und sein seelisches Wohl, namentlich seine innere Sicherheit, ernstlich beeinträchtigen. Das Kind kann also ein ebenso gewichtiges Interesse haben wie der Ehemann, die Ehelichkeit anfechten zu können. Dass die Befugnis hiezu gleichwohl unter allen Umständen dem Ehemann und den "andern Berechtigten" im Sinne von Art. 256 ZGB vorbehalten bleiben müsse, wird entgegen der Auffassung, die in den erwähnten Präjudizien vertreten wurde, nicht durch ein öffentliches Interesse gefordert. Wenn zur Ermöglichung der Legitimation durch den wirklichen Vater auch dem Kind erlaubt wird, die Ehelichkeit BGE 88 II 477 S. 485 anzufechten, so schafft dies keine Gefahr für die Stabilität der Familie im allgemeinen. Die Ehelichkeitsvermutung behält ihre grundlegende Bedeutung für die Familienrechtsordnung, sofern dem Kind die Anfechtung der Ehelichkeit nicht unter leichtern Voraussetzungen gestattet wird als den übrigen Berechtigten (vgl. Erw. 7 hienach). Dass wenigstens im einzelnen Fall eine Gefährdung der Familie zu befürchten sei, wenn dem Kinde bei Auflösung der frühern Ehe und Wiederverheiratung der Mutter das Anfechtungsrecht zugestanden wird, kann ebenfalls nicht anerkannt werden. Im übrigen darf normalerweise erwartet werden, dass die Vormundschaftsbehörden, ohne deren Mitwirkung ein solcher Prozess im Namen eines minderjährigen Kindes nicht eingeleitet werden kann ( Art. 392 Ziff. 2 und Art. 421 Ziff. 8 ZGB ), leichtfertige oder missbräuchliche Klagen verhindern. Dass die Beschränkung des Klagerechts auf die im ZGB ausdrücklich als berechtigt bezeichneten Personen als "starke Hemmung vor ehelicher Untreue" wirke ( BGE 73 II 206 ), ist nach der Lebenserfahrung nicht anzunehmen. Das Argument, das "grundsätzlich ausschliessliche Anfechtungsrecht" des Ehemanns folge notwendigerweise aus der Treuepflicht der Frau und aus der gesetzlichen Ehelichkeitsvermutung, deren Gegenstück es bilde ( BGE 73 II 205 ), vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Der betrogene Ehemann ist zwar allein befugt, darüber zu befinden, ob und allenfalls welche Folgerungen rechtlicher Natur er gegenüber der untreuen Ehefrau aus ihrem Fehltritt ziehen, insbesondere ob er deswegen die Scheidung verlangen will oder nicht. Dagegen lässt sich aus der Treuepflicht der Ehefrau und aus der Tatsache, dass der Ehemann die Kinder seiner Frau trotz allen Verdachtsgründen als die seinen gelten lassen muss, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anfechtung der Ehelichkeit nicht gegeben sind, keineswegs ableiten, dass es beim Zutreffen dieser Voraussetzungen ausschliesslich von seinem Belieben abhängen müsse, ob die Kinder rechtlich seine ehelichen Kinder bleiben BGE 88 II 477 S. 486 sollen, selbst wenn sie bei Aberkennung der Ehelichkeit sogleich von ihrem wirklichen Vater legitimiert würden. Es widerspricht den dem ZGB zugrunde liegenden, dem Wohl der Kinder grösste Bedeutung beimessenden Anschauungen über die Familie, in einer derart wichtigen Angelegenheit, die nicht nur den Ehemann, die schuldige Frau und ihren Partner, sondern vor allem auch die Kinder angeht, den Willen des Ehemannes als allein massgebend zu betrachten und den Kindern bezw. den zu ihrem Schutz berufenen vormundschaftlichen Organen die Möglichkeit vorzuenthalten, ihre Interessen selbständig zu wahren. Eine solche streng patriarchalische Auffassung ist auf jeden Fall heute nicht mehr zeitgemäss. Dass der Ehemann unter Umständen den begreiflichen Wunsch haben kann, den Schein der Ehelichkeit der von einem Dritten gezeugten Kinder seiner Frau aufrechtzuerhalten, lässt sich freilich nicht leugnen (vgl. AUBERT, Les actions de la filiation en droit civil suisse, 1955, S. 171). Dieser Wunsch pflegt jedoch nach Auflösung der Ehe (zumal nach Scheidung wegen Ehebruchs) nicht mehr so stark empfunden zu werden wie bei fortdauernder Ehe. Wenn der Ehemann trotz Auflösung der Ehe die Ehelichkeit der von seiner Frau im Ehebruch empfangenen Kinder nicht anficht, so beruht dies häufig auf blosser Gleichgültigkeit (hie und da sogar auf der Absicht, der geschiedenen Frau und ihrem Partner Unannehmlichkeiten zu bereiten). Wie dem aber auch sei, so verdient auf alle Fälle das Interesse des Kindes daran, seine wahre Ehelichkeit zu erlangen, mehr Schutz als das Interesse des früheren Ehemannes daran, weiterhin als Vater des betreffenden Kindes zu gelten und nicht als betrogener Ehemann dazustehen. Wenn Art. 256 ZGB für gewisse Fälle die Anfechtung der Ehelichkeit durch andere Personen als den Ehemann zulässt, so macht dies ein eigenes Anfechtungsrecht des Kindes nicht etwa überflüssig. Aus Art. 256 ZGB lässt sich im Gegenteil ein Argument zugunsten dieses Rechts gewinnen. Indem diese Bestimmung für den Fall der Verhinderung BGE 88 II 477 S. 487 des Ehemanns jeder neben oder hinter dem Kinde erbberechtigten Person die Anfechtung der Ehelichkeit gestattet, lässt sie die Anfechtungsklage zur Wahrung vorwiegend oder rein materieller Interessen zu. Für ein Kind, das im Falle der Aberkennung der Ehelichkeit auf die Legitimation durch seinen wirklichen Vater rechnen kann, stehen dagegen, wie dargetan, oft nicht nur wirtschaftliche, sondern auch starke persönliche Interessen auf dem Spiele. Unter der Herrschaft eines Gesetzes, das sich wie das ZGB den Schutz der Persönlichkeit besonders angelegen sein lässt, wäre es ungereimt, diesen Interessen den Schutz durch das Mittel der Anfechtungsklage grundsätzlich zu versagen, während dieser Rechtsbehelf andern Personen zu Gebote steht, selbst wenn sie damit nur materielle Vorteile verfolgen. Bei der Klage auf Anfechtung der Ehelicherklärung ( Art. 262 ZGB ), die eine ähnliche Funktion erfüllt wie die Anfechtungsklage im Sinne von Art. 253 ff., hat denn auch die Rechtsprechung das Klagerecht des Kindes schon längst bejaht, obwohl Art. 262 nur die erbberechtigten Verwandten der Eltern sowie die zuständige Behörde des Heimatkantons des Vaters, nicht auch das Kind selber als klageberechtigt bezeichnet ( BGE 40 II 299 ). Eine Klage des Kindes nur bei "eigentlich missbräuchlicher Nichtausübung" des Anfechtungsrechts durch den Ehemann "in Anwendung von Art. 2 ZGB " zuzulassen, welche Möglichkeit das Bundesgericht in BGE 73 II 207 /08 angedeutet hat, ohne dazu näher Stellung zu nehmen, würde nicht genügen, um die legitimen Interessen des Kindes hinlänglich zu schützen. Im übrigen ist zweifelhaft, ob es möglich wäre, in der Unterlassung einer Klage durch den Ehemann einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 ZGB zu erblicken und diesem dadurch zu begegnen, dass ausnahmsweise eine Klage des Kindes zugelassen würde (vgl. HEGNAUER N. 10 a.E. zu Art. 253 ZGB mit Hinweisen). Dagegen können auf Grund von Art. 2 ZGB missbräuchliche Klagen des Kindes abgewehrt werden, falls solche trotz der BGE 88 II 477 S. 488 Kontrolle, welche die Vormundschaftsbehörden während der Minderjährigkeit des Kindes auszuüben vermögen, vorkommen sollten. Wenn die Gefahr missbräuchlicher Anfechtung der Ehelichkeit durch das Kind sehr erheblich wäre, so hätten solche Missbräuche übrigens in der schon recht reichhaltigen kantonalen Praxis zutage treten müssen, was nicht der Fall zu sein scheint. Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 18. Oktober 1962 in Sachen R., dem ein dem vorliegenden entsprechender Tatbestand zugrunde lag, eine Gesetzeslücke angenommen und das Recht des Kindes zur Anfechtung seiner Ehelichkeit wenigstens für den Fall bejaht, dass die Ehe zwischen der Mutter und dem gemäss Art. 252 ZGB als Vater eingetragenen Manne aufgelöst worden ist und dass die Mutter den Erzeuger des Kindes geheiratet und der frühere Ehemann die Klage versäumt hat. Hieran ist festzuhalten und der Klägerin folglich beim Zutreffen der eben genannten Voraussetzungen das ihr von der Vorinstanz abgesprochene Klagerecht zuzuerkennen. - Zu prüfen, ob allenfalls noch weitere Personen (namentlich die Mutter) als klageberechtigt zu betrachten seien und ob das Kind auch dann klagen könne, wenn es nicht auf die nachfolgende Legitimation durch denwirklichen Vater rechnen kann, sondern bei Gutheissung seiner Anfechtungsklage unehelich bliebe, ist heute so wenig wie in Falle R. notwendig. 4. Ist dem Kind das Anfechtungsrecht in Fällen wie dem vorliegenden um seiner Persönlichkeit willen zuzugestehen, so stellt sich die Frage, ob dieses Recht nur durch das Kind selber, nachdem es urteilsfähig geworden ist (vgl. Art. 19 Abs. 2 ZGB ), oder schon vorher durch einen gesetzlichen Vertreter in seinem Namen ausgeübt werden könne. In BGE 73 II 207 vertrat das Bundesgericht die Auffassung, letzteres müsste wohl verneint werden. Wäre die Ausübung durch einen gesetzlichen Vertreter ausgeschlossen, so vermöchte jedoch das Anfechtungsrecht des Kindes den Interessen, zu deren Schutz es bestimmt ist, in vielen Fällen BGE 88 II 477 S. 489 nicht oder nur mangelhaft zu dienen. Für ein im Ehebruch gezeugtes Kind, das durch den wirklichen Vater legitimiert werden soll, ist es am besten, wenn die Anfechtung der Ehelichkeit und die Legitimation so früh wie möglich erfolgen. Auch liegt es in seinem Interesse, wenn ihm die Vorgänge, die zur Klage Anlass geben, möglichst lange verborgen bleiben. Sollen die Vorteile, welche die Anfechtung dem Kinde bieten soll, nicht weitgehend illusorisch werden, so muss also die Anfechtung durch einen gesetzlichen Vertreter, wie sie im vorliegenden Fall erfolgt ist, zugelassen werden (SANDMEIER a.a.O. S. 183; HEGNAUER, N. 11 zu Art. 253 ZGB ; HINDERLING a.a.O.). Diese Lösung steht nicht etwa mit sonst ausnahmslos geltenden Grundsätzen im Widerspruch. Der Beistand eines ausserehelichen Kindes kann unzweifelhaft in dessen Namen auf Zusprechung mit Standesfolge klagen, obwohl es sich hier wie bei der Anfechtung der Ehelichkeit um eine Angelegenheit handelt, die höchstpersönliche Belange des Kindes berührt, und auch sonst sind zum Schutze der Kinder Eingriffe der Behörden in ihre höchstpersönlichen Angelegenheiten oft unvermeidlich ( Art. 157, Art. 283 ff. ZGB ). Die Frage, ob bei Urteilsunfähigkeit des Ehemannes eine Anfechtungsklage gegen das Kind und die Mutter nicht von einem gesetzlichen Vertreter des Mannes, sondern nur von den in Art. 256 Abs. 1 ZGB genannten Personen im eigenen Namen angehoben werden könne, wie dies in BGE 73 II 207 angenommen wurde, ist für den Entscheid darüber, ob im Namen des Kindes ein gesetzlicher Vertreter klagen könne, nicht ohne weiteres präjudiziell und kann daher dahingestellt bleiben (vgl. zu dieser umstrittenen Frage HEGNAUER, N. 6 zu Art. 253 ZGB mit Hinweisen, HINDERLING, a.a.O. und JACCARD, a.a.O. S. 73 ff.). 5. Die Klage des Kindes hat sich in erster Linie gegen den Ehemann der Mutter zu richten, dem die Rechtsstellung eines ehelichen Vaters aberkannt werden soll. Aber auch die Mutter hat ein schutzwürdiges Interesse daran, zu einer solchen Klage Stellung nehmen zu können, obschon ihre Interessen BGE 88 II 477 S. 490 in Fällen der in Frage stehenden Art meist mit denen des Kindes übereinstimmen dürften. Mit Recht ist daher im Falle R. und im vorliegenden Falle neben dem als Vater eingetragenen Ehemann auch die Mutter eingeklagt worden. 6. Nach Art. 253 Abs. 1 ZGB gilt für die Klage des Ehemanns eine Frist von drei Monaten seit Kenntnis der Geburt. In Anlehnung an diese Vorschrift will HEGNAUER die Klage des Kindes auf drei Monate von dem Zeitpunkt an befristen, in welchem die zuständige Vormundschaftsbehörde davon Kenntnis erhalten hat, dass der Ehemann bezw. die Erben keine Klage erhoben haben (N. 21/22 zu Art. 253 ZGB ). Andere Autoren sowie verschiedene kantonale Gerichtsurteile betrachten die Klage des Kindes dagegen als unbefristet (vgl. die Hinweise an der eben angeführten Kommentarstelle). SANDMEIER nimmt an, das Anfechtungsrecht des Kindes erlösche unter Vorbehalt der analogen Anwendung von Art. 257 Abs. 3 ZGB sechs Monate nach erreichter Mündigkeit des Kindes (S. 190). Im vorliegenden Fall braucht die Frage der Befristung nicht allseitig geprüft zu werden. Sicher ist auf jeden Fall, dass die Lösung Hegnauers schwere Unzukömmlichkeiten mit sich brächte und die Möglichkeit einer Anfechtung der Ehelichkeit durch das Kind in vielen Fällen vereiteln würde. Wann die Vormundschaftsbehörde von der Untätigkeit des Ehemanns und der andern Berechtigten im Sinne von Art. 256 ZGB Kenntnis erhalten hat, ist meist nur schwer festzustellen. Ferner genügt diese Kenntnis für die Vormundschaftsbehörde nicht, um entscheiden zu können, ob im Namen des Kindes eine Klage einzuleiten sei. Ein solcher Entscheid ist der Behörde erst möglich, wenn ihr Tatsachen bekannt sind, die zur Begründung der Anfechtung dienen können. Ausserdem kann es vorkommen, dass die Auflösung der Ehe zwischen der Mutter und dem als Vater eingetragenen Manne und die Wiederverheiratung der Mutter mit dem wirklichen Vater, die das Interesse des Kindes an der Anfechtung der Ehelichkeit offenbar werden oder BGE 88 II 477 S. 491 überhaupt erst entstehen lassen, erst nach Ablauf der von Hegnauer befürworteten Frist erfolgen. Die Auffassung Hegnauers ist daher abzulehnen. Da das Bedürfnis nach einer Befristung bei der Klage des Kindes weniger ausgeprägt ist als bei der Klage des Ehemanns und da für eine Befristung der Klage des Kindes ein vor dem Eintritt der Mündigkeit liegender, sachlich befriedigender und im einzelnen Falle leicht und zuverlässig feststellbarer Ausgangspunkt nicht zu finden ist, rechtfertigt sich die Annahme, dass die Klage des Kindes jedenfalls solange keiner Verwirkung unterliegt, als es noch nicht mündig ist (so auch schon das Urteil vom 18. Oktober 1962 i.S. R.). Die vorliegende Klage ist somit rechtzeitig. 7. Materiell müssen für die Anfechtung der Ehelichkeit durch das Kind die gleichen Voraussetzungen gelten wie für die Anfechtung durch den Ehemann. Ist das Kind wie hier wenigstens 300 Tage nach Abschluss der Ehe geboren, so vermag also auch das Kind die Klage nur durch den Nachweis zu begründen, dass der Ehemann der Mutter unmöglich sein Vater sein könne ( Art. 254 ZGB ). Die in der Literatur und in kantonalen Urteilen anzutreffende Auffassung, dass die Anforderungen an den Beweis zu mildern seien, wenn das Kind im Falle der Aberkennung der Ehelichkeit auf die Legitimation durch den nunmehrigen Ehemann der Mutter rechnen kann (HEGNAUER, N. 10 zu Art. 254 ZGB mit Hinweisen), ist mit SANDMEIER (S. 194) zu verwerfen. Ob der Beklagte A. unmöglich der Vater der Klägerin sein könne und ob der heutige Ehemann der Mutter der Erzeuger dieses Kindes sei, so dass es bei Gutheissung seiner Klage gemäss Art. 258 ZGB legitimiert würde, ist von der Vorinstanz nicht geprüft worden, weil sie dem Kinde die Klagelegitimation von vornherein absprach. Da ihr Entscheid in diesem Punkte dem Bundesrecht widerspricht, ist die Sache zur Prüfung der erwähnten Fragen und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. BGE 88 II 477 S. 492 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

faaba0d6-4fd6-4fae-9996-070696188139

Urteilskopf 107 Ib 376 66. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 20 février 1981 dans la cause Caisse de compensation du bâtiment, des travaux publics et branches annexes du canton de Genève c. Confédération suisse (action de droit administratif)

Regeste Verrechnung öffentlichrechtlicher Forderungen; Entstehung der Forderung auf Steuerrückerstattung. 1. Die Verrechnung öffentlichrechtlicher Forderungen ist möglich, wenn verschiedene Verwaltungen desselben Gemeinwesens "Gläubigerin" und "Schuldnerin" sind (E. 2). 2. Die Forderung auf Steuerrückerstattung entsteht, sobald die gesetzlichen Voraussetzungen dafür erfüllt sind (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 376 BGE 107 Ib 376 S. 376 L'entreprise de maçonnerie, génie civil et transports Bagnoud S.A., à Granges (VS), a été déclarée en faillite par prononcé du 3 juin 1975. Avant cette date, elle avait importé de l'huile diesel, sur laquelle elle avait payé le droit maximum. Suivant l'emploi de cette huile, elle pouvait bénéficier de taux réduits et obtenir le remboursement d'une partie des droits payés, à condition de présenter une demande dans le délai de 12 mois à compter de la date de l'inventaire mentionnée dans la dernière demande BGE 107 Ib 376 S. 377 ou de l'achat d'huile le plus ancien et de fournir des pièces établissant l'usage justifiant l'application des taux de faveur. Le 29 septembre 1975, une demande de remboursement des droits payés a été présentée pour l'huile diesel utilisée par Bagnoud S.A. durant la période du 1er septembre 1974 au 25 mai 1975. Par deux décisions du 7 octobre 1975, l'Administration des douanes, statuant sur la demande en cause, a admis devoir à Bagnoud S.A. la somme de 45'679 fr. 60. Le 24 octobre 1975, l'Administration fédérale des contributions (ci-après: AFC), qui était intervenue le 25 septembre 1975 dans la faillite de Bagnoud S.A. pour une créance d'impôt de 276'882 fr., a informé l'administration de la faillite que la Direction générale des douanes lui avait versé la somme de 45'679 fr. 60, qu'elle-même déclarait compenser ce montant avec sa créance d'impôt et qu'elle ramenait par conséquent sa production dans la faillite à 231'202 fr. 40, montant qui fut rectifié par lettre du 27 octobre 1975 pour être porté à 234'512 fr. La Caisse de compensation du bâtiment, des travaux publics et branches annexes du canton de Genève (ci-après: la Caisse de compensation) est elle aussi intervenue dans la faillite pour un montant de 190'407 fr. 45. Par acte du 29 mai 1978, elle a obtenu cession des droits de la masse à teneur de l' art. 260 LP pour contester la compensation opérée par l'AFC. Par demande du 30 mai 1979, la Caisse de compensation a ouvert action contre la Confédération à cette fin. L'action a été rejetée. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le point de savoir si la compensation était possible alors que la créance émanait de l'AFC et que la dette était reconnue par l'Administration des douanes n'est pas à proprement parler litigieux, quand bien même la demanderesse a fait une réserve à ce propos. Il est d'ailleurs indubitable qu'une telle compensation peut intervenir. Il est en effet sans importance, au regard du droit de compenser des créances de droit public, que ce soient diverses administrations de la Confédération qui se trouvent, l'une "créancière", l'autre "débitrice" de l'assujetti. Dès lors qu'elles ne sont pas des personnes indépendantes, elles se confondent comme "stationes fisci" dans l'entité de l'Etat: seule apparaît BGE 107 Ib 376 S. 378 la Confédération ( ATF 91 I 292 ; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 345; KNAPP, Précis de droit administratif, p. 94; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, vol. I, no 33 IVa, p. 196). 3. Si l' art. 213 al. 1 LP pose pour principe que le créancier a le droit de compenser sa créance avec celle que le failli peut avoir contre lui, l'al. 2 ch. 2 de la même disposition légale exclut cette possibilité lorsque le créancier du failli est devenu son débiteur ou celui de sa masse postérieurement à l'ouverture de la faillite. A cet égard, la demanderesse soutient que la créance de la faillie en restitution de droits de douane payés en trop est née au moment où celle-ci a présenté sa demande de remboursement, laquelle constituait l'exercice d'un droit formateur. La demande en cause ayant été présentée après le prononcé de la faillite, la créance en restitution de droits de douane appartient dès lors à la masse et ne peut en conséquence faire l'objet d'une compensation avec la créance de la Confédération. L'AFC soutient pour sa part que la cause juridique de la créance en restitution réside dans l'usage de l'huile diesel, intervenu entre le 1er septembre 1974 et le 25 mai 1975, qui justifie l'application des taux de faveur. La cause juridique de la créance de la faillie a donc existé avant l'ouverture de la faillite, ce qui permet à la Confédération de se prévaloir de la compensation. La créance d'impôt naît sitôt que les faits générateurs prévus par la loi sont réalisés, indépendamment de la taxation et de l'exigibilité de l'impôt. La taxation n'a aucun effet constitutif, elle n'est pas une condition de l'existence de la créance d'impôt ( ATF 103 Ia 28 /29; arrêts des 18 juin 1954, publié in Archives 23, p. 105, 10 janvier 1946, publié in Archives 14, p. 359, et 29 octobre 1943, publié in Archives 12, p. 396; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2e éd., p. 261 et 353/354; RIVIER, Droit fiscal suisse - l'imposition du revenu et de la fortune, p. 348). Or la créance en restitution de l'impôt est de même nature que celle d'impôt: elle relève également du droit public et est étroitement liée à la créance d'impôt (ZWAHLEN, La restitution de l'impôt payé à tort, p. 6/282). Il n'y a donc pas de raison, en ce qui concerne sa naissance, d'admettre qu'elle suivrait un autre régime et de recourir à d'autres principes. La créance en restitution existe donc sitôt que les faits générateurs prévus par la loi surviennent. Les opérations d'ordre formel qui doivent encore être réalisées pour que le montant à restituer soit fixé et que son paiement puisse BGE 107 Ib 376 S. 379 être exigé n'ont aucune incidence sur l'existence de la créance. Quant au fait que le créancier perd ses droits s'il ne présente pas sa demande de remboursement dans les délais fixés par la loi ou s'il ne produit pas les pièces justificatives, il n'est nullement déterminant. La même conséquence est souvent prévue par les lois fiscales pour l'impôt; si l'autorité ne procède pas à la taxation du contribuable dans certains délais, le fisc perd sa créance, sans que cela mette en cause le principe que, jusqu'au moment de la péremption du droit de taxer, la créance a existé (art. 98 AIN; KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, p. 528, n. 4 ad art. 98 AIN). Il suit de ce qui précède qu'en l'espèce, la créance en restitution de droits de douane a existé de par la loi, dès que l'huile diesel a été utilisée à l'une des fins permettant de bénéficier d'allégements douaniers. Or, tous les faits justifiant la prétention de la faillie de 45'679 fr. 60 étant antérieurs à l'ouverture de la faillite, la créance existait avant le 7 juin 1975. Partant, la règle de l' art. 213 al. 2 ch. 2 LP ne trouve pas application, contrairement à ce que soutient la Caisse de compensation. 4. Cela étant, on doit sans autre reconnaître à la Confédération le droit de compenser la dette de l'Administration des douanes avec la créance de l'AFC, sans qu'il y ait lieu de déterminer le moment auquel la créance en restitution de droits de douane est devenue exigible, voire exécutable. La condition de l'exigibilité des deux dettes, telle que la fixe l' art. 120 CO , ne trouve en effet pas application s'agissant d'une compensation opérée dans le cadre d'une faillite et fondée sur l' art. 213 LP ( art. 123 al. 1 CO ): en pareil cas, la créance du failli peut être compensée, même si elle n'est pas échue, étant pour le surplus précisé qu'en vertu de l' art. 208 LP , la faillite rend exigibles les dettes du failli ( ATF 95 III 57 , ATF 42 III 277 , ATF 39 II 393 /394: AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 302; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 452; FAVRE, Cours de droit des poursuites, 2e éd., p. 294; GILLIÉRON, Note in JdT 1970 III p. 123; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, tome I, p. 350, n. 4 ad art. 213 LP ). 5. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la demande de la Caisse de compensation doit être rejetée. Les frais de la procédure doivent être mis à sa charge. Il n'y a pas lieu d'accorder de dépens à la Confédération, qui n'a pas consulté d'avocat.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation

faacd2b8-5ee4-4c1f-abb2-f854877964b9

Urteilskopf 112 Ib 235 39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. September 1986 i.S. X. gegen Gemeinde Y. und Regierungsrat des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Welches bundesrechtliche Rechtsmittel ist gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid gegeben, der die Auferlegung von Erschliessungsbeiträgen für eine Kanalisation oder die Aufhebung einer früher bewilligten Stundung solcher Beiträge zum Gegenstand hat ( Art. 84 ff., Art. 97 ff. OG )? Die Auferlegung von Erschliessungsbeiträgen für eine Kanalisation und die Bewilligung oder Aufhebung einer Stundung solcher Beitragsleistungen stützen sich nicht auf öffentliches Recht des Bundes. Insbesondere stellen die Bestimmungen des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (SR 843) keine genügende gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Erschliessungsbeiträgen dar. Ein entsprechender letztinstanzlicher kantonaler Entscheid kann daher nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (Änderung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 236 BGE 112 Ib 235 S. 236 X. ist Eigentümer eines Grundstückes in der Gemeinde Y., das sich in der Wohn- und Gewerbezone befindet, aber landwirtschaftlich genutzt wird. Im Jahre 1976 belastete ihn die Gemeinde Y. mit einem Perimeterbeitrag für eine Kanalisation, der jedoch gemäss einem Schreiben vom 31. Dezember 1976 bis zu einer allfälligen Handänderung oder Überbauung des Grundstückes gestundet wurde. Im Jahre 1985 hob die Gemeinde Y. unter Hinweis auf das neue Baugesetz des Kantons Thurgau vom 28. April 1977 und auf die neue Beitrags- und Gebührenordnung zur Finanzierung der öffentlichen Erschliessungswerke der Gemeinde Y. vom 4. Oktober/29. November 1982 die Stundung auf. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau wies eine von X. gegen den Gemeindebeschluss BGE 112 Ib 235 S. 237 erhobene Beschwerde ab. Gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Thurgau führt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein aus den folgenden Erwägungen Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG , die von einer der in Art. 98 OG aufgeführten Vorinstanzen ausgehen und die unter keine der Ausnahmebestimmungen der Art. 99 bis 102 OG fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen ( Art. 5 Abs. 1 VwVG ) oder hätten stützen sollen ( BGE 110 Ia 68 E. 2; BGE 110 Ib 257 E. 1, je mit weiteren Nachweisen). Verfügungen, die richtigerweise sowohl auf kantonales bzw. kommunales als auch auf Bundesrecht hätten abgestützt werden sollen, können dementsprechend, soweit eine Verletzung von Bundesrecht in Frage steht, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden ( BGE 108 Ib 74 E. 1a, mit Nachweisen). Dabei kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde jede Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, einschliesslich der Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht, soweit diese eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt ( BGE 108 Ib 74 E. 1a; BGE 104 Ib 120 /1 E. 1, mit weiteren Nachweisen). Der Regierungsrat des Kantons Thurgau setzt sich im angefochtenen Entscheid, der einen Perimeterbeitrag für eine Kanalisation zum Gegenstand hat, nur mit kantonalem und kommunalem Recht auseinander. In diesem Bereich bestehen indessen auch öffentlichrechtliche Vorschriften des Bundes, die allenfalls die Zuständigkeit des Bundesgerichts als Verwaltungsgericht begründen könnten. b) Auf das Gewässerschutzrecht des Bundes könnte sich der angefochtene Entscheid nicht stützen. Da Art. 17 Abs. 4 des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 (SR 814.20; GSchG) die Art und Weise der Finanzierung von Abwasseranlagen nicht regelt, ist gegen die Anwendung kantonalen und kommunalen Rechts in diesem Bereich im allgemeinen die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (vgl. dazu ausführlich BGE 109 Ib 142 ff.). BGE 112 Ib 235 S. 238 c) Der angefochtene Entscheid wäre aber mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn er statt auf kantonalem oder kommunalem Recht richtigerweise auf dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz des Bundes vom 4. Oktober 1974 (SR 843; WEG) beruhen müsste. Dessen Art. 6 enthält verschiedene Bestimmungen über die Erschliessungsbeiträge. So erheben gemäss Art. 6 Abs. 1 WEG die nach kantonalem Recht zuständigen öffentlichrechtlichen Körperschaften von den Grundeigentümern angemessene Beiträge an die Kosten der Groberschliessung; die Beiträge werden kurz nach Fertigstellung der Anlagen fällig. Die Kosten der Feinerschliessung sind ganz oder zum überwiegenden Teil den Grundeigentümern zu überbinden ( Art. 6 Abs. 2 WEG ). Der Bundesrat ist verpflichtet, Rahmenbestimmungen, insbesondere über Höhe und Fälligkeit der Beitragsleistungen, zu erlassen ( Art. 6 Abs. 3 WEG ), hat dies aber bis jetzt unterlassen. In BGE 108 Ib 71 ff. hat das Bundesgericht erklärt, die Kostenverteilung beim Bau von Erschliessungsanlagen werde sowohl durch Bundesrecht als auch durch kantonales bzw. kommunales Recht geregelt. Für die für den Wohnungsbau bestimmten Bauzonen ( Art. 5 Abs. 1 WEG ) sei die Regelung der Kostenverteilung im Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz aber unmittelbar anwendbares Bundesrecht, das damit unvereinbares kantonales Recht verdränge. Die Bestimmungen würden den Rahmen festlegen, innert welchem die Kosten der Erschliessungsanlagen auf die Grundeigentümer abzuwälzen seien; dem kantonalen bzw. kommunalen Recht könne in diesem Bereich nur noch die Aufgabe der Feinregulierung der effektiv zu erhebenden Kosten zukommen ( BGE 108 Ib 76 ). Dementsprechend behandelte das Bundesgericht eine als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe gegen ein Urteil des Obwaldner Verwaltungsgerichts, das die Kostenverteilung einer Kanalisationsanlage in Alpnach zum Gegenstand hatte, als Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dieses Urteil ist nicht ohne Kritik geblieben (GYGI, Die verwaltungsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1982, ZBJV 120/1984 S. 418; RUCH, Bemerkung zum Urteil vom 29. März 1985, ZBl 87/1986 S. 117). GYGI macht geltend, Art. 6 WEG stelle keine genügende gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Beiträgen dar. Die Beitragspflicht der Grundeigentümer werde erst durch entsprechendes kantonales oder kommunales Recht begründet, und die zu ihrer Festlegung im Einzelfall dienende Verfügung regle ein kantonales Rechtsverhältnis, ergehe also BGE 112 Ib 235 S. 239 nicht gestützt auf öffentliches Recht des Bundes. Auch RUCH weist darauf hin, dass die von den Kantonen und Gemeinden vorzunehmenden Regelungen nicht bloss der "Feinregulierung" dienten, sondern eigenständiges kantonales oder kommunales Recht seien. Das Bundesgericht selbst hat in seinem Urteil vom 29. März 1985 i.S. Einwohnergemeinde Frick gegen Sch. (ZBl 87/1986 S. 114 ff.) BGE 108 Ib 71 ff. in Zweifel gezogen. Es hat dabei insbesondere erkannt, dass Art. 6 WEG ohne Ausführungserlasse entweder des Bundes oder der Kantone bzw. der Gemeinden nicht ohne weiteres anwendbar sei (a.a.O. E. 3, S. 115/6). d) An der Rechtsprechung von BGE 108 Ib 71 ff. kann bei erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Es trifft in der Tat zu, dass die Bestimmungen des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes keine genügende gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Erschliessungsbeiträgen darstellen. Art. 6 WEG setzt nur den Rahmen und die Grundsätze fest, nach denen das kantonale Recht über die Finanzierung der Erschliessungen durch Kausalabgaben auszugestalten ist. Offenbleiben kann zur Zeit, ob der Bundesrat durch eine auf Art. 6 Abs. 3 WEG gestützte Verordnung die notwendige gesetzliche Grundlage für die Erhebung der Erschliessungsbeiträge schaffen könnte oder ob ihn diese Bestimmung nur ermächtigt, genauere Richtlinien für eine durch kantonale Gesetze zu ordnende Abgabe aufzustellen. Vorderhand kann die Erhebung von Erschliessungsbeiträgen auf jeden Fall nur auf kantonales Recht gestützt werden (gl. M. CLAVADETSCHER, Erschliessungspflicht und Erschliessungsanspruch in der Bauzone insbesondere nach bündnerischem Recht, Diss. Bern 1982, S. 205; weniger eindeutig STÜDELI, Bericht über Grundeigentümerbeiträge und Gebühren an Erschliessungsanlagen, S. 25, sowie SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., S. 95/6). Dem entsprechenden kantonalen Recht kommt daher nicht bloss die Aufgabe der Feinregulierung der zu erhebenden Abgaben zu (a. M. SCHÜRMANN, a.a.O., 2. Aufl., S. 91); es hat vielmehr eigenständige Bedeutung. Verfügungen, die die Überbindung von Erschliessungsbeiträgen auf Grundeigentümer zum Gegenstand haben, stützen sich daher ebenso wie Entscheide, die die Verteilung der Erschliessungskosten unter den beteiligten Grundeigentümern regeln (vgl. dazu bereits das nicht publizierte Urteil vom 20. Dezember 1983 i.S. M. gegen Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh., E. 1), auf kantonales Recht und nicht auf öffentliches Recht des Bundes. BGE 112 Ib 235 S. 240 e) Die Auffassung, es sei Aufgabe des kantonalen Rechts, die Erhebung von Erschliessungsbeiträgen zu regeln, scheint im übrigen auch von den politischen Instanzen geteilt zu werden. Schon in den parlamentarischen Beratungen zum Gewässerschutzgesetz war unbestritten, dass der Bund nicht befugt sei, über das Beitrags- und Gebührenwesen zu legiferieren (vgl. dazu ausführlich BGE 109 Ib 145 , mit Nachweisen). Sodann sieht Art. 19 Abs. 2 des ca. fünf Jahre nach dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz in Kraft getretenen Raumplanungsgesetzes (SR 700; RPG) ausdrücklich vor, dass das kantonale Recht die Beiträge der Grundeigentümer an Erschliessungsprojekte in Bauzonen zu regeln habe. Dies entspricht der angestrebten neuen Aufgabenverteilung zwischen Bund und Kantonen. Folgerichtig wurde in der "Botschaft über erste Massnahmen zur Neuverteilung der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen" vom 28. September 1981 die ersatzlose Aufhebung der Vorschriften des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes über die Erschliessung beantragt (BBl 1981 III S. 813). Dass der Nationalrat im Gegensatz zum Ständerat auf die vom Bundesrat vorgeschlagenen Änderungen des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes nicht eintrat und die Vorlage demgemäss von der (parlamentarischen) Geschäftsliste gestrichen wurde (vgl. Art. 21 Abs. 1 GVG sowie Amtl. Bull. NR 1984 II S. 1257), ändert daran nichts, führten doch vor allem sozialpolitische Überlegungen (Wohnbausubventionierung) zu diesem Beschluss (vgl. dazu ausführlich Amtl. Bull. NR 1984 I S. 116 ff.). f) Der Entscheid des Thurgauer Regierungsrates vom 15. Oktober 1985 befasst sich nur mit der Frage, ob die Ortsvorsteherschaft Y. die dem Beschwerdeführer im Jahre 1976 gewährte Stundung der Erschliessungsbeiträge zu Recht aufgehoben hat oder nicht. Ist schon die Frage, ob und in welchem Umfang die Parzelle des Beschwerdeführers mit Perimeterbeiträgen zu belasten ist, nach kantonalem Recht zu beurteilen (vgl. oben E. 2b-e), so stützt sich der Entscheid über die Beitragsstundung oder über die Aufhebung der früher bewilligten Stundung erst recht auf kantonales Recht. Der angefochtene Entscheid beruht demnach nicht auf öffentlichem Recht des Bundes. Er kann nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG i.V.m. Art. 5 VwVG angefochten werden. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nicht eingetreten werden.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation

faafe682-15b6-469c-9771-18d8979fbc67

Urteilskopf 111 IV 49 14. Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1985 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 139 Ziff. 1 und Ziff. 1bis StGB . Spielzeugwaffen, defekte Schusswaffen oder solche, für die der Täter keine Munition greifbar hat, werden von Art. 139 Ziff. 1bis StGB nicht erfasst, sofern sie nicht als "andere gefährliche Waffen" (d.h. als Gegenstände, die nach ihrer Bestimmung zu Angriff oder Verteidigung dienen) bezeichnet werden müssen.

Sachverhalt ab Seite 49 BGE 111 IV 49 S. 49 S. verübte am 10. Mai 1983 mit vier Mittätern einen Raubüberfall auf die SBB-Station Oberwinterthur. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte ihn am 22. November 1984 wegen Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB zu 14 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von drei Jahren. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Verurteilten des Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB schuldig spreche. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen hat ein Mittäter des Beschwerdegegners beim Raubüberfall auf das SBB-Stationsbüro einen Colt (Perkussionsrevolver, Vorderlader, BGE 111 IV 49 S. 50 Kal. 9 mm, 30,5 cm lang und 1,2 kg schwer), und zwar eine sogenannte Replika-Waffe (einen "neuantiken" Revolver) mitgeführt, der weder schiesstauglich noch geladen war und für den die Täter keine Munition besassen. In die Trommel waren messingfarbene Polsternägel eingefügt und festgeklebt, um dadurch Patronenhülsen vorzutäuschen. Mit dieser Waffe hielt ein Mittäter während des Raubüberfalles den Stationsbeamten in Schach. 2. a) Dass der Beschwerdegegner sich der Mittäterschaft beim Raubüberfall schuldig machte, ist nicht bestritten. b) Hinsichtlich der Qualifikation des Raubes gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, weil die Waffe nicht schiesstauglich gewesen sei und die Täter keine Munition besessen hätten, sei das Qualifikationsmerkmal des Art. 139 Ziff. 1bis StGB (Schusswaffe bzw. gefährliche Waffe) nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Meinung, der Geschädigte habe geglaubt, die Täter verfügten über eine geladene und zum Schuss geeignete Waffe; die eingeklagte Tat müsse deshalb unter Art. 139 Ziff. 1bis StGB subsumiert werden, denn das Gesetz spreche hier nur von einer "Schusswaffe", nicht von einer "geladenen" Waffe; die Gefährlichkeit eines solchen Raubes liege darin, dass der Täter das Opfer auf diese Weise mit mehr Nachdruck in Schach halten könne, weil dieses damit rechnen müsse, dass die Waffe geladen und schussbereit sei; eine solche Drohung sei gefährlicher als eine Drohung mit blosser Gewalt im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB ; auch ein Einsatz als Schlagwaffe sei denkbar. 3. Das Bundesgericht hat im Entscheid vom 28. September 1984 i.S. W. ( BGE 110 IV 81 ff.), auf dessen Erwägungen verwiesen werden kann, im wesentlichen ausgeführt: Ob das Qualifikationsmerkmal des Art. 139 Ziff. 1bis StGB gegeben sei, hänge vom objektiv gefährlichen Charakter der Waffe und nicht vom subjektiven Eindruck ab, den das Opfer oder ein Dritter von der Waffe haben könne; Schusswaffen oder andere gefährliche Waffen im Sinne der genannten Bestimmung seien nur solche, mit denen während der Tatausführung geschossen werden könne oder die zumindest wegen ihrer Form oder ihres Gewichts für einen Dritten eine ähnliche Gefahr darstellen, wie z.B. ein Schlagring; Spielzeugwaffen, defekte Schusswaffen oder solche, für welche der Täter keine Munition greifbar habe, würden von Art. 139 Ziff. 1bis StGB dagegen nicht erfasst, sofern sie nicht als "andere gefährliche Waffen" bezeichnet werden müssten. BGE 111 IV 49 S. 51 Legt man dem vorliegenden Fall diese Rechtsprechung zugrunde, dann hat die Vorinstanz das Qualifikationsmerkmal der "Schusswaffe" im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB zu Recht verneint. Dagegen hat sie nicht geprüft, ob der 30,5 cm lange und 1,2 kg schwere Colt als eine "andere gefährliche Waffe" im Sinne der genannten Bestimmung zu werten sei. Wohl bemerkte sie zu Recht, dass ein Hammer nicht unter die fragliche Bestimmung falle, doch ist damit für den vorliegenden Fall nichts gewonnen, weil ein Hammer (gleich wie z.B. eine Vase), obwohl er (sie) als Wurfgeschoss oder Schlaginstrument eingesetzt werden kann, weder begrifflich noch nach allgemeiner Auffassung als "Waffe" gilt. Entgegen der dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Auffassung ist der Verwendungszweck einer Scheinwaffe oder einer ungeladenen Waffe nicht unerheblich. Zu prüfen ist, ob diese als gefährliche Schlagwaffe bezeichnet werden kann, d.h. als ein Gegenstand, der nach seiner Bestimmung zu Angriff oder Verteidigung dient. Diese Voraussetzung könnte beispielsweise dann gegeben sein, wenn der "Revolver" mit besonderen Vorrichtungen für die Verwendung als Schlag- oder Stichwaffe versehen wäre, nicht aber, wenn bloss Form und Gewicht eine Verwendung als Schlaginstrument erlauben. Sollte er lediglich für einen andern Zweck bestimmt sein (z.B. als Ziergegenstand), könnte er höchstens als gefährliches Werkzeug qualifiziert werden, in welchem Fall Art. 139 Ziff. 1bis StGB nicht zur Anwendung käme (vgl. dazu BGE 101 IV 285 ff., BGE 96 IV 16 f.). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in dem Sinne gutzuheissen, dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese die unterlassene Prüfung nachhole und ein neues Urteil fälle, gegebenenfalls unter Korrektur des Strafpunktes. Das Bundesgericht kann die erwähnte Prüfung nicht von sich aus vornehmen, weil sie wesentlich von der Beschaffenheit des Revolvers und dessen Verwendungszweck als Schlagwaffe, mithin von Fragen abhängt, die in erster Linie vom Sachrichter zu beantworten sind.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

fab08134-4a91-465e-840f-7c91c16d0996

Urteilskopf 106 II 311 60. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 19 décembre 1980 dans la cause hoirs Robyr et Fontannaz contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

Regeste Art. 4 BV ; Art. 704 ZGB . Einen durch das an die Oberfläche getretene Grundwasser gebildeten Weiher in einer Kiesgrube auf privatem Grund nicht als Quelle im Sinne von Art. 704 ZGB zu betrachten, ist nicht willkürlich.

Sachverhalt ab Seite 311 BGE 106 II 311 S. 311 A.- Pierre Robyr a exploité, jusqu'en 1972, une gravière sur des parcelles dont il était propriétaire dans la commune de Noville. Jean-Pierre Fontannaz en a fait de même, jusqu'en 1969 ou 1970, sur un terrain lui appartenant à Noville également. L'extraction des graviers a provoqué, dans les deux cas, la formation d'un étang par l'apparition à la surface de l'eau provenant de la nappe phréatique. Par la suite, Pierre Robyr et Jean-Pierre Fontannaz ont empoissonné les étangs ainsi formés, soit, respectivement, les étangs de la Mure et de la Praille. Le 20 février 1979, au terme d'un échange de correspondance, le Conservateur de la faune a confirmé aux hoirs de Pierre Robyr qu'il considérait l'étang de la Mure comme une eau publique soumise au droit de pêche de l'Etat de Vaud. Les dispositions sur l'exercice de la pêche en 1979, datées du 20 février 1979 et publiées dans la Feuille des avis BGE 106 II 311 S. 312 officiels du canton de Vaud, déclarent la pêche ouverte, entre autres, dans les étangs de la Mure et de la Praille. B.- Les hoirs Robyr et Jean-Pierre Fontannaz ont recouru au Conseil d'Etat, qui, le 16 janvier 1980, a rejeté les deux recours. Cette décision est motivée, en substance, comme il suit: Les étangs de la Mure et de la Praille ne sont soumis au droit de pêche de l'Etat que s'ils font partie du domaine public. Or, ils sont alimentés par la nappe phréatique de la plaine du Rhône, laquelle appartient au domaine public tant en vertu du droit fédéral que du droit cantonal. Certes, le caractère public d'une eau souterraine n'empêche pas les sources qu'elle alimente d'être propriété privée. Mais, selon la jurisprudence fédérale récente et la doctrine, la propriété privée de sources alimentées par des eaux souterraines publiques est limitée aux cas où l'eau jaillit naturellement sur le fonds du propriétaire. Il n'en est pas ainsi en l'espèce: il n'y a pas eu émergence naturelle, dès lors que ce sont les fouilles effectuées par Robyr et Fontannaz qui ont mis la nappe d'eau au jour; sans l'exploitation des gravières, l'eau serait restée enfouie dans le sol. C.- Les hoirs Robyr, d'une part, et Jean-Pierre Fontannaz, d'autre part, ont recouru au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme et du recours de droit public. Le recours en réforme a été déclaré irrecevable, par le motif que la question de savoir si les étangs de la Mure et de la Praille sont soumis au droit de pêche de l'Etat de Vaud n'est pas une contestation civile au sens de l' art. 46 OJ . Le recours de droit public a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: II.1. Selon les recourants, l'autorité cantonale a commis arbitraire en assimilant les eaux des étangs de la Mure et de la Praille à des eaux du domaine public: une telle assimilation, disent-ils, est insoutenable "du point de vue de la logique des faits", la situation d'une nappe d'eau à l'air libre étant fondamentalement différente de celle d'une nappe d'eau souterraine. II.2. a) De manière générale, la doctrine et la jurisprudence définissent comme source l'eau qui apparaît durablement à la surface du sol, BGE 106 II 311 S. 313 qu'elle jaillisse naturellement ou qu'elle ait été captée artificiellement. Est également considérée comme source l'eau souterraine qui émerge sur toute la surface d'un fonds, formant ainsi un marécage, et qui peut être captée et dérivée. D'autre part, une source ne trouve son origine que dans un cours d'eau ou dans une nappe souterraine, dont l'eau émerge à l'air libre, par opposition à l'eau de surface et aux eaux de pluie (ROSSEL/MENTHA, Manuel de droit civil suisse, II par. 1314 et 1315; LEEMANN, 2e éd., n. 4, 5, 8 et HAAB, n. 5 ad art. 704 CC ; LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, V/1, p. 291; ATF 93 II 180 consid. 8a, 65 II 57 consid. 2, 48 II 321 consid. 3, 44 II 475/476, 43 II 158 consid. 3). S'agissant du cas particulier d'eaux souterraines soustraites à la propriété privée et déclarées eaux publiques en raison de leur importance pour la collectivité, la question se pose de savoir si les cantons peuvent étendre le caractère public aux sources qui jaillissent de ces eaux (Grundwasseraufstösse) sur la propriété privée. HAAB (n. 12 ad art. 704 CC ) est enclin à répondre par l'affirmative; à tout le moins est-il favorable à un système de concession, si le captage augmente sensiblement le débit de la source. En revanche, LIVER (Die Entwicklung des Wasserrechts in der Schweiz seit hundert Jahren, RDS NF 71,1 (1952) p. 305 ss., spécialement p. 347/348; Öffentliches Grundwasserrecht und privates Quellenrecht, RJB 89 (1953) p. 1 ss., spécialement p. 14 ss.) et DESCHENAUX/JÄGGI (Le régime juridique des sources provenant d'eaux souterraines publiques, JdT 1959 I p. 98 ss., spécialement p. 103/104) estiment que les sources qui sont alimentées par des eaux souterraines publiques demeurent des eaux privées; toutefois, ils réduisent la notion de source privée à l'eau qui jaillit naturellement du sol, à l'exclusion de toute source captée et dérivée artificiellement, lors même qu'ils admettent que le propriétaire privé peut, par des installations de captage, en augmenter le débit dans des limites restreintes, si cela ne nuit pas à l'intérêt public. Tel est également, dans l'essentiel, l'avis du Tribunal fédéral, en tout cas pour ce qui concerne les sources alimentées par des eaux souterraines déclarées eaux publiques en vertu de la jurisprudence et non pas d'une disposition expresse du droit cantonal ( ATF 93 II 182 ). S'il en allait autrement, le droit privé des sources, en particulier l' art. 704 al. 3 CC , serait vidé de son contenu. Or, la faculté, pour le droit public cantonal, d'attribuer un caractère public à certaines grandes nappes souterraines trouve sa limite dans le droit civil fédéral, qui règle la matière (MEIER-HAYOZ, 3e éd., n. 157 ad art. 664 CC ; DAETWYLER, Ausgewählte Fragen zur rechtlichen Behandlung des Grundwassers in der Schweiz, thèse Zurich 1966, p. 87 et 91). Il n'est cependant pas besoin d'examiner la question plus avant. En effet, le Conseil d'Etat ne prétend pas qu'en vertu du droit cantonal les sources issues de la nappe phréatique de la plaine du Rhône relèvent sans plus du même régime juridique que la nappe. Ce qui est décisif en l'espèce, selon lui, c'est que les étangs de la Mure et de la Praille ne sont pas des sources au sens de l' art. 704 CC . b) Ce point de vue est loin d'être insoutenable. Contrairement à ce que pensent les recourants, le fait que l'eau "sort de la terre", apparaissant à l'air libre, ne suffit pas pour qu'il y ait source soumise au droit privé. Ainsi, les sources qui jaillissent sur une propriété privée et qui forment dès le début un cours d'eau ne sont pas assimilées aux sources de l' art. 704 al. 1 CC : elles sont censées faire partie du cours d'eau auquel elles donnent naissance et sont dès lors soumises au régime juridique de celui-ci ( ATF 97 II 337 ). En l'espèce, il est artificiel, voire incompatible avec le sens ordinaire des mots de désigner comme source un plan d'eau formé par la mise au jour de la nappe phréatique ensuite de l'exploitation de gravières: comme c'est l'extraction des graviers qui a provoqué l'apparition de l'eau à l'air libre, l'autorité cantonale était fondée à admettre qu'il n'y avait pas eu émergence naturelle. II.3. Selon la jurisprudence, la propriété privée du rivage d'un lac ou du lit d'une rivière n'empêche pas que l'eau qui les recouvre fasse partie du domaine public: si un riverain couvre d'eau d'autres parties de sa propriété en abaissant la rive ou en creusant un bassin, cette eau doit être considérée comme eau publique ( ATF 95 I 246 ss. consid. 2). En l'espèce, on se trouve dans un cas voisin. Il n'est pas arbitraire non plus de faire dépendre du domaine public les eaux de la nappe phréatique mises au jour par des travaux d'excavation.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fab24b21-02de-4b00-9c02-c92cb7cdbae9

Urteilskopf 133 V 105 15. Auszug aus dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. E. gegen Ausgleichskasse und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) H 162/05 vom 28. Dezember 2006

Regeste Art. 9 Abs. 2 lit. c AHVG ; Art. 18 Abs. 1 AHVV : Beitragspflichtiges Erwerbseinkommen. An der Rechtsprechung, wonach die periodenübergreifende Verlustverrechnung unzulässig ist, ist nach dem Wechsel von der zwei- zur einjährigen Beitragsperiode auf den 1. Januar 2001 nicht mehr festzuhalten (E. 4).

Erwägungen ab Seite 106 BGE 133 V 105 S. 106 Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Mit Urteil H 46/05 vom 8. Mai 2006 bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Rechtsprechung, wonach periodenübergreifende Verlustverrechnungen nicht zulässig sind (EVGE 1960 S. 29; vgl. auch ZAK 1951 S. 461 und 1988 S. 452 sowie Urteil H 222/96 vom 27. Januar 1997 und Urteil H 174/04 vom 2. Dezember 2004 [publ. in: SVR 2005 AHV Nr. 16 S. 53]; vgl. zudem PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zürich 1950, S. 70 f.). Es stellt sich die Frage, ob an dieser Rechtsprechung, welche zu einem Fall mit Beitragserhebung im Rahmen der Vergangenheitsbemessung (zweijährige Beitrags- und Bemessungsperiode) erging, unter dem seit 1. Januar 2001 geltenden System der Gegenwartsbemessung (einjährige Beitrags- und Bemessungsperiode) noch festgehalten werden kann. 4.2 Anlässlich seiner Sitzung vom 12. Dezember 2006 hat das Gesamtgericht entschieden, dass an der bisherigen Rechtsprechung nach dem Wechsel von der zwei- zur einjährigen Periode aus folgenden Gründen nicht festzuhalten ist. Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c AHVG können zur Ermittlung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit die eingetretenen und verbuchten Geschäftsverluste vom rohen Einkommen abgezogen werden. Der Bundesrat hat die Kompetenz, über diese Abzüge nähere Bestimmungen zu erlassen ( Art. 182 BV ; Art. 154 Abs. 2 AHVG ). Nach Art. 18 Abs. 1 AHVV sind für die Ausscheidung und das Ausmass der BGE 133 V 105 S. 107 nach Art. 9 Abs. 2 lit. a-e AHVG zulässigen Abzüge die Vorschriften der direkten Bundessteuer massgebend. Von diesem Verweis werden auch die Art. 31 bzw. 211 DBG (SR 642.11) erfasst. Der Verordnungsgeber hat Art. 18 Abs. 1 AHVV anlässlich des Wechsels von der zwei- zur einjährigen Periode durch Revision der Art. 22 ff. AHVV (Änderung vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001 [AS 2000 S. 1441]) unverändert belassen. Während unter dem bis 31. Dezember 2000 geltenden System die Verrechnung innerhalb der zweijährigen Periode zulässig war, verliert Art. 9 Abs. 2 lit. c AHVG bei Weiterführung der bisherigen Rechtsprechung im Rahmen der seit 1. Januar 2001 geltenden einjährigen Beitrags- und Bemessungsperiode sein Anwendungsgebiet, kann doch von Verlustverrechnung mit Gewinnen sinnvollerweise nur bei Vorliegen mehr als eines Geschäftsabschlusses gesprochen werden, was in einem Kalenderjahr nur ausnahmsweise der Fall ist. Der Systemwechsel von der zwei- zur einjährigen Periode ist deshalb zum Anlass zu nehmen, diese Rechtsprechung zu ändern (ablehnend KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 119). Auf Grund der unterschiedlichen Zweckbestimmung von AHV- und Steuerrecht ist es zwar nicht zwingend, sämtliche Fragen im Kontext des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in beiden Rechtsgebieten gleich zu behandeln. Vielmehr ist der Bundesrat als Verordnungsgeber befugt, im Rahmen des Gesetzes bei den Abzügen vom beitragspflichtigen Einkommen eine vom Steuerrecht abweichende Regelung vorzusehen. Solange er dies jedoch nicht tut, bleibt es bei der durch Art. 18 Abs. 1 AHVV klar angeordneten Parallelität mit dem Steuerrecht, auch bezüglich der Verlustverrechnung. Es sind keine durchschlagenden Auslegungselemente ersichtlich, welche eine vom Wortlaut des Art. 18 Abs. 1 AHVV abweichende Ausnahme von der Massgeblichkeit des Steuerrechts gebieten würden.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

fab3947b-a0b0-4b8a-adfa-d8ec7b1ceea4

Urteilskopf 121 I 334 46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Dezember 1995 i.S. Grünes Bündnis und Louis Schelbert gegen Grosser Rat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 85 lit. a OG ; Ungültigerklärung der Volksinitiative "Für eine Luft zum Atmen", welche kurzfristige kantonale Massnahmen zur Bekämpfung von zeitweilig auftretenden Schadstoff-Spitzen in der Luft vorsieht. Art. 4 BV räumt im Gesetzgebungsverfahren grundsätzlich keine Gehörsansprüche ein (E. 1c). Grundsätze für die Beurteilung der Gültigkeit von Initiativen (E. 2). Problemstellung (E. 3) und Grundlagen kurzfristiger Massnahmen zur Smogbekämpfung (E. 4). Prüfung der Vereinbarkeit der einzelnen Massnahmen mit dem Bundesrecht: Aufruf an die Bevölkerung (E. 5), Fahrverbote (Fahrverbot für Fahrzeuge ohne Katalysator/Halbierung des Verkehrs/grundsätzliches Fahrverbot; E. 6), Herabsetzung der Raumtemperaturen (E. 7), Verpflichtung der Industrie zur Minimierung des Schadstoffausstosses (E. 8), Schutz der arbeitenden Bevölkerung (E. 9). Art. 12 Abs. 2 USG verbietet den Kantonen nicht, derartige Massnahmen auf gesetzgeberischem Weg zu lösen. Massnahmen nach Art. 3 Abs. 6 SVG sind dagegen durch Verfügungen zu treffen (E. 10). Verhältnismässigkeit der Massnahmen (E. 11). Tragweite des Verbots von Art. 65 Abs. 2 USG , neue Immissionsgrenzwerte festzusetzen (E. 12). Zusammenfassung (E. 14).

Sachverhalt ab Seite 335 BGE 121 I 334 S. 335 Mit Botschaft vom 9. November 1993 empfahl der Regierungsrat des Kantons Luzern dem Grossen Rat, die vom Grünen Bündnis in der Form der allgemeinen Anregung eingereichte Volksinitiative "Für eine Luft zum Atmen!" als ungültig zu erklären. Das Begehren hat folgenden Wortlaut: "1) Der Kanton erlässt gesetzliche Bestimmungen, die die Bevölkerung kurzfristig vor übermässigen Luftschadstoffimmissionen schützen. Diese Bestimmungen ergänzen BGE 121 I 334 S. 336 die mittel- und langfristigen Bestrebungen zur Luftreinhaltung. 2) Die Massnahmen gemäss den folgenden Ziff. 3-6 gelten als indestprogramm. Die Behörden sind berechtigt, zusätzliche und weitergehende Massnahmen zu treffen. 3) Massnahmen in den Gebieten, in denen die Primärschadstoffe erzeugt werden, bei Überschreitung der massgeblichen Immissionsgrenzwerte der Luftreinhalteverordnung bei mindestens zwei Messstationen: - Aufruf zum sparsamen Umgang mit fossilen Brennstoffen und umweltgefährdenden Stoffen; - Verfügung, dass keine privaten Motorfahrzeuge ohne Katalysator verkehren dürfen. 4) Weitere Massnahmen in diesen Gebieten bei Überschreitung der massgeblichen Immissionsgrenzwerte um mehr als einen Drittel: - in der kalten Jahreszeit die Raumtemperaturen in Haushaltungen und öffentlichen Gebäuden auf max. 20oC festsetzen; - Reduktion des Strassenverkehrs gemäss obiger Ziff. 2 um weitere 50%; - Industrie und Gewerbe auf einen minimalen Schadstoffausstoss verpflichten (arbeitstechnische Massnahmen); - die Gasversorgungs-Unternehmungen - soweit technisch möglich - zur Lieferung von Gas an die dortigen Abnehmer mit Zweistoffanlagen verpflichten. 5) Weitere Massnahmen in diesen Gebieten bei Überschreitung der massgeblichen Immissionsgrenzwerte um mehr als die Hälfte: - in der kalten Jahreszeit die Raumtemperaturen in Haushaltungen und öffentlichen Gebäuden auf max. 18oC festsetzen; - totales Fahrverbot für private Motorfahrzeuge, Motorräder und Mofas unter Ausschöpfung sämtlicher Kompetenzen (Ausnahmen für unerlässliche Fahrten wie etwa Notfalleinsätze und Transporte Behinderter sowie für Taxis bleiben vorbehalten); - Verbot, in Anlagen mit einer Feuerungsleistung von mind. 1 MW Heizöl 'schwer', 'mittel' oder Kohle zu verfeuern. 6) Zum Schutze der arbeitenden Bevölkerung sind nach dem gleichen Stufensystem zusätzliche geeignete Massnahmen zu erlassen." Der Regierungsrat begründete seinen Antrag im wesentlichen damit, dass an die im Bundesrecht definierten Immissionsgrenzwerte keine kurzfristigen, sondern nur lang- oder mittelfristige Massnahmen angeknüpft werden könnten. Andere Grenzwerte dürften von den Kantonen nicht festgelegt werden. Daher sei die Initiative gesamthaft als unrechtmässig zu beurteilen. Zudem seien einzelne Massnahmen, die von der Initiative gefordert würden, auch an sich BGE 121 I 334 S. 337 unrechtmässig. Allerdings könne die Initiative nicht als schlechtweg undurchführbar bezeichnet werden. Am 20. März 1995 erklärte der Grosse Rat des Kantons Luzern die Initiative "Für eine Luft zum Atmen" als ungültig. Der Beschluss wurde im Luzerner Kantonsblatt vom 25. März 1995 veröffentlicht. Gegen den Beschluss des Grossen Rates erhoben das Grüne Bündnis sowie der im Kanton Luzern stimmberechtigte Louis Schelbert beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG und beantragten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Sinngemäss machen die Beschwerdeführer eine Verletzung ihres Stimm- bzw. Initiativrechtes geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Das Grüne Bündnis als politische Partei mit juristischer Persönlichkeit und der private Beschwerdeführer als Stimmbürger im Kanton Luzern sind im Sinne von Art. 85 lit. a OG zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert ( BGE 118 Ia 184 E. 1b mit Hinweisen). Der angefochtene Beschluss unterliegt keinem kantonalen Rechtsmittel und ist daher letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG . In dieser Hinsicht steht dem Eintreten auf die vorliegende Beschwerde nichts entgegen. b) Die Begründungspflicht für staatsrechtliche Beschwerden nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG gilt auch für Stimmrechtsbeschwerden ( BGE 114 Ia 395 E. 4 S. 401). Die Beschwerdeführer müssen daher den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen ( BGE 118 Ia 184 E. 2; BGE 117 Ia 393 E. 1c). Soweit die Rügen diesen Anforderungen nicht genügen, kann darauf nicht eingetreten werden. c) Die Beschwerdeführer beklagen sich, wenn auch eher beiläufig, über eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil sie als Initianten vor der Ungültigerklärung der Initiative (insbesondere zur Frage, ob diese nicht wenigstens als teilweise gültig betrachtet werden könne) nicht angehört worden seien. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführer nicht nachweisen, einen entsprechenden Antrag überhaupt gestellt zu haben, behaupten sie nicht, dass der Grosse Rat sie aufgrund einer Bestimmung des kantonalen Rechts vor seiner Entscheidung hätte anhören müssen; und mit der Praxis des Bundesgerichts, wonach Art. 4 BV im Gesetzgebungsverfahren grundsätzlich BGE 121 I 334 S. 338 keine Gehörsansprüche einräumt ( BGE 119 Ia 141 E. 5c/aa S. 149 f. mit Hinweisen), setzen sie sich mit keinem Wort auseinander. Das genügt den Anforderungen an die Beschwerdebegründung nicht, weshalb auf die Gehörsverweigerungsrüge nicht einzutreten ist. 2. a) Erweist sich eine Verfassungs- oder Gesetzesinitiative als rechtswidrig oder eindeutig undurchführbar, erklärt der Grosse Rat sie ganz oder teilweise als ungültig (§ 82b Abs. 1 lit. a des Grossratsgesetzes vom 28. Juni 1976). Diese Vorschrift steht im Zusammenhang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebietet, eine Initiative nicht als Ganzes für ungültig zu erklären, wenn nur ein Teil davon rechtswidrig ist und vernünftigerweise anzunehmen ist, die Unterzeichner der Initiative hätten den gültigen Teil auch unterzeichnet, wenn er ihnen allein unterbreitet worden wäre. Dies ist dann der Fall, wenn der verbleibende Teil der Initiative nicht von untergeordneter Bedeutung ist, sondern noch ein sinnvolles Ganzes im Sinne der ursprünglichen Stossrichtung ergibt, so dass die Initiative nicht ihres wesentlichen Gehaltes beraubt worden ist ( BGE 119 Ia 154 E. 9a S. 165 f. mit Hinweisen). b) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen ( BGE 119 Ia 154 E. 2c S. 157, BGE 118 Ia 184 E. 3 S. 190, je mit Hinweisen). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der vom obersten kantonalen Organ vertretenen Auffassung an; als solche anerkennt das Bundesgericht Volk und Parlament (Entscheid vom 12. Dezember 1989 in ZBl 92/1991 164 E. 1b; BGE 111 Ia 115 E. 2a). Die Anwendung anderer kantonaler Vorschriften und die Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes. Umstritten ist die Übereinstimmung der Initiative sowohl mit dem kantonalen Recht wie auch mit dem Bundesrecht. Die Übereinstimmung mit dem Bundesrecht ist frei zu prüfen - gleich wie bei Beschwerden wegen Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts ( BGE 116 Ia 264 E. 4a S. 272 mit Hinweisen). c) Für die Beurteilung der Rechtmässigkeit einer Initiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Die beigefügte Begründung des BGE 121 I 334 S. 339 Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initianten dürfen allerdings mitberücksichtigt werden. Es ist von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten jene zu wählen, welche einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt, und welche anderseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kantonen vereinbar erscheint. Dabei ist der Spielraum grösser, wenn eine in der Form der allgemeinen Anregung gehaltene Initiative zu beurteilen ist. Kann der Initiative in diesem Rahmen ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen ( BGE 119 Ia 154 E. 2b; BGE 111 Ia 292 E. 2; 303 E. 4). 3. a) Der Kanton Luzern kennt bereits ein Massnahmenkonzept, um zeitweilig auftretende Schadstoff-Spitzen in der Luft zu brechen. Am 13. Dezember 1988 erliess der Regierungsrat, laut Ingress unter anderem gestützt auf Art. 33 Abs. 1 der Luftreinhalteverordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) , die Verordnung zur kurzfristigen Bekämpfung übermässiger Luftschadstoffimmissionen zufolge austauscharmer Wetterlagen (Smog-Verordnung, in Kraft seit dem 1. Januar 1989) als (behördenverbindliche) Verwaltungsverordnung, die einerseits durch sogenannte Warn- bzw. Interventionsstufen den Zeitpunkt behördlichen Einschreitens (§ 6) und anderseits die jeweils zu treffenden Massnahmen umschreibt (§§ 7 und 8), die von der zuständigen Behörde durch Verfügung anzuordnen sind. Die Warnstufe tritt ein, wenn die in Anhang 7 zur LRV als Immissionsgrenzwerte (IGW) festgelegten 24-h-Mittelwerte der Primärschadstoffe Schwefeldioxid (100 Mikrogramm/m3) und Stickstoffdioxid (80 Mikrogramm/m3) mehr als verdoppelt sind ( Faktor 2), die Interventionsstufe, wenn die Werte um mehr als das Dreieinhalbfache überschritten werden ( Faktor 3,5). Die Massnahmen reichen von öffentlichen Aufrufen und Informationen bis zu Raumtemperatur- und Feuerungsvorschriften sowie zeitlich begrenzten Fahrverboten für Fahrzeuge, die nicht der US-Abgasnorm-83 entsprechen (mit gewissen Ausnahmevorbehalten). Die Anlehnung der luzernischen Smog-Verordnung an die bundesrätlichen Empfehlungen für das Vorgehen bei Wintersmog vom 30. November 1987 (BBl 1988 I 213) ist augenfällig. b) Ein Blick auf die Initiative zeigt folgendes: aa) Einerseits stimmen die Zielsetzungen der Initiative mit jenen der Smog-Verordnung (bzw. den bundesrätlichen Empfehlungen) in den Grundzügen BGE 121 I 334 S. 340 insoweit überein, als beide kurzfristig übermässige Luftschadstoffimmissionen bekämpfen wollen, dabei mit sogenannten Alarm- bzw. Interventionswerten operieren und als Massnahmen u.a. Vorschriften für Raumtemperaturen und Feuerungen, aber auch (Teil-)Fahrverbote vorsehen. Die Initiative sieht Massnahmen bei Überschreitung der massgebenden IGW der Primärschadstoffe vor. Dazu gehören alle Schadstoffe gemäss Anhang 7 zur LRV mit Ausnahme des Sekundärschadstoffes Ozon. Nicht klar ist allerdings, an welche statistische Definition die Initiative anknüpft. Die luzernische Smog-Verordnung, die auf die Konzentration der beiden Primärschadstoffe Schwefeldioxid und Stickstoffdioxid abstellt, knüpft an deren 24-h-Mittelwerte an; ebenso die bundesrätlichen Empfehlungen für das Vorgehen bei Wintersmog, wobei allerdings der Bundesrat aus praktischen Gründen empfohlen hat, die Warn- bzw. Interventionssituation nur aufgrund der Schwefeldioxidkonzentration als der charakteristischen Leitsubstanz zu beurteilen (BBl 1988 I 211). bb) Anderseits strebt die Initiative eine im Verhältnis zur Smog-Verordnung (und den bundesrätlichen Empfehlungen) massive Herabsetzung der Alarm- bzw. Interventionsstufen an, indem bereits bei schlichtem Überschreiten der IGW in den Gebieten, in denen Primärschadstoffe erzeugt werden, nebst Aufrufen an die Bevölkerung ein Fahrverbot für private Motorfahrzeuge ohne Katalysator vorgesehen ist. Einschneidende Massnahmen sind beim Überschreiten der IGW um mehr als einen Drittel ( Faktor 1,3) bzw. um mehr als das Eineinhalbfache ( Faktor 1,5) vorgesehen. Schliesslich soll der Massnahmenkatalog gegenüber jenem der luzernischen Smog-Verordnung erweitert bzw. verschärft werden, indem u.a. beim Überschreiten der IGW über den Faktor 1,3 hinaus der Strassenverkehr halbiert und beim Überschreiten des IGW über den Faktor 1,5 hinaus - unter Vorbehalt von Notfalleinsätzen, Behindertentransporten und Taxifahrten - gänzlich unterbunden werden soll. Den Initianten geht es darum, die zuständigen Organe zu früherem Einschreiten und zu einschneidenderen (wirksameren) Massnahmen zu zwingen, als dies aufgrund der geltenden Smog-Verordnung vorgesehen ist. c) Dem Grossen Rat lag bei seinem Entscheid über die Gültigkeit des Volksbegehrens die Botschaft des Regierungsrats vom 9. November 1993 vor; inwieweit er sich auf die darin geäusserten Rechtsauffassungen stützte, lässt sich den Akten allerdings nicht entnehmen. Nach der Botschaft und den BGE 121 I 334 S. 341 beiden Vernehmlassungen des Grossen Rats vom 6. Juni und 25. August 1995 sind die von der Initiative geforderten Massnahmen zum grössten Teil mit dem Bundesumweltrecht nicht vereinbar, weil dieses die betreffenden Bereiche entweder selber abschliessend regle oder die kantonale Exekutive mit der Verfügung der entsprechenden Massnahmen betraue und damit den kantonalen Gesetzgeber davon ausschliesse. In Zweifel gezogen wird aber auch die Bundesrechtsmässigkeit einzelner Massnahmen. Ausserdem hält der Grosse Rat die Initiative auch unter dem Gesichtspunkt des kantonalen Verfassungsrechts für unzulässig, weil sie nach seiner Auffassung die verfassungsmässige Gewaltenteilung verletzt, da verschiedene der von ihr verlangten Massnahmen wegen ihres Verfügungscharakters nicht in die Kompetenz des kantonalen Gesetzgebers fielen und folglich nicht Gegenstand einer Gesetzesinitiative sein könnten. 4. Art. 2 ÜbBest. BV untersagt den Kantonen die Rechtssetzung auf Gebieten, die der Bundesgesetzgeber abschliessend zu ordnen beabsichtigte, Bundesrecht zu umgehen oder seinem Sinn und Geist zuwiderlaufende Vorschriften zu erlassen ( BGE 119 Ia 378 E. 9; BGE 118 Ia 301 E. 3a). Die Ausübung kantonaler Gesetzgebungskompetenzen darf den Vollzug des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) nicht verhindern ( BGE 117 Ia 147 E. 4, 5). a) Art. 24septies BV erteilt dem Bund die umfassende Zuständigkeit zum Erlass von Vorschriften über den Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt vor schädlichen und lästigen Einwirkungen. Die Bestimmung beauftragt ihn insbesondere, die Luftverunreinigung und den Lärm zu bekämpfen (Abs. 1); der Vollzug des Bundesumweltrechts ist dagegen den Kantonen übertragen, soweit ihn nicht das Gesetz dem Bund vorbehält (Abs. 2). Der Bund hat den Schutz der Bevölkerung vor übermässigen Schadstoffimmissionen in der Atemluft im USG und insbesondere in der LRV geregelt. Luftverunreinigungen werden durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt ( Art. 11 Abs. 1 USG ). Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 2). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Abs. 3). Für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch die Vollzugsbehörden legt der Bundesrat durch Verordnung IGW fest ( Art. 13 Abs. 1 USG ). Diese sind so festzulegen, BGE 121 I 334 S. 342 dass bei Belastung der Luft mit entsprechenden Schadstoffen unterhalb dieser Werte die Immission unschädlich ist (A. SCHRADE im Kommentar zum USG, N 17 zu Art. 14). Dabei dürfen die Kantone selber keine IGW erlassen ( Art. 65 Abs. 2 USG ; SCHRADE, a.a.O., N 19 zu Art. 14). Der Bundesrat hat diese im Anhang 7 zur LRV festgelegt. b) Gemäss Art. 12 USG werden Emissionen u.a. durch den Erlass von Verkehrs- und Betriebsvorschriften eingeschränkt (Abs. 1 lit. c). Verursachen die Benutzer von Verkehrsanlagen übermässige Immissionen, so haben die Kantone ein Massnahmenplanverfahren nach den Art. 31-34 LRV durchzuführen ( Art. 19 LRV ). Der Massnahmenplan gibt die Quellen von Emissionen an, die für die Entstehung der übermässigen Immissionen verantwortlich sind, und ihre Bedeutung für die Gesamtbelastung ( Art. 31 Abs. 2 lit. a LRV ); ferner die Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen sowie den Beitrag, welchen die einzelnen Massnahmen dazu zu leisten haben (lit. b). Reichen die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen bei stationären Anlagen nicht aus, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen, so verfügt die Behörde weitergehende Massnahmen wie die Verkürzung der Sanierungsfristen und die Ergänzung oder Verschärfung der Emissionsbegrenzungen ( Art. 32 Abs. 1 LRV ); reichen sie beim Verkehr nicht aus, sind die erforderlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen zu treffen ( Art. 33 Abs. 1 LRV ). IGW sind wirkungsorientiert. Ziel der Massnahmen ist die langfristige, dauerhafte Sanierung der Luft. Der Bundesrat hielt kurzfristige Sofortmassnahmen für ungeeignet, um das anspruchsvolle Ziel zu erreichen, das der Gesetzgeber mit dem Erlass der IGW setzte (Die Bedeutung der Immissionsgrenzwerte der Luftreinhalte-Verordnung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 180 des BUWAL, Juli 1992, S. 22 ff.). Sofortmassnahmen könnten, wenn sie nicht wirklich wirksam seien, für die Verwirklichung des bundesrätlichen Konzepts der Luftreinhaltung eher nachteilig sein (a.a.O., S. 23 f.). Es ist daher anzunehmen, dass der Bundesrat bewusst davon absah, kurzfristig wirksame Massnahmen in die LRV aufzunehmen. Die in den Plänen angegebenen Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung übermässiger Immissionen sind in der Regel innert fünf Jahren zu verwirklichen ( Art. 31 Abs. 3 LRV ). Für bereits bestehende übermässige Immissionen waren die Massnahmenpläne nach Art. 31 innert dreier Jahre nach Inkrafttreten der LRV am 1. März 1986 zu erstellen ( Art. 42 Abs. 3 LRV ) und hätten somit ihre Zielsetzung, die Einhaltung der IGW, Ende Februar 1994 erreicht haben müssen. BGE 121 I 334 S. 343 c) Indessen will das Bundesumweltrecht nicht verhindern, dass die Kantone mit dem Ziel tätig werden, kurzfristige Immissionsspitzen zu brechen, und beispielsweise ein Instrumentarium für Kriseninterventionen vorbereiten. Im Gegenteil lässt sich aus Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 USG zumindest eine stillschweigende Handlungskompetenz der Kantone im Falle einer unmittelbaren, schwerwiegenden Gefahr für die Gesundheit herleiten (SCHRADE, a.a.O., N 42 zu Art. 11; siehe auch Art. 16 Abs. 4 USG ). Allerdings umschreibt das Bundesumweltrecht nicht, unter welchen Voraussetzungen auf eine Krisensituation, konkret auf eine Smog-Situation, zu schliessen ist (BBl 1988 I 208). Ebensowenig sieht das USG, abgesehen von der in Art. 16 Abs. 4 vorgesehenen Möglichkeit, eine Anlage vorsorglich sanieren oder stillegen zu lassen, ein Instrumentarium für kurzfristige Sofortmassnahmen vor. Namentlich verfolgen Massnahmenpläne ( Art. 31 ff. LRV ) nicht diese Zielsetzung. Insoweit stehen den Kantonen hinsichtlich der Konkretisierung und Anordnung von im Bundesumweltrecht nicht vorgesehenen kurzfristigen Sofortmassnahmen zur Krisenbewältigung durchaus eigenständige Kompetenzen zu. Geht es darum, eine schwere und unmittelbar drohende Gefahr für die öffentliche Ordnung, namentlich die Gesundheit, abzuwenden, kommt als Grundlage auch die polizeiliche Generalklausel in Frage (M. IMBODEN/R. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 2. Band, Nr. 134; R. RHINOW/B. KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 134; SCHRADE, a.a.O., N 42 zu Art. 11). 5. Unbestritten ist, dass der von der Initiative als mildeste Massnahme vorgesehene Aufruf zum sparsamen Umgang mit fossilen Brennstoffen und umweltgefährdenden Stoffen, den die Behörden bei einer Überschreitung der IGW zu erlassen haben, mit dem Bundesrecht vereinbar ist. Der Grosse Rat macht auch nicht geltend, dass eine solche Regelung den in der Kantonsverfassung verankerten Grundsatz der Gewaltenteilung verletzt. 6. Die Initiative sieht vor, dass bei Überschreitung der IGW in den Gebieten, in denen die Primärschadstoffe erzeugt werden, der Verkehr von privaten Motorfahrzeugen ohne Katalysator zu verbieten sei, dass bei Überschreitung der IGW um mehr als einen Drittel der Strassenverkehr um weitere 50 Prozent zu reduzieren sei und dass er bei Überschreitung der IGW um mehr als die Hälfte vollständig zu unterbinden sei mit Ausnahme von Notfalleinsätzen, Behindertentransporten sowie Taxifahrten. BGE 121 I 334 S. 344 a) aa) Bei aus Gründen der Luftreinhaltung erlassenen (Teil-)Fahrverboten, sei es im Sinne der von der Initiative angestrebten Halbierung bzw. der gänzlichen Unterbindung des Privatverkehrs, sei es im Sinne eines Fahrverbotes für Motorfahrzeuge ohne Katalysator, handelt es sich ihrem Charakter nach um sogenannte funktionelle Verkehrsbeschränkungen. Solche können gemäss Art. 3 Abs. 4 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) u.a. ausdrücklich dem Schutze der Bevölkerung vor Luftverschmutzung dienen. Dasselbe gilt für (zeitlich beschränkte) Fahrverbote, wie sie die luzernische Smog-Verordnung vorsieht. Während der Erlass von Fahrverboten im Sinne von Art. 3 Abs. 3 SVG auf Durchgangsstrassen - dazu gehören Autobahnen, Auto- und Hauptstrassen (Art. 110 Abs. 1 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979; SSV; SR 741.21; siehe die Liste in der Durchgangsstrassenverordnung vom 18. Dezember 1991; SR 741.272) - nicht in die Kompetenz der Kantone fällt, können diese funktionelle Verkehrsbeschränkungen im Sinne von Art. 3 Abs. 4 SVG auch für Durchgangsstrassen - ausser für Nationalstrassen 1. und 2. Klasse - anordnen ( Art. 110 Abs. 2 SSV ). Diente daher Art. 3 Abs. 4 SVG als Grundlage für die umstrittenen funktionellen Verkehrsbeschränkungen, wären solche allein schon wegen deren Anwendung auf Autobahnen, wie dies die Initiative in Ermangelung eines entsprechenden Vorbehaltes vorsieht, mehr als problematisch. Im übrigen handelt es sich bei den funktionellen Verkehrsbeschränkungen im Sinne von Art. 3 Abs. 4 SVG um längerfristige Massnahmen (vgl. Art. 107 Abs. 2 und 2bis SSV ; VPB 1993, Nr. 44 E. 1), so dass kurzfristige Sofortmassnahmen ohnehin nicht gestützt darauf erlassen werden könnten. bb) Kurzfristige Sofortmassnahmen können sich indessen auf Art. 3 Abs. 6 SVG stützen. Insoweit ist auch der Einbezug von Durchgangsstrassen und insbesondere von Autobahnen bundesrechtlich grundsätzlich möglich, da die ausschliessliche Bundeskompetenz gemäss Art. 110 Abs. 2 SSV sich nur auf funktionelle Verkehrsbeschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 4 SVG , nicht aber auch auf jene gemäss Art. 3 Abs. 6 SVG bezieht (T. JAAG, Umweltschutz und Strassenverkehr. Verkehrslenkende und verkehrsbeschränkende Massnahmen aus rechtlicher Sicht, URP 1987, S. 94 ff., S. 113; R. MEIER, Verkehrsberuhigungsmassnahmen nach dem Recht des Bundes und des Kantons Zürich, Zürich 1989, S. 41 bei Fn. 35). Gründe für die Anordnung solcher kurzfristiger Massnahmen können auch in der Überschreitung von BGE 121 I 334 S. 345 Immissions-Alarmwerten liegen (MEIER, a.a.O.). Das USG kennt zwar für die Luftreinhaltung keinen Alarm- oder besser Interventionsgrenzwert, verbietet den Kantonen aber nicht, im Rahmen ihrer Kompetenzen (vorn E. 4c; hinten E. 10b) solche Werte festzusetzen (hinten E. 12a). b) Was die verfahrensrechtlichen Anforderungen an solche Massnahmen betrifft, gilt es zu differenzieren: Funktionelle Verkehrsbeschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 4 SVG müssen verfügt und mit Rechtsmittelbelehrung veröffentlicht werden, und Signale dürfen grundsätzlich erst bei Vollstreckbarkeit der Verfügung angebracht werden ( Art. 107 Abs. 1 SSV ). Demgegenüber können auf Art. 3 Abs. 6 SVG gestützte Massnahmen zwangsläufig nur kurzfristig sein. Sie machen im übrigen auch nur Sinn, wenn sie ohne die aufgezeigten verfahrensrechtlichen Anforderungen angeordnet werden können. Dies ist aufgrund von Art. 3 Abs. 6 SVG möglich. Danach kann die Polizei in besonderen Fällen die erforderlichen Massnahmen treffen, namentlich den Verkehr vorübergehend beschränken oder umleiten. Solche Massnahmen unterliegen zufolge des Vorbehalts in Art. 107 Abs. 1 Satz 3 SSV nicht den üblichen verfahrensrechtlichen Anforderungen. Allerdings dürfen sie nicht länger als 8 Tage dauern, ansonsten ein Genehmigungsverfahren einzuleiten ist ( Art. 107 Abs. 4 SSV ; VPB 57/1993 Nr. 44 E. 1). In der Literatur (D. BARONI/V. BRUNNER/P. KNOEPFEL/P. MOOR, Strassenverkehrsrecht im Lichte des Umweltrechts, Basel und Frankfurt am Main 1991, S. 111 ff., 195 f.; MEIER, a.a.O., S. 41; JAAG, a.a.O., S. 113) wie auch in der bundesrätlichen Empfehlung (BBl 1988 I 222) wird Art. 3 Abs. 6 SVG als gesetzliche Grundlage für Smog-Fahrverbote genannt, allerdings auch die Frage aufgeworfen, ob in Fällen, da eine Massnahme nicht nur eine bestimmte Strasse betrifft, sondern allgemein gelten soll, nicht viel eher die polizeiliche Generalklausel in Betracht fiele (BARONI/BRUNNER/KNOEPFEL/MOOR, a.a.O., S. 195 f.). c) Die Realisierung von Teil- und Ganzfahrverboten dürfte mit etlichen praktischen Schwierigkeiten verbunden sein. Soll sodann der Verkehr halbiert werden, wird wohl kein anderes Mittel in Frage kommen, als das im Ausland da und dort praktizierte System, abwechslungsweise Fahrzeuge mit geraden bzw. ungeraden Nummern zirkulieren zu lassen. Aus Gründen der Rechtsgleichheit, aber auch der Verhältnismässigkeit ginge es nicht an, nur den Quellverkehr (Fahrzeuge von im Raume Luzern-Stadt und Agglomeration domizilierten Haltern bzw. Fahrzeugführern) zu beschränken, nicht aber auch den (auswärtigen) Zielverkehr. Adressaten einer solchen Massnahme müssten deshalb alle Fahrzeugführer sein, welche im kritischen Gebiet wohnen oder BGE 121 I 334 S. 346 dahin fahren wollen. Es stellte sich die weitere Frage, wie auswärtige Fahrzeugführer über (flächendeckende) Verkehrsbeschränkungen, wie sie die Initiative anvisiert, angemessen zu informieren wären. In diesem Zusammenhang erklärte der Regierungsrat in seiner Botschaft an den Grossen Rat allerdings, dass Schwierigkeiten bei der Umsetzung der Verkehrshalbierung nicht die Undurchführbarkeit der Initiative zu begründen vermöchten. Angesichts dessen ist auf das Problem der Durchführbarkeit nicht weiter einzugehen. Eine andere Frage ist, ob der Kanton diesbezüglich auch gesetzgeberisch tätig werden darf (hinten E. 10 b). Zudem gilt es das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren (hinten E. 11). 7. Die Initiative verlangt, dass bei der Überschreitung der fraglichen Grenzwerte die (maximale) Raumtemperatur in privaten und öffentlichen Gebäuden auf 20o bzw. 18oC festgesetzt wird. Dadurch soll der Schadstoffausstoss der Heizanlagen gesenkt werden. Der Grosse Rat hält dieses Initiativbegehren für bundesrechtswidrig, da Art. 32 Abs. 1 LRV die kantonalen Behörden ermächtige, Massnahmen gegen übermässige Immissionen stationärer Anlagen, wozu auch die Heizungen privater Haushalte und öffentlicher Gebäude gehörten, unmittelbar zu verfügen. Damit habe der Bundesrat die Form des Emissionsschutzes festgelegt und für diesen Bereich formalgesetzliche kantonale Regelungen ausgeschlossen. Diesbezüglich kann zunächst auf die unter der E. 4c gemachten Ausführungen verwiesen werden. Das Bundesumweltrecht schreibt die dauernde Einhaltung der IGW vor; dieses Ziel soll durch mittel- und langfristige Massnahmen erreicht werden. Kurzfristig wirksame Massnahmen können dazu kaum etwas beitragen und sind weder im USG noch in der LRV vorgesehen. Kurzfristige Massnahmen zur Entlastung von bestimmten Gebieten bei ausgeprägten Smog-Lagen haben daher ihre Grundlage nicht in erster Linie im Bundesumweltrecht und erschöpfen sich auch nicht in dessen Vollzug, sondern stellen ergänzendes kantonales, auf konkurrierender, wenn nicht eigenständiger Rechtssetzungskompetenz der Kantone beruhendes Umweltpolizeirecht dar. Die Argumentation des Grossen Rats, der diese Massnahmen als reinen Vollzug des Bundesrechts ansieht und demzufolge den kantonalen Gesetzgeber von deren Anordnung ausschliessen will, geht daher fehl. Von dieser (unbegründeten) Kritik ist im übrigen auch die vom Regierungsrat erlassene Smog-Verordnung betroffen (§ 8 Abs. 1 Ziff. 1). Zu prüfen bleibt die Frage der Verhältnismässigkeit der Massnahme (hinten E. 11). BGE 121 I 334 S. 347 8. a) Der Regierungsrat sieht keine kantonalen Kompetenzen für die Verpflichtung der Industrie auf einen minimalen Schadstoffausstoss, die Verpflichtung der Gasversorgungs-Unternehmen zur Lieferung von Gas an die Abnehmer mit Zweistoffanlagen sowie für das Verbot, in Anlagen von über 1 MW Leistung Heizöl "schwer", "mittel" oder Kohle zu verbrennen. Art. 12 Abs. 1 USG sehe eine abschliessende Liste von Mitteln der Emissionsbegrenzung vor: Emissionsgrenzwerte, Bau- und Ausführungsvorschriften, Verkehrs- und Betriebsvorschriften, Vorschriften über die Wärmeisolation sowie Vorschriften über Brenn- und Treibstoffe. Diese Massnahmen würden in den Art. 1 Abs. 2 und Art. 7 LRV sowie den Anhängen 1, 2 und 3 konkretisiert. b) Auch hier kann grundsätzlich auf die in den E. 4c und 7 gemachten Ausführungen verwiesen werden. USG und LRV betreiben auch die Emissionsbegrenzungen vorwiegend mittel- und langfristig: Die ordentliche Sanierungsfrist beträgt 5 Jahre; sie verlängert sich auf 10 Jahre, falls die Emissionen unter dem Anderthalbfachen des Wertes liegen, der für die vorsorgliche Emissionsbegrenzung gilt, sie kann auf 30 Tage verkürzt werden, wenn die Emissionen das Dreifache dieses Wertes übersteigen ( Art. 10 LRV ). Kurzfristige Massnahmen zur Bekämpfung von vorübergehenden Smog- bzw. Inversions-Lagen sieht das Bundesumweltrecht indessen auch in bezug auf die Emissionsbegrenzung nicht vor. Die Kantone sind daher befugt, Massnahmen zur Begrenzung von Emissionen zu treffen, um vorübergehend überhöhten Schadstoffkonzentrationen, die auf Mensch und Umwelt auch bei nur kurzzeitigem (stunden- oder tageweisem) Auftreten lästige oder schädliche Auswirkungen haben können, die Spitze zu brechen. Das ergibt sich im übrigen auch daraus, dass der Bundesrat den Kantonen solche Massnahmen für Wintersmog-Situationen empfohlen hat (BBl 1988 I 212 f.); sie sind auch in der luzernischen Smog-Verordnung vorgesehen. Insoweit widersprach sich der Regierungsrat selber. Auch diesbezüglich stellt sich indessen die Frage der Verhältnismässigkeit (hinten E. 11), die allerdings in diesem Zusammenhang erst aufgrund konkreter - von der Initiative nicht genannter - Massnahmen endgültig zu beurteilen wäre. 9. a) Die Initiative verlangt, nach dem gleichen Stufensystem wie die anderen Massnahmen, zusätzliche weitere Massnahmen zum Schutz der arbeitenden Bevölkerung. In der staatsrechtlichen Beschwerde bringen die Beschwerdeführer vor, dass sie dieses Begehren nur in dem vom Bundesgericht BGE 121 I 334 S. 348 im Entscheid vom 6. April 1994 (E. 4f des unveröffentlichten Entscheids i.S. Grünes Bündnis gegen St. Gallen) für zulässig erklärten Rahmen aufrechterhalten. b) Seit dem Inkrafttreten des Arbeitsgesetzes (vom 13. März 1964, SR 822.11; ArG) können die Kantone öffentlichrechtliche Vorschriften zum Schutz der Gesundheit der unterstellten Arbeitnehmer am Arbeitsplatz nicht mehr erlassen ( Art. 6 ff. ArG ; Verordnung 3 zum ArG vom 18. August 1993, SR 822.113). Rührt die besondere Belastung am Arbeitsplatz von Luftverunreinigungen des Betriebs her, so fällt der Schutz der Arbeitnehmer in den weiteren Anwendungsbereich der obligatorischen Unfallversicherung (Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981, SR 832.20; UVG) und der Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten vom 19. Dezember 1983 (SR 832.30; VUV). Die VUV enthält keine besonderen Bestimmungen über kurzfristig wirksame Schutzmassnahmen bei periodisch starker allgemeiner Schadstoffbelastung der Luft. Die kantonalen Behörden haben indessen die VUV unter Aufsicht und nach Richtlinien der SUVA zu vollziehen ( Art. 58 UVG , Art. 47 und 50 VUV ). Der kantonale Gesetzgeber kann somit für die allermeisten Arbeitnehmer keine ergänzenden Bestimmungen zum kurzfristigen Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz erlassen. Einzig für Selbständigerwerbende und im Privathaushalt Tätige sowie für eine kleine Zahl von Arbeitnehmern, die dem ArG nicht unterstehen, könnte der Kanton kurzfristige Massnahmen zum Schutz vor periodisch übermässig auftretenden Luftschadstoff-Konzentrationen erlassen. Insoweit steht der Initiative kein Bundesrecht entgegen. 10. a) Nach Auffassung des Grossen Rates verbietet Art. 12 Abs. 2 USG , Massnahmenpakete, wie sie hier zur Diskussion stehen, auf gesetzgeberischem Wege zu regeln. Art. 12 Abs. 2 USG , wonach Emissionsbegrenzungen durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf dieses Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben werden, kommt nicht die Bedeutung einer Rechtsformenklausel zu, die es den Kantonen verbieten würde, generell-abstrakte Anordnungen in der Form eines formellen Gesetzes zu erlassen (zur Tragweite von Art. 12 Abs. 2 USG : SCHRADE, a.a.O., N 44 ff. zu Art. 12). Das Bundesumweltrecht untersagt den Kantonen nicht, wo Raum besteht, mittels generell-abstrakter Vorschriften in Gesetzesform den materiellen Rahmen für den Inhalt von Verfügungen abzustecken Soweit die Kantone in eigener originärer Kompetenz tätig werden, hätte ihnen Art. 12 BGE 121 I 334 S. 349 USG hinsichtlich der zu wählenden Erlassform ohnehin nichts vorzuschreiben. b) Indessen gilt es zu beachten, dass verkehrsbeschränkende Massnahmen gemäss Art. 3 Abs. 6 SVG durch Verfügungen der Polizei zu treffen sind und dass den Kantonen keine Kompetenz zusteht, einen unbestimmten Gesetzesbegriff des Bundesrechts wie jenen der besonderen Fälle im Sinne von Art. 3 Abs. 6 SVG mittels generell-abstrakter Normen zu konkretisieren. Den Kantonen steht ebensowenig zu, das in derselben Bestimmung umschriebene Handlungsermessen ("die erforderlichen Massnahmen treffen, namentlich den Verkehr vorübergehend beschränken oder umleiten") auf dem Gesetzgebungsweg zu konkretisieren. Unter diesem Gesichtspunkt ist übrigens auch die luzernische Smog-Verordnung problematisch, handelt es sich doch dabei nicht nur um verwaltungsinterne Richtlinien. Damit erweist sich aber die Initiative, soweit sie die Voraussetzungen des Einschreitens, aber auch das Instrumentarium (funktionelle Verkehrsbeschränkungen) im Geltungsbereich von Art. 3 Abs. 6 SVG durch Erlass generell-abstrakter Normen festsetzen will, als bundesrechtswidrig (Art. 2 ÜbBest. BV). 11. Sinngemäss stellt der Grosse Rat auch die Verhältnismässigkeit der Gegenstand der Initiative bildenden Massnahmen in Frage. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass durch Rechtssatz vorgesehene oder durch Verfügung angeordnete Massnahmen überhaupt dienlich, zwecktauglich sind. Unverhältnismässig ist eine Massnahme aber auch dann, wenn sie dem Zweck unangemessen ist, weil etwa die einzusetzenden Mittel (einschneidende Massnahmen) in keinem vernünftigen Verhältnis zur damit erzielbaren Wirkung stehen (IMBODEN/RHINOW und RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., je Nr. 58 B. IV, mit Hinweisen auf die Praxis). Es fragt sich demnach, ob die Massnahmen im Verhältnis zur Schwere der damit verbundenen Eingriffe Substantielles zur Verbesserung des Luftzustandes zu erbringen vermögen. a) Während der Bundesrat 1988 in seinen Empfehlungen für das Vorgehen bei Wintersmog kurzfristige Massnahmen empfohlen hat (BBl 1988 I 207 ff., insbesondere S. 212 ff.), qualifizierte er im Rahmen eines am 16. September 1992 gefällten Beschwerdeentscheides kurzfristige Massnahmen (konkret ging es um ein Fahrverbot für Motorfahrzeuge ohne Katalysator) in bezug auf den Sommersmog als kaum wirksam und daher unverhältnismässig. Um die übermässigen Ozonimmissionen grossräumig auf das Niveau des Immissionsgrenzwertes der LRV, der als eigentlicher Zielwert und nicht als BGE 121 I 334 S. 350 Alarmwert zu verstehen ist, zu senken, wäre eine grosse Emissionsverminderung notwendig. Dazu brauche es eine Vielzahl dauerhaft wirksamer Massnahmen, wogegen kurzfristige Sofortmassnahmen ein ungeeignetes Mittel zur Bekämpfung des Sommersmogs seien. Während eine drastische Emissionsverminderung der Stickoxide innerhalb kurzer Zeit mit Verboten (z.B. generelle oder partielle Fahrverbote) theoretisch zu erreichen wäre, sei eine kurzfristige drastische Emissionsverminderung bei den flüchtigen organischen Verbindungen, welche zusammen mit den Stickoxiden für die episodenhafte Ozonbildung hauptverantwortlich sind, nicht einmal theoretisch sichergestellt (VPB 57/1993 Nr. 44; siehe auch BARONI/BRUNNER/KNOEPFEL/MOOR, a.a.O., S. 111). Gemäss der von den Beschwerdeführern zitierten Fachliteratur lässt die "sehr inhomogene regionale Verteilung der Ozonkonzentration" lediglich "vermuten, dass auch regionale Massnahmen (in der Grössenordnung von Grossagglomerationen) eine Wirkung vor allem auf die Ozonspitzenkonzentration haben können" (T. KÜNZLE/U. NEU, Experimentelle Studien zur räumlichen Struktur und Dynamik des Sommersmogs über dem Schweizer Mittelland, Geographisches Institut der Universität Bern 1994, S. 170 f.). Gemäss dem Initiativtext sollen die Massnahmen - mit Ausnahme der während der kalten Jahreszeit vorgesehenen Plafonierung der höchstzulässigen Raumtemperaturen - zum Zuge kommen, wenn immer die massgebenden IGW überschritten sind, demnach auch bei Sommersmog. Da kurzfristige Sofortmassnahmen nach dem aktuellem Wissensstand zumindest fragwürdig sind, um übermässige Ozonimmissionen wirksam zu bekämpfen, ist die Initiative unter diesem Gesichtspunkt unverhältnismässig und damit zu Recht als ungültig betrachtet worden. b) aa) Gemäss ihrer gesetzlichen Konzeption sind die IGW aufgrund sorgfältiger Prüfung des Standes der Wissenschaft und der Erfahrung Massstab für die Beurteilung der Schädlichkeit oder Lästigkeit von Einwirkungen (vorn E. 4a). Insoweit sind Belastungen der Umwelt, welche die IGW erreichen bzw. überschreiten, "per definitionem" schädlich oder lästig; bei Überschreitung der IGW besteht mit zunehmender Schadstoffbelastung ein zunehmend erhöhtes Risiko schädlicher Auswirkungen auf Gesundheit und Umwelt. Wenn auch der Umkehrschluss nicht vorbehaltlos zulässig ist, ist aus Gründen der Praktikabilität davon auszugehen, dass Immissionen unter den für sie gültigen IGW nicht als schädlich oder lästig gelten (SCHRADE, a.a.O., N 10 zu Art. 14). Indessen wäre es fragwürdig, bereits bei BGE 121 I 334 S. 351 schlichter Überschreitung der IGW, die sich allein schon aufgrund von Messungenauigkeiten ergeben kann, oder bei deren unbedeutender Überschreitung relativ einschneidende Massnahmen vorzusehen, während solche bei erheblicher Überschreitung der IGW bzw. bei hohen Interventionsgrenzwerten entsprechend eher gerechtfertigt sind. Auf welcher Höhe Interventionsgrenzwerte festgesetzt werden, ist letztlich nicht aufgrund medizinisch-naturwissenschaftlicher Kriterien zu beurteilen, sondern ist ein politischer Ermessensentscheid, bei welchem die Behörden, gegebenenfalls die Stimmbürger und Stimmbürgerinnen, die nicht unbedeutenden Auswirkungen von Massnahmen mit den Gefahren für gesundheitlich empfindlichere Mitmenschen und die Umwelt abwägen müssen. Davon wird aber auch die Frage der Verhältnismässigkeit berührt, wenn die Überschreitung der IGW - wie nach dem Konzept der Initiative - teilweise einschneidende Rechtsfolgen zeitigen soll. bb) Auch einschneidende Massnahmen können nicht erst dann als verhältnismässig gelten, wenn kritische Belastungen erreicht werden, bei welchen insbesondere Risikogruppen mit ernsthaften Auswirkungen rechnen müssen; verhältnismässig sind sie vielmehr bereits dann, wenn die 24-h-IGW der LRV erheblich überschritten sind und ein weiteres Ansteigen der Belastung aufgrund meteorologischer Prognosen nicht auszuschliessen ist. Nach dem Bericht und den Vorschlägen der Eidgenössischen Kommission für Lufthygiene (EKL) vom Sommer 1987 ist dies dann der Fall, wenn als Folge einer austauscharmen Wetterlage die Luftbelastung bei Schwefeldioxid das Doppelte des 24-h-IGW, nämlich 200 Mikrogramm/m3, und bei Stickstoffdioxid aufgrund der steileren Dosis-Wirkung-Beziehung das Eineinhalbfache des entsprechenden IGW, nämlich 120 Mikrogramm/m3, erreicht wird (SCHRADE, a.a.O., N 48 zu Art. 16; Bericht der EKL, S. 11 f.). Gemäss den Angaben in der Fachliteratur ist bei solchen Belastungen, insbesondere wenn sie länger andauern, kein genügender Sicherheitsabstand zu den bekannten Wirkungen mehr vorhanden, und es ist mit der Verschlechterung des Zustandes von Personen mit erhöhter Empfindlichkeit (z.B. Kinder, Kranke) zu rechnen (Bericht der EKL, a.a.O., mit Hinweisen). Nach den Vorgaben des USG (Art. 13 Abs. 2) ist diesen Risikogruppen besondere Aufmerksamkeit zu schenken. Einerseits erhellt daraus, dass es unverhältnismässig wäre, bereits bei schlichtem oder unerheblichem Überschreiten der IGW der Primärschadstoffe mit einschneidenden Massnahmen zu intervenieren. Anderseits ist es aufgrund BGE 121 I 334 S. 352 der Erkenntnisse der EKL auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit gerechtfertigt, die Interventionsschwelle für Schwefeldioxid bei Überschreiten des 24-h-IGW um mehr als das Doppelte ( Faktor 2) und für Stickstoffdioxid bei Überschreiten des 24-h-IGW um mehr als das Eineinhalbfache ( Faktor 1,5) anzusetzen. Jedenfalls können bei erheblicher Überschreitung der IGW der Primärschadstoffe, insbesondere beim Stickstoffdioxid um mehr als den Faktor 1,5, auch einschneidende Massnahmen nicht von vornherein als unverhältnismässig beurteilt werden. cc) Aufgrund des Gesagten wäre es unverhältnismässig, würden Motorfahrzeuge ohne Katalysator bereits bei schlichtem Überschreiten der IGW der Primärschadstoffe aus dem Verkehr gezogen, wie es die Initiative vorsieht. Angesichts dessen, dass die Stickstoffkonzentration die IGW häufig überschreitet, handelte es sich bei diesem Verbot sodann nicht um eine kurzfristige Massnahme; vielmehr liefe sie auf eine Dauermassnahme hinaus und wäre als solche mit den Übergangsbestimmungen der eidgenössischen Abgasgesetzgebung (SR 741.434; 741.435.1; 741.435.2 und 741.435.3) schwerlich vereinbar, dürfen doch Motorfahrzeuge, die im Zeitpunkt ihrer ersten Inverkehrsetzung den damals geltenden Abgasvorschriften entsprachen, im Verkehr bleiben, auch wenn sie den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen. Unverhältnismässig wäre aufgrund des Gesagten aber auch, wenn bei einer relativ geringen Überschreitung der IGW in der Grössenordnung von mehr als dem Faktor 1,3 (aber unter Faktor 1,5) die Raumtemperaturen plafoniert und der Verkehr (und zwar auch der der US-Abgasnorm 83 entsprechende) halbiert würde. In diesen Zusammenhang gehört auch die Problematik, den Transitverkehr auf Autobahnen zu beschränken. In Ermangelung eines entsprechenden Vorbehaltes der Initiative - dies im Gegensatz zur Smog-Verordnung (§ 8 Abs. 1 Ziff. 3 lit. b) - kämen die Massnahmen auch auf den Autobahnen zum Tragen, was aufgrund von Art. 3 Abs. 6 SVG an sich nicht ausgeschlossen ist (vorn E. 6a bb). Zu bedenken wären dabei die weiträumigen, unter Umständen bis ins benachbarte Ausland reichenden Auswirkungen von Verkehrsbeschränkungen, beispielsweise als Folge eines Fahrverbotes auf der N2. Bereits bei Überschreitung der relevanten IGW um mehr als den Faktor 1,3 dürfte gemäss Initiative die Hälfte, und zwar auch des mit Katalysatoren ausgerüsteten Verkehrs, nicht mehr auf der Autobahn zirkulieren. Hingegen kann die von der Initiative für den Fall der Überschreitung des BGE 121 I 334 S. 353 IGW der Primärschadstoffe (namentlich des Stickstoffdioxids) um das Eineinhalbfache ( Faktor 1,5) vorgesehene Plafonierung der Raumtemperatur in Haushaltungen und öffentlichen Gebäuden nicht als unverhältnismässig qualifiziert werden; ebensowenig das Verbot, in Anlagen mit einer Feuerungsleistung von mindestens 1 MW Heizöl "schwer", "mittel" oder Kohle zu verfeuern, aber auch die andern Massnahmen, soweit sie ansonsten zulässig sind. dd) Ähnliche Probleme ergeben sich zudem aus der Anwendung von Art. 3 Abs. 6 SVG . Es stellt sich die Frage, ob für die Anordnung verkehrsbeschränkender Massnahmen bereits unbedeutende oder jedenfalls nicht markante Überschreitungen der IGW genügen. Dies ist zu verneinen. Art. 3 Abs. 6 SVG bietet nämlich nur "in besonderen Fällen" eine Grundlage für vorübergehende Verkehrsbeschränkungen, so - im hier interessierenden Zusammenhang - bei Smog (BARONI/BRUNNER/KNOEPFEL/MOOR, a.a.O., S. 111 f. und 194 ff.; MEIER, a.a.O., S. 41), d.h. bei Notfällen (JAAG, a.a.O., S. 113), wenn auch die bloss vorübergehende Gefährdung des Menschen und seiner Umwelt nicht mehr auszuschliessen ist. Eine solche Krisensituation liegt aber nur bei einer deutlichen, erheblichen Überschreitung der IGW vor, so etwa wenn bereits aufgrund kurzfristiger Smogepisoden Gesundheitsschädigungen nicht auszuschliessen sind. Wie sich dies hinsichtlich der von der Initiative für den Fall, dass das Stickstoffdioxid das Eineinhalbfache des IGW überschreiten sollte, vorgesehenen praktisch völligen Unterbindung des Privatverkehrs verhält, kann hier indessen offenbleiben, da gesetzgeberisches Tätigwerden, wie es die Initiative verlangt, den Kantonen in diesem Bereiche aus andern Gründen verwehrt ist (vorn E. 10a). Die Problematik tiefer Interventionsgrenzwerte stellt sich aber noch unter einem weiteren Gesichtspunkt (hinten E. 12b). 12. Die Initiative operiert mit Interventionsgrenzwerten, die über den IGW liegen. Diese dienen jenen als Referenzwerte. In der Vernehmlassung des Grossen Rates wird die Auffassung vertreten, mit den in der Initiative vorgesehenen Interventionsgrenzwerten würden neue und damit unzulässige IGW festgelegt. a) Art. 65 Abs. 2 USG verbietet den Kantonen, neue IGW und Alarmwerte festzulegen. Das beschneidet die Kompetenz der Kantone nur insoweit, als der Bund Grenzwerte kennt, die der Bundesrat anordnen kann. Das trifft für Luftschadstoffe nicht zu. Deshalb verstösst die Festsetzung solcher Interventionsgrenzwerte durch die Kantone nicht gegen Art. 65 Abs. 2 USG . BGE 121 I 334 S. 354 Zudem geht es im vorliegenden Zusammenhang um Werte, die einen ganz anderen Sinn haben als etwa die Alarmwerte für den Lärm in Art. 19 USG und in der LSV. Diese dienen als Grundlage für Sanierungs- und passive Schallschutzmassnahmen, die der Alarmwertüberschreitung dauernd Rechnung tragen. Ebenso müssen die IGW über die kurzfristigen Bedrohungen hinaus auch die möglichen Langzeitschäden und -gefahren berücksichtigen (SCHRADE, a.a.O., N 48 zu Art. 16). Demgegenüber sind Interventionsgrenzwerte Massstäbe zur Beurteilung, ob bzw. wann bestimmte Massnahmen zur Bekämpfung der Luftverschmutzung zu treffen sind. Dass solche Werte höher als die vom Bundesrat festgesetzten IGW für Luftverunreinigung liegen und dass die für letztere massgeblichen Kriterien in Art. 13 und 14 USG nicht unbesehen als Massstab für kurzfristige Kriseninterventionen dienen können, versteht sich von selbst. Interventionsgrenzwerte liegen - nicht anders als Alarmwerte - in einem alarmierend hohen Belastungsbereich, in welchem bereits mit erheblichen akuten Schädigungen zu rechnen ist. Daraus erhellt, dass IGW und Interventionsgrenzwerte grundsätzlich unterschiedliche Fragen beantworten, unterschiedliche Funktionen haben. Das Verbot, neue IGW festzulegen, beschlägt daher nicht auch die Festsetzung von Interventionsgrenzwerten (ansonsten hätte wohl auch der Bundesrat dieses Vorgehen nicht empfehlen dürfen; BBl 1988 I 207 ff.), ausser das Bundesumweltrecht selber definiere solche Werte, was aber für das Gebiet der Luftreinhaltung nicht zutrifft. Lediglich bei Lärmimmissionen hat der Bundesrat zur Beurteilung der Dringlichkeit von Sanierungen (Art. 16 Abs. 2 und Art. 20) Alarmwerte festgelegt; diese finden sich in den Anhängen 3 ff. zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). b) Fraglich ist indessen, ob das bundesrechtliche Verbot, neue IGW festzulegen, nicht unterlaufen wird, wenn Interventionsgrenzwerte nur unbedeutend über den IGW festgelegt werden, wie es die Initiative wenigstens teilweise vorsieht, so dass die entsprechenden Massnahmen nicht mehr als Instrumentarium zur Bewältigung von Krisensituationen gelten können. Dagegen könnte man einwenden, dass sich einschneidende Massnahmen heute deshalb bereits bei geringfügiger Überschreitung der IGW rechtfertigten, weil das Ziel der Einhaltung der IGW inzwischen hätte erreicht werden sollen, aber nicht erreicht wurde (vorn E. 4b am Ende). Indessen widerspräche es dem USG und LRV zugrundeliegenden Konzept einer nachhaltigen Sanierung der Luft, langfristig konzipierte Massnahmen, die BGE 121 I 334 S. 355 sich als ungenügend erwiesen haben, durch kurzfristige zu ersetzen, anstatt durch wirksamere, wiederum langfristig konzipierte Massnahmen. Vor diesem Hintergrund ist es unzulässig, die das erste Massnahmenbündel auslösende Interventionsschwelle beim schlichten Überschreiten der IGW anzusetzen, wie dies die Initiative vorsieht. Auf diese Weise würde der langfristige Massnahmenplan faktisch durch wiederholt anzuordnende Sofortmassnahmen ersetzt. Die Sofortmassnahmen würden damit zumindest zeitweilig faktisch zu Dauermassnahmen, was aber der Konzeption nachhaltiger Massnahmen widerspräche. Dasselbe gilt aber auch für die Definition des Interventionsgrenzwertes mit Überschreitung der IGW um mehr als den Faktor 1,3, nicht aber bei Überschreitung der IGW um mehr als den Faktor 1,5. Bei letzteren Situationen rechtfertigt es sich vielmehr, mit kurzfristigen Sofortmassnahmen zu intervenieren (vorn E. 11b bb), ohne dass deswegen das Verbot, neue IGW festzusetzen, unterlaufen wird. 13. (Vereinbarkeit der Initiative mit dem kantonalen Staatsrecht.) 14. a) Zusammenfassend ergibt sich folgendes: Das Bundesumweltrecht hindert die Kantone nicht daran, für Kriseninterventionen Massnahmenpakete auf dem Wege generell-abstrakter Erlasse vorzusehen und zwar in der Weise, dass die Ergreifung von Massnahmen von Interventionsgrenzwerten abhängig gemacht wird. Indessen sind, abgesehen von den ohne weiteres zulässigen Aufrufen an die Bevölkerung zum sparsamen Umgang mit fossilen Brennstoffen und umweltgefährdenden Stoffen (Ziffer 3), wegen der niedrigen Interventionsschwelle die in der ersten Stufe (bei schlichtem Überschreiten der IGW), aber auch die in der zweiten Stufe (Überschreiten der IGW um mehr als den Faktor 1,3) vorgesehenen Massnahmen sowohl unverhältnismässig als auch mit dem Verbot der Festsetzung neuer IGW unvereinbar. Grundsätzlich befugt ist der Kanton dagegen, im Rahmen seiner Kompetenz und unter dem Vorbehalt des Verhältnismässigkeitsprinzips, bei einer Überschreitung der IGW um mehr als den Faktor 1,5 kurzfristige Massnahmen zur Bekämpfung von Smog-Spitzen zu erlassen. b) Nicht in der kantonalen Kompetenz liegt es, den Anwendungsbereich verkehrslenkender Massnahmen im Sinne von Art. 3 Abs. 6 SVG mittels generell-abstrakter Normen zu konkretisieren. Insoweit verstossen alle von der Initiative ins Auge gefassten funktionellen Verkehrsbeschränkungen - das Fahrverbot für private Motorfahrzeuge ohne Katalysator (Ziffer 3), die BGE 121 I 334 S. 356 Reduktion des Strassenverkehrs um 50% (Ziffer 4) und das Totalfahrverbot (Ziffer 5) -, da sie sich als Sofortmassnahmen nur auf Art. 3 Abs. 6 SVG zu stützen vermöchten, gegen das Strassenverkehrsrecht des Bundes. Nur teilweise zulässig sind die von der Initiative (Ziffer 6) verlangten, allerdings nicht näher umschriebenen Massnahmen zum Schutz der arbeitenden Bevölkerung; da das ArG den Arbeitnehmerschutz in seinem Geltungsbereich abschliessend regelt, kommen solche Massnahmen nur für Betriebe in Betracht, die ihm nicht unterstellt sind. Nicht zu beanstanden sind somit im Ergebnis die programmatischen Ziffern 1 und 2 der Initiative und der in Ziffer 3 bei schlichtem Überschreiten des IGW vorgesehene Aufruf an die Bevölkerung. Beim Überschreiten der IGW um mehr als den Faktor 1,5 sind ausserdem folgende, in den Ziffern 4-6 vorgesehene Massnahmen zulässig: die Senkung der Raumtemperaturen auf 20o bzw. 18oC, die Verpflichtung von Industrie und Gewerbe auf einen minimalen Schadstoffausstoss, die Verpflichtung der Gasversorgungs-Unternehmen zur Lieferung von Gas an die Abnehmer mit Zweistoffanlagen, das Verbot, in Anlagen von mindestens 1 MW Leistung Heizöl "schwer", "mittel" oder Kohle zu verfeuern sowie die Massnahmen zum Schutz von Teilen der arbeitenden Bevölkerung. c) Ist somit ein Teil der Initiative sowohl mit der Staatsverfassung als auch mit dem Bundes(umwelt)recht vereinbar, ist anhand der vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien (vorn E. 2a) zu prüfen, ob der Grosse Rat die ganze Initiative für ungültig erklären durfte. Alle von der Initiative vorgesehenen Massnahmen sind darauf ausgerichtet, beim Auftreten von saisonal bedingten Smog-Spitzen den Schadstoffausstoss kurzfristig zu senken. Wohl hätten die verkehrsbeschränkenden Massnahmen, die zwar nicht inhaltlich rechtswidrig sind, aber die Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen verletzen, einen nicht unerheblichen Teil zur Verminderung des gesamten Schadstoffausstosses beitragen sollen. Indessen setzt die Initiative nicht einseitig auf sie; die verbleibenden Massnahmen, insbesondere die Senkung der Raumtemperatur in Haushalten und öffentlichen Gebäuden, die Verpflichtung von Gewerbe und Industrie auf einen minimalen Schadstoffausstoss und die Feuerungsvorschriften für Anlagen über 1 MW, sind auch für sich allein geeignet, den Schadstoffausstoss kurzfristig beträchtlich zu senken. Der gültige Teil der Initiative vermag somit einen wesentlichen Beitrag an die mit der Initiative angestrebte Brechung von Smog-Spitzen zu leisten. Es kann daher vernünftigerweise angenommen werden, BGE 121 I 334 S. 357 auch der verbleibende Teil der Initiative wäre von einer genügenden Anzahl von Stimmbürgern und Stimmbürgerinnen unterschrieben worden. Unter diesen Umständen ist die Initiative als teilweise gültig zu betrachten. Der Grosse Rat hätte sie in diesem Umfang zur Abstimmung bringen müssen.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_001

CH

Federation

fab48569-7a6b-43b2-b6d5-2e04cd56e516

Urteilskopf 89 IV 129 26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Juli 1963 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft.

Regeste Art. 203 StGB . Nacktes Baden und Sonnen an Spaziergängern zugänglichen Orten gilt als öffentliche unzüchtige Handlung.

Sachverhalt ab Seite 130 BGE 89 IV 129 S. 130 Aus dem Tatbestand: Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft verurteilte X. wegen wiederholten öffentlichen unzüchtigen Handlungen und wiederholten unzüchtigen Handlungen vor Kindern zu 10 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. X., der zu den Anhängern der Nacktkörperkultur gehört, legte sich mehrmals im März 1959 entblösst ans Birsufer. Er wählte hierzu einen bewaldeten Landstreifen zwischen der Birs und dem Kanal nahe der Siedlung Weidhof bei den dicht bevölkerten Räumen Münchenstein und Arlesheim. Die Gegend zwischen Birs und Kanal ist öffentlicher Grund und jedermann zugänglich. Bei seinem Treiben wurde X. von etwa zehnjährigen Knaben beobachtet. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte dieses Urteil. Der Kassationshof wies die von X. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit damit die Freisprechung von der Anklage der wiederholten öffentlichen unzüchtigen Handlungen verlangt wurde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 203 StGB ist strafbar, wer öffentlich eine unzüchtige Handlung begeht. a) Der Kassationshof hat am 4. November 1955 i.S. B. das Nacktgehen an Orten, die den Blicken des Publikums ausgesetzt sind, als unzüchtig gewürdigt. In gleichem Sinn hat sich CLERC (Cours élémentaire sur le Code pénal suisse, Tome II, S. 24) ausgesprochen, der als Beispiel einer unzüchtigen Handlung nach Art. 203 StGB das öffentliche Nacktgehen wegen der Sommerhitze anführt. Dagegen hat der Kassationshof das unbekleidete Auftreten in umschlossenem Gebiet unter Gleichgesinnten (Urteil vom 17. Mai 1946 i.S. M.) und im eigenen Haus vor daran gewöhnten Angehörigen (Urteil vom 4. November 1955 i.S. B.) als nicht unzüchtig bezeichnet. BGE 89 IV 129 S. 131 Dadurch, dass sich der Beschwerdeführer mit entblösstem Geschlechtsteil am Ufer der Birs aufrecht wusch und in einer leicht einzusehenden Mulde sonnte, handelte er im Sinne des Art. 203 StGB unzüchtig. Ohne Zweifel verletzte sein Verhalten das durchschnittliche Empfinden über die Zurückhaltung, die sich ein Badender in geschlechtlichen Dingen aufzuerlegen hat. b) Art. 203 StGB schützt die öffentliche Sittlichkeit. Öffentlich ist die Handlung schon dann begangen, wenn es nach den Umständen, insbesondere nach den örtlichen und zeitlichen Verhältnissen bloss möglich war, dass zufällig hinzukommende Dritte sie wahrnehmen. Dabei genügt nicht jede entfernte Möglichkeit. Die Gefahr muss konkret sein, d.h. die Möglichkeit des Erfolges nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nahe liegen ( BGE 78 IV 165 ). Im vorliegenden Fall ist objektiv das Merkmal der Öffentlichkeit gegeben. Der Beschwerdeführer hat die unzüchtigen Handlungen in der Nähe eines jedermann offenstehenden Fussweges begangen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war angesichts der Verhältnisse (Frühling, schönes Wetter, gegenüberliegender, erhöhter Fussweg, Spielgelände für Kinder, Nähe von Arlesheim, Reinach und Münchenstein) jederzeit mit dem Auftauchen von Spaziergängern zu rechnen, die den Beschwerdeführer bei seinem Tun trotz seiner Vorsichtsmassnahmen hätten beobachten können. Die in der Beschwerdeschrift vorgebrachte Behauptung, X. habe sich in einer Mulde, die nicht eingesehen werden konnte, abseits vom Verkehr aufgehalten, steht im Widerspruch zu den Feststellungen der Vorinstanz und ist daher nicht zu hören ( Art. 277 bis BStP ). c) Auch in subjektiver Hinsicht hat der Beschwerdeführer die Tat öffentlich begangen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war sich X. - spätestens nachdem er von umherstreifenden Knaben aufgespürt worden war - bewusst, dass irgend ein Spaziergänger auftreten und ihn erblicken konnte. Weiter als der objektive BGE 89 IV 129 S. 132 Tatbestand brauchte sein Vorsatz nicht zu reichen. Es ist nicht nötig, dass er den Willen hatte, die Tat unter den Augen eines beliebigen Dritten zu begehen ( BGE 78 IV 165 , MKGE 6 Nr. 30). Der Beschwerdeführer behauptet, er sei sich nicht bewusst gewesen, etwas Unzüchtiges zu tun. Dieser Darstellung kann nicht gefolgt werden: Nach der Feststellung der Vorinstanz, die den Kassationshof bindet ( Art. 277 bis BStP ), wusste X., dass sein Verhalten Ärgernis erwecken konnte.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

fabb9a28-594b-49fa-bae7-87046b72ffd2

Urteilskopf 107 IV 119 34. Extraits de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 mars 1981 dans la cause B. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 198 und 199 StGB ; Gewinnsucht. Die Begriffe "Gewinnsucht", "gewinnsüchtige Absicht" ("dessein de lucre"), die im besonderen Teil des Strafgesetzbuches verwendet werden, bedeuten nicht das gleiche wie der im allgemeinen Teil (Art. 48 Ziff. 1 Abs. 2, 50 Abs. 1 und 106 Abs. 2 StGB) verwendete Begriff der "Gewinnsucht" ("cupidité"), obschon die Terminologie im deutschen und im italienischen ("fine di lucro") Gesetzestext dieselbe ist. "Gewinnsüchtig" ("cupide") im Sinne des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches ist derjenige Täter, welcher aussergewöhnlich begierig auf finanzielle Vorteile ist. "Gewinnsüchtig", "mit gewinnsüchtiger Absicht" ("avec un dessein de lucre") handelt, wer eine in moralischer Hinsicht verwerfliche Bereicherung anstrebt, indem er die Menschenwürde betreffende Werte in Frage stellt, die nicht in Geld messbar sind oder deren Umsetzung in Geld eine Verunglimpfung darstellt. Mit andern Worten: das Kriterium bei der "Gewinnsucht" ("cupidité") im Sinne des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches ist quantitativer Natur, dasjenige bei der "Gewinnsucht" ("dessein de lucre") im Sinne des besonderen Teils des Strafgesetzbuches qualitativer Art.

Sachverhalt ab Seite 120 BGE 107 IV 119 S. 120 A.- a) B. a loué un appartement à Ecublens pour y exercer son métier d'esthéticienne en janvier 1977, après y avoir exécuté des travaux pour environ 50'000 fr. Elle a rapidement constaté que son salon n'était pas rentable et, après quelques mois, elle a commencé, sur leur demande, à masturber ses clients masculins pour le prix de 70 fr. par séance. A la fin 1978, elle a fait paraître des annonces dans les revues "spécialisées" (c'est-à-dire lourdement érotiques) comme "Minuit Plaisir" ou "Happy Time Report", offrant des massages sur la nature desquels aucun doute n'était possible. b) Depuis le début de 1979 et jusqu'au début de 1980, fin de son activité, B. a en outre offert une partie de son salon à une douzaine de prostituées qui se sont succédé chez elle, une à la fois, chacune pour quinze jours au plus, par prudence vis-à-vis de la police des étrangers. Ces personnes réalisaient des gains de 3000 à 5000 fr. par quinzaine, mais ne versaient aucun loyer à B. dans les locaux de laquelle elles exerçaient leurs talents. Le profit de B. consistait uniquement dans l'augmentation de sa clientèle, qui croissait en BGE 107 IV 119 S. 121 fonction de l'activité même et de la présence de la prostituée. B. recevait les téléphones et accueillait les gens. Elle a réalisé par ce moyen des gains de 3000 à 4000 fr. par mois. B.- Le 23 avril 1980, le Tribunal correctionnel du district de Morges a acquitté B. du chef d'accusation de proxénétisme professionnel et l'a condamnée à 100 fr. d'amende pour publicité donnée aux occasions de débauche. Le 4 août 1980, le Tribunal cantonal vaudois a admis un recours du Ministère public et rejeté un recours joint de la condamnée contre ce jugement, qu'il a réformé en ce sens que B. est condamnée pour proxénétisme par métier et publicité donnée aux occasions de débauche à six mois d'emprisonnement et à 500 fr. d'amende avec sursis et délai de radiation de deux ans. C.- B. se pourvoit en nullité contre cet arrêt dont elle demande l'annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle la libère des chefs d'accusation retenus et par conséquent de toute peine et de tous frais. Erwägungen Considérant en droit: 1. La recourante conteste avant tout avoir agi dans un dessein de lucre. Cet élément de l'infraction définie à l' art. 199 CP dont l'autorité cantonale a fait application n'est exprimé qu'à l' art. 198 CP . Mais l' art. 199 CP ne se distingue de l' art. 198 CP que par la qualification du métier ( ATF 76 IV 239 consid. 3; LOGOZ, n. 1 ad art. 199 p. 336). Si donc une condition d'application de l' art. 198 CP fait défaut, l' art. 199 CP ne sera pas non plus applicable (LOGOZ, ibidem; STRATENWERTH, B.T. II, p. 54 n. 2). Aux termes de l' art. 198 CP , celui qui, dans un dessein de lucre, aura favorisé la débauche, sera puni de l'emprisonnement. En l'espèce, la recourante ne conteste pas avoir favorisé les douze prostituées auxquelles elle a offert un local. Elle ne conteste pas non plus qu'elles s'y sont adonnées à la débauche en y recevant leurs clients. La chose est du reste évidente. C'est donc bien uniquement la notion de dessein de lucre au sens de l' art. 198 CP qui doit être examinée. 2. Le dessein de lucre appartient à la définition des infractions définies aux art. 129 al. 2, 159 al. 2, 198 et 199, 219 al. 2 et 313 CP. Il en va de même, mais négativement, à l' art. 200 CP . Le texte allemand use de l'expression Gewinnsucht (respectivement gewinnsüchtige Absicht, art. 200 et 313) qui se retrouve aux BGE 107 IV 119 S. 122 art. 48 ch. 1 al. 2, 50 al. 1 et 106 al. 2 CP. En revanche, dans ces dernières dispositions de la partie générale du Code, le texte français utilise l'expression "cupidité", réservant l'expression "dessein de lucre" ou "but de lucre" aux textes de la partie spéciale. La version italienne du Code de même que l'allemande fait appel à la même expression ("fine di lucro") dans tous les cas. a) Ces différences ont attiré l'attention tout d'abord de SCHWANDER (1re éd. p. 154, 2e éd., n. 370 p. 193) et de VON WEBER (Die Bereicherungsabsicht im Schweizerischen Strafgesetzbuch, thèse Fribourg 1951, p. 86), qui accordent leur préférence à la distinction qui ressort du texte français, approuvés en cela par CLERC ("A propos de la cupidité", in JdT 1962, p. 98 ss., 102). b) La distinction entre la cupidité, d'une part, et le dessein ou but de lucre, d'autre part, se justifie d'abord, selon CLERC, par les travaux préparatoires (loc.cit., p. 102): alors que l'avant-projet de 1908, à l'art. 37, traduisait "Gewinnsucht" par "but de lucre", Gautier proposa de remplacer "but" par "mobile", insistant sur la nécessité de distinguer la finalité de l'acte (but) de la raison pour laquelle l'auteur agit (mobile). La proposition fut adoptée (IIe Commission d'experts, I p. 293) et la Commission de rédaction remplaça l'expression "mobile de lucre" par "cupidité", qui exprimait mieux la pensée de Gautier. Que la "cupidité" relève des mobiles de l'auteur, qu'elle ne soit pas un élément constitutif de l'acte, mais un trait de caractère de l'auteur, un élément de sa personnalité dangereuse, le Tribunal fédéral l'a déclaré expressément: "On doit qualifier de cupide l'auteur qui se montre particulièrement avide d'avantages financiers, qui, par exemple pour se procurer de l'argent, outrepasse habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs et qui n'hésite donc pas à se procurer un gain illicite" ( ATF 101 IV 134 , ATF 94 IV 100 et les références sur l' art. 50 CP ; le dernier arrêt cité reprend expressément les considérations de Clerc au JdT 1962 IV 103). Selon VON WEBER (loc.cit., p. 86/87), cette notion de cupidité signifie autre chose que le dessein de lucre auquel font appel les textes de la partie spéciale du Code. En effet, les art. 48 ch. 1 al. 2 et 50 al. 1 CP sont applicables pour sanctionner n'importe quelle infraction définie dans la partie spéciale du Code, pourvu que, dans le cas concret, ces infractions manifestent que le mobile de l'auteur est la passion de gagner de l'argent. VON WEBER en déduit que le dessein de lucre dans la partie spéciale du Code ne se distingue pas essentiellement du dessein d'enrichissement BGE 107 IV 119 S. 123 illégitime. La différence d'expression est justifiée parce que la recherche du gain qualifiée de "dessein ou but de lucre" apparaît particulièrement choquante et moralement répréhensible. c) Cette distinction entre le mobile - caractère permanent - de l'auteur (cupidité) et son but - occasionnel - (dessein de lucre) dont Clerc reconnaît qu'elle est malaisée (loc.cit., p. 103) est-elle nécessaire, voire utile? La distinction serait inutile si, du point de vue formel, les textes de la partie générale du Code pénal faisant appel à la notion de cupidité ne peuvent pas trouver application en même temps que ceux de la partie spéciale qui retiennent comme élément le dessein de lucre. Elle serait en outre inutile du point de vue matériel si le dessein de lucre manifesté lors de la commission d'infractions définies dans la partie spéciale du Code est nécessairement la démonstration de la mentalité générale de l'auteur, de sa recherche passionnée du gain par n'importe quel moyen. d) Du point de vue formel, l' art. 50 al. 1 CP permet d'infliger une amende à l'auteur cupide, alors même que l'infraction définie dans la partie spéciale n'est menacée que d'une peine privative de liberté. Les art. 129 al. 2, 159 al. 2, 198 al. 3, 199 al. 3 CP imposent l'amende. Ils vont donc plus loin que l' art. 50 al. 1 CP , qui la déclare facultative. Si l'on examine uniquement ces dispositions légales, la distinction entre la cupidité et le dessein de lucre est formellement inutile, car elle ne peut avoir aucune influence sur l'application de la loi. Il en va de même en ce qui concerne les art. 313 et 50 al. 1 CP : les deux dispositions prévoient que le juge peut prononcer l'amende. Qu'il puisse la prononcer parce que l'auteur a, dans le cas particulier, cherché à s'enrichir par des moyens répréhensibles, ou qu'il puisse la prononcer parce que l'auteur est mû généralement par la passion du gain, la sanction demeure la même. Formellement, la distinction est donc inutile. En revanche, le même raisonnement démontre l'utilité formelle de la distinction lorsqu'il s'agit d'appliquer l' art. 219 al. 2 CP , qui ne prévoit pas l'amende. Si, par hypothèse, le dessein de lucre ne recouvre pas la notion de cupidité, si en d'autres termes on peut concevoir que l'auteur agisse dans un dessein de lucre sans pour autant faire preuve de cupidité, l'application de l' art. 50 CP serait exclue dans une telle hypothèse et le juge ne pourrait pas prononcer d'amende. BGE 107 IV 119 S. 124 En ce qui concerne l' art. 48 ch. 1 al. 2 CP auquel correspond pour les contraventions l' art. 106 al. 2 CP , la distinction entre cupidité et dessein de lucre peut toujours être formellement utile. En effet, même quand les textes de la partie spéciale imposent l'amende, ils ne font aucune mention de son maximum. Si donc une distinction peut être faite matériellement entre la cupidité et le dessein de lucre, il en résulterait que formellement le juge pourrait dépasser le maximum prévu par l' art. 48 ch. 1 al. 1 CP si l'auteur a agi non seulement dans un dessein de lucre, mais encore en manifestant un caractère cupide, et qu'il ne le pourrait pas si cette dernière condition faisait défaut. Il n'est donc pas inutile d'examiner si, du point de vue matériel, une distinction est possible entre la cupidité et le dessein de lucre. e) La cupidité est définie comme le trait de caractère de l'auteur qui se montre particulièrement avide d'avantages financiers, qui par exemple pour se procurer de l'argent outrepasse habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs et qui n'hésite donc pas à se procurer un gain illicite ( ATF 101 IV 134 , ATF 94 IV 100 et les références). Doit-on en déduire que toute recherche d'un gain illicite par le moyen d'une violation de la loi, des bonnes moeurs ou de la bienséance manifeste nécessairement le trait de caractère général qu'exprime le mot cupidité? Si tel était le cas, on devrait en déduire que la cupidité est démontrée chaque fois que l'auteur viole la loi pour s'enrichir, savoir notamment dans toutes les infractions dont un des éléments constitutifs est le dessein d'enrichissement illégitime, ainsi le vol, l'abus de confiance ou l'escroquerie, ou en tout cas chaque fois que l'auteur de ces infractions agit dans son propre intérêt (comme dans la majorité des cas), et non pas pour procurer un enrichissement illégitime à autrui. Il est donc admis que la cupidité va au-delà du simple dessein d'enrichissement ou de se procurer un avantage; elle ne saurait non plus être confondue avec le souci de l'intérêt personnel ( ATF 101 IV 134 , ATF 94 IV 100 ). f) Le critère de distinction entre le dessein d'enrichissement et le dessein de lucre est en revanche plus difficile à poser, car il ne peut être quantitatif, que ce soit en fonction de la durée ou de l'importance. Ce qui paraît en définitive devoir distinguer le dessein d'enrichissement du dessein de lucre, c'est que l'enrichissement qualifié péjorativement de lucre est particulièrement répréhensible, au point de vue moral, parce qu'il met en cause des valeurs supérieures à celles que représentent la propriété ou les BGE 107 IV 119 S. 125 intérêts financiers. Il met en cause les valeurs relatives à ce qui fait la dignité de la personne, à sa sphère intime, des valeurs dont la caractéristique est de n'être pas monnayables, et qui sont bafouées du seul fait qu'elles sont monnayées. Ainsi en va-t-il de la vie d'autrui ( art. 129 CP ), des relations de dépendance entre deux personnes organisées par la loi ou le contrat ( art. 159 CP ), de la vie sexuelle ( art. 198 et 199 CP ), du devoir de protéger et d'élever son enfant ( art. 219 CP ), de l'autorité que donne la fonction publique ( art. 313 CP ). On dégage ainsi, pour distinguer le dessein d'enrichissement du dessein de lucre, un critère qualitatif, tenant à la valeur du bien lésé, et non seulement quantitatif tenant à l'intensité de la recherche du gain, contrairement à ce qui est affirmé par le Tribunal de Zoug dans l'arrêt publié au BJP 1945 no 141. Un critère qualitatif est préférable à un critère quantitatif, parce qu'il est in casu plus précis. Il se réfère à la nature de l'acte et non pas à sa plus ou moins grande répétition. On doit donc approuver HAFTER (B.T. I, p. 141) qui voit le critère du lucre dans le fait que le dessein d'enrichissement est "verpönt". De même VON WEBER (loc.cit., p. 87) pour qui le lucre se définit comme un dessein d'enrichissemen "besonders anstössig und sittlich verwerflich". g) Doit-on déduire du fait que l'auteur a démontré, à une occasion, agir dans un dessein de lucre, la conclusion qu'il a manifesté ainsi une mentalité telle qu'il outrepassera habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance et les bonnes murs? Tel peut sans doute être le cas suivant les circonstances, mais il ne saurait s'agir d'une règle. Ainsi dans la cause Bolliger c. Aargau, du 28 octobre 1949, le Tribunal fédéral a-t-il admis le dessein de lucre de l'hôtesse qui loue une chambre pour le prix normal à un couple dont elle sait qu'il n'occupera la chambre que pendant une heure pour y entretenir des relations intimes, de sorte qu'elle pourra relouer la chambre après l'avoir refaite à un client qui voudra y passer la nuit le même soir. Il n'est pas convaincant de tirer de cette seule circonstance la conclusion que l'hôtesse se montre particulièrement avide d'avantages financiers et que, pour se procurer de l'argent, elle outrepasse habituellement et sans scrupules les limites tracées par la bienséance ou les bonnes murs. Le Tribunal fédéral ne l'a du reste pas affirmé. Il lui a suffi de constater qu'en cette occasion la recourante Bolliger avait admis de recevoir en un seul jour deux fois le loyer de sa chambre en favorisant la débauche. Il n'a pas recherché ni demandé à l'autorité de renvoi de contrôler si la condamnée avait BGE 107 IV 119 S. 126 ainsi manifesté un trait de caractère et non seulement commis une faute isolée. Il se justifie de réprimer plus sévèrement l'acte de celui qui est mû par la passion du gain au point de ne pas reculer habituellement devant le monnayage de valeurs non monnayables, d'en faire un système, que l'acte isolé de celui qui ne recourt qu'exceptionnellement à une telle source de gain. Le premier manifeste en effet une mentalité plus répréhensible et plus dangereuse. La loi tient compte de circonstances comparables lorsqu'elle fait du métier une circonstance qualifiant l'infraction (art. 119 ch. 3, 137 ch. 2, 144 al. 3, 148 al. 2, 153 al. 2, 154 al. 2, 156 ch. 2, 157 ch. 2, 194 al. 3, 199, 202 ch. 2 in fine, 235 ch. 1 al. 2, 243 ch. 1 al. 2, 252 ch. 2 CP). Une distinction entre le trait de caractère, soit le mobile de la cupidité, et le but, soit le dessein de lucre, est donc matériellement justifiée. 3. Pour examiner le cas de la recourante, il convient donc seulement de se demander si elle a cherché à obtenir un gain par les moyens critiquables qui caractérisent le lucre, sans se préoccuper de savoir si chez elle le désir de s'enrichir est devenu une passion, si elle est particulièrement avide d'avantages financiers au point d'outrepasser habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs. Il est établi en fait que si la recourante a accueilli gratuitement dans son salon d'esthéticienne des prostituées dont elle a favorisé la débauche, c'était pour obtenir des gains supplémentaires par l'augmentation de sa clientèle. Le gain visé ne provenait pas d'un loyer exagéré exigé des prostituées, puisque la recourante n'exigeait aucun loyer ni aucune participation aux frais généraux. Il n'est pas établi que les clients des prostituées fussent tenus de recourir aux services de la recourante à l'occasion des visites qu'ils rendaient à la prostituée. Il n'est pas établi non plus que la recourante ait augmenté ses tarifs en raison de la présence d'une prostituée dans les locaux. La cause n'est donc pas comparable à celle examinée par le Tribunal fédéral à l' ATF 89 IV 17 qui est d'ailleurs dépassé au vu de ce qui précède, où le gain qualifiable de lucre résidait dans un loyer exagéré, ni à l' ATF 98 IV 259 où le bailleur B. touchait aussi un loyer exagéré des locaux affectés à la débauche. La présente cause n'est pas non plus comparable à celle examinée dans l' ATF 76 IV 236 où la présence de prostituées permettait d'augmenter le prix des bouteilles de vin au bénéfice du proxénète, ni à celle examinée dans l' ATF 98 IV 258 BGE 107 IV 119 S. 127 dans la mesure où il concerne la recourante A. qui, pour des massages, exigeait un prix exagéré de 45 fr. pour une demi-heure, prix nettement supérieur à celui des salons de massage sérieux et que seule expliquait la nature très particulière des soins donnés. Dans un arrêt non publié Koller c. Luzern, Staatsanwaltschaft, du 18 novembre 1965, où la recourante, qui avait mis sa chambre à la disposition d'un garçon et de deux filles qui entendaient s'y livrer à la débauche, avait reçu 50 fr., le Tribunal fédéral a considéré comme sans pertinence que la somme reçue ait rétribué d'une part la mise à disposition de la chambre et d'autre part le fait que la recourante s'était tenue elle-même à la disposition du garçon. En effet, même dans ce dernier cas, elle n'aurait mis la chambre à disposition que pour pouvoir elle-même participer à la débauche et en recevoir le salaire. Le Tribunal fédéral a donc estimé que le seul fait de se procurer un client - qui autrement ne serait pas venu - par la favorisation de la débauche constituait la recherche d'un gain procuré par le proxénétisme. Dans l'affaire Albiez c. Solothurn, Staatsanwaltschaft, du 11 décembre 1970 (non publié sur ce point aux ATF 96 IV 118 ), le Tribunal fédéral a admis plus nettement encore que le gain du proxénète peut consister dans l'augmentation du chiffre d'affaires d'un établissement, provenant du fait qu'une prostituée est installée par le tenancier dans le voisinage immédiat du bar. De même, un arrêt bâlois (SJZ 53/1957 p. 241) retient comme le gain du proxénète l'augmentation du chiffre d'affaires de la prostituée qui, pour attirer davantage de clients, loge gratuitement chez elle d'autres prostituées. Lorsque les affaires du proxénète deviennent plus rentables grâce à son activité, la cause du gain supplémentaire réside bien dans le fait que l'auteur favorise la débauche. Il y a bien un lien de causalité entre cette favorisation et le gain supplémentaire, alors même que les personnes favorisées dans leur débauche ne versent rien au proxénète et que celui-ci améliore sa situation non pas parce qu'il augmente ses prix, mais simplement parce qu'il a une clientèle plus nombreuse. Peu importe, car le proxénétisme se caractérise par la favorisation de la débauche, et non pas nécessairement par son exploitation ( ATF 89 IV 20 consid. 2 d et e). STADELMANN (Kuppelei und Zuhälterei, in RPS 83/1967 p. 366 ss., 373) approuve cette jurisprudence, de même que LOGOZ semble-t-il, puisque cet auteur (n. 2 c in fine ad art. 198 CP , p. 335) admet que le dessein de tirer indirectement un avantage matériel de la débauche d'autrui suffit. BGE 107 IV 119 S. 128 Dans le cas de la recourante, il est démontré qu'elle a obtenu un gain supplémentaire du fait qu'elle a eu davantage de clients dès l'instant où elle a hébergé une prostituée, et que c'est à cette fin qu'elle a offert une partie de son salon à une prostituée. En favorisant la débauche de la prostituée, elle a donc cherché à obtenir un avantage de nature pécuniaire indirect découlant de l'augmentation de sa clientèle, qu'elle n'aurait pas obtenu sans la favorisation de la débauche. Comme ce gain supplémentaire est dû à cette activité moralement répréhensible, la recourante a agi dans un dessein de lucre au sens de l' art. 198 ou 199 CP . Son premier moyen doit ainsi être rejeté.

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

fabdcfc7-a51b-4c12-8118-edccb63ae4fc

Urteilskopf 120 II 408 74. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 décembre 1994 dans la cause R. contre République d'Irak (recours en réforme)

Regeste Arbeitsvertrag. Gerichtsbarkeits-Immunität fremder Staaten. Kriterien, die bei der Unterscheidung zwischen Handlungen iure imperii und iure gestionis heranzuziehen sind. Anwendung dieser Kriterien auf den Fall eines für den Entsendestaat arbeitenden Dolmetschers und Übersetzers.

Sachverhalt ab Seite 408 BGE 120 II 408 S. 408 A.- Le 18 juin 1990, la Mission permanente de la République d'Irak auprès de l'Office des Nations Unies à Genève (ci-après: la Mission) a engagé R., ressortissant marocain, en qualité de traducteur-interprète, moyennant un salaire de 3'400 fr. par mois. Le travail confié à cette personne consistait dans la traduction de l'arabe en français de tous documents et lettres de la Mission adressés à des destinataires de langue française et dans la traduction en arabe de la correspondance reçue en français. S'y ajoutait la rédaction de certaines lettres. R. fonctionnait aussi comme interprète lorsque des conférences avaient lieu dans les locaux de la Mission. L'ambassadeur auprès de ladite Mission l'a, en outre, chargé d'assister ses enfants dans leurs tâches scolaires. Les rapports de travail ont apparemment pris fin en 1992. B.- Le 18 janvier 1993, R. a assigné la République d'Irak devant les tribunaux genevois en vue d'obtenir le paiement d'un montant qu'il a arrêté à 73'405 fr. 60 dans ses dernières conclusions. La défenderesse a excipé de son immunité de juridiction. Par jugement du 24 juin 1993, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a admis cette exception et prononcé l'irrecevabilité de la demande. BGE 120 II 408 S. 409 Saisie par le demandeur, la Chambre d'appel des prud'hommes du canton de Genève a confirmé ce jugement, par arrêt du 14 février 1994, au motif que le demandeur avait été engagé pour s'acquitter de tâches étroitement liées à l'exercice de la puissance publique, circonstance qui justifiait d'admettre l'exception d'immunité de juridiction dans le cas particulier. C.- Le demandeur interjette un recours en réforme tendant à l'annulation de l'arrêt cantonal, au rejet de l'exception soulevée par la défenderesse et au renvoi de la cause à la juridiction des prud'hommes pour qu'elle statue sur le fond. A l'appui de ce recours, il fait valoir, en résumé, qu'il n'était qu'un employé subalterne de l'Etat défendeur, car il ne disposait d'aucun pouvoir de décision. Il allègue, par ailleurs, une violation de l' art. 6 par. 1 CEDH . Le Tribunal fédéral admet le recours et fait droit aux conclusions du demandeur. Erwägungen Extrait des considérants: 5. a) Il est admis, d'une manière générale, que le privilège de l'immunité diplomatique n'est pas une règle absolue. L'Etat étranger n'en bénéficie que lorsqu'il agit en vertu de sa souveraineté (jure imperii). Il ne peut, en revanche, s'en prévaloir s'il se situe sur le même plan qu'une personne privée, en particulier s'il agit en qualité de titulaire d'un droit privé (jure gestionis). Les actes accomplis jure imperii, ou actes de souveraineté, se distinguent des actes accomplis jure gestionis, ou actes de gestion, non par leur but mais par leur nature. Pour qualifier un acte donné, l'autorité appelée à statuer peut également recourir à des critères extérieurs à cet acte. Elle procédera aussi, dans chaque cas d'espèce, à une comparaison de l'intérêt de l'Etat étranger à bénéficier de l'immunité avec celui de l'Etat du for à exercer sa souveraineté juridictionnelle et celui du demandeur à obtenir une protection judiciaire de ses droits. Enfin, de tout temps, la jurisprudence suisse a marqué une tendance à restreindre le domaine de l'immunité (pour l'ensemble de ces principes, cf. l' ATF 113 Ia 172 consid. 2 et les arrêts cités). b) En matière de contrat de travail, la jurisprudence admet que, si l'Etat accréditant peut avoir un intérêt important à ce que les litiges qui l'opposent à des membres de l'une de ses ambassades exerçant des fonctions supérieures ne soient pas portés devant des tribunaux étrangers, les circonstances ne sont pas les mêmes lorsqu'il s'agit d'employés BGE 120 II 408 S. 410 subalternes. En tout cas lorsque l'employé n'est pas un ressortissant de l'Etat accréditant et qu'il a été recruté puis engagé au for de l'ambassade, la juridiction du for peut être reconnue dans la règle. L'Etat accréditant n'est alors pas touché dans l'exercice des tâches qui lui incombent en sa qualité de titulaire de la puissance publique ( ATF 110 II 255 consid. 4 p. 261). Pour décider si le travail accompli par une personne qui est au service de l'Etat accréditant ressortit ou non à l'exercice de la puissance publique, il faut partir des constatations souveraines de la dernière autorité cantonale touchant l'activité litigieuse, telle qu'elle a été déployée dans le cas concret, sans tenir compte des allégations contraires ou nouvelles des parties à ce sujet ( art. 63 al. 2 OJ ). En effet, à défaut de législation déterminant quelles fonctions permettent à l'Etat accréditant de se prévaloir, à l'égard de leurs titulaires, de son immunité, la désignation de la fonction exercée ne saurait être, à elle seule, un critère décisif. Aussi bien, selon les tâches qui lui sont confiées, tel employé apparaîtra comme un instrument de la puissance publique alors que tel autre, censé occuper un poste identique, devra être classé dans la catégorie des employés subalternes. L'activité de traducteur-interprète n'échappe pas à la règle, nonobstant les tentatives qui ont été faites, ici et là, de la rattacher, in abstracto, à l'une des deux catégories en présence (à ce sujet, cf. PHILIPPE CAHIER, Le droit diplomatique contemporain, 2e éd., p. 313/314 et les références; voir aussi l' ATF 110 II 255 consid. 4d p. 264 in limine, où le Tribunal fédéral range les traducteurs dans la catégorie du personnel de bureau). c) En l'espèce, le demandeur, qui n'est pas un ressortissant de l'Etat défendeur, a été recruté au moyen d'une annonce que la défenderesse avait fait paraître dans un hebdomadaire genevois et il a été engagé au for de la Mission. Touchant un salaire modeste, il a assuré la traduction de l'arabe en français, et vice versa, de l'ensemble des documents concernant la Mission, a rédigé lui-même certaines lettres et a participé, comme interprète, à des conférences ou réceptions organisées dans les locaux de la Mission. Outre ces activités, il a assisté les enfants de l'ambassadeur dans leurs tâches scolaires. Ce dernier travail ne constituait assurément pas un acte jure imperii. La même conclusion s'impose s'agissant de l'activité de traducteur-interprète proprement dite, même si l'on se trouve sans doute en présence d'un cas limite. En effet, le traducteur-interprète ne participe pas, en règle générale, à la formation de la volonté de celui qui l'emploie, mais s'attache uniquement à rendre le plus fidèlement BGE 120 II 408 S. 411 possible le sens de ce qu'il lit ou entend. Certes, une telle activité peut revêtir un caractère confidentiel marqué, suivant la teneur des écrits à traduire ou des propos à interpréter. Ce n'est toutefois pas là un élément décisif pour qualifier l'activité en question, puisqu'aussi bien d'autres personnes travaillant au service de l'Etat accréditant sont amenées soit à accomplir des tâches confidentielles, soit à prendre connaissance de données ou informations de cette nature, bien qu'elles occupent des postes subalternes, tels les secrétaires, les dactylos, les archivistes, les chauffeurs, les membres du service de sécurité, etc. Par conséquent, hormis l'aspect intellectuel du travail confié au demandeur, rien ne distinguait, en l'occurrence, cette activité, sous l'angle du pouvoir décisionnel, de celle accomplie par le personnel administratif et technique de la Mission. Que le traducteur-interprète ait encore rédigé lui-même certaines lettres n'y change rien, car il n'est pas établi, ni même allégué, qu'un tel travail ait dépassé les limites usuelles, c'est-à-dire la formulation de la pensée d'autrui sur les indications et sous le contrôle des signataires desdites lettres. Dans ces conditions, il n'est pas possible de voir, dans l'activité litigieuse, autre chose que l'exercice d'une fonction subalterne. Cependant, cette circonstance ne suffit pas à elle seule pour que la Suisse puisse connaître du litige. Tout rapport de droit privé assumé par un Etat étranger ne peut pas donner lieu à des mesures de procédure en Suisse. Encore faut-il que le rapport de droit en cause ait certains liens avec le territoire suisse ("Binnenbeziehung"), c'est-à-dire qu'il y soit né ou doive y être exécuté ou, tout au moins, que le débiteur ait accompli certains actes de nature à y créer un lieu d'exécution ( ATF 106 Ia 142 consid. 3b; EGLI, L'immunité de juridiction et d'exécution des Etats étrangers et de leurs agents dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in: Festschrift 100 Jahre SchKG/Centenaire de la LP, p. 208 et les autres arrêts cités). En l'occurrence, le demandeur, qui séjournait en Suisse depuis 1983, a été recruté et engagé à Genève, ville dans laquelle il a exercé son activité. La relation avec la Suisse est ainsi incontestable. Force est, dès lors, de constater, au terme de cet examen, que l'exception d'immunité soulevée par la défenderesse est mal fondée, contrairement à l'avis des juridictions genevoises, ce qui entraîne l'admission du recours, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le moyen pris de la violation de l' art. 6 par. 1 CEDH , l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle se prononce sur le fond après avoir examiné, le cas échéant, les autres questions de recevabilité qui pourraient se poser.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fad0750c-03d1-43d6-933e-da05e6c0bd57

Urteilskopf 118 Ib 547 68. Estratto della sentenza 21 dicembre 1992 della I Corte di diritto pubblico nella causa X Corp. c. Ufficio federale di polizia (ricorso di diritto amministrativo)

Regeste Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten vom Amerika über die Rechtshilfe in Strafsachen; beidseitige Strafbarkeit; Insiderdelikte, Art. 161 und 162 StGB . 1. Anwendbares Recht (E. 1b), anfechtbarer Entscheid und Beschwerdebefugnis (E. 1c und d); Begriff des Gerichtsverfahrens im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 lit. a RVUS (E. 2). 2. Art. 29 RVUS : Formerfordernisse, welchen das Rechtshilfebegehren genügen muss, und Begriff des "begründeten Verdachts" einer strafbaren Handlung gemäss Art. 1 Ziff. 2 RVUS (E. 3a); Bedingungen für die Anwendung von Zwangsmassnahmen (E. 3b). 3. Auslegung von Art. 161 Ziff. 1 und 3 StGB . In der Verringerung des Nettoertrages einer Gesellschaft während eines Vierteljahres kann weder eine Emission neuer Beteiligungsrechte noch eine Unternehmensverbindung noch ein "ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite" im Sinne von Art. 161 Ziff. 3 StGB erblickt werden, und somit handelt es sich dabei auch nicht um eine vertrauliche Tatsache im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB . Die gegenteiligen Meinungen, welche in den parlamentarischen Beratungen vertreten wurden, sind unerheblich, da sie sich in der Gesetzesbestimmung nicht niedergeschlagen haben (E. 4). 4. Das Erfordernis der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ( Art. 4 Ziff. 2 RVUS ) ist ohne weiteres erfüllt, da im vorliegenden Fall für den Gegenstand des Ersuchens bildenden Sachverhalt Art. 162 StGB anwendbar ist (E. 5). 5. Spezialitätsgrundsatz ( Art. 5 RVUS ) und Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei der Aktenherausgabe (E. 6b); Beschränkungen, denen die Anwesenheit von ausländischen Beamten oder Anwälten bei Untersuchungshandlungen unterliegt (E. 6c).

Sachverhalt ab Seite 548 BGE 118 Ib 547 S. 548 In una domanda americana d'assistenza giudiziaria in materia penale inoltrata all'Ufficio federale di polizia (UFP) concernente un commercio di titoli della società Y nel periodo fra il 1o e il 17 ottobre 1991, in cui indaga la "Securities and Exchange Commission" (SEC) in relazione a presunte operazioni d'iniziati, si espone in sostanza quanto segue: il 17 ottobre 1991, la società Y ha annunciato pubblicamente che il reddito netto della società per il terzo trimestre 1991, chiuso il 5 ottobre 1991, era di 25,8 milioni di dollari, inferiore cioè di circa 18,2 milioni di dollari (42%) al reddito del corrispondente trimestre BGE 118 Ib 547 S. 549 dell'anno precedente, chiuso il 6 ottobre 1990, di 44 milioni di dollari. La diminuzione del reddito veniva spiegata, da un lato, con un calo del prezzo di mercato delle banane e l'aumento dei costi di produzione, e, dall'altro, con l'inizio della coltivazione nelle Hawaii. Questi dati erano stati calcolati dagli organi della società Y nel periodo tra il 5 e il 10 ottobre 1991. Questo annuncio pubblico ha provocato una caduta di circa US$ 8 - pari al 19% - del corso dell'azione comune della società, che, tra il 1o e il 17 ottobre, si situava su US$ 41.80 per un volume di scambi medio giornaliero di 242'250 titoli. Negli otto giorni precedenti l'annuncio pubblico, un ancora ignoto acquirente ha comperato, valendosi del conto corrente commerciale intestato alla X Corp., presso un istituto bancario di Ginevra, mille contratti di opzioni d'investimento "put" ("put option contracts") del titolo comune della società Y, e precisamente cinquecento opzioni per ca. US$ 282'500 l'11 ottobre, settanta opzioni per ca. US$ 42'500 intorno al 14 e quattrocentotrenta opzioni per ca. US$ 246'250 intorno al 15 ottobre. Tali opzioni conferiscono all'acquirente il diritto di vendere centomila azioni ordinarie della società Y in qualsiasi momento prima della metà di marzo 1992 al prezzo di US$ 45 per azione. Gli utili conseguibili con l'operazione sono calcolati dall'autorità richiedente in ca. US$ 280'000. Cinquanta contratti di vendita a premio appartenenti a tale lotto sono stati alienati il 19 dicembre 1991 con un profitto di ca. US$ 34'375. L'acquisto su cui si indaga costituisce il 70% di tutte le opzioni d'investimento sul titolo della società Y contrattate tra l'11 e il 15 ottobre 1991. L'insolita natura dell'investimento risulta dalla circostanza che, se si prescinde da tale acquisto, solo quarantanove opzioni al giorno sono state in media comperate sino a marzo 1991. La domanda tende a ottenere informazioni sull'identità degli acquirenti e sulla relativa documentazione bancaria, come pure il blocco di qualsiasi utile derivante dalla vendita o dall'uso delle citate opzioni d'investimento. Lo Stato richiedente postula altresì l'audizione di testi alla presenza di avvocati della SEC. L'11 febbraio 1992 l'UFP ha concesso l'assistenza giudiziaria richiesta: la società vi si è opposta. Con decisione del 19 maggio 1992 l'UFP ha respinto l'opposizione. La X Corp. è insorta al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo in cui chiede che la predetta decisione sia annullata e, subordinatamente, che l'assistenza giudiziaria sia concessa senza il beneficio di misure coercitive. In via ancor più subordinata essa postula la modifica della decisione impugnata nel senso che le BGE 118 Ib 547 S. 550 richieste di prove aventi per oggetto fatti anteriori al 1o ottobre 1991 siano respinte. L'UFP ha concluso per la reiezione. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso al senso dei considerandi. Erwägungen Dai considerandi: 1. b) Ai rapporti svizzero-statunitensi nell'ambito dell'assistenza giudiziaria in materia penale si applicano rispettivamente, per le questioni di merito, l'omonimo Trattato concluso il 25 maggio 1973 fra i due Paesi (TAGSU, RS 0.351.933.6) e, per i problemi formali, la relativa legge federale del 3 ottobre 1975 (LTAGSU, RS 351.93). Per le questioni non regolate esaustivamente nel Trattato e nella relativa legge speciale si applicano - nella misura in cui non contrastano con lo spirito e lo scopo degli stessi - la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP) e la relativa ordinanza del 24 febbraio 1982 (OAIMP; art. 1 lett. b AIMP ; cfr. DTF 117 Ib 82 , 62, 55). c) La decisione impugnata è stata presa dall'Ufficio centrale previsto all' art. 28 cpv. 1 TAGSU e concerne un'opposizione giusta l' art. 16 cpv. 5 LTAGSU . Contro tale provvedimento il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile ( art. 17 cpv. 1 LTAGSU ; cfr. DTF 109 Ib 161 consid. 2a e rinvii per quanto attiene invece al ricorso amministrativo al Dipartimento federale di giustizia e polizia riguardo alle esigenze formali della domanda giusta l'art. 18 cpv. 2 lett. d LTAGSU). d) La ricorrente, titolare del conto bancario litigioso, è toccata direttamente nei suoi interessi protetti ai sensi dell' art. 17 LTAGSU in relazione all' art. 103 lett. a OG , ed è quindi legittimata a proporre il gravame (cfr. DTF 115 Ib 371 , DTF 113 Ib 265 consid. 3; cfr. invece DTF 116 Ib 109 consid. 2a riguardo alla legittimazione ricorsuale secondo l' art. 21 cpv. 3 AIMP ). 2. In conformità al Trattato l'assistenza dev'essere accordata, segnatamente, nel caso di inchieste o procedure relative a reati la cui punizione cade sotto la giurisdizione dello Stato richiedente o di uno dei suoi Stati membri ( art. 1 n. 1 lett. a TAGSU ). È inoltre pacifico che le investigazioni della SEC rientrano nella nozione di procedura giudiziaria ai sensi dell' art. 1 n. 1 lett. a TAGSU ( DTF 115 Ib 191 , DTF 109 Ib 50 consid. 3a) e sono considerate espressamente come una procedura d'inchiesta per cui può essere prestata l'assistenza (cfr. lo scambio di lettere del 10 novembre 1987 concernente l'assistenza BGE 118 Ib 547 S. 551 giudiziaria in procedure amministrative supplementari inerenti a operazioni "insider", RS 0.351.933.65). Si considera reato nello Stato richiedente ogni atto per il quale vi sia in questo Paese un fondato sospetto che sia stato commesso e che soddisfi ai requisiti di una fattispecie penale ( art. 1 n. 2 TAGSU ). 3. a) La ricorrente sostiene innanzitutto che la domanda di assistenza non adempirebbe le esigenze formali previste dall' art. 29 TAGSU e che, carente il requisito del "fondato sospetto", essa tenderebbe in realtà ad un'inammissibile raccolta indiscriminata di prove. A suffragio di questa censura essa allega che il suo conto bancario, esistente dal 1981, non è stato manifestamente aperto in vista dell'operazione litigiosa; che le autorità americane si fondano su una mera coincidenza temporale tra l'acquisto delle opzioni e gli avvenimenti interni - segnatamente il calo degli utili - della società Y e omettono invece di fornire la pur minima indicazione circa gli organi o i dipendenti di questa società all'origine della sospettata indiscrezione. Essa allega di aver tratto incentivo dell'operazione unicamente da informazioni pubbliche circa un settore commerciale - il commercio delle banane - notoriamente soggetto ad andamenti ciclici, precisando di aver manifestato alla propria banca l'intenzione di vendere "short" azioni della società Y già a metà settembre 1991, in un momento, quindi, in cui il calo dei profitti non si era neppur profilato per la stessa società, e di essersi, poi, decisa invece per l'acquisto di opzioni d'investimento su consiglio dell'istituto di credito. Queste censure sono inconferenti, rispettivamente infondate. Come già si è visto, l'autorità svizzera adita con una domanda di assistenza non può di regola pronunciarsi sulla sussistenza dei fatti esposti dalla parte richiedente e deve soltanto stabilire se essi - così come descritti - costituiscono un reato giustificante l'assistenza. Non v'è motivo per far eccezione in casu a questo principio. La domanda americana è intanto scevra manifestamente da errori o contraddizioni. Essa è inoltre sufficientemente circostanziata per stabilire l'esistenza di un "fondato sospetto" di reato. A questo proposito è innanzitutto da premettere che codesta esigenza non implica per la parte richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere alla Parte richiesta di distinguere la domanda da un'inammissibile istanza volta alla ricerca indiscriminata di prove ( DTF 116 Ib 95 consid. 4, DTF 115 Ib 78 consid. bb e rinvii): è d'altronde palese che la nozione di "fondato BGE 118 Ib 547 S. 552 sospetto" di reato non va confusa con quella di "prova" del reato ( DTF 118 Ib 122 e rinvii). Ciò premesso, la domanda litigiosa è anche sufficientemente circostanziata sotto il menzionato profilo. Contrariamente all'assunto ricorsuale, essa non si basa infatti soltanto sulla concomitanza temporale tra l'acquisto delle opzioni e gli avvenimenti interni della società Y, ma, insieme con questo elemento, adduce come circostanza essenziale atta ad avvalorare la fondatezza del sospetto il volume delle tre contrattazioni oggetto d'inchiesta, che costituisce un cospicuo multiplo della media giornaliera oltremodo modesta di tutte le altre vendite concluse sino a marzo sugli stessi titoli: insieme, tali elementi sono idonei a far sospettare che l'operazione sia compiuta grazie all'utilizzo d'informazioni confidenziali provenienti da iniziati. Che le autorità statunitensi non siano attualmente in grado di precisare su quali organi o dipendenti della società Y si appuntino i loro sospetti, non è motivo per ritenere lacunosa, e quindi inammissibile, la loro richiesta: l'assistenza giudiziaria, infatti, dev'essere prestata anche per acclarare se il reato fondatamente sospettato sia effettivamente stato commesso, e non soltanto per scoprirne l'autore o raccogliere prove a suo carico. In questo contesto, appare inconferente anche il rilievo della ricorrente secondo cui nella domanda essa non è indicata come autrice del reato: contrariamente a quanto tale critica sottintende, la concessione dell'assistenza non presuppone affatto che l'interessato, nei cui confronti la domanda è rivolta, coincida con l'inquisito o l'accusato nella procedura aperta nello Stato richiedente. Nella misura, poi, in cui, con questa allegazione, la ricorrente intendesse contestare la propria colpevolezza, il quesito sfuggirebbe alla competenza del giudice dell'assistenza. b) L' art. 4 n. 3 del Trattato prevede che l'Ufficio centrale dello Stato richiesto decide se la gravità del reato ove, come in concreto, questo non sia compreso nell'allegata lista, giustifichi l'applicazione - contestata dalla ricorrente - di misure coercitive. Il Tribunale federale riconosce sotto questo aspetto un vasto potere di apprezzamento all'autorità di prima istanza ( DTF 113 Ib 77 consid. 4c, 183 consid. 7c, 112 Ib 214 consid. 4b) e non si scosta dalla sua decisione a meno che essa abbia manifestamente ecceduto la latitudine di giudizio conferitale o ne abbia abusato, in altri termini che sia incorsa nell'arbitrio. Tale ipotesi non ricorre nella fattispecie che coinvolge un importante interesse pubblico, quello di esercitare un controllo sull'utilizzazione di informazioni privilegiate. Infatti, riguardo ai reati contemplati BGE 118 Ib 547 S. 553 nella lista allegata al Trattato, per operazioni "insider" - la cui proporzione non era ancora conosciuta nel 1973 quando il Trattato è stato conchiuso - non dev'essere richiesta una particolare gravità affinché l'applicazione di misure coercitive sia giustificata. Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che, di regola, l'applicazione di tali misure può essere ammessa nell'ambito del perseguimento di operazioni d'iniziati (cfr. DTF 113 Ib 77 consid. 4c). Occorre rilevare inoltre che la AIMP - adottata posteriormente al Trattato - ha previsto l'applicazione di provvedimenti coercitivi, se sono dati i presupposti di cui all' art. 64 AIMP , indipendentemente dall'esistenza di una siffatta lista. Ne segue che l'UFP poteva fondare, senza arbitrio, la sua decisione anche sull' art. 4 n. 3 TAGSU . 4. Lo Stato richiesto, dovendo pronunciarsi su una domanda di assistenza che, come nel caso concreto, implica misure coercitive, è tenuto a verificare se i fatti allegati adempiono le condizioni oggettive di un reato punibile secondo la sua legislazione; esso statuisce sull'esistenza di questi presupposti unicamente in base alla propria legislazione ( art. 4 n. 4 TAGSU ) ed esamina soltanto eventualmente "prima facie" se la punibilità è data anche nello Stato richiedente ( DTF 118 Ib 123 consid. 5c e rinvii, DTF 113 Ib 181 consid. 7a, DTF 112 Ib 213 consid. 4a, DTF 109 Ib 53 consid. 4c). a) Secondo la decisione impugnata, i fatti esposti nella richiesta di assistenza giudiziaria dovrebbero essere chiaramente qualificati quale "sfruttamento della conoscenza di fatti confidenziali" ai sensi dell' art. 161 CP , ove risultasse che l'informazione circa l'intervenuta contrazione del reddito trimestrale della società Y proveniva da una delle persone menzionate nel n. 1 di tale disposto ("iniziato" o "insider"), ciò che la domanda intende appunto chiarire. La ricorrente sostiene al contrario - con riferimento a dottrina - che perdite di una società non costituiscono per principio fatti confidenziali ai sensi dell' art. 161 n. 1 e 3 CP e quindi non cadono nell'ambito dell'applicazione di questa norma e che - in ogni caso - non vi cadono quelli descritti nella domanda di assistenza, che non si concretano in una perdita, ma semplicemente in una diminuzione dell'utile di un solo trimestre. b) La questione qui evocata non è ancora stata esaminata dal Tribunale federale, neanche nella recente sentenza del 13 ottobre 1992 in re UFP, destinata a pubblicazione, relativa a un caso di applicazione dell' art. 161 CP in un caso di assistenza riguardante la Francia. BGE 118 Ib 547 S. 554 In dottrina essa è oggetto di controversie (per l'elenco delle divergenze, cfr. CHRISTOPH PETER, Aspekte der Insiderstrafnorm, insbesondere der "ähnliche Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite", tesi, Zurigo 1991, pag. 58 segg.). Una corrente della dottrina propone una interpretazione larga della norma e ritiene che sopravvenute o incombenti perdite eccezionali, coinvolgenti la sostanza della società, come pure ingenti perdite d'esercizio, rientrino nella nozione di "fatto confidenziale" (così: NIKLAUS SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Ein Kommentar zu Art. 161 des Strafgesetzbuches, Berna 1988, pag. 108 seg. n. 179 e n. 181, pag. 113 n. 190 segg., 195 segg.; PETER FORSTMOSER, Insiderstrafrecht in: Schweizerische Aktiengesellschaft 60 [1988], pag. 122 segg., in particolare pag. 129 n. 71; JEAN-MARC RAPP, L'expérience américaine et l'article 161 CPS in: CEDIDAC, La répression des opérations d'initiés, edito da F. Dessemontet, Losanna 1990, pag. 106; LUTZ KRAUSKOPF, Die neue Insiderstrafnorm in: Der Schweizer Treuhänder, 1988, pag. 230). Per contro, altri autori propongono un'interpretazione restrittiva del disposto e ne traggono la conclusione contraria (CHRISTOPH PETER, op.cit., pag. 110 in alto, pag. 112 in alto; PETER BÖCKLI, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, Zurigo 1989, pag. 42 segg., 47 segg., in particolare pag. 51 n. 3; FELIX STREBEL, Insidervergehen und Banken, tesi, Zurigo 1990, pag. 47 seg.; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, Berna 1990, pag. 50 n. 12; MARTIN SCHUBARTH/PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 137-172, Berna 1990, pag. 239 n. 71). c) Giusta l' art. 161 n. 1 CP è punito con la detenzione o con la multa chiunque, in qualità di membro del consiglio d'amministrazione, della direzione, dell'organo di revisione o di mandatario di una società anonima o di una società che la domina o ne dipende, o in qualità di membro di un'autorità o di funzionario, o in qualità di loro ausiliario, ottiene per sé o per altri un vantaggio patrimoniale, sia sfruttando la conoscenza di un fatto confidenziale che, se divulgato, eserciterà verosimilmente un influsso notevole sul corso di azioni, di altri titoli o effetti contabili corrispondenti della società o sul corso di opzioni su tali titoli, negoziati in borsa o in preborsa in Svizzera, sia portando tale fatto a conoscenza di un terzo. Secondo il n. 2 del citato disposto è punito con la detenzione fino a un anno o con la multa chiunque, avendo avuto direttamente o indirettamente conoscenza di tale fatto da parte di una delle persone BGE 118 Ib 547 S. 555 elencate nel n. 1, ottiene per sé o per altri un vantaggio patrimoniale sfruttando questa informazione. In conformità del n. 3 è considerato fatto a tenore dei n. 1 e 2 un'"imminente emissione di nuovi diritti di partecipazione, un raggruppamento d'imprese o un'analoga fattispecie di simile portata". d) Il principio della legalità delle pene, consacrato dall' art. 1 CP - secondo cui nessuno può essere punito per un fatto a cui non sia espressamente comminata una pena dalla legge - e dall' art. 7 CEDU , non impedisce al giudice penale o, come nel caso di specie, alle autorità incaricate di esaminare l'ammissibilità di una domanda di assistenza, di far ricorso, in presenza di una norma non assolutamente chiara o univoca, ai metodi abituali d'interpretazione dei testi legali allo scopo di dedurne il vero significato ( DTF 116 IV 136 consid. 1a, DTF 114 Ia 196 consid. 3b bb). Procedendo a tale esame il giudice vaglierà in primo luogo il testo della norma e la sua posizione nella sistematica legale (interpretazione letterale e sistematica: DTF 116 IV 140 consid. 2b). In secondo luogo egli ricercherà quali siano lo scopo della disposizione - in particolare riguardo all'interesse protetto - e la volontà del legislatore, segnatamente quella risultante dai lavori preparatori (interpretazione teleologica e storica: DTF 117 IV 333 consid. 2, DTF 116 IV 252 consid. 5a). e) Nel quadro dell'esame della domanda di assistenza il Tribunale federale - attenendosi all'esposto delle autorità americane - deve ritenere che la contrazione dei redditi, calcolata dalla società Y, non doveva trapelare all'esterno della società prima della data stabilita per l'annuncio pubblico e che la caduta dei corsi del 20% ca. provocata da detta comunicazione ufficiale costituisce un "influsso notevole" ai sensi dell' art. 161 n. 1 CP . Affinché questi fatti possano esser considerati come "confidenziali" ai sensi della norma, occorre tuttavia ancora che essi adempiano i requisiti richiesti dall' art. 161 n. 3 CP . Poiché i fatti qui in discussione manifestamente non concernono né un'"imminente emissione di nuovi diritti di partecipazione" né "un raggruppamento di imprese", si pone la questione di sapere se costituiscono un'"analoga fattispecie di simile portata" (ein "ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite"; un "fait analogue d'importance comparable") ai sensi del predetto disposto. aa) Il n. 3 dell' art. 161 CP consiste nell'enumerazione di due esempi di "fatto confidenziale", accompagnata da una clausola generale. Il disposto non era contenuto nel progetto del Consiglio federale. Questo, per quanto riguarda le questioni che qui interessano, si limitava a indicare quelle connotazioni del fatto confidenziale che sono tuttora BGE 118 Ib 547 S. 556 contenute al n. 1 dell'articolo. Illustrazioni ulteriori erano invece contenute nel messaggio, il quale precisava che potevano costituire "tali fatti: progetti di unione di imprese di qualsiasi forma, emissione di nuovi diritti di partecipazione o di obbligazioni; transazioni immobiliari e altre operazioni di grande portata" e - ciò che qui interessa - "perdite importanti incombenti o già subite dalla società" (FF 1985 II 74 n. 221). L'attuale n. 3 dell'articolo (allora n. 2ter, poi n. 2bis) fu introdotto nella legge dal Consiglio degli Stati, che si occupò per primo del progetto, su proposta della sua commissione, senza opposizione e con l'adesione della rappresentante del Consiglio federale. Il relatore Bürgi specificò che il nuovo disposto risaliva a una proposta Masoni/Muheim, minoritaria, fatta in commissione, cui quest'ultima aveva per finire aderito; che l'ultima parte della norma aveva per prima cosa il senso di limitare le fattispecie non menzionate a casi di "importanza notevole" ("von erheblicher Tragweite"), e che come tali entravano anche in considerazione tanto "gravi perdite imminenti" ("bevorstehende grosse Geschäftsverluste") quanto il caso contrario, segnatamente "grossi imminenti guadagni derivanti da un nuovo prodotto" (Boll.uff. CS 1986, intervento Masoni [589 seg.], interventi Bürgi, Masoni, CF Kopp [595]). Davanti al Consiglio nazionale furono formulate a proposito della nuova disposizione introdotta dagli Stati tre proposte: quella di stralcio (maggioranza), quella di adesione (minoranza della commissione) ed infine quella Hess/Bonnard consistente nell'aggiunta ai casi di emissione e di raggruppamento di un terzo esempio concernente "eine erhebliche Änderung der Geschäftslage" ("une modification sensible de la situation d'une entreprise") (Hess) e nel contemporaneo stralcio dell'aggettivo "ähnlich", "analogue". Dopo due votazioni preliminari, la combinata proposta Hess/Bonnard fu accettata con 77 voti contro 43 (Boll.uff. CN 1987 1380/1384). Nella procedura di eliminazione delle divergenze, il testo adottato dal Consiglio nazionale non trovò tuttavia grazia al Consiglio degli Stati. Dopo che la maggioranza della Commissione ebbe addirittura proposto di eliminare la clausola generale accompagnante i due esempi, approfondendo il solco esistente tra i due consigli, il Consiglio decise su proposta della minoranza (Cavelty) il mantenimento puro e semplice del testo che aveva adottato in precedenza (Boll.uff. CS 1987 630/636). Il Consiglio nazionale si adagiò nella seduta del 16 dicembre 1991 - al fine di consentire l'adozione del progetto - alla versione adottata dal Consiglio degli Stati. Nel dibattito BGE 118 Ib 547 S. 557 intervennero i due relatori (Fischer-Hägglingen e Grassi), per sottolineare entrambi che la norma, secondo l'opinione di ambo i Consigli, non andava intesa come un'enumerazione esaustiva. Il relatore di lingua francese Grassi sottolineò "que, par cette décision, elle n'entend pas exclure de la punition celui qui obtient un avantage par la connaissance confidentielle d'une modification sensible de la situation de l'entreprise", ed aggiunse che questa soluzione - che consacrava "une énumération ouverte" - rispondeva "aux besoins de l'entraide judiciaire internationale". Anche la rappresentante del Consiglio federale, raccomandando l'adesione al testo adottato dal Consiglio degli Stati, precisò che secondo tale norma - accanto ai casi della riunione d'imprese e delle nuove emissioni -, altre fattispecie - segnatamente perdite e profitti notevoli - potevano entrare in considerazione (Boll.uff. CN 1987 1765/66). bb) L'opinione espressa nel messaggio del Consiglio federale e nelle discussioni commissionali e parlamentari, secondo cui perdite o guadagni rilevanti dell'impresa possono costituire fatti, la cui divulgazione può comportare un influsso notevole sul corso delle azioni o altri titoli o sul corso delle opzioni su tali cartevalori, è in sé indubbiamente corretta e corrisponde a un dato d'esperienza. In questa formulazione generale, essa trovava indubbiamente anche riscontro nel testo legislativo originario proposto nel progetto del Consiglio federale. Essa non trova però riscontro nel disposto dell' art. 161 n. 3 CP quale è uscito, per finire, dalle discussioni parlamentari. La clausola generale costituita dell'ultima parte di questo disposto esige infatti che la fattispecie da prendere in considerazione non solo sia di "simile portata" (cioè atta a influire verosimilmente sui corsi, come già richiesto al n. 1), ma che essa sia del pari "analoga" ai due esempi citati nell'ingresso dello stesso disposto, cioè all'emissione di nuovi diritti di partecipazione o a una riunione di imprese. Perché tale analogia possa esser affermata, occorre che sussista tra la fattispecie ed i due esempi citati una corrispondenza di natura qualitativa e non soltanto quantitativa con gli elementi o alcuno degli elementi, che contraddistinguono la nuova emissione, rispettivamente la riunione di imprese e che sono inerenti al finanziamento o alla struttura giuridica dell'impresa. Soltanto una perdita massiccia di sostanza di un'impresa, tale da cambiare profondamente la struttura del bilancio e che rendesse necessario il risanamento o una fondamentale ristrutturazione della società, potrebbe eventualmente entrare in considerazione per fondare l'analogia, richiesta dal testo legale: il quesito - come ancora si vedrà - può rimanere irrisolto, e non è necessario indagare quali esatte BGE 118 Ib 547 S. 558 caratteristiche tale perdita dovrebbe avere. Certo, tale soluzione può apparire insoddisfacente dal punto di vista degli interessi giuridici che la norma vuole tutelare, tra i quali il messaggio del Consiglio federale annovera la protezione dell'impresa, l'integrità del mercato borsistico e l'uguaglianza di prospettive tra gli investitori (FF 1985 II 70 seg.), con prevalenza di quest'ultimo bene giuridico (cfr. PIERRE LASCOUMES e RICCARDO SANSONETTI, Les intérêts protégés par la nouvelle loi fédérale sur les opérations d'initiés [art. 161 CPS] in: Schweizerische Juristenzeitung, 1988, pag. 221 segg.). Ora, mere considerazioni teleologiche non consentono di fare astrazione dal testo esplicito della norma, se questo pone loro un limite. D'altronde giova rilevare che il legislatore non è affatto incappato in un'inesattezza linguistica (così TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zurigo 1989, n. 16 ad art. 161) nel redigere la clausola generale, ciò che d'altronde sarebbe irrilevante vigente il principio della legalità delle pene: infatti non gli sono sfuggite né l'opportunità di completare, allargando il ventaglio degli esempi, la lista di due soli elementi, ritenuta dal Consiglio degli Stati, con l'aggiunta della "modificazione sensibile della situazione dell'impresa" (proposta Hess), né quella di stralciare dalla clausola generale, siccome "de trop", l'aggettivo "analogue", "ähnlich", che lega codesta clausola agli esempi predetti (proposta Bonnard, cfr. Boll.uff. CN 1987 1383; cfr. anche SCHUBARTH/ALBRECHT, op.cit., n. 71 in fine ad art. 161). Il principio della legalità delle pene, la sicurezza giuridica e l'esigenza che le norme penali siano sufficientemente determinate e comprensibili per il cittadino impongono di concludere che il n. 3 dell' art. 161 CP modificante il primitivo progetto del Consiglio federale non ha avuto per conseguenza solo quella di eliminare i casi di poco rilievo, come indubbiamente il legislatore storico ha voluto (Boll.uff. CS 1986 595, CS 1987 631, CN 1987 1381, 1384, 1766; cfr. anche JEAN GAUTHIER, L'article 161 CPS: analyse et commentaire in: CEDIDAC, op.cit., pag. 57), ma anche quella di restringere la tutela penale accordata agli investitori del mercato borsistico in un determinato settore delle operazioni d'iniziati. Che, nel corso delle deliberazioni, siano state espresse da alcuni parlamentari ed anche dalla rappresentante del Consiglio federale opinioni in contrario senso non è rilevante. Per tacere del fatto che, a tal riguardo, non hanno avuto luogo né un vero e proprio dibattito né una votazione, le opinioni emergenti dai materiali legislativi non possono prevalere sul testo in virtù del principio, BGE 118 Ib 547 S. 559 costantemente ritenuto nella giurisprudenza del Tribunale federale, per cui i lavori legislativi sono di rilievo solo nella misura in cui hanno lasciato traccia nel testo della legge (cfr. DTF 109 Ia 303 consid. 12c con numerosi rinvii). Se la restrizione della tutela giuridica penale, che la norma adottata comporta, può apparire insoddisfacente, spetta al legislatore provvedere, chiudendo una lacuna impropria cui il giudice non può rimediare. cc) Ciò premesso, la censura ricorsuale per cui l' art. 161 CP non è applicabile ai fatti descritti nella domanda di assistenza americana dev'esser dichiarata fondata, senza che sia necessario determinare esattamente se e a quali condizioni massiccie perdite imminenti o già subite dalla società possano, per le loro conseguenze sulla struttura del bilancio o per il risanamento o la ristrutturazione della società, esser assimilate ai casi di emissione di nuovi diritti di partecipazione e di raggruppamento d'imprese. Nel caso di specie, infatti, la domanda dello Stato richiedente neppure assevera che il calo degli utili abbia avuto conseguenze del genere sopradescritto, e ciò non è neppur altrimenti ravvisabile, sulla scorta degli atti, dal momento che si è in presenza di un mero calo degli utili, e non di una perdita, e che questa diminuzione è circoscritta ad un solo trimestre. La fondatezza di codesta censura non porta però all'accoglimento del ricorso, se i fatti descritti nella richiesta di assistenza sono punibili in Svizzera in virtù di altra disposizione. 5. a) L' art. 162 CP prevede che chiunque rivela un segreto di fabbrica o commerciale, che aveva per legge o per contratto l'obbligo di custodire (cpv. 1), come pure chiunque trae profitto da questa rivelazione (cpv. 2) è punito, a querela di parte, con la detenzione o con la multa. Ai sensi di questa disposizione costituisce un segreto ogni conoscenza particolare che non è di pubblica notorietà né facilmente accessibile e che il suo detentore ha un interesse legittimo a tener segreta. Per segreti commerciali s'intendono segnatamente le informazioni che possono avere un'incidenza sull'esito commerciale, in particolare conoscenze relative all'organizzazione, al calcolo dei prezzi, alla cerchia dei clienti, alla produzione e all'andamento degli affari (cfr. DTF 109 Ib 56 consid. 5c, DTF 103 IV 284 consid. 2b; NIKLAUS SCHMID, op.cit., pag. 187 n. 390). È pacifico che il terzo che ha tratto profitto da queste informazioni è punibile in virtù dell' art. 162 cpv. 2 CP : verosimilmente tale disposto sarebbe applicabile anche agli organi di una persona giuridica (cfr. al BGE 118 Ib 547 S. 560 riguardo SCHUBARTH/ALBRECHT, op.cit., pag. 251 seg. n. 12 con rinvii alla giurisprudenza; cfr. tuttavia NIKLAUS SCHMID, op.cit., pag. 190 n. 398 in fine). Il Tribunale federale, occupandosi di negozi giuridici effettuati da iniziati, ha già accertato che, a certe condizioni, il requisito della doppia punibilità può essere adempiuto poiché tali atti sono punibili nel diritto svizzero giusta l' art. 162 CP ( DTF 109 Ib 47 segg., DTF 113 Ib 71 consid. 4b, 75 consid. 4a, 79 consid. 2b). L'entrata in vigore dell' art. 161 CP non ha avuto per conseguenza che tali atti cessino di esser punibili in conformità dell' art. 162 CP : infatti, come si è visto, gli interessi giuridici protetti dagli art. 161 e 162 CP sono parzialmente diversi, poiché il primo, accanto all'impresa, tutela l'uguaglianza di prospettive tra gli investitori, la lealtà negli affari e la protezione dell'integrità del mercato, mentre il secondo protegge principalmente l'impresa. Del resto non è pensabile che il legislatore, con l'introduzione della novella "insider", abbia voluto diminuire la protezione già accordata all'impresa, tutela che dev'essere pertanto mantenuta nei casi in cui l' art. 161 CP non può essere applicato. Nel caso di specie, non era necessario che il Tribunale federale attirasse l'attenzione della ricorrente sull'eventualità di un'applicazione dell' art. 162 CP , poiché essa poteva facilmente prevedere la pertinenza di tale disposto (cfr. DTF 115 Ia 96 seg. a contrario con vari riferimenti alla dottrina, DTF 114 Ia 99 consid. 2a). b) Se, come le autorità americane sospettano, dipendenti della società Y hanno rivelato a terzi informazioni circa il calcolo degli utili trimestrali destinate a rimanere segrete sino al momento del comunicato ufficiale, ciò potrebbe adempiere la fattispecie dell' art. 162 cpv. 1 CP , e i terzi che, al beneficio di tali informazioni, ne avessero tratto profitto, potrebbero essere punibili in Svizzera in applicazione del cpv. 2. La condizione della punibilità secondo il diritto svizzero non sarebbe per i dipendenti della società Y invece adempita ove costoro, senza rivelare il segreto, si fossero limitati a trarne un profitto personale utilizzando direttamente per proprio conto le informazioni confidenziali che detenevano ( DTF 113 Ib 71 consid. 4b). È chiaro che se nel corso dell'inchiesta dovesse emergere in modo inequivocabile che l'operazione finanziaria incriminata è stata effettuata da detentori del segreto commerciale senza violazione dello stesso, l'assistenza richiesta dovrà essere negata. Per contro, se è verosimilmente stato fatto uso d'informazioni confidenziali da parte di terzi, o se sussistono dubbi al riguardo, l'assistenza dovrebbe essere, di massima, concessa, a condizione BGE 118 Ib 547 S. 561 che sia rispettato il principio della specialità. 6. a) La ricorrente fa valere infine che l'UFP, omettendo di menzionare espressamente il principio della specialità, avrebbe violato il diritto federale. Nelle sue osservazioni l'UFP precisa che il riferimento a tale principio non deve apparire nella decisione sull'ammissibilità della richiesta: esso figurerà invece nella lettera con la quale vengono trasmessi gli atti all'autorità richiedente. b) Il principio invocato dalla ricorrente è espressamente riservato all' art. 5 TAGSU : le informazioni ottenute dallo Stato richiesto non possono quindi essere utilizzate dallo Stato richiedente come mezzi di prova in una procedura relativa a un reato che non sia quello per il quale è stata accordata l'assistenza giudiziaria, segnatamente per il perseguimento di reati fiscali. È d'altronde escluso che lo Stato richiedente, senza previamente avere ottenuto l'autorizzazione da quello richiesto, trasmetta a un terzo Stato le informazioni ottenute ( DTF 112 Ib 143 consid. 3b). Ora, il rispetto del principio della specialità da parte di Stati che, come nel caso di specie, sono legati alla Svizzera da un trattato sull'assistenza giudiziaria viene ovviamente presupposto. Si aggiunga che in concreto la ricorrente non fa valere alcuna circostanza che permetta di dubitare della presunzione di buona fede di cui gode tale Stato. La censura è quindi priva di fondamento. Chiaramente, giusta il principio in rassegna (al riguardo DTF 105 Ib 428 in basso), lo Stato richiedente non potrà punire l'uso di informazioni confidenziali, qualora l'iniziato ne abbia tratto profitto utilizzandole unicamente per proprio conto, senza rivelarle a terzi, fattispecie non prevista dall' art. 162 CP ( DTF 113 Ib 71 consid. 4b, DTF 109 Ib 57 consid. 5c): occorre quindi che l'UFP informi espressamente e in modo univoco lo Stato richiedente riguardo a questa riserva. Giova osservare ancora che l'autorità richiesta, prima di consegnare allo Stato estero gli atti d'esecuzione, deve comunque esaminare previamente eventuali interessi di terzi al segreto giusta gli art. 10 cpv. 2 TAGSU , 13 cpv. 3 lett. a e 28 LTAGSU ( DTF 115 Ib 192 consid. 4), ciò che corrisponde anche al principio della proporzionalità. L'UFP dovrà quindi provvedere a che vengano trasmessi unicamente documenti e prove che siano connessi con la determinazione degli elementi costitutivi del reato in rassegna. La domanda litigiosa può dunque essere accolta - con la riserva appena citata -, sempre che la documentazione sequestrata si riferisca effettivamente a notizie utili per le indagini e che vengano espunti rispettivamente eliminati tutti gli elementi che sono BGE 118 Ib 547 S. 562 manifestamente estranei all'operazione criminosa oggetto della domanda; con queste riserve non vi è motivo di limitare l'assistenza - come postulato dalla ricorrente - agli atti stesi prima del 1o ottobre 1991, se questi dovessero rivestire una certa rilevanza per il perseguimento dei reati di cui si tratta. Inoltre, l'UFP dovrà procedere direttamente alla cernita dei documenti da comunicare allo Stato richiedente ( DTF 115 Ib 194 ). c) Giova osservare infine che la presenza di legali o funzionari esteri all'audizione di testi va intesa come presenza passiva e che l'interrogatorio dovrà essere svolto dal magistrato svizzero, il quale dovrà anche evitare che i funzionari stranieri prendano conoscenza di documenti che nulla hanno a che fare con il reato di cui all' art. 162 CP . Detto magistrato dovrà vegliare inoltre affinché non venga vanificato il diritto di decidere, alla chiusura del procedimento, se e quali informazioni dovranno per finire esser trasmesse allo Stato richiedente ( art. 82 AIMP , art. 2 OAIMP ): in particolare, ove dovesse sorgere il dubbio che, relativamente a determinati documenti o domande, esse debbano esser escluse dalla trasmissione, il magistrato elvetico dovrà provvedere a che la presenza di magistrati esteri o degli avvocati della SEC venga - momentaneamente - esclusa ( art. 82 e 83 AIMP , art. 26 cpv. 1 e 2 OAIMP ; DTF 113 Ib 169 consid. 7c e rinvii; cfr. anche DTF 117 Ib 52 consid. 5b).

public_law

nan

it

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation

fad2b697-34e5-4b4b-a69e-39959aa73b08

Urteilskopf 117 IV 165 33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Mai 1991 i.S. X. und Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 251 StGB ; Falschbeurkundung. Das Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (Tagesrapporten) stellt keine Falschbeurkundung dar.

Sachverhalt ab Seite 165 BGE 117 IV 165 S. 165 Im Zusammenhang mit dem Neubau des Bahnhofs und des Postbüros in Luzern wurden Malerarbeiten in der Energiezentrale einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) übertragen. Deren federführendes Mitglied war die X. AG, die unter anderem auch mit der Administration betraut worden war. X. zeichnete für diese Firma verantwortlich. Als Leiter der Administration und der Abteilung Malerei wurde Y. arbeitsvertraglich verpflichtet. BGE 117 IV 165 S. 166 Vom 9. April bis 31. Mai 1985 erstellte Y. Tagesrapporte (Regierapporte), deren Inhalt nicht den Tatsachen entsprach. Sie wiesen über 950 Arbeitsstunden mehr aus, als tatsächlich geleistet worden waren. Nachdem im August 1985 die Richtigkeit der in Rechnung gestellten Arbeiten seitens der Bauherrschaft und der Bauleitung angezweifelt worden war, änderte Y. die Wochenrapporte (Arbeits- und Stundenrapporte) vom 15. April bis 24. Mai 1985, indem er insgesamt über 950 Arbeitsstunden nachträglich hinzufügte. Das Obergericht des Kantons Luzern bestrafte X. und Y. am 15. November 1990 wegen fortgesetzten Betruges und fortgesetzter Falschbeurkundung mit acht bzw. zehn Monaten Gefängnis. Das Bundesgericht heisst von beiden Verurteilten eingereichte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden insoweit gut, als sie die Verurteilung wegen Falschbeurkundung betreffen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführer wenden sich dagegen, dass die Vorinstanz sie der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig sprach. Diese Tat begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Zu ihrem Schuldspruch gelangte die Vorinstanz unter Hinweis auf die SIA-Norm 118 nur in bezug auf die Regierapporte (Tagesrapporte), nicht aber in bezug auf die Arbeits- und Stundenrapporte. Zu prüfen ist somit, ob die Regierapporte Urkunden im Sinne des Gesetzes darstellen oder nicht. b) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Nach der gesetzlichen Definition sind Urkunden deshalb unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen ( Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB ; BGE 101 IV 279 ). Die Vorinstanz sprach die Beschwerdeführer der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig. Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten BGE 117 IV 165 S. 167 Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts einer Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt. Die allgemeine Strafbarkeit der Falschbeurkundung in privaten Urkunden stellt eine Besonderheit des schweizerischen Rechts dar, die auf eine Ergänzung von Art. 251 Ziff. 1 StGB in den parlamentarischen Beratungen zurückgeht. In der Lehre wird zu Recht eine restriktive Anwendung von Art. 251 StGB in der Form der Falschbeurkundung gefordert. STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 38 N 45 mit Hinweis auf LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969 (ungedruckt), S. 70 ff.) erachtet es als unerlässlich, dass die im Verhältnis zur "schriftlichen Lüge" erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann angenommen wird, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die - wie z.B. die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR - gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen (z.B. solcher, die dem Erklärenden ungünstig sind) genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt. Auch das Bundesgericht geht in seiner neueren Rechtsprechung davon aus, im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts der Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt werde, gehe es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimme. Das Vertrauen darin, dass eine Urkunde nicht verfälscht werde, sei und dürfe grösser sein, als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lüge. Deshalb seien an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB sei deshalb restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung gehe ( BGE 117 IV 35 mit Hinweisen). BGE 117 IV 165 S. 168 Gestützt auf diese Überlegungen wurde im soeben erwähnten Fall M. in teilweiser Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung angenommen, einer von einem Garagisten für nicht ausgeführte Arbeiten hergestellten Rechnung komme kein Urkundencharakter zu. In einem weiteren Fall verneinte das Bundesgericht den Urkundencharakter einer zu Handen einer Anlegerin ausgestellten, fingierten Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1991 i.S. W.). c) Die Vorinstanz sprach die Beschwerdeführer in bezug auf die inhaltlich unwahren Regierapporte (Tagesrapporte) der Falschbeurkundung schuldig. Sie verwies dabei auf die SIA-Norm 118 ("Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten", Ausgabe 1977). Diese ist ein privates Regelwerk, das vom Schweizerischen Ingenieur- und Architektenverein herausgegeben wird (vgl. PETER GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, S. 21 ff.). Gemäss Art. 47 der SIA-Norm erstellt der Unternehmer täglich einen von ihm unterzeichneten Rapport, worin Arbeiterzahl, Maschinenstunden, Arbeitsstunden, Materialverbrauch usw. sowie Angaben über die geleistete Arbeit aufgeführt werden; die Bauleitung prüft jeden Rapport unverzüglich und gibt dem Unternehmer die für ihn bestimmte Anzahl Exemplare innert sieben Tagen unterzeichnet zurück; Differenzen über den Inhalt des Rapportes werden von der Bauleitung auf allen Exemplaren unter Angabe ihres Gegenstandes vermerkt und sind innert Monatsfrist zu bereinigen. Die Vorinstanz stellte zu Recht fest, dass den Regierapporten innerhalb der SIA-Norm 118 für die Abrechnung eine wesentliche Bedeutung zukommt. Der SIA-Norm als ein privates Regelwerk kommt keine allgemeine Verbindlichkeit im Sinne eines Gesetzes oder einer Verordnung zu (vgl. PETER GAUCH a.a.O., S. 24 Ziff. 2). Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie jedenfalls in den Bereichen, in denen sie inhaltlich nicht zu beanstanden ist (vgl. dazu BGE 109 II 452 ff.; SCHUBARTH, ZSR 1987 I 473f.; ENGEL, ZSR 1991 I 48; KRAMER, Berner Kommentar, Art. 19 OR N 270 ff.; ebenso bereits Art. 1 N 173 ff.) für diejenigen, die sich ihr unterwerfen, von ähnlich hoher Bedeutung wie ein Gesetz ist. Da insbesondere den Regierapporten für die Abrechnung zwischen den Vertragsparteien eine grosse Bedeutung zukommt, könnte es sich BGE 117 IV 165 S. 169 rechtfertigen, die genannten Rapporte (wie Dokumente, die in die Buchhaltung eingehen) als Urkunden im Sinne des StGB zu behandeln. Dagegen spricht jedoch, dass in Art. 47 der SIA-Norm die Rapportpflicht des Unternehmers nicht für sich alleine steht. Ihr gegenüber besteht für den Bauherrn bzw. die Bauleitung (vgl. PETER GAUCH, a.a.O. S. 23 lit. d) die Verpflichtung, jeden Rapport unverzüglich zu prüfen und dem Unternehmer innert sieben Tagen unterzeichnet zurückzugeben. Ein Dokument, das gemäss ausdrücklicher Vorschrift oder Verabredung vom Empfänger geprüft und nach der Prüfung dem Aussteller unterschrieben zurückgegeben werden muss, stellt aber offensichtlich kein qualifiziertes Beweismittel dar. Es ist weder bestimmt noch geeignet, den Inhalt zu beweisen, muss es in dieser Hinsicht doch gerade vom Empfänger überprüft werden. Ist es inhaltlich unwahr, stellt es eine blosse schriftliche Lüge, nicht aber eine Urkunde dar (TRECHSEL, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N 8 vor Art. 251). Zu Unrecht nimmt also die Vorinstanz an, selbst ohne Kontrolle und Gegenzeichnung der Regierapporte durch die Bauleitung seien diese geeignet, die erbrachten Leistungen zu beweisen. Allerdings wurden die Regierapporte von der Bauleitung unterschrieben. Die Vorinstanz verweist denn auch darauf, dass die von beiden Parteien unterzeichneten Regierapporte dem Nachweis dienen können, welchen Umfang der Aufwand des Unternehmers gehabt hat. In diesem Punkt geht der angefochtene Entscheid aber an der Sache vorbei. Dadurch, dass eine Drittperson nachträglich auf einem Dokument, das eine blosse schriftliche Lüge darstellt, ihre Unterschrift anbringt und dadurch sinngemäss behauptet, sie habe den Inhalt geprüft und für richtig befunden, ändert sich für den Aussteller insoweit nichts, als er nach wie vor nur schriftlich gelogen hat. Für die Frage des Urkundencharakters ist im übrigen auch unerheblich, wie schwierig für den Empfänger eine Kontrolle der Angaben auf dem Dokument ist und ob zwischen Empfänger und Aussteller ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht; diese Fragen sind allenfalls für die Prüfung einer Verurteilung wegen Betrugs von Belang, sagen aber über die Urkundenqualität des Dokumentes nichts aus. Schliesslich verweist die Vorinstanz auf BGE 103 IV 184 , der analog heranzuziehen sei. In diesem Entscheid wurde festgestellt, einem Krankenschein komme strafrechtlich Urkundencharakter zu. Mit einem Krankenschein macht der Arzt gegenüber der BGE 117 IV 165 S. 170 Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend. Im Unterschied zum Regierapport ist beim Krankenschein davon auszugehen, dass der Arzt aufgrund seiner besonderen Stellung zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet und er deshalb auch besonders glaubwürdig ist und eine Überprüfung durch die Gegenpartei, die in Art. 47 Abs. 2 der SIA-Norm 118 für den Regierapport ausdrücklich verlangt wird, nicht vorgesehen ist. Krankenschein und Regierapport sind folglich nicht vergleichbar. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz mit ihrer Verurteilung wegen Falschbeurkundung Bundesrecht verletzt.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

fadbb8b0-524a-45b6-b502-b19dd5f0362a

Urteilskopf 120 II 124 26. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 avril 1994 dans la cause dame G. contre K. SA (recours en réforme)

Regeste Art. 336c Abs. 1 lit. b OR ; zur Unzeit ausgesprochene Kündigung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber. Ist ein Arbeitnehmer wegen Krankheiten oder Unfällen, die untereinander in keinem Zusammenhang stehen, arbeitsunfähig, so löst jede neue Krankheit oder jeder neue Unfall eine neue gesetzliche Schutzfrist aus, während welcher der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag nicht gültig künden kann (Anerkennung des "cumul intralittéral"; E. 3).

Sachverhalt ab Seite 125 BGE 120 II 124 S. 125 A.- Dès 1973, dame G. a travaillé en qualité de caissière facturiste au service de la société K. SA. Le 1er novembre 1990, elle fut victime d'un accident et fut empêchée de travailler jusqu'au 28 février 1991. Le 1er mars 1991, elle a repris partiellement son activité professionnelle. Le 9 mars 1991, elle fut à nouveau accidentée, avec pour conséquence une incapacité totale de travailler jusqu'à la fin juin 1991; dès le 1er juillet 1991, elle a repris son travail à 50%. Par lettre du 29 août 1991, K. SA a résilié le contrat de son employée pour le 31 octobre 1991; suite aux contestations de celle-ci, elle a reporté cette échéance au 30 novembre 1991 et, à toutes fins utiles, a résilié à nouveau le contrat pour le 29 février 1992. B.- Par arrêt du 16 décembre 1992, la Chambre d'appel de la Juridiction des prud'hommes du canton de Genève a rejeté la demande de dame G. tendant au paiement de 45'303 fr. 35 plus intérêts. C.- La demanderesse forme un recours en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à ce que le congé signifié soit déclaré nul et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser, notamment, 9'103 fr. 80 à titre de salaire pour les mois de décembre 1991, janvier et février 1992. Le Tribunal fédéral admet le recours de la demanderesse sur ce point, en particulier, et réforme l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La demanderesse reproche d'abord à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 336c CO en ayant considéré que le deuxième accident n'avait pas fait courir à nouveau le délai de protection de 180 jours prévu par cette disposition. a) Selon l'art. 336c al. 1 let. b CO - dans sa nouvelle teneur du 1er janvier 1989 - l'employeur ne peut pas résilier un contrat de travail, à partir de la sixième année de service, durant les 180 jours qui suivent une BGE 120 II 124 S. 126 incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur. En vertu de l'alinéa 2 de cette disposition, le congé signifié pendant cette période est nul; si le congé a été donné avant le début de la période et que le délai de congé n'a pas expiré durant cette période, ce délai est suspendu et il ne continue à courir qu'après la fin de celle-ci. b) Le 29 août 1991, au moment de la résiliation litigieuse, la demanderesse était dans l'incapacité de travailler - à concurrence de 50% - en raison du second accident survenu, sans faute de sa part, en date du 9 mars 1991. Le délai légal de 180 jours était déjà échu, si l'on prend comme point de départ la date du premier accident; il ne l'était pas si l'on fait partir ce délai de la date de la survenance du second accident, puisque seulement 173 jours s'étaient alors écoulés. c) L'art. 336c al. 1 CO mentionne aux lettres a à d plusieurs motifs justifiant la prohibition d'une résiliation du contrat de travail de la part de l'employeur pendant une certaine période (service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, maladie, accident, grossesse, service d'aide à l'étranger ordonné par l'autorité fédérale). Il est incontesté que les éventualités prévues par les différentes lettres de cette disposition font chacune courir une période de protection, indépendante l'une de l'autre; il y a en quelque sorte cumul de ces périodes (cumul "interlittéral": AUBERT, La jurisprudence sur le contrat de travail à Genève en 1987, in SJ 110/1988 p. 561/577 et les réf.; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, n. 16 ad art. 336c CO; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, n. 4 ad art. 336c CO et les réf.; REHBINDER, n. 8 ad art. 336c CO et les réf.). d) Alors qu'une partie de la doctrine exclut le cumul des périodes en cas de maladies ou d'accidents distincts, la plupart des derniers auteurs qui ont examiné cette question estiment qu'une nouvelle maladie ou un nouvel accident constitue également le point de départ d'une autre période de protection (cumul "intralittéral": BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, n. 7 ad art. 336c CO; D. WEBER, La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, Etude de l'article 336c CO, thèse Lausanne 1992, p. 167 ss/171 et, également, D. HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1991, p. 154; PEDERGNANA, Die neuen Kündigungsbestimmungen im Arbeitsvertragsrecht, in Recht 1989, p. 42). BGE 120 II 124 S. 127 Selon ces auteurs, il y a contradiction à tenir compte, d'une part, des éventualités distinctes prévues aux différentes lettres de l'art. 336c CO et à ne pas prendre en considération, d'autre part, la diversité des cas de maladies et d'accidents: si le cumul "interlittéral" est admis, le cumul "intralittéral" doit l'être également. La solution qu'ils proposent est la seule qui correspond au système de protection contre les licenciements abusifs mis en place par le législateur: la survenance de l'un ou l'autre des cas énumérés à cette disposition marque le début d'une nouvelle période de protection. En effet, les délais maximaux fixés à l'art. 336c al. 1 let. b CO ne le sont pas en relation avec une période déterminée; la proposition du Conseil fédéral selon laquelle chaque travailleur doit bénéficier, en cas de maladie, d'un crédit de jours de protection pour une période d'observation délimitée (FF 1984 II 629 et 659; cf., également, BO CN 1985, p. 1141) n'a pas obtenu l'aval des deux Chambres fédérales (BO CN 1985, p. 1138 ss/1141; BO CE 1987, p. 348); celles-ci ont clairement choisi et adopté un texte différent de celui que le Conseil fédéral leur proposait (WEBER, op.cit., p. 168 s.; HUMBERT, op.cit., p. 155 et les références). Il n'est ainsi pas possible de déduire de la lettre de l'art. 336c CO - ni de son interprétation historique - une telle limitation de la période de protection à l'année civile - comme le préconise REHBINDER (n. 8 ad art. 336c CO). Il ressort finalement des décisions rendues par l'une et l'autre des Chambres fédérales et de leurs délibérations (BO CN 1985, p. 1138 ss/1141; BO CE 1987, p. 348 ss/350) que la situation d'un travailleur, dans l'incapacité de travailler en raison d'une nouvelle maladie ou d'un nouvel accident, ne doit pas être différente de celle d'un employé empêché de travailler pour des motifs - figurant à l'art. 336c CO - qui se succèdent (par exemple, une période de service militaire suivie d'une incapacité de travail due à un accident). Si l'employeur ne peut résilier à sa guise le contrat d'une employée incapable de travailler en raison d'une maladie et qui, par la suite, tombe enceinte, il ne doit pas avoir non plus la possibilité de résilier le contrat, durant la période de protection fixée dans la loi, lorsque l'employée est incapable de travailler en raison d'un accident puis d'une maladie ou pour cause de maladies ou d'accidents successifs n'ayant aucun lien entre eux. e) En l'espèce, les deux accidents subis par la demanderesse ont des origines totalement différentes. Ainsi, le second accident a fait courir une nouvelle période de protection de 180 jours; il importe peu, à cet égard, que la défenderesse ait déjà été empêchée de résilier le contrat de BGE 120 II 124 S. 128 travail, à partir du 1er novembre 1990, suite au premier accident subi par la demanderesse. Partant, il y a lieu d'admettre le grief soulevé; le congé litigieux signifié à l'employée en date du 29 août 1991 doit être taxé de nul, en application de l'art. 336c al. 2 CO, et la défenderesse condamnée à payer à la demanderesse le montant de 9'103 fr. 80 que celle-ci réclame à titre de salaire pour les mois de décembre 1991, janvier et février 1992.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fae0c4ff-57d2-4f6d-bbe2-087f5c845c77

Urteilskopf 104 Ib 205 35. Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. X. AG gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement

Regeste Schlachtviehordnung. Überprüfung einer bundesrätlichen Verordnung durch ein Departement (E. 2). Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von Art. 17 Abs. 3 SV in der Fassung von 1976 (E. 3, 4). Vereinbarkeit der sofortigen Inkraftsetzung des revidierten Art. 17 Abs. 3 SV mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und mit Art. 4 BV (E. 5). Liegt in der sofortigen Anwendung des revidierten Art. 17 Abs. 3 SV auf neue Kontingentsberechnungen eine unzulässige Rückwirkung? Frage verneint (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 206 BGE 104 Ib 205 S. 206 Nach Art. 12 ff. der Verordnung über den Schlachtviehmarkt und die Fleischversorgung (Schlachtviehordnung, SV, SR 916.341) ist die Gruppe der Lebensmittelhandelsfirmen berechtigt, 10% des Gesamtkontingents für Bindenstotzen und zugeschnittene Binden einzuführen. Die Schlachtviehordnung in der Fassung von 1971 regelte in Art. 17 die Kontingentsgrundlagen der Lebensmittelhandelsfirmen für diese Bindenstotzen und zugeschnittenen Binden wie folgt: "Die Kontingentsgrundlagen der Lebensmittelhandelsfirmen für Bindenstotzen und zugeschnittene Binden gemäss Art. 14 Abs. 2 werden auf Grund ihrer Lieferungen von Bindenstotzen und zugeschnittenen Binden an Bindenfleischfabrikanten ermittelt, wobei die aus eigenen Schlachtungen gewonnenen nicht zählen." Nach Art. 19 Abs. 2 SV entsprechen die Einzelkontingente für Bindenstotzen und geschnittene Binden dem Anteil der Kontingentsgrundlagen der einfuhrberechtigten Unternehmen an der Summe der Kontingentsgrundlagen aller Einfuhrberechtigten der betreffenden Wirtschaftsgruppe. Da die Schlachtviehordnung aus dem Jahre 1971 nicht voll zu befriedigen vermochte und Umgehungsversuche festgestellt werden konnten, wurde bereits vor Jahren mit den Arbeiten für eine weitere Revision begonnen. Es war anfänglich beabsichtigt, die revidierten Artikel auf den 1. Juli 1976, d.h. auf den Beginn der Importperiode 1976/1977 in Kraft zu setzen. Als sich dies als unmöglich erwies, aber Hoffnung bestand, die Arbeiten bald abschliessen zu können, beschloss der Bundesrat am 30. Juni 1976 den Art. 50 (Übergangsbestimmungen) durch einen dritten Absatz zu ergänzen. Er lautete: "Auf die erste, im zweiten Halbjahr 1976 beginnende Importperiode werden keine neuen Einzelkontingente nach Art. 19 festgesetzt. Die Kontingente des Jahres 1975 bleiben bis zur Revision der entsprechenden Bestimmungen dieser Verordnung gültig." Mit Beschluss vom 3. November 1976 änderte der Bundesrat verschiedene Artikel der SV ab; der mit Beschluss vom 30. Juni 1976 geschaffene Art. 50 Abs. 3 wurde aufgehoben. In Art. 12 lit. b, cc SV wurde die Einfuhrberechtigung der Lebensmittelhandelsfirmen für Bindenstotzen und zugeschnittene Binden BGE 104 Ib 205 S. 207 neu umschrieben. Art. 17 Abs. 3 SV wurde wie folgt neu gefasst: "Die Kontingentsgrundlagen der Lebensmittelhandelsfirmen für Bindenstotzen und zugeschnittene Binden nach Art. 14 Abs. 2 werden wie folgt ermittelt: a) Aufgrund der Bindenstotzen und zugeschnittenen Binden, welche die Lebensmittelhandelsfirmen gemäss eigenen Kontingenten einführen oder von Grossvieh schlachtenden Metzgereibetrieben in einer regulären Handelstätigkeit zukaufen und die sie an einfuhrberechtigte Bindenfleischfabrikanten liefern. b) Bei Zukäufen von Metzgereibetrieben werden je Lieferant höchstens 25% der gesamten Bezüge als Kontingentsgrundlage berücksichtigt. c) Zukäufe von mehr als einem Metzgereibetrieb gelten als von einem einzigen getätigt, wenn die Lieferanten in ein und derselben Anlage schlachten und diese kein öffentliches oder gemeinschaftliches, für die Bedürfnisse der Metzger einer Region betriebenes Schlachthaus ist." Die Änderung der Schlachtviehordnung wurde am 15. November 1976 in der Amtlichen Sammlung veröffentlicht und trat am 22. November 1976 in Kraft. In einer Übergangsbestimmung wurde unter anderem angeordnet, dass die Einzelkontingente der Lebensmittelhandelsfirmen für Bindenstotzen und zugeschnittene Binden bereits auf die am 22. November 1976 beginnende Importperiode nach dem revidierten Art. 17 SV zu bemessen seien. Die X. AG, welche den Betrieb eines Lagerhauses, die Ausführung aller Lagerhaus- und Speditionsgeschäfte, ferner den Handel, Export und Import von Waren aller Art, insbesondere Lebensmitteln jeglicher Gattung bezweckt, hat im Sommer 1975 ein Einfuhrkontingent von 4,8572% des Gesamtkontingents für Bindenstotzen und zugeschnittene Binden erhalten. Dieses Kontingent wurde auf der Grundlage ihrer Geschäftstätigkeit im Kontingentsbemessungsjahr 1974 berechnet. Nach dem Inkrafttreten der Revision der Schlachtviehordnung kürzte die Abteilung für Landwirtschaft (ALw) mit Verfügung vom 6. Dezember 1976 ihren Anteil auf 3,2169%. Die X. AG führte dagegen erfolglos Beschwerde beim Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. AG, es sei der Entscheid des EVD aufzuheben und es sei das Kontingent der Beschwerdeführerin auf 4,8577%, eventuell auf einen 3,2169 erheblich übersteigenden Prozentsatz festzusetzen, subeventuell BGE 104 Ib 205 S. 208 seien die ALw und das EVD anzuweisen, das Kontingent für Bindenstotzen und zugeschnittene Binden für die Zeit ab 22. November 1976 nach den vorherigen Kontingentsgrundlagen neu festzusetzen. Sie macht geltend, durch die Neuregelung der Grundlagen für die Berechnung der Kontingente sei ihre bisherige Geschäftskonstellation zerschlagen worden, denn sie führe dazu, dass sie in Zukunft ihr Fleisch nicht mehr wie bisher hauptsächlich von der Z. beziehen könne, sondern vier Lieferanten berücksichtigen müsse. Das EVD schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. Die Beschwerdeführerin hat bereits vor dem EVD geltend gemacht, die anwendbaren Bestimmungen der Verordnung, die auf sie angewandt worden waren, seien gesetz- und verfassungswidrig. Das EVD nahm an, dass es, als dem Bundesrat untergeordnete Behörde, die Verordnungsbestimmungen bloss akzessorisch und nur daraufhin überprüfen könne, ob sie klar und eindeutig gesetz- und verfassungswidrig seien. Nach Art. 49 VwVG hat die Rekursinstanz im Verwaltungsverfahren grundsätzlich freie Überprüfungsbefugnis nach jeder Richtung, mit Ausnahme des Falles, in dem sie eine Beschwerde gegen eine kantonale Beschwerdeinstanz zu beurteilen hat. Hinsichtlich der Überprüfung der Rechtmässigkeit der Verordnung hat das EVD seine Kognition (unter Berufung auf SALADIN, Die Befugnis der Verwaltungsbehörden zur akzessorischen Überprüfung von Verordnungen, ZBl 67/1966, S. 193 ff.) insofern eingeschränkt, als es die angewendeten Verordnungsbestimmungen nur daraufhin überprüft hat, ob sie klar und eindeutig verfassungs- oder gesetzwidrig seien. In dieser Beschränkung kann - was allerdings von der Beschwerdeführerin nicht behauptet wird - eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegen ( BGE 101 Ia 57 E. 8 mit Hinweis). Das Bundesgericht hat in BGE 100 Ib 17 E. 4b erkannt, dass ein Bundesbeamter in Ausübung seines Amtes an die Verordnungen des Bundesrates und die Weisungen seines Departements gebunden ist und deren Gesetzmässigkeit nicht zu prüfen hat. Ob das auch gilt, wenn das Departement als Beschwerdeinstanz entscheidet, ist möglicherweise anders zu beurteilen. Es kann aber unentschieden bleiben, wie es sich damit verhält. Ob BGE 104 Ib 205 S. 209 die SV verfassungs- und gesetzwidrig ist, ist Rechtsfrage. Dem Bundesgericht steht zu ihrer Beurteilung volle Kognition zu. Sie reicht damit mindestens ebensoweit wie diejenige der Verwaltungsbehörden. Eine allfällige Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch Kognitionsbeschränkung würde somit im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt ( BGE 98 Ib 176 E. 3 mit Hinweis). 3. a) Es ist unbestritten, dass das Kontingent der Beschwerdeführerin auf Grund der revidierten SV für die am 22. November 1976 beginnende neue Kontingentsperiode richtig errechnet worden ist. Die Quote der Beschwerdeführerin am Gesamtkontingent beträgt danach 3,2169%. Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, die Änderung der SV vom 3. November 1976 sei verfassungs- und gesetzwidrig. b) Die SV stellt eine bundesrätliche Verordnung dar, die auf Grund der in Art. 23 und 117 LwG enthaltenen Ermächtigungen erlassen wurde. Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere die auf eine gesetzliche Delegation gestützten (unselbständigen) Verordnungen des Bundesrates. Es prüft, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen. Die Ausführungsverordnung muss sich somit innerhalb der vom Gesetz gewollten Ordnung halten. Wenn nicht eine ausdrückliche Ermächtigung vorliegt, kann die Verordnung nicht neue Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln sich mit dem Zweck des Gesetzes vertragen. Die Verfassungs- oder Gesetzwidrigkeit einer Verordnungsvorschrift kann der betroffene Bürger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anlässlich einer auf sie gestützten Einzelverfügung rügen ( BGE 99 Ib 165 E. 1 a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 101 Ib 144 E. 2, 390 E. 2; BGE 101 IV 343 E. 4). Wenn die Delegationsnorm relativ unbestimmt ist und damit dem Bundesrat zwangsläufig ein grosser Bereich gesetzgeberischen Ermessens eingeräumt wird, muss das Bundesgericht sich auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften BGE 104 Ib 205 S. 210 offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und hat auch nicht zu untersuchen, ob die vorgesehenen Massnahmen wirtschaftlich zweckmässig sind oder nicht. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahmen zur Erreichung des gesetzes- oder verfassungsrechtlich bestimmten Zieles trägt der Bundesrat die Verantwortung, nicht das Bundesgericht. Die von ihm verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 4 BV , wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht finden lässt ( BGE 103 Ib 140 , BGE 101 Ib 145 , BGE 100 Ib 312 f., BGE 99 Ib 169 ). Gleiches gilt, wenn eine Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen. Die Beschwerdeführerin beruft sich ausser auf Art. 4 BV auch auf die Handels- und Gewerbefreiheit. Art. 23 LwG beschränkt die Handels- und Gewerbefreiheit im Interesse der Erhaltung eines gesunden Bauernstandes und einer leistungsfähigen Landwirtschaft. Ob diese Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit mit der Bundesverfassung in Einklang steht, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen, da es nach Art. 114 bis BV in seiner Rechtsprechung an die Bundesgesetze gebunden ist. Die Ausführungsverordnungen des Bundesrates zum LwG müssen zwangsläufig die Handels- und Gewerbefreiheit der Importeure landwirtschaftlicher Erzeugnisse, deren Einfuhr mengenmässig beschränkt wird, einschränken. Sie können nötigenfalls auch die freie Partnerwahl der Importeure beschränken ( BGE 100 Ia 449 E. 4). Soweit die vom Bundesrat getroffene Lösung geeignet ist, das von Art. 23 LwG gesetzte Ziel zu erreichen, und es nicht andere, weniger einschneidende aber ebenso wirksame Mittel dafür gibt, ist die in der SV getroffene Regelung haltbar und bleibt innerhalb der gesetzlichen Delegation. Da das LwG nicht vorschreibt, wie eine allfällige Kontingentsordnung auszugestalten ist, hat der Gesetzgeber dem Bundesrat ein weites gesetzgeberisches Ermessen eingeräumt ( BGE 99 Ib 169 , BGE 100 Ib 434 E. 5 und 313). BGE 104 Ib 205 S. 211 4. a) Nach Art. 17 Abs. 3 der SV in der Fassung von 1971 wurden die Kontingentsgrundlagen der Lebensmittelhändler für Bindenstotzen und zugeschnittene Binden auf Grund ihrer Lieferungen solchen Fleisches an Bindenfleischfabrikanten berechnet, wobei die aus eigenen Schlachtungen gewonnenen Stotzen und Binden nicht zählten. Den Lebensmittelhändlern stand es damit frei, von wem sie die Stotzen und zugeschnittenen Binden kaufen wollten. Nach der Neuordnung ist für die Kontingentsbemessung wiederum das Total der Lieferungen an Bindenfleischfabrikanten massgebend. Das Fleisch muss aber entweder aus eigenen Kontingenten stammen - was schon vorher kontingentsbildend war - oder von Grossvieh schlachtenden Metzgereibetrieben im Rahmen regulärer Handelsbeziehungen erworben werden. Die Stotzen und Binden können damit nicht mehr von beliebigen Firmen bezogen werden, wenn sie kontingentsbildend wirken sollen. Ausserdem hat der Bundesrat in Art. 17 Abs. 3 lit. b und c ergänzende Vorschriften geschaffen, von denen die Beschwerdeführerin insbesondere Abs. 3 lit. b beanstandet. Danach sind die Zukäufe aus Metzgereibetrieben nicht mehr unter allen Umständen kontingentsbildend, sondern von jedem Metzgereibetrieb nur zu 25% der gesamten Bezüge. Das hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin sich nicht mehr allein bei der Z. eindecken kann, wenn sie nicht eine erhebliche Verminderung ihrer Kontingentsgrundlagen in Kauf nehmen will. Sie muss zur Erhaltung der vollen Kontingentsgrundlagen bei mindestens vier Metzgereibetrieben einkaufen, wobei erst noch die in Art. 17 Abs. 3 lit. c enthaltene Beschränkung, die Umgehungen von Abs. 3 lit. b verhindern will, zu beachten ist. Es ist offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin durch diese Neuerung betroffen wird. Sie hat ihre Geschäftsstruktur umzugestalten und sich auf den Ankauf von Stotzen und Binden bei mehreren Metzgereibetrieben einzustellen. Sie macht geltend, dass das zur Vergrösserung ihrer Unkosten führen wird und damit zur Verteuerung des Fleisches. Dass eine solche Wirkung eintritt, ist nicht von der Hand zu weisen, besonders wenn sie die ihr aus der Anpassung erwachsenden Unkosten auf die Konsumenten überwälzen kann. Es ist auch denkbar, dass sie gegenüber andern Lebensmittelhandelsfirmen, die bereits unter der alten Ordnung von mehreren Metzgereibetrieben zukauften, einen bisherigen Wettbewerbsvorteil verliert. Eine eigentliche BGE 104 Ib 205 S. 212 Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit ist aber nicht zu erwarten, da die neue Bestimmung alle kontingentsberechtigten Lebensmittelhändler trifft. Die Nachteile der erforderlich werdenden Anpassung der Betriebsstruktur sind auch keineswegs derart schwer, dass die Anpassung unzumutbar schiene. Macht die richtige Durchführung der SV Massnahmen nötig, die von Seiten der Kontingentsinhaber eine Anpassung an neue Erfordernisse verlangen, müssen sie die daraus erwachsenden Komplikationen auf sich nehmen ( BGE 99 Ib 179 ). Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es sei gar nicht sicher, ob sie vier Betriebe finden werde, die bereit seien, ihr Bindenstotzen und zugeschnittene Binden zu liefern, und ausserdem würde sie von diesen Lieferanten abhängig und müsste ihre Geschäftsbedingungen akzeptieren. Es scheint wenig wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin keine Lieferanten finden oder sich deren Preisdiktat zu fügen haben wird. Sollte sich in der Zukunft zeigen, dass die Beschwerdeführerin auch bei gutem Willen ihrerseits nicht genügend mit Stotzen und zugeschnittenen Binden beliefert wird, müsste die ALw diesem Umstand in geeigneter Weise Rechnung tragen, z.B. durch eine erneute Revision der umstrittenen Bestimmung. b) Die Beschwerdeführerin hat diese sich aus der Neuordnung ergebenden Beschränkungen ihrer Vertragsfreiheit nur hinzunehmen, wenn die Revision von Art. 17 Abs. 3 lit. b SV hinreichend begründet ist, im öffentlichen Interesse liegt und dem Interesse des Privaten am Weiterbestand der bisherigen Ordnung vorgeht. Das ist dann der Fall, wenn die Massnahme z.B. nötig ist, um Umgehungen der von der SV gewollten Ordnung nach Möglichkeit zu verhindern. Voraussetzung ist aber, dass auf Grund der bisherigen Ordnung Missbräuche möglich waren. Aus dem Antrag des EVD vom 28. Oktober 1976 an den Bundesrat über die Revision der SV geht hervor, dass Art. 17 Abs. 3 lit. b SV geschaffen wurde, um Missbräuche bei der Anwendung der SV nach Möglichkeit zu verhindern. Es wird ausgeführt, dass die Ermittlung der Kontingentsgrundlagen des Lebensmittelhandels für Bindenstotzen und zugeschnittene Binden auf Grund der bisherigen Fassung von Art. 17 Abs. 3 SV nicht befriedige. Es bestehe die Möglichkeit, dass ein Metzgereibetrieb, der über keine Kontingente für diese Waren verfüge, sich eine Lebensmittelhandelsfirma vorschalte, um auf BGE 104 Ib 205 S. 213 diese Weise zu Zuteilungen zu kommen. Um das zu vermeiden, sollten daher je Lieferant höchstens 25% der gesamten Zukäufe als Kontingentsgrundlage angerechnet werden. Dadurch werde die Bildung von Vorschaltfirmen erschwert oder sogar verunmöglicht. Der zu beurteilende Fall zeigt, dass die Gefahr des Missbrauchs der Kontingentsordnung auf Grund der bisherigen Fassung von Art. 17 Abs. 3 SV nicht ausgeschlossen ist. Wenn eine kontingentsberechtigte Lebensmittelhandelsfirma die zuzukaufenden Stotzen und geschnittenen Binden von einem einzigen Lieferanten bezieht, ist es möglich, dass der Metzgereibetrieb einen beherrschenden Einfluss auf die importberechtigte Lebensmittelhandelsfirma ausübt oder dass zwischen ihnen wirtschaftlich sogar Identität besteht. Ob das im Einzelfall zutrifft, wird nicht immer mit völliger Sicherheit abzuklären sein oder dann nur mit unverhältnismässigem Aufwand. Wie die Erfahrung zeigt, ist gerade bei der Bewirtschaftung von Schlachtvieh und Fleisch mit Umgehungsgeschäften von Seiten der Importeure zu rechnen. Interessierte Kreise können die Lücken der Marktordnung ausnützen, um durch rechtliche und tatsächliche Massnahmen sich zusätzliche Kontingente zu beschaffen ( BGE 100 Ib 310 ) oder andere Vorteile zu erwirken ( BGE 103 Ib 126 ). Die Überprüfungsmöglichkeiten der Verwaltung, um dem zu begegnen, sind begrenzt. Deshalb ist es angezeigt, die gesetzlichen Bestimmungen so auszugestalten, dass Missbräuche von vorneherein mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden können. Dies war eines der wesentlichen Ziele der Änderung der SV vom 3. November 1976 (vgl. Art. 45 a und Art. 47 Abs. 1 lit. c und f bis). Die vorgesehene Neuordnung ist geeignet, die Bildung von sogenannten Vorschaltfirmen zu erschweren. Wenn eine Lebensmittelhandelsfirma nicht eine erhebliche Kontingentskürzung in Kauf nehmen will, kann sie sich in Zukunft nicht mehr bei einem einzigen Lieferanten eindecken. Die Lieferanten sind dann weniger versucht, eine solche Firma zu schaffen oder an sich zu ziehen. Einzig wenn vier Lieferanten sich zusammenschlössen, um gemeinsam eine Vorschaltfirma zu betreiben, wäre eine Umgehung der Vorschriften der SV möglich. Die Kontingentsordnungen sind in den betroffenen Kreisen, aber auch in der Allgemeinheit umstrittene Massnahmen der Wirtschaftslenkung. Sie werden vielfach mit Misstrauen betrachtet BGE 104 Ib 205 S. 214 und Kritiken an ihrer Durchführung fehlen nicht. Es liegt deshalb im öffentlichen Interesse, dass das richtige und programmgemässe Funktionieren der Ordnung nach Möglichkeit gesichert wird. Das mit der Revision von Art. 17 Abs. 3 SV angestrebte Ziel, die Verhinderung des Missbrauchs, ist sachlich gerechtfertigt und die vorgesehenen Änderungen sind auch geeignet, das Ziel zu erreichen. Der Bundesrat, dem die Auswahl der Methoden zur Durchsetzung der SV obliegt, hat deshalb den Rahmen seiner Befugnisse mit der Änderung nicht überschritten, auch wenn sie gegenüber dem alten Zustand einen verschärften Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit mit sich bringt. Sie verletzt auch Art. 4 BV nicht. Gegenüber den Gründen, die für die Revision sprechen, wiegen die von der Beschwerdeführerin gegen sie vorgebrachten Einwände nicht schwer genug. Sie haben deshalb vor jenen zurückzutreten. Das gilt selbst dann, wenn in Betracht gezogen wird, dass der geänderten Vorschrift zur Zeit nur die Bedeutung einer Vorbeugungsmassnahme zukommt. Gegenwärtig sind nur zwei Lebensmittelhandelsfirmen zum Import von Bindenstotzen und zugeschnittenen Binden zugelassen, die Beschwerdeführerin und die Y. AG. Der Betrieb der Beschwerdeführerin ist von Organen der ALw hinsichtlich ihrer Beziehungen zur Z. überprüft worden; die Prüfung ergab, dass die Beziehungen zwischen den beiden Firmen nicht derart eng sind, dass man annehmen könnte, die Beschwerdeführerin sei eine Vorschaltfirma der Z. Die Beschwerdeführerin lässt durchblicken, dass sowohl die erwähnte Untersuchung als auch die Änderung der SV im umstrittenen Punkt von der Y. AG veranlasst worden sei. Das kann dahingestellt bleiben. Die geänderte Verordnungsbestimmung ist bei der heutigen Sachlage zukunftsorientiert. Sie gilt also für die Y. AG ebenfalls und auch für weitere Lebensmittelhandelsfirmen, die sich um die Einfuhrberechtigung für Bindenstotzen und zugeschnittene Binden bemühen werden. Es ist nicht ausgeschlossen, dass Metzgereibetriebe, die Grossvieh schlachten, versuchen würden, durch Gründung einer Vorschaltfirma Kontingente zu erlangen, wenn dieses Vorgehen von Seiten der Verwaltung hingenommen würde. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit sie sich auf die Behauptung stützt, Art. 17 Abs. 3 lit. b sei an sich verfassungs- und gesetzwidrig. BGE 104 Ib 205 S. 215 5. a) Der Bundesrat hat die Novelle zur SV acht Tage nach ihrer Publikation in der Amtlichen Sammlung der eidgenössischen Gesetze in Kraft gesetzt. Zudem hat er in einer Übergangsbestimmung unter anderem angeordnet, die Einzelkontingente der Lebensmittelhandelsfirmen für Bindenstotzen und zugeschnittene Binden seien nach Art. 22 bereits auf die am 22. November 1976 beginnende Importperiode nach dem revidierten Art. 17 zu bemessen. Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Art des Vorgehens. Sie habe sich auf die neuen Gegebenheiten nicht einstellen können und müsse nun einen Kontingentsverlust hinnehmen, weil die Bemessung der Kontingentsgrundlagen abrupt geändert worden sei. Die sofortige Anwendung der neuen Vorschriften über die Berechnung der Kontingentsgrundlagen verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und stelle eine weitere Beeinträchtigung der Handels- und Gewerbefreiheit dar. Das EVD wendet demgegenüber ein, die Beschwerdeführerin habe seit längerer Zeit gewusst, dass die SV revidiert werde; sie hätte sich demgemäss auf die Revision einstellen und sich rechtzeitig anpassen können. Die Beschwerdeführerin bestreitet aber, dass sie über die Einzelheiten der Revision zum voraus im Bild gewesen sei. Die Frage kann offen bleiben. b) Auf welchen Zeitpunkt eine gesetzliche Neuregelung eines Rechtsgebietes in Kraft gesetzt werden soll, ist dem pflichtmässigen Ermessen des Gesetzgebers, hier also des Bundesrates, anheimgestellt. Es kann erforderlich sein, die Neuordnung eines Rechtsgebietes unverzüglich in Kraft zu setzen, wenn sie den angestrebten Zweck erreichen soll. Ein solches Vorgehen wird sich vor allem auf dem Gebiete des Wirtschaftsrechtes, in dem häufig durch staatliche Lenkungsmassnahmen in den Wirtschaftsablauf eingegriffen wird, aufdrängen. In diesem Bereich müssen die getroffenen Massnahmen sich rasch wechselnden Lagen anpassen können. In andern Fällen mag es angezeigt sein, einen Erlass, z.B. aus technischen Gründen, erst einige Zeit nach seiner Publikation in Kraft zu setzen, um den Betroffenen Gelegenheit zu geben, Anpassungsmassnahmen zu treffen. Schliesslich kann es gerechtfertigt sein, Übergangsbestimmungen zu erlassen, damit der Übergang vom alten zum neuen Recht erleichtert wird. Ob das eine oder das andere Vorgehen einzuschlagen ist, ist Sache wertender Abwägung BGE 104 Ib 205 S. 216 zwischen den Vor- und Nachteilen der zu treffenden Ordnung. Unterlässt es der Gesetzgeber, selber eine Übergangsordnung zu schaffen, hat der Richter zu prüfen, welche übergangsrechtliche Ordnung sich als richtig erweist ( BGE 99 V 203 E. 2). Bei der Wahl des Vorgehens hat der Gesetzgeber die Vorschriften der Verfassung, und wenn keine ausdrücklichen Vorschriften bestehen, die allgemeinen Grundsätze, z.B. der Verhältnismässigkeit, oder das Willkürverbot zu beachten. Auch die allenfalls gewählte Übergangslösung muss verfassungs- oder gesetzmässig sein. Die sofortige Inkraftsetzung neuen Rechts ist dort gerechtfertigt, wo der Zweck, der mit der Neuregelung verfolgt wird, ein rasches Wirksamwerden gebietet, z.B. zur Verhinderung bestehender Missbräuche. Sie wird umso eher erfolgen dürfen, je weniger die Interessen der von der Änderung Betroffenen zu festen rechtlichen Positionen geworden sind, d.h. je mehr mit einer möglichen baldigen Rechtsänderung zu rechnen war. Ähnliche Überlegungen gelten auch hinsichtlich der Pflicht des Gesetzgebers, eine Übergangsordnung zu schaffen. In BGE 99 Ib 180 E. 4c hat das Bundesgericht ausgeführt, dass es wünschbar gewesen wäre, wenn der Bundesrat bei der Revision der SV von 1971 in bestimmten Beziehungen eine Übergangsordnung geschaffen hätte, dass er aber dazu nicht verpflichtet war. Das traf in bezug auf die damals zu beurteilenden Verhältnisse zu. Beim Vorliegen besonderer Verhältnisse kann eine andere Lösung sich aufdrängen, nämlich dann, wenn durch die sofortige Inkrafttretung einer Gesetzesänderung oder durch die getroffene Übergangsregelung der Bürger in einem Masse belastet wird, dass die Belastung in keinem vernünftigen Verhältnis zum Zwecke der Gesetzesänderung steht ( BGE 103 Ia 275 E. 6 198 E. 4b, bb; Urteil vom 13. Juli 1977 in ZBl 79/1978, S. 79 ff.). Der Beschwerdeführerin war es geläufig, dass die Kontingentsordnung, wie sie durch Art. 23 LwG vorgesehen ist, von Zeit zu Zeit geändert wird. Die Einzelkontingente schwanken ihrer Höhe nach jährlich und müssen in jedem Importjahr neu berechnet werden. Es kann sich daraus für den einzelnen Kontingentsberechtigten kein Anspruch auf gleichbleibende Kontingente ergeben, der eine Festigkeit erreicht, die es geboten scheinen liesse, ihn dem Schutz der Eigentumsgarantie zu unterstellen. Kontingentsberechtigungen sind grundsätzlich keine BGE 104 Ib 205 S. 217 vermögenswerte Rechte, mit denen z.B. Handel getrieben werden darf. Das ergibt sich schon aus Art. 23 Abs. 3 LwG ; er schreibt vor, dass die Einfuhrberechtigungen periodisch neu zu ordnen sind. Hinsichtlich der Bestimmung der Länge einer Periode, nach deren Ablauf eine Neuordnung erfolgen soll, besagt das Gesetz nichts; es räumt also auch hierin dem Bundesrat einen weiten Bereich gesetzgeberischen Ermessens ein. Abgesehen von dieser Pflicht zur periodischen Neuordnung der Einfuhrberechtigungen ist es dem Bundesrat unbenommen, die SV abzuändern, wenn dafür ein sachlich gerechtfertigtes Bedürfnis besteht. Ein solches kann sich gerade daraus ergeben, dass die geltende Ordnung nicht genügt, um eine optimale Wirkung der Kontingentierungsmassnahmen im Sinne des LwG zu sichern oder weil die bestehende Ordnung leicht umgangen werden kann. Im übrigen erwächst dem Einfuhrberechtigten auch aus andern Gründen kein fester Anspruch auf eine bestimmte Einfuhrmenge, über die er von vornherein disponieren kann. So können sich im Laufe der Zeit weitere Bewerber um einen Anteil am Gesamtkontingent einer Wirtschaftsgruppe bewerben. Erfüllen sie die Voraussetzungen für die Erteilung eines Kontingentes, wird der Anspruch in erster Linie aus der Kontingentsreserve, deren Bildung Art. 23 Abs. 3 LwG vorschreibt, befriedigt werden müssen, so dass die Anteile der bisher zugelassenen Importeure zunächst nicht gekürzt zu werden brauchen. Wenn die Reserve aber erschöpft ist, müssen die bisherigen Kontingentsinhaber eine Kürzung ihres Kontingentes hinnehmen. Sodann verschafft der prozentuale Anteil an einem Gesamtkontingent dem Kontingentsinhaber keinen Anspruch auf die Einfuhr einer bestimmten Menge Fleisch. Ob er tatsächlich importieren kann, hängt davon ab, dass überhaupt Einfuhren der betreffenden Art freigegeben werden. Ob eine Freigabe erfolgen kann, bestimmt sich unter Vorbehalt von Art. 11 SV , nach Art. 7 Abs. 2 SV . So wurde die Einfuhr von Bindenstotzen und zugeschnittenen Binden vom 22. November 1976 an bis in den Sommer 1977 nicht freigegeben. Trotz ihres Kontingentsanteils von neu 3,2169% am Gesamtkontingent konnte die Beschwerdeführerin somit keine Bindenstotzen und zugeschnittene Binden einführen. Der Inhaber eines Importkontingentes nach SV kann deshalb keinesfalls darauf vertrauen, dass die Einfuhrmengen während längerer Zeit konstant bleiben BGE 104 Ib 205 S. 218 werden. Er kann sich darum auch nicht darauf berufen, er werde durch eine Änderung der Kontingentsordnung In seinem Vertrauen auf den Fortbestand der ihm günstigen Regelung verletzt. Der Kontingentsinhaber muss seine betrieblichen Vorkehren dementsprechend abstimmen und muss während kürzerer oder längerer Zeitdauer ohne Importe auskommen können. Dem sofortigen Inkrafttreten der Neuordnung standen deshalb keine anerkannten Rechtsansprüche der Kontingentsinhaber auf Beibehaltung der bisherigen Ordnung zu. Die Berechnung der Kontingentsgrundlagen nach dem revidierten Art. 17 Abs. 3 SV und die gestützt darauf ermittelten Einzelkontingente bewirkt für die Beschwerdeführerin nicht unbedingt einen bleibenden Nachteil. Wohl verminderte sich der Kontingentsanteil der X. AG zufolge der neuen Berechnungsgrundlagen für die Importperiode vom 22. November 1976 bis zum 2. Juli 1977 von 4,8527% auf 3,2169%. Da während dieser Zeit die Einfuhren von Bindenstotzen und zugeschnittenen Binden unterbunden waren, wirkte sich diese Minderung des Anteils am Gesamtkontingent wirtschaftlich für sie vorerst überhaupt nicht aus. Durch die Anpassung ihrer Handelstätigkeit an die neuen Gegebenheiten ist es der Beschwerdeführerin ausserdem möglich, ihre Stellung zu verbessern. Nach Auskunft des EVD erhöhte sich denn auch der Anteil der Beschwerdeführerin am Gesamtkontingent ab der am 3. Juli 1977 beginnenden Kontingentsperiode wieder auf 3,9960% und dieser Anteil ist mit grosser Wahrscheinlichkeit noch steigerungsfähig. Der Nachteil, den die Beschwerdeführerin zufolge der sofortigen Inkraftsetzung der neuen Ordnung erlitt, hält sich somit in verhältnismässig engen Grenzen. Für die sofortige Inkraftsetzung ist von Bedeutung, dass nicht allein der revidierte Art. 17 Abs. 3 SV in Kraft gesetzt wurde, sondern auch andere, damit in mehr oder weniger engem Zusammenhang stehende revidierte Artikel. Es ist an und für sich möglich, einen neuen Erlass stufenweise in Kraft zu setzen. Das kann aber zu Verwirrungen führen und ist wenn möglich zu vermeiden. Hätte man zudem mit der Inkraftsetzung abwarten wollen bis die Einfuhrberechtigten sich der neuen Lage angepasst hätten, hätte man bis zum 1. Juli 1978, d.h. bis zum Beginn der übernächsten Kontingentsperiode, zuwarten müssen; es sei denn, man hätte die Perioden, die für die Bemessung der Kontingentsgrundlagen massgebend sind BGE 104 Ib 205 S. 219 (Art. 22) ebenfalls geändert. Bei einer Revision, die hauptsächlich bezweckt, dem Missbrauch des bestehenden Rechts entgegenzutreten, ist ein so langes Abwarten nicht geboten. Da für die unverzügliche Inkraftsetzung des neuen Rechts gute Gründe vorliegen, die Nachteile für die Betroffenen nicht sehr schwer wiegen und durch geeignete Handelsmassnahmen gemildert, wenn nicht gar beseitigt werden können, verstösst die Anordnung des Bundesrates, wonach die Kontingente für die am 22. November 1976 beginnende Kontingentsperiode bereits auf Grund der neuen Vorschriften zu berechnen seien, nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die unverzügliche Inkraftsetzung der neuen Ordnung ist schliesslich weder sinn- noch zwecklos und verstösst damit auch nicht gegen Art. 4 BV . 6. Die Beschwerdeführerin hat die Frage, ob die unmittelbare Anwendung von Art. 17 Abs. 3 SV auf die neue Kontingentsberechnung zu einer unzulässigen Rückwirkung führe, nicht angeschnitten. Das Bundesgericht wendet aber als Verwaltungsgericht das Bundesrecht von Amtes wegen an und ist bei der Beurteilung der Beschwerdebegehren nicht an deren Begründung gebunden ( Art. 114 Abs. 1 OG ). Es kann die Frage von sich aus prüfen. Das Bundesgericht betrachtet in seiner Rechtsprechung ein Gesetz nur dann als rückwirkend, wenn bei Anwendung dieses Gesetzes an ein Ereignis angeknüpft wird, das in der Vergangenheit liegt und vor Erlass des Gesetzes abgeschlossen worden ist. Keine Rückwirkung ist aber gegeben, wenn der Gesetzgeber lediglich auf Verhältnisse abstellt, die zwar noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern ( BGE 101 Ia 85 E. 2 mit Hinweisen). Bei Steuergesetzen hat das Bundesgericht wiederholt festgestellt, von der Rückwirkung eines Steuergesetzes könne nur gesprochen werden, wenn die Rechtsfolge der Steuerpflicht an Tatbestände anknüpfe, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes liegen, nicht aber auch dann, wenn lediglich der Umfang der Steuerpflicht nach Tatsachen bestimmt werde, die vor dem Inkrafttreten des Steuergesetzes eingetreten seien ( BGE 102 Ia 32 E. 3a mit Hinweisen, BGE 101 Ia 85 E. 2; GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 75/1974, S. 242 ff.; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, s. 104 ff.). BGE 104 Ib 205 S. 220 Im vorliegenden Fall wäre eine Rückwirkung der Revision der SV gegeben, wenn bereits festgesetzte Kontingente nachträglich wieder aufgehoben oder eingeschränkt würden (vgl. in diesem Sinne einen Entscheid des EVD vom 14. September 1954, VEB Heft 24, Nr. 124). Das ist durch die Revision der SV nicht geschehen. Die Revision wirkte sich erst vom 22. November 1976 an aus, d.h. auf die an diesem Tag beginnende Importperiode. Was geändert wurde, war die Bemessungsgrundlage für die Höhe der Einzelkontingente. Die Kontingentsgrundlagen werden nämlich seit der Revision der SV auf Grund von Faktoren bemessen, die sich in der vorhergehenden Kontingentsperiode herausgebildet haben und die sich von denjenigen unterscheiden, auf die bisher abgestellt worden ist. Dieser Vorgang ist vergleichbar mit den Fällen, in denen ein neues Steuergesetz auf Bemessungsgrundlagen zurückgreift, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes entstanden sind. Gleich wie in diesen Fällen ist auch im hier zu beurteilenden Sachverhalt keine Rückwirkung zu erblicken. Die Beschwerde erweist sich somit auch in dieser Hinsicht als unbegründet. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation

fae3df7e-4e7f-4091-9772-8438fa9d62af

Urteilskopf 121 I 291 40. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 16 août 1995 dans la cause Gehring contre Grand Conseil du canton de Fribourg (recours de droit public)

Regeste Finanzreferendum. Gesetzesbestimmung, gemäss welcher im Hinblick auf die in Art. 28bis StV /FR festgelegte Limite wiederkehrende Ausgaben aufgrund des Gesamtbetrages der fünf letzten Jahre zu bestimmen sind. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Stimmrechts; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1). Es ist grundsätzlich unmöglich, den Gesamtbetrag einer wiederkehrenden Ausgabe zu bestimmen; deshalb sehen die Kantonsverfassungen im allgemeinen unterschiedliche Limiten für den Gesamtbetrag einer einmaligen Ausgabe und für den jährlichen Betrag einer wiederkehrenden Ausgabe vor (E. 2b). Voraussetzungen, unter welchen das Gesetz die verfassungsmässige Ordnung des Finanzreferendums präzisieren oder sogar ändern kann (E. 2c). Verglichen mit den entsprechenden Institutionen in andern Kantonen läuft die im Kanton Freiburg getroffene Lösung weder den Grundsätzen noch dem wesentlichen Inhalt des Finanzreferendums zuwider; sie wurde vom Volk stillschweigend angenommen (E. 3b).

Sachverhalt ab Seite 292 BGE 121 I 291 S. 292 L'art. 28bis de la constitution du canton de Fribourg (Cst./FR), dans sa teneur adoptée en votation populaire du 8 juin 1986, est conçu comme suit: "... "Toute loi ou décret entraînant une dépense nette nouvelle supérieure à un pour cent du total des dépenses des derniers comptes arrêtés par le Grand Conseil doit être soumis à la votation populaire. "Toute loi ou décret entraînant une dépense nette nouvelle supérieure à 1/4 pour cent du même total doit être soumis à la votation populaire à la demande de six mille citoyens ou d'un quart des députés. "Les derniers comptes à prendre en considération sont ceux qui ont été arrêtés par le Grand Conseil avant l'adoption du projet de loi ou de décret par le Conseil d'Etat." Le 25 novembre 1994, le Grand Conseil du canton de Fribourg a adopté une loi sur les finances de l'Etat (LFE) dont l' art. 25 a la teneur suivante: "Les dépenses soumises au référendum financier selon l'article 28bis de la Constitution cantonale peuvent être uniques ou périodiques. "Le montant déterminant d'une dépense périodique correspond au total des dépenses estimées pour les cinq premières années d'application de la loi ou du décret." Cette loi a été publiée le 9 décembre 1994, puis promulguée le 14 mars 1995. Par mémoire du 20 janvier 1995, Otto Gehring, électeur dans le canton de Fribourg, a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public pour violation du droit de vote dirigé contre l' art. 25 al. 2 LFE , tendant à l'annulation de cette disposition. Le recourant considérait celle-ci comme contraire à l' art. 28bis Cst./FR . BGE 121 I 291 S. 293 Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Considérants: 1. a) Le recours de droit public prévu par l' art. 85 let. a OJ est recevable contre des dispositions de portée générale concernant le droit de vote ( ATF 114 Ia 395 , ATF 106 Ia 389 , ATF 102 Ia 50 ), telle que la règle critiquée en l'espèce relative à l'objet du référendum financier; il est ouvert à tout électeur de la collectivité concernée ( ATF 115 Ia 148 p. 152 consid. b, ATF 114 Ia 267 p. 270 consid. b, ATF 113 Ia 46 p. 49 consid. 1a). b) Le recours de droit public doit être formé dans le délai de trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'acte attaqué ( art. 89 OJ ). Lorsque celui-ci, tel une loi cantonale, est soumis au référendum obligatoire ou facultatif, le délai court dès la publication de l'arrêté de promulgation par lequel le pouvoir exécutif constate que l'acte est définitivement adopté ( ATF 119 Ia 123 p. 126 consid. 1a, 321 p. 325 consid. 3a). Le Tribunal fédéral se saisit néanmoins d'un recours déposé avant la promulgation, lorsque celle-ci intervient ( ATF 110 Ia 7 p. 12 consid. c). c) Statuant sur un recours pour violation du droit de vote, le Tribunal fédéral examine librement non seulement l'interprétation des règles du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, mais aussi celle des dispositions cantonales qui précisent le contenu et l'étendue du droit de vote ou qui ont un lien étroit avec ce droit. Toutefois, lorsque la portée d'une disposition est fortement douteuse, le Tribunal fédéral ne s'écarte pas de la solution adoptée par le parlement ou, de façon expresse ou tacite, par le peuple du canton ( ATF 119 Ia 154 p. 157 consid. c, ATF 118 Ia 422 p. 424 consid. 1e). 2. a) L' art. 28bis Cst./FR institue le référendum facultatif pour les dépenses du canton dont le montant dépasse le seuil que cette disposition détermine; il institue le référendum obligatoire pour les dépenses dépassant un autre seuil qui est plus élevé. L' art. 25 al. 2 LFE , contesté par le recourant, introduit une règle d'évaluation destinée à l'application de ces seuils aux dépenses périodiques. Le recourant soutient qu'elle est insuffisamment rigoureuse et qu'elle a donc pour effet, dans une large mesure, de soustraire les dépenses périodiques au référendum financier prévu par la constitution. A son avis, elle permet à l'autorité de recourir à des locations de longue durée, échappant au contrôle populaire par l'effet de l' art. 25 al. 2 LFE , pour éviter des acquisitions ou des constructions de bâtiments qui constitueraient des dépenses uniques BGE 121 I 291 S. 294 excédant le seuil constitutionnel, et qui seraient donc soumises à ce contrôle. Le recourant ne s'oppose toutefois pas à ce qu'une règle d'évaluation des dépenses périodiques soit introduite par la loi. Il reconnaîtrait comme conforme à la constitution de prendre en considération le total des dix premières années d'une telle dépense, alors que l' art. 25 al. 2 LFE ne se réfère qu'au total des cinq premières années. b) La plupart des constitutions cantonales, en tant qu'elles instituent un référendum financier et en règlent les modalités, prévoient d'une part un seuil applicable au montant total d'une dépense unique, et d'autre part un seuil plus bas applicable au montant annuel d'une dépense périodique. Ce système se justifie par le fait qu'il est généralement impossible d'évaluer le montant total d'une dépense périodique (PIERRE MOOR, Droit administratif, 2e éd., vol. I p. 288/289; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaire, p. 287 ch. 2). Sa durée est presque toujours indéterminée. Même si une échéance est prévue, par exemple dans le cas d'un bail à loyer, on ne peut pas exclure qu'elle soit par la suite reportée. Par ailleurs, la collectivité publique ne s'oblige qu'exceptionnellement pour une longue durée; le plus souvent, il lui est loisible de renoncer à une dépense qu'elle considère désormais comme inopportune, telle que le versement d'une subvention. La dépense périodique ne se prête dès lors pas à une capitalisation et il n'existe pas non plus d'autre relation d'équivalence entre elle et une dépense unique (WALTHER BURCKHARDT, avis de droit reproduit in Amtsblatt für den Kanton St. Gallen, 1931 p. 1048 et ss; HANS ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, thèse, Aarau 1943, p. 194 et ss). Cela explique la diversité des systèmes adoptés par les cantons: dans les constitutions de neuf d'entre eux, le seuil fixé pour la charge annuelle d'une dépense périodique est égal au dixième de celui déterminant pour une dépense unique (Zurich: art. 30 ch. 2; Uri: art. 24 let . c et d, 25 al. 2 let. c et d; Zoug: § 34 al. 1; Soleure: art. 35 al. 1 let . e, 36 al. 1 let. a; Bâle-Campagne: § 31 al. 1 let. b; Appenzell Rhodes-Extérieures: art. 42 ch. 4 et 48 ch. 12; Argovie: § 63 al. 1 let . c; Neuchâtel: art. 39 al. 3; Jura: art. 77 let . d, 78 let. b); il est égal au cinquième de ce montant dans six autres constitutions (Berne: art. 62 al. 1 let . c; Schwytz: § 30 al. 2; Unterwald-le-Bas: art. 51 al. 1 ch. 2; Glaris: art. 69 al. 1 let . d; Appenzell Rhodes-Intérieures: art. 7ter al. 1 et 2; Thurgovie: § 23 al. 1 et 2); il est égal au quart de celui-ci dans la constitution du Tessin (art. 60 al. 2) et au tiers dans celle du Valais (art. 31 al. 1 ch. 3). Dans trois constitutions, on constate que ce rapport n'est pas le même dans BGE 121 I 291 S. 295 les seuils fixés respectivement pour le référendum obligatoire et pour le référendum facultatif (Unterwald-le-Haut: 1/6-1/5, art. 61 ch. 3 et 4; Schaffhouse: 1/10-1/6, art. 42 al. 1 ch. 2, 42ter al. 1; Grisons: 1/10 - env. 1/3, art. 6 ch. 2). La constitution du canton de Lucerne contient une règle d'évaluation des dépenses périodiques analogue à celle contestée en l'espèce, prenant toutefois dix annuités en considération (§ 39bis al. 3). c) Il n'est pas nécessaire de déterminer si, comme le prétend le Grand Conseil dans sa réponse au recours, la constitution fribourgeoise peut être tenue pour lacunaire en tant qu'elle ne prévoit pas de règle d'évaluation des dépenses périodiques. De toute façon, pour autant que certaines conditions soient respectées, la jurisprudence admet que le législateur adopte des dispositions ayant pour effet de préciser ou même de modifier la réglementation constitutionnelle du référendum financier; il peut par exemple déléguer certaines de ses compétences financières et les soustraire ainsi au référendum ( ATF 105 Ia 80 p. 82 consid. 5; arrêt du 5 novembre 1993 dans la cause F., ZBl 95/1994 p. 232 consid. 7). L'intervention du législateur est ainsi valable, en règle générale, à condition qu'elle ne soit pas interdite par la constitution du canton, qu'elle reçoive la forme d'un acte lui-même soumis au référendum, qu'elle respecte les principes essentiels du référendum financier et qu'elle n'aboutisse pas à vider cette institution de son contenu (arrêt du 17 mai 1995 dans la cause P., consid. 3d; arrêt du 2 juin 1976 in ZBl 78/1977 p. 214/215). 3. a) L'élaboration de l' art. 28bis Cst./FR a fait l'objet d'un débat parlementaire portant notamment sur l'application du référendum financier aux lois entraînant des dépenses périodiques. Le commissaire du gouvernement a expliqué que jusqu'alors, ces lois n'avaient jamais été considérées comme assujetties au référendum financier - qui existait déjà avant la révision de l' art. 28bis Cst./FR en 1986 - parce qu'elles étaient de toute façon soumises au référendum facultatif législatif. Le Conseil d'Etat se rendait toutefois compte que ces lois étaient en principe elles aussi visées par les dispositions concernant le référendum financier et qu'à leur sujet, il était nécessaire de régler les modalités de ce référendum; il annonçait l'intention de résoudre ce problème dans le cadre de la révision de la loi sur les finances. Les députés n'ont élevé aucune objection (Bulletin officiel des séances du Grand Conseil 1985 p. 1634/1635). Ce débat montre qu'il n'existait aucune pratique du Grand Conseil propre à révéler de façon concluante, au sujet des dépenses périodiques, le sens des BGE 121 I 291 S. 296 dispositions constitutionnelles cantonales. Il indique aussi que les auteurs de l' art. 28bis Cst./FR , dans sa version actuelle, n'avaient aucune volonté d'exclure ces dépenses du référendum financier et qu'ils n'avaient non plus aucune intention précise et déterminée quant à la manière de les évaluer. Il en ressort enfin qu'une réglementation de niveau légal a été envisagée d'emblée. Par conséquent, on ne saurait retenir que la constitution fribourgeoise interdise une telle réglementation. b) La disposition attaquée a elle aussi été discutée au Grand Conseil: cette assemblée a été saisie d'une proposition d'amendement tendant à faire prendre en considération dix annuités d'une dépense périodique, plutôt que cinq comme proposé par le Conseil d'Etat. Le rapporteur de la commission parlementaire a combattu cette proposition tout en faisant état des réglementations adoptées par les autres cantons, et en relevant que plusieurs de celles-ci présentaient certes un rapport de un à dix entre les seuils respectivement applicables aux dépenses périodiques ou uniques, mais qu'il existait aussi des systèmes moins favorables aux droits populaires. Au vote, le Grand Conseil a rejeté la proposition d'amendement et adopté le projet du Conseil d'Etat (Bulletin officiel 1994 p. 3528 et ss). Le parlement a fait là un choix d'opportunité entre deux solutions qui, au regard des institutions d'autres cantons, paraissent également normales et raisonnables; celle qu'il a retenue, bien que plus restrictive pour les droits du peuple, ne porte donc atteinte ni aux principes ni au contenu essentiels du référendum financier. Par ailleurs, la loi sur les finances de l'Etat a été publiée pour être soumise au référendum facultatif, mais la votation populaire n'a pas été demandée, de sorte que la loi a été tacitement approuvée par le peuple. Dans ces conditions, la disposition que le recourant conteste doit être considérée comme conforme à la constitution cantonale.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_001

CH

Federation

faed3a42-1906-4733-83b1-f0f4aad21f91

Urteilskopf 137 III 94 15. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_531/2010 vom 25. November 2010

Regeste Art. 100 Abs. 1 bzw. Abs. 3 lit. a BGG; Beschwerdefrist in der Wechselbetreibung. Die 5-tägige Frist gemäss Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG gilt entsprechend dem Wortlaut nur bei Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden; bei gerichtlichen Entscheiden kommt die normale 30-tägige Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG zur Anwendung (E. 1.3).

Erwägungen ab Seite 94 BGE 137 III 94 S. 94 Aus den Erwägungen: 1. 1.3 Die Frist für Beschwerden in Zivilsachen beträgt grundsätzlich 30 Tage ( Art. 100 Abs. 1 BGG ). Mit Bezug auf die Wechselbetreibung kennt das Gesetz zwar eine auf 5 Tage verkürzte Frist, aber nur soweit Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in SchK-Sachen angefochten sind ( Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG ). Ein Teil der Lehre möchte diese 5-tägige Frist auch bei Beschwerden gegen Gerichtsentscheide in Wechselsachen angewandt BGE 137 III 94 S. 95 wissen (PHILIPPIN, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, JdT 2007 II S. 152; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, Rz. 4106). Diesen (ihre Ansicht nicht weiter begründenden) Stimmen kann jedoch nicht gefolgt werden; vielmehr muss bei Gerichtsentscheiden im Rahmen der Wechselbetreibung, namentlich gegen den Entscheid des Wechselvorschlagsrichters, die normale 30-tägige Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG gelten: Zunächst ergibt sich dies im Rahmen der grammatikalischen Auslegung aus dem klaren Wortlaut von Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG , der die verkürzte 5-tägige Frist auf Entscheide der "kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen" beschränkt. Sodann spricht auch die historische Auslegung für diese Sichtweise: Ausgangspunkt ist die mit Bezug auf die Wechselbetreibung aufgestellte Spezialnorm von Art. 20 SchKG , mit welcher die normale 10-tägige Beschwerdefrist auf 5 Tage verkürzt wird. Früher galt diese Bestimmung für das gesamte Beschwerdeverfahren nach Art. 17-19 SchKG vor allen Aufsichtsbehörden, d.h. sowohl vor den kantonalen Aufsichtsbehörden als auch vor der SchK-Kammer des Bundesgerichts (vgl. PFLEGHARD, Schuldbetreibungs und Konkursbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz. 5.37). Seit Inkrafttreten des BGG findet Art. 20 SchKG nur noch für das kantonale Beschwerdeverfahren nach Art. 17-18 SchKG Anwendung, weil Art. 19 SchKG aufgehoben wurde und die Beschwerde an das Bundesgericht neu in Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG geregelt wird. Entsprechend war auch die Frist für Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden eigenständig im BGG zu regeln. Der Gesetzgeber hat dies getan, indem er für Wechselbetreibungen in Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG die Frist von Art. 20 SchKG inhaltlich übernommen hat. Demgegenüber galt für die Rechtsmittel gegen gerichtliche Entscheide seit je die normale 30-tägige Frist (vgl. Art. 54 Abs. 1 OG für die Berufung und Art. 89 Abs. 1 OG für die staatsrechtliche Beschwerde; betreffend Weiterzug des Wechselrechtsvorschlages im Speziellen vgl. Urteile 5P.180/1989 vom 19. Juli 1989; 5P.81/1992 vom 30. März 1992 E. 1; 5P.396/1993 vom 20. Dezember 1993 E. 1; 5P.191/2001 vom 6. Juli 2001 E. 2; 5P.371/2002 vom 13. November 2002 E. 1.1). Es kann mithin kein Versehen des Gesetzgebers im Sinn eines Übersehens des in der Wechselbetreibung grundsätzlich wichtigen Beschleunigungsgebotes vorliegen; vielmehr ist angesichts der expliziten Beschränkung BGE 137 III 94 S. 96 auf die kantonalen Aufsichtsbehörden in Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG und mangels anderweitiger Ausführungen in der Botschaft zum BGG (vgl. BBl 2001 4341 Ziff. 4.1.4.5) von der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers auszugehen, die unter dem früheren Recht geltende Fristenregelung materiell nicht zu verändern (in diesem Sinn auch: PETER, Das neue Bundesgerichtsgesetz und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, BlSchK 2007 S. 9; WALTHER, Auswirkungen des BGG auf die Anwaltschaft/Parteivertretung, in: Reorganisation der Bundesrechtspflege, 2006, S. 357). Zum gleichen Resultat führt schliesslich die systematische Auslegung, denn allein die vorgenannte Sichtweise bettet sich ins Gesamtsystem der Rechtsmittel gegen Entscheide der Gerichte einerseits und der Aufsichtsbehörden andererseits ein: Im "normalen" Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden (d.h. ausserhalb der Wechselbetreibung) ist generell eine 10-tägige Frist vorgesehen ( Art. 17 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 1 SchKG ), welche auch für den Weiterzug an das Bundesgericht galt (aArt. 19 Abs. 1 SchKG), während gegen Gerichtsentscheide in SchK-Sachen bereits im OG 30-tägige Rechtsmittelfristen vorgesehen waren (siehe oben). Dieses Fristenregime wurde ohne inhaltliche Änderungen auf das BGG übertragen, indem gegen Gerichtsentscheide wiederum eine 30-tägige ( Art. 100 Abs. 1 BGG ) und gegen die "normalen" Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden die 10-tägige Beschwerdefrist aufgestellt wurde ( Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG ), wie sie in aArt. 19 Abs. 1 SchKG zu finden war und wie sie im SchK-Beschwerdeverfahren generell üblich ist. Der Fristendualismus, je nachdem ob das Rechtsmittel an ein Gericht oder an eine Aufsichtsbehörde führt, ist mithin für das ganze Betreibungs- und Konkursverfahren typisch. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für Beschwerden gegen gerichtliche Entscheide im Rahmen der Wechselbetreibung die 30-tägige Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG gilt und sich die vorliegende Beschwerde in Zivilsachen somit als rechtzeitig erweist.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

faf0eae1-7dab-412a-b008-422ed92e2703

Urteilskopf 96 IV 82 20. Urteil des Kassationshofes vom 12. Juni 1970 i.S. St. gegen Generalprokurator des Kantons Bern

Regeste Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG . Die Veröffentlichung des Strafurteils wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande ist nur dann zwingend vorgeschrieben, wenn sowohl die neue Verfehlung als auch die Bestrafung des Täters in die fünfjährige Frist fallen.

Sachverhalt ab Seite 82 BGE 96 IV 82 S. 82 A.- St. ist am 29. Oktober 1964 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustande zu 10 Tagen Gefängnis verurteilt worden. Am 22. Mai 1969 machte er sich des gleichen Vergehens erneut schuldig. Der Gerichtspräsident von Wangen verurteilte ihn deswegen am 20. November 1969 zu 6 Wochen Gefängnis und ordnete gemäss Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG die Veröffentlichung des Urteils an. Auf Appellation des Angeschuldigten setzte das Obergericht des Kantons Bern durch Urteil vom 17. Februar 1970 die Strafe auf 30 Tage Gefängnis herab, bestätigte dagegen die Anordnung der Urteilspublikation, indem es annahm, dass bei der Berechnung der Fünfjahresfrist auf die Begehung der neuen Tat, nicht auf den Zeitpunkt der erneuten Verurteilung abzustellen sei. BGE 96 IV 82 S. 83 B.- St. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die vom Obergericht angeordnete Veröffentlichung des Urteils sei aufzuheben. Er macht geltend, die neue Strafe sei nach Ablauf von fünf Jahren seit der früheren Verurteilung ausgesprochen worden, so dass die Urteilspublikation unzulässig sei. C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Der Kassationshofzieht in Erwägung: 1. Nach Art. 102 Ziff. 2 SVG ordnet der Richter die Veröffentlichung des Strafurteils gemäss Art. 61 StGB an, wenn der Verurteilte besondere Rücksichtslosigkeit an den Tag gelegt hat (lit. a) oder wenn er innert fünf Jahren mehr als einmal wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand bestraft wird (lit. b). Wie der Kassationshof in BGE 92 IV 187 ausgeführt hat, schreibt Art. 102 Ziff. 2 SVG in den genannten zwei Fällen die Veröffentlichung des Strafurteils zwingend vor. Der Richter hat daher im Unterschied zu andern Fällen nicht zu prüfen, ob die Urteilspublikation gemäss Art. 61 StGB im öffentlichen Interesse geboten sei, sondern muss diese Voraussetzung von Gesetzes wegen als erfüllt annehmen. 2. Im Gegensatz zu Art. 102 Ziff. 2 lit. a SVG ist die Urteilspublikation nach lit. b nur anzuordnen, wenn sich der Täter im Rückfall befindet, d.h. wenn der wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand Vorbestrafte innert fünf Jahren seit der früheren Verurteilung erneut wegen des gleichen Vergehens auf Grund von Art. 91 Abs. 1 SVG mit Gefängnis oder Busse bestraft wird. Die Vorinstanz hat sich bei der Berechnung der Fünfjahresfrist nicht an den Wortlaut des Gesetzes gehalten, sondern die auch von SCHULTZ (Strafbestimmungen des SVG, S. 102) geteilte Auffassung vertreten, dass richtigerweise darauf abzustellen sei, ob die neue Tatbegehung in die fünfjährige Frist falle, ansonst der Täter durch Verzögerung der rechtskräftigen Verurteilung die Frist ablaufen lassen und die Urteilspublikation ausschliessen könnte. Der Einwand hat etwas für sich. Es erscheint in der Tat nicht ganz befriedigend, dass hauptsächlich bei Verfehlungen, die erst im vierten oder fünften Jahr nach der früheren Verurteilung begangen werden, die Frage der Anwendung von Art. 102 Ziff. 2 lit. b von der Dauer des kantonalen BGE 96 IV 82 S. 84 Verfahrens und damit oft von Zufälligkeiten abhängt und erst im Zeitpunkt der neuen rechtskräftigen Verurteilung beantwortet werden kann. Allein daraus ergibt sich noch nicht, dass der Wortlaut der Bestimmung vernünftigerweise nicht dem wirklichen Sinne des Gesetzes entsprechen könne und folglich der Auslegung bedürfe ( BGE 95 IV 73 Erw. 3a). Jedenfalls steht dem in Art. 102 Ziff. 2 lit. b umschriebenen Rückfallsbegriff nicht entgegen, dass die Rückfallsbestimmungen des Strafgesetzbuches (Art. 67 und 108) darauf abstellen, ob die massgebende Frist im Zeitpunkt der Tat abgelaufen sei oder nicht. Art. 102 Ziff. 1 SVG sieht ausdrücklich vor, dass das Strassenverkehrsgesetz abweichende Vorschriften aufstellen kann und dass insoweit die allgemeinen Bestimmungen des StGB keine Anwendung finden. Auch der Umstand, dass sich ein Strafverfahren aus irgendwelchen Gründen in die Länge ziehen und deswegen die gesetzlich vorgesehene Massnahme oder Strafe wegen Zeitablaufes nicht mehr verhängt werden kann, ist nichts Aussergewöhnliches; ein Beispiel dafür ist der Eintritt der Verfolgungsverjährung. Dazu kommt namentlich, dass in diesen Fällen der Fristenlauf eine andere Bedeutung hat als in Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG . Während dort die Versäumung der Frist den Wegfall der an die Tat geknüpften Rechtsfolge schlechthin nach sich zieht, trifft dies hier nicht zu. Kann der Motorfahrzeugführer, der innert der Frist von fünf Jahren erneut angetrunken fährt, wie im vorliegenden Falle erst nach Ablauf dieser Zeitspanne bestraft werden, so heisst das nicht, dass die Veröffentlichung des Urteils überhaupt nicht mehr angeordnet werden könne. Vielmehr bleibt die Möglichkeit der fakultativen Urteilspublikation nach Art. 61 StGB offen, und unter Umständen können gleichzeitig auch die Voraussetzungen zur Publikation nach Art. 102 Ziff. 2 lit. a SVG gegeben sein. Es kann somit nicht die Rede davon sein, dass der Beschuldigte es in der Hand habe, die Urteilspublikation durch Verzögerung des Verfahrens auszuschliessen. Wie die Entstehungsgeschichte des Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG zeigt, ist ein Versehen des Gesetzgebers nicht anzunehmen. In der Gesetzesberatung wurde zwar nicht erörtert, ob es zweckmässiger sei, auf die Tatbegehung oder die neue Verurteilung abzustellen. Dagegen war lange Zeit umstritten, ob neben der Urteilsveröffentlichung auch die Verwaltungsbehörden zur Publikation der Ausweisentzüge berechtigt sein sollten. Die BGE 96 IV 82 S. 85 Befürworter, die nach anfänglicher Opposition im Nationalrat durchdrangen, dann aber am Widerstand des Ständerates scheiterten, führten zur Begründung ihres Standpunktes immer wieder an, dass eine Urteilspublikation, die nicht rasch auf die Tat folge, nicht wirksam genug sei und dass die Veröffentlichung des Urteils oft zu einer ungerechtfertigten Härte führe, wenn zwischen der Verfehlung und der Urteilsfällung längere Zeit verstreiche; ferner könne der Betroffene durch Erschöpfung aller Rechtsmittel das Strafverfahren absichtlich verlängern und dadurch erreichen, dass der Richter wegen Zeitablaufes auf die Publikation verzichte (Amtliches Bulletin NR 1956 S. 601: Votum Huber und Grendelmeier; 1958 S. 465: Votum Eggenberger, S. 659: Votum Grendelmeier; Protokoll nationalrätl. Kommission 1958 S. 513/515). Wenn trotz diesen Einwänden am Text des Art. 102 Ziff. 2 lit. b festgehalten wurde, so kann dies nur bedeuten, dass der Gesetzgeber diejenigen Rückfälle, die nicht innert fünf Jahren seit der früheren Verurteilung gerichtlich beurteilt werden, von der obligatorischen Publikation bewusst ausnehmen wollte, um zu verhindern, dass diese Massnahme auch noch längere Zeit nach Ablauf der Frist zur Anwendung komme, was möglich wäre, wenn nur die Tatbegehung in die Fünfjahresfrist fallen müsste. Dass der Gesetzgeber die obligatorische Urteilspublikation zeitlich beschränken wollte, muss auch daraus geschlossen werden, dass in den eidgenössischen Räten gegen die Veröffentlichung der Namen von Fehlbaren wiederholt Bedenken geäussert, ja Stimmen laut wurden, die eine Vorschrift, durch die Personen an den Pranger gestellt werden, als überholt bezeichneten, und dass die Meinung vorherrschte, es müsse von einer einschneidenden Massnahme, wie sie die Publikation darstelle, mit Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden (vgl. z.B. Votum Müller in Bulletin StR 1958 S. 93/94). Die in Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG getroffene Lösung ist somit keinesfalls sinnwidrig, weshalb es nicht angeht, über den klaren und eindeutigen Wortlaut der Bestimmung hinauszugehen ( BGE 90 IV 187 Erw. 6, BGE 91 IV 196 ). Das angefochtene Urteil ist demzufolge aufzuheben und die Sache an dieVorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob die Publikation des Urteils allenfalls nach Art. 102 Ziff. 2 lit. a SVG oder nach Art. 61 StGB anzuordnen sei oder nicht. BGE 96 IV 82 S. 86 Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die vom Obergericht des Kantons Bern gemäss Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG angeordnete Urteilspublikation aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

fb00f201-e573-4ab0-96cb-2ccfddcd30bf

Urteilskopf 141 III 43 7. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Handelsregisteramt des Kantons Solothurn (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_238/2014 vom 19. Januar 2015

Regeste Organisationsmängelverfahren. Ein rechtskräftiger Auflösungsentscheid nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR kann nicht gestützt auf Art. 195 SchKG widerrufen werden (E. 2).

Erwägungen ab Seite 43 BGE 141 III 43 S. 43 Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr Gesuch um Widerruf des Konkurses zu Unrecht nicht gutgeheissen. Sämtliche Forderungsbeträge der Gläubiger seien beglichen und auch der Organisationsmangel, der zur Auflösung der Beschwerdeführerin geführt habe, sei in der Zwischenzeit behoben worden. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Vorinstanz deshalb den Konkurs in analoger Anwendung von Art. 195 SchKG widerrufen müssen. 2.1 Die Vorinstanz führte aus, dass der rechtskräftige Auflösungsentscheid vom 18. September 2012 nicht aufgrund des SchKG ergangen sei. Es habe damit auch gar keine Konkurseröffnung nach SchKG stattgefunden, womit ein Widerruf nach den Bestimmungen des SchKG ausgeschlossen sei. In der Lehre werde zwar die Auffassung vertreten, dass eine analoge bzw. "modifizierte Anwendung" von Art. 195 SchKG möglich sei, sofern einerseits der Mangel in der Organisation nach Massgabe der anwendbaren Bestimmungen nachträglich behoben worden ist und andererseits die Voraussetzungen von Art. 195 SchKG gegeben sind (FRANCO LORANDI, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften zufolge Organisationsmangel [ Art. 731b OR ], BlSchK 2012 S. 49 f.). Gleichwohl sehe Art. 731b OR keine Möglichkeit vor, den rechtskräftigen und vollstreckbaren gerichtlichen Auflösungsentscheid nachträglich zu widerrufen. 2.2 2.2.1 Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann BGE 141 III 43 S. 44 ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen ( Art. 731b Abs. 1 OR ). Der Richter kann insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Abs. 1 Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Abs. 1 Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Abs. 1 Ziff. 3). Bei diesem Organisationsmängelverfahren handelt es sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung um ein streitiges Verfahren (Urteil 4A_321/2008 vom 5. August 2010 E. 2), welches im Summarium durchzuführen ist ( BGE 138 III 166 E. 3.9 S. 172 f.). 2.3 2.3.1 Ordnet der Richter gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR die Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an, wird ein normales Konkursverfahren durchgeführt (Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013 E. 1.2.2). 2.3.2 Gemäss Art. 195 Abs. 1 SchKG widerruft das Konkursgericht den Konkurs und gibt dem Schuldner das Verfügungsrecht über sein Vermögen zurück, wenn dieser nachweist, dass sämtliche Forderungen getilgt sind (Ziff. 1), er von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung vorlegt, dass dieser seine Konkurseingabe zurückzieht (Ziff. 2), oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (Ziff. 3). Die Lehre ist sich einig darüber, dass ein Konkursverfahren, welches vom Richter gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR angeordnet wurde, nicht gestützt auf Art. 195 Abs. 1 SchKG widerrufen werden kann. Denn die Durchführung des Konkursverfahrens beruht diesfalls nicht auf einem Konkurs, sondern auf einem richterlichen Auflösungsentscheid. Es hat mithin nie eine Konkurseröffnung durch ein Konkursgericht stattgefunden, welche widerrufen werden könnte (LUKAS BERGER UND ANDERE, Die Behebung von Organisationsmängeln - handelsregisterrechtliche und zivilprozessuale Aspekte, Zeitschrift zur Handelsregisterpraxis [REPRAX] 2012 S. 25; LORANDI, a.a.O., BlSchK 2012 S. 48 f.; ders. , Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR , AJP 2008 S. 1391; MARCEL SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR , 2013, S. 288; BÜRGE/GUT, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH - Normgehalt und verfahrensrechtliche Aspekte von Art. 731b OR , SJZ 2009 S. 160; WATTER/PAMER-WIESER, in: Basler Kommentar, BGE 141 III 43 S. 45 Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 26 zu Art. 731b OR ; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 38 Rz. 47; CHARLES JAQUES, Scioglimento e liquidazione di società prive di organi, RtiD 2010 I S. 1033). Zwei Autoren befürworten demgegenüber eine analoge Anwendung von Art. 195 SchKG für den Fall, dass zum einen der Organisationsmangel nachträglich behoben worden ist und zum anderen auch die Voraussetzungen von Art. 195 SchKG gegeben sind. Wenn diese beiden Voraussetzungen erfüllt seien, könne der Richter, welcher die Auflösung gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR angeordnet hat, seinen Auflösungsentscheid widerrufen (LORANDI, a.a.O., AJP 2008 S. 1391; ders. , a.a.O., BlSchK 2012 S. 49 f.; SCHÖNBÄCHLER, a.a.O., S. 289 f.). 2.4 Das Bundesgericht hat sich nie ausdrücklich zur Frage geäussert, ob ein gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR ergangener Auflösungsentscheid aufgrund nachträglicher Behebung des Organisationsmangels gestützt auf eine analoge Anwendung von Art. 195 SchKG widerrufen werden kann. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob die methodischen Voraussetzungen einer Analogie gegeben sind. 2.5 2.5.1 Voraussetzung für eine analoge Anwendung eines Rechtssatzes ist das Vorliegen einer Lücke im Gesetz (statt aller EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 380 zu Art. 1 ZGB ). Eine solche besteht dann, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt jedoch kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (vgl. BGE 140 III 206 E. 3.5.1 S. 213; BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416 f.; BGE 138 II 1 E. 4.2 S. 3; BGE 135 III 385 E. 2.1 S. 386). 2.5.2 Art. 731b OR äussert sich nicht zur Frage, ob ein Auflösungsentscheid bei nachträglicher Behebung des Organisationsmangels widerrufen werden kann. BGE 141 III 43 S. 46 Demgegenüber enthält die ZPO zwar keine ausdrückliche Regel zur Frage der Widerrufbarkeit von Organisationsmängelentscheiden. Es gilt im Zivilprozess aber der allgemeine Grundsatz, wonach Summarentscheide den ordentlichen Entscheiden hinsichtlich Rechtskraft gleichgestellt sind, d.h. mit Ablauf der Rechtsmittelfrist formell rechtskräftig und damit - unter Vorbehalt einer Revision nach Art. 328 ff. ZPO - unwiderrufbar werden (CHEVALIER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 4 f. zu Art. 256 ZPO ). Denn die ZPO sieht einzig für Summarentscheide betreffend freiwillige Gerichtsbarkeit ( Art. 256 Abs. 2 ZPO ) und vorsorgliche Massnahmen ( Art. 268 Abs. 1 ZPO ) die Möglichkeit einer nachträglichen Aufhebung oder Abänderung vor (CHEVALIER, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 256 ZPO ). Summarentscheide aus Verfahren, die nicht in einem ordentlichen Verfahren zu prosequieren sind, in denen der Richter hinsichtlich der Rechtsanwendung über volle Kognition verfügt und in denen das Regelbeweismass gilt, sind demgegenüber definitiv (vgl. FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 1556, 1582 und 1613). Dies trifft auch für Auflösungsentscheide nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR zu, gilt in Organisationsmängelverfahren doch das Regelbeweismass und hinsichtlich der Rechtsanwendung volle Kognition des Gerichts. Schliesslich sind Auflösungsentscheide auch nicht in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren zu bestätigen, womit sie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist formell rechtskräftig und damit unwiderrufbar werden. 2.5.3 Die Unwiderrufbarkeit von Auflösungsentscheiden gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR scheint auch den Vorstellungen des Gesetzgebers zu entsprechen: Gemäss der Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht, BBl 2002 3232 zu Art. 731b [neu]) soll die zwangsweise Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gerade auch dann zur Anwendung gelangen, wenn die Gesellschaft nicht überschuldet ist. Dass der Gesetzgeber dabei die Möglichkeit einer nachträglichen Behebung des Organisationsmangels übersehen hätte, kann schwerlich behauptet werden. Es ist vielmehr anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine nachträgliche Widerrufbarkeit des Auflösungsentscheids stillschweigend ausgeschlossen hat. BGE 141 III 43 S. 47 2.5.4 In diese Richtung gehen auch die Erwägungen in BGE 136 III 369 : Das Bundesgericht musste sich in diesem Entscheid zur Frage äussern, ob die nach dem Auflösungsentscheid erfolgte, nachträgliche Behebung des Organisationsmangels im Berufungsverfahren nach der alten Tessiner Zivilprozessordnung trotz strengem Novenverbot noch vorgebracht werden kann. Das Bundesgericht kam unter Hinweis auf die erwähnte Stelle in der bundesrätlichen Botschaft zum Schluss, dass die zwangsweise Liquidation dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers entspreche; zudem sei mit der Einführung des Art. 731b OR auch die in Art. 86 Abs. 3 aHRegV vorgesehene Möglichkeit entfallen, die Auflösung zu widerrufen, sofern die Gesellschaft innert dreier Monate den gesetzmässigen Zustand wiederhergestellt hat ( BGE 136 III 369 E. 11.4.2 S. 371 f.). Damit erscheine das Novenverbot im Tessiner Berufungsverfahren durchaus im Einklang mit den Vorstellungen des Gesetzgebers und es stelle keinen überspitzten Formalismus dar, wenn die nachträgliche Behebung des Organisationsmangels im Berufungsverfahren nicht mehr berücksichtigt würde ( BGE 136 III 369 E. 11.4.3 S. 372). 2.5.5 Von einer Gesetzeslücke bezüglich der Frage, ob ein Auflösungsentscheid bei nachträglicher Behebung des Organisationsmangels widerrufen werden kann, kann damit keine Rede sein. Denn zum einen sieht die ZPO mit dem Grundsatz der formellen Rechtskraft von Summarentscheiden eine Regelung vor, welche einen Widerruf des Organisationsmängelentscheids ausserhalb einer Revision nach Art. 328 ff. ZPO ausschliesst. Zum anderen ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine nachträgliche Widerrufbarkeit des Auflösungsentscheids gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR stillschweigend ausgeschlossen hat. Damit besteht kein Raum für eine analoge Anwendung von Art. 195 SchKG . 2.6 Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit der Konzeption des Organisationsmängelverfahrens, wie sie die bundesgerichtliche Rechtsprechung herausgearbeitet hat. Denn nach der Rechtsprechung stehen die in Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen in einem Stufenverhältnis: Das Gericht soll die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst anordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 nicht genügen oder erfolglos geblieben sind ( BGE 138 III 407 E. 2.4 S. 409, BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 298 f.). Es gilt mithin das Verhältnismässigkeitsprinzip: Nur wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen, kommt als ultima ratio die Auflösung der Gesellschaft nach BGE 141 III 43 S. 48 Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR zur Anwendung ( BGE 138 III 407 E. 2.4 S. 409, BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299; BGE 136 III 278 E. 2.2.2 S. 280). Dies ist etwa der Fall, wenn - wie vorliegend im Verfahren vor dem Amtsgericht Solothurn-Lebern - Verfügungen nicht zustellbar sind oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt ( BGE 138 III 407 E. 2.4 S. 409, 294 E. 3.1.4 S. 299). Ist aber die Auflösung einer Gesellschaft gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR ohnehin erst auszusprechen, wenn alle milderen Mittel versagt bzw. sich als nicht mehr zielführend herausgestellt haben, muss der Auflösungsentscheid mit Eintritt der formellen Rechtskraft definitiv sein. 2.7 Die Vorinstanz hat damit eine analoge Anwendung von Art. 195 SchKG zutreffend verneint und das Gesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fb0af145-4a5c-4429-866c-506bdf7ed3af

Urteilskopf 110 V 284 45. Arrêt du 9 novembre 1984 dans la cause Sch. contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

Regeste Art. 41 IVG , Art. 29bis und 88a Abs. 1 IVV . Hinsichtlich des Anspruchs auf die Invalidenrente muss die Untersuchungshaft dem Aufenthalt in einer Strafanstalt zum Zweck der Strafverbüssung gleichgestellt werden (Erw. 2). Wiederaufnahme der Rentenzahlung bei provisorischer Haftentlassung (Erw. 3). Art. 77 und 88bis Abs. 2 IVV . Der Versicherte ist verpflichtet, den Eintritt in die Untersuchungshaft, welche für ihn eine Änderung der Verhältnisse darstellt, zu melden. In casu wird die Unterlassung des Versicherten nicht als fahrlässig betrachtet (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 284 BGE 110 V 284 S. 284 A.- Charles Sch. a été mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité - assortie de rentes complémentaires - dès le 1er janvier 1976. Son épouse ayant également été reconnue invalide dès le 1er mars 1979, cette prestation fut remplacée par une rente de couple à partir de ce moment. Le 11 janvier 1982, le prénommé a été arrêté et maintenu en détention préventive à la prison de X jusqu'au 14 mai 1982, date à laquelle il a été mis en liberté provisoire. Le 14 juin 1982, le BGE 110 V 284 S. 285 Tribunal correctionnel l'a condamné à une peine de 27 mois de réclusion, sous déduction de la détention préventive, et a ordonné son arrestation immédiate. Charles Sch. fut alors transféré dans l'établissement pénitentiaire de Z pour y subir sa peine. Au mois de septembre 1982, à l'occasion d'une procédure de révision, la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a été informée, par une communication du médecin traitant de l'assuré, de l'incarcération de ce dernier. Après avoir procédé à une enquête complémentaire, elle a constaté, par prononcé du 17 décembre 1982, que l'entrée en détention de l'intéressé avait constitué un motif de révision, entraînant la suppression des prestations en cours. Elle a retenu, d'autre part, que cette suppression devait rétroagir au 11 janvier 1982, conformément à l' art. 88bis al. 2 let. b RAI , du fait que l'assuré n'avait pas annoncé le changement de situation que représentait pour lui sa détention. Le 22 février 1983, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation notifia une décision dans ce sens à l'épouse de Charles Sch., en sa qualité de tutrice de ce dernier. B.- Représenté par son épouse, Charles Sch. recourut contre cette décision, mais il fut débouté par jugement du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 20 mai 1983. C.- Toujours représenté par son épouse, Charles Sch. interjette recours de droit administratif. Il conclut au maintien de son droit à une rente de couple jusqu'à fin juin 1982, moment où sa condamnation est devenue "définitive". En bref, il soutient que la détention préventive ne constitue pas - contrairement à la détention dans un établissement pour y subir une peine - un motif de révision. Au surplus, il conteste avoir violé son obligation de renseigner, dans la mesure où il estime qu'il n'avait pas à informer la caisse de compensation de son incarcération préventive. La Commission de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel conclut au rejet du recours. Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales est d'avis que l'assuré doit être rétabli dans son droit à la rente durant la période pendant laquelle il a été mis en liberté provisoire, soit entre le 14 mai et le 14 juin 1982. En conséquence, il propose d'admettre partiellement le recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Aux termes de l' art. 41 LAI , si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à BGE 110 V 284 S. 286 la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Une révision peut aussi se justifier, le cas échéant, lorsqu'un autre mode d'évaluation de l'invalidité est applicable. Ainsi, le Tribunal fédéral des assurances a maintes fois jugé que la méthode d'évaluation de l'invalidité valable à un moment donné ne saurait préjuger le futur statut juridique de l'assuré et qu'il pouvait arriver que dans un cas d'espèce le critère de l'incapacité de gain ( art. 28 LAI ) succède à celui de l'empêchement d'accomplir ses travaux habituels ( art. 5 al. 1 LAI ) ou inversement ( ATF 104 V 149 consid. 2 et les arrêts cités). Suivant l' art. 88a al. 1 RAI , si la capacité de gain de l'assuré s'améliore, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. b) En règle ordinaire, un détenu qui subit une peine privative de liberté doit être considéré comme personne n'exerçant pas d'activité lucrative au sens de l' art. 5 al. 1 LAI et dont les travaux habituels consistent dans l'exécution de sa peine. S'il est empêché, pour des raisons de santé, d'accomplir le travail qui lui est assigné ( art. 37 et 39 CP ), cela n'interrompt pas l'exécution de sa peine, sous réserve de motifs graves ( art. 40 CP ). Par conséquent, il ne peut prétendre une rente durant son incarcération. L'entrée en détention constitue donc un motif de révision de la rente dont bénéficie un assuré (considéré jusqu'alors comme personne active) dans le sens d'une suppression de cette prestation, ainsi que des éventuelles rentes complémentaires, eu égard au caractère accessoire de celles-ci ( ATF 107 V 219 , ATF 102 V 167 ; RCC 1981 p. 83, 1980 p. 554). 2. a) Les premiers juges sont de l'avis que la détention préventive ne peut être assimilée, d'une manière générale, à l'accomplissement d'une peine privative de liberté. Selon eux, il convient de distinguer entre la détention préventive qui - ordonnée pour les besoins de l'instruction ou pour motif de sûreté - ne constitue pas une peine a priori et celle qui a le caractère d'une sanction au sens du droit pénal, ce qui est le cas lorsque, à teneur d'un jugement subséquent, elle doit être imputée sur la peine privative de liberté; dans la première hypothèse, la rente n'est pas supprimée, alors qu'elle l'est dans la seconde, qui est réalisée BGE 110 V 284 S. 287 s'agissant du recourant. L'Office fédéral des assurances sociales estime pour sa part qu'il y a lieu de faire une distinction selon que l'assuré est ou non déclaré ultérieurement coupable: en d'autres termes, la rente doit être supprimée dès l'entrée en détention préventive, quitte à ce que, à l'issue du procès pénal et à défaut de condamnation, elle soit versée rétroactivement à l'ayant droit (cf. également RCC 1984 p. 437). De son côté, le recourant se prévaut de l' art. 88a al. 1 RAI qui exige, pour la modification du droit aux rentes (ou aux allocations d'impotents), que l'amélioration se maintienne durant "une assez longue période". Il soutient que cette condition n'est pas remplie en cas d'incarcération préventive, car celle-ci a, de par sa nature même, un caractère "précaire", ce que confirme du reste le fait qu'elle est très souvent suivie d'une mise en liberté provisoire. b) S'il est vrai que dans l'arrêt en la cause G., du 2 juillet 1980 (paru dans la RCC 1981 p. 83), le Tribunal fédéral des assurances a, comme le relève la juridiction cantonale, laissé indécis le point de savoir si la détention préventive pouvait - sous l'angle du droit aux prestations - être assimilée à l'exécution d'une peine privative de liberté, il a cependant eu l'occasion, dans plusieurs autres arrêts, de trancher cette question par l'affirmative (arrêts D'A. du 29 juillet 1983, Sch. du 25 avril 1980 et M. du 6 novembre 1979). La Cour de céans n'a certes pas motivé son point de vue de manière circonstanciée, mais il ne se justifie pas que l'on s'écarte de cette jurisprudence. Vouloir distinguer, comme le font les juges cantonaux, selon que la détention préventive est ou non imputée sur la peine revient à faire dépendre le droit à la rente de la conduite du condamné après la commission de l'infraction ( art. 69 CP ), ce qui est un critère dénué de pertinence au regard du droit de l'assurance-invalidité. En outre, la suppression du droit à la rente pour le motif qu'un assuré est détenu ne saurait représenter une quelconque sanction à l'encontre de ce dernier, de sorte qu'il est indifférent de savoir si l'incarcération présente le caractère d'une peine au sens du droit pénal. Pour la même raison, il n'est pas possible de suivre l'Office fédéral des assurances sociales lorsqu'il préconise de considérer comme déterminante une éventuelle condamnation par un tribunal. D'autre part, si l'on peut admettre avec le recourant que la détention préventive a, de par sa nature même, un caractère provisoire, il n'en reste pas moins qu'elle peut se maintenir pendant de nombreux mois, voire plusieurs années (cf. p.ex. ATF 105 Ia 32 consid. 4b). BGE 110 V 284 S. 288 Il y a lieu de relever en outre que l' art. 88a al. 1 RAI est aussi applicable lors de modifications passagères de la capacité de gain d'un assuré (p.ex. en cas d'affections évoluant par poussées), à tout le moins lorsque l'amélioration a duré trois mois déjà ( ATF 104 V 146 ; RCC 1984 p. 138). Contrairement à ce qu'affirme le recourant, une suppression du droit à la rente n'implique donc pas nécessairement que le changement ait un caractère durable et que l'on soit fixé de manière sûre quant à l'évolution future du cas. Cela étant, il faut bien plutôt s'en tenir au principe selon lequel toute détention d'une certaine durée - qu'elle soit ordonnée à titre préventif ou aux fins d'exécuter une peine - entraîne un changement du statut juridique de l'assuré dont l'invalidité a été évaluée selon le critère de l'incapacité de gain. Dans les deux cas de détention, l'exercice d'une activité lucrative est en règle ordinaire exclue; l'intéressé doit ainsi être considéré comme non actif et il ne peut prétendre une rente à ce titre, dès lors qu'il n'est pas empêché d'accomplir ses "travaux habituels". On rappellera au surplus que, en ce qui concerne l'exécution d'une peine privative de liberté, la solution retenue par la Cour de céans se fonde, notamment, sur l'idée que le détenu invalide (et ses proches donnant droit à des rentes complémentaires) ne doit pas être avantagé sur le plan économique par rapport à ses compagnons de détention valides et à leurs familles ( ATF 107 V 222 ). Or, ce raisonnement vaut tout autant lorsqu'on est en présence d'une incarcération à titre préventif: dans une telle situation, le prévenu non invalide perd aussi, du fait de son emprisonnement, son salaire ou - s'il est indépendant - ses gains professionnels. c) En l'espèce, la détention préventive du recourant a duré du 11 janvier au 14 mai 1982. Au regard de l' art. 88a al. 1 RAI , elle pouvait donc donner lieu à une révision de la rente dont il bénéficiait, dans le sens d'une suppression de celle-ci. Le jugement attaqué est dès lors bien fondé de ce chef, quand bien même sa motivation ne peut être intégralement confirmée. 3. Les premiers juges estiment que la mise en liberté provisoire survenue le 14 mai 1982 n'a pas eu pour conséquence "de réintégrer sans autre forme l'assuré dans son droit à la rente". Ils se fondent sur l' art. 88a al. 2 RAI , qui prescrit que la modification du droit à la rente, consécutive à une aggravation de l'incapacité de gain, doit intervenir lorsque le changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable. BGE 110 V 284 S. 289 Ce point de vue ne peut pas être partagé. La disposition réglementaire invoquée se rapporte, en effet, à la révision de rentes en cours (ou à l'octroi simultané et rétroactif d'une demi-rente et d'une rente entière qui lui succède; voir ATF 109 V 127 ). Or, la détention préventive subie par le recourant a provoqué une suppression de cette prestation, de sorte que la mise en liberté provisoire a constitué un cas de reprise de l'invalidité. Comme le fait remarquer à juste titre l'Office fédéral des assurances sociales, le rétablissement du droit à la rente doit dès lors être examiné à la lumière de l' art. 29bis RAI dont la teneur est la suivante: "Si la rente a été supprimée du fait de l'abaissement du degré d'invalidité et que l'assuré, dans les trois ans qui suivent, présente à nouveau un degré d'invalidité ouvrant droit à la rente en raison d'une incapacité de travail de même origine, on déduira de la période d'attente que lui imposerait l'art. 29, 1er alinéa, LAI celle qui a précédé le premier octroi." La Cour de céans s'est d'ailleurs déjà fondée sur cette disposition dans l'arrêt en la cause R. ( ATF 107 V 219 ), précité, qui envisage le passage de la détention aux fins d'exécuter une peine au régime de la semi-liberté (consid. 4). Dans le cas particulier, l'application de l' art. 29bis RAI conduit à reconnaître au recourant le droit à la rente pendant les mois de mai et juin 1982 (cf. art. 29 al. 1 dernière phrase et art. 30 al. 2 LAI ). 4. a) En règle ordinaire, la suppression de la rente, après révision, prend effet, au plus tôt, le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision ( art. 88bis al. 2 let. a RAI ). Cependant, la rente peut être supprimée rétroactivement à la date où elle a cessé de correspondre aux droits de l'assuré lorsque celui-ci a manqué à l'obligation de renseigner qui lui incombe raisonnablement selon l' art. 77 RAI ( art. 88bis al. 2 let. b RAI ). D'après l' art. 77 RAI , l'ayant droit ou son représentant légal, toute personne ou autorité à qui la prestation est payée, doit communiquer immédiatement à la caisse de compensation tout changement important qui peut avoir des répercussions sur le droit aux prestations, en particulier ceux d'entre eux qui concernent l'état de santé, la capacité de gain ou de travail, l'impotence, la situation personnelle et éventuellement économique de l'assuré. Selon la jurisprudence, une violation de l'obligation d'annoncer un changement de situation présuppose toutefois un comportement fautif (RCC 1976 p. 571, 1974 p. 143). BGE 110 V 284 S. 290 b) Il est constant que le recourant n'a pas annoncé à la caisse de compensation le changement de situation personnelle que constituait pour lui son entrée en détention préventive, ainsi que son incarcération ultérieure dans l'établissement pénitentiaire de Z. L'administration et les premiers juges sont d'avis que cette omission est fautive, ce qui justifie en l'espèce l'application de l' art. 88bis al. 2 let. b RAI . Il y a certes lieu d'admettre l'existence d'un comportement fautif du recourant à partir du jour où il a commencé à purger la peine prononcée contre lui par le Tribunal correctionnel: il était à ce moment-là définitivement fixé sur son sort et pouvait raisonnablement penser que son incarcération - d'une durée relativement longue - n'était pas sans incidence sur son droit à la rente. Le recourant ne prétend d'ailleurs pas le contraire puisqu'il ne conteste pas la suppression de son droit à partir du mois de juillet 1982. En revanche, la situation est différente en ce qui concerne la détention préventive. Les diverses opinions exprimées à l'occasion de la présente procédure ont montré qu'il n'était pas manifeste, a priori, que le droit d'un rentier de l'assurance-invalidité ne subsistait pas en pareille circonstance. On ne saurait dès lors faire grief au recourant de n'avoir pas saisi immédiatement que son arrestation pouvait entraîner des conséquences sur les prestations en cours. D'autre part, cette détention ne s'est pas prolongée durant un laps de temps suffisamment long pour que l'on puisse considérer que le recourant aurait dû avoir des doutes - à tout le moins sérieux - quant au maintien de son droit. Cela vaut également pour l'épouse de l'assuré à qui la rente était à l'époque payée. De ce qui précède, il résulte que la rente du recourant ne pouvait être supprimée rétroactivement qu'à partir du 1er juillet 1982. La décision litigieuse doit dès lors être réformée dans ce sens. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 20 mai 1983 est annulé. La décision de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation du 22 février 1983 est réformée en ce sens que le droit du recourant à une rente de couple est reconnu pour les mois de janvier à juin 1982.

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

fb0d8916-47f9-47b8-8394-8ea1948ff0c3

Urteilskopf 102 IV 62 16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Januar 1976 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen X.

Regeste 1. Art. 277 BStP : Wenn das angefochtene Urteil sich hinsichtlich einer bundesrechtlich erheblichen Tatfrage widerspricht, muss die Sache an die kantonale Behörde zurückgewiesen werden (Erw. 2a). 2. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB : Voraussetzungen für eine günstige Prognose (Erw. 3b).

Sachverhalt ab Seite 62 BGE 102 IV 62 S. 62 A.- X. wurde vom Geschwornengericht des Kantons Aargau am 18. März 1975 wegen fortgesetzter Hehlerei zu 15 1/2 Monaten Gefängnis als Zusatzstrafe verurteilt und für vier Jahre des Landes verwiesen; der Vollzug beider Strafen wurde auf vier Jahre bedingt aufgeschoben. B.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft, X. sei wegen fortgesetzter Hehlerei und fortgesetzt gegen die nämliche Person verübter Erpressung zu verurteilen; ferner sei der bedingte Strafvollzug zu verweigern. Krautgartner beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 2. ... a) ...Nur offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellungen berichtigt der Kassationshof von Amtes wegen ( Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP ). Er greift sodann ein, wenn die Feststellung unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisregeln zustande gekommen ist ( Art. 249 BStP ); ferner wenn eine Entscheidung an derartigen Mängeln leidet, dass die Gesetzesanwendung nicht überprüft werden kann ( Art. 277 BStP ). Das BGE 102 IV 62 S. 63 trifft auch dann zu, wenn das angefochtene Urteil sich hinsichtlich einer bundesrechtlich erheblichen Tatfrage widerspricht; denn dadurch bleibt offen, gestützt auf welche Tatvariante Bundesrecht anzuwenden ist. Diese Lösung verdient den Vorzug gegenüber einer anderen Möglichkeit, wonach auf die Feststellung abzustellen wäre, welche das Gericht gerade im Zusammenhang mit der zu überprüfenden Frage gemacht hat. Soweit in BGE 76 IV 202 Nr. 42 etwas anderes gesagt wird, ist daran nicht festzuhalten. Es hängt nämlich vom Zufall ab, ob das Bundesgericht die Rechtsanwendung auch hinsichtlich der anderen (widersprechenden) Feststellung überprüfen muss. Die Frage ist vor allem von Bedeutung, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Staatsanwalt, dem die Willkürbeschwerde nach Art. 4 BV nicht zusteht, das Rechtsmittel einlegt. 3. ... b) ...Die Vorinstanz hat die günstige Prognose nur mit "gewissen Bedenken" bejaht. Sie hebt hervor, zwei der vier Vorstrafen liessen auf mangelndes Verantwortungs- und Pflichtgefühl schliessen. Das erneute strafbare Verhalten bestätige diesen Mangel. Der Beschwerdegegner habe sich überdies durch hartnäckiges Leugnen kaltblütig über die hier beurteilten Delikte hinweggesetzt und dabei nicht nur ein erhebliches Mass an fehlender Einsicht bekundet, sondern auch Zweifel an seiner dauerhaften inneren Besserung aufkommen lassen. Die Probezeit setzte das Geschwornengericht angesichts der objektiven und subjektiven Schwere der Tat und der bis anhin bekundeten Uneinsichtigkeit auf vier Jahre an. Noch schwerer belastet den Beschwerdegegner die Feststellung, welche die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Strafzumessung macht. So wird ihm vorgehalten, er habe sich während des ehelichen Zusammenlebens mit der Mitangeklagten V. als skrupelloser Ausbeuter des ertrogenen Geldes erwiesen, zumal der unverhältnismässige Lebensaufwand, der die Betrügereien und Fälschungen erforderlich gemacht hätte, auf sein Betreiben hin geführt worden sei. Aus den Scheidungsakten ergebe sich, dass er sich rücksichtslos gegen den auf eine ehekonforme Lebensführung gerichteten Willen der Mitangeklagten durchgesetzt habe. Auch charakterlich könne er nicht günstig beurteilt werden. Gegen seine und andere Frauen sei er psychisch grausam und verantwortungslos gewesen. BGE 102 IV 62 S. 64 Wenn die Vorinstanz ihm trotzdem den bedingten Strafvollzug gewährte, so geschah es deshalb, weil er sich bisher in seinem Beruf voll eingesetzt habe. Vom Strafmass her gesehen habe er nicht in schwerwiegender Weise gegen das Gesetz verstossen. Deshalb billige ihm das Gericht zu, dass er sich durch eine erneute, einschneidende Freiheitsstrafe vor weiteren Delikten abschrecken lasse. Diese Begründung reicht indessen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges offensichtlich nicht aus. Denn allein aus der Bewährung am Arbeitsplatz kann - auch wenn es sich hierbei um einen wesentlichen Faktor für das Prognoseurteil handelt - nicht geschlossen werden, dass der Beschwerdegegner in Zukunft nicht mehr straffällig werde. Vielmehr lassen sein Vorleben, sein Charakter und seine Einsichtslosigkeit, so wie sie im vorinstanzlichen Urteil geschildert werden, keine günstige Prognose zu. Dass in neuester Zeit in der Einstellung des Beschwerdegegners zu Mitmenschen oder in seinen Lebensverhältnissen Wandlungen eingetreten wären, welche eine dauerhafte Besserung erwarten lassen, wird nicht dargetan.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

fb118c7e-32f7-49d0-9ebe-f5388b4e2884

Urteilskopf 125 I 449 42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Oktober 1999 i.S. Deponie Teuftal AG gegen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 41ter Abs. 2 BV , Art. 2 ÜbBest. BV, Art. 31 ff. USG ; Vereinbarkeit der bernischen Abfallabgabe mit dem Bundesrecht (insbesondere mit der Mehrwertsteuer). Die bernische Abfallabgabe belastet nicht wie die Mehrwertsteuer die Wertschöpfung, die durch eine bestimmte Lieferung oder Dienstleistung entsteht. Sie ist nicht eine Verbrauchssteuer, sondern eine Entsorgungsabgabe. Die bernische Abfallabgabe und die Mehrwertsteuer sind somit nicht gleichgeartete Steuern im Sinne von Art. 41ter Abs. 2 BV (E. 2). Vereinbarkeit der Abgabe mit dem Umweltschutzgesetz (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 450 BGE 125 I 449 S. 450 Gemäss Art. 35 des bernischen Abfallgesetzes vom 7. Dezember 1986 führt der Kanton Bern einen Abfallfonds, aus welchem Beiträge an Bau, Erweiterung und Einrichtung von Abfallanlagen entrichtet sowie kantonale Aufgaben im Zusammenhang mit der Abfall-entsorgung finanziert werden. Der Fonds wird durch eine bei den Betreibern von Kehrichtverbrennungsanlagen und Reaktordepo-nien zu erhebende Abgabe gespeist. Soweit Abfälle in Anlagen entsorgt werden, die sich nicht im Kanton Bern befinden, wird die Abgabe bei den Gemeinden erhoben, auf deren Gebiet die Abfälle entstehen. Die Abgabe beträgt bei Kehrichtverbrennungsanlagen höchstens 30 Franken, bei Deponien höchstens 45 Franken pro Tonne der gelieferten Abfälle. Die Deponie Teuftal AG betreibt eine Reaktordeponie im Kanton Bern. Am 11. Februar 1998 stellte ihr das kantonale Amt für Gewässerschutz und Abfallwirtschaft für das Jahr 1997 eine Abfall-abgabe von Fr. 2'879'825.-- in Rechnung. Dagegen erhob die Deponie Teuftal erfolglos Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern sowie beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Die Deponie Teuftal AG erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde BGE 125 I 449 S. 451 beantragt sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückzahlung der geleisteten Akontozahlung. In der staatsrechtlichen Beschwerde verlangt sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit beiden Beschwerden rügt sie u.a. eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 2 und 32 ff. des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]) und von Art. 41ter Abs. 2 BV . Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 41ter Abs. 2 BV . Die bernische Abfallabgabe stelle eine Wirtschaftsverkehrssteuer dar. Sie sei gleichartig wie die Mehrwertsteuer, weil sie aus der gleichen Quelle steuerlicher Leistungsfähigkeit stamme und die gleiche wirtschaftliche Wirkung habe wie diese. b) Nach Art. 41ter Abs. 2 BV dürfen Umsätze, die der eidgenössischen Mehrwertsteuer unterliegen, von den Kantonen und Gemeinden keiner gleichgearteten Steuer unterstellt werden. Unzulässig ist nicht jede kantonale Steuer, die an den Umsatz anknüpft; erforderlich ist vielmehr, dass die kantonale Steuer gleichgeartet ist ( BGE 122 I 213 E. 3c S. 219; Höhn/Vallender, Kommentar BV, Rz. 21 zu Art. 41ter). Es fragt sich somit, ob die bernische Abfallabgabe eine gleichgeartete Steuer wie die Mehrwertsteuer ist. Für diese Beurteilung ist massgeblich, welches die entscheidenden Merkmale der Mehrwertsteuer sind und ob die bernische Abfallabgabe diese Merkmale aufweist. Hingegen braucht im Übrigen die abgaberechtliche Qualifikation dieser Abgabe nicht näher untersucht zu werden. Der Gesetzgeber ist grundsätzlich nicht an die von der Rechtswissenschaft entwickelte Kategorisierung der Abgabearten gebunden. Er ist im Rahmen seiner Zuständigkeit und der verfassungsmässigen Schranken frei, auch neue Abgaben einzuführen, die nicht in irgendwelche theoretische Schemata passen. Daher sind die von der Beschwerdeführerin angestellten Umkehrüberlegungen, wonach die Abfallabgabe als Steuer zu qualifizieren sei, weil sie mangels staatlicher Gegenleistung keine Kausalabgabe darstelle, nicht ausschlaggebend. Zu prüfen ist einzig, ob die Abgabe die gleichen Merkmale wie die Mehrwertsteuer aufweist. BGE 125 I 449 S. 452 c) Nach der Praxis zur ehemaligen Warenumsatzsteuer gilt als gleichgeartet jede Verbrauchssteuer, die nach dem Preis der Ware bemessen wird und dazu bestimmt ist, wirtschaftlich vom Endverbraucher getragen zu werden (Urteil vom 22. Dezember 1978, in ASA 49 356, vgl. BGE 122 I 213 E. 3c S. 218). Nicht gleichgeartet ist demgegenüber eine Gewerbesteuer oder eine Steuer, die nur formell, nicht aber materiell den Umsatz belastet ( BGE 96 I 560 E. 5 S. 583; ASA 49 356; DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Bern 1983, S. 38). In Bezug auf die Genfer Armensteuer hat das Bundesgericht 1996 entschieden, dass eine Abgabe, die nur bestimmte einzelne Leistungen belastet, nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer ist ( BGE 122 I 213 E. 3d S. 219). Das bernische Verwaltungsgericht hat gestützt auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung die Gleichartigkeit der Abfallabgabe mit der Mehrwertsteuer verneint. Die Beschwerdeführerin und ein Teil der Lehre (Daniel Riedo, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchssteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Diss. Zürich 1998, S. 125 f., 129) kritisieren den erwähnten Bundesgerichtsentscheid und betrachten die angestrebte Belastungswirkung zu Lasten des Endverbrauchers als ausschlaggebendes Kriterium. d) Auf die Kritik an BGE 122 I 213 braucht vorliegend nicht eingegangen zu werden. Die dort vorgenommene und teilweise kritisierte Unterscheidung nach umfassender oder spezieller Steuer kommt nur als präzisierendes, zusätzliches Kriterium zum Tragen, sofern überhaupt eine Verbrauchssteuer zur Diskussion steht ( BGE 122 I 213 E. 3c S. 219; vgl. KLAUS A. VALLENDER, Die Genfer Armensteuer [taxe dite "droit des pauvres"] ist keine "gleichgeartete Steuer" im Sinne von Art. 41ter Abs. 2 BV - Bemerkungen zu einem Bundesgerichtsurteil vom 16. Juli 1996, StR 52/1997 S. 3 f.). Für die Annahme der Gleichartigkeit ist zudem vorausgesetzt, dass überhaupt derselbe Umsatz belastet wird (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 1995 i.S. K., E. 5). Vorliegend fehlt es schon an diesen Erfordernissen. Die Mehrwertsteuer belastet als Verbrauchssteuer den Konsum von Gütern, welche für den Abnehmer, der die Abgabe bestimmungsgemäss trägt, einen wirtschaftlichen Wert haben. Gerade deswegen ist der Verbraucher bereit, dafür einen Preis zu bezahlen, der den Steuerbetrag mit erfasst. Die in eine Deponie abgelieferten Abfälle sind jedoch nicht Waren, für welche der Empfänger ein Entgelt bezahlt. Im Gegenteil muss der Ablieferer dem Empfänger etwas dafür bezahlen, dass dieser die Abfälle BGE 125 I 449 S. 453 entgegennimmt und entsorgt. Steuerobjekt der Mehrwertsteuer, welche die Beschwerdeführerin entrichtet, ist nicht die Lieferung von Abfall bzw. ein Entgelt für diese Lieferung, sondern das Entgelt für die Dienstleistung, welche die Beschwerdeführerin erbringt, um den Abfall zu beseitigen. Die bernische Abfallabgabe wird hingegen auf den angelieferten Abfällen erhoben. Ihr Abgabeobjekt ist nicht die Entsorgungsdienstleistung, welche die Beschwerdeführerin erbringt. Sie belastet damit nicht den gleichen Umsatz wie die Mehrwertsteuer. Wohl sollen beide Abgaben wirtschaftlich vom Abfallverursacher getragen werden. Aber die Abfallabgabe belastet nicht wie die Mehrwertsteuer die Wertschöpfung, die durch eine bestimmte Lieferung oder Dienstleistung entsteht. Bemessungsgrundlage ist deshalb auch nicht das Entgelt für den Abfall (weil es ein solches Entgelt gar nicht gibt), sondern die angelieferte Menge. Das ist entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht ein rein technischer Unterschied, sondern ist darauf zurückzuführen, dass das Abgabeobjekt unterschiedlich ist. Die Abfallabgabe ist nicht eine Verbrauchssteuer, sondern eine Entsorgungsabgabe: Sie wird wirtschaftlich vom Verursacher der Abfälle getragen und dient mit ihrer Zweckbindung (Art. 35 Abs. 3 und 4 Abfallgesetz) dazu, staatliche Aufgaben im Bereich der Abfallwirtschaft zu finanzieren. Damit ist sie nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer. f) Unerheblich ist schliesslich, dass im neuen Mehrwertsteuergesetz die kantonalen bzw. kommunalen Handänderungsabgaben und Billettsteuern ausdrücklich als nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer bezeichnet werden sollen (vgl. Art. 2 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer, BBl 1999 S. 7479 ff.). Die Zulässigkeit dieser beiden Abgaben wurde in der Lehre bisweilen bezweifelt, weshalb sich die Bundesversammlung zu einer entsprechenden Klarstellung veranlasst sah (vgl. Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996, BBl 1996 S. 727). Das schliesst aber nicht aus, dass auch andere kantonale Abgaben als nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer zu qualifizieren sind. 3. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) in Verbindung mit den Bestimmungen des eidgenössischen Umweltschutzgesetzes über die Abfälle. Sie trägt vor, gemäss Art. 2 und 32 USG müssten die Verursacher bzw. Inhaber von Abfällen die Kosten der Entsorgung tragen. Aus dem mit der Abfallabgabe gespeisten Abfallfonds würden jedoch nicht die Kosten der Entsorgung der angelieferten BGE 125 I 449 S. 454 Abfälle gedeckt, sondern die Finanzierung des Baus künftiger Anlagen. Die Abfallverursacher bezahlten damit die Kosten der Entsorgung künftigen, nicht von ihnen verursachten Abfalls zusätzlich zu den Entsorgungsgebühren, die sie für ihren Abfall bereits bezahlen. Diese Entsorgungsgebühren deckten gemäss Art. 32a Abs. 1 lit. a USG bereits alle Kosten der Entsorgung, weshalb es unzulässig sei, mit der Abfallabgabe eine zusätzliche Belastung einzuführen. Zudem sei in Art. 35 Abs. 4 Bst. b des kantonalen Abfallgesetzes vorgesehen, dass auch die Entsorgung von Sonderabfällen aus dem Abfallfonds bezahlt werden könne; die Verursacher von Siedlungsabfällen würden damit für die Entsorgung von Sonderabfällen bezahlen, was Art. 32 USG widerspreche. Ferner müssten die Inhaber von Abfallanlagen gemäss Art. 32a Abs. 3 USG bereits Rückstellungen für Unterhalt und Ersatz der bestehenden Infrastruktur bilden, weshalb kein Bedarf nach zusätzlichen, aus dem Abfallfonds zu bezahlenden Anlagen bestehe. Deponiebetreiber müssten gemäss Art. 32b USG auch für die Kosten der künftigen Sanierung Sicherstellung leisten, weshalb es unverhältnismässig wäre, von ihnen bzw. ihren Kunden in Form der Abfallabgabe einen zusätzlichen Beitrag an Bau und Erweiterung anderer Anlagen zu verlangen. Sodann sei in Art. 32e USG eine bundesrechtliche Abgabe auf der Deponierung von Abfällen vorgesehen, wodurch entsprechende kantonale Abgaben grundsätzlich unzulässig würden. Der Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Rechts gemäss Art. 32e Abs. 5 USG beziehe sich nur auf die Finanzierung der Sanierung von Deponien und anderen Standorten; die bernische Regelung sei insofern bundesrechtswidrig, als sie auch der Finanzierung anderer Zwecke diene. Für die Entsorgung der Nichtsiedlungsabfälle seien schliesslich gemäss Art. 31c USG nicht die Kantone, sondern die Inhaber zuständig. b) aa) Zu beurteilen ist vorliegend in erster Linie die Bundesrechtsmässigkeit der streitigen Abgabe, nicht aber, ob sämtliche in Art. 35 des Abfallgesetzes vorgesehenen Verwendungsarten des Abfallfonds mit dem Bundesrecht vereinbar sind. Das bernische Abfallgesetz stammt aus dem Jahre 1986, die hier massgebende Fassung von Art. 35 aus dem Jahre 1993. Die bundesrechtlichen Bestimmungen im Umweltschutzgesetz über die Finanzierung der Abfälle wurden seither zweimal geändert und präzisiert (AS 1997 1155 und AS 1997 2243). Es mag sein, dass deshalb einzelne der im Abfallgesetz vorgesehenen Verwendungsarten des Abfallfonds nicht mehr im Einklang mit dem seither geänderten Bundesrecht stehen. Dadurch werden aber der Fonds als Gesamtes und die ihn speisende BGE 125 I 449 S. 455 Abfallabgabe noch nicht bundesrechtswidrig, solange ein Teil der im Gesetz genannten Verwendungen nach wie vor bundesrechtlich zulässig ist. Die Mittel des Fonds dürften in diesem Fall nicht mehr für die bundesrechtlich unzulässigen Verwendungen herangezogen werden. Auf die hier allein streitige Abgabepflicht hätte das höchs-tens insofern Auswirkungen, als allenfalls die Höhe der Abgabe nicht mehr im ganzen Umfang angemessen wäre. Indessen erhebt die Beschwerdeführerin keine substantiierten Rügen hinsichtlich der Abgabenhöhe. Es ist daher im Folgenden nur zu entscheiden, ob die Abgabe als solche und zumindest ein Teil der im Abfallgesetz genannten Verwendungen mit dem Umweltschutzrecht des Bundes vereinbar sind. bb) Nach Art. 31b USG entsorgen die Kantone die Siedlungsabfälle. Sie sorgen gemäss Art. 32a USG dafür, dass die Kosten mit Gebühren oder anderen Abgaben den Verursachern überbunden werden. Damit soll verhindert werden, dass die Kosten der Abfall-entsorgung aus allgemeinen Steuermitteln finanziert werden. Das ist entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin keine abschliessende bundesrechtliche Regelung, sondern ein Gesetzgebungsauftrag an die Kantone, welche dabei einen grossen Gestaltungsspielraum haben (BBl 1996 IV 1223, 1229, 1234 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 1998 S. 45; BENOÎT REVAZ, Financement de l'élimination des déchets: Principes et couvertures des taxes d'élimination, URP 1999 S. 306-321, 318). Die streitige Abfallabgabe ist gerade eine solche Abgabe, welche in Ausführung dieses bundesrechtlichen Auftrags bezweckt, die Entsorgungskosten (bzw. einen Teil davon) den Verursachern zu übertragen (vgl. VERONIKA HUBER-WÄLCHLI, Finanzierung der Entsorgung von Siedlungsabfällen durch kostendeckende und verursachergerechte Gebühren, URP 1999 S. 48 Anm. 57). Sie ist daher nicht grundsätzlich unzulässig. cc) Die Abfallabgabe wird auch nicht schon dadurch bundesrechtswidrig, dass die Abfallverursacher bereits eine Entsorgungsgebühr entrichten. Die Kantone haben, wie in E. 3b/bb ausgeführt, einen erheblichen Spielraum in der Ausgestaltung der in Art. 32a USG vorgesehenen Abgaben. Möglich sind auch Kombinationen von individuellen, mengenabhängigen Gebühren und festen Grundgebühren (HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 54 ff.; REVAZ, a.a.O., S. 315 f.). Umso mehr muss es zulässig sein, mehrere verschiedene, mengenabhängige Abgaben vorzusehen. BGE 125 I 449 S. 456 dd) Aus dem Abfallfonds werden namentlich Beiträge gewährt an Bau, Erweiterung und Einrichtung von Abfallanlagen (vgl. Art. 35 Abs. 3 des Abfallgesetzes). Die Beschwerdeführerin bringt unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 4. September 1996 zur Revision des Gewässerschutzgesetzes (BBl 1996 IV 1217 ff., 1235) vor, die Finanzierung der Erweiterung von Anlagen solle nicht mit Rückstellungen finanziert werden, weil die Einführung verursachergerechter Gebühren eine stabile Abfallmenge bezwecke. Diese Zwecksetzung schliesst freilich nicht aus, dass das Ziel nicht erreicht wird und deshalb Kapazitätserweiterungen erforderlich werden können. Insbesondere kann das bundesrechtliche, ab 1. Januar 2000 geltende Verbot der Deponierung von Siedlungsabfällen (Art. 53a der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 [TVA; SR 814.015]; vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 1998, URP 1999 S. 160) dazu führen, dass zusätzliche Verbrennungskapazitäten erforderlich werden. Das Bundesrecht schliesst somit nicht aus, dass mit den gemäss Art. 32a Abs. 1 USG zu erhebenden Abgaben auch die künftige Errichtung oder Erweiterung von Abfallanlagen finanziert wird (ebenso PETER KARLEN, Die Erhebung von Abwasserabgaben aus rechtlicher Sicht, URP 1999 S. 548 f.; REVAZ, a.a.O., S. 314). ee) Dass der Bundesrat gemäss Art. 32e USG eine Abgabe zur Finanzierung der Sanierung von Deponien vorsehen kann, lässt die bernische Abfallabgabe ebenfalls nicht als unzulässig erscheinen. Denn deren Zweck ist bedeutend weiter gefasst als derjenige der eidgenössischen Sanierungsabgabe. Namentlich werden aus dem Abfallfonds auch allgemeine Tätigkeiten wie die Abfallplanung finanziert (Art. 35 Abs. 4 lit. a Abfallgesetz), welche gemäss Art. 31 USG von den Kantonen wahrzunehmen sind. ff) Es trifft zu, dass mit der bernischen Abfallabgabe nicht jeder Abfallverursacher die Entsorgung der gerade durch ihn verursachten Abfälle finanziert. Das Verursacherprinzip ist indessen nicht in einem derart engen Sinne zu verstehen. Es verlangt im Zusammenhang mit der Abfallentsorgung, dass die Gesamtheit der Abfallverursacher die Gesamtheit der Entsorgungskosten trägt und dass die von jedem Einzelnen bezahlten Abgaben einen gewissen Zusammenhang mit der von ihm verursachten Abfallmenge hat (HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 41; REVAZ, a.a.O., S. 314 f.), wobei aber die Kantone weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten haben (BBl 1996 IV 1229 f., 1234 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998, ZGRG 1998 S. 45). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung, BGE 125 I 449 S. 457 die auch im Rahmen des abfallrechtlichen Verursacherprinzips zum Tragen kommt, sind bei der Aufteilung von Kausalabgaben auf die einzelnen Pflichtigen Schematisierungen und Pauschalierungen zulässig; insbesondere wird nicht verlangt, dass die von jedem einzelnen Abgabepflichtigen geleistete Abgabe ausschliesslich die von ihm persönlich verursachten Kosten deckt ( BGE 125 I 182 E. 4h S. 196 f., mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998, ZGRG 1998 S. 45, E. 2a; vom 29. Mai 1997 i.S. F., RDAF 1999 1 S. 94, E. 3a; vom 28. Oktober 1996 i.S. C., URP 1997 S. 39, E. 3b; vom 20. November 1995 i.S. B., RDAT 1996 I Nr. 51 S. 142; BBl 1996 IV 1223, 1234 f.; HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 41; KARLEN, a.a.O., S. 548 f.). Auch ist es im Rahmen der Anwendung des Kostendeckungsprinzips zulässig, angemessene Rückstellungen für die Erneuerung bestehender und die Bereitstellung künftiger Infrastrukturanlagen in die Kostenrechnung einzubeziehen ( BGE 125 I 182 E. 4h S. 196; BGE 124 I 11 E. 6c S. 20). Das ist auch dadurch gerechtfertigt, dass die heutigen Abfallverursacher zumindest teilweise davon profitieren, dass früher Entsorgungsanlagen errichtet wurden, an deren Finanzierung sie nicht beigetragen haben. c) Ist somit zumindest ein erheblicher Teil der durch den Abfallfonds geleisteten Zahlungen bundesrechtskonform, so braucht nicht mehr im Einzelnen untersucht zu werden, inwiefern die in Art. 35 Abs. 4 lit. b des Abfallgesetzes vorgesehene Finanzierung der Entsorgung von Sonderabfällen mit Art. 31c und Art. 32 USG vereinbar ist (vorne E. 3b/aa). Die streitige Abfallabgabe ist insgesamt nicht bundesrechtswidrig.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_001

CH

Federation

fb1217fe-99c1-4578-8f33-4aff43810eda

Urteilskopf 97 III 12 4. Auszug aus dem Entscheid vom 22. Februar 1971 i.S. M.

Regeste Fristwahrung durch Postaufgabe. Art. 32 SchKG stellt die Postaufgabe einer an eine Amtsstelle gerichteten Sendung, die eine an eine Frist gebundene Mitteilung (hier: eine Rechtsvorschlagserklärung) enthält, der Übergabe dieser Mitteilung an die Amtsstelle gleich. Beweis der rechtzeitigen Postaufgabe einer nicht eingeschriebenen Sendung, die dem Amt nicht zugegangen ist. Anspruch des Absenders auf Zulassung zum Beweis.

Sachverhalt ab Seite 13 BGE 97 III 12 S. 13 Aus dem Tatbestand: A.- In den Betreibungen Nr. 2365 und 2373 für Forderungen von Fr. 14 583.55 bzw. Fr. 38 701.65 nahm die Ehefrau des Betriebenen am 11. August 1970 die Zahlungsbefehle entgegen. Vom Betreibungsamt am 25. August 1970 benachrichtigt, ein Rechtsvorschlag sei nicht erfolgt, verlangten die Gläubiger am 2. September 1970 die Fortsetzung der Betreibung. Hierauf teilte der Betriebene dem Betreibungsamt am 6. September 1970 unter Rücksendung der Pfändungsankündigungen mit, er könne beweisen, dass er gegen beide Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben und beide Formulare (gemeint: die Zahlungsbefehle) am 20. August 1970 der Post übergeben habe. Er veranlasste bei der Postverwaltung eine Nachforschung nach dieser Sendung, die er nach seiner Darstellung am 20. August in Aarau als gewöhnlichen Brief zur Beförderung an das Betreibungsamt aufgegeben hatte, und legte dem Betreibungsamt am 8. September 1970 eine Photokopie des Zahlungsbefehls Nr. 2373 vor, nach welcher er auf diesem den von ihm unterzeichneten Vermerk angebracht hatte: "Ich erhebe Rechtsvorschlag. W..., den 20. August 1970." Daraufhin teilte das Betreibungsamt, obwohl es eine solche Sendung nicht erhalten hatte, den Gläubigern am 8. September 1970 mit, es könne die Pfändung nicht vollziehen. B.- Auf Beschwerden der Gläubiger hin ordnete die untere Aufsichtsbehörde am 25. September 1970 an, die Pfändung sei zu vollziehen. Der Betriebene, der im erstinstanzlichen Verfahren nicht angehört worden war, rekurrierte an die kantonale Aufsichtsbehörde. Er berief sich dabei auf seine Ehefrau als Zeugin dafür, dass sie den Umschlag der Sendung vom 20. August 1970 angeschrieben und frankiert und dass er die Sendung an diesem Tage etwa um 21.15 Uhr vor ihren Augen in den Briefkasten am Hauptbahnhof Aarau eingeworfen habe. Am 18. Dezember 1970 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Rekurse des Betriebenen ab. C.- Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Betriebene rechtzeitig an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerden der Gläubiger. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Sache BGE 97 III 12 S. 14 zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz fand, es könne dahingestellt bleiben, ob der Rekurrent die nach seiner Darstellung von ihm abgegebenen Rechtsvorschlagserklärungen tatsächlich am 20. August 1970 zur Post gebracht habe. Er habe die Einhaltung der Frist für den Rechtsvorschlag zu beweisen. Was er vorgebracht habe, genüge dazu nicht. Da er sich nicht die Mühe genommen habe, die Sendung bei der Post einschreiben zu lassen, habe er das Risiko auf sich genommen, dass diese bei der Post verloren gehen konnte. Entscheidend sei demgemäss nur, ob die Rechtsvorschläge beim Betreibungsamt eintrafen. Das sei nicht geschehen. Die Behauptung, die Rechtsvorschlagserklärungen seien rechtzeitig der Post übergeben worden, vermöge "die Rechtsvorschläge nicht zu ersetzen". In diesen Erwägungen der Vorinstanz, die sich im wesentlichen mit der Auffassung decken, welche die bernische Aufsichtsbehörde in dem von den Rekursgegnern angerufenen Entscheide vom 5. August 1931 i.S. Leuenberger (ZBJV 1932 S. 294, zit. bei JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis I, N. 5 zu Art. 74 SchKG ) vertreten hat, liegt unzweifelhaft der Grund dafür, dass der angefochtene Entscheid den Antrag des Rekurrenten auf Vernehmung seiner Ehefrau als Zeugin für die rechtzeitige Übergabe der Rechtsvorschlagserklärungen an die Post überhaupt nicht erwähnt. a) Ob der Betriebene, der für die Übermittlung des Rechtsvorschlags an das Betreibungsamt die Post benützt, die Gefahr des Verlustes seiner Sendung bei der Post trage, ist eine Frage des Bundesrechts, die das Bundesgericht im Rekursverfahren nach Art. 19 SchKG frei zu prüfen hat. Das gleiche gilt auch für die damit zusammenhängende Frage, ob der Betriebene wenigstens dann, wenn er seine Sendung nicht einschreiben lässt, den Eingang der Sendung beim Betreibungsamt beweisen müsse, wie die Vorinstanz dem Sinne nach angenommen hat. Art. 8 ZGB , der die Beweislast, d.h. die Folgen der Beweislosigkeit und implicite auch das Recht zum Beweis, nicht aber die Beweiswürdigung regelt (KUMMER N. 20, 33/34, 58 ff. und 74 ff. zu Art. 8 ZGB ), gilt zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts BGE 97 III 12 S. 15 unmittelbar nur im Gebiete des Bundesprivatrechts ( BGE 88 I 15 lit. b, BGE 82 II 125 ff. E. 3; vgl. auchBGE 79 II 405E. 5; KUMMER a.a.O. N. 49/50). Er spricht jedoch einen Grundsatz aus, der auf rechtlichen Überlegungen allgemeiner Art beruht und daher unter Vorbehalt bestehender Sondervorschriften samt den in diesem Grundsatz eingeschlossenen Folgesätzen z.B. auch in rein betreibungsrechtlichen Prozessen (KUMMER a.a.O. N. 54) und darüber hinaus im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren, soweit hier nicht die Untersuchungsmaxime (Abklärung des Sachverhalts von Amtes wegen) gilt (vgl. BGE 82 III 106 E. 2), von Bundesrechts wegen sinngemäss angewendet zu werden verdient. Das Bundesgericht hat denn auch schon vor dem Inkrafttreten des ZGB angenommen, es habe im Rekursverfahren nach Art. 19 SchKG gegebenenfalls zu prüfen, ob die Vorinstanz die Beweislast richtig verteilt habe ( BGE 35 I 857 = Sep. ausg. 12 S. 329; JAEGER N. 6 zu Art. 19 SchKG ). b) Die Frage, ob der Betriebene die Gefahr des Verlustes der die Rechtsvorschlagserklärung enthaltenden Postsendung trage und den Eingang dieser Sendung beim Betreibungsamt beweisen müsse, beurteilt sich nicht nach den von der bernischen Aufsichtsbehörde im Entscheid vom 5. August 1931 herangezogenen Regeln des Privatrechts über die briefliche Übermittlung empfangsbedürftiger Willenserklärungen, sondern nach Art. 32 SchKG , wonach, falls für eine Mitteilung die Post benützt wird, die Frist als eingehalten gilt, wenn die Aufgabe zur Post vor Ablauf der Frist erfolgt ist. Diese Bestimmung stellt die Postaufgabe einer Sendung, die eine an eine Frist gebundene Mitteilung enthält, der Übergabe dieser Mitteilung an das Betreibungsamt gleich. Der Rekurrent hat daher nur zu beweisen, dass er die Rechtsvorschlagserklärungen in einem an das Betreibungsamt adressierten Umschlag der Post übergeben und dass er das innert zehn Tagen seit der Zustellung der Zahlungsbefehle ( Art. 74 Abs. 1 SchKG ) getan hat ( BGE 42 III 182 , BGE 82 III 102 ). Einen weitern Beweis hat er entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu leisten. Ob er die Sendung einschreiben liess oder nicht, ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich ohne Bedeutung. Art. 32 SchKG macht zwischen diesen beiden Fällen keinen Unterschied. Der Verzicht auf die Einschreibung hat nur die rein faktische Folge, dass dadurch der Beweis der rechtzeitigen Postaufgabe erschwert wird (vgl. BGE 82 III 102 ). BGE 97 III 12 S. 16 c) Der vom Rekurrenten angebotene Beweis dafür, dass er die an das Amt gerichtete Sendung mit den Rechtsvorschlagserklärungen am 20. August 1970 in einen Postbriefkasten eingeworfen habe, betrifft also eine erhebliche Tatsache. In entsprechender Anwendung der Regeln über die Zulassung zum Beweis solcher Tatsachen, welche die Rechtsprechung aus Art. 8 ZGB abgeleitet hat ( BGE 88 II 190 mit Hinweisen, BGE 90 II 42 , 223 oben und 468 unten, BGE 91 II 162 unten, BGE 95 II 467 E. 3), ist er daher zum Beweis dieser Tatsache durch hiezu taugliche Beweismittel zuzulassen. Das aargauische Prozessrecht lässt das Zeugnis eines Ehegatten zu (EICHENBERGER, Beiträge zum Aarg. Zivilprozessrecht, S. 180 Ziff. 2). Die Anrufung der Ehefrau des Rekurrenten als Zeugin stellt daher einen tauglichen Beweisantrag dar. Die Vorinstanz durfte diesen Antrag also nicht übergehen. Sie hat die Vernehmung der angerufenen Zeugin nachzuholen und hernach zu prüfen, ob deren Aussagen zusammen mit den geltend gemachten Indizien die rechtzeitige Postaufgabe beweisen. Bejaht sie diese Frage, so hat sie die Beschwerden der Gläubiger abzuweisen.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fb14300b-083e-4791-be81-de9d855b600c

Urteilskopf 116 II 39 6. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Januar 1990 i.S. Marcel und Rolf X. gegen Joseph X. und Mitbeteiligte (Berufung)

Regeste Bäuerliches Erbrecht. Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes. Ausschluss durch eine letztwillige Verfügung ( Art. 621bis ZGB ). Der gesetzliche, aber nicht pflichtteilsgeschützte Erbe, der durch eine letztwillige Verfügung von der Erbschaft ausgeschlossen ist, kann keinen Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes erheben. "Erbe" im Sinne von Art. 621bis Abs. 1 ZGB ist nur der tatsächlich zur Erbschaft berufene.

Sachverhalt ab Seite 40 BGE 116 II 39 S. 40 A.- Marcel X. und Rolf X. sind die Adoptivsöhne des am 30. Juni 1986 verstorbenen Alois X. Dieser hatte sie in den Jahren 1962 und 1965 im Sinne der Art. 264 ff. ZGB in der Fassung von 1907 mit der Massgabe adoptiert, dass die Adoptivkinder einem ehelichen Kind gleichgestellt werden, jedoch mit der Einschränkung, dass ihnen gemäss Art. 268 Abs. 3 ZGB in der Fassung von 1907 kein Pflichtteil an der Hinterlassenschaft des Adoptivvaters zustehen sollte. Eine Unterstellung der Adoptionsverhältnisse unter das neue Adoptionsrecht, das am 1. April 1973 in Kraft getreten ist, hat nicht stattgefunden. Alois X. war von seiner Ehefrau geschieden. Am 4. März 1976 hatte er eine eigenhändige letztwillige Verfügung errichtet, mit der er seine Adoptivkinder von seiner Hinterlassenschaft ausschloss und als einzige Erben seine Geschwister bezeichnete. Nachdem Alois X. gestorben war, eröffnete der Einzelrichter im summarischen Verfahren das vorerwähnte Testament mit Verfügung vom 7. August 1986. Er hielt darin fest, den Geschwistern des Erblassers stelle er auf deren Verlangen eine Erbbescheinigung aus, sofern hiegegen nicht im Sinne von Art. 559 ZGB Einsprache erhoben werde. Eine solche Einsprache liessen die Adoptivsöhne Marcel und Rolf X. durch ihren Anwalt erheben. Sie machten darin geltend, der Erblasser habe sie gestützt auf die Adoptionsurkunde als Erben nicht ausschliessen können, da sie nicht erbunwürdig seien; Marcel X. verlangte ferner im Sinne von Art. 620 ZGB die ungeteilte Zuweisung der zum Nachlass gehörenden landwirtschaftlichen Liegenschaft zum Ertragswert. Der Einzelrichter nahm von dieser Einsprache Vormerk. B.- Mit Klageschrift vom 26. Juni 1987 erhoben Marcel und Rolf X. gegen die beiden Geschwister des Erblassers beim Bezirksgericht Klage. Sie beantragten darin die Feststellung, dass das Testament vom 4. März 1976 ungültig sei, soweit sie die Zuweisung der Liegenschaft zum Ertragswert samt Gerätschaften und Vorräten verlangten. Gleichzeitig stellten sie das Begehren um Zuweisung der Liegenschaft des Erblassers zum Ertragswert an Marcel X.; die BGE 116 II 39 S. 41 Gerätschaften und Vorräte seien diesem zum Nutzungswert zuzuweisen. In einem Eventualbegehren wurde der Antrag gestellt, es "sei die Erbschaft der Beklagten um die Liegenschaft sowie die Gerätschaften und Vorräte herabzusetzen". Zur Begründung wurde im wesentlichen geltend gemacht, Marcel X. wolle die Liegenschaft des Erblassers zur Selbstbewirtschaftung übernehmen und bringe alle Voraussetzungen mit, um einen landwirtschaftlichen Betrieb führen zu können. Das Testament des Erblassers könne diesem Erben das Recht nicht entziehen, die Liegenschaft zum Ertragswert zu übernehmen. Die Beklagten beantragten in der Klageantwort die Abweisung der Klage. Das weitere Verfahren wurde in der Folge auf die Frage der Aktivlegitimation der Kläger beschränkt. Mit Urteil vom 8. April 1988 wies das Bezirksgericht die Begehren der Kläger ab, wogegen die Kläger Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich erhoben. Dieses erachtete die Berufung mit Entscheid vom 17. Februar 1989 als unbegründet und wies die Klage ab. C.- Gegen den obergerichtlichen Entscheid haben die Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und halten auch vor Bundesgericht an ihren Klagebegehren fest. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die beiden Kläger sind vom Erblasser seinerzeit nach altem Recht adoptiert worden. Dabei sind sie in Anwendung von alt Art. 268 Abs. 3 ZGB in erbrechtlicher Hinsicht einem ehelichen Kind gleichgestellt worden, jedoch unter ausdrücklicher Wegbedingung des Pflichtteilsschutzes. Eine Unterstellung unter das neue Recht im Sinne von Art. 12b SchlT ZGB ist nach dem Inkrafttreten des neuen Adoptionsrechtes nicht erfolgt. Nach Art. 12a SchlT ZGB blieb die Adoption somit weiterhin dem alten Recht unterstellt. Den Klägern kam daher gegenüber dem Erblasser die Stellung von gesetzlichen Erben ohne Pflichtteilsrecht zu. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob solchen Erben das Recht auf ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zur Selbstbewirtschaftung dadurch entzogen werden kann, dass sie durch eine BGE 116 II 39 S. 42 letztwillige Verfügung vom Erbrecht ausgeschlossen werden. Die Kläger machen geltend, dass dies aufgrund von Art. 621bis ZGB nicht möglich sei. Diese Bestimmung ist am 15. Februar 1973 in Kraft getreten und somit im vorliegenden Fall - der Erbgang wurde am 30. Juni 1986 eröffnet - grundsätzlich anwendbar ( BGE 107 II 38 ff.). Nach Art. 621bis Abs. 1 ZGB kann einem Erben, der das im Nachlass befindliche landwirtschaftliche Gewerbe selbst bewirtschaften will und hiefür geeignet erscheint, das Recht auf ungeteilte Zuweisung weder durch letztwillige Verfügung noch durch Erbvertrag entzogen werden. Nach Absatz 2 des gleichen Artikels bleiben indessen Enterbung und Erbverzicht vorbehalten. Aus dem Wortlaut von Art. 621bis Abs. 1 ZGB geht nicht hervor, was unter Erben im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist. Es ist an sich denkbar, dazu auch gesetzliche Erben ohne Pflichtteilsrecht wie die Kläger zu rechnen, die durch letztwillige Verfügung von der Erbschaft ausgeschlossen worden sind. Nach dem Wortlaut ebensogut möglich ist aber, darunter nur Erben zu verstehen, die von der Erbfolge nicht ausgeschlossen worden und Mitglied der Erbengemeinschaft sind. Das ZGB verwendet den Begriff "Erben" nicht überall in gleichem Sinn, sondern bezeichnet damit sowohl den bloss virtuellen als auch den tatsächlichen Erben. So ist beispielsweise in den Art. 477, 495 Abs. 1, 513 Abs. 2, 535 Abs. 1, 542 Abs. 1, 579 und 636 ZGB der virtuelle Erbe gemeint, während die Art. 457 ff., 483, 489, 539, 546, 550, 593 und 602 ff. ZGB nur denjenigen als Erben bezeichnen, welcher tatsächlich zur Erbschaft berufen ist. Es ist somit durch Auslegung zu ermitteln, welche Bedeutung dem Wort "Erbe" im vorliegenden Zusammenhang vernünftigerweise beigemessen werden muss. 3. Um die Auffassung zu stützen, auch ein gesetzlicher Erbe ohne Pflichtteilsrecht könne sich trotz Ausschlusses von der Erbschaft durch Testament auf Art. 621bis ZGB berufen, weisen die Kläger vor allem darauf hin, dass mit dieser Bestimmung die Testierfreiheit im Interesse der Selbstbewirtschaftung von landwirtschaftlichen Gewerben durch hiezu geeignete Erben habe eingeschränkt werden wollen. Das Ziel des bäuerlichen Erbrechts, den landwirtschaftlich genutzten Boden dem Bauernstand zu erhalten, erfordere es, Art. 621bis ZGB in einem umfassenden Sinn auszulegen und den Spezialbestimmungen über den Anspruch der Erben auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes den Vorrang gegenüber den Bestimmungen über die Verfügungsfreiheit BGE 116 II 39 S. 43 einzuräumen. Eine andere Interpretation lasse auch die Entstehungsgeschichte von Art. 621bis ZGB nicht zu. a) Die Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht in Art. 620 ff. ZGB enthielten in ihrer ursprünglichen Fassung von 1907 keine Beschränkung der Testierfreiheit des Erblassers. Der Anspruch eines Erben auf ungeteilte Zuweisung eines im Nachlass befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert konnte daher durch eine Verfügung von Todes wegen ausgeschlossen werden. Anlässlich des Erlasses des Bundesgesetzes über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (LEG) wollte das Parlament ein Obligatorium des Anspruchs auf Zuweisung einführen. Zu diesem Zweck wurde im deutschsprachigen Text des Art. 620 Abs. 1 ZGB der Ausdruck "soll zugewiesen werden" durch die Wendung "ist zuzuweisen" ersetzt, währenddem der französisch- und der italienischsprachige Text unverändert blieben. Das Bundesgericht erachtete jedoch diese Änderung als ungenügend, um die Möglichkeit des Erblassers aufzuheben, die Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts durch eine entsprechende Teilungsvorschrift in einer letztwilligen Verfügung auszuschliessen. "Wenn die Einführung des Obligatoriums des bäuerlichen Erbrechts im Sinne der Einschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers gemäss Art. 608 ein Hauptpostulat der mit dem LEG verbundenen Revision war (...), so hätte diese grundlegende Umkehrung der systematischen Stellung der beiden Normen im ZGB selbst unzweideutig zum Ausdruck gebracht werden müssen, sei es durch einen Vorbehalt in Art. 608, wonach solche Teilungsvorschriften bezüglich landwirtschaftlicher Gewerbe nicht verbindlich sind, sei es durch eine Bestimmung in Art. 620, wonach der Anspruch des berechtigten Erben einer anderslautenden Verfügung des Erblassers vorgeht" ( BGE 80 II 213 ). In späteren Entscheiden ist an dieser Auffassung ausdrücklich festgehalten worden ( BGE 85 II 561 , BGE 90 II 5 ff. E. 2 und BGE 97 II 209 E. 6). Die heutige Fassung der Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht geht auf das Bundesgesetz über Änderungen des bäuerlichen Zivilrechts vom 6. Oktober 1972 zurück. Mit dieser Gesetzesrevision wurde Art. 621bis über die Beschränkung der Verfügungsfreiheit hinsichtlich landwirtschaftlicher Gewerbe in das ZGB aufgenommen. Damit wurde die gesetzgeberische Absicht verwirklicht, die Durchsetzung des Zuweisungsanspruchs eines Berechtigten auch gegenüber anderslautenden Teilungsvorschriften des Erblassers BGE 116 II 39 S. 44 zu ermöglichen. Dem Gesetzestext kann jedoch, wie bereits erwähnt, nicht entnommen werden, wer unter den Begriff des Erben fällt, dem das Recht auf ungeteilte Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert nicht entzogen werden kann. Weder aus den beiden im Hinblick auf diese Gesetzesrevision ergangenen bundesrätlichen Botschaften noch aus den parlamentarischen Beratungen ergibt sich eine klare Antwort auf diese Frage. Im Vorentwurf zur Gesetzesnovelle war noch vorgesehen gewesen, Art. 620 ZGB durch einen vierten Absatz zu ergänzen, nach welchem einem zur Übernahme geeigneten Nachkommen das Gewerbe weder durch letztwillige Verfügung noch durch Erbvertrag hätte entzogen werden können. Aus welchen Gründen im Gesetzesentwurf, den der Bundesrat der Bundesversammlung unterbreitete, anstelle des Nachkommen vom Erben gesprochen wird, ergibt sich aufgrund der Gesetzesmaterialien nicht. Es ist somit festzuhalten, dass sich die von den Klägern vertretene Auslegung von Art. 621bis ZGB nicht auf die bundesrätlichen Botschaften vom 29. April 1970 und 8. März 1971 stützen kann und dass sich auch aufgrund der parlamentarischen Beratungen keine schlüssigen Anhaltspunkte dafür ergeben. Soweit den Materialien überhaupt etwas zu der hier streitigen Frage entnommen werden kann, vermitteln sie eher den Eindruck, dass die Absicht bestand, nur die pflichtteilsberechtigten gesetzlichen Erben davor zu bewahren, durch Verfügung von Todes wegen vom Erbrecht und damit gleichzeitig vom Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert ausgeschlossen zu werden. So finden sich in der bundesrätlichen Ergänzungsbotschaft vom 23. April 1971 bezeichnenderweise folgende Sätze: "In Wirklichkeit wird ein Erblasser, der sich nicht an die Vorschrift des Artikels 621bis hält, auch die Schranken der Verfügungsfreiheit überschreiten. Die Folge der Verletzung von Art. 621bis sollte mithin in der Möglichkeit einer Art von Herabsetzungsklage ( Art. 522 ff. ZGB ) bestehen, ähnlich wie im Falle der Enterbung, wo die Bestreitung auch als eine besondere Art der Herabsetzungsklage betrachtet wird (BBl 1971 Bd. I S. 752)." Diese Ausführungen wären nicht recht verständlich, wenn davon auszugehen wäre, auch ein durch letztwillige Verfügung von der Erbfolge ausgeschlossener Erbe ohne Pflichtteilsrecht könne in der Erbteilung den Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert geltend machen. BGE 116 II 39 S. 45 Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass sich auch aus der Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 19. Oktober 1988 (BBl 1988 Bd. III S. 953 ff.) nichts ergibt, was darauf hindeuten würde, dass das geltende Recht so zu verstehen wäre, wie die Kläger es wünschen. Das neue Recht soll nach dem bundesrätlichen Entwurf einen Art. 21 enthalten, der ausdrücklich klarstellen würde, dass die Beschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers nur zugunsten von pflichtteilsgeschützten Erben gelten soll. Die neu vorgeschlagene Bestimmung lautet wie folgt: "Der Erblasser kann einem pflichtteilsgeschützten Erben, der das Gewerbe selber bewirtschaften will und dafür als geeignet erscheint, den Anspruch auf Zuweisung nicht zugunsten eines Erben, der das Gewerbe nicht selber bewirtschaften will oder dafür nicht als geeignet erscheint, oder eines eingesetzten Erben entziehen. Vorbehalten bleiben die Enterbung und der Erbverzicht." Es wäre schwer verständlich, wenn mit dieser Bestimmung eine Regelung hätte vorgeschlagen werden wollen, die hinsichtlich des Kreises der Zuweisungsberechtigten wesentlich restriktiver wäre als die heutige, ohne dass dies in einer der Verstärkung des bäuerlichen Bodenrechts dienenden Vorlage näher begründet worden wäre. Offenbar liegt daher der erwähnten bundesrätlichen Botschaft ebenfalls nicht jene Auslegung von Art. 621bis ZGB zugrunde, die in der Berufung vertreten wird. b) Gegen die Auslegung von Art. 621bis Abs. 1 ZGB durch die Kläger spricht, wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt wird, vor allem dessen Stellung im ganzen Gesetzessystem. Wäre unter Erbe im Sinne dieser Bestimmung auch ein nicht pflichtteilsgeschützter und vom Erblasser von der Erbfolge ausgeschlossener Erbe zu verstehen, so käme dies einer einschneidenden Änderung des Pflichtteilsrechts auf dem Gebiet des bäuerlichen Erbrechts gleich. Trotz Fehlens eines Pflichtteilsschutzes könnte ein solcher Erbe durch eine Verfügung von Todes wegen von der Teilung des Nachlasses nicht mehr völlig ausgeschlossen werden, da er bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen gestützt auf Art. 621bis Abs. 1 ZGB die ungeteilte Zuweisung eines im Nachlass befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert verlangen könnte. Häufig wird es sich dabei um das Hauptaktivum des ganzen Nachlasses handeln (so auch im vorliegenden Fall), so dass sich die wirklichen Erben mit dem Ertragswert begnügen müssten. Eine derart weittragende Beschränkung der Verfügungsfreiheit BGE 116 II 39 S. 46 des Erblassers hätte nicht durch blosse Änderung einer Bestimmung über die Teilungsart im 17. Titel des ZGB vorgenommen werden können, sondern hätte bei den Regeln über die Erben und insbesondere über die Verfügungsfreiheit im 13. oder 14. Titel des Gesetzes in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebracht werden müssen. Mit der Einfügung des Art. 621bis in das ZGB wollte offensichtlich verhindert werden, dass ein Erblasser durch eine Teilungsvorschrift im Sinne von Art. 608 ZGB auch einen pflichtteilsberechtigten Erben weiterhin vom Anspruch auf Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes gemäss Art. 620 ZGB ausschliessen könne, wie das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig war. Voraussetzung für die Anwendung von Art. 621bis ZGB bildet jedoch, dass jemand nicht nur virtuell, sondern tatsächlich Erbe ist und der Erbengemeinschaft angehört. Würde entsprechend der Auffassung der Kläger auch ein durch Verfügung von Todes wegen rechtsgültig von der Erbschaft ausgeschlossener Erbe als Erbe im Sinne von Art. 621bis Abs. 1 ZGB betrachtet, liefe dies auf die Anerkennung eines mit dem Pflichtteilsrecht vergleichbaren unentziehbaren Rechts hinaus. Für die Einführung eines solchen Pflichtteilsrechts besonderer Art hätte die im Jahre 1972 vorgenommene Gesetzesrevision nicht ausgereicht. Vielmehr hätte im Gesetz an geeigneter Stelle zum Ausdruck gebracht werden müssen, dass auch ein Erbe ohne Pflichtteilsschutz berechtigt bleibe, selbst bei Ausschluss von der Erbschaft durch Verfügung von Todes wegen in der Erbteilung die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert zu verlangen. Da dies nicht geschehen ist, kann Art. 621bis ZGB nicht die in der Berufung geltend gemachte Tragweite beigemessen werden. Gegen eine solche Auslegung spricht auch, wie von der Vorinstanz mit Recht hervorgehoben wird, Absatz 2 von Art. 621bis ZGB , der ausdrücklich die Enterbung und den Erbverzicht vorbehält. Dieser Vorbehalt hat nur im Gedanken an pflichtteilsgeschützte Erben einen Sinn, denn die andern können vom Erblasser ohnehin einseitig und ohne Begründung von der Erbschaft ausgeschlossen werden. Auch in der Lehre wird, soweit sie sich mit dieser Frage überhaupt befasst hat, mindestens mehrheitlich angenommen, die in Art. 621bis ZGB angeordnete Unentziehbarkeit des Anspruchs auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert beziehe sich nur auf gesetzliche Erben, die nicht in rechtsgültiger Weise von der Erbfolge ausgeschlossen worden seien (PIOTET, BGE 116 II 39 S. 47 Erbrecht, SPR Bd. IV/2 S. 1024; B. Studer, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. Aufl. 1979, S. 54). Keine eindeutige Antwort lässt sich dem Kommentar Escher (N. 3 ff. zu Art. 621bis, Ergänzungslieferung zum landw. Erbrecht) sowie NEUKOMM/CZETTLER (Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 230 ff.) entnehmen, ebensowenig wie TUOR/SCHNYDER (ZGB 10. Aufl., S. 529). Anderer Auffassung ist offenbar LIVER (Die gesetzlichen und die eingesetzten Erben im bäuerlichen Erbrecht, ZBJV 110. Jahrg., 1974, S. 101 ff.), der sich allerdings nur zur Frage der Zulässigkeit der Erbeinsetzung im Rahmen von Art. 621bis ZGB näher ausspricht. c) Dass der Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert durch Art. 621bis ZGB auch zugunsten von nicht pflichtteilsgeschützten Erben in zwingender Weise hätte garantiert werden wollen, lässt sodann der Vergleich mit der Ausgestaltung des Vorkaufsrechts auf landwirtschaftliche Gewerbe im Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) als äusserst unwahrscheinlich erscheinen. Nach Art. 6 Abs. 1 EGG steht das Vorkaufsrecht von Bundesrechts wegen den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers zu. Die Kantone können dieses Recht unter bestimmten Voraussetzungen auf weitere Personenkategorien ausdehnen. Gemäss Art. 12 Abs. 1 EGG steht jedoch das Recht zur Ausübung des Vorkaufsrechts zum Ertragswert nur dem Ehegatten und den Verwandten in grader Linie zu, den letztern, sofern sie das Vorkaufsrecht zur Selbstbewirtschaftung ausüben. Bis zur Revision des Kindesrechts verwendete Art. 12 Abs. 1 EGG den Ausdruck "Blutsverwandte" und brachte damit zum Ausdruck, dass die Adoptivkinder das Vorkaufsrecht nicht zum Ertragswert ausüben konnten. Nichts deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber die Rechtsstellung der altrechtlich Adoptierten in diesem Punkt ändern wollte, als er im Zusammenhang mit dem neuen Kindesrecht den Ausdruck "Blutsverwandte" durch "Verwandte" ersetzte. Das Preisprivileg besteht somit nur zugunsten von Personen, die im Erbrecht über einen Pflichtteilsschutz verfügen. Es wäre nun kaum verständlich und mit dem Bestreben nach Harmonie der Rechtsordnung nur schwer zu vereinbaren, wenn ein nicht pflichtteilsgeschützter Erbe zu Lebzeiten des Erblassers das Vorkaufsrecht auf landwirtschaftliche Gewerbe nicht zum Ertragswert ausüben, im Falle von dessen Tod jedoch trotz Ausschlusses von der BGE 116 II 39 S. 48 Erbfolge das Gewerbe zum Ertragswert an sich ziehen könnte. Eine solche Begünstigung des Erben ohne Pflichtteilsschutz im bäuerlichen Erbrecht lässt sich angesichts der Ordnung des Vorkaufsrechts im EGG sachlich nicht rechtfertigen. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist somit die Auslegung von Art. 621bis ZGB durch die Vorinstanz zu bestätigen. Zu Unrecht führen die Kläger in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf BGE 92 II 57 ff. aus, da sie als Adoptivkinder des Erblassers das Vorkaufsrecht bei einem Verkauf des Gewerbes zu dessen Lebzeiten hätten ausüben können, müsse ihnen nach dessen Tod gerechterweise ein Zuweisungsanspruch gemäss Art. 621bis ZGB zugebilligt werden. Damit übersehen sie, dass sich im Rahmen des Erbrechts im Unterschied zum Vorkaufsfall das Fehlen des Pflichtteilsschutzes zu ihren Ungunsten auswirken muss. Es ist eine Folge der altrechtlichen Adoption und von deren Nichtunterstellung unter das neue Adoptionsrecht, dass sie vom Erblasser testamentarisch von der Erbschaft - und damit wie gesehen auch vom Zuweisungsanspruch - ausgeschlossen werden konnten, obwohl ihnen zu Lebzeiten des Erblassers ein Vorkaufsrecht, allerdings ohne Preisprivileg, zustand. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist daher das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fb15cfb1-25f3-4ff5-91c5-1b7ef9196fe0

Urteilskopf 135 IV 196 28. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen X. (Beschwerde in Strafsachen) 6B_186/2009 vom 16. Juli 2009

Regeste Art. 97 Abs. 3 und Art. 104 StGB ; Verfolgungsverjährung bei Übertretungen. Auch bei Übertretungen tritt die Verfolgungsverjährung nach einem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr ein (E. 2).

Erwägungen ab Seite 196 BGE 135 IV 196 S. 196 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein ( Art. 97 Abs. 3 StGB ). Das Bundesgericht hat gestützt auf diese gesetzliche Bestimmung entschieden, dass die Verfolgungsverjährung mit der Fällung des erstinstanzlichen Urteils und nicht erst mit dessen Eröffnung endet ( BGE 130 IV 101 E. 2.3 S. 105). Eine Strafverfügung ist dem erstinstanzlichen Urteil gleichgestellt ( BGE 133 IV 112 E. 9.4.4 S. 117). Unter erstinstanzlichen Urteilen sind ausschliesslich verurteilende Erkenntnisse zu verstehen ( BGE 134 IV 328 E. 2.1 S. 331). 2.2 Nach der Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (BBl 1999 1979 ff. Ziff. 216.11) war ein Hauptproblem des damals geltenden Rechts, dass die absolute Verfolgungsverjährung noch im Rechtsmittelverfahren eintreten konnte. Dieses wurde dadurch behoben, dass nach den neuen Bestimmungen die Strafverfolgungsverjährung endet, sobald ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Als erstinstanzliches Urteil gilt sowohl ein Urteil im Abwesenheitsverfahren als auch ein Strafmandat (Strafbefehl), das weder Gegenstand einer Einsprache noch eines Rechtsmittelverfahrens war. Gegenüber der Gefahr, dass dem Rechtsmittelverfahren keine Grenzen mehr gesetzt sind, bleibt dem Angeschuldigten der Schutz durch das Verzögerungsverbot nach BGE 135 IV 196 S. 197 Art. 4 BV sowie das Beschleunigungsgebot nach Art. 6 EMRK (BBl 1999 2134 Ziff. 216.11). Gleichzeitig wurden das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährungsfristen - und damit der Unterschied zwischen relativer und absoluter Verjährungsfrist - abgeschafft und die Verjährungsfristen verlängert (BBl 1999, a.a.O.). 2.3 Die Strafverfolgung und die Strafe für Übertretungen verjähren in drei Jahren ( Art. 109 StGB ). Hingegen sind weder Beginn noch Ende der Verjährungsfrist in Art. 103 ff. StGB geregelt. Aufgrund von Art. 104 StGB gelten die Bestimmungen des ersten Teils des Strafgesetzbuches - d.h. unter anderem auch Art. 97 Abs. 3 StGB - grundsätzlich auch für Übertretungen, soweit in den Art. 103 bis 109 StGB nichts Abweichendes geregelt ist. Art. 104 StGB verweist generell und ausnahmslos auf den ersten Teil des Strafgesetzbuches, soweit im Übertretungsstrafrecht keine speziellen Regeln aufgestellt werden. Weder dem Gesetz noch der Botschaft lässt sich entnehmen, dass einzelne Absätze der Gesetzesbestimmungen des ersten Teils auf das Übertretungsstrafrecht keine Anwendung finden sollen. Die Botschaft hält im Gegenteil ausdrücklich fest, dass die Verfolgungsverjährung auch im Strafbefehlsverfahren, also bei geringfügigeren Delikten, mit dem erstinstanzlichen Urteil endet (BBl 1999, a.a.O.). Gestützt auf den Willen des Gesetzgebers soll die Verfolgungsverjährung im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nicht mehr eintreten (a.a.O.). 2.4 In einem nicht publizierten Entscheid hat das Bundesgericht aArt. 70 Abs. 3 StGB, welcher dem neuen Art. 97 Abs. 3 StGB entspricht, auf Übertretungen angewendet (vgl. Urteil 6P.182/2004 vom 2. Mai 2005 E. 3.3). 2.5 Auch die Lehre spricht sich, soweit ersichtlich, für die Anwendbarkeit von Art. 97 Abs. 3 StGB auf Übertretungen aus (PETER MÜLLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 70 vor Art. 97 StGB ; STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 13 zu Art. 109 StGB ; TRECHSEL/STÖCKLI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 1. Aufl. 2008, N. 1 zu Art. 109 StGB ; MARTIN SCHUBARTH, Das neue Recht der strafrechtlichen Verjährung, ZStrR 120/2002 S. 331 Ziff. 24). DENYS präzisiert zu aArt. 70 Abs. 3 StGB, dass die Entscheidung einer Administrativbehörde, z.B. in einem Ordnungsbussenverfahren, nicht unter den Begriff "erstinstanzliches Urteil" falle. Erst der Entscheid einer gerichtlichen Behörde, welche die Entscheidung der BGE 135 IV 196 S. 198 Administrativbehörde im Rechtsmittelverfahren überprüft, erachtet dieser Autor als erstinstanzliches Urteil im Sinne von aArt. 70 Abs. 3 StGB (CHRISTIAN DENYS, Prescription de l'action pénale: les nouveaux art. 70, 71, 109 et 333 al. 5 CP, SJ 2003 II S. 59 f.). 2.6 Strafverfügungen ergehen gestützt auf die in den jeweiligen kantonalen Prozessordnungen festgelegten Kompetenzaufteilungen bei nicht allzu schwerwiegenden Delikten. Das Strafbefehlsverfahren ist nach dem Entwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung insbesondere auf Übertretungen anwendbar, d.h. in Fällen, in welchen lediglich die Busse als Strafe zur Verfügung steht ( Art. 103 StGB ; BBl 2006 1389, Art. 355 StPO ; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 1. Aufl. 2008, S. 344 ff.). Werden Strafverfügungen und Strafbefehle generell als erstinstanzliche Urteile im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB qualifiziert, soweit sie in Rechtskraft erwachsen, so ist diese Bestimmung auch auf Übertretungen anzuwenden. Aus der Botschaft ergibt sich dasselbe Resultat. Darin findet sich kein Hinweis, dass der Gesetzgeber Verbrechen bzw. Vergehen und Übertretungen bei der Verfolgungsverjährung nach einem erstinstanzlichen Urteil anders behandeln wollte. Die Auffassung der Vorinstanz, Art. 97 Abs. 3 StGB sei auf Übertretungen nicht anwendbar, ist unzutreffend und verletzt Bundesrecht.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

fb204e19-78e9-435d-8b7b-27808222a8f8

Urteilskopf 105 Ia 11 4. Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 24. Januar 1979 i.S. Fröhlich gegen Zürcher Initiativkomitee für ein Gesetz zum Schutze vor Atomkraftwerken und Kantonsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 85 lit. a OG ; Beschluss, mit welchem dem Volk eine angeblich rechtswidrige Initiative zur Abstimmung unterbreitet wird. Der Stimmbürger hat nach der Gesetzgebung des Kantons Zürich keinen Anspruch darauf, dass eine inhaltlich angeblich rechtswidrige Initiative, deren Ungültigerklärung im Kantonsrat nicht zustande kommt, dem Volk nicht zur Abstimmung unterbreitet wird. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen entsprechenden Kantonsratsbeschluss ist von vornherein abzuweisen, ohne dass die materiellen Rügen mehr zu prüfen wären (E. 2c und d).

Sachverhalt ab Seite 11 BGE 105 Ia 11 S. 11 Am 28. Juli 1975 wurde dem Zürcher Kantonsrat eine Volksinitiative für ein Gesetz zum Schutze vor Atomkraftwerken eingereicht. In seinem Bericht hiezu kam der Regierungsrat des BGE 105 Ia 11 S. 12 Kantons Zürich zum Schluss, die Initiative sei bundesrechtswidrig und das vorgeschlagene Gesetz sei nicht genügend bestimmt; er beantragte dem Kantonsrat daher, die Volksinitiative als ungültig zu erklären; diesem Antrag schloss sich die Mehrheit der vorberatenden Kommission des Kantonsrates an. Am 20. Februar 1978 stimmten im Zürcher Kantonsrat von den 130 anwesenden Ratsmitgliedern 69 für die Ungültigerklärung der Initiative. Die für eine Ungültigerklärung erforderliche Zweidrittelsmehrheit (87 Stimmen) wurde also nicht erreicht. Der Kantonsrat beschloss daher, die Initiative dem Volke zur Abstimmung vorzulegen. Diesen Beschluss ficht Johann Ulrich Fröhlich-Giobbi mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf Art. 85 lit. a OG an mit der Begründung, die fragliche Initiative sei nicht hinreichend bestimmt, verletze das Gewaltenteilungsprinzip, widerspreche dem Bundesrecht und verlange Unmögliches. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Stimmbürger gestützt auf Art. 85 lit. a OG mit staatsrechtlicher Beschwerde nicht nur geltend machen, dass eine Vorlage dem Referendum unterstellt oder dem Volk unterbreitet werden müsse, sondern er kann auch rügen, es werde zu Unrecht eine Volksabstimmung über eine unzulässige Initiative durchgeführt ( BGE 102 Ia 550 E. 1b, BGE 99 Ia 728 ). Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen im Kanton Zürich stimmberechtigt und daher zur vorliegenden Beschwerde legitimiert. Das Rechtsmittel wurde innert 30 Tagen seit der Abstimmung des Kantonsrates über die Gültigkeit der Volksinitiative für ein Gesetz zum Schutze vor Atomkraftwerken eingereicht. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. a) Das Bundesgericht hat in konstanter Praxis anerkannt, dass die Behörde, die nach dem kantonalen Recht berufen ist, die Volksabstimmung über Verfassungs- und Gesetzesinitiativen anzuordnen, selbst ohne besondere gesetzliche Grundlage befugt ist, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen für das Zustandekommen der Initiative auch deren materielle Rechtmässigkeit zu prüfen und keine Volksabstimmung anzuordnen, wenn sich die Initiative als inhaltlich BGE 105 Ia 11 S. 13 rechtswidrig erweist ( BGE 96 I 646 E. 3, mit Verweisungen). Ob die Behörde zu dieser Prüfung der inhaltlichen Rechtmässigkeit auch verpflichtet sei und ob der Stimmbürger Anspruch darauf habe, dass rechtswidrige Initiativen dem Volk nicht unterbreitet werden, hängt nach der Rechtsprechung - BGE 99 Ia 730 E. 1 am Ende, BGE 102 Ia 550 E. 2a - vom anwendbaren kantonalen Recht ab und ist nicht bundesrechtlich geregelt. b) Im zürcherischen Gesetz über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 (Initiativgesetz) ist in § 4 die Prüfung der Gültigkeit einer Initiative folgendermassen geordnet: "Eine Initiative ist ungültig, wenn sie 1. dem Bundesrecht widerspricht; 2. der Staatsverfassung widerspricht, sofern sie nicht deren Änderung bezweckt; 3. den § 1 bis 3 dieses Gesetzes nicht entspricht; 4. Begehren verschiedener Art enthält, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, dass es sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Staatsverfassung handelt. Über die Gültigkeit von Initiativen entscheidet der Kantonsrat. Für die Ungültigkeit einer Initiative bedarf es einer Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder. Ungültig erklärte Initiativen werden dem Volke nicht zur Abstimmung unterbreitet." In BGE 99 Ia 731 E. 2 ist das Bundesgericht davon ausgegangen dass im Kanton Zürich die Initiativen vom Parlament zwar auf ihre Rechtmässigkeit zu prüfen seien, dass aber das Erfordernis der Zweidrittelsmehrheit ähnlich wirke wie etwa die Beschränkung der Ungültigkeit auf Fälle augenscheinlicher Verfassungswidrigkeit (vgl. Aargau KV Art. 26 Abs. 3, BGE 98 Ia 640 ) und dass eine Initiative im Zweifel eher dem Volk zu unterbreiten sei. Diesem Vorbehalt zugunsten des Volkswillens trug das Bundesgericht Rechnung, indem es die ihm zustehende grundsätzlich freie Überprüfungsbefugnis mit Zurückhaltung ausübte und einen Zulassungsentscheid der kantonalen Behörde nur dann aufhob, wenn das in Frage stehende Volksbegehren offensichtlich rechtswidrig war (vgl. auch Urteil Blocher vom 2. Juni 1976, teilweise veröffentlicht in ZBl 78/1977, S. 210 ff.). c) Diese Praxis ist aufgrund der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu präzisieren. In BGE 102 Ia 550 E. 2a wurde ausdrücklich bestätigt, der Bürger habe nur dann einen mit Stimmrechtsbeschwerde durchsetzbaren Anspruch darauf, BGE 105 Ia 11 S. 14 dass die zuständige kantonale Behörde eine Initiative auf inhaltliche Rechtmässigkeit hin überprüfe und ein rechtswidriges Begehren der Volksabstimmung nicht unterbreite, wenn sich eine entsprechende Verpflichtung aus dem kantonalen Verfassungs- oder Gesetzesrecht ergebe. Treffe das nicht zu, so liege, auch wenn der Volksabstimmung eine mit dem übergeordneten kantonalen oder dem Bundesrecht nicht vereinbare Initiative unterbreitet werde, keine Verletzung des durch Art. 85 lit. a OG geschützten Stimmrechts der Bürger vor. Die inhaltliche Rechtswidrigkeit könne dann erst nach einer Annahme des Initiativbegehrens durch das Volk mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden; hingegen vermöge eine bereits gegen die Anordnung der Volksabstimmung gerichtete Beschwerde in diesem Fall nicht durchzudringen (a.a.O., S. 551 E. 2c; sowie nicht veröffentlichte Urteile Baumgartner vom 13. Juli 1977 E. 2a und Andreatta vom 20. September 1978 E. 2). Unmittelbar von Bundesrechts wegen ist allerdings der Anspruch der Bürger auf die zuverlässige und unverfälschte Kundgabe ihres freien politischen Willens gewährleistet ( BGE 102 Ia 268 E. 3, mit Verweisungen); er verbietet es unter anderem, eine dem Grundsatz der Einheit der Materie widersprechende ( BGE 99 Ia 731 E. 3, mit Verweisungen; genanntes Urteil Baumgartner E. 2b) oder allenfalls sonst in formeller Hinsicht nicht genügende Vorlage der Volksabstimmung zu unterbreiten; ein derartiger Anspruch, der in jedem Falle eine Anfechtung der Anordnung der Abstimmung erlauben würde, steht jedoch im vorliegenden Fall nicht in Frage. Der Zürcher Gesetzgeber geht nun zwar in § 4 Initiativgesetz davon aus, dass der Kantonsrat die Initiative auf ihre Gültigkeit in formeller und materieller Hinsicht zu prüfen habe, er lässt aber nach Abs. 2 der Bestimmung eine Ungültigerklärung nur zu, sofern zwei Drittel der anwesenden Kantonsräte für Ungültigkeit stimmen. Mit diesem qualifizierten Mehr wird klar zum Ausdruck gebracht, dass in Grenzfällen, d.h. sobald mehr als ein Drittel der anwesenden Kantonsräte einer Ungültigerklärung nicht zustimmen, die Initiative - trotz der allenfalls vorhandenen rechtlichen Bedenken - dem Volk unterbreitet werden muss. Diese Lösung ist durchaus vernünftig und widerspricht, jedenfalls soweit die inhaltliche Rechtmässigkeit des Initiativbegehrens in Frage steht, dem Bundesrecht nicht. BGE 105 Ia 11 S. 15 Der einzelne Stimmbürger hat somit nach der Gesetzgebung des Kantons Zürich keinen Anspruch darauf, dass eine inhaltlich allenfalls rechtswidrige Initiative, deren Ungültigerklärung im Kantonsrat nicht zustande kommt, dem Volk nicht unterbreitet wird. Wenn das Bundesrecht es zulässt, dass ein Kanton überhaupt auf die Prüfung der inhaltlichen Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Initiativen verzichtet ( BGE 102 Ia 550 E. 2), so steht von Bundesrechts wegen auch einer Ordnung nichts entgegen, die zwar eine Prüfung der Rechtmässigkeit vorsieht, aber zum Schutze der Volksrechte eine Ungültigerklärung von einem qualifizierten Mehr im kantonalen Parlament abhängig macht. d) Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, die fragliche Initiative verletze Bundesrecht und materielle Grundsätze der Bundes- und Kantonsverfassung. Dem Stimmbürger steht im Kanton Zürich - wie ausgeführt - indessen kein Anspruch zu, die Abstimmung über eine inhaltlich allenfalls rechtswidrige Initiative auf jeden Fall zu verhindern. Der Zürcher Gesetzgeber hat den Verzicht auf die Volksabstimmung davon abhängig gemacht, dass zwei Drittel der anwesenden Kantonsräte der Ungültigerklärung zustimmen. Da diese Voraussetzung hier fehlt, ist über die fragliche Initiative abzustimmen. Die Beschwerde ist somit von vornherein abzuweisen; die einzelnen materiellen Rügen des Beschwerdeführers sind in Abweichung von BGE 99 Ia 735 E. 4 nicht mehr zu prüfen.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_002

CH

Federation

fb24bd0f-0287-45b6-af34-8daf1733a7ed

Urteilskopf 124 III 245 45. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 mai 1998 dans la cause dame B. contre Compagnie d'assurances Y. (recours en réforme)

Regeste Mietvertrag; Auswirkung des Verstreichenlassens der Frist, innert welcher die Partei, die auf ihrem Rechtsbegehren beharren will, den Richter anrufen muss, nachdem vor der Schlichtungsbehörde keine Einigung über eine Mietzinserhöhung gefunden wurde. Der Vermieter, der auf die Anrufung des Richters verzichtet hat, kann auf den gleichen Termin nicht nochmals eine Mietzinserhöhung verlangen. Es bleibt ihm indes unbenommen, den Mietzins auf den darauffolgenden Kündigungstermin zu erhöhen, selbst wenn er die gleichen Gründe anführt wie zuvor (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 245 BGE 124 III 245 S. 245 A.- Par contrat du 30 mars 1992, la Compagnie d'assurances Y. (ci-après: Y.) a remis à bail à B., à partir du 30 juin 1992, un appartement de trois pièces dans un bâtiment sis à Neuchâtel, moyennant un loyer mensuel de 440 fr., acompte de charges en sus. Conclu initialement BGE 124 III 245 S. 246 pour une durée de trois mois, le bail se poursuivait, sauf résiliation, aux mêmes conditions pour une durée de six mois et se renouvelait ainsi de suite s'il n'était pas résilié trois mois avant son échéance. Le 18 décembre 1995, Y. a communiqué à sa locataire que son loyer, qui était alors de 437 fr. par mois, passerait à 552 fr. dès le 1er octobre 1996. L'augmentation de loyer était fondée sur divers motifs, dont principalement l'exécution de travaux de rénovation. Avec d'autres locataires, B. a contesté cette augmentation devant l'autorité régionale de conciliation. Lors d'une audience tenue le 27 mars 1996, la conciliation a été tentée sans succès et les parties ont été informées qu'elles disposaient d'un délai de 30 jours pour saisir l'autorité judiciaire compétente. La bailleresse n'a pas agi dans ce délai. Le 11 juin 1996, Y. a signifié à B. qu'elle devrait payer un loyer de 548 fr. par mois pour son appartement à partir du 1er octobre 1996. Pour justifier cette hausse, elle avançait divers motifs, au nombre desquels figurait la réalisation de travaux de rénovation. B. et d'autres locataires ont saisi derechef l'autorité régionale de conciliation. A l'audience du 6 août 1996, la conciliation a été tentée en vain et les parties ont été informées qu'elles disposaient d'un délai de 30 jours pour saisir l'autorité judiciaire compétente. B.- Le 5 septembre 1996, Y. a introduit action contre B. en vue de faire constater son droit à une hausse de loyer de 25,47%, portant celui-ci à 548 fr. par mois, sans les charges, dès le 1er octobre 1996. La demanderesse alléguait notamment qu'elle avait retiré la hausse de loyer notifiée le 18 décembre 1995, pour en signifier une nouvelle, car elle reposait sur des calculs erronés. La défenderesse a conclu, préjudiciellement, à l'irrecevabilité de la demande ou à son rejet. Par jugement du 28 novembre 1996, le Tribunal civil du district de Neuchâtel a déclaré la demande du 5 septembre 1996 irrecevable pour cause de tardiveté, car elle portait sur la même prétention que celle qui avait été formulée en décembre 1995 et discutée devant l'autorité régionale de conciliation le 27 mars 1996. Statuant par arrêt du 11 novembre 1997, sur recours de la demanderesse, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a cassé le jugement entrepris et renvoyé la cause au premier juge afin qu'il en poursuive l'instruction. C.- La défenderesse interjette un recours en réforme dans lequel elle invite le Tribunal fédéral à constater l'irrecevabilité de la demande du 5 septembre 1996. BGE 124 III 245 S. 247 Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme l'arrêt cantonal en ce sens que ladite demande est déclarée irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La défenderesse critique l'opinion de la cour cantonale voulant que le bailleur qui a notifié une hausse de loyer et qui, après échec de la tentative de conciliation, ne saisit pas le juge dans le délai de 30 jours de l' art. 274f al. 1 CO conserve la possibilité d'adresser au locataire un nouvel avis de majoration. Pour elle, la présente espèce soulève deux problèmes distincts: le premier est de savoir si un bailleur qui n'a pas saisi l'autorité judiciaire dans le délai de l' art. 274f al. 1 CO peut notifier une "nouvelle" majoration de loyer pour la même échéance que la précédente, quelle que soit la motivation de cette majoration; le second problème est de savoir si un bailleur peut se prévaloir pour une échéance ultérieure des motifs qui fondaient la majoration à laquelle il avait renoncé précédemment en ne saisissant pas l'autorité compétente. Selon la défenderesse, le différend soumis au Tribunal fédéral a trait uniquement au premier de ces deux problèmes. La défenderesse demande cependant, en cas d'admission de son recours sur la première question, que soit aussi résolue celle de la péremption du droit matériel et que cette péremption soit d'ores et déjà admise pour le cas où la bailleresse lui notifierait une nouvelle majoration de loyer fondée sur les mêmes motifs pour la prochaine échéance utile. 3. a) Selon la jurisprudence la plus récente, qui résout le second problème soulevé par la défenderesse, si le droit matériel du bail ne prévoit pas de délais de péremption spéciaux pour les prétentions devant faire l'objet d'une tentative de conciliation et qu'il n'attribue pas à l'autorité de conciliation le pouvoir de rendre, à leur égard, des décisions ayant force de chose jugée si le juge n'est pas saisi, de telles prétentions peuvent être déduites derechef en justice, après une nouvelle tentative de conciliation. Le Tribunal fédéral a ainsi exclu, dans un litige concernant une résiliation de bail, que l'écoulement du délai de 30 jours pour saisir le juge après l'échec de la tentative de conciliation entraînât la péremption des prétentions du demandeur ( ATF 124 III 21 ). b) La doctrine traite de manière différente ou nuancée l'hypothèse dans laquelle le bailleur qui a notifié une hausse de loyer ou une modification unilatérale du contrat de bail ne saisit pas le BGE 124 III 245 S. 248 juge dans le délai de 30 jours après l'échec de la tentative de conciliation. Certains auteurs sont d'avis que le bailleur ne peut plus se prévaloir ultérieurement des motifs qui fondaient la majoration à laquelle il a renoncé (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2e éd., p. 255; JEANPRÊTRE, in Droit du bail 1990 n. 36; WEBER/ZIHLMANN, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., n. 5 ad art. 274f CO ; GUHL/MERZ/KOHLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 420; ROBERTI, Institut und Verfahren der Schlichtungsbehörde in Mietsachen, thèse Zurich 1993, p. 26 note 87). Ce point de vue est précisément celui qui a été écarté par la jurisprudence précitée. Selon une autre opinion, le bailleur qui n'a pas saisi le juge dans le délai de 30 jours ne peut plus y prétendre pour la prochaine échéance, mais il a la possibilité de notifier une nouvelle majoration ou de formuler une nouvelle prétention pour l'échéance contractuelle suivante, même s'il se prévaut à l'appui de cette nouvelle prétention de motifs identiques à ceux qu'il a invoqués précédemment (HIGI, Commentaire zurichois, n. 86/87 ad art. 274f CO ; arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 23 août 1994, publié in Cahiers du bail [CdB] 1995 p. 124 ss; cf., à ce propos, LACHAT, Le bail à loyer, p. 102/103, ch. 3.2.2, et p. 272 note 100, lequel auteur ne prend pas position sur la question des motifs susceptibles d'être invoqués à l'appui de la nouvelle prétention). Certains auteurs, enfin, ne traitent pas différemment le cas de la hausse de loyer de celui des autres cas. Ils se bornent à exclure la péremption, sans parler du problème de l'échéance contractuelle, ce qui peut donner à penser qu'ils seraient prêts à admettre la possibilité de la notification d'une nouvelle hausse de loyer pour les mêmes motifs et pour le même terme s'il n'est pas dépassé (Commentaire de l'USPI, n. 12 à 19 ad art. 274f CO ; BISANG, in Mietrecht Aktuell [MRA] 1996 p. 82 ss.). c) L'opinion exprimée par Higi et par le Tribunal cantonal vaudois mérite d'être approuvée. La péremption du droit à l'augmentation de loyer ne peut concerner que l'augmentation abandonnée par le bailleur; la prétention de ce dernier n'est pas identique à celle qu'il a renoncé à porter devant le juge si elle ne prend pas effet à la même date. L'importance de la date à laquelle une modification du loyer doit entrer en vigueur a encore été soulignée récemment dans un cas de demande de baisse de loyer ( ATF 122 III 20 ). Ainsi, à l'instar du Tribunal cantonal vaudois, il est exclu d'admettre qu'en s'abstenant BGE 124 III 245 S. 249 de porter une augmentation contestée devant le juge, le bailleur renonce à se prévaloir, pour les termes suivants du bail, des facteurs qui avaient motivé cette prétention. Et cela pour les mêmes motifs qui interdisent de dénier à un locataire, qui a renoncé à porter devant le juge une demande de baisse de loyer, le droit de réclamer pour un terme suivant une baisse fondée sur les mêmes motifs (cf. HIGI, op.cit., n. 85 ad art. 274f CO ). d) Il apparaît donc, sur le vu des principes ainsi posés, que la cour cantonale a violé le droit fédéral en jugeant que la demande n'était pas irrecevable, alors même que la bailleresse, après avoir renoncé à saisir le juge dans les 30 jours dès l'échec de la tentative de conciliation, avait notifié une nouvelle hausse de loyer pour le même terme et pour les mêmes motifs. Force est, dès lors, de réformer son arrêt et de constater l'irrecevabilité de ladite demande.

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fb24fdd4-f94e-4d02-b688-8f8d2d88e1a1

Urteilskopf 101 II 360 60. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Dezember 1975 i.S. Erbengemeinschaft Rühle gegen Sumatra Bau AG.

Regeste Berufung; Art. 48 Abs. 1 OG . Letztinstanzliche Erkenntnisse im zürcherischen Baueinspracheverfahren sind keine Endentscheide.

Sachverhalt ab Seite 361 BGE 101 II 360 S. 361 A.- Die Sumatra Bau AG beabsichtigt, auf ihren Grundstücken Kat. Nrn. 370 und 1113 an der Schifflände 18 in Zürich ein Hotel zu erstellen. Dieses soll nach dem von den Baupolizeibehörden bewilligten Projekt ebenso wie das inzwischen abgebrochene alte Gebäude auf die Grenze zum Nachbargrundstück Kat. Nr. 369 zu stehen kommen. Eigentümerin dieses Grundstückes ist die durch Frida, Rolf und Heidi Rühle gebildete Erbengemeinschaft. B.- Die Erben Rühle hatten gegen das ursprünglich ausgeschriebene Hotel-Projekt keine Baueinsprache erhoben. Anfangs Oktober 1974 begann die Sumatra Bau AG mit dem Abbruch des alten Gebäudes. In der Folge wurde eine Abänderung des Bauprojektes (Verschiebung des Kamins) ausgeschrieben. Hiegegen erhob die Erbengemeinschaft privatrechtliche Baueinsprache beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich. Die Erben Rühle machten geltend, die ursprünglichen Baupläne seien, abgesehen von der Verschiebung des Kamins, auch sonst wesentlich abgeändert worden; es handle sich im Grunde genommen um ein neues Bauvorhaben. Unter anderem beanstandeten sie, dass das projektierte Gebäude in Verletzung des massgebenden Grenzabstandes unmittelbar auf die Grenze zu ihrem Grundstück gebaut werden solle. Der Einzelrichter wies die Einsprache mit Entscheid vom 21. Mai 1975 ab. Zu der von den Klägern gerügten Verletzung des Grenzabstandes führte er aus, das abgeänderte Projekt der Beklagten stelle gegenüber dem ursprünglichen, das von den Klägern nicht angefochten worden sei, keine Ausweitung, sondern im Gegenteil eine Reduktion dar; es sei deshalb unerfindlich, inwiefern die Kläger durch die Projektänderung beschwert sein sollten. C.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 13. Oktober 1975 einen von den Klägern gegen den Entscheid des Einzelrichters eingereichten Rekurs abgewiesen. Was die Frage der Nichteinhaltung des Grenzabstandes betrifft, gelangte es zum Schluss, die Kläger hätten gegen das Bauprojekt der Beklagten nicht rechtzeitig im Sinne von Art. 674 Abs. 3 BGE 101 II 360 S. 362 ZGB Einspruch erhoben und daher ihr Recht verwirkt, die Beseitigung oder Unterlassung der Baute zu fordern. D.- Gegen den obergerichtlichen Beschluss haben die Kläger beim Bundesgericht Berufung erhoben mit dem Antrag, der Beklagten sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Ausführung des beanstandeten Projektes zu verbieten. Zur Begründung beschränken sie sich auf die Rüge, der vorinstanzliche Entscheid verletze Art. 685 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 674 ZGB . Die Beklagte beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten; allenfalls sei diese abzuweisen oder die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In erster Linie ist zu prüfen, ob es sich beim angefochtenen Beschluss um einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG handelt, gegen welchen die Berufung an das Bundesgericht zulässig ist. Als Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Erkenntnis zu betrachten, durch das entweder über den materiellen Anspruch entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt wird, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird ( BGE 100 II 287 Erw. 1; BGE 98 II 154 ff. Erw. 1 mit Zitaten). Ein Endentscheid liegt unter anderem dann nicht vor, wenn nur um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht wurde, der streitige Anspruch mithin zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann ( BGE 97 II 187 Erw. 1). Das Bundesgericht hat sich letztmals in BGE 100 II 287 ff. mit der Frage befasst, ob letztinstanzliche Entscheidungen im zürcherischen summarischen Verfahren als endgültig im Sinne von Art. 48 OG zu betrachten sind. Die Frage stellte sich dort unter dem Gesichtspunkt der beschränkten Rechtskraft der im summarischen Verfahren ergangenen Entscheide. Diese sind nämlich für den ordentlichen Richter nicht verbindlich, so dass der gleiche Rechtsstreit vor diesem jederzeit neu aufgerollt werden kann. Trotzdem hat das Bundesgericht die Berufungsfähigkeit eines im summarischen Verfahren gefällten Entscheides grundsätzlich bejaht, indem es davon ausging, dass ein solcher in der Regel doch für längere Zeit Wirkungen BGE 101 II 360 S. 363 entfalten werde und sogar Gegenstand von Vollstreckungsmassnahmen bilden könne. Es beschränkte die Zulässigkeit der Berufung allerdings auf jene Urteile, die nicht zwangsläufig zu einem ordentlichen Verfahren Anlass gäben, wie dies bei vorsorglichen Massnahmen der Fall sei ( BGE 100 II 289 Erw. 1). 2. a) Das zürcherische Baueinspracheverfahren, das in den §§ 299 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO) geregelt ist, bildet einen Teil des summarischen Verfahrens. Es dient der Wahrung privater Rechte, die durch ein Bauvorhaben verletzt werden könnten, und ist vom administrativen Baubewilligungsverfahren streng zu unterscheiden. Den Charakter einer vorsorglichen Massnahme hat die Baueinsprache insofern, als sie auf die einstweilige Untersagung der Errichtung der projektierten Baute zielt. § 302 ZPO schreibt in Absatz 1 vor: "Durch das Bauverbot wird dem Bauherrn die Ausführung der Baute einstweilen untersagt. Dem Einsprecher wird aber angezeigt, dass er den Streit innerhalb acht Tagen von der Mitteilung an beim Friedensrichter einzuleiten und, sofern eine Ausgleichung nicht zustande komme, die Weisung binnen drei Wochen von der Mitteilung des Verbotes an dem zuständigen Richter einzureichen habe, widrigenfalls in beiden Fällen die Einsprache erlösche." Im Vergleich zu gewöhnlichen vorsorglichen Massnahmen weist die zürcherische Baueinsprache indessen die Besonderheit auf, dass jedermann, der sich durch ein Bauvorhaben in seinen Rechten beeinträchtigt glaubt, eine Einsprache (Gesuch um einstweiliges Bauverbot) innert einer Frist von vierzehn Tagen von der öffentlichen Bekanntmachung des Bauprojektes an beim Gericht zu erheben hat ( § 300 Abs. 1 ZPO ). § 300 ZPO bestimmt in Absatz 2 weiter, dass derjenige, der nicht innerhalb dieser Frist ein Bauverbot verlangt, jede Einsprachemöglichkeit gegen die Baute verwirkt, sofern es sich nicht um Vorrichtungen handelt, welche aus dem Baugespann und den Plänen nicht deutlich zu ersehen waren. (Vorbehalten bleiben nach Absatz 3 der erwähnten Bestimmung immerhin die Rechte des Eigentümers gegenüber widerrechtlicher Überbauung seines Grund und Bodens). Die Abweisung des Antrages auf Erlass eines vorläufigen Bauverbots wird in der Praxis der Unterlassung der Baueinsprache gleichgestellt (ZR 69/1970, Nr. 32, S. 89). Zu einer abweichenden Behandlung besteht denn auch kein Anlass. BGE 101 II 360 S. 364 b) Die in § 300 Abs. 2 ZPO vorgesehene Verwirkungsfolge wurde aus dem Gesetz betreffend die Zürcherische Rechtspflege von 1874/1880 übernommen und stammt somit aus einer Zeit, da das Sachenrecht noch kantonal geregelt war (ZR 73/1974, Nr. 28, S. 69). Damals war der kantonale Gesetzgeber ohne weiteres befugt, im Prozessrecht die Verwirkung materiellrechtlicher Ansprüche vorzusehen. Die Rechtslage änderte sich jedoch mit dem Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches und der Ablösung des kantonalen Sachenrechts durch das eidgenössische. Das den Kantonen verbliebene Prozessrecht darf die Verwirklichung des Bundesprivatrechts weder verunmöglichen noch übermässig erschweren ( BGE 96 II 437 Erw. 3; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 64). Es kann daher auch nicht die Verwirkung bundesrechtlicher Ansprüche für den Fall, dass diese nicht innert bestimmter Frist durch Klage geltend gemacht werden, vorsehen (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 143c zu Art. 685/686 ZGB). Eine solche Verwirkungsfolge ist materiellrechtlicher Natur und kann deshalb nur vom Bundesrecht selbst festgelegt werden; ausgenommen bleiben selbstverständlich Ansprüche aus den den Kantonen vorbehaltenen Bereichen des Privatrechts. Diese Auffassung vertreten auch Kassations- und Obergericht des Kantons Zürich (ZR 69/1970, Nr. 32, S. 89; 73/1974, Nr. 28, S. 69). 3. a) Bei dem von den Klägern geltend gemachten Unterlassungsanspruch handelt es sich um einen solchen bundesrechtlicher Natur. Nach Art. 686 Abs. 1 ZGB ist es zwar Sache der Kantone, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind. Ob durch die streitige Baute der gegenüber dem klägerischen Grundstück einzuhaltende Grenzabstand verletzt würde, wie die Kläger behaupten, beurteilt sich somit nach kantonalem Recht und ist daher der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts entzogen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet indessen nicht der Grenzabstand als solcher. Streitig ist vielmehr, ob die Kläger heute noch einen Unterlassungsanspruch geltend machen können oder ob sie ihn verwirkt haben. b) Nach Art. 685 Abs. 2 ZGB finden auf Bauten, die die vom kantonalen Recht festgesetzten Abstände nicht einhalten oder gegen andere Vorschriften des Nachbarrechts verstossen, die Bestimmungen betreffend überragende Bauten Anwendung. BGE 101 II 360 S. 365 Diese finden sich in Art. 674 ZGB , dessen Absatz 3 lautet: "Ist ein Überbau unberechtigt, und erhebt der Verletzte, trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch, so kann, wenn es die Umstände rechtfertigen, dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das Eigentum am Boden zugewiesen werden." Die Folgen einer Verletzung kantonaler Abstandsvorschriften bestimmen sich mithin ausschliesslich nach Bundesrecht ( BGE 82 II 399 Erw. 3). Für den Entscheid der Frage, ob den Klägern der aus ihrem Eigentumsrecht fliessende, auf Unterlassung der Errichtung oder auf Beseitigung einer dem Nachbarrecht widersprechenden Baute gerichtete Abwehranspruch ( Art. 641 Abs. 2 und 679 ZGB ) noch zusteht oder ob sie diesen verwirkt und demzufolge die Nichteinhaltung des Grenzabstandes gemäss Art. 674 Abs. 3 ZGB zu dulden haben, ist nach dem Gesagten die im zürcherischen Prozessrecht enthaltene Regelung der Anspruchsverwirkung unbeachtlich. Das bedeutet, dass die Kläger durch die Abweisung ihrer Baueinsprache nicht davon ausgeschlossen sein können, beim ordentlichen Richter Klage auf Unterlassung der Errichtung oder allenfalls auf Beseitigung der streitigen Baute zu erheben. Diese Möglichkeit muss ihnen von Bundesrechts wegen offen bleiben. Schliesst aber der angefochtene Entscheid die Kläger von der Geltendmachung ihrer Rechte im ordentlichen Verfahren nicht aus, handelt es sich dabei nicht um einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG . 4. Zur Vermeidung von Unklarheiten ist darauf hinzuweisen, dass Art. 674 Abs. 3 ZGB unter rechtzeitigem Einspruch nicht etwa nur die gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruches versteht. Wer sich durch ein Bauvorhaben in seinem Eigentum oder in seinen Nachbarrechten verletzt fühlt, braucht dies dem baulustigen Nachbarn lediglich rechtzeitig mitzuteilen und ihm kundzutun, dass er sich für den Fall der Ausführung des Projektes alle Rechte vorbehalte (vgl. BGE 53 II 221 ff., insbes. 224 und 225; BGE 95 II 11 unten. Ebenso die Kommentare MEIER-HAYOZ, N. 45, WIELAND, N. 8b, LEEMANN, N. 38 und HAAB, N. 15 zu Art. 674 BGE 101 II 360 S. 366 ZGB ). Es handelt sich hier um eine sogenannte Rechtsverwahrung, mit der bezweckt wird, den Abwehranspruch aufrechtzuerhalten (MEIER-HAYOZ, N. 46, WIELAND, N. 8b, LEEMANN, N. 39 und HAAB, N. 15 zu Art. 674 ZGB ). Sache des Baulustigen ist es dann zu entscheiden, ob er das Risiko einer späteren Beseitigung der Baute auf sich nehmen oder durch Anhebung einer Feststellungsklage die Rechtslage vorher einer Klärung zuführen will. Sollten sich die Parteien über die Frage der Einhaltung des Grenzabstandes nicht noch verständigen können, wird es Sache des ordentlichen Richters sein, auf Klage der einen oder andern Partei hin zu entscheiden, ob der von den Klägern gegen das Bauprojekt der Beklagten erhobene Einspruch noch als rechtzeitig im Sinne von Art. 674 Abs. 3 ZGB betrachtet und ob der Beklagten der gute Glaube zugebilligt werden kann. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fb274e7b-3d35-413f-8f25-fd27c26fd730

Urteilskopf 96 IV 89 22. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 31. August 1970 i.S. Frischknecht gegen eidg. Untersuchungsrichter.

Regeste Art. 214 BStP . Wer in der Voruntersuchung nicht Partei ist, kann gegen Amtshandlungen des Untersuchungsrichters nur Beschwerde führen, wenn er durch eine Verfügung einen ungerechtfertigten Nachteil erleidet.

Sachverhalt ab Seite 89 BGE 96 IV 89 S. 89 A.- Alfred Frauenknecht kaufte den Geschwistern Lilly und Fanny Frischknecht am 9. Januar 1969 ein etwa 800 m2 messendes Grundstück zum Preise von Fr. 120.-- je m2 ab. Als Anzahlung leistete er Fr. 25'000.--, die er als Zuwendung zur Belohnung von strafbaren Handlungen erhalten haben soll, deretwegen er am 23. September 1969 von der Bundesanwaltschaft verhaftet wurde und sich seit Februar 1970 in einer eidgenössischen Voruntersuchung zu verantworten hat. Wegen der Verhaftung konnte er den Rest des Kaufpreises nicht leisten, weshalb die Geschwister Frischknecht vom Vertrag zurücktraten und das Grundstück für Fr. 103 220.-- anderweitig verkauften. Am 8. Oktober 1969 beschlagnahmte der Bundesanwalt die Forderung Frauenknechts gegen die Geschwister Frischknecht auf Rückerstattung der angezahlten Fr. 25'000.--. Am 21. August 1970 bestätigte der Untersuchungsrichter diese Verfügung und ersuchte die Geschwister Frischknecht um Bericht, bis wann sie die Fr. 25'000.-- zurückzuzahlen BGE 96 IV 89 S. 90 gedächten. Er teilte ihnen mit, gegen diese Verfügung könnten sie bei der Anklagekammer des Bundesgerichts binnen drei Tagen Beschwerde führen. B.- Mit Eingabe vom 24./25. August 1970 an die Anklagekammer stellen sich die Geschwister Frischknecht auf den Standpunkt, Frauenknecht habe gegen sie keine Forderung, seine Anzahlung sei verfallen und er schulde ihnen Ersatz des Schadens aus der Nichterfüllung des Kaufvertrages. Der Untersuchungsrichter äussert sich dahin, vorgängig einer Betreibung, die zur Unterbrechung der Verjährung im September 1970 erfolgen würde, habe er die Geschwister Frischknecht am 21. August zur Zahlung aufgefordert. Sein Schreiben enthalte höchstens insoweit eine Verfügung, als er darin die Beschlagnahme bestätigt habe. Er beantragt, wenn man die Eingabe der Geschwister Frischknecht als Einsprache gegen diese Verfügung ansehe, habe die Anklagekammer sie abzuweisen. Erwägungen Die Anklagekammer zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde gegen Amtshandlungen des Untersuchungsrichters steht den Parteien und einem jeden zu, der durch eine Verfügung einen ungerechtfertigten Nachteil erleidet ( Art. 214 BStP ). Die Geschwister Frischknecht sind in der Voruntersuchung gegen Frauenknecht nicht Partei. Soweit der Untersuchungsrichter sie am 21. August 1970 um Bericht ersuchte, bis wann sie die Fr. 25'000.-- zurückzuzahlen gedächten, erleiden sie durch seine Aufforderung auch keinen ungerechtfertigten Nachteil. Es bleibt ihnen unbenommen, ihren Standpunkt, sie schuldeten Frauenknecht nichts, durch Rechtsvorschlag und vor dem Richter einzunehmen und zu begründen, falls der Staat sie auf Grund der Beschlagnahme oder einer Verfallserklärung im Sinne des Art. 59 StGB oder des Art. 42 MStG belangen wird. Dieser Meinung scheinen sie übrigens selber zu sein, schreiben sie doch: "Es ist keine Verfügung des Untersuchungsrichters, ... es ist lediglich eine Mitteilung, dass event. Zahlungen, statt an Frauenknecht, an den Untersuchungsrichter zu richten seien." Auf die Ausführungen, mit denen die Geschwister Frischknecht darzutun versuchen, dass sie Frauenknecht nichts schuldeten, ist daher nicht einzutreten. BGE 96 IV 89 S. 91 2. Ob die Beschwerdeführerinnen gegen die untersuchungsrichterliche Bestätigung der Beschlagnahme Einspruch erheben wollen, ist zweifelhaft, sprechen sie doch dem angefochtenen Schreiben des Untersuchungsrichters vom 21. August die Natur einer Verfügung überhaupt ab und führen sie mit keinem Worte aus, dass und inwiefern der auf die bestrittene Forderung gelegte Beschlag rechtlich unzulässig sei. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Beschwerdeführerinnen jedenfalls durch die Beschlagnahme keinen ungerechtfertigten Nachteil im Sinne des Art. 214 Abs. 2 BStP erleiden. Die Einwendungen und Einreden gegen ihre Schuldpflicht bleiben ihnen gewahrt, und der Umstand, dass sie nicht mehr an den angeblichen Gläubiger Frauenknecht, sondern nur noch an die Eidgenossenschaft (Kasse der Bundesanwaltschaft) zahlen dürfen, benachteiligt sie nicht, umso weniger, als sie überhaupt nicht zahlen wollen und nicht behaupten, sie möchten allenfalls ihre Haltung ändern und mit Frauenknecht einen Vergleich abschliessen. Auf die Beschwerde ist daher auch insoweit nicht einzutreten, als sie sich allenfalls gegen die Beschlagnahme richtet. Ob sie auch der nötigen Form ermangelt, weil sie in dieser Hinsicht keine Beschwerdegründe vorträgt, kann offen bleiben. Bemerkt sei nur, dass die Art. 214 ff. BStP nicht ausdrücklich bestimmen, die Beschwerde müsse begründet werden. Dispositiv Demnach erkennt die Anklagekammer: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

fb36e3fc-d054-4323-bf0e-ff74ebd82c2c

Urteilskopf 117 Ia 59 10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. April 1991 i.S. B. und Mitbeteiligte gegen Kantonsrat und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 85 lit. a OG ; kantonales Finanzreferendum; gebundene und neue Ausgabe. Begriff der neuen und der gebundenen Ausgabe (E. 4c). Anforderungen an den Nachweis einer kantonalen Praxis zum Begriff der gebundenen und neuen Ausgabe beim Abschluss von Mietverträgen (E. 4d).

Sachverhalt ab Seite 59 BGE 117 Ia 59 S. 59 Der Kantonsrat Zürich fasste am 4. Dezember 1989 nach Einsichtnahme in einen Antrag des Regierungsrats einen Beschluss über die Bewilligung eines Kredits für eine erste Erweiterungsetappe der Frachtanlagen und über die Sicherstellung des Bahnanschlusses Fracht des Flughafens Zürich mit folgendem Wortlaut: "I. Für den Anteil des Kantons an der ersten Etappe der Erweiterung der Frachtanlagen und über die Sicherstellung des Bahnanschlusses Fracht des Flughafens Zürich wird ein Kredit von Fr. 9'350'000.-- bewilligt. II. Die Kreditsumme erhöht oder ermässigt sich entsprechend der Entwicklung der Baukosten zwischen der Aufstellung des Kostenvoranschlages (Preisbasis 1. April 1988) und der Bauausführung. III. Dieser Beschluss untersteht dem fakultativen Referendum. IV. Veröffentlichung im Amtsblatt, Textteil. V. Mitteilung an den Regierungsrat zum Vollzug." Mit gleichlautenden Eingaben führen B. und weitere Mitbeteiligte gegen diesen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht und stellen die folgenden Rechtsbegehren: "1. Ziffer III. des Beschlusses des Kantonsrats über die Bewilligung eines Kredites für eine erste Erweiterungsetappe der Frachtanlagen und über die Sicherstellung des Bahnanschlusses Fracht des Flughafens Zürich vom 4. Dezember 1989 sei aufzuheben und der Kantonsrat sei anzuweisen, den Beschluss dem obligatorischen Referendum zu unterstellen. BGE 117 Ia 59 S. 60 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Unter Kostenfolge zu Lasten des Kantons Zürich." Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Am 13. April 1987 stimmte der Zürcher Kantonsrat einem Antrag des Regierungsrats für den Kredit im Betrag von 57 Mio. Franken als Kantonsanteil für die Erweiterungen der Frachtanlagen im Flughafen Zürich zu. Der Beschluss des Kantonsrats unterstand gemäss Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV dem obligatorischen Referendum. Er wurde in der Volksabstimmung vom 6. September 1987 verworfen. Am 6. Juli 1988 unterbreitete der Regierungsrat dem Kantonsrat eine neue Vorlage für einen Kredit im Betrag von 8,55 Mio. Franken für eine erste Erweiterungsetappe der Frachtanlagen des Flughafens Zürich. Diese sieht die Ergänzung der Frachthalle "Ost" durch einen zweistöckigen Sortierbereich, ein mehrgeschossiges Lagersystem sowie ein Hochregallager vor. In einer späteren zweiten Etappe soll sodann nach der Verlegung der Flughafenstrasse ein Neubau erstellt und mit Transportbrücken und speziellen Fördersystemen mit den bestehenden Bauten verbunden werden. Die Kosten der zur Diskussion stehenden ersten Etappe belaufen sich insgesamt auf rund 160 Mio. Franken. Dabei tragen die gemischtwirtschaftliche Flughafen-Immobilien-Gesellschaft (FIG) die Kosten für die Hochbauten (ca. 100 Mio. Franken) und die Swissair jene für die Lager und die Fördereinrichtungen sowie die Steuerungs- und Überwachungssysteme (ca. 50 Mio. Franken). Der Kostenanteil des Kantons bezieht sich auf den Landerwerb, die Tiefbauten und Betriebseinrichtungen (Antrag und Weisung des Regierungsrats vom 6. Juli 1988, Amtsblatt 1988, S. 1193 ff.). Der Kantonsrat stockte den vom Regierungsrat beantragten Kredit um Fr. 800'000.-- auf, um den Bahnanschluss Fracht des Flughafens Zürich sicherzustellen. Am 4. Dezember 1989 bewilligte er daher einen Kredit für den kantonalen Kostenanteil in der Höhe von 9,35 Mio. Franken. Diesen Beschluss unterstellte er dem fakultativen Referendum. Gegen diesen Beschluss des Kantonsrats richten sich die vorliegenden Beschwerden. 4. a) Die Beschwerdeführer bringen vor, der angefochtene Kreditbeschluss sei im Zusammenhang mit den durch ihn notwendigerweise bedingten jährlich wiederkehrenden Folgekosten in der Grössenordnung von 9,2 Mio. Franken (8 Mio. Franken BGE 117 Ia 59 S. 61 Mietkosten, 0,8 Mio. Franken Kapitalkosten und 0,4 Mio. Franken Personalkosten) zu betrachten. Der Betrieb der erweiterten Frachtanlagen obliege dem Kanton Zürich. Da nicht der Kanton, sondern die gemischtwirtschaftliche Flughafen-Immobilien-Gesellschaft (FIG) die Hochbauten erstelle, müsse der Kanton die Gebäude und damit auch die Fracht-Räumlichkeiten von der FIG mieten. Würde der Kanton die Hochbauten selbst erstellen, so unterläge die dafür notwendige Kreditvorlage zweifellos dem obligatorischen Referendum. Das gleiche müsse gelten, wenn die Investitionen von dritter Seite getragen würden und für den Kanton daraus jährlich wiederkehrende Mietkosten von rund 8 Mio. Franken entstünden. Wenn jährlich wiederkehrende Ausgaben in der hier zur Diskussion stehenden Höhe schon für sich allein dem obligatorischen Referendum unterstünden, so müsse dies auch dann gelten, wenn sie sich als notwendige Folge aus einem Kreditbeschluss für einmalige Ausgaben ergäben, deren Höhe lediglich das fakultative Referendum verlange. Die gesamte Vorlage müsse so behandelt werden, wie derjenige Teil, der referendumsrechtlich die höchsten Anforderungen zu erfüllen habe. Dem könne nicht entgegengehalten werden, die Folgekosten würden nicht Gegenstand der Abstimmungsvorlage bilden. Mit der Bewilligung des Kantonsanteils an die Kosten der Erweiterung der Frachtanlagen würden diese Folgekosten zwingend verursacht. Insofern lägen die Verhältnisse anders als im Fall des Börsengebäudes in Zürich ( BGE 112 Ia 221 ff.). Dessen teilweise Erstellung durch die Beamtenversicherungskasse des Kantons habe nicht automatisch und zwingend die Vermietung an den Kanton zur Folge gehabt. Die Miete der Büroräumlichkeiten durch den Kanton habe in jenem Fall einem späteren Entscheid vorbehalten werden können. Die Frachtanlagen im Flughafen würden dagegen unmittelbar zum Zweck der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben des Kantons erstellt. Die Ausgaben für den Kantonsanteil betreffend die Erweiterung der Frachtanlagen seien nicht denkbar ohne die sich daraus ergebenden Folgekosten für Miete, Personal usw.; das bei der Kreditgenehmigung einzuschlagende Verfahren müsse sich daher nach den Gesamtaufwendungen richten ( BGE 112 Ia 229 ). An dieser Rechtslage vermöge die Tatsache nichts zu ändern, dass die jährlich anfallenden Kosten auf die Luftverkehrsgesellschaften überwälzt werden könnten. Anders wäre dies nur, wenn Beiträge Dritter in ihrer Höhe rechtskräftig zugesichert wären oder BGE 117 Ia 59 S. 62 der Kredit vorbehältlich bestimmter Leistungen Dritter bewilligt würde. b) Gegen diese Argumentation wendet das Büro des Kantonsrates ein, es entspreche der festen zürcherischen Verfassungspraxis zu Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV, die auch in das Finanzhaushaltsgesetz vom 2. September 1979 (FHG) aufgenommen worden sei, dass nur die Erstellung der für den staatlichen Raumbedarf nötigen Bauten, nicht aber die Eingehung von Mietverhältnissen einen dem Finanzreferendum unterstehenden Kreditbeschluss erfordere. Zudem gehe es hier nicht darum, das obligatorische Referendum zu umgehen und den Raumbedarf für eine staatliche Aufgabe auf dem Wege über ein Mietverhältnis statt mit einer Eigenbaute zu decken. Aus der bereits dargelegten Aufgabenteilung zwischen der FIG und dem Kanton Zürich in bezug auf Bau und Betrieb des Flughafens Zürich ergibt sich, dass die Darstellung des Kantonsrats zutrifft. c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden und damit als nicht referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls es gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das "ob" weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen ( BGE 115 Ia 142 E. 2c mit Hinweisen). Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der oben umschriebenden bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt; dies deshalb, BGE 117 Ia 59 S. 63 weil das Finanzreferendum ein Institut des kantonalen Verfassungsrechtes ist und das Bundesgericht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen hat ( BGE 116 Ia 2 E. 3b mit Hinweis). In Ausübung dieser Funktion obliegt dem Bundesgericht die Kontrolle darüber, dass das Finanzreferendum, soweit es im kantonalen Verfassungsrecht vorgesehen ist, sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird ( BGE 115 Ia 141 E. 2b mit Hinweisen). d) Für den Nachweis einer von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung der neuen Ausgabe abweichenden kantonalen Verfassungspraxis genügt die blosse Aussage des Kantonsparlaments und des Regierungsrats nicht ( BGE 112 Ia 232 ). Eine solche Verfassungspraxis wird erst anerkannt, wenn der Kanton sie im einzelnen nachweist, z.B. aus den letzten eineinhalb Jahrzehnten nicht weniger als zehn Kredite dieser Art angibt, die in referendumspflichtiger Höhe bewilligt wurden (nicht publiziertes Urteil vom 25. April 1990 i.S. F. L., Kanton Schwyz; vgl. BGE 95 I 530 , BGE 105 Ia 388 E. 2, BGE 100 Ia 372 f. E. 3d). Gelegentlich liess sich das Bundesgericht auch schon von weniger Anwendungsfällen überzeugen (nicht publiziertes Urteil vom 3. Dezember 1975 i.S. Gurtner, E. 4c). Im Urteil vom 14. August 1989 i.S. Jungliberale Bewegung des Kantons Solothurn c. Kantonsrat Solothurn hielt das Bundesgericht den Nachweis für erfüllt, weil die Praxis durch zwölf Mietverträge belegt wurde und erstellt war, dass der Kantonsrat davon Kenntnis hatte (ZBl 91/1990 S. 138 f. E. 5). In einem nicht publizierten Urteil vom 25. April 1990 i.S. F. L. betreffend das Museum "Panorama der Schweizer Geschichte" hat der Kanton Schwyz elf Mietverträge nachgewiesen, wobei der jährliche Mietzins bei vier Verträgen über der in der Kantonsverfassung festgelegten Grenze der Referendumspflicht für neue wiederkehrende Ausgaben lag. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hat die Mietverträge für den Kanton abgeschlossen und den Mietzins in das vom Kantonsrat zu genehmigende Budget aufgenommen. Bei diesem Schwyzer Fall war von Bedeutung, dass gemäss § 3 lit. c der kantonalen Finanzhaushaltsverordnung eine Ausgabe als gebunden gilt, wenn sie "der Beschaffung der für die Verwaltungstätigkeit erforderlichen personellen und sachlichen Mittel und deren Erneuerung dient, vorbehältlich der Neubauten" (Urteil vom 25. April 1990 i.S. F. L., E. 3b). BGE 117 Ia 59 S. 64 Was im Kanton Zürich unter einer gebundenen Ausgabe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV zu verstehen ist, wird durch das Finanzhaushaltsgesetz (FHG) näher bestimmt. Nach dessen § 3 lit. b bedarf eine Ausgabe des Kantons einer gesetzlichen Grundlage. Eine solche liegt insbesondere dann vor, wenn eine Ausgabe "die unmittelbare oder voraussehbare Anwendung von Gesetzen und Kreditbeschlüssen ist und namentlich der Beschaffung der für die Verwaltungstätigkeit erforderlichen personellen und sachlichen Mittel und deren Erneuerung, vorbehältlich Neubauten, dient". Nach Auffassung des Büros des Kantonsrats ist mit dem Finanzhaushaltsgesetz der Begriff der gebundenen und der neuen Ausgabe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV in dem Sinne näher bestimmt worden, dass die Erstellung von Neubauten einen dem Finanzreferendum unterliegenden Kreditbeschluss voraussetzt und die betreffenden Ausgaben somit als neu gelten, der Abschluss von Mietverträgen dagegen durch den Grunderlass der Errichtung einer kantonalen Verwaltung und die einzelnen Gesetze, die dem Staat eine bestimmte Aufgabe zuweisen, oder die Kreditbeschlüsse, die unmittelbar und voraussehbar Raumbedarf zur Folge haben, gedeckt sind und die betreffenden Ausgaben damit als gebunden gelten. Der kantonale Gesetzgeber als das zur Auslegung der kantonalen Verfassung in erster Linie berufene Organ habe also Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV klar in dem Sinne näher bestimmt, dass einzig die für die Erfüllung staatlicher Raumbedürfnisse notwendigen Neubauten, nicht aber Mietverträge dem Finanzreferendum zu unterstellen seien. Das Büro des Kantonsrats belegt diese Ausführungen mit verschiedenen Hinweisen auf die Materialien zu § 3 lit. b FHG . Es legt weiter dar, das Finanzhaushaltsgesetz vom 2. September 1979 habe mit § 3 lit. b gar nichts Neues gebracht. Vielmehr sei damit nur die schon seit jeher bestehende Praxis zum Begriff der gebundenen und neuen Ausgaben im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV in einem formellen Gesetz verankert worden. Darauf sei in Antrag und Weisung des Regierungsrats zum FHG sowie im beleuchtenden Bericht zuhanden der damaligen Volksabstimmung ausdrücklich hingewiesen worden (Amtsblatt 1979 S. 1253 ff., insbesondere 1265 ff.). Das Büro des Kantonsrats hat die von ihm behauptete von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung der neuen Ausgabe abweichende zürcherische Verfassungspraxis in seiner Vernehmlassung BGE 117 Ia 59 S. 65 an das Bundesgericht mit einer Aufstellung von zwölf Mietverträgen wie folgt nachgewiesen: "Mietobjekt Zweck Mietzins/Jahr RRB Nr. Allmendstr. 5/7 Kantonskriegs- 27'400 306/1952 kommissariat Grubenstr. 40 Lehrmittelverlag 57'000 1188/1960 Zeughausstr. 3 Polizei 140'635 4849/1964 Zeughausstr. 11+21 Polizei 1'597'000 4009/1968 Räffelstr. 32 Lehrmittelverlag 373'740 3130/1972 Räffelstr. 32 KDMZ 406'000 5359/1973 Zeughausstr. 3 Polizei 380'000 3785/1983 Reitergasse 1 Polizei 441'000 3452/1983 Bahnhofplatz 1 Wohnbauförderung 206'000 2637/1984 Berufsbildung Stampfenbachstr. 32 ARP/KIGA 225'000 4518/1986 Hofwiesenstr. 370 Verkehrsverband 229'000 1965/1988 Lessingstr. 33/35 AMA/Polizei 977'000 3238/1989 Alle aufgeführten Mietobjekte befinden sich in Zürich. Die Grenze des Finanzreferendums für wiederkehrende Ausgaben lag von 1951-1964 bei Fr. 25'000.--, von 1965-1971 bei Fr. 50'000.-- und ab 1972 bei Fr. 200'000.--." Die Regierungsratsbeschlüsse, mit welchen diese Mietverträge genehmigt worden sind, liegen der genannten Eingabe des Büros des Kantonsrats bei. Die Mietzinse sind jeweils auf dem Budgetweg bewilligt worden. Mit diesen Angaben erfüllt der Kantonsrat des Kantons Zürich namentlich im Hinblick auf die Urteile des Bundesgerichts vom 25. April 1990 i.S. F. L. und vom 14. August 1989 betreffend den Kanton Solothurn den vom Bundesgericht geforderten Nachweis der abweichenden zürcherischen Verfassungspraxis. Die in BGE 112 Ia 221 ff., insbesondere 230 ff. geäusserten Bedenken erweisen sich somit heute als unbegründet. Aus diesen Gründen ist auch die Kritik der Beschwerdeführer, bei der Beurteilung der Frage der Referendumspflicht des angefochtenen Kreditbeschlusses seien die in der Folge abzuschliessenden Mietverträge zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, unzutreffend. Da die dem Kanton Zürich in Zukunft anfallenden Mietkosten nach der dargelegten zürcherischen Praxis als gebundene Ausgaben zu betrachten sind, kann die obligatorische Referendumspflicht des angefochtenen Kreditbeschlusses jedenfalls unter Hinweis auf die Mietkosten nicht begründet werden. Daran vermag auch die von den Beschwerdeführern erwähnte Tatsache nichts zu ändern, dass der Kanton Zürich gestützt auf bereits BGE 117 Ia 59 S. 66 bestehende Rechtsgrundlagen verpflichtet ist, die im Rahmen der ersten Erweiterungsetappe der Frachtanlagen zu erstellenden Räumlichkeiten von der FIG zu mieten. Zum Abschluss dieser Mietverträge und zur Festlegung der darin enthaltenen Einzelheiten ist nach den vorstehenden Darlegungen der Regierungsrat zuständig.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_002

CH

Federation

fb3c2dd8-9297-45f5-948d-98103244c0c7

Urteilskopf 103 II 218 37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. September 1977 i.S. Borer gegen Borer

Regeste Art. 43 Abs. 1 OG . Die Vereinigung von Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde in einer gemeinsamen Eingabe ist nur zulässig, wenn die beiden Rechtsmittel äusserlich klar auseinandergehalten und auch inhaltlich nicht vermengt werden.

Erwägungen ab Seite 218 BGE 103 II 218 S. 218 Aus den Erwägungen: 1. a) Während eine staatsrechtliche Beschwerde und eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der gleichen Eingabe vereinigt werden können ( BGE 85 I 196 , BGE 96 I 187 und BGE 100 Ia 280 , ist die Verbindung einer staatsrechtlichen Beschwerde mit einem andern bundesgerichtlichen Rechtsmittel in der Regel unzulässig ( BGE 63 II 38 , BGE 82 II 398 und BGE 94 II 134 betreffend die Berufung, BGE 68 IV 10 , BGE 82 IV 54 und BGE 89 IV 27 betreffend die Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen). Das Bundesgericht hat diese unterschiedliche Behandlung in BGE 85 I 196 einerseits verfahrensrechtlich und anderseits mit der verschiedenen gesetzlichen Ausgestaltung der fraglichen Rechtsmittel begründet. Die staatsrechtliche Beschwerde und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind bei der BGE 103 II 218 S. 219 gleichen Instanz, nämlich beim Bundesgericht, einzureichen und unterstehen im wesentlichen auch den gleichen Verfahrensregeln. Die übrigen bundesgerichtlichen Rechtsmittel müssen bei einer kantonalen Instanz erhoben werden und unterliegen auch andern Verfahrensvorschriften. Sodann kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jede Verletzung von Bundesrecht, somit auch der Bundesverfassung, geltend gemacht werden, während bei den übrigen Rechtsmitteln für die Rüge einer Verfassungsverletzung stets die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten wird ( Art. 43 Abs. 1 OG für die Berufung, Art. 68 Abs. 1 lit. b OG für die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde, Art. 79 Abs. 1 und Art. 81 in Verbindung mit Art. 43 OG für den betreibungsrechtlichen Rekurs und Art. 269 Abs. 2 BStP für die Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen). Eine Ausnahme von der Regel der getrennten Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde und einer Berufung oder einer Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen hat das Bundesgericht nur dann zugelassen, wenn die beiden Rechtsmittel zwar in einer gemeinsamen Eingabe erhoben, jedoch äusserlich klar auseinandergehalten und auch inhaltlich nicht vermengt werden, sondern für jedes Rechtsmittel gesondert und abschliessend dargelegt wird, was mit ihm vorgebracht werden will ( BGE 101 IV 248 ; nicht veröffentlichtes Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juli 1974 i.S. Bruhin c. Ziegler und Kantonsgericht Schwyz, S. 4/5). Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Eingabe der Beklagten in keiner Weise. Es liegt schon rein äusserlich keine klare Trennung der beiden Rechtsmittel vor. Die 45 Seiten umfassende Eingabe ist mit "Berufung" überschrieben und enthält unter Ziff. I lediglich Berufungsanträge. Der Abschnitt "staatsrechtliche Beschwerde" (S. 18 bis 22 der Eingabe) weist keine eigenen Anträge auf, abgesehen davon, dass am Schluss der Begründung auf S. 22 im Zusammenhang mit der Frage der Prozessökonomie von "Aufhebung und Rückweisung des vorinstanzlichen Urteils" die Rede ist. Es handelt sich ferner um einen eingeschobenen Abschnitt, der lediglich einen Teil von Ziff. III der Berufungsbegründung bildet. Dadurch wird das Verfahren vor Bundesgericht schon rein kanzleimässig erschwert. Beim Eingang der Akten ist nicht ersichtlich, dass zwei verschiedene Rechtsmittel vorliegen; die Anlage von getrennten Dossiers und die Einleitung der getrennten BGE 103 II 218 S. 220 Instruktionsverfahren unterbleiben. Noch schwerer wiegt jedoch der Umstand, dass die beiden Rechtsmittel auch in ihren Begründungen vermengt werden. Auf S. 19 wird die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung mit einem Hinweis auf die Berufungsbegründung untermauert. Eine derartige Verweisung ist nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässig. Auf S. 21 wird die Verletzung einer bundesrechtlichen Beweisregel gerügt, und auf S. 22 wird geltend gemacht, das Obergericht habe einen Anspruch der Beklagten auf Abnahme von Beweisen missachtet. Beides sind Rügen, die im Berufungsverfahren erhoben werden müssen und nicht in eine staatsrechtliche Beschwerde gehören. Aus den dargelegten Gründen ist davon auszugehen, dass keine gültige staatsrechtliche Beschwerde vorliegt, weshalb sie unbeachtlich ist. Dagegen werden die beiden zuletzt erwähnten Rügen im Berufungsverfahren zu prüfen sein.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fb40138a-034f-4cc8-a35e-13222bebe7d7

Urteilskopf 103 IV 87 24. Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1977 i.S. x. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen

Regeste Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB . Als "anvertrautes Gut" gelten nur vertretbare, körperliche Gegenstände, nicht auch Grundpfandverschreibungen, die keine Wertpapiere sind.

Sachverhalt ab Seite 87 BGE 103 IV 87 S. 87 A.- X. bestellte Frau M. durch Vertrag vom 11. Oktober 1972 als Sicherheit für ein Darlehen von Fr. 50'000.--, das später auf Fr. 60'000.-- erhöht wurde, zwei Schuldscheine mit Grundpfandverschreibung, lautend auf C. als Gläubiger und lastend im 3. und 4. Rang auf der dem H. gehörenden Liegenschaft Z. in N. Am 28. Februar 1973 verlangte X. von Frau M. die Aushändigung der im 4. Rang stehenden Grundpfandverschreibung über Fr. 36'000.--, damit er diese durch C. grundbuchamtlich erneuern und auf seinen Namen eintragen lassen könne. Frau M. überliess X. die Grundpfandverschreibung am 14. März 1973 mit dem Begehren um baldige Rückgabe. X. erstattete in der Folge die fragliche Grundpfandverschreibung Frau M. nicht zurück, sondern übergab sie am 28. April 1973 an S. als Sicherheit für verschiedene ihm von diesem gewährte Darlehen von insgesamt Fr. 20'000.--. Als S. die Liegenschaft Z. in N. am 1. November 1974 BGE 103 IV 87 S. 88 käuflich erwarb, liess er die fragliche Grundpfandverschreibung löschen. B.- Das Bezirksgericht St. Gallen sprach X. am 9./16. März 1976 wegen dieses Vorfalls der Veruntreuung sowie anderer, hier nicht interessierender strafbarer Handlungen schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 12 Monaten, bei Gewährung des bedingten Strafvollzuges und Ansetzung der Probezeit auf 4 Jahre. Das Kantonsgericht St. Gallen bestätigte am 17. Januar 1977 den Schuldspruch hinsichtlich der Veruntreuung; es verurteilte X. ebenfalls zu einer bedingt vollziehbaren zwölfmonatigen Gefängnisstrafe, setzte aber die Probezeit auf 3 Jahre herab. C.- X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen insoweit aufzuheben, als es ihn der Veruntreuung schuldig erkläre, und die Sache zu seiner Freisprechung an dieses zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, unter anvertrautem Gut im Sinne des von der Vorinstanz mit Recht einzig zur Anwendung gebrachten Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB seien entgegen deren Auffassung lediglich vertretbare Sachen zu verstehen. Bei dem in Frage stehenden Schuldschein mit Grundpfandverschreibung habe es sich nicht um eine solche gehandelt. Als "anvertrautes Gut" ("chose fongible", "cosa fungibile") gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gelten nach ständiger Rechtsprechung nur vertretbare Sachen ( BGE 90 IV 193 mit Verweisen). Diese Auffassung ist im Schrifttum zwar nicht unwidersprochen geblieben (vgl. SCHWANDER, Schweiz. Strafrecht, 2. Aufl. Nr. 558; STRATENWERTH, I S. 176). Dennoch besteht keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Die dagegen vorgetragenen Argumente vermögen nichts daran zu ändern, dass, wie in BGE 90 IV 180 ff. einlässlich dargelegt wurde, unter die fragliche Bestimmung nach der Entstehungsgeschichte entsprechend dem französischen und dem italienischen Gesetzestext nur vertretbare Sachen fallen sollen, und eine über diese Beschränkung hinausgehende Auslegung gestützt auf den in BGE 103 IV 87 S. 89 seiner Bedeutung unklaren Begriff "anvertrautes Gut" (HAFTER, II/1 S. 240) sich nicht aufdrängt. Das Strafgesetzbuch umschreibt den Begriff der Sache, den es bei den Aneignungsdelikten (Art. 137-141), andern Vermögensdelikten (Art. 143-145, 147) und bei den Betreibungs- und Konkursdelikten im Tatbestand des Verstrickungsbruches (Art. 169) verwendet, nicht näher. Nach der in Literatur und Rechtsprechung vorherrschenden und vom Kassationshof in BGE 81 IV 158 bei der Auslegung des Hehlereitatbestandes (Art. 144) übernommenen Auffassung sind darunter nur körperliche Gegenstände zu verstehen, nicht auch Forderungen, soweit diese nicht in einem Wertpapier verkörpert sind. Sowohl der herkömmliche Wortsinn wie die Ansicht des historischen Gesetzgebers beruhen auf dem Sachbegriff, wie ihn das Zivilrecht ( Art. 713 ZGB ) geprägt hat. Im vorliegenden Fall stellt die von Frau M. zurückverlangte Grundpfandverschreibung eine Schuldanerkennung des Beschwerdeführers dar. Diese Urkunde enthält die Schuldanerkennung des Hypothekarschuldners und zugleich die Bescheinigung über die Eintragung der Grundpfandverschreibung im Grundbuch. Da es sich bei ihr nicht um einen gesetzlichen Urkundentyp handelt, ist sie nur dann ein Wertpapier, wenn sie im Einzelfall das Versprechen des Schuldners enthält, nicht ohne Vorweisung der Urkunde zu leisten (JÄGGI, Art. 965 OR , N. 285). Das wird im vorliegenden Fall weder behauptet noch ist solches den Akten zu entnehmen. Sie ist deshalb als schlichte Beweisurkunde zu betrachten. 2. War die Grundpfandverschreibung, über die der Beschwerdeführer verfügte, weder ein Wertpapier noch eine vertretbare Sache im Sinne des Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB , so taugte sie als Gegenstand der Veruntreuung nicht. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, soweit es den Beschwerdeführer der Veruntreuung schuldig erklärt, und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer in diesem Punkte freispreche. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_006

CH

Federation

fb423ff2-e06c-4969-85bd-37472ce91b16

Urteilskopf 126 V 207 35. Urteil vom 29. Mai 2000 i.S. Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn gegen R. und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Regeste Art. 23 Abs. 1 und 3 AVIG : Versicherter Verdienst bei Vorliegen einer Nebentätigkeit. - Berechnung des versicherten Verdienstes, wenn ausserhalb einer (Teilzeit-)Haupttätigkeit eine Nebentätigkeit (in casu als halbprofessionell tätiger Eishockeyspieler) ausgeübt wird. - Beantwortung der bislang offen gelassenen Frage, welche Berechnungsvariante für die Ausscheidung des nicht versicherten Nebenverdienstes zur Anwendung gelangt.

Sachverhalt ab Seite 207 BGE 126 V 207 S. 207 A.- Der 1975 geborene R. arbeitete vom 28. August 1995 bis 31. März 1996 als kaufmännischer Angestellter bei der F. AG. Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit belief sich auf ca. 38 Stunden pro Woche, während die Normalarbeitszeit des Betriebes 42 Wochenstunden betrug. Diese Stelle kündigte er auf den 31. März 1996. Daneben stand der Versicherte vom 1. Mai 1994 bis 30. April 1996 als Spieler beim EHC Y unter Vertrag. Ab 1. Mai 1996 bezog er Arbeitslosenentschädigung. BGE 126 V 207 S. 208 Am 26. September 1997 forderte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn zuviel ausbezahlte Arbeitslosentaggelder im Betrag von Fr. 8'481.25 für die Auszahlungsperiode 1. Mai bis 30. November 1996 zurück, da der "Vermittlungsgrad" auf 74% festgelegt worden war. Auf Beschwerde hin zog die Arbeitslosenkasse die Rückforderungsverfügung vom 26. September 1997 in Wiedererwägung und ersetzte sie durch die Verfügung vom 9. Dezember 1997, womit sie nurmehr einen Betrag von Fr. 7'395.95 zurückverlangte, ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 3'694.-. B.- Beschwerdeweise liess R. geltend machen, es seien die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 9. Dezember 1997 aufzuheben, der versicherte Verdienst auf Fr. 7'220.90 festzusetzen und die Taggeldleistungen für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Dezember 1996 auf der Basis dieses versicherten Verdienstes neu zu berechnen und die entsprechende Differenz an Taggeldern nachzuzahlen. In Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 9. Dezember 1997 auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre (Entscheid vom 26. März 1999). Es stellte fest, dass die Arbeitslosenentschädigung auf Grund des Verdienstes bei der F. AG von Fr. 3'470.90 und desjenigen beim EHC Y von Fr. 3'750.-, also total Fr. 7'220.90, zu berechnen sei unter Abzug von Ferienentschädigungen. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die anwendbaren Rechtsgrundlagen ( Art. 23 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 1 AVIG sowie Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV) zutreffend dargelegt, sodass sich deren Wiedergabe erübrigt. Zu ergänzen bleibt Art. 23 Abs. 3 AVIG . Danach ist ein Nebenverdienst nicht versichert (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens BGE 126 V 207 S. 209 seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). In BGE 125 V 475 hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass es im Hinblick auf den Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung (dazu BGE 116 V 283 Erw. 2d mit Hinweis) richtig ist, den versicherten Verdienst auf die normale Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken, gleichviel, ob durch die Nebentätigkeit verhältnismässig höhere Einkünfte als durch die eigentliche Haupttätigkeit erzielt werden. 2. Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner bei der F. AG eine 80%-Stelle versah und dass der dort erzielte Lohn Fr. 3'470.90 ausmachte. Dieser Betrag, von dem gemäss vorinstanzlichem Entscheid noch die Ferienentschädigung abzuziehen ist, entspricht dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate. Ebenfalls unbestritten ist das beim EHC Y in der fraglichen Zeitspanne erzielte Einkommen von Fr. 3'750.- pro Monat. 3. Streitig ist hingegen, ob der beim EHC Y bezogene Lohn im Rahmen eines (restlichen) 20%-Pensums verdient wurde und somit beim versicherten Verdienst voll anzurechnen ist - wie die Vorinstanz erwog - oder ob dieses Einkommen zum Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer erzielt wurde und demzufolge teilweise als nichtversicherter Nebenverdienst gilt ( Art. 23 Abs. 3 AVIG ). a) Bezüglich der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer ist von 42 Wochenstunden auszugehen - was der betriebsüblichen Arbeitszeit bei der F. AG entspricht (vgl. BGE 125 V 479 Erw. 5b). b) Wenn von der Vorinstanz bei der Ermittlung des Lohnes bei der F. AG der Zeitraum von sechs Monaten herangezogen wird, was nicht zu beanstanden ist ( Art. 37 Abs. 2 AVIV ), ist es sachgerecht, bei dem vom EHC Y bezogenen Lohn ebenfalls auf diesen Zeitraum abzustellen, und zwar auch bezüglich der Frage, in welchem zeitlichen Umfang der Beschwerdegegner das Einkommen aus der Nebentätigkeit erzielte. Somit ist von der zeitlichen Beanspruchung während der Wintertrainingszeit auszugehen. Die Parteien stimmen darin überein, dass der Zeitaufwand für das Wintertraining und die wöchentlich je 2 Spiele zusammen 10 Wochenstunden ausmachen. Hinzu kommt klarerweise auch die Reisezeit für Auswärtsspiele sowie die Zeit für die Vorbereitung vor dem jeweiligen Spiel (Umkleiden, taktische Besprechung und Einlaufen), wofür der Aufwand in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf insgesamt 4,5 Wochenstunden beziffert wird, was durchaus realistisch erscheint. Die in der Vernehmlassung vorgetragenen BGE 126 V 207 S. 210 Argumente des Beschwerdegegners vermögen nicht zu überzeugen: wenn er sich als Spieler verpflichten lässt, so gehören zu seinen Obliegenheiten aus dem Vertrag auch die Zeit der Vorbereitung unmittelbar vor dem Spiel sowie die Reisezeit bei Auswärtsspielen; auch sie sind Teil des zeitlichen Aufwands, mit dem das zusätzliche Einkommen erzielt wird. Somit ergibt sich ein wöchentlicher Aufwand von rund 14,5 Stunden, was - verglichen mit den oben erwähnten 42 Stunden - einem Teilpensum von 35% entspricht. Zusammengenommen sind die beiden Einkommen aus der Haupttätigkeit als kaufmännischer Angestellter und aus der Nebentätigkeit als Eishockeyspieler somit bei einem Beschäftigungsgrad von 115% verdient worden, also teilweise ausserhalb der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer. 4. Damit stellt sich die Frage, wie der ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielte und mithin nach Art. 23 Abs. 3 AVIG nicht versicherte Verdienstanteil auszuscheiden ist. a) Zur Auswahl stehen zwei grundsätzlich verschiedene Verfahren. Beim ersten werden die Einkommen zusammengezählt und der Gesamtlohn sodann auf einen Beschäftigungsgrad von 100% gekürzt; beim zweiten wird nur derjenige Lohn herabgesetzt, der mit einer teilweise ausserhalb der normalen Arbeitszeit liegenden Tätigkeit erzielt wurde, während das Einkommen aus der andern Beschäftigung ungekürzt bleibt. Die erste von der Arbeitslosenkasse im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 2. September 1996 angewandte Methode wurde vom Eidg. Versicherungsgericht unbeanstandet gelassen. Im nicht veröffentlichten Urteil St. vom 18. April 1997, konnte offen bleiben, welche der beiden Berechnungsweisen den Vorzug verdient, weil dieser Punkt für den Ausgang des Verfahrens nicht massgebend war. b) Die Frage ist nunmehr zu entscheiden. Bei der ersten Methode fällt auf, dass hier für die Zusammenrechnung der Einkommen aus der Haupt- und der Nebentätigkeit unberücksichtigt bleibt, dass die beiden Beschäftigungen je einen sehr unterschiedlichen Wertschöpfungsgrad aufweisen können. Dies kann dazu führen, dass immer dann, wenn der Wertschöpfungsgrad der Nebentätigkeit erheblich über dem der Haupttätigkeit liegt, sich bei dieser Methode ein so hoher versicherter Verdienst ergibt, dass dem Versicherten in seinem Beruf oder in seiner bisherigen Haupttätigkeit unter dem Gesichtspunkt von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG praktisch keine Arbeit mehr zumutbar wäre (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 121 V 176 Erw. 4c/dd in fine). Dies zeigt gerade der vorliegende Fall: mit BGE 126 V 207 S. 211 der 80%-Stelle bei der F. AG erzielte der Beschwerdegegner einen Lohn von rund Fr. 3'470.-, aus der zeitlich geringeren 35%-Nebentätigkeit dagegen sogar einen höheren von Fr. 3'750.- (vgl. in diesem Zusammenhang GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 54 in fine zu Art. 23). Diese Überlegungen sprechen gegen die erste und für die zweite Methode, welche den entscheidenden Vorteil für sich hat, dass hier der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt und von der Nebentätigkeit nur so viel angerechnet wird, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäftigungsgrad von 100% erforderlich ist. 5. Auf Grund dieser Überlegungen kann der versicherte Verdienst von Fr. 3'694.-, welcher der Rückerstattungsverfügung vom 9. Dezember 1997 zu Grunde liegt, nicht bestätigt werden. Dass die Vorinstanz diese Verfügung aufgehoben und die Sache zur Neuberechnung einer allfälligen Rückforderung oder Nachzahlung an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen hat, ist an sich richtig; indessen kann den Erwägungen, wonach beide Einkommen voll zu berücksichtigen sind, nicht beigepflichtet werden. Vielmehr ist in Anwendung der vorstehend erläuterten zweiten Methode der Lohn der F. AG voll zu berücksichtigen und vom Lohn beim EHC Y ein Anteil von vier Siebteln entsprechend dem Verhältnis von 20% zu 35% anzurechnen. In diesem Sinne sind die Erwägungen der Vorinstanz für die von ihr angeordnete Rückweisung zu berichtigen.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

fb443486-3fc5-4978-be36-1db9f2d0359e

Urteilskopf 109 II 418 88. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. November 1983 i.S. B. gegen Verzinkerei Egnach AG (Berufung)

Regeste Verjährung von Schadenersatzansprüchen gemäss Art. 679 ZGB . Schadenersatzansprüche, die sich auf Art. 679 ZGB stützen, unterliegen der Verjährung gemäss Art. 60 OR , während der Anspruch auf Beseitigung der zugrundeliegenden Schädigung unverjährbar ist. Die Verjährungsfrist für den Schadenersatzanspruch beginnt daher nicht zu laufen, solange das schädigende Ereignis, d.h. die übermässige Immission, andauert.

Sachverhalt ab Seite 418 BGE 109 II 418 S. 418 A.- B. erwarb im Jahre 1964 in der Gemeinde Egnach eine Liegenschaft und verlegte seinen Wohnsitz dorthin. Im gleichen Jahr wurde das Nachbargrundstück an die Verzinkerei Egnach AG verkauft, welche darauf ihren Verzinkereibetrieb errichtete. Der Ausbau der entsprechenden Werkanlagen erfolgte in den Jahren 1965 bis 1967. Von Mitte November 1964 bis Ende Oktober 1966 war B. als Hilfsarbeiter in der Verzinkerei tätig. Er beschwerte sich BGE 109 II 418 S. 419 seit der Aufnahme des Werkbetriebs der Verzinkerei über übermässige Lärmimmissionen. Trotzdem lehnte er drei Offerten der Verzinkerei Egnach AG, seine Liegenschaft käuflich zu übernehmen, ab. Seit 1963 steht B. wegen einer endogenen Depression in psychiatrischer Behandlung. Im Jahre 1971 stellten die Ärzte auch bei seiner Ehefrau eine Depression exogen-reaktiver Natur fest. B.- Im März 1978 erhob B. gegen die Verzinkerei Egnach AG Klage auf Feststellung und Unterlassung der übermässigen Lärmimmissionen in der Zeit von 19.00 Uhr bis 07.00 Uhr sowie auf Schadenersatz im Betrag von Fr. 119'844.90 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. September 1974, unter Vorbehalt des Nachklagerechts mit Rücksicht auf weitere Schadenersatzansprüche. Mit Urteil vom 25. September 1981 stellte das Bezirksgericht Arbon fest, dass vom Grundstück der Beklagten übermässige Lärmimmissionen ausgehen, und verpflichtete diese zur Ausführung verschiedener lärmdämpfender Massnahmen. Dieses Teilurteil, das sich nicht mit der Schadenersatzforderung befasste, wurde am 5. März 1982 vom Obergericht des Kantons Thurgau bestätigt und ist inzwischen in Rechtskraft erwachsen. Es ist damit hinsichtlich der lärmdämpfenden Vorkehren gegen die nach wie vor übermässigen Lärmimmissionen vollstreckbar geworden. C.- Über die vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzforderung entschied das Bezirksgericht Arbon mit Urteil vom 24. November 1982. Es wies das entsprechende Rechtsbegehren ab mit der Begründung, die Forderung sei im Sinne von Art. 60 Abs. 1 OR verjährt, sofern sie überhaupt zu Recht bestehe. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau, welche am 1. März 1983 abgewiesen wurde. D.- Der Kläger führt hiegegen beim Bundesgericht Berufung. Er beantragt die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 1. März 1983 und die Gutheissung seiner Schadenersatzforderung, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. BGE 109 II 418 S. 420 Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe gegen Bundesrecht verstossen, indem sie angenommen habe, seine Schadenersatzforderung sei bereits verjährt. Er bestreitet zwar nicht, dass der eingeklagte Betrag sich im wesentlichen aus den Auslagen für ärztliche Behandlung in den Jahren 1968 bis 1974 und aus dem Ersatz für seine von der Beklagten widerrechtlich herbeigeführte Erwerbsunfähigkeit in den Jahren 1968 bis 1974 zusammensetzt und dass auch die Verursacherin des behaupteten Schadens seit Jahren bekannt ist, so dass eine Schadenersatzforderung für einen bestimmten Teilschaden gegenüber einem seit längerer Zeit bekannten Schädiger geltend gemacht wird. Der Kläger geht indessen davon aus, dass die im Jahre 1982 vom Obergericht als widerrechtlich festgestellten Lärmimmissionen nach wie vor andauern und die Ursache empfindlicher Beeinträchtigungen seiner Gesundheit und Arbeitsfähigkeit wie auch der Gesundheit seiner Ehefrau bilden. Das gesamte Ausmass des Schadens sei daher noch nicht absehbar, weshalb die Verjährungsfrist von Art. 60 OR nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung noch nicht zu laufen begonnen habe, auch wenn gewisse Schadenspositionen bereits bekannt seien. 3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts unterliegen Schadenersatzansprüche, die sich auf Art. 679 ZGB stützen, der Verjährung gemäss Art. 60 OR ( BGE 107 II 140 , BGE 81 II 445 /46 und BGE 68 II 375 ). Nach dieser Bestimmung sind eine relative Verjährungsfrist von einem Jahr von dem Tag hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, und eine absolute Frist von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet, zu beachten. Im Gegensatz dazu gilt der Anspruch auf Beseitigung oder Unterlassung der Schädigung gemäss Art. 679 ZGB als unverjährbar. Er setzt indessen voraus, dass ein als fortdauernde Störung wirkender Zustand beseitigt werden kann oder eine weitere widerrechtliche Einwirkung zu verhindern ist ( BGE 81 II 446 f. mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit dem Beseitigungsanspruch hat sich unter anderem die Frage gestellt, ob mit dem Begriff der Schädigung im Sinne von Art. 679 ZGB der Erfolg der Einwirkung auf dem geschädigten Grundstück oder die schädigende Handlung bzw. der schädigende Zustand auf dem Ausgangsgrundstück BGE 109 II 418 S. 421 gemeint sei. Das Bundesgericht hat diese Frage in BGE 107 II 136 E. 3 dahingehend beantwortet, dass der geschädigte Grundeigentümer mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB nur die Beseitigung des den Schaden verursachenden Zustandes auf dem Ausgangsgrundstück, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes seines verletzten Eigentums verlangen könne. Es hielt dafür, dass angesichts des mit Art. 679 und 684 ZGB vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks von den Vorrichtungen und Anlagen auszugehen sei, von denen die Immissionen herrühren. Mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB soll der Eigentümer des Ausgangsgrundstücks dazu verhalten werden, sein Eigentumsrecht in einer Weise auszuüben, die keine unerlaubten Einwirkungen auf das Nachbargrundstück mehr zur Folge hat. Die Klage richte sich somit gegen die Art der Bewirtschaftung des Ausgangsgrundstücks. Sollten dagegen die Folgen der übermässigen Immissionen auf dem geschädigten Grundstück beseitigt werden, so könne nur die Schadenersatzklage angestrengt werden ( BGE 107 II 136 E. 3a und b). Indessen besteht zwischen dem Beseitigungsanspruch und demjenigen auf Schadenersatz insofern ein unmittelbarer Zusammenhang, als der auf dem geschädigten Grundstück eingetretene Schaden auf die dem Beseitigungs- und allenfalls dem Unterlassungsanspruch zugrundeliegende übermässige Immission zurückzuführen ist. Das schädigende Ereignis, das die als Schaden zu bezeichnenden Folgen auf dem Nachbargrundstück hervorbringt, ist die dem unverjährbaren Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch unterliegende widerrechtliche Immission auf dem Ausgangsgrundstück. Daraus folgt für die allein verjährbare Schadenersatzforderung, dass grundsätzlich keine Verjährungsfrist läuft, solange das schädigende Ereignis andauert ( BGE 107 II 140 und BGE 81 II 448 mit Hinweis). Das Bundesgericht schränkt diese Betrachtungsweise in BGE 81 II 448 insofern ein, als es festhält, eine Verjährung könne nur dann nicht zu laufen beginnen, wenn und solange kein abgeschlossener Schaden vorliege. Dieser Vorbehalt bedeutet indessen nur eine Verdeutlichung und nicht eine eigentliche Einschränkung des oben Gesagten. Das Bundesgericht verweist nämlich an dieser Stelle auf BGE 55 II 253 E. 2. Aus diesem Urteil ergibt sich aber mit aller Deutlichkeit, dass der behauptete Schaden nur dann als abgeschlossen betrachtet werden soll, wenn die schädigende Handlung bzw. das schädigende Ereignis schon vor der Einreichung der Schadenersatzklage aufgehört hat. Damit wird auch die in der BGE 109 II 418 S. 422 kantonalen Rechtsprechung vereinzelt vertretene Meinung abgelehnt, wonach es für die Verjährung einer Schadenersatzforderung aufgrund einer übermässigen Immission nur auf den Beginn des schädigenden Ereignisses ankomme, nicht aber auf das Andauern der widerrechtlichen Immission (vgl. das in BGE 81 II 448 zitierte Urteil der Genfer Cour de Justice, in SJ 1945 S. 412). Nun sind gegen diese Betrachtungsweise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der jüngeren Doktrin gewisse Vorbehalte angemeldet worden (siehe SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I § 60 S. 125 ff.). Dieser Autor weist darauf hin, dass der Schadenersatzanspruch bei wiederholten und fortgesetzten Delikten, aber auch bei Dauer- und Zustandsdelikten einer Gesamtverjährung unterliegen sollte. Doch macht auch er eine Ausnahme für jene Fälle, in denen die Natur des verletzten Rechtsgutes einen Verzicht und damit auch die Verjährung künftiger Ansprüche ausschliesst oder besondere Regeln entgegenstehen, wozu namentlich die meisten Gefährdungen der körperlichen Integrität und anderer Persönlichkeitsgüter, auf deren Schutz ihr Träger nicht bindend verzichten kann, gehören (SPIRO, a.a.O., S. 128). Solche Persönlichkeitsgüter liegen aber auch der Schadenersatzforderung des Klägers zugrunde, verlangt er doch Schadenersatz wegen der durch die übermässigen Immissionen bewirkten Beeinträchtigung seiner Gesundheit und Arbeitsfähigkeit. 4. Der Kläger hat nun seine Schadenersatzansprüche in einem Zeitpunkt geltend gemacht, da die mit Urteil des Obergerichts vom 5. März 1982 rechtskräftig als übermässig und damit widerrechtlich beurteilten Lärmimmissionen vom Grundstück der Beklagten noch andauerten. Es handelte sich auch nicht um blosse Folgewirkungen einer unzulässigen Immission, wie dies für den BGE 81 II 439 ff. zugrundeliegenden Sachverhalt zutraf (dazu LIVER, N. 216 f. zu Art. 737 ZGB , und ZBJV 1983/119 S. 115 ff.), sondern um andauernden übermässigen Lärm. Eine Verjährung des Schadenersatzanspruchs konnte deshalb nicht eintreten. Aber auch während des Prozesses konnte die Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnen, solange die übermässigen Lärmimmissionen noch andauerten bzw. andauern, was mindestens bis zum Eintritt der Rechtskraft des ersten Teilurteils des Obergerichts vom 5. März 1982 der Fall war, nach Meinung des Klägers aber heute noch zutrifft. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass mit der BGE 109 II 418 S. 423 Schadenersatzklage nur Schadensposten geltend gemacht werden, die bereits abgeschlossen sind und sich zum Teil nicht mehr wiederholen können, wie das für die Erwerbsunfähigkeit des Klägers, der inzwischen ins AHV-Alter eingetreten ist, in den Jahren 1968 bis 1974 zutrifft. Der Kläger bemerkt mit Recht unter Hinweis auf BGE 92 II 1 ff., dass die einzelnen Schadensposten, die derselben unerlaubten Handlung entspringen, nicht voneinder zu unterscheidende besondere Schäden darstellen, sondern nur Bestandteile eines einzigen Schadens sind, der erst verwirklicht ist, wenn sein in chronologischer Reihenfolge letzter Teil eingetreten ist. Diese Rechtsprechung wird mit dem Hinweis auf den Zweck des Instituts der Verjährung begründet. Unbesehen des Bedürfnisses nach Rechtssicherheit auf seiten des Schädigers soll nämlich der Geschädigte angesichts der kurzen gesetzlichen Verjährungsfristen nicht gezwungen sein, ein einheitliches Schadensereignis mit unterschiedlichen Schadensfolgen in einer Vielzahl von Prozessen geltend zu machen. Ein solches mühsames Vorgehen würde der Rechtssicherheit nicht dienen, welche das Institut der Verjährung zu fördern bezweckt ( BGE 92 II 5 ). Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz die vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzforderung zu Unrecht als verjährt betrachtet und die Klage demzufolge abgewiesen. Ist die Verjährung des Anspruchs noch nicht eingetreten, so hat das Obergericht die Klage materiell zu behandeln. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur materiellen Beurteilung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fb4475b0-7030-48e4-b8de-75e8c6d0936e

Urteilskopf 115 Ia 148 29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 7 juin 1989 dans la cause Comité d'initiative "soins à domicile", S., G. et T. contre Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public)

Regeste Art. 85 lit. a OG . Politische Rechte; Konkretisierung einer nicht formulierten Gesetzesinitiative. 1. Die Autoren einer nicht formulierten Initiative können im Rahmen einer gestützt auf Art. 85 lit. a OG erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde geltend machen, dass das dem Volk zur Abstimmung vorgelegte Gesetz den Inhalt ihrer Initiative verwässert bzw. kaum mehr widergibt (E. 1a). Ein Initiativkomitee ohne juristische Persönlichkeit ist grundsätzlich nicht zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert (E. 1b). 2. Bei der Behandlung einer nicht formulierten Initiative gemäss Genfer Recht zu beachtende Grundsätze (E. 3). 3. Erfordert eine Initiative die Ausarbeitung eines Gesetzestextes durch den kantonalen Gesetzgeber, so ist sie wie eine nicht formulierte Initiative i.S. des kantonalen Verfassungsrechts zu behandeln (E. 4a). Der Gesetzgeber, der auf eine solche Initiative eintritt, hat Normen auszuarbeiten und zu verabschieden, die den in der Initiative zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen entsprechen (E. 4b). 4. Im konkreten Fall stellte die vorgeschlagene Finanzierungsklausel ein essentielles Element der Initiative dar. Der Gesetzgeber konnte sich somit nicht von ihr entfernen und sich weigern, im Gesetz eine sie konkretisierende Bestimmung mit unmittelbaren und zwingenden Auswirkungen auf das Staatsbudget aufzunehmen (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 149 BGE 115 Ia 148 S. 149 Le 12 mars 1985, un Comité d'initiative "Soins à domicile" a déposé à la Chancellerie d'Etat du canton de Genève une initiative populaire non formulée au sens de l' art. 67 Cst. gen., relative aux soins à domicile, et dont le chiffre 5 prévoyait que: "L'Etat verse aux services d'aide à domicile des subventions qui correspondent au moins à 2% des dépenses de son budget de BGE 115 Ia 148 S. 150 fonctionnement, et qui couvrent les 80% du coût total de leurs prestations. Pour bénéficier des subventions, ces services doivent: - fonctionner sans but lucratif; - pratiquer une politique tarifaire qui permette l'utilisation de leurs prestations par tous les milieux socio-économiques; - être structurés de telle façon que l'aide à domicile constitue au moins les 3/4 de l'ensemble de leurs activités; - garantir que les conditions de travail de leur personnel soient assimilés à celles du personnel des établissements hospitaliers publics, et - fournir régulièrement des cours de formation à l'intention de leur personnel." Appelé à se prononcer sur cette initiative avant le 12 mars 1986 en vertu de l' art. 67A al. 1 Cst. gen., le Grand Conseil l'a renvoyée pour étude à une commission parlementaire. Celle-ci a examiné l'initiative en conjonction avec un projet de loi sur les soins à domicile déposé antérieurement par deux députés. Au cours de ses travaux, la commission parlementaire a élaboré d'une part un projet de loi constitutionnelle tendant à modifier la constitution cantonale par un article unique ainsi conçu: "Art. 173A (nouveau) Aide médico-sociale 1 Pour éviter ou écourter les hospitalisations, l'Etat encourage l'aide médico-sociale à domicile aux personnes dont l'état de santé nécessite des soins ou un soutien réguliers. Il y consacre au moins 2% de son budget de fonctionnement. 2 Lorsque l'aide médico-sociale est fournie par des services communaux ou des services privés, une subvention couvrant au maximum 80% de leurs frais leur est attribuée." et d'autre part un projet de loi sur les soins à domicile, dont le texte était le suivant: "Article 1 But L'Etat est chargé de favoriser, dans le cadre d'une politique globale de la santé, le développement de l'aide à domicile. Demeurent réservés les articles 397 a à 397 f du code civil suisse. Art. 2 Champ d'application L'aide à domicile s'adresse aux personnes dont l'état de santé ne nécessite pas ou plus le maintien dans un établissement hospitalier, mais exige des soins, des contrôles ou un soutien temporaires ou durables. Art. 3 Coordination 1 Les services privés ou publics et les aides bénévoles, qui dispensent des soins infirmiers et d'autres prestations évitant l'hospitalisation et le placement dans une institution, coordonnent BGE 115 Ia 148 S. 151 leurs activités de même que leurs secteurs géographiques d'intervention de façon que l'ensemble du canton soit couvert. 2 En particulier, ils visent à créer des centres de liaisons communs pour faciliter leur accès aux utilisateurs. 3 Si ces conditions ne sont pas remplies, l'Etat et les communes veillent à ce que la coordination soit effectuée. Art. 4 Prestations 1 L'Etat et les communes, en étroite collaboration, apportent un soutien aux divers services concernés en vue de développer le maintien à domicile, à condition que ceux-ci offrent des prestations coordonnées, complémentaires et qu'ils soient accessibles en tout temps. 2 Leurs prestations comprennent également des mesures visant à l'information et à l'éducation en matière de prévention. Art. 5 Conditions à l'octroi de subventions Pour bénéficier d'un soutien de l'Etat et des communes, les services concernés doivent: a) fonctionner sans but lucratif; b) pratiquer une politique tarifaire coordonnée; c) assurer des prestations de qualité; d) poursuivre une politique salariale conforme aux normes appliquées dans le canton aux professions concernées; e) offrir à leur personnel une formation adéquate. Art. 6 Financement La part de l' Etat destinée au financement de l'aide à domicile figure au budget. Art. 7 Rapport au Grand Conseil 3 ans après l'entrée en vigueur de la loi, le Conseil d'Etat présente un rapport au Grand Conseil sur le développement de l'aide à domicile." Le 22 janvier 1988, le Grand Conseil a renvoyé ces deux projets à la commission parlementaire. Celle-ci a dès lors renoncé à proposer une révision de la constitution pour ne conserver que le projet de loi, qu'elle a modifié comme suit: "Art. 7 Disposition transitoire 1 Par des études appropriées portant sur le développement de l'aide à domicile et par les ajustements budgétaires nécessaires, l'Etat prend dans un délai de 3 ans après l'entrée en vigueur de la loi toutes les dispositions propres à en assurer la pleine mise en oeuvre. 2 3 ans après l'entrée en vigueur de la loi, le Conseil d'Etat présente un rapport au Grand Conseil sur le développement BGE 115 Ia 148 S. 152 de l'aide à domicile." Elle a rejeté une proposition de sa minorité qui prévoyait le doublement des prestations étatiques dans un délai de trois ans. Le 16 septembre 1988, le Grand Conseil a voté l'entrée en matière sur l'initiative "Soins à domicile", puis a adopté tel quel le projet de loi proposé par la majorité de sa commission, et cela sous le titre "Projet de loi sur les soins à domicile (K 1 2-5719) émanant de l'initiative populaire 14 (soins à domicile)". Ce projet a été publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 23 septembre 1988 avant d'être soumis au vote du Conseil général à une date qui doit être fixée ultérieurement par arrêté séparé. Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de leur droit de vote au sens de l' art. 85 let. a OJ , le Comité d'initiative "Soins à domicile", S., G. et T. demandent au Tribunal fédéral d'annuler le projet de loi voté par le Grand Conseil du canton de Genève le 16 septembre 1988. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Les droits politiques protégés par l' art. 85 let. a OJ désignent l'ensemble des droits que confèrent aux citoyens les dispositions constitutionnelles ou législatives qui définissent les conditions et les modalités de l'exercice des droits politiques ou en précisent le contenu et l'étendue. Ils comprennent notamment le droit d'initiative populaire cantonale et les prétentions concrètes qui en découlent ( ATF 114 Ia 271 consid. 3, ATF 113 Ia 158 consid. 2a, et les références citées). Les recourants reprochent à l'autorité intimée de soumettre au vote du peuple une loi qu'elle présente comme la concrétisation d'une initiative non formulée, alors qu'aux yeux des recourants ce projet édulcorerait cette initiative au point de la dénaturer. Un tel grief est recevable dans la procédure du recours de droit public fondé sur l' art. 85 let. a OJ (cf. arrêt non publié du 16 décembre 1986, en la cause R. et consorts, consid. 2). b) Lorsque le recours porte sur une consultation cantonale ou, comme en l'espèce, le traitement d'une initiative populaire, la qualité pour agir appartient à tous les citoyens actifs exerçant leur droit de vote dans la collectivité publique concernée ( ATF 113 Ia 49 consid. 1a et les arrêts cités, ATF 107 Ia 218 consid. 1a, ATF 106 Ia 198 BGE 115 Ia 148 S. 153 consid. 2a). Le recours peut aussi être exercé par les partis politiques ou d'autres organisations, tel un comité formé pour le lancement d'une initiative ou d'un référendum, à condition que ces groupements soient constitués en personnes morales ( ATF 114 Ia 270 consid. 2b, ATF 113 Ia 49 consid. 1a, ATF 112 Ia 211 consid. 1a). En l'espèce, les recourants admettent eux-mêmes que le comité d'initiative "Soins à domicile" n'a pas de statuts et n'a pas par conséquent de personnalité juridique. Le recours est donc irrecevable en tant qu'il émane de ce comité. Les autres recourants, électeurs dans le canton de Genève, ont en revanche qualité pour recourir ( ATF 113 Ia 149 consid. 1b et les arrêts cités). c) En vertu de l' art. 89 al. 1 OJ , l'acte de recours doit être déposé dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués. En l'espèce, le recours a pour objet un projet de loi censé concrétiser une initiative populaire non formulée sur laquelle le Grand Conseil est entré en matière ( art. 67 al. 1 Cst. gen.). Ce projet, qui doit être soumis au vote du peuple, a été publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 23 septembre 1988, la date du scrutin devant être fixée par arrêté séparé. Le délai de l' art. 89 al. 1 OJ a commencé à courir dès cette publication, assimilable à un acte préparatoire susceptible d'entacher la régularité du scrutin (cf. ATF 110 Ia 178 consid. a et les arrêts cités). Déposé à un bureau de poste suisse le 14 octobre 1988, le recours a été formé à temps. 2. Saisi d'un recours de droit public fondé sur l' art. 85 let. a OJ , le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation et l'application du droit constitutionnel cantonal ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue ( ATF 113 Ia 163 consid. 4, 51 consid. 2b, 44 consid. 2 et les arrêts cités). En dehors de ces normes, et pour les constatations de fait, il se limite à vérifier si l'autorité intimée n'est pas tombée dans l'arbitraire. En présence de deux interprétations également défendables, il donne la préférence à celle retenue par la plus haute autorité cantonale ( ATF 112 Ia 226 consid. 2, 212 consid. 2a, ATF 111 Ia 117 /118 consid. 2a, et les arrêts cités). 3. Les électeurs genevois disposent du droit d'initiative en matière constitutionnelle et législative ( art. 64-68 Cst. gen.). L' art. 64 al. 2 Cst. gen. prescrit que 10000 électeurs peuvent soit proposer un projet de loi, soit demander au Grand Conseil de BGE 115 Ia 148 S. 154 légiférer sur un objet déterminé. Le premier cas est celui de l'initiative rédigée, le second celui de l'initiative non formulée. S'agissant d'une initiative non formulée, le Grand Conseil peut soit refuser d'entrer en matière pour des raisons de recevabilité ou d'opportunité, soit accepter le principe de l'initiative. En cas de refus, sa décision est soumise au vote du peuple. En cas d'acceptation, il rédige un projet de loi concrétisant l'initiative et le soumet ensuite au vote du peuple. Il en va de même quand la majorité des électeurs s'est prononcée contre le refus du Grand Conseil d'entrer en matière, le peuple ayant alors en quelque sorte arbitré en faveur des premiers le différend qui opposait les initiants au corps législatif cantonal ( art. 67 Cst. gen.). En l'espèce, le Grand Conseil a estimé que l'initiative était recevable; se fondant sur l'avis de droit sollicité au cours de la procédure parlementaire, il l'a tenue pour "exécutable" et conforme au droit de rang supérieur. Il a ensuite admis qu'il était opportun de réaliser les propositions contenues dans l'initiative. C'est pourquoi il a adopté le 16 septembre 1988 un projet de loi émanant de l'initiative, destiné à être soumis au vote du peuple en vertu de l' art. 67 al. 1 Cst. gen. (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1988 p. 4907). 4. a) Le droit genevois ne pose aucune exigence particulière quant au contenu possible d'une initiative non formulée. Il est donc en principe loisible aux initiants, dans le cadre de l' art. 67 Cst. gen., d'exprimer leurs postulats d'une manière relativement précise, plutôt que sous la forme de voeux conçus en termes généraux. Dans la mesure où l'initiative nécessite un travail d'élaboration de la part de l'autorité législative, elle doit être traitée comme une initiative non formulée au sens du droit constitutionnel cantonal (arrêt non publié du 16 décembre 1986, précité, consid. 2a). b) D'un point de vue concret, l'initiative ne met pas seulement en mouvement l'autorité législative, mais lui trace aussi une voie dont elle ne peut s'écarter ni pour modifier le sens de la proposition, ni pour régler d'autres matières que celle visée par la demande. Le législateur n'agit pas en toute liberté, mais dans l'exécution d'un mandat conféré par le peuple ou par les électeurs signataires de l'initiative. Il n'est certes pas un simple agent de transmission entre les auteurs de l'initiative et le peuple, et le texte qu'il doit soumettre à celui-ci est élaboré en vertu de sa propre compétence. Mais lorsque, comme en l'espèce, il est entré en BGE 115 Ia 148 S. 155 matière sur la proposition, la faisant sienne, il est tenu de mettre sur pied un projet qui réponde aux intentions des initiants et exprime leur pensée. La marge de manoeuvre du législateur est ainsi limitée par l'obligation d'adopter des règles équivalentes par leur contenu à celles dont les auteurs de l'initiative requièrent l'adoption ( ATF 25 I 73 -75, ATF 73 I 33 s.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Lausanne, 1987, p. 184/185). 5. L'initiative est claire dans sa systématique: elle expose d'abord les objectifs et les modalités d'une intervention accrue de l'Etat dans le domaine des soins à domicile, puis en détermine le financement par l'insertion dans le budget annuel d'un montant global minimum fixé, de manière constante et rigide, proportionnellement aux dépenses de fonctionnement du canton. Ainsi, les subventions versées par l'Etat aux différents services de soins à domicile doivent correspondre au moins à 2% du budget cantonal et couvrir les 80% du coût total des prestations (chiffre 5 de l'initiative). L'intention des initiants à cet égard est sans équivoque: il s'agit de garantir financièrement, pour une durée indéterminée, la mise en oeuvre d'une politique ambitieuse de soins à domicile. Entendus par la commission parlementaire, les représentants des initiants ont certes déclaré que "... le 2% n'est pas un critère absolu et il ne s'agit pas de grignoter quoi que ce soit aux soins hospitaliers" (Rapport de la commission du 4 janvier 1988, p. 14 in fine). Cette nuance n'enlève rien au fait que le texte de l'initiative contient une clause de subventionnement précise qui la rapproche, sur ce point, d'une initiative rédigée. L'autorité intimée a considéré que cette particularité n'affectait pas la validité de l'initiative sous l'angle de l'unité de la forme ou de l'unité de genre. Conformément à l'avis de droit auquel elle s'est référée, elle a aussi admis que le caractère constant des dépenses prévues et le problème posé par les excédents budgétaires éventuels ne mettaient pas en cause la possibilité de réaliser l'initiative. Le caractère fondamental de la clause de financement proposée ne faisait donc aucun doute, ni pour les initiants, ni pour le Grand Conseil. Selon ses auteurs, l'initiative avait pour but d'accélérer l'inscription dans la loi de principes nouveaux en matière de politique sociale, mais surtout d'assurer le développement rapide des soins à domicile par une augmentation massive des subventions étatiques. Cette question préoccupait déjà depuis un certain temps le parlement cantonal, saisi de six motions sur ce sujet entre 1981 et 1984. Si le principe même de l'initiative ne faisait BGE 115 Ia 148 S. 156 guère l'objet de contestations, le système de financement était en revanche vivement discuté, et c'est sur ce point qu'a porté l'essentiel des travaux préparatoires et des débats parlementaires. Dans un premier temps, le Grand Conseil a refusé le projet de loi constitutionnelle élaboré par la commission, qui reprenait intégralement le chiffre 5 de l'initiative. Lors de la discussion finale du projet litigieux, il a aussi rejeté la proposition de compromis formulée par la minorité de la commission qui prévoyait de doubler les dépenses de l'Etat en matière de soins à domicile dans un délai de trois ans, alors même que les représentants des initiants avaient admis que cette solution intermédiaire concrétisait l'initiative de manière satisfaisante. L'autorité intimée a ainsi exprimé clairement sa volonté de ne pas édicter en cette matière une règle fixe et contraignante pour le budget de l'Etat. Renonçant à insérer une telle règle dans le projet de loi censé concrétiser l'initiative, elle s'en est écartée sur un point fondamental, ce qui lui faisait perdre une partie importante de sa raison d'être. Ce procédé est d'autant plus critiquable que le Grand Conseil n'a pas contesté la validité formelle de l'initiative, qu'il a considérée au surplus comme réalisable. Les droits politiques des initiants ont été violés dès lors que l'autorité intimée a évité le vote sur l'initiative en appelant les citoyens aux urnes pour se prononcer sur un projet qui s'inscrit sans doute dans le cadre général tracé par les initiants et va dans leur direction, mais écarte un élément essentiel de l'initiative et en dénature ainsi la portée. En pareil cas, les initiants peuvent légitimement voir dans la décision d'entrer en matière un moyen indirect de soustraire le contenu véritable de leur proposition à l'arbitrage du peuple.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_002

CH

Federation

fb46860a-3d2f-4037-a728-e7667733078d

Urteilskopf 134 III 108 19. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_385/2007 vom 28. November 2007

Regeste Missbräuchliche Kündigung während der Probezeit ( Art. 335b und 336 OR ). Voraussetzungen, unter denen eine Kündigung während der Probezeit missbräuchlich sein kann (E. 7).

Sachverhalt ab Seite 109 BGE 134 III 108 S. 109 A. A. (Beschwerdegegner) trat am 1. Mai 2006 bei der X. AG (Beschwerdeführerin) eine Stelle als Facharzt für Anästhesie mit einem Pensum von 80 % an. Am 15. Mai 2006 fand zwischen dem Beschwerdegegner und dem Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin eine Besprechung statt. Per E-Mail vom 16. Mai 2006 teilte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mit, er wolle nicht, dass sein Name für Inserate im Zusammenhang mit der geplanten Schmerzklinik verwendet werde und halte das Inserat zum jetzigen Zeitpunkt für verfrüht und kontraproduktiv. Die Chance für einen späteren geordneten Aufbau der Schmerzklinik werde vertan. B. Mit Schreiben vom 22. Mai 2006, noch innerhalb der Probezeit, löste die Beschwerdeführerin den Vertrag mit dem Beschwerdegegner auf den 31. Mai 2006 auf. Der Verwaltungsratspräsident führte zur Begründung aus, er habe sich vorgestellt, dass der Beschwerdegegner neben seiner 80 % Tätigkeit als Anästhesiearzt die Schmerztherapie in einer 20 % Tätigkeit in der Klinik und für die Belegärzte übernehmen werde. Leider habe er nach einer Sitzung feststellen müssen, dass der Beschwerdegegner mit der Vorgehensweise und dem Zeitpunkt des Beginns der Schmerztherapie nicht einverstanden sei. Da man nicht die Zeit habe, noch einige Monate zu warten, und im Juni 2006 mit der Schmerztherapie starten möchte, kam der Verwaltungsratspräsident zum Schluss, die Stelle entspreche nicht der Vorstellung der Parteien, so dass man sich für eine andere Lösung entschieden habe. C. Am 14. Juli 2006 reichte der Beschwerdegegner beim Arbeitsgericht Rorschach Klage ein und verlangte von der Beschwerdeführerin als Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung Fr. 26'800.-, entsprechend zwei Monatslöhnen, nebst Zins. Während das Arbeitsgericht die Klage abwies, sprach das Kantonsgericht St. Gallen dem Beschwerdegegner am 21. August 2007 in teilweiser Gutheissung der kantonalen Berufung Fr. 20'000.- nebst Zins zu. Die Beschwerdeführerin erhebt gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 7. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, selbst wenn der Kündigung ein gewisses Willkürelement anhaften würde, vermöchte dies BGE 134 III 108 S. 110 keine Rechtsmissbräuchlichkeit nach Art. 336 OR zu begründen, da diese Bestimmung während der Probezeit nur zurückhaltend anzuwenden sei. 7.1 Ob der sachliche Kündigungsschutz auch während der Probezeit greift, wird in der Lehre uneinheitlich beurteilt (für eine Anwendung: STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 335b OR ; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., in: Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/4, S. 234; STREIFF/VON KAENEL, Der Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N. 9 zu Art. 335b OR , je mit Hinweisen; dagegen: TROXLER, Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Diss. Basel 1992, S. 36 ff.; BRAND/DÜRR/GUTKNECHT/PLATZER/SCHNYDER/STAMPFLI/WANNER, Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, N. 1 und 5 zu Art. 335b OR ). Das Bundesgericht hat die Frage nicht abschliessend beurteilt (Urteile des Bundesgerichts 4A_281/2007 vom 18. Oktober 2007, E. 5.2 am Ende; 4C.272/1993 vom 6. Januar 1994, E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C.265/1984 vom 2. Oktober 1984, E. 5, publ. in: SJ 1986 S. 295 f.). Es hat allerdings festgehalten, für den Fall, dass der Kündigungsschutz zur Anwendung kommen sollte, sei nur mit Zurückhaltung auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung zu schliessen (zit. Urteil 4A_281/2007, E. 5.2 am Ende; ebenso WYLER, Droit du travail, S. 332). Der Schutz vor missbräuchlichem Verhalten ergibt sich indessen bereits aus dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot (STAEHELIN, a.a.O., N. 8 zu Art. 335b OR ), das durch Art. 336 OR konkretisiert wird, wobei die Aufzählung in Art. 336 OR nicht abschliessend ist ( BGE 132 III 115 E. 2.1 S. 116 f. mit Hinweisen). Selbst TROXLER, der die Anwendung des sachlichen Kündigungsschutzes grundsätzlich ablehnt, anerkennt Ausnahmen, namentlich wenn eine Kündigung während der Probezeit ausgesprochen wird, um Ansprüche des Arbeitnehmers zu vereiteln oder wenn sie als Reaktion auf in guten Treuen erhobene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfolgt (TROXLER, a.a.O., S. 45). Soweit die Lehre die Missbrauchsbestimmungen nicht oder nur einschränkend zur Anwendung kommen lassen will, rechtfertigt sie dies mit Hinweis auf den Sinn und Zweck der Probezeit (BRAND/DÜRR/GUTKNECHT/PLATZER/SCHNYDER/STAMPFLI/WANNER, a.a.O., N. 1 zu Art. 335b OR ; TROXLER, a.a.O., S. 36 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 335b OR ; WYLER, a.a.O., S. 332). Damit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auch eine Kündigung während der Probezeit missbräuchlich sein kann. Zu prüfen bleibt aber im Einzelfall, ob die Kündigung, welche einen Tatbestand nach Art. 336 OR erfüllt oder sonst BGE 134 III 108 S. 111 in einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis als missbräuchlich angesehen würde, mit Blick auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zulässig erscheint. 7.1.1 Die Probezeit soll den Parteien die Möglichkeit bieten, einander kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses notwendig ist (VISCHER, a.a.O., S. 234). Sie erlaubt den Parteien abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen (vgl. BGE 120 Ib 134 E. 2a), und sie werden in die Lage versetzt, über die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen ( BGE 129 III 124 E. 3.1 S. 125 f. mit Hinweisen; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts RK.2/2005 vom 5. Oktober 2005, E. 4.3; 4C.272/1993 vom 6. Januar 1994, E. 2). Das Recht, während der Probezeit mit verkürzter Frist zu kündigen, ist ein Ausfluss der Vertragsfreiheit (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 38). Bei Abschluss des Vertrages liegt es grundsätzlich im Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er einstellen will. Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, für welche Arbeitsstelle er sich bewirbt. Nach Art. 335b OR wirkt diese Abschlussfreiheit in die Probezeit nach, indem die Parteien grundsätzlich den Entscheid über eine langfristige Bindung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen können. Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas "Willkürliches" anhaftet, in der Tat kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zulässige "Willkür" entspricht der Freiheit der Parteien, darüber zu entscheiden, ob sie sich langfristig binden wollen (zit. Urteil des Bundesgerichts C.265/1984, E. 5; vgl. WYLER, a.a.O., S. 332; STREIFF/ VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 335b OR ). 7.1.2 Der zu beurteilende Fall liegt indessen anders. Die Beschwerdeführerin wusste bei Vertragsabschluss, dass der Beschwerdegegner zu 20 % für einen anderen Arbeitgeber tätig war. Es musste ihr klar sein, dass dem Beschwerdegegner eine sofortige Aufgabe dieser Tätigkeit kaum möglich oder zumutbar sein würde. Indem die Beschwerdeführerin in den Vertragsverhandlungen lediglich eine Pensumsaufstockung in unbestimmter Zukunft thematisierte, gab sie dem Beschwerdegegner nach Treu und Glauben zu verstehen, dass seine anderweitige Tätigkeit, die einem sofortigen Ausbau seiner Arbeit für die Beschwerdeführerin entgegenstand, keinen Hinderungsgrund für dessen Anstellung bildete. Wenn sie dennoch umgehend wegen der mangelnden sofortigen Verfügbarkeit des Beschwerdegegners kündigte, liegt darin nicht eine vom Zweck der Probezeit erfasste, BGE 134 III 108 S. 112 "zulässige Willkür", sondern ein Verhalten, das im Widerspruch zu erwecktem Vertrauen steht und keinen Rechtsschutz verdient (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 38), zumal es nicht in Erkenntnissen gründet, die erst aufgrund der Arbeit während der Probezeit gewonnen wurden. Die Kündigung erfolgte zudem als Reaktion darauf, dass der Beschwerdegegner seinen Anspruch auf die vorläufige Einhaltung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 80 % geltend gemacht hatte (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 45). Damit hat die Vorinstanz die Kündigung zu Recht als missbräuchlich qualifiziert.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fb4ee65b-fda9-4aef-a5ae-f70c051c9843

Urteilskopf 108 V 111 29. Auszug aus dem Urteil vom 21. Mai 1982 i.S. Honegger gegen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenbeihilfe-Kommission der Gemeinde Wetzikon und Kantonale Rekurskommission für die Zusatzleistungen zur AHV/IV, Zürich

Regeste Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG und Art. 7 Abs. 2 ELG . - Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG gewährleistet dem Beschwerdeführer das Recht auf Verbeiständung sowie den Anspruch auf Ersatz der Vertretungskosten. - Wo (wie z.B. im Kanton Zürich im Bereich der Ergänzungsleistungen) zwei kantonale Rechtsmittelinstanzen bestehen, kann der Versicherte vor der zweiten Instanz in die Stellung des Beschwerdegegners versetzt werden; im Falle des Obsiegens hat er ungeachtet des Wortlauts von Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG (der vom Beschwerdeführer spricht) Anspruch auf Ersatz der Vertretungskosten.

Erwägungen ab Seite 111 BGE 108 V 111 S. 111 Aus den Erwägungen: 3. Gemäss Art. 7 Abs. 2 ELG ist Art. 85 AHVG im kantonalen Beschwerdeverfahren sinngemäss anwendbar. Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG gewährleistet das Recht, sich verbeiständen zu lassen; der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf Ersatz der Vertretungskosten, und zwar selbst dann, wenn der Vertreter nicht Anwalt ist (ZAK 1980 S. 123 Erw. 4). Ferner steht dem Beschwerdeführer der Anspruch auf eine wesentliche Teilvergütung der Parteikosten zu, wenn er einen wesentlichen Teilerfolg erzielt (ZAK 1980 S. 124 Erw. 5). a) Die Vorinstanz nimmt - unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG - an, auf Ersatz der Vertretungskosten BGE 108 V 111 S. 112 habe bloss der obsiegende Beschwerdeführer, nicht aber der obsiegende Beschwerdegegner Anspruch. Die in der erwähnten Vorschrift festgehaltenen Grundsätze sind erst im Zusammenhang mit dem Erlass des Invalidenversicherungsgesetzes in das AHVG eingefügt worden (vgl. Art. 82 IVG , AS 1959 S. 851), und zwar aufgrund eines Vorstosses in den Beratungen der nationalrätlichen Kommission. Absicht war, dass dem Versicherten ein Recht auf Verbeiständung sowie ein Anspruch auf Ersatz der Vertretungskosten eingeräumt werden sollte (Protokolle der nationalrätlichen Kommissionssitzungen vom 27. Januar 1959, S. 67 ff., sowie vom 29. Januar 1959, S. 132 ff.). Angesichts des Umstandes, dass die Kantone im AHV-Bereich nur je eine Rechtsmittelinstanz kennen und dass der mit einer Verwaltungsverfügung nicht einverstandene Versicherte dort praktisch immer als Beschwerdeführer auftritt, genügte es dabei, in Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG bloss vom Beschwerdeführer zu sprechen. Auf dem Gebiete der Ergänzungsleistungen liegen die Verhältnisse dagegen etwas anders. Wo, wie im Kanton Zürich (und im Kanton Genf), der verfügenden Verwaltungsbehörde zwei kantonale Rechtsmittelinstanzen (Bezirksrat als Einsprache-, Rekurskommission als Beschwerdeinstanz) nachgeordnet sind, kann der Versicherte unter Umständen auch in die Stellung des Beschwerdegegners versetzt werden, nämlich dann, wenn - wie der vorliegende Fall zeigt - die Verwaltung mit dem erstinstanzlichen Einsprachebeschluss nicht einverstanden ist und ihrerseits die zweite kantonale Rechtsmittelinstanz anruft. Da indessen Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG vom Grundgedanken ausgeht, dass der Versicherte sich verbeiständen lassen und den Ersatz der Vertretungskosten begehren kann, muss dieser Anspruch auch dann bejaht werden, wenn der Versicherte als Beschwerdegegner obsiegt (vgl. in diesem Zusammenhang Art. 64 Abs. 1 VwVG , wo von der obsiegenden Partei die Rede ist).

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

fb522b85-5cc1-4eb5-bba2-bc768cb852a5

Urteilskopf 103 III 69 14. Estratto della sentenza 21 giugno 1977 in re K. e B.

Regeste Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954. Die Übereinkunft gewährt dem Empfänger von Betreibungsurkunden das Recht, eine Übersetzung der Urkunden in die Amtssprache seines Wohnsitzes (im vorliegenden Fall deutsch) zu verlangen. Dagegen auferlegt die Übereinkunft nicht die Verpflichtung, dass die Zustellung in der Sprache des Wohnsitzes des Empfängers erfolgen muss, widrigenfalls die Urkunde nichtig wäre. Ist der Empfänger zur Annahme einer nicht in seiner Sprache abgefassten Urkunde bereit, so kann die Zustellung (ausgenommen in dem in Art. 3 der Übereinkunft vorgesehenen Fall) durch einfache Übergabe bewirkt werden.

Sachverhalt ab Seite 70 BGE 103 III 69 S. 70 Con due decreti del 21 luglio 1975 il Pretore della giurisdizione di Lugano-Distretto, su istanza della creditrice G. S.A., ordinava il sequestro delle quote di comproprietà di fondi siti a M., appartenenti ai signori K. e B., entrambi in L. (Repubblica federale di Germania). I sequestri venivano eseguiti il giorno successivo dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano, Io circondario. L'11 agosto 1975 la creditrice sequestrante, a convalida dei sequestri, faceva staccare due precetti esecutivi in odio rispettivamente di K. e di B. I decreti di sequestro, i relativi verbali e i precetti esecutivi vennero intimati personalmente ai debitori, rispettivamente il 18 e il 26 agosto 1975, per il tramite dell'Amtsgericht di L. Ai precetti esecutivi non venne interposta opposizione. Sempre nelle vie rogatoriali e per il tramite del Tribunale citato, vennero trasmessi ai debitori sequestrati l'atto di pignoramento e la domanda di vendita. All'inizio di marzo 1977 gli escussi proposero avanti la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino un reclamo contro l'operato dell'Ufficio di esecuzione. L'autorità cantonale di vigilanza ha respinto il reclamo. Contro questa sentenza K. e B. si sono aggravati davanti al Tribunale Federale, che ha respinto il ricorso. Erwägungen Considerato in diritto: 1. I ricorrenti non pretendono, a ragione, che gli atti esecutivi vennero loro intimati a torto o che vennero portati a loro conoscenza BGE 103 III 69 S. 71 in una forma non ammessa. L'Ufficio di esecuzione e fallimenti fallimenti ha provveduto all'intimazione dei precetti esecutivi n. ... en. ..., spiccati l'11 agosto 1975, nelle vie previste dalla Convenzione dell'Aia del 1o marzo 1954 relativa alla procedura civile (in vigore, per la Svizzera dal 5 luglio 1957 e, per la Repubblica federale di Germania, dal 1o gennaio 1960) e dalla Dichiarazione 30 aprile 1910 fra la Svizzera e la Germania per la semplificazione delle relazioni in materia di assistenza giudiziaria (v. inoltre circolare n. 4 del Tribunale federale del 12 giugno 1913 sulla consegna delle comunicazioni relative alle esecuzioni ed ai fallimenti a persone domiciliate in Germania, DTF 54 III 86 segg.; circolare n. 20 del 13 luglio 1926 concernente il divieto di notificare atti di pignoramento in Germania, DTF 52 III 102 ). Nella fattispecie in esame non può pertanto essere questione di una nullità assoluta ed insanabile, suscettibile di inficiare, secondo la giurisprudenza inaugurata con la sentenza pubblicata in DTF 57 III 28 , gli atti esecutivi intimati all'estero in violazione di norme internazionali concernenti la notificazione di tali atti (v. DTF 94 III 36 segg. consid. 1). 2. I ricorrenti contestano per contro l'opinione dell'istanza cantonale secondo cui le norme del diritto internazionale qui applicabili, pur racchiudendo il diritto per l'escusso di chiedere una traduzione degli atti esecutivi stilati in lingua straniera, non sanciscono, sotto pena di nullità dell'atto, rispettivamente dell'esecuzione, l'obbligo della notificazione in lingua tedesca. L'istanza cantonale ritiene inoltre che i ricorrenti avrebbero comunque lasciato trascorrere infruttuoso ogni termine per far uso della possibilità di chiedere una traduzione tedesca degli atti esecutivi loro intimati per il tramite della competente autorità germanica. I ricorrenti sarebbero infatti stati assistiti, fin dal settembre 1976, se non già dal mese di gennaio dello stesso anno, da un avvocato ticinese nella vertenza che li oppone alla G. S.A. Sarebbe quantomeno improbabile che il loro legale fosse all'oscuro dell'intimazione degli atti esecutivi per cui essi, all'epoca in questione, già avrebbero conosciuto il contenuto dei precetti esecutivi e quali erano gli effetti di una mancata opposizione. Avendo lasciato trascorrere il termine usuale di reclamo i precettati più non avrebbero un interesse giuridico degno di protezione all'annullamento dei predetti atti esecutivi. Il loro comportamento, segnatamente BGE 103 III 69 S. 72 il fatto di aver lasciato trascorrere un anno senza reagire per poi insorgere solo al momento dell'incanto, sarebbe inoltre contrario alla buona fede processuale. Secondo i ricorrenti tale opinione sarebbe insostenibile. Da loro non potrebbe infatti essere pretesa la conoscenza delle norme internazionali di assistenza ed essi non sarebbero pertanto stati tenuti a chiedere una traduzione in lingua tedesca degli atti loro intimati. A mente loro la richiesta della traduzione degli atti esecutivi sarebbe rientrata nei compiti specifici dell'autorità germanica che ha provveduto all'intimazione. I precetti esecutivi stesi in lingua italiana non esplicherebbero pertanto alcun effetto giuridico e, in quanto viziati di nullità assoluta, dovrebbero essere annullati d'ufficio. 3. Dispone l'art. 1 cpv. 1 della Convenzione dell'Aia relativa alla procedura civile (la Convenzione): "In materia civile o commerciale, le notificazioni di atti destinati a persone che si trovano all'estero si faranno, negli Stati contraenti, a domanda del Console dello Stato richiedente trasmessa all'autorità che sarà designata dallo Stato richiesto. La domanda contenente l'indicazione dell'autorità da cui emana l'atto trasmesso, il nome e la qualità delle parti, l'indirizzo del destinatario, la natura dell'atto del quale si tratta, dev'essere redatta nella lingua dell'autorità richiesta..." A norma dell'art. 2 della Convenzione la notificazione sarà effettuata per cura dell'autorità competente secondo le leggi dello Stato richiesto. Salvo nel caso previsto all'articolo 3, questa autorità potrà limitarsi a eseguire la notificazione per mezzo della consegna dell'atto al destinatario che l'accetta volontariamente. Da ultimo dispone l'art. 3 della Convenzione: "L'atto da notificarsi sarà allegato, in doppio esemplare, alla domanda. Se l'atto da notificarsi è compilato, sia nella lingua dell'autorità richiesta, sia nella lingua convenuta tra i due Stati interessati, o se è corredato di una traduzione in una di queste lingue, l'autorità richiesta, ove il desiderio le sia stato espresso nella domanda, farà notificare l'atto nella forma prescritta nella sua legislazione interna per l'esecuzione di notificazioni analoghe o in una forma speciale, purché questa non sia contraria a detta legislazione. Se siffatto desiderio non è stato espresso, l'autorità richiesta procurerà, dapprima, di eseguire la consegna nei termini dell'articolo 2. Salvo intesa contraria, la traduzione, prevista nel capoverso precedente, sarà certificata conforme dall'agente diplomatico o consolare della Stato richiedente o dal traduttore giurato dello Stato richiesto." BGE 103 III 69 S. 73 A tale norma (rispettivamente alla norma di identico tenore racchiusa nella precedente convenzione relativa alla procedura civile del 17 luglio 1905) rinvia espressamente l'art. 2 della dichiarazione fra la Svizzera e la Germania per la semplificazione delle relazioni in materia d'assistenza giudiziaria del 1o giugno 1910 (la Convenzione) che recita: "Nella comunicazione diretta, la corrispondenza fra le autorità dei due Stati deve essere redatta nella loro lingua nazionale. Le disposizioni dell'art. 3 della Convenzione dell'Aia relativa alla procedura civile concernenti la redazione o la traduzione degli atti ivi menzionati, restano invariate. Se questi atti non sono accompagnati dalle traduzioni prescritte, l'autorità richiesta se le procurerà a spese dell'autorità richiedente." Tali norme sono intese a facilitare, nella misura del possibile, le relazioni di assistenza giudiziaria tra i due Stati contraenti. A tale scopo è volta in prima linea anche la norma che prevede che gli atti che devono essere notificati nella forma prescritta dal diritto interno dello Stato richiesto, devono in ogni caso essere redatti nella lingua ufficiale di quello Stato o accompagnati da una traduzione (v. GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, pag. 25). Il senso di tale regolamentazione risiede nell'esigenza di porre, senza eccessive difficoltà, lo Stato richiesto, rispettivamente le sue autorità, in condizione di esaminare se l'intimazione di determinati atti debba o meno essere considerata ammissibile alla luce del suo diritto interno e, comunque, quale sia la forma del diritto interno da adottare per la notifica. Qualora però il ricorso ad una precipua forma di notificazione non è domandata, lo Stato richiesto è senz'altro libero di procedere immediatamente, senza preventivamente richiedere una traduzione a spese dello Stato richiedente, alla notificazione dell'atto al destinatario, alla sola condizione che questi lo accetti volontariamente (v. art. 2 della Convenzione). Se si seguisse l'opinione dei ricorrenti le relazioni in materia di assistenza giudiziaria internazionale non solo non ne uscirebbero facilitate ma sarebbero, al contrario, rese notevolmente più complicate in quanto lo Stato richiesto dovrebbe in ogni caso far procedere, sotto pena di nullità, ad una traduzione degli atti da notificare, e ciò anche nell'ipotesi della scelta della notificazione mediante semplice consegna dell'atto ai destinatari. Nella concreta fattispecie risulta da un lato che i BGE 103 III 69 S. 74 ricorrenti hanno accettato senza riserve gli atti loro intimati e, d'altro canto, che gli atti stessi permettevano indubbiamente, anche a persone che ignorano la lingua italiana, di rendersi conto quale fosse la vertenza cui si riferivano gli atti esecutivi di cui è questione. All'atto della notifica i ricorrenti erano liberi, da un lato, di chiedere una traduzione degli stessi, vuoi al presidente dell'Amtsgericht del loro domicilio vuoi direttamente all'Ufficio d'esecuzione e fallimenti di Lugano, e, d'altro canto, di rifiutare semplicemente l'accettazione degli atti loro intimati (cfr. Fiche juridique n. 968 page 5). Come traspare invece dalle tavole processuali e come già riferito i ricorrenti hanno accettato senza riserve gli atti esecutivi loro intimati. Essi non hanno in particolare fatto capo ad alcun rimedio giuridico, sia del diritto germanico che di quello elvetico, per opporsi alla notificazione come tale o agli atti esecutivi stessi. Da tali circostanze non può in alcun modo risultare la nullità assoluta dei predetti atti esecutivi e, d'altronde, a giustificare un tale risultato, neppure è bastevole la pretesa ignoranza del diritto da parte dei ricorrenti. 4. Pur avverandosi il ricorso infondato già per i sovraespositi motivi, è tuttavia opportuno rilevare che sia la più autorevole dottrina che la consolidata giurisprudenza del Tribunale federale ammettono con estrema reticenza la nullità assoluta degli atti degli uffici di esecuzione e ciò per evidenti motivi di sicurezza giuridica. La nullità assoluta di un atto viene in principio ammessa unicamente allorquando circostanze eccezionali lo esigono, quando cioè l'atto è viziato da una violazione del diritto che deve per di più essere qualificata grave (cfr. IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1944, pag. 132, 134; DTF 101 II 152 ). Per costante prassi gli atti esecutivi sono nulli unicamente se in contrasto con norme imperative o in urto con l'interesse pubblico o ancora nel caso di lesione di interessi di terzi estranei alla procedura esecutiva (cfr. IMBODEN, op.cit. pag. 132 segg.; SCHWANDER, Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1954 pag. 4 segg., 7 segg.; DTF 97 III 20 ). Nella più recente giurisprudenza vennero così considerati nulli, per esempio, la notificazione di atti esecutivi all'estero in forma non ammessa da una convenzione internazionale ( DTF 94 III 42 consid. 4), una decisione adottata da un ufficio d'esecuzione in manifesto eccesso delle proprie competenze ratione BGE 103 III 69 S. 75 materiae ( DTF 97 III 102 consid. 5), una comminatoria di fallimento spiccata da un ufficio incompetente ratione loci o un pignoramento ordinato da un ufficio territorialmente incompetente ( DTF 96 III 33 consid. 2, DTF 91 III 45 ), il sequestro di un oggetto non indicato nel decreto di sequestro ( DTF 90 III 50 consid. 1) ecc. Trattasi sempre di misure vuoi adottate in violazione di chiare norme del diritto imperativo, vuoi lesive di interessi di terzi. La semplice possibilità di differenti interpretazioni di una norma giuridica non è per contro motivo di nullità (SCHWANDER, op.cit. pag. 7/8). Nella concreta fattispecie i ricorrenti non pretendono in alcun modo che la notificazione dei precetti esecutivi, rispettivamente degli atti di pignoramento, redatti in italiano, sia in contrasto con interessi pubblici o che consacri lesione di interessi di terzi. Nelle notificazioni contestate non si ravvisa d'altro canto alcuna violazione di diritto imperativo, adottato a tutela dell'ordine pubblico ( DTF 39 II 382 consid. 4a). L'ordine pubblico (quale inteso comunemente per il riconoscimento e l'esecuzione di sentenze straniere in Svizzera) nella concreta fattispecie sarebbe leso, mutatis mutandis, unicamente se dovesse essere ammesso che la notificazione di precetti esecutivi stilati in italiano a cittadini tedeschi, domiciliati nella Repubblica federale di Germania, ma che hanno cionondimeno costruito una casa in Ticino ove soggiornano con regolare frequenza, urti in modo insostenibile la coscienza giuridica nazionale di quel Paese ( DTF 93 I 57 consid. 4, DTF 98 Ia 533 consid. 3 c-e). Nel caso in esame ciò non è manifestamente il caso.

nan

it

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fb55e29b-f066-4ef3-bb74-a3a133c0950a

Urteilskopf 105 V 248 53. Auszug aus dem Urteil vom 30. November 1979 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Demarmels und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Regeste Art. 128 Abs. 1 AHVV . - Übersicht über Lehre und Praxis zur Frage der Unterschrift auf Verfügungen. - Für Beitragsverfügungen ist die Unterschrift kein Gültigkeitserfordernis.

Sachverhalt ab Seite 249 BGE 105 V 248 S. 249 Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn stellte dem Versicherten Emil Demarmels fünf Beitragsverfügungen zu und verwendete hiefür die gedruckten amtlichen Formulare, welche am Ende den Passus enthielten: "Mit vorzüglicher Hochachtung. Ausgleichskasse des Kantons Solothurn." Unterzeichnet waren die fünf Verfügungen nicht. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn bezeichnete die Verfügungen mangels Unterschrift als nichtig. Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz stellt in ihrem Entscheid fest, dass die angefochtenen Beitragsverfügungen nicht unterzeichnet sind. Sie hält dafür, die in Art. 128 Abs. 1 AHVV vorgeschriebene Schriftlichkeit für Kassenverfügungen, mit welchen über eine Forderung oder Schuld eines Versicherten oder Beitragspflichtigen befunden wird, beinhalte auch die Verpflichtung zur Unterschrift. Fehle diese, so sei die Verfügung nach der Praxis nichtig. Der kantonale Richter lässt sich dabei von zivilrechtlichen Überlegungen leiten. Danach muss für die Erfüllung der schriftlichen Form die Unterschrift vorliegen ( Art. 13 OR ). Diese ist eigenhändig zu schreiben; wo dies im Verkehr üblich ist, gilt allerdings die Nachbildung der eigenhändigen Schrift auf mechanischem Wege als genügend ( Art. 14 Abs. 1 und 2 OR ). Von der Beobachtung der vorgeschriebenen Form hängt die Gültigkeit des Vertrages ab ( Art. 11 Abs. 2 OR ). 3. a) In der älteren Verwaltungsrechtslehre findet sich die These, zum Erfordernis der Schriftlichkeit eines Verwaltungsaktes gehöre auch, dass dieser die - gegebenenfalls faksimilierte - Unterschrift des zuständigen Organs trage (GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, Bd. 1, S. 386; IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, S. 99; JELLINEK, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 270). Auch die neuere Doktrin hält an diesem Grundsatz fest (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 194 oben; FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 10. Aufl., S. 238; SCHWARZENBACH, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 6. Aufl., S. 107, 112). Jedoch weisen verschiedene Autoren darauf hin, dass die modernen Möglichkeiten der mechanischen oder elektronischen BGE 105 V 248 S. 250 Verfügungsausfertigung eine differenziertere Betrachtungsweise erfordern. So wird die Auffassung vertreten, dass auf solchem Wege erlassene Verfügungen keiner Unterschrift bedürfen (WOLFF/BACHOF, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., S. 419; BADURA in ERICHSEN/MARTENS, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 302 f., 307 mit Hinweis auf das deutsche Verwaltungsverfahrensgesetz vom 25. Mai 1976; vgl. auch B. DEGRANDI, Die automatisierte Verwaltungsverfügung, Diss. Zürich 1977, S. 117 ff., insbesondere S. 121 f.). Demgegenüber äussert sich FLEINER-GERSTER wie folgt: "Das Verfahren und die richtige Eröffnung führen vor allem bei Verfügungen zu Problemen, die durch den Computer ausgestellt werden, wie zum Beispiel Rentenverfügungen, Verfügungen auf dem Gebiet des Steuerrechts, Telephonrechnungen usw. Solche Computerrechnungen enthalten keine Unterschrift und oft keine Rechtsmittelbelehrung. In der Praxis muss deshalb die Rechnung, soll sie rechtskräftig werden, in einem späteren Verfahren als formelle Verfügung eröffnet werden" (Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, S. 230). Damit schliesst sich FLEINER-GERSTER dem Grundsatz nach der traditionellen Lehre an. IMBODEN/RHINOW weisen darauf hin, dass es umstritten sei, "ob das Erfordernis der Schriftlichkeit eine Verpflichtung zur Unterzeichnung beinhalte, ja, ob sich diese Verpflichtung aus den allgemeinen Lehren des Verwaltungsrechts ergebe", vertreten aber grundsätzlich ebenfalls die herkömmliche Auffassung, indem sie weiter ausführen, "die fehlende Unterschrift sollte im Regelfall - d.h. wenn nicht besondere Gründe vorliegen, die den Mangel als blosses Versehen kennzeichnen (der Adressat weiss, dass die Behörde im Sinne der formell mangelhaften Ausfertigung verfügt hat) - die Unwirksamkeit der Verfügung bewirken" (Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, 5. Aufl., Nr. 84 B III, S. 529, vgl. auch Nr. 40 B V 2c, S. 243, und Nr. 44 B III, S. 268). b) In der Praxis ist die Frage nach der Notwendigkeit der Unterschrift bei einer schriftlich zu erlassenden Verfügung ebenfalls kontrovers. Im Jahre 1939 entschied das Bundesgericht, dass die Eröffnung einer Einschätzung, die den einschlägigen Bestimmungen entspreche und mit dem Stempel der erlassenden Behörde versehen sei, nicht als rechtsungültig bezeichnet werden könne, wenn die Unterschrift des zuständigen Steuerbeamten auf dem Formular fehle (Urteil vom 30. November BGE 105 V 248 S. 251 1939 in ASA 9, S. 82 f.; KÄNZIG, N. 5 zu Art. 95 WStB). In BGE 93 I 120 f. bezeichnete es die Eröffnung einer Verfügung mittels einer nichtunterzeichneten Kopie als nicht gegen Art. 4 BV verstossend. Dagegen entschied es in BGE 97 IV 208 , die Aberkennung eines ausländischen Führerausweises sei nur gültig, wenn der entsprechende Vermerk im Ausweis auch die verfügende Behörde nenne und wenn er mit einer Unterschrift versehen sei, die allenfalls auch faksimiliert sein könne. In diesem Sinne äusserte sich auch das Obergericht des Kantons Zürich in bezug auf maschinell ausgefertigte Verfügungen über den Entzug von Kontrollschildern und Fahrzeugausweisen (SJZ 64/1968, S. 185 f.). Dagegen verneinte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich das Bestehen einer allgemeinen Regel, wonach zum Erfordernis der Schriftlichkeit auch die Unterschrift gehöre (Rechenschaftsbericht 1969 Nr. 41, S. 52 f.). Zu diesem Ergebnis gelangte sinngemäss auch die aargauische Steuerrekurskommission, indem sie - unter Hinweis auf ASA 9, S. 82 f. - festhielt, die im Steuergesetz für die Eröffnung von Veranlagungen vorgesehene Form der Schriftlichkeit habe nicht die gleiche Bedeutung wie in Art. 13 OR (ZBl 69/1968, S. 299 f.). 4. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich verschiedentlich mit der Frage nach der Notwendigkeit der Unterzeichnung von Verfügungen im Bereich des Sozialversicherungsrechtes befasst. Bereits im Urteil vom 1. Mai 1939 i.S. Kippel (EVGE 1939, S. 33 ff., insbesondere S. 36 f.), das eine formularmässig erlassene, nicht handschriftlich unterzeichnete Krankengeldverfügung der Militärversicherung betraf, hat es festgehalten, dass für Verwaltungsakte - soweit nicht positive Bestimmungen etwas anderes vorschreiben - der Grundsatz der Formlosigkeit anerkannt sei, dies in dem Sinne, dass die betreffenden behördlichen Willensäusserungen nicht an eine bestimmte Form gebunden seien, sondern in beliebiger Weise erfolgen können. Wo jedoch für einen Verwaltungsakt eine Form, z.B. die Schriftlichkeit, ausdrücklich durch Gesetz vorgeschrieben sei, müsse diese Form gewahrt werden, und zwar als Voraussetzung der Gültigkeit des betreffenden Verwaltungsaktes; dabei erscheine es als zulässig, aus gewissen sonstigen Vorschriften stillschweigende gesetzliche Formvorschriften, z.B. die Notwendigkeit der Schriftlichkeit, abzuleiten. Im übrigen könnten aber an eine Verfügung keine Formerfordernisse, BGE 105 V 248 S. 252 die nicht ausdrücklich oder stillschweigend durch Gesetz oder Geschäftsgebrauch vorgesehen seien, gestellt werden, und dürfe sich die verfügende Behörde jeder für die konkrete Anordnung geeigneten Form bedienen; auch erscheine eine analoge Anwendung von Formvorschriften kaum angängig. Wenn also für die Verfügungen der Militärversicherung blosse "schriftliche Form" vorgesehen sei, werde man nicht noch weitere Anforderungen in bezug auf die Form, wie z.B. die handschriftliche Unterzeichnung durch den zuständigen Beamten, stellen dürfen. Diesen Grundsatz hat das Eidg. Versicherungsgericht im Jahre 1970 in einem Fall, bei dem es um eine auf vorgedrucktem Formular erfolgte Streichung eines Versicherten aus der Mitgliederliste wegen Nichtbezahlung der Krankenkassenbeiträge ging, für Krankenkassenverfügungen gemäss Art. 30 Abs. 1 KUVG bestätigt. Auch wenn das Gesetz verlange, dass eine Verfügung schriftlich eröffnet werde, bedürfe diese nicht ausnahmslos der Unterschrift als Gültigkeitserfordernis. Jedenfalls stehe es Verwaltungsbehörden offen, für Verfügungen, welche in grosser Zahl zu erlassen seien und deren Inhalt von Fall zu Fall nur wenig abweiche, gedruckte Formulare zu verwenden, die keine Unterschrift des zuständigen Beamten tragen. Der verfügenden Instanz müsse in solchen Fällen die Möglichkeit gegeben werden, sich moderner, einfacher, rascher und wirtschaftlicher Methoden zu bedienen ( BGE 96 V 13 ff., insbesondere 21 Erw. 4b; bestätigt in BGE 97 V 197 oben). b) An dieser Rechtsprechung ist auch mit Bezug auf Beitragsverfügungen der Ausgleichskassen festzuhalten. Hiebei handelt es sich um Anordnungen, die in grosser Anzahl getroffen werden müssen und die sich - ausser in den im Formular einzusetzenden Zahlen - sachlich voneinander nicht unterscheiden. Es liegt daher im Interesse einer einfachen und raschen Verfahrensabwicklung, dass solche Verfügungen auf mechanischem oder elektronischem Wege erlassen werden können, wobei es bezüglich der Frage der Unterschrift letztlich unerheblich ist, ob sich die Ausgleichskasse beim Ausfüllen des Formulars eines Computers oder - wie bei den hier streitigen Nachzahlungsverfügungen - allenfalls auch nur einer Schreibmaschine bedient. Auf der andern Seite widerspricht es - wie das Bundesamt zutreffend ausführt - nicht dem Interesse des Beitragspflichtigen, insbesondere nicht seinem Rechtsschutzbedürfnis, BGE 105 V 248 S. 253 wenn die formularmässig ausgefertigte Beitragsverfügung nur die erlassende Ausgleichskasse nennt, nicht aber zusätzlich auch noch die Unterschrift eines zuständigen Beamten trägt. Zur Erfüllung der in Art. 128 Abs. 1 AHVV verlangten Form der Schriftlichkeit ist daher bei Beitragsverfügungen die Unterschrift kein Gültigkeitserfordernis. Eine analoge Anwendung der zivilrechtlichen Bestimmungen über die Schriftform ist hier nicht angängig, da diese Bestimmungen von ganz anderen Voraussetzungen ausgehen. Ob die vorstehenden Ausführungen auch für - zuweilen ebenfalls mit dem Computer ausgefertigte - Verfügungen Gültigkeit haben, mit welchen individuelle Leistungen zugesprochen oder verweigert werden, ist - da es vorliegend um Beitragsverfügungen geht - nicht zu entscheiden. Ebenso kann offen bleiben, ob die Nichtbeachtung von Verwaltungsweisungen, die eine Unterzeichnung ausdrücklich verlangen (vgl. etwa Rz 1049 der Wegleitung des Bundesamtes über die Renten, gültig ab 1. Januar 1971, und Rz 200 des bundesamtlichen Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung, gültig ab 1. April 1964), nur als Verstoss gegen eine Ordnungsvorschrift zu werten ist oder ob dadurch die Gültigkeit der Rechtshandlung grundsätzlich und in gleicher Weise in Frage gestellt wird wie dort, wo das Gesetz zusätzlich zur vorausgesetzten Schriftlichkeit die Unterschrift speziell fordert (vgl. z.B. Art. 52 Abs. 1 VwVG , Art. 30 Abs. 1 und 108 Abs. 2 OG; BGE 86 III 3 f. mit Hinweisen).

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

fb5e9095-37ae-423e-aa2e-a5b752346b1b

Urteilskopf 119 V 89 14. Urteil vom 25. Januar 1993 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen G. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

Regeste Art. 52 AHVG , Art. 82 Abs. 1 AHVV , Art. 250 SchKG . Ist die Kenntnis des Schadens mit der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars im Konkursverfahren eingetreten, so beginnt die einjährige Frist frühestens mit der entsprechenden Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB), sofern an diesem Tag das Konkursamt der Öffentlichkeit zugänglich ist. Frage offengelassen, ob für die fristauslösende Kenntnis auf die öffentliche Bekanntmachung im SHAB, auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt oder auf das Ende der Auflagefrist abzustellen ist (E. 4a). Art. 52 AHVG , Art. 82 Abs. 1 AHVV . - Bestätigung von BGE 117 V 131 , wonach sich die Ausgleichskasse bei Erlass der Schadenersatzverfügung in der Regel mit dem Schadenersatzpflichtigen noch nicht in einem laufenden Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis befindet, so dass dieser nicht mit der Zustellung einer Verfügung rechnen muss (E. 4b/bb). - Für die Wahrung der Frist zur Geltendmachung der Schadenersatzforderung ist die rechtzeitige Postaufgabe der Schadenersatzverfügung und nicht der Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung an den Adressaten massgebend (E. 4c). Art. 16 Abs. 1 AHVG . Frage offengelassen, ob an der bisherigen Rechtsprechung ( BGE 103 V 63 , EVGE 1957 S. 50) festzuhalten ist, wonach für die Fristwahrung die Beitragsverfügung nicht nur innerhalb der Frist zur Post gegeben, sondern dem Adressaten ordnungsgemäss eröffnet sein muss (E. 4c am Ende).

Sachverhalt ab Seite 91 BGE 119 V 89 S. 91 A.- Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hatte im Konkurs der Firma K. AG eine Forderung ausstehender paritätischer Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 52'539.40 (zuzüglich Verzugszinsen) eingegeben. Am 19. März 1988 erfolgte im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) eine Mitteilung, wonach der Kollokationsplan mitsamt Inventar aufliege und innert 10 Tagen anzufechten sei. Am 22. März 1988 nahm die Ausgleichskasse einen Auszug aus dem SHAB zu den Akten und fragte das Konkursamt gleichentags an, ob und in welcher Höhe sie mit ihrer Beitragsforderung zu Verlust komme. Mit Schreiben vom 24. März 1988 teilte das Konkursamt der Ausgleichskasse mit, sie werde vermutlich voll zu Schaden kommen. Mit Verfügung vom 10. März 1989 verpflichtete die Ausgleichskasse S. G. als Verwaltungsrat der konkursiten Firma, ihr Schadenersatz im Betrage von Fr. 44'577.85 zu bezahlen. Diese Verfügung gab sie am 10. März 1989 als eingeschriebene Sendung auf, wurde ihr aber mit dem Vermerk "nicht abgeholt" am 22. März 1989 von der PTT wieder zurückgesandt. Am 23. März 1989 stellte die Ausgleichskasse die Schadenersatzverfügung uneingeschrieben nochmals zu. In der Folge liess S. G. mit Eingabe vom 5. April 1989, welcher die uneingeschrieben zugestellte Schadenersatzverfügung beigelegt worden war, Einspruch erheben. B.- Die in der Folge von der Ausgleichskasse am 12. April 1989 gegen S. G. eingereichte Klage im Betrage von Fr. 44'577.85 wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. November 1991 ab, da der Schadenersatzanspruch verwirkt sei. BGE 119 V 89 S. 92 C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid, soweit er Ansprüche kraft Bundessozialversicherungsrecht zum Gegenstand habe, aufzuheben, und es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse neu entscheide. Während S. G. im Hauptstandpunkt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, pflichtet die Ausgleichskasse dem BSV bei. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitgegenstand) 2. (Kognition) 3. Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV "verjährt" die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schattens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist ( BGE 113 V 181 , BGE 112 V 8 E. 4c). Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können ( BGE 116 V 75 E. 3b, BGE 113 V 181 E. 2, BGE 112 V 8 E. 4d, 158). Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schattens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV , wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder des Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu BGE 119 V 89 S. 93 kennen ( BGE 116 II 161 E. 4a, BGE 116 V 75 E. 3b, BGE 113 V 182 E. 2 mit Hinweisen). 4. Streitig ist, ob die Ausgleichskasse ihre Schadenersatzforderung rechtzeitig innerhalb der einjährigen Frist des Art. 82 Abs. 1 AHVV geltend gemacht hat. a) Mit den am Verfahren Beteiligten ist davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall die fristauslösende Kenntnis des Schadens mit der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars zusammenfällt (vgl. E. 3 hievor). Damit ist indessen der genaue Zeitpunkt, in dem die einjährige Verwirkungsfrist des Art. 82 Abs. 1 AHVV zu laufen beginnt, noch nicht bestimmt. Das kantonale Gericht stellt im angefochtenen Entscheid auf die entsprechende Veröffentlichung im SHAB vom 19. März 1988 ab. Die Bekanntmachung im SHAB erfolgte am Samstag, dem 19. März 1988, und erschöpfte sich in der Mitteilung, dass der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht auflägen. Dadurch hatte die Ausgleichskasse noch keine Kenntnis davon, ob und in welchem Umfang ihre im Konkurs der Firma eingegebene Forderung befriedigt werde. Der Beginn des Fristablaufs mit der Publikation im SHAB setzt voraus, dass am Tag der Bekanntmachung das Konkursamt der Öffentlichkeit zugänglich ist; trifft dies nicht zu, so fällt für die Fristberechnung erst jener der öffentlichen Bekanntmachung folgende Werktag in Betracht, an welchem das Konkursamt, bei dem der Kollokationsplan aufliegt, dem Publikumsverkehr geöffnet ist ( BGE 112 III 42 ). Erst zu diesem Zeitpunkt ist es der Ausgleichskasse frühestens möglich, sich Kenntnis vom Inhalt des Kollokationsplanes samt Inventar und damit über einen allfälligen Schaden zu verschaffen. Im vorliegenden Fall war der Ausgleichskasse demzufolge die Einsichtnahme erst am Montag, 21. März 1988, möglich. Die einjährige Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes begann somit frühestens tags darauf, am 22. März 1988, zu laufen und endete, da sie nach Kalenderzeit zu berechnen ist (vgl. BGE 103 V 159 E. 2b mit Hinweis auf Art. 110 Ziff. 6 StGB ), am 21. März 1989. Aus den nachfolgenden Erwägungen kann indessen offenbleiben, ob im Falle der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars für die fristauslösende Kenntnis des Schadens auf die öffentliche Bekanntmachung im SHAB, auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt oder auf das Ende der Auflagefrist abzustellen ist. b) Die Ausgleichskasse hat die Schadenersatzverfügung mit dem 10. März 1989 datiert und gleichentags als eingeschriebene Sendung bei der Post aufgegeben. Diese retournierte die Sendung nach Ablauf BGE 119 V 89 S. 94 der siebentägigen Abholfrist am 20. März 1989 mit dem Vermerk "nicht abgeholt". Daraufhin stellte die Ausgleichskasse am 23. März 1989 (Donnerstag vor Ostern) die Schadenersatzverfügung vom 10. März 1989 uneingeschrieben nochmals zu, welche vom Beschwerdegegner gemäss Feststellung der Vorinstanz frühestens am Osterdienstag, 28. März 1989, in Empfang genommen wurde. aa) Eine eingeschriebene Postsendung gilt grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Wird der Adressat nicht angetroffen und wird daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt (Art. 169 Abs. 1 lit. d und e Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz, SR 783.01), so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt ( BGE 117 III 4 E. 2, BGE 117 V 132 E. 4a, 116 Ia 92 E. 2a, BGE 116 III 61 E. 1b, BGE 111 V 101 E. 2b mit Hinweisen). Ein allfälliger zweiter Versand und die spätere Entgegennahme der Sendung vermögen an diesem Ergebnis grundsätzlich nichts zu ändern. Sie sind - vorbehältlich des Vertrauensschutz begründenden zweiten Versands mit vorbehaltloser Rechtsmittelbelehrung ( BGE 115 Ia 20 E. 4c) - rechtlich unbeachtlich ( BGE 117 V 132 E. 4a, BGE 111 V 101 E. 2b; ZAK 1978 S. 97). Wer sich während eines hängigen Verfahrens für längere Zeit von dem den Behörden bekanntgegebenen Adressort entfernt, ohne für die Nachsendung der an die bisherige Adresse gelangenden Korrespondenz zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist, bzw. ohne einen Vertreter zu beauftragen, nötigenfalls während seiner Abwesenheit für ihn zu handeln, hat eine am bisherigen Ort versuchte Zustellung als erfolgt gelten zu lassen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Zustellung eines behördlichen Aktes während der Abwesenheit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist ( BGE 117 V 132 E. 4a mit Hinweis) und ein Prozessrechtsverhältnis besteht, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können ( BGE 115 Ia 15 E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 116 Ia 92 E. 2a). bb) Wie das kantonale Gericht zutreffend festgestellt hat, muss sich der Beschwerdegegner den ersten eingeschriebenen Zustellversuch vom 13. März 1989 (Datum des Poststempels: 10. März 1989) BGE 119 V 89 S. 95 nicht entgegenhalten lassen, weil er mangels eines hängigen Verfahrens nicht mit der Zustellung der Schadenersatzverfügung rechnen musste. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 117 V 131 entschieden hat, hat das Organ einer Arbeitgeberin, welche der Ausgleichskasse nach Ausschöpfung der betreibungsrechtlichen Möglichkeiten Sozialversicherungsbeiträge schuldig bleibt, nicht mit dem Erlass und der Zustellung einer Schadenersatzverfügung zu rechnen. Denn in diesem Stadium befindet sich das Organ im Verhältnis zur Ausgleichskasse nicht in einem laufenden Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis, welches den Erlass einer Verfügung mit gewisser Wahrscheinlichkeit voraussehbar macht. Was das BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diese Rechtsprechung vorbringt, geht an der Sache vorbei. Das Prozessrechtsverhältnis ist nicht bereits dadurch begründet, dass ein Organ der juristischen Person im Rahmen der Beitrags- und Abrechnungspflicht eng mit der Ausgleichskasse zusammengearbeitet hat. Beitrags- und Schadenersatzforderung sind rechtlich nicht identische Forderungen (NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG , ZAK 1991 S. 387 und 439). Es ist daher auch nicht der Konkurs, welcher die Beitrags- in eine Schadenersatzforderung umwandelt, sondern einzig die Verfügung der Ausgleichskasse, mit welcher sie vom subsidiär haftbaren Organ, welches selber weder abrechnungs- noch beitragspflichtig ist, entgangene Beiträge als Schaden fordert. Ein in Pflicht genommenes Organ, mit dem noch kein Prozessrechtsverhältnis besteht, muss sich daher keine Zustellversuche der Ausgleichskasse entgegenhalten lassen. Es darf darauf vertrauen, dass ihm die Schadenersatzverfügung ordnungsgemäss zugestellt wird. Einzig diese Betrachtungsweise wahrt das Recht des Verfügungsadressaten auf Einspruch. Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die erste, am 10. März 1989 eingeschriebene Postsendung nicht als zugestellt gilt. c) Die Eröffnung einer Verfügung ist eine empfangsbedürftige, nicht aber eine annahmebedürftige einseitige Rechtshandlung; sie entfaltet daher ihre Rechtswirkungen vom Zeitpunkt ihrer ordnungsgemässen Zustellung an; ob der Betroffene vom Verfügungsinhalt Kenntnis nimmt oder nicht, hat keinen Einfluss ( BGE 113 Ib 297 E. 2a, BGE 109 Ia 18 E. 4, BGE 103 V 65 E. 1b; GOSSWEILER, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Bern 1983, S. 152; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 84 B Ia, S. 280). Daraus hat das Eidg. Versicherungsgericht im Bereich der AHV-Beitragsforderungen BGE 119 V 89 S. 96 geschlossen, dass für die Wahrung der Verwirkungsfrist des Art. 16 Abs. 1 AHVG zur Geltendmachung der Beiträge die Verfügung vor Ablauf der Frist nicht nur zur Post gegeben, sondern dem Verfügungsadressaten ordnungsgemäss eröffnet sein müsse ( BGE 103 V 63 ; EVGE 1957 S. 50 E. 1). Gestützt auf diese Rechtsprechung ging die Vorinstanz davon aus, die im Rahmen des zweiten Zustellversuchs uneingeschrieben versandte Schadenersatzverfügung sei frühestens am Osterdienstag, 28. März 1989, und damit nach Ablauf der einjährigen Verwirkungsfrist dem Beschwerdegegner ausgehändigt worden. Demgegenüber macht das BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, rechtzeitige Postaufgabe der Verfügung genüge zur Wahrung der Frist. Im folgenden ist zu prüfen, ob es im Bereich der Arbeitgeberhaftung für die Fristwahrung auf die rechtzeitige Handlung der verfügenden Ausgleichskasse oder auf die ordnungsgemässe Eröffnung der Schadenersatzverfügung ankommt. Dabei ist davon auszugehen, dass der Erlass einer Schadenersatzverfügung das einzige Mittel ist, um die Verwirkungsfristen des Art. 82 AHVV zu wahren (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 8. Januar 1990; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 434). Zu berücksichtigen gilt es auch, dass bei Erlass der Schadenersatzverfügung in der Regel kein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis zwischen Ausgleichskasse und Schadenersatzpflichtigem besteht (E. 4b/bb hievor), in dessen Rahmen vom Verfügungsadressaten gewisse Vorkehren zur Sicherstellung der Zustellbarkeit verlangt werden dürfen. Die Einhaltung der Frist als Obliegenheit der Ausgleichskasse darf daher nur von ihrer Handlung abhängig gemacht werden, nicht jedoch von Umständen postalischer Natur oder vom Verhalten des Verfügungsadressaten, auf welche sie keinen Einfluss nehmen kann. Voraussetzung für die Fristwahrung ist allerdings, dass die Ausgleichskasse die Schadenersatzverfügung nicht nur redigiert, sondern auch versendet, d.h. aus ihrem Gewahrsam entlässt und der Post zuhanden des Adressaten übergibt. Mit der Postaufgabe ist die Verfügung im Sinne von Art. 82 AHVV erlassen. Davon könnte bei einer Verfügung, welche die Ausgleichskasse intern schubladisiert, nicht die Rede sein. Der Erlass der Verfügung durch die Ausgleichskasse ist überdies durch Einreichung der Postaufgabequittung leicht überprüfbar, wodurch den Rechtsschutzbedürfnissen von Ausgleichskasse und Verfügungsadressaten Genüge getan wird. Die diesbezüglichen, vom Beschwerdegegner in der Vernehmlassung geäusserten Bedenken erweisen sich daher als unbegründet. Nicht zu entscheiden ist im vorliegenden Fall, ob bei BGE 119 V 89 S. 97 der Wahrung der Frist des Art. 16 Abs. 1 AHVG , bei der sich ähnliche Überlegungen anstellen lassen, weiter an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten werden kann. d) Aufgrund der Akten steht fest, dass die Ausgleichskasse die Schadenersatzverfügung vom 10. März 1989 gleichentags eingeschrieben der Post übergeben hat. Damit hat sie die Schadenersatzverfügung innert der einjährigen, frühestens am 22. März 1988 begonnenen Verwirkungsfrist erlassen. Demzufolge ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an die Rekurskommission zurückzuweisen, damit sie nach Prüfung der weiteren materiellen Haftungsvoraussetzungen über die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse, was die entgangenen bundesrechtlichen Beiträge betrifft, neu entscheide.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

fb61f081-6f2e-4d59-98fb-9aa5568abdf3

Urteilskopf 114 II 40 8. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Januar 1988 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Uri (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Öffentlichkeit des Grundbuchs ( Art. 970 ZGB ). Eine kantonalrechtliche Bestimmung, welche die amtliche Publikation aller Handänderungen von Liegenschaften unter Angabe der Namen des Erwerbers und des Veräusserers sowie des veräusserten Grundstücks und des Erwerbsgrundes vorsieht, verstösst gegen Art. 970 ZGB . Nachdem der Bundesrat dieser Vorschrift die Genehmigung versagt hat, ist es nicht zulässig, sie als Bestandteil des kantonalen öffentlichen Rechts weiterhin anzuwenden.

Sachverhalt ab Seite 41 BGE 114 II 40 S. 41 A.- Mit öffentlicher Urkunde vom 30. September 1986 kaufte X. von der Y. AG eine Eigentumswohnung. Mit der Anmeldung des Kaufvertrages beim Grundbuchamt Uri wurde der Grundbuchführer ersucht, von einer Veröffentlichung der Handänderung im Amtsblatt abzusehen. Am 23. Oktober 1986 wurde dieses Gesuch abgewiesen und die Veröffentlichung der Handänderung im Amtsblatt verfügt. Das Grundbuchamt stützte sich dabei auf eine Weisung des Regierungsrates des Kantons Uri vom 23. September 1986, der ihrerseits der vom Bundesrat nicht genehmigte Art. 7 der kantonalen Verordnung über das Grundbuch vom 14. November 1984 zugrunde lag. Danach sind alle Handänderungen im Kanton Uri im Amtsblatt zu veröffentlichen. B.- Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde bei der Justizdirektion des Kantons Uri, welche am 13. Januar 1987 abgewiesen wurde. Auch eine dagegen gerichtete Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Uri blieb ohne Erfolg. C.- X. führt gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 6. Juli 1987 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Der Regierungsrat des Kantons Uri schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement deren Gutheissung beantragt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. Art. 7 der Verordnung des Kantons Uri über das Grundbuch (GBVU) vom 14. November 1984 schreibt vor, dass das Grundbuchamt alle Eigentumsübergänge im Amtsblatt zu veröffentlichen hat. Die Verordnung stützt sich auf das kantonale Gesetz über das Grundbuch vom 10. März 1985, das als BGE 114 II 40 S. 42 Einführung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch erlassen worden ist und in Art. 36 Abs. 1 den Vorbehalt der Genehmigung durch den Bundesrat vorsieht. Auch Art. 26 Abs. 1 der Verordnung behält die Genehmigung durch den Bundesrat vor. Um diese Genehmigungen ist am 25. März 1985 nachgesucht worden. Der Bundesrat verweigerte am 7. Juni 1985 die Genehmigung von Art. 7 der Verordnung mit der Begründung, diese Vorschrift widerspreche Art. 970 ZGB , der den Zugang zum Grundbuch aus der Sicht des Bundesprivatrechts abschliessend festlege und im Einzelfall ein berechtigtes und aktuelles Interesse für die Einsichtnahme ins Grundbuch verlange. Am 23. September 1986 beschloss daraufhin der Urner Regierungsrat, Art. 7 GBVU als Vorschrift des kantonalen öffentlichen Rechts aufrecht zu erhalten (vgl. die entsprechende Fussnote 1 zu Art. 7 im Urner Rechtsbuch 9.3405). 2. Der Regierungsrat des Kantons Uri räumt im angefochtenen Entscheid ein, dass eine kantonale öffentlichrechtliche Vorschrift, die im öffentlichen Interesse erlassen worden ist, in einem vom Bundesprivatrecht geregelten Bereich gemäss Art. 6 ZGB nur dann zulässig sein kann, wenn das Bundesprivatrecht keine abschliessende Regelung vorsieht und die kantonale Vorschrift nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstösst. Er weist darauf hin, dass die Öffentlichkeit des Grundbuchs in Art. 970 ZGB besonders geregelt werde. Diese Ordnung sei indessen nicht abschliessend. Diese Meinung sei mindestens andeutungsweise auch einem Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, welches das Genehmigungsverfahren für die Urner Grundbuchverordnung betraf, zu entnehmen. Sodann habe sich auch das Eidgenössische Grundbuchamt dahin geäussert, dass die amtliche Publikation von Handänderungen nicht zum vornherein als bundesrechtswidrig zu betrachten sei. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die amtliche Veröffentlichung der Handänderungen von Grundstücken auch ausserhalb des Kantons Uri seit Jahrzehnten vorgenommen werde. Dass der Kanton Uri mit der Veröffentlichung der Handänderungen ein öffentliches Interesse verfolge, könne nicht in Zweifel gezogen werden. So seien verschiedene von den Gemeinden geführte Register auf diese Veröffentlichung ausgerichtet. Das treffe unter anderem auf die Register zu, die der Erhebung von Kanalisationsbetriebsgebühren und der Wassertaxen dienen. Im weitern BGE 114 II 40 S. 43 stützten sich auch die Zwischenschätzungen von Liegenschaften auf die im Amtsblatt veröffentlichten Handänderungen. Aber auch interne Gemeinderegister zur Erleichterung der Gemeindeverwaltung seien auf die lückenlose Publikation von Handänderungen angewiesen. Zudem diene eine solche Publikation auch den öffentlichrechtlichen Körperschaften, deren Migliedschaft sich nach dem Grundeigentum richte. Da diese Körperschaften den Gemeinden nicht lückenlos bekannt seien, müssten sich diese Organisationen selber um die erforderlichen Informationen kümmern. Schliesslich könne keine Rede davon sein, dass Art. 7 GBVU dem Sinn und Geist des Bundesprivatrechts widerspreche. Im Unterschied zum Sachverhalt, den das Bundesgericht in BGE 112 II 422 ff. beurteilt habe, wonach die regelmässige amtliche Publikation der Handänderungen neben der Bezeichnung des Grundstücks und den Namen der beteiligten Parteien auch den Kaufpreis umfasst habe, beschränke sich die Veröffentlichung im Rahmen von Art. 7 GBVU auf den Namen des Erwerbers und des Veräusserers, das veräusserte Grundstück und den Erwerbsgrund. 3. Diese Argumentation des Regierungsrates des Kantons Uri ändert nichts daran, dass die Verordnung über das Grundbuch vom 14. November 1984 auf dem kantonalen Gesetz über das Grundbuch vom 10. März 1985 beruht. Dieses Gesetz beruft sich seinerseits auf Art. 90 der Urner Kantonsverfassung und das schweizerische Zivilgesetzbuch. Es versteht sich somit als Einführungsgesetz zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, das gemäss Art. 52 Abs. 3 SchlT ZGB zu seiner Gültigkeit der Genehmigung durch den Bundesrat bedarf, soweit es sich als notwendige kantonale Anordnung zur Ausführung des Zivilgesetzbuches erweist ( Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB ). Auch die dazugehörige Verordnung unterliegt der bundesrätlichen Genehmigung. Während der Genehmigung kantonaler Erlasse durch den Bundesrat im Sinne von Art. 102 Ziff. 13 BV nur die Bedeutung einer provisorischen Rechtskontrolle zukommt, enthält die Verweigerung der Genehmigung die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung, dass die entsprechende kantonale Bestimmung mit dem Bundesprivatrecht unvereinbar ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet dies aber auch, dass die nicht genehmigte kantonale Vorschrift ihren Rechtsbestand verliert, sofern sie angesichts des Genehmigungsvorbehaltes überhaupt je Rechtskraft entfalten konnte. Sie kann daher auch nicht mehr mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht BGE 114 II 40 S. 44 angefochten werden ( BGE 103 Ia 133 E. 3; BGE 84 I 63 ; BGE 81 I 137 ; BGE 52 I 160 E. 3; VPB 1970/71 Nr. 5, S. 35; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, N. 798). Aufgrund der kantonalen Einführungsgesetzgebung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch kann sich somit der Regierungsrat nicht auf den umstrittenen Art. 7 GBVU berufen, der von der bundesrätlichen Genehmigung der Verordnung ausgeschlossen worden ist. 4. Dieser Betrachtungsweise scheint der Regierungsrat grundsätzlich nicht zu widersprechen. Indessen ist er der Meinung, er könne Art. 7 GBVU ausserhalb der Urner Einführungsgesetzgebung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch als Bestandteil des kantonalen öffentlichen Rechts weiterhin zur Anwendung bringen, da diese Bestimmung im Einklang mit Art. 6 ZGB insofern Geltung beanspruchen könne, als das Bundesrecht den Zugang zum Grundbuch nicht abschliessend ordne und die kantonale Regelung dem Bundesrecht nicht zuwiderlaufe. Die Überlegungen des Regierungsrates gehen in zweifacher Hinsicht fehl. Einerseits steht mit der Genehmigungsverweigerung durch den Bundesrat fest, dass der Inhalt des Art. 7 GBVU mit dem Bundesprivatrecht im Widerspruch steht. Daran ändert sich durch den allfälligen Wechsel der Rechtsgrundlage der kantonalen Verordnung nichts. Die Änderung der Rechtsgrundlage führt nicht auch zu einer gleichzeitigen inhaltlichen Änderung von Art. 7 GBVU. Diesen Inhalt hat aber der Bundesrat als mit dem Zivilgesetzbuch unvereinbar erklärt. Anderseits bleibt unerfindlich, auf welche kantonale gesetzliche Rechtsgrundlage sich die Verordnung zu stützen vermöchte, nachdem die kantonale Einführungsgesetzgebung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch hiefür nicht mehr in Frage kommt. Tatsächlich legt der Regierungsrat denn auch in keiner Weise dar, auf welche kantonalen Gesetzesbestimmungen er den umstrittenen Art. 7 GBVU abstützt. 5. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, näher auf die Frage einzugehen, in welchem Rahmen das Bundeszivilrecht, insbesondere Art. 970 ZGB in Verbindung mit Art. 6 ZGB , bei der Ordnung des Zugangs zum Grundbuch dem kantonalen öffentlichen Recht noch Raum belässt. Immerhin sei bemerkt, dass der Regierungsrat die Tragweite von BGE 112 II 422 ff. insofern unzutreffend einschätzt, als Art. 970 ZGB in der Auslegung durch das Bundesgericht nicht nur die uneingeschränkte und jeden Interessennachweis erübrigende Veröffentlichung des Erwerbspreises bei einer Handänderung untersagt, sondern ganz allgemein festhält, BGE 114 II 40 S. 45 dass der Zugang zum Grundbuch nicht voraussetzungslos jedermann ermöglicht werden darf. Eine jedermann zugängliche Veröffentlichung von Grundbuchdaten missachtet aber diesen Grundsatz (HAUSHEER, Öffentlichkeit des Grundbuches, ZBGR 69 (1988) S. 6 ff.). Eine Rechtfertigung für ein solches Vorgehen, welches das Grundbuch jedermann frei zugänglich macht, lässt sich entgegen der Auffassung des Regierungsrates nicht darin erblicken, dass gewisse öffentlichrechtliche Körperschaften nur auf diesem Wege von den Handänderungen von Liegenschaften Kenntnis erhalten, von denen wiederum die Mitgliedschaft in diesen Körperschaften abhängt. Auch wenn ein berechtigtes Interesse dieser Körperschaften an der Bekanntgabe gewisser Grundbuchangaben im Sinne von Art. 970 ZGB anzuerkennen ist, so ändert dies nichts daran, dass die Veröffentlichung eines Teilinhalts des Grundbuchs gestützt auf Art. 7 GBVU einen unbestimmten Personenkreis erreichen würde, der einen Interessennachweis nicht zu leisten vermöchte und der damit voraussetzungslos Zugang zum Grundbuch erhalten könnte.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fb6b456f-0292-4b0d-b778-d2268a1762e2

Urteilskopf 120 Ib 183 27. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 29 juin 1994 en la cause X. et Y. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif)

Regeste Rechtshilfe; Art. 22 IRSG ; Beschwerde gegen die einer Bank zugestellte Verfügung. Die Beschwerdefrist beginnt zu laufen, sobald der Betroffene von einer auf ihn bezugnehmenden Verfügung tatsächlich Kenntnis erhält, selbst wenn ihm gegenüber eine formelle Eröffnung nicht erfolgt ist. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn eine Rechtshilfeverfügung einer Bank zugestellt wird und wenn diese ihren Kunden darüber informiert (E. 3a). Indem die Behörde auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht eingetreten ist, hat sie weder das IRSG (E. 3b) noch das Verbot des überspitzten Formalismus verletzt (E. 3c).

Sachverhalt ab Seite 184 BGE 120 Ib 183 S. 184 Le 11 octobre 1993, un juge d'instruction au Tribunal de Grande Instance de Paris a adressé à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'OFP) une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une information pour abus de biens sociaux et faux en écritures privées. Des directeurs de la banque S. auraient consenti, sans garanties et sans autorisation du conseil d'administration, des avances de fonds à des sociétés auxquelles ils étaient intéressés, destinées notamment à l'acquisition d'avions. Le magistrat requérant explique que, selon la législation française, le prix d'achat des appareils et de leur remise en état pouvait être déduit du résultat de leur exploitation, ces déductions fiscales ayant été opérées par X. et Y., respectivement cadre et conseil juridique de la banque S. Or, il était apparu que le prix d'acquisition des appareils avait été "surfacturé", et que les personnes précitées avaient perçu des commissions. Un intermédiaire dans la vente avait tiré deux chèques à l'ordre de la société A., encaissés auprès d'une banque genevoise. Le magistrat désire obtenir les documents bancaires relatifs au compte détenu par A. auprès de la banque genevoise, soit les documents d'ouverture, les extraits de compte pour les années 1989 à 1992 et les justificatifs, ainsi que l'identité des destinataires d'éventuels versements opérés à partir de ce compte. Le 22 octobre 1993, le juge d'instruction français a complété sa demande, relevant qu'une autre société, dont les personnes précitées sont actionnaires, avait acheté un avion pour 6'000'000 US$ alors que le prix initialement prévu était de 4'500'000 US$. Le vendeur aurait versé 1'500'000 US$ sur un compte ouvert par la société B. auprès de la même banque genevoise. Le magistrat sollicite pour ce compte bancaire les mêmes BGE 120 Ib 183 S. 185 renseignements que ceux requis au sujet du compte de A. Le 23 novembre 1993, le juge d'instruction genevois chargé de l'exécution de la demande (ci-après: le juge d'instruction) est entré en matière, ordonnant de la part de la banque genevoise la production des documents bancaires relatifs aux comptes détenus par les sociétés A. et B. Ayant reçu ces documents, il prononça, par ordonnance de clôture du 22 décembre 1993, leur transmission à l'autorité requérante. Par lettres du 29 décembre 1993, les avocats à Genève de X. et Y. ont demandé au juge d'instruction la notification de ses ordonnances. Ils indiquaient avoir été informés par la banque genevoise de l'existence d'une commission rogatoire, et désiraient recourir contre l'octroi de l'entraide judiciaire. Le 18 janvier 1994, le juge d'instruction leur notifia notamment la commission rogatoire et son complément, les ordonnances d'entrée en matière et de clôture, ajoutant que, "eu égard à la jurisprudence fluctuante et contradictoire de la Chambre d'accusation quant à l'obligation de notifier dans un cas comme celui-ci, je réserve la question de la recevabilité de recours tant contre l'entrée en matière que contre la clôture". X. et Y. ont tous deux recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation). Ils soutenaient que la demande, imprécise, avait un caractère exploratoire, voire fiscal, et que la condition de la double incrimination n'était pas réalisée. Par ordonnance du 11 mars 1994, la Chambre d'accusation a déclaré les recours irrecevables. En vertu de l' art. 21 al. 3 EIMP (RS 351.1), les intéressés n'avaient pas qualité pour recourir. Les recours étaient en outre tardifs car formés en dehors du délai de dix jours fixé par la loi. Subsidiairement, la Chambre d'accusation a écarté les griefs soulevés au fond. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés par X. et Y. contre cette ordonnance. Erwägungen Extrait des considérants: 1. b) Aux termes de l'art. 25 al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP), le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions rendues, comme en l'espèce, en dernière instance cantonale (art. 33 al. 1 de la loi genevoise d'application du code pénal et d'autres lois fédérales en matière pénale). Interjetés dans les BGE 120 Ib 183 S. 186 formes et délai utiles, les recours sont recevables sous l'angle des art. 106 à 108 OJ. Ils le sont aussi au regard de l' art. 103 let. a OJ car, dans une procédure régie comme en l'espèce par le droit fédéral, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable, pour défaut de qualité ou pour tardiveté (les dispositions du droit cantonal de procédure relatives au délai de recours et à la notification des décisions apparaissent comme des dispositions d'exécution du droit administratif fédéral), a qualité pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif ( ATF 119 Ib 59 consid. 1 et la jurisprudence citée). Comme on le verra, point n'est besoin de rechercher si les recourants ont également, au regard de l' art. 21 al. 3 EIMP , la qualité pour recourir sur le fond contre l'octroi de l'entraide judiciaire. 2. Comme le recourant X. le relève incidemment - sans indiquer toutefois s'il s'agit d'un grief distinct -, la décision attaquée ne comporte pas l'indication des voies de recours. Cela ne porte pas à conséquence car, même si, selon les termes de l' art. 22 al. 1 EIMP , les décisions rendues par les autorités fédérales et cantonales ne sont valables que dans la mesure où elles indiquent les possibilités de recours, l'adjectif "valable" ne doit pas être pris à la lettre mais doit être interprété selon le but de cette disposition, équivalent à celui des art. 35 et 38 PA (RS 172.021)( ATF 113 Ib 267 consid. 4a). En l'occurrence, les deux recourants ont saisi le Tribunal fédéral en temps utile et ne subissent aucun préjudice. 3. La Chambre d'accusation a considéré que les deux recours étaient tardifs; les recourants, informés par la banque des décisions rendues par le juge d'instruction, avaient omis d'agir dans le délai de dix jours prévu par le droit cantonal. Les recourants soutiennent qu'en l'absence d'une notification formelle, le délai de recours ne pouvait courir; la solution adoptée par la cour cantonale heurterait la sécurité du droit et forcerait les intéressés à recourir sans connaître les motifs de la décision. a) Comme le relève la cour cantonale, la communication d'une décision à l'établissement bancaire ne vaut pas, en soi, communication aux titulaires de comptes ou aux autres personnes éventuellement touchées par la demande. A défaut d'être désignée comme domicile de notification au sens de l' art. 9 OEIMP (RS 351.11), la banque n'apparaît en effet pas comme le représentant de ses clients vis-à-vis de l'autorité, de sorte que le délai de recours ne commence à courir qu'à partir du moment où les intéressés ont effectivement connaissance de l'existence d'une décision les concernant, par exemple BGE 120 Ib 183 S. 187 lorsque la banque les informe des investigations menées par l'autorité ou des autres mesures coercitives prises à leur encontre ( ATF 113 Ib 168 consid. 6, arrêt non publié du 17 novembre 1993 en la cause A.). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le délai de recours peut ainsi commencer à courir, même en l'absence de notification formelle, lorsqu'il est établi qu'à une certaine date les intéressés ont eu une connaissance suffisante de l'existence d'une demande d'entraide judiciaire les concernant. C'est bien la solution inverse qui engendrerait des incertitudes incompatibles avec les nécessités de l'entraide judiciaire, car elle permettrait aux personnes touchées par une demande d'entraide de remettre en cause toutes les décisions déjà rendues en exigeant après coup leur notification formelle, bien qu'elles en aient eu connaissance. A cet égard, l'attention qu'on peut attendre de la personne concernée dépend de la situation dans laquelle elle se trouve et de la nature de la décision en question ( ATF 119 Ib 64 et les arrêts cités). En matière d'entraide judiciaire, les décisions favorables à l'entraide, rendues dans l'Etat requis, sont par nature destinées à une exécution rapide; aussi peut-on attendre de la personne concernée, qui entend s'y opposer, une diligence particulière pour se manifester. Par ailleurs, lorsqu'une décision relative à l'entraide est notifiée à une banque et que celle-ci en fait part à son client qui n'en a pas reçu personnellement la notification, on peut présumer que le client est à même de se procurer sans délai le texte de la décision auprès de l'établissement bancaire. On peut dès lors considérer, en règle générale, que le client a une connaissance suffisante de la décision lorsqu'il en est informé par la banque. b) Par lettres du 29 décembre 1993, les avocats genevois de chacun des recourants ont indiqué avoir été informés par la banque genevoise de l'existence de la commission rogatoire française et des deux ordonnances, d'entrée en matière et de clôture. Ils demandaient la notification de ces deux décisions, et déclaraient leur intention de recourir. Le juge d'instruction a fait suite à leurs demandes de notification, relevant toutefois que, compte tenu des incertitudes liées à l'obligation de notifier, la recevabilité des recours était "réservée". Il est donc établi que le 29 décembre 1993 au plus tard, les recourants et leurs avocats à Genève connaissaient de manière certaine l'existence d'une demande d'entraide et des décisions d'exécution. Ces dernières leur étaient accessibles auprès de la banque, et contenaient tous les éléments qui leur permettaient de procéder. Il était donc alors possible aux recourants de saisir la Chambre d'accusation afin de sauvegarder leurs droits et, s'ils BGE 120 Ib 183 S. 188 n'avaient pu le faire auparavant, de demander l'accès au dossier puis de compléter leurs recours. Formés le 31 janvier 1994, ceux-ci étaient donc tardifs. Les recourants ont certes manifesté leur intention de recourir, mais des réserves ou des déclarations d'intention ne sauraient remplacer le dépôt de recours formels ( ATF 116 Ib 91 consid. 1b). c) Les recourants se prévalent de l'interdiction du formalisme excessif, et de la protection de la bonne foi. Selon eux, le juge d'instruction avait le devoir, à réception de leurs lettres, soit de les transmettre directement à l'autorité de recours, soit d'inviter les recourants à saisir eux-mêmes la Chambre d'accusation. Même si l'intention de saisir cette autorité y est clairement exprimée, on ne saurait assimiler les actes du 29 décembre 1993 à des recours; ceux-ci ne contenant ni motivation, ni conclusions, on ne pouvait exiger ni du juge d'instruction qu'il les transmette directement à la Chambre d'accusation, ni de celle-ci qu'elle les traite par la suite comme recours. Par ailleurs, si l'autorité a, dans certaines circonstances, le devoir d'informer d'office le plaideur qui s'apprête à commettre un vice de procédure, encore faut-il que le vice soit aisément reconnaissable et qu'il puisse être réparé à temps ( ATF 114 Ia 22 consid. 2 et les arrêts cités). Tel n'était pas le cas en l'espèce: compte tenu des remarques qui précèdent et des incertitudes manifestées par la suite par le juge d'instruction lui-même, le caractère tardif des recours que se proposaient de former les recourants n'apparaissait pas évident. Par ailleurs, ceux-ci étaient d'ores et déjà représentés à Genève par des avocats qui pouvaient, dans le doute, accomplir les actes nécessaires à la sauvegarde des droits de leurs clients. X. soutient enfin qu'il pouvait de bonne foi, sur le vu de la réponse du juge d'instruction, penser que son recours serait déposé en temps utile; il se fonde toutefois à tort sur la considération que la réserve émise par le juge d'instruction ne concernait que la qualité pour recourir. Les doutes émis par le magistrat quant à l'obligation de notifier ses décisions doivent au contraire être compris comme se rapportant à l'écoulement du délai de recours; on ne saurait en aucun cas y voir une assurance de l'autorité quant au respect de ce délai. De toute manière, cette lettre du juge, du 18 janvier 1994, ne pouvait faire courir à nouveau un délai de recours déjà expiré. En déclarant les recours cantonaux irrecevables, la Chambre d'accusation n'a donc pas violé le droit fédéral.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation

fb6b6cc7-0a73-4dd3-b3dd-c4eb9ee6eba1

Urteilskopf 114 V 169 35. Urteil vom 15. August 1988 i.S. H. gegen Schweizerische Krankenkasse Helvetia und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

Regeste Art. 9 Abs. 1 UVV , Art. 14 Abs. 2 Vo III: Kausalzusammenhang beim unfallbedingten Zahnschaden. Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem als Unfall zu qualifizierenden Abbrechen eines Zahnes beim Beissen auf eine Nussschale im Nussbrot und dem eingetretenen Zahnschaden darf nur dann verneint werden, wenn anzunehmen ist, der betroffene Zahn hätte selbst einer normalen Belastung nicht standgehalten.

Sachverhalt ab Seite 169 BGE 114 V 169 S. 169 A.- Doris H. (geb. 1941) ist bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia u.a. auch gegen Unfälle versichert. Am 12. März 1987 biss sie beim Essen von Nussbrot auf eine Nussschale, wodurch sie sich einen Zahn abbrach. Mit Verfügung vom 7. Juli 1987 lehnte es die Krankenkasse ab, die Kosten der Zahnbehandlung ganz oder teilweise zu übernehmen, weil das Beissen auf eine Schale im Nussbrot nichts Ungewöhnliches darstelle; der Unfallbegriff sei deshalb nicht erfüllt. B.- Die von Doris H. hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Oktober 1987 ab. C.- Doris H. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid und die angefochtene Verfügung seien aufzuheben und die Krankenkasse sei zur Vergütung der Zahnbehandlungskosten zu verpflichten. Während die Krankenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Abklärung des Vorzustandes des BGE 114 V 169 S. 170 gebrochenen Zahnes und zu neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Unfallbegriff: vgl. BGE 112 V 202 Erw. 1.) 2. (Ausführungen darüber, dass entgegen Krankenkasse und Vorinstanz ein Unfall im Rechtssinne zu bejahen ist.) 3. a) Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren wendet die Krankenkasse ein, selbst wenn der Unfallbegriff zu bejahen wäre, entfalle ihre Leistungspflicht, weil der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Biss auf die Nussschale und dem eingetretenen Zahnschaden wegen des Vorzustandes des abgebrochenen Zahnes als unterbrochen gelten müsse. Der Biss auf die Nussschale sei von der anderen Ursache der Schädigung - dem Vorzustand des Zahnes - so sehr in den Hintergrund gedrängt worden, dass er nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheine. Wie aus dem Frageblatt betreffend Zahnschäden - hervorgehe, sei der gebrochene Zahn durch Wurzelbehandlung und eine grosse Füllung bereits derart geschwächt gewesen, dass er früher oder später gebrochen wäre. Nach Ansicht ihres Vertrauensarztes hätte der Zahn schon vor dem schädigenden Ereignis mit einer Krone versehen werden müssen. b) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 103 V 180 Erw. 3a und im unveröffentlichten Urteil K. vom 4. September 1975 (zitiert und zusammengefasst in BGE 112 V 204 Erw. 3a und in BGE 103 V 180 Erw. 3a) ausgeführt hat, lässt es sich nicht rechtfertigen, die Erfüllung des Unfallbegriffs davon abhängig zu machen, ob das schädigende Ereignis einen völlig intakten oder aber einen bereits behandelten Zahn betroffen hat. Dass einzelne oder sogar eine Anzahl von Zähnen infolge zahnärztlicher Behandlung im Hinblick auf mechanischen Druck relativ geschwächt sind, bildet im Erwachsenenalter wohl die Regel, wogegen ein völlig intaktes Gebiss eher die Ausnahme sein dürfte. Es ist zwar anzunehmen, dass ein völlig gesunder Zahn stärkeren Belastungen standhält als ein sanierter. Indessen bleibt ein behandelter Zahn in der Regel für den normalen Kauakt durchaus funktionstüchtig. Wenn ein solcher Zahn einer plötzlichen, nicht beabsichtigten und aussergewöhnlichen Belastung nicht standhält, darf die Annahme eines Unfalles nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, ein völlig intakter BGE 114 V 169 S. 171 Zahn hätte selbst diese Belastung überstanden. Vorbehalten bleiben Fälle, wo der Zahn so geschwächt ist, dass er auch eine normale Belastung nicht ausgehalten hätte. Diese Ausführungen erfolgten zwar im Zusammenhang mit der Erörterung des Unfallbegriffs, beschlagen aber die davon zu unterscheidende Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs (vgl. MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 165); in diesem Sinne kann darauf zur Beantwortung der vorliegend interessierenden Frage abgestellt werden, was bedeutet, dass ein adäquater Kausalzusammenhang (vgl. BGE 113 V 312 Erw. 3b mit Hinweisen) zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Zahnschaden nur dann verneint werden darf, wenn anzunehmen ist, der betroffene Zahn hätte selbst einer normalen Belastung nicht standgehalten. Damit ist auch die in BGE 112 V 206 Erw. 3c noch offengelassene Frage, welche Bedeutung dem Vorzustand des betroffenen Zahnes beizumessen ist, beantwortet. c) Entgegen der Behauptung der Krankenkasse fehlen im vorliegenden Fall Anhaltspunkte dafür, dass der abgebrochene Zahn der Beschwerdeführerin derart geschwächt gewesen wäre, dass er auch einer normalen Belastung nicht standgehalten hätte. Ergänzende Abklärungen erübrigen sich. Dass der Zahn auch ohne Unfall "früher oder später" Schaden genommen hätte, mag zutreffen, genügt aber nach dem Gesagten nicht, um den rechtserheblichen Kausalzusammenhang zu unterbrechen. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 1987 und die angefochtene Verfügung vom 7. Juli 1987 aufgehoben, und die Schweizerische Krankenkasse Helvetia wird verpflichtet, für den Zahnschaden der Beschwerdeführerin die statutarischen Leistungen zu erbringen.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

fb6fb016-7013-4bf2-b501-4feccbd9b56f

Urteilskopf 118 II 188 39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 18 février 1992 dans la cause société A. contre S. (recours en réforme)

Regeste Internationales Privatrecht; Arrestprosequierungsklage: örtliche Zuständigkeit, Gerichtsstandsvereinbarung und Rechtshängigkeit ( Art. 4, 5 und 9 IPRG ). 1. Der schweizerische Gerichtsstand des Arrestortes ist nicht ausschliesslich. Voraussetzungen, unter denen eine Gerichtsstandsvereinbarung unbeachtlich ist (E. 3a). 2. Da die Aussetzung des Verfahrens nach neuem Recht die Regel bildet, muss sie immer dann angeordnet werden, wenn vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann, dass der im Ausland zwischen den gleichen Parteien hängige Prozess innerhalb angemessener Frist zu einem in der Schweiz anerkennbaren Urteil führen wird (E. 3b).

Sachverhalt ab Seite 189 BGE 118 II 188 S. 189 A.- La société A., dont le siège est à Manama (Etat de Bahrein), fait valoir une créance de 7'627'256 rials séoudiens à l'encontre de S., domicilié à Riyad (Arabie Saoudite). Le 21 juin 1987, elle a ouvert action en paiement de cette somme devant un tribunal séoudien, mais a retiré par la suite sa demande, "tous droits réservés". Le 27 avril 1988, ladite société a obtenu le séquestre, à Genève, de biens appartenant à son prétendu débiteur. Le 29 juin 1989, elle a introduit, à Genève également, une action en validation de ce séquestre. Le défendeur a soulevé d'entrée de cause l'exception de litispendance, en raison de l'action ouverte précédemment à Riyad, ainsi que l'exception d'incompétence ratione loci, eu égard à une clause de prorogation de for incluse dans le contrat liant les parties. Par jugement sur incident du 15 janvier 1991, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté les deux exceptions. La Cour de justice du canton de Genève, statuant sur appel du défendeur, a confirmé ce jugement par arrêt du 24 mai 1991. B.- Agissant par la voie du recours en réforme, le défendeur invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal et à déclarer la demande irrecevable pour incompétence à raison du lieu des tribunaux genevois. A titre subsidiaire, il requiert la suspension de la cause pendante devant ces tribunaux jusqu'à la présentation d'un jugement définitif des tribunaux séoudiens sur le même objet. Plus subsidiairement encore, il sollicite le renvoi de l'affaire à la Cour de justice afin qu'elle complète le dossier et statue à nouveau. La demanderesse conclut à l'irrecevabilité du recours ou, sinon, à son rejet et à la confirmation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule ledit arrêt et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La loi fédérale sur le droit international privé, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1989, régit notamment la compétence des autorités judiciaires suisses en matière internationale ( art. 1er al. 1 let. a LDIP ). La compétence du juge - suisse ou étranger - ressortit donc exclusivement à la nouvelle loi ( ATF 116 II 624 et les références). Il en va, en particulier, ainsi pour la validation de séquestre ( art. 4 LDIP ), l'élection de for ( art. 5 LDIP ) et la litispendance ( art. 9 LDIP ). Ces questions, que soulève la cause en litige, BGE 118 II 188 S. 190 devront être examinées à la lumière de la loi nouvelle, dès lors que l'action en validation de séquestre a été introduite après l'entrée en vigueur de cette loi. 3. a) Selon l' art. 4 LDIP , lorsque la présente loi ne prévoit aucun autre for en Suisse, l'action en validation de séquestre peut être introduite au for suisse du séquestre. La jurisprudence a précisé que, abstraction faite du séquestre infructueux, chaque séquestre, quelle que soit la valeur des biens séquestrés, fonde un tel for pour toute la prétention objet de l'action en validation du séquestre, si le séquestre a été autorisé pour la même prétention ( ATF 117 II 90 ss). Le for suisse du séquestre n'est cependant pas exclusif (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 165, n. 16 ad § 5; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2e éd., p. 83, n. 64a ad chap. 4). Une élection de for, au sens de l' art. 5 LDIP , est donc admissible en cette matière à la condition toutefois, comme par le passé ( ATF 114 II 188 in fine, ATF 106 III 94 consid. 2a, ATF 66 III 57 ), que le jugement rendu au for élu puisse être reconnu en Suisse (WALDER, ibid.). C'est à celui qui introduit l'action en validation de séquestre en Suisse qu'il appartient d'établir la compétence ratione loci du juge suisse si le défendeur soulève une exception à ce sujet. En effet, sauf stipulation contraire, l'élection de for est exclusive (art. 5 al. 1 in fine LDIP). Partant, il incombe au demandeur de prouver, soit que les parties ont écarté la présomption légale d'exclusivité du for élu (BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, thèse Saint-Gall 1991, p. 408, note de pied 1153), soit que l'élection de for exclusive ne peut pas être prise en considération, étant donné son caractère abusif ( art. 5 al. 2 LDIP ) ou parce que le jugement rendu au for élu ne pourrait pas être reconnu en Suisse. Le tribunal saisi appliquera la lex fori pour décider s'il convient de faire abstraction de la clause d'élection de for (HAAS, Die prorogatio fori, thèse Berne 1943, p. 58). b) Une action en reconnaissance de dette introduite à l'étranger avant l'exécution du séquestre peut aussi le valider, pour autant qu'elle se rapporte à la créance pour laquelle le séquestre a été exécuté ( ATF 114 II 188 , ATF 106 III 94 , ATF 93 III 77 consid. 2a). Que se passe-t-il, au point de vue procédural, si le demandeur, se fondant sur une clause d'élection de for, a ouvert une telle action à l'étranger contre le prétendu débiteur avant d'introduire l'action en validation de séquestre au for suisse du séquestre et que le défendeur soulève l'exception de litispendance à l'encontre de cette dernière action? BGE 118 II 188 S. 191 Dans un arrêt du 7 juin 1988, publié aux ATF 114 II 183 ss, le Tribunal fédéral a indiqué que, lorsque l'on ignore si la procédure étrangère aboutira à un jugement au fond exécutoire en Suisse, le juge suisse doit mettre en balance le risque de jugements contradictoires, d'une part, celui d'une atteinte au droit à la protection juridique, d'autre part. Appliquant ce principe à la validation de séquestre, domaine dans lequel la prompte sauvegarde de prétentions compromises est d'une importance primordiale, il a posé que le juge suisse ne peut refuser la protection des tribunaux - autrement dit, admettre l'exception de litispendance - que si l'on peut s'attendre avec une certitude suffisante à ce qu'un jugement exécutoire soit rendu à l'étranger. En effet, si le juge suisse admet l'exception de litispendance et que le procès pendant à l'étranger n'aboutisse pas à un jugement qui puisse être reconnu et exécuté en Suisse, le séquestre tombe, et avec lui une prétention à la protection du droit fédéral, bien que le créancier séquestrant ait fait tout ce qu'il pouvait faire (p. 187). Le législateur fédéral n'a pas codifié tel quel ce principe jurisprudentiel, mais a opté pour une solution en partie différente - la suspension de la cause - préconisée par la doctrine (cf., parmi d'autres, HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 1re éd., p. 179, n. 486; B. SCHNEIDER, L'exception de litispendance en droit international privé, in: Mélanges offerts à la Société suisse des Juristes, Genève 1976, p. 314) et à laquelle l'arrêt précité fait du reste allusion (p. 187, 2e § ). Ainsi, aux termes de l' art. 9 al. 1 LDIP , lorsqu'une action ayant le même objet est déjà pendante entre les mêmes parties à l'étranger, le tribunal suisse suspend la cause s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. En vertu de l' art. 9 al. 3 LDIP , le tribunal suisse se dessaisit dès qu'une telle décision lui est présentée. La suspension de la cause étant la règle sous le régime de la loi nouvelle, elle doit être ordonnée chaque fois que l'on ne peut raisonnablement exclure que la procédure pendante entre les mêmes parties à l'étranger débouche, dans un délai convenable, sur une décision susceptible d'être reconnue en Suisse. En pareille hypothèse, la mise en balance du risque de jugements contradictoires et du risque d'une atteinte au droit à la protection juridique, qu'imposait jusqu'ici la jurisprudence fédérale, ne se justifie plus du moment que le séquestre ne tombera pas avant qu'une décision étrangère pouvant être reconnue en Suisse ait été présentée au tribunal suisse ou que celui-ci ait rendu un jugement dans la cause suspendue. S'il n'y a, en revanche, aucune chance pour que la juridiction BGE 118 II 188 S. 192 étrangère rende, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse, le tribunal suisse renoncera à suspendre la cause et rejettera immédiatement l'exception d'incompétence, comme il l'eût fait sous l'empire de l'ancienne jurisprudence. Le demandeur à l'action en validation de séquestre, qui s'oppose à ce que le tribunal suisse qu'il a saisi suspende la cause jusqu'à droit connu sur l'action en reconnaissance de dette déjà pendante à l'étranger, doit établir que la juridiction étrangère ne sera pas en mesure de rendre, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. Il est normal que cette preuve lui incombe, car c'est lui qui, après avoir ouvert action à l'étranger, vient porter l'affaire devant la juridiction suisse qu'il estime être la seule à pouvoir rendre une décision exécutoire en Suisse. A cela s'ajoute le fait que l'impossibilité de reconnaître une décision étrangère en Suisse doit être établie par celui qui l'allègue, en tout cas lorsqu'elle découle de l'un des motifs prévus à l' art. 27 al. 2 LDIP , au nombre desquels figure la violation de l'ordre public procédural ( ATF 116 II 630 consid. 4b et les références). c) En l'occurrence, la Cour de justice a rejeté les exceptions d'incompétence ratione loci et de litispendance au motif qu'"il n'y a aucune certitude qu'un procès instruit à Riyad puisse aboutir à un jugement exécutoire en Suisse", de sorte que le risque pour la demanderesse de perdre le bénéfice de son séquestre est réel. Cette argumentation est contraire au droit fédéral, dans la mesure où elle se fonde essentiellement sur l'arrêt publié aux ATF 114 II 183 ss et fait totalement abstraction de l' art. 9 al. 1 LDIP . Les juges précédents ont cru, à tort, pouvoir se dispenser d'examiner si les tribunaux d'Arabie Saoudite sont en mesure de rendre, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. Ils ont, en outre, fait supporter indûment au défendeur l'absence de preuve à ce sujet. Cela étant, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle complète au besoin le dossier et statue à nouveau ( art. 64 al. 1 OJ ). Il lui appartiendra de constater, en premier lieu, si l'action en reconnaissance de dette ouverte le 21 juin 1987 à Riyad y est toujours pendante, ce qui l'amènera nécessairement à s'interroger sur la signification du "retrait" de cette action allégué par la demanderesse, en particulier sur le point de savoir si, selon le droit séoudien, cet acte de procédure unilatéral a mis fin à l'instance - et, dans l'affirmative, s'il doit être assimilé à une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée, qui s'opposerait en principe à ce que la même prétention soit portée devant un autre tribunal - ou s'il n'a fait que la suspendre comme le soutient le défendeur. BGE 118 II 188 S. 193 La demanderesse, qui affirme avoir fait cesser la litispendance étrangère par ce retrait, devra en établir l'existence et les effets, la preuve du contenu du droit de procédure séoudien y relatif pouvant d'ailleurs lui être imposée (art. 16 al. 1, dernière phrase, LDIP). Si elle parvient à le faire et qu'il faille admettre que le retrait de l'action n'empêche pas l'introduction d'une nouvelle demande pour la même prétention, les juges précédents devront encore décider si la présomption d'exclusivité de l'élection de for a été renversée ou non par la demanderesse: dans l'affirmative, ils rejetteront l'exception d'incompétence ratione loci et entreront en matière sur l'action en validation de séquestre; dans la négative, ils l'admettront, à moins que la demanderesse ne parvienne à établir le caractère prétendument abusif de l'élection de for ( art. 5 al. 2 LDIP ) ou à démontrer qu'une décision rendue au for élu n'aurait de toute manière pas pu être reconnue en Suisse. S'il apparaît que l'action ouverte à Riyad est toujours pendante, ou du moins si le contraire n'est pas établi, la Cour de justice devra encore rechercher si la demanderesse a réussi à démontrer que l'on peut exclure, avec une vraisemblance confinant à la certitude, que la juridiction séoudienne puisse rendre, dans un délai convenable, une décision susceptible d'être reconnue en Suisse. S'il subsiste un doute légitime à ce propos, la cause devra être suspendue en application de l' art. 9 al. 1 LDIP . Dans le cas contraire, les exceptions soulevées par le défendeur seront définitivement rejetées.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fb737a33-4b9d-4b2c-a406-790b2247c5c6

Urteilskopf 106 II 123 23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 mai 1980 dans la cause Mobag S.A. et La Winterthur, Société suisse d'assurances contre les accidents, contre Fehlmann, Travaux hydrauliques S.A. (recours en réforme)

Regeste Bauhandwerkerpfandrecht. Hat ein Unternehmer aufgrund mehrerer Verträge gearbeitet, unabhängig davon, ob diese an verschiedenen Tagen oder gleichzeitig geschlossen wurden, so beginnt die Frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB grundsätzlich für jeden Vertrag gesondert von der Beendigung der Arbeiten an zu laufen, auf die er sich bezieht. Sind aber die Arbeiten, die Gegenstand der verschiedenen Verträge darstellen, derart miteinander verknüpft, dass sie ein Ganzes bilden, so ist anzunehmen, dass nur eine spezifische Arbeit vorliegt. Der Unternehmer ist daher berechtigt, das gesetzliche Pfandrecht für den ganzen ihm geschuldeten Betrag nach Abschluss der Gesamtheit der Arbeiten eintragen zu lassen (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 5b und c).

Sachverhalt ab Seite 124 BGE 106 II 123 S. 124 A.- a) La société Mobag S.A. et Winterthur, Société suisse d'assurances contre les accidents (ci-après: la Winterthur), ont acquis en copropriété, le 3 mai 1973, l'immeuble sis 28, boulevard du Pont-d'Arve, à Genève (parcelle No 660, section de Plainpalais), en vue d'y construire un bâtiment commercial de sept étages. Le 2 juillet 1973, Mobag S.A., agissant comme maître de l'ouvrage, et la société Beton Bau S.A., en qualité d'entrepreneur, ont signé trois contrats d'entreprise qui prévoyaient les travaux suivants: - le premier, l'exécution de parois moulées en infrastructure, nécessaires à la construction de l'immeuble, "pour la somme arrêtée provisoirement à 1'814'330 fr."; - le second, les travaux de terrassement, "pour la somme arrêtée provisoirement à 415'365 fr."; - le troisième, l'exécution du gros-oeuvre, y compris le radier, "pour la somme arrêtée provisoirement à 4'012'474 fr.". b) Par lettre du 5 juillet 1973, Beton Bau S.A. a adjugé, en sous-traitance, à Fehlmann Travaux Hydrauliques S.A. (ci-après: Fehlmann S.A.), entreprise spécialisée dans les ouvrages en sous-sol, "les travaux de terrassement, paroi moulée ainsi que le préradier", pour un montant total de 2'121'556 fr. Cette lettre a été contresignée le 9 juillet 1973 par Fehlmann S.A., conformément à ce que Beton Bau S.A. lui avait demandé. Fehlmann S.A. était en outre invitée à prendre contact avec le sieur L., de Beton Bau S.A., "pour la mise au point" du contrat d'entreprise. Le 12 juillet 1973, Beton Bau S.A. et Fehlmann S.A. ont signé trois contrats pour les travaux suivants: - exécution des parois moulées "pour la somme arrêtée provisoirement à Fr. 1'607'243.--" - travaux de terrassement "pour la somme de Fr. 395'771.--" - canalisations et drainages "pour la somme de Fr. 118'542.--" ---------------- Total Fr. 2'121'556.-- c) Les travaux de creusage pour les parois moulées ont commencé en juillet 1973. Quelques semaines plus tard, au mois d'août, lors du creusage de la paroi moulée située du côté BGE 106 II 123 S. 125 du boulevard du Pont-d'Arve, a été décelé un bloc erratique de très grande dimension. Vu les proportions inhabituelles de ce bloc, sa destruction partielle a été adjugée en régie à Beton Bau S.A., qui, à son tour, a chargé Fehlmann S.A. des travaux préparatoires, en sous-traitance. Après l'échec d'opérations de forage,on opta pour la destruction du bloc au moyen de marteaux-piqueurs, puis d'éclateurs. Cet ouvrage, adjugé en régie à Beton Bau S.A., a été confié par cette entreprise à Fehlmann S.A., en sous-traitance. Il fut décidé - que le creusage de la paroi moulée au niveau du bloc erratique serait arrêté et que cette paroi serait bétonnée sur le bloc, après coup; - que l'on procéderait à des "injections chimiques du terrain situé au-dessous du bloc, jusqu'à environ trois mètres sous le fond de la fouille, de manière à assurer l'étanchéité", travail dont l'exécution fut également confiée à Fehlmann S.A. par Beton Bau S.A. La troisième étape du "giclage" de la paroi a commencé aux quatrième et troisième sous-sols dans la deuxième semaine de juillet, et l'évacuation du chantier par Fehlmann S.A. était prévue pour le 2 août 1974, après le rhabillage de certaines parois moulées. A partir de cette date, le nom de cette entreprise ne figure plus sur le rapport de chantier. Selon le chef de chantier, le baraquement avait été enlevé en août 1974, à son souvenir pour laisser la place à une bétonnière. Mais Fehlmann S.A. utilisait encore les baraques de Beton Bau S.A. et les locaux déjà construits en sous-sol pour le matériel. Quatre rapports journaliers ont été établis pour la période du 12 au 15 août 1974 par le chef d'équipe de Fehlmann S.A. Ils portaient sur des forages et des injections dans les panneaux du bloc erratique. Selon un rapport de chantier du 12 août 1974, ces travaux avaient été commandés à Beton Bau S.A., qui avait chargé son sous-traitant Fehlmann S.A. de les exécuter. d) Fehlmann S.A. a adressé à Beton Bau S.A. onze avis de situation jusqu'au 6 juin 1974 et une facture finale, datée du 23 septembre 1974, pour les travaux qui lui avaient été adjugés. Un procès-verbal de réception provisoire des travaux de paroi moulée a été dressé le 26 juillet 1974. Fehlmann S.A. a remis, d'autre part, à Beton Bau S.A. quatorze factures (la dernière étant datée du 19 septembre 1974) pour les travaux effectués en régie, en rapport, pour la presque totalité, avec la destruction du bloc erratique. BGE 106 II 123 S. 126 e) Beton Bau S.A. a suspendu ses paiements et sollicité un sursis concordataire au début de l'automne 1974. Cela étant, Fehlmann S.A. a adressé à Mobag S.A., le 21 octobre 1974, et à la Winterthur, le 25 du même mois, un relevé de compte aux fins d'obtenir le paiement du prix des travaux exécutés par elle; ce prix s'élevait à 2'280'000 fr., sous déduction d'un montant de 1'082'000 fr. payé par Beton Bau S.A., ce qui laissait un découvert de 1'198'000 fr. Le 1er novembre 1974, Fehlmann S.A. a déposé une requête en inscription provisoire d'une hypothèque légale. Le Tribunal de première instance du canton de Genève y a fait droit le 13 novembre 1974 et, le 14 novembre 1974, Fehlmann S.A. a obtenu l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur sur la parcelle No 660, section de Plainpalais, à concurrence de la somme de 1'198'000 fr., avec intérêt à 5% dès le 1er novembre 1974, plus accessoires. f) Dans le délai de trente jours imparti par le jugement, Fehlmann S.A. a ouvert action contre Mobag S.A. et la Winterthur, concluant à ce que fût ordonnée l'inscription définitive de l'hypothèque légale et à ce que les défenderesses fussent condamnées solidairement à lui payer la somme de 1'198'000 fr. Mobag S.A. et la Winterthur ont conclu au rejet de la demande, soutenant que le délai péremptoire de l' art. 839 al. 2 CC n'avait pas été respecté lors de l'inscription provisoire: elles faisaient valoir que les trois contrats conclus le 2 juillet 1973 avec Beton Bau S.A. avaient donné naissance à trois créances distinctes, en garantie de chacune desquelles la demanderesse, en sa qualité de sous-traitant, ne pouvait obtenir une hypothèque légale qu'à la condition d'inscrire celle-ci dans les trois mois suivant l'achèvement des travaux prévus par chaque contrat. Le 21 septembre 1978, le Tribunal de première instance a ordonné l'inscription définitive de l'hypothèque légale à concurrence de 1'198'000 fr., "sans intérêts ni autres accessoires", autorisé Fehlmann S.A. a requérir cette inscription et le préposé au registre foncier à y procéder, débouté les parties de toutes autres ou contraires conclusions. B.- Saisie d'un appel interjeté par Mobag S.A. et la Winterthur, la Cour de justice a confirmé ce jugement, par arrêt du 12 octobre 1979. C.- Mobag S.A. et la Winterthur ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions libératoires BGE 106 II 123 S. 127 formulées dans l'instance cantonale. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des motifs: 4. La qualité de sous-traitant de Fehlmann S.A. n'est pas contestée, ni en principe le droit du sous-traitant à une hypothèque légale d'entrepreneur sur l'immeuble appartenant en copropriété aux recourantes, en garantie de sa créance pour les matériaux et le travail fournis ( art. 837 al. 1 ch. 3 CC ; ATF 104 II 354 consid. 3a; ATF 95 II 89 ss.). Seule est litigieuse la question de savoir si la recourante peut encore demander l'inscription de l'hypothèque pour le solde de sa créance s'élevant à 1'198'000 fr. 5. a) Il est constant que, par lettre du 5 juillet 1973, Beton Bau S.A. a adjugé à Fehlmann S.A., en sous-traitance, pour le prix de 2'121'556 fr., une partie des travaux dont elle avait été chargée par Mobag S.A. Cette adjudication se référait à l'offre de Fehlmann S.A., "de juin 1973". Elle indiquait le délai d'exécution, le début des travaux et les pénalités; elle précisait les conditions de paiement et prévoyait la signature de bons par Beton Bau S.A. pour les travaux en régie. L'adjudication liait juridiquement Beton Bau S.A. et Fehlmann S.A., entre lesquelles était passé un contrat d'entreprise. Elle réservait "la mise au point" du contrat. En fait, ce sont trois contrats d'entreprise que Beton Bau S.A. et Fehlmann S.A. ont signés le 12 juillet 1973. Ces contrats étaient semblables quant à la forme et, s'agissant des travaux sous-traités, quant au contenu, sous réserve des quantités et des prix, aux trois contrats conclus par Mobag S.A. et Beton Bau S.A. le 2 juillet 1973. Le fait que Beton Bau S.A. et Fehlmann S.A. étaient liées dès le 5 juillet 1973, en vertu de l'adjudication, ne les empêchait nullement de spécifier par la suite leurs obligations et leurs droits, avec les détails et les précisions utiles, dans trois contrats signés le même jour, visant le premier les parois moulées, le deuxième les travaux de terrassement et le troisième les canalisations et drainages compris dans les travaux de gros-oeuvre. La Cour cantonale admet ainsi avec raison que trois contrats ont été conclus par les parties. b) Lorsqu'un entrepreneur a travaillé en vertu de contrats différents, il a, en principe, autant de créances que de contrats et, par conséquent, le délai de l' art. 839 al. 2 CC commence à BGE 106 II 123 S. 128 courir, pour chaque contrat, à partir de l'achèvement des travaux auxquels il se rapporte (arrêt Gigon c. Banque d'épargne et de prêts de la Broye S.A., du 22 juin 1950, ATF 76 II 139 ). Mais il faut que les travaux soient de nature différente: si, en dépit de la forme juridique qu'ont revêtue les relations des parties, il y a un seul travail spécifique, l'entrepreneur est en droit de faire inscrire l'hypothèque légale pour le montant total de ce qui lui est dû après l'achèvement de l'ensemble des travaux (arrêt Le Trajan Lausanne S.A. c. Bétonfrais + Pompages S.A., du 14 décembre 1978, ATF 104 II 352 /53). En l'espèce, la Cour cantonale estime que "l'exécution des parois moulées, les travaux de terrassement, de canalisation et drainage sous-traités à Fehlmann, selon la lettre du 5 juillet 1973, n'ont été répartis en trois contrats d'entreprise signés le 12 juillet 1973 que pour des questions comptables, techniques et pour faciliter leur contrôle ou, le cas échéant, la solution d'éventuels litiges". "L'on ne peut donc parler", conclut la Cour, "de contrats différents, successifs. Le seul fait qu'ils concernent les travaux divers de construction ne suffit pas pour faire échec à cette unité, dont la réalisation était confiée à Fehlmann." c) Dans l'arrêt Gigon ( ATF 76 II 134 ss.), la question se posait de savoir si l'entrepreneur qui demandait l'inscription d'une hypothèque légale en garantie du solde de ses factures avait été chargé en même temps, par un seul et même contrat, de la construction d'une villa et de l'aménagement du chemin d'accès ou si ces derniers travaux avaient fait l'objet d'une convention spéciale postérieure. Mais l'état de fait de cet arrêt n'est pas décisif pour déterminer la portée des principes qui y sont formulés: ceux-ci s'appliquent dès lors qu'il y a eu plusieurs contrats, qu'ils aient été conclus à différentes dates ou qu'ils l'aient été le même jour; il n'y a pas de raison d'en limiter l'application au cas de contrats successifs. Quant à la précision de l'arrêt Le Trajan Lausanne S.A. ( ATF 104 II 351 ss.), elle a été exprimée à propos de la fabrication et de la fourniture de béton frais, soit de "la répétition de commandes identiques". Le Tribunal fédéral a examiné les relations entre les parties "dans leur ensemble, d'un point de vue pratique". Le professeur Steinauer, dans l'avis de droit qu'il a donné aux recourantes le 26 novembre 1979 et qu'elles ont joint en annexe à leur recours, estime que ce critère ne BGE 106 II 123 S. 129 saurait être généralisé: "Le critère de l'arrêt Gigon, écrit-il, est un critère juridique, et il est clair"; on ne saurait, sans compromettre la sécurité du droit et l'égalité entre les justiciables, "lui substituer un critère pragmatique". Il ne s'agit pas de substituer un critère à un autre, mais d'utiliser, selon les circonstances, celui qui est le mieux adapté aux données de l'espèce. Le "critère pragmatique" de l'arrêt Le Trajan Lausanne S.A. convient notamment au cas où des travaux faisant l'objet de contrats d'entreprise différents, conclus simultanément ou successivement, sont à ce point imbriqués les uns dans les autres qu'ils forment un tout, et que les derniers travaux exécutés constituent en réalité l'achèvement de ce tout. On est en l'occurrence dans une telle situation. En effet, le Tribunal de première instance et la Cour de justice, qui se réfère expressément aux constatations du premier juge, retiennent ce qui suit: Selon le programme des travaux, qui fait partie intégrante des trois contrats, le terrassement devait s'effectuer, pour la plus grande partie, au fur et à mesure de la pose des parois moulées; plus précisément, celles-ci devaient être construites en profondeur avant les travaux d'excavation et la pose du radier. D'après les dépositions des témoins et le programme des travaux, les ouvrages confiés à Fehlmann S.A. formaient un tout, non seulement parce qu'ils devaient souvent être exécutés en même temps, mais parce qu'il s'agissait de creuser dans un terrain limoneux et d'y bâtir en sous-sol une construction ayant pour qualité essentielle d'être parfaitement étanche. Il résulte des rapports de chantier, ainsi que des déclarations de témoins confirmant la lettre de l'ingénieur W. du 28 novembre 1974, que les travaux d'étanchéité par giclement devaient nécessairement se faire après l'achèvement des parois moulées et se poursuivre jusqu'à l'enlèvement des étais métalliques, c'est-à-dire après l'achèvement de la maçonnerie des quatre étages de ce sous-sol, dont l'exécution était assurée par Beton Bau S.A. elle-même. Ces constatations de l'autorité cantonale concernant des faits de nature technique reposent sur l'appréciation des preuves. Elles lient le Tribunal fédéral en instance de réforme ( art. 63 al. 2 OJ ; cf., notamment, ATF 75 II 103 ). Les recourantes prétendent que les travaux formant un tout auraient pu être confiés en soi à différentes entreprises. Mais on ne sait si c'était réellement possible. De toute façon, l'ensemble BGE 106 II 123 S. 130 de ces travaux a été adjugé à Fehlmann S.A.; cela est seul déterminant. Lesdits travaux ont d'ailleurs été l'objet d'une adjudication unique en vertu de la lettre de Beton Bau S.A. à Fehlmann S.A., du 5 juillet 1973. Quant aux travaux, non prévus initialement, qu'a exigés l'existence du bloc erratique, peu importe qu'ils aient été la matière de nouveaux contrats d'entreprise entre Beton Bau S.A. et Fehlmann S.A.: ils se sont simplement ajoutés et incorporés à l'ensemble des travaux faisant l'objet de l'adjudication et des contrats du 12 juillet 1973. On peut se dispenser de rechercher auquel de ces trois contrats peuvent ou doivent être rattachés les travaux effectués du 12 au 15 août 1974. La difficulté que l'on rencontre à le déterminer corrobore l'opinion que les travaux réalisés par Fehlmann S.A. étaient imbriqués les uns dans les autres et formaient un tout, et que les derniers qui ont été accomplis constituaient l'achèvement de l'ensemble. La Cour cantonale n'a ainsi pas violé l' art. 839 al. 2 CC en jugeant que le délai de trois mois pour l'inscription définitive d'une hypothèque légale d'entrepreneur en garantie de la créance de Fehlmann S.A. pour tous les travaux exécutés en sous-traitance avait été respecté, dès lors que l'achèvement de ces travaux se situait à la date du 15 août 1974 et que l'hypothèque légale avait été inscrite provisoirement au registre foncier le 14 novembre 1974.

public_law

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fb74f516-2e84-4769-916d-f730073d0aae

Urteilskopf 138 III 785 117. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. Société coopérative contre A. et consorts (recours en matière civile) 4A_356/2012 du 16 octobre 2012

Regeste Art. 842 OR ; Genossenschaft, Ausscheiden eines Genossenschafters durch Austritt. Unzulässigkeit einer statutarischen Bestimmung einer Genossenschaft, die das austretende Mitglied verpflichtet, eine schadensunabhängige Auslösungssumme zu leisten, d.h. ohne dass die Genossenschaft ihre durch den Austritt verursachte Schädigung dartun muss (E. 2.1). Anwendung auf den konkreten Fall (E. 2.2).

Erwägungen ab Seite 785 BGE 138 III 785 S. 785 Extrait des considérants: 2. (...) 2.1 La sortie d'un coopérateur de la société coopérative par démission fait l'objet notamment de l' art. 842 CO . A teneur de l'alinéa 1 er de cette disposition, tout associé a le droit de sortir de la société aussi longtemps que la dissolution n'a pas été décidée. Il est ainsi conféré à l'associé, de par la loi, un droit subjectif légal de sortir de la société coopérative en donnant sa démission, droit BGE 138 III 785 S. 786 qui ne peut pas être supprimé par les statuts ni lui être retiré (ALFRED L. SCHWARTZ, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 4 e éd. 2012, n° 2 ad art. 842 CO ; ANNE HÉRITIER LACHAT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 5 ad art. 842 CO ). Des limitations au droit de sortie peuvent toutefois être prévues par les statuts de la société ( art. 832 ch. 3 et 833 ch. 4 CO ) ou sur une base conventionnelle (art. 842 al. 3 et 843 al. 1 CO). Il est ainsi permis de créer des restrictions, sur le plan financier, en imposant aux associés sortants l'obligation de verser une indemnité équitable à la société si la sortie, en raison des circonstances où elle a lieu, cause un sérieux préjudice à la société ou en compromet l'existence (cf. art. 842 al. 2 CO ). Des restrictions sont également possibles sur le plan des délais, en excluant la sortie pour une période de cinq ans au plus ( art. 843 al. 1 CO ). Selon une ancienne jurisprudence, les statuts de la coopérative peuvent subordonner le droit de sortie de l'associé à d'autres conditions que celles résultant des art. 842 al. 2 et 843 al. 1 CO, pour autant toutefois que l'exercice de ce droit n'en soit pas rendu onéreux à l'excès au sens de l' art. 842 al. 3 CO ( ATF 89 II 138 consid. 4b p. 150). Ce précédent a été approuvé par la doctrine (PETER FORSTMOSER, Berner Kommentar, 1974, n° 13 ad art. 842 CO ; SCHWARTZ, op. cit., n° 5 ad art. 842 CO ; MATTHIAS COURVOISIER, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Roberto/Trüeb [éd.], 2 e éd. 2012, n° 7 ad art. 842 CO ; HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 11 ad art. 842 CO ; nuancé : JACQUES-ANDRÉ REYMOND, La coopérative, TDPS vol. VIII/3/1, 1996, p. 116/117). Les restrictions statutaires à la liberté de sortie d'un associé peuvent être incluses dans les statuts originaires de la coopérative ou introduites pendant le cours de la vie sociale, à la majorité des deux tiers des voix émises ( art. 888 al. 2 CO ; FORSTMOSER, op. cit., n° 25 ad art. 842 CO ; REYMOND, op. cit., p. 111 infra; HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 16 ad art. 842 CO ). Il est ainsi licite que les statuts d'une société coopérative d'habitation oblige un membre sortant à vendre un bien-fonds à un acquéreur qui entre dans la coopérative ( ATF 89 II 138 ). Il est également possible de lier la sortie de la coopérative à la fin automatique d'un bail (BJM 1975 p. 147), à la perte du droit à une rente qui n'est pas encore exigible ( ATF 80 II 123 consid. 2) ou à une réduction à 90 % de la réserve mathématique, s'agissant de la créance de sortie d'un employeur BGE 138 III 785 S. 787 à l'encontre d'une institution de prévoyance pour le personnel ( ATF 115 V 362 consid. 6). En revanche, la doctrine majoritaire est d'avis que sont contraires à la loi les statuts qui contraignent l'associé sortant à verser une indemnité de départ dite indépendante, c'est-à-dire sans que la coopérative soit tenue de démontrer l'existence d'un préjudice entraîné par la démission de l'associé, à l'exemple d'une clause pénale (FORSTMOSER, op. cit., n os 27 et 31 ad art. 842 CO ; PETER ROTHENBÜHLER, Austritt und Ausschluss aus der Genossenschaft, 1984, p. 66/67; REYMOND, op. cit., p. 113; HANS-JAKOB STUDER, Die Auslösungssumme im schweizerischen Genossenschaftsrecht, 1977, p. 90; contra: HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 17 ad art. 842 CO ). Cette opinion est convaincante. En effet, à l' art. 842 al. 2 CO , le législateur a expressément soumis le versement d'une indemnité équitable par l'associé sortant au profit de la coopérative à la circonstance que la démission entraîne un sérieux préjudice à la société ou en compromette l'existence. Il apparaît ainsi que le paiement d'une indemnité constitue une compensation pour les inconvénients que suscite pour la société le principe du libre droit de sortie de l'associé. Or le versement d'une indemnité indépendante de tout dommage créé à la société pourrait pratiquement rendre très difficile, voire même annihiler, la liberté de sortie, qui est garantie à tout sociétaire par l' art. 842 al. 1 CO . La clause statutaire qui institue une indemnité de cette nature est illicite au sens de l' art. 20 al. 1 CO ( ATF 80 II 123 consid. 3c), c'est-à-dire nulle "ungültig", comme le sont les conditions de sortie onéreuses à l'excès en vertu de l' art. 842 al. 3 CO (cf. SCHWARTZ, op. cit., n° 13 ad art. 842 CO ; HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 15 ad art. 842 CO ). Ces considérations théoriques amènent le Tribunal fédéral à retenir la solution suivante. 2.2 D'après l'art. 6 des statuts de la recourante, dans leur version du 30 juin 2008, le sociétaire sortant est tenu au versement à la coopérative d'une indemnité de 500 fr. par part sociale, sans qu'il soit nécessaire, pour que l'indemnité soit due, que la sortie entraîne un dommage à la société ou en compromette l'existence. On voit donc que cette clause statutaire instaure, pour l'associé démissionnaire, le versement automatique au bénéfice de la coopérative d'une indemnité en argent, en ce sens que la société est dispensée de prouver avoir subi un dommage provoqué par la démission. Cette BGE 138 III 785 S. 788 clause, qui a le caractère d'une peine conventionnelle (cf. art. 160 et 161 al. 1 CO ), est illicite, et par conséquent nulle. Partant, la cour cantonale a nié à juste titre le droit pour la recourante d'obtenir, sur la base de ses statuts, une indemnité de sortie dite indépendante de la part des intimés démissionnaires.

nan

fr

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fb769fee-ecc3-4fec-a7c1-abf14b798415

Urteilskopf 97 V 226 55. Auszug aus dem Urteil vom 17. Dezember 1971 i.S. P. gegen Eidgenössische Ausgleichskasse und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

Regeste Art. 7 Abs. 1 IVG . Kürzung der Leistungen wegen grobfahrlässiger Herbeiführung oder Verschlimmerung der Invalidität durch missbräuchlichen Alkoholgenuss (Zusammenfassung der Rechtsprechung). Art. 29 Abs. 1 IVG . Über die Begriffe Erwerbsunfähigkeit und Arbeitsunfähigkeit im Blick auf die Entstehung des Rentenanspruchs nach 360 Tagen. Diese Wartezeit kann bei erheblicher Arbeitsunfähigkeit auch ohne finanzielle Einbusse laufen.

Sachverhalt ab Seite 227 BGE 97 V 226 S. 227 Aus dem Tatbestand: A.- Der am 17. März 1911 geborene Beschwerdeführer P. hatte insgesamt 40 Jahre im Dienste der SBB gestanden und war Stationsvorstand, als er am 30. Juni 1970 vorzeitig pensioniert wurde. Er hatte sich nach dem Bericht von PD Dr. med. L. vom 17. Februar bis 26. März 1970 in einer Klinik aufgehalten; es bestand damals seit 2 Jahren Angina pectoris mit Neigung zu Herzinfarkt; ferner habe chronischer Alkoholismus zu einer Leberschädigung, deutlichem Zittern und zu einer Wesensveränderung der Persönlichkeit geführt. In der Klinik sei ein beginnendes Delirium tremens feststellbar gewesen. Mit dem behandelnden Arzt ist Dr. L. der Auffassung, der Patient werde seinen bisherigen Beruf nicht mehr ausüben können und sei daher zu pensionieren. In der medizinischen Poliklinik des Kantonsspitals Winterthur war überdies am 3. Juni 1969 anlässlich eines Spitalaufenthaltes des Versicherten diagnostiziert worden: "Rezidivierende Lungeninfarkte, Dumpingsyndrom nach Magenresektion, Varicosis..." Schon 1964 sahen sich die zuständigen Organe der SBB veranlasst, den Versicherten einlässlich psychiatrisch und internmedizinisch begutachten zu lassen, weil Klagen wegen Alkoholmissbrauchs laut geworden waren. Der damaligen psychiatrischen Beurteilung ist zu entnehmen, dass eine leichte, organischgefärbteWesensveränderungvorliege, die sich in geringgradigen, nur testmässig erfassbaren Gedächtnisstörungen und in einer gewissen affektiven Nivellierung erfassen lasse; daneben beständen charakterliche Auffälligkeiten im Sinne neurotisch gefärbter Insuffizienzgefühle, Gehemmtheit und Kontaktschwierigkeiten. "Die Ursache dieser leichten Wesensveränderung ist mit grosser Wahrscheinlichkeit im vieljährigen, eindeutig belegten und ... schliesslich auch zugegebenen Alkoholmissbrauch zu suchen." Der Alkoholmissbrauch habe sich bis jetzt sozial nur insofern ausgewirkt, als der Patient in seiner Stellung als Stationsvorstand durch seine Angetrunkenheit öffentlichesÄrgernis erregt habe. Seine übrigen sozialen Verpflichtungen, Diensterfüllung, Sorge für seine Familie und Regelung der finanziellen Angelegenheiten hätten bis anhin nicht darunter gelitten. Die Ursache des langjährigen Alkoholmissbrauches liesse sich teils auf die neurotisch gefärbten Charakterschwierigkeiten, teils auf angeblich weit zurückliegende Eheschwierigkeiten zurückführen. Die Ärzte der medizinischen Poliklinik Winterthur teilen im wesentlichen diese Feststellungen und Schlussfolgerungen. Ihre Diagnose lautet auf Alkoholismus chronicus levis, Hepatopathia alcoholica levis und Status nach Bimalleolarfraktur rechts. Die Begutachter hielten eine Entwöhnungskur jedoch nicht für angezeigt und empfahlen disziplinarische Massnahmen. BGE 97 V 226 S. 228 Durch Dienstbefehl wurde P. daraufhin zur Alkoholabstinenz verpflichtet. Verwaltungsinternen Berichten aus dem Jahre 1968 und eigenen Aussagen des Beschwerdeführers ist aber zu entnehmen, dass dieser dem Befehl nicht immer nachlebte. B.- Am 5. Juni 1970 meldete sich P. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Er begehrte Gewährung medizinischer Massnahmen und Zusprechung einer Rente. Mit Verfügung vom 15. September 1970 eröffnete ihm die Eidgenössische Ausgleichskasse den Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission für das Bundespersonal, wonach ihm ab 1 Juli 1970 eine ganze einfache Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau zugesprochen, aber gestützt auf Art. 7 IVG um 40% gekürzt werde; medizinische Eingliederungsmassnahmen wurden verweigert. C.- P. beschwerte sich gegen die Kürzung seiner Rente. Im übrigen blieb die erwähnte Verfügung unangefochten. Die Invalidenversicherungs-Kommission und die Eidgenössische Ausgleichskasse beantragten Abweisung der Beschwerde. Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies mit Entscheid vom 22. März 1971 die Beschwerde ab. Die Rekurskommission nahm an, der Alkoholismus sei zwar keineswegs die einzige Ursache der Invalidität, er habe diese aber wesentlich mitbestimmt und verschlimmert. Der Versicherte habe insbesonderedurch Nichtbeachtung des Abstinenzbefehls von 1964 seinen körperlichen und seelischen Dauerschaden grobfahrlässig verursacht und damit seine Invalidität teilweise selber verschuldet. Eine dauernde Kürzung sei daher nach Gesetz und Praxis angezeigt und das verfügte Ausmass der Kürzung sei angemessen. D.- Gegen diesen Entscheid führt ein Sohn des Beschwerdeführers in dessen Namen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und ersucht um Ausrichtung der ungekürzten Invalidenrente... Die Eidgenössische Ausgleichskasse lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung dagegen beantragt Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie des vorinstanzlichen Entscheides und Rückweisungder Akten an die Invalidenversicherungs-Kommission "zur weitern Abklärung im Sinne unserer Erwägungen"... BGE 97 V 226 S. 229 Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Zu Recht wird nicht bestritten, dass dem Beschwerdeführer eine Invalidenrente zusteht. Dagegen ist zu entscheiden, in welchem Zeitpunkt der Rentenanspruch entstanden, ferner ob und gegebenenfalls inwieweit die Rente wegen schuldhafter Herbeiführung oder Verschlimmerung der Invalidität zu kürzen sei. a) Gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG entsteht der Rentenanspruch, sobald der Versicherte mindestens zur Hälfte bleibend erwerbsunfähig geworden ist (Variante 1) oder während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante 2). Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Annahme bleibender Erwerbsunfähigkeit im Sinne der ersten Variante die überwiegende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass ein weitgehend stabilisierter, im wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt, der auch nach allfällig notwendigen Eingliederungsmassnahmen die Erwerbsfähigkeit des Versicherten voraussichtlich dauernd in rentenbegründendem Ausmass beeinträchtigen wird (EVGE 1965 S. 135; ZAK 1971 S. 461 ff. und 466 ff., 1968 S. 478 ff.). Fehlen diese Voraussetzungen, so ist der Beginn eines allfälligen Rentenanspruches stets nach Massgabe der zweiten Variante zu prüfen. b) Hat ein Versicherter die Invalidität vorsätzlich oder grobfahrlässig oder bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert, so können gemäss Art. 7 Abs. 1 IVG die Geldleistungen dauernd oder vorübergehend verweigert, gekürzt oder entzogen werden. Diese Bestimmung lehnt sich an die Ausschluss- und Kürzungsvorschriften der obligatorischen Unfallversicherung und der Militärversicherung an und will verhüten, dass soziale Versicherungen über Gebühr mit Schäden belastet werden, die von den Betroffenen hätten vermieden werden können, wenn die zumutbare Sorgfalt aufgewendet worden wäre (EVGE 1968 S. 279). Grobfahrlässig handelt nach ständiger Rechtsprechung, wer Sorgfaltspflichten verletzt, die sich jedem verständigen Menschen in gleicher Lage aufdrängen mussten ( BGE 95 II 340 und dortige Hinweise; im gleichen Sinne EVGE 1967 S. 95/96, 1966 S. 96, 1962 S. 103/104 BGE 97 V 226 S. 230 und 304). Hinsichtlich der grobfahrlässigen Herbeiführung oder Verschlimmerung der Invalidität durch Äthylismus hat das Eidg. Versicherungsgericht in zahlreichen Urteilen festgestellt, das grobfahrlässige Verhalten im Sinne des Art. 7 IVG liege im Alkoholmissbrauch als solchem, indem bei üblichem Bildungsgrad und pflichtgemässer Sorgfalt erkannt werden könne, dass jahrelanger Missbrauch geistiger Getränke die Gefahr schwerer Gesundheitsschädigung in sich schliesse. Wer diese Gefahr trotzdem eingeht, verhält sich grobfahrlässig im Sinne des Art. 7 Abs. 1 IVG . Es wäre mit dem Solidaritätsgedanken des Sozialversicherungsrechtes nicht vereinbar, einem Versicherten, der auf diese Weise selbstverschuldet invalid wurde, die vollen Leistungen zu gewähren. Art. 7 IVG hat aber ebensowenig wie die parallelen Kürzungsnormen anderer Sozialversicherungsgesetze ( Art. 98 Abs. 3 KUVG , Art. 7 MVG , Art. 18 Abs. 1 AHVG ) Strafcharakter. Aus diesem Grunde werden die Zusatzrenten schuldloser Angehöriger des Versicherten nicht gekürzt. - Als Regel gilt ferner, dass grobfahrlässige Herbeiführung oder Verschlimmerung der Invalidität nicht den gänzlichen Entzug der Geldleistungen, sondern bloss deren angemessene Kürzung rechtfertigt (EVGE 1962 S. 101). Sind die Voraussetzungen einer Kürzung gegeben, so ist sie grundsätzlich dauernd zu verfügen; das Gericht verweist auf die einlässliche Begründung dieser Praxis in EVGE 1967 S. 98 lit. b. Schliesslich bleibt zu beachten, dass ein Kürzungsentscheid die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft und daher im letztinstanzlichen Beschwerdeverfahren gemäss Art. 132 lit. a OG auch auf seine Angemessenheit hin zu überprüfen ist. c) Grundsätzlich ist der Kürzungstatbestand des Art. 7 Abs. 1 IVG erfüllt, wenn das grobfahrlässige Verhalten mit der Invalidität adäquat zusammenhängt, gleichgültig, ob jenes Verhalten einzig relevante oder nur Teilursache sei (EVGE 1968 S. 280). Zu differenzieren gilt es allerdings in Fällen, in denen zwei voneinander unabhängige evolutive Gesundheitsschäden den Versicherungsfall gleichzeitig auslösen: in solchen Fällen ist die Kürzungsfrage in der Regel auf Grund der Genese des zuerst eingetretenen Gesundheitsschadens zu entscheiden (ZAK 1970 S. 235 ff.). Jedoch ist dabei das Verhältnis der die Invalidität bewirkenden Faktoren zueinander abzuklären und der Äthylabusus BGE 97 V 226 S. 231 als Kausalitätsfaktor bei der Bemessung der Kürzung anteilsmässigzu veranschlagen (vgl. ZAK 1969 S. 381 ff. Erw. 4). 2. Die Invalidenversicherungs-Kommission hat in ihrem Beschluss angenommen, der Beschwerdeführer sei am Tage nach der Pensionierung durch die SBB, am 1. Juli 1970, im Sinne der ersten Variante des Art. 29 Abs. 1 IVG bleibend erwerbsunfähig geworden. Allein die Abgrenzung der ersten Variante von der zweiten liegt nach der eingangs erwähnten Rechtsprechung im Kriterium der mindestens relativen Stabilität, allenfalls ergänzt durch dasjenige der Irreversibilität des Gesundheitsschadens. Diese Kriterien sind von der Verwaltung im vorliegenden Fall offenkundig nicht beachtet worden. Denn alle beim Versicherten erhobenen medizinischen Befunde- Lungeninfarkt, Dumping-Syndrom, Varicosis, Hepatopathie, Angina pectoris mit Neigung zu Herzinfarkt - sind längerdauernde evolutive Krankheiten, die - auch wenn sie zeitweise stationär bleiben sollten - unter keinen Umständen die für die Anwendbarkeit der ersten Variante geforderte Stabilität aufweisen. Ist aber nach dem Gesagten die zweite Variante anwendbar, so muss das Datum des Anspruchsbeginns überprüft werden. Denn im Rahmen der zweiten Variante spielt die Frage der Erwerbsunfähigkeit - als Voraussetzung des Rentenanspruches und verstanden als die Unfähigkeit, auf dem gesamten in Frage kommenden Arbeitsmarkt und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen die verbliebene Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu verwerten - erst nach Ablauf der Wartezeit von 360 Tagen eine Rolle. Innerhalb der Wartezeit ist dagegen auf das Ausmass der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit abzustellen. Die Arbeitsunfähigkeit bezeichnet aber - jedenfalls im Rahmen des Art. 29 Abs. 1 IVG - lediglich die durch Gesundheitsschäden bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich. Dagegen sind die finanziellen Konsequenzen einer solchen Einbusse für deren Beurteilung während der Wartezeit grundsätzlich unerheblich. Diese Folgen werden vielmehr erst nach Ablauf der Wartezeit relevant, wenn die Frage nach der weiterhin bestehenden Erwerbsunfähigkeit gestellt ist. Daraus erhellt, dass die Überprüfung des Anspruchsbeginns gemäss der zweiten Variante im vorliegenden Fall nicht unbedingt zu einer späteren Rentenentstehung führt, zumal die Wartezeit von 360 Tagen nicht etwa erst nach der Pensionierung als eröffnet gelten kann; BGE 97 V 226 S. 232 denn der Beschwerdeführer war schon vor dem 30. Juni 1970 zeitweise vollständig oder zum Teil arbeitsunfähig. Auch steht mit der Pensionierung durch die SBB nicht endgültig fest, dass der Beschwerdeführer in Zukunft nie wieder zumutbarerweise wirtschaftlich verwertbare Arbeit wird leisten können. Die zur Klärung der vorstehend aufgeworfenen Fragen notwendigen ergänzenden Abklärungen sind durch die Invalidenversicherungs-Kommission vornehmen zu lassen, weshalb die Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der Verwaltungsverfügung an sie zurückzuweisen ist. 3. Die weiteren Abklärungen über die Entwicklung des offenkundig labilen Krankheitsgeschehens werden jedoch nicht allein unter dem Gesichtspunkt des Art. 29 Abs. 1 IVG zu erfolgen haben. Sie werden auch die Fragen beantworten müssen, ob die heutigen Gesundheitsschäden ausschliesslich oder bloss teilweise - und wenn ja, zu welchem Teil - Folgen des missbräuchlichen Alkoholgenussesdurch den Beschwerdeführer sind und ob die ausschliesslich alkoholbedingten Gesundheitsschäden eingetreten waren und für sich allein schon zu einer Invalidität rentenbegründenden Ausmasses geführt haben oder hätten führen können, bevor und ohne dass allfällige weitere - nicht alkoholbedingte - Invalidierungsfaktoren auftraten. Nötigenfalls sind ergänzende ärztliche Meinungsäusserungen beizuziehen, obwohl die Kausalitätsfrage selber rechtlicher Natur und deshalb von den rechtsanwendenden Organen zu entscheiden ist (EVGE 1968 S. 280). Je nach dem Ergebnis der Abklärung ist möglicherweise nach dem bereits erwähnten Urteil in ZAK 1970 S. 235 ff. vorzugehen. Wiewohl die notwendige Aktenergänzung zu einer Korrektur der angefochtenen Verfügung führen kann, ist festzuhalten, dass nach der heute bekannten Aktenlage Art und Mass der Kürzung weder rechtlich beanstandet noch als unangemessen bezeichnet werden können. Der missbräuchliche Alkoholgenuss des Beschwerdeführers über viele Jahre hinweg und die damit zusammenhängenden spezifischen Gesundheitsstörungen sind aktenmässig zweifelsfrei nachgewiesen und rechtfertigen deshalb grundsätzlich die Anwendung der in Art. 7 Abs. 1 IVG vorgesehenen Sanktion der Rentenkürzung; daran vermögen weder die Argumente in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch das ergänzende Arztzeugnis etwas zu ändern... BGE 97 V 226 S. 233 Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, und die angefochtene Verfügung sowie der vorinstanzliche Rekursentscheid werden aufgehoben. II. Die Akten werden an die zuständige Invalidenversicherungs-Kommission zur ergänzenden Abklärung und zur neuen Beschlussfassung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_007

CH

Federation

fb82a57d-cbbb-4b27-a05b-7a0e15cda994

Urteilskopf 98 Ib 63 10. Auszug aus dem Urteil vom 11. Februar 1972 i.S. Architektura gegen den Schweizerischen Schulrat

Regeste BG über das Verwaltungsverfahren; Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Anfechtung der Weigerung des Präsidenten der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich, das Dienstverhältnis von Dozenten mit Lehrauftrag zu erneuern. Beschluss des Schulrates, die von einem Studentenverband (Fachverein) erhobene Beschwerde als blosse Aufsichtsbeschwerde zu behandeln und diese abzuweisen. 1. Der Entscheid des Schulrates ist eine Verfügung der letzten Instanz einer autonomen eidgenössischen Anstalt und unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1). 2. Legitimation des Studentenverbandes zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 2 und 4). 3. Rechte der Studenten nach dem BB über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (Übergangsregelung) vom 24. Juni 1970. Der Studentenverband war zur Verwaltungsbeschwerde an den Schulrat nicht legitimiert (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 64 BGE 98 Ib 63 S. 64 Aus dem Tatbestand: A.- Im August 1970 ernannte der Präsident der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (ETHZ) auf Antrag der zuständigen Abteilungskonferenz die deutschen Staatsangehörigen Jörn Janssen, Hans-Otto Schulte und Hermann Zinn zu Lehrbeauftragten an der Abteilung für Architektur für das Wintersemester 1970/71. Am 20. Februar 1971 erneuerte er die drei Lehraufträge für das Sommersemester 1971. Im Mai 1971 ersuchte der paritätisch aus Dozenten, Assistenten und Studenten zusammengesetzte Abteilungsrat auf Antrag der Vertreter der Studenten den Präsidenten der ETHZ um die Zusicherung, dass die von den Dozenten Janssen, Schulte und Zinn gebotenen Lehrinhalte im Studienjahr 1971/72 weiter vermittelt und die Lehraufträge dieser Herren entsprechend verlängert würden. Der Schulpräsident antwortete dem Abteilungsrat am 24. Juni 1971, dass er die Lehraufträge nicht erneuere. Er führte aus, die drei Dozenten seien darauf ausgegangen, die Hörer in einer politischen Ideologie zu schulen; sie hätten als primäre Aufgabe des Architekten die Umwandlung der politischen und gesellschaftlichen Struktur hingestellt, was den der Hochschule im Gesetz zugewiesenen Zielen widerspreche. Er liess in der Presse eine Mitteilung über seinen Entscheid samt Begründung veröffentlichen. B.- Die Architektura, Fachverein der Architekturstudenten an der ETHZ, erhob gegen den Entscheid des Schulpräsidenten Beschwerde beim Schweizerischen Schulrat. Sie verlangte: 1) die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erneuerung der Lehraufträge der Dozenten Janssen, Schulte und BGE 98 Ib 63 S. 65 Zinn mindestens für das Studienjahr 1971/72; 2) die ausdrückliche Gewährleistung, dass die von diesen Dozenten eingeführten Lehrveranstaltungen fortgesetzt würden; 3) die Richtigstellung der Pressemitteilung. Der Schulrat wies am 14. Juli 1971 die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat. Er nahm an, die Architektura sei nach Art. 48 lit. a VwG zur Verwaltungsbeschwerde nicht legitimiert. Ihre Eingabe sei als blosse Aufsichtsbeschwerde im Sinne des Art. 71 VwG zu behandeln und daher nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots zu prüfen. Der Schulpräsident habe weder seine Kompetenz überschritten noch sein Ermessen willkürlich gehandhabt oder missbraucht. Auf das zweite Beschwerdebegehren könne nicht eingetreten werden, da ein Antrag auf Abänderung des Studienplans nicht gestellt worden sei. C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Architektura, 1) der Entscheid des Schulrats sei aufzuheben und die Sache an diese Instanz zur Beurteilung der bei ihr eingereichten Beschwerde als Verwaltungsbeschwerde zurückzuweisen; 2) falls das Gericht selber in der Sache entscheide, sei ausdrücklich zu gewährleisten, dass die von den Gastdozenten Janssen, Schulte und Zinn eingeführten Lehrinhalte weiterhin vermittelt werden. Aus der Begründung: Die Architektura ist nicht nur zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, sondern war auch zur Verwaltungsbeschwerde an den Schulrat berechtigt. Sie verkörpert die Gesamtheit der Studierenden der Architekturabteilung, so dass sie durch die Weigerung des Schulpräsidenten, einem vom Abteilungsrat auf Antrag der Vertreter dieser Studierenden gestellten Begehren stattzugeben, berührt ist. Da die Lehrveranstaltungen der Dozenten Janssen, Schulte und Zinn eine Lücke im Studienprogramm der Abteilung ausfüllten, werden durch ihre Einstellung die Studenten, die sie weiterhin besuchten wollten und mit ihrer Fortsetzung rechnen durften, schwer benachteiligt. Haben demnach die Studenten der Architekturabteilung ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung des Schulpräsidenten, so gilt das gleiche für die Architektura, die als "offizielle Körperschaft" die Interessen dieser Studenten zu wahren hat. Der Schulpräsident hat den Sachverhalt nicht genügend abgeklärt oder ihn willkürlich gewürdigt. BGE 98 Ib 63 S. 66 D.- Der Schulrat und das Eidgenössische Departement des Innern beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im vorliegenden Fall zulässig, wenn der angefochtene Entscheid des Schulrates eine Verfügung im Sinne des Art. 5 VwG darstellt, von einer Vorinstanz im Sinne des Art. 98 OG getroffen worden ist und nicht unter die Ausnahmebestimmungen der Art. 99 - 102 OG fällt. Alle diese Voraussetzungen sind erfüllt. a) Nach Art. 5 VwG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben. Um eine solche Anordnung handelt es sich hier. Der angefochtene Entscheid bezieht sich auf die Stellung dreier Personen, denen Lehraufträge erteilt worden waren; er betrifft also Einzelfälle. Er schützt die Weigerung des Schulpräsidenten, das Dienstverhältnis dieser Lehrbeauftragten zu erneuern, Weigerung, die sich auf die für die Eidgenössischen Technischen Hochschulen massgebende öffentlichrechtliche Ordnung stützt. Er verwirft ein Begehren um Verlängerung der drei Lehraufträge, d.h. um Begründung von Rechten und Pflichten. Der Umstand, dass nicht die Begründung von Rechten und Pflichten der Beschwerdeführerin oder ihrer Mitglieder in Frage steht, ist für die Beurteilung der Natur der angefochtenen Anordnung belanglos. b) Nach Art. 98 lit. d OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen letzter Instanzen autonomer eidgenössischer Anstalten oder Betriebe, soweit nicht das Bundesrecht die vorgängige Beschwerde oder Klage an eine Instanz im Sinne von lit. b, c oder g vorsieht. Nicht unter lit. d fallen die den Departementen unterstellten Anstalten und Betriebe der Bundesverwaltung, die in lit. c erwähnt sind. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft vom 24. September 1965 über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde erklärt, dass die ETH zu den autonomen eidgenössischen Anstalten oder Betrieben gehöre (BBl 1965 II S. 1304). Ebenso hat das Bundesgericht im Urteil vom 17. September 1971 i.S. Kallenberger BGE 98 Ib 63 S. 67 die ETHZ als autonome eidgenössische Anstalt qualifiziert ( BGE 97 I 543 ). An dieser Auffassung ist festzuhalten. Die autonome öffentlich-rechtliche Anstalt erfüllt eine öffentliche Aufgabe für ein Gemeinwesen (Staat oder andere öffentliche Körperschaft), das als Träger oder als Muttergemeinwesen bezeichnet wird. Sie hängt vom Träger ab, ohne seiner hierarchisch gegliederten Zentralverwaltung anzugehören. Sie wird vom Muttergemeinwesen gegründet oder aufgelöst; dieses widmet sie einem bestimmten Zweck, legt ihre Organisation in den Grundzügen fest und ernennt ihre obersten Organe; es trägt die Anstalt auch in finanzieller Beziehung, zumindest durch eine Defizitgarantie. Die autonome öffentliche Anstalt ist in den vom Muttergemeinwesen gezogenen Schranken administrativ selbständig (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 104 ff., 116; GYGI, Die Rechtsgestalt der Universität, ZbJV Bd. 106/1970 S. 133 ff.). Das Bundesgesetz vom 7. Februar 1854 über die Errichtung einer eidgenössischen polytechnischen Schule verleiht dieser alle Merkmale einer autonomen öffentlichen Anstalt. Es umschreibt ihre Aufgabe (Art. 2) und regelt in den grossen Linien ihre Organisation (Abschnitte II, III und IV). Es bestimmt, dass der Bundesrat der Anstalt als oberste leitende und vollziehende Behörde vorsteht (Art. 18) und dass dieser Oberbehörde ein mit der unmittelbaren Leitung und Überwachung der Anstalt betrauter Schulrat unterstellt ist (Art. 19). Es erklärt den Bundesrat insbesondere zuständig für die Wahl der Mitglieder des Schulrates (Art. 20, ersetzt durch Art. 1 des BG vom 23. Juni 1881 betreffend Erhöhung der Mitgliederzahl des Schulrates usw.) und für die Ernennung der Professoren (Art. 30). Ferner überbürdet es die Finanzierung der Anstalt im wesentlichen der Eidgenossenschaft (Art. 6 und 34 ff.). Demnach hing die eidgenössische polytechnische Schule (seit 1911 als Eidgenössische Technische Hochschule bezeichnet) in der Form, in der sie errichtet wurde und die sie mehr als ein Jahrhundert lang beibehielt, unmittelbar von der Eidgenossenschaft ab; sie stand ausserhalb der zentralen Bundesverwaltung und war innerhalb der Schranken der Gesetzgebung autonom. Allerdings wurde das Gesetz vom 7. Februar 1854 durch den Bundesbeschluss über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (Übergangsregelung) vom 24. Juni 1970 geändert und BGE 98 Ib 63 S. 68 ergänzt. Dieser nach der Übernahme der Polytechnischen Schule der Universität Lausanne durch den Bund erlassene Beschluss gilt für diese nun als Eidgenössische Technische Hochschule Lausanne bezeichnete Anstalt wie auch für das im Jahre 1854 errichtete Institut. Er bestimmt in neuer Umschreibung den Zweck der beiden Schulen (Art. 2) und gibt den Dozenten, den Assistenten und wissenschaftlichen Mitarbeitern, den Studierenden sowie den Bediensteten der zwei Anstalten auf verschiedenen Gebieten beratende Stimme, teilweise sogar ein Mitbestimmungsrecht (Art. 9, 11, 12, 15 und 16 Abs. 2). Nichtsdestoweniger lässt er die Grundzüge des Gesetzes vom 7. Februar 1854 unberührt. Er bestätigt für die beiden Schulen den Charakter der autonomen öffentlichen Anstalt, welcher der ETH in Zürich früher verliehen worden war. Die zwei Schulen besitzen zwar keine eigene Rechtspersönlichkeit. Unter Art. 98 lit. d OG fällt aber jede Anstalt des Bundes, die von seiner zentralen Verwaltung unabhängig und nach Massgabe des Gesetzes administrativ selbständig ist, gleichgültig, ob sie mit der juristischen Persönlichkeit ausgestattet ist oder nicht. Der Gesetzgeber wollte dieser Bestimmung denn auch u.a. die SBB unterstellen, eine Anstalt, welcher die eigene Rechtspersönlichkeit fehlt, die sich aber innerhalb der Schranken der Bundesgesetzgebung selbständig verwaltet (BBl 1965 II S. 1304; Bundesbahngesetz vom 23. Juni 1944, Art. 1). Die Eidgenössischen Technischen Hochschulen sind ebenfalls Anstalten dieser Art. Freilich wird in jüngster Zeit über die Rechtsnatur der staatlichen Universitäten gestritten, namentlich in Deutschland. Ein Teil der Lehre betrachtet diese Schulen, der herkömmlichen Auffassung folgend, noch immer als öffentliche Anstalten; andere Autoren neigen dazu, sie öffentlichen Körperschaften gleichzustellen; eine dritte Lehrmeinung schreibt ihnen einen gemischten Charakter zu (vgl. WOLFF, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., S. 274; RUPP, in Heft 27 der Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, S. 128 f.). Neuestens hat sich GYGI (a.a.O.) für den Anstaltscharakter der Universitäten ausgesprochen. Hier braucht indessen zu diesem Meinungsstreit nicht Stellung genommen zu werden. Es genügt festzustellen, dass die Eidgenössischen Technischen Hochschulen nach der für sie massgebenden gesetzlichen Ordnung autonome Bundesanstalten sind und daher unter Art. 98 lit. d OG fallen. BGE 98 Ib 63 S. 69 Der angefochtene Entscheid des Schulrates ist eine Verfügung der letzten Instanz im Sinne dieser Bestimmung. Er konnte nach dem Bundesrecht nicht durch Beschwerde oder Klage an eine der in Art. 98 lit. b, c und g OG erwähnten Instanzen gezogen werden. c) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im vorliegenden Fall durch keine der Ausnahmebestimmungen der Art. 99 - 102 OG ausgeschlossen. Namentlich kommt Art. 100 lit. e Ziff. 1, wonach sie gegen Verfügungen über die erstmalige Begründung des Dienstverhältnisses von Beamten und Angestellten des Bundes und über deren Beförderung unzulässig ist, nicht in Betracht; denn diese Bestimmung gilt nicht für die Erneuerung des Dienstverhältnisses, um die es hier geht (Protokoll der 4. Session der Kommission des Nationalrates, S. 65 - 68; BGE 97 I 543 ). Auch Art. 100 lit. k, das Gebiet der Schule betreffend, ist nicht anwendbar; dort werden nur Verfügungen über die Anerkennung oder die Verweigerung der Anerkennung schweizerischer Maturitätsausweise ausgenommen. 2. Die Architektura verlangt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in erster Linie die Anerkennung ihrer Befugnis, gegen die Verfügung des Präsidenten der ETHZ Verwaltungsbeschwerde beim Schulrat zu erheben; sie beantragt daher, den gegenteiligen Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an den Schulrat zurückzuweisen mit der Wegleitung, dass er die ihm eingereichte Beschwerde als Verwaltungsbeschwerde entgegenzunehmen und zu beurteilen habe. Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin legitimiert ist, dem Bundesgericht einen solchen Antrag zu stellen. Diese Frage fällt nicht zusammen mit jener der Befugnis zur Verwaltungsbeschwerde an den Schulrat. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie eine "offizielle Körperschaft" sei. Träfe dies zu, d.h. wäre sie ein öffentlich-rechtliches Organ oder wenigstens ein mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrautes Organ, so würde ihr aber diese Eigenschaft das Recht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde weder nach lit. a noch nach lit. b oder c des Art. 103 OG verschaffen. Auf lit. a können sich grundsätzlich nur Privatpersonen berufen ( BGE 97 I 606 f.). Das in lit. b vorgesehene Beschwerderecht haben nur die Departemente und Dienstabteilungen der Bundesverwaltung. Eine Vorschrift des Bundesrechts, welche die Beschwerdeführerin zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss lit. c ermächtigen würde, besteht nicht. BGE 98 Ib 63 S. 70 Indessen kann hier dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführerin den von ihr behaupteten offiziellen Charakter habe oder nicht. Jedenfalls ist sie eine Vereinigung, welche nach Art. B/1 ihrer Statuten bezweckt, die Interessen der an der Architekturabteilung der ETHZ Studierenden, die ihr in der Regel als Mitglieder angehören, zu wahren. Auf Grund dieser Zweckbestimmung kann sie staatsrechtliche Beschwerde oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, um Interessen zu verteidigen, welche der Gesamtheit oder doch der Mehrheit ihrer Mitglieder gemeinsam und zu deren Geltendmachung diese Mitglieder selber berechtigt sind ( BGE 93 I 127 , BGE 97 I 593 ). Die Befugnis der Beschwerdeführerin, als Vertreterin der an der Architekturabteilung der ETHZ Studierenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzulegen, kann nur aus Art. 101 lit. a OG abgeleitet werden, da die lit. b und c daselbst nach dem Gesagten ausser Betracht fallen. Es fragt sich daher, ob die Beschwerdeführerin als Fachverein der genannten Studierenden durch die angefochtene Verfügung berührt sei und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung habe. Das ist entgegen der Auffassung des Schulrats und des Departements des Innern zu bejahen. b) Der Schulrat hat die ihm eingereichte Beschwerde auf Grund der Annahme, dass die Architektura zur Verwaltungsbeschwerde an ihn nicht legitimiert sei, als blosse Aufsichtsbeschwerde behandelt. Die Aufsichtsbeschwerde hat er abgewiesen, soweit er darauf eingetreten ist. Durch diese ihren Begehren nicht entsprechende Verfügung ist die Beschwerdeführerin offensichtlich berührt (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 113). c) Art. 103 lit. a OG verlangt im Unterschied zur alten Ordnung (Art. 103 Abs. 1, BGE 95 I 385 E. 1) nicht mehr, dass der Beschwerdeführer ein Interesse habe, welches durch das in Betracht kommende materielle Recht geschützt ist. Die in der neuen Bestimmung geforderte "Schutzwürdigkeit" bezieht sich auf das Prozessrecht; nach der heutigen Ordnung genügt ein Interesse, das vom Richter berücksichtigt zu werden verdient ( BGE 97 I 593 ). Die Schutzwürdigkeit fehlt, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens nicht unmittelbar beeinflusst werden kann. Erforderlich ist eine beachtenswerte, nahe Beziehung des Beschwerdeführers zur Streitsache (GRISEL, BGE 98 Ib 63 S. 71 Droit administratif suisse, S. 478 f., 504; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 107 ff.; BGE 98 I b 58 E. 2). Hätte der Schulrat die Beschwerde der Architektura als Verwaltungsbeschwerde entgegengenommen und beurteilt, so hätte er der Beschwerdeführerin die Rechte einer Partei zuerkennen und die Sache frei prüfen müssen. Da er angenommen hat, die Beschwerde sei als blosse Aufsichtsbeschwerde zu behandeln, hat er aber der Beschwerdeführerin gemäss Art. 71 Abs. 2 VwG die Rechte einer Partei abgesprochen und die Angelegenheit nur beschränkt überprüft. Allerdings macht die Beschwerdeführerin nicht etwa geltend, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör beeinträchtigt worden sei. Auch hat ihr der angefochtene Entscheid den Weg der Beschwerde an das Bundesgericht nicht abgeschnitten. Dagegen sind die Erfolgsaussichten der Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Schulrat dadurch vermindert worden, dass dieser seine Prüfungsbefugnis als beschränkt erachtet hat. Diese Feststellung führt zum Schluss, dass die nach Art. 103 lit. a OG erforderliche Beziehungsnähe gegeben ist. Die Studierenden, für welche die Beschwerdeführerin handelt, haben ein unmittelbares und schutzwürdiges Interesse an einem Entscheid des Bundesgerichts über die Frage, in welchem Umfang der Schulrat die Sache zu überprüfen hatte. 3. Die Befugnis zur Verwaltungsbeschwerde bei eidgenössischen Instanzen ist in Art. 48 lit. a und b VwG geordnet. Die Voraussetzungen sind dort gleich umschrieben wie in Art. 103 lit. a und c OG hinsichtlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Art. 48 lit. a VwG stimmt mit Art. 103 lit. a OG , Art. 48 lit. b VwG mit Art. 103 lit. c OG überein. Auf Art. 48 lit. b VwG kann sich die Architektura im vorliegenden Fall ebensowenig wie auf Art. 103 lit. c OG berufen (s. E. 2 hiervor). Zu prüfen bleibt, ob ihre Befugnis zur Verwaltungsbeschwerde beim Schulrat aus Art. 48 lit. a VwG abgeleitet werden kann. Die Architektura hat dem Schulrat beantragt, 1) dem vom Schulpräsidenten abgelehnten Begehren um Erneuerung der Lehraufträge der Dozenten Janssen, Schulte und Zinn stattzugeben, 2) die Fortsetzung der von diesen Dozenten eingeführten Lehrveranstaltungen ausdrücklich zu gewährleisten und 3) das Pressecommuniqué des Schulpräsidenten richtigzustellen. Der Schulrat bemerkt im angefochtenen Entscheid, dass der zweite Antrag sich vom ersten nicht trennen lässt. Die Beschwerdeführerin BGE 98 Ib 63 S. 72 bestreitet dies nicht; sie weist selber darauf hin, dass die den drei Dozenten erteilten Lehraufträge "äusserst vage umschrieben" worden sind und dass daher die Person der Beauftragten und der Inhalt ihrer Lehre nicht voneinander geschieden werden können. Es besteht kein Grund, von dieser Auffassung abzuweichen. Setzt demnach die Fortsetzung der Lehrveranstaltungen, die von den drei Dozenten eingeführt worden sind, deren Weiterbeschäftigung voraus, so fällt das zweite in der Beschwerde an den Schulrat gestellte Begehren mit dem ersten zusammen. Das dritte Begehren hat keine selbständige Tragweite; wenn die Beschwerdeführerin die Erneuerung der Lehraufträge nicht verlangen kann, muss sie auch die strittige Pressemitteilung hinnehmen. Es stellt sich daher einfach die Frage, ob die Studierenden, als deren Vertreterin die Beschwerdeführerin auftritt, durch die Entscheidung des Schulpräsidenten, dass die drei Lehraufträge nicht zu erneuern seien, berührt seien und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügung haben (Art. 48 lit. a VwG). Zweifellos kann es den Studenten der ETHZ nicht gleichgültig sein, von wem und worüber sie unterrichtet werden. Es ist möglich, dass eine Anzahl Studenten der Architekturabteilung, insbesondere solche, welche den von den Lehrbeauftragten Janssen, Schulte und Zinn erteilten Unterricht genossen haben, mit dessen Fortsetzung gerechnet und ihr Studienprogramm darauf ausgerichtet haben. Möglich ist auch, dass die drei Dozenten imstande und gewillt gewesen wären, ihre Tätigkeit an der ETHZ fortzusetzen; der Umstand, dass sie den sie angehenden Entscheid des Schulpräsidenten nicht selber angefochten haben, zwingt nicht dazu, das Gegenteil anzunehmen. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass gewisse Studierende der Architekturabteilung durch diesen Entscheid einen Nachteil tatsächlicher Art erlitten haben. Wenn dem so ist, folgt daraus aber nicht notwendigerweise, dass sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Entscheids haben. Übrigens ist nach der Rechtsprechung ( BGE 93 I 127 ) fraglich, ob der Beschwerdeführerin die Befugnis zur Verwaltungsbeschwerde auch dann zuerkannt werden könnte, wenn nur eine Minderheit der von ihr vertretenen Studierenden ein solches Interesse hätte. Es ist ungewiss, wie gross die Zahl der Architekturstudenten ist, die an der Aufhebung des Entscheids des Schulpräsidenten BGE 98 Ib 63 S. 73 überhaupt interessiert sind. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, wenn das Interesse, das die Beschwerdeführerin geltend macht, sich bei näherer Prüfung als nicht schutzwürdig erweist. Die Annahme, dass dieses Interesse geschützt zu werden verdiene, stände aber nicht im Einklang mit der geltenden Gesetzgebung über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen. Gewiss gibt der Bundesbeschluss vom 24. Juni 1970 (Übergangsregelung) den Studierenden Rechte, die ihnen das Bundesgesetz vom 7. Februar 1854 nicht gewährt hat. Insbesondere verpflichtet Art. 9 Abs. 3 BB den Schulrat, zu den Sitzungen, in denen "Geschäfte über Hochschulfragen allgemeiner Natur, über Lehr- und Forschungsbereiche, Studienpläne, Prüfungsordnungen und Ausbildungsmethoden" behandelt werden, einen Vertreter der Studierenden mit beratender Stimme einzuladen. In Art. 11, 12, 15 und 16 Abs. 2 BB wird die Befugnis der Studenten, an der Behandlung von Geschäften teilzunehmen, noch erweitert. Der Gesetzgeber hat jedoch entsprechend den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates (BBl 1970 I 7) davon abgesehen, in der Übergangsregelung den Studenten auch das Recht einzuräumen, bei der Erledigung von Wahlgeschäften (Ernennung von Dozenten usw.) mitzuwirken. Wohl hatte die Mehrheit der Kommission des Nationalrates vorgeschlagen, einen Vertreter der Studierenden mit beratender Stimme an allen - auch den für Wahlgeschäfte einberufenen - Sitzungen des Schulrates teilnehmen zu lassen (StenBull NR 1970 S. 296); doch wurde dieser Vorschlag vom Nationalrat mit 78 gegen 53 Stimmen abgelehnt (StenBull NR 1970 S. 308) und im Ständerat nicht wieder aufgenommen. Die Annahme, dass die Architektura im vorliegenden Fall zur Verwaltungsbeschwerde berechtigt sei, würde demnach bedeuten, dass den Studenten mehr Rechte zuerkannt würden, als der Gesetzgeber ihnen geben wollte. Allerdings bestimmt der durch Bundesratsbeschluss vom 19. Mai 1971 in das Reglement vom 16. April 1924 für die Eidgenössische Technische Hochschule eingefügte Art. 90bis Abs. 4: "Der Abteilungsrat äussert sich im Namen der Abteilung durch den Abteilungsvorstand zuhanden des Schulrates über Angelegenheiten, die in Artikel 12 des Bundesbeschlusses vom 24. Juni 1970 erwähnt sind, sowie über Geschäfte, die in Artikel 86 Buchstaben h und i und in Artikel 87 Buchstaben a und c unter den Zuständigkeiten der Abteilungskonferenzen BGE 98 Ib 63 S. 74 angeführt sind. Der Abteilungsrat kann dem Schulrat jederzeit entsprechende Vorschläge und Anträge unterbreiten." Danach wären die Abteilungsräte, in denen die Studierenden vertreten sind, insbesondere zu den in Art. 86 lit. i des Reglements erwähnten Fragen anzuhören, welche "die Umschreibung und Abgrenzung des Lehrauftrages bei der Schaffung oder Wiederbesetzung von Lehrstühlen" betreffen. Art. 86 lit. i und Art. 90bis Abs. 4 Regl. sind aber im vorliegenden Fall nicht anwendbar. In Frage steht hier die Verlängerung des Dienstverhältnisses von "Dozenten mit Lehrauftrag", welche nicht einen eigentlichen Lehrstuhl innegehabt, sondern im Rahmen einer "Experimentierphase" unterrichtet haben; es handelt sich also nicht um die Besetzung vakanter Lehrstühle im Sinne von Art. 86 lit. i Regl. Übrigens kann man sich fragen, ob Art. 90bis Abs. 4 insoweit, als er sich auf die Wahlgeschäfte bezieht, mit dem Bundesbeschluss vom 24. Juni 1970 und dem vom Gesetzgeber klar geäusserten Willen vereinbar sei. Die Benützer einer autonomen öffentlichen Anstalt haben die Rechte, die ihnen die vom Muttergemeinwesen erlassene Ordnung oder die Anstalt selber in den Schranken der ihr verliehenen Autonomie einräumen. Sie können gegen Verfügungen, welche diese Rechte beeinträchtigen, gemäss Art. 48 lit. a VwG oder Art. 103 lit. a OG Beschwerde erheben; ihr Interesse an der Aufhebung oder Änderung solcher Verfügungen ist schutzwürdig im Sinne dieser Bestimmungen. Mischen sie sich dagegen in Angelegenheiten ein, in denen ihre Rechte nicht auf dem Spiele stehen, so unterscheidet sich ihr Interesse nicht wesentlich von dem irgendeines Mitglieds der Muttergemeinschaft; es ist dann nicht schutzwürdig, weil die nach dem Gesetz erforderliche Beziehungsnähe fehlt. Die gegenteilige Auffassung würde darauf hinauslaufen, dass die Popularbeschwerde zugelassen würde, die nach der gesetzlichen Ordnung gerade ausgeschlossen ist. Die Studierenden der Eidgenössischen Technischen Hochschulen können also auf Grund von Art. 48 lit. a VwG oder Art. 103 lit. a OG die Rechte verteidigen, die ihnen als Anstaltsbenützern zustehen, z.B. das ihnen vom Gesetz eingeräumte beschränkte Mitsprache- und Mitbestimmungsrecht. Die Beschwerdeführerin behauptet indessen nicht, dass dieses Recht durch die von ihr angefochtene Verfügung des Schulpräsidenten verletzt worden sei. Sie hat diese Verfügung deshalb angegriffen, weil sie der Meinung ist, dass der BGE 98 Ib 63 S. 75 Schulpräsident das Dienstverhältnis der drei Dozenten hätte erneuern müssen. Sie hat sich so mit einer Angelegenheit befasst, bei deren Erledigung die Studierenden nach dem ausdrücklich bekundeten Willen des Gesetzgebers nicht mitwirken können. Kann die Beschwerdeführerin sich somit nicht auf ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung des Schulpräsidenten berufen, so ist ihr die Befugnis zur Verwaltungsbeschwerde gegen diese Verfügung abzusprechen. Ob die weitere in Art. 48 lit. a VwG aufgestellte Voraussetzung - das "Berührtsein" - erfüllt wäre, braucht nicht geprüft zu werden. 4. Mit dem zweiten in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Begehren beantragt die Architektura dem Bundesgericht für den Fall, dass es "selbst in der Sache entscheiden sollte", die ausdrückliche Gewährleistung, dass die von den Dozenten Janssen, Schulte und Zinn eingeführten Lehrinhalte weiterhin vermittelt werden. Die Meinung ist offenbar, dass das Gericht diesen Antrag nur zu beurteilen hat, wenn es entsprechend dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten ersten Begehren annimmt, der Schulrat hätte die ihm eingereichte Beschwerde als Verwaltungsbeschwerde behandeln müssen. Wenn dem so ist, kann aber auf das zweite Begehren nicht eingetreten werden, da das erste nicht durchdringt. Übrigens könnte das Gericht sich mit dem zweiten Antrag selbst dann nicht befassen, wenn er als selbständig zu betrachten wäre. Nach dem in E. 3 Gesagten fällt er mit dem Begehren um Erneuerung des Dienstverhältnisses der drei Dozenten zusammen. Da aber die Beschwerdeführerin, wie sich aus Art. 48 lit. a VwG ergibt, nicht legitimiert war, dieses Begehren mit der Verwaltungsbeschwerde dem Schulrat zu unterbreiten, ist sie nach dem gleich lautenden Text von Art. 103 lit. a OG auch nicht berechtigt, es im Verfahren vor dem Bundesgericht wieder aufzunehmen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_003

CH

Federation