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Urteilskopf 112 V 97 17. Urteil vom 2. Mai 1986 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

Regeste Art. 104, 105, 132 OG : Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts im Beschwerdeverfahren betreffend Rückforderung von Versicherungsleistungen und betreffend Erlass der Rückerstattung (Erw. 1b). Art. 47 Abs. 1 AHVG , Art. 76 und 78 AHVV , Art. 77 und 88bis Abs. 2 lit. b IVV : Rückerstattung einer zu Unrecht bezogenen Invalidenrente. - Sowohl der bevormundete Versicherte als auch sein Vormund sind meldepflichtig, wenn das Mündel eine Erwerbstätigkeit aufnimmt (Erw. 2a). - Der Vormund ist nicht rückerstattungspflichtig (Erw. 2b). - Bei der Prüfung der Meldepflichtverletzung hat sich der Versicherte das Verhalten seines Vormunds anrechnen zu lassen (Erw. 3b). Art. 47 Abs. 1 AHVG : Erlass der Rückerstattung. - Eine leichte Meldepflichtverletzung schliesst die Annahme des guten Glaubens nicht aus (Erw. 2c). - Der Versicherte hat sich den guten oder bösen Glauben des Vormunds anrechnen zu lassen; hingegen ist die Frage der grossen Härte einzig in der Person und nach den Verhältnissen des Versicherten zu prüfen (Erw. 3c).

Sachverhalt ab Seite 98 BGE 112 V 97 S. 98 A.- Der am 8. Juni 1918 geborene Karl S. leidet an einem krankhaften Sammeltrieb und andern psychischen Beeinträchtigungen, weshalb er unter Vormundschaft steht. Sein Vormund ist Amtsvormund X. Bis zum Erreichen des 65. Altersjahres hatte der Versicherte eine ganze Invalidenrente bezogen. Im Zusammenhang mit der Abklärung der Altersrentenberechtigung ab 1. Juli 1983 kam der Verwaltung zur Kenntnis, dass er seit Mitte Juni 1981 als Hauswart in einem Hotel eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, was ihr weder vom Vormund noch vom Versicherten mitgeteilt worden war. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich setzte daraufhin die bisherige ganze Invalidenrente rückwirkend ab anfangs Oktober 1981 auf eine halbe Rente herab und forderte unter Annahme einer Meldepflichtverletzung die in der Zeit vom 1. Oktober 1981 bis 30. Juni 1983 zuviel ausgerichteten Betreffnisse von insgesamt Fr. 9'732.-- zurück (Verfügung vom 20. Juli 1983). B.- Gegen diese an ihn gerichtete Rückforderungsverfügung wandte Amtsvormund X mit Eingabe vom 22. Juli 1983 an die Ausgleichskasse ein, es sei seinem "Schutzbefohlenen die Rückerstattungspflicht des zu Unrecht bezogenen Betrages zu erlassen" bzw. es sei "auf die Rückforderung des zu Unrecht bezogenen Betrages von Fr. 9'732.-- zu verzichten". Ferner reichte der "Schweizerische Beobachter" (nachfolgend: der Beobachter) namens des Karl S. am 18. August 1983 der Ausgleichskasse ein Wiedererwägungsgesuch ein, das ebenfalls den Antrag enthielt, es sei auf die Rückforderung des Betrages von Fr. 9'732.-- zu verzichten; verneinendenfalls sei die Eingabe an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zur Behandlung als Beschwerde weiterzuleiten. Die Ausgleichskasse lehnte am 17. Oktober 1983 verfügungsweise "das Erlassgesuch" ab und verpflichtete Amtsvormund X, "den Betrag von Fr. 9'732.-- zurückzuerstatten". Beschwerdeweise beantragte der Amtsvormund am 25. Oktober 1983 die Aufhebung auch dieser Kassenverfügung, ebenso am 7. November 1983 der durch den Beobachter vertretene Karl S. BGE 112 V 97 S. 99 Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich gelangte zur Auffassung, dass seitens des Amtsvormundes eine Meldepflichtverletzung vorliege, weshalb die verfügte Rückforderung der zuviel ausgerichteten Rentenbetreffnisse von Fr. 9'732.-- in Ordnung gehe; die Erlassgesuche seien unbegründet, weil bei einer rückwirkenden Rentenherabsetzung zufolge einer Meldepflichtverletzung die eine der kumulativ erforderlichen Erlassvoraussetzungen, die Gutgläubigkeit, von vornherein verneint werden müsse. Mit Entscheid vom 5. Dezember 1984 wies die Rekurskommission die Beschwerden ab, soweit sie darauf eintrat. C.- Karl S., vertreten durch Amtsvormund X, lässt durch den Beobachter Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen: "1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Die Rückforderung von IV-Renten, die in der Zeit vom 1. Oktober 1981 bis 30. Juni 1983 zugunsten von Karl S. an dessen Vormund bezahlt wurden, sei aufzuheben." Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Zu prüfen ist zunächst, was den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens abgibt und nach welcher Kognition sich dieser Streitgegenstand beurteilt. a) Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand. In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand zählende - Fragen prüft der Richter nur, wenn die nicht BGE 112 V 97 S. 100 beanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen ( BGE 110 V 51 Erw. 3c mit Hinweisen). Objekt des vorinstanzlichen Entscheides und damit Anfechtungsgegenstand sind einerseits die bestätigten Rückforderungsverfügungen vom 20. Juli sowie 17. Oktober 1983 und anderseits die Abweisung der beschwerdeweise wiederholten Erlassgesuche. Da mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides beantragt wird, gehören vorliegend sowohl die Rückerstattungspflicht als auch der Erlass zum Streitgegenstand. Daher sind beide Punkte einer Beurteilung in diesem Prozess zugänglich. b) Die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts ist unterschiedlich, je nachdem ob es um Versicherungsleistungen oder anderes geht. Unter Versicherungsleistungen im Sinne des Art. 132 OG sind Leistungen zu verstehen, über deren Rechtmässigkeit bei Eintritt des Versicherungsfalles befunden wird ( BGE 106 V 98 Erw. 3, BGE 98 V 131 ). Darunter fällt nach ständiger Rechtsprechung auch die Rückforderung von Versicherungsleistungen (z.B. Invalidenrenten), nicht jedoch der Erlass einer solchen Rückerstattungsschuld ( BGE 110 V 27 Erw. 3, BGE 98 V 275 Erw. 2; vgl. auch BGE 102 V 245 ; ZAK 1983 S. 507 Erw. 1). Sind im gleichen Verfahren beide Punkte zu prüfen, so gilt grundsätzlich für die Rückerstattungspflicht die erweiterte Kognition nach Art. 132 OG , wogegen für die Erlassfrage Art. 104 lit. a und Art. 105 Abs. 2 OG zu beachten sind ( BGE 98 V 276 Erw. 3). Hinsichtlich des Erlasses kann demnach mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden ( Art. 104 lit. a OG ); die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig ist oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 OG ). Im Beschwerdeverfahren um die Rückforderung von Versicherungsleistungen erstreckt sich dagegen die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann insbesondere über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen ( Art. 132 OG ). 2. a) Eine rückwirkende Aufhebung oder Berichtigung einer Invalidenrente (ex tunc) und damit verbunden die Rückerstattung BGE 112 V 97 S. 101 der zu Unrecht bezogenen Rentenbetreffnisse ( Art. 49 IVG in Verbindung mit Art. 47 AHVG ) greifen dann Platz, wenn der Tatbestand des Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV erfüllt ist. Danach erfolgt die revisionsweise Herabsetzung oder Aufhebung einer Invalidenrente rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung an, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Gemäss Abs. 1 dieser Verordnungsbestimmung haben der Berechtigte oder sein gesetzlicher Vertreter sowie Behörden und Dritte, denen die Leistung zukommt, jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, namentlich eine solche des Gesundheitszustandes, der Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit, der persönlichen und gegebenenfalls der wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten unverzüglich der Ausgleichskasse anzuzeigen. Im Falle einer Bevormundung trifft die Meldepflicht daher den Versicherten und seinen Vormund, der kraft Gesetz der Vertreter seines Mündels ist ( Art. 367 Abs. 1 ZGB ). Für den Tatbestand der Meldepflichtverletzung ist ein schuldhaftes Fehlverhalten erforderlich, wobei nach ständiger Rechtsprechung bereits eine leichte Fahrlässigkeit genügt ( BGE 110 V 180 Erw. 3c mit Hinweisen). Da der Tatbestand der Meldepflichtverletzung den Vorwurf eines fehlerhaften Verhaltens umschliesst, ist erforderlich, dass der Meldepflichtige urteilsfähig ist, wie dies auch für die zivilrechtliche Haftung aus unerlaubter Handlung gilt ( Art. 19 Abs. 3 ZGB ). Die Urteilsfähigkeit ist im Sozialversicherungsrecht in bezug auf die in Frage stehende konkrete Handlung und unter Würdigung der bei ihrer Vornahme herrschenden objektiven und subjektiven Verhältnisse zu prüfen ( BGE 108 V 126 Erw. 4). Fehlt die Urteilsfähigkeit, kann der Versicherte für sein Verhalten nicht verantwortlich gemacht werden, so dass sich in einem solchen Fall die Annahme einer schuldhaften Meldepflichtverletzung verbietet. b) Von der eben dargelegten Meldepflicht ist die Rückerstattungspflicht zu unterscheiden. Denn nicht jeder im Sinne von Art. 77 Abs. 1 IVV Meldepflichtige ist auch der Rückerstattungspflicht unterworfen. Die Frage, wer im Falle einer Meldepflichtverletzung die unrechtmässig ausgerichteten Leistungen zurückzuerstatten hat, stellt sich namentlich im Falle eines bevormundeten Versicherten. BGE 112 V 97 S. 102 Auszugehen ist vom Grundsatz, dass das Familienrecht und daher auch das Vormundschaftsrecht eine Ordnung darstellt, die von der Sozialversicherung vorausgesetzt wird und dieser daher grundsätzlich vorgeht ( BGE 102 V 37 mit Hinweisen). Wird die einem bevormundeten Versicherten zustehende Invalidenrente dem Vormund ausbezahlt, so hat dieser zwar hinsichtlich ihrer Verwendung die Vorschriften des Vormundschaftsrechtes zu beachten (vgl. z.B. Art. 401 Abs. 1 und Art. 413 ZGB ); doch bleibt die Invalidenrente trotz der Vormundschaft Teil des Mündelvermögens (Art. 367 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 398 ff. ZGB ), weswegen eine allfällige Rückerstattung aus diesem zu erfolgen hat. An dieser vormundschaftsrechtlichen Ordnung hat das Sozialversicherungsrecht nichts geändert. Denn Art. 78 AHVV (anwendbar im Gebiet der Invalidenversicherung kraft Art. 85 Abs. 3 IVV ) erklärt im Falle einer Drittauszahlung nur die in Art. 76 Abs. 1 AHVV erwähnten Personen oder Behörden als rückerstattungspflichtig, nicht jedoch den Vormund, welcher in Art. 76 Abs. 2 AHVV erwähnt wird. Zwar hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Bürgergemeinde der Stadt Luzern vom 22. Februar 1984 ( BGE 110 V 10 ) festgehalten, dass nicht nur die in Art. 76 Abs. 1 AHVV bezeichneten Drittpersonen oder Behörden, die dem Rentenberechtigten gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig sind oder ihn dauernd fürsorgerisch betreuen, der Rückerstattungspflicht unterliegen; darüber hinaus seien auch jene Drittempfänger, welchen praxisgemäss die Leistungen ausbezahlt werden, ohne dass die Voraussetzungen des Art. 76 AHVV erfüllt sind, rückerstattungspflichtig; dies treffe auf vom Berechtigten selber bezeichnete Drittempfänger zu, welche die Leistungen nicht nur als Inkasso- oder Zahlstelle entgegennehmen ( BGE 110 V 14 Erw. 2b). Diese Feststellung bezog sich jedoch nicht auf den Vormund. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch im unveröffentlichten Urteil Genoud vom 6. Dezember 1983 festgehalten, dass weder der Amtsvormund noch die Vormundschaftsbehörde als gesetzliche Vertreter des Mündels zur Rückerstattung verpflichtet sind. Dementsprechend hat das BSV mit dem Nachtrag 4 (in Kraft seit 1. Januar 1985) zur Wegleitung über die Renten Rz. 1174 verordnungskonform neu gefasst, indem der Verweis auf den in der Verordnungsbestimmung nicht erwähnten Abs. 2 des Art. 76 AHVV fallengelassen wurde (ebenso nunmehr Rz. 1371 der ab anfangs 1986 gültigen Rentenwegleitung). BGE 112 V 97 S. 103 c) Hat sich ein Meldepflichtiger eine Verletzung dieser Obliegenheit zuschulden kommen lassen und ist ihm daraus kraft des Gesetzes die Pflicht zur Rückerstattung der unrechtmässig ausgerichteten Leistungen erwachsen, so stellt sich als nächstes die Frage, ob ihm der Erlass der Rückzahlungsschuld gewährt werden kann. Hiefür ist der im Bereich der Invalidenversicherung laut Art. 49 IVG sinngemäss anwendbare Art. 47 AHVG massgeblich, wonach bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte von der Rückforderung der unrechtmässig bezogenen Renten oder Hilflosenentschädigungen abgesehen werden kann. Hiegegen schlägt die auf ZAK 1981 S. 94 gegründete Auffassung der Vorinstanz nicht durch, dass bei einer rückwirkenden Rentenrevision zufolge Meldepflichtverletzung der Erlass schon gestützt auf Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV mangels guten Glaubens zu verweigern sei. Denn zum einen vermag Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV als Verordnungsnorm dem formellgesetzlichen Erlassanspruch des Art. 47 Abs. 1 AHVG nicht zu derogieren. Zum andern gehen die Erwägungen in ZAK 1981 S. 94 davon aus, dass die Meldepflichtverletzung, welche die Rückerstattungspflicht bewirkt, auf arglistiges oder zumindest grobfahrlässiges Fehlverhalten zurückzuführen ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch in ständiger Rechtsprechung bei der Beurteilung des guten Glaubens am Erfordernis eines arglistigen oder zumindest grobfehlerhaften Verhaltens festgehalten (Nachweise in BGE 110 V 180 Erw. 3c). Daraus erhellt, dass der gute Glaube als Erlassvoraussetzung von vornherein entfällt, wenn der Rückerstattungstatbestand (Melde- oder Auskunftspflichtverletzung) durch ein arglistiges oder grobfahrlässiges Verhalten herbeigeführt wurde. Anderseits kann sich der Versicherte auf den guten Glauben berufen, wenn seine fehlerhafte Handlung oder Unterlassung nur eine leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht darstellt ( BGE 110 V 180 Erw. 3c in fine). Dies hat das Eidg. Versicherungsgericht in zwei neuesten Entscheidungen im Bereich der AHV (Urteil Schreiber vom 4. November 1985) und der Invalidenversicherung (Urteil Broillet vom 10. Dezember 1985) bestätigt. 3. a) Die Ausgleichskasse hat die Rückerstattung des Betrages von Fr. 9'732.-- sowohl in der Verfügung vom 20. Juli 1983 als auch in jener vom 17. Oktober 1983 zu Lasten des Amtsvormundes verfügt. Entgegen den Vorbringen der Ausgleichskasse in ihrer Vernehmlassung ist dieses Vorgehen nach dem in Erw. 2b Gesagten unzutreffend, weshalb die gegen den Amtsvormund verfügte Rückerstattung aufzuheben ist. BGE 112 V 97 S. 104 b) Zu prüfen ist im weitern die Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers. Diese ist zu bejahen, sofern er oder sein Vormund sich eine Meldepflichtverletzung haben zuschulden kommen lassen. Als Bevormundeter muss sich der Beschwerdeführer das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters anrechnen lassen, wie das Eidg. Versicherungsgericht im bereits erwähnten Urteil Genoud vom 6. Dezember 1983 in bezug auf die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens festgestellt hat; die Zurechenbarkeit des Verhaltens des gesetzlichen Vertreters gilt aber selbstverständlich auch für die Belange der Meldepflichterfüllung. Welche Konsequenzen sich aus einem etwaigen fehlerhaften Verhalten des Vormundes im Verhältnis zu seinem Mündel ergeben, kann nicht Gegenstand dieses Sozialversicherungsprozesses sein, sondern wäre nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechtes in einem allfälligen Verantwortlichkeitsverfahren zu beantworten ( Art. 426 ff., Art. 430 Abs. 1 ZGB ). Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer in psychischer Hinsicht schwer beeinträchtigt und deswegen nicht in der Lage ist, seine Angelegenheiten selber zu besorgen. Nebst seinem Vormund müssen sich auch andere Amtsstellen seit Jahren immer wieder mit ihm befassen, weil er durch seine Lebensweise sich und andere in Gefahr bringt. Das ständige Eingehen untragbarer finanzieller Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Miete von Lagerräumlichkeiten, welche er für die Aufbewahrung seines Sammelgutes benützt, zeigt deutlich, dass ihm die im alltäglichen Geschäftsleben erforderliche vernünftige Einsicht abgeht. Daher kann er mangels Urteilsfähigkeit nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass er die Aufnahme seiner Erwerbstätigkeit Mitte Juni 1981 in einem Hotel nicht meldete. Was die Wahrnehmung der Meldepflicht durch den Amtsvormund anbelangt, so ist dessen Versicherung glaubwürdig, dass er von der am 15. Juni 1981 durch den Beschwerdeführer aufgenommenen Erwerbstätigkeit nichts gewusst habe. Diese Unkenntnis wird durch den am 26. Oktober 1981, somit in einem Zeitpunkt verfassten Rechenschaftsbericht des Vormundes bestätigt, als sich die Frage einer möglichen Rückerstattungspflicht noch gar nicht gestellt hatte. Indessen wäre es dem Amtsvormund bei gezielter Befragung sicherlich möglich gewesen, die Erwerbstätigkeit seines Mündels in Erfahrung zu bringen. Denn aus den eingereichten Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdeführer die Auskunft über seine persönlichen Verhältnisse nicht schlechtweg verweigerte, BGE 112 V 97 S. 105 wie z.B. die Abklärung durch den Ombudsmann im Zusammenhang mit der bewohnten Kellerräumlichkeit zeigt. Auf der andern Seite ist es verständlich, dass der Amtsvormund seine Aufmerksamkeit vorwiegend auf die drängendsten Probleme bezüglich der verschiedenen gemieteten Wohnungen, Lagerräumlichkeiten etc. richtete, und nicht auf die Frage einer Erwerbstätigkeit, über die der Beschwerdeführer ihn nicht von sich aus unterrichtete. Bei dieser Sachlage kann dem Amtsvormund zwar keine grobe Pflichtwidrigkeit vorgeworfen werden; ganz schuldlos ist er aber nicht, weil er doch nicht alles Zumutbare unternahm, um über eine mögliche Erwerbstätigkeit seines Mündels informiert zu sein. Daher ist der Tatbestand der Meldepflichtverletzung in der Person des Amtsvormundes erfüllt. Dieses Verhalten seines gesetzlichen Vertreters muss sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen, weshalb er (nicht der Vormund) zur Rückerstattung des Betrages von Fr. 9'732.-- verpflichtet ist. c) Was den Erlass dieser Rückerstattungsschuld anbelangt, so kann der gute Glaube des Beschwerdeführers zufolge der auch in diesem Zusammenhang massgeblichen fehlenden Urteilsfähigkeit nicht verneint werden. Aber auch der Amtsvormund kann sich auf den guten Glauben berufen, weil seine Pflichtwidrigkeit, wie dargelegt, nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt. Somit bleibt die Frage zu prüfen, ob die Rückzahlung der Betreffnisse von Fr. 9'732.-- eine grosse Härte im Sinne der Rechtsprechung ( BGE 108 V 58 ) darstellt, wobei diese Frage sich in bezug auf den Beschwerdeführer selber stellt und nach dessen Verhältnissen (nicht denen des Vormundes) zu beantworten ist. Darüber geben die Akten keinen hinreichenden Aufschluss, weshalb die Sache zur Prüfung dieser Erlassvoraussetzung an die Verwaltung zurückzuweisen ist. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 5. Dezember 1984 sowie die Kassenverfügungen vom 20. Juli und 17. Oktober 1983 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese, nach Prüfung der Erlassvoraussetzung der grossen Härte, über das Erlassgesuch des Beschwerdeführers neu verfüge.

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Urteilskopf 111 Ib 81 20. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 26 juin 1985 dans la cause Etat de Neuchâtel contre hoirs de X. et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (recours de droit administratif)

Regeste Materielle Enteignung; für die Entschädigungsbemessung massgebender Stichtag. Der für die Festsetzung der Entschädigung massgebende Zeitpunkt ist jener der Inkraftsetzung der Eigentumsbeschränkung. Werden die dadurch betroffenen Grundeigentümer ohne ihr Verschulden daran gehindert, ihre Entschädigungsansprüche von Anfang an geltend zu machen, so hat dies nicht zur Folge, dass der Stichtag zeitlich später festgesetzt wird, sondern dass von diesem Zeitpunkt an Zinsen geschuldet werden (Änderung der Rechtsprechung). Wirkung der Hinderung hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist? Frage offen gelassen.

Sachverhalt ab Seite 81 BGE 111 Ib 81 S. 81 Le 14 février 1966, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté un décret concernant la protection des sites naturels du canton, qui est entré en vigueur le 1er avril de la même année. Une zone de vignes et de grèves a ainsi été créée sur le territoire BGE 111 Ib 81 S. 82 de la commune de Cortaillod, ce qui entraîna, pour les propriétaires fonciers de l'endroit, d'importantes restrictions à leur droit d'y ériger des constructions. Peu après l'adoption du décret, un certain nombre d'entre eux ont demandé que le classement de leurs vignes dans la zone protégée soit revu. Le 17 novembre 1967, la commune de Cortaillod s'est adressée au Conseil d'Etat neuchâtelois pour le solliciter de soustraire à la réglementation du décret les quelques parcelles que X. possédait sur le territoire communal, au lieu dit "En Vesin". Il s'ensuivit un échange de déclarations plus ou moins contradictoires entre autorités cantonales et communales compétentes. Finalement, par décision du 20 août 1971, le Conseil d'Etat a confirmé le maintien des parcelles en cause dans la zone de protection soumise au décret cantonal. Le 20 octobre 1971, X. a ouvert action contre le canton de Neuchâtel pour expropriation matérielle, concluant au paiement d'une indemnité de 104'880 francs (76 fr./m2), plus intérêts. Par décision du 12 septembre 1983, la Commission cantonale d'estimation a alloué aux héritiers de X. - décédé entre-temps - une indemnité de 35'880 francs (26 fr./m2), plus intérêts. Sur recours de l'Etat de Neuchâtel et des hoirs de X., le Tribunal administratif cantonal a annulé cette décision. Contrairement à l'autorité inférieure, qui avait tenu compte de la situation existant en 1966, date de l'entrée en vigueur du décret, pour déterminer le montant de l'indemnité, le Tribunal administratif a estimé que, pour ce calcul, il fallait se référer à la situation de 1971, moment auquel feu X. avait été définitivement fixé sur le sort de ses terrains. Contre cet arrêt, rendu le 11 juillet 1984, l'Etat de Neuchâtel a formé un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a admis au sens des considérants suivants. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le présent recours porte uniquement sur la question du dies aestimandi. a) Ce sont en principe les circonstances qui existaient au moment de l'entrée en vigueur d'une restriction de propriété qui sont déterminantes pour la fixation du montant de l'indemnité due pour expropriation matérielle ( ATF 110 Ib 259 , ATF 109 Ib 17 consid. 3, ATF 108 Ib 338 /39). Toutefois, dans un arrêt rendu le 15 décembre 1971 ( ATF 97 I 809 ss), le Tribunal fédéral a considéré que le choix d'un moment ultérieur pouvait se justifier lorsque les BGE 111 Ib 81 S. 83 propriétaires touchés n'avaient pas eu la possibilité de faire valoir dès le début leurs prétentions à indemnité ou si la collectivité publique débitrice de l'indemnité les avait dissuadés, de façon contraire à la bonne foi, d'introduire une procédure d'indemnisation (arrêt cité, p. 816). Dans le cas particulier, cependant, de telles circonstances n'étaient même pas alléguées, et le Tribunal fédéral n'a trouvé de toute façon aucun motif de faire usage de la restriction qu'il venait d'énoncer. Plus tard, dans un arrêt du 3 juin 1977 ( ATF 103 Ib 210 ss), la même réserve a été reprise (p. 224/225). Dans cette affaire, le Tribunal administratif du canton de Berne avait estimé, vu la marge d'appréciation conférée par les termes "en règle générale" de l' art. 21 al. 2 LEx . bern. consacré à l'expropriation matérielle, qu'il convenait de s'appuyer sur l'al. 1 de la même disposition, applicable à l'expropriation formelle, et de prendre ainsi comme moment de référence la date de la décision de la Commission cantonale d'estimation. Le Tribunal fédéral s'est borné, in casu, à taxer de soutenable l'opinion de l'autorité cantonale. b) La jurisprudence actuelle ( ATF 110 Ib 259 , ATF 109 Ib 17 consid. 3, 262/263, ATF 108 Ib 338 /339), établie sous le régime de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT), ne formule plus les exceptions émises dans les ATF 97 I 816 et ATF 103 Ib 224 /225 quant au dies aestimandi. Elle retient simplement que l'expropriation matérielle prenant naissance au moment de l'entrée en vigueur de la restriction, c'est ce moment qui est déterminant pour le calcul de l'indemnité. La seule réserve qu'elle fait encore est que la valeur résiduelle du bien-fonds après l'entrée en vigueur de la restriction participe à l'évolution de la valeur des terres agricoles ( ATF 110 Ib 259 , 108 Ib 338/339). La présente espèce qui, à la différence en tout cas de l'arrêt rendu en 1977, traite exclusivement de la question du moment du calcul de l'indemnité, est l'occasion de confirmer le changement de jurisprudence amorcé par la jurisprudence récente, qui fait du dies aestimandi un moment fixé une fois pour toutes, soustrait aux manoeuvres spéculatives. Une telle solution est de nature à garantir l'égalité de traitement entre propriétaires frappés de la même mesure. Cela ne signifie pas qu'il faille ignorer les circonstances particulières évoquées dans la jurisprudence précédente. On doit au contraire tenir compte d'un éventuel empêchement, non fautif, des propriétaires touchés à faire valoir immédiatement leurs BGE 111 Ib 81 S. 84 prétentions, non pas toutefois en retardant le moment de la fixation de l'indemnité qui leur est due, mais en leur accordant des intérêts (cf. ATF 108 Ib 344 consid. b). 4. a) Le secteur "En Vesin", auquel appartiennent les trois parcelles des intimés, se situe à l'extrémité nord de la zone de vignes et de grèves de la commune de Cortaillod délimitée par le plan annexé au décret du 14 février 1966. La question de savoir si ces terrains étaient ou non inclus dans le périmètre de la zone protégée n'a pu toutefois être résolue d'emblée à la lumière du plan annexé au décret. Les déclarations plus ou moins contradictoires des autorités compétentes entre 1968 et 1971 en font foi et le Conseil d'Etat l'admet clairement dans sa décision du 20 août 1971. En pareil cas, c'est la procédure prévue à l'art. 1er al. 3 du décret qui permet de dire si un immeuble est frappé ou non par les restrictions instituées. Cette disposition charge en effet le gouvernement cantonal de délimiter d'une manière exacte sur un plan cadastral le périmètre de chacune des zones protégées, après avoir pris l'avis des communes intéressées. La décision qu'il rend à ce propos est sans doute, comme le soutient le recourant, une décision de constatation. Elle a, partant, un caractère purement déclaratif, le Conseil d'Etat n'étant pas compétent pour protéger, sur la base du décret, d'autres territoires que ceux qui ont été délimités par le législateur cantonal sur le plan annexé à celui-ci. Les terrains des intimés ont donc été frappés d'une interdiction de bâtir au sens de l'art. 2 du décret, dès l'entrée en vigueur de celui-ci le 1er avril 1966. La décision rendue par le Conseil d'Etat le 20 août 1971 n'a eu d'autre effet que de constater la situation juridique faite par cet acte législatif aux immeubles des intimés. b) En l'espèce, la fixation du dies aestimandi au moment de l'entrée en vigueur du décret en 1966, conformément aux principes posés au consid. 3 ci-dessus, se justifie d'autant plus que le droit cantonal neuchâtelois, à la différence du droit bernois ( ATF 103 Ib 225 ), opte clairement en faveur d'une telle solution (cf. art. 17 al. 2 et 28 al. 2 de la loi sur les constructions du 12 février 1957; art. 17 al. 2 de la loi sur la protection des monuments et des sites du 26 octobre 1964). Il est établi que X. n'a pas eu la possibilité de faire valoir sa prétention à indemnité pour expropriation matérielle lors de l'entrée en vigueur du décret en 1966. S'il avait eu cette possibilité, il ne fait aucun doute qu'il aurait réclamé son dû à ce moment déjà. En réalité, ce n'est que le 16 avril 1970 qu'il a été fixé définitivement BGE 111 Ib 81 S. 85 sur le sort de ses terrains, par la lettre de la Communauté de travail pour l'aménagement du territoire l'informant de l'échec des démarches entreprises en vue de sortir les parcelles en cause de la zone de protection instaurée par le décret de 1966. Pour tenir compte de l'incertitude dans laquelle ce propriétaire s'est trouvé, il faut prévoir, conformément au consid. 3b ci-dessus, que l'indemnité pour expropriation matérielle portera intérêt, dans son cas, dès le 1er avril 1966. c) En matière d'expropriation fédérale, le Tribunal fédéral ne peut pas accorder à l'exproprié plus qu'il ne demande, ni fixer une indemnité d'expropriation inférieure à celle que propose l'expropriant. Mais il n'est pas lié par la motivation du recourant; il applique le droit d'office et examine librement l'arrêt attaqué. Comme l'indemnité d'expropriation forme un tout, même si elle se compose de différents éléments, le Tribunal fédéral peut aussi examiner les éléments de l'indemnité qui ne sont pas contestés en soi par les parties ( ATF 109 Ib 31 consid. b et arrêts cités). Au vu de cette jurisprudence rendue à propos de l' art. 114 al. 1 OJ et dont il y a lieu de s'inspirer dans le cas particulier, force est de constater que le présent arrêt ne sort pas du cadre des prétentions émises de part et d'autre.

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Urteilskopf 110 Ia 78 15. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Mai 1984 i.S. G. und M. T. gegen G. und D. O., Vormundschaftsbehörde Z. und Direktion der Justiz des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 88 OG , 310 Abs. 3 ZGB. Den Pflegeeltern eines Kindes fehlt die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, mit der geltend gemacht wird, die von den vormundschaftlichen Behörden angeordnete Rückgabe des Kindes an die Eltern verstosse gegen Art. 310 Abs. 3 ZGB .

Sachverhalt ab Seite 78 BGE 110 Ia 78 S. 78 Der im Jahre 1972 geborene L. O. ist der jüngste der drei Söhne der Eheleute O. Wegen einer Erkrankung seiner Mutter wurde er kurze Zeit nach seiner Geburt zu den Eheleuten T. verbracht (Frau T. ist die Schwester der Kindesmutter) und wuchs bis zum Sommer 1983 in dieser Pflegefamilie auf. Zwischen den leiblichen Eltern und den Pflegeeltern von L. herrscht seit einiger Zeit Streit über die Rückführung des Knaben in die elterliche Familie. Vor den zuständigen vormundschaftlichen Instanzen des Kantons Zürich wurde im Rahmen von Art. 310 Abs. 3 ZGB über diese Frage ein Verfahren durchgeführt, das mit einer Verfügung der kantonalen Justizdirektion vom 13. Februar 1984 seinen Abschluss fand. In dieser Verfügung wurde die Beschwerde der Pflegeeltern gegen die angeordnete Rückführung des Knaben zu seinen Eltern abgewiesen, und den Pflegeeltern wurden die Verfahrenskosten auferlegt. Dagegen haben die Pflegeeltern staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Recht zur Beschwerdeführung richtet sich unabhängig davon, ob dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren BGE 110 Ia 78 S. 79 Parteistellung zukam, ausschliesslich nach Art. 88 OG . Danach steht die Beschwerdebefugnis Bürgern (Privaten) bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist demnach nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in rechtlich geschützten eigenen Interessen beeinträchtigt wird; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen wie auch zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die Beschwerde nicht gegeben ( BGE 107 Ia 344 , mit Hinweisen). Nach Art. 310 Abs. 3 ZGB kann die Vormundschaftsbehörde den Eltern eines Kindes, das längere Zeit bei Pflegeeltern gelebt hat, dessen Rücknahme untersagen, wenn diese die Entwicklung des Kindes ernstlich zu gefährden droht. Es handelt sich dabei um eine Kindesschutzmassnahme, für die allein das Kindesinteresse massgebend ist. Das Interesse der Pflegeeltern an der Anwendung dieser Bestimmung ist rein tatsächlicher Art und rechtlich nicht geschützt. Es kann aber auch nicht Sache der Pflegeeltern sein, Beschwerde zu führen, um das Kindesinteresse geltend zu machen. Die Wahrung des Kindesinteresses obliegt neben dem Inhaber der elterlichen Gewalt allein der Vormundschaftsbehörde. Soweit daher von den Beschwerdeführern die Anwendung von Art. 310 Abs. 3 ZGB durch die Direktion der Justiz des Kantons Zürich beanstandet wird, kann auf die Beschwerde mangels Legitimation zum voraus nicht eingetreten werden. (vgl. BGE 107 Ia 344 f. E. 2). Ungeachtet der fehlenden Legitimation in der Sache selbst können die Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher Beschwerde hingegen die Verletzung solcher Rechte rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt oder auf eine solche hinausläuft ( BGE 107 Ia 75 E. 2d mit Hinweisen, 345 E. 3). Nicht gerügt werden kann indessen nach dieser Rechtsprechung die willkürliche Würdigung von Beweisen und die Nichtabnahme angebotener Beweise wegen Unerheblichkeit oder aufgrund vorweggenommener Beweiswürdigung ( BGE 107 Ia 345 f. E. 3).

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Urteilskopf 121 II 171 29. Arrêt de la Ière Cour de droit public du 21 juillet 1995 dans la cause D. et H. contre Tribunal cantonal du canton du Valais (recours de droit public)

Regeste Art. 4 BV , 2 ÜbBest. BV, 33 RPG; Legitimation des Nachbarn zur Beschwerde gegen eine Baubewilligung. Der Nachbar ist nach Art. 88 OG legitimiert, gegen den kantonalen Entscheid, mit welchem ihm das Recht zur Anfechtung einer dem Beschwerdegegner erteilten Baubewilligung aberkannt wird, staatsrechtliche Beschwerde zu erheben (E. 1). Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG (E. 2a). Beschwerdelegitimation des Nachbarn nach Art. 103 lit. a OG (E. 2b). Vorliegend waren die Nachbarn angesichts der örtlichen Gegebenheiten und der Distanz zwischen ihrem Grundstück und demjenigen des Baugesuchstellers legitimiert, gegen die Baubewilligung Beschwerde zu führen (E. 2c).

Sachverhalt ab Seite 172 BGE 121 II 171 S. 172 X. est propriétaire de la parcelle no 3405 du registre foncier de Bagnes. Sis dans le village de Verbier, au lieu-dit "La Morintze", ce bien-fonds de 15'168 m2 est classé dans la zone touristique T3, destinée aux habitations et aux commerces selon les art. 110 ss du règlement communal des constructions, adopté par le Conseil général de la commune de Bagnes le 25 mars 1976 et approuvé par le Conseil d'Etat du canton du Valais le 9 février 1977 (RCC). X. a envisagé de construire sur la parcelle no 3405 un complexe hôtelier. Mis à l'enquête publique en décembre 1991, ce projet a suscité l'opposition notamment de D., copropriétaire de la parcelle no 3445, et de H., propriétaire des parcelles nos 3241, 3426 et 4334; ces terrains se trouvent à une distance de 150 m, respectivement 110 m, de la parcelle no 3405, dont ils sont séparés par la route de la Bérardaz. Les opposants ont fait valoir que l'ouvrage projeté ne serait pas conforme à l'affectation de la zone, heurterait les prescriptions du RCC relatives au volume des bâtiments et produirait des nuisances de bruit excessives. Le 10 juillet 1992, la commune de Bagnes a octroyé à X. le permis de bâtir; elle a écarté les oppositions. Le même jour, la Commission cantonale des constructions a délivré l'autorisation cantonale. Le 2 juin 1993, le Conseil d'Etat a admis le recours formé par D. et H. contre les décisions du 10 juillet 1992, qu'il a annulées. Par arrêt du 6 octobre 1993, le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis le recours formé par X. contre la décision du 2 juin 1993, qu'il a annulée. Par arrêt du 11 octobre 1994, le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par D. et H. contre l'arrêt du 6 octobre 1993, qu'il a annulé. Le Tribunal fédéral a considéré, en bref, que le Tribunal cantonal avait violé l'art. 2 disp. trans. Cst. en relation avec les art. 33 al. 3 let. a LAT (RS 700) et 103 let. a OJ en déniant aux recourants la qualité pour agir contre le projet de l'intimé sans examiner de manière suffisamment approfondie l'atteinte dont ils se plaignaient. Par arrêt du 17 février 1995, le Tribunal cantonal, après avoir procédé à une inspection des lieux, a admis derechef le recours formé par X. contre la décision du 2 juin 1993, qu'il a annulée. BGE 121 II 171 S. 173 Agissant par la voie du recours de droit public, D. et H. demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 17 février 1995. Ils invoquent principalement l'art. 2 disp. trans. Cst. consacrant la primauté du droit fédéral; à titre subsidiaire, ils se plaignent d'une violation de l' art. 4 Cst. Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extraits des considérants: 1. Les recourants ont qualité, au regard de l' art. 88 OJ , pour reprocher à l'autorité cantonale d'avoir commis un déni de justice formel en leur déniant la qualité pour recourir contre l'autorisation de construire délivrée à l'intimé ( ATF 119 Ia 428 consid. 3c, ATF 118 Ia 234 /235 consid. 1a, ATF 117 Ia 86 consid. 1a, 95 consid. 4a, et les arrêts cités). 2. Les recourants invoquent la primauté du droit fédéral (art. 2 disp. trans. Cst.) en relation avec l' art. 33 al. 3 let. a LAT , qui exige que le droit cantonal prévoie au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur la LAT et les dispositions cantonales et fédérales d'exécution, la qualité pour recourir étant reconnue au moins dans les mêmes limites qu'en matière de recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral, soit dans la même mesure que l' art. 103 let. a OJ . Selon les recourants, le Tribunal cantonal aurait violé cette norme en leur déniant la qualité pour agir devant lui. Le Tribunal fédéral examine ce grief avec une cognition pleine ( ATF 119 Ia 456 consid. 2b et les arrêts cités). a) L' art. 33 LAT régit les voies de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur la LAT et sur les dispositions fédérales et cantonales d'exécution, c'est-à-dire les dispositions servant à l'aménagement rationnel du territoire et à l'occupation mesurée du sol ( ATF 118 Ib 30 consid. 4b, ATF 115 Ia 7 consid. 2c, ATF 114 Ia 18 consid. 2c et les arrêts cités). Les normes régissant l'affectation et l'utilisation des zones concrétisent la LAT, de même que les règles du droit des constructions relatives aux coefficients d'utilisation, aux distances, aux volumes et à l'affectation des surfaces habitables; en revanche, les dispositions portant sur l'hygiène et la sécurité, l'aménagement intérieur des bâtiments et l'esthétique, n'ont pas de rapport direct avec les objectifs de la planification et n'entrent pas dans le champ d'application de l' art. 33 LAT ( ATF 118 Ib 31 consid. 4b). En l'espèce, les recourants ont contesté, dans la procédure cantonale, la conformité du projet de l'intimé avec les normes régissant l'utilisation de BGE 121 II 171 S. 174 la zone T3; ils ont estimé en outre que le projet litigieux ne serait pas compatible avec les prescriptions communales sur le volume des bâtiments et se sont plaints des nuisances de bruit excessives, liées au trafic automobile, découlant de l'exploitation de l'ouvrage projeté. L' art. 33 LAT est ainsi applicable, et la qualité pour agir des recourants dans la procédure cantonale devait leur être reconnue dans la même mesure que le prévoit l' art. 103 let. a OJ . b) L' art. 103 let. a OJ reconnaît la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Cet intérêt peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause. Il y a lieu de prêter une attention particulière à ces exigences tendant à exclure l'action populaire lorsque, comme en l'espèce, ce n'est pas le destinataire de la décision qui recourt, mais un tiers ( ATF 120 Ib 51 /52 consid. 2a, ATF 119 Ib 183 -184 consid. 1c, 307 consid. 1a et les arrêts cités). A notamment qualité pour agir au sens de l' art. 103 let. a OJ celui qui habite à proximité d'une installation source de nuisances sonores troublant sa tranquillité ( ATF 119 Ib 184 , ATF 110 Ib 101 /102 consid. 1c). Selon la jurisprudence, le voisin a qualité pour agir au regard de l' art. 103 let. a OJ , lorsque son terrain jouxte celui du constructeur ou se trouve à sa proximité immédiate (cf. ATF 110 Ib 147 consid. 1b, ATF 112 Ib 173 /174 consid. 5b, 272/273 consid. 2c). Le Tribunal fédéral a admis la qualité pour agir notamment dans le cas où les parcelles litigieuses étaient distantes de 45 m (arrêt non publié M., du 4 octobre 1990), de 70 m (arrêt non publié C., du 12 juillet 1989) ou de 120 m ( ATF 116 Ib 323 -325 consid. 2). Il l'a déniée dans le cas où cette distance était de 800 m ( ATF 111 Ib 160 consid. 1b), respectivement 200 m (arrêt non publié du 2 novembre 1983, reproduit in: ZBl 85/1984 p. 378) et 150 m ( ATF 112 Ia 123 , s'agissant de l'application non arbitraire d'une norme cantonale interprétée conformément à l' art. 103 let. a OJ ). c) aa) Selon le Tribunal cantonal, lors de l'inspection locale du 15 décembre 1994, le bruit provenant du passage des rares véhicules utilisant la route de la Bérardaz était "quasi imperceptible" depuis la terrasse du bâtiment érigé sur la parcelle no 3445, copropriété de D., distante de 150 m BGE 121 II 171 S. 175 de la parcelle de l'intimé. Cela ne suffit pas cependant pour dénier la qualité pour agir de H., dont les bien-fonds se trouvent entre 90 m et 110 m de la parcelle de l'intimé, soit à une distance où il serait touché par les nuisances sonores liées à l'exploitation de l'hôtel projeté. A cet égard, le Tribunal cantonal ne pouvait se fonder sur une appréciation du bruit faite le jeudi 15 décembre 1994, soit en basse saison touristique et un jour de la semaine où la plupart des résidences secondaires de la station de Verbier sont inoccupées. De même, il ne pouvait affirmer, comme il l'a fait, que les terrains du recourant H. seraient bordés au sud-est par une "importante haie d'arbres de haute futaie" formant, avec les parcelles nos 4334 et 3421 un "écran antibruit" protégeant des nuisances sonores le bâtiment d'habitation érigé sur la parcelle no 3426. En effet, cette constatation ne ressortant pas au demeurant du procès-verbal de l'inspection locale du 15 décembre 1994, est contredite par le lot de photographies joint par les recourants au dossier de la procédure, éléments non contestés par l'intimé X. C'est donc à tort que le Tribunal cantonal n'a pas admis que H. avait qualité pour agir devant lui. bb) La question de la légitimation active de D. est assurément plus délicate à trancher. Le bâtiment qu'il habite se trouve en effet à 150 m de la parcelle no 3405, soit à une distance où il serait moins incommodé que H. par le bruit liés à l'augmentation du trafic sur la route de la Bérardaz. Toutefois, dès lors que les nuisances de bruit constatées le 15 décembre 1994 se situent manifestement en dessous des valeurs moyennes, il faut admettre que D. est encore touché, malgré la distance, par ces nuisances sonores plus que la généralité des habitants du quartier. Il convient aussi de tenir compte du fait que la parcelle no 3445 se trouve en amont du bien-fonds de l'intimé; l'impact que causerait la réalisation du bâtiment projeté s'en trouverait donc accru, faute d'éléments naturels ou construits faisant obstacle au bruit.

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Urteilskopf 98 IV 29 6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Februar 1972 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

Regeste Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB . Zum Begriff des "Verwendens".

Sachverhalt ab Seite 29 BGE 98 IV 29 S. 29 A.- Der mehrfach vorbestrafte X. gründete im Jahre 1960 die Immobiliengesellschaft Trewa AG. Er war einziger Geschäftsführer und zeitweise einziger Verwaltungsrat. Am 30. Juli 1969 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Im Februar 1963 beabsichtigte X., durch die Trewa AG in Crémines eine Liegenschaft zu kaufen. Da ihm das Geld fehlte, wandte er sich an Karl Lehmann, der in Bern ein Treuhandbüro BGE 98 IV 29 S. 30 betreibt. Am 22. März 1963 erwarben die Trewa AG und Lehmann als Miteigentümer die Liegenschaft. Am gleichen Tag vereinbarten die Miteigentümer, sie wollten die erworbene Liegenschaft rasch und gewinnbringend wieder veräussern; die Verwaltung sei durch die Trewa AG zu führen und für den gesamten Zahlungsverkehr werde bei der Schweizerischen Volksbank in Moutier (im folgenden SVB genannt), ein Bankkonto eröffnet, über das die Vertragsparteien nur gemeinsam verfügen könnten. Die Trewa AG verpflichtete sich, Lehmann laufend über alle Korrespondenzen in Kenntnis zu setzen und ihm periodisch Abrechnungen zuzustellen. Mit der Liegenschaft hatten die Miteigentümer ein Ladeninventar übernommen. Sie verkauften es am 17. April 1964 für Fr. 21'187.50 an William Billieux. 1966 schuldete dieser immer noch eine Kaufpreisrestanz von rund Fr. 6'400.--. Durch Überweisungen auf das gemeinsame Konto bei der SVB wurde die Schuld auf rund Fr. 6'000.-- herabgesetzt. Für diesen Betrag betrieb die Trewa AG den Billieux. Dieser erhob Rechtsvorschlag. Zur Vereinfachung des Verfahrens gegen Billieux trat Lehmann am 15. November 1966 seinen Anteil der Trewa AG ab unter der ausdrücklichen Bedingung, dass diese ihm seine Hälfte des Betreibungsergebnisses unverzüglich nach Eingang überweise. Namens der Trewa AG versprach dies X. mit Brief vom 17. November 1966; dieser erklärte weiter, den aus dem Geschäft resultierenden Betrag werde er wie üblich auf das Kollektiv-Konto bei der SVB einzahlen und Lehmann "auf alle Fälle auf dem Laufenden halten". Im Februar 1967 versprach X. dem Billieux, die Betreibung zurückzuziehen und die Zahlungsfrist zu verlängern, wenn Billieux sofort Fr. 3'000.-- auf das Postcheckkonto der Trewa AG in Bern überweise. Billieux kam dieser Aufforderung am 18. Februar 1967 nach. X. leitete die Zahlung nicht an die SVB weiter und unterliess es, Lehmann vom Eingang der Abschlagszahlung zu unterrichten. Am 31. Juli und 14. August 1968 überwies Billieux Fr. 200.-- bzw. Fr. 2'800.-- an die SVB. X. telefonierte der Bank, es handle sich um einen Irrtum; das Geld sei für die Trewa AG bestimmt. Der Betrag sei auszubuchen und der Trewa AG zu überweisen. Die SVB kam dieser Aufforderung am 20. August 1968 nach. Lehmann erhielt nie etwas von diesen Fr. 6'000.-- bzw. von BGE 98 IV 29 S. 31 seinem Anteil von Fr. 3'000.--. Er blieb über die Zahlungen Billieux im Ungewissen; erst im Konkurs der Trewa AG erhielt er aus den Konkursakten davon Kenntnis. B.- Das Strafamtsgericht Bern sprach X. mit Urteil vom 12./19. Januar 1971 der wiederholten Veruntreuung zum Nachteil des Karl Lehmann im Betrage von zusammen Fr. 3'000.-- schuldig und verurteilte ihn zu 8 Monaten Gefängnis, abzüglich acht Tage Untersuchungshaft. C.- Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte mit Urteil vom 16. September 1971 den erstinstanzlichen Entscheid. D.- X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil vom 16. September 1971 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, zufolge Verrechnung liege keine Veruntreuung vor. Überdies habe er die erste Zahlung von Fr. 3'000.-- nicht im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB "verwendet". Ausserdem sei er immer ersatzbereit und ersatzwillig gewesen. Schliesslich sei Art. 67 StGB zu Unrecht angewendet worden. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Einen ersten Fall der Veruntreuung sieht die Vorinstanz darin, dass der Beschwerdeführer den Billieux im Februar 1967 bewusst abmachungswidrig veranlasste, die Zahlung von Fr. 3'000.-- statt wie üblich und vereinbart auf das Konto der SVB direkt auf das Postcheckkonto der Trewa AG einzubezahlen, Lehmann über die Zahlung nicht unterrichtete und den genannten Betrag der Trewa AG überliess. a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass Lehmann ihm seinen Anteil an der Kaufpreisrestzahlung anvertraute, indem er der Trewa AG seinen Anspruch treuhänderisch zum Inkasso abtrat, unter der Bedingung, dass ihm der halbe Erlös unverzüglich überwiesen werde. b) Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, er sei nur verpflichtet gewesen, Lehmann das halbe Endergebnis der Betreibung zukommen zu lassen. Lehmann habe nicht verlangt, dass die eingehenden Zahlungen an die SVB gehen sollten. Dem Betreibungsbegehren habe Lehmann entnehmen können, dass der Schuldner an die Trewa AG leisten werde. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer selbst durch seinen Antwortbrief vom 17. November 1966 die Vereinbarung betreffend Abtretung und BGE 98 IV 29 S. 32 Inkasso des Anteils Lehmanns dahin verdeutlicht, dass eingehende Zahlungen dem Konto bei der SVB zuzuleiten seien und dass er Lehmann auf dem Laufenden halten werde. Entgegen diesen Abmachungen erwirkte der Beschwerdeführer von Billieux durch das Versprechen, die Betreibung werde eingestellt und die Zahlungsfrist verlängert, dass dieser den Betrag von Fr. 3'000.-- am 18. Februar 1967 auf das Postcheckkonto der Trewa AG überweisen liess, statt auf das Konto der SVB. Dieser den Vereinbarungen zuwiderlaufenden Zahlungsweise hatte Lehmann nie zugestimmt, und der Beschwerdeführer hütete sich - wiederum entgegen den Vereinbarungen -, ihn über die Aufforderung an Billieux und die erfolgte Zahlung an die Trewa AG zu unterrichten. Der Beschwerdeführer erreichte dadurch, dass die Trewa AG allein über das Geld verfügen konnte, das dann für Lehmann in deren Konkurs verloren ging. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe bis zum Abschluss des Inkassos frei über die Zahlung Billieux verfügen dürfen und sei nur verpflichtet gewesen, die Hälfte des gesamten Nettoergebnisses an Lehmann abzuliefern, steht in Widerspruch zu den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz. Diese hat festgestellt, beide Parteien, insbesondere auch der Beschwerdeführer selber, hätten die Vereinbarung anders verstanden. Lehmann habe gegenüber dem Beschwerdeführer und seiner Art der Geschäftsführung grösstes Misstrauen gehabt, was in Briefen an den letzteren deutlich zum Ausdruck gekommen sei. Der Beschwerdeführer habe deshalb genau gewusst, dass Lehmann nie damit einverstanden gewesen wäre, die Zahlung Billieux, allenfalls auch nur während kurzer Zeit, der Trewa AG zu überlassen. Diese Feststellungen sind für den Kassationshof verbindlich ( Art. 277bis BStP ); die gegenteilige Sachdarstellung des Beschwerdeführers ist unbeachtlich ( Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP ). c) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB . Selbst wenn er unrechtmässig den ihm anvertrauten Anteil Lehmanns der Trewa AG statt dem gemeinsamen Konto habe zufliessen lassen, liege darin nach BGE 81 IV 27 und 233 entgegen der Auffassung der Vorinstanz noch keine unrechtmässige "Verwendung" anvertrauten Gutes. In BGE 81 IV 27 setzte sich das Bundesgericht mit den in Art. 140 Ziff. 1 StBG enthaltenen Ausdrücken des Aneignens (Abs. 1) und Verwendens (Abs. 2) auseinander. Zum Begriff BGE 98 IV 29 S. 33 "Verwenden" führte es im Zusammenhang mit der Abgrenzung von der blossen Absicht des Täters, eine in sein Eigentum übergegangene Sache nicht zurückzugeben, aus, in der Abgabe einer Verrechnungserklärung sei noch kein Verwenden zu sehen. Der Rückgabepflichtige habe damit nur gezeigt, dass er sich fortan der Verpflichtung, die Sache auftragsgemäss zu verwenden oder sie zurückzugeben, enthoben betrachtet habe; er habe sich entschlossen, seine Verpflichtung auf Rückgabe oder Ablieferung nicht zu erfüllen. Von einer eigentlichen Aneignung könne in diesem Falle nicht die Rede sein, weil das Gut mit dem Anvertrautwerden in das Eigentum des Täters übergegangen sei und nur wirtschaftlich weiterhin einem andern gehört habe. Was den Begriff des "Aneignens" anbelangt, erklärte das Bundesgericht dagegen, wer einen solchen Willen in Bezug auf eine fremde Sache bekunde, eigne sie sich im Sinne von Abs. 1 an, auch wenn er objektiv in der Lage bleibe, sie jederzeit zurückzugeben. Diese Rechtsprechung wurde in BGE 81 IV 233 bestätigt. Zur Verdeutlichung führte das Bundesgericht ferner aus, mit Abs. 2 habe der Geltungsbereich von Art. 140 StGB erweitert und nicht jener von Abs. 1 dahin eingeschränkt werden sollen, dass jedesmal dann, wenn die fremde bewegliche Sache in "Gut, namentlich Geld" bestehe, statt des ersten der zweite Absatz anzuwenden wäre, d.h. nicht schon das "Aneignen", sondern nur das "Verwenden" des Gutes Strafe nach sich ziehen solle. In ZStR 1956, S. 162 ff. hat NOLL zu dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtes Stellung genommen. Er führt aus, die Auslegung von Abs. 1 und Abs. 2 und die ihr zugrunde gelegte Unterscheidung leuchteten nicht ein. Die Tatbestandshandlung bestehe sowohl in Abs. 1 wie in Abs. 2 im Aneignen anvertrauten Gutes. Das Gesetz spreche nur deshalb von unrechtmässiger Verwendung, weil Geld und andere vertretbare Sachen regelmässig schon durch Vermischung ins Eigentum des Täters übergingen. Es sei nicht einzusehen, weshalb derjenige, der den blossen Entschluss gefasst habe, eine anvertraute Sache nicht mehr zurückzugeben, schlechter behandelt werden soll als derjenige, der das gleiche mit anvertrautem Gut oder Geld tue. Unerheblich sei, dass eine Aneignung nach Abs. 2 nicht möglich sei, weil anvertrautes Gut oder Geld zivilrechtlich in der Regel schon von vornherein im Eigentum des Täters stehe. Aneignen heisse strafrechtlich nicht: Eigenes Eigentum begründen, sondern: BGE 98 IV 29 S. 34 Anmassung und Ausübung von Eigentümerbefugnissen, die dem Täter nicht zukämen, obwohl er unter Umständen, wie bei anvertrautem Geld, zivilrechtlich schon Eigentümer sei (op. cit. S. 162). So eigne sich der Täter anvertrautes Gut oder Geld nach Abs. 2 nicht nur dadurch an, dass er es verbrauche, sondern auch dadurch, dass er z.B. Inkassi verheimliche, Auslagen vortäusche oder Geld von einem fremden Konto auf das eigene verlege (op. cit. S. 164). NOLL erachtet damit den Tatbestand der Veruntreuung gemäss Abs. 1 und Abs. 2 ungeachtet der Frage, wer Eigentümer der Sache ist, dann als gegeben, wenn sich der Täter wirtschaftlich gesehen Eigentümerbefugnisse anmasst, sei es, dass er seine Befugnisse, die ihm mit der treuweisen Übergabe der Sache oder des Gutes ausdrücklich oder stillschweigend übertragen werden, überschreitet, oder aber dass er Treu und Glauben oder besonderen Abreden der Parteien zuwiderhandelt. Noll spricht daher auch dort von Aneignung, wo der Täter bereits zivilrechtlicher Eigentümer ist, womit er ausdrückt, dass dieser gemäss Abs. 2 anvertrautes Gut bereits dann im Sinne des Gesetzes verwendet, wenn er seine Absicht zur unrechtmässigen Anmassung von Eigentümerbefugnissen offenkundig werden lässt. Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht im Fall Vetter (unveröffentlichtes Urteil vom 20. September 1960) entschieden. Es bestätigte das Urteil des kantonalen Gerichtes, welches einen Vertreter nach Abs. 2 verurteilte, weil dieser seiner Arbeitgeberin bei der Auseinandersetzung anlässlich der Beendigung des Anstellungsverhältnisses das Inkasso einer Kaufpreisforderung verheimlicht und den entsprechenden Betrag der Firma vorenthalten hatte. Das Bundesgericht stellte nicht darauf ab, ob er das Geld für sich verbraucht oder in anderer Weise verwendet hatte. Auch im Fall Marti (unveröffentlichtes Urteil vom 26. November 1965) ging das Bundesgericht von dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise aus; so erklärte es: "Hinsichtlich der Verwendung des Geldes bemängelt die Beschwerde, das vorinstanzliche Urteil enthalte nur die Feststellung, der Angeschuldigte habe hierüber keine Auskunft gegeben. Dieses Schweigen erfülle aber für sich allein das Tatbestandsmerkmal der Verwendung noch nicht. Das ist richtig; doch ergibt sich die Erfüllung dieses Merkmals von selbst aus der Tatsache, dass der Angeschuldigte die Geldsumme wie ein Eigentümer für sich behielt. Das ist Verwendung im eigenen Nutzen gemäss BGE 98 IV 29 S. 35 Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB . Einer weiteren Feststellung darüber, wie er das Geld anlegte oder ausgab, bedarf es nicht". Diese Rechtsprechung wurde in BGE 94 IV 138 bestätigt; es besteht kein Anlass, hievon abzugehen. Indem der Beschwerdeführer den Lehmann über die Zahlung des Billieux von Fr. 3'000.-- nicht unterrichtete und sie abmachungswidrig der TREWA AG überliess, hat er die genannte Summe im oben beschriebenen Sinne verwendet. d) Im übrigen hat der Beschwerdeführer nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz das anvertraute Gut zum Nutzen der TREWA AG verbraucht. Für die Beschwerde wäre also auch dann nichts gewonnen, wenn von dem Begriff des Verwendens auszugehen wäre, wie ihn der Beschwerdeführer selber verstanden haben will.

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Urteilskopf 81 I 159 29. Urteil vom 3. Juni 1955 i.S. Schoenemann gegen Schweiz. Eidgenossenschaft.

Regeste Verantwortlichkeit für rechtswidrige Amtsführung im Bund: 1. Die Klage auf Schadenersatz, die gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz gegen die Eidgenossenschaft gerichtet wird, ist vom Bundesgericht im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess zu beurteilen. 2. Verjährung? 3. Abweisung einer Schadenersatzklage, mit der behauptet wird, der Bundesrat habe beim Abschluss des Abkommens mit der Bundesrepublik Deutschland zum deutschen Lastenausgleich die Interessen der Schweizerbürger schlecht vertreten und hätte dieses Abkommen der Bundesversammlung zur Genehmigung unterbreiten sollen.

Sachverhalt ab Seite 160 BGE 81 I 159 S. 160 A.- Das Gesetz der Bundesrepublik Deutschland vom 14. August 1952 über den Lastenausgleich (LAG) bezweckt die Abgeltung von Schäden und Verlusten, die sich infolge der Vertreibungen und Zerstörungen der Kriegs- und Nachkriegszeit ergeben haben, sowie die Milderung von Härten, die infolge der Währungsreform von 1948 (Umstellung von Reichsmark auf Deutsche Mark) eingetreten sind. Zur Durchführung des Lastenausgleichs werden Ausgleichsabgaben erhoben und Ausgleichsleistungen gewährt. An Ausgleichsabgaben sind vorgesehen eine "einmalige Vermögensabgabe" von 50% des abgabepflichtigen Vermögens, eine "Hypothekengewinnabgabe" in Höhe des bei der Währungsreform erzielten Schuldnergewinns und eine "Kreditgewinnabgabe". Die Vermögensabgabe ist in gleichen vierteljährlichen Teilbeträgen zu entrichten; der "Tilgungszeitraum" (die "Laufzeit") umfasst in der Regel 30 Jahre (1. April 1949 - 31. März 1979). Am 26. August 1952 wurde zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland - in Berücksichtigung der gleichzeitig getroffenen Abkommen zwischen den beiden Ländern über die deutschen Vermögen in der Schweiz, über die Wiederherstellung gewerblicher Schutzrechte und über die Regelung der Forderungen der Eidgenossenschaft gegen das ehemalige Deutsche Reich ("Clearingmilliarde") - ein Abkommen zum deutschen Lastenausgleich abgeschlossen, das am 19. März 1953, nach Ratifikation durch den schweizerischen Bundesrat und die deutsche Behörde, in Kraft trat (AS 1953, 134). Es bestimmt in Art. 1 Abs. 1, dass schweizerische Staatsangehörige, die am "Währungsstichtag" (21. Juni 1948) das Schweizerbürgerrecht besessen haben, beim Lastenausgleich die gleiche Behandlung geniessen, wie sie Angehörigen der meistbegünstigten Nation zusteht, und in Art. 3, dass über die Auslegung der nach dem Abkommen anzuwendenden Vorschriften die nach dem LAG zuständigen Verwaltungsbehörden und Gerichte entscheiden. Nach der Meistbegünstigungsklausel sind die darunter fallenden BGE 81 I 159 S. 161 Schweizer gleich zu behandeln wie Staatsangehörige einer der Vereinten Nationen; sie haben daher unter gewissen Voraussetzungen insbesondere Anspruch auf Befreiung von den Leistungen, die nach dem LAG für die ersten sechs Jahre (1. April 1949 bis 31. März 1955) des Tilgungszeitraums als Vermögensabgabe zu entrichten wären (Art. 6 des 10. Teils des am 26. Mai 1952 zwischen der Bundesrepublik Deutschland einerseits und den Vereinigten Staaten von Amerika, Grossbritannien und Frankreich anderseits im Rahmen des "Bonner Vertragswerks" geschlossenen Vertrages zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen, des sog. "Überleitungsvertrags"). B.- Der in Zürich wohnende Schweizerbürger Werner Schoenemann fällt als Eigentümer eines Hauses in Heidelberg, dessen Steuerwert bis jetzt DM 53'700.-- betragen haben soll, unter das LAG und das Abkommen zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland zum Lastenausgleich. Er erklärt, er habe eine Hypothekengewinnabgabe im Betrage von DM 9'685.70 und ausserdem vom 1. April 1955 an Abschlagszahlungen auf die einmalige Vermögensabgabe zu entrichten, sofern er nicht die Ablösung dieser Abgabeschuld vorziehe. C.- Mit Eingabe vom 18. März 1954 unterbreitete W. Schoenemann der Bundesversammlung gemäss Art. 32 BG über die Verantwortlichkeit der eidgenössischen Behörden und Beamten vom 9. Dezember 1850 eine Zivilklage, die er gegen die Bundesräte Escher, Etter, Feldmann, Kobelt, Petitpierre und Rubattel sowie gegen alt Bundesrat Weber einzureichen gedachte, um Ersatz für den Schaden zu erhalten, der ihm nach. seiner Behauptung infolge des schweizerisch-deutschen Abkommens zum Lastenausgleich entstanden ist und noch entstehen wird. Der National- und der Ständerat beschlossen, die Klage nicht erheblich zu erklären, was dem Kläger durch Schreiben des Sekretariats der Bundesversammlung vom 13. Oktober 1954 mitgeteilt wurde. BGE 81 I 159 S. 162 D.- Gestützt auf Art. 33 des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1850 hat W. Schoenemann beim Bundesgericht mit einer am 13. Januar 1955 der Post übergebenen Eingabe Klage gegen die Schweiz. Eidgenossenschaft erhoben. Er beantragt, 1) festzustellen, dass die Beklagte ihm allen Schaden zu ersetzen habe, der ihm durch das schweizerisch-deutsche Abkommen zum deutschen Lastenausgleich entstanden sei und entstehen werde; 2) die Beklagte zu verurteilen, ihm alle Beträge zu ersetzen, die er zur Tilgung oder Ablösung der Lastenausgleichsabgaben nach dem LAG habe leisten müssen und zu leisten haben werde; 3) fürsorglich: die Beklagte zur Zahlung von DM 25'000.-- an ihn zu verurteilen. Zur Begründung wird geltend gemacht, der Bundesrat sei nicht befugt gewesen, das Abkommen zum deutschen Lastenausgleich von sich aus zu ratifizieren; er hätte es nach Art. 85 Ziff. 5 BV der Bundesversammlung unterbreiten sollen. Anders verhielte es sich nach der herrschenden Auffassung bloss dann, wenn das Abkommen der Schweiz nur Rechte verschaffte, ohne ihr eine neue völkerrechliche Verpflichtung oder einen Rechtsverzicht aufzuerlegen. Es verpflichte sie aber, für die betroffenen Schweizerbürger keine bessere Behandlung zu verlangen als die, welche die Angehörigen der Vereinten Nationen erfahren. Sodann lege Art. 3 des Abkommens die Annahme nahe, dass die Schweiz verpflichtet sein solle, "von den ihr an sich nach dem schweizerisch-deutschen Schiedsgerichts- und Vergleichsvertrag zustehenden Rechten keinen Gebrauch zu machen." Der Bundesrat halte sich bei der Stellungnahme zu dem durch den zweiten Weltkrieg entstandenen schweizerischen Kriegsschädenproblem an die Auffassung, dass weder der kriegführende Staat, der den Schaden verursacht hat, noch der Staat, auf dessen Gebiet der Schaden entstanden ist, zur Reparation verpflichtet sei. Er berücksichtige dabei nicht, dass seit dem ersten Weltkrieg, den das von ihm angerufene Gutachten Prof. W. Burckhardts betreffe, BGE 81 I 159 S. 163 die völkerrechtlichen Anschauungen einen entscheidenden Wandel durchgemacht hätten, der in dem am 27. August 1928 abgeschlossenen internationalen Vertrag über den Verzicht auf den Krieg (Kelloggpakt) zum Ausdruck gekommen sei. Dieser Pakt habe fast universelle Geltung erlangt; Deutschland habe ihn ebenfalls unterzeichnet, und auch die Schweiz sei ihm beigetreten (BS 11, 250). Deutschland habe ihn aber gebrochen, indem es im Jahre 1939 Polen angegriffen und dadurch den zweiten Weltkrieg verschuldet habe. Die Bundesrepublik Deutschland sei daher verpflichtet, allen Staaten, denen gegenüber das Deutsche Reich seine Vertragspflicht verletzt habe, den Schaden zu ersetzen, der ihnen und ihren Bürgern infolge dieses Krieges entstanden sei. Diese Pflicht bestehe auch dem neutralen Staat gegenüber. Zu Unrecht habe das eidg. Politische Departement dem Kläger entgegengehalten, dass Schweizerbürger nicht in den Genuss der Ausgleichsleistungen des LAG gekommen wären, wenn die schweizerischen Vermögenswerte in Deutschland von den Ausgleichsabgaben völlig befreit worden wären. Dieser Standpunkt entspreche zwar in der Tat demjenigen der deutschen Bundesregierung; doch verteidige die Bundesrepublik ihre Interessen ohne Rücksicht auf das Recht. Der Bundesrat hätte die völkerrechtlich geschützen Interessen der durch den Krieg geschädigten Schweizerbürger nachdrücklich wahren sollen, statt sie als Mittel im Kampf um die "Clearingmilliarde" zu verwenden. Dazu komme, dass es völkerrechtlich unzulässig sei, von Ausländern Spezialsteuern, Vermögensabgaben oder Zwangsanleihen zu verlangen, welche unmittelbar zur Kriegführung oder zur Bezahlung von Kriegsschulden dienen. Dieser Grundsatz gelte ohne Einschränkung auch für die in Frage stehenden Ausgleichsabgaben. Die deutsche Währungsreform von 1948 und die damit verbundenen Verluste seien ebenfalls Kriegsfolgen. Jener Grundsatz sei auch im "Überleitungsvertrag" aufgestellt; dass dann BGE 81 I 159 S. 164 die Westmächte hinsichtlich des Lastenausgleichs doch Konzessionen gemacht hätten, beruhe nicht auf rechtlichen, sondern auf politischen Erwägungen. Bei der Verhandlung mit der Bundesrepublik Deutschland habe der Bundesrat gleichzeitig verschiedene Gruppen von Interessen zu berücksichtigen gehabt. Die Interessen des Bundes an der "Clearingmilliarde" und diejenigen der privaten Gläubiger deutscher Auslandsschulden seien gut gewahrt worden. Preisgegeben habe der Bundesrat dagegen die wohlbegründeten Ansprüche schweizerischer Staatsangehöriger auf Ersatz für Kriegsschäden und auf vollständige Befreiung von den deutschen Ausgleichsabgaben. Die Ausgleichsleistungen, die an Schweizerbürger auf Grund des LAG ausgerichtet würden, seien auf 20 - 40 Millionen Franken geschätzt worden. Anderseits werde behauptet, dass die Heranziehung der schweizerischen Vermögenswerte in Deutschland 400 Millionen DM an Lastenausgleichsabgaben erbringen werde. Hätte der Bundesrat das Abkommen zum deutschen Lastenausgleich den eidgenössischen Räten vorgelegt und sie dabei pflichtgemäss aufgeklärt, so hätten sie die Genehmigung verweigert oder zum mindesten gefordert, dass die betroffenen Schweizer für das ihnen von schweizerischer Seite auferlegte Opfer entschädigt würden. "Das Parlament der Schweiz, die sich eben der ganzen Welt gegenüber gerühmt hat, dass sie sich als einziges Land an fremdem (deutschem) Eigentum nicht vergriffen habe, würde es sicherlich weit von sich gewiesen haben, sich an dem Eigentum von eigenen Bürgern vergreifen zu wollen." "Die Voraussetzungen für die Anfechtung des Abkommens über den deutschen Lastenausgleich würden an sich vorliegen. Solange jedoch die Eidgenossenschaft die Unverbindlichkeit des Abkommens der Bundesrepublik gegenüber nicht geltend gemacht hat, kann sie gegen die Klage nicht einwenden, dass das Abkommen den Betroffenen nicht den ihnen vom Bundesrat zugedachten Schaden gebracht habe. Und selbst im Falle der vollzogenen BGE 81 I 159 S. 165 Anfechtung wäre am Schadenseintritt nicht zu zweifeln, da das Abkommen faktisch nicht mehr zu beseitigen ist." Der Kläger ist der Auffassung, dass die Klage vom Bundesgericht als Zivilgericht nach den Vorschriften des BZP zu behandeln sei. E.- Namens der Eidgenossenschaft beantragt die eidg. Finanzverwaltung die Abweisung der Klage. Sie führt aus, der Kläger setze zu Unrecht voraus, er habe einen Rechtsanspruch darauf, dass die Bundesbehörde seine Interessen gegenüber Deutschland vertrete. Seine Ersatzforderung sei daher auf jeden Fall unbegründet. Übrigens habe der Bundesrat durch den Abschluss des Abkommens zum deutschen Lastenausgleich die Interessen der Schweizerbürger bestens gewahrt. Er habe dabei nicht auf einen Anspruch verzichtet; vielmehr habe Deutschland den Schweizerbürgern gegenüber auf Rechte verzichtet, ohne dass die Schweiz eine Gegenleistung zu erbringen hätte. Deshalb habe das Abkommen nach ständiger Praxis nicht der Genehmigung der Bundesversammlung bedurft; der Bundesrat habe es von sich aus ratifizieren dürfen. Das Klagebegehren 3 sei schon deshalb abzuweisen, weil es nicht substantiiert sei und weil Geldforderungen in Landesmünze geltend zu machen seien. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach dem eidg. Verantwortlichkeitsgesetz von 1850 kann der Private, der glaubt, dass ihm ein Schaden aus rechtswidriger Amtsführung des Bundesrates entstanden sei, Zivilklage gegen die Mitglieder dieser Behörde erheben. Die Klage ist zuerst bei der Bundesversammlung anzubringen (Art. 32 des Gesetzes). Beschliessen der National- und der Ständerat, der Klage sei keine Folge zu geben, so steht die Eidgenossenschaft für die Mitglieder des Bundesrates ein, und es ist dem Kläger unbenommen, die Entschädigungsforderung ihr gegenüber geltend zu machen (Art. 33 daselbst). Die Schadenersatzklage, die in einem solchen Fall, wie hier, gegen den Bund gerichtet BGE 81 I 159 S. 166 wird, betrifft einen vermögensrechtlichen Anspruch, der aus dem öffentlichen Recht des Bundes hergeleitet wird. Sie fällt daher nach Art. 110 OG in die Zuständigkeit des Bundesgerichts als Verwaltungsgerichtshofs. Dass im Verantwortlichkeitsgesetz für die Schadenersatzklage gegen den Bund wegen rechtswidriger Amtsführung der Weg des "Zivilprozesses" vor dem Bundesgericht vorgesehen wurde (Art. 35), ändert daran nichts. Das hängt damit zusammen, dass nach älterer Rechtsauffassung als Zivilrechtsstreitigkeiten auch gewisse Anstände galten, die nach heutiger Anschauung zu den öffentlichrechtlichen Streitigkeiten gerechnet werden. Aus dem Verantwortlichkeitsgesetz kann denn auch geschlossen werden, dass die gestützt auf dieses Gesetz gegen den Bund gerichteten Zivilklagen auf Schadenersatz früher in der Tat - ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitwerts - vom Bundesgericht als einziger Zivilgerichtsinstanz zu beurteilen waren. Auch Art. 48 Ziff. 2 des früheren OG, betreffend Streitigkeiten zwischen Privaten oder Korporationen als Klägern und dem Bunde als Beklagten über zivilrechtliche Ansprüche im Streitwerte von wenigstens Fr. 3'000.-- bzw. Fr. 4'000.-- (BG vom 22. März 1893 bzw. 25. Juni 1921), wurde stets im Sinne jener älteren Rechtsauffassung ausgelegt. Indessen ist lit. b des Art. 41 des geltenden OG, welche an die Stelle der früheren Bestimmung in Art. 48 OG getreten ist, auf rein zivilrechtliche Streitigkeiten beschränkt. Seit dem Inkrafttreten des VDG ist die Beurteilung vermögensrechtlicher Ansprüche gegen den Bund aus öffentlichem eidgenössischem Recht, auch solcher auf Schadenersatz wegen rechtswidriger Amtsführung, dem Verwaltungsgericht zugewiesen (Art. 17 VDG, Art. 110 OG ; BGE 69 II 91 , BGE 77 I 94 ). Der Kläger beruft sich vergeblich auf Art. 110 Abs. 2 OG , wonach die Kompetenzen der Bundesversammlung und der ausserhalb der Bundesverwaltung stehenden, endgültig urteilenden eidgenössischen Instanzen vorbehalten sind. Dieser Vorbehalt bezieht sich lediglich auf die öffentlichrechlichen Streitigkeiten BGE 81 I 159 S. 167 im Sinne des vorhergehenden Absatzes; mit den Kompetenzen des Bundesgerichts als einziger Zivilgerichtsinstanz hat er nichts zu tun. Für das Verfahren sind daher im vorliegenden Fall Art. 115 und 91-96 OG massgebend. Entgegen der Meinung Schoenemanns kommen die Garantien, die der Kläger im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess geniesst, denjenigen gleich, die ihm im direkten Zivilprozess geboten werden. Unterschiede bestehen lediglich insofern, als in jenem Verfahren, entsprechend dem öffentlichrechtlichen Charakter der Streitigkeit, der Richter grössere Freiheit in der Prozessleitung hat, die Formen einfacher und die Kosten jedenfalls in der Regel weniger hoch sind. Schoenemann hat seinen Standpunkt in der Sache eingehend dargelegt. Er ist genügend zum Wort gekommen. 2. Art. 11 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes bestimmt: "Eine von Privaten oder Korporationen gegen Beamte gerichtete Zivilklage verjährt: 1. wenn der Geschädigte von dem Zeitpunkte an, wo er von der Schädigung Kenntnis erhalten, seine Klage innert Jahresfrist nicht beim Bundesrat anhängig macht (Art. 43); 2. innert drei Monaten von der Zeit an, wo der Bundesrat seine Zustimmung zur Klageanhebung erteilte oder verweigerte." Diese in den "allgemeinen Bestimmungen" des Gesetzes aufgestellte Vorschrift ist analog anwendbar auf die Klage, die von der Bundesversammlung gewählte Beamte betrifft. Im vorliegenden Fall ist nicht Verjährung eingetreten. Die Klage wurde bei der Bundesversammlung angebracht, bevor seit der Veröffentlichung des beanstandeten Abkommens zum deutschen Lastenausgleich in der Sammlung der eidg. Gesetze ein Jahr abgelaufen war. Die Frist von drei Monaten, innert welcher die Klage beim Bundesgericht einzureichen war, wurde eröffnet durch die Mitteilung des Beschlusses der eidg. Räte, die Klage nicht erheblich zu erklären. Sie wäre allerdings, wie es scheint, nicht gewahrt, wenn Art. 64 des BG vom 22. November 1850 über das Verfahren bei dem Bundesgerichte in bürgerlichen BGE 81 I 159 S. 168 Rechtsstreitigkeiten analog heranzuziehen, also der Monat zu dreissig Tagen anzunehmen wäre. Diese Vorschrift ist indessen im BG vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess nicht mehr aufgenommen worden. Mangels einer entgegenstehenden ausdrücklichen Bestimmung in der geltenden Prozessgesetzgebung des Bundes ist Art. 11 Abs. 1 Ziff. 2 des Verantwortlichkeitsgestzes jedenfalls heute im Sinne der in Art. 77 Ziff. 3 OR niedergelegten Regel auszulegen, also anzunehmen, dass die dreimonatige Frist an demjenigen Tage des letzten Monates zu Ende geht, der durch seine Zahl dem Tage des Beginns der Frist entspricht. Da jener Beschluss der eidg. Räte dem Kläger durch Schreiben vom 13. Oktober 1954 mitgeteilt und die an das Bundesgericht gerichtete Klageschrift am 13. Januar 1955 der Post übergeben wurde, ist somit auch die dreimonatige Frist eingehalten. Ob der Tag (13. oder 14. Oktober 1954), an dem der Kläger jene Mitteilung erhalten hat, bei der Berechnung der Frist mitzuzählen sei (vgl. Art. 32 Abs. 1 OG ), kann offen gelassen werden. 3. Nach Art. 7 Ziff. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes setzt die Zivilklage auf Schadenersatz eine rechtswidrige Handlung oder Unterlassung im Sinne des Art. 4 voraus, der bestimmt, dass die Verantwortlichkeit begründet wird durch Verübung von Verbrechen und Vergehen in der Amtsführung sowie durch Übertretung der Bundesverfassung, Bundesgesetze oder Reglemente. Diese Ordnung gilt auch dann, wenn die Eidgenossenschaft für einen Beamten einsteht und infolgedessen die Klage des sich geschädigt fühlenden Privaten gegen sie gerichtet wird (Art. 33 Verantwortlichkeitsgesetz). Da das Bundesgericht als Verwaltungsgericht nach Art. 114 bis, Abs. 3 BV an die Bundesgesetzgebung und die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge gebunden ist, könnte es keinenfalls eine Verantwortlichkeitsklage gutheissen, die sich auf die Behauptung stützen würde, ein unter diese Bestimmung fallender BGE 81 I 159 S. 169 Erlass sei rechtswidrig im Sinne der Art. 4 und 7 des Verantwortlichkeitsgesetzes. Der hier in Frage stehende Staatsvertrag ist indessen von der Bundesversammlung nicht genehmigt worden, und der Kläger beanstandet nicht eigentlich die darin aufgenommenen Bestimmungen, sondern rügt, dass das Abkommen nicht andere Bestimmungen enthalte, die für ihn günstiger wären und deren Aufnahme die Schweiz nach seiner Meinung gestützt auf Grundsätze des Völkerrechts hätte verlangen können und sollen. Die Klage wirft dem Bundesrat offenbar vor, er habe entweder unterlassen, auf eine günstigere Regelung zu dringen, oder er habe auf eine solche durch Ratifikation des Abkommens verzichtet. Aber diese Begründung wäre selbst dann nicht geeignet, den geltend gemachten Schadenersatzanspruch zu stützen, wenn anzunehmen wäre, der Übertretung von Bundesrecht, von der in Art. 4 des Verantwortlichkeitsgesetzes die Rede ist, sei eine Missachtung des Völkerrechts gleichzustellen. Der Bundesrat hat nach Art. 102 Ziff. 8 BV die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, zu wahren. Bei der Erfüllung dieser Aufgabe muss er sich aber mit den anderen Staaten verständigen, Abkommen mit ihnen schliessen. Er kann die völkerrechtlichen Beziehungen der Schweiz zur Bundesrepublik Deutschland nicht ohne deren Zustimmung regeln. Die völkerrechtlichen Fragen, die sich in dem durch das Lastenausgleichsgesetz der Bundesrepublik geordneten Sachgebiete ergeben, lassen sich auf verschiedene Art lösen; die Grundsätze des Völkerrechts, die in Betracht fallen, sind nicht so bestimmt, dass sich eine einzige Lösung aufdrängen würde. Dazu kommt, dass der Bundesrat, wie die Klage anerkennt, bei den Verhandlungen über das Abkommen zum deutschen Lastenausgleich nicht nur die Belange der unter das LAG fallenden Schweizerbürger zu vertreten, sondern auch anderweitige Interessen zu berücksichtigen hatte, wie denn überhaupt beim Abschluss eines zwischenstaatlichen Abkommens im BGE 81 I 159 S. 170 allgemeinen nicht nur gerade auf die darin zu regelnden Verhältnisse, sondern auch auf die sonstigen Beziehungen zwischen den Vertragsstaaten Bedacht zu nehmen ist. Auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Vertragspartners spielt eine Rolle. Der Kläger räumt ein, dass die am "Bonner Vertragswerk" beteiligten Westmächte nicht darauf bestanden haben, dass ihren Bürgern gegenüber die von ihm angeführten Grundsätze ohne Einschränkung angewendet werden. Von welchen Motiven sich diese Mächte dabei haben leiten lassen, kann dahingestellt bleiben; jedenfalls ist klar, dass auch der Bundesrat triftige Gründe haben konnte, der Bundesrepublik bei der Regelung der Fragen des Lastenausgleichs teilweise entgegenzukommen, selbst wenn er, wie behauptet wird, nach strengem Recht mehr hätte verlangen können. Die Entschliessung darüber, in welchem Umfange die Interessen gewisser Volksgenossen gegenüber Massnahmen eines auswärtigen Staates in Schutz genommen werden sollen, ja ob überhaupt bei diesem Staate interveniert werden solle, hängt ab von der freien Würdigung der mit der Besorgung der auswärtigen Angelegenheiten betrauten politischen Landesbehörde, die bei der Erfüllung dieser Aufgabe vorab die Interessen des ganzen Landes im Auge behalten muss ( Art. 102 Ziff. 8 BV ). Man hat es mit einer Ermessensentscheidung ("acte de gouvernement") zu tun, welche der Nachprüfung des Richters des Landes entzogen ist. Der einzelne Schweizerbürger hat kein subjektives Recht darauf, dass die Eidgenossenschaft sich seiner in bestimmter Weise gegenüber einem auswärtigen Staate annehme, sei es durch Abschluss eines Abkommens, sei es sonstwie. Eine gerichtliche Klage auf Schadenersatz, die er mit der Begründung erhebt, dass seine Interessen durch den diplomatischen Dienst überhaupt nicht oder schlecht gewahrt worden seien, kann daher keinen Erfolg haben ( BGE 52 II 259 ff., BGE 58 II 476 ff.). 4. Übrigens leitet Schoenemann, wie es scheint, die Rüge der Rechtswidrigkeit nicht sowohl aus dem Inhalt BGE 81 I 159 S. 171 des Abkommens zum deutschen Lastenausgleich ab, als vielmehr daraus, dass der Bundesrat es ratifiziert hat, ohne die Genehmigung der Bundesversammlung ( Art. 85 Ziff. 5 BV ) eingeholt zu haben. Die Beklagte macht zur Rechtfertigung dieser Unterlassung geltend, dass nach ständiger Praxis Staatsverträge, die der Schweiz nur Rechte verschaffen, ohne ihr Pflichten aufzuerlegen, der Genehmigung der Bundesversammlung nicht bedürfen (vgl. BURCKHARDT, Komm. der BV, 3. Aufl., S. 676; sten. Bull. der Bundesversammlung 1952, Ständerat, S. 292 ff., 301 ff., betreffend das Abkommen mit der Bundesrepublik Deutschland über die "Clearingmilliarde"). Was von dieser Praxis im allgemeinen und von ihrer Anwendung auf das Abkommen zum deutschen Lastenausgleich im besonderen zu halten ist, braucht indessen nicht geprüft zu werden. Nach Art. 7 des Verantwortlichkeitsgesetzes setzt die Zivilklage auf Schadenersatz nicht nur eine rechtswidrige Handlung oder Unterlassung, sondern auch "einen dadurch verursachten positiven Schaden" voraus (Ziff. 2). Die Gutheissung der vorliegenden Klage käme somit nur dann in Betracht, wenn der Schaden, für den damit Ersatz verlangt wird, als Folge der angeblich rechtswidrigen Haltung des Bundesrates in der Kompetenzfrage betrachtet werden könnte. Vor allem müsste zum mindesten wahrscheinlich sein, dass die Bundesversammlung dem Abkommen zum deutschen Lastenausgleich die Genehmigung versagt hätte. Das würde jedoch nicht genügen, da beim Fehlen eines Abkommens die Bestimmungen des LAG im vollen Umfang massgebend wären, so dass der Kläger stärker mit Ausgleichsabgaben belastet würde, als er es nun auf Grund des abgeschlossenen Abkommens ist. Ausserdem müsste sich daher die Annahme rechtfertigen, dass im Falle der Nichtgenehmigung des Abkommens die Schweiz vermutlich verlangt und auch erwirkt hätte, dass die Bundesrepublik Deutschland den Kläger und die in gleicher Lage wie er sich befindenden Schweizerbürger BGE 81 I 159 S. 172 noch günstiger behandle, als im umstrittenen Abkommen vorgesehen ist. Der Gerichtshof hat jedoch keine Veranlassung, auch nur als wahrscheinlich zu betrachten, dass der Vertrag von der Bundesversammlung nicht genehmigt worden wäre und dass alsdann die Schweiz für ihre Bürger Bedingungen erlangt hätte, die günstiger wären als die von den westlichen Besetzungsmächten im "Überleitungsvertrag" für ihre eigenen Staatsangehörigen angenommenen. Der Kläger kann daher nicht mit Grund behaupten, er sei dadurch geschädigt worden, dass der Bundesrat das in Frage stehende Abkommen nicht der Bundesversammlung zur Genehmigung unterbreitet, sondern von sich aus ratifiziert hat. Der Kläger meint, die eidg. Räte hätten im Falle der Genehmigung zum mindesten dafür gesorgt, dass die Schweizer, die in Deutschland Lastenausgleichsabgaben zu entrichten haben, von schweizerischer Seite entschädigt würden. Ob das wahrscheinlich sei, braucht nicht erörtert zu werden. Eine dahingehende Regelung wäre nicht die notwendige Folge der Genehmigung des Abkommens; sie hätte mit dieser formell nichts zu tun, sondern wäre Gegenstand eines besonderen gesetzgeberischen Erlasses. 5. Ob es zulässig sei, den geforderten Schadenersatzbetrag in ausländischer Währung anzugeben, kann offen gelassen werden. Die Klage erweist sich ohnehin als unbegründet. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird abgewiesen.

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Urteilskopf 96 II 34 7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Mai 1970 i.S. Käsereigenossenschaft Schwendi gegen Schweizerische Eidgenossenschaft.

Regeste Art. 58 OR . Haftung des Werkeigentümers. 1. Ein Zaun aus Drahtgeflecht, der die Benützer eines Zuganges zu einem Gebäude vor einem Absturz schützen soll, erfüllt seinen Zweck nicht, wenn sein oberster Spanndraht so locker ist, dass er deswegen nur noch etwa 72 cm hoch ist (Erw. 1 und 2). 2. Natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen der mangelhaften Unterhaltung des Zaunes und einem Unfall (Erw. 3 und 4). 3. Selbstverschulden des Verletzten (Erw. 5 und 6)?

Sachverhalt ab Seite 34 BGE 96 II 34 S. 34 A.- Das der Käsereigenossenschaft Schwendi gehörende Käsereigebäude in Heiligenschwendi kann sowohl von Süden als auch von Norden (bergwärts) her betreten werden. Die nördlichen Eingänge erreicht man über eine westlich des Gebäudes liegende Gartentreppe und einen 1,6 m breiten Weg, der vom oberen Ende der Treppe rechtwinklig und waagrecht gegen Osten abbiegt und auf der Höhe des ersten Stockwerkes der Nordseite des Hauses entlang führt. Gartentreppe und Weg verlaufen der Krone von Stützmauern entlang, die einen westlich des Hauses liegenden Platz abgrenzen. Die Stützmauer längs des Weges ist 2,8 m hoch. Sie trug im Mai 1965 einen an senkrechten T-Eisen und drei Spanndrähten befestigten Zaun aus 82 cm hohem Drahtgeflecht. Der oberste Spanndraht war so locker, dass das Geflecht dort, wo es an die nordwestliche BGE 96 II 34 S. 35 Ecke des Hauses stiess, nur auf etwa 72 cm Höhe reichte. Über diese Stelle des Zaunes fiel Füsilier Walter Nydegger auf den Platz hinunter, als er in der Nacht vom 9./10. Mai 1965 die Gartentreppe und den anschliessenden Weg benützte, um das Käsereigebäude, in dem er und weitere Wehrmänner während eines militärischen Einführungskurses einquartiert waren, von Norden her zu betreten. Nydegger wurde verletzt. Er trat seine Forderung aus der auf den Unfall zurückzuführenden Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit an die Schweizerische Eidgenossenschaft ab. Diese klagte sie samt einer Ersatzforderung für die Leistungen der Militärversicherung gegen die Käsereigenossenschaft Schwendi ein. B.- Der Appellationshof des Kantons Bern hiess am 8. Oktober 1969 die Klage in vollem Umfange gut, nämlich im Betrage von Fr. 15'665.90 nebst 5% Zins seit 10. Mai 1965, Fr. 3, 192.75 nebst 5% Zins seit 9. Juni 1968 und Fr. 19.40 Betreibungskosten. Er bejahte die Haftung der Beklagten gemäss Art. 58 OR , weil der Zaun zu wenig hoch gewesen sei und wegen des zu lockeren obersten Spanndrahtes keinen festen Halt mehr geboten habe. C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beklagte bestreitet nicht ernsthaft, dass der Zaun längs des nördlichen Zuganges ihres Käsereigebäudes zum mindesten in Verbindung mit dem Weg, der Stützmauer und dem tiefer liegenden Platz ein Werk im Sinne des Art. 58 OR war. Als solches ist er in der Tat zu würdigen. Er wurde wegen des Höhenunterschiedes zwischen dem Weg und dem Platz erstellt und war mit der Stützmauer durch die Verankerung der T-Eisen fest verbunden. Er sollte die Benützer des Weges gegen die Gefahr des Abstürzens schützen. 2. Die Beklagte macht geltend, ein Zaun aus Drahtgeflecht von etwa 82 cm Höhe erfülle den ihm zukommenden Zweck. Diese Auffassung ist nicht ohne weiteres unrichtig. Rund 82 cm entsprechen der Höhe einer normalen Fensterbrüstung und übersteigen die übliche Höhe eines Tisches oder ähnlichen Möbelstückes. Wer mit gewöhnlicher Aufmerksamkeit und im vollen Besitz seiner Sinne einem solchen Zaun entlang geht, BGE 96 II 34 S. 36 sollte selbst dann, wenn er stolpert, nicht über den Zaun hinweg fallen. Dass 82 cm die halbe Höhe eines Erwachsenen von durchschnittlicher Grösse nicht erreichen, ändert nichts. Zu dieser Frage braucht aber nicht abschliessend Stellung genommen zu werden. Voraussetzung wäre jedenfalls, dass ein Drahtgeflecht von solcher Höhe einer stürzenden oder darnach greifenden Person einen festen Halt biete. Diese Voraussetzung war im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Der oberste Spanndraht des Zaunes war so locker, dass der Rand des Zaunes etwa 10 cm tiefer lag als er sich bei voller Anspannung des Drahtes befunden hätte. Der gleiche Umstand hatte zur Folge, dass der Zaun nicht fest war, also nicht genügend Halt bot. Ein nur etwa 72 cm hoher Zaun, der zudem nachgab, wenn sich jemand daran halten wollte oder dagegen stürzte, bot angesichts der örtlichen Verhältnisse nicht genügend Schutz. Er war im Sinne des Art. 58 OR fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten. Zu berücksichtigen ist unter anderem auch, dass der Weg längs des Zaunes nicht beleuchtet war. Der Benützer des Weges konnte bei Nacht den Mangel nicht sehen. Wenn er z.B. nach dem Zaun greifen wollte, um den Weg zu finden, konnte die lockere Stelle ihm zum Verhängnis werden. Besonders gefährdet war auch, wer in der Dunkelheit verkannte, wo der Zaun aufhöre und das Haus beginne. Unmittelbar neben der nordwestlichen Hausecke befindet sich eine Türe. Wer z.B. dort eintreten wollte, aber zu früh nach rechts abbog, konnte über den losen Zaun stürzen. Aus welchen Gründen Nydegger mit ihm in Berührung kam, ist für die Frage der Mangelhaftigkeit dieses Werkes unerheblich. Ob es die Benützer des Weges genügend schützte, beurteilt sich nach objektiven Gesichtspunkten, unter Berücksichtigung dessen, was sich nach der Lebenserfahrung an einem Orte wie dem vorliegenden zutragen kann. Es kommt auch nichts darauf an, dass sich angeblich an der betreffenden Stelle bis zum Absturz Nydeggers noch keine Unfälle ereignet hatten. Wie lange schon der oberste Spanndraht locker gewesen war, steht übrigens nicht fest. Der Beklagten ist auch nicht darin beizupflichten, dass dieser Mangel von untergeordneter Bedeutung gewesen sei, so dass sich jeder aufmerksame Benützer des Weges selber hätte dagegen schützen können ( BGE 66 II 111 , BGE 81 II 452 , BGE 91 II 209 ). Er konnte in der Dunkelheit verkannt werden, und niemand BGE 96 II 34 S. 37 brauchte mit ihm zu rechnen. Seine Behebung hätte wenig Mühe und Kosten erfordert. Er lässt sich nicht z.B. mit Fehlern vergleichen, die einer altmodischen Bauart oder Einrichtung eines Gebäudes zuzuschreiben sind und ohne unverhältnismässig grossen Aufwand nicht beseitigt werden können. Dass der in Frage stehende Zugang zum Hause der Beklagten nicht von jedermann benützt wird, ändert nichts. Dieser Umstand mag das Fehlen einer Beleuchtung verständlich machen, nicht aber den schlechten Zustand des Zaunes, der die Benützer vor einem Absturz, besonders in der Dunkelheit, zu schützen hatte. Es kommt auch nichts darauf an, dass der Verunfallte einer Truppe angehörte, die angeblich gegen den Willen der Beklagten oder der Hausbewohner im Käsereigebäude einquartiert worden sein soll. Nicht erst die Anwesenheit von Wehrmännern, sondern schon der Umstand, dass der Zaun am Zugang zu einem auch sonst benützten Gebäude stand, erforderte die Behebung des Mangels. Daher hilft auch der Einwand nicht, die Einquartierung habe nur vorläufigen Charakter gehabt. Der Vergleich mit einem im Umbau oder Ausbau stehenden Haus hinkt. Bei einem solchen ist der Zustand des Werkes ein bloss vorübergehender, und er lässt sich nicht vermeiden. Im vorliegenden Falle bestand kein Anlass, den Zaun vorübergehend, nämlich während der Einquartierung von Wehrmännern, in schlechtem Zustand zu lassen. Der mit der Einquartierung verbundene erhöhte Verkehr um das Haus war gegenteils ein zusätzlicher Grund, den Zaun instand zu stellen. Dass Wehrmänner im allgemeinen vorsichtiger seien oder sein sollten als Zivilpersonen, trifft nicht zu. 3. Die Frage nach dem natürlichen Zusammenhang zwischen der geringen Höhe und der ungenügenden Festigkeit des Zaunes einerseits und dem Absturz Nydeggers anderseits betrifft tatsächliche Verhältnisse. Das Bundesgericht hat daher nicht zu prüfen, ob die Vorinstanz sie zu Recht bejaht hat (Art. 43 Abs. 3, 55 Abs. 1 lit. c, 63 Abs. 2 OG). Die Beklagte wirft dem kantonalen Gericht weder ein offensichtliches Versehen noch eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften vor. Sie macht nur geltend, es sei weder nachgewiesen noch festgestellt, dass Nydegger wegen des zu niedrigen und gelockerten Drahtgeflechtes gestürzt sei. Die von der Beklagten vermisste Feststellung besteht jedoch darin, dass die Vorinstanz im Urteil einerseits erwähnt, die Beklagte bestreite den Kausalzusammenhang, BGE 96 II 34 S. 38 und anderseits ausführt, er brauche nicht näher dargelegt zu werden. 4. Die Beklagte bringt ferner vor, der Kausalzusammenhang sei nicht adäquat, da nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens der fragliche Zaun mit dem festgestellten Zustand nicht geeignet gewesen sei, den Unfall herbeizuführen. Dem ist nicht beizupflichten. Der Zaun wurde angebracht, um vor Abstürzen zu sichern. Es war vorauszusehen, dass er diesen Zweck nicht in allen im Bereiche gewöhnlichen Geschehens liegenden Fällen erfüllen könne, wenn das Drahtgeflecht wegen des zu lockeren Spanndrahtes nur etwa 72 cm hoch reiche und beweglich sei. 5. Im Bestreben, Nydegger ein Selbstverschulden vorzuwerfen, hält die Beklagte an der Behauptung fest, er sei alkoholisiert gewesen, was nach allgemeiner Lebenserfahrung zu einer unvernünftigen Benützung des Weges geführt habe. Die Vorinstanz stellt jedoch fest, die von Nydegger als genossen angegebenen geringen Mengen alkoholischer Getränke - "um 21.00 Uhr ein Kübeli Bier, später ein Kaffee Schnaps und eine Flasche Bier" - gestatteten offensichtlich die Annahme einer Alkoholisierung nicht, und die Zeugenaussagen und Akten würdigt sie dahin, der Beweis sei missglückt. An diesen Schluss ist das Bundesgericht gebunden. Es darf nicht - auch nicht unter Berufung auf allgemeine Lebenserfahrung - prüfen, ob Nydegger von den eingenommenen Getränken in den Zustand der Angetrunkenheit geraten war. Selbst wenn solche bewiesen wäre, stände übrigens nicht fest, dass sie Ursache des Sturzes war. Wie die Beklagte selber ausführt, konnte die eigentliche Ursache desselben nicht abgeklärt werden. Ob Nydegger nicht abgestürzt wäre, wenn er weniger oder gar keinen Alkohol genossen hätte, ist eine Tatfrage, die das Bundesgericht nicht überprüfen darf. 6. Die weiteren Vorwürfe, welche die Beklagte dem Verunfallten macht, um ein Selbstverschulden darzutun, halten nicht stand. Nydegger war nicht verpflichtet, den nördlichen Zugang zu seinem Quartier zu meiden, weil er unbeleuchtet war und er das Haus an beleuchteter Stelle von Süden her hätte betreten können. Nach der Feststellung der Vorinstanz benützte er jenen Zugang mit Rücksicht auf die übrigen Hausbewohner. Es gereicht ihm auch nicht zum Vorwurf, dass er keine Taschenlampe BGE 96 II 34 S. 39 verwendete. Dass er den Mangel des Zaunes kannte, ist nicht festgestellt, und die Auffassung, er hätte ihn kennen sollen, geht zu weit. Es steht auch nicht fest, dass er sich an den Zaun gelehnt oder sich über diesen hinausgelehnt habe. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern (III. Zivilkammer) vom 8. Oktober 1969 bestätigt.

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Urteilskopf 125 III 368 64. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. September 1999 i.S. S. gegen X. Tagblatt AG (Berufung)

Regeste Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV , Art. 3 GlG ; Anspruch von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Direkte Anwendbarkeit des verfassungsrechtlichen Grundsatzes von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse (E. 2). Diskriminierungstatbestände, bei denen spezifische bundesrechtliche Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts gelten; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Berufungsverfahren (E. 3). Glaubhaftmachen einer Lohndiskriminierung nach Art. 6 GlG ; ist eine solche Diskriminierung glaubhaft gemacht, obliegt es der Arbeitgeberin, Umstände nachzuweisen, aus denen sich ergibt, dass die Lohndifferenz auf sachlichen Gründen ohne geschlechterdiskriminierende Wirkung beruht (E. 4). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Nachweis zu Unrecht als geleistet betrachtet (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 369 BGE 125 III 368 S. 369 S. war vom 1. Oktober 1987 bis zum 31. August 1998 bei der X. Tagblatt AG angestellt, wo sie als Redaktorin in der Lokalredaktion A. des «Y. Tagblatt» tätig war. Ihre Arbeit bestand darin, täglich eine Seite mit regionalen Nachrichten über den Ort A. und Umgebung zu füllen. Abgesehen vom Zeitraum zwischen dem 1. Juli 1989 und dem 30. Mai 1990, in welchem sie zu 90% arbeitete, betrug ihr Arbeitspensum 60%. Darin eingeschlossen waren Sonntags-, Abend- und Nachtdienst. Nach Ablauf des Einführungsmonats bezog S. einen Grundlohn von Fr. 2'100.-- im Monat, was 50% eines VollzeitBasislohns von Fr. 4'200.-- entsprach, sowie eine pauschale Abgeltung von monatlich Fr. 840.-- für die in der Redaktion übliche Mehrarbeitszeit. In den folgenden Jahren wurde ihr Gehalt erhöht. Ab 1. Januar 1997 betrug es Fr. 3'979.-- brutto im Monat, entsprechend Fr. 6'632.-- für eine Vollzeitstelle. Im Jahre 1990 stellte die X. Tagblatt AG T. als Lokalredaktor mit einem Pensum von 100% an, wobei sie ihm einen Anfangslohn von Fr. 6'700.-- brutto im Monat ausrichtete. In der Folge stieg sein monatliches Bruttogehalt auf Fr. 7'675.--. Nachdem S. von der X. Tagblatt AG wiederholt erfolglos die lohnmässige Gleichstellung mit T. verlangt hatte, gelangte sie am 1. Oktober 1996 an die zuständige Schlichtungsstelle gemäss Gleichstellungsgesetz. Die Schlichtungsverhandlung vom 6. November 1996 erbrachte keine Einigung, worauf die Schlichtungsstelle am 12. November 1996 den Leitschein ausstellte. Am 10. Februar 1997 reichte S. Klage gegen die X. Tagblatt AG ein, mit den Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, einerseits rückwirkend für die Dauer von fünf Jahren von der Einreichung des BGE 125 III 368 S. 370 Schlichtungsbegehrens an die Lohndifferenz zwischen dem Gehalt von T. und ihrem Gehalt nachzuzahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. April 1993, und anderseits ab dem 1. Oktober 1996 bei der Berechnung des Lohnes der Klägerin vom gleichen Grundlohn wie bei T. auszugehen. Das Bezirksgericht Z. wies die Klage mit Urteil vom 28. August 1997 ab. Gegen diesen Entscheid legte die Klägerin Berufung an das Kantonsgericht Z. ein. Da das Arbeitsverhältnis inzwischen beendet worden war, änderte sie während des kantonsgerichtlichen Verfahrens ihre Begehren dahin, dass die Beklagte zu verpflichten sei, ihr rückwirkend für die Dauer von fünf Jahren von der Einreichung des Schlichtungsbegehrens an bis zum 31. August 1998 die Lohndifferenz zwischen dem Gehalt von T. und ihrem Gehalt nachzuzahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. April 1993. Am 17. März 1999 wies das Kantonsgericht die Berufung ab. Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin eingelegte Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG, SR 151) ist am 1. Juli 1996 in Kraft getreten. Es sieht in Art. 17 vor, dass Ansprüche auf Zahlung des geschuldeten Lohnes ( Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG ) nach neuem Recht beurteilt werden, wenn die zivilrechtliche Klage nach seinem Inkrafttreten erhoben worden ist. Die vorliegende Streitsache ist am 1. Oktober 1996 bei der zuständigen Schlichtungsstelle anhängig gemacht worden. Das Gleichstellungsgesetz findet daher Anwendung. Beide Vorinstanzen gehen zutreffend davon aus, dass dies auch insoweit gilt, als Lohnansprüche für die Zeit vor dem 1. Juli 1996 geltend gemacht werden. Der Anspruch auf Lohngleichheit zwischen den Geschlechtern ist nicht nur in Art. 3 GlG , sondern bereits in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV verankert. Diese Verfassungsbestimmung ist auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse direkt als zwingende Norm des Bundesprivatrechts anwendbar, deren Verletzung im Berufungsverfahren gerügt werden kann ( BGE 113 Ia 107 E. 1a und b, S. 110 f.; vgl. auch BGE 124 II 409 E. 1a S. 411, mit Hinweisen). Das Gleichstellungsgesetz konkretisiert das Lohngleichheitsgebot. Es hat insbesondere BGE 125 III 368 S. 371 zum Ziel, die Durchsetzung des Anspruchs auf Lohngleichheit zu erleichtern (CLAUDIA KAUFMANN, in: BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN (Hrsg.), Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N. 11 ff. vor Art. 1 und N. 12 zu Art. 1). Diesem Zweck dienen namentlich die bundesrechtlichen Beweisvorschriften von Art. 6 und 12 GlG (in Verbindung mit Art. 343 OR ). Auslegung und Anwendung dieser Bestimmungen ist wiederum eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (vgl. BGE 124 II 409 E. 3a S. 421). 3. Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden ( BGE 125 I 71 E. 2 S. 78 ff.; BGE 124 II 409 E. 7 - 9 S. 424 ff., 529 E. 4 S. 530 f.; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116 f.). Dieses Verbot gilt gleichermassen für öffentlichrechtliche wie für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse (vgl. BGE 124 II 409 E. 1e/dd S. 419). Eine geschlechtsbezogene Lohn-Diskriminierung kann sich dabei sowohl aus einer generellen Einstufung bestimmter Funktionen im Rahmen eines Lohn- oder Tarifsystems wie auch aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich zu jener von Personen des anderen Geschlechts ergeben ( BGE 125 I 71 E. 2b S. 79; BGE 124 II 529 E. 3b S. 531). Sie kann in beiden Fällen insbesondere darauf zurückzuführen sein, dass Arbeitsleistungen nach direkt oder indirekt diskriminierenden Kriterien bewertet werden (vgl. BGE 124 II 409 E. 8 S. 425 f., 436 E. 8 S. 442 ff.; BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273) oder dass neutrale, sachlich als solche zulässige Bewertungskriterien tatsächlich inkonsequent zu Lasten eines Geschlechts angewandt werden, sei es dass ein zur Begründung einer ungleichen Bewertung herangezogenes Kriterium tatsächlich gar nicht vorhanden ist (vgl. BGE 124 II 409 E. 11 S. 432) oder für die Ausübung einer konkreten Tätigkeit keine Rolle spielt (vgl. BGE 117 Ia 270 E. 4a S. 276, wo im Hinblick darauf als fraglich bezeichnet wird, dass ein Vorsprung in der Ausbildung generell einen höheren Lohn rechtfertigt) oder die Bewertung von Arbeitsleistungen nur in einzelnen Fällen beeinflusst hat (vgl. BGE 118 Ia 33 E. 3b S. 40). In Bezug auf solche Diskriminierungstatbestände trifft das Gericht eine unmittelbar aus Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV fliessende minimale Prüfungspflicht. Daraus leitet die Rechtsprechung für Gleichstellungsangelegenheiten spezifische bundesrechtliche Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts ab ( BGE 124 II 529 E. 6a S. 537; BGE 118 Ia 35 E. 2d und e S. 38 f.; vgl. auch BGE 117 Ia 262 E. 4 S. 268 ff.). BGE 125 III 368 S. 372 Im Berufungsverfahren prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei, ob die Kriterien, nach denen eine Arbeitgeberin die Arbeits- leistungen bewertet und die Löhne festsetzt, ein Geschlecht direkt oder indirekt diskriminieren. In seine Prüfungsbefugnis fällt ausserdem auch die Frage, ob die Vorinstanz die spezifischen bundesrechtlichen Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts sowie die bundesrechtlichen Beweisregeln, insbesondere jene von Art. 6 und 12 GlG (in Verbindung mit Art. 343 OR ), beachtet hat. An die Feststellungen, welche die letzte kantonale Instanz tatsächlich in Würdigung der Beweise getroffen hat, ist das Bundesgericht hingegen - unter Vorbehalt offensichtlicher Versehen - gebunden ( Art. 63 Abs. 2 OG ). 4. Nach Art. 6 GlG wird eine Lohndiskriminierung vermutet, wenn sie von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Für eine Glaubhaftmachung braucht nicht die volle Überzeugung des Gerichts herbeigeführt zu werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung in der Entlöhnung spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie tatsächlich nicht vorhanden sein könnte (vgl. BGE 120 II 393 E. 4b S. 398 mit Hinweisen). Das Kantonsgericht hat zwar im angefochtenen Urteil offen gelassen, ob die Klägerin die Lohndiskriminierung im Sinne von Art. 6 GlG glaubhaft gemacht habe. Aus seinen Feststellungen ergibt sich indes, dass die bundesrechtlichen Anforderungen an eine Glaubhaftmachung erfüllt sind. Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass die Redaktion des «Y. Tagblatt» in verschiedene Lokalredaktionen unterteilt ist und sowohl die Klägerin als auch T. bei der Lokalredaktion A. tätig waren. Dort verrichteten sie die gleiche Arbeit. Alle Lokalredaktoren hatten die Aufgabe, täglich eine Zeitungsseite mit lokaler bzw. regionaler Berichterstattung zu füllen. T. und die Klägerin arbeiteten abwechslungsweise auf der Redaktion, ohne dass jemand von ihnen Vorgesetzter des anderen gewesen wäre. Die jeweils auf der Redaktion tätige Person war Ansprechpartner für Dritte und betreute die Korrespondenten. Die Klägerin bezog ab 1. Juni 1990 ein Monatseinkommen von Fr. 2'550.- brutto für ein Pensum von 50%, entsprechend Fr. 5'116.- für eine Anstellung zu 100%, sowie eine Pauschalentschädigung von Fr. 295.- für jeden geleisteten Wochenendienst. T. begann im Jahre 1990 mit einem Lohn von Fr. 6'700.- im Monat. Per 31. August 1998 betrug der auf 100% umgerechnete Bruttolohn der Klägerin Fr. 6'645.- im Monat, während T. zu diesem Zeitpunkt ein monatliches BGE 125 III 368 S. 373 Bruttoeinkommen von Fr. 7'675.- aus der gleichen Tätigkeit erzielte. Mit der Feststellung, dass der männliche Arbeitskollege der Klägerin für die gleiche Arbeit während Jahren zwischen Fr. 1'000.- und Fr. 1'500.- pro Monat mehr Lohn erhielt als die Klägerin - was einem Unterschied von zwischen 15% und gut 25% entspricht -, ist eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts glaubhaft gemacht. Nach der bundesrechtlichen Beweisvorschrift von Art. 6 GlG liegt es daher an der Beklagten, Umstände nachzuweisen, aus denen sich ergibt, dass die festgestellte Lohndifferenz auf sachlichen Gründen ohne geschlechterdiskriminierende Wirkung beruht (vgl. STEIGER-SACKMANN, in: BIGLER EGGENBERGER/KAUFMANN (Hrsg.), Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N. 59-61 zu Art. 6 GlG ). Das Kantonsgericht vertritt im angefochtenen Urteil den Standpunkt, die Beklagte habe solche Umstände nachgewiesen. Diese Auffassung wird in der Berufung als bundesrechtswidrig beanstandet. Die Klägerin rügt einerseits in verschiedener Hinsicht Verletzungen des bundesrechtlich vorgeschriebenen Untersuchungsgrundsatzes ( Art. 12 GlG in Verbindung mit Art. 343 OR ). Anderseits hat die Vorinstanz nach Ansicht der Klägerin den Lohngleichheitsanspruch verletzt, indem sie Umstände, die unter objektiven Gesichtspunkten für die Arbeitsbewertung irrelevant sind, berücksichtigt und umgekehrt objektiv bedeutsame Umstände ausser Acht gelassen hat. 5. Nicht diskriminierend sind nach der Rechtsprechung in der Regel Lohnunterschiede, die auf objektiven Gründen beruhen. Dazu gehören zunächst Gründe, die den Wert der Arbeit selbst beeinflussen können, wie Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung oder Risiken ( BGE 124 II 409 E. 9c S. 428, 436 E. 7a S. 441 je mit Hinweisen). Darüber hinaus können Lohnunterschiede aber auch aus Gründen gerechtfertigt sein, die nicht unmittelbar die Tätigkeit der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers berühren, sondern sich - wie etwa familiäre Belastungen und das Alter - aus sozialen Rücksichten ergeben (vgl. BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 37 f.; BGE 117 Ia 270 E. 4a S. 276). Schliesslich kommt als Rechtfertigungsgrund für Lohnunterschiede die konjunkturelle Lage in Betracht, soweit ihre Berücksichtigung einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/aa S. 84 f.; BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 38; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116 f.; siehe zum Ganzen auch ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit», Diss. Basel BGE 125 III 368 S. 374 1998, S. 46 ff., sowie den Überblick über die gleichstellungsrechtliche Rechtsprechung des EuGH bei OLIVIER STEINER, Das Verbot der indirekten Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben, Diss. Basel 1999, S. 281 ff.). Allerdings kann auch mit derartigen, formal geschlechtsneutralen Kriterien unter Umständen eine indirekte Diskriminierung verbunden sein, wie beispielsweise dann, wenn dem Dienstalter zu grosses Gewicht für die Entlöhnung beigemessen wird, ohne Rücksicht auf nach wie vor typischerweise von Frauen zu verzeichnende Karriereunterbrüche aufgrund familiärer Pflichten ( BGE 124 II 409 E. 9d S. 428 mit Hinweisen; vgl. auch STEINER, a.a.O., S. 286 ff.). In der Regel vermögen objektive Gründe im umschriebenen Sinne jedoch eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen, wenn sie für die konkrete Arbeitsleistung und Lohngestaltung auch wirklich wesentlich sind und entsprechend konsequent die Löhne derselben Arbeitgeberin beeinflussen. a) Die Vorinstanz ist der Beklagten nicht gefolgt, soweit diese zur Rechtfertigung der Lohndifferenz geltend gemacht hatte, der Kollege der Klägerin habe mehr journalistische Erfahrung mitgebracht und sei in der Region stärker verwurzelt gewesen als die Klägerin. Dabei ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass die Kriterien der journalistischen Berufserfahrung und der Verwurzelung in der Region für die Qualität der Arbeit in der Lokalredaktion einer Regionalzeitung bestimmend sind und daher grundsätzlich einen Lohnunterschied zwischen Personen unterschiedlichen Geschlechts zu rechtfertigen vermöchten. Sie hat aber auch bundesrechtskonform geprüft, ob die behaupteten Unterschiede tatsächlich bestehen. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hatte die Klägerin vor ihrer Anstellung bei der Beklagten gelegentlich Leserbriefe oder Berichte über Vereinsanlässe geschrieben sowie das «Echo von A.» mitgestaltet. Im Zeitpunkt der Anstellung ihres Kollegen hatte sie drei Jahre Berufserfahrung bei der Beklagten erwerben können. Ihr Kollege hatte demgegenüber vor seiner Anstellung während rund acht Jahren als Korrespondent für die von der Beklagten vertriebene Zeitung und für zwei andere Zeitungen gearbeitet und dabei über Kulturelles sowie politische Angelegenheiten und Vereinsanlässe berichtet. In Bezug auf die regionale Verwurzelung ist dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass der Kollege der Klägerin in der Region aufgewachsen ist, der Stadtmusik A. angehört hat und zwanzig Jahre lang als Primarlehrer in Y. tätig gewesen ist. Die Klägerin ihrerseits wohnte seit 1976 in A. und war BGE 125 III 368 S. 375 dort Kirchenpflegerin, zehn Jahre lang Sonntagsschullehrerin und sechs Jahre Religionslehrerin; während zwölf Jahren war sie als Erwachsenenbildnerin tätig; ausserdem war sie Mitglied des evangelischen Kirchenchors und des katholischen Frauenturnvereins; ihre vier Kinder sind Bürger von A. Gestützt auf diese Feststellungen hat die Vorinstanz sowohl die beidseitige Berufserfahrung als auch die beidseitige Verwurzelung in der Region als gleich bewertet, was bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Beklagte macht denn in ihrer Berufungsantwort auch nicht geltend, dass aus den im angefochtenen Urteil festgestellten Umständen entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts objektive Gründe hätten abgeleitet werden müssen, die unter dem Gesichtswinkel der Berufserfahrung und der Verwurzelung in der Region eine unterschiedliche Entlöhnung der Klägerin und ihres männlichen Kollegen zu rechtfertigen vermocht hätten. b) Die Vorinstanz hat aufgrund besserer Leistungen einen höheren Lohn des T. als «in gewissem Umfang» gerechtfertigt angesehen. Es liegt auf der Hand, dass die Leistung den Wert der Arbeit beeinflusst. Eine bessere Arbeitsleistung in quantitativer oder qualitativer Hinsicht vermag deshalb auch bei gleichem oder vergleichbarem Pflichtenheft einen Lohnunterschied zu rechtfertigen, wenn sie tatsächlich belegt ist. In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, dass T. über eine höhere technische Begabung verfügte, die sich bei der Umstellung auf das Computersystem im Jahre 1991 positiv ausgewirkt habe, während die Klägerin über die ganze Dauer ihres Arbeitsverhältnisses Zeit dafür verwendet habe, sich in das neue System einzuarbeiten; ausserdem habe die Klägerin nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil für ihre Arbeit wesentlich mehr Zeit benötigt als ihr Kollege. Aus diesen Feststellungen geht nicht hervor, wie sich die höhere technische Begabung des Kollegen der Klägerin auf die Qualität oder Quantität seiner Arbeitsleistung auswirkte. Die allgemeine Feststellung, dass sich die höhere Leistungsfähigkeit - irgendwie - auf die Arbeit ausgewirkt habe, reicht dafür nicht aus. Eine höhere individuelle Speditivität oder Leistungsfähigkeit bleibt unter dem Gesichtspunkt besserer Arbeitsleistung solange bedeutungslos, als sie sich nicht in zusätzlichen oder besseren Arbeitsergebnissen niederschlägt. Zwar sind an den Nachweis besserer Arbeitsresultate bei erwiesener höherer Leistungsfähigkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Dass aber vorliegend die Arbeitsergebnisse des T. quantitativ oder qualitativ diejenigen der Klägerin übertroffen hätten, BGE 125 III 368 S. 376 lässt sich den vorinstanzlichen Feststellungen nicht entnehmen. Die Vorinstanz hält im Gegenteil fest, die Klägerin habe ihre fehlende technische Begabung durch einen unbezahlten Mehraufwand an Zeit kompensiert. Im angefochtenen Urteil findet sich zwar die Bemerkung, gewisse Arbeiten hätten auf einen bestimmten Zeitpunkt hin erledigt sein müssen, weshalb die geringere Speditivität der Klägerin nicht immer durch unbezahlte Überstunden habe ausgeglichen werden können. Um welche Arbeiten es sich dabei konkret gehandelt hat, lässt sich den vorinstanzlichen Feststellungen jedoch nicht entnehmen. Die Behauptung der Klägerin, dass sie die geforderte Zeitungsseite immer rechtzeitig abgeliefert habe, wird von der Vorinstanz nicht verworfen und die Beklagte widerspricht ihr nicht. Zudem führt die Vorinstanz aus, die Klägerin habe sich durch eine hohe Einsatzbereitschaft ausgezeichnet und sei beispielsweise im Dezember 1994 bereit gewesen, ihren Kollegen für vier Wochen zu vertreten. Welche Auswirkungen diese hohe Arbeitsbereitschaft auf die Arbeitsergebnisse hatte, geht aus dem angefochtenen Urteil wiederum nicht hervor. Aus den Feststellungen der Vorinstanz wird nicht deutlich, wie sich die unterschiedlichen Stärken der Klägerin einerseits und ihres männlichen Kollegen anderseits in qualitativer und quantitativer Hinsicht auf die Arbeitsleistung ausgewirkt haben. Es lässt sich daher nicht beurteilen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Differenz zwischen dem Lohn der Klägerin und jenem des T. durch dessen angeblich bessere Arbeitsleistung gerechtfertigt ist. Insofern bedürfen die tatsächlichen Feststellungen der Ergänzung, weshalb die Streitsache gestützt auf Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. c) Einen für die Entlöhnung wesentlichen Unterschied erblickt die Vorinstanz weiter in der besonderen Arbeitsmarktlage bei der Anstellung des Kollegen der Klägerin. Sie hat dabei insbesondere berücksichtigt, dass T. wegen seiner Verankerung in der Region und seiner früheren Korrespondententätigkeit der Wunschkandidat der Beklagten gewesen sei und dass er zur Bedingung gestellt habe, dass sein Lohn nicht weniger betrage als sein damaliges Primarlehrergehalt. Dieses lag nach den Feststellungen der Vorinstanz im Zeitpunkt der Anstellung im Jahre 1990 geringfügig höher als der Anfangslohn von monatlich Fr. 6'700.- brutto bei der Beklagten. Da für den Posten des Lokalredaktors nur eine Person mit dem spezifischen Anforderungsprofil des T. in Frage gekommen sei, hat die Vorinstanz als glaubwürdig angesehen, dass er der am besten qualifizierte Bewerber gewesen sei. BGE 125 III 368 S. 377 aa) Die konjunkturelle Lage vermag nach der Rechtsprechung jedenfalls zeitweise eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen, wenn diese nicht an das Geschlecht der betroffenen Beschäftigten gebunden ist ( BGE 125 I 71 E. 4d/aa S. 84 f., mit Hinweisen). Nicht gefolgt ist das Bundesgericht damit der Lehrmeinung, wonach eine Rechtfertigung von Lohnunterschieden zwischen Mann und Frau durch die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt generell abzulehnen sei (vgl. dazu STEINER, a.a.O., S. 295 f.). Das Bundesgericht hat es beispielsweise als zulässig angesehen, dass ein Kanton sein Lohnsystem für die Krankenpflege auf einen grösseren Markt ausrichtet und die dort bezahlten Gehälter mitberücksichtigt, sofern er dabei nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter Weise und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich unterbezahlt ( BGE 125 I 71 E. 4d/aa S. 85). Auch in der neueren Literatur werden - unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) - marktbedingte Lohnunterschiede grundsätzlich als zulässig erachtet (ALBRECHT, a.a.O., S. 156), wenn auch nur unter restriktiven Voraussetzungen: Solche Lohnunterschiede müssen insbesondere die Verhältnismässigkeit wahren. Sie müssen daher zunächst einem Ziel dienen, das einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht, und zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sein (STEINER, a.a.O., S. 275 f.). Sodann dürfen sie die nachgewiesenen Konjunkturschwankungen nicht übersteigen und müssen in zeitlicher Hinsicht auf das Notwendige beschränkt bleiben (ALBRECHT, a.a.O., S. 157); das Unternehmen hat sie innert angemessener Frist im Rahmen der periodischen Überprüfung der Lohnstruktur zu beseitigen (STEPHAN HEGNER, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 26). Die Arbeitsmarktlage kann somit Lohnunterschiede stets nur begrenzt und vor allem nur vorübergehend rechtfertigen. Das relative Gewicht, das der konjunkturellen Lage unter den lohnbestimmenden Faktoren zusteht, darf ohnehin nicht überschätzt werden. Der Wert einer Arbeit hängt in erster Linie von den objektiven Anforderungen (Anforderungswert) und von der individuellen Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft der Arbeitskraft (Leistungswert) ab. Die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt sind im Vergleich zu diesen Faktoren von untergeordneter Bedeutung. Die Unternehmen sind den Regeln von Angebot und Nachfrage denn auch nicht vollständig ausgeliefert. Ihr finanzieller Spielraum erlaubt regelmässig ein diskriminierungsfreies Lohnsystem (vgl. STEINER, a.a.O., S. 295). BGE 125 III 368 S. 378 Bei einer Neuanstellung ist zwar denkbar, dass wegen spezifischer Bedürfnisse des Unternehmens eine spezialisierte und besonders wertvolle Arbeitskraft aufgrund der momentanen Marktlage höher entlöhnt werden muss als früher angestellte Personen des andern Geschlechts. Wenn diese Personen jedoch nicht nur gleichwertige, sondern auch gleichartige oder - wie hier - gleiche Arbeit verrichten, ist ein durch die Marktlage zu rechtfertigendes unternehmerisches Bedürfnis nach einer unterschiedlichen Entlöhnung kaum und jedenfalls nicht für längere Zeit denkbar. Denn in einer solchen Situation wird aufgrund der Marktlage für das Unternehmen gerade auch die Arbeit seiner früher eingestellten Mitarbeiter besonders wertvoll. Der Arbeitsmarkt ist wenig transparent. Er zerfällt in geografisch, branchenmässig und berufsspezifisch aufgesplittete Teilmärkte, die von den allgemeinen Konjunkturschwankungen in unterschiedlichem Ausmass beeinflusst werden (vgl. HEGNER, a.a.O., S. 25 f.). Soll die konjunkturelle Lage zur Rechtfertigung einer Lohnentscheidung, die zu unterschiedlichen Löhnen für Männer und Frauen geführt hat, dienen, so ist unerlässlich, dass der relevante Arbeitsmarkt definiert wird. Weiter ist abzuklären, welche Faktoren diesen Markt wie stark beeinflusst haben. Soweit das Vorhandensein und das Gewicht der massgebenden Faktoren nicht notorisch sind, müssen sie durch Wirtschaftsdaten und Statistiken belegt sein. In Betracht fallen nur Faktoren, die wirklich vorhanden waren und den konkreten Lohnentscheid tatsächlich beeinflusst haben. Zu bezeichnen und zu belegen ist im Übrigen auch das konkrete unternehmerische Bedürfnis nach einer marktbedingten vorübergehenden Abweichung von der Lohngleichheit. Nur unter diesen Voraussetzungen ist es möglich, im Blick auf das Lohngleichheitsgebot zu prüfen, ob und wieweit die konjunkturelle Lage einen Lohnunterschied zwischen einer männlichen und einer weiblichen Arbeitskraft zu rechtfertigen vermag. bb) Die Vorinstanz sieht einen konjunkturellen Grund für die höhere Entlöhnung des T. darin, dass dieser im Zeitpunkt seiner Anstellung der Wunschkandidat der Beklagten gewesen sei und dass er nur zu einem seinem bisherigen Primarlehrergehalt entsprechenden Lohn habe angestellt werden können. Individuelle Anforderungen oder besondere Motive der Arbeitgeberin definieren indessen bloss das Profil der für eine bestimmte Stelle in Betracht kommenden Person und bilden insofern den Ausgangspunkt für die Umschreibung des in Frage kommenden Arbeitsmarkts. Sie können BGE 125 III 368 S. 379 dagegen nicht selbst als Bedingungen des Arbeitsmarkts bezeichnet werden. Die Vorinstanz äussert sich im angefochtenen Urteil jedoch weder dazu, welcher Arbeitsmarkt vorliegend konkret massgebend sein soll, noch trifft sie Feststellungen zu den Marktbedingungen, unter denen die Beklagte im Jahre 1990 einen neuen Arbeitnehmer oder eine neue Arbeitnehmerin für ihre Lokalredaktion in A. suchen musste. Zwar dürfte die Vorinstanz davon ausgegangen sein, dass die Beklagte im geografisch begrenzten Tätigkeitsbereich der Lokalredaktion A. im Jahre 1990 eine Person gesucht hat, welche die erwünschte regionale Verwurzelung und eine gewisse Berufserfahrung aufwies. Das angefochtene Urteil enthält jedoch keine Feststellungen über die Merkmale dieses Arbeitsmarkts. Unabgeklärt bleibt insbesondere, inwiefern sich die Marktlage im Jahre 1987, als die Klägerin angestellt wurde, von jener im Jahre 1990 unterschieden haben soll. Es fehlen daher die tatbeständlichen Grundlagen für die Beurteilung, ob und wieweit rein konjunkturelle Gründe die Differenz zwischen dem Lohn der Klägerin und jenem ihres Kollegen zu rechtfertigen vermögen. Bei näherem Hinsehen ergibt sich denn auch, dass die Vorinstanz im Ergebnis gar nicht auf die objektiven Gegebenheiten des Arbeitsmarkts im Zeitpunkt der Anstellung von T. abgestellt hat. Als entscheidend hat sie vielmehr dessen starke individuelle Verhandlungsposition angesehen. Sie ist davon ausgegangen, dass T. als «Wunschkandidat» in den Lohnverhandlungen bei seiner Anstellung mit dem Hinweis auf sein bisheriges Primarlehrergehalt einen Ausnahmelohn habe durchsetzen können. cc) Damit ist ein Gesichtspunkt angesprochen, der zwar nur im weiteren Sinne zur konjunkturellen Lage gehört, unter Umständen aber ähnlich wie diese zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Entlöhung von männlichen und weiblichen Arbeitskräften herangezogen werden kann. Eine solche Rechtfertigung ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass der Lohn eines einzelnen oder einiger weniger Angestellter als Ausnahmelohn oder, wie sich die Beklagte ausdrückt, als «Ausreisser» erscheint. Das Lohngleichheitsgebot steht auch einer bloss «ausnahmsweisen» Lohndiskriminierung zwischen Angestellten verschiedenen Geschlechts entgegen. Im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG schuldet die Arbeitgeberin eine sachliche Begründung dafür, weshalb ihr die Arbeit einer bestimmten Person mehr wert ist als jene anderer Personen, die dem andern Geschlecht angehören. Der Ausnahmecharakter des Lohnes eines bestimmten Angestellten vermag eine solche Begründung nicht zu ersetzen. Eine lohnmässige Ungleichbehandlung BGE 125 III 368 S. 380 von Personen verschiedenen Geschlechts, für die eine arbeitsbezogene Erklärung fehlt, verstösst auch dann gegen das Lohngleichheitsgebot, wenn es sich um eine «Ausnahme» handelt. Sind konkrete Lohnunterschiede für gleichwertige Arbeit glaubhaft gemacht, so bedarf daher auch ein angeblicher Ausnahmelohn der sachlichen Rechtfertigung. In besonderen Situationen kann zwar ein unternehmerisches Bedürfnis danach bestehen, eine bestimmte Position mit einer genau dafür ausgesuchten Person zu besetzen, die jedoch die Stelle nur anzunehmen bereit ist, wenn sie den von ihr geforderten Lohn erhält, weil sie auf entsprechende Konkurrenzangebote oder auf ein entsprechendes Gehalt am bisherigen Arbeitsplatz verweisen kann (vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 158). Wenn ein Unternehmen einem neuen Arbeitnehmer aufgrund einer derartigen Situation einen Lohn bezahlt, der höher liegt als derjenige, den früher eingestellte Arbeitskräfte des anderen Geschlechts beziehen, so kann dies eine Abweichung von der Lohngleichheit aber wiederum nur in engen Grenzen und für eine beschränkte Dauer rechtfertigen. Das Prinzip des gleichen Lohnes für gleichwertige Arbeit darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass die Arbeit von Frauen bloss deshalb andauernd und in erheblichem Ausmass schlechter entlöhnt wird als jene von Männern, weil Frauen in Lohnverhandlungen eher bereit oder gezwungen sind, niedrigere Löhne zu akzeptieren (vgl. STEINER, a.a.O., S. 296). Eine derartige Perpetuierung vorhandener geschlechtsspezifischer Marktwertunterschiede wäre mit dem Lohngleichheitsgebot nicht zu vereinbaren (vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 158). Auch Lohnunterschiede, die auf eine besonders starke Verhandlungsposition eines Arbeitnehmers bei seiner Anstellung zurückzuführen sind, lassen sich im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG nur rechtfertigen, soweit und solange die Verhältnismässigkeit gewahrt ist, das heisst, soweit die unterschiedliche Entlöhnung einem Ziel dient, das einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht, sowie zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich ist und soweit sie auch in zeitlicher Hinsicht auf das Notwendige beschränkt bleibt. dd) Im vorliegenden Fall fehlt es indessen bereits an hinreichenden Belegen dafür, dass der Kollege der Klägerin in der Tat einen Ausnahmelohn bezog. Die Vorinstanz hat die Lohndaten von männlichen Angestellten anderer Lokalredaktionen zum Vergleich herangezogen. Gestützt darauf hält sie im angefochtenen Urteil fest, die Klägerin habe bei ihrer eigenen Einstellung im Jahre 1987 im Vergleich zu fünf männlichen Kollegen teils mehr, teils weniger verdient; BGE 125 III 368 S. 381 Ende August 1998 habe von den elf männlichen Kollegen lediglich T. mehr verdient als die Klägerin, während sechs Kollegen bei vergleichbarer - und teils eher höherer - Ausbildung und Berufserfahrung ein gleich hohes Gehalt bezogen hätten. Dieser Vergleich beruht auf einer unvollständigen Grundlage. Insbesondere fehlen im angefochtenen Urteil jegliche Feststellungen zur Verwurzelung der anderen Lokalredaktoren in ihrer jeweiligen Region. Umgekehrt wird im Vergleich mit diesen Redaktoren auf die Ausbildung abgestellt, obschon die Vorinstanz dieses Kriterium in den Vergleich der Arbeitsleistung der Klägerin mit jener von T. nicht einbezogen hat. Auch fehlt jeder Beleg dafür, dass die Beklagte generell dem Lebensalter ihrer Angestellten für die Entlöhnung keine Bedeutung zumisst; die Vorinstanz bezeichnet dies zwar als «nachvollziehbar», sie unterlässt jedoch die erforderliche beweismässige Abklärung. Eine solche hätte sich umso mehr aufgedrängt, als die Verwurzelung in einer bestimmten Gegend mit zunehmendem Lebensalter wachsen dürfte. Jedenfalls ist aufgrund der im kantonalen Verfahren rudimentär erhobenen Lohndaten der angebliche Ausnahmecharakter des Lohnes von T. nicht belegt. ee) Lohnunterschiede aufgrund unterschiedlicher Verhandlungsmacht sind - wie solche aufgrund von Konjunkturschwankungen - im Rahmen der periodischen Bereinigung der Lohnstruktur zu beseitigen, sobald dies möglich und zumutbar ist. Dabei gilt es mitzuberücksichtigen, dass im Hinblick auf das Betriebsklima und die Motivation der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen eine möglichst rasche Wiederherstellung der Lohngleichheit auch im wohlverstandenen Interesse des Unternehmens selbst liegt. Dieses muss daran interessiert sein zu verhindern, dass ungerechtfertigte Lohndifferenzen das Betriebsklima vergiften, Leistungsabfälle verursachen und Personalwechsel mit Leistungseinbussen während der Kündigungs- und Einarbeitungszeiten auslösen. Eine auf Dauer angelegte lohnmässige Ungleichbehandlung zwischen Arbeitskräften verschiedenen Geschlechts kann daher keinem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entsprechen. Auch in dieser Hinsicht sind im vorliegenden Fall weitere Abklärungen nötig. Die Vorinstanz wird im Einzelnen zu prüfen haben, ob die Beklagte ihrer Pflicht hinreichend nachgekommen ist, die Lohndifferenz zwischen der Klägerin und T. - soweit sie auf dessen starke Verhandlungsposition bei der Anstellung und nicht auf Unterschieden in der Arbeitsleistung beruht - innert angemessener Frist abzubauen.

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Urteilskopf 124 I 107 15. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 29 avril 1998 dans la cause Parti socialiste jurassien et consorts contre Cour constitutionnelle de la République et canton du Jura (recours de droit public)

Regeste Art. 85 lit. a OG ; Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG), Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM); Vereinsfreiheit; Teilungültigerklärung einer generell formulierten Volksinitiative. Der Vorschlag, staatliche Hilfe für Unternehmen an die Voraussetzung des Abschlusses eines Gesamtarbeitsvertrages zu knüpfen, verstösst gegen Bundesrecht. Er ist unverhältnismässig und verletzt namentlich das AVEG, das BGBM und die Vereinsfreiheit (E. 2-4). Selbst als blosser Wunsch verstanden, ist der Vorschlag keiner bundesrechtskonformen Auslegung oder Konkretisierung zugänglich (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 108 BGE 124 I 107 S. 108 Le 21 avril 1995, le Parti socialiste jurassien (ci-après: PSJ) a déposé une initiative intitulée "Pour une politique dynamique et efficace de plein emploi", consistant en un programme en sept points, dont le troisième est ainsi formulé: "L'aide publique aux entreprises est subordonnée à la conclusion par celles-ci d'une convention collective de travail, ainsi qu'au respect du principe de l'égalité entre hommes et femmes s'agissant des conditions d'emploi, notamment de rémunération". Le 10 mai 1995, le Gouvernement du canton du Jura a constaté la validité formelle de l'initiative. Dans son message au Parlement du 12 mars 1997, il proposait d'en constater la validité matérielle, à l'exclusion toutefois des termes relatifs à la conclusion d'une CCT, jugés contraires au droit fédéral, et dont il préconisait la suppression. Dans sa séance du 23 avril 1997, le Parlement jurassien a invalidé partiellement l'initiative, dans le sens préconisé par le Gouvernement. Par arrêt du 12 novembre 1997, la Cour constitutionnelle du canton du Jura a rejeté un recours déposé par le PSJ et par huit citoyens du canton: si le comité pouvait retirer son initiative, l'art. 89 al. 2 de la loi cantonale sur les droits politiques (LDP/JU) ne lui permettait pas pour autant d'en modifier le texte, même rédigé en termes généraux, pour le rendre compatible avec le droit fédéral. Il n'y avait donc pas à entrer en matière sur la proposition de modification du point 3 de l'initiative présentée par le comité d'initiative. Sur la question centrale de la conformité avec le droit fédéral, le texte du chiffre 3 de l'initiative était clair: l'aide publique aux entreprises devait être subordonnée à la conclusion formelle d'une CCT, et non au simple respect ou à la seule application par les entreprises des conditions prévues par ces CCT. Cette obligation portait atteinte, d'une part, à la liberté contractuelle et à la liberté de coalition garanties par le droit fédéral et, d'autre part, pourrait se révéler contraire à la loi fédérale du 28 septembre 1956, permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (LECCT, RS 221.215.311). Agissant par la voie du recours de droit public pour violation des droits politiques ( art. 85 let. a OJ ), le PSJ, ainsi que son président et sa secrétaire, demandent au Tribunal fédéral d'annuler ce dernier arrêt, ainsi que l'arrêté du Parlement jurassien du 23 avril 1997, dans la mesure où il invalide partiellement l'initiative cantonale. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. BGE 124 I 107 S. 109 Erwägungen Extrait des considérants: 2. Les recourants estiment que l'obligation de conclure une CCT ou d'y adhérer, posée par le point 3 de l'initiative comme condition à l'octroi d'une aide de l'Etat aux entreprises, ne constituerait pas une violation de la liberté des contrats et de la liberté d'association. Ils relèvent que le droit d'un syndicat minoritaire d'adhérer à une CCT implique pour les autres parties une obligation de contracter avec lui. Or, une telle obligation existerait dans d'autres domaines, par exemple l'obligation faite aux avocats jurassiens d'adhérer à l'ordre des avocats. En l'espèce, l'atteinte serait admissible compte tenu du but de politique sociale poursuivi. Les entreprises n'ayant aucun droit à l'aide de l'Etat, ce dernier pourrait imposer une telle obligation en contrepartie de ses prestations. Malgré la crise économique, les entreprises n'auraient pas un besoin vital de l'aide étatique, de sorte qu'il ne s'agirait que d'une contrainte indirecte, admissible. a) En vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 disp. trans. Cst.), les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qui n'en compromettent pas la réalisation ( ATF 123 I 313 consid. 2b p. 316). Selon l' art. 64 Cst. , il appartient à la Confédération de légiférer dans le domaine du droit civil. Les cantons ne peuvent édicter de dispositions de droit civil que dans la mesure où le droit fédéral leur réserve cette possibilité. En revanche, selon l' art. 6 CC , le droit privé fédéral laisse subsister les compétences des cantons en matière de droit public. Les cantons peuvent donc, dans l'intérêt public, édicter des prescriptions complétant les règles de droit civil. Selon la jurisprudence, l'adoption de telles normes est admissible à la triple condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer la matière de manière exhaustive, que les règles cantonales soient justifiées par un intérêt public pertinent, et enfin qu'elles n'éludent ni ne contredisent le sens ou l'esprit du droit civil fédéral ( ATF 120 Ia 299 consid. 2c/aa p. 303). b) L' art. 34ter al. 1 Cst. donne notamment à la Confédération le droit de légiférer sur la protection des employés ou ouvriers (let. a), sur les rapports entre employeurs et employés ou ouvriers, notamment sur la réglementation en commun des questions intéressant l'entreprise et la profession (let. b), et sur la force obligatoire générale BGE 124 I 107 S. 110 des CCT (let. c), en tenant compte des diversités régionales, des intérêts légitimes des minorités, et en respectant l'égalité devant la loi ainsi que la liberté d'association ( art. 34ter al. 2 Cst. ). c) Le législateur a fixé aux art. 356 ss CO les règles relatives à la conclusion et aux effets des CCT. Par cet instrument, des employeurs ou associations d'employeurs d'une part, et des associations de travailleurs d'autre part, établissent en commun des clauses sur la conclusion, l'objet et la fin des contrats de travail entre employeurs et travailleurs intéressés ( art. 356 al. 1 CO ). Un employeur ou un travailleur peuvent s'y soumettre individuellement, avec le consentement des parties ( art. 356b al. 1 CO ). Les CCT déploient un effet direct ( art. 357 CO ) et impératif ( art. 341 al. 1 CO ). La LECCT permet d'étendre le champ d'application de la CCT à toute la branche économique ou à la profession visée. Une telle extension n'est prononcée, à la requête de toutes les parties contractantes (art. 1 al. 1) que si, en son absence, les employeurs et travailleurs liés par la convention risquent de subir de graves inconvénients, et si elle n'est pas contraire à l'intérêt général et ne lèse pas d'autres intérêts légitimes (art. 2 ch. 1 et 2). La CCT ne doit violer ni l'égalité devant la loi, ni les dispositions impératives du droit fédéral ou cantonal, ni la liberté d'association, en particulier le droit de s'affilier ou de ne pas le faire (ch. 4 et 5). Le droit d'adhésion et d'affiliation doit être garanti (ch. 6 et 7). Un organe de contrôle indépendant peut être désigné (art. 6). Lorsqu'il s'agit de clauses relatives à des caisses de compensation ou à d'autres institutions prévues à l' art. 323ter al. 1 let. b CO , la loi en exige une organisation satisfaisante et une gestion correcte (art. 3). d) Dans un premier arrêt rendu en 1976 ( ATF 102 Ia 533 ), le Tribunal fédéral a considéré que l'attribution de travaux publics aux seuls bureaux d'architectes tessinois assurant le respect de la CCT conclue dans ce domaine ne violait pas le droit fédéral. L'acte attaqué ne régissait pas les rapports de travail en tant que tels, ni ne tendait à influer sur le contenu même du contrat collectif. Une influence indirecte de ce type ne violerait le droit fédéral que dans la mesure où elle compromettrait la réalisation des buts de ce dernier. Au contraire, la réglementation cantonale en cause tendait à privilégier les entreprises assurant des conditions de travail satisfaisantes: en favorisant le respect du contrat collectif de travail, elle ne violait ni le sens ni l'esprit de la législation fédérale (consid. 7 p. 539 et la doctrine citée p. 541). Le législateur fédéral avait, par la LECCT, créé un instrument permettant, à certaines conditions, l'application des BGE 124 I 107 S. 111 CCT sur l'ensemble du territoire suisse. Les cantons n'en perdaient pas pour autant le droit d'user de leur poids économique pour promouvoir sur leur sol l'adoption ou le respect des CCT. La Confédération elle-même recourait à ce procédé (art. 5 al. 9 de l'ordonnance du 31 mars 1971 sur les soumissions; actuellement, art. 8 let. b de la loi fédérale sur les marchés publics, RS 172.056.1 et, plus précisément, art. 7 de l'ordonnance sur les marchés publics - RS 172.056.11 - qui inclut dans les conditions de travail celles qui figurent dans les CCT et les contrats-type, ou les conditions de travail habituelles dans la région ou la profession; consid. 7 in fine). Dans un second arrêt de 1983 ( ATF 109 Ib 238 ), le Tribunal fédéral, confirmant la pratique du Conseil fédéral - alors compétent dans ce domaine, JAAC 35, 1970/71 no 10 p. 43 -, a en revanche annulé une autorisation de travail accordée dans le canton de Genève à un étranger, dans la mesure où cette décision contraignait l'employeur à s'engager à se conformer à la CCT organisant sa branche d'activité. L'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative (OLE, RS 823.21) n'autorisait pas la formulation d'une telle condition, qui étendait en pratique le champ d'application de la CCT sans respecter la procédure prévue par la LECCT: les dissidents se trouvaient ainsi frustrés des droits que cette loi leur accorde impérativement. e) Certes, il convient de reconnaître aux cantons la possibilité de recourir à des moyens de contrainte indirecte en vue d'une application large des CCT. Un tel but est manifestement conforme, en soi, à la LECCT, qui tend notamment à une protection élargie des travailleurs. Comme le relève G. Aubert (Soumissions publiques et conventions collectives de travail, in: Les instruments d'action de l'Etat, publié par C.-A. Morand, Bâle 1991 p.147-175, 158), l'intervention de l'Etat, à l'occasion de procédures de soumission ou d'autorisation (ou, comme en l'espèce, à l'occasion d'une aide accordée aux entreprises), n'a pas la même portée que dans une procédure d'extension formelle: dans ce dernier cas, il agit à la requête des organisations professionnelles, auxquelles un certain pouvoir législatif peut être reconnu; en revanche, lorsqu'il accorde une aide, l'Etat se trouve dans une situation différente: le particulier qui prétend - sans y avoir un droit - à une aide, doit accepter de se soumettre aux conditions fixées, pour autant que ces dernières respectent le droit fédéral et cantonal pertinents. Toutefois, comme cela est relevé ci-dessus, la LECCT exige, avant d'imposer l'application d'une CCT aux employeurs et travailleurs BGE 124 I 107 S. 112 non liés, l'examen par l'autorité du respect des conditions générales et spéciales fixées aux art. 2 et 3 LECCT ( art. 12 al. 1 LECCT ). Tel est le cas non seulement lors d'une extension nationale ( art. 7 al. 1 LECCT ), mais aussi lors d'une extension cantonale prononcée par le Conseil d'Etat ( art. 7 al. 2 LECCT ). La loi exige par ailleurs, dans les deux cas, la mise en oeuvre d'une procédure d'opposition. Elle permet aussi la désignation d'un organe de contrôle. Dans la ligne de la jurisprudence rappelée ci-dessus (en particulier, ATF 109 Ib 238 ), il y a lieu de considérer que le point 3 de l'initiative jurassienne constitue en réalité une tentative d'extension déguisée des CCT existantes. Une telle extension ne respecterait pas la procédure de conclusion et d'extension prévue par le droit fédéral et, en particulier, n'offrirait pas aux minoritaires et aux dissidents les garanties précitées (cf. également la recommandation de la Commission de la concurrence du 3 novembre 1997 publiée in: Droit et politique de la concurrence 1997/4 p. 591, consid. 3b). On peut à cet égard se demander si une obligation d'adhérer à une CCT, fixée de cas en cas par l'Etat, n'est pas tout simplement "impossible" au sens de l' art. 75 al. 3 Cst./JU , car l'octroi d'une aide ponctuelle de l'Etat à une entreprise déterminée pourrait se révéler incompatible avec la durée de la procédure d'adhésion ou de conclusion d'une CCT, dont l'initiative et la mise en oeuvre dépendent nécessairement d'une discussion générale entre les partenaires sociaux. Dans le cas où le type d'entreprise concerné ne serait pas soumis à une CCT, le respect à la lettre de l'exigence posée par l'initiative ferait dépendre toute aide cantonale de la conclusion d'une CCT non seulement par l'entreprise elle-même, mais, selon le cas, par toute la branche économique dont elle relève. Telle qu'elle est rédigée, la proposition litigieuse revêt donc un caractère d'automaticité contraire au droit fédéral précité. f) Elle pourrait aussi, selon les cas d'aide apportée par l'Etat, apparaître incompatible avec les exigences de la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI, RS 943.02). En effet, lorsque l'assistance de l'Etat prend la forme de l'octroi de marchés publics ( art. 5 LMI ), l'exigence relative à la conclusion d'une CCT constituerait une restriction inadmissible à la liberté d'accès au marché pour les entreprises extérieures au canton qui ne connaissent pas les mêmes conditions. Une telle restriction, qui poursuivrait certes un objectif de politique sociale au sens de l' art. 3 al. 2 let . d LMI, se révélerait non seulement contraire au principe de la proportionnalité réservé à l' art. 3 al. 1 let . c et al. 3 LMI (recommandation précitée de la Commission BGE 124 I 107 S. 113 de la concurrence, DPC 1997/4 p. 591, let. c p. 593), mais constituerait de surcroît un obstacle déguisé aux échanges, destiné à favoriser des intérêts économiques locaux, au sens de l' art. 3 al. 4 LMI . 3. Outre la législation fédérale, le point 3 de l'initiative violerait également le droit constitutionnel, en particulier au regard du principe de la proportionnalité. a) La liberté du commerce et de l'industrie ( art. 31 Cst. ), qui protège toute activité économique privée exercée à titre professionnel ( ATF 123 I 12 consid. 2a p. 15; ATF 119 Ia 378 consid. 4b p. 381), comprend notamment la faculté d'aménager ses rapports contractuels, et notamment le droit des employeurs et des travailleurs de négocier librement les conditions de travail ( ATF 106 Ia 363 ). b) La liberté du commerce et de l'industrie n'est garantie que sous réserve de la législation fédérale ( art. 31 al. 1 Cst. ), et les cantons peuvent aussi apporter, en vertu de l' art. 31 al. 2 Cst. , des restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique. Ces restrictions doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis ( ATF 123 I 12 consid. 2a p. 15; ATF 122 I 130 consid. 3a p. 133; ATF 121 I 129 consid. 3b p. 131/132, 326 consid. 2b p. 329 et les arrêts cités). Elles ne peuvent toutefois pas déroger au principe de la liberté économique, à moins que la Constitution n'en dispose autrement ( ATF 124 I 11 consid. 3a p. 14). De surcroît, ces restrictions ne peuvent se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un plan déterminé, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale ( ATF 123 I 12 consid. 2a p. 15; ATF 120 Ia 67 consid. 2a p. 70; ATF 119 Ia 348 consid. 2b p. 353/354 et les arrêts cités). c) Conçue comme un droit fondamental classique, la liberté du commerce et de l'industrie ne confère en principe aucun droit à une prestation de la part de l'Etat ( ATF 109 Ia 124 ). La jurisprudence reconnaît certes, dans le champ d'application de l' art. 31 Cst. , un "droit conditionnel" à l'autorisation de l'usage accru du domaine public ( ATF 121 I 279 consid. 2 p. 282 et la jurisprudence citée, notamment ATF 101 Ia 473 consid. 5 p. 479 ss). On ne saurait pour autant déduire de la liberté du commerce et de l'industrie un droit pour l'individu d'exiger que l'Etat favorise la création ou le soutien d'entreprises. On peut dès lors se demander si l'Etat viole directement BGE 124 I 107 S. 114 la liberté du commerce et de l'industrie en imposant une obligation de conclure une convention collective, comme condition à l'octroi d'une prestation pour laquelle il n'existe pas de droit ( ATF 102 Ia 533 consid. 10b p. 542). Par ailleurs, l'initiative soumise au Parlement jurassien, et particulièrement son point 3, poursuit un but de politique sociale évident, soit la protection accrue des travailleurs; elle n'a guère pour objectif - sinon pour effet - d'interférer dans la libre concurrence (même arrêt, consid. 10e/f p. 543-544). Il s'agit donc d'une prescription de politique sociale, en soi admissible à condition de respecter les principes de l'intérêt public et de la proportionnalité. Ces deux dernières conditions sont examinées ci-dessous en relation avec la liberté d'association. 4. L' art. 56 Cst. garantit la liberté d'association. Dans son aspect positif, cette liberté permet aux particuliers de créer des associations, d'en devenir membre, d'exercer en leur sein des activités, et de les dissoudre. Dans son aspect négatif, elle garantit le droit de ne pas être obligé de faire partie d'une association, ou de la quitter ( ATF 110 Ia 42 ; Malinverni, Commentaire de la Constitution fédérale, no 24 ss ad art. 56 Cst. ). L' art. 11 CEDH garantit lui aussi les libertés de réunion et d'association, ainsi que la liberté syndicale, dans ses aspects positif et négatif (arrêt Sigurdur A. Sigurjónsson c/ Islande du 30 juin 1993, CourEDH, série A no 264 par. 35 ss, notamment p. 16). Afin d'assurer le respect effectif du droit à la liberté de ne pas se syndiquer, l'Etat peut ainsi être amené, dans certaines circonstances, à intervenir pour limiter les moyens de pression utilisés par un syndicat pour accroître la portée du système de négociation collective (arrêt Gustafsson c/ Suède du 25 avril 1996, CourEDH Rec. 1996 II p. 637 ss, par. 45 ss p. 652-656, notamment par. 52 p. 656). Dans le domaine spécifique de l'application des conventions collectives, le constituant et le législateur ont exprimé le souci de respecter autant que possible la liberté d'association. L' art. 34ter al. 2 Cst. fait du respect de cette liberté l'une des conditions à l'extension des CCT. L' art. 356a CO limite pour sa part la liberté contractuelle des parties en déclarant nulles les clauses des conventions qui tendent à contraindre les employeurs ou travailleurs à s'affilier à une association contractante. L' art. 2 ch. 5 LECCT prévoit lui aussi que l'extension ne peut être prononcée que si la CCT ne porte pas atteinte à la liberté d'association, ni en particulier au droit de s'affilier à une association ou de ne pas le faire. C'est en effet un principe essentiel du droit collectif du travail que les organisations professionnelles ne BGE 124 I 107 S. 115 peuvent prendre des dispositions ayant pour effet, juridiquement ou économiquement, de contraindre les employeurs ou les salariés à devenir membre de l'une d'entre elles ou d'empêcher leur affiliation à une organisation tierce, voire de provoquer leur démission d'une telle organisation. a) La disposition litigieuse impose à l'entreprise aspirant à une aide de l'Etat la "conclusion" d'une convention collective; que l'employeur soit "dissident" (non membre d'une organisation patronale) ou "minoritaire" (membre d'une organisation non partie à la CCT), il s'agit pour lui soit d'adhérer à une organisation professionnelle liée par la CCT, soit de s'y soumettre individuellement, avec le consentement des parties ( art. 356b CO ). Dans le premier cas, la liberté d'association est directement en jeu; dans le second, il s'agit de la liberté contractuelle, garantie notamment par l' art. 31 Cst. b) Comme le relèvent les recourants, la participation à une association peut être rendue obligatoire par l'Etat lorsque cela est justifié par un intérêt public suffisant. Tel peut être le cas, à certaines conditions, par exemple pour des organisations professionnelles (avocats, médecins, ATF 78 I 409 ) ou des associations d'étudiants ( ATF 110 Ia 36 ). En l'espèce, le point 3 de l'initiative constitue un moyen de contrainte indirecte destinée à favoriser une application aussi large que possible des CCT. Un tel objectif correspond, comme on l'a vu, à un intérêt public incontestable. Il reste toutefois à examiner si la mesure envisagée respecte le principe de la proportionnalité. c) aa) Le principe de la proportionnalité exige d'une part que le moyen mis en oeuvre par l'Etat soit propre à atteindre le but recherché (règle d'aptitude), et d'autre part qu'entre plusieurs moyens permettant d'atteindre un but déterminé, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés (règle de nécessité; ATF 123 I 152 consid. 7a p. 169; ATF 121 I 334 consid. 11 p. 349). Le principe de la proportionnalité ne constitue pas un droit constitutionnel indépendant ( ATF 124 I 40 consid. 3e; ATF 123 I 1 consid. 10 p. 11), mais lorsque, comme en l'espèce, des libertés individuelles sont en jeu, le Tribunal fédéral en examine librement le respect. bb) Il n'est pas contestable que la condition posée au point 3 de l'initiative est propre à atteindre le but recherché: la conclusion et l'adhésion aux CCT, à une large échelle, paraissent propres à assurer une meilleure protection des travailleurs, mesure en soi adéquate dans le cadre d'un programme de plein emploi. BGE 124 I 107 S. 116 cc) L'obligation faite aux entreprises de "conclure" une CCT constitue toutefois une atteinte importante à la liberté de coalition et à la liberté contractuelle. Les recourants contestent l'importance d'une telle atteinte, en soutenant qu'il n'existe aucune obligation à la charge des entreprises: ces dernières seraient libres de renoncer à toute aide de l'Etat si elles n'entendent pas se plier aux conditions posées. Ce point de vue ne peut être partagé. Comme le relève la cour cantonale, les contraintes économiques peuvent être telles, notamment pour des entreprises en difficultés, que ces dernières pourraient se trouver forcées de renoncer à leur liberté contractuelle ou de coalition pour obtenir une aide nécessaire à la continuation de leurs activités. Les recourants ne sauraient non plus prétendre, comme ils le font implicitement, que l'absence de droit à une aide de l'Etat dispenserait d'examiner le respect du principe de la proportionnalité. Au contraire, ce principe trouve particulièrement à s'appliquer dans le domaine de l'administration de prestation, en particulier dans la définition des charges et conditions auxquelles les prestations étatiques sont liées (MOOR, Droit administratif, Berne 1988, vol. 1 p. 355). Lorsqu'il recourt à un moyen de pression indirect sur les employeurs, l'Etat est par conséquent tenu au respect de la proportionnalité. Comme cela est relevé ci-dessus (consid. 2e), l'obligation, pour l'entreprise désireuse d'une aide de l'Etat, de "conclure" préalablement une CCT, soulève des problèmes pratiques importants liés à la procédure de conclusion et d'adhésion. L'exigence posée se heurterait non seulement à la liberté négative d'association des entreprises concernées (droit de ne pas adhérer à une CCT en dehors d'une procédure formelle d'extension), mais également à celle des autres parties à la CCT, dont le consentement est nécessaire (cf. art. 356 al. 4 et 356b al. 1 CO). Sur le vu de ces difficultés juridiques et pratiques, il apparaît que d'autres mesures eussent été propres à parvenir à un résultat similaire, tout en ménageant la liberté d'association et la liberté contractuelle des entreprises intéressées. Le texte de l'initiative pouvait ainsi se contenter d'exiger le respect des conditions de travail telles qu'elles sont prévues dans les CCT existantes, sans exiger d'adhésion formelle. La tentative de contraindre l'entreprise, par le biais d'une pression économique, à adhérer à une association patronale, ou de se soumettre formellement à une CCT, constituerait donc une atteinte disproportionnée à la liberté d'association, aux droits de la personnalité tels qu'ils sont concrétisés à l' art. 28 CC , ainsi qu'à la BGE 124 I 107 S. 117 liberté contractuelle (cf. ATF 102 Ia 533 consid. 9 publié in RDAT 1978 p. 99 et les références aux ATF 74 II 158 et ATF 75 II 315 ). L'obligation d'adhérer à un syndicat porterait en outre atteinte à l' art. 11 CEDH (arrêt Gustafsson précité, par. 52). d) La cour cantonale a donc considéré avec raison que le point 3 de l'initiative litigieuse était contraire au droit fédéral en tant qu'il imposait aux entreprises la conclusion d'une CCT. Le premier grief des recourants doit par conséquent être rejeté. 5. Les recourants reprochent ensuite à la Cour constitutionnelle jurassienne de s'être tenue à la lettre du texte de l'initiative, et d'en avoir interprété le chiffre 3 comme s'il s'agissait d'une initiative rédigée de toutes pièces. Selon eux, dans le système des droits politiques du canton du Jura, l'initiative populaire cantonale ne peut être présentée qu'en termes généraux pour demander l'adoption, la modification ou l'abrogation de dispositions constitutionnelles ou de lois ( art. 75 al. 1 Cst./JU ); le point 3 litigieux ne serait donc pas une prescription normative, mais seulement un voeu, de sorte que le Parlement jurassien aurait dû en constater sans restriction la validité au fond. La Cour constitutionnelle cantonale aurait préjugé que l'initiative serait concrétisée de manière contraire au droit supérieur. Selon les recourants, il convenait bien plutôt d'attendre de voir de quelle façon le Parlement déciderait de concrétiser le voeu de l'initiative par des dispositions normatives concrètes, en application de l' art. 76 al. 1 Cst./JU . L'attente de ces normes de concrétisation était d'autant plus nécessaire qu'elles auraient pu elles-mêmes faire l'objet d'un contrôle préalable de constitutionnalité, sur requête d'un groupe parlementaire ou de députés en application de l' art. 104 al. 1 Cst./JU et des art. 177 et 178 du Code de procédure administrative du canton du Jura. a) Saisi d'un recours pour violation des droits politiques ( art. 85 let. a OJ ), le Tribunal fédéral examine librement non seulement l'interprétation du droit constitutionnel fédéral et cantonal, mais également celle du droit cantonal qui définit la portée du droit de vote ou qui entretient un rapport étroit avec ce dernier ( ATF 121 I 334 consid. 2b p. 338). aa) Les autorités jurassiennes se sont en l'espèce fondées non seulement sur l' art. 75 al. 3 Cst./JU , mais aussi sur l' art. 89 LDP /JU qui, sous la note marginale intitulée "Validation de l'initiative", confère au Gouvernement cantonal la compétence de vérifier si l'initiative est valable en la forme (al. 1) et au Parlement cantonal celle de constater "si l'initiative est valable au fond" (al. 2). BGE 124 I 107 S. 118 bb) Si tous les cantons connaissent l'institution de l'initiative conçue en termes généraux (ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 2e éd., 1997, p. 219, no 557), la plupart connaît cet instrument à côté de l'initiative rédigée de toutes pièces. Seuls deux cantons, soit Schwyz ( art. 102-105 Cst./SZ , RS 131.215) et le canton du Jura ( art. 75 al. 1 Cst./JU ) ne connaissent que l'initiative dite générale ou de type unique (GRISEL, op.cit., p. 224, no 573, n. 122; sur les caractéristiques de l'initiative générale ou de type unique, voir ALDO LOMBARDI, Die Einheitsinitiative: eine Frucht der Totalrevision der Bundesverfassung in: Formen der Volksinitiative im Bund: Heute und Morgen, Bâle et Francfort 1990 p. 7-53): l' art. 75 al. 1 Cst./JU permet à 2000 électeurs ou à 8 communes de "demander en termes généraux l'adoption, la modification ou l'abrogation de dispositions constitutionnelles ou de lois". La caractéristique essentielle de l'initiative populaire générale (qui fait également partie des propositions de réforme des droits populaires au niveau fédéral; voir le Message relatif à une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 1 ss, ch. 221.3, p. 450 ss, le commentaire du projet d'art. 129a, p. 464-468, valant mutatis mutandis pour l' art. 75 al. 1 Cst./JU , rédigé en des termes pratiquement identiques), est d'être un instrument très souple présentant plusieurs avantages: d'une part, il contribue à préserver la cohérence de l'ordre juridique, en laissant au Parlement le soin de décider s'il convient d'agir au niveau constitutionnel ou au niveau législatif, ou encore aux deux niveaux; mais surtout, il consiste en une demande d'ordre général et non pas en un texte contraignant rédigé, de sorte que le Parlement dispose d'une marge de manoeuvre étendue pour concrétiser l'initiative, ce qui lui permet par exemple, dans le respect des règles d'interprétation reconnues, "de réaliser dans un sens conforme à la Constitution une initiative populaire générale qui serait contraire à la Constitution" (FF 1997 I p. 464). Le Parlement doit toutefois respecter certaines limites dans la mise en oeuvre d'une initiative générale. Il est en particulier lié par le sens du mandat qui lui est confié: il doit en respecter le but, le contenu et les moyens proposés, et il ne saurait s'en écarter que sur des détails ou des points d'une importance secondaire ( ATF 121 I 357 consid. 4b p. 361 et la jurisprudence citée). b) Pour être validée, une initiative populaire - rédigée ou formulée en termes généraux - doit, à côté des prescriptions de forme, satisfaire à des conditions de fond, et en particulier ne rien contenir qui viole le droit supérieur, qu'il soit cantonal, fédéral ou international. BGE 124 I 107 S. 119 L'autorité appelée à statuer sur la validité matérielle d'une initiative doit en interpréter les termes dans le sens le plus favorable aux initiants. Elle doit recourir pour cela aux méthodes d'interprétation reconnues. Lorsque le texte de l'initiative se prête à une interprétation la faisant apparaître comme conforme au droit supérieur, elle doit être déclarée valable et être soumise au peuple. L'interprétation conforme doit donc permettre d'éviter autant que possible les déclarations d'invalidité. Lorsque seule une partie de l'initiative apparaît inadmissible, la partie restante peut subsister comme telle, pour autant qu'elle forme un tout cohérent et qu'elle puisse encore correspondre à la volonté des initiants ( ATF 121 I 334 consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée). aa) La marge d'appréciation de l'autorité de contrôle est à cet égard plus grande pour une initiative générale, dont les caractéristiques ont été rappelées ci-dessus, que pour une initiative formulée. En effet, en présence d'une initiative formulée à la manière d'un acte normatif - et appelée à devenir elle-même texte légal en cas d'acceptation -, il y a lieu d'appliquer les principes qui ont été dégagés en matière de contrôle des normes, en se basant sur le texte même de l'initiative, sans égard à la volonté subjective des initiants ( ATF 111 Ia 292 consid. 2 p. 295). En revanche, confrontée à un simple voeu articulé par des citoyens, l'autorité ne peut méconnaître qu'il appartiendra encore au législateur de concrétiser l'initiative en adoptant les normes - constitutionnelles ou législatives - nécessaires à sa réalisation, et en disposant pour ce faire d'une certaine liberté. On peut présumer à cet égard - sous réserve d'ailleurs d'un contrôle judiciaire ultérieur - que le parlement cantonal agira dans le respect du droit supérieur et que, tout en tenant compte de la volonté des initiants, il pourra corriger les imperfections éventuelles de l'initiative lors de sa concrétisation ( ATF 112 Ia 240 consid. 5b p. 245, arrêt du 3 octobre 1990 publié in ZBl 92 1991 266 consid. 5a p. 269). bb) On ne saurait toutefois en inférer que le contenu d'une initiative non formulée ne saurait jamais, comme semblent le soutenir les recourants, aller à l'encontre du droit supérieur. Lorsque, de par son but même ou les moyens mis en oeuvre, le projet contenu dans l'initiative ne pourrait être reconnu conforme au droit supérieur que moyennant l'adjonction de réserves ou de conditions qui en modifient profondément la nature, une telle interprétation entre en conflit avec le respect, fondamental, de la volonté des signataires de l'initiative et du peuple appelé à s'exprimer (arrêt précité publié in ZBl 92 1991 266 consid. 5a p. 269-270); la volonté de ce dernier ne doit pas BGE 124 I 107 S. 120 être faussée par la présentation d'un projet qui, comme tel, ne serait pas constitutionnellement réalisable ( ATF 105 Ia 362 consid. 4 p. 366). c) Or en l'espèce, même si l'initiative "pour une politique dynamique et efficace de plein emploi" est de nature générale, son point 3 se rapproche d'une proposition rédigée. Bien qu'inadéquats, les termes "subordonnée à la conclusion [...] d'une convention collective de travail" ne se prêtent guère à une interprétation. Il en ressort au contraire que les auteurs de l'initiative ont clairement voulu soumettre l'octroi de l'aide étatique à une procédure formelle de soumission à une convention collective de travail. Une interprétation, voire une concrétisation conforme au droit fédéral, telle qu'envisagée ci-dessus dans le sens d'un simple respect des règles instituées par les CCT, pourrait ainsi se voir reprocher, de la part des initiants, de dénaturer la portée de leur proposition initiale, qualifiée par le porte-parole du groupe socialiste, lors des débats parlementaires, de "point le plus important de l'initiative" (Journal des débats du Parlement de la République et canton du Jura, 1997 p. 105 ss, 117, séance du 23 avril 1997). C'est dès lors avec raison que le Parlement jurassien et, à sa suite, la Cour constitutionnelle cantonale, ont retenu que les termes litigieux du point 3 de l'initiative violaient d'une part le droit fédéral, et, d'autre part, n'étaient pas susceptibles d'une interprétation ou d'une concrétisation conforme au droit supérieur. La déclaration d'invalidation partielle ne viole donc pas les droits politiques des recourants.

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Urteilskopf 103 IV 46 11. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er mars 1977 dans la cause G. contre Ministère public du Haut-Valais

Regeste Art. 55 SVG , Art. 1 Abs. 6 BRB über die Feststellung der Angetrunkenheit von Strassenbenützern vom 14. Februar 1968. Die Blutprobe ist die geeignete Massnahme, der sich Fahrzeugführer zu unterziehen haben, welche Anzeichen von Angetrunkenheit aufweisen; das eidg. Recht räumt jedoch den Kantonen die Möglichkeit ein, andere geeignete Untersuchungsmassnahmen vorzusehen, die ausschliesslich kantonalem Prozessrecht entspringen und deshalb vom Kassationshof nicht überprüft werden können (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 46 BGE 103 IV 46 S. 46 Le 14 juillet 1973, vers 23 h, G., qui venait de prendre un repas en commun au restaurant Fortuna, à Loèche-les-Bains, heurta un autre véhicule avec sa voiture en manoeuvrant pour sortir de la place de parc de l'établissement. Il ne se préoccupa pas de cet incident et se rendit avec sa voiture à l'Hôtel Bristol, où il fut interpellé vers 23 h 30 par la police. Contestant avoir heurté une voiture, il fut d'abord entendu sur la place du parc du Fortuna, puis au poste de police avec procès-verbal. Là, les deux agents constatèrent qu'il était manifestement (offensichtlich) sous l'influence de l'alcool. Ils décidèrent alors de faire procéder à une prise de sang à l'Hôpital régional de Sierre. A Sierre, G. fut soumis par les soins d'un gendarme à un test d'haleine au breathalyser. Le résultat enregistré fut de 1,40%o à 1 h 25 et 1,56%o à 1 h 30. Il fut ensuite procédé à la prise de sang, à l'Hôpital de Sierre. Expédiée au laboratoire BGE 103 IV 46 S. 47 du Dr Lugon, à Sion, l'éprouvette contenant le sang y parvint brisée, de telle sorte qu'aucune analyse ne put être effectuée. Lors de son interrogatoire par la police à Loèche-les-Bains, G. admit avoir consommé les boissons alcooliques suivantes: avant 16 h (et non après), une bouteille de vin rouge entre trois; au Fortuna, dès 20 h 45, un Appenzeller à l'eau, puis avec le repas, à trois, deux bouteilles de vin rouge; après le repas une troisième bouteille de vin rouge fut consommée avec encore deux autres personnes (soit entre cinq); après le trajet en voiture entre le Fortuna et l'Hôtel Bristol, une bouteille de vin rouge fut encore partagée entre cinq. Le 25 novembre 1975, le Juge d'instruction de Loèche a reconnu G. coupable d'ivresse au volant et l'a condamné à une amende de 300 fr. avec délai d'épreuve de trois ans. Il n'a pas été statué sur une violation des devoirs en cas d'accident, au sens de l' art. 92 al. 1 LCR , en raison de la prescription absolue. Statuant sur l'appel du condamné, le Tribunal d'arrondissement du Haut-Valais, par jugement du 13 octobre 1976, prononça la même sentence que le juge précédent. G. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation du jugement du Tribunal d'arrondissement. Le Ministère public du Haut-Valais propose de rejeter le pourvoi. Un recours de droit public, interjeté contre le même jugement, a été rejeté ce jour. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Le jugement attaqué a retenu que le recourant, lorsqu'il a roulé avec sa voiture entre le Fortuna et le Bristol, avait une alcoolémie de 0,8g%o. Pour parvenir à ce résultat, les juges précédents se sont fondés sur les quantités d'alcool que le recourant a reconnu avoir bues, sur les constatations des agents et sur le résultat du test à l'éthylomètre. b) Le recourant se plaint d'une violation de l'arrêté du Conseil fédéral du 14 février 1968 sur la constatation de l'ébriété des usagers de la route (ci-après: ACF). Il critique l'insuffisance de la constatation selon laquelle il était manifestement pris de boisson et relève que les mêmes agents qui l'ont faite l'ont laissé conduire son véhicule pour aller du BGE 103 IV 46 S. 48 Bristol au Fortuna. Il conteste toute valeur probante au test au breathalyser, en raison de sa variation, et de la différence ascendante présentée par les deux contrôles. Il soutient que les quantités d'alcool absorbées n'ont pas pu donner le résultat indiqué. Il fait valoir en outre que la prise de sang a été effectuée par une infirmière et non par un médecin, et il critique l'absence de tout examen médical. Pour lui, faute d'analyse du sang, l'inobservation des exigences de l'ACF doit en l'espèce entraîner l'annulation du jugement. 2. L' art. 55 LCR prévoit notamment que les conducteurs de véhicules seront soumis à un examen approprié, lorsque des indices permettent de conclure qu'ils sont pris de boisson. Et, selon l'ACF qui a été promulgué en application de la loi, la prise de sang constitue l'examen approprié auquel les conducteurs sont soumis. Mais, selon l'art. 1er al. 6 de cet arrêté, sont réservées les dispositions plus complètes des codes cantonaux de procédure, ainsi que la constatation de l'ébriété d'après l'état et le comportement du suspect ou les indications obtenues sur la quantité d'alcool consommée, etc., notamment lorsque la prise de sang ne peut être effectuée. Ainsi le droit fédéral fixe des normes probatoires à propos de la prise de sang, et de l'examen médical qui l'accompagne (cf. art. 3 ACF), mais pour les autres éléments d'appréciation, qui sont expressément réservés, les normes probatoires relèvent des règles habituelles de procédure compétant aux cantons. C'est dire qu'à défaut de prise de sang - soit qu'elle n'ait pas été effectuée, soit qu'elle s'avère inutilisable pour une raison ou une autre - le juge fixera les faits et se prononcera sur l'éventuelle ivresse du conducteur en application des dispositions de droit cantonal sur les preuves. En l'espèce, c'est donc en application du droit cantonal de procédure réservé que les juges, en se fondant sur un certain nombre d'éléments autres que la prise de sang, ont retenu que le recourant présentait, au moment des faits, une alcoolémie supérieure à 0,8g%o. Il s'agit dès lors d'une constatation qui lie le Tribunal fédéral dans le cadre d'un pourvoi en nullité ( art. 273 al. 1b et 277bis PPF ) et qui ne peut dès lors être réexaminée (cf. ATF 100 IV 269 consid. 2). Toutes les critiques du recourant tendant à remettre en cause cette constatation et les éléments qui l'ont fondée sont ainsi irrecevables. 3. La seule critique du recourant, qui peut être examinée BGE 103 IV 46 S. 49 sous l'angle du droit fédéral au sens de l' art. 269 al. 1 PPF , est celle qui touche à l'absence d'un examen médical effectué en conformité de l'art. 3 ACF. Mais, en l'espèce, l'absence d'un examen médical ne ressort ni des faits retenus par les premiers juges, ni d'autres éléments qui permettraient de conduire à cette conclusion. Au contraire, il ressort des éléments qui ont notamment été dégagés dans le cadre du recours de droit public qu'un examen médical a bel et bien eu lieu, mais que le rapport le constatant est devenu matériellement inutilisable (illisible et barbouillé de sang), à la suite de l'accident survenu à l'éprouvette contenant le sang. A défaut de référence à cet examen, rendue impossible pour des motifs accidentels, étrangers à toute violation du droit fédéral, il n'était pas interdit, pour les motifs exposés plus haut, de procéder à la constatation de l'ébriété en application du seul droit cantonal de procédure et des règles ordinaires sur les preuves. C'est ce qui s'est produit en l'espèce, sans qu'aucune règle de droit fédéral ait pour cela été violée. Le pourvoi doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le pourvoi.

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Urteilskopf 105 IV 307 79. Urteil des Kassationshofes vom 20. November 1979 i.S. B. und R. gegen Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste 1. Art. 70 ff. StGB . Verfolgungsverjährung. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, das die Rechtskraft des angefochtenen kantonalen Urteils nicht hemmt (Erw. 1). 2. Art. 159 Abs. 1 StGB . Ungetreue Geschäftsführung. Begriff des Geschäftsführers (Erw. 2). Wer als Geschäftsführer zur Mehrung des Vermögens des Geschäftsherrn verpflichtet ist, verletzt die Treuepflicht, wenn er gewinnbringende Geschäfte nicht für den Geschäftsherrn abschliesst, sondern schwarz erledigt (Erw. 3). Vermögensschaden im entgangenen Gewinn (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 308 BGE 105 IV 307 S. 308 A.- S. betreibt ein Ingenieurbüro für Hoch- und Tiefbau sowie Vermessung mit einem auswärtigen Zweigbüro. Ende 1965 stellte er B. für "Projektierung und Bauleitung aller Ingenieurarbeiten auf dem Gebiete des Hoch- und Tiefbaus" an. B. übernahm in der Folge immer weiterreichende Kompetenzen. Insbesondere war er befugt, Aufträge entgegenzunehmen, Honorarverhandlungen zu führen, Aufträge mit von ihm errechneten Angaben über das Honorar in Form von Offerten zu bestätigen und Verträge bzw. Bestätigungen zu unterzeichnen. Wenn er auch die Aufträge vorgängig der Bestätigung oder auch nachträglich noch mit S. besprach, so liess dieser ihm besonders bezüglich der Festlegung des Honorars und in Verhandlungen mit dem Architekten R., der ausschliesslich mit B. verhandelte, freie Hand. S. überprüfte die Honorare nur stichprobeweise und erschien nicht häufig in der Filiale, so dass auch die Überwachung des Personals im Zweigbüro B. zukam. Am 30. November 1971 wurde B. auf den 1. März 1972 gekündigt, doch verliess er das Geschäft erst im Sommer dieses Jahres. Als B. in gekündigter Stellung bei S. arbeitete, erhielt die Firma vom Architekten R. die Ingenieurarbeiten für eine Überbauung und für ein Mehrfamilienhaus. In beiden Fällen bestätigte B. den Bauherren die Übernahme des Auftrages durch die Firma S. zu bestimmten Pauschalhonoraren. Im Einvernehmen mit R., der B. eine Starthilfe für die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit geben wollte, führte letzterer ausserhalb der Bürozeit persönlich bestimmte Ingenieurarbeiten aus, welche R. sonst in seinem Büro ausführen liess, wegen Zeitmangels aber B. übertragen und gesondert berechnet wurden. BGE 105 IV 307 S. 309 B. bezog dafür in den beiden Fällen je Fr. 5'000.-, welche Beträge er am 21. bzw. 27. Januar 1972 ausbezahlt erhielt. Am 21. Oktober 1975 wurde gegen B. und R. eine Strafuntersuchung eröffnet. B.- Am 13. Juli 1979 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern B. wegen wiederholter ungetreuer Geschäftsführung zu zwei Monaten Gefängnis und R. wegen Gehilfenschaft dazu zu einem Monat Gefängnis. Es gewährte beiden Verurteilten den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren. C.- B. und R. führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens wegen Verjährung, eventuell zur Freisprechung zurückzuweisen. Der Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Strafverfolgung wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich mit dem Urteil der letzten kantonalen Instanz beendet ( BGE 96 IV 52 , BGE 92 IV 172 ; Ausnahme: BGE 97 IV 157 ). In diesem Zeitpunkt hört die Verfolgungsverjährung auf und beginnt in der Regel die Vollstreckungsverjährung zu laufen. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, im vorliegenden Fall habe die Verfolgungsverjährung mit der Ausfällung des obergerichtlichen Urteils nicht aufgehört, weil die von ihnen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde gemäss BGE 72 IV 106 und BGE 73 IV 14 den Eintritt der Rechtskraft gehemmt habe. Da nach den Prozessvorschriften des Kantons Bern ein nicht rechtskräftiges Urteil auch nicht vollstreckbar werde, sei die Strafverfolgung mit der Ausfällung des angefochtenen Urteils nicht abgeschlossen worden, sondern weitergelaufen und einige Tage später verjährt. b) Die Berufung auf die erwähnten früheren Bundesgerichtsentscheide geht fehl. Die in BGE 73 IV 14 und BGE 72 IV 106 vertretene Auffassung, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides hemme, ist in der Literatur einhellig und mit Recht verworfen worden (vgl. PERRIN, Voies de recours et prescription de l'action BGE 105 IV 307 S. 310 pénale, ZStR 79/1963, S. 15, und dort angeführtes Schrifttum). Das Bundesgericht hat in der Folge auch nicht daran festgehalten, da grundsätzliche Voraussetzung der Vollstreckbarkeit letztinstanzlicher kantonaler Strafurteile deren Rechtskraft ist. Rechtskräftig aber wird ein letztinstanzlicher, mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel mehr anfechtbarer Entscheid mit dessen Ausfällung, weil die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht ein ausserordentliches Rechtsmittel ist, das nur eine auf Rechtsfragen beschränkte Überprüfung zulässt (SCHULTZ, AT, Bd. 1 S. 92; WAIBLINGER, ZBJV 1948, S. 429, 1949, S. 435; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 275; REHBERG, Der Anfechtungsgrund bei der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts, in Hundert Jahre Bundesgericht, S. 353; PERRIN, a.a.O., S. 17). Ein mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbares kantonales Strafurteil ist also notwendig ein rechtskräftiger Entscheid. Mit der Rechtskraft des kantonalen Strafurteils, durch das der Beschuldigte verurteilt wird, erlischt aber der öffentliche Strafanspruch und endet demnach die Verfolgungsverjährung. Ob mit dem Ende der Verfolgungsverjährung gleichzeitig die Vollstreckungsverjährung beginne, was nach den kantonalen Prozessordnungen meistens der Fall ist, aber nicht immer zutrifft (s. BGE 101 IV 394 ), ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, dass das kantonale Urteil im Zeitpunkt der Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde auch vollstreckbar sein müsse. Art. 272 Abs. 7 BStP bestimmt bloss, dass die Nichtigkeitsbeschwerde den Vollzug des angefochtenen Entscheides, sofern dieser vollstreckbar ist, nicht hemme (PERRIN, a.a.O., S. 14). Das Ende der Verfolgungsverjährung ist demzufolge nicht von der Vollstreckbarkeit des kantonalen Urteils abhängig; entscheidend ist einzig, dass es in formelle Rechtskraft erwachsen ist. Insoweit ist die in BGE 105 IV 101 angebrachte gegenteilige Bemerkung richtigzustellen. c) Das Urteil des Obergerichts ist, ungeachtet der Nichtigkeitsbeschwerde der Verurteilten, mit der Ausfällung am 13. Juli 1979 rechtskräftig geworden, was übrigens mit Art. 297 Abs. 3 BE/StrV übereinstimmt. Am gleichen Tag hat die Verfolgungsverjährung ihr Ende genommen. In diesem Zeitpunkt war die absolute Verjährungsfrist von siebeneinhalb Jahren, die BGE 105 IV 307 S. 311 am 21. bzw. 27. Juli 1972 begann, noch nicht abgelaufen (Art. 159 Abs. 1 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Die Strafverfolgung ist somit nicht verjährt. 2. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe mit der Annahme, B. sei Geschäftsführer gewesen, Art. 159 StGB verletzt. Nach dem angefochtenen Urteil sei B. nämlich bloss befugt gewesen, Aufträge entgegenzunehmen, Honorarverhandlungen zu führen und Verträge über die Honorare zu bestätigen. Dagegen habe er Verträge nicht ohne Vorbehalt unterschreiben dürfen, sondern sie immer seinem Arbeitgeber zur Genehmigung vorlegen müssen. Ohne Abschlusskompetenz habe er aber die für einen Geschäftsführer wesentliche Selbständigkeit nicht besessen. Die Befugnis, kleinere Einkäufe zu tätigen und andere Angestellte zu überwachen, habe ihn im Aussenverhältnis nicht zum Geschäftsführer gemacht. a) Nach Art. 159 StGB macht sich der ungetreuen Geschäftsführung schuldig, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Danach genügt eine blosse Fürsorgepflicht für fremdes Vermögen nicht, vielmehr muss der Täter auch die Stellung eines Geschäftsführers haben. Als Geschäftsführer im Sinne dieser Bestimmung gilt jedoch entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch wer bloss tatsächlich oder im Innenverhältnis fremde Vermögensinteressen wahren soll ( BGE 100 IV 36 , BGE 97 IV 13 , BGE 81 IV 278 ). Auch verlangt Art. 159 StGB nicht, dass die Kompetenz zum Abschluss von Verträgen dem Geschäftsführer allein zustehe ( BGE 100 IV 172 ). Immerhin muss er mit hinreichender Selbständigkeit über das fremde Vermögen oder Teile eines solchen, über Betriebsmittel oder das Personal eines Unternehmens verfügen können ( BGE 102 IV 92 ; BGE 100 IV 36 ; BGE 95 IV 66 ). Wer der ständigen Kontrolle eines Vorgesetzten unterliegt, ist in der Regel nicht Geschäftsführer. Auch genügen untergeordnete Verrichtungen den Anforderungen einer Geschäftsführung im Sinne des Gesetzes nicht ( BGE 95 IV 65 , BGE 86 IV 14 ). b) Nach dem angefochtenen Urteil war B. befugt, Aufträge entgegenzunehmen, Honorarverhandlungen zu führen, Aufträge mit von ihm errechneten Angaben über das Honorar in Form einer Offerte zu bestätigen und Verträge bzw. BGE 105 IV 307 S. 312 Bestätigungen derselben zu unterzeichnen. Wenn er auch die Aufträge vorgängig der Bestätigung oder nachträglich noch mit seinem Chef besprochen habe, so habe ihm dieser besonders bezüglich der Festlegung des Honorars und in den Verhandlungen mit R. freie Hand gelassen. S. habe die Honorare nur stichprobeweise überprüft und sei nicht häufig in der Filiale erschienen, so dass B. auch die Überwachung der anderen Angestellten obgelegen habe, die ihn als Chef der Filiale betrachtet hätten. Auch sei er befugt gewesen, kleinere Einkäufe zu tätigen und Lohnauszahlungen vorzunehmen. Wenn die Vorinstanz gestützt auf diesen verbindlich festgestellten Sachverhalt annahm, B. habe die Stellung eines Geschäftsführers gehabt, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden, denn er verfügte über eine recht weitgehende Selbständigkeit in der Erfüllung bedeutender Aufgaben. Jedenfalls lag die für ein Ingenieurbüro wichtige Festsetzung der Honorare praktisch in seiner Hand und konnte er das Büro mit selbständig unterzeichneten und mit Honorarofferten versehenen Auftragsbestätigung vertraglich binden. Zudem oblag ihm, da S. wegen seiner Beschäftigung im Hauptbüro nur etwa einmal in der Woche in der Filiale erschien, auch im Innenverhältnis tatsächlich die Leitung der Filiale. Insgesamt betrachtet erscheinen der eigenverantwortliche Tätigkeitsbereich des B. und die in diesem Rahmen zu betreuenden Vermögensinteressen als durchaus bedeutsam und von Gewicht (s. STRATENWERTH, BT I, S. 266). 3. Die Beschwerdeführer sind der Meinung, eine ungetreue Geschäftsführung liege nicht schon darin, dass B. zwei Aufträge schwarz erledigte, statt sie seinem Arbeitgeber weiterzuleiten. Schwarzarbeit sei eine Verletzung des Arbeitsvertrages; eine solche dürfe nicht ohne weiteres strafrechtlich verfolgt werden. a) Wenn es grundsätzlich auch zutrifft, dass in der strafrechtlichen Ahndung von Vertragsverletzungen Zurückhaltung geboten ist, so ist anderseits nicht zu verkennen, dass der Tatbestand des Art. 159 StGB ausdrücklich neben der Verletzung einer gesetzlichen auch die Verletzung einer vertraglich übernommenen Fürsorgepflicht für ein Vermögen unter Strafe stellt, sofern der Täter als Geschäftsführer seine Vertragspflicht missachtet und dadurch den Vertragspartner am Vermögen geschädigt hat. Wo alle diese Elemente vorliegen, muss Art. 159 StGB zur Anwendung kommen, selbst wenn es BGE 105 IV 307 S. 313 sich um die Verletzung eines Arbeitsvertrages handelt. Ob eine solche gegeben ist, hängt vom vertraglich umschriebenen Inhalt der Vermögensfürsorgepflicht ab, denn der Geschäftsführer macht sich nur strafbar, wenn das schädigende Tun oder Unterlassen seinen vertraglichen Pflichten widerspricht ( BGE 80 IV 247 ). Ist dem Geschäftsführer nach Vertrag nicht nur die Erhaltung des vorhandenen, sondern auch die Mehrung des Vermögens aufgegeben, was bei der Geschäftsführung eines Handelsgeschäftes oder Gewerbebetriebes regelmässig zutrifft, so liegt auch im Nichtabschluss gewinnbringender Geschäfte oder im Abschluss solcher Geschäfte für ein eigenes Konkurrenzunternehmen statt für den Treugeber eine nach Art. 159 StGB erhebliche Pflichtverletzung ( BGE 80 IV 248 ; SCHWANDER, Das schweizerische StGB, S. 363; STRATENWERTH, BT I S. 269/270; VOLLMAR, Die ungetreue Geschäftsführung, Diss. Zürich 1978, S. 74). b) Im vorliegenden Fall stellt das Obergericht ausdrücklich fest, B. habe gemäss Art. 5 des Dienstvertrages vom 1. Oktober 1965 ohne vorherige Verständigung mit seinem Arbeitgeber keine beruflichen Aufträge auf eigene Rechnung oder auf Rechnung Dritter ausführen dürfen. Damit habe er sich verpflichtet, sich jeglicher Konkurrenz- und Schwarzarbeit zu enthalten. Das wird in der Beschwerde mit Recht nicht bestritten, zumal B. auch von Gesetzes wegen zu solchem Verhalten verpflichtet war (Art. 328 Abs. 1bis aOR/ Art. 321a Abs. 3 OR ). Indem er im Auftrage von R. in zwei Fällen in der Freizeit umfangreiche Ingenieurarbeiten verrichtete und sich von den Bauherren direkt bezahlen liess, ohne dass sein Arbeitgeber davon wusste, hat er sich diesem gegenüber der Untreue im Sinne des Art. 159 StGB schuldig gemacht, denn innerhalb des Geschäftsführungsbereichs ist es dem Geschäftsführer untersagt, eigene Interessen zu verfolgen; diese sind den Interessen des Geschäftsherrn hintanzustellen (VOLLMAR, a.a.O., S. 82 mit Verweisungen). 4. Schliesslich bestreiten die Beschwerdeführer den Vermögensschaden und den Schädigungsvorsatz. Sie machen namentlich geltend, es sei entgegen den Annahmen der Vorinstanz nicht erwiesen, dass S. die zwei fraglichen Aufträge erhalten hätte, wenn sich B. dafür eingesetzt hätte, und dass der Gewinn der Firma mit grösster Wahrscheinlichkeit erhöht worden wäre, wenn sie die Aufträge hätte ausführen können. BGE 105 IV 307 S. 314 a) Soweit die Beschwerdeführer die Nichtabnahme von Beweisen rügen und die Tatsachenfeststellung der Vorinstanz beanstanden oder von einem andern als dem festgestellten Sachverhalt ausgehen, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Vorbringen solcher Art sind unzulässig und daher unbeachtlich (Art. 277bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). Das gilt auch hinsichtlich der Ausführungen, mit denen dargetan werden soll, B. habe sich von R. zur Schwarzarbeit drängen lassen. Seine Behauptung wäre übrigens auch neu, denn die Vorinstanz stellt fest, B. habe selber nicht geltend gemacht, dass die Idee zur Schwarzarbeit allein von R. gekommen sei. b) Wird der im angefochtenen Urteil festgestellte Sachverhalt zugrunde gelegt, so steht ausser Zweifel, dass B., der zur Vermehrung des Vermögens verpflichtet war, seinen Arbeitgeber dadurch geschädigt hat, dass er Aufträge, die er für ihn hätte erhältlich machen können und sollen, pflichtwidrig persönlich übernahm und sich dafür auch direkt von den Bauherren bezahlen liess. Da diese Aufträge, wenn sie durch die Fa. S. hätten ausgeführt werden können, für diese mit grösster Wahrscheinlichkeit gewinnbringend gewesen wären, besteht der durch die Schwarzarbeit zugefügte Schaden in entgangenem Gewinn ( BGE 80 IV 249 ). Angesichts dieses Vermögensschadens kann dahingestellt bleiben, ob auch die von der Vorinstanz erwähnte Beeinträchtigung des geschäftlichen Ansehens als Schädigung von Vermögensinteressen angesehen werden könne, die nach Art. 159 StGB beachtlich wäre. c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz war es B. nicht bloss klar, dass er in leitender Stellung in der Eigenschaft eines Geschäftsführers handelte und durch die Annahme von Schwarzarbeit einen krassen Treuebruch beging; er nahm auch bewusst in Kauf, dass er dadurch seinen Arbeitgeber schädigte. Damit ist der Schädigungsvorsatz verbindlich erstellt, denn was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, ist Tatfrage ( BGE 100 IV 221 ). Die Bestreitung tatsächlicher Verhältnisse ist in der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

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Urteilskopf 83 III 11 3. Entscheid vom 11. Februar 1957 i.S. Koller.

Regeste Zwangsvollstreckung unter Ehegatten (Art. 173 ff. Z GB). Zum Begriff der einem Ehegatten gegenüber dem andern auferlegten "Beiträge" ( Art. 176 Abs. 2 ZGB ).

Sachverhalt ab Seite 11 BGE 83 III 11 S. 11 A.- Die Eheleute Koller-Suter stehen im Scheidungsprozess vor dem Bezirksgericht Rheinfelden. Am 17. Mai 1956 schlossen sie folgenden Vergleich: "1. Der Ehemann verlässt die eheliche Wohnung und das Geschäft an der Marktgasse in Rheinfelden für die Dauer des Prozesses. Er zieht spätestens Ende Mai 1956 um. 2. ..... 3. Der Ertrag des Geschäftes an der Marktgasse, sowie der Verdienst des Ehemannes gehört den beiden Parteien gemeinsam je zur Hälfte. Es wird darüber halbjährlich, erstmals per 1. November 1956, abgerechnet, und beiden Parteien jeweils auf diesen Termin das ihnen zukommende Betreffnis ausbezahlt. 4. A conto seines Guthabens gemäss Ziff. 3 hievor bezahlt die Ehefrau dem Ehemann monatlich Fr. 800.--, erstmals Ende Mai 1956. Bezüge, die der Ehemann vor Ende Mai 1956 aus der Kasse machen sollte, sind ihm zu belasten. BGE 83 III 11 S. 12 5.-8. ....." Der Gerichtspräsident genehmigte diesen Vergleich am 5. Juni 1956. B.- Gemäss Ziff. 4 des Vergleiches überwies die Ehefrau dem Ehemann in den Monaten Mai bis Oktober 1956 je Fr. 800.--. Am 2. November 1956 liess sie ihm mitteilen, sie habe ihrerseits Ansprüche aus seinem Arbeitsverdienst und werde ihm daher für den Monat November nur Fr. 400.-- zugehen lassen. Noch bevor er diese Zahlung erhielt, setzte er Fr. 800.-- gegen die Ehefrau in Betreibung. C.- Über den ihr am 8. November 1956 zugestellten Zahlungsbefehl Nr. 870 des Betreibungsamtes Rheinfelden beschwerte sich die Ehefrau mit Berufung auf das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach Art. 173 ff. ZGB . Die Beschwerde wurde von der untern Aufsichtsbehörde (Gerichtspräsident von Rheinfelden) gutgeheissen, von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde dagegen auf Rekurs des Ehemannes mit Entscheid vom 4. Januar 1957 abgewiesen. D.- Mit vorliegendem Rekurs hält die Ehefrau an ihrer Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Während der Ehe - also auch bei Hängigkeit eines Scheidungsprozesses, ja selbst nach gerichtlicher Trennung der Ehe - ist eine Zwangsvollstreckung unter den Ehegatten grundsätzlich unzulässig. Vorbehalten sind nur die vom Gesetze vorgesehenen Ausnahmefälle ( Art. 173 Abs. 1, 174-176 ZGB ). Der Ehemann Koller stützt die vorliegende Betreibung auf Art. 176 Abs. 2 ZGB , wonach die Zwangsvollstreckung unbeschränkt zulässig ist "für Beiträge, die dem einen Ehegatten gegenüber dem andern durch den Richter auferlegt worden sind". Da der von den Parteien am 17. Mai 1956 abgeschlossene Vergleich gerichtlich genehmigt wurde, sind die darin vorgesehenen Leistungen gerichtlich auferlegten gleichzuachten ( BGE 77 III 50 , Entscheid vom 28. April 1955 i.S. Keist). Somit BGE 83 III 11 S. 13 bleibt zu prüfen, ob man es mit Beiträgen (subsides, sovvenzioni) zu tun habe. Die untere Aufsichtsbehörde verneint es, während die obere den Begriff des Beitrages auf die monatlichen Abschlagszahlungen aus dem Geschäftsertrag ausdehnt. Indessen hat Art. 176 Abs. 2 ZGB an und für sich nur Unterhaltsbeiträge im Auge. Diesen sind nach der Rechtsprechung nur Leistungen gleichzuachten, die sich als Unterhaltsbeiträge in einem weitern Sinne darstellen - so die Vorschüsse des Ehemannes an die Kosten der Ehefrau für einen Scheidungsprozess ( BGE 53 III 152 , vgl. auch BGE 66 II 71 und BGE 72 I 149 ) - oder zu gerichtlich zugesprochenen Unterhaltsansprüchen hinzutreten und billigerweise einen zusätzlichen Aufwand aus Unterhaltsbezügen verhindern wollen (so die einem Ehegatten neben Unterhaltsbeiträgen zugesprochene Prozessentschädigung, BGE 82 III 1 ). Hier liegt nichts Derartiges vor. Wenn die Ehefrau sich im Vergleich vom 17. Mai 1956 verpflichtet hat, dem Ehemann monatliche Abschlagszahlungen an den ihm gemäss halbjährlicher Abrechnung zustehenden hälftigen Anteil am Geschäftsertrag zu leisten, lässt sich dies nicht ohne weiteres dahin verstehen, die Ehefrau sei grundsätzlich gegenüber dem Ehemann unterhaltspflichtig befunden worden. Die Abschlagszahlung wie überhaupt die Ertragsbeteiligung des Ehemannes lassen sich vielmehr zwanglos auf güterrechtlicher Grundlage, infolge der von den Eheleuten vor einigen Jahren vereinbarten internen Gütergemeinschaft, erklären. Das ist auch die von der untern Aufsichtsbehörde - dem Gerichtspräsidenten, der den Vergleich vom 17. Mai 1956 genehmigt hatte - als einwandfrei bezeichnete Vertragsmeinung. Handelt es sich aber, ohne Vereinbarung einer Unterhaltspflicht der Ehefrau, um eine güterrechtliche, überdies an den Vorbehalt von Rück- und Gegenforderungen der Ehefrau gemäss halbjährlicher Abrechnung geknüpfte Ertragsbeteiligung des Ehemannes, so steht diesem das Betreibungsprivileg des Art. 176 Abs. 2 ZGB nicht zu. BGE 83 III 11 S. 14 Was die Vorinstanz für die Zuerkennung dieses Privilegs anführt, ist nicht durchschlagend. Sie beruft sich auf den Zweck der erwähnten Vorschrift, die zwangsweise Erfüllung von Leistungen zu ermöglichen, "bei welchen die Hinausschiebung der Liquidation bis zur Auflösung der ehelichen Gemeinschaft oder auch nur bis zur Auflösung des ehelichen Vermögens. .. mit dem Zweck der Beitragspflicht im Widerspruch stünde" (so formuliert in BGE 48 III 125 und BGE 53 III 153 ). Damit ist aber nur der gesetzgeberische Grund der Ausnahme der Unterhaltsbeiträge vom Betreibungsverbot umschrieben, keineswegs eine umfassende Rechtsnorm aufgestellt, die über die gesetzlichen Bestimmungen hinausginge. Sodann heisst es in der vorinstanzlichen Begründung, die von der Ehefrau im Vergleich übernommenen Zahlungspflichten wären bei Ausschluss des Betreibungsweges sinnlos. Allein es ist bereits entschieden worden, dass auch in aller Form unter Ehegatten rechtsgeschäftlich begründete Forderungen, sofern keine gesetzliche Ausnahme Platz greift, vom Betreibungsverbot betroffen sind ( BGE 48 III 126 oben). Endlich wird ausgeführt, der Ehemann wäre bei Verweigerung der Zwangsvollstreckung auf die güterrechtliche Auseinandersetzung im Scheidungsprozess angewiessen, was man mit dem Vergleich gerade habe verhindern wollen. Wesentlich ist aber für die Anwendung von Art. 176 Abs. 2 ZGB einzig, ob die Ehefrau als unterhaltspflichtig erklärt worden sei und die vereinbarten Abschlagszahlungen nur als eine besondere Art der Unterhaltsleistungen zu betrachten seien. Da dies nach dem Gesagten nicht anzunehmen ist, entfällt die Anwendung von Art. 176 Abs. 2 ZGB , bleibt es also beim Verbot der Zwangsvollstreckung. Der Vergleich geht übrigens von der Arbeitsfähigkeit des Ehemannes aus und rechnet mit einem Arbeitsverdienst, den er seinerseits gemäss halbjährlicher Abrechnung mit der Ehefrau zu teilen habe. Vermag der Ehemann sich aus eigenem Arbeitserwerb zu erhalten, so ist er für seinen Lebensunterhalt nicht auf eine güterrechtliche Auseinandersetzung angewiesen, BGE 83 III 11 S. 15 sobald regelmässige Leistungen der Ehefrau ausbleiben. Im übrigen steht ihm das Recht zu, richterliche Massnahmen nach Art. 145 ZGB anzubegehren, wenn er geltend machen will, die Ehefrau halte sich nicht an den Vergleich, oder wenn er eigentliche (nach Art. 176 Abs. 2 ZGB vollstreckbare) Unterhaltsansprüche erheben zu können glaubt Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen und die Betreibung Nr. 870 des Betreibungsamtes Rheinfelden aufgehoben.

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Urteilskopf 111 V 235 46. Urteil vom 18. Oktober 1985 i.S. Schweizerische Grütli gegen Sandi und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

Regeste Art. 12bis KUVG : Krankengeld während Umschulung durch die Invalidenversicherung. - Begriff der Arbeitsunfähigkeit in der sozialen Krankenversicherung (Erw. 1). Der Grad der Arbeitsunfähigkeit ist für die ganze Dauer der beruflichen Umschulung durch die Invalidenversicherung nach Massgabe der Behinderung im angestammten Beruf zu bestimmen (Erw. 2c). - Schadenminderungspflicht im Bereiche der Krankengeldversicherung durch Berufswechsel (Erw. 2a). Der Anspruch auf Umschulung durch die Invalidenversicherung schliesst einen gleichzeitigen Anspruch auf Krankengeld einer Krankenkasse nicht aus; kollidiert der Anspruch auf Umschulung mit einer Schadenminderungspflicht gegenüber der Krankenkasse, so geht der Anspruch auf Eingliederung vor (Erw. 2c). Verzögert ein Versicherter den Beginn oder die Durchführung der beruflichen Umschulung, hat die Krankenkasse für die Dauer der dadurch verlängerten Arbeitsunfähigkeitsperiode kein Krankengeld zu leisten (Erw. 3b). - Der Unterbruch in der Anspruchsberechtigung auf Krankengeld durch Auslandaufenthalt darf nicht zu einem vorzeitigen Neubeginn der Bezugs- und Entschädigungsperiode gemäss Art. 12bis Abs. 3 KUVG oder sonstwie zu einer Mehrbelastung der Krankenkasse führen (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 237 BGE 111 V 235 S. 237 A.- Der 1957 geborene Carlo Sandi ist Mitglied der Krankenkasse Grütli und bei dieser für ein Krankengeld von Fr. 80.-- mit Leistungspflicht ab 15. Arbeitsunfähigkeitstag versichert. Er ist gelernter Damencoiffeur. Anfangs Juni 1980 trat bei ihm ein Kontaktekzem der Hände auf. Er war deswegen gemäss Bescheinigung einer dermatologischen Klinik vom 7. bis 20. Juli 1980 und ab 11. August 1980 als Coiffeur für dauernd vollständig arbeitsunfähig. Am 14. August 1980 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zur Umschulung an. Die Krankenkasse richtete Carlo Sandi für die Zeit vom 21. Juli 1980 bis 25. Januar 1981 188 Krankengelder im Betrage von insgesamt Fr. 15'040.-- aus. Vom 25. Januar bis 15. August 1981 hielt sich der Versicherte in den USA auf, um Englisch zu lernen. Am 22. Dezember 1981 beschloss die Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Aargau die Übernahme der Kosten für eine Umschulung des Versicherten auf einen kaufmännischen Beruf. Carlo Sandi besuchte in der Folge ab Dezember 1981 bis Mitte April 1982 einen Französischsprachkurs und ab dann bis Oktober 1983 die L.-Schule. Vom 17. Oktober 1983 bis zum 17. Oktober 1984 absolvierte er ein Praktikum bei einer Bank. Mit Verfügung vom 22. Januar 1982 sprach die Ausgleichskasse Coiffeure Carlo Sandi eine ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Juni 1981 zu. Während der Umschulung wurden ihm anstelle der Rente Taggelder der Invalidenversicherung ausgerichtet. Ferner erhielt er ab 11. August 1982 von einer Lebensversicherungsgesellschaft eine monatliche Rente von Fr. 1000.--. Im Frühjahr und Sommer 1982 ersuchte Carlo Sandi die Krankenkasse um Weitergewährung des Krankengeldes ab 26. Januar 1981. Daraufhin verlangte die Kasse mit Schreiben vom 13. April und 10. August 1982 vom Versicherten ein ärztliches Zeugnis, welches über Dauer und Grad der Arbeitsunfähigkeit vollständig Auskunft gebe. Sie hörte danach von Carlo Sandi erst am 27. Dezember 1983 wieder, als dieser durch seinen Anwalt eine Krankengeldforderung von Fr. 40'098.45 erheben liess. BGE 111 V 235 S. 238 B.- Mit Eingaben an die Krankenkasse vom 2. Dezember 1983 sowie 6. Januar und 13. April 1984 ersuchte der Anwalt um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Da die Kasse diesem Begehren nicht nachkam, liess Carlo Sandi beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau gestützt auf Art. 30 Abs. 3 KUVG Beschwerde erheben mit dem Hauptantrag, die Kasse sei zur Zahlung von Krankengeldern im Betrage von Fr. 42'560.-- (eventuell Fr. 40'098.45) nebst Verzugszins von 5% ab 6. Dezember 1983 (eventuell 1. Januar 1982) zu verpflichten. Das Versicherungsgericht gelangte zum Schluss, dass Carlo Sandi entgegen der Auffassung der Kasse für die Zeit vom 26. Januar 1981 bis zum Abschluss der Umschulung als vollständig arbeitsunfähig zu gelten habe, weshalb für diese Periode grundsätzlich ein Krankengeldanspruch bestehe. Es errechnete für die Zeit bis und mit 31. August 1984 unter Berücksichtigung der Überversicherung einen Anspruch im Betrage von Fr. 39'052.85 und sprach Carlo Sandi dieses Betreffnis im Urteilsdispositiv zu (Entscheid vom 20. Dezember 1984). Auf die Einzelheiten der Berechnung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen einzugehen sein. C.- Die Krankenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass Carlo Sandi nach dem 25. Januar 1981 keinen Krankengeldanspruch mehr besessen habe. Eventuell sei ein Anspruch nur bis zum Beginn der Umschulung (25. April 1982) einzuräumen. Allenfalls sei die Berechnung im kantonalen Entscheid zu korrigieren. Carlo Sandi lässt beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass das kantonale Urteil aufgehoben und die Sache an die Kasse zurückgewiesen werde, damit diese die Krankengeldansprüche Carlo Sandis für die Zeit bis zum Abschluss der Umschulung in einer beschwerdefähigen Verfügung neu festsetze. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Streitig ist die Frage, ob der Beschwerdegegner von der Berufsaufgabe im August 1980 bis zur Beendigung der Umschulung durchgehend arbeitsunfähig im Sinne des sozialen Krankenversicherungsrechts war und ob er für diese ganze Zeitspanne Anspruch auf Krankengeld hat. BGE 111 V 235 S. 239 b) Als arbeitsunfähig im Sinne von Art. 12bis Abs. 1 KUVG gilt eine Person, die infolge eines Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben kann (RSKV 1983 Nr. 553 S. 241 Erw. 1; ZAK 1980 S. 71 und 158; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band I, S. 286 f.). Der Grad der Arbeitsunfähigkeit wird laut der Rechtsprechung nach dem Masse bestimmt, in welchem der Versicherte aus gesundheitlichen Gründen an seinem angestammten Arbeitsplatz zumutbarerweise nicht mehr nutzbringend tätig sein kann. Nicht massgebend ist dagegen die bloss medizinisch-theoretische Schätzung der Arbeitsunfähigkeit (RSKV 1983 Nr. 553 S. 241, 1982 Nr. 482 S. 74, 1980 Nr. 426 S. 232). 2. a) Dem Beschwerdegegner konnte ab August 1980 aus gesundheitlichen Gründen die Coiffeurarbeit unbestrittenermassen für dauernd nicht mehr zugemutet werden. Das begründet vollständige Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf und damit grundsätzlich einen Krankengeldanspruch bis zur Erschöpfung der Genussberechtigung. Allerdings besteht auch im sozialen Krankenversicherungsrecht eine Pflicht des Versicherten zur Schadenminderung ( BGE 105 V 178 Erw. 2). Danach ist ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten, innert nützlicher Frist Arbeit in einem andern Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit dies möglich und zumutbar ist. Verwertet der Versicherte seine restliche Arbeitsfähigkeit nicht, obgleich er hiezu unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage und nötigenfalls einer bestimmten Anpassungszeit zumutbarerweise in der Lage wäre, so hat er sich die berufliche Tätigkeit anrechnen zu lassen, die er bei gutem Willen ausüben könnte; das Fehlen des guten Willens ist nur dort entschuldbar, wo es auf einer Krankheit beruht ( BGE 101 V 145 ; RSKV 1983 Nr. 533 S. 113). Die einem Versicherten einzuräumende Anpassungszeit bemisst sich nach den jeweiligen Umständen des Falles. In der Praxis wurden Zeiten von 3 bis 5 Monaten als angemessen betrachtet (RSKV 1983 Nr. 533 S. 114, 1978 Nr. 319 S. 90; siehe auch RSKV 1971 Nr. 86 S. 11). b) Die Krankenkasse vertritt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Auffassung, der Beschwerdegegner hätte spätestens ab 16. August 1981 in einem neuen Berufszweig wieder voll erwerbstätig sein können, weil ja nur im Coiffeurberuf Arbeitsunfähigkeit bestanden habe; eine Übergangszeit von einem Jahr sei BGE 111 V 235 S. 240 sicherlich nicht zu kurz bemessen; der Beschwerdegegner habe deshalb ab diesem Zeitpunkt keinen Anspruch auf Krankengeld mehr. Die Kasse übersieht indessen, dass der Beschwerdegegner bereits Mitte August 1980 bei der Invalidenversicherung um berufliche Eingliederungsmassnahmen (Umschulung) ersucht hatte und ein Anspruch auf solche Leistungen tatsächlich auch bestand. Es fragt sich daher lediglich, ob der Beschwerdegegner bis zum Beginn der Umschulung (Sprachkurse ab Dezember 1981) zumutbarerweise wenigstens zeitweilig hätte erwerbstätig sein können. Das ist zu verneinen. Denn er war ab August 1980 noch für eine gewisse Zeit für jegliche Berufstätigkeit arbeitsunfähig und hätte sich alsdann wegen der Möglichkeit kurzfristiger Massnahmen der Invalidenversicherung und wegen der bevorstehenden Abreise ins Ausland höchstens für kurzzeitige Arbeitseinsätze verpflichten können. Er dürfte deshalb bis zu seiner Abreise praktisch nicht vermittelbar gewesen sein. Das gilt auch für die Zeit von Mitte August 1981 bis Dezember 1981, da im Hinblick auf die jederzeit möglichen Abklärungs- und Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung eine nennenswerte Erwerbstätigkeit praktisch nicht zu realisieren gewesen sein dürfte. Wenn diese Massnahmen sowohl vor als auch nach dem Auslandaufenthalt über Gebühr lange auf sich warten liessen, so kann die dadurch verursachte Verzögerung nicht dem Beschwerdegegner angelastet werden. Inwiefern er eine Verlängerung der Arbeitsunfähigkeit zu vertreten hat, wird in Erwägung 3b hienach darzulegen sein. c) Die Krankenkasse macht ferner geltend, zumindest für die Zeit ab Beginn der Umschulung könne sie nicht zu Krankengeldleistungen verpflichtet werden; ab diesem Zeitpunkt habe der Beschwerdegegner den Status eines Schülers und Lehrlings, was begrifflich das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit ausschliesse. Der Kasse entgeht indessen, dass der Beschwerdegegner durch die aus gesundheitlichen Gründen notwendig gewordene Umschulung eine krankheitsbedingte Erwerbseinbusse erleidet und er die Krankengeldversicherung gerade zur Deckung solcher Verluste abgeschlossen hatte, wofür auch die entsprechenden Prämien entrichtet wurden. Eine Verweigerung des Krankengeldes während der Umschulung würde deshalb den Grundsatz der Gegenseitigkeit verletzen und dem Versicherungsprinzip zuwiderlaufen. Dass ein Versicherter für die Dauer der beruflichen Eingliederung in Ausbildung steht, berührt den Krankengeldanspruch nicht, da es sich hiebei eben um einen krankheitsbedingten und nicht freiwilligen Verzicht BGE 111 V 235 S. 241 auf Erwerbstätigkeit handelt. Grundsätzlich ist somit der Grad der Arbeitsunfähigkeit eines Versicherten für die ganze Dauer der beruflichen Umschulung durch die Invalidenversicherung nach Massgabe der Behinderung im angestammten Berufe zu bestimmen. Der Bezug von Taggeldern der Invalidenversicherung schliesst den Anspruch auf Taggelder einer Krankenkasse - unter Vorbehalt des Überentschädigungsverbots ( Art. 26 Abs. 1 KUVG ) - nicht aus, wenn die - eine berufliche Umschulung notwendig machende - Gesundheitsstörung eine Arbeitsunfähigkeit verursacht und die Krankenkasse mit der Krankengeldversicherung die Deckung des dadurch entstandenen Erwerbsausfalls übernommen hat. Die Kasse kann das Krankengeld auch nicht mit der Begründung verweigern, der Beschwerdegegner vermöchte ohne berufliche Umschulung ein Erwerbseinkommen zu erzielen, welches einen Krankengeldanspruch ausschliessen würde. Kollidiert das Recht eines Versicherten auf berufliche Umschulung durch die Invalidenversicherung mit der Pflicht zur Schadenminderung gegenüber der Krankenkasse im Krankengeldbereich, so hat der Anspruch auf Umschulung in dem Sinne Vorrang, dass der gegenüber der Krankenkasse bestehende Krankengeldanspruch deswegen grundsätzlich keine Schmälerung erfahren darf. 3. Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdegegner für die Zeit von der Aufgabe des Coiffeurberufs bis zur Beendigung der Umschulung als vollständig arbeitsunfähig zu betrachten ist und unter diesem Blickwinkel für die ganze Periode Anrecht auf Krankengeld hat, soweit nicht vor dem Abschluss der beruflichen Eingliederung schon der maximale Krankengeldanspruch ( Art. 12bis Abs. 3 KUVG ; Art. 44 Abs. 1 des Leistungsreglements der Krankenkasse Grütli) erschöpft sein sollte. Dabei sind jedoch die nachfolgenden Einschränkungen der Leistungspflicht der Kasse zu beachten. a) Praxisgemäss sind die Krankenkassen von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, einem arbeitsunfähigen Mitglied für die Dauer eines Auslandaufenthaltes die versicherten Krankengelder auszurichten. Allerdings können die Kassen in den Statuten bestimmen, dass auch in diesem Falle Leistungen zu erbringen sind ( BGE 111 V 33 ). Nach Art. 31 Abs. 4 der Statuten der Krankenkasse Grütli gelangen Krankengeldleistungen bei Auslandaufenthalt nur für die Dauer einer Hospitalisation zur Ausrichtung. Der Beschwerdegegner erfüllt diese Voraussetzung nicht, weshalb ihm für die Zeit vom 26. Januar bis 15. August 1981 kein Taggeldanspruch zusteht. BGE 111 V 235 S. 242 b) Die Regionalstelle für berufliche Eingliederung lud den Beschwerdegegner am 24. Januar 1981 schriftlich zur Berufsberatung ein, konnte ihn aber zufolge Abreise ins Ausland bereits nicht mehr erreichen. Ihre Abklärungen konnten deshalb erst im Spätsommer oder Herbst 1981 in Angriff genommen werden. Der Beschwerdegegner hat demzufolge möglicherweise durch seine weder der Invalidenversicherung noch der Krankenkasse gemeldete Abreise den Beginn der Umschulung erheblich verzögert und damit auch die Periode der Arbeitsunfähigkeit verlängert. Insoweit dies zutrifft, kann die Krankenkasse für die Dauer dieser Verzögerung Krankengeldleistungen verweigern. Hiezu wird sie allerdings den Sachverhalt noch näher abzuklären, insbesondere zu ermitteln haben, wann die Umschulung wahrscheinlich hätte begonnen und wann beendet werden können, wenn der Beschwerdegegner keinen Auslandaufenthalt eingeschaltet hätte. 4. Die Sache geht an die Krankenkasse zurück, damit diese im Anschluss ergänzender Abklärungen im Sinne der Erwägungen die Krankengeldguthaben des Beschwerdegegners betraglich festlege. Für die Bestimmung der massgeblichen Bezugs- und Entschädigungsperiode gemäss Art. 12bis Abs. 3 KUVG wird zu beachten sein, dass der Leistungsunterbruch für die Dauer des Auslandaufenthalts nicht zu einem vorzeitigen Neubeginn der Entschädigungsperiode von 720 Tagen oder anderweitig zu einer Mehrbelastung der Kasse führen darf. Soweit der Beschwerdegegner mit dem Bezug des vollen versicherten Krankengeldes überentschädigt wäre, wird die Kasse für die Festlegung der massgebenden Berechnungs- und Entschädigungsperiode Art. 12bis Abs. 4 KUVG und die dazugehörige Rechtspraxis anzuwenden haben ( BGE 98 V 75 und 81; RSKV 1973 Nr. 178 S. 153 Erw. 1). Beizufügen bleibt, dass die Vorinstanz die Leistungen der Lebensversicherungsgesellschaft zu Recht in die Berechnung der Überversicherung miteinbezogen und den Erwerbsausfall des Beschwerdegegners nach dem Einkommen bemessen hat, das er hätte erzielen können, wenn er nicht arbeitsunfähig gewesen wäre, also nach der Einbusse während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit (RSKV 1982 Nr. 473 S. 24 Erw. 3 1981 Nr. 452 S. 132 Erw. 3, 1978 Nr. 314 S. 45 Erw. 3a, 1973 Nr. 165 S. 57 Erw. 1; siehe auch BGE 105 V 314 ). BGE 111 V 235 S. 243 Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. Dezember 1984 aufgehoben und die Sache an die Schweizerische Grütli zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.

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Urteilskopf 102 V 193 47. Arrêt du 11 octobre 1976 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre B. et Cour de justice civile du canton de Genève

Regeste Art. 5 Abs. 3 KUVG . Wiederherstellung der gesetzlichen Ordnung nach Verschweigen von Gesundheitsschäden: - Anbringen eines nachträglichen Vorbehalts, auch wenn das Verschweigen anlässlich einer Gesundheitsschädigung entdeckt wurde, auf die der Vorbehalt nicht zutrifft. - Herabsetzung der versicherten Leistungen auf das gesetzliche Minimum oder auf den Stand vor der gewährten Erhöhung (Erw. 2)? Art. 3 Abs. 3 KUVG . Sanktionen und ihre Verhältnismässigkeit.

Sachverhalt ab Seite 193 BGE 102 V 193 S. 193 A.- B. né en 1913, a été membre de la caisse-maladie de la Société suisse des employés de commerce (SSEC) du 1er avril 1966 au 31 mai 1972. A sa sortie de cette caisse d'association, il s'est adressé à la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), qui l'a admis dès le 1er juin 1972 au bénéfice d'un droit de libre passage. BGE 102 V 193 S. 194 Lors de ce passage, les prestations assurées ont été fortement augmentées, par une assurance des frais médicaux étendus avec complément d'hospitalisation de 8'000 fr. et par une indemnité journalière différée de 50 fr. au lieu de 2 fr. précédemment. La SVRSM n'a formulé aucune réserve. Dans le questionnaire détaillé rempli à cette occasion, l'intéressé avait en effet donné des réponses négatives pour toutes les maladies énumérées et déclaré être actuellement et depuis toujours en parfaite santé et en état de travailler. L'intéressé a subi en août 1972 une opération de la vésicule, que la SVRSM a prise en charge selon les nouvelles conditions d'assurance. Puis il a été en traitement depuis le 25 juin 1974 chez le Dr E., qui l'a déclaré frappé d'incapacité totale de travail à partir du 1er octobre 1974. Cette incapacité se prolongeant, la SVRSM s'est inquiétée dès avril 1975 de la situation. En mai, elle apprenait ainsi, d'une part, que l'assuré était en traitement pour état dépressif grave et, d'autre part, que le Dr E. le suivait régulièrement depuis 1970 pour une "sténose aortique, fibrillation auriculaire, insuffisance cardiaque latente". Considérant que, en taisant l'affection cardiaque, l'assuré avait commis une réticence et que, si elle avait eu connaissance de cette atteinte à la santé, elle n'aurait pas accepté une augmentation de la couverture d'assurance, la SVRSM a pris le 11 juin 1975 la décision qui est l'objet du litige. Cette décision ramène dès le 1er juin 1972 la couverture d'assurance à ce qu'elle était en vertu du libre passage - soit au niveau des prestations précédemment assurées auprès de la SSEC - et, recalculant sur cette base toutes les primes et prestations, réclame à l'assuré restitution d'un montant de 6'063 fr. 55 indûment touché. B.- L'assuré a recouru, contestant toute réticence et relevant au surplus que tant l'affection de la vésicule que la dépression nerveuse n'avaient aucun rapport avec un état cardiaque. La Cour de justice civile de Genève a admis le recours et annulé la décision attaquée, par jugement du 16 janvier 1976. Elle a considéré en bref que, la fixation de réserves constituant l'unique mesure de sélection médicale et l'état dépressif étant sans lien de causalité avec l'affection cardiaque, la réticence à propos de cette dernière ne pouvait entraîner des conséquences pour la couverture de l'état dépressif. BGE 102 V 193 S. 195 C.- La SVRSM interjette recours de droit administratif. Elle fait valoir que, s'il n'y avait pas eu réticence, elle aurait eu connaissance de l'affection cardiaque; qu'elle aurait alors soit formulé une réserve, soit refusé d'assurer l'intéressé pour des prestations supérieures à celles garanties par la caisse précédente; que cette dernière hypothèse est hautement vraisemblable. Aussi demande-t-elle le rétablissement de sa décision du 11 juin 1975. Tandis que l'intimé conclut à la confirmation du jugement cantonal, l'Office fédéral des assurances sociales - tout en relevant combien la mesure est lourde de conséquences pour l'assuré - propose l'admission du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. La question qui se pose en l'occurrence est de savoir si une caisse peut, en cas de réticence, prendre valablement la décision de ramener l'assurance à ce qu'elle aurait été si l'assuré avait rempli le questionnaire d'admission de manière exacte et véridique, alors même que la réticence portait sur une affection qui n'a pas récidivé mais a été révélée à l'occasion d'une autre maladie. Il y a lieu de tenir pour constant que, lors de son passage de la SSEC à la SVRSM et de sa demande d'augmentation des prestations assurées le 1er juin 1972, l'intéressé était atteint d'une affection cardiaque et qu'il connaissait ou à tout le moins devait connaître ce fait, que par conséquent il a commis une réticence. La réalité de cette prémisse sera vérifiée plus loin, lorsqu'il s'agira d'apprécier la gravité de la faute en vue d'éventuelles sanctions (consid. 4 ci-dessous). Il est également permis de poser en fait - la caisse ne le contestant pas - que toutes les prestations versées par la SVRSM entre le 1er juin 1972 et la survenance du litige l'ont été pour des affections étrangères à l'affection cardiaque objet de la réticence. 2. Le juge cantonal appuie sa thèse essentiellement sur une récente analyse systématique de la doctrine et de la jurisprudence (voir Prof. BERNARD VIRET: La réticence dans l'assurance-maladie privée et sociale, Revue suisse d'assurances, 1975, p. 33 ss). L'intérêt de la communauté des assurés exige que l'assurance-maladie puisse opérer une certaine sélection des BGE 102 V 193 S. 196 risques. Dans l'assurance privée, les compagnies peuvent refuser d'assurer un postulant qui leur semble présenter des risques exagérés; le principe de la liberté contractuelle leur permet naturellement d'aller moins loin et par exemple d'exclure de la couverture certaines affections, d'imposer un délai d'attente, d'exiger une surprime. Dans l'assurance sociale, la liberté des caisses est limitée par l' art. 5 al. 3 LAMA , qui interdit de refuser l'admission pour raison de santé; leur seule faculté est d'excepter de l'assurance des maladies existantes lors de l'admission et des maladies antérieures sujettes à récidive, en en faisant l'objet d'une réserve, qui devient caduque après cinq ans au plus. Ces deux situations fondamentalement différentes lors de la conclusion de l'assurance ont pour corollaires logiques des solutions elles aussi différentes en cas de découverte ultérieure d'une réticence. Au principe de la liberté contractuelle de l'assureur privé correspond, en pareil cas, la possibilité pour lui de résoudre le contrat ( art. 6 LCA ); à la faculté de la caisse-maladie de formuler une réserve correspond pour elle la possibilité d'apporter rétroactivement la réserve qu'elle eût formulée (v. p.ex. ATF 96 V 7 ). Ainsi sera rétabli l'"ordre légal". Mais la réserve rétroactive suffit-elle, dans l'assurance-maladie sociale, à rétablir l'ordre légal ou, pour reprendre les termes de la jurisprudence, à normaliser une situation irrégulière (arrêt Ulrich du 18 juin 1974, RJAM 1974, p. 89)? En est-elle le seul moyen? La SVRSM fait valoir que, s'il n'y avait pas eu réticence, elle aurait eu la possibilité de refuser d'assurer l'intéressé pour des prestations supérieures à celles que garantissait le droit de libre passage et qu'elle en aurait très vraisemblablement fait usage. Elle soutient donc en substance que rétablir la situation signifie ramener la couverture d'assurance à ce qu'elle était avant l'augmentation accordée. Cette thèse est attrayante, et l'on pourrait en trouver l'embryon dans l'arrêt Ulrich précité (les perspectives ouvertes par cet arrêt sont esquissées dans l'article du Prof. VIRET, op.cit., p. 44/45 note 28). Mais elle présente le défaut de scinder les prestations minima découlant de la loi et celles dépassant ces minima; on aurait pour ces dernières - rompant l'unité du rapport d'assurance - une possibilité équivalente à la résolution du contrat par l'assureur privé. Or la BGE 102 V 193 S. 197 jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances tend à soumettre le rapport d'assurance en son entier aux règles de la LAMA, sans distinction aucune entre les prestations minima imposées par la loi et les prestations supérieures à ces minima octroyées en vertu des statuts (voir p.ex. ATF 98 V 65 ). Sans doute cette jurisprudence a-t-elle été critiquée par certains, au nom de la liberté statutaire des caisses; sans doute aussi n'est-elle pas pleinement satisfaisante du point de vue social, car elle incite les caisses-maladie à pratiquer la forme de sélection la plus rigoureuse, soit le refus pur et simple d'assurer des prestations supplémentaires à qui n'est pas en parfaite santé. Il ne se justifie néanmoins pas de la remettre en cause et de reconnaître au rapport d'assurance un caractère hybride. Dès lors, la portée de cette jurisprudence doit être étendue aux conséquences de la réticence. En cas de réticence, l'introduction rétroactive de la réserve qui eût été formulée lors de l'admission dans l'assurance ou lors d'une augmentation des prestations assurées, si le postulant n'avait pas tu fautivement une affection, rétablit donc la situation de droit et représente en principe le seul moyen de la rétablir, tant pour les prestations minima que pour les prestations supplémentaires. Il faut toutefois réserver les cas dans lesquels il serait manifeste que, à défaut de réticence, la caisse-maladie n'aurait pas assuré de prestations supérieures aux minima légaux, en raison par exemple d'un état de santé gravement déficient à maints égards. Par analogie avec le principe reconnaissant à l'administration la faculté de revenir sur une décision sans nul doute erronée et dont la modification revêt une importance considérable (cf. p.ex. ATF 99 V 103 , ATF 98 V 52 et 100, RJAM 1975, p. 24), la caisse-maladie pourrait revenir sur une couverture accordée manifestement à tort et par la faute de l'intéressé. Mais pareille situation n'est pas donnée en l'espèce, où il est certes possible mais non pas certain que la caisse eût refusé l'augmentation de la couverture d'assurance. 3. Si l'introduction rétroactive de la réserve rétablit la situation de droit et constitue le correctif usuel de la réticence, celle-ci peut entraîner en sus des sanctions. Mais les sanctions doivent être proportionnées à la gravité de la faute et au but visé par la caisse (v. p.ex. ATF 96 V 1 ). Les statuts de la SVRSM prévoient, en plus de la réserve rétroactive (art. 18 ch. 1), la possibilité de l'exclusion en cas de BGE 102 V 193 S. 198 faute grave ou "d'autres sanctions" (art. 34). Les conditions générales prévoient, outre le déclassement rétroactif et la répétition de l'indu (art. 4 ch. 1a, art. 13 ch. 4), la suspension du droit aux prestations ou la réduction des prestations proportionnée à la transgression des statuts et conditions d'assurance (art. 6 lit. e). Le questionnaire médical que doit signer l'assuré relève expressément que "le fait de remplir d'une manière inexacte ou incomplète la présente déclaration aurait pour conséquence mon exclusion de la caisse ou le refus des prestations". En l'espèce, la SVRSM a considéré que le déclassement rétroactif constituait le rétablissement d'une situation irrégulière - à tort, si l'on adopte la thèse développée au consid. 2 ci-dessus - et non pas une sanction. Selon les termes de l'arrêt Cortellini du 29 novembre 1974 (RJAM 1975, p. 8, et notamment p. 13), il semblerait que le juge ne peut substituer une motivation à l'autre; mais cette interprétation est trop absolue et d'ailleurs en contradiction avec l'arrêt Ulrich déjà cité (RJAM 1974, p. 89), dont la solution sur ce point mérite d'être confirmée. Il s'agit donc d'examiner si la réduction de la couverture d'assurance, rejetée au titre du rétablissement de la situation de droit, peut être maintenue au titre de sanction. 4. Lors de son passage à la SVRSM et de sa demande d'augmentation des prestations assurées, à fin mai 1972, B. a signé un questionnaire médical détaillé, qui donnait des réponses négatives pour toutes les maladies énumérées et indiquait une santé parfaite depuis toujours. Or il se trouvait depuis 1970 en traitement auprès du Dr E. pour une affection cardiaque (sténose aortique). Sans doute le traitement n'était-il pas intensif, se bornant à trois contrôles par an et à la prescription de digitaline; mais le médecin a fait néanmoins trois électrocardiogrammes en cinq ans, et l'intéressé ne pouvait considérer - en faisant preuve d'un minimum d'attention et même s'il tenait son mal pour un trouble de moindre importance dû à l'âge - être en parfaite santé. Sans doute aussi n'a-t-il pas rempli lui-même le questionnaire (la comparaison des écritures en fait foi); mais il l'a signé, attestant par 1à la véracité des indications. Sans doute enfin est-il possible - rien n'autorise à suspecter son honnêteté - qu'il ait mentionné ses troubles cardiaques à l'inspecteur de la caisse, qui en a minimisé la portée; mais cela ne le dispensait pas du BGE 102 V 193 S. 199 devoir absolu de vérité. La réticence est donc établie, et il importe peu qu'elle ait été découverte à l'occasion d'une autre atteinte et non d'une rechute ou récidive de l'affection cardiaque; car l'existence d'un rapport de causalité entre les déclarations incomplètes ou inexactes et le sinistre révélant ce fait ne constitue par une condition d'admissibilité de la réticence (voir BERNARD VIRET, op.cit., p. 40). Le correctif de la réticence étant l'introduction rétroactive d'une réserve, il faut reconnaître à la SVRSM la faculté de l'apporter. Il est inexact de dire, comme le fait l'Office fédéral des assurances sociales, que la caisse y aurait renoncé: la caisse admettant l'assuré au bénéfice d'un droit de libre passage, la question de la réserve ne se posait que pour les prestations augmentées; et la caisse ayant décidé de supprimer cette couverture élargie, une réserve aurait perdu toute signification. La question de l'introduction rétroactive d'une réserve ne se posera toutefois en pratique que si la suppression de la couverture élargie n'est pas confirmée au titre de sanction. Il faut donc examiner maintenant si une telle sanction serait proportionnée à la gravité de la faute et au but visé par la caisse. Or tel n'est pas le cas. Reprenant les éléments qui font admettre la réticence, on doit constater en effet que l'intéressé pouvait tenir son affection cardiaque pour minime et espérer qu'elle n'exigerait pas de plus amples traitements; il n'a d'ailleurs apparemment jamais demandé de prestations pour les contrôles subis, et l'affection n'a pas récidivé. L'attitude prétendue de l'inspecteur de la caisse - qui entre à tout le moins dans l'ordre des possibilités - est propre aussi à atténuer la gravité de la faute de l'assuré. En bref, il n'est pas établi que l'intéressé aurait voulu sciemment tromper la caisse et faire courir à la communauté des assurés des risques extraordinaires. Entre la faute commise et une sanction qui consisterait à supprimer rétroactivement l'extension accordée de la couverture d'assurance - avec pour corollaire l'obligation de restituer les prestations obtenues pour des maladies sans rapport avec l'affection objet de la réticence - la disproportion apparaît évidente. On se trouve en effet en présence d'un cas infiniment moins grave que dans l'arrêt Ulrich, où l'affection tue pouvait être l'indice d'une constitution morbide laissant BGE 102 V 193 S. 200 attendre de nombreuses maladies de tous genres. Il faut donc rejeter une pareille sanction, la caisse ayant toutefois la faculté de prononcer une sanction moins sévère, dont le juge ne saurait fixer l'ampleur dans la présente procédure; car ce serait pour lui s'aventurer sur un domaine tout autre que celui sur lequel se plaçait la décision attaquée et dont ni la caisse ni les premiers juges n'ont examiné les modalités (cf. p.ex. ATFA 1968, p. 222, 1965, p. 5, 1962 p. 80; RCC 1971, p. 480; GYGI, "Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund"; Berne 1974, pp. 95 ss). 5. En conclusion, le recours de la SVRSM doit être rejeté, avec pour conséquence le maintien de la couverture d'assurance accordée dès le 1er juin 1972 et la suppression de l'ordre de restitution. Mais la caisse pourra: a) introduire une réserve rétroactive pour l'affection objet de la réticence; b) prononcer une sanction proportionnée à la gravité de la faute; c) vérifier si et dans quelle mesure l'état dépressif justifie à lui seul - ou en concurrence avec une affection autre que celle ainsi sous réserve - l'octroi des prestations. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce Le recours de droit administratif est rejeté, dans le sens du considérant 5.

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Urteilskopf 120 Ib 257 37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. September 1994 i.S. B. gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG und Art. 8 Ziff. 1 EMRK ; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Zustimmung zu einer Aufenthaltsbewilligung an einen Ausländer. Halbgeschwister können sich im Hinblick auf einen Familiennachzug in die Schweiz unter Umständen auf Art. 8 EMRK berufen. Namentlich kann dies zutreffen, wenn ein Erwachsener mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz die Betreuung eines von ihm abhängigen Geschwisterteils übernimmt (E. 1c-d). Kriterien für die Bemessung der Abhängigkeit eines Jugendlichen von seiner Halbschwester; Festlegung des massgeblichen Zeitpunkts (E. 1e-f). Anwendung dieser Kriterien auf den zu beurteilenden Fall (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 258 BGE 120 Ib 257 S. 258 Die 1959 geborene, ursprünglich philippinische Staatsangehörige L. erwarb durch Heirat mit einem Schweizer Bürger die schweizerische Staatsangehörigkeit. Sie lebt sei 1981 in der Schweiz. 1987 hat sie sich von ihrem Ehemann getrennt. Im Dezember 1991 brachte sie einen Sohn schweizerischer Nationalität zur Welt, welchen sie allein betreut. Am 2. September 1991 stellte L. ein Gesuch um Niederlassungsbewilligung für ihren 1975 geborenen Halbbruder philippinischer Staatsangehörigkeit, B. Sie machte geltend, ihre gemeinsame Mutter, bei welcher B. auf den Philippinen gelebt habe, sei am 17. März 1990 gestorben. Seither sei er auf sich allein gestellt gewesen, bis er am 21. Juli 1991 mit einem Besuchervisum zu ihr in die Schweiz gekommen sei. Ausser ihr habe er keine weiteren Verwandten, welche für seine Erziehung und Ausbildung sorgen könnten. Sie selbst sei dazu bereit. Das Gesuch wurde am 6. November 1991 von der Fremdenpolizei des Kantons Bern und auf Beschwerde hin am 13. Mai 1992 von der Polizeidirektion des Kantons Bern abgewiesen. Mit Urteil vom 21. Dezember 1992 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine dagegen gerichtete Beschwerde gestützt auf Art. 8 der Europäischen Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) gut und wies die Fremdenpolizei an, B. eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Gleichzeitig wies es das Bundesamt für Ausländerfragen an, der Bewilligung in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zuzustimmen. Mit Verfügung vom 25. Februar 1993 verweigerte das Bundesamt seine Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung und setzte B. eine Frist zum Verlassen der Schweiz. Eine Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement blieb erfolglos. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. September 1993 an das Bundesgericht stellt B. folgende Anträge: "1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. 2. Die Zustimmung zu der dem Beschwerdeführer vom Kanton Bern erteilten Aufenthaltsbewilligung sei zu erteilen. BGE 120 Ib 257 S. 259 eventualiter: Das Bundesamt für Ausländerfragen sei anzuweisen, die Zustimmung zu der vom Kanton Bern erteilten Aufenthaltsbewilligung zu erteilen." In seiner Vernehmlassung vom 22. September 1993 schliesst das Departement auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Verfügung vom 4. Oktober 1993 gestattete der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts B. die Anwesenheit in der Schweiz für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen ( Art. 4 ANAG ). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt ( BGE 119 Ib 81 E. 1a, 93 E. 1a; BGE 118 Ib 145 E. 1a, 153 E. 1a; BGE 116 Ib 353 E. 1a). b) Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, ein solcher Anspruch ergebe sich aus dem Landesrecht. Insbesondere sieht weder Art. 7 noch Art. 17 Abs. 2 ANAG ein Nachzugsrecht von Schweizern oder allenfalls von niedergelassenen Ausländern für ihre ausländischen Geschwister oder Halbgeschwister vor. Liess sich aus Art. 17 Abs. 2 ANAG aus Rechtsgleichheitsgründen ableiten, dass Schweizern gleichermassen wie niedergelassenen Ausländern erlaubt sein muss, ihre Kinder in die Schweiz nachzuziehen ( BGE 118 Ib 153 E. 1b), so findet sich im Gesetz kein Tatbestand, der mit der Sachlage im vorliegenden Fall in rechtsgenüglicher Weise vergleichbar wäre. c) Hingegen leitet der Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK her. Diese Bestimmung garantiert den Schutz des BGE 120 Ib 257 S. 260 Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Nicht wesentlich ist, ob eine Erneuerung oder die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht ( BGE 119 Ib 81 E. 1c, 91 E. 1c; 118 Ib 153 E. 1c; 116 Ib 353 E. 1b; 109 Ib 183 ). Ein möglicher Gesichtspunkt für die Unversehrtheit einer Beziehung ist, ob die nahen Familienangehörigen vor der Einreise in die Schweiz in Hausgemeinschaft gelebt haben. Ein zwingendes Erfordernis kann dies allerdings nicht sein, wäre doch sonst der Nachzug eines im Ausland verbliebenen Angehörigen von vornherein ausgeschlossen. Entscheidend sind somit nicht nur die früheren familiären Verhältnisse, sondern auch die durch neue Umstände bedingten und sich künftig abzeichnenden Beziehungen. Dies ist - nicht anders als bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG (vgl. dazu BGE 118 Ib 153 E. 2b) - insbesondere der Fall, wenn sich, zum Beispiel wegen des Todes der Eltern oder bei neu aufgekommenen Pflegebedürfnissen, die familiären Abhängigkeiten ändern. d) Grundsätzlich ist der Schutzbereich von Art. 8 EMRK nicht auf die Kernfamilie beschränkt. Er erfasst vielmehr die Beziehung zwischen allen nahen Verwandten, die in der Familie eine wesentliche Rolle spielen können. Als solchermassen erweitertes Familienleben haben die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention das Verhältnis von Grosseltern sowie Enkeln und Enkelinnen, zwischen Onkeln und Tanten sowie Nichten und Neffen und insbesondere auch zwischen Geschwistern anerkannt (STEPHAN BREITENMOSER, Der Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 8 EMRK , Basel/Frankfurt a.M. 1986, S. 109 f.; ACHIM BRÖTEL, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Baden-Baden 1991, S. 51; PETER MOCK, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112 I/1993, S. 100; MARTINA PALM-RISSE, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Berlin 1990, S. 209 f.; KASPAR TRAUB, Familiennachzug im Ausländerrecht, Diss. Basel 1992, S. 32; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen BGE 120 Ib 257 S. 261 Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln/Berlin/Bonn/München 1992, Rz. 388 ff.). Das heisst nun aber nicht, dass in diesen Fällen immer ein Anspruch auf fremdenpolizeiliche Bewilligungen für die jeweiligen Angehörigen besteht. Das Bundesgericht hat als familiäre Beziehung, welche gestützt auf Art. 8 EMRK einen solchen Anspruch verschaffen könnte, vor allem die Beziehung zwischen Ehegatten sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern anerkannt, welche im gemeinsamen Haushalt leben. Geht es um Personen, die nicht der eigentlichen Kernfamilie zuzurechnen sind, setzt eine schützenswerte familiäre Beziehung - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der Strassburger Organe (BREITENMOSER, S. 110; BRÖTEL, S. 51; MOCK, S. 100; PALM-RISSE, S. 209 f.; WILDHABER, Rz. 389) - voraus, dass der um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchende Ausländer vom hier Anwesenheitsberechtigten abhängig ist ( BGE 115 Ib 1 E. 2). Unter dieser Voraussetzung muss gegebenenfalls auch die Beziehung zwischen Halbgeschwistern als von Art. 8 EMRK geschützt gelten. Dies kann namentlich zutreffen, wenn ein Erwachsener anstelle der Eltern für einen unselbständigen Geschwisterteil die Betreuung und Fürsorge und damit eigentlich die Elternrolle übernimmt. e) Die Abhängigkeit eines Menschen von einem andern steht im Gegensatz zu seiner erlangten Selbständigkeit. Sie kann sich unabhängig vom Alter namentlich aus besonderen Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen wie bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten ergeben (vgl. BGE 115 Ib 1 ). Liegen keine solchen Umstände vor, hängt sie regelmässig vom Alter beziehungsweise Entwicklungsstand der betreffenden Person ab. Je kleiner ein Kind ist, desto mehr bedarf es der Fürsorge einer erwachsenen Person. Bei Jugendlichen kommt es dagegen wesentlich auf ihre Reife an. Mit zunehmendem Alter und wachsender Persönlichkeitsentwicklung verringert sich die Abhängigkeit von den sie betreuenden Familienangehörigen. Die massgebliche Grenze ist von Fall zu Fall zu bestimmen. Bei Erreichen eines gewissen Alters kann jedoch gemeinhin von einer genügenden Selbständigkeit ausgegangen werden, sodass es sich bei Überschreiten dieser Limite rechtfertigt, nur unter besonderen Umständen eine massgebliche Abhängigkeit anzunehmen. Das Bundesgericht hatte bereits einmal über die Abhängigkeit einer Frau von ihren Eltern zu entscheiden, welche das 18. Lebensjahr überschritten hatte BGE 120 Ib 257 S. 262 und sich daher für die Nachreise zu ihren Eltern nicht mehr auf Art. 17 Abs. 2 ANAG stützen konnte. Das Bundesgericht hielt fest, sie sei in genügendem Masse selbständig und nicht mehr von ihren Eltern abhängig, weshalb sie sich auch nicht auf Art. 8 EMRK berufen könne (unveröffentlichtes Urteil vom 31. Mai 1991 in Sachen O.). Zwar war die Ausländerin in jenem Fall nach dem Recht ihres Heimatlandes bereits volljährig geworden. Unabhängig davon ging das Bundesgericht aber davon aus, der Gesetzgeber habe mit der Festlegung der Altersgrenze auf 18 Jahre in Art. 17 Abs. 2 ANAG diese Limite im allgemeinen als Übergang zur Unabhängigkeit angesehen. Im fremdenpolizeilichen Zusammenhang bilde somit nicht das gesetzliche Mündigkeitsalter, sondern grundsätzlich die Altersgrenze von 18 Jahren eine Richtschnur für die Selbständigkeit eines Jugendlichen mit Ausnahme der Fälle, in denen auch noch in diesem fortgeschrittenen Alter ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliege, der Jugendliche also in einem über das Übliche hinausgehenden Mass von seinen hier anwesenden Angehörigen abhängig sei. In die gleiche Richtung weist im übrigen die gesetzgeberische Tendenz, das Mündigkeitsalter in der Schweiz - dem weitgehenden europäischen Standard entsprechend - auf 18 Jahre zu senken (vgl. BBl 1994 III 1844 und 1993 I 1169). f) Fraglich ist, welcher Zeitpunkt bei der Prüfung eines Abhängigkeitsverhältnisses massgeblich ist. Grundsätzlich muss eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Zeitpunkt ihrer Einreichung zulässig sein; nicht ausgeschlossen ist unter Umständen eine allfällige nachträgliche Heilung ( BGE 118 Ib 145 E. 2b). Hingegen vermag die frühere, aber vor Beschwerdeeinreichung weggefallene Beschwerdemöglichkeit nicht eine spätere Zulässigkeit zu begründen. Die Zulässigkeit einer Beschwerde kann sich im Verlauf der Zeit auch ändern und damit davon abhängen, wann der Fall vor Bundesgericht getragen beziehungsweise allenfalls wann er vom Bundesgericht behandelt wird ( BGE 118 Ib 145 E. 5 S. 152 f.). In Anwendung dieser Grundsätze stellt das Bundesgericht bei der Zulässigkeitsprüfung im Fremdenpolizeirecht regelmässig auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab (BGE BGE 118 Ib 145 E. 2). Die Rechtsprechung macht jedoch eine Ausnahme für die Altersfrage beim Nachzug von Kindern in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG , wo es auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ankommt ( BGE 118 Ib 153 E. 1b). Diese Ausnahme rechtfertigt sich, weil diesfalls die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung in Frage steht, das heisst die Anwesenheit wird BGE 120 Ib 257 S. 263 unbefristet bewilligt, wenn im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung die Voraussetzungen erfüllt sind. Bei einer auf Art. 8 EMRK gestützten Bewilligung verhält es sich hingegen anders. Im Vordergrund steht die befristete Aufenthaltsbewilligung. Die Anwesenheit wird somit nur vorübergehend erlaubt; soll sie länger dauern, muss die Bewilligung verlängert beziehungsweise erneuert werden. Der Entscheid über das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses wirkt daher nicht über die gerade massgebliche, in der Regel einjährige Zeitperiode hinaus. Eine Abhängigkeit kann sodann nachträglich nicht nur wegfallen, sondern je nach Sachlage auch erst eintreten. Es rechtfertigt sich daher, im hier zu beurteilenden Zusammenhang wie im Regelfall auf den gegenwärtigen Zeitpunkt abzustellen, wobei im vorliegenden Fall offenbleiben kann, ob allenfalls noch zwischen dem Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung und demjenigen der Urteilsfällung durch das Bundesgericht zu unterscheiden ist. 2. a) Die Halbschwester des Beschwerdeführers hat vor Jahren die häusliche Gemeinschaft mit Mutter und Halbbruder aus eigenem Willen verlassen, um mit ihrem Ehemann in der Schweiz zu leben. Mit ihren Angehörigen auf den Philippinen hat sie den Kontakt bewahrt und sie auch regelmässig besucht. Die Beziehung zwischen den Halbgeschwistern blieb somit intakt und wurde im Rahmen des Üblichen gepflegt. Dass die beiden Halbgeschwister vor der Einreise des Beschwerdeführers nicht in Hausgemeinschaft lebten, schliesst eine Berufung auf Art. 8 EMRK nicht aus. Entscheidend ist hingegen, ob der Beschwerdeführer heute selbständig genug ist, um allein beziehungsweise getrennt von seiner Halbschwester leben zu können. b) Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Todes seiner Mutter 15 und bei Gesuchseinreichung auch erst rund 16 Jahre alt. Wie sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Bern als auch die Vorinstanz übereinstimmend feststellten, konnte der Beschwerdeführer noch nicht für sich allein sorgen. Die Halbschwester ist unmittelbar nach dem Tod der Mutter auf die Philippinen gereist, um sich persönlich um ihren Halbbruder zu kümmern. Andere Angehörige standen dafür nicht zur Verfügung. Von einem sofortigen Nachzug in die Schweiz wurde damals abgesehen, weil die Halbschwester hier selber von öffentlichen Unterstützungsleistungen abhängig war. Hingegen organisierte sie für den Halbbruder eine minimale Grundbetreuung durch eine lokale Familie. Nachdem diese aber im Dezember 1990 aus dem gemeinsamen BGE 120 Ib 257 S. 264 Wohnort wieder abgereist war und den Beschwerdeführer allein zurückgelassen hatte, geriet dieser - angesichts seines damaligen Alters wenig überraschend - in Schwierigkeiten. Bei Gesuchseinreichung war er somit auf eine gewisse persönliche Betreuung durch seine Halbschwester angewiesen. Diese konnte im übrigen bisher auch ausgeübt werden, da dem Beschwerdeführer bis anhin der Aufenthalt immer wieder provisorisch bis zur Beendigung des vorliegenden Verfahrens bewilligt worden war. Im Dezember 1992, als der Beschwerdeführer bereits mehr als 17 Jahre alt war, hat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern noch festgehalten, dieser mache gemessen an seinem Alter einen recht kindlichen Eindruck und brauche den Rückhalt bei einem vertrauten Menschen. Bei Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht war der Beschwerdeführer aber bereits 18jährig; inzwischen hat er gar das 19. Lebensjahr überschritten. Auch wenn das Verwaltungsgericht des Kantons Bern dem Beschwerdeführer eine Anwesenheitsbewilligung nur für die Dauer der Minderjährigkeit erteilen zu wollen scheint und dieser sowohl nach schweizerischem wie auch nach philippinischem Recht, nach welchem die Volljährigkeit mit vollendetem 21. Lebensjahr eintritt (vgl. ALEXANDER BERGMANN/MURAD FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Philippinen, 114. Lieferung, Frankfurt 1993, S. 21 und 43), noch nicht mündig ist, hat er doch bereits vor Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht die Grenze von 18 Jahren überschritten. Er befindet sich somit in einem Alter, in welchem gemeinhin eine weitgehende Selbständigkeit erreicht wird. Wohl mag der Beschwerdeführer noch auf eine gewisse Unterstützung durch seine Halbschwester angewiesen sein. In seinem Alter sind Jugendliche in der Regel jedoch in persönlicher Hinsicht genügend gereift, um selbständig leben zu können. Häufig wohnen sie denn auch getrennt von ihrer Familie und üben die persönlichen Kontakte auf Distanz oder durch gegenseitige Besuche aus. Es ist nicht ersichtlich, weshalb nicht auch der Beschwerdeführer, der sich nunmehr im entsprechenden Alter befindet, sich sollte verselbständigen können. Allfällige finanzielle Unterstützung kann die Halbschwester von der Schweiz aus gewähren. Die üblichen persönlichen Beziehungen zwischen Geschwistern lassen sich durch briefliche und telefonische Kontakte sowie durch gelegentliche gegenseitige Besuche aufrechterhalten. Es ist auch nicht zu erwarten, dass die Behörden solche Kontakte durch BGE 120 Ib 257 S. 265 fremdenpolizeiliche Massnahmen behindern werden. Hinweise für eine über das Übliche hinausgehende Abhängigkeit des Beschwerdeführers von seiner Halbschwester liegen nicht vor, selbst wenn das Verhältnis aufgrund der besonderen Ausgangslage enger als üblich sein sollte. c) Daraus ergibt sich, dass die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Halbschwester unabhängig davon, ob es auf den Zeitpunkt der Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder der Urteilsfällung durch das Bundesgericht ankommt, nicht mehr unter dem Schutz von Art. 8 EMRK steht. Kann sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren somit nicht auf Art. 8 EMRK berufen, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, soweit mit dem angefochtenen Entscheid die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde.

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Urteilskopf 100 Ia 206 29. Auszug aus dem Urteil vom 9. Mai 1974 i.S. Buecheler gegen Kanton Bern.

Regeste Art. 42 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 2 OG . Art. 60 Abs. 2 OG ist analog auf Klagen im Sinne des Art. 42 Abs. 1 OG anwendbar.

Erwägungen ab Seite 206 BGE 100 Ia 206 S. 206 Aus den Erwägungen: 2 a. - Bei Klagen im Sinne des Art. 42 OG ist grundsätzlich das Verfahren des Bundesgesetzes über den Zivilprozess anwendbar, das ein sog. Vorbereitungsverfahren und eine mündliche Schlussverhandlung vorsieht. Nach Art. 60 Abs. 1 OG kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren bei Einstimmigkeit ohne öffentliche Verhandlung u.a. beschliessen, dass auf die Berufung nicht eingetreten wird. Nach Art. 60 Abs. 2 OG kann das Bundesgericht bei Einstimmigkeit ohne öffentliche Beratung die Berufung abweisen, wenn es sie ohne irgendwelche Zweifel als unbegründet erachtet (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 228). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Art. 60 Abs. 1 OG analog auf Klagen im Sinne des Art. 42 anwendbar ( BGE 96 II 351 E. 7, BGE 92 II 214 E. 5). Es drängt sich auf, auch Art. 60 Abs. 2 OG analog auf Klagen im Sinne des Art. 42 OG anzuwenden. Es ist nutzlos, einen Prozess mit Vorbereitungsverfahren und öffentlicher Beratung durchzuführen, wenn bereits nach Klageanhebung ohne jeden Zweifel feststeht, dass die Klage abgewiesen werden muss. Es entspricht durchaus dem Sinn des Gesetzes, bei Klagen nach Art. 42 OG gleich wie bei Berufungen nicht nur Art. 60 Abs. 1, sondern auch Abs. 2 BGE 100 Ia 206 S. 207 anzuwenden, wie dies das Bundesgericht schon in einem Urteil vom 7. Februar 1974 (i.S. Küng c. Kanton Zürich) getan hat. Im übrigen werden der klagenden Partei dadurch weitere Kosten erspart. Das Bundesgericht kann demnach die vorliegende Klage ohne weiteres Verfahren und vor allem ohne öffentliche Verhandlung bei Einstimmigkeit der Richter als unbegründet abweisen, wenn es sie ohne irgendwelche Zweifel als unbegründet erachtet.

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fd2d49fc-7109-4de9-89b8-f7fb91dc009e

Urteilskopf 109 Ia 91 19. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. April 1983 i.S. Frau M. gegen K. und Verwaltungsgericht des Kantons Wallis (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 88 OG ; Legitimation. Ob die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegeben ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und frei, unabhängig davon, ob der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren die Beschwerdebefugnis zuerkannt worden ist. Der Ehefrau des Eigentümers einer Liegenschaft, wo die beiden in Hausgemeinschaft wohnen, fehlt die Legitimation, gegen ein vom Nachbarn ausgeschriebenes Bauprojekt in eigenem Namen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV zu führen.

Sachverhalt ab Seite 92 BGE 109 Ia 91 S. 92 K. ist Eigentümer einer in der Wohnzone W 3 gelegenen Parzelle in Salgesch. Er stellte am 11. Mai 1980 ein Baugesuch für einen Weinkeller, genauer für eine der Lagerung und Pflege wie auch dem Weinhandel dienende gewerbliche Baute auf seiner Parzelle. Dagegen erhob Frau M., deren Ehemann Eigentümer der benachbarten Liegenschaft ist, Einsprache. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, das projektierte Gebäude sei im Blick auf die geltenden Bauvorschriften zu voluminös; später berief sie sich auch noch auf die nach ihrer Meinung zu erwartenden übermässigen Lärmimmissionen. Der Gemeinderat Salgesch wies die Einsprache ab und bewilligte das Bauvorhaben. Eine von Frau M. erhobene Beschwerde wies der Staatsrat des Kantons Wallis ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Wallis, an das Frau M. darauf gelangte, hiess die Beschwerde am 2. März 1982 teilweise gut und versah die erteilte Baubewilligung mit der Auflage, dass im Untergeschoss im Sinne der Erwägungen keine auf die Bruttogeschossfläche anrechenbaren Räumlichkeiten eingerichtet werden dürften; im übrigen wies es die Beschwerde ab. Frau M. hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV eingereicht mit dem Antrag, es aufzuheben. BGE 109 Ia 91 S. 93 Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden Erwägungen Erwägungen: Nach Art. 88 OG steht Bürgern das Recht zur Führung einer staatsrechtlichen Beschwerde u.a. bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch sie persönlich treffende Verfügungen erlitten haben. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und frei, unabhängig davon, ob dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren die Beschwerdebefugnis zuerkannt worden ist ( BGE 106 Ia 63 ). a) Eigentümer der Liegenschaft, wo die Beschwerdeführerin wohnt, ist ihr Ehemann M. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, von ihrem Ehemann zur Beschwerdeführung beauftragt und bevollmächtigt worden zu sein, nicht einmal, sie handle mit seinem Einverständnis. Die Akten enthalten keinerlei Erklärung des Ehemanns zur vorliegenden Beschwerde. Dagegen geht aus ihnen hervor, dass M. als Gemeindepräsident am Beschluss der Gemeindebehörde auf Erteilung der Baubewilligung mitgewirkt und nicht etwa den Ausstand genommen hat. Unbestritten ist auch, dass er die Vernehmlassung der Gemeinde vom 26. November 1980 an die kantonale Baukommission unterzeichnet hat, mit der die Abweisung der Einsprache seiner Ehefrau beantragt wird. Die Beschwerdeführerin führt zudem nicht im Namen ihres Ehemanns, sondern in eigenem Namen staatsrechtliche Beschwerde. In der Beschwerdeschrift begründet sie ihre Legitimation in keiner Weise. Vom Verwaltungsgericht wurde sie in jenem Verfahren als Nachbarin, die ihre eigenen persönlichen Interessen verficht, zur Beschwerdeführung zugelassen. In der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde vertritt das Verwaltungsgericht aber die Auffassung, es sei nicht einzusehen, in welchen persönlichen, rechtlich geschützten Interessen die Beschwerdeführerin hier betroffen werde, weshalb die Legitimation nach Art. 88 OG zu fehlen scheine. b) Im Unterschied zum Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a OG setzt die Befugnis zu einer auf Art. 4 BV gestützten staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung in rechtlich geschützten Interessen voraus. Ein solches Interesse billigt die Rechtsprechung dem Nachbarn zu, sofern er geltend macht, der angefochtene Entscheid verletze Bauvorschriften, die BGE 109 Ia 91 S. 94 ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie seinem Schutze dienen. Zusätzlich muss er dartun, dass er sich im Schutzbereich der Vorschriften befinde und durch die behauptete widerrechtliche Auswirkung der Baute betroffen werde ( BGE 107 Ia 74 mit Hinweisen). Zu diesen nachbarschützenden Bauvorschriften gehören gemäss Rechtsprechung neben Bestimmungen über Abstände und Gebäudehöhe auch solche über die höchstzulässige Ausnützung der Bauparzellen ( BGE 106 Ia 63 ). Der Nachbar kann ebenfalls vorbringen, er werde durch unzulässige Immissionen, die von der geplanten Baute zu erwarten seien, in seiner Rechtsstellung betroffen ( BGE 106 Ia 59 E. 1). Das Haus M. befindet sich im Schutzbereich dieser Bestimmungen. Ob die Familie M. durch die am Bauprojekt gerügten Rechtsverletzungen in rechtserheblichem Masse mehr betroffen wird als durch eine Baute, welche die gesetzlichen Anforderungen erfüllt, ist indes fraglich, kann aber offen bleiben. c) Näher zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin unabhängig von ihrem Ehemann, allenfalls sogar gegen dessen Willen, als beschwerdeberechtigter Nachbar im Sinne der Rechtsprechung zu betrachten ist. Als solcher gilt in der Regel der Eigentümer der Nachbarliegenschaft. Unter gewissen Voraussetzungen wird jedoch auch der Mieter zur staatsrechtlichen Beschwerde zugelassen, da durch eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung nicht nur der Eigentümer, sondern mittelbar auch der Mieter in seiner Rechtsstellung betroffen werden kann ( BGE 105 Ia 46 ). Dies ergab sich im erwähnten Fall aus der erfolgreichen Anrufung der Eigentumsgarantie durch den Mieter. In BGE 106 Ia 409 ff. hat das Bundesgericht die massgebende Regel hervorgehoben, dass die staatsrechtliche Beschwerde weder die Wahrung einfacher faktischer Interessen noch die Geltendmachung allgemeiner Interessen zum Ziele haben kann. Es hat seine Rechtsprechung dahin präzisiert, dass ein Mieter nur dann zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt ist, wenn er die Verletzung eines Rechtssatzes dartut oder hochwahrscheinlich macht, der in erster Linie oder hilfsweise seine persönlichen Interessen schützt. Nach diesen Kriterien könnte ein Mieter im Haus M. die Beschwerdebefugnis gemäss Art. 88 OG nur dann für sich in Anspruch nehmen, wenn er unter Berufung auf die Eigentumsgarantie gemäss Art. 22ter BV darzutun vermöchte, dass er durch das Bauvorhaben in seinem Besitz der Mietsache oder in seinem Recht auf Abwehr übermässiger Immissionen rechtserheblich betroffen BGE 109 Ia 91 S. 95 werde. Nachdem die Frage der Lärmimmissionen nicht mehr streitig ist, könnte ein Mieter diese Voraussetzungen indes nicht erfüllen. d) Die Beschwerdeführerin ist nicht Mieterin, sondern die Ehefrau des Hauseigentümers. Sie hat sich nicht auf die Eigentumsgarantie gestützt. Ebensowenig macht sie aus dem ehelichen Güterrecht hergeleitete Vermögensansprüche und deren Verletzung durch das angefochtene Bauvorhaben geltend. Vor Verwaltungsgericht hatte sie sich auf Art. 160 Abs. 2 ZGB berufen und vorgebracht, da der Ehemann die häusliche Wohnung bestimme, sei die Ehefrau nach Gesetz gezwungen, in der von ihm ausgewählten Wohnung zu verweilen; sie sei daher mehr noch als ein Mieter als "Nachbarin" anzusehen. Aus den gesetzlichen Bestimmungen über die Wirkungen der Ehe im allgemeinen geht hervor, dass die Ehegatten vom Gesetzgeber als Lebensgemeinschaft betrachtet werden, die nach aussen in der Regel als solche auftritt. Vertreter der ehelichen Gemeinschaft ist gemäss Art. 162 Abs. 1 ZGB der Ehemann, die Ehefrau lediglich im beschränkten, hier nicht genügenden Rahmen von Art. 163 ZGB . Eine Sonderregelung gilt, wenn die Ehegatten gerichtlich getrennt worden sind, wenn ein Scheidungs- oder Trennungsprozess hängig ist oder wenn der Richter zum Schutz der Gemeinschaft Massnahmen nach Art. 169 ff. ZGB zu treffen hat. Die Ehegatten M. leben in Hausgemeinschaft, und es wird keiner der erwähnten Sondertatbestände geltend gemacht. Demzufolge bestimmt in der Tat der Ehemann die eheliche Wohnung und regelt nach aussen die Fragen, die damit im Zusammenhang stehen. Er darf dies freilich nicht ohne Rücksichtnahme auf die Ehefrau tun, die regelmässig einen erheblich grösseren Teil des Tages in der ehelichen Wohnung verbringt als der Ehemann. Seine Rücksichtspflicht ergibt sich klar aus Art. 160 Abs. 2 ZGB . Meist gelingt es der Ehefrau, ihre Vorstellungen in dieser Hinsicht mit den seinigen in Übereinstimmung zu bringen. Kommt jedoch der Ehemann seiner Pflicht, der Ehefrau eine den Lebensumständen der Ehegatten angemessene und genügend gesunde Wohnung zur Verfügung zu stellen, nicht nach, so hat die Ehefrau gemäss Art. 169 ff. ZGB das Recht, den Richter anzurufen und gegebenenfalls den gemeinsamen Haushalt aufzuheben. Ein Recht, anstelle des Ehemanns, unabhängig von diesem, allenfalls sogar wider dessen Willen gegen ein vom Nachbarn ausgeschriebenes Bauprojekt vorzugehen, lässt sich daraus nicht ableiten. Die Ehefrau BGE 109 Ia 91 S. 96 hat gestützt auf die gesetzlichen Regeln über die allgemeinen Wirkungen der Ehe nur in ihrem Verhältnis zum Ehemann einen Anspruch auf eine angemessene Wohnung. Diesen Anspruch kann sie gegenüber Dritten nur in der Weise geltend machen, dass sie im Namen des Ehemanns und mit dessen Ermächtigung für die eheliche Gemeinschaft nachbarrechtliche Interessen wahrt, die auch der Qualität der ehelichen Wohnung dienen. In eigenem Namen und ohne Ermächtigung des Ehemanns kann sie dagegen nicht vorgehen. Die Beschwerdeführerin beruft sich lediglich auf Art. 4 BV , indem sie willkürliche Anwendung des örtlichen Baureglements betreffend die Ausnützungsziffer und damit den zulässigen Baukubus geltend macht. Sie vermag nach dem Gesagten nicht darzutun, dass diesbezüglich ein gesetzliches Recht, das ihr persönlich dem bauwilligen Nachbarn gegenüber zustünde, verletzt worden wäre. Handelt es sich aber nur um die Wahrung faktischer oder die Geltendmachung öffentlicher Interessen, so ist die Legitimation im Sinne von Art. 88 OG nicht gegeben.

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fd30290d-71b7-423a-8b32-66819ce04bfc

Urteilskopf 82 IV 89 19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. März 1956 i. S. Lenzin gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

Regeste Art. 148 StGB . Darlehensbetrug. Nur wenn die Darlehensforderung erheblich gefährdet und infolgedessen in ihrem Werte wesentlich herabgesetzt ist, liegt eine Vermögensschädigung im Sinne dieser Bestimmung vor (Änderung der Rechtsprechung).

Erwägungen ab Seite 90 BGE 82 IV 89 S. 90 Aus den Erwägungen: 2. Betrug setzt voraus, dass der Irrende zu einem Verhalten bestimmt wird, durch das er sich oder einen andern am Vermögen schädigt. Dabei genügt zum Tatbestand von Art. 148 StGB ein bloss vorübergehender Schaden ( BGE 73 IV 226 ; BGE 74 IV 153 ; BGE 76 IV 76 /7, 230), der seinerseits nach bisheriger Rechtsprechung in einer blossen Gefährdung von Vermögensrechten bestehen kann. So hat das Bundesgericht für den Fall der Darlehensaufnahme in BGE 72 IV 124 und verschiedenen nicht veröffentlichten Urteilen entschieden, dass eine Schädigung bereits gegeben sei, wenn der Borger von Anfang an weniger Gewähr für die vertragsgemässe Rückzahlung biete, als der Darleiher glaubte und jener ihm zu bieten behauptete. Diese Auffassung kann jedoch nicht ohne Einschränkung aufrecht erhalten werden. Die Frage, ob der Darleiher mit der Hingabe des Geldes eine vermögensmindernde Verfügung im Sinne des Art. 148 StGB trifft, ist nicht in jedem Falle schon dann zu bejahen, wenn der Geldgeber gegen den Borger eine Darlehensforderung erwirbt, deren Einbringlichkeit nicht ohne weiteres gesichert ist. Zwar liegt in der Unsicherheit des Schuldners eine Gefährdung der gegen ihn gerichteten Forderung, was grundsätzlich als Schaden nach Art. 148 StGB in Betracht fallen kann. Doch ist nicht zu übersehen, dass jede nicht in vollem Umfange sichergestellte Forderung gegenüber dem Besitz des Geldes einen vermögensmäss igen Minderwert darstellt, den der Darleiher als Risiko auf sich nimmt. Mit der Gewährung des Darlehens entäussert er sich bewusst des sicheren Besitzes an seinem Gelde, um dafür eine Forderung zu erwerben, deren Einbringlichkeit mehr oder weniger gewiss ist. Dies schliesst aber zum vorneherein aus, in jeder noch so geringfügigen Gefährdung von Vermögensrechten, wie sie gerade im Abschluss von Kreditgeschäften liegen kann, eine nach Art. 148 StGB beachtliche Vermögensschädigung zu sehen. Eine solche BGE 82 IV 89 S. 91 ist sinngemäss nur dann gegeben, wenn der Borger entgegen den beim Darleiher geweckten Erwartungen von Anfang an dermassen wenig Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung des Geldes bietet, dass die Darlehensforderung erheblich gefährdet und infolgedessen in ihrem Werte wesentlich herabgesetzt ist. In diesem Falle überschreitet der Kreditnehmer in unzulässiger Weise die Grenze des dem Kreditgeber zumutbaren Risikos.

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Urteilskopf 103 Ia 53 11. Auszug aus dem Urteil vom 2. Februar 1977 i.S. X. und Y. gegen Obergericht des Kantons Basel-Landschaft

Regeste Art. 32 Abs. 3 und Art. 89 Abs. 1 OG . Eine bei der unzuständigen kantonalen Behörde eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist nur rechtzeitig, wenn sie gemäss Art. 32 Abs. 3 OG vor Ablauf der Beschwerdefrist an das Bundesgericht weitergeleitet wird.

Erwägungen ab Seite 53 BGE 103 Ia 53 S. 53 Aus den Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid wurde den Beschwerdeführern am 9. November 1976 zugestellt. Die 30tägige Frist für die staatsrechtliche Beschwerde endigte somit am 9. Dezember 1976. Die Beschwerde wurde am 7. Dezember zur Post gegeben und traf am 8. Dezember beim Obergericht des Kantons Basel-Landschaft ein, an dessen Adresse sie gerichtet war. Dieses gab sie am 13. Dezember zuhanden des Bundesgerichts zur Post. Nach Art. 89 Abs. 1 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. BGE 103 Ia 53 S. 54 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt eine staatsrechtliche Beschwerde, die statt beim Bundesgericht bei einer kantonalen Behörde eingereicht wird, nur dann als rechtzeitig, wenn sie vor Ablauf der Beschwerdefrist beim Bundesgericht einlangt oder wenn sie die kantonale Behörde zur Weiterleitung an das Bundesgericht wenigstens vor Ablauf der Frist zur Post gibt (nicht veröffentlichte Urteile "Sauver Lavaux" vom 29. Januar 1973, Griesser vom 30. Januar 1969 und Vago vom 4. September 1969; BGE 74 II 46 /47, BGE 78 IV 132 E. 1, BGE 86 II 286 ). Abgesehen von diesen Fällen ist eine staatsrechtliche Beschwerde, auch wenn sie innert nützlicher Frist an die kantonale Behörde gerichtet wurde, verspätet. Massgebend ist dabei Art. 32 Abs. 3 OG , der lautet: "Eine Frist gilt nur dann als eingehalten, wenn die Handlung innerhalb derselben vorgenommen wird. Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist an die Stelle, bei der sie einzureichen sind, gelangt oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben sein. Ist eine Eingabe innert der Frist direkt beim Bundesgericht eingereicht worden, so gilt die Frist als eingehalten, selbst wenn die Eingabe bei der kantonalen Instanz einzureichen war." Wenn somit eine Eingabe, die bei einer kantonalen Behörde einzureichen wäre, innert der Beschwerdefrist direkt dem Bundesgericht zugestellt wird, gilt sie als rechtzeitig, auch wenn sie bei der kantonalen Behörde hätte eingereicht werden müssen. Der Art. 32 Abs. 3 OG lässt keinen Zweifel darüber offen, dass es sich anders verhält, wenn eine Eingabe dem Bundesgericht einzureichen wäre, aber der kantonalen Behörde eingereicht wird. In diesem Fall gilt die Regel, dass die Eingabe nur rechtzeitig ist, wenn sie die kantonale Behörde noch innerhalb der Frist zur Weiterleitung an das Bundesgericht der Post übergibt. Diese Ordnung unterscheidet sich von der für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden, wie sie mit dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 geschaffen wurde ( Art. 107 OG ). Demnach gilt die Beschwerdefrist auch dann als gewahrt, wenn der Beschwerdeführer gegen die Verfügung fristgerecht an eine unzuständige Behörde gelangt ( Art. 107 Abs. 1 OG ). Art. 107 Abs. 2 OG schreibt vor, dass die unzuständige (insb. kantonale) Behörde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohne Verzug dem Bundesgericht weiterzuleiten hat. - Eine derartige Vorschrift fehlt für die staatsrechtliche Beschwerde. BGE 103 Ia 53 S. 55 Die Regel des Art. 32 Abs. 3 OG entspricht in Fällen, wo wie hier die Eingabe an das Bundesgericht zu richten wäre und fälschlicherweise einer kantonalen Behörde zugestellt wird, kaum mehr der zeitgemässen Auffassung. Die neuere Bundesgesetzgebung sieht vor, dass eine innert Frist an eine unzuständige Behörde gerichtete Eingabe zur Wahrung der Frist genügt und von Amtes wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten ist ( Art. 107 OG ; Art. 21 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 VwVG ; vgl. BGE 100 III 9 f. E. 2). Es liegt diesen neueren Vorschriften der Gedanke zugrunde, dass der Rechtsuchende nicht ohne Not um die Beurteilung seines Rechtsbegehrens durch die zuständige Instanz gebracht werden soll ( BGE 100 III 10 ). Die geltende Fassung von Art. 32 Abs. 3 OG , der für die staatsrechtliche Beschwerde gilt, und an den das Bundesgericht gebunden ist ( Art. 113 Abs. 3 BV ), befriedigt somit kaum mehr. Das ist für das Bundesgericht Anlass, das vorliegende Urteil der Kommission zu übermitteln, die sich mit der Revision des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege beschäftigt. Es kann sich aber nicht über die klare Vorschrift des Gesetzes hinwegsetzen, auch nicht in analoger Anwendung von Art. 107 Abs. 1 OG , der nur für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gilt. Dass damit im vorliegenden Fall die Rechtzeitigkeit und damit die Gültigkeit der Beschwerde davon abhängig ist, ob und wie schnell die kantonale Behörde die Eingabe ans Bundesgericht weiterleitet, ist unbefriedigend, kann aber am Ergebnis nichts ändern, solange eine Art. 107 Abs. 2 OG entsprechende Verpflichtung zur unverzüglichen Weiterleitung für die staatsrechtliche Beschwerde fehlt. Da das Obergericht die Beschwerde erst nach Ablauf der 30tägigen Frist zur Post gegeben hat, ist sie verspätet, sodass nicht darauf eingetreten werden kann.

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Urteilskopf 113 Ib 34 6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Januar 1987 i.S. Schweiz. Bundesbahnen, Kreisdirektion III gegen Siedlungsgenossenschaft "Sunnige Hof" und Präsident der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 10 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 5 und 41 EntG ; nachträgliche Entschädigungsforderung für die Enteignung von Nachbarrechten. Zu den Nachbarrechten, die nach Art. 5 EntG Gegenstand der Enteignung sein können, gehört auch der Anspruch auf Unterlassung von schädlichen Grabungen und Bauten im Sinne von Art. 685 ZGB . Die Frage, ob zwischen dem Schaden und den Grabungen ein Kausalzusammenhang bestehe, ist vom Enteignungsrichter zu beurteilen (E. 2). Wird eine nachträgliche Entschädigungsforderung gemäss Art. 41 Abs. 1 EntG zwar rechtzeitig (Art. 41 Abs. 2), aber irrtümlich nicht beim Präsidenten der Schätzungskommission, sondern bei den SBB als Enteignerinnen, d.h. bei einer "unzuständigen Behörde" im Sinne von Art. 21 Abs. 2 VwVG angemeldet, so gilt die Frist als gewahrt (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 35 BGE 113 Ib 34 S. 35 Die Schweiz. Bundesbahnen (SBB) bauen auf der Stettbacherwiese auf dem Gebiet der Gemeinde Zürich das Tieftrasse und den unterirdischen Bahnhof Stettbach für die neue S-Bahn Zürich - Dübendorf/Dietlikon (Teilprojekt 7). Angrenzend an das vom Bau betroffene Areal liegt die Überbauung Mattenhof der Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof. Für das Teilprojekt 7 der S-Bahn war in den Gemeinden Zürich und Dübendorf Mitte des Jahres 1983 eine öffentliche Planauflage im Sinne von Art. 30 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG) durchgeführt worden. Der Beginn der Bauarbeiten fiel ebenfalls auf Sommer 1983. Am 21. November 1983 wandte sich die Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof an die SBB, weil infolge der Bauarbeiten Schäden an den Häusern im Mattenhof entstanden seien. Die SBB leiteten die Meldung an die "Zürich"-Versicherungsgesellschaft weiter, mit der die Bauherrinnen einen Vertrag zur Deckung der Bauschäden abgeschlossen hatten. Die Versicherungsgesellschaft liess hierauf ein Gutachten erstellen, gestützt auf das sie in ihrem Schreiben an die Siedlungsgenossenschaft vom 29. November 1985 eine Haftung der SBB ablehnte, da kein adäquater Kausalzusammenhang zwischen den Schäden und den Bauarbeiten für die S-Bahn bestehe. Die Siedlungsgenossenschaft bestritt die Resultate des Gutachtens und reichte schliesslich am 28. Mai 1986 unter Hinweis auf Art. 41 EntG beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, ein Begehren um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens ein. BGE 113 Ib 34 S. 36 In ihrer Vernehmlassung zum Begehren um Verfahrenseröffnung stellten die SBB, Kreisdirektion III, Antrag auf Abweisung des Gesuches und machten hauptsächlich geltend, das Entschädigungsbegehren der Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof könne nach Art. 5 EntG überhaupt nicht Gegenstand eines Enteignungsverfahrens sein. Die SBB hätten für die Risiken, die mit dem Bau der neuen Bahnstrecke verbunden seien, eine Baustellenversicherung abgeschlossen. Die Schadenmeldung der Siedlungsgenossenschaft sei von der Versicherungsgesellschaft entgegengenommen und das Schadenersatzbegehren nach einlässlicher Prüfung abgewiesen worden. Der Grundeigentümerin stehe es nun frei, ihre rein zivilrechtlichen Ansprüche beim zuständigen Zivilrichter anzumelden. Wäre aber dennoch anzunehmen, es liege ein Enteignungsfall vor, so müsste die Eingabe der Gesuchstellerin vom 28. Mai 1986 in Anwendung von Art. 41 EntG als verspätet gelten. Mit Verfügung vom 24. Juli 1986 erklärte der stellvertretende Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, das nachträglich angemeldete Entschädigungsbegehren der Siedlungsgenossenschaft als zulässig und das Enteignungsverfahren für eröffnet. Gegen diese Verfügung haben die SBB Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 2. Die Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof hat in ihren Eingaben stets geltend gemacht, infolge der für den Bau der S-Bahn-Linie unternommenen Abgrabungen und Aufschüttungen auf den Nachbarparzellen habe sich ihr Grundstück gesenkt und seien an einigen Häusern Schäden entstanden, welche von den SBB zu vergüten seien. Entgegen der Meinung der SBB hat sich die Genossenschaft mit ihrer Entschädigungsforderung zu Recht an den Präsidenten der Schätzungskommission gewandt. Die sachliche Zuständigkeit der Eidgenössischen Schätzungskommission ist dann gegeben, wenn durch ein mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes oder noch auszustattendes Unternehmen Rechte entzogen oder beschränkt werden, die nach Bundesrecht Enteignungsobjekte bilden ( BGE 106 Ib 235 E. 3). Gemäss Art. 5 EntG können neben anderen dinglichen Rechten auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung sein. Darunter sind insbesondere die Ansprüche des BGE 113 Ib 34 S. 37 Grundeigentümers auf Unterlassung übermässiger Einwirkungen zu verstehen, und zwar nicht nur der Anspruch auf Unterlassung von schädlichen Immissionen im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB , sondern auch jener auf Unterlassung von Grabungen und Bauten, die das nachbarliche Grundstück dadurch schädigen, dass Erdreich in Bewegung gebracht oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt werden ( Art. 685 ZGB ). Werden demnach solche Abgrabungen oder Bauten für ein Werk unternommen, für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zusteht, so kann der Geschädigte nicht zivilrechtlich auf Beseitigung der Schädigung oder Schutz gegen drohenden Schaden sowie auf Schadenersatz klagen ( Art. 679 ZGB ), sondern nur gestützt auf Art. 5 EntG auf dem Enteignungsweg eine Entschädigung verlangen (vgl. etwa BGE 107 Ib 388 E. 2a, BGE 106 Ib 244 E. 3 mit zahlreichen Verweisungen). Über den Entschädigungsanspruch entscheidet ausschliesslich der Enteignungsrichter, und zwar nicht nur über die Höhe der Entschädigung, sondern auch darüber, ob überhaupt ein Nachbarrecht verletzt worden sei ( BGE 112 Ib 178 E. 3a, 106 Ib 236 E. 3a, je mit weiteren Hinweisen). Der Grundeigentümer kann den Zivilrichter nur dann anrufen, wenn er geltend macht, die Einwirkungen seien nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folge des Baues oder Betriebs des Werkes und insbesondere auf unsachgemässe Erstellung zurückzuführen ( BGE 112 Ib 177 , BGE 107 Ib 389 E. 2a, BGE 93 I 301 /2). Dementsprechend ist bei der Revision des Eisenbahngesetzes im Jahre 1957 in Art. 20 ausdrücklich festgehalten worden, dass Bahnunternehmungen für schädigende Eingriffe in fremde Rechte nach Massgabe der Bundesgesetzgebung über die Enteignung Ersatz zu leisten haben, sofern der Eingriff nicht gemäss Nachbarrecht oder anderen gesetzlichen Vorschriften geduldet werden muss und es sich nicht um eine unvermeidliche oder nicht leicht abzuwendende Folge des Baues oder Betriebes der Bahn handelt. Es ist daher unverständlich, dass im vorliegenden Fall die - von Gesetzes wegen mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten ( Art. 3 EBG ) - SBB die enteignungsrechtliche Natur der eingereichten Entschädigungsforderung bestreiten, obschon von niemandem behauptet wird, die umstrittenen Schäden seien durch unsachgemässe Bauausführung entstanden und vermeidbar gewesen. Die von den Enteignerinnen aufgeworfene Frage des Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Bauarbeiten fällt mit der Frage zusammen, ob überhaupt Nachbarrechte verletzt worden seien - eine Frage, über die, wie dargelegt, der Enteignungsrichter zu entscheiden hat. BGE 113 Ib 34 S. 38 An der Zuständigkeit der Schätzungskommission vermag, wie in der angefochtenen Verfügung mit Recht ausgeführt wird, auch der von den Enteignerinnen abgeschlossene Versicherungsvertrag nichts zu ändern. Weder berührt dieser Vertrag das öffentlichrechtliche Verhältnis zwischen Enteigner und (möglichen) Enteigneten, noch könnte durch die aufgrund des Vertrages gegebene Zustimmung der Enteigneten zur zivilrechtlichen Behandlung der Entschädigungsansprüche die Kompetenz der ratione materiae unzuständigen Zivilgerichte begründet werden ( BGE 99 Ib 485 E. 2, BGE 40 II 291 ). 3. Es bleibt zu prüfen, ob das von der Siedlungsgenossenschaft nachträglich eingereichte Entschädigungsbegehren als zulässig betrachtet werden durfte oder ob es, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, verspätet und damit verwirkt war. Die Siedlungsgenossenschaft stellt heute nicht mehr in Abrede, dass auf dem Gebiet der Gemeinde Zürich, auf dem das umstrittene Grundstück liegt, eine öffentliche Planauflage im Sinne von Art. 30 EntG stattgefunden hat; ihr Entschädigungsanspruch untersteht daher nach Art. 41 Abs. 2 EntG der Verwirkung. Indessen wird nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Beginn der Verwirkungsfrist aufgeschoben, wenn der Enteignete durch das Verhalten des Enteigners von einer rechtzeitigen Anmeldung seiner Begehren abgehalten wird, so etwa, wenn der Enteignete aufgrund von Verhandlungen mit dem Enteigner zur Annahme berechtigt ist, dieser trete auf seine Ansprüche ein ( BGE 111 Ib 284 , BGE 106 Ib 335 E. 2b, BGE 88 I 199 , BGE 83 II 98 ). Der Schätzungskommissions-Präsident hat daher im vorliegenden Fall wohl mit Recht angenommen, die sechsmonatige Verwirkungsfrist gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG habe erst in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, in dem die Versicherungsgesellschaft im Namen der SBB eine Entschädigungsleistung abgelehnt hat, weil die SBB durch die Entgegennahme der Schadensmeldung die Gesuchstellerin von weiteren Schritten, insbesondere von der Anrufung des Schätzungskommissions-Präsidenten abgehalten hätten. Selbst wenn aber hier nicht von einem Aufschub des Fristbeginns ausgegangen werden könnte, wäre dennoch festzustellen, dass die Siedlungsgenossenschaft ihren Entschädigungsanspruch rechtzeitig erhoben hat. Wie die Enteignerinnen selbst erwähnen, hat die Genossenschaft erstmals mit Schreiben vom 21. November 1983, also innerhalb von sechs Monaten sogar seit Baubeginn, Schäden gemeldet und um Entschädigung ersucht. Das Gesuch ist allerdings nicht an den Präsidenten BGE 113 Ib 34 S. 39 der Schätzungskommission, sondern an die SBB selbst gerichtet worden. Gelangt aber eine Partei rechtzeitig an eine unzuständige Behörde, so gilt die Frist nach der Bestimmung von Art. 21 Abs. 2 VwVG , die gemäss Art. 2 Abs. 3 VwVG auch für das Verfahren der Schätzungskommissionen gilt, als gewahrt. Nun sind die SBB, wie das Bundesgericht in BGE 101 Ib 104 E. 2b dargelegt hat, nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen eine innerhalb der Schranken der Bundesgesetzgebung selbständige eidgenössische Verwaltung, das heisst ein autonomer eidgenössischer Betrieb im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG und gelten nach dieser Bestimmung als Behörde; sie können damit gegebenenfalls "unzuständige Behörde" im Sinne von Art. 21 Abs. 2 VwVG sein. Die sechsmonatige Frist ist daher schon durch das direkt an die SBB gerichtete Entschädigungsbegehren der Siedlungsgenossenschaft eingehalten worden. Diese hätten das Gesuch, zu deren Behandlung sie unzuständig waren, statt der Versicherungsgesellschaft dem Schätzungskommissions-Präsidenten übermitteln und ihn um einstweilige Sistierung des Verfahrens ersuchen müssen, wenn sie den Entschädigungsstreit auf gütlichem Wege erledigen wollten. Die Beschwerde der Enteignerinnen erweist sich somit als vollständig unbegründet und ist im Verfahren nach Art. 109 Abs. 1 OG abzuweisen.

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Urteilskopf 97 V 13 4. Extrait de l'arrêt du 16 février 1971 dans les causes Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM) et consorts contre Dr F. et Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud

Regeste Art. 22 und 22bis KUVG : Über den tariflichen Schutz des Versicherten gegenüber seinem Arzt. - Bei vertragslosem Zustand: Ein Arzt, der die Voraussetzungen des Art. 22bis Abs. 5 KUVG nicht erfüllt, hat sich dem Rahmentarif anzupassen, selbst wenn er den Versicherten, der sich als solcher zu erkennen gibt, in einer Privatklinik behandelt. - Bei vertraglicher Regelung: Ist eine vertragliche Klausel, welche die Ärzte von der Verpflichtung befreit, auf die in einer Privatklinik behandelten Versicherten den Tarif anzuwenden, unzulässig?

Erwägungen ab Seite 13 BGE 97 V 13 S. 13 Considérant en droit: 1. L'un des objectifs principaux de la LAMA est de garantir l'efficacité de l'assurance en soumettant à certaines règles les relations entre médecins et assurés. C'est l'application de ces règles qui est litigieuse en l'espèce, ou plus précisément la question de savoir si tout médecin traitant un assuré qui s'est fait connaître comme tel est tenu de se conformer aux tarifs. La réponse doit, en principe, être affirmative. Le médecin que l'assuré est en droit de consulter en vertu des art. 15 ss LAMA BGE 97 V 13 S. 14 est ou bien lié par une convention avec les caisses, qui doit précisément être passée "sur la base des tarifs" (art. 16 al. 1er LAMA), ou bien par les tarifs-cadres "applicables à l'expiration des conventions" (art. 22bis al. 1er LAMA). Mais il faut savoir si le système légal souffre des exceptions. 2. Il n'existait plus de convention entre la SVRSM et les médecins vaudois, lorsque le Dr F. a entrepris de soigner, ambulatoirement et en clinique privée, les recourants V., M., D. et T. En principe, le médecin et les patients, en ce qui concernait leurs relations contractuelles, étaient donc soumis au régime sans convention, au sens de l'art. 22bis LAMA. Dans ce régime, suivant l'art. 22bis al. 5 LAMA, le médecin échappe à l'obligation de fixer ses honoraires selon les tarifscadres, s'il adresse "à un organisme désigné par le canton une déclaration selon laquelle il refuse de traiter tout assuré conformément à la présente loi". Le Dr F. avait fait une telle déclaration, visant les personnes assurées auprès de la SVRSM, avant de soigner les quatre patients en cause. La caisse-maladie recourante objecte que la déclaration, pour être valable, doit s'étendre à tous les assurés et non aux seuls assurés d'une ou de plusieurs caisses déterminées. Elle cite, à l'appui de son opinion, que l'Office fédéral des assurances sociales partage, les travaux préparatoires de la loi. Il est incontestable qu'en autorisant le médecin à refuser de traiter "tout assuré" ou, d'après le texte allemand, de refuser "tout traitement" (jede Behandlung), la loi veut que, dans le régime sans convention, la totalité des caisses-maladie soient mises sur le même pied. Mais cela ne signifie pas que, lorsque coexistent dans un canton un régime conventionnel et un régime sans convention, le médecin qui veut se soustraire aux tarifs-cadres du régime sans convention doive aussi refuser de soigner conformément à la loi les assurés des caisses conventionnelles. Une telle exigence serait en contradiction avec l'intérêt qu'ont tous les intéressés de favoriser le régime conventionnel, qui est le régime normal, et non de l'affaiblir (cf. Message complémentaire du 16 novembre 1962, FF II 1258). Elle amènerait des médecins à entreprendre, afin de se libérer aussi du régime conventionnel, des démarches totalement étrangères à la déclaration prévue par l'art. 22bis al. 5 LAMA, dont l'effet ne peut être que de libérer de l'assujettissement aux tarifs-cadres du régime sans convention. Le respect du système BGE 97 V 13 S. 15 général de la loi veut donc qu'on applique uniquement aux caisses non conventionnelles la règle de l'universalité de la déclaration de refus. Si, comme dans le canton de Vaud du 1er janvier au 31 octobre 1965, une seule caisse se trouve hors convention, la déclaration ne vaut "ipso facto" que pour les assurés de cette caisse-là. 3. "Si un assuré consulte un médecin qui a fait semblable déclaration", prescrit la 2e phrase de l'art. 22bis al. 5 LAMA, "celui-ci doit, au début du traitement, attirer l'attention du patient sur le fait qu'il (le patient) n'aura pas droit aux prestations de la caisse." A supposer que le médecin ne le fasse pas, la loi ne précise pas la conséquence de cette omission. Etant donné l'économie de l'al. 5, il faut admettre qu'à défaut d'avis donné à temps le médecin est tenu d'appliquer les tarifs-cadres. C'est là le pendant de l'obligation faite à l'assuré de se faire connaître comme tel au début du traitement, faute de quoi il ne bénéficie en tout cas pas des dits tarifs. Dans le Message complémentaire du 16 novembre 1962 (FF II 1266), le Conseil fédéral fait bien de l'avis en question l'une des conditions de l'efficacité de la déclaration de refus. Or le Dr F. n'a pas dit aux quatre assurés en cause qu'ils n'auraient pas droit aux prestations de la caisse-maladie. Il s'est borné à les inviter à se renseigner sur leurs droits auprès de leur caisse. Ils n'ont d'ailleurs pas donné suite à cette recommandation; ils semblent avoir compris qu'était en jeu la quotité et non l'existence d'une participation de l'assurance aux frais de guérison. Les premiers juges ont estimé que la caisse-maladie avait provoqué elle-même le procédé du docteur, en admettant dans de nombreux cas qu'un médecin fixât librement ses honoraires pour des soins donnés en clinique privée, puis en remboursant à l'assuré une participation tarifaire. Selon eux, dans de pareilles circonstances, le Dr F. ne pouvait affirmer que les quatre assurés recourants n'auraient pas droit aux prestations de la caisse, et cette dernière n'est pas fondée à lui reprocher d'avoir usé d'une formule moins catégorique. La SVRSM répond que, comme les médecins savaient que la convention qui la liait à la SVM n'avait pas été reconduite au delà du 31 décembre 1964 et qu'ils connaissaient l'intention de la caisse de faire trancher par le juge quelques questions de principe, le Dr F. n'avait plus à supposer, lorsqu'il entreprit les traitements litigieux, qu'elle y participerait financièrement. La circonstance- BGE 97 V 13 S. 16 décisive, en réalité, est que le Dr F. se trouvait dans une situation différente de celle de médecins se prévalant d'une clause conventionnelle pour établir librement leur note: il avait déclaré formellement, dans un régime non conventionnel, refuser de traiter comme assurés les membres de la SVRSM. Dès lors la caisse avait légalement la possibilité de contester à ses assurés tout droit aux prestations d'assurance, sans égard à une pratique observée par elle pour d'autres cas et dans d'autres circonstances. Que le Dr F. ait été de bonne foi, ce qui n'est pas contesté, ne changeait rien à son obligation de donner l'avis formel prescrit par la loi. Par conséquent, il est tenu d'appliquer les tarifs-cadres cantonaux aux quatre recourants. Quant à la question soulevée par la SVRSM dans l'acte de recours, à savoir si l'art. 22bis al. 5 LAMA n'interdit pas aux caisses d'accorder des prestations aux clients des médecins qui ont déposé une déclaration de refus, elle ne touche pas la solution que doit trouver le cas d'espèce et souffre donc de rester indécise. Il serait toutefois assez peu concevable qu'on refuse des prestations à un assuré qui n'en aurait été averti préalablement ni par le médecin ni même par la caisse. 4. Il est clair que les tarifs-cadres eux-mêmes ne pouvaient pas permettre au Dr F. d'établir librement sa note. A ce propos, il suffit de constater que, si le législateur vaudois avait voulu - question qui relève du droit cantonal - intégrer au tarif-cadre des dispositions qui en libéreraient le médecin dans d'autres circonstances que celles que prévoit l'art. 22bis al. 4 et 5 LAMA, ces dispositions seraient contraires au droit fédéral. Car le propre des tarifs-cadres est précisément de s'imposer, dans le régime sans convention, à tous les médecins qui n'ont pas déclaré refuser de traiter les assurés comme tels. Sinon l'institution de la déclaration de refus perdrait beaucoup de son intérêt. Enfin, chacun admet que les quatre assurés en cause ne sont pas dans une situation très aisée, au sens de l'art. 22bis al. 4 LAMA. 5. L'attitude ultérieure de la SVRSM, qui a accordé aux assurés recourants les prestations qu'elle conteste devoir, à la condition qu'ils la soutiennent dans son procès contre le Dr F., n'a point pour effet, toute choquante qu'elle peut paraître, de remédier à l'omission constatée sous chiffre 2 ci-dessus. Ce que la loi exige de l'auteur d'une déclaration de refus, c'est qu'il BGE 97 V 13 S. 17 informe le patient que celui-ci n'aura pas droit aux prestations de la caisse et non qu'en fait la caisse ne versera rien. Le conseil de demander à la caisse un geste bénévole peut compléter l'avis obligatoire; il ne saurait le remplacer ni en cas d'échec ni en cas de succès. L'arrangement intervenu entre la caisse et les assurés n'a pas non plus pour conséquence qu'elle n'aurait plus d'intérêt au procès. Elle est intéressée à ce que ses membres soient soignés aux prix des tarifs-cadres, même s'il ne lui en coûte pas moins, parce que c'est un élément essentiel de l'assurance. Quant aux assurés, la question de savoir s'ils sont protégés par un tarif les touche de près. Dans l'hypothèse - réalisée en l'occurrence - d'un assuré soigné en clinique privée, alors que la caisse a passé avec un établissement voisin une convention prévoyant une taxe forfaitaire pour l'usage de la salle commune et les soins médicaux, il faut admettre que l'assurance, en vertu de l'art. 19bis al. 3 LAMA, sera en droit de ne verser à l'intéressé que l'indemnité forfaitaire d'hospitalisation. Mais il devra payer la note de son médecin et la facture de la clinique. Il a donc le plus grand intérêt à se voir protégé par la garantie tarifaire dont il bénéficie à raison de son statut d'assuré. Aussi l'art. 22bis al. 4 et 5 LAMA, pour des motifs de simplicité et de clarté, règle-t-il de manière exhaustive les cas - parmi lesquels ne se trouve pas celui des soins fournis par le médecin en clinique privée - où le tarif-cadre ne s'impose pas au médecin. Et l'art. 19bis al. 1er LAMA, disposition qui confère à l'assuré le droit de libre choix parmi les établissements hospitaliers suisses, n'entre pas en conflit avec l'art. 22bis, s'agissant des relations entre caisse et assuré et non plus entre médecin et assuré. 6. Le traitement de la recourante G. a été entrepris après le rétablissement d'un régime conventionnel, survenu le 1er novembre 1965. Depuis cette date, la déclaration de refus déposée par le Dr F. avait perdu sa raison d'être et était devenue caduque. Les recourantes prétendent que le Dr F. aurait dû conformer sa note d'honoraires au tarif conventionnel, alors qu'il soutient, lui, qu'il en était dispensé par la convention elle-même. Le Dr F. se prévaut d'abord de l'art. 6 de la convention reconduite, aux termes duquel les médecins sont déliés des obligations découlant de la convention pendant le séjour des assurés dans des établissements privés et dans la division des pensionnaires des hôpitaux et infirmeries. BGE 97 V 13 S. 18 Selon les recourantes, cette disposition de la convention serait contraire à des prescriptions impératives du droit fédéral. Il est vain, dans un système où le juge examine d'office les questions de droit, de se demander avec l'intimé si la SVRSM est habilitée à plaider la nullité partielle d'une convention qu'elle a pourtant signée en 1965 et renouvelée en 1969. Au vrai, la caisse semble-t-elle n'avoir admis la clause litigieuse qu'à son corps défendant. De toute façon, il faut reconnaître que cette clause diminue sensiblement l'intérêt que présente l'assurancemaladie. Non pas quand elle s'applique à un assuré qui pourrait se faire soigner dans la division commune d'un établissement public; de celui-là, il est permis de dire que, s'il a de plus grandes exigences, il aurait dû conclure une police plus coûteuse qui lui aurait permis de les satisfaire. Mais quand elle s'applique à un assuré qui, pratiquement, est contraint de se faire soigner dans un établissement privé. De tels cas existent; le nombre en augmente avec la surcharge des hôpitaux et du corps médical. Une catégorie d'assurés se trouve alors privée des avantages du tarif conventionnel et, parce qu'il existe une convention, privée de la protection des art. 22bis et 22ter LAMA; cela pour des motifs étrangers à la volonté des personnes ainsi désavantagées. C'est pourquoi on peut se demander s'il ne faut pas admettre qu'en dispensant les médecins de se conformer au tarif conventionnel, lorsqu'un assuré est obligé de se faire traiter dans un établissement privé, les conventions créent entre le régime conventionnel et le régime sans convention un régime intermédiaire, que la loi ne connaît pas et qui est contraire à l'esprit de l'institution. 7. Mais, quelque grand que soit le désir de la SVRSM d'obtenir un arrêt de principe, il faut laisser la question indécise: on ignore si la recourante G. aurait pu être soignée dans un établissement public; d'ailleurs, quoi qu'il en soit, l'intimé se prévaut d'un second moyen, qui est décisif. En effet, si, dans le régime sans convention, la loi règle de façon exhaustive les cas où les médecins sont dispensés d'observer les tarifs-cadres, il n'en est pas de même dans le régime conventionnel. Là, le principe de la liberté des conventions prédomine, dans la mesure où il ne crée pas des situations contraires aux principes de l'assurance sociale contre la maladie. Or tel n'est pas le cas d'une clause qui dispense les professeurs et chargés de cours d'observer le tarif médical. Il reste suffisamment d'autres médecins BGE 97 V 13 S. 19 à la disposition des assurés. Aussi bien le Conseil fédéral envisage-t-il dans son rapport complémentaire qu'on puisse même dispenser les professeurs de l'obligation de soigner prévue par l'art. 22ter LAMA (Message complémentaire, FF 1962 II 1266). La convention reconduite porte, dans un protocole additionnel, sous chiffre 3 la disposition suivante: "La caisse rembourse les prestations statutaires aux assurés soignés par les professeurs et chargés de cours de l'Université de Lausanne même si les normes tarifaires appliquées aux assurés de la catégorie I se trouvent dépassées." La catégorie I est celle des assurés à revenus modestes (cf. art. 11, 12 et 16 de la convention). L'interprétation de cette clause ne prête pas à discussion, si l'on considère que la SVRSM a distribué à ses membres un fascicule relatif à la convention et au protocole additionneldu 15 décembre 1965, où l'on lit: "Les professeurs et chargés de cours n'ont pas l'obligation d'appliquer le tarif cantonal, mais les caissesmaladie remboursent leurs prestations sur la base du tarif." Ce même fascicule nomme le Dr F. parmi les chargés de cours. En conséquence, dans le régime conventionnel, le Dr F. était bien dispensé d'observer le tarif. 8. ... 9. Vu l'importance des questions de droit à trancher, elles ont été soumises à la Cour plénière, conformément à l'art. 6 lit. a du règlement du Tribunal fédéral des assurances.

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Urteilskopf 85 III 137 31. Entscheid vom 18. September 1959 i.S. Hagist.

Regeste 1. Verfügung des Betreibungsamtes im Hinblick auf die Art. 157 und 158 SchKG betreffend den Abschluss einer Grundpfandbetreibung, die erst nach rechtskräftiger Verwertung der Liegenschaft durch nachträglichen Rechtsvorschlag gehemmt worden und in der Folgezeit durch Fristablauf erloschen war. Beschwerderecht, Art. 17 ff. SchKG . Nichtigkeit? (Erw. 1). 2. Pfandausfallschein ( Art. 158 SchKG , Art. 120 Satz 1 VZG ) oder einfache Bescheinigung ( Art. 120 Satz 2 VZG )? Voraussetzungen. Wirkungen (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 138 BGE 85 III 137 S. 138 A.- Raggenbass wurde im August 1954 von Hagist für eine durch Grundpfandverschreibung im 13. Rang gesicherte Forderung auf Verwertung des Grundpfandes betrieben. Er erhob keinen Rechtsvorschlag. Die Aufnahme der in Betreibung gesetzten Forderung in das Lastenverzeichnis (anscheinend als fällig) blieb gleichfalls unangefochten. Am 12. Mai 1955, dem Vortag der Steigerung, suchte Raggenbass um Bewilligung eines nachträglichen Rechtsvorschlages nach und führte gleichzeitig gegen das Betreibungsamt Beschwerde mit dem Begehren um Aufhebung aller gegen ihn gerichteten Betreibungshandlungen und um Sistierung und Widerruf der Steigerung. Indessen wurde der Beschwerde nicht aufschiebende Wirkung erteilt und die Betreibung auch nicht vom Richter nach Art. 77 Abs. 3 SchKG vorläufig eingestellt. Die Steigerung fand, wie vorgesehen, am 13. Mai 1955 statt. Den Zuschlag erhielt Walser, der die Liegenschaft später weiter veräusserte. B.- Am 31. Januar 1956 bewilligte der Rekursrichter des Kantonsgerichts St. Gallen den nachträglichen Rechtsvorschlag. Hierauf lehnte die von Raggenbass angerufene obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 21. März 1956 zwar die Aufhebung der Steigerung ab, wies aber das Betreibungsamt an, die Betreibung Nr. 3755 nicht weiterzuführen, bis über den Rechtsvorschlag endgültig entschieden sei; ferner sei dem Gläubiger Hagist eine Frist von zehn Tagen anzusetzen, binnen der er entweder Rechtsöffnung zu verlangen oder auf Anerkennung seiner Forderung zu klagen habe, "widrigenfalls BGE 85 III 137 S. 139 Verzicht auf die Fortsetzung der Betreibung angenommen würde". Ein Rekurs des Raggenbass an das Bundesgericht hatte keinen Erfolg, so dass es bei der Versteigerung der Liegenschaft sein Bewenden hatte (Entscheid vom 19. April 1956, BGE 82 III 17 ff.). C.- Hagist vermochte den nachträglichen Rechtsvorschlag nicht zu beseitigen. Die Rechtsöffnung wurde ihm am 5. Juni 1956 verweigert wegen mangelnder Fälligkeit seiner Forderung, die laut Grundbuchauszug und Pfandvertrag bis Ende 1956 unkündbar sei. Im übrigen unterliess er es, die beim Friedensrichter angebrachte Klage dann beim Gericht hängig zu machen. D.- Nachdem Raggenbass eine Grundbuchbeschwerde zurückgezogen hatte und eine von ihm gegen das Betreibungsamt angehobene neue Beschwerde rechtskräftig abgewiesen worden war, erklärte das Betreibungsamt in einem an dessen Vertreter gerichteten Schreiben vom 5. Mai 1959, nach seiner Ansicht könne die Betreibung Nr. 3755 nun abgeschlossen werden, "und wir verfügen hiermit: 1. Der Erlös aus der Steigerung wird gemäss Verteilungsplan verteilt. 2. Die Pfandausfallscheine werden auf den Namen des Herrn Max Raggenbass ... lautend ausgestellt und den Gläubigern zugestellt. Wir eröffnen Ihnen hiermit eine Frist von 10 Tagen, innert welcher Sie gegen unsere Verfügung bei der untern Aufsichtsbehörde für SchKG Beschwerde führen können." E.- Gegen diese Verfügung führte Raggenbass am 15. Mai 1959 Beschwerde mit dem Antrag, es seien keine Pfandausfallscheine auf seinen Namen auszustellen und den Gläubigern zuzustellen; demzufolge sei der Entscheid des Betreibungsamtes aufzuheben. Hagist antwortete auf die Beschwerde in erster Linie mit dem Antrag auf Nichteintreten, da gar keine der Beschwerde unterliegende Verfügung ergangen sei. Eventuell beantragte er die Abweisung der Beschwerde. F.- Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde schlechthin ab, die obere mit Entscheid vom 25. August BGE 85 III 137 S. 140 1959 nur "im Sinne der Erwägungen". Der Entscheid führt aus, eigentliche Pfandausfallscheine seien nur den Gläubigern mit fälligen Forderungen auszustellen, wobei es auf den Zeitpunkt der Verwertung (13. Mai 1955) ankomme. Die andern Gläubiger hätten nur Anspruch auf eine einfache Bescheinigung gemäss Art. 120 Satz 2 VZG . Das gelte insbesondere auch für Hagist, dem die Rechtsöffnung eben wegen mangelnder Fälligkeit seiner Forderung verweigert worden sei. G.- Raggenbass hat es bei diesem Entscheide bewenden lassen. Dagegen hat Hagist an das Bundesgericht rekurriert mit den Anträgen: "1. Der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben. Eventuell sei er aufzuheben und die Angelegenheit zur Ausfällung eines Nichteintretensentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Eventuell sei die Beschwerde, wenigstens insoweit sie den Gläubiger Ernst Hagist betrifft, in Abänderung des vorinstanzlichen Entscheides gänzlich abzuweisen." Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Der Ansicht des Rekurrenten, der Brief des Betreibungsamtes vom 5. Mai 1959 an Raggenbass enthalte gar keine der Beschwerde unterliegende Verfügung, ist nicht beizutreten. Einmal hat das Betreibungsamt ausdrücklich "verfügt" und zudem auf die Beschwerdefrist hingewiesen. Sodann enthält der Brief auch sachlich eine betreibungsamtliche Anordnung, indem er genau festlegt, es werde nun zur Verteilung gemäss einem aufzustellenden Verteilungsplan geschritten mit anschliessender Ausstellung von Pfandausfallscheinen zu Handen der Gläubiger. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Briefes wäre der Betriebene, hätte er die Beschwerdefrist unbenützt verstreichen lassen, Gefahr gelaufen, die vom Betreibungsamt beschlossenen Amtshandlungen nicht mehr grundsätzlich, sondern allenfalls nur noch wegen der Art ihrer Ausführung anfechten zu können. Der Rekurrent ist freilich der Auffassung, das Betreibungsamt BGE 85 III 137 S. 141 habe nicht in dieser Weise die vorgesehenen Verteilungs- und Abschlussmassnahmen vorerst einmal grundsätzlich festlegen dürfen, um sie erst später, wenn die grundsätzliche Verfügung in Rechtskraft getreten sein würde, auszuführen. Unter diesem Gesichtspunkt ist die im Briefe vom 5. Mai 1959 enthaltene Vor-Verfügung jedoch nicht angefochten worden. Die Beschwerde des Betriebenen bezog sich nur auf Ziff. 2 der Verfügung, und zwar beanstandete er sie lediglich um ihres sachlichen Inhaltes willen. Der heutige Rekurrent aber führte, als ihm jener Brief zur Kenntnis gelangte, nicht auch seinerseits Beschwerde, sondern begnügte sich damit, der Beschwerde des Betriebenen entgegenzutreten. Die in Frage stehende Verfügung kann auch nicht etwa als nichtig betrachtet werden. Freilich wird gewöhnlich zur Verteilung nach Art. 157/158 SchKG geschritten, ohne dass diese Massnahmen vorerst in einer grundsätzlichen Verfügung festgelegt würden. Der eigenartige Stand der Betreibung Nr. 3755 - die nachträglich erloschen war, während die am 13. Mai 1955 durchgeführte Verwertung nicht mehr dem Widerruf unterlag - mochte aber ein solches Vorgehen (um der Vermeidung unnützen Arbeits- und Kostenaufwandes willen) nahelegen. Die auf praktischen Erwägungen beruhende Verfügung verdient daher den Beteiligten gegenüber, denen sie zur Kenntnis gelangte, massgebend zu bleiben, soweit sie nicht binnen gesetzlicher Frist angefochten wurde. 2. Der Pfandausfallschein ( Art. 158 SchKG ) hat eine doppelte rechtliche Bedeutung: Er verurkundet die Tatsache, dass eine Pfandforderung im Pfandverwertungsverfahren ganz oder teilweise ungedeckt geblieben ist (Abs. 1). Ferner gibt er dem Gläubiger das Recht, die Betreibung für die ungedeckt gebliebene Forderung in das übrige Vermögen des Schuldners fortzusetzen (sofern nicht, wie bei einer Gült oder einer andern Grundlast, blosse Pfandhaftung besteht; vgl. auch Art. 121 VZG ) und zwar, wenn es binnen Monatsfrist geschieht, ohne BGE 85 III 137 S. 142 neuen Zahlungsbefehl ( Art. 158 Abs. 2 SchKG ). Nach Art. 120 Satz 1 VZG erhalten auch die nicht betreibenden Pfandgläubiger, sofern ihre Forderungen fällig sind, einen Pfandausfallschein. Für die nicht fälligen Pfandforderungen wird nach Satz 2 daselbst eine einfache den Ausfall verurkundende Bescheinigung ausgestellt, die kein Recht auf Zugriff auf das übrige Vermögen des Schuldners ohne (neuen) Zahlungsbefehl gibt. Da der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 3755 sich nachträglich als nicht vollstreckbar erwies und die Betreibung erlosch, ist fraglich, ob überhaupt irgendwelchen Gläubigern, deren Pfandforderungen nach Ausweis des Lastenverzeichnisses zur Zeit der Versteigerung der Liegenschaft fällig waren, Pfandausfallscheine auszustellen seien. Diese dem Bundesgericht mit dem vorliegenden Rekurs nicht unterbreitete Frage kann jedoch auf sich beruhen bleiben. Jedenfalls der Rekurrent Hagist hat nicht Anspruch auf einen Pfandausfallschein, dessen Ausstellung er mit dem zweiten Rekursantrag erstrebt. Aus zwei Gründen: a) Nachdem der Rekurrent den dem Betriebenen nachträglich bewilligten Rechtsvorschlag nicht zu beseitigen vermocht hat, und nachdem seine Betreibung mit Vorbehalt der Abrechnung über den Erlös aus der nicht mehr rückgängig zu machenden Verwertung erloschen ist, hat er nicht mehr als betreibender Pfandgläubiger im Sinne von Art. 158 SchKG zu gelten. b) Er kann sich auch nicht auf Art. 120 VZG berufen, wonach nicht betreibende Pfandgläubiger ebenfalls Pfandausfallscheine erhalten, sofern ihre Forderungen fällig sind (gemeint ist im Zeitpunkt der Verwertung, wie sich aus dem Formular VZG Nr. 21 ergibt). Hinsichtlich der Fälligkeit kann nicht mehr auf den seinerzeit unbestritten gebliebenen Zahlungsbefehl und auch nicht auf das in diesem Punkt unangefochten gebliebene Lastenverzeichnis abgestellt werden. Vielmehr steht der vom Rekurrenten nicht beseitigte nachträgliche Rechtsvorschlag der Annahme BGE 85 III 137 S. 143 einer im massgebenden Zeitpunkt fällig gewesenen Forderung entgegen, zumal die Rechtsöffnung gerade deshalb verweigert worden ist, weil die Forderung bei Anhebung der Betreibung (und nach den Feststellungen des Rechtsöffnungsentscheides auch im Zeitpunkt der Verwertung) nicht fällig war. Unter diesen Umständen hat sich der Rekurrent mit einer einfachen Bescheinigung über das Ergebnis der Pfandverwertung in bezug auf seine Forderung im Sinne von Art. 120 Satz 2 VZG zu begnügen. Ja es wird nicht einmal der ganze Text des Formulars VZG Nr. 21 stehen gelassen werden können, da angesichts des aufrecht gebliebenen Rechtsvorschlages keine "vom Schuldner nicht bestrittene Forderung" vorliegt. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

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Urteilskopf 99 Ib 233 28. Urteil vom 16. Februar 1973 i.S. X. gegen Eidg. Departement des Innern.

Regeste Dienstverhältnis des Bundesbeamten, Nichtwiederwahl. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1). 2. Nichtwiederwahl wegen Beanstandung der Leistungen und des Verhaltens des Beamten. Ermessen der Wahlbehörde, Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 3, 4).

Sachverhalt ab Seite 233 BGE 99 Ib 233 S. 233 A.- Der Beschwerdeführer X., geb. 1918, ist "Architekt-Techniker HTL"; er hat eine Hochbauzeichnerlehre absolviert und dann ein Diplom eines Abendtechnikums erworben. In den Jahren 1946 - 1960 war er bei verschiedenen Arbeitgebern in Stellung; darauf arbeitete er bis 1965 selbständig, und anschliessend war er als Techniker beim Hochbauamt des Kantons ... angestellt. Im Dezember 1970 wählte ihn das Eidg. Departement des Innern auf Antrag der Direktion der eidg. Bauten (Baudirektion) zum technischen Beamten I. Er wurde einer Bauinspektion (Baukreisdirektion) zugeteilt. Zu seinem Pflichtenkreis gehörten Oberbauleitungen, Verhandlungen mit Behörden, Unternehmern und Lieferanten, Planbearbeitung und Baubegleitung bis zur Abrechnung. Die Besoldung wurde im Rahmen der 5. Klasse festgesetzt. Der Personalchef der Baudirektion erklärte dem BGE 99 Ib 233 S. 234 Beschwerdeführer, dass eine Beförderung in die 4. Besoldungsklasse auf 1. Januar 1972 bei guten Leistungen möglich sei. X. trat das Amt im Frühling 1971 an. Von Anfang an wurden seine Leistungen und sein Verhalten in der neuen Stellung von den Vorgesetzten als unbefriedigend befunden. Die in Aussicht genommene Beförderung wurde deshalb zurückgestellt. Am 18. Mai 1972 schrieb die Baudirektion dem Beschwerdeführer, sie werde der Wahlbehörde beantragen, ihn für die neue Amtsperiode 1973-1976 nicht wiederzuwählen. Sie fasste in dem Schreiben die Gründe wie folgt zusammen: "Tauglichkeit: - fehlende Initiative, Unselbständigkeit in der Arbeit - minimale Arbeitsleistung - chronische Vergesslichkeit Verhalten: - ständige Unpünktlichkeit - häufige unbegründete Abwesenheiten - Unhöflichkeit, ja Arroganz, gegenüber Mitarbeitern und Unternehmern, keine Kollegialität - Nichtbefolgen unseres Aufgebotes, zur ärztlichen Aufnahmeuntersuchung zu erscheinen - Allen obigen Vorwürfen gegenüber haben Sie sich völlig einsichtslos gezeigt" Nachdem X. sich hiezu geäussert hatte, entschied das Eidg. Departement des Innern, dass er nicht wiedergewählt werde. Es erachtete die von der Baudirektion erhobenen Vorwürfe als begründet und stellte fest, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses als im Sinne der Statuten der Eidg. Versicherungskasse vom Beamten verschuldet gelte. Mit Schreiben vom 13. September 1972 eröffnete die Baudirektion dem Beschwerdeführer den Entscheid des Departements samt Begründung. B.- X. führt gegen die verfügte Nichtwiederwahl Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Er macht geltend, er sei von der Baudirektion hinsichtlich des Arbeitsgebietes, der Besoldung, der Aufstiegsmöglichkeiten und der Versicherungskasse getäuscht worden. Er hätte schon vor der Anstellung an den Vertrauensarzt gewiesen werden müssen; statt dessen habe man ihm damals die Freizügigkeit zwischen den Versicherungskassen des Kantons ... und des Bundes bestätigt. In seinem Alter könne er es nicht mehr auf eine ärztliche Untersuchung BGE 99 Ib 233 S. 235 ankommen lassen. Man habe ihn vorwiegend mit administrativen Arbeiten beschäftigt, die den Ambitionen eines Architekten nicht entsprächen. Diese Tatsache sei mitbestimmend für seine Leistungen und sein Verhalten gewesen. Seine Amtsvorgänger könnten als Zeugen bestätigen, dass der Sektionschef keinerlei Kompetenzen abgebe und es dadurch dem Untergebenen verunmögliche, mit Interesse und Initiative zu arbeiten. Er, X., sei vom Sektionschef über den Stand der Arbeiten an Grossbauten nicht genügend aufgeklärt worden. Er habe eine grosse Unordnung vorgefunden, die er schliesslich dank seinem Einsatz und seiner Erfahrung habe beseitigen können. Über seine beruflichen Fähigkeiten habe er sich schon bei der Bewerbung ausgewiesen. Seine Bemühungen, ein gutes Einvernehmen mit dem Sektionschef herzustellen, seien an dessen Charakter gescheitert. Weil die Baudirektion die finanziellen Vereinbarungen mit ihm nicht eingehalten habe, sei er in Bedrängnis geraten. Der angefochtene Entscheid beruhe auf einer unrichtigen und unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und sei unangemessen. C.- Das Eidg. Departement des Innern beantragt die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid des Eidg. Departements des Innern ist eine Verfügung im Sinne des Art. 5 VwG. Gegen solche von einem Departement des Bundesrates getroffenen Verfügungen ist nach Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. b OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, es wäre denn, dass ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 - 102 OG vorläge. Das ist hier nicht der Fall. Insbesondere trifft keine der Ausnahmen zu, die Art. 100 lit. e OG auf dem Gebiete des Dienstverhältnisses von Bundespersonal vorsieht. Der angefochtene Entscheid gehört auch nicht zu den Verfügungen "über die erstmalige Begründung des Dienstverhältnisses und über die Beförderung" (lit. e Ziff. 1); vielmehr wird durch ihn die Wiederwahl eines Beamten für eine weitere Amtsdauer abgelehnt. Der Entscheid unterliegt daher nach dem System der Art. 97 ff. OG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Allerdings hatte der Bundesrat in der Botschaft vom 24. September 1965 über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde der Bundesversammlung vorgeschlagen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde BGE 99 Ib 233 S. 236 gegen Verfügungen auf Grund von Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals - unter Vorbehalt der verwaltungsrechtlichen Klage für vermögensrechtliche Ansprüche und der Beschwerde gegen Disziplinarverfügungen - unzulässig zu erklären (BBl 1965 II 1309 und 1334, Art. 99 lit. g Entw.). Die eidgenössischen Räte sind indessen dem Vorschlag nicht gefolgt, sondern haben den Rechtsschutz des Bundespersonals ausgedehnt; namentlich haben sie bewusst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Ablehnung einer Wiederwahl zugelassen (Protokolle der Kommission des Nationalrats, 2. Sitzung S. 39 ff., 4. Sitzung S. 65 ff.). 2. Die Verwaltung hatte den Beschwerdeführer vor dem Ausschluss von der Wiederwahl anzuhören (Art. 29 f. VwG; Art. 3 Abs. 1 BRB über die Wiederwahl der Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 1973 - 1976, vom 19. April 1972). Das ist vorschriftsgemäss geschehen. Auch Art. 57 Abs. 2 BtG , wonach die verfügte Nichtwiederwahl dem Betroffenen spätestens drei Monate vor Ablauf der Amtsdauer unter Angabe der Gründe schriftlich mitgeteilt werden muss, ist eingehalten worden, ebenso Art. 69 BO I, der vorschreibt, dass dem Beamten schriftlich zu eröffnen ist, ob die Massnahme im Sinne der Statuten der Versicherungskasse als Nichtwiederwahl aus eigenem Verschulden gelte. Der Beschwerdeführer erhebt in diesen Beziehungen mit Recht keine Einwendungen. Dagegen bestreitet er, dass seine Nichtwiederwahl sachlich gerechtfertigt sei. 3. Art. 57 Abs. 1 BtG bestimmt, dass mit dem Ablauf der Amtsdauer das Dienstverhältnis des Beamten erlischt und die Wahlbehörde nach freiem Ermessen über die Erneuerung entscheidet. Die Behörde hat das Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Für die Ablehnung der Wiederwahl bedarf es eines zureichenden Grundes. Nach Art. 1 Abs. 2 des zit. BRB vom 19. April 1972 waren von der Wiederwahl u.a. auszuschliessen Beamte, "die hinsichtlich Tauglichkeit und Verhalten den Anforderungen des Amtes nicht genügen". Diese Regelung, auf die der hier angefochtene Entscheid sich stützt, ist nicht zu beanstanden; sie entspricht dem Sinn des Gesetzes. Die Nichtwiederwahl wegen ungenügender Leistungen und unbefriedigenden Verhaltens ist nicht nur zulässig, wenn dem Beamten ein Verschulden zur Last gelegt werden kann. Insbesondere ist nicht erforderlich, dass ihm ein Verhalten vorzuwerfen BGE 99 Ib 233 S. 237 ist, welches nach Art. 30 BtG Anlass zu einer disziplinarischen Massnahme geben könnte. Auch ein wichtiger Grund im Sinne des Art. 55 BtG , d.h. ein Umstand, der die Auflösung des Dienstverhältnisses vor Ablauf der Amtsdauer rechtfertigen würde, braucht nicht vorzuliegen. Es muss genügen, dass die wegen Beanstandung der Leistungen oder des Verhaltens des Beamten verfügte Nichtwiederwahl nach den Umständen als sachlich haltbare, nicht willkürliche Massnahme erscheint. Die Vorgesetzten des Beamten sind am besten imstande, seine Leistungen und sein Verhalten zu würdigen; in dieser Beziehung ist der Verwaltung ein Spielraum zuzugestehen. Das Bundesgericht hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Verwaltung das ihr in Art. 57 Abs. 1 BtG eingeräumte Ermessen überschritten oder missbraucht habe. Zu einer eigentlichen Ermessenskontrolle ist es auf diesem Gebiet nicht befugt. Unangemessenheit kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur in den Fällen gerügt werden, die in Art. 104 lit. c Ziff. 1 - 3 OG erwähnt sind. Hier liegt keiner dieser Fälle vor; insbesondere handelt es sich nicht um eine Disziplinarstrafe (Ziff. 2). 4. Der Beschwerdeführer sucht die Begründung der angefochtenen Verfügung dadurch zu entkräften, dass er seinerseits Vorwürfe gegen die Verwaltung erhebt. Er will glauben machen, er sei von der Verwaltung ungebührlich behandelt worden und habe darauf in einer Weise reagiert, die durchaus normal sei und daher die Nichtwiederwahl nicht zu rechtfertigen vermöge. Diese Argumentation ist offensichtlich unhaltbar. Der Beschwerdeführer behauptet, er sei von der Baudirektion hinsichtlich der Besoldung, der Aufstiegsmöglichkeiten und der Versicherungskasse getäuscht worden; die Direktion habe die finanziellen Vereinbarungen mit ihm nicht eingehalten. Davon kann keine Rede sein. In den Verhandlungen vor der Wahl war dem Beschwerdeführer erklärt worden, als Anfangsbesoldung komme der Höchstbetrag der 7. Klasse in Frage. Schliesslich wurde aber das Anfangsgehalt höher - nämlich um eine Jahresaufbesserung unter dem Maximum der 5. Klasse - angesetzt; dazu kamen die reglementarischen Zulagen und ausserdem eine Entschädigung für zeitweiligen doppelten Haushalt. Gegen diese Bedingungen hat der Beschwerdeführer seinerzeit nichts eingewendet; er war also mit ihnen einverstanden. Sie sind auch eingehalten worden. Eine Beförderung in die 4. Klasse wurde dem Beschwerdeführer zwar in Aussicht BGE 99 Ib 233 S. 238 gestellt; aber sie wurde ausdrücklich von seinen Leistungen abhängig gemacht. Ohne diese Bedingung hätte sie auch gar nicht zugesichert werden dürfen. Was die Eidg. Versicherungskasse anlangt, hat die Baudirektion allerdings zunächst davon abgesehen, den Beschwerdeführer zu der in Art. 12 Abs. 2 der Kassenstatuten vorgesehenen verwaltungsärztlichen Aufnahmeuntersuchung aufzubieten. Seine Vermutung, dies sei deshalb unterblieben, weil man gewusst habe, dass er sonst die Stelle nicht annehmen würde, ist jedoch abwegig. Der Grund war vielmehr, dass die Baudirektion vorerst irrtümlich annahm, der Beschwerdeführer sei Mitglied der Versicherungskasse des Kantons ... und könne daher auf Grund des Freizügigkeitsabkommens zwischen dem Kanton und dem Bund ohne weiteres in die Eidg. Versicherungskasse übertreten. In Wirklichkeit war er beim Kanton bloss Mitglied der Sparversicherung gewesen. Er liess aber die Baudirektion im Glauben, er sei der kantonalen Versicherungskasse beigetreten. Als der Irrtum entdeckt wurde, musste das Aufgebot zur ärztlichen Aufnahmeuntersuchung nachgeholt werden. Der Beschwerdeführer hätte der nachträglichen Aufforderung Folge leisten müssen. Er hat sich ohne stichhaltigen Grund geweigert. Ferner wendet der Beschwerdeführer ein, die Baudirektion habe ihn auch hinsichtlich des Tätigkeitsbereiches getäuscht. Er macht geltend, der Sektionschef habe ihm vorwiegend administrative Arbeiten zugewiesen, die für einen Architekten nicht interessant seien; auf dem technischen Gebiet habe dieser Vorgesetzte keine Kompetenzen abgeben wollen. Demgegenüber erklärt der Sektionschef, es seien etliche Versuche unternommen worden, X. richtig einzusetzen, doch seien sie stets daran gescheitert, dass es ihm an Interesse und Initiative gefehlt habe; man habe dem Beschwerdeführer nichts allein überlassen können, was auf die Dauer für den sehr belasteten Vorgesetzten unzumutbar gewesen sei. Diese vom Bauinspektor (Baukreisdirektor) bestätigte Darstellung ist glaubwürdig. Der Beschwerdeführer vermag gegen sie nichts Triftiges vorzubringen. Er bestreitet die von der Verwaltung erhobenen Vorwürfe der ständigen Unpünktlichkeit und der chronischen Vergesslichkeit nicht. Gerade solche andauernden Nachlässigkeiten lassen aber auf einen Mangel an Interesse und Initiative schliessen. Der Beschwerdeführer hat schon wenige Wochen nach dem Amtsantritt um Versetzung an einen andern Dienstort ersucht, allerdings unter Berufung auf die Interessen seiner BGE 99 Ib 233 S. 239 Familie. Ob er das Gesuch nicht auch deshalb gestellt hat, weil ihm die Tätigkeit an dem ihm angewiesenen Dienstort nicht zusagte, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat es dazu beigetragen, dass der Sektionschef den Beschwerdeführer vorwiegend mit administrativen Arbeiten beschäftigte. Der eigentliche Grund dieses Vorgehens des Vorgesetzten war aber zweifellos, dass der Beschwerdeführer für die ihm zugedachten technischen Arbeiten nur wenig Interesse und Initiative aufbrachte. Es ist ausgeschlossen, dass der vielbeschäftigte Sektionschef von vornherein nicht gewillt war, in den technischen Belangen Kompetenzen abzugeben, wie der Beschwerdeführer behauptet. Es erübrigt sich, dazu frühere Inhaber des Amts des Beschwerdeführers als Zeugen einzuvernehmen. Da feststeht, dass der Beschwerdeführer bei der Arbeit unpünktlich war und ihr wenig Interesse entgegenbrachte, ist anzunehmen, dass ihm auch nicht ohne Grund vorgehalten wird, seine Arbeitsleistung sei "minimal" gewesen. Als feststehend darf ferner betrachtet werden, dass der Beschwerdeführer sich gegenüber Mitarbeitern und Unternehmern unhöflich, ja arrogant benommen hat. Die Ausführungen der Verwaltung hierüber hat er ebenfalls nicht zu widerlegen vermocht. Er liess sich durch die wiederholten Ermahnungen seitens der Verwaltung nicht bewegen, seine Einstellung zu ändern. Er begegnete ihnen mit Ausflüchten und haltlosen Anschuldigungen. Bezeichnend für seine Widerspenstigkeit ist seine grundlose Weigerung, dem Aufgebot zur ärztlichen Aufnahmeuntersuchung Folge zu leisten. Der Vorwurf, er habe sich einsichtslos gezeigt, erscheint als begründet. Aus der Arbeitsweise und dem persönlichen Verhalten des Beschwerdeführers durfte die Verwaltung den Schluss ziehen, er sei nicht fähig oder nicht willens, sich in den Dienstbetrieb einzuordnen und den Anforderungen seines Amtes zu genügen. Der Sachverhalt ist hinlänglich abgeklärt. Die feststehenden Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass die Verwaltung Grund genug hatte, die Wiederwahl des Beschwerdeführers abzulehnen. Das Departement des Innern hat mit der angefochtenen Verfügung das ihm nach Gesetz zustehende Ermessen weder überschritten noch missbraucht. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 124 III 266 49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Januar 1998 i.S. Neue Schauspiel AG gegen Felix Bloch Erben (Direktprozess)

Regeste Art. 80 Abs. 1 URG ; Geltung des neuen Rechts für Werke, die vor dessen Inkrafttreten geschaffen worden sind. Die in Art. 80 URG angeordnete Rückwirkung des neuen Rechts bezieht sich nicht auf Werke, die nach früherem Recht urheberrechtlich geschützt waren, deren Schutzdauer aber vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts abgelaufen war.

Sachverhalt ab Seite 266 BGE 124 III 266 S. 266 A.- Das von der Neuen Schauspiel AG betriebene Schauspielhaus Zürich hatte die Absicht, das Theaterstück "Der Snob" aufzuführen. Die Premiere sollte am 31. Oktober 1996 stattfinden. Autor dieses Werkes ist der am 3. November 1942 verstorbene Carl Sternheim. Die Felix Bloch Erben, eine Offene Handelsgesellschaft (OHG) nach deutschem Recht mit Sitz in Berlin, ist aufgrund eines Vertrages mit den Erben von Carl Sternheim Inhaberin der Aufführungsrechte am Theaterstück. Nachdem ihr der Spielplan 1996/97 des Schauspielhauses bekannt geworden war, wandte sie sich mit Schreiben vom 14. Mai 1996 an dessen Leitung mit der Aufforderung, ihr für die Aufführung des Werkes die üblichen Tantiemen zu bezahlen. Sie stellte sich auf den Standpunkt, das Werk Sternheims sei seit dem Inkrafttreten des revidierten schweizerischen Urheberrechtsgesetzes BGE 124 III 266 S. 267 am 1. Juli 1993 von neuem geschützt, weil damit die Schutzdauer von bisher fünfzig auf siebzig Jahre nach dem Tod des Urhebers erstreckt worden sei. Die Neue Schauspiel AG vertrat dagegen die Auffassung, der urheberrechtliche Schutz sei nach fünfzigjähriger Dauer im Jahre 1992 endgültig abgelaufen. Am 22. Oktober 1996 vereinbarten die Neue Schauspiel AG und die Felix Bloch Erben schriftlich, dem Bundesgericht im Sinne von Art. 41 Abs. 1 lit. c OG die Frage zu unterbreiten, ob das Werk "Der Snob" von Carl Sternheim gemäss Art. 80 URG in Verbindung mit Art. 29 ff. URG urheberrechtlich geschützt sei. Sie erklärten sich bereit, die Verfahrenskosten zu teilen und die Parteikosten wettzuschlagen. B.- Mit Eingabe vom 5. Februar 1997 reichte die Neue Schauspiel AG beim Bundesgericht Klage gegen die Felix Bloch Erben ein. Sie stellte die Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die urheberrechtliche Schutzfrist für das Werk des am 3. November 1942 verstorbenen Carl Sternheim am 31. Dezember 1992 abgelaufen sei und dieses Werk zum Domaine public gehöre; zudem seien entsprechend der Vereinbarung vom 22. Oktober 1996 die ordentlichen Kosten des Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Anwaltskosten wettzuschlagen. Mit Klageantwort und Widerklage vom 3. Juni 1997 stellte die Beklagte die Anträge, die Klage sei abzuweisen und es sei in Gutheissung ihrer Widerklage festzustellen, dass das Werk des am 3. November 1942 verstorbenen Carl Sternheim seit dem 1. Juli 1993 bis zum 31. Dezember 2012 wieder urheberrechtlich geschützt sei. Die Beklagte schloss sich ferner den Anträgen der Klägerin hinsichtlich der Verteilung der Gerichts- und Parteikosten an. In ihrer Widerklageantwort vom 20. August 1997 schloss die Klägerin auf Abweisung der Widerklage. Das Bundesgericht heisst die Klage gut und weist die Widerklage ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Gemäss dem Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember 1922, das vom 1. Juli 1923 bis 30. Juni 1993 in Kraft stand, endete der urheberrechtliche Schutz von zu Lebzeiten des Urhebers unter dessen Namen veröffentlichten Werken mit dem Ablauf von fünfzig Jahren seit dem Tod des Urhebers (Art. 36 in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1955 zur Änderung des Bundesgesetzes BGE 124 III 266 S. 268 betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst; AS 1955, 855). Der Urheberrechtsschutz am Theaterstück "Der Snob" lief gemäss diesem Gesetz Ende 1992 aus, was von beiden Parteien anerkannt wird. Ebenfalls einig sind sie sich, dass der Schutz bis Ende 2012 dauern würde, falls das jetzt geltende URG (SR 231.1) zur Anwendung käme, mit welchem die Schutzdauer auf siebzig Jahre post mortem auctoris verlängert wurde (Art. 29 Abs. 2 lit. b). Streitig ist dagegen, ob nach der Übergangsregelung ( Art. 80 URG ) die längere Schutzdauer auch für jene Werke gilt, die nach dem früheren Recht wegen Ablaufs der fünfzigjährigen Frist nicht mehr geschützt waren, für die aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts am 1. Juli 1993 die siebzigjährige Frist noch nicht abgelaufen war. Über diese Auslegungsfrage ist im Folgenden zu entscheiden. 4. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel an den klaren und unzweideutigen Wortlaut einer Bestimmung gebunden ( BGE 121 III 214 E. 3b; BGE 119 Ia 241 E. 7a), doch sind Abweichungen von einem klaren Wortlaut zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben ( BGE 123 III 89 E. 3a; BGE 122 V 412 E. 3; BGE 118 Ib 187 E. 5a; BGE 113 Ia 12 E. 3c, 437 E. 3). Vom Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die wörtliche Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann ( BGE 113 V 74 E. 3b; BGE 109 Ia 19 E. 5d; BGE 103 Ia 225 E. 3c). Im übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (systematische, teleologische und historische: BGE 124 III 126 E. 1a/aa; auch rechtsvergleichende: BGE 123 III 473 E. 5c), wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen ( BGE 123 III 24 E. 2a). a) In der Literatur wird im allgemeinen die Auffassung vertreten, der Wortlaut von Art. 80 Abs. 1 URG sei in dem Sinne klar, dass er als Grundsatz die Rückwirkung des neuen Rechts auf vor dessen Inkrafttreten geschaffene Werke anordne. Daraus leitet ein Teil der Lehre das Wiederaufleben des urheberrechtlichen Schutzes von Werken ab, für die am 1. Juli 1993 die fünfzigjährige, nicht aber die siebzigjährige Schutzdauer abgelaufen war (BARRELET/EGLOFF, Das BGE 124 III 266 S. 269 neue Urheberrecht, Bern 1994, S. 307 f. Rz. 3 zu Art. 80 URG ; von Büren, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, ZSR 112/1993, Bd. I, S. 222; REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Auflage, Bern 1996, S. 122; ebenso Massnahmeentscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Obergericht des Kantons Zürich vom 31. März 1995, E. 5, abgedruckt in SMI 1996, S. 61 ff.). Diese Meinung wird von anderen Autoren mit der Begründung abgelehnt, ein Wiederaufleben des Schutzes sei vom Gesetzgeber nicht gewollt, weiche von der üblichen intertemporalrechtlichen Regelung ab und widerspreche dem allgemeinen Grundsatz des Vertrauensschutzes (HILTY, Die Behandlung gemeinfrei gewordener Werke angesichts der Schutzfristverlängerung im neuen Urheberrecht, AJP 1993, S. 594 ff.; CHERPILLOD, Le droit transitoire de la nouvelle loi sur le droit d'auteur, SMI 1994, S. 11 ff., S. 15 ff.; derselbe, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Geltungsbereich, S. 45 ff.; AUF DER MAUR, Schmale Brücke zwischen Geld und Geist, Das neue Urheberrechtsgesetz im Überblick, AJP 1993, S. 554 ff., S. 555). b) Absatz 1 von Art. 80 URG mit dem Randtitel "Bestehende Schutzobjekte", "Objets protégés sous l'empire de l'ancien droit" und "Oggetti protetti esistenti" lautet in den drei Sprachfassungen wie folgt: "Dieses Gesetz gilt auch für Werke, Darbietungen, Ton- und Tonbildträger sowie Sendungen, die vor seinem Inkrafttreten geschaffen waren." "La présente loi s'applique également aux oeuvres, prestations, phonogrammes, vidéogrammes ainsi qu'aux émissions créés avant son entrée en vigueur." "La presente legge si applica anche a opere, prestazioni, supporti audio e audiovisivi nonché ad emissioni creati prima della sua entrata in vigore." Der für die Auslegung bedeutsame Randtitel (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 97 zu Art. 1 ZGB ) von Art. 80 URG enthält in allen drei Fassungen eine Aussage, die jene des Absatzes 1 einzuschränken scheint. Während dieser das neue Urheberrecht allgemein auch für Werke anwendbar erklärt, die vor dessen Inkrafttreten erschaffen wurden, könnte aus der Formulierung des Randtitels abgeleitet werden, dass die Regelung nur Werke betrifft, die nicht nur vorher erschaffen, sondern auch nach früherem Recht urheberrechtlich geschützt waren. Das kommt besonders deutlich im französischen Wortlaut des Randtitels zum Ausdruck. Eine solche Lesart würde allerdings zu Ungereimtheiten in Bezug auf den zweiten Absatz von Art. 80 URG führen, mit welchem die Fälle geregelt werden BGE 124 III 266 S. 270 sollen, in denen die früher erlaubte Verwendung eines Werkes mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts gesetzeswidrig wird. Denn Gegenstand dieser Regelung bilden gerade Handlungen, denen nach früherem Recht kein urheberrechtlicher Schutz entgegenstand (Schutzausnahmen und verwandte Schutzrechte: vgl. BBl 1989 III 571). Jedenfalls kann festgehalten werden, dass der Wortlaut von Art. 80 Abs. 1 URG nur dann eine klare Antwort auf die hier zu beurteilende Frage gibt - nämlich Anordnung der Rückwirkung auch für Werke mit abgelaufener Schutzdauer -, wenn Absatz 1 für sich allein, das heisst ohne Berücksichtigung des Randtitels gelesen wird. c) Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 80 URG geht hervor, dass sich der Gesetzgeber mit der hier interessierenden Frage nicht befasst hat. Der Text von Art. 80 URG entspricht dem Entwurf des Bundesrates vom 19. Juni 1989, der mit Art. 75 eine sowohl hinsichtlich des Randtitels wie auch der beiden Absätze wörtlich gleiche Bestimmung vorgeschlagen hatte (BBl 1989 III 634). Im Entwurf war jedoch eine Verlängerung der Schutzdauer von fünfzig auf siebzig Jahre nicht vorgesehen (vgl. Art. 29 Abs. 2), weil das im Vernehmlassungsverfahren mehrheitlich abgelehnt worden war (BBl 1989 III 494 und 547). Dennoch wurde im Laufe der parlamentarischen Beratungen die Verlängerung beschlossen (vgl. unten E. 4g/aa). Der Übergangsregelung des Entwurfs 1989 (Art. 75-77 Entwurf URG = Art. 80-82 URG ) stimmten aber beide Räte diskussionslos zu (AB 1991 S 296; AB 1992 N 50; vgl. dazu CHERPILLOD, Schweiz. Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, a.a.O., S. 46; MELICHAR, Übergangsregelungen bei Veränderungen der Schutzdauer, in: Beiträge zum Urheberrecht II, Harmonisierung der Schutzfristen in der EG - Freie Werknutzungen an musikalischen Werken im Bereich des Aufführungsrechts, Wien 1993, S. 25 ff., S. 30; HILTY, a.a.O., S. 594). d) Die historische Entwicklung der schweizerischen Gesetzgebung auf dem Gebiet des Urheberrechts zeigt, dass die mit der Verlängerung der Schutzdauer verbundene intertemporalrechtliche Problematik im Zeitpunkt der letzten Revision des URG bekannt war. Art. 62 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes vom 7. Dezember 1922 (Randtitel: "Verhältnis des neuen Gesetzes zum bisherigen Recht. Rückwirkung als Regel") bestimmte, das Gesetz sei auf alle vor seinem Inkrafttreten entstandenen Werke anwendbar; insbesondere geniesse ein Werk seinen Schutz auch wenn oder soweit es bei seinem Inkrafttreten nicht geschützt gewesen sei (BBl 1922 III 960). In der Botschaft des Bundesrates wurde dazu festgehalten, die BGE 124 III 266 S. 271 Rückwirkung gelte auch für Werke, für welche die frühere, nicht aber die sich aus dem neuen Gesetz ergebende Schutzfrist abgelaufen sei (BBl 1918 III 655). Erneut aktuell wurde die Frage, als die bisherige Schutzdauer von dreissig Jahren im Rahmen der Teilrevision von 1955 auf fünfzig Jahre erhöht wurde. Dieses Mal entschied sich der Gesetzgeber gegen eine Rückwirkung. Nach Art. 66bis (Randtitel: "Verhältnis des Gesetzes vom 24. Juni 1955 zum Gesetz vom 7. Dezember 1922: Keine Rückwirkung") war die Verlängerung der Schutzdauer auf bestehende Werke nur anwendbar, wenn sie im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verlängerung noch geschützt waren (Abs. 1). Die im Gesetz klar zum Ausdruck kommende Stellungnahme gegen ein Wiederaufleben erloschener Urheberrechte wurde in der Botschaft damit begründet, dass sich die gegenteilige Regelung im wesentlichen nur mit finanziellen Erwägungen rechtfertigen liesse, die an ganz bestimmte Tatbestände anknüpften; der Gesetzgeber habe indes die Regel nicht nach der Ausnahme zu richten (BBl 1954 II 667). Art. 66bis wurde von beiden Räten diskussionslos angenommen (Sten.Bull. 1955 NR 96 und SR 82). Die gleiche übergangsrechtliche Lösung hat der schweizerische Gesetzgeber bei der seit 1978 geltenden Verlängerung der patentrechtlichen Schutzfrist von achtzehn auf zwanzig Jahre gewählt (Art. 142 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Erfindungspatente vom 25. Juni 1954 [PatG]; SR 232.14). Die Verlängerung war nötig, um das schweizerische Recht an die Schutzdauer des europäischen Patentes anzupassen (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über drei Patentübereinkommen und die Änderung des Patentgesetzes vom 24. März 1976, BBl 1976 II 72). Die Botschaft enthält den Hinweis, dass damit die bewährte Übergangsregelung des geltenden Patentgesetzes übernommen werde (BBl 1976 II 115). e) Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen, die für den Bereich des Privatrechts in den Art. 1-4 SchlT ZGB normiert sind, wird der zeitliche Geltungsbereich der Gesetzesregeln vom Prinzip der Nichtrückwirkung beherrscht. Eine eigentliche oder echte Rückwirkung liegt vor, wenn bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis angeknüpft wird, das sich vor dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Norm abgeschlossen ist ( BGE 122 V 405 E. 3b/aa; BGE 122 II 113 E. 3b/dd; vgl. auch MARKUS VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Diss. Zürich 1986, S. 33 ff.). Von dieser eigentlichen Rückwirkung, die verfassungsrechtlich nur ausnahmsweise zulässig ist ( BGE 122 V 405 E. 3b/aa), BGE 124 III 266 S. 272 muss nach der Praxis des Bundesgerichts die unechte Rückwirkung unterschieden werden. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Diese Rückwirkung wird als verfassungsrechtlich unbedenklich betrachtet, soweit ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen ( BGE 122 II 113 E. 3b/dd; BGE 122 V 6 E. 3a, 408 E. 3b/aa). Der urheberrechtliche Schutz knüpft sowohl altrechtlich wie neurechtlich an den Realakt der Schöpfung des Werkes an ( Art. 29 Abs. 1 URG ; BGE 116 II 351 E. 2b mit Zitaten). Wird durch eine Gesetzesänderung ein Urheberrechtsschutz für Werke eingeführt, die bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes wegen Ablaufs der Schutzdauer gemeinfrei geworden waren, ist darin eine eigentliche Rückwirkung zu sehen. Denn die massgebliche Tatsache, an welche der urheberrechtliche Schutz anknüpft, die Schaffung des Werkes, ist in diesen Fällen vor Inkrafttreten abgeschlossen worden. Die immateriellen Rechte der Urheberinnen und Urheber werden für deren künstlerische und geistige Leistung verliehen und haften nicht an der Materialisierung des Werkes und damit auch nicht an einem Zustand, der als zeitlich offener Dauersachverhalt aufgefasst werden könnte. Bei der Rechtsbeziehung des Urhebers oder der Urheberin sowie deren Nachfolger zum Werk handelt es sich nicht um einen tatsächlichen, mit der Erschaffung beginnenden Dauerzustand. Die Beziehung wird vielmehr erst durch die gesetzliche Regelung hergestellt und beendet. Ein neues Gesetz, welches das Wiederaufleben des Schutzes für Werke anordnet, die nach Ablauf der bisher geltenden Schutzdauer zum Gemeingut geworden waren, wirkt daher zurück. Verfassungsrechtlich ist diese Rückwirkung insoweit unproblematisch, als sie die Rechtsnachfolger des Urhebers oder der Urheberin nicht belastet, sondern begünstigt. Schwierigkeiten und verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich dagegen hinsichtlich Dritter, denen durch die Gesetzesänderung die Nutzung und Verwertung von Werken erschwert oder verboten wird, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes bereits geschaffen und veröffentlicht worden sind, aber nicht mehr geschützt waren. In solchen Fällen besteht ein Konflikt zwischen den Interessen der Dritten, die im Vertrauen auf den fehlenden Urheberrechtsschutz gehandelt haben, und jenen Personen, denen mit der Gesetzesänderung wieder ein Urheberrecht an den Werken zugesprochen wird. f) Diese Schwierigkeiten haben dazu geführt, dass in der Vergangenheit neben dem schweizerischen (vgl. vorn E. 4d) auch andere BGE 124 III 266 S. 273 nationale und internationale Gesetzgeber die Übergangsregelung vorgezogen haben, welche die Verlängerung der Schutzfrist nur für solche Werke anordnet, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Gesetzes nach bisherigem Recht geschützt waren (MELICHAR, a.a.O., S. 26 f.; vgl. dort auch den Hinweis auf die kriegsbedingten Schutzfristverlängerungen in Frankreich, Italien und Österreich). So hat Deutschland bei der Revision im Jahre 1965, als die Schutzfrist von fünfzig auf siebzig Jahre verlängert wurde, in § 129 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. September 1965 bestimmt, dass die Vorschriften dieses Gesetzes auch auf die vor seinem Inkrafttreten geschaffenen Werke anzuwenden sind, es sei denn, dass sie zu diesem Zeitpunkt urheberrechtlich nicht geschützt sind (vgl. dazu FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Auflage, Stuttgart 1994, N. 7 zu § 129; SCHRICKER/KATZENBERGER, Urheberrecht, München 1987, N. 10 f. zu § 129). In Österreich ist die Rückwirkung für nicht mehr geschützte Werke sowohl bei der Verlängerung der Schutzfrist von dreissig auf fünfzig Jahre wie auch bei jener von fünfzig auf siebzig Jahre abgelehnt worden (MELICHAR, a.a.O., S. 27; DITTRICH, Österreichisches und internationales Urheberrecht, S. 99, 109 und 111). Nach der in Paris am 24. Juli 1971 revidierten Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ; SR 0.231.15 [für die Schweiz in Kraft seit 25. September 1993; für Deutschland seit 22. Januar 1974 bzw. 10. Oktober 1974]) gilt schliesslich die Regelung, dass deren Bestimmungen auf alle Werke anwendbar sind, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens noch nicht infolge Ablaufs der Schutzdauer im Ursprungsland Gemeingut geworden sind (Art. 18 Abs. 1). Nach Absatz 2 dieser Bestimmung erlangt sodann ein Werk auch dann keinen neuen Schutz, wenn es wegen Ablaufs der Schutzfrist im Land, in dem der Schutz beansprucht wird, Gemeingut geworden ist (vgl. dazu HILTY, a.a.O., S. 596). g) Zu prüfen bleibt, ob sich aus den Äusserungen im Parlament hinsichtlich der Gründe für die Verlängerung der Schutzdauer Anhaltspunkte für die Auslegung von Art. 80 Abs. 1 URG ergeben. aa) Die Verlängerung der Schutzdauer für alle Werke ausser den Computerprogrammen (Art. 29 Abs. 2 lit. b bzw. Art. 30 Abs. 1 und 2 sowie Art. 31 URG ) wurde im Ständerat, der sich zuerst mit der Sache befasste, von der Berichterstatterin der vorberatenden Kommission einerseits mit der internationalen Entwicklung begründet, die in diese Richtung gehe, und mit dem Interesse, sich dieser Entwicklung und insbesondere der geplanten europäischen Harmonisierung anzupassen. Anderseits wurde auf das Interesse der BGE 124 III 266 S. 274 schweizerischen Verleger an der Schutzdauer von siebzig Jahren hingewiesen, weil sie nach bisherigem Recht gegenüber jenen Ländern benachteiligt seien, in welchen bereits die längere Schutzdauer gelte (AB 1991 S 115: Votum Meier; vgl. auch Votum Bundesrat Koller, S. 116). Eine Minderheit der Kommission, der in der Abstimmung nicht gefolgt wurde, wollte an der bisherigen Schutzdauer von fünfzig Jahren festhalten. Der Sprecher der Minderheit wies darauf hin, dass die Verlängerung in der Botschaft des Bundesrates abgelehnt worden sei, weil die direkt interessierten Kreise sich mehrheitlich für die Beibehaltung der fünfzigjährigen Schutzfrist ausgesprochen hätten. Zudem bezweifelte er, dass ein schweizerischer Urheber nur wegen der längeren Schutzdauer einem Verleger in Deutschland den Vorzug gebe. Schliesslich machte er darauf aufmerksam, dass es nicht mehr um die Rechte des Urhebers und seiner Kinder gehe, sondern um Rechte von entfernten Nachkommen; eine zu lange Schutzdauer kollidiere mit dem allgemeinen Interesse an der möglichst breiten und freien Kenntnis des Werkes eines Urhebers (AB 1991 S 116: Votum Masoni). Auch im Nationalrat setzte sich eine bei der Abstimmung ebenfalls unterliegende Minderheit für die Beibehaltung der fünfzigjährigen Schutzdauer ein. Von ihr wie auch von der Gegenseite wurden im wesentlichen die gleichen Argumente vorgebracht, die bereits im Ständerat verwendet worden waren (AB 1992 N 43 f.: Voten Scherrer, Couchepin, Fischer und Bundesrat Koller). bb) Die Meinungsäusserungen im Parlament zeigen auf, dass die Verlängerung der Schutzdauer von fünfzig auf siebzig Jahre nicht mit inhaltlichen, auf das Wesen des Urheberrechts als Immaterialgut bezüglichen Überlegungen begründet wurde. Im Vordergrund stand vielmehr die Angleichung einerseits an die Länder, die bereits seit längerer Zeit die siebzigjährige Schutzfrist eingeführt hatten (Deutschland und Österreich), und anderseits an die damals noch nicht verwirklichte, sondern von den Europäischen Gemeinschaften erst geplante Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts. In Bezug auf die hier massgebende Frage, ob der Gesetzgeber ein Wiederaufleben des Schutzes gemeinfrei gewordener Werke tendenziell befürwortet hat oder nicht, gibt der Gesichtspunkt der Anpassung an die erwähnten Regelungen einen bestimmten - allerdings nicht zweifelsfreien - Aufschluss. Festzuhalten ist zunächst, dass die Angleichung an die nationalen Vorschriften Deutschlands und Österreichs dazu führen müsste, ein Wiederaufleben des Schutzes auszuschliessen (vgl. vorn E. 4f). Gleich verhält es sich BGE 124 III 266 S. 275 aber auch in Bezug auf die Europäischen Gemeinschaften, wenn auf die bis November 1992 bestehenden Verhältnisse abgestellt wird. Denn in dem am 23. März 1992 vorgelegten Vorschlag der Kommission war eine Übergangsregelung vorgesehen, welche die Rückwirkung für wegen Zeitablaufs erloschene Urheberrechte ausschloss (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [Abl.] Nr. C 92/9 vom 11. April 1992, Art. 6 Abs. 1). Da diese Regelung dazu geführt hätte, dass die Schutzdauer in den einzelnen Mitgliedstaaten während Jahrzehnten nur unvollständig vereinheitlicht worden wäre, wurde sie später dahingehend geändert, dass die längste nationale Schutzdauer übergangsrechtlich für alle Staaten massgebend sein sollte (Abl. Nr. C 27/12 und 13 vom 30. Januar 1993, Art. 6a Abs. 2; vgl. zum Ganzen MELICHAR, a.a.O., S. 30). Die Vorschrift wurde in dieser Form in die Richtlinie 93/98 vom 29. Oktober 1993 aufgenommen, mit welcher die Mitgliedstaaten zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte verpflichtet wurden (Abl. Nr. L 290/9 vom 24. November 1993, Art. 10 Abs. 2; einheitliche Schutzdauer von siebzig Jahren: Art. 1 Abs. 1). Unter dem Gesichtspunkt des historischen Willens des Gesetzgebers kann die letztlich in die Richtlinie aufgenommene Übergangsregel aber vernachlässigt werden, da die geschilderte Entwicklung in der Zeit, als die parlamentarischen Beratungen stattfanden, nicht voraussehbar war. Im übrigen erfüllt die Übergangsregelung der Richtlinie wie erwähnt den spezifischen Zweck einer möglichst schnellen Harmonisierung der Schutzdauer in mehreren Staaten, nach deren bisherigem nationalen Recht unterschiedliche Schutzfristen galten. Dieser Zweck entfällt indes für eine Übergangsvorschrift wie Art. 80 Abs. 1 URG , deren Gegenstand auf eine einzige nationale Rechtsordnung beschränkt ist. h) Wird auf das Auslegungselement des Willens des historischen Gesetzgebers abgestellt, ergibt sich somit als wesentliches Motiv die Angleichung an die nationale deutsche sowie an die geplante Regelung der Europäischen Gemeinschaften, wie sie im Zeitpunkt der Beratungen (6. März 1991 bzw. 28. Januar 1992) den Eidgenössischen Räten bekannt sein konnte. Das spricht für eine Auslegung, welche die Rückwirkung für Werke ausschliesst, die nach früherem Recht wegen Ablaufs der Schutzdauer zum Gemeingut geworden waren. Im übrigen ist bereits festgehalten worden, dass der Gesetzeswortlaut unter Berücksichtigung des Randtitels keine klare Antwort gibt und keine Stellungnahme des Gesetzgebers zu der seit langem als regelungsbedürftig erkannten Frage feststellbar ist, wobei BGE 124 III 266 S. 276 aber aufgrund der historischen Rechtsentwicklung angenommen werden kann, dass er sich für die damals nach schweizerischem und ausländischem Recht übliche Übergangsregelung entschieden hätte. Diese Regelung hat nicht nur den Vorteil der Einfachheit, sondern sie ist in Übereinstimmung mit dem Grundsatz des Verbotes echter Rückwirkung auch Ausdruck des Wandels der Anschauungen in Bezug auf die angemessene Dauer des Urheberrechtsschutzes. Diese Anschauungen haben sich im Laufe des zwanzigsten Jahrhunderts und insbesondere in den letzten Jahrzehnten wesentlich geändert, ist doch die Schutzdauer schrittweise von dreissig auf fünfzig (1955) und mit der Revision von 1993 auf siebzig Jahre seit dem Tod des Urhebers oder der Urheberin angehoben worden. Die Relativität und zeitliche Bedingtheit der Anschauungen über die angemessene Dauer des Schutzes vermag indes auch die Übergangsregelung zu rechtfertigen, wonach der einmal wegen Ablaufs der Schutzdauer erloschene Urheberrechtsschutz nicht wieder auflebt, obwohl vom Gesetzgeber, unter Umständen Jahrzehnte später, eine Verlängerung der Schutzdauer angeordnet wird. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine auf den blossen Wortlaut von Art. 80 Abs. 1 URG - unter Ausklammerung des Randtitels - abgestützte Auslegung in Einzelfällen zu einem Ergebnis führen würde, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Eine Rückwirkung für gemeinfrei gewordene Werke hätte nämlich zur Folge, dass der urheberrechtliche Schutz auch für jene Werke wiederaufleben würde, die bereits in den Jahren 1954 und 1955 wegen Ablaufs der damals geltenden dreissigjährigen Schutzfrist Gemeingut geworden waren (vgl. vorn E. 4d). Hier zeigt sich aber ein derart krasses Missverhältnis zwischen den Interessen der Allgemeinheit und jenen der Inhaber der Urheberrechte, dass der Entscheid des Gesetzgebers zweifellos zugunsten der Allgemeinheit ausfallen müsste. i) Aus all diesen Gründen ist Art. 80 Abs. 1 URG dahingehend auszulegen, dass sich die Rückwirkung des neuen Rechts nicht auf Werke bezieht, die nach früherem Recht zwar urheberrechtlich geschützt waren, deren Schutzdauer aber vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts abgelaufen war. Dieses Ergebnis lässt sich in Anlehnung an Art. 66bis Abs. 1 aURG auch so formulieren, dass die Verlängerung der Schutzdauer von fünfzig auf siebzig Jahre nach dem Tode des Urhebers oder der Urheberin nur auf jene bereits bestehenden Werke anwendbar ist, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verlängerung noch geschützt waren.

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_005

CH

Federation

fd5330db-f9f2-497a-bca8-edaca02d05e5

Urteilskopf 94 II 161 29. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. November 1968 i.S. Werz gegen Immorex AG

Regeste Werkvertrag, Art. 363 ff. OR . Rechtsnatur des Generalunternehmungsvertrags über die Erstellung eines schlüsselfertigen Hauses (Erw. 1). Begriff der Ablieferung des Werks bei Gebäuden. Anspruch des Bestellers auf Preisminderung wegen Abweichungen vom Bauprojekt (Erw. 2). Beginn der Prüfungs- und Rügefrist wegen Mängeln. Rechtslage beim Generalunternehmungsvertrag (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 161 BGE 94 II 161 S. 161 Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 18. Dezember 1963 verkaufte die Immorex AG an Max Werz ein Baugrundstück in Goldach (SG) zum Preise von Fr. 85'000.--. Am 24. Januar 1964 schlossen die gleichen Parteien einen" Werk- und Generalunternehmungsvertrag "ab, wonach sich die Immorex AG verpflichtete, auf diesem Grundstück ein 9-Familienhaus zum Preise von Fr. 575'000.-- schlüsselfertig zu erstellen. BGE 94 II 161 S. 162 Werz bezog am 1. Februar 1965 eine Wohnung im Neubau. An den vereinbarten Werklohn bezahlte er insgesamt Fr. 560'000.--; die Bezahlung der restlichen Fr. 15'000.-- verweigerte er wegen Minderwerts der Baute und weil noch nicht alle Arbeiten ausgeführt worden seien. Das Kantonsgericht St. Gallen schützte die Klage der Immorex AG auf Bezahlung des restlichen Werklohns. Das Bundesgericht weist auf Berufung des Beklagten hin die Sache an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gemäss dem Vertrag der Parteien vom 24. Januar 1964 hat sich die Klägerin verpflichtet, für den Beklagten unter Übernahme des gesamten Baurisikos ein schlüsselfertiges Haus nach behördlich genehmigtem Projekt zum Pauschalpreis von Fr. 575'000.-- zu erstellen. Dieses Vertragsverhältnis ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz rechtlich als Werkvertrag im Sinne von Art. 363 ff. OR zu werten. Ein Auftragsverhältnis kommt nicht in Betracht, da die Klägerin nicht nur die mit der Bauleitung zusammenhängenden Obliegenheiten zu besorgen hatte, sondern als Generalunternehmerin die Verträge mit den einzelnen Unternehmern und Handwerkern im eigenen Namen und auf eigene Rechnung abschloss. Dass die Klägerin selber keine Bauarbeiten ausführte, sondern sie alle an andere Unternehmer und Handwerker als Unterakkordanten vergab, ändert am Charakter ihres Verhältnisses zum Beklagten nichts. Nach Art. 364 Abs. 2 OR darf der Unternehmer das Werk durch Dritte ausführen lassen, wenn die Erstellung nach der Natur des Geschäftes nicht den Einsatz seiner persönlichen Eigenschaften erfordert, was hier nicht zutrifft. Die Auffassung, in diesem Falle sei das Rechtsverhältnis als Kauf einer künftigen Sache oder als fiduziarisches Auftragsverhältnis anzusehen (so GAUTSCHI, Vorbemerkungen zu Art. 363-379 OR N. 18, Art. 363 N. 15 e S. 67, Art 365 N. 25 b) ist abzulehnen. Ein Kauf ist nach der Rechtsprechung (BGE 15 S. 840) nur anzunehmen, wenn der Generalunternehmer die Baute auf ihm gehörendem Boden erstellt und die vereinbarte Pauschalsumme auch den Preis für das Land umfasst. Im vorliegenden Falle haben die Parteien jedoch über den Kauf des Landes und die Erstellung des Hauses getrennte, wenn auch von einander abhängige Verträge geschlossen. Abzulehnen ist BGE 94 II 161 S. 163 schliesslich auch die Auffassung der Klägerin, der Vertrag der Parteien sei ein Innominatkontrakt, denn die getroffenen Vereinbarungen lassen sich ohne weiteres den Regeln des Werkvertrages unterstellen. Da der Vertrag vom 24. Januar 1964 die SIA-Normen nicht als anwendbar erklärt, ist er ausschliesslich nach den gesetzlichen Bestimmungen des OR zu beurteilen. 2. a) Die Klägerin fordert die vom vereinbarten Pauschalpreis noch ausstehenden Fr. 15'000.--. Der Beklagte hat diesen Betrag zurückbehalten, weil folgende im Pauschalpreis inbegriffenen Arbeiten noch nicht ausgeführt worden seien: 12 Balkontüren, 3 Warmwasseranschlüsse bei den Handwaschbecken sowie ein Teil der Wandplättchen um diese; Unterbaueinheiten bei 3 Spültischkombinationen; 12 Kästchen über den Wandschränken; 1 Fenster im Keller; der Tumbler in der Waschküche; der Belag beim Hausvorplatz und der Zufahrt; die Pflanzenrabatten in Betontrögen längs der Hauswand. Diese Abweichungen vom Projekt verminderten den Wert des Werkes um Fr. 31'750.--. b) Das Kantonsgericht hat festgestellt, die behaupteten Abweichungen vom Projekt seien von der Klägerin im wesentlichen zugestanden und tatsächlich vorhanden, mit der einen Ausnahme, dass der Belag des Hausvorplatzes von der Klägerin inzwischen, im Mai 1967, angebracht worden sei. Die aus den übrigen Abweichungen abgeleiteten Ansprüche hat es jedoch gestützt auf die Bestimmungen über die Haftung des Unternehmers für Mängel des Werkes mit folgender Begründung abgewiesen: Abweichungen vom Projekt seien den Mängeln im Sinne von Art. 367 OR gleichzusetzen und daher wie solche zu rügen; sie könnten nicht nach den Vorschriften über die Nichterfüllung ( Art. 97 ff. OR ) geltend gemacht werden. Der Beklagte hätte daher diese Abweichungen, die er bei seinem Einzug in die Liegenschaft anfangs Februar 1965 ohne Schwierigkeit feststellen konnte, der Klägerin unverzüglich anzeigen müssen. Das habe er unterlassen und damit das Werk gemäss Art. 370 Abs. 2 OR stillschweigend genehmigt; seine erst mit Schreiben vom 31. Mai 1965 angebrachten Beanstandungen seien verspätet gewesen; angeblich früher erfolgte mündliche Rügen seien nur gegenüber dem hiefür nicht zuständigen Bauführer gemacht worden und zudem nicht genügend substanziert gewesen. BGE 94 II 161 S. 164 c) Die Bezahlung des Werklohnes und die Ablieferung des fertigen und mängelfreien Werkes haben mangels anderer, hier nicht behaupteter vertraglicher Abrede gemäss Art. 82 OR Zug um Zug zu erfolgen ( Art. 372 OR ; BGE 89 II 235 Erw. 4 a). Die Zurückhaltung des Werklohnes (oder eines Restbetrages davon) ist daher ein zulässiges Mittel, um die vertragsgemässe Ablieferung des Werkes zu erreichen ( BGE 89 II 235 Erw. 4 a, BGE 93 II 328 unten). Erste Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnes ist demnach die Ablieferung des vollendeten, dem Vertrag in allen Teilen entsprechenden Werkes (vgl. die oben erwähnten Entscheide; ferner BECKER, OR Art. 372 N. 3; OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 372 N. 2; GAUTSCHI, OR Art. 367 N. 8 und 12, Art. 372 N. 4 und 11 c). Vollendet in diesem Sinne ist das Werk, wenn alle im Vertrag vorgesehenen Arbeiten ausgeführt sind ( BGE 48 II 50 f., sowie sinngemäss BGE 93 II 328 ). Bei Bauwerken ist der Einzug des Bestellers für sich allein nicht entscheidend. Erfolgt er vor der vollständigen Vollendung aller Arbeiten, wie dies häufig zutrifft, so liegt noch keine Ablieferung im Sinne des Gesetzes vor ( BGE 25 II 867 ; OSER/SCHÖNENBERGER und BECKER, je N. 2 zu Art. 367 OR ; GAUTSCHI, OR Art. 367 N. 8 und 12, Art. 372 N. 11 c). d) Beim Einzug des Beklagten am 1. Februar 1965 war das Werk noch nicht vollendet, da es in den oben aufgezählten Punkten vom Bauprojekt abwich. Nach den Ausführungen der Vorinstanz wurde dann wohl der Belag des Hausvorplatzes im Mai 1967 ausgeführt. Dass die übrigen Abweichungen vom Projekt damals oder später ebenfalls behoben wurden, stellt die Vorinstanz nicht fest und wird von der Klägerin auch nicht behauptet. Demnach war im Mai 1967 das Werk noch nicht vollendet im Sinne des Gesetzes. Der Bezug des Hauses durch den Beklagten anfangs Februar 1965 bedeutete daher lediglich die Inbesitznahme, nicht die Abnahme des abgelieferten Werkes. Dass die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 5. und 14. April 1965 den Standpunkt einnahm, das Haus sei mit dem Bezug am 1. Februar 1965 übergeben worden, ändert nichts. Diese Erklärungen der Klägerin vermochten die Tatsache, dass das Werk damals wegen der von ihr zugestandenen Abweichungen vom Projekt noch nicht vollendet war, nicht aus der Welt zu schaffen. Der Beklagte war daher befugt, eine Minderung des Preises geltend zu machen und zu diesem Zwecke den noch BGE 94 II 161 S. 165 ausstehenden Rest des Werklohnes von Fr. 15'000.-- zurückzubehalten, wie er dies mit seinem Schreiben vom 31. Mai 1965 getan hatte. Da das Werk damals noch nicht abgeliefert war, hatte der Beklagte ferner sein Recht, sich auf die übrigen im genannten Schreiben aufgezählten Abweichungen vom Bauprojekt zu berufen, nicht verwirkt. Indem die Vorinstanz auf den Zeitpunkt des Bezugs des Hauses abstellte, die Beanstandungen des Beklagten als verspätet erklärte und Genehmigung des Werkes annahm, hat sie den Begriff der Ablieferung verkannt, den auf Art. 372 OR beruhenden Anspruch des Bestellers auf Preisminderung für nicht ausgeführte Arbeiten unzulässigerweise den Vorschriften von Art. 367 f. OR über die Haftung für Mängel des Werkes unterstellt und damit Bundesrecht verletzt. e) Der streitige Vertrag sieht eine feste Vergütung im Sinne von Art. 373 OR vor. Auf den Pauschalpreis von Fr. 575'000.-- hat die Klägerin indessen nur Anspruch unter der Voraussetzung, dass das Werk in allen Teilen den getroffenen Abmachungen entspricht. Ist dies nicht der Fall, sondern hat der Generalunternehmer einzelne Teile des Werks überhaupt nicht oder in einer geringeren Qualität als der vertraglich vereinbarten ausgeführt, so erhält der Bauherr die versprochene Leistung nur unvollständig, während der Unternehmer bereichert ist. Will der Bauherr nicht vertragsgemässe Lieferung, d.h. Vollendung des Werkes verlangen, so muss der Unternehmer daher nach Treu und Glauben den Pauschalpreis entsprechend herabsetzen. Der Standpunkt des Beklagten, die Klägerin habe den Preis entsprechend dem Minderwert zu ermässigen, ist daher berechtigt. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den vom Beklagten angetragenen Beweis für den behaupteten Minderwert abnehme und den Pauschalpreis um den unter diesem Titel als begründet befundenen Betrag herabsetze. 3. a) Ausser den Abweichungen vom Projekt macht der Beklagte auch noch eigentliche Mängel des Bauwerkes geltend. Das Kantonsgericht hat in bezug auf jeden behaupteten Mangel untersucht, wann der Beklagte ihn habe erkennen können und wann er ihn der Klägerin schriftlich angezeigt habe, und sodann hat es alle diese Rügen als verspätet bezeichnet... b) Da infolge der Abweichungen vom Bauprojekt das Werk noch nicht vollendet und abgeliefert war, konnte auch die Prüfungs- und Rügefrist für die eigentlichen Mängel noch nicht BGE 94 II 161 S. 166 zu laufen beginnen. Die Auffassung der Vorinstanz, die vom Beklagten wegen solcher Mängel mit Schreiben vom 31. Mai und 30. September 1965, sowie vom 15. Januar und 18. August 1966 vorgebrachten Beanstandungen seien wegen Verspätung nicht zu hören, verstösst daher gegen Bundesrecht. Zudem hat die Vorinstanz die Frage der Mängelhaftung behandelt, wie wenn der Beklagte jedem einzelnen Handwerker die von ihm auszuführenden Arbeiten mit selbständigem Vertrag übertragen hätte. Sie ist der Ansicht, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Arbeit jedes einzelnen Handwerkers nach ihrer Beendigung gesondert zu prüfen. Diese Auffassung ist unvereinbar mit der Natur des Generalunternehmungsvertrages. Bei diesem steht dem Bauherrn als Vertragspartner einzig der Generalunternehmer gegenüber, während er zu den einzelnen Unterakkordanten keine vertraglichen Beziehungen hat. Dem Generalunternehmer gegenüber hat der Bauherr Anspruch auf die Ablieferung des schlüsselfertigen Werkes. Er darf daher mit der Prüfung und Rüge zuwarten, bis die Übergabe des schlüsselfertigen Werkes erfolgt, ohne Rücksicht darauf, wann die einzelnen Handwerker, denen der Generalunternehmer die Arbeiten als Unterakkordanten vergeben hat, ihre Tätigkeit abgeschlossen haben. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Klägerin während des Prozesses dem Beklagten die Garantiescheine der Handwerker übergeben und mit ihm vereinbart habe, er habe gegenüber den einzelnen Handwerkern direkt Mängelrüge zu erheben. Wie die Vorinstanz selber bemerkt, hat der Beklagte jedoch an seinem grundsätzlichen Standpunkt festgehalten, dass ihm gegenüber ausschliesslich die Klägerin hafte. Die Parteien haben somit nicht etwa den Vertrag in dem Sinne abgeändert, dass die einheitliche Haftung des Generalunternehmers durch eine unmittelbare Haftung jedes einzelnen Handwerkers ersetzt werde. Die Vereinbarung bezweckte nur, die Handwerker trotz dem Prozesse und ohne Präjudiz für diesen dazu anzuhalten, die von ihnen zu vertretenden Mängel zu beheben, um ein Anwachsen des Schadens zu vermeiden. Auf jeden Fall ergibt sich auch aus dieser Vereinbarung, dass der Anspruch der Klägerin auf Bezahlung des restlichen Werklohnes nicht fällig sein kann, bevor allfällige Mängel behoben sind ( BGE 93 II 328 ). Da die Beanstandungen des Beklagten nicht als verspätet BGE 94 II 161 S. 167 abgelehnt werden können, ist das Urteil auch in diesem Punkte aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird über die sachliche Begründetheit der Beanstandungen und die vom Beklagten daraus abgeleiteten Ansprüche zu entscheiden haben.

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Urteilskopf 92 I 307 54. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1966 i.S. Farbenfabriken Bayer AG gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.

Regeste Patentrecht. Auslegung von Art. 53 PatG . Bedeutung der Gesetzesmaterialien.

Erwägungen ab Seite 308 BGE 92 I 307 S. 308 1. Der vorgelegte Patentanspruch, der ein mehrstufiges Verfahren zur Herstellung von metallisierten Azofarbstoffen definiert, ist nach der Auffassung des Amtes nicht zu beanstanden. In der Beschreibung werden dann jedoch zwei verschiedene Arten der Überführung der metallfreien Azofarbstoffe in die Metallkomplexe dargelegt, nämlich ei nerseits die Metallisierung unter Verwendung von Verbindungen mit den herkömmlichen metallkomplexbildenden Gruppen (sog. normale Metallisierung), und anderseits die oxydative Metallisierung. Die letztere fällt nach Ansicht des Amtes nicht unter die im Patentanspruch gegebene Definition; überdies könnten die beiden Verfahrensweisen nach der Praxis des Amtes nicht als äquivalent im Sinne von Art. 53 PatG betrachtet werden. Diese Einstellung des Amtes beruht auf der Annahme, für den Begriff der Einheit der Erfindung gemäss Art. 53 PatG sei allein der erste Teil dieser Vorschrift massgebend, welcher lautet: "Patentansprüche für Verfahren zur Herstellung von chemischen Stoffen dürfen nur ein bezüglich des chemischen Vorganges bestimmtes Verfahren definieren...". Der zweite Teil des Satzes, nämlich: "... allenfalls auch in Anwendung auf Gruppen von Stoffen, deren Glieder für den chemischen Vorgang des Verfahrens äquivalent sind" wolle lediglich den Unterschied der Einheitsvorschrift des neuen Gesetzes gegenüber derjenigen des Art. 6 Abs. 2 aPatG hervorheben, wonach nur die Herstellung eines einzigen chemischen Stoffes aus ganz bestimmten Ausgangsstoffen durch Patent geschützt werden konnte. 4. Entscheidend ist, ob dem ersten Teil des Satzes von Art. 53 PatG die dominierende Bedeutung zukommt, die das Amt ihm gibt, oder ob gemäss der Auffassung der Beschwerdeführerin unterschiedliche chemische Vorgänge auch dann als im Sinne von Art. 53 PatG äquivalent bezeichnet werden dürfen, wenn ihr Ergebnis gleich ist. Als Beispiel für die letztere Auffassung führt das Amt die Bildung von Aminoverbindungen der Formel R-NH2 an, die durch Reduktion aus entsprechenden Nitroverbindungen, durch Kondensation oder durch Hydrolyse möglich ist. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das, was die an der Gesetzesvorbereitung Beteiligten dachten und BGE 92 I 307 S. 309 sagten, für die Gesetzesauslegung durch den Richter nicht massgeblich, wenn es nicht im Gesetzestext selbst Ausdruck gefunden hat ( BGE 87 II 331 , BGE 86 IV 94 , BGE 84 II 103 und dort erwähnte Entscheidungen). Da jedoch der Wortlaut von Art. 53 PatG sowohl die Auslegung des Amtes als auch die von der Beschwerdeführerin verfochtene zulässt, ist es gleichwohl geboten, die Entstehungsgeschichte des Gesetzes heranzuziehen. So ist das Bundesgericht denn auch in BGE 82 I 208 Erw. 4 und BGE 91 I 222 vorgegangen, wo es sich um die Umschreibung des Begriffs des chemischen Vorganges im Sinne von Art. 2 Ziff. 2 über den Ausschluss der Patentierung von Arzneimitteln handelte. Es lehnte ab, den chemischen vom nichtchemischen Vorgang "nach den Ergebnissen der neuesten wissenschaftlichen Forschung, die Zweifel an der Berechtigung der Unterscheidung zwischen Physik und Chemie wecken mag", zu unterscheiden, und ging vom herkömmlichen Begriff des chemischen Vorgangs aus, wie er den gesetzgebenden Behörden sowohl beim Erlass des alten als auch des geltenden PatG vorgeschwebt hatte. Diese Überlegungen treffen analog auch auf den vorliegenden Fall zu: Angesichts der Stellungnahme der vorberatenden Gremien und der Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates (Separatausgabe S. 66 = BBl. 1950 I S. 1042) steht fest, dass der Gesetzgeber mit dem zweiten Teil des Art. 53 PatG lediglich im Rahmen des im ersten Teil der Bestimmung aufgestellten dominierenden Grundsatzes die gegenüber der früheren Ordnung getroffene Abweichung näher umschreiben wollte. Deshalb geht es nicht an, auf dem Wege einer historisch nicht zu rechtfertigenden und durch den Wortlaut der Bestimmung nicht geforderten Auslegung die von Art. 53 PatG aufgestellte Einschränkung des Patentschutzes weitgehend zu beseitigen und diesen damit zu erweitern. Art. 53 PatG wurde allerdings - im Gegensatz zu Art. 2 Ziff. 2 betreffend die Erfindungen von Arzneimitteln - nicht im Interesse der Allgemeinheit aufgestellt, sondern auf Begehren der interessierten Kreise. Dass diese die Vorschrift heute als nicht mehr zeitgemäss erachten, rechtfertigt jedoch nicht, sie durch eine Auslegung, die der heutigen Auffassung dieser Kreise entspricht, praktisch ausser Kraft zu setzen. Es ist nicht Aufgabe des Amtes und des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz, das Gesetz durch sich wandelnde Auslegung dem BGE 92 I 307 S. 310 jeweiligen Wunsch interessierter Kreise anzupassen, selbst wenn die Entwicklung im Ausland andere Wege gehen und eine Änderung wünschenswert sein sollte. Damit ist das Schicksal der Beschwerde besiegelt, denn die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die von ihr als "normale Metallisierung" und "oxydative Metallisierung" bezeichneten chemischen Vorgänge nicht identisch sind; sie macht nur geltend, dass sie bezüglich des Ziels äquivalent seien, was - wie ausgeführt - im Blick auf die historische Auslegung des Art. 53 PatG und den mit dieser Bestimmung verfolgten Zweck, den patentrechtlichen Schutz von chemischen Verfahren einzuschränken, nicht anerkannt werden kann.

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Urteilskopf 113 IV 101 28. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 14 septembre 1987 dans la cause C. c. Office fédéral de la police (plainte EIMP)

Regeste Art. 15 IRSG (Entschädigung für ungerechtfertigte Haft). - Die Frist zur Einreichung einer Beschwerde gegen den Entscheid des BAP beträgt 30 Tage (analog Art. 100 Abs. 4 VStrR ; E. 1). - Der Entschädigungsanspruch verjährt in einem Jahr, von dem Tage an gerechnet, an dem die zuständige Behörde endgültig entschieden hat, in casu das BAP durch Verweigerung der Auslieferung ( Art. 100 Abs. 1 VStrR ; E. 2).

Sachverhalt ab Seite 101 BGE 113 IV 101 S. 101 A.- Fondé sur un mandat d'arrêt du Procureur public de Bologne contre C., soupçonné de dénonciation calomnieuse et de faux dans les titres, l'Office fédéral de la police a ordonné le 1er février 1983 que ce suspect fût placé en détention extraditionnelle. Statuant le 8 juin 1983, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a accepté la demande de mise en liberté provisoire présentée par le détenu. Le 16 novembre 1983, l'Office fédéral de la police a rejeté la demande d'extradition émanant des autorités italiennes. Le 11 février 1987, la Cour d'appel de Florence a acquitté C. des fins de la poursuite pénale. BGE 113 IV 101 S. 102 B.- Le 21 mai 1987, l'Office fédéral de la police a refusé d'entrer en matière sur la demande d'indemnisation, pour détention injustifiée et autres dommages, présentée le 5 mai 1987 par C. Le 22 juillet 1987, C. a requis la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de condamner la Confédération suisse à lui verser une indemnité de 173'000 francs; au cas où la chambre de céans ne serait pas compétente, il demande que sa requête soit considérée comme une action de droit administratif. Invité à présenter des observations, l'Office fédéral de la police a conclu à l'irrecevabilité de la plainte, à son avis prescrite, éventuellement au rejet de celle-ci. Erwägungen Considérant en droit: 1. La Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est compétente pour connaître des plaintes relatives à l'indemnisation pour détention injustifiée et autres dommages prévue à l' art. 15 EIMP ; la procédure à suivre est celle de l' art. 100 al. 4 DPA ( ATF 113 IV 96 consid. 2). L'Office fédéral de la police a rejeté, par lettre du 21 mai 1987, la requête d'indemnisation présentée le 5 mai 1987 par le plaignant. Celui-ci a saisi la chambre de céans le 22 juillet 1987 seulement, soit nettement après l'expiration du délai de 30 jours prévu à l' art. 100 al. 4 DPA pour former une plainte contre la décision de l'administration. Il s'ensuit que ses conclusions sont irrecevables. Le plaignant n'a pas demandé la restitution pour inobservation du délai ( art. 35 OJ ). On ne voit d'ailleurs pas en quoi il aurait été empêché sans sa faute d'agir dans ce délai fixé par la loi. La seule méconnaissance du droit ne constitue pas en soi un motif suffisant pour justifier une restitution du délai ( ATF 103 IV 133 consid. 2). 2. Même si la demande d'indemnisation avait été recevable, elle aurait dû être rejetée en raison de la prescription. a) Aux termes de l' art. 15 EIMP , les dispositions fédérales ou cantonales sont applicables par analogie à l'indemnité due pour la détention injustifiée et d'autres dommages subis par la personne poursuivie au cours d'une procédure menée en Suisse conformément à cette loi; la Confédération verse l'indemnité si la demande d'entraide est exécutée par une autorité fédérale. Les dispositions de droit fédéral applicables par analogie en la matière sont les art. 99 al. 1 DPA et 122 al. 1 PPF. Dans le cadre d'une procédure de coopération internationale en matière pénale comme dans celui BGE 113 IV 101 S. 103 de l'extradition, l'Etat requis exerce une activité administrative sur le plan international (FF 1976 II 434; ATF 109 Ib 157 consid. 3b, ATF 99 Ia 90 ); c'est une autorité administrative, non pas judiciaire, qui décerne elle-même le mandat d'arrêt aux fins d'extradition, la voie du recours à la chambre de céans étant il est vrai réservée; il s'ensuit que, sur le plan du droit matériel comme sur celui de la procédure, la préférence doit être donnée à l'application des dispositions du DPA plutôt qu'aux règles de la PPF ( ATF 113 IV 96 consid. 2). b) D'après l' art. 99 al. 1 DPA , l'inculpé mis au bénéfice d'un non-lieu ou puni seulement pour inobservation de prescriptions d'ordre a droit, sur demande, à une indemnité pour la détention préventive et les autres préjudices subis. Le droit à l'indemnité s'éteint si l'inculpé ne le fait pas valoir dans le délai d'une année après la notification du non-lieu ou après l'entrée en force de la décision ( art. 100 al. 1 DPA ). Ainsi, le délai de prescription commence à courir dès le jour où l'autorité compétente, en prononçant le non-lieu ou en statuant définitivement, permet à l'inculpé de déterminer si les conditions prévues à l' art. 99 al. 1 DPA pour l'octroi d'une indemnité sont réunies. Ce principe, appliqué par analogie à la procédure d'extradition comme le requiert l' art. 15 al. 1 EIMP , conduit forcément à la conclusion que la décision de refuser l'extradition (en vue de laquelle le plaignant avait été arrêté) constitue le point de départ de la prescription. Dans cette perspective, il est sans pertinence de savoir si l'inculpé sera finalement reconnu coupable ou libéré des fins de la poursuite pénale par les autorités de l'Etat requérant. La décision de rejeter la demande d'extradition a été prise par l'Office fédéral de la police le 16 novembre 1983. Le plaignant ne le conteste pas. Or sa demande d'indemnisation est datée du 5 mai 1987, soit manifestement après l'avènement de la prescription. c) Si l'on appliquait la PPF au lieu du DPA, le résultat ne serait pas différent. D'après l' art. 122 al. 1 PPF , une indemnité pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction est attribuée, sur demande, à l'inculpé mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu. Ni cette disposition ni les autres articles de la PPF ne règlent la question de la prescription de ce droit à l'indemnité. L'institution de la prescription découle d'un des principes généraux du droit, elle s'impose même en l'absence d'une norme expresse de la loi; dans ce cas, le délai de prescription doit être fixé en fonction des réglementations légales régissant des domaines voisins. En matière BGE 113 IV 101 S. 104 d'indemnité, on se réfère aux art. 20 LRCF , 60 al. 1 CO et 100 al. 1 DPA (voir ATF 109 IV 63 /64 et jurisprudence citée). Selon ces dispositions, le délai ordinaire de prescription est d'une année à compter du jour où le lésé a eu connaissance du dommage - art. 20 al. 1 LRCF - et éventuellement de la personne de l'auteur ( art. 60 al. 1 CO ); l' art. 100 al. 1 DPA , on l'a vu, prévoit que le délai d'une année court dès la notification du non-lieu ou après l'entrée en force de la décision. En l'espèce, lorsque l'Office fédéral de la police a refusé l'extradition, le plaignant était déjà en mesure de connaître le dommage résultant des actes d'entraide accomplis jusque-là par l'autorité fédérale, en vue de cette extradition finalement refusée; il était dès lors clair que l'issue de la procédure pénale italienne, à l'origine de la demande d'extradition, ne pouvait plus avoir d'incidence sur le dommage subi en Suisse. En effet, la procédure d'extradition s'est éteinte avec le refus de la Suisse d'extrader.

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Urteilskopf 93 II 30 8. Sentenza 21 marzo 1967 della I. Corte civile nella causa Bontadelli & Pervangher contro Associazione svizzera degli impresari di lavori pubblici e del genio civile.

Regeste Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen einer juristischen Person. Beitragspflicht der Mitglieder einer Genossenschaft. 1. Ein Generalversammlungsbeschluss einer juristischen Person ist nichtig, wenn er einen unmöglichen oder gegen das Gesetz oder die Statuten verstossenden Inhalt hat, sowie wenn er gegen das Recht der Persönlichkeit verstösst; nichtig ist er ferner, wenn er unter Verletzung zwingender Vorschriften über die Beschlussfassung zustande gekommen ist (Erw. 3 und 4 am Anfang). 2. Ein Genossenschafter kann zur Leistung von Beiträgen an die Genossenschaft nur verhalten werden, wenn eine solche Verpflichtung in den Statuten vorgesehen ist. Nichtigkeit des Generalversammlungsbeschlusses einer Genossenschaft auf Erhebung von Beiträgen bei den Mitgliedern ohne vorgängige Aufnahme einer solchen Verpflichtung in die Statuten? (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 31 BGE 93 II 30 S. 31 A.- La Società svizzera degli impresari-costruttori (SSIC) è una società cooperativa ai sensi degli art. 828 e segg. CO. Essa si prefigge di "tutelare e promuovere in ogni senso gli interessi morali ed economici" dei suoi membri e, in particolare, di "disciplinare la concorrenza e gli appalti" (art. 2 prima frase e art. 2 num. 11 dello statuto). Per conseguire tali scopi, la società, giusta l'art. 3 dello statuto, può emanare regolamenti e disposizioni vincolanti per gli associati, dichiarare obbligatorie certe norme ed aderire ad altre organizzazioni, assumendo, per sè e per i propri membri, i relativi impegni. Il 19 maggio 1957 l'assemblea generale della SSIC decise di BGE 93 II 30 S. 32 sottoporre alle disposizioni del regolamento di concorso (RC) dell'Associazione svizzera degli impresari di lavori pubblici e del genio civile (ASILP) le "offerte per lavori del genio civile il cui importo totale presumibile o l'ammontare dei singoli lotti sorpassa la somma di Fr. 300 000.--". Furono in tal modo dichiarate vincolanti per i membri della SSIC delle disposizioni stabilite dalla ASILP, una società cooperativa costituente un gruppo professionale autonomo della SSIC, che si propone principalmente di controllare le basi delle offerte, di collaborare all'allestimento di norme e di condizioni d'aggiudicazione uniformi, di sviluppare il calcolo dei prezzi e di adottare misure collettive per l'ottenimento di prezzi equi (art. 2 lett. a-d dello statuto). Per lo studio delle offerte, la ASILP dispone di speciali uffici di calcolo (art. 23 dello statuto) presso i quali le imprese interessate all'esecuzione di determinati lavori devono annunciarsi, non appena siano venute a conoscenza di un concorso ( art. 4 del RC). L'impresa che lo desidera, può tuttavia conservare una completa libertà nel fissare la propria offerta. Se almeno la metà degli interessati fanno uso di questa facoltà, l'offerta è dichiarata completamente libera ( art. 7 del RC). La ditta che ha ottenuto l'aggiudicazione deve versare alla ASILP, in linea di principio, una quota variante dal 2 al 4% dell'"ammontare dei lavori aggiudicati" ( art. 15 del RC). La ditta Bontadelli & Pervangher fu membro della SSIC dal 1946 al 1963. Nel 1960 le Officine idroelettriche di Blenio SA le deliberarono i lavori di costruzione della galleria e della diga di Carassina, nel gruppo dell'Adula, per un prezzo d'aggiudicazione di fr. 3 980 407.--. La ASILP pretese quindi dalla ditta il contributo previsto dall' art. 15 del RC. L'aggiudicataria rifiutò tuttavia il pagamento, adducendo di non essere mai stata membro della ASILP e di non poter quindi essere obbligata a versarle dei contributi. Mediante petizione del 18 maggio 1965 la ASILP chiese alla Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino di condannare la ditta Bontadelli & Pervangher al pagamento di fr. 13 949.05 oltre interessi. B.- La Camera civile del Tribunale di appello accolse parzialmente la petizione e condannò l'aggiudicataria a versare alla ASILP la somma di fr. 8358.84 oltre interessi del 5% dal 26 agosto 1963. Essa considerò che le norme previste dal regolamento di BGE 93 II 30 S. 33 concorso della ASILP erano applicabili anche nei confronti della convenuta, la quale doveva quindi versare il contributo litigioso. Quest'ultimo doveva però essere calcolato non sull'importo della fattura definitiva, come ha erroneamente fatto l'attrice, ma sull'ammontare della somma aggiudicata per contratto. Di qui l'importo di fr. 8358.84 (oltre interessi) calcolato conformemente all' art. 15 del RC. C.- La ditta Bontadelli & Pervangher impugna questa sentenza con un tempestivo ricorso per riforma. Essa chiede la integrale reiezione della petizione. La ASILP interpone un ricorso adesivo nel quale chiede di condannare la convenuta al pagamento di fr. 11 050.-- oltre interessi al 5% dal 26 agosto 1963. Erwägungen Considerando in diritto: 1. (Questione procedurale). 2. La Corte cantonale rileva che l'obbligo della convenuta di pagare il contributo litigioso deriva dalla sua qualità di membro della SSIC, avendo l'assemblea generale di quest'ultima dichiarate vincolanti per tutti i soci le norme del regolamento di concorso della ASILP. La convenuta contesta la validità di questa opinione, e adduce che nessun socio può essere chiamato a fornire prestazioni che non siano stabilite dallo statuto della società cui appartiene. Essa non pretende però che l'amministrazione o un socio abbiano contestato davanti al giudice, giusta l' art. 891 CO , quella deliberazione entro due mesi dal giorno in cui essa è stata presa, nè tantomeno che il giudice l'abbia annullata. La deliberazione di cui si tratta, pertanto, esplica in linea di massima i suoi effetti nei confronti dei soci. Essa cessa di essere vincolante soltanto nel caso in cui sia nulla ai sensi della dottrina e della giurisprudenza, vale a dire sia inficiata da un vizio che non potrebbe essere sanato dalla sua mancata impugnazione. Il presente caso si differenzia a questo riguardo da quello pubblicato in RU 46 II 313 e segg., cui si appella la convenuta. 3. La deliberazione dell'assemblea generale d'una persona giuridica può essere nulla a causa del suo contenuto. Ciò si verifica quando questo sia impossibile o contrario alle leggi o ai buoni costumi, oppure contrasti con il diritto della personalità ( art. 20 CO , art. 27 cpv. 2 CC ; cfr. inoltre RU 67 II 175, 80 II 276 lett. b), 86 II 88 lett. b)). BGE 93 II 30 S. 34 Con la deliberazione di cui si tratta l'assemblea generale della SSIC ha dichiarato vincolanti per i suoi membri le norme del regolamento di concorso stabilite dalla ASILP. Il regolamento di concorso è stato dettato dalla necessità di disciplinare i prezzi per i lavori del genio civile, al fine di assicurare all'impresa una rimunerazione normale lasciandole un guadagno conveniente e proporzionato ai rischi affrontati. A tale scopo sono stati istituiti gli uffici di calcolo, il cui scopo principale consiste appunto nel determinare i prezzi sulla base di sperimentati metodi di computo e tenendo conto delle possibilità attuali della tecnica. Quando l'esecuzione di lavori del genio civile è messa a concorso, l'ufficio di calcolo dirige le discussioni preliminari degli interessati, e stabilisce le misure da prendere e i metodi da seguire. L'interessato cui sono stati aggiudicati i lavori deve versare il contributo previsto dall'art. 15 RC; vi è tenuto anche se il lavoro è stato lasciato libero, se il calcolo non è stato effettuato, se l'offerente ha desiderato conservare completa libertà e se l'offerta è stata considerata lavoro speciale (art. 16 RC). Il contributo non è pertanto concepito come se fosse la retribuzione d'un servizio prestato, vale a dire la rimunerazione per i calcoli eseguiti, ma dipende invece soltanto dall'assegnazione dei lavori sottoposti al regolamento. Nonostante questo assetto, il contributo litigioso non è contrario alla legge o ai buoni costumi, nè contrasta con il diritto della personalità. A questo riguardo è indifferente che la debitrice sia obbligata a versarlo in virtù della sua qualità di membro della ASILP oppure soltanto in virtù della sua appartenenza alla SSIC. Infatti, della lotta contro offerte che non tengono debito conto degli impegni, delle spese e dei rischi di un lavoro razionalmente concepito beneficiano tutti gli offerenti, anche coloro che non sono associati alla ASILP. Non importa nemmeno che nel singolo caso la libertà del concorso sia effettivamente limitata oppure che i concorrenti possano formulare liberamente le loro offerte: la semplice possibilità che la maggioranza dei concorrenti apporti delle restrizioni può infatti impedire la formulazione di offerte sottocosto e risolversi quindi virtualmente a beneficio di tutti. La circostanza che solo il concorrente cui i lavori sono stati aggiudicati è tenuto a versare il contributo non è per nulla criticabile; è infatti l'aggiudicatario a trarre nel singolo caso vantaggio dal risanamento dei rapporti di concorrenza, risanamento che si propongono di BGE 93 II 30 S. 35 attuare il regolamento di concorso in genere e gli uffici di calcolo in ispecie. Chi non approva questo ordinamento può sottrarsene, non aderendo nè alla SSIC nè alla ASILP. Dato quanto precede, la deliberazione suesposta della SSIC non può considerarsi nulla a causa del suo contenuto. 4. La deliberazione di una persona giuridica è tuttavia nulla anche qualora sia stata presa in urto con norme imperative che ne disciplinano la formazione. Così il Tribunale federale ha dichiarato nulle le decisioni prese dagli azionisti di una società anonima in via di circolazione anzichè in un'assemblea generale (RU 67 I 346 consid. 3), o prese da un'assemblea generale non convocata dall'organo competente giusta la legge o lo statuto (RU 71 I 387 consid. 2 lett. a), o, infine, prese non dalla necessaria maggioranza qualificata dell'assemblea (RU 78 III 43). Esso ha per contro negato la nullità di una deliberazione assembleare in cui era stata decisa l'emissione di nuove azioni senza la maggioranza dei due terzi del capitale sociale prevista dagli art. 650, 636 e 648 CO : secondo il Tribunale federale, infatti, non si poteva dire che quella deliberazione urtasse contro la struttura della persona giuridica, si rivelasse inconciliabile con i princìpi della protezione dei creditori sociali e della salvaguardia degli interessi pubblici, o avesse un contenuto contrario ai buoni costumi (RU 86 II 88 lett. b). Nella fattispecie, l'assoggettamento dei membri della SSIC alle norme del regolamento di concorso della ASILP, e quindi ai contributi da esso previsti, è stato deciso dall'assemblea generale della SSIC tenuta il 19 maggio 1957. L'attrice esige il contributo litigioso invocando simile deliberazione. Resta però da esaminare se quest'ultima costituisce una base sufficiente a tale riguardo, e se la mancata trasposizione dell'obbligo di pagare il contributo nello statuto della SSIC non rende quella deliberazione nulla ai sensi della giurisprudenza citata. a) L' art. 832 CO enumera le disposizioni che lo statuto d'una società cooperativa deve contenere. L' art. 833 CO , a sua volta, enumera le disposizioni che possono mancare, ma la cui presenza nello statuto è necessaria perchè siano vincolanti. L'art. 832 num. 3 CO contraddice questa sistematica. Esso dispone infatti che lo statuto deve contenere disposizioni circa "l'obbligo che esistesse per i soci d'eseguire prestazioni pecuniarie o d'altra natura, come pure la specie ed i limiti di siffatte prestazioni" (il testo tedesco par la di una "allfällige Verpflichtung BGE 93 II 30 S. 36 der Genossenschafter ..." e il testo francese di "prestations... dont pourraient être tenus les sociétaires..."). Risulta quindi dal tenore stesso di tale norma che i membri di una società cooperativa non sono necessariamente tenuti a fornire prestazioni alla società. Essi sono assoggettati ad un simile obbligo soltanto qualora la società lo voglia e introduca al riguardo una esplicita disposizione nello statuto. Il contenuto di tale norma avrebbe quindi dovuto correttamente essere riprodotto all' art. 833 CO . Non ne è stato il caso manifestamente per una svista. L' art. 832 CO è stato in realtà redatto sul modello dell' art. 626 CO , il quale prescrive le disposizioni che devono figurare nello statuto della società anonima: le prestazioni fornite dal socio di una società cooperativa possono infatti adempiere in un certo senso una funzione analoga a quella connessa alla sottoscrizione e al pagamento delle azioni al fine di costituire il capitale sociale di una società anonima, di cui si occupa l'art. 626 num. 3 CO. Del resto, i redattori dei progetti di revisione del CO ritenevano che lo statuto dovesse sempre contenere una disposizione sui contributi, anche quando si fosse deciso di non prelevarne (cfr. l'art. 797 num. 4 del progetto del 1919, secondo cui lo statuto deve contenere disposizioni circa "la natura e il valore dei contributi o conferimenti dei soci, oppure il fatto che non ve ne sono"; v. pure, a questo proposito, il rapporto del marzo 1920 di E. HUBER al Dipartimento federale di giustizia e polizia, ove, con riferimento al contenuto degli statuti giusta il citato art. 797, è detto (a p. 149 in fine) che "se non si devono prestare dei contributi, questo fatto deve pure essere mentovato negli statuti"; l'art. 834 num. 4 del progetto del 1923 riproduce l'art. 797 num. 4 del progetto del 1919, mentre l'art. 821 num. 3 del progetto del 1928 stabilisce che lo statuto deve contenere disposizioni circa "l'esistenza dell'obbligo, per i soci, di conferire denaro contante o altri beni, come pure, ove tale obbligo esista, la specie e l'ammontare dei conferimenti"; nel progetto per la commissione di redazione del 28 maggio 1936 fu stralciata dal-l'art. 821 num. 3 l'espressione "ove tale obbligo esista"; soltanto la commissione di redazione, nel suo progetto del 26 novembre 1936, ha dato alla norma l'attuale tenore). Poichè il num. 3 dell' art. 832 CO appartiene, in virtù del suo contenuto, all' art. 833 CO , ne deriva che il socio di una società cooperativa può essere tenuto a fornire una prestazione soltanto BGE 93 II 30 S. 37 quando tale obbligo sia previsto dallo statuto. L' art. 833 CO recita infatti esplicitamente che le disposizioni in esso enumerate non sono vincolanti ("non obbligano") se non figurano nello statuto. Un eventuale obbligo di pagare contributi o di fornire prestazioni non riprodotto negli statuti è quindi nullo. Si arriva al medesimo risultato pure se si dovesse considerare che l'art. 832 num. 3 CO è collocato al giusto posto. L' art. 832 CO inizia con le parole: "Lo statuto deve contenere disposizioni sui punti seguenti...". Il mancato ossequio a questo precetto ha, in linea di principio, la conseguenza che la società cooperativa non può essere iscritta nel registro di commercio ( art. 940 CO ), per cui essa non può acquisire la personalità ( art. 830 CO ). La circostanza che lo statuto non menzioni gli obblighi di fornire prestazioni non può però avere tale effetto, perchè una società cooperativa può essere costituita anche senza tali obblighi. Ma evidentemente, giusta il senso e lo scopo dell' art. 832 CO , il mancato ossequio del num. 3 non può essere lasciato privo di sanzioni. L'effetto adeguato e conforme al significato della disposizione non può essere che di rendere nulli gli obblighi d'eseguire prestazioni i quali non fossero indicati nello statuto. La natura stessa dell'oggetto impone tale soluzione. La legge intende evitare che ai membri di una società cooperativa siano imposti contributi diversi da quelli stabiliti dalla maggioranza qualificata prevista dalla legge o dallo statuto ( art. 888 cpv. 2 CO ). Essa vuole pure far sì che ogni socio possa, sulla base del solo statuto, conoscere esattamente e con precisione gli obblighi cui è tenuto nei confronti della società (cfr. Boll. sten. 1931-1936, anno 1932, sessione del Consiglio degli Stati, p. 90 in fine; GERWIG, Schweiz. Genossenschaftsrecht, p. 174; ZUMBÜHL, Die korporationsrechtlichen Leistungspflichten in der Genossenschaft, p. 70). Ora, questo scopo sarebbe frustrato se una deliberazione circa un obbligo di eseguire prestazioni alla società, non riprodotta nello statuto, fosse semplicemente annullabile anzichè nulla. In tal caso, la giurisprudenza potrebbe riconoscere il diritto di impugnare la deliberazione ad ogni socio che entra a far parte della società, per cui nascerebbe una insopportabile insicurezza giuridica. D'altra parte, un eventuale annullamento della deliberazione decretato a beneficio soltanto di chi l'ha impugnata contrasterebbe e con l' art. 891 cpv. 3 CO , BGE 93 II 30 S. 38 secondo cui l'annullamento per sentenza delle deliberazioni ha effetto per tutti i soci, e con l' art. 854 CO , secondo cui tutti i soci hanno, di massima, eguali diritti ed eguali doveri (cfr. anche l' art. 872 CO ). L'insicurezza giuridica sussisterebbe anche per i terzi, poichè un obbligo di versare contributi non figurante nello statuto potrebbe sempre essere annullato da una sentenza, oppure da una deliberazione assembleare pure non riprodotta nello statuto e quindi sottratta alla pubblicità. L'interesse che la società cooperativa potrebbe avere di nascondere al pubblico certi obblighi di fornire prestazioni incombenti ai propri soci, deve cadere di fronte a queste considerazioni. Esso non potrebbe essere salvaguardato, perchè contrasta con l'art. 836 cpv. 1 combinato con gli art. 832 e 930 CO . L' art. 867 cpv. 1 CO non porta ad altra soluzione. Tale norma non introduce nulla di nuovo. Essa ricorda solo, a mo'di introduzione ai capoversi 2 a 4, che lo statuto regola l'obbligo di pagare contributi e di fornire altre prestazioni. b) L'attrice sostiene che il contributo litigioso non contrasta con gli art. 832 e 867 CO : infatti, esso sarebbe previsto dall'art. 3 lett. b dello statuto della SSIC, il quale autorizza la società ad "aderire ad altre organizzazioni, assumendo, per sè e per gli associati, gl'impegni relativi". L'attrice non adduce però che nella fattispecie si sia costituita una federazione di cooperative ai sensi dell' art. 921 CO : nè ciò risulta dagli atti. Del resto, anche qualora si fosse in presenza di una simile federazione, la soluzione non cambierebbe, poichè, giusta l' art. 925 CO , l'ingresso d'una società cooperativa in una federazione non potrebbe avere l'effetto di imporre ai soci di quella obblighi che già non incombessero loro per legge o per una disposizione statutaria della loro società. Il rapporto tra le due società cooperative risulta piuttosto dall'art. 8 dello statuto della SSIC, il quale dispone che "altre associazioni svizzere del ramo edile possono aderire alla Società svizzera degli impresari-costruttori come sezioni o gruppi professionali autonomi", e dall'art. 1 dello statuto della ASILP, la quale ha fatto uso di quella possibilità: tale norma precisa infatti che "l'ASILP costituisce un gruppo professionale autonomo della Società svizzera degli impresari costruttori (SSIC)". Che, viceversa, anche la SSIC abbia aderito alla ASILP, non è stato mai affermato, nè risulta dall'incarto. Lo statuto della ASILP non contiene per di più nessuna norma che BGE 93 II 30 S. 39 permetterebbe una simile adesione. L'art. 3 lett. b dello statuto della SSIC non entra dunque in linea di conto nella fattispecie. Del resto, all'adesione "ad altre organizzazioni" quale essa è prevista dall'art. 3 lett. b dello statuto della SSIC si dovrebbe applicare, direttamente o in via analogica, l' art. 925 CO . L'adesione non potrebbe avere l'effetto di imporre ai soci della SSIC obblighi che non incombessero già loro per legge o per disposizione statutaria. Ora, l'art. 3 lett. b dello statuto della SSIC non costituisce, a tale riguardo, una base valida. Questa norma non indica infatti la specie e i limiti degli obblighi che la SSIC potrebbe imporre ai suoi soci per l'adesione ad un'altra organizzazione. Essa contrasta quindi in modo evidente con l'art. 832 num. 3 CO. c) L'attrice invoca inoltre l'art. 8 cpv. 2 dello statuto della SSIC, secondo il quale i rapporti reciproci tra quest'ultima e le associazioni affiliate sono disciplinati contrattualmente. Essa ne desume che "la decisione presa dall'Assemblea Generale della SSIC a Basilea è giuridicamente di natura quasi contrattuale". Questa tesi giuridica è però irrilevante. Non importa infatti se la SSIC trae il diritto di godere dei vantaggi degli uffici di calcolo dell'attrice, da un contratto o da un altro rapporto giuridico, assumendo su tale base l'obbligo di sottoporre i suoi soci alle norme del regolamento di concorso della ASILP. Ciò che importa sapere è invece se tale obbligo ha potuto essere costituito in modo vincolante per i soci della SSIC. A tale riguardo, per essere vincolante, esso dovrebbe poggiare su di una disposizione statutaria che adempia i requisiti dell'art. 832 num. 3 CO. Una simile disposizione non può essere ravvisata nell'art. 8 cpv. 2 dello statuto, perchè quest'ultima norma non dice che la SSIC può imporre obblighi ai propri membri attraverso il disciplinamento contrattuale dei suoi rapporti con le organizzazioni affiliate. Del resto, non si potrebbero nemmeno desumere da essa le necessarie indicazioni circa la specie e i limiti di tali obblighi. d) Nella deliberazione assembleare stessa non può nemmeno essere ravvisata una disposizione statutaria ai sensi dell'art. 832 num. 3 CO. L'attrice medesima, del resto, non afferma che quella deliberazione è stata adottata in una procedura volta alla modificazione dello statuto, in particolare ch'essa è stata presa alla maggioranza dei tre quarti dei voti emessi prescritta dall'art. 34 cpv. 3 dello statuto della SSIC. Essa non adduce BGE 93 II 30 S. 40 nemmeno d'aver considerato tale deliberazione come una disposizione statutaria, nè di averla notificata al registro di commercio per l'iscrizione, così come si sarebbe dovuto fare giusta l'art. 836 cpv. 1 combinato con l' art. 832 CO . e) La circostanza che la deliberazione dell'assemblea generale non ha fissato direttamente i contributi, ma ha soltanto cercato di imporli in via indiretta, non ha alcun peso. Pure senza importanza è il fatto che i contributi erano destinati non alla SSIC medesima, ma all'attrice, vale a dire ad un terzo; ed è parimenti irrilevante che le prestazioni non erano esigibili, come quelle previste dall'art. 17 dello statuto della SSIC, automaticamente da ogni socio, ma dipendevano unicamente dall'aggiudicazione di determinati lavori sull'importo della quale veniva poi calcolato il contributo di concorso ai sensi dell'art. 15 RC. In effetti, si tratta dell'obbligo di pagare un contributo che poteva solo essere vincolante se figurava nello statuto. La deliberazione assembleare non poteva imporlo direttamente. Essa è di conseguenza nulla. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso per riforma è accolto, la sentenza impugnata è annullata e la petizione è respinta.

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Urteilskopf 135 V 269 33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause M. contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (recours en matière de droit public) 8C_563/2008 du 6 juillet 2009

Regeste a Art. 9 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 UVG ; Begriff der Berufskrankheit; Rentenanspruch bei Berufswechsel wegen einer Sensibilisierung auf schädliche Stoffe. Die Sensibilisierung auf schädliche Stoffe bildet als solche eine Berufskrankheit, wenn sie ausschliesslich oder vorwiegend auf die Ausübung der beruflichen Tätigkeit zurückzuführen ist. Eine Verminderung der Erwerbsfähigkeit wegen eines im Hinblick auf diese Sensibilisierung notwendig gewordenen Berufswechsels kann einen Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung begründen (E. 4). Regeste b Art. 6 Abs. 1 UVG ; natürlicher Kausalzusammenhang, wenn die Berufskrankheit eine Invalidität bewirkt, welche wegen anderer gesundheitlicher Beeinträchtigungen ohnehin eingetreten wäre. Der Umstand, dass der Versicherte wegen mit der Berufskrankheit nicht in Zusammenhang stehender gesundheitlicher Beeinträchtigungen ohnehin invalid geworden wäre, ändert nichts daran, dass diese Berufskrankheit eine rentenbegründende Invalidität verursachen konnte, bevor andere Beeinträchtigungen ihrerseits die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit des Versicherten beeinflussten. Diesfalls bildet die Berufskrankheit eine Ursache der Invalidität, welche nicht durch andere ursächliche Faktoren "überholt" wurde (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 270 BGE 135 V 269 S. 270 A. A.a M., né en 1951, a travaillé comme manoeuvre dans le bâtiment dès l'âge de 14 ans, d'abord au Portugal, puis en Suisse, dès 1986. Il a notamment travaillé comme maçon pour l'entreprise X., à partir du 1 er octobre 1998. Le 24 mai 2002, cette société a informé la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) du fait que M. souffrait d'allergies diverses touchant les mains, les bras, le front et les jambes. La doctoresse H., spécialiste en dermatologie, a mis en évidence une double pathologie, soit une forte allergie à pratiquement tous les produits que l'intéressé touchait pendant son travail de maçon et une surinfection à Trichophyton rubrum. Le patient était alors en arrêt de travail et le médecin a exprimé l'avis qu'il ne pourrait plus travailler dans la branche du bâtiment (rapport du 9 avril 2002). Dans un rapport ultérieur, ce médecin a diagnostiqué une dermite de contact en raison d'une forte sensibilisation à la colophane, au thiuram-mix, à l'éthylène diamine, au Quaternium 15 et au formaldéhyde, soit des produits rencontrés pendant le travail. Le traitement, par stéroïdes locales, s'était terminé le 13 mai 2005. Il BGE 135 V 269 S. 271 subsistait une incapacité de travail entière dans la profession de maçon pour une durée "indéfinie". A partir du 27 mai 2002, l'assuré a été suivi par son médecin traitant habituel, le docteur S. En août 2002, il a subi une opération en raison d'une hernie inguinale. Le 27 septembre 2002, il a été examiné par le docteur T., spécialiste FMH en médecine du travail. Selon les constatations de ce médecin, les lésions, au demeurant discrètes, se limitaient alors aux plantes et aux faces latérales internes des deux pieds. Des investigations étaient nécessaires pour en déterminer l'origine. A.b Le 28 mars 2003, la CNA a informé l'assuré qu'elle prendrait en charge les suites de l'affection dermatologique depuis son annonce en 2002 (c'est-à-dire dès le 4 mars 2002) jusqu'au 14 août 2002. L'incapacité de travail qui perdurait depuis le 15 août 2002, consécutive à l'opération de la hernie inguinale, était étrangère à la maladie professionnelle et ne donnait pas droit aux prestations en cas de maladie professionnelle. Le 9 avril 2003, la CNA a déclaré l'assuré inapte à tous les travaux au contact du ciment, des composés du chrome, de la colophane et des additifs de caoutchouc, avec effet rétroactif au 15 août 2002. A.c Le 21 mai 2003, l'assuré a de nouveau été examiné par le docteur T. Ce médecin a constaté que l'eczéma de contact allergique pris en charge comme maladie professionnelle n'était pas encore guéri, car il subsistait des lésions chroniques fluctuantes au niveau des mains et des pieds. Il a préconisé un suivi dermatologique. Il a noté, par ailleurs, que des troubles musculo-squelettiques avaient fait leur apparition au cours de l'automne 2002, alors que l'intéressé se trouvait en arrêt de travail depuis le mois de mars précédent et sans aucun phénomène déclenchant identifiable. Ces dernières pathologies n'avaient cependant pas de rapport démontré avec l'activité professionnelle de l'assuré. Malgré la persistance des lésions d'eczéma décrites, l'état cutané était néanmoins stabilisé, ce qui aurait permis la mise en oeuvre de mesures de réadaptation. Cependant, les pathologies musculo-squelettiques faisaient principalement, sinon exclusivement, obstacle à la mise en oeuvre de pareilles mesures. Le patient a de nouveau été adressé à la doctoresse H., qui a noté, dans un rapport du 16 juin 2003, que le status des mains était satisfaisant; il restait des lésions eczématiformes sur certains endroits, mais peu étendues et bien contrôlées. BGE 135 V 269 S. 272 A.d L'assuré a suivi un stage d'observation professionnelle dans un Centre d'observation professionnelle de l'assurance-invalidité du 1 er septembre 2003 au 28 septembre 2003. Par la suite, le docteur C. a établi une expertise à l'intention de l'Office de l'assurance-invalidité (rapport du 18 février 2005). L'expert a posé le diagnostic d'eczéma allergique de contact, de spondylarthrite ankylosante et de ruptures partielles du tendon du sus-épineux droit et du sus-scapulaire, avec conflit acromio-sous-acromial. Il a attesté une totale incapacité de travail et a écarté l'éventualité de mesures de réadaptation professionnelle en raison des limitations physiques, cutanées et ostéoarticulaires du patient. Le 3 novembre 2005, l'Office de l'assurance-invalidité a alloué à l'assuré une rente entière, fondée sur une incapacité de gain de 100 pour cent, à partir du 1 er mars 2003. A.e A la demande de la CNA, l'assuré a encore été examiné à l'Hôpital Y. Dans un rapport du 24 mars 2006, le docteur P., médecin consultant, a constaté l'absence de lésions cutanées au niveau des mains, du corps, des coudes, des genoux, du tronc et des plis. En revanche, le patient présentait un eczéma du visage, bénin et sans rapport avec l'eczéma professionnel, ainsi qu'un eczéma plantaire. A la suite de tests complémentaires, le docteur T. a estimé que la dermatose des pieds n'était pas la conséquence de l'eczéma de contact assuré comme maladie professionnelle par la CNA (rapport du 11 juillet 2006). Par décision du 19 janvier 2007, confirmée par décision sur opposition du 31 juillet suivant, la CNA a signifié à l'assuré son refus de lui allouer des prestations supplémentaires. Selon elle, l'eczéma des pieds et la dermite faciale ne relevaient pas d'une maladie professionnelle. Quant à l'eczéma des mains, il avait complètement disparu depuis le début de l'année 2005, de sorte que l'assuré aurait pu reprendre une activité en évitant les allergènes, ainsi que tout travail en milieu humide avec des irritants. Il ne subsistait donc pas de séquelles invalidantes des troubles dermatologiques assurés. Il ne restait qu'une prédisposition à une maladie et non une maladie professionnelle proprement dite. Par conséquent, le droit à une rente d'invalidité n'était pas ouvert. Au demeurant, même si l'on admettait l'existence d'une atteinte à la santé assurée, celle-ci n'aurait pas empêché l'intéressé de réaliser un revenu sensiblement égal à celui qu'il aurait pu obtenir en qualité de maçon. La maladie professionnelle n'était pas propre à entraîner une perte de gain. BGE 135 V 269 S. 273 B. Par jugement du 29 mai 2008, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté un recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition de la CNA. C. M. interjette un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la CNA pour détermination de son taux d'invalidité et fixation du montant de la rente d'invalidité à laquelle il prétend. La CNA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique ne s'est pas déterminé. Le recours a été admis. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Il n'est pas contesté que l'eczéma facial et plantaire dont souffre le recourant n'est pas une séquelle tardive de la maladie professionnelle. Cette affection n'engage pas la responsabilité de la CNA, pas plus d'ailleurs que les troubles musculo-squelettiques. Il n'y a pas lieu de revenir sur ce point. 3.2 En ce qui concerne l'eczéma de contact aux mains, l'intimée a nié le droit à une rente de l'assurance-accidents au motif qu'une simple allergie ne pouvait pas, comme telle, constituer une maladie professionnelle ouvrant droit à une rente de l'assurance-accidents, une fois disparus les symptômes après la cessation de l'exposition à la substance allergène. En l'occurrence, ces symptômes ont disparu et abstraction faite d'autres atteintes à la santé d'origine non professionnelle, l'assuré pourrait reprendre une activité professionnelle pour autant qu'il évite le contact avec les produits auxquels il est sensibilisé. 4. 4.1 4.1.1 L'argumentation de l'intimée remonte à une jurisprudence relativement ancienne, dans laquelle le Tribunal fédéral des assurances avait opéré une distinction entre les maladies professionnelles qui sont encore actives dans l'organisme (p. ex. la silicose) et celles qui, à la suite d'un traitement, n'occasionnent plus de troubles physiques ou d'atteinte à la santé, du moins en l'absence de l'agent provocateur ou allergisant (p. ex. l'asthme ou l'eczéma). Les premières ouvraient le droit à une rente si elles entraînaient un changement d'activité impliquant une diminution de revenu; pour la silicose, un état BGE 135 V 269 S. 274 pathologique était reconnu même si la maladie n'était pas "active" ou ne se manifestait pas par certains symptômes (voir ATFA 1967 p. 199). Pour les secondes, on considérait qu'elles résultaient d'une prédisposition qui n'était elle-même pas une maladie professionnelle assurée. Seules étaient assurées les poussées provoquées par le contact avec les substances déclenchantes. La perte de gain qui en résultait ne justifiait pas l'octroi d'indemnités journalières durant les périodes intermédiaires entre deux poussées ni l'allocation d'une rente en cas de reclassement dans une activité moins bien rémunérée (ATFA 1952 p. 5; 1958 p. 147; 1967 p. 1999 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 16/69 du 20 novembre 1969, résumé dans le rapport annuel de la CNA 1969 p. 22 sous let. f; sur cette pratique, voir: ALFRED MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2 e éd. 1963, p. 213 s. et n. 41a p. 214; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3 e éd. 2003, p. 84). 4.1.2 Par la suite, la jurisprudence a admis, implicitement tout au moins, qu'un changement d'activité nécessité par un eczéma d'origine professionnelle pouvait dans certains cas fonder le droit à une rente d'invalidité si ce changement entraînait une perte de gain (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 19/88 du 24 octobre 1988). Dans le même sens, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'apparition de crises d'asthme causée par la profession et due à une allergie aux isocyanates devait être considérée comme une maladie professionnelle. L'assuré qui doit changer de profession à la suite d'une maladie de ce type et qui encourt de ce fait une diminution de revenu peut prétendre une rente d'invalidité de la LAA (arrêt U 145/97 du 29 janvier 1999, in Plädoyer 2000 1 p. 53). 4.2 Lorsqu'elles font état d'une allergie ou d'une hypersensibilité à une substance nocive, ou encore d'une "prédisposition", et qu'elles en discutent la prise en charge par l'assurance-accidents, les différentes jurisprudences mentionnées ci-avant ne précisent pas toujours si cette allergie ou hypersensibilité à une substance nocive a elle-même été provoquée, exclusivement ou de manière prépondérante, par l'exercice de l'activité professionnelle. A cet égard, une clarification est nécessaire. Plus précisément, il convient de distinguer deux éventualités. D'une part, une hypersensibilité à un ou plusieurs agents provocateurs qui subsiste après rémission d'une maladie professionnelle doit être BGE 135 V 269 S. 275 distinguée d'une simple prédisposition. Une telle sensibilisation représente une modification de l'état de santé après un contact antigène et donc un état pathologique (PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 2 e éd. 1999, p. 54). Si cette sensibilisation est due exclusivement ou de manière prépondérante à l'exposition à des substances nocives sur le lieu du travail, elle constitue, comme telle, une maladie professionnelle. Dans ce sens, l'asthme bronchique professionnel - pour lequel les farines et les isocyanates représentent des facteurs causals importants - fait partie des maladies professionnelles reconnues au même titre par exemple que la pneumoconiose; il implique souvent un changement de profession indispensable pour interdire tout contact avec le facteur déclenchant (voir MARTIN RÜEGGER, Berufsasthma und Befeuchterlunge, Primary Care 5/2005 p. 793 ss; VOGT/RÜEGGER, Berufsbedingte Krankheiten der Atemwege, Swiss Medical Forum 2002 p. 647 ss, plus spécialement p. 650). Si l'existence d'une maladie professionnelle est reconnue dans une telle situation, l'assurance-accidents doit allouer les prestations légales, et donc aussi une rente en cas de perte de gain consécutive à un changement de profession. D'autre part, si au delà d'une simple poussée de symptômes, l'allergie ou l'hypersensibilité à une substance nocive n'est pas due à l'exercice de l'activité professionnelle assurée, de manière exclusive ou prépondérante, elle ne peut pas être considérée, comme telle, comme une maladie professionnelle, les conditions de l' art. 9 al. 1 LAA (RS 832.20) n'étant pas réunies. Seule peut alors entrer en considération la prise en charge de la poussée de symptômes provoquée par l'exposition professionnelle à la substance déclenchante, jusqu'à rémission (cf. consid. 4.1.1 supra). 4.3 Le recourant a travaillé comme manoeuvre dans le bâtiment pendant de nombreuses années, sans éprouver de symptômes allergiques, avant d'entrer au service d'une entreprise assurée par l'intimée. Il est donc peu vraisemblable que le contact aux substances nocives lors de l'activité professionnelle n'ait fait qu'activer une hypersensibilité préexistante. Il est par ailleurs établi que le recourant souffre, aux mains, d'un eczéma de contact à des substances nocives auxquelles il a été exposé dans son activité professionnelle. Cet eczéma est lié au contact du ciment, avec une sensibilisation au bichromate de potassium (rapport du docteur T. du 1 er octobre 2002). On peut donc admettre que le recourant a bien été sensibilisé, par l'exercice de son activité professionnelle, à des substances nocives au contact BGE 135 V 269 S. 276 desquelles il ne peut plus travailler. L'intimée ne l'a du reste jamais contesté, mais a nié la persistance d'une maladie professionnelle au motif que les symptômes apparus après l'exposition aux substances nocives sur le lieu de travail avaient par la suite disparu. Or, comme on l'a vu (consid. 4.2 ci-avant), la seule disparition des symptômes ne permet pas de nier la persistance d'une maladie professionnelle, lorsqu'un assuré est devenu hypersensible ou allergique à une substance en raison de l'exercice de son activité professionnelle. 5. 5.1 Les premiers juges considèrent que, malgré la décision de la CNA qui l'a déclaré inapte dès le 15 août 2002 à des travaux en contact avec certains agents, le recourant n'a pas été obligé de changer de profession. En effet, dès cette date, il était incapable de travailler, en raison d'abord d'une hernie inguinale jusqu'au 15 septembre 2002, puis en raison de troubles musculo-squelettiques. Cette incapacité est devenue définitive. Par conséquent, dès le moment où l'incapacité de travail liée à la maladie professionnelle a pris fin, le recourant n'a pas pu reprendre une activité professionnelle en raison de troubles qui n'engagent pas la responsabilité de la CNA. Partant, il n'a jamais eu à subir ni pratiquement, ni abstraitement, une diminution de salaire en raison de son affection dermatologique. Ce n'est pas en raison d'une maladie professionnelle qu'il subit une perte de gain. Il n'y a dès lors pas lieu, concluent les premiers juges, d'examiner si le revenu que l'assuré pourrait obtenir dans une activité le mettant à l'abri de toute manifestation dermatologique est ou non inférieur au gain qu'il obtiendrait dans sa profession antérieure de maçon. 5.2 Le recourant soutient pour sa part que son incapacité de travail liée à sa maladie professionnelle est antérieure à l'incapacité de travail pour les troubles qui ne relèvent pas de la responsabilité de l'intimée. Son incapacité de travail, qui a entraîné son invalidité, est en partie imputable à la maladie professionnelle. Il estime avoir droit à une rente calculée en fonction de la différence entre le revenu qu'il réalisait comme maçon et le revenu dans une activité théoriquement adaptée compte tenu des limitations liées à la maladie professionnelle. 5.3 Le raisonnement des premiers juges fait implicitement appel à la notion de causalité dépassée ou dépassante. Cette notion vise des situations où un dommage aurait pu être causé par un certain fait, mais résulte en réalité d'autres circonstances (arrêts 8C_630/2007 BGE 135 V 269 S. 277 du 10 mars 2008 consid. 5.2; 5C.125/2003 du 31 octobre 2003 consid. 3.3, in SJ 2004 I p. 407). En d'autres termes, elle vise le cas où un premier fait est susceptible d'entraîner un certain dommage, mais où ce dommage est causé par un second fait avant que le premier ne le fasse; le premier est dans ce sens "dépassé" par le second. La causalité dépassée crée simplement le risque d'un préjudice, mais pas un préjudice réel (voir FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Les causes du dommage, in Les causes du dommage, 2007, p. 75 s.; THOMAS PROBST, La causalité aujourd'hui, ibidem , p. 18; FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2005, p. 47, n° 181 ss). Ce n'est pas l'enchaînement chronologique des événements qui est à lui seul déterminant, mais la survenance du dommage, en l'occurrence la survenance d'une invalidité ouvrant droit à la rente (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 357/04 du 22 septembre 2005 consid. 2.4, in RAMA 2006 p. 74; OMLIN, op. cit., p. 147; pour un cas de causalité dépassante, comparer avec l'arrêt 8C_630/2007, précité, dans lequel le traitement médical des suites d'un accident professionnel n'était pas terminé au moment où l'assuré a été victime d'une embolie pulmonaire et d'un infarctus). 5.4 En l'espèce, on n'est pas en présence d'un cas de causalité dépassante. Dès que la maladie professionnelle s'est déclarée, il est apparu d'emblée que l'assuré ne pourrait plus exercer sa profession de maçon. La doctoresse H. indiquait que le traitement était terminé le 13 mai 2002 déjà et que l'incapacité de travail dans cette profession serait totale pour une durée "indéfinie". A la suite de son examen du 27 septembre 2002, le docteur T. notait que les lésions se limitaient alors aux faces latérales internes des deux pieds, avec une prédominance à gauche (soit des affections dermatologiques sans rapport avec la maladie professionnelle). En ce qui concerne les troubles musculo-squelettiques, le docteur S. notait en janvier 2003 que des lombalgies étaient apparues en septembre 2002. Dans un précédent rapport, du 20 novembre 2002, à l'intention de l'Office de l'assurance-invalidité, ce même médecin indiquait plus précisément, s'agissant de l'eczéma, que le pronostic était "excellent" en dehors de l'allergène. Hormis cette affection, le patient se trouvait en "parfaite santé", sous réserve d'un début de lombarthrose se manifestant par des douleurs à la charge et cliniquement par une rigidité lombaire. Un recyclage dans une profession manuelle s'avérait "incontournable". On peut déduire de ces renseignements médicaux que l'état de santé du recourant, lié à la maladie professionnelle, s'il BGE 135 V 269 S. 278 nécessitait encore un suivi dermatologique, s'est assez rapidement stabilisé en l'absence de tout contact avec des facteurs causals. A fin 2002 en tout cas, il n'y avait plus lieu d'attendre une sensible amélioration de l'état de santé du recourant pour ce qui est des conséquences de l'affection assurée. Un droit potentiel à une rente de la CNA aurait déjà pu prendre naissance au cours de cette même année ( art. 19 al. 1 LAA ; ATF 134 V 109 consid. 4.3 p. 115), soit à une époque où, à dire de médecin, l'affection lombaire n'entraînait pas encore une incapacité notable de travail. Le fait que l'intéressé est devenu par la suite totalement incapable de travailler, notamment pour des problèmes de dos, ne libère donc pas l'assureur-accidents de sa responsabilité (cf. OMLIN, op. cit., p. 146 s.). 5.5 Au demeurant, ce n'est pas en raison seulement de son état ostéoarticulaire que l'assurance-invalidité a reconnu à l'assuré un taux d'incapacité de gain de 100 pour cent. Aux limitations liées aux troubles musculo-squelettiques se sont ajoutées - certes dans une moindre mesure - les limitations liées au problème allergologique (pas de contact avec nombre de substances ni activités dans un milieu humide; rapport du docteur C.). C'est en définitive la conjugaison de ces deux types de limitations qui réduisait à néant toute possibilité pour l'assuré de reprendre une quelconque activité. On est donc en présence de deux causes partielles - sans corrélation entre elles - qui ont contribué à l'invalidité totale. Dans un tel cas de figure, les suites de l'accident (ou de la maladie professionnelle) doivent être assumées par l'assureur-accidents pour la part du dommage imputable à l'atteinte à la santé assurée ( ATF 126 V 116 consid. 3a p. 117; arrêt U 357/04 cité consid. 2.2). 5.6 Il est vrai que la survenance (subséquente) de l'incapacité de travail consécutive aux troubles musculo-squelettiques empêchait toute mesure de reclassement de l'assuré dans un milieu libre de tout agent déclenchant. On est cependant fondé à considérer qu'un changement de profession n'aurait de toute façon pas permis à l'intéressé de réaliser un salaire équivalent à celui qu'il aurait obtenu en tant que maçon. Selon les indications fournies par son ex-employeur, l'assuré aurait gagné en 2002 un salaire horaire de 27 fr. 30, pour 2'226 heures de travail (y compris les vacances et les ponts compensés) plus 8,3 pour cent au titre de 13 e salaire. Cela donne un gain annuel de 65'813 fr. Le recourant était alors âgé de 51 ans. Il était sans formation et avait un faible niveau d'expression, surtout en français (rapport du docteur C.). Selon les observations faites au Centre BGE 135 V 269 S. 279 d'observation professionnelle de l'AI (COPAI), ses chances de réadaptation - indépendamment de son état de santé - étaient considérées comme faibles (mauvaise image de soi, aucune vision de l'avenir sous un angle professionnel, adaptation faible à la nouveauté). Compte tenu de ces éléments, le recourant n'aurait vraisemblablement pu retrouver qu'un emploi sans qualification pour des tâches simples et répétitives. D'après l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS; édité par l'Office fédéral de la statistique) 2002, le salaire mensuel brut (valeur centrale) des hommes exerçant une activité non qualifiée dans le secteur privé était de 4'557 fr. pour un horaire hebdomadaire de 40 heures. Pour un horaire de 41,7 heures (voir La Vie économique 12-2005, tableau B 9.2 p. 94), cela correspond à 4'750 fr. par mois, soit 57'000 fr. par an. C'est un montant de cet ordre que l'assuré, reclassé au mieux, aurait pu réaliser si des facteurs étrangers à l'affection assurée n'avaient pas entraîné une incapacité de travail. Il apparaît donc que la perte de gain est supérieure à 10 pour cent.

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Urteilskopf 101 II 117 23. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. April 1975 i.S. Bank Y gegen X.

Regeste Stellvertretung. Art. 36 Abs. 1 OR . Der Vertreter hat nach Untergang der Vollmacht gegenüber dem Vertragspartner des Vertretenen keinen Anspruch auf Auskunft aus dem Vertretungsverhältnis (Erw. 4). Gemeinschaftsdepot. Grundsätzliche Anwendung der Bestimmungen über den Auftrag. Solidarische Berechtigung der gemeinsamen Auftraggeber ( Art. 150 OR ). Bei Bankgeschäften erlischt der Auftrag durch den Tod eines Auftraggebers grundsätzlich nicht ( Art. 405 Abs. 1 OR ). Die Bank ist dem überlebenden Vertragspartner nach Art. 400 Abs. 1 OR für die ganze Dauer des Auftragsverhältnisses zur Rechenschaft verpflichtet (Erw. 5).

Sachverhalt ab Seite 117 BGE 101 II 117 S. 117 A.- Die französischen Eheleute X. wurden am 26. November 1924 in Frankreich getraut, wo sie ihren ersten Wohnsitz hatten. Mit Ehevertrag vom 6. November 1924 vereinbarten sie unter sich eine "communauté universelle des biens" nach französischem Recht. Aus ihrer Ehe gingen die Söhne Roland und Guy hervor. Am 30. März 1925 errichteten die Eheleute X. bei der Bank Y. unter den Pseudonymen ... ein dépôt conjoint. Über dieses BGE 101 II 117 S. 118 weiterhin gleichlautende Depot bestimmte der Ehemann am 20. Dezember 1953 in dem Sinne dass der Sohn Roland Eigentümer aller Werte, die beiden Eheleute selber und der Sohn Guy dagegen Beauftragte seien und über das alle vier Personen selbständig verfügen können. Am 11. Januar 1972 starb der Ehemann. Darauf ordnete der Sohn Roland am 28. Januar 1972 die Saldierung des Kontos an und liess die entsprechenden Werte auf sein eigenes Konto bei der gleichen Bank überführen; am 26. März 1972 widerrief er zudem die Vollmachten zugunsten seines Bruders und seiner Mutter über das genannte Konto. Im Hinblick auf die erbrechtliche Auseinandersetzung kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen der Witwe und dem Sohn Guy einerseits und dem Sohn Roland anderseits. B.- Am 21. Mai 1973 klagte die Witwe des Erblassers beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Bank Y. auf Auslieferung sämtlicher Unterlagen über das streitige Konto. Sie verdeutlichte in der Folge die Klage dahin, dass diese auch die blosse Einsichtnahme in die Akten des Depots umfasse. Am 1. November 1974 verurteilte der Appellationshof des Kantons Bern die Beklagte unter Strafandrohung, der Klägerin innert 14 Tagen seit Rechtskraft des Urteils sämtliche das genannte Depot betreffenden Urkunden zur Einsicht vorzulegen. Im übrigen wies er die Klage ab. C.- Das Bundesgericht bestätigte am 7. April 1975 das vorinstanzliche Urteil. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Vorinstanz ist auf Grund der ihr bekannt gewordenen Urkunden der Auffassung, die Klägerin sei durch Errichtung des Depots am 30. März 1925 zunächst originär und sodann am 20. Dezember 1953 durch die von ihrem Ehemann ausgestellte Vollmacht verfügungsberechtigt gewesen. Diese Befugnis sei allerdings durch den Auftrag des Sohnes Roland auf Saldierung des Kontos untergegangen. Das ändere aber nichts daran, dass die Klägerin für die Dauer ihrer Bevollmächtigung gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Akteneinsicht habe. Nach Ansicht der Beklagten steht der Klägerin schon deshalb BGE 101 II 117 S. 119 kein Anspruch auf Akteneinsicht zu, weil sie selber nicht behaupte, vor dem Rückzug des Kontoguthabens im Jahre 1972 je von der Bevollmächtigung durch ihren Ehemann Kenntnis gehabt zu haben. Richtig ist, dass die Vollmachterteilung erst mit ihrer Mitteilung an den Vertreter wirksam wird ( BGE 99 II 41 ; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 20 und 21 zu Art. 32 OR ; VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 309). Die Klägerin will sich im Prozess vorerst nicht mehr an die Vollmacht erinnert, nicht aber von ihr überhaupt keine Kenntnis erhalten haben. Das angefochtene Urteil enthält keine entsprechende Feststellung, sondern stellt darauf ab, dass die Beklagte auf Grund einer bei den Bankakten liegenden Mitteilung um das Vollmachtsverhältnis gewusst habe. Wie es sich mit der Kundgabe der Vollmacht an die Klägerin verhält und ob allenfalls über den Wortlaut von Art. 33 Abs. 3 OR hinaus die Orientierung der Beklagten vertretungsrechtlich eine Mitteilung an die Klägerin zu ersetzen vermag, kann offen bleiben, da die im Jahre 1953 ausgestellte Vollmacht bei Einleitung des Prozesses erloschen war und der Klägerin keinen Anspruch mehr auf Auskunft gibt. Wohl ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass Rechte, die der Vertreter auf Grund einer Vollmacht begründet hat, durch deren Untergang nicht berührt werden. Sie verkennt aber, dass diese Rechte nur noch vom Vertretenen selber oder dessen Rechtsnachfolger geltend gemacht werden können. Ist die Vollmacht erloschen, so darf der Vertreter davon keinen Gebrauch mehr machen, was sich daraus ergibt, dass er nach Art. 36 Abs. 1 OR eine allfällige Vollmachtsurkunde zurückzugeben hat. Daraus folgt, dass die Beklagte mit dem Erlöschen der Vollmacht der Klägerin keine Auskunft mehr geben durfte und ihr gegenüber das Bankgeheimnis wieder zu wahren hatte (vgl. ERB, Die Bankvollmacht, Diss. Freiburg 1974, S. 242 und 247). 5. Zu prüfen ist anderseits, ob die Klägerin gegegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Akteneinsicht aus dem im Jahre 1925 zusammen mit ihrem Ehemann errichteten "dépôt conjoint" herleiten kann. Nach dieser Vereinbarung verpflichtete sich die Beklagte gegenüber beiden Eheleuten, Geld und Wertschriften zur Verwahrung und Verwaltung entgegen zu nehmen. Es wurde demnach ein Hinterlegungsvertrag und Auftrag, d.h. ein gemischtes Rechtsgeschäft, begründet (vgl. BGE 94 II 169 ). Dabei lag das Schwergewicht auf den Dienstleistungen BGE 101 II 117 S. 120 der Beklagten, weshalb grundsätzlich Auftragsrecht anzuwenden ist ( BGE 94 II 169 , 315, 96 II 149). Jeder der beiden Auftraggeber war gegenüber der Beklagten im Sinne von Art. 150 OR solidarisch berechtigt ("créanciers solidaires"), die hinterlegten Werte ganz oder teilweise herauszuverlangen, und die Beklagte durfte gegebenenfalls mit befreiender Wirkung an einen von ihnen leisten. Verfügte ein Ehegatte über sämtliche Werte des Depots, so wurde dadurch das der Solidarforderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis nicht beendigt. Da der Auftrag auf einer gemeinsamen Willenskundgebung beider Eheleute beruhte, konnte er auch nur gemeinsam widerrufen oder abgeändert (z.B. durch Einbezug neuer Kontoinhaber) werden ( BGE 94 II 318 , ERB, a.a.O. S. 196 Anm. 2, GUGGENHEIM, SJK 1351, S. 10). Daraus ergibt sich, dass der im Jahre 1925 begründete Kollektivauftrag die einseitigen Anordnungen des Ehemannes der Klägerin im Jahre 1953 überdauerte. Das muss sich die Beklagte umso mehr entgegenhalten lassen, als sie selber davon ausgeht, die Klägerin habe von den Anordnungen ihres Ehemannes keine Kenntnis gehabt. Sie behauptet das zwar nur für die Bevollmächtigung. Diese lässt sich aber von den weiteren Verfügungen, die der Ehemann der Klägerin im Schreiben vom 20. Dezember 1953 getroffen hat, nicht trennen. Es fragt sich sodann, ob mit dem Tod des Ehemannes der Klägerin vom 11. Januar 1972 das im Jahre 1925 begründete Auftragsverhältnis mit der Beklagten erloschen ist. Das ist zu verneinen. Bei Bankgeschäften wird im allgemeinen angenommen, dass der Tod des Auftraggebers den Vertrag nicht beendigt. Zudem sieht im vorliegenden Fall die Vereinbarung vom Jahre 1925 vor, dass die Beklagte beim Tod eines der beiden Vertragspartner die hinterlegten Werte dem andern herauszugeben hat, es sei denn, dieser ermächtige sie, an die Erben des Verstorbenen zu leisten. Daraus ergibt sich, dass mit dem Tod des Ehemannes der Klägerin das Auftragsverhältnis mit der Beklagten nicht zu Ende ging, was Art. 405 Abs. 1 OR ausdrücklich zulässt (vgl. BGE 94 II 316 E. 3). Ob die Beklagte unter diesen Umständen die hinterlegten Werte dem Sohn Roland in der Folge auf Grund der vom Vater im Jahre 1953 ausgestellten Vollmacht noch herausgeben durfte, kann offen bleiben. Jedenfalls war sie für den ganzen Zeitraum der Klägerin gegenüber zur Rechenschaft verpflichtet ( Art. 400 Abs. 1 BGE 101 II 117 S. 121 OR ). Dazu gehört auch der Anspruch auf Akteneinsicht, dem das Bankgeheimnis zu weichen hat. Da dieses Recht der Klägerin schon als Vertragspartnerin der Beklagten zusteht, braucht auf die ebenfalls vorgetragene güterrechtliche und erbrechtliche Argumentation nicht eingetreten zu werden. Die Klägerin war, um sich im Hinblick auf die Auseinandersetzung betreffend den Nachlass ihres Ehemannes in tatsächlicher Hinsicht Klarheit zu verschaffen, genötigt, den vorliegenden Prozess zu führen. Nur so konnte sie das weitere Schicksal des im Jahre 1925 zusammen mit ihrem Ehemann begründeten Gemeinschaftsdepots, das im Laufe der Ehe auf über 2 Mio. Franken angewachsen ist, erfahren. Die Klage ist daher, soweit sie aufrechterhalten blieb, gutzuheissen und die Berufung abzuweisen.

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Urteilskopf 96 I 97 19. Auszug aus dem Urteil vom 29. April 1970 i.S. Leemann gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

Regeste Art. 4 BV und Eigentumsgarantie; Art. 699 ZGB . Art. 699 ZGB stellt eine sog. Doppelnorm dar, d.h. einen Rechtssatz, der zugleich öffentlichrechtliche und privatrechtliche Vorschriften enthält (Erw. 2). Zuständigkeit des Bundesgerichts als Staatsgerichtshof; Überprüfungsbefugnis (Erw. 3). Freier Zutritt zum Wald i.S. von Art. 699 ZGB ; Anwendungsfall aus dem Kanton Zürich (Erw. 3 b).

Sachverhalt ab Seite 97 BGE 96 I 97 S. 97 A.- Hermann Leemann ist Eigentümer der in Uster-Wermatswil gelegenen Parzelle Kat. Nr. 1128, auf der ein von ihm bewohntes Haus steht und die an der Nordwestseite einen Streifen des angrenzenden Waldes umfasst, den er als Auslauf für die von ihm gehaltenen Reitpferde und Hunde benutzt. In den Jahren 1958 und 1961 liess er den Streifen durch einen mannshohen Zaun gegen den übrigen Wald abschliessen. Die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich verpflichtete BGE 96 I 97 S. 98 ihn mit Verfügung vom 23. Juni 1966 unter anderem, den Zaun abzubrechen. Den Rekurs, den Leemann dagegen erhob, hat der Regierungsrat, soweit die Einzäunung betreffend, am 15. Dezember 1966 unter Berufung auf Art. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. Oktober 1965 zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPV; AS 1965 S. 861) und auf Art. 699 Abs. 1 ZGB abgewiesen. Leemann führte hiergegen mit Eingabe vom 3. Februar 1967 Beschwerde an den Bundesrat, wobei er sich namentlich über eine Verletzung der beiden genannten Bestimmungen beklagte. In seiner Vernehmlassung vom 27. April 1967 empfahl der Regierungsrat die Abweisung der Beschwerde. B.- Der Bundesrat und das Bundesgericht sind in einem Meinungsaustausch vom 29. März 1967/26. April 1968/17. Mai 1969/9. Juni 1969 übereingekommen, dass dieses über die Einwendungen zu befinden hat, die sich auf Art. 699 ZGB beziehen, während jener zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid Art. 3 FPV verletzt. C.- Der Bundesrat hat seinen Entscheid am 13. August 1969 gefällt. Dabei hat er die in seine Zuständigkeit fallenden Einwendungen gutgeheissen und den Entscheid des Regierungsrates "insoweit aufgehoben". Er hat erwogen, Art. 3 FPV sei auf Einzäunungen, die vor dessen Inkrafttreten errichtet worden seien, nicht anwendbar. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Wird das Dispositiv des bundesrätlichen Entscheides im Lichte der Erwägungen ausgelegt ( BGE 81 I 8 , BGE 84 II 140 ), so ergibt sich daraus lediglich, dass der angefochtene Entscheid nicht auf Art. 3 FPV gestützt werden kann. Der Bundesrat musste es mangels eigener Zuständigkeit offen lassen, ob der regierungsrätliche Entscheid seine gesetzliche Grundlage allenfalls in Art. 699 ZGB finden kann. Soweit sich der Regierungsrat auf diese Bestimmung berufen hat, ist sein Entscheid mithin nicht aufgehoben worden. Die vom Bundesgericht zu beurteilenden Einwendungen des Beschwerdeführers sind daher durch den Entscheid des Bundesrates nicht gegenstandslos geworden. 2. Der Beschwerdeführer macht in verfahrensrechtlicher Hinsicht geltend, Art. 699 ZGB sei privatrechtlicher Natur, weshalb die Volkswirtschaftsdirektion und der Regierungsrat BGE 96 I 97 S. 99 als Verwaltungsbehörden nicht zuständig gewesen seien, diese Bestimmung anzuwenden und durchzusetzen. a) Gemäss § 1 des zürcherischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) vom 24. Mai 1959 sind für öffentlichrechtliche Angelegenheiten die Verwaltungsbehörden und das Verwaltungsgericht, für privatrechtliche Ansprüche die Zivilgerichte zuständig. Der Zivilweg wird somit durch das kantonale Recht vom Verwaltungsweg abgegrenzt. Gegen den Entscheid über die Ausscheidung der Befugnisse der zürcherischen Verwaltungsbehörden (einschliesslich des Verwaltungsgerichtes) einerseits und der Zivilgerichte andererseits ist demnach die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit der Behörden ( Art. 84 Abs. 1 lit. d OG ) nicht gegeben; es steht dagegen vielmehr allein die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ( Art. 84 Abs. 1 lit. a OG ) offen. b) Geht es darum, die Zuständigkeiten der genannten kantonalen Behörden voneinander abzugrenzen, so ist gemäss § 1 VRG vorfrageweise zu entscheiden, ob eine öffentlich-rechtliche oder eine privatrechtliche Streitigkeit vorliegt. Als vom kantonalen Verfahrensrecht gewähltes Unterscheidungsmerkmal gehören die Begriffe des öffentlichen und des privaten Rechts in diesem Zusammenhang dem kantonalen Recht an, und zwar auch dann, wenn es gilt, bundesrechtliche Normen im Hinblick auf die Zuständigkeit der zürcherischen Behörden zu klassifizieren. Die Auslegung und Anwendung dieser Begriffe durch die letzte kantonale Instanz kann daher auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüft werden. c) Ob eine Eigentumsbeschränkung dem privaten oder dem öffentlichen Recht angehört, steht nicht in jedem Fall zum vorneherein fest. Ist die Rechtsnatur einer solchen Bestimmung fraglich, und muss sie dem einen oder dem andern Rechtsgebiet zugeordnet werden, so ist in erster Linie auf ihren positivrechtlichen Inhalt abzustellen und zu prüfen, ob sich daraus mit einer gewissen Eindeutigkeit Hinweise nach der einen oder andern Richtung hin ergeben (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 10 in Verbindung mit N. 13 zu Art. 680 ZGB ). EUGEN HUBER zählte die ("alter Überlieferung" entsprechende) Freiheit des Zutritts zu Wald und Weide "wegen ihres BGE 96 I 97 S. 100 besonderen Charakters nicht zu den Beschränkungen aus öffentlichem Recht, sondern zu den nachbarrechtlichen Beschränkungen im weiteren Sinne", die "nicht nur gegenüber dem Nachbar, sondern auch gegenüber der Dorfschaft oder Gemeinde oder ganz allgemein" ihre Wirkungen entfalten (System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, Bd. III, S. 325). Demgemäss fügte bereits der Vorentwurf zum ZGB den (im engeren Sinne) nachbarrechtlichen Bestimmungen die Vorschrift an, der Eigentümer habe "das Betreten von offenem Wald... in ortsüblichem Umfang" zu gestatten (Art. 695 Abs. 2 VE). Die Botschaft reiht das jedermann zustehende Recht, Wald zu betreten, systematisch gleich ein und erklärt, es gebe "einer weit verbreiteten Rechtsanschauung Ausdruck" und verdiene im Privatrecht die Anerkennung, "die mit dem allgemeinen wirtschaftlichen Interessen verträglich ist" (BBl 1904 IV S. 67). Die eidgenössischen Räte haben an dieser Konzeption nichts geändert. Das Gesetz führt dementsprechend den Art. 699 ZGB im Unterabschnitt IV "Recht auf Zutritt und Abwehr" auf, der auf den Unterabschnitt III "Nachbarrecht" folgt und dem Unterabschnitt V "öffentlich-rechtliche Beschränkungen" vorausgeht. Die rechtstheoretischen Anschauungen des historischen Gesetzgebers binden die rechtsanwendenden Behörden freilich nicht. Der Standort einer gesetzlichen Bestimmung bildet nur insofern einen Anhaltspunkt für deren rechtliche Qualifikation, als sich daraus Rückschlüsse auf Sinn und Zweck der Vorschrift ziehen lassen (MEIER-HAYOZ, N. 30 zu Art. 680 ZGB ). Ob dies hier zutrifft, ist im folgenden zu untersuchen. d) Art. 699 ZGB räumt "jedermann", also jedem beliebigen Rechtsgenossen, gewisse Rechte gegenüber dem Eigentümer von Wald und Weide ein. Der Kreis der aus dieser Bestimmung Berechtigten ist somit nicht begrenzt. Das heisst indessen noch nicht, dass die Vorschrift ohne weiteres dem öffentlichen Recht zugerechnet werden müsste. Wie ein Blick auf die Art. 684 (vgl. dazu BGE 81 II 442 f.; HAAB, N. 14 zu Art. 684 ZGB ; OFTINGER, Lärmbekämpfung als Aufgabe des Rechts, S. 19 mit Verweisungen), 700, 701, 718, 719 und 722 ZGB zeigt, kennt das Privatrecht auch andernorts Rechte, die einem unbestimmten und nicht bestimmbaren Personenkreis zustehen. Der Kreis der aus Art. 699 ZGB Berechtigten darf mithin nicht ohne weiteres mit der Allgemeinheit schlechthin gleichgesetzt werden. BGE 96 I 97 S. 101 Wohl hat das Bundesgericht in BGE 58 I 175 E. 2 ausgeführt, der Zivilgesetzgeber habe in Art. 699 ZGB eine Beschränkung des Grundeigentums zugunsten der Allgemeinheit statuiert. Wortlaut, Aufbau und Standort dieser Bestimmung zeigen indessen, dass der Gesetzgeber in Art. 699 ZGB in erster Linie die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und den einzelnen Rechtsgenossen regeln und diesen einen individuellen Anspruch gegenüber jenem gewähren wollte. Dieses Rechtsverhältnis, das zwischen gleichgeordneten Rechtssubjekten besteht, gehört dem Privatrecht an (vgl. HOMBERGER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, S. 198; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 8. Aufl., S. 523, 533; DESCHENAUX, Les restrictions légales de la propriété foncière et le registre foncier, ZBGR 1957 S. 326; BURCKHARDT, Bundesrecht, Nr. 295; SJZ 21 S. 213 f.). Ob Art. 699 ZGB darüber hinaus den Eigentümer auch unmittelbar zur Allgemeinheit bzw. zu dem diese vertretenden Gemeinwesen in Beziehung setzen will, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung nicht entnehmen. Zur Beantwortung dieser Frage muss vielmehr auf den Sinn und Zweck der Vorschrift zurückgegriffen werden. In diesem Sinne ist die in BGE 58 I 175 E. 2 gewählte Ausdrucksweise zu verdeutlichen. e) Art. 699 ZGB schützt nach dem Gesagten vorerst und unmittelbar die Interessen der Spaziergänger bzw. Beeren- und Pilzsucher. Diese Interessen haben an sich und im Hinblick auf die einzelnen Berechtigten kein grosses Gewicht. Dürfte bei der Auslegung von Art. 699 ZGB lediglich auf die soeben erwähnten Individualinteressen abgestellt werden, so wäre in der Tat nicht ohne weiteres einzusehen, weshalb ihnen der Gesetzgeber den Vorrang vor dem entgegenstehenden, gewichtigen Interesse des Eigentümers an der Vermeidung jeden Schadens an den Kulturen hätte einräumen sollen. Die Lösung des Gesetzgebers lässt sich jedoch mit der sogenannten Schutzfunktion des Waldes rechtfertigen. Diese besteht darin, der Bevölkerung den notwendigen Erholungsraum zu erhalten, was angesichts der zunehmenden Verstädterung als dringend notwendig erscheint. Von einem freien Zutritt zum Wald kann indessen in diesem Zusammenhang nur dann gesprochen werden, wenn das Gemeinwesen ermächtigt wird, darüber von Amtes wegen zu wachen. Art. 699 ZGB dient mithin auch dem öffentlichen Wohl, und das Gemeinwesen hat ein Interesse an der Anwendung der darin getroffenen Ordnung. BGE 96 I 97 S. 102 f) Art. 699 ZGB stellt demnach eine sog. Doppelnorm dar, das heisst einen Rechtssatz, der zugleich öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Vorschriften enthält. Der Regierungsrat ist daher nicht der Willkür verfallen, wenn er angenommen hat, Art. 699 ZGB sei im vorliegenden Fall als öffentlich-rechtliche Bestimmung anzuwenden. Enthält eine Vorschrift zugleich öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Eigentumsbeschränkungen, so hat sie das Gemeinwesen auf dem Verwaltungswege, der private Berechtigte dagegen auf dem Zivilwege durchzusetzen (MEIER-HAYOZ, N. 36 zu Art. 680 ZGB ). Der Regierungsrat konnte demnach ohne Willkür annehmen, die Direktion der Volkswirtschaft sei als Verwaltungsbehörde zuständig, gestützt auf Art. 699 ZGB Befehle an die Waldeigentümer zu erlassen. Die Beurteilung von Rekursen gegen Verfügungen seiner Direktionen fällt in die Zuständigkeit des Regierungsrates als Gesamtbehörde (§ 19 VRG in Verbindung mit § 13 und § 30 Ziff. 9 des Gesetzes betreffend die Organisation und die Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Februar 1899) und zwar auch insofern, als geltend gemacht wird, die untere Instanz habe eine Bestimmung des ZGB verletzt. Nach dem Gesagten ist demnach unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV nicht zu beanstanden, dass der Regierungsrat den vorliegenden Rechtsstreit aufgrund von Art. 699 ZGB beurteilt hat. 3. Gemäss Art. 125 Abs. 1 lit. b OG (in der hier anwendbaren Fassung vom 16. Dezember 1943) kann gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz "wegen Verletzung anderer als privatrechtlicher oder strafrechtlicher Bundesgesetze" beim Bundesrat Beschwerde geführt werden. Handelt es sich bei Art. 699 ZGB um eine Doppelnorm, so steht im Lichte der soeben genannten Bestimmung des OG nicht zum vorneherein fest, ob das Bundesgericht, oder aber der Bundesrat zur Beurteilung einer bezüglichen Beschwerde zuständig ist. Es liesse sich erwägen, die Antwort auf diese Frage davon abhängen zu lassen, ob die letzte kantonale Instanz die erwähnte Bestimmung als öffentliches oder als Privatrecht angewendet hat. Um eine unerwünschte Gabelung des Rechtsweges zu vermeiden, sind der Bundesrat und das Bundesgericht jedoch übereingekommen, dass dieses die Anwendung des Art. 699 ZGB auch in materieller Hinsicht überprüfen soll. Da das Bundesgericht die Rechtsvorkehr aber bloss als staatsrechtliche Beschwerde BGE 96 I 97 S. 103 wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a OG entgegennehmen kann, hat es nur über die Verfassungsmässigkeit der getroffenen Entscheidung zu befinden. a) Der Einwand des Beschwerdeführers, Art. 699 ZGB vermöge keine gesetzliche Grundlage für Anordnungen von Verwaltungsbehörden abzugeben, ist in Erw. 2 widerlegt worden. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Um jedermann freien Zugang im Sinne von Art. 699 ZGB zu verschaffen, hätte es genügt, ihn zu verpflichten, den bestehenden Zaun mit zusätzlichen Toren zu versehen und allenfalls Tafeln mit der Aufschrift "Zutritt gestattet" anzubringen. - Der angefochtene Entscheid, wonach der Zaun abgebrochen werden muss, erscheint jedoch auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als verfassungswidrig. Es trifft zwar zu, dass Art. 699 ZGB Einzäunungen nicht schlechthin verbietet, zumal er sich nicht nur auf Wald-, sondern auch auf Weidegrundstücke bezieht. Besonders im Jura und im Tessin werden derartige Grundstücke nicht selten eingefriedet, wobei eine Anzahl Tore einen begrenzten Zugang gewährleisten. Solche Zäune haben ihre Berechtigung, bezwecken sie doch unter anderem, Viehherden oder andere Tiere vom Betreten des Waldes abzuhalten. Was die Einzäunung des fraglichen Waldgrundstücks anbelangt, so ist sie - vom Beschwerdeführer aus gesehen - wohl nicht sinnlos; dennoch können im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres die gleichen Überlegungen angestellt werden wie beim Entscheid darüber, ob die Einzäunung eines Grundstücks im Jura als zulässig erscheint, denn Art. 699 ZGB verweist in diesem Zusammenhang auf den Ortsgebrauch ("Das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung wildwachsender Beeren, Pilze und dergleichen sind in ortsüblichem Umfang jedermann gestattet..."). Der Regierungsrat hat in seinem Entscheid auf dieses entscheidende Kriterium Bezug genommen und festgestellt, im Kanton Zürich bestehe kein Ortsgebrauch, der die Einfriedigung von Weide- und Waldgrundstücken ohne weiteres zu rechtfertigen vermöchte. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Feststellung zu zweifeln, zumal der Beschwerdeführer nichts gegenteiliges behauptet. BGE 96 I 97 S. 104 Wenn es aber im Kanton Zürich nicht üblich ist, dass Waldgrundstücke eingezäunt werden, so verstösst der angefochtene Entscheid auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht gegen Art. 4 BV . Der Regierungsrat hat geprüft, ob nachträglich eingebaute, unverschlossene Tore in jedem Fall einen genügenden Zutritt im Sinne von Art. 699 ZGB zu gewährleisten vermöchten. Er hat erwogen, dass die meisten Besucher des Waldes durch einen Zaun zum vorneherein davon abgehalten würden, das eingehegte Grundstück zu betreten; Tore vermöchten daran unter den gegebenen Umständen nichts zu ändern. Selbst wenn diese leicht zu finden wären und immer geöffnet werden könnten, würde der Spaziergänger sie wohl nur selten und mit Hemmungen benutzen, da auch Tafeln mit der Aufschrift "Zutritt gestattet" den Eindruck nicht auslöschen würden, seine Anwesenheit sei bloss geduldet und keineswegs erwünscht. Diese Hemmungen würden durch die Angst vor den auf dem Grundstück frei laufenden Hunden und Pferden noch verstärkt. Diese Überlegungen sind nach den gesamten Umständen nicht unhaltbar. c) ... Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit die Beschwerde in die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt und darauf einzutreten ist, wird sie abgewiesen.

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Urteilskopf 118 Ib 341 44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. November 1992 i.S. M. gegen Kanton Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 5 Abs. 2 RPG ; materielle Enteignung, Nichteinzonung von Rebland. Die Verweigerung des Einbezugs von Parzellen in die Bauzone, für welche ein Einzonungsgebot bestand, kann ausnahmsweise eine materielle Enteignung bewirken, wenn besondere Umstände gegeben sind. Solche Umstände liegen nicht vor, wenn: - das Land nicht weitgehend überbaut ist (E. 4a); - die gewässerschutzrechtlichen Voraussetzungen für die Erschliessung nicht erfüllt sind (E. 4b); - auch keine besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes die Einzonung in eine Bauzone erforderten (E. 4d).

Sachverhalt ab Seite 342 BGE 118 Ib 341 S. 342 M. war bis März 1991 Eigentümer des Rebengebiets "Schipfgut" in Herrliberg. Dieses umfasst nebst verschiedenen kleineren Parzellen die Grundstücke Kat.Nrn. 4417 (35'763 m2) und 3853 (51'231 m2). Die Grundstücke erstrecken sich von der am Zürichseeufer liegenden Seestrasse über den ansteigenden Rebhang bis auf das höher gelegene Plateau und werden durch die quer durch das Gebiet führende Bahnlinie Zürich-Rapperswil getrennt. Die genannten Parzellen lagen nach dem Zonenplan zur Bauordnung der Gemeinde Herrliberg vom 25. März 1953 (BauO 1953) grösstenteils in der Zone W III (Landhauszone, Gebiet zwischen Hangkante und Seestrasse) sowie die Fläche auf dem Plateau in der Zone W II (2geschossige offene Bebauung). Im Rahmen der Zonenplanrevision vom 7. Februar 1968 (BauO 1968) wurde das Land zwischen Hangkante und Bahnlinie neu beinahe vollständig der Freihaltezone zugewiesen. Der dagegen erhobene Rekurs des Grundeigentümers ist vom Regierungsrat bis heute nicht beurteilt worden; bei der Genehmigung der Bauordnung von 1968 nahm der Regierungsrat das ganze Areal des Schipfguts zwischen Hangkante und Seestrasse von der Genehmigung aus. Anlässlich der Festsetzung des kantonalen Gesamtplans vom 10. Juli 1978 wurden für das Schipfgut sowie für das unmittelbar angrenzende, in der Gemeinde Erlenbach liegende Areal Mariahalden (ebenfalls Reben) Verhandlungen zwischen den Eigentümern, den Gemeinden und dem Kanton vorbehalten. Mit Ergänzungsbeschluss vom 4. Februar 1985 bezeichnete der Kantonsrat das Gelände Mariahalden und Schipfgut als Trenngebiet. Die Gemeindeversammlung Herrliberg setzte am 20. November 1985/25. Juni 1986 die neue Bau- und Zonenordnung (BauO 1986) fest, welche vom Regierungsrat am 19. März/27. August 1986 genehmigt wurde. Die kantonalen und regionalen Nutzungszonen im Gemeindegebiet von Herrliberg wurden von der Direktion der öffentlichen Bauten (Baudirektion) am 13. März 1986 festgelegt. Damit gelangten vom Schipfgut rund 64'097 m2 in die Freihaltezone. M. meldete am 23. Januar 1987 Entschädigungsforderungen wegen materieller Enteignung an. Nach erfolglos gebliebenen Einigungsverhandlungen ersuchte der Staat Zürich das Statthalteramt Meilen am 10. November 1987 um Einleitung des Schätzungsverfahrens. Das Statthalteramt überwies die Akten der kantonalen Schätzungskommission II. Diese bejahte in ihrem Entscheid vom 15. Dezember 1989 für das seeseits der Bahnlinie gelegene Grundstück Kat.Nr. 4417 teilweise eine Entschädigungspflicht des Staates wegen materieller Enteignung und setzte die Entschädigung auf BGE 118 Ib 341 S. 343 Fr. 715.--/m2 (Verkehrswert Fr. 750.-- minus Restlandwert Fr. 35.--/m2) fest. Im übrigen hielt sie fest, dass die Zuweisung der übrigen Parzellen des Schipfguts zur Freihaltezone keine materielle Enteignung bewirkt habe. Gegen diesen Entscheid gelangte der Staat Zürich an das kantonale Verwaltungsgericht mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass mit der Zuweisung des Grundstücks Kat.Nr. 4417 zur Freihaltezone keine materielle Enteignung erfolgt sei. M. akzeptierte im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht den Entscheid der Schätzungskommission II insoweit darin bezüglich der kleineren Parzellen (Kat.Nrn. 4419, 4420, 4425 und 4393) das Vorliegen einer materiellen Enteignung verneint wurde. Für die Grundstücke Kat.Nrn. 3853 und 4417 verlangte der Grundeigentümer hingegen eine Bauverbotsentschädigung von insgesamt rund 41 Mio. Franken. Das Verwaltungsgericht erkannte mit Urteil vom 23. Oktober 1991, dass auch die Zuweisung der Grundstücke Kat.Nrn. 3853 und 4417 zur kantonalen Freihaltezone für den Grundeigentümer keine materielle Enteignung bewirkt habe und dass ihm daher der Staat Zürich keine Entschädigung schulde. Gegen diesen Verwaltungsgerichtsentscheid führt M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, es sei festzustellen, dass die Zuweisung der Grundstücke Kat.Nrn. 3853 und 4417 zur kantonalen Freihaltezone eine materielle Enteignung bewirkt habe. Eine Delegation des Bundesgerichts führte am 16. September 1992 einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung an Ort und Stelle durch. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. c) (Vorliegen einer Nichteinzonung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bejaht; vgl. BGE 118 Ib 41 f. E. 2c.) 4. Wie das Bundesgericht wiederholt ausgeführt hat, löst die Nichteinzonung in eine Bauzone grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus ( BGE 116 Ib 384 E. 6a, BGE 114 Ib 303 E. 3c, BGE 107 Ia 89 , Urteil vom 2. Oktober 1991 in ZBl 93/1992, S. 372 ff.). Nur ausnahmsweise kann die Nichteinzonung den Eigentümer enteignungsähnlich treffen, etwa dann, wenn er baureifes oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtskonformen Generellen Kanalisationsprojekt erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes schon BGE 118 Ib 341 S. 344 erhebliche Kosten aufgewendet hat (so schon BGE 105 Ia 338 E. 3d), wobei diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen (ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 180 N. 99). Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen ( BGE 112 Ib 403 E. 6d; in BGE 117 Ib 4 nicht publizierte E. 4). Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet befindet ( Art. 15 lit. a und 36 Abs. 3 RPG ; BGE 116 Ib 384 E. 6a). Solche Umstände hätten möglicherweise eine Einzonung gebieten können, so dass der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen durfte. Trifft all dies jedoch nicht zu, so kann nicht von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung von Land in eine Bauzone gesprochen werden. Der Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone ( BGE 116 Ia 235 E. 4c; BGE 114 Ia 33 E. 6 mit Hinweisen), auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt ( BGE 116 Ia 195 E. 3c und d; 202 E. 2b mit Hinweisen). Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie abzustellen ist. Erste Voraussetzung der Überbaubarkeit einer Parzelle und damit deren Baulandqualität bildet die Zugehörigkeit des entsprechenden Landes zu einer Bauzone, welche den aus der Neuordnung des Bodenrechts fliessenden verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen entspricht und welche die Berechtigung zum Bauen einschliesst ( BGE 118 Ib 42 E. 2d, BGE 114 Ib 304 E. 3d und e mit Hinweisen). Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, liegen im vorliegenden Fall keine besonderen Umstände der vorne erwähnten Art vor, welche die Nichteinzonung der streitbetroffenen Grundstücke als enteignungsähnlichen Eingriff erscheinen liessen. a) Nach Art. 15 lit. a RPG umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist. Der Begriff des weitgehend überbauten Landes ist eng zu verstehen; er umfasst im wesentlichen nur den geschlossenen Siedlungsbereich ( BGE 118 Ib 45 E. 4a) und eigentliche Baulücken ( BGE 116 Ia 201 E. 2b mit Hinweis). Gleich verhält es sich mit dem weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 36 Abs. 3 RPG , welches von Bundesrechts wegen als vorläufige Bauzone gilt, solange keine Bauzonen nach Art. 14 ff. RPG bestehen und das kantonale Recht nichts anderes vorsieht. BGE 118 Ib 341 S. 345 Art. 15 lit. a RPG ist in diesem Zusammenhang nicht absolut aufzufassen, sondern stellt als Planungsgrundsatz eine Anweisung an die Planungsorgane dar. Diese müssen bei der Planung die Ausdehnung der bestehenden Bebauung berücksichtigen und vorhandene Lücken schliessen, wenn dies aufgrund der Interessenabwägung mit den übrigen Grundsätzen und Zielen der Raumplanung (insbesondere Art. 1-3 RPG ) vereinbar ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts vom 18. September 1992 i.S. D.S. c. Gemeinde Männedorf und vom 11. November 1992 i.S. Gemeinde Horgen). Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass sich das über 5 ha grosse Rebland mitten im Siedlungsgebiet befinde. Das Bundesgericht konnte sich am Augenschein davon überzeugen, dass die Bebauung auf dem Gemeindegebiet von Herrliberg von Südosten her unmittelbar an das Rebland des Schipfguts heranreicht. Indessen befinden sich auf dem nördlich angrenzenden Rebhang "Mariahalden" und auf dem Plateau noch ausgedehnte unüberbaute Flächen. Es kann somit im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Grösse des Schipfguts und die umliegenden unüberbauten Flächen nicht von "weitgehend überbautem Gebiet" im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesprochen werden. Auch aus der vom Beschwerdeführer eingereichten Fotodokumentation lässt sich kein anderer Schluss ziehen. b) Bei der Prüfung der Frage, ob der Beschwerdeführer baureifes oder groberschlossenes Land besass, das von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst war, ergibt sich, dass für das streitbetroffene Land zwischen Hangkante und Seestrasse überhaupt kein GKP vorlag. Der Beschwerdeführer wendet allerdings ein, der Kanton Zürich habe bereits in den 60er Jahren die Freihaltung dieses Gebiets beabsichtigt, und aus diesem Grund würden die hier betroffenen Parzellen vom GKP nicht erfasst. Darin erblickt der Beschwerdeführer eine unzulässige Vorwirkung der planerischen Absichten des Kantons, welche nicht zum Ausschluss von Entschädigungsansprüchen führen dürften. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Zwar trifft zu, dass der Kanton Zürich bereits in den 60er Jahren Freihalteabsichten für das Schipfgut hegte. Bei der Genehmigung des GKP 1963 verlangte der Regierungsrat jedoch ausdrücklich die Aufnahme der "Seezone" zwischen Bahnlinie und See in das GKP, was dazu führte, dass die Gemeinde das GKP im Jahre 1967 ergänzte, allerdings wiederum ohne die streitbetroffenen Flächen des Schipfguts zwischen Hangkante und Seestrasse in das GKP aufzunehmen. Der diesbezügliche BGE 118 Ib 341 S. 346 Genehmigungsentscheid des Regierungsrats wurde rechtskräftig. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass das GKP und dessen Ergänzung vom Regierungsrat zu Unrecht genehmigt worden wären. Selbst wenn das GKP durch die Freihalteabsichten des Kantons beeinflusst worden sein sollte, was heute nicht mehr mit Sicherheit festgestellt werden kann, ist das GKP nicht zu beanstanden. Vielmehr ist die Nichtaufnahme des Schipfguts in das GKP der Gemeinde Herrliberg Ausdruck dessen, dass dieses Rebland bereits in den 60er Jahren nach den Vorstellungen der Planungsorgane nicht ohne weiteres überbaut werden sollte. Damit kann festgehalten werden, dass das Land zwischen der Hangkante und der Seestrasse spätestens seit dem 1. Juli 1972 aus gewässerschutzrechtlichen Gründen kein Bauland im Rechtssinn darstellte und dass auch keine realistische Überbauungsmöglichkeit mehr bestand, und zwar ungeachtet des Umstands, dass der Regierungsrat die kommunale Bau- und Zonenordnung aus dem Jahre 1968 bezüglich des hier umstrittenen Areals nicht genehmigte und den vom Beschwerdeführer erhobenen Rekurs nicht behandelte (vgl. Urteil vom 2. Oktober 1991 in ZBl 93/1992, S. 376 ff. E. 3a). Einzig die rund 4000 m2 Land auf dem Plateau hinter der Hangkante, welche ebenfalls der Freihaltezone zugewiesen wurden, sind vom rechtskräftigen GKP erfasst. Zur Erschliessung dieser Fläche hat der Beschwerdeführer zudem Land für den Ausbau der Bölstrasse abgetreten. Trotz dieser Umstände trifft die Freihaltezone den Beschwerdeführer im Hinblick auf die genannte Fläche auf dem Plateau nicht enteignungsähnlich. Die Landabtretung zum Ausbau der Bölstrasse erfolgte nach den Abklärungen am bundesgerichtlichen Augenschein gegen Entschädigung, so dass nicht gesagt werden kann, der Beschwerdeführer habe für die Erschliessung der Fläche auf dem Plateau schon erhebliche Kosten aufgewendet. Ausserdem besitzt M. auf dem Plateau beidseits der Bölstrasse Land in der Bauzone, für welches die Landabtretung zum Strassenausbau auch unter Berücksichtigung der Freihaltezone ohne weiteres gerechtfertigt erscheint. c) Das Verwaltungsgericht hat sich im angefochtenen Entscheid ausführlich mit der strassenmässigen Erschliessungssituation und einer allfälligen Quartierplanpflicht auseinandergesetzt. Nachdem sich im bundesgerichtlichen Verfahren nun ergeben hat, dass die abwassertechnische Erschliessung sowohl unter den massgebenden rechtlichen Gesichtspunkten (fehlendes GKP) als teilweise auch in tatsächlicher Hinsicht (ungenügende Kapazität der bestehenden BGE 118 Ib 341 S. 347 Anlagen unterhalb der Bahnlinie) eine Überbauung der streitbetroffenen Flächen nicht zulässt, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der Kritik des Beschwerdeführers am angefochtenen Entscheid. d) Besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes, wonach die nun in der Freihaltezone liegenden Flächen des Schipfgutes in eine Bauzone hätten eingezont werden müssen, sind nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, der Kantonsrat habe das Trenngebiet, welches zur Festsetzung der Freihaltezone führte, nur erlassen, weil die finanziellen Mittel zur Bezahlung einer allfälligen Entschädigung wegen materieller Enteignung im Fonds für Natur- und Heimatschutz vorhanden gewesen seien. Dieses Argument ändert nichts daran, dass für die streitbetroffenen Flächen kein Einzonungsgebot bestand. Der Beschwerdeführer kann sich denn auch nicht auf bestimmte Umstände oder verbindliche Zusicherungen der für die Nutzungsplanung oder deren Genehmigung zuständigen Behörden berufen, aus welchen sich ergeben würde, dass er mit einer Einzonung hätte rechnen dürfen. Dass der Regierungsrat in seiner Vorlage an den Kantonsrat vor der Festsetzung des Trenngebiets eine beschränkte Überbauung hätte zulassen wollen, konnte beim Beschwerdeführer nicht eine Vertrauensposition im Sinne der Rechtsprechung begründen. Ebensowenig führt der Umstand, dass im Laufe der Jahrzehnte wiederholt ergebnislose Gespräche zwischen dem Grundeigentümer und den Behörden über allfällige Entschädigungszahlungen geführt wurden, zur Annahme eines Einzonungsgebots. Aus diesem Umstand ist im Gegenteil zu schliessen, dass die Einzonung der streitbetroffenen Flächen bereits Jahre vor dem Stichtag unwahrscheinlich war. Im übrigen gingen die vom Beschwerdeführer angeführten Gespräche über die Entschädigungsfrage offensichtlich von der früheren, vor Inkrafttreten des Eidgenössischen Raumplanungsgesetzes befolgten Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts aus, die vom Bundesgericht in den Jahren 1983 und 1984 ausdrücklich abgelehnt worden war (vgl. BGE 109 Ib 115 , BGE 110 Ib 31 E. 3). Es kann ihnen daher auch zufolge der verbindlichen bundesrechtlichen Festlegung des Begriffs der materiellen Enteignung keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden. e) Schliesslich kann darauf hingewiesen werden, dass sich das Bundesgericht bereits verschiedentlich mit der Frage zu befassen hatte, ob die Pflicht zur Freihaltung von Rebland eine materielle Enteignung bewirke (vgl. BGE 114 Ib 100 ff., BGE 106 Ia 369 ff., nicht publizierte Urteile vom 21. März 1978 i.S. F.G. und i.S. P.C., vom 17. April 1985 i.S. V., Urteil vom 15. Mai 1985 i.S. B. AG, publiziert BGE 118 Ib 341 S. 348 in Raumplanung 3/85, S. 24, nicht publizierte Urteile vom 19. Mai 1987 i.S. N., vom 20. Mai 1987 i.S. R., vom 26. Januar 1990 i.S. B. sowie vom 7. Dezember 1990 i.S. Staat Zürich). Auch wenn die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, in jedem Einzelfall aufgrund der gegebenen Verhältnisse zu prüfen ist, ergibt sich aus der erwähnten Rechtsprechung, dass planerische Anordnungen zur Freihaltung von bewirtschafteten Rebparzellen unter Beibehaltung der bisher ausgeübten Nutzung kaum je zum Entzug einer höchstwahrscheinlich in naher Zukunft zu verwirklichenden Baumöglichkeit führten. In Übereinstimmung mit der in den angeführten Fällen gegebenen Rechtslage konnte der Beschwerdeführer auch im vorliegenden Fall jedenfalls seit Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes im Jahre 1972 und somit insbesondere am massgebenden Stichtag nicht mit einer Überbauung seiner Rebparzellen in naher Zukunft rechnen. Er hat nach den unbestrittenen Angaben des kantonalen Rebbaukommissariats seit 1979 vielmehr Teile der Reben erneuert und die betroffenen Grundstücksteile mit einer 20jährigen Rebverpflichtung belastet. Auch aus diesem Grund konnte nicht damit gerechnet werden, eine Überbauung lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Dass der Beschwerdeführer befürchtet, die Erhaltung des Rebguts am Siedlungsrand von Herrliberg werde zunehmend schwieriger, weshalb die teilweise Realisierung als Bauland ins Auge gefasst werden müsse, ist angesichts der bisherigen baulichen Entwicklung der Umgebung verständlich. Es befindet sich allerdings nicht der gesamte Grundbesitz des Beschwerdeführers in der Freihaltezone. Einerseits liegen etwa 4-5 Bauplätze auf Land in der Bauzone, welches heute als Rebland bewirtschaftet wird. Zudem gehört dem Beschwerdeführer auch Land in der Bauzone auf dem Plateau, welches an die Freihaltezone angrenzt. Er hat demnach einen erheblichen Einfluss auf die Nutzung eines wichtigen Teils der Umgebung des Gutsbetriebs. Im übrigen liegen in mehreren Gebieten der Schweiz, etwa in den Kantonen Neuenburg, Waadt oder Tessin, für den Rebbau durchaus vergleichbare Verhältnisse vor.

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fd7d453d-5076-4355-afe0-583d23c18972

Urteilskopf 102 IV 217 47. Arrêt de la Chambre d'accusation du 8 novembre 1976, dans la cause Juge d'instruction du canton de Vaud contre Département militaire fédéral.

Regeste Art. 320, 352, 357 StGB , Art. 27, 28 BtG . Anstände zwischen Bund und Kantonen hinsichtlich Rechtshilfe und Amtsgeheimnis. Da nach Art. 28 BtG die zuständige Bundesstelle darüber zu entscheiden hat, ob einem Bundesbeamten die Ermächtigung zur Zeugenaussage oder zur Herausgabe von Akten zu erteilen oder zu verweigern sei, verstiesse es gegen die Grundsätze der Gewaltentrennung und der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, wenn eine solche Entscheidung von einem Kanton im Rahmen der Rechtshilfe angefochten werden könnte (Erw. 4). Dem Kanton bleibt die Möglichkeit vorbehalten, gemäss den bundesrechtlichen Vorschriften über die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu verfahren (Erw. 5).

Sachverhalt ab Seite 218 BGE 102 IV 217 S. 218 A.- L'entreprise Geveral S.A., à Crissier, a exporté en Allemagne des générateurs pour grenades à fusils, dits "ZG e 65" et faisant l'objet du brevet No 356054. La société BEM S.A., titulaire du brevet, ayant eu connaissance de ce fait, a déposé plainte pénale contre Joseph Spicher, de la maison Geveral S.A., pour concurrence déloyale et violation de la loi sur les brevets. L'enquête relative à cette plainte est en cours à Lausanne. A fin 1975, BEM S.A. a offert à la maison Bofors, en Suède, le droit d'exploiter le brevet en question. Bofors a décliné l'offre, déclarant avoir "choisi une autre alternative". Par la suite, BEM S.A. a appris qu'un tiers inconnu d'elle aurait sollicité et probablement obtenu de l'administration fédérale l'autorisation de fabriquer et d'exporter les appareils couverts par le brevet. Elle présume que ce tiers est à l'origine du refus opposé par Bofors, et elle considère qu'il ne peut avoir agi qu'en violation des dispositions légales sur les brevets et la concurrence déloyale. Par lettre du 15 janvier 1976, BEM S.A. a demandé à l'Office de contrôle du commerce de matériel de guerre de la Direction de l'administration militaire fédérale de lui fournir tous renseignements utiles à ce sujet. Elle s'est heurtée à un refus, qui a été confirmé par lettre du Département militaire fédéral du 9 février 1976. BGE 102 IV 217 S. 219 Le 1er juin 1976, BEM S.A. a déposé, entre les mains du Procureur général du canton de Vaud, une nouvelle plainte pour violation de la loi sur les brevets; cette plainte, qui était dirigée contre inconnu, était destinée à obtenir, par l'intermédiaire du juge qui en serait saisi, les renseignements permettant d'agir contre une personne déterminée et par conséquent de transmettre le dossier au juge compétent. Le 19 juillet 1976, le juge informateur de l'arrondissement de Lausanne, chargé de l'instruction de la cause, s'est adressé au directeur de l'Administration militaire fédérale, le priant de lui indiquer si une demande pour fabriquer, puis exporter des générateurs électriques "ZG e 65" pour grenade à fusil à l'intention de Bofors AB, en Suède, ou de toute autre maison à l'étranger lui avait été faite "soit par la société Geveral à Crissier, soit par la Fabrique de verres de montres, à Genève, ou encore par une autre entreprise". Le 6 août 1976, le Département militaire fédéral a rejeté la demande, déclarant que le fait de renoncer au maintien du secret de fonction dans le domaine de l'application de la loi sur le matériel de guerre aurait pour effet d'entraver dans une forte mesure l'administration dans l'accomplissement de la tâche que lui impose cette loi. Le Département a, ce faisant, rappelé que "toute contestation entre la Confédération et un canton ou entre cantons concernant l'entraide judiciaire est jugée par le Tribunal fédéral conformément à l' art. 357 CP ". B.- Par acte du 30 septembre 1976, le juge d'instruction du canton de Vaud a saisi le Tribunal fédéral du litige, concluant à ce que le Département militaire fédéral soit invité à faire savoir au juge informateur de l'arrondissement de Lausanne si une autorisation de fabrication et d'exportation a été accordée à un tiers pour le générateur électrique "ZG e 65" couvert par le brevet No 356054, et, dans l'affirmative, à donner au magistrat requérant l'identité du bénéficiaire de l'autorisation, ainsi que tous documents et renseignements utiles à la preuve d'une violation de la loi sur les brevets ou d'un acte de concurrence déloyale au préjudice de BEM S.A., détenteur dudit brevet. Le Département militaire fédéral conclut au rejet de la requête. BGE 102 IV 217 S. 220 Erwägungen Considérant en droit: 1. La requête du juge d'instruction du canton de Vaud se fonde sur l' art. 357 CP , aux termes duquel toute contestation entre la Confédération et un canton ou entre cantons concernant l'entraide judiciaire est jugée par le Tribunal fédéral. Conformément à l' art. 252 al. 3 PPF , applicable, d'après son texte, aux différends entre cantons relatifs au refus de concours, et applicable par analogie aux différends du même genre s'élevant entre un canton et la Confédération ( ATF 96 IV 183 , consid. 2, ATF 86 IV 230 , consid. 1), c'est la Chambre d'accusation qui statue en pareil cas. 2. L'entraide judiciaire, au sens de l' art. 352 CP , porte sur toute mesure qu'une autorité est requise de prendre, dans les limites de sa compétence, au cours d'une poursuite pénale pendante, pour les fins de la poursuite ou pour l'exécution du jugement ( ATF 96 IV 183 , consid. 1). Le Tribunal fédéral a considéré, dans un arrêt rendu en 1960, qu'il convient de considérer aussi, comme entrant dans le cadre de l'entraide, la requête formée par l'autorité chargée de l'instruction pénale en vue d'obtenir soit qu'un fonctionnaire soit autorisé à témoigner sur des faits relatifs à son service, soit encore que lui soient remises des pièces extraites des dossiers de l'administration; si, en effet, dans ces cas, le litige ne porte pas sur un acte de la poursuite pénale, il porte sur des actes qui servent directement à cette poursuite ( ATF 86 IV 139 ). Dans un arrêt ultérieur, rendu en 1970, le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte, semblant ainsi mettre tout au moins en doute le bien-fondé de cette jurisprudence ( ATF 96 IV 183 ). Selon l' art. 352 CP , la Confédération et les cantons, de même que les cantons entre eux, sont tenus de se prêter assistance dans toute cause entraînant application du Code pénal ou d'une autre loi fédérale, étant sous-entendu qu'il doit s'agir, naturellement, d'une cause pénale (d'après le texte allemand: "in Strafsachen"; d'après le texte italien: "nelle cause penali"). Cette disposition conçue en des termes extrêmement larges ne prévoit pas expressément que l'entraide se trouve limitée aux mesures entrant dans les attributions pénales de l'autorité requise ou aux cas analogues. Il s'agit in casu de décider si le Tribunal fédéral peut, dans le cadre d'une demande d'entraide judiciaire, ordonner à la Confédération de BGE 102 IV 217 S. 221 consentir à la révélation d'un secret de fonction au sens de l' art. 320 CP . 3. Chargé de l'instruction d'une plainte pénale fondée sur l'art. 66 de la loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention, le juge informateur du district de Lausanne s'est adressé à l'office compétent du Département militaire fédéral, chargé en vertu de l'ordonnance sur le matériel de guerre du 10 janvier 1973 de surveiller la fabrication et l'exportation du matériel de guerre, en lui demandant de lui fournir des renseignements et des documents destinés à lui permettre d'identifier l'auteur d'une infraction aux dispositions de la susdite loi, commise au détriment de l'entreprise plaignante. Le Département militaire s'est refusé à fournir les renseignements et documents sollicités, se référant à l'art. 15, al. 2, de la loi du 30 juin 1972 sur le matériel de guerre, aux termes duquel les organes de contrôle sont astreints au secret au sens de l' art. 320 CP , et aux art. 27 et 28 de la loi du 30 juin 1927 sur le statut des fonctionnaires (StF). L' art. 27 StF interdit aux fonctionnaires de divulguer les affaires de service qui doivent rester secrètes en raison de leur nature ou d'instructions spéciales; l' art. 28 al. 1 StF dispose que le fonctionnaire ne peut déposer en justice sur les constatations se rapportant à ses obligations et qu'il a faites en raison de ses fonctions ou dans l'accomplissement de son service, qu'avec l'autorisation de l'office compétent. L'art. 28 al. 3 précise à ce sujet: "Le Conseil fédéral fixe les règles d'après lesquelles l'office compétent donne ou refuse cette autorisation. L'autorisation ne peut être refusée que si les intérêts généraux du pays l'exigent ou si elle devait avoir pour effet d'entraver dans une forte mesure l'administration dans l'accomplissement de sa tâche." L' art. 28 al. 4 StF ajoute que le Conseil fédéral désigne les offices compétents et règle la procédure. Nonobstant les termes de l' art. 28 al. 3 StF , le Conseil fédéral n'a pas établi les règles que, selon la 1re phrase de cette disposition, il était chargé de fixer. En effet, ces règles étaient déjà établies dans la phrase suivante du même al. de sorte qu'il devenait superflu pour le Conseil fédéral de les fixer lui-même (cf. PERRIN, Le secret de fonction en droit fédéral suisse, p. 67). Conformément à l'al. 4 du même article, le Conseil fédéral a cependant arrêté, dans le règlement des fonctionnaires I, du 10 novembre 1959, que les départements BGE 102 IV 217 S. 222 sont compétents pour accorder l'autorisation de déposer et que l' art. 28 StF ainsi que les dispositions pertinentes du règlement sont applicables par analogie en ce qui concerne les demandes de communication de pièces (règl. fonc. 1, art. 21). C'est en application de ces dispositions, ainsi que de l' art. 320 CP , qui punit la violation du secret de fonction, tout en prévoyant, dans son alinéa 2, que la révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure, que le Département militaire fédéral a rejeté la demande du juge informateur. Se référant à l' art. 28 al. 3 StF , il a admis que la communication au juge informateur de renseignements concernant l'auteur d'une infraction à la loi sur les brevets ne porterait certes pas atteinte aux intérêts généraux du pays, mais qu'elle aurait pour effet d'entraver dans une forte mesure l'administration dans l'accomplissement de la tâche que lui impose la loi sur le matériel de guerre. 4. D'après l'arrêt publié aux ATF 86 IV 137 ss, l'autorité requérante peut, dans une situation de ce genre, s'adresser directement au Tribunal fédéral en application de l' art. 357 CP , s'agissant d'une contestation entre la Confédération et un canton concernant l'entraide judiciaire, sans que cette autorité soit liée à l'observation d'un délai et sans qu'il soit besoin pour elle de former contre la décision de l'administration fédérale le recours qui peut lui être ouvert en vertu de la loi fédérale sur l'organisation judiciaire. Mais, à la suite d'un nouvel examen de ce problème, l'opinion qui a été exprimée alors ne peut être maintenue. Le législateur fédéral a, dans l' art. 28 StF , conféré à l'office fédéral compétent le droit de donner ou de refuser son autorisation au témoignage d'un fonctionnaire, témoignage auquel est assimilée la communication de pièces (art. 21 al. 4 règl. fonc. 1). Il a, dans la même disposition légale, fixé les règles qui doivent servir de base à la décision de cet office. En l'espèce, celui-ci, soit le Département militaire fédéral, a pris une décision négative fondée sur la disposition susmentionnée. Alors que le législateur fédéral a donné à l'autorité administrative fédérale la compétence de rejeter une demande émanant de l'autorité judiciaire, fédérale ou cantonale, en invoquant soit les intérêts généraux du pays, soit même, dans une certaine mesure, ceux de l'administration fédérale, il ne BGE 102 IV 217 S. 223 convient pas d'admettre que le canton puisse obtenir en fait l'annulation de cette décision par le biais d'une requête adressée au Tribunal fédéral dans le cadre de l'entraide judiciaire. La disposition du droit fédéral dont il s'agit, si elle s'impose même aux autorités judiciaires fédérales ( art. 78 PPF ; cf. PERRIN, op.cit., p. 45 ss, not. 49), s'impose dans une mesure pour le moins égale aux autorités cantonales. En faisant dépendre de l'autorisation de l'office fédéral compétent la faculté pour le fonctionnaire fédéral de fournir des renseignements à la justice sur les affaires sur lesquelles il est tenu d'observer le secret, et par analogie la faculté pour l'administration de communiquer des pièces à l'autorité judiciaire, le législateur a institué une règle de compétence dans le cadre de l'application de la législation fédérale; la façon de savoir comment cette compétence a été exercée ne peut faire l'objet d'une contestation entre la Confédération et un canton au sens de l' art. 357 CP , mais doit être résolue dans le cadre du droit fédéral, supérieur à celui des cantons. Par l'adoption des art. 320 CP et 28 StF, le législateur a fixé une règle issue du principe de la séparation des pouvoirs, la justice ne pouvant pénétrer dans les secrets de l'administration qu'avec le consentement de cette dernière (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 400, No 623). Si ce principe s'applique avant tout lorsqu'il s'agit de la juxtaposition de deux pouvoirs dans un même Etat, il doit s'appliquer à fortiori lorsque, dans le cadre de l'application du droit pénal fédéral, la collaboration de l'autorité administrative fédérale est demandée par une autorité judiciaire cantonale. L' art. 28 StF s'impose ainsi à l'autorité judiciaire cantonale (cf. PERRIN, op.cit., p. 65). Dès lors, la Chambre de céans ne peut entrer en matière sur la requête du Juge d'instruction du canton de Vaud. 5. En revanche, les intéressés peuvent utiliser les moyens que leur donnent les dispositions relatives à la justice administrative fédérale pour attaquer devant l'autorité compétente la décision de refus de l'office fédéral qui a rendu la décision. Il n'appartient pas à la Chambre de céans d'examiner si, en l'espèce, cette autorité est le Conseil fédéral en application de l'art. 16 de la loi sur le matériel de guerre ou d'une autre disposition légale, ou le Tribunal fédéral statuant sur recours de droit administratif en application de l' art. 98 lettre b OJ . BGE 102 IV 217 S. 224 De toute façon, on peut constater que, dans sa décision du 6 août 1976, le Département militaire fédéral n'a pas indiqué de voies de droit dans le cadre de la procédure administrative au sens de l' art. 35 PA , mais a mentionné la faculté pour la partie requérante de s'adresser au Tribunal fédéral dans le cadre de l'entraide judiciaire. La Chambre de céans ne pouvant se saisir du litige, il ne devra en résulter aucun préjudice pour le requérant au sens de l' art. 38 PA (cf. JAAC 38, 1974, No 25). Dispositiv Par ces motifs, la Chambre d'accusation: Déclare la requête irrecevable.

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Urteilskopf 125 III 78 14. Estratto della sentenza della I Corte civile del 21 dicembre 1998 in re L contro T SA (ricorso per riforma)

Regeste Art. 8 ZGB . Recht auf Arbeitslohn. Der Arbeitnehmer hat den Bestand des Arbeitsvertrages nachzuweisen; den die Lohnzahlung verweigernden Arbeitgeber trifft die Beweislast für das Erlöschen seiner Lohnschuld (E. 3). Art. 339b OR . Abgangsentschädigung. Begriff des Arbeitsvertrages. Kein Arbeitsvertrag zwischen einer juristischen Person und dem sie wirtschaftlich beherrschenden Organ (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 78 BGE 125 III 78 S. 78 La controversia verte sulla natura e la portata giuridica delle relazioni intercorse fra C. e la B. S.A. tra il 1954, quando la società è stata costituita, e il 30 giugno 1990. Subentrata nella causa avviata il 6 settembre 1990 dal marito, nel frattempo deceduto, A. assevera l'esistenza di un contratto di lavoro terminato il 30 giugno 1990, a seguito della disdetta del 13 marzo 1990. La convenuta fa invece risalire l'inizio del rapporto di lavoro al 1974 - essendo in precedenza il marito dell'attrice amministratore unico nonché unico azionista della società - e ne contesta la durata. A suo dire, nonostante il versamento del salario fino al 31 marzo 1990, la relazione professionale avrebbe preso fine già il 31 dicembre 1989. Il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e condannato la B. S.A. al pagamento di fr. 15'000.-- a titolo di salario sino al 30 giugno 1990 nonché di fr. 40'000.-- a titolo di indennità di partenza ai sensi dell' art. 339b CO . BGE 125 III 78 S. 79 Adita dalla soccombente, la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato il giudizio di primo grado respingendo integralmente la petizione. Contro questa decisione A. è insorta al Tribunale federale con ricorso per riforma. In parziale accoglimento del gravame il Tribunale federale ha rinviato la causa all'autorità cantonale affinché accerti il salario dovuto per i mesi aprile-giugno 1990. La sentenza cantonale è stata per contro confermata con riferimento alla decisione di respingere la richiesta tendente al versamento di un'indennità di partenza giusta l' art. 339b CO . Erwägungen Dai considerandi: 3. Con riferimento al momento della fine del rapporto di lavoro la Corte cantonale ha concluso per l'assenza di una prova certa di quanto asserito dall'attrice, alla quale incombeva l'onere probatorio, e ha pertanto deciso a suo sfavore. a) Nella misura in cui contesta la conclusione maturata dall'autorità ticinese circa l'assenza di prove contrapponendo la propria interpretazione delle risultanze istruttorie, l'argomentazione dell'attrice si esaurisce in una critica all'apprezzamento delle prove, improponibile nel quadro di un ricorso per riforma (art. 55 cpv. 1 lett. c OG; DTF 114 II 289 consid. 2a; DTF 122 III 61 consid. 2c/cc in fondo pag. 66). b) Merita per contro di essere esaminata la censura concernente l'errata applicazione dell' art. 8 CC , che avrebbe condotto i giudici ticinesi a decidere a favore della parte gravata dall'onere della prova. L' art. 8 CC regola, per tutti i rapporti giuridici retti dal diritto civile federale ( DTF 115 II 300 consid. 3), la ripartizione dell'onere probatorio e, pertanto, le conseguenze dell'assenza di ogni prova. Esso stabilisce che, ove la legge non dispone altrimenti, chi vuol dedurre un diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova, pena la soccombenza in causa. Nella fattispecie in esame incombe pertanto al lavoratore l'onere di dimostrare l'esistenza dell'asserita pretesa salariale, mentre al datore di lavoro spetta la prova dell'avvenuto pagamento o, comunque, dell'estinzione del debito (Staehelin/Vischer in: Zürcher Kommentar nota 35 ad art. 322 OR ). Non può per contro essere richiesto al lavoratore di dimostrare la durata del rapporto di lavoro (Schmid in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch, vol. I, nota 43 ad art. 8 ZGB). BGE 125 III 78 S. 80 Occorre infatti tenere ben presente il principio secondo cui il creditore - in concreto il lavoratore - è tenuto a dimostrare le circostanze suscettive di fondare la sua pretesa, mentre il debitore - in concreto il datore di lavoro - deve dimostrare quelle idonee a neutralizzarla (KUMMER in: Berner Kommentar, nota 146 segg. ad art. 8 ZGB; SCHMID, op.cit., nota 42 segg. ad art. 8 ZGB). In altre parole il creditore deve provare l'esistenza del rapporto giuridico all'origine del suo credito, mentre il debitore deve dimostrarne l'estinzione (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a ed., pag. 325; KUMMER, op.cit., nota 160 ad art. 8 CC ). Riferito al diritto al salario sgorgante dal rapporto di lavoro ciò significa che il lavoratore deve addurre le circostanze di fatto necessarie a provare l'avvenuta stipulazione di un contratto di lavoro - mediante un'esplicita dichiarazione di volontà delle parti o per legge ( art. 320 cpv. 2 CO ) - così come l'ammontare del salario, convenuto o d'uso ( art. 322 cpv. 1 CO ). Dal canto suo, il datore di lavoro che si oppone all'ulteriore pagamento dello stipendio deve dimostrare l'estinzione del rapporto di lavoro. Tale obbligo vige indipendentemente dalla causa di estinzione: il debitore deve infatti dimostrare sia le circostanze relative a un'eventuale (corretta) disdetta del contratto che, se del caso, a un annullamento mediante convenzione, in analogia con l' art. 115 CO , oppure quelle attestanti un contratto a durata determinata così come ogni altro motivo per cui il rapporto di lavoro ha preso fine (KUMMER, op.cit., nota 160 segg. ad art. 8 ZGB; SCHMID, op.cit., nota 58 ad art. 8 ZGB; BAUMGÄRTEL, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2a ed., pag. 856 nota 3 ad § 620 BGB; STAUDINGER/PREIS, nota 114 ad § 620 BGB; RGRK-Dörner, nota 170 ad § 620 BGB; MÜLLER-GLÖGE, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, München 1998, pag. 1619 nota 186). Decidere in altro senso, così come fatto dalla Corte cantonale, significa gravare il creditore, in casu il lavoratore, dell'onere di provare, oltre che l'esistenza della sua pretesa, anche l'assenza di circostanze atte a pregiudicarla, ciò che, evidentemente, risulta in contraddizione con il senso dell' art. 8 CC (in questo senso cfr. giàDTF 48 II 347 consid. 4 pag. 355 seg.). Negando all'attrice il pagamento del salario per i mesi aprile-giugno 1990 a causa dell'assenza di una prova certa in merito al momento della fine del rapporto di lavoro, l'autorità ticinese è dunque incorsa nella violazione del diritto federale. Su questo punto il ricorso per riforma merita pertanto di essere accolto. Ritenuta l'assenza, nella decisione impugnata, di un accertamento vincolante circa l'ammontare dello stipendio dovuto per questi tre mesi, si rende BGE 125 III 78 S. 81 necessario il rinvio della causa all'ultima istanza cantonale per nuovo giudizio a questo proposito. 4. Il gravame non può per contro trovare accoglimento nella misura in cui viene censurata la decisione di respingere la richiesta di un'indennità di partenza ai sensi dell' art. 339b CO . I giudici ticinesi hanno negato tale pretesa a causa dell'insufficiente durata del rapporto di lavoro, iniziato al più presto nel 1974; sino a tale anno infatti, l'esistenza di un contratto di lavoro era impossibile a causa della posizione del marito dell'attrice in seno alla società, della quale era amministratore unico e unico azionista. Tale conclusione appare del tutto conforme al diritto federale. La qualificazione della posizione giuridica dei membri del consiglio d'amministrazione di una società anonima è invero controversa (STAEHELIN/VISCHER, op.cit., nota 42 ad art. 319 OR con riferimenti). Non è tuttavia possibile, in nessun caso, ammettere un rapporto di lavoro quando vi è identità economica fra la persona giuridica e la persona che funge quale suo organo dirigente; manca qui, infatti, una delle caratteristiche essenziali e imprescindibili del rapporto di lavoro, ovverosia la relazione di subordinazione fra datore di lavoro e dipendente. Per questo motivo in tali circostanze viene piuttosto ammessa l'esistenza di un contratto innominato simile al mandato (REHBINDER in: Berner Kommentar, nota 18 ad art. 319 CO ; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, nota 6 ad art. 319 OR ; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2a ed., nota 5 ad art. 319 OR ; cfr. anche VISCHER in Schweizerisches Privatrecht VII/1, III, Basilea 1994, § 4.III.2c pag. 35). Il caso in esame non presenta particolarità tali da rimettere in discussione questa dottrina. Diversamente da quanto addotto nel gravame, dunque, la Corte ticinese non ha disatteso la normativa federale facendo dipendere l'inizio di un rapporto di lavoro giusta l'art. 319 segg. CO dall'abbandono, da parte del marito dell'attrice, della posizione di dirigente con ogni potere. Stando agli accertamenti effettuati in sede cantonale - ai quali il Tribunale federale è vincolato (art. 55 cpv. 1 lett. c e 63 OG) - ciò è accaduto, al più presto, nel 1974. Risulta pertanto esclusa la possibilità di concedere all'attrice quanto da lei richiesto; giunto a conclusione nel 1990, il contratto in oggetto non è durato abbastanza a lungo per giustificare il versamento di un'indennità di partenza, presupponendo la legge una durata minima di venti anni ( art. 339b cpv. 1 CO ).

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Urteilskopf 115 Ia 217 40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. November 1989 i.S. B. gegen A. und Mitbeteiligte, Bezirksrichter H. und Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 58 Abs. 1 BV , Art. 6 Ziff. 1 EMRK : Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter im Privatklageverfahren. 1. Anwendbarkeit von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf das Privatstrafklageverfahren wegen Ehrverletzung (E. 4a). 2. Rechtsprechung zur Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter im allgemeinen (E. 4c). 3. Derjenige Bezirksrichter, der im zürcherischen Verfahren der Ehrverletzung durch die Presse bereits die Untersuchung geführt hat, genügt den Anforderungen von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 218 BGE 115 Ia 217 S. 218 In der Folge von Unruhen anlässlich einer politischen Veranstaltung liess B. in einer Lokalzeitung einen Leserbrief erscheinen, in dem er einer Gruppe vorwarf, die Veranstaltung gestört und städtische Liegenschaften beschmiert und beschädigt zu haben. A. und weitere Mitbeteiligte erhoben darauf gegen B. Klage wegen Ehrverletzung. Der Präsident des Bezirksgerichts Winterthur liess die Anklage provisorisch zu und bestimmte Bezirksrichter H. als Untersuchungsrichter. Dieser nahm eine Reihe von Abklärungen vor, vernahm den Angeklagten, die Ankläger sowie Zeugen. Zu Beginn der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Winterthur stellte der Angeklagte B. das Gesuch um Ausstand von Bezirksrichter H. In der Folge wies die für die Beurteilung zuständige Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich das Ausstandsbegehren am 7. Dezember 1988 ab (publiziert in: ZR 87/1988 Nr. 105). Gegen diesen Entscheid reichte B. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 4. a) Es steht im vorliegenden Fall ausser Zweifel, dass Art. 58 Abs. 1 BV auf das bezirksgerichtliche Verfahren Anwendung findet. Trotz des Umstandes, dass es sich um ein Privatklageverfahren handelt, steht eine strafrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in Frage, da die Ehrverletzungstatbestände im Strafgesetzbuch umschrieben sind und deren Verletzung BGE 115 Ia 217 S. 219 zu einer strafrechtlichen Sanktion führen kann (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Minelli, Serie A Vol. 62, Ziff. 28 = EuGRZ 1983 S. 475 (S. 478); THEO VOGLER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 239 f. zu Art. 6). Die vorliegende Beschwerde ist daher unter dem gemeinsamen Gesichtswinkel von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu behandeln ( BGE 114 Ia 53 E. 3a). b) (Zur Tragweite des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter siehe BGE 114 Ia 53 E. 3b, 144 E. 3b, mit Hinweisen.) c) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn der Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher (richterlicher oder nichtrichterlicher) Funktion mit der konkreten Streitsache schon einmal zu tun hatte. Das Bundesgericht hat zu solchen, als sog. Vorbefassung bezeichneten Fällen unter dem Gesichtswinkel von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK schon mehrmals Stellung genommen (vgl. BGE 114 Ia 57 E. d, 140 E. 4, 148 E. 5 und 7). Insbesondere hat es in mehreren Fällen die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter (für die Kantone Wallis, Freiburg, Graubünden, Bern und Jura) beurteilt und diese Personalunion als verfassungs- und konventionswidrig erklärt ( BGE 112 Ia 290 und EuGRZ 1986 S. 670; BGE 113 Ia 72 ; BGE 114 Ia 275 ; nicht veröffentlichte Urteile vom 9. Januar 1987 betreffend den Kanton Bern und i.S. B. vom 10. Juni 1987 betreffend den Kanton Jura). - In einem Entscheid aus dem Jahre 1988 ist schliesslich auch die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter in einem nach bündnerischem Verfahrensrecht geführten Ehrverletzungsprozess als verfassungswidrig befunden worden ( BGE 114 Ia 275 ). In den Entscheiden, mit denen das Bundesgericht die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter als verfassungswidrig bezeichnet hat, ist darauf abgestellt worden, dass der Untersuchungsrichter die Untersuchung selber und zum Teil geheim führe und dabei grundsätzlich über ausgedehnte strafprozessuale Kompetenzen inklusive der Befugnis zur Anordnung von Untersuchungshaft verfüge. Es könnten zwischen dem Angeklagten und dem Untersuchungsrichter bei längeren und auch einfacheren Untersuchungen Spannungen auftreten, welche das Misstrauen in die Befangenheit objektiv zu begründen vermögen. BGE 115 Ia 217 S. 220 Die Besorgnis des Angeschuldigten sei objektiv berechtigt, der Richter habe sich nach der Untersuchungsführung bereits im voraus ein Urteil über die Strafsache gebildet und seine vertieften Kenntnisse ermöglichten es ihm, im Richterkollegium einen entscheidenden Einfluss auszuüben. Weiter sei zu beachten, dass etwa Zeugenaussagen vor dem Gericht gegenüber denjenigen in der Untersuchung abweichen können oder dass vor dem Gericht die Gesetz- oder Verfassungsmässigkeit einzelner untersuchungsrichterlicher Massnahmen in Frage gestellt werden. Schliesslich ist der Befugnis des Untersuchungsrichters nach Abschluss der Untersuchung im Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens und die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens ein gewisses Gewicht beigemessen worden ( BGE 112 Ia 300 ff., EuGRZ 1986 S. 673 f., BGE 113 Ia 72 ). - Für die Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der Personalunion ist als nicht entscheidend angesehen worden, dass der Untersuchungsrichter das Verfahren unter Umständen selber eröffnet und dass er sowohl Belastungs- als auch Entlastungsbeweise zu beschaffen hat. Ebenso wenig fiel ins Gewicht, dass das erstinstanzliche Urteil mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann ( BGE 112 Ia 300 ff., EuGRZ 1986 S. 674, BGE 113 Ia 75 f., BGE 114 Ia 60 E. 3d sowie 145 und 153). 5. a) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob Bezirksrichter H., der im Verfahren wegen Ehrverletzung durch die Presse nach § 294 ff. der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO) als Untersuchungsrichter des Gerichtes amtete, als unbefangen und unvoreingenommen betrachtet werden kann. Nach der Rechtsprechung ist für die Beurteilung der Unbefangenheit eines Richters, der in der gleichen Sache bereits vorher Entscheidungen getroffen hat, auf die tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände und die konkret zu entscheidenden Fragen abzustellen (vgl. BGE 114 Ia 59 f. und 66 E. 5a, BGE 114 Ia 146 E. 4a, BGE 112 Ia 298 E. 5a, EuGRZ 1986 S. 673 E. 4b). Im Hinblick auf die Rügen des Beschwerdeführers gilt es daher vorerst, das Verfahren darzustellen. b) Im Kanton Zürich sind Ehrverletzungsklagen vom Antragsberechtigten auf dem Wege der (prinzipalen) Privatstrafklage zu betreiben ( § 287 StPO ). Dabei unterscheidet sich das Verfahren danach, ob es sich um gewissermassen gewöhnliche Ehrverletzungen ( § 309 ff. StPO ) oder um Ehrverletzungen durch die Presse ( § 294 ff. StPO ) handelt. Zuständig für die Beurteilung von Klagen wegen Ehrverletzungen durch die Presse ist entweder das BGE 115 Ia 217 S. 221 betreffende Bezirksgericht oder das Geschworenengericht ( § 294 und § 304 StPO ). Die Anklage ist beim Bezirksgerichtspräsidenten durch Einreichung einer Anklageschrift anhängig zu machen ( § 295 Abs. 1 StPO ). Dieser entscheidet darauf hin vorläufig über die Zulassung der Anklage und ordnet die Untersuchung an ( § 296 Abs. 1 StPO ). Im vorliegenden Fall ist mit der Untersuchungsführung ein Bezirksrichter des Bezirksgerichts Winterthur beauftragt worden. Dieser führt gegenüber dem Täter die Untersuchung durch und hat im vorliegenden Fall den Angeklagten und weitere Personen einvernommen und Beweise erhoben; nach der Rechtsprechung gilt auch in bezug auf das Verfahren der Ehrverletzung durch die Presse die Ermittlungs- oder Instruktionsmaxime (ZR 78/1979 Nr. 96). Die Parteien sind verpflichtet, ihre sämtlichen Angriffs- und Verteidigungsmittel schon im Untersuchungsverfahren vorzulegen oder zu bezeichnen ( § 302 StPO ). Nach durchgeführter Untersuchung wird dem Ankläger Frist für die Einreichung der endgültigen Anklage angesetzt ( § 303 Abs. 1 StPO ); auf begründetes Gesuch hin kann eine Vervollständigung der Untersuchung bewilligt werden ( § 303 Abs. 2 StPO ). Hernach kann der Angeklagte die Beurteilung durch das Geschworenengericht verlangen ( § 304 StPO ), worauf der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall verzichtet hat. In der Folge lässt der Bezirksgerichtspräsident die Anklage definitiv zu ( § 305 StPO ) und leitet das Hauptverfahren ein (vgl. zum Verfahren im allgemeinen RICHARD FRANK, Gerichtswesen und Prozessverlauf, Zürich 1980, S. 185 ff.; RICHARD FRANK, Gedanken zum zürcherischen Ehrverletzungsprozess, in SJZ 59/1963 S. 65 f.; IRMA BAUMANN, Der gewöhnliche Ehrverletzungsprozess gemäss der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1988; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N. 882 ff.). 6. Für die Frage, ob Bezirksrichter H., der als gerichtlicher Untersuchungsrichter die Untersuchung führte, als unbefangen und unvoreingenommen betrachtet werden kann, ist von der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter auszugehen, und es sind die Besonderheiten des zürcherischen Verfahrens der Ehrverletzung durch die Presse daraufhin zu prüfen. Im vorliegenden Fall hat Bezirksrichter H. als gerichtlicher Untersuchungsrichter die Untersuchung durchgeführt. Zweck der Untersuchung ist es, den Sachverhalt abzuklären und die Voraussetzungen für die definitive Anklagezulassung und die BGE 115 Ia 217 S. 222 Beurteilung der Sache zu schaffen (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 182 f.). Für die Untersuchung verfügt der Untersuchungsrichter über die allgemeinen strafprozessualen Befugnisse ( § 286 StPO in Verbindung mit dem II. Abschnitt (§ 20 ff.) StPO); er kann insbesondere die Parteien befragen, Zeugen einvernehmen, Augenscheine durchführen, Gutachten von Sachverständigen einholen, Durchsuchungen anordnen und Beweisstücke beschlagnahmen (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 187 f.). Nach § 286 in Verbindung mit § 26 StPO kann er sich zur Vornahme von Untersuchungshandlungen auch der Polizei bedienen (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 182). Neben dem Untersuchungsrichter sind auch die Parteien zur Mitwirkung im Untersuchungsstadium verpflichtet und haben nach § 302 StPO sämtliche Angriffs- und Verteidigungsmittel schon im Untersuchungsverfahren vorzulegen und zu bezeichnen. Dies entbindet den Untersuchungsrichter nicht von seiner Verantwortung, sondern unterstreicht die Bedeutung der Untersuchung. Daran vermag auch die Bestimmung von § 303 Abs. 2 StPO nichts zu ändern, wonach auf begründetes Gesuch hin eine Vervollständigung der Untersuchung bewilligt werden kann. Im vorliegenden Fall zeigt sich denn auch, dass es angesichts der Passivität der Ankläger in erster Linie der Untersuchungsrichter war, welcher die Untersuchung vor allem aus eigenem Antrieb führte. - Aus diesen Erwägungen ergibt sich zum einen die Bedeutung der Untersuchung für die Beurteilung von Ehrverletzungsdelikten im allgemeinen und für den vorliegenden Fall im speziellen. Zum andern zeigt sich, dass der gerichtliche Untersuchungsrichter die Untersuchung in ähnlicher Weise wie ein Bezirksanwalt bei Offizialdelikten oder andern Antragsdelikten führt und demnach die vom gerichtlichen Untersuchungsrichter durchgeführte Untersuchung mit derjenigen des Bezirksanwalts vergleichbar ist (vgl. FRANK, Ehrverletzungsprozess, S. 71). Es ist der Verwaltungskommission einzuräumen, dass der Untersuchungsrichter im Ehrverletzungsverfahren nur wenig auf den Verfahrensablauf Einfluss nehmen kann. Er ist an der Einleitung des Verfahrens nicht beteiligt. Nach Abschluss der Untersuchung ist es insbesondere Sache der Ankläger, das Verfahren fortzusetzen; der Untersuchungsrichter kann die Untersuchung nicht mit einer Verfügung einstellen (vgl. FRANK, Ehrverletzungsprozess, S. 71; BAUMANN, a.a.O., S. 202 f.). Der Umstand, dass der Untersuchungsrichter nach Abschluss der Untersuchung den Fortgang des Verfahrens nicht bestimmt, ist indessen unter dem BGE 115 Ia 217 S. 223 Gesichtswinkel von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für sich alleine nicht entscheidend. Das Bundesgericht hat der nachfolgenden Überweisung und Anklageerhebung in den Entscheiden zur Personalunion von Untersuchungsrichter und Richter zwar ein gewisses Gewicht beigelegt ( BGE 112 Ia 300 f., EuGRZ 1986 S. 674, BGE 113 Ia 75 ), bei der Beurteilung nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK aber nicht ausschliesslich darauf abgestellt (vgl. BGE 114 Ia 148 E. 5a). Ohne Bedeutung ist ferner der Umstand, dass der Angeklagte die Beurteilung durch das Geschworenengericht anstelle des Bezirksgerichts verlangen kann. Es kann demnach aus dem Fehlen einer entsprechenden Mitwirkung des Untersuchungsrichters an der Überweisung und Anklageerhebung allein nicht schon auf dessen Unvoreingenommenheit und Unbefangenheit geschlossen werden. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Abnahme von Beweisen durch das urteilende Gericht oder einen delegierten Richter mit den Verfassungs- und Konventionsgarantien durchaus vereinbar sein kann (nicht veröffentlichtes Urteil vom 24. März 1988 i.S. Joris). So sieht etwa auch § 285 StPO vor, dass nach begonnener Hauptverhandlung die Ergänzung der Untersuchung einem Mitglied des Gerichts übertragen werden kann. Dabei handelt es sich indessen lediglich um Ergänzungen in einem einheitlichen Verfahren, während im Ehrverletzungsverfahren wie im vorliegenden Fall vor der definitiven Anklagezulassung die ganze Untersuchung einem gerichtlichen Untersuchungsrichter übertragen wird und damit mit der Situation von § 285 StPO nicht verglichen werden kann. Gesamthaft gesehen ergibt sich, dass sich die Untersuchung des gerichtlichen Untersuchungsrichters im Verfahren der Ehrverletzung durch die Presse von einem ordentlichen Untersuchungsverfahren nicht entscheidend unterscheidet und ihr im vorliegenden Fall eine zentrale Bedeutung für die materielle Beurteilung der Anklage zukommt. Die Besonderheiten des zürcherischen Verfahrens der Ehrverletzung durch die Presse vermögen daher eine Abweichung von der bundesgerichtlichen Beurteilung der Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter nicht zu rechtfertigen. In der Literatur zum zürcherischen Ehrverletzungsverfahren wird denn zum Teil auch auf die Gleichartigkeit der Untersuchung und damit auf die Fragwürdigkeit der Mitwirkung des Untersuchungsrichters hingewiesen (vgl. FRANK, Ehrverletzungsprozess, S. 70 f.; BAUMANN, a.a.O., S. 214 ff.; SCHMID, BGE 115 Ia 217 S. 224 a.a.O., N. 134 und 879). Bei dieser Sachlage ist die Besorgnis des Angeklagten berechtigt, Bezirksrichter H. habe sich aufgrund der Untersuchung schon im voraus ein Urteil über die Strafsache gebildet und sei daher nicht mehr unbefangen. Die Befürchtung ist umso grösser, als die vertieften Kenntnisse es ihm grundsätzlich ermöglichen, im Richterkollegium einen entscheidenden Einfluss auszuüben. Die gesamten Umstände sind von einem derartigen Gewicht, dass das Misstrauen in die Unbefangenheit des erkennenden Richters nicht nur aus der Sicht des Angeschuldigten, sondern auch in objektiver Weise begründet erscheint. Demnach genügt Bezirksrichter H., der vorher bereits die Untersuchung geführt hat, den Anforderungen von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht. Die vorliegende Beschwerde erweist sich daher als begründet.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_002

CH

Federation

fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a

Urteilskopf 139 II 404 30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. und Mitb. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_269/2013 vom 5. Juli 2013

Regeste Art. 43, 84a, 89 Abs. 1 und Art. 103 BGG ; Art. 6 EMRK ; Art. 26 DBA-USA 96; internationale Amtshilfe in Steuerfragen mit den Vereinigten Staaten von Amerika. Verfahrensgrundsätze: Anwendbares Recht und Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (E. 1). Beschwerdelegitimation des Kontoinhabers und des wirtschaftlich Berechtigten (E. 2). Keine aufschiebende Wirkung der Beschwerde von Gesetzes wegen (E. 4). Keine Möglichkeit der nachträglichen Ergänzung der Beschwerdeschrift (E. 5). Die strafprozessualen Garantien sind auf das Verfahren der internationalen Amtshilfe in Steuerfragen nicht anwendbar (E. 6). Ein gerichtliches Urteil über die Verweigerung der Amtshilfe entfaltet nur eine eingeschränkte materielle Rechtskraft und hindert den ersuchenden Staat nicht, ein neues, verbessertes Gesuch in der gleichen Sache zu stellen (E. 8). Auf Rechtsmittel, die stellvertretend für einen Dritten eingereicht werden, ist nicht einzutreten (E. 11). Verfahren betreffend die internationale Amtshilfe in Steuerfragen sind Streitigkeiten mit Vermögensinteresse (E. 12). Gruppenanfragen: Auf ein auf das DBA-USA 96 gestütztes Amtshilfegesuch, welches die Namen der betroffenen Steuerpflichtigen nicht erwähnt, ist grundsätzlich einzutreten, sofern die Darstellung des Sachverhalts genügend detailliert ist, um einen Verdacht auf Betrugsdelikte und dergleichen zu ergeben und die Identifikation der gesuchten Personen zu ermöglichen (E. 7.2). Der nicht namentlich genannte Informationsinhaber muss mit einem für den ersuchten Staat zumutbaren Aufwand identifiziert werden können (E. 7.3). Betrugsdelikte und dergleichen: Die von den Vereinigten Staaten von Amerika erhobene Quellensteuer auf Zinsen und Dividenden aus amerikanischen Wertschriften fällt in den Anwendungsbereich des DBA-USA 96 (E. 9.2). Begriff der Betrugsdelikte und dergleichen gemäss Art. 26 DBA-USA 96 (E. 9.3-9.5). Die vom IRS beschriebene Vorgehensweise der betroffenen Steuerpflichtigen erfüllt die Anforderungen des Abgabe- und des Steuerbetrugs; sie war nicht nur darauf ausgerichtet, die normale Einkommenssteuer der an der Gesellschaft wirtschaftlich berechtigten Personen zu hinterziehen, sondern auch den vom IRS zur Absicherung dieser Einkommenssteuerpflicht eingerichteten Kontrollmechanismus zu hintergehen (E. 9.7 und 9.8); das dazu benutzte Formular hat Urkundencharakter (E. 9.9).

Sachverhalt ab Seite 406 BGE 139 II 404 S. 406 A. Am 26. September 2011 richtete die Steuerbehörde der Vereinigten Staaten von Amerika (USA; Internal Revenue Service [IRS]) ein Amtshilfegesuch an die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV). Am 5. April 2012 (Urteil A-737/2012) hiess das BGE 139 II 404 S. 407 Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde gut, die gegen eine gestützt auf dieses Amtshilfegesuch erlassene Schlussverfügung der EStV gerichtet war. Das Gericht hielt im Wesentlichen fest, dass die Formulierung des Amtshilfegesuchs vor allem Personen betraf, die sich höchstens einer Steuerhinterziehung schuldig gemacht hätten, für welche unter dem anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommen jedoch keine Amtshilfe geleistet werde. Infolge dieses Urteils zog die EStV die weiteren in Ausführung des erwähnten Amtshilfegesuchs bereits erlassenen Schlussverfügungen in Wiedererwägung. Darunter befand sich auch eine Verfügung, welche A.X., B.X., die Y. Ltd. und C.X. betraf. Das sie betreffende Beschwerdeverfahren wurde am 11. Mai 2012 abgeschrieben. B. Am 3. Juli 2012 stellte der IRS ein neues Amtshilfegesuch und ersuchte um Informationen betreffend bestimmte in den USA steuerpflichtige Personen, welche Domizilgesellschaften gehalten haben, die bei der CS bestimmte Konten oder Depots hielten. Der IRS ersuchte um Herausgabe von Informationen über solche Steuerpflichtige, die zu irgendeinem Zeitpunkt in den Jahren 2002 bis und mit 2010 eine Unterschriftsberechtigung oder eine andere Verfügungsberechtigung über Bankkonten bei der CS hatten oder wirtschaftlich an bei der CS gehaltenen Konten berechtigt waren. In ihrer am 8. November 2012 erlassenen Schlussverfügung gelangte die EStV zum Ergebnis, A.X. und B.X. seien an der Y. Ltd. wirtschaftlich berechtigt und in ihrem Fall seien sämtliche Voraussetzungen erfüllt, um dem IRS Amtshilfe zu leisten. A.X., B.X., die Y. Ltd. und C.X. erhoben beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Schlussverfügung der EStV. B.X. ist am 17. Januar 2013 verstorben. Mit Urteil vom 13. März 2013 (A-6011/2012) wies das Bundesverwaltungsgericht diese Beschwerde ab, mit der Auflage an die EStV, den IRS darauf hinzuweisen, dass die übermittelten Unterlagen nur in Verfahren verwendet werden dürfen, die A.X. betreffen. C. Gegen dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts führen A.X. (Beschwerdeführer 1), B.X. sel. (Beschwerdeführerin 2), die Y. Ltd. (Beschwerdeführerin 3) und C.X. (Beschwerdeführer 4) mit Eingabe vom 22. März 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragen, das angefochtene Urteil vom 13. März 2013 und die Schlussverfügung der EStV vom 8. November 2012 seien aufzuheben und es sei die Amts- und BGE 139 II 404 S. 408 Rechtshilfe zu verweigern. Die Beschwerdeführenden stellen zudem verschiedene weitere materielle sowie prozessuale Anträge. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 5. Juli 2013 öffentlich beraten. (Zusammenfassung) Erwägungen Erwägungen: 1. 1.1 Dem vorliegenden Verfahren liegt ein Amtshilfegesuch des IRS gestützt auf Art. 26 Ziff. 1 des Abkommens vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (DBA-USA 96; SR 0.672.933.61) zugrunde. Das am 23. September 2009 unterzeichnete Änderungsprotokoll zum DBA-USA (nachfolgend: Protokoll 09; vgl. BBl 2010 247) ist noch nicht in Kraft, sodass weiterhin das DBA- USA 96 anzuwenden ist. Art. 26 DBA-USA 96 in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung ist am 19. Dezember 1997 in Kraft getreten und findet somit Anwendung auf alle Steuerperioden, die am oder nach dem 1. Januar des auf das Inkrafttreten folgenden Jahres beginnen (vgl. Art. 29 Ziff. 2 lit. b DBA-USA 96). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bestimmungen über die Amtshilfe und die Pflicht von Privaten, von ihnen verlangte Informationen herauszugeben, Vorschriften verfahrensrechtlicher Natur, welche mit ihrem Inkrafttreten sofort anwendbar sind (vgl. Urteil 2A.551/2001 vom 12. April 2002 E. 2a mit weiteren Hinweisen). Die Steuerperioden, für welche der IRS um Informationen nachsucht, nämlich die Jahre 2002 bis und mit 2010, werden somit von Art. 26 DBA-USA 96 gedeckt. Das Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen (StAhiG; SR 672.5) regelt den Vollzug der Amtshilfe nach den Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a StAhiG ). Gemäss Art. 24 StAhiG gelten die Ausführungsbestimmungen, die sich auf den Bundesbeschluss vom 22. Juni 1951 über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (SR 672.2 [nachfolgend: BB-DBA]) stützen, allerdings weiter für die Amtshilfeersuchen, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits eingereicht waren. Der IRS bittet mit Ersuchen vom 3. Juli 2012 um Herausgabe von Informationen über solche BGE 139 II 404 S. 409 Steuerpflichtige, die zu irgendeinem Zeitpunkt in den Jahren 2002 bis und mit 2010 eine Unterschriftsberechtigung oder eine andere Verfügungsberechtigung über Bankkonten bei der CS hatten oder wirtschaftlich an bei der CS gehaltenen Konten berechtigt waren. Das StAhiG ist am 1. Februar 2013 in Kraft getreten und somit auf das vorliegende Verfahren nicht anwendbar. Das Verfahren ist daher nach dem BB-DBA zu führen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. d BB-DBA ist der Bundesrat zuständig, das Verfahren zu regeln, das bei einem vertraglich ausbedungenen Austausch von Meldungen zu befolgen ist. Der Bundesrat hat dies mit der Verordnung vom 1. September 2010 über die Amtshilfe nach Doppelbesteuerungsabkommen (ADV; AS 2010 4017) gemacht, doch ist diese nur auf den Vollzug der Amtshilfe nach den neuen oder revidierten Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung anwendbar, die nach dem 1. Oktober 2010 in Kraft getreten sind (vgl. Art. 1 in Verbindung mit Art. 18 ADV ). Das im vorliegenden Verfahren anwendbare DBA-USA 96 trat am 19. Dezember 1997 in Kraft, sodass die ADV keine Anwendung findet. Die Amtshilfe nach diesem Abkommen untersteht somit der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 (SR 672.933.61 [nachfolgend: Vo DBA-USA]). 1.2 Gemäss Art. 20k Abs. 1 Vo DBA-USA unterliegt die Schlussverfügung der Eidgenössischen Steuerverwaltung über die Übermittlung von Informationen der Beschwerde nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Im Rahmen der Schlussbestimmungen des StAhiG wurde auch das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) geändert und die Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe in Steuersachen unter gewissen Voraussetzungen zugelassen (vgl. AS 2013 231, insb. S. 240). In analoger Anwendung von Art. 132 Abs. 1 BGG , der vorsieht, dass das BGG auf Beschwerdeverfahren anwendbar ist, sofern der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des BGG ergangen ist, sind die am 1. Februar 2013 in Kraft getretenen Änderungen des BGG auf den vorliegenden Fall anwendbar, da das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts am 13. März 2013 ergangen ist ( BGE 139 II 340 E. 3 S. 342). 1.3 Art. 83 lit. h BGG sieht vor, dass die Beschwerde an das Bundesgericht unzulässig ist gegen Entscheide auf dem Gebiet der BGE 139 II 404 S. 410 internationalen Amtshilfe, mit Ausnahme der Amtshilfe in Steuersachen. Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe in Steuersachen ist die Beschwerde allerdings nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder wenn es sich aus anderen Gründen um einen besonders bedeutenden Fall im Sinne von Art. 84 Abs. 2 BGG handelt ( Art. 84a BGG ). Gemäss Art. 84 Abs. 2 BGG liegt ein besonders bedeutender Fall insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist. Das Gesetz enthält nach dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 84 Abs. 2 BGG eine nicht abschliessende, nur beispielhafte Aufzählung von möglichen besonders bedeutenden Fällen. Das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist regelmässig zu bejahen, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist unter Umständen auch anzunehmen, wenn es sich um eine erstmals zu beurteilende Frage handelt, die einer Klärung durch das Bundesgericht bedarf. Es muss sich allerdings um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann und von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung können sich ebenfalls nach dem Erlass neuer materiell- oder verfahrensrechtlicher Normen stellen. Ein Eintreten rechtfertigt sich schliesslich auch, wenn sich aufgrund der internationalen Entwicklungen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen ( BGE 139 II 340 E. 4 S. 342 mit weiteren Hinweisen). Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder ein besonders bedeutender Fall nach Art. 84 oder 84a BGG vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist, es sei denn, dies treffe ganz offensichtlich zu ( BGE 139 II 340 E. 4 S. 342 mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeführenden erwähnen verschiedene Rechtsfragen, die aus ihrer Sicht von grundsätzlicher Bedeutung im genannten Sinn sind. So stelle sich insbesondere die Frage, ob Gruppenanfragen nach dem DBA-USA 96 zulässig sind, da dieses Doppelbesteuerungsabkommen bis heute nicht an die neuesten BGE 139 II 404 S. 411 Entwicklungen und Standards im Bereich der internationalen Amtshilfe in Steuerfragen angepasst worden sei. Die Antwort auf diese Frage kann für die Praxis der internationalen Amtshilfe generell und für Amtshilfe an die USA wegleitend sein. Sie ruft zudem von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung, insbesondere nachdem ein ähnlich gelagerter Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil des BVGer A-7342/2009 vom 5. März 2009) in der Lehre stark kritisiert wurde (vgl. RAINER SCHWEIZER, Zulassung sog. Gruppenanfragen ohne zurechenbare Verdachtsgründe in der Steuerstrafrechtshilfe gegenüber den USA, Jusletter vom 27. Februar 2012 [nachfolgend: Gruppenanfragen]; derselbe , Der Rechtsstaat und die EMRK im Fall der Kunden der UBS AG, AJP 2011 S. 1007 [nachfolgend: Rechtsstaat]; AURELIA RAPPO, Le secret bancaire, les droits de la défense et la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral dans l'affaire UBS, RDAF 2011 II S. 233; AMADÒ/MOLO, Das Verbot von "Fishing Expeditions" gemäss der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. März 2009 und den OECD-Standards, AJP 2009 S. 539). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit grundsätzlich einzutreten (vgl. Art. 84a BGG ). Die Beschwerdesache ist dabei im ordentlichen Verfahren und in Besetzung mit fünf Richtern ( Art. 20 Abs. 2 BGG ) zu beurteilen (vgl. Urteil 1C_122/2011 vom 23. Mai 2011 E. 1). 2. Gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). 2.1 Der Beschwerdeführer 1 ist wirtschaftlich Berechtigter an den Vermögenswerten, die über das infrage stehende Konto gehalten werden. 2.1.1 In seiner ständigen Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation in der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Börsenangelegenheiten hat das Bundesgericht die Legitimation des Inhabers eines Bankkontos, worüber Auskünfte erteilt werden sollen, bejaht, nicht aber jene des wirtschaftlich Berechtigten an diesem, selbst wenn dadurch dessen Identität offengelegt wird (vgl. BGE 137 IV 134 E. 5.2.1 S. 137 f.; BGE 139 II 404 S. 412 BGE 127 II 323 E. 3b/cc S. 330; BGE 125 II 65 E. 1). Es hat dazu ausgeführt, ein schutzwürdiges Interesse liege nicht schon dann vor, wenn jemand irgendeine Beziehung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr müsse eine vom einschlägigen Bundesrecht erfasste spezifische Beziehungsnähe gegeben sein. Eine bloss mittelbare Betroffenheit genüge nicht (vgl. BGE 128 II 211 E. 2.3 S. 217). Als persönlich und direkt betroffen wird im Falle der Erhebung von Konteninformationen der jeweilige Konto- und Depotinhaber angesehen (vgl. Art. 9a lit. a der Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSV; RS 351.11] ). Bloss wirtschaftlich an einem Bankkonto oder Wertschriftendepot Berechtigte sind hingegen grundsätzlich nicht legitimiert, Rechtshilfemassnahmen anzufechten, welche die Bankverbindung betreffen ( BGE 137 IV 134 E. 5.2.1 S. 138 f.). Wer in seinen geschäftlichen Beziehungen die Verfügungsmacht über ein Konto durch eine andere natürliche oder juristische Person wahrnehmen lässt, hat regelmässig die sich hieraus ergebenden Konsequenzen zu tragen. Dies ist ihm umso eher zuzumuten, als er über seinen wirtschaftlichen oder rechtlichen Einfluss auf den Vertragspartner des Effektenhändlers seine Interessen in der Regel ohne Weiteres in geeigneter Weise wahrnehmen kann (vgl. Urteil 2A.352/2000 vom 9. März 2001 E. 3a). Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, steht ihm unter Umständen im Rahmen von Art. 38 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG; SR 954.1) ebenfalls Parteistellung zu (vgl. BGE 127 II 323 E. 3b/cc S. 330). So hat das Bundesgericht in ständiger Praxis eine Ausnahme angenommen, wenn die juristische Person, welche Kontoinhaberin ist, nicht mehr besteht und daher nicht mehr selber Beschwerde führen kann (vgl. BGE 137 IV 134 E. 5.2.1 S. 137 f.). 2.1.2 Die Beachtung der Grundsätze der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen im Bereich der internationalen Amtshilfe in Steuerfragen macht grundsätzlich Sinn, denn so kann auch in Fiskalangelegenheiten eine kohärente internationale Zusammenarbeit gewährleistet werden. Sie erweist sich als umso dringender, als die Parallelität dieser Verfahren auch vom Gesetzgeber gewollt ist (vgl. BBl 2011 6193, 6224). Schliesslich ist anzumerken, dass es nach den anwendbaren völkerrechtlichen Normen dem ersuchenden Staat - auch im Fiskalauskunftsrecht - grundsätzlich freisteht, ob er gestützt auf die Bestimmungen des Rechtshilferechts ein Rechtshilfegesuch stellen will oder - wie hier - ein Amtshilfeersuchen gestützt auf die BGE 139 II 404 S. 413 einschlägigen Rechtsquellen einreicht. Zwar kann der ersuchende Staat nicht autonom bestimmen, ob und in welchem Umfang er Amtshilfe erhält; diesbezüglich hat er den Verfahrensweg vor den Behörden des ersuchten Staates zu durchlaufen. Der ersuchende Staat kann jedoch selber wählen, ob er ein Amts- oder ein Rechtshilfegesuch einreichen und prüfen lassen will (vgl. BGE 137 II 128 E. 2.3 S. 133 f.). Der gewählte Weg wird dabei insbesondere davon abhängen, welche Behörde und zu welchem Zweck im ersuchenden Staat das Gesuch stellt, und je nachdem, welcher Weg gewählt wurde, wird die Zuständigkeit in der Schweiz unterschiedlich sein (vgl. BGE 137 II 128 E. 2.2 S. 132 f.). Auch unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt es sich somit, so weit wie möglich die Grundsätze der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen auch auf die internationale Amtshilfe in Steuerangelegenheiten anzuwenden. 2.1.3 Die erwähnte Rechtsprechung muss allerdings in der internationalen Amtshilfe in Steuerfragen nuanciert werden. Im vorliegenden Fall ersucht der IRS um Herausgabe von Informationen über solche Steuerpflichtige, die zu irgendeinem Zeitpunkt in den Jahren 2002 bis und mit 2010 eine Unterschriftsberechtigung oder eine andere Verfügungsberechtigung über Bankkonten bei der CS hatten oder wirtschaftlich an bei der CS gehaltenen Konten berechtigt waren. Das Amtshilfegesuch bezieht sich somit unzweideutig und direkt auf in den USA steuerpflichtige Personen, welche unter irgendeinem Titel eine Berechtigung über Vermögenswerte haben, die von der CS gehalten und verwaltet werden. Der vorliegende Fall unterscheidet sich daher von denjenigen, die das Bundesgericht in seiner ständigen Praxis zur internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und zur internationalen Amtshilfe in Börsenangelegenheiten zu beurteilen hatte. In jenen Fällen wurden jeweils Informationen über bestimmte Vorfälle oder Personen (vgl. Urteile 1C_260/2012 vom 12. März 2013; 1C_581/2012 vom 16. November 2012; 1C_108/2012 vom 21. Februar 2012; 1A.1/2009 vom 20. März 2009; 1A.5/2008 vom 17. Februar 2009), bzw. über eine bestimmte Transaktion verlangt (vgl. Urteile 2A.170/2006 vom 8. Mai 2006; 2A.3/2004 vom 19. Mai 2004; 2A.136/2003 vom 26. August 2003). Im vorliegenden Fall hingegen wünscht die ersuchende Behörde Informationen zu erhalten über Personen, die an möglicherweise nicht deklarierten Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigt sind, unabhängig davon, unter welchem Titel diese formell bei der Bank betreut werden. Das Amtshilfegesuch betrifft somit ausdrücklich die an den BGE 139 II 404 S. 414 Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigten Personen. Nur weil solche Personen betroffen sind, wird das Amtshilfeverfahren überhaupt durchgeführt. Die Betroffenheit des in den USA steuerpflichtigen wirtschaftlich Berechtigten ergibt sich im Übrigen auch aus dem Dispositiv der erstinstanzlichen Verfügung, welche bestimmt, dass Amtshilfe geleistet wird betreffend den Beschwerdeführer 1 als wirtschaftlich berechtigte Person an der Beschwerdeführerin 3. Der Beschwerdeführer 1 ist somit im Sinne von Art. 89 Abs. 1 BGG durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, sodass er zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt ist. 2.2 Auch die Beschwerdeführerin 2 war wirtschaftlich Berechtigte an den Vermögenswerten, die über das infrage stehende Konto gehalten werden. Sie ist allerdings am 17. Januar 2013, also noch während dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, verstorben. Für das weitere Verfahren fehlt ihr somit die für die Prozessfähigkeit notwendige Handlungsfähigkeit (vgl. Urteile 2C_736/2010 vom 23. Februar 2012 E. 1.2; 2C_303/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 2.3). Mangels Prozessfähigkeit geht ihr auch die Beschwerdefähigkeit nach Art. 89 Abs. 1 BGG ab. Fehlt eine Voraussetzung der Beschwerdeführung bereits bei Einreichung der Beschwerde, tritt das Bundesgericht darauf nicht ein. Fällt sie nachträglich weg, ist die Beschwerde als erledigt abzuschreiben (vgl. BGE 137 I 161 E. 4.3.2 S. 165; BGE 118 Ia 488 E. 1a S. 490; Urteil 2C_825/2011 vom 25. April 2012 E. 1.5). Auf die Beschwerde ist unter diesen Umständen nicht einzutreten, soweit sie die Beschwerdeführerin 2 betrifft. 2.3 Das infrage stehende Konto wird von der Beschwerdeführerin 3 gehalten. Sie ist die formelle Vertragspartnerin der Bank. Als Kontoinhaberin ist sie von der Informationserhebung und -übermittlung persönlich und direkt betroffen (vgl. oben E. 2.1.1). Damit ist sie vom angefochtenen Urteil besonders betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Ihre Beschwerde erfüllt somit die Anforderungen von Art. 89 Abs. 1 BGG . 2.4 Das angefochtene Urteil erging ebenfalls gegen den Beschwerdeführer 4, der behauptet, am betroffenen Konto alleine wirtschaftlich berechtigt zu sein, was jedoch nicht erwiesen ist. Die Vorinstanz hat im Gegenteil festgestellt, dass der Beschwerdeführer 1 an den fraglichen Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigt ist (vgl. BGE 139 II 404 S. 415 angefochtenes Urteil A-6011/2012 E. 12.2.2). Diese Sachverhaltsfeststellung bindet das Bundesgericht (vgl. unten E. 10). Zudem ist der Beschwerdeführer 4 gemäss seinen eigenen Aussagen nicht in den USA steuerpflichtig und somit nicht Gegenstand des Amtshilfeersuchens des IRS. Soweit ersichtlich, werden keine ihn betreffenden Informationen übermittelt. Die Vorinstanz hat die Informationsübermittlung auf den Beschwerdeführer 1 beschränkt und festgehalten, dass die übermittelten Unterlagen nur in Verfahren verwendet werden dürfen, die diesen betreffen. Es fehlt dem Beschwerdeführer 4 somit an der persönlichen und direkten Betroffenheit im Sinne der Rechtsprechung (vgl. oben E. 2.1.1), sodass auf seine Beschwerde nicht einzutreten ist. 2.5 Die vorliegende Beschwerde richtet sich im Übrigen gegen einen Endentscheid ( Art. 90 BGG ), der in einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit ( Art. 82 lit. a BGG ) vom Bundesverwaltungsgericht ( Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG ) gefällt wurde. Sie wurde frist- ( Art. 46 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG ) und formgerecht ( Art. 42 BGG ) eingereicht. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 und 3 ist somit grundsätzlich einzutreten. Anfechtungsobjekt ist ausschliesslich das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG ). Soweit die Beschwerdeführenden 1 und 3 die Aufhebung der Schlussverfügung der EStV vom 8. November 2012 beantragen, ist darauf mit Blick auf den Devolutiveffekt der Beschwerdeverfahren nicht einzutreten (vgl. BGE 136 II 177 E. 1.3 S. 180 f.). 3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden ( Art. 95 BGG ). Mit Ausnahme der Verletzung von Grundrechten, welche es nur insofern prüft, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist ( Art. 106 Abs. 2 BGG ), wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an ( Art. 106 Abs. 1 BGG ). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400; Urteil 2C_854/2012 vom 12. März 2013 E. 1.2). 4. Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde am 27. März 2013 BGE 139 II 404 S. 416 superprovisorisch aufschiebende Wirkung erteilt. Die Beschwerdeführenden werfen jedoch die Frage auf, ob der Beschwerde auf dem Gebiet der Amtshilfe in Steuerfragen nicht ex lege aufschiebende Wirkung zukommt. 4.1 Die Beschwerde an das Bundesgericht hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung ( Art. 103 Abs. 1 BGG ). Der Instruktionsrichter kann allerdings über die aufschiebende Wirkung von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei eine andere Anordnung treffen ( Art. 103 Abs. 3 BGG ). In Verfahren auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sieht das Gesetz eine Ausnahme vor und bestimmt, dass die Beschwerde im Umfang der Begehren aufschiebende Wirkung hat, wenn sie sich gegen eine Schlussverfügung oder gegen jede andere Verfügung richtet, welche die Übermittlung von Auskünften aus dem Geheimbereich oder die Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten bewilligt ( Art. 103 Abs. 2 lit. c BGG ). Eine entsprechende ausdrückliche Ausnahme für den Bereich der Amtshilfe in Steuerangelegenheiten ist im Gesetzestext hingegen nicht vorgesehen. 4.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (vgl. BGE 139 V 148 E. 5.1 S. 153). Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen. Die Materialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 138 II 217 E. 4.1 S. 224). Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende BGE 139 II 404 S. 417 Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt (vgl. BGE 138 II 1 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 4.3 Im vorliegenden Fall ist es aufgrund der Gesetzessystematik, insbesondere der weiteren mit dem StAhiG im BGG geänderten bzw. nicht geänderten Bestimmungen naheliegend, dass ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt. Es wurde zwar grundsätzlich eine Parallelität der Verfahren bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuerangelegenheiten angestrebt (vgl. Botschaft zum Steueramtshilfegesetz, BBl 2011 6193, 6224 Ziff. 2.7.1). Die Beschwerde gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe in Steuersachen untersteht derselben kurzen Beschwerdefrist (vgl. Art. 100 Abs. 2 lit. b in fine BGG), der Fristenstillstand nach Art. 46 Abs. 1 BGG ist auf beide Verfahren nicht anwendbar (vgl. Art. 46 Abs. 2 BGG ), und das Bundesgericht fällt den Nichteintretensentscheid nach Art. 84a BGG innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels im Verfahren auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen wie bei der internationalen Amtshilfe in Steuersachen (vgl. Art. 107 Abs. 3 BGG ). Der Gesetzgeber hat es hingegen unterlassen, dem Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht die aufschiebende Wirkung ex lege zu erteilen (vgl. Art. 103 Abs. 2 lit. c BGG ) sowie die Einräumung einer angemessenen Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung vorzusehen (vgl. Art. 43 BGG ). Es überrascht zwar, dass unterlassen wurde, für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht die aufschiebende Wirkung ex lege vorzusehen, zumal gleichzeitig in der Botschaft ausgeführt wird, BGE 139 II 404 S. 418 dass die Übermittlung der amtshilfeweise angeforderten Daten, bevor das Beschwerdeverfahren abgeschlossen ist, wie vom internationalen Standard gefordert, nur in Ausnahmesituationen stattfinden soll (vgl. BBl 2011 6193, 6219 zu Art. 19 Abs. 3). Eine Übermittlung vor Ablauf des Beschwerdeverfahrens entfaltet im Übrigen eine präjudizielle Wirkung, die nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, denn wenn die Daten einmal ins Ausland übermittelt wurden, kann in der Regel nicht mehr erreicht werden, dass von ihnen kein Gebrauch gemacht wird. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer aus diesem Schweigen des Gesetzes grundsätzlich kein Nachteil erwachsen wird, hat er doch immer die Möglichkeit, beim Instruktionsrichter die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen ( Art. 103 Abs. 3 BGG ). Es ist zudem kein Hinweis ersichtlich, wonach das Schweigen des Gesetzgebers als echte Lücke zu qualifizieren wäre, welche ein Abweichen vom Grundsatz von Art. 103 Abs. 1 BGG rechtfertigen würde. Aufgrund dieser Erwägungen ist somit davon auszugehen, dass es sich hier um ein qualifiziertes Schweigen oder eine unechte Lücke handelt und dass der Beschwerde an das Bundesgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe in Steuersachen, welche die Übermittlung von Informationen und Unterlagen anordnen, keine aufschiebende Wirkung von Gesetzes wegen zukommt. 5. In einem weiteren Prozessantrag verlangen die Beschwerdeführenden in analoger Anwendung von Art. 43 BGG die Einräumung einer angemessenen Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung. Gemäss Art. 43 BGG räumt das Bundesgericht den beschwerdeführenden Parteien auf Antrag eine angemessene Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung ein, wenn es eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen als zulässig erachtet und der aussergewöhnliche Umfang oder die besondere Schwierigkeit der Beschwerdesache eine Ergänzung erfordert. Ihrem Wortlaut zufolge ist diese Bestimmung nur auf die internationale Rechtshilfe in Strafsachen anwendbar. Auch hier ist somit mittels Auslegung (vgl. oben E. 4.2) zu ermitteln, ob sich eine analoge Anwendung auf den Bereich der Amtshilfe in Steuerfragen aufdrängt. Die Vorschrift von Art. 43 BGG ist auf besonders umfangreiche und komplexe Fälle zugeschnitten, für welche die in Art. 100 Abs. 2 BGE 139 II 404 S. 419 lit. b BGG vorgesehene zehntägige Beschwerdefrist nicht ausreicht, um sämtliche materiellen Rügen mit der nötigen Sorgfalt und Tiefe rechtsgenüglich zu begründen (vgl. AEMISEGGER/FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 43 BGG ). Der Begriff der aussergewöhnlich umfangreichen oder besonders schwierigen Beschwerdesache ist dabei restriktiv auszulegen (vgl. BGE 134 IV 156 E. 1.6 S. 161; BGE 133 IV 271 E. 2.1 S. 273). Das Beschleunigungsgebot, welches das Rechtshilfeverfahren bestimmt, gilt im Übrigen auch im Verfahren der internationalen Amtshilfe in Steuerfragen (vgl. Art. 4 Abs. 2 StAhiG ; BBl 2011 6193, 6205 zu Art. 4 Abs. 2). Auch hier ist zudem kein Hinweis ersichtlich, wonach das Schweigen des Gesetzgebers als echte Lücke zu qualifizieren wäre, welche ein Abweichen vom Grundsatz der Einreichung einer vollständigen Begründung innerhalb der Beschwerdefrist (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG ; Urteil 2C_66/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.2) rechtfertigen würde. Wie bei der aufschiebenden Wirkung und aufgrund der gleichen Überlegungen (vgl. oben E. 4.3) ist somit anzunehmen, dass ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers oder eine unechte Lücke vorliegt und Art. 43 BGG im Bereich der internationalen Amtshilfe in Steuerfragen keine Anwendung findet (vgl. DINA BETI, La nouvelle loi sur l'assistance administrative en matière fiscale - une vue d'ensemble, ASA 81 S. 181, 194). Das entsprechende Begehren der Beschwerdeführenden ist somit abzuweisen. 6. Die Beschwerdeführenden vertreten die Ansicht, mit dem zu beurteilenden Amtshilfegesuch strebten die amerikanischen Behörden eine strafrechtliche Verurteilung an, sodass die strafprozessualen Garantien der EMRK im schweizerischen Verfahren einzuhalten seien. Sie verweisen auf das Urteil des EGMR Chambaz gegen Schweiz , Nr. 11663/04 vom 5. April 2012, wonach es nicht entscheidend sei, ob ein Verfahren formal als Strafuntersuchung bezeichnet werde, sondern dass, wenn zu Strafverfolgungszwecken ermittelt werde, auch im Steuerbereich die Garantien von Art. 6 EMRK gälten. Diese seien jedoch im vorliegenden Verfahren nicht eingehalten worden. In ständiger Rechtsprechung hält das Bundesgericht fest, dass es sich beim Rechtshilfeverfahren dem Grundsatz nach um ein Verwaltungsverfahren handelt, auf das die strafrechtlichen Garantien von Art. 6 EMRK nicht anwendbar sind (vgl. BGE 133 IV 271 E. 2.2.2 S. 274; BGE 120 Ib 112 E. 4 S. 119; BGE 118 Ib 436 E. 4a S. 440; Urteile BGE 139 II 404 S. 420 1C_171/2010 vom 6. April 2010 E. 1.2; 1A.64/2001 vom 23. April 2001 E. 1c/aa; offengelassen in BGE 131 II 169 E. 2.2.3 S. 173 und Urteil 2C_84/2012 vom 15. Dezember 2012 E. 6.2). Beim Entscheid über die Rechtshilfe handelt es sich nicht um einen Entscheid über eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK , denn die vom ersuchten Staat durchgeführte Prüfung beinhaltet nicht eine vollständige Untersuchung der Schuld oder Unschuld der betroffenen Person (vgl. BGE 123 II 175 E. 6e S. 185; Urteile EGMR Kirkwood gegen United Kingdom , Nr. 10479/83 vom 12. März 1984 in fine; Cesky gegen Italien , Nr. 22001/93 vom 17. Januar 1996 § 1). Die Entscheidung, Daten zu übermitteln, betrifft ausschliesslich die Durchführung von Verpflichtungen, die im Rahmen von internationalen Vereinbarungen eingegangen worden sind. Deshalb gelangen die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK bei der Rechtshilfe in Strafsachen nicht zur Anwendung (vgl. Urteil EGMR M. gegen Schweiz , Nr. 11514/85 vom 1. Dezember 1986 § 1; Urteil 1A.186/2005 vom 9. Dezember 2005 E. 6.3). Dies muss umso mehr für das Amtshilfeverfahren gelten, dessen Zweck nicht primär die Strafverfolgung im Ausland ist und das auch nicht von ausländischen Strafverfolgungsbehörden ausgelöst wird (vgl. ROBERT WALDBURGER, Das Amtshilfeverfahren wegen "Steuerbetrug und dergleichen" mit den USA, IFF Forum für Steuerrecht 2009 S. 91 [nachfolgend: IFF 2009], S. 95). In der Lehre wird diese Rechtsprechung mehrheitlich begrüsst (vgl. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3. Aufl. 2009, N. 225; MOREILLON UND ANDERE, Commentaire romand, Entraide internationale en matière pénale, 2004, N. 19 zu Art. 2 IRSG und N. 50 zu Introduction générale; DONATSCH/HEIMGARTNER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2011, S. 55; STEFAN TRECHSEL, Grundrechtsschutz bei der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, EuGRZ 1987 S. 69 S. 71; WALDBURGER, IFF 2009, a.a.O., S. 101). Im Zusammenhang mit der Amts- und Rechtshilfe in Steuerangelegenheiten wird sie in der neueren Lehre allerdings auch kritisiert (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Neuere Rechtsentwicklungen in den Bereichen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, in: Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, Ehrenzeller [Hrsg.], 2005, S. 36; BONNARD/GRISEL, L'Accord UBS: spécificités, validité, conformité aux droits de l'homme, RDAF 2010 S. 361, 398; RAPPO, a.a.O., S. 243 f.; SCHWEIZER, Gruppenanfragen, a.a.O., Rz. 18; SCHWEIZER, Rechtsstaat, a.a.O., S. 1009). BGE 139 II 404 S. 421 Es besteht jedoch kein Grund, bei der internationalen Amtshilfe in Steuerangelegenheiten von der erwähnten Rechtsprechung abzuweichen. Es ist insbesondere festzuhalten, dass die vom ersuchten Staat durchgeführte Prüfung keine Untersuchung der Schuld oder Unschuld der betroffenen Person beinhaltet, sondern nur die Einhaltung der formellen Bedingungen der Amtshilfe erfasst. Personen, die in den USA allenfalls angeklagt werden, können sich in einem allfälligen Strafverfahren in den USA nach Massgabe des amerikanischen Rechts verteidigen und u.a. geltend machen, das Ersuchen des IRS bzw. die Informationsübermittlung durch die EStV seien im Lichte dieser strafrechtlichen Verfahrensgarantien rechtswidrig gewesen (vgl. WALDBURGER, IFF 2009, a.a.O., S. 100). Auch aus dem Urteil des EGMR Chambaz gegen Schweiz , vermögen die Beschwerdeführenden nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Im erwähnten Urteil hat der EGMR festgehalten, dass es, unter gewissen Umständen, notwendig sein könne, die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK auf ein Verwaltungsverfahren anzuwenden, wenn es in einer Gesamtbetrachtung als Teil eines Strafverfahrens betrachtet werden müsse (vgl. § 43). Diese Rechtsprechung kann vorliegend nicht zur Anwendung gelangen, weil es sich beim Amtshilfeverfahren um ein Verwaltungsverfahren besonderer Art handelt. Dieses bezieht sich lediglich auf die Übermittlung von Informationen und Unterlagen, welche sich in der Verfügungsgewalt von Dritten befinden, ohne dass die von den Unterlagen betroffenen Personen selber Informationen oder Unterlagen liefern müssten, welche sie belasten könnten. Es trifft sie im vorliegenden Amtshilfeverfahren im Übrigen auch keine weitere Mitwirkungspflicht. Die Anwendung der strafprozessualen Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK ist daher für das Verfahren im ersuchten Staat grundsätzlich abzulehnen. 7. Die Beschwerdeführenden beziehen sich auf Art. 13 BV , Art. 8 EMRK und Art. 17 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0. 103.2) und machen geltend, im vorliegenden Fall fehle die notwendige gesetzliche oder staatsvertragliche Grundlage für einen Eingriff in ihre Privatsphäre. 7.1 Die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Person gehören zu deren Privatsphäre, die einen Teilgehalt des Grundrechts auf Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 13 BV und Art. 8 EMRK bildet. Als Einschränkung des Grundrechts auf Schutz der Privatsphäre dürfen Bankkundendaten unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV bzw. BGE 139 II 404 S. 422 Art. 8 Ziff. 2 EMRK ins Ausland weitergegeben werden, d.h. sofern eine gesetzliche oder staatsvertragliche Grundlage und ein öffentliches Interesse daran besteht und die entsprechende Massnahme zudem dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht (vgl. BGE 137 II 431 E. 2.1.2 S. 437 f.). Auch Zwangsmassnahmen dürfen nur unter den gleichen Voraussetzungen eingesetzt werden (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., N. 233). Was Art. 17 UNO-Pakt II anbelangt, ist zu bemerken, dass diese Bestimmung keinen weitergehenden Schutz gewährt als Art. 8 EMRK , sodass nicht gesondert darauf eingegangen werden muss (vgl. Urteil 2C_505/2009 vom 29. März 2010 E. 5.1). 7.2 In einem ersten Vorbringen argumentieren die Beschwerdeführenden, das anwendbare DBA-USA 96 lasse es nicht zu, dass Amtshilfe aufgrund von Ersuchen ohne Nennung der Namen der betroffenen Steuerpflichtigen, in der Form von sog. Gruppenanfragen, geleistet werde. 7.2.1 Das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Amtshilfegesuch des IRS wurde gestützt auf Art. 26 DBA-USA 96 gestellt. Das DBA-USA 96 enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen über die inhaltlichen Anforderungen, denen ein Amtshilfegesuch zu genügen hat (vgl. HONEGGER/KOLB, Amts- und Rechtshilfe: 10 Aktuelle Fragen, ASA 77 S. 789, 800). Art. 6 Abs. 2 StAhiG sieht diesbezüglich vor, dass das Ersuchen insbesondere folgende Angabe enthalten muss, sofern das anwendbare Abkommen keine Bestimmungen über den Inhalt eines Ersuchens enthält und sich aus dem Abkommen nichts anderes ableiten lässt: die Identität der betroffenen Person, wobei diese Identifikation auch auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse erfolgen kann (lit. a). Das StAhiG ist auf das vorliegende Verfahren allerdings nicht anwendbar (vgl. oben E. 1.1). Bei der Auslegung und Anwendung eines Doppelbesteuerungsabkommens kann prinzipiell auf die sich aus dem Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) ergebenden Grundsätze abgestellt werden (vgl. Urteil 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.4.1). Gemäss Art. 26 VRK bindet ein Abkommen die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Somit haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen BGE 139 II 404 S. 423 in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen ( Art. 31 Abs. 1 und 2 VRK ). Gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK sind, ausser dem Zusammenhang, in gleicher Weise zu berücksichtigen jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (lit. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (lit. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (lit. c). Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind ergänzende Auslegungsmittel (vgl. Art. 32 VRK ; Urteile 2C_436/2011 vom 13. Dezember 2011 E. 3.3; 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.4.1). 7.2.2 Der Amtshilfe nach Art. 26 Ziff. 1 DBA-USA 96 liegt gemäss Abkommenstext u.a. der Zweck zugrunde, Betrugsdelikte und dergleichen zu verhüten. Die Auskunftspflicht bezieht sich jedoch nicht nur auf vorbeugende Massnahmen. Die Auskunftspflicht besteht auch, wenn bereits ein Steuerbetrug begangen wurde (vgl. BGE 96 I 737 E. 3b S. 741). Die Verfolgung und Ahndung von Steuerdelikten dient dem Schutz der Ordnung, welche die Durchsetzung des Steueranspruchs gewährleisten soll (vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [Hrsg.], Bd. I/2b, 2. Aufl. 2008, N. 7 zu Art. 186 DBG ). Der Umstand, dass hinreichende Anhaltspunkte für ein Delikt gegeben sind, stellt demnach die notwendige und gleichzeitig ausreichende Voraussetzung für die Gewährung der Amtshilfe dar. Die Sachlage ist diesbezüglich bei Amtshilfe für Steuerbetrug im Sinne von Art. 26 DBA-USA 96 nicht anders als bei der internationalen Amtshilfe in Börsenangelegenheiten nach Art. 38 Abs. 2 BEHG bezüglich der Verfolgung von Börsendelikten. Für diesen Bereich hat das Bundesgericht verlangt, dass die ausländische Aufsichtsbehörde den relevanten Sachverhalt darstellt, die gewünschten Auskünfte oder Unterlagen bezeichnet und den Grund ihres Ersuchens angibt. Die Beantwortung der Frage, ob hinreichende Verdachtsmomente bestehen, welche die Gewährung der Amtshilfe zu rechtfertigen vermögen, ist im Übrigen am Auftrag der ersuchenden Behörde zu messen (vgl. BGE 125 II 65 E. 6b/aa S. 73 f.). Aber auch in der Rechtsprechung zur internationalen Rechtshilfe in Strafsachen hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, die Rechtshilfemassnahmen müssten ihrem Zweck entsprechen und zu BGE 139 II 404 S. 424 ihm in einem ausgewogenen Verhältnis stehen; sie dürften nicht über das hinausgehen, was zu seiner Erreichung notwendig sei (vgl. Urteil 1A.254/1998 vom 1. April 1999 E. 4). Die Frage, welche Beweise zur Erhärtung des Verdachts erforderlich sind, ist dabei grundsätzlich dem Ermessen des ersuchenden Staates überlassen. Der ersuchte Staat ist im Allgemeinen gar nicht in der Lage, dies beurteilen zu können. Er verweigert daher die Beweismassnahmen für den im Rechtshilfeersuchen gültig umschriebenen Sachverhalt nicht, solange das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht offensichtlich oder durch eindeutig überwiegende Gründe verletzt ist (vgl. Urteil 1A.254/1998 vom 1. April 1999 E. 4). Den mit dem ausländischen Begehren verlangten Beweismassnahmen ist in aller Regel nur dann nicht zu entsprechen, wenn sie keinen Zusammenhang mit der verfolgten Straftat aufweisen und offensichtlich für die Zwecke des Untersuchungsverfahrens ungeeignet sind, d.h. wenn das Ersuchen als blosser Vorwand für eine unzulässige Beweisausforschung dient (vgl. BGE 136 IV 83 E. 4.1 S. 85 f.; BGE 121 II 241 E. 3a S. 242 f.). Was im Bereich der internationalen Amtshilfe in Börsenangelegenheiten sowie bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen gilt, ist sinnvollerweise auch im Bereich der internationalen Amtshilfe in Steuerfragen zur Verfolgung von Steuerdelikten anzuwenden, denn so kann auch in Fiskalangelegenheiten eine kohärente internationale Zusammenarbeit gewährleistet werden (vgl. oben E. 2.1.2; Urteil 2A.219/2002 vom 14. Mai 2002 E. 2.2). Soweit die Behörden des ersuchenden Staates verpflichtet sind, den massgeblichen Sachverhalt darzulegen, kann von ihnen allerdings nicht erwartet werden, dass sie dies im Amtshilfegesuch bereits lückenlos und völlig widerspruchsfrei tun. Dies wäre mit Sinn und Zweck der Amtshilfe, wie mit jenem der Rechtshilfe, nicht vereinbar, sollen doch aufgrund von Informationen und Unterlagen, die sich im ersuchten Staat befinden, bisher im Dunkeln gebliebene Punkte erst noch geklärt werden (vgl. BGE 136 IV 4 E. 4.1 S. 8; BGE 117 Ib 64 E. 5c S. 88). So ist insbesondere die Tatsache, dass die Namen der Betroffenen im Rechtshilfegesuch nicht erwähnt werden, nicht entscheidend, sofern aus dem dargelegten Sachverhalt hervorgeht, dass sie in die Angelegenheit verwickelt sind (vgl. Urteil 1A.47/1995 vom 12. Mai 1995 E. 3b; ZIMMERMANN, a.a.O., N. 295; HONEGGER/KOLB, a.a.O., S. 799). Zur Entstehung eines individuellen Anfangsverdachts ist mit anderen Worten der Sachverhalt ausreichend. Der Verdacht gegenüber einer bestimmten Person als Täter ist nicht erforderlich. BGE 139 II 404 S. 425 Zu beachten ist, dass die Auskunftspflicht nach Art. 26 Ziff. 1 DBA- USA 96 im Vergleich zu Amtshilfeersuchen zum Zweck der ordentlichen Steuerveranlagung, wie sie die Schweiz seit der Übernahme des OECD-Standards in neueren Doppelbesteuerungsabkommen vorsieht (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 13. März 2009, im Internet abrufbar unter www.efd.admin.ch , Dokumentation/Medieninformationen/Medienmitteilungen ab 2005; URS BEHNISCH, Amtshilfe der Schweiz in Steuer(straf)sachen, insbesondere an die USA: Durcheinandertal [nachfolgend: Durcheinandertal], ASA 77 S. 737 S. 780 ff.), anderer Natur ist. Sie bezweckt die Verfolgung eines deliktischen Handelns, dessen Vorgehensweise genau bekannt ist, so dass durch die detaillierte Beschreibung dieser Vorgehensweise ein Rückschluss auf die konkrete Täterschaft und deren Identifikation erfolgen kann. Die Amtshilfe nach dem OECD-Standard hingegen bezweckt die Übermittlung von Daten zur ordentlichen Veranlagung bzw. zur Überprüfung der Veranlagung, ohne dass Hinweise auf ein Steuerdelikt vorhanden sein müssen. Die betroffenen Steuerpflichtigen können in diesem Fall nur schwer durch ihr Vorgehen identifiziert werden, so dass an ihre anderweitige Identifikation höhere Anforderungen zu stellen sind (vgl. Mise à jour de l'art. 26 du Modèle de convention fiscale de l'OCDE et du commentaire s'y rapportant, adoptée par le Conseil de l'OCDE le 17 juillet 2012 [nachfolgend: Mise à jour], § 5.2). Der spezifische Wortlaut von Art. 26 DBA-USA 96 und die Tatsache, dass zu dieser Regelung keine Protokollbestimmung besteht, welche Anforderungen an die Amtshilfeersuchen enthielte, lässt somit Ersuchen zu, welche die betroffenen Steuerpflichtigen nicht namentlich erwähnen (vgl. ROBERT WALDBURGER, Sind Gruppenersuchen an die Schweiz rechtlich zulässig? [nachfolgend: IFF 2013], IFF Forum für Steuerrecht 2013 S. 110 S. 123). 7.2.3 Das auch bei der Amtshilfe geltende Verbot der Beweisausforschung ist Ausdruck des Verhältnismässigkeitsprinzips, dem bei einem Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte Rechnung getragen werden muss (vgl. oben E. 7.1). Art. 26 Abs. 1 des OECD-Musterabkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen benutzt den Begriff der voraussichtlichen Erheblichkeit der Information ("information as is foreseeably relevant"/"renseignements vraisemblablement pertinents"), gemeint ist aber auch hier die Verhältnismässigkeit der Informationsübermittlung und das Verbot der BGE 139 II 404 S. 426 Beweisausforschung (vgl. Mise à jour, a.a.O., § 5; ZIMMERMANN, a.a.O., N. 722). Verschiedene Angaben können die voraussichtliche Erheblichkeit der verlangten Informationen belegen. Die relevanten Texte erwähnen die Identität der betroffenen Person(en), aber auch den Steuerzweck, für den die Informationen verlangt werden (vgl. Botschaft zum Steueramtshilfegesetz, BBl 2011 S. 6193, 6206 f. zu Art. 6 Abs. 2; Kommentar zu Art. 5 Ziff. 5 des Accord-modèle de l'OCDE sur l'échange de renseignements en matière fiscale, in: Mise en oeuvre des standards de transparence fiscale, OECD [Hrsg.], 2010, S. 137 § 57). Nennt das Ersuchen keine Namen, sind die übrigen Umstände umso detaillierter zu beschreiben, damit die Notwendigkeit bzw. die voraussichtliche Erheblichkeit der Informationsübermittlung beurteilt werden kann und unzulässige Beweisausforschungen verhindert werden (vgl. Mise à jour, a.a.O., § 5.2). Das gilt insbesondere, falls ein Gesuch eine grosse Anzahl von Bankkunden betrifft (vgl. HONEGGER/KOLB, a.a.O., S. 800). An den Detaillierungsgrad der Darstellung des Sachverhalts sind somit hohe Anforderungen zu stellen, denn nur wenn der Sachverhalt genügend klar dargestellt wurde, kann das zulässige Ersuchen von einer verpönten Beweisausforschung abgegrenzt werden. Darüber hinausgehende Anforderungen an das Gesuch können allerdings nicht gestellt werden, denn wie bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist zu berücksichtigen, dass die Informationen, um deren Übermittlung ersucht wird, dazu dienen sollen, die noch offenen Fragen zu klären (vgl. oben E. 7.2.2). Soweit ein auf das DBA-USA 96 gestütztes Amtshilfegesuch die weiteren erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, macht das blosse Fehlen von Namens- und Personenangaben das Gesuch somit nicht zu einer unzulässigen Beweisausforschung. Auch mit fehlenden Namens- und Personenangaben kann ein solches Gesuch das Ziel verfolgen, Betrugsdelikte und dergleichen zu verhüten oder bereits verübte Betrugsdelikte oder dergleichen zu bekämpfen oder zu ahnden. Das DBA-USA 96 lässt keine verdachtslosen Gruppenanfragen zu (vgl. ALEXANDER M. GLUTZ, Beschwerde an das Bundesgericht gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, ASA 80 S. 713, 737 f.). Ergibt sich allerdings aus der Darstellung im Gesuch ein Verdacht auf Betrugsdelikte und dergleichen, ist somit darauf einzutreten, auch wenn es die Namen- und Personenangaben der betroffenen Steuerpflichtigen nicht enthält. Wie bei der Rechtshilfe in BGE 139 II 404 S. 427 Strafsachen und der Amtshilfe in Börsenangelegenheiten ist jedoch auch bei der Steueramtshilfe im Falle eines Verfahrens gegen Unbekannt zu verlangen, dass die Anforderungen an die Sachverhaltsdarstellung umso konkreter sein müssen (vgl. HONEGGER/KOLB, a.a.O., S. 800; BEHNISCH, Durcheinandertal, a.a.O., S. 754 f.). 7.2.4 Die Beschwerdeführenden vertreten die Ansicht, es ergäbe sich aus den parlamentarischen Debatten und den Materialien, dass unter dem DBA-USA 96 keine Gruppenanfragen zulässig seien. Sie verweisen auf die Verordnung vom 16. Januar 2013 über die Amtshilfe bei Gruppenersuchen nach internationalen Steuerabkommen (SR 672.51; nachfolgend: Verordnung über Gruppenersuchen), das Abkommen vom 19. August 2009 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft (SR 0.672.933.612; nachfolgend: UBS-Abkommen) sowie das Protokoll 09 und die entsprechende Botschaft des Bundesrates. Die Verordnung über Gruppenersuchen sieht vor, dass Ersuchen nach internationalen Steuerabkommen, die die betroffenen Personen anhand eines Verhaltensmusters bestimmen, nur zulässig sind für Informationen über Sachverhalte, welche die Zeit ab Inkrafttreten des StAhiG betreffen (Art. 1 Abs. 1). Allerdings sieht die gleiche Verordnung auch vor, dass abweichende Bestimmungen des im Einzelfall anwendbaren Abkommens vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2). Lässt somit das DBA-USA 96 Ersuchen zu, bei denen die betroffenen Personen nicht mit Namen, sondern anhand der ihnen vorgeworfenen Verhaltensweise bezeichnet werden (vgl. oben E. 7.2.3), so steht die Verordnung über Gruppenersuchen einem derartigen Amtshilfegesuch nicht entgegen. Das UBS-Abkommen, welches vor seiner Genehmigung durch das Parlament lediglich eine Verständigungsvereinbarung war (vgl. Urteil des BVGer A-7789/2009 vom 21. Januar 2010 E. 5.5), wurde abgeschlossen, um auch Fälle von schwerer fortgesetzter Steuerhinterziehung amtshilfefähig zu machen. Diese Fälle erfüllten gemäss dem dannzumal letztinstanzlich zuständigen Bundesverwaltungsgericht die Anforderungen an Betrugsdelikte und dergleichen gemäss Art. 26 Ziff. 1 DBA-USA 96 nicht, sodass das entsprechende Gesuch des IRS nicht amtshilfefähig war (vgl. Urteil des BVGer BGE 139 II 404 S. 428 A-7789/2009 vom 21. Januar 2010 E. 6.7.1). Das Bundesverwaltungsgericht stellte fest, bei den umschriebenen Fällen erschöpfe sich die Tathandlung im blossen Nichteinreichen eines Formulars, sodass bei Fehlen jeglicher Zusatzhandlung kein betrügerisches Verhalten erblickt werden könne (vgl. Urteil des BVGer A-7789/2009 vom 21. Januar 2010 E. 6.5). In der Folge wurde das UBS-Abkommen am 17. Juni 2010 vom Parlament genehmigt. Es wurde dadurch zum eigenständigen Staatsvertrag, der weiter ging als das DBA-USA 96 und die Leistung von Amtshilfe nicht nur bei Steuerbetrug, sondern auch bei fortgesetzter, schwerer Steuerhinterziehung ermöglichte (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 14. April 2010 zur Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls, BBl 2010 2965, 2980 f. Ziff. 4.7 und 2985 f. Ziff. 6). Die Genehmigung des UBS-Abkommens durch das Parlament war somit nicht notwendig, um Gruppenersuchen zuzulassen, sondern um die Liste der amtshilfefähigen Delikte zu erweitern. Die Feststellung des Bundesrates, das gewählte Vorgehen mit der Anwendung bestimmter abstrakter Kriterien zur Identifikation der betreffenden Steuerpflichtigen unter Verzicht auf eine konkrete Namensangabe entspreche nicht den meisten bisher durchgeführten Amtshilfeverfahren (vgl. BBl 2010 2974 Ziff. 3) bedeutet daher nicht, dass solche Amtshilfeersuchen unter dem DBA-USA 96 nicht zulässig gewesen wären, sondern nur, dass bislang keine gestellt worden waren. Aufgrund dieser Sachlage können die Beschwerdeführenden aus dem UBS-Abkommen nichts zu ihren Gunsten ableiten. In der Botschaft zum Protokoll 09 wies der Bundesrat darauf hin, dass sich der Informationsaustausch nach diesem Protokoll - dessen Inkrafttreten immer noch aussteht - auf konkrete Anfragen im Einzelfall beschränken werde und dass eine eindeutige Identifikation der betroffenen steuerpflichtigen Person, typischerweise mit dem Namen, verlangt werde (vgl. Botschaft vom 27. November 2009 zur Genehmigung eines Protokolls zur Änderung des DBA-USA, BBl 2010 235, 242 zu Art. 4 lit. a). Diese Äusserung erklärt sich dadurch, dass die Auskunftspflicht nach Art. 26 Ziff. 1 DBA-USA 96 im Vergleich zu Amtshilfeersuchen zum Zweck der ordentlichen Steuerveranlagung, wie sie die Schweiz seit der Übernahme des OECD-Standards in neueren Doppelbesteuerungsabkommen vorsieht, anderer Natur ist (vgl. oben E. 7.2.2). Im Rahmen des BGE 139 II 404 S. 429 Genehmigungsverfahrens zum UBS-Abkommen wies der Bundesrat denn auch ausdrücklich darauf hin, dass mit dem Inkrafttreten des Protokolls 09 die Interpretation des Begriffs Betrugsdelikte und dergleichen keine Rolle mehr spielen werde und die Voraussetzung der Namensnennung des betroffenen Steuerpflichtigen für ein Amtshilfegesuch im Unterschied zum geltenden DBA-USA 96 staatsvertraglich verankert sein würde (vgl. BBl 2010 2974 Ziff. 3). Auch diese Bemerkung kann nur dahin gehend verstanden werden, dass Ersuchen ohne namentliche Identifikation unter dem DBA-USA 96 als zulässig erachtet wurden, dies aber für die Amtshilfe zur ordentlichen Steuerveranlagung nicht gelten sollte. E contrario und entgegen den diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführenden ist daher auch daraus abzuleiten, dass Amtshilfeersuchen über Handlungen, die als Betrugsdelikte und dergleichen zu qualifizieren sind, durch das DBA-USA 96 gedeckt sind, unabhängig davon, ob sich der Verdacht auf eine oder mehrere Personen bezieht und ob diese im Ersuchen namentlich erwähnt werden. 7.2.5 Die Beschwerdeführenden sind weiter der Ansicht, auch wenn Gruppenanfragen neuerdings zulässig wären, könnte dies keine Rückwirkung bis ins Jahr 2002 entfalten. Sie beziehen sich auf das am 23. September 2009 unterzeichnete Protokoll 09, das noch nicht in Kraft getreten ist (vgl. oben E. 1.2), welches die Identifikation der betroffenen Person mittels Namen nur noch typischerweise und nicht mehr zwingend vorschreibe, jedoch ausdrücklich auf die Steuerperioden nach der Unterzeichnung begrenzt sei. Art. 26 DBA-USA 96 in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung ist auf die Steuerperioden, für welche der IRS Informationen verlangt, nämlich die Jahre 2002 bis und mit 2010, anwendbar (vgl. oben E. 1.1). Es wurde zudem festgestellt, dass auf ein auf Art. 26 DBA-USA 96 abgestütztes Gesuch einzutreten ist, wenn sich aus der Darstellung im Gesuch ein Verdacht auf Betrugsdelikte und dergleichen ergibt, auch wenn es die Namen- und Personenangaben der betroffenen Steuerpflichtigen nicht enthält (vgl. oben E. 7.2.3). Von einer Rückwirkung kann unter diesen Voraussetzungen keine Rede sein. 7.2.6 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass auf ein auf Art. 26 DBA-USA 96 gestütztes Amtshilfegesuch, das die Namen der betroffenen Steuerpflichtigen nicht erwähnt, grundsätzlich einzutreten ist, sofern die Darstellung des Sachverhalts genügend BGE 139 II 404 S. 430 detailliert ist, um einen Verdacht auf Betrugsdelikte und dergleichen zu ergeben und die Identifikation der gesuchten Personen zu ermöglichen. 7.3 Es fragt sich weiter, wie detailliert die Angaben zum Informationsinhaber sein müssen, um das Amtshilfeersuchen nicht als unzulässige Beweisausforschung zu qualifizieren. 7.3.1 In Art. 26 DBA-USA 96 wird die Angabe des Namens des Informationsinhabers nicht ausdrücklich verlangt (vgl. oben E. 7.2.1). Art. 6 Abs. 2 lit. e StAhiG sieht diesbezüglich vor, dass das Ersuchen den Namen und die Adresse des mutmasslichen Informationsinhabers, soweit bekannt , enthalten sollte. Wie erwähnt, ist das StAhiG auf das vorliegende Verfahren allerdings nicht anwendbar (vgl. oben E. 1.1). 7.3.2 Da ein Amtshilfegesuch dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechen (vgl. oben E. 7.1) und zudem praktikabel sein muss, muss der Informationsinhaber - wie die betroffene Person - mit einem für den ersuchten Staat zumutbaren Aufwand identifiziert werden können. Der internationale Standard sieht vor, dass ein Gesuch den Informationsinhaber am besten durch die Angabe des Namens identifiziert. Er lässt es aber auch zu, dass in einem Amtshilfegesuch der Informationsinhaber nicht angegeben wird. Soweit mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar, sind deshalb nach internationalem Standard auch Gesuche ohne Identifikation des Informationsinhabers zu beantworten (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 6. April 2011 zur Ergänzung der am 18. Juni 2010 von der Schweizerischen Bundesversammlung genehmigten Doppelbesteuerungsabkommen, BBl 2011 3749, 3754 Zif. 1.1). Gesuche, die den Informationsinhaber nicht bezeichnen, sind von der Schweiz grundsätzlich ebenfalls zu beantworten. Weil sich ohne diese Angaben die Informationssuche schwierig gestalten kann, lässt der internationale Standard immerhin zu, solche Gesuche aus Gründen der Proportionalität (d.h. Verhältnismässigkeit) und Praktikabilität (Durchführbarkeit) abzuweisen. Die zuständige Behörde ist beispielsweise nicht verpflichtet, zur Beantwortung eines Amtshilfegesuchs sämtliche der mehr als 300 in der Schweiz tätigen Banken anzufragen. Kommen hingegen beispielsweise nur drei Banken als Informationsinhaber in Frage, so ist die EStV auch ohne Angabe des Namens und der Adresse verpflichtet, diese anzufragen, sofern die Umstände im Gesuch schlüssig dargetan sind (vgl. BBl 2011 3749, 3757 Ziff. 2.2). BGE 139 II 404 S. 431 7.3.3 Das Amtshilfeersuchen des IRS im vorliegenden Fall betrifft in den USA steuerpflichtige Personen, die bei der Credit Suisse Group AG und ihren Niederlassungen oder Tochtergesellschaften in der Schweiz Konten eröffnet oder gehalten hatten. Im Sinne der vorstehenden Erwägung zum Informationsinhaber genügt diese Beschreibung den Anforderungen, um nicht als unzulässige Beweisausforschung zu gelten. Der Einwand, dass es sich bei der Bank A. AG - bei welchen die fragliche Geschäftsbeziehung geführt wurde - um eine juristisch eigenständige Tochtergesellschaft der Credit Suisse Group AG handelte, ist umso unberechtigter, als die Aktiven und Passiven der Bank A. AG gemäss dem am 5. April 2012 publizierten Eintrag in das Handelsregister - welchen das Bundesgericht von Amtes wegen berücksichtigen kann (vgl. BGE 138 II 557 E. 6.2 S. 563 f.) - infolge Fusion auf die Credit Suisse AG übergegangen sind. Den Anforderungen an die Verhältnismässigkeit wäre allerdings ebenfalls Genüge getan, wenn das Ersuchen drei völlig voneinander unabhängige Banken betreffen würde, bei denen der gleiche Steuerpflichtige Konten unterhalten könnte. Gemäss dem von der Vorinstanz dargestellten Sachverhalt ist der IRS zudem im Besitz von Informationen, welche Kunden verschiedener Einheiten der Credit Suisse Group AG betreffen. Wenn er in seiner Beschreibung des relevanten Sachverhalts von der Credit Suisse spricht, sind also jeweils eine oder mehrere der Gesellschaften der ganzen Bankengruppe gemeint. Wenn der IRS um Informationen ersucht über in den USA steuerpflichtige Personen, die bei der Credit Suisse Group AG und ihren Niederlassungen oder Tochtergesellschaften in der Schweiz Konten eröffnet oder gehalten hatten, ist sein Ersuchen somit nicht zu beanstanden. 8. Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass das Amtshilfeersuchen des IRS vom 3. Juli 2012, welches das vorliegende Verfahren auslöste, den gleichen Sachverhalt betreffe wie das Amtshilfeersuchen des IRS vom 26. September 2011, welches vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 5. April 2012 endgültig als nicht amtshilfefähig beurteilt wurde. Sie sind der Ansicht, das angefochtene Urteil vom 13. März 2013 verletze damit den Grundsatz der res iudicata. 8.1 Verfügungen erwachsen in formelle Rechtskraft, sofern gegen sie nicht innert nützlicher Frist Beschwerde erhoben wurde (vgl. BGE 139 III 120 E. 3.1.1 S. 122 f.; Urteil 5A_866/2012 vom 1. Februar 2013 E. 4.1). Im vorliegenden Fall ist nicht streitig, dass das BGE 139 II 404 S. 432 gegen die Beschwerdeführenden gerichtete Amtshilfeverfahren, welches vom IRS am 26. September 2011 eingeleitet wurde, am 11. Mai 2012 in Folge der Wiedererwägung durch die EStV abgeschrieben worden ist, so dass keine Amtshilfe geleistet worden ist. Dieser Wiedererwägungsentscheid ist in formelle Rechtskraft erwachsen. 8.2 Materielle Rechtskraft liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (vgl. BGE 139 III 126 E. 3.1 S. 128 f.; BGE 121 III 474 E. 4a S. 477). Auf dem Gebiet der Rechtshilfe kommt, wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat, dem Begriff der materiellen Rechtskraft nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung zu (vgl. BGE 136 IV 4 E. 6.4 S. 11 f.; BGE 121 II 93 E. 3b S. 95; Urteil 2C_806/2011 vom 20. März 2012 E. 5.1; je mit Hinweisen). Das Rechtshilfeverfahren ist ein Verwaltungsverfahren mit internationalen Bezügen. Aus diesem Grund lässt die Rechtsprechung auch die Erneuerung von Rechtshilfegesuchen zu, die durch ein Gerichtsurteil abgelehnt wurden, sofern zu denjenigen Tatsachen, die im Urteil behandelt worden sind, weitere Umstände von einer gewissen Bedeutung hinzutreten (vgl. Urteil 1A.87/1997 vom 10. Dezember 1997 E. 2, nicht publ. in: BGE 123 II 595 ; BGE 111 Ib 242 E. 6 S. 251). Nichts hindert zudem den ersuchenden Staat daran, sein Gesuch aufgrund von neuen Tatsachen oder einer neuen Rechtslage zu ergänzen oder zu erneuern, neue Massnahmen aufgrund des gleichen Sachverhalts zu verlangen oder den ersuchten Staat aufzufordern, über im ersten Verfahren offengelassene Punkte zu entscheiden (vgl. BGE 136 IV 4 E. 6.4 S. 11 f.; Urteil 2C_806/2011 vom 20. März 2012 E. 5.1). Es ist nicht einzusehen, aus welchen Gründen diese für die internationale Rechtshilfe in Strafsachen entwickelte Rechtsprechung nicht auch für die internationale Amtshilfe in Steuerangelegenheiten gelten sollte (vgl. oben E. 2.1.2). 8.3 Mit Urteil A-737/2012 vom 5. April 2012 hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass den Kriterien des Amtshilfeersuchens des IRS vom 26. September 2011, die zur Identifikation der betroffenen Personen führen sollten, keine Hinweise auf das Vorliegen von Betrugsdelikten und dergleichen zu entnehmen seien. Es BGE 139 II 404 S. 433 würden insbesondere keine arglistigen oder betrügerischen Handlungen oder Anhaltspunkte, die auf solche hinweisen, genannt. Die Kriterien seien nicht so formuliert, dass den betroffenen Kunden mit hoher Wahrscheinlichkeit tatsächlich ein amtshilfefähiges Betrugsdelikt zur Last gelegt werden könne. Nachdem gerichtlich festgestellt worden war, dass das Amtshilfegesuch des IRS vom 26. September 2011 die notwendigen Anforderungen nicht erfüllte, war es aufgrund der erwähnten Rechtsprechung dem IRS freigestellt, ein neues, verbessertes Gesuch zu stellen, das die Anforderungen erfüllt. Im vorliegenden Verfahren ist somit nunmehr zu prüfen, ob diese Anforderungen erfüllt sind. 9. Es gilt somit zu prüfen, ob das Bundesverwaltungsgericht berechtigterweise zum Schluss kommen durfte, dass sich aus dem im Amtshilfegesuch des IRS vom 3. Juli 2012 geschilderten Sachverhalt der begründete Verdacht ergibt, es seien amtshilfefähige Delikte begangen worden. 9.1 Gemäss Art. 26 Ziff. 1 DBA-USA 96 werden die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten unter sich diejenigen Auskünfte austauschen, die für die Durchführung der Bestimmungen des Abkommens oder für die Verhütung von Betrugsdelikten und dergleichen, die eine unter das Abkommen fallende Steuer zum Gegenstand haben, notwendig sind. In Fällen von Steuerbetrug ist zudem der Informationsaustausch nicht durch Artikel 1 (Persönlicher Geltungsbereich) eingeschränkt. Massgeblich ist somit einzig der sachliche Geltungsbereich des DBA-USA 96. Art. 2 Abs. 2 lit. b DBA-USA 96 bestimmt diesbezüglich, dass das Abkommen insbesondere für die aufgrund des Internal Revenue Code erhobenen Bundeseinkommenssteuern gilt. Nach Art. 2 Abs. 3 DBA-USA 96 gilt das Abkommen zudem für alle Steuern gleicher oder im Wesentlichen ähnlicher Art, die nach der Unterzeichnung des Abkommens neben den bestehenden Steuern oder an deren Stelle erhoben werden. 9.2 Die USA erheben eine Quellensteuer auf Zinsen und Dividenden aus amerikanischen Wertschriften (zum System der Steuererhebung, vgl. unten E. 9.7.1). Es handelt sich um eine reine Sicherungssteuer (vgl. WALDBURGER, IFF 2009, a.a.O., S. 104). Diese Quellensteuer ist eine Bundeseinkommenssteuer, welche im Internal Revenue Code geregelt wird (vgl. Internal Revenue code enacted by Congress in title 26 of the United States Code, insb. 26 USC § 3406 - Backup with-holding, unter BGE 139 II 404 S. 434 www.law.cornell.edu/uscode/text/26/3406 [besucht am 1. Mai 2013]; URS BEHNISCH, Amtshilfe in Steuersachen an die USA: Zur Bedeutung der QI-Normen [nachfolgend: QI], Jusletter vom 26. Januar 2009 Rz. 6; WALDBURGER, IFF 2009, a.a.O., S. 104). Sie fällt somit in den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 26 DBA-USA 96 und ist daher grundsätzlich amtshilfefähig. 9.3 Das amerikanische Recht kennt den für die Anwendung von Art. 26 DBA-USA 96 aus Schweizer Sicht massgebenden Unterschied zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug nicht. Deshalb wird in Ziff. 10 des am 2. Oktober 1996 unterzeichneten Protokolls (nachfolgend: Protokoll 96) der Begriff des Steuerbetrugs umschrieben, und zwar in Anlehnung an die damalige bundesgerichtliche Rechtsprechung bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10. März 1997 über ein Doppelbesteuerungsabkommen mit den Vereinigten Staaten von Amerika, BBl 1997 II 1085, 1099 zu Art. 26). Gemäss Ziff. 10 Protokoll 96 muss ein Abgabebetrug nicht notwendigerweise durch Verwendung falscher oder gefälschter Urkunden begangen werden. Ein betrügerisches Verhalten wird auch angenommen, wenn ein Steuerpflichtiger sich zum Zwecke der Täuschung der Steuerbehörden einer falschen oder gefälschten Urkunde oder eines Lügengebäudes bedient oder zu bedienen beabsichtigt (vgl. Ziff. 10 Abs. 2 Protokoll 96). Nach der Rechtsprechung sind jedoch immer besondere Machenschaften, Kniffe oder ein eigentliches Lügengebäude erforderlich. Eine einfache Lüge erfüllt das Arglistelement nicht (vgl. Urteil 2A.608/2005 vom 10. August 2006 E. 1, mit weiteren Hinweisen). 9.4 Bei der Auslegung des Begriffs der Betrugsdelikte und dergleichen nach Art. 26 DBA-USA 96 und Ziff. 10 Protokoll 96 ist vom Begriff des Abgabebetrugs nach Art. 14 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) auszugehen. Gemäss Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11) bestimmt sich der Begriff des Abgabebetrugs in der Rechtshilfe nach Art. 14 Abs. 2. Danach liegt ein Abgabebetrug vor, wenn der Täter durch sein arglistiges Verhalten bewirkt, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst BGE 139 II 404 S. 435 am Vermögen geschädigt wird. Das arglistige Verhalten wird dadurch umschrieben, dass der Täter die Behörde durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder sie in einem Irrtum arglistig bestärkt (vgl. Art. 14 Abs. 1 VStrR ). Der damit umschriebene Tatbestand ist weiter als jener des Steuerbetrugs gemäss Art. 186 DBG (SR 642.11; vgl. BGE 125 II 250 E. 3a S. 252). Steuerbetrug begeht, wer zum Zwecke der Steuerhinterziehung gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden zur Täuschung gebraucht ( Art. 186 DBG ), wobei Steuerhinterziehung das Verhalten ist, durch welches vorsätzlich oder fahrlässig bewirkt wird, dass eine Veranlagung zu Unrecht unterbleibt oder dass eine rechtskräftige Veranlagung unvollständig ist ( Art. 175 DBG ). Ein Abgabebetrug muss nicht notwendigerweise durch Verwendung falscher oder gefälschter Urkunden begangen werden, sondern es sind auch andere Fälle arglistiger Täuschung denkbar. Nach der Rechtsprechung sind jedoch immer besondere Machenschaften, Kniffe oder ganze Lügengebäude erforderlich, damit eine arglistige Täuschung anzunehmen ist. Unter Umständen kann allerdings auch blosses Schweigen arglistig sein, wenn der Täuschende den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder voraussieht, dass dieser mit Rücksicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis von einer Überprüfung absehen wird (vgl. BGE 125 II 250 E. 3b S. 252). Als erheblich im Sinne von Art. 14 Abs. 2 VStrR gelten vorenthaltene Beträge ab Fr. 15'000.- (vgl. Urteil 6B_79/2011 vom 5. August 2011 E. 6.3.4). Besondere Machenschaften und damit ein arglistiges Verhalten müssen insbesondere bejaht werden, wenn eine Domizilgesellschaft einzig zum Zwecke gegründet wird, die steuerrechtlich relevanten Verhältnisse zu verschleiern und die Steuerbehörde zu täuschen, soweit die Täuschung für diese nur schwer durchschaubar ist (vgl. Urteil 6B_79/2011 vom 5. August 2011 E. 6.5.3). Die (einfache) Lüge durch Nichtdeklaration eines Einkommens und die auf Nachfrage der Steuerbehörde abgegebene Wiederholung dieser Lüge kann die Anforderungen an die Arglist nicht erfüllen. Entscheidend ist vielmehr, was der Steuerpflichtige im Hintergrund bereits vorgekehrt hat, um die Überprüfung seiner Deklaration zu erschweren oder gar zu verhindern. Auch im Bereich der internationalen Rechtshilfe betreffend Steuerdelikte hat das Bundesgericht festgehalten, dass Steuereinsparungs- bzw. Steuervermeidungsstrategien, welche sich auf die Ausschöpfung legaler Instrumente des Gesellschafts- und Fiskalrechts BGE 139 II 404 S. 436 beschränken, wie z.B. die blosse Errichtung von steuerprivilegierten Domizilgesellschaften, grundsätzlich für sich alleine nicht als strafbare arglistige Täuschungsmethoden zu qualifizieren sind. Rechtshilfe sei jedoch zu gewähren, wenn täuschende Vorkehren hinzutreten, die von der Fiskalbehörde - bei einer Gesamtwürdigung der fraglichen Steuerumgehungsmethode - nur schwer durchschaut werden können (vgl. Urteil 1A.244/2002 vom 24. Oktober 2003 E. 5.1 mit Hinweisen). 9.5 Es entspricht im Übrigen einem feststehenden Grundsatz der internationalen Rechtshilfe, dass sich die schweizerischen Behörden beim Entscheid über die Frage, ob der Verdacht auf Steuerbetrug begründet erscheint, allein an die Darstellung des Sachverhalts im Ersuchen zu halten haben, soweit dieser nicht offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche enthält. Was die internationale Rechtshilfe in Fällen von Abgabebetrug betrifft, verlangt die Rechtsprechung von der ersuchenden Behörde nicht den strikten Beweis des Tatbestands, doch muss sie hinreichende Verdachtsmomente für dessen Vorliegen dartun. Damit soll verhindert werden, dass sich die ersuchende Behörde unter dem Vorwand des lediglich behaupteten Abgabebetruges Beweise beschafft, die zur Ahndung anderer Fiskaldelikte dienen sollen, für welche die Schweiz die Rechtshilfe nicht gewährt. Ein hinreichender Verdacht auf Steuerbetrug wurde seit jeher auch im Falle der Rechtshilfe nach den Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und den USA verlangt (vgl. Urteil 2A.608/2005 vom 10. August 2006 E. 2 mit Hinweisen). Die EStV hat kein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen. Sie kann (und muss) eigene Abklärungen vornehmen zur Frage, ob der Verdacht auf Steuerbetrug begründet scheint, und sie hat vor Übermittlung der Dokumente an den ersuchenden Staat zu prüfen, ob diese zum Beweis des im Amtshilfegesuch geäusserten Verdachts geeignet sind. Darin erschöpfen sich aber auch bereits die Untersuchungen (vgl. Urteil 2A.608/2005 vom 10. August 2006 E. 2). Es kann nicht Aufgabe der ersuchten Instanz sein, bei der Prüfung ihrer Auskunftspflicht gleichsam wie ein Strafrichter zu untersuchen, ob im konkreten Fall alle Merkmale des Steuerbetrugs erfüllt seien. Die Auskunft soll ja im Gegenteil den Behörden des ersuchenden Staates erst die endgültige Beurteilung ermöglichen. Die Auskunft ist zu erteilen, wenn die im Zeitpunkt des Entscheides über das Gesuch, also in aller Regel nach der Vornahme der eigenen Abklärungen, feststehenden Tatsachen den Verdacht auf BGE 139 II 404 S. 437 Steuerbetrug und dergleichen genügend begründen (vgl. Urteil 2A.551/2001 vom 12. April 2002 E. 4). 9.6 Gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG ) werden im Amtshilfegesuch des IRS vom 3. Juli 2012 folgende Sachverhaltselemente genannt, die darauf hindeuten würden, die betroffenen Kunden stünden unter dem Verdacht, ein Betrugsdelikt und dergleichen im Sinne von Art. 26 DBA- USA 96 begangen zu haben: - Das Konto wird von einer Domizilgesellschaft gehalten, an der eine US-Person wirtschaftlich berechtigt ist; - Im Depot werden US-Wertschriften gehalten; - Zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen 2002 und 2010 lagen im Depot mehr als USD 50'000.-; - Bei der CS besteht keine Aufzeichnung über die rechtzeitige Einreichung eines richtigen Formulars 1099, das den US-wirtschaftlich Berechtigten am Depot nennt und auf welchem dem IRS alle Zahlungen an den US-wirtschaftlich Berechtigten gemeldet werden; - Es besteht ein Widerspruch zwischen dem Formular A und dem Formular W-8BEN (oder einem gleichwertigen Dokument) oder für das Depot wurde kein Formular W-8 und kein Formular W-9 ausgefüllt; - Es gibt Hinweise ("evidence"), dass der US-wirtschaftlich Berechtigte die Kontrolle über das Depot ausübte in Verletzung der "corporate governance", indem er zum Beispiel der Bank das Konto der Domizilgesellschaft betreffende Anlageinstruktionen erteilte, ohne autorisierte Person ("authorized officer"), Trustee oder Direktor der Domizilgesellschaft zu sein oder ohne ausdrückliche schriftliche Genehmigung der Domizilgesellschaft oder indem er vom Konto der Domizilgesellschaft Geld für den persönlichen Gebrauch bezog. 9.7 Um zu beurteilen, ob diese Sachverhaltsdarstellung das Vorliegen eines Betrugsdeliktes im Sinne von Art. 26 Ziff. 1 DBA-USA 96 nachzuweisen vermag, ist die Funktionsweise des amerikanischen Quellensteuersystems, das in den Jahren 2002 bis 2010 Gültigkeit hatte, zu berücksichtigen, welches sich wie folgt präsentierte. 9.7.1 Mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001 wurde in den USA ein neues Quellensteuer-Entlastungsverfahren für US-Wertschriften eingeführt. Das erklärte Ziel der amerikanischen Steuerbehörden war es, mit den neuen Regeln die korrekte Besteuerung von Personen, die in den USA steuerpflichtig sind, sicherzustellen. Staatsbürger der USA, in den USA ansässige Ausländer und Personen, die über BGE 139 II 404 S. 438 ein Einwanderungsvisum verfügen (im Folgenden gemeinsam als "US-Persons" bezeichnet), unterliegen mit ihrem gesamten weltweiten Einkommen der amerikanischen Besteuerung (vgl. MARC BAUEN, Das internationale Steuerrecht der USA, 2. Aufl. 2007, N. 12, 18 und 369). Gemäss dem neuen Verfahren (sog. QI-Verfahren) wurde von der "US-Person", die US-Wertschriften hält und die Entlastung von der Quellensteuer beansprucht, verlangt, dass sie das Formular W-9 unter Offenlegung ihres Namens und der Angabe der Steuernummer einreicht. Die amerikanische Zahlstelle musste ihrerseits gegenüber den Steuerbehörden die standardisierte Meldung mittels Formular 1099 vornehmen, in welchem die Informationen der Formulare W-9 der Kunden zusammengefasst wurden. Alle übrigen Investoren ("non-US-Persons"), welche eine Entlastung von der Quellensteuer beanspruchen wollten, mussten der amerikanischen Zahlstelle ein Formular W-8BEN abliefern, welches von der Person, die an den US-Wertschriften und den Erträgen daraus wirtschaftlich berechtigt ist, auszustellen und zu unterzeichnen war. Als Alternative zu diesem Einzelreporting hatten nicht in den USA domizilierte Banken die Möglichkeit, mit dem IRS ein sog. "Qualified Intermediary Agreement" (QIA) abzuschliessen. Durch das QIA werden Kompetenzen und Pflichten bezüglich US-Quellensteuern, die sonst eine US-Depotstelle wahrnimmt, in beschränktem Umfang dem vertragsschliessenden Finanzinstitut (QI) delegiert. Der QI kann seine Kunden anhand der offiziellen Formulare des IRS identifizieren, darf für die Zwecke der US-Quellensteuer allerdings alternativ auch die allgemeinen "Know your customer"-Regeln anwenden (vgl. BEHNISCH, QI, a.a.O., Rz. 17). In der Schweiz ergeben sich diese aus Art. 3 und 4 des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (GwG; SR 955.0), wonach der Finanzintermediär bei der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen die Vertragspartei aufgrund eines beweiskräftigen Dokumentes identifizieren ( Art. 3 Abs. 1 GwG ) und von der Vertragspartei eine schriftliche Erklärung darüber einholen muss, wer die wirtschaftlich berechtigte Person ist, insbesondere wenn die Vertragspartei eine Sitzgesellschaft ist ( Art. 4 Abs. 1 lit. b GwG ). Nach dem Identifikationsvorgang muss der QI wissen, ob sein Kunde eine US-Person ist, ob er der wirtschaftlich Berechtigte an den Vermögenswerten ist oder ob es sich um einen Intermediär handelt, der die Vermögenswerte für einen Dritten hält (vgl. BEHNISCH, QI, a.a.O., Rz. 18). BGE 139 II 404 S. 439 Gestützt auf ein Formular W-8BEN oder andere schlüssige Dokumente kann der QI die Identifikation einer non-US-Person vornehmen und für diese die Entlastung von der US-Quellensteuer auf Zinsen und Dividenden bewirken, ohne gegenüber dem IRS und der amerikanischen Zahlstelle die Identität seines Kunden offenlegen zu müssen. Für die US-Person jedoch muss der QI weiterhin das Formular W-9 der US-Depotbank weiterleiten. Allerdings durfte der US-Depotstelle das Formular W-9 nur eingereicht werden, wenn der Kunde auf das Bankgeheimnis verzichtet. Wollte eine US-Person nicht auf den Schutz des Bankgeheimnisses verzichten, durfte der QI für diesen Kunden keine US-Wertschriften erwerben bzw. noch bestehende US-Investments mussten abgebaut werden (zum Ganzen vgl. BEHNISCH, QI, a.a.O., Rz. 5-11; ROLF SCHILLING, Auswirkungen des neuen US-Quellensteuerregimes ab 1. Januar 2001 [nachfolgend: Auswirkungen], [TREX] 2000 S. 68). 9.7.2 Das gesamte QI-Verfahren beruht auf der besonderen Regelung des Verhältnisses zwischen dem IRS, den QI und den Steuerpflichtigen. Dieses Verhältnis zeichnet sich dadurch aus, dass der IRS faktisch einen wesentlichen Teil seiner Aufgaben bezüglich der Kontrolle der Deklaration der Erträge aus US-Wertschriften von US-Persons auf die QI ausgelagert hatte. Die Kontrolle über die richtige Anwendung des QIA wurde einer unabhängigen Revisionsstelle übertragen, welche periodisch und stichprobenartig im Auftrag des IRS entsprechende Prüfungen durchführte und dem IRS Bericht erstattete (vgl. WALDBURGER, IFF 2009, a.a.O., S. 107). Aufgabe der Revisionsstelle ist eine Überprüfung der Einhaltung der Regelungen durch den QI. Sie besteht nicht darin, die richtige steuerliche Behandlung der Kontoinhaber zu prüfen, sondern die Revisionsstelle soll sicherstellen, dass der QI sich gemäss den Verpflichtungen des QIA verhält (vgl. Revenue Procedure 2002-55 for Final Audit Guidance for External Auditors of Qualified Intermediaries, veröffentlicht unter www.irs.gov/Businesses/International-Businesses/Qualified-Intermediary-Application-and-Agreement [besucht am 29. April 2013]). Der IRS seinerseits hat keine Möglichkeiten, auf die für die Anwendung seines internen Rechts massgeblichen Informationen zuzugreifen, und muss sich auf die gewissenhafte Arbeit der QI und der Revisionsstellen verlassen (vgl. WALDBURGER, IFF 2009, a.a.O., S. 108). 9.7.3 Ab dem Jahr 2001 wird somit der ausländische Finanzintermediär, der gewillt ist, die Aufgabe des QI zu übernehmen, in die BGE 139 II 404 S. 440 Pflicht genommen: Er muss die wirtschaftliche Berechtigung des Kunden an den US-Wertschriften feststellen. Erklärt der formelle Depotinhaber, "Beneficial Owner" zu sein, darf sich der QI darauf verlassen, soweit er keine anderen Informationen oder sonst Anlass hat, an der Richtigkeit dieser Erklärung zu zweifeln (vgl. ROLF SCHILLING, Neues US-Quellensteuerregime ab 1. Januar 2001 - Entwicklungen und Tendenzen [nachfolgend: Entwicklungen], TREX 2000 S. 218, 220). Ist der rechtliche Depotinhaber nicht mit dem Beneficial Owner identisch, wird der Rapportierungsmechanismus ausgelöst, der schlussendlich dazu führt, dass der Beneficial Owner dem IRS offengelegt wird (vgl. SCHILLING, Entwicklungen, a.a.O., S. 222). 9.7.4 Für eine korrekt errichtete selbstständige juristische Person, deren rechtliche Organisation beachtet wird und welche die notwendigen Formalakte einhält, ist die dogmatische Trennung zwischen der juristischen Person einerseits und dem oder den an ihr wirtschaftlich Berechtigten andererseits grundsätzlich auch steuerlich zu akzeptieren. Von dieser Trennung muss jedoch dann abgesehen werden, wenn das anwendbare Steuerrecht trotz (zivilrechtlicher) Selbstständigkeit festlegt, es sei von einer transparenten Struktur auszugehen und es sei steuerlich nicht die juristische Person, sondern ein Dritter als Beneficial Owner zu qualifizieren. Die USA wenden ein komplexes Klassifikationssystem an, um zu entscheiden, ob ein Unternehmen steuerlich anerkannt ist und somit als Beneficial Owner der US-Wertschriften gelten kann. Von der Anerkennung als Beneficial Owner ausgeschlossen sind gemäss US-Steuerrecht alle Unternehmen, die keine vom Eigentümer separate, d.h. steuerlich anerkannte Organisationsform darstellen (vgl. SCHILLING, Entwicklungen, a.a.O., S. 222). Körperschaften und Anstalten werden im amerikanischen Steuerrecht in solche mit aktiver Geschäftstätigkeit ("Business Entities") und solche ohne ("Trusts") eingeteilt. Business Entities werden für US-Steuerzwecke unterteilt in "Corporations" und "Partnerships", wobei Corporations als selbstständige Steuersubjekte gelten und Partnerships als transparente Einrichtung behandelt werden (vgl. SCHILLING, Entwicklungen, a.a.O., S. 222). Eine weitere Einschränkung ist vorzunehmen, wenn die Corporation die Einkünfte als "Nominee", Vermögensverwalter oder Treuhänder entgegennimmt und sie als reines Durchlaufvehikel angesehen werden muss (vgl. BEHNISCH, QI, a.a.O., Rz. 38). In diesen Fällen muss sich die Gesellschaft als "Intermediary" zu erkennen geben, mit der Rechtsfolge, dass sie selbst nicht von den BGE 139 II 404 S. 441 Erleichterungen des QI-Systems profitieren kann, sondern offenlegen muss, für welchen Beneficial Owner sie die treuhänderische Funktion ausübt (vgl. WALDBURGER, IFF 2009, a.a.O., S. 107). 9.8 Wie dargelegt (vgl. oben E. 9.7.1), erfolgt die Erklärung über den beanspruchten Status der Gesellschaft mittels Abgabe des entsprechendes Formulars, ein Formular W-9, wenn die Gesellschaft eine transparente Einrichtung ist und den Beneficial Owner offenlegt, oder ein Formular W-8BEN, wenn sie für sich beansprucht, ein selbstständiges Steuersubjekt zu sein. Lässt sich nun aus den Akten ableiten, dass der Gesellschaft nach steuerrechtlichen Kriterien keine eigenständige Rechtspersönlichkeit zugemessen werden kann, weil ihre Funktion lediglich der einer Treuhänderin entspricht, welcher das steuerliche Nutzungsrecht an den von ihr gehaltenen Vermögenswerten abzusprechen ist, und hat die Gesellschaft trotzdem, insbesondere durch Unterzeichnung und Abgabe eines Formulars W-8BEN, angegeben, sie sei die steuerlich berechtigte Person, folgt daraus, dass die von der Gesellschaft abgegebenen Formulare inhaltlich unwahr sind (vgl. WALDBURGER, IFF 2009, a.a.O., S. 107). Das Gleiche gilt, wenn zwar die Business Entity grundsätzlich selbstständig steuerpflichtig wäre, die Beteiligten jedoch diese selbstständige Existenz faktisch missachtet haben. Aus steuerrechtlicher Sicht ist somit massgeblich, ob die Gesellschaft durch ihre Organe eigenständig und eigenverantwortlich gehandelt und die US-Person einzig von den ihr als Aktionärin zustehenden Informations- und Entscheidungsrechten Gebrauch gemacht hat oder ob die Gesellschaft bzw. deren Organe lediglich im Auftrag und auf Rechnung der hinter ihr stehenden Person als Scheingesellschaft gehandelt haben (vgl. WALDBURGER, IFF 2009, a.a.O., S. 108). Das vom IRS erwähnte Sachverhaltselement, wonach Hinweise bestehen, dass der US-wirtschaftlich Berechtigte die Kontrolle über das Depot in Verletzung der Corporate Governance ausübte, indem er zum Beispiel der Bank das Konto der Domizilgesellschaft betreffende Anlageinstruktionen erteilte, ohne autorisierte Person ("authorized officer"), Trustee oder Direktor der Domizilgesellschaft zu sein oder ohne ausdrückliche schriftliche Genehmigung der Domizilgesellschaft oder indem er vom Konto der Domizilgesellschaft Geld für den persönlichen Gebrauch bezog, ist durchaus geeignet, auf eine derartige Sachlage hinzudeuten. Der erwähnte Sachverhalt ist zudem so zu werten, dass besondere Machenschaften im Sinne der Rechtsprechung vorliegen, die nicht BGE 139 II 404 S. 442 nur darauf ausgerichtet waren, die normale Einkommenssteuer der an der Gesellschaft wirtschaftlich berechtigten Personen zu hinterziehen, sondern den vom IRS zur Absicherung dieser Einkommenssteuerpflicht eingerichteten Kontrollmechanismus zu hintergehen (vgl. WALDBURGER, IFF 2009, a.a.O., S. 109). Bei objektiver Würdigung sämtlicher Umstände konnten diese Vorkehren auch von der Fiskalbehörde nur schwer durchschaut werden, weshalb sie als arglistig einzustufen sind. Im Sinne der dargelegten Lehre und Praxis fiele der inkriminierte Sachverhalt nach schweizerischem Recht somit unter den Tatbestand des Abgabebetruges. Der beschriebene objektive Tatbestand ist somit geeignet, den Verdacht auf Abgabebetrug im Sinne von Art. 26 Ziff. 1 DBA-USA 96 und Ziff. 10 des Protokolls 96, bzw. Art. 14 Abs. 2 VStrR zu begründen. 9.9 Der geltend gemachte Sachverhalt ist zudem als Steuerbetrug im Sinne von Art. 186 DBG zu qualifizieren. 9.9.1 Der objektive Tatbestand des Steuerbetrugs ist erfüllt, wenn der Steuerpflichtige im Steuerveranlagungsverfahren zur Erlangung eines fiskalischen Vorteils gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden gebraucht ( Art. 186 Abs. 1 DBG ). Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen ( Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB ; vgl. BGE 132 IV 12 E. 8.1 S. 14). Die Falschbeurkundung betrifft die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird im gemeinen Strafrecht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften wie etwa den Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln BGE 139 II 404 S. 443 hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (vgl. BGE 132 IV 12 E. 8.1 S. 15). Bescheinigungen, denen nach dem gemeinen Urkundenstrafrecht in der Regel keine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, können im Verkehr mit den Steuerbehörden allerdings Urkunden darstellen, welche geeignet sind, die Wahrheit darin festgehaltener Sachverhalte zu gewährleisten. Denn gegenüber diesen Behörden besteht im Rahmen der Steuerveranlagung die besondere gesetzliche Pflicht zur wahrheitsgetreuen Deklarierung (vgl. Urteile 6B_101/2009 vom 14. Mai 2009 E. 3.3; 6S.733/1996 vom 14. April 1997 E. 2c/aa; DONATSCH, a.a.O., N. 26 und 31 zu Art. 186 DBG ). 9.9.2 Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass dem Formular A, welches die Finanzintermediäre zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person nach Art. 4 Abs. 1 GwG von ihren Kunden verlangen, eine erhöhte Glaubwürdigkeit und somit Urkundenqualität zukommt (vgl. Urteile 6B_37/2013 vom 15. April 2013 E. 1.2.2; 6B_574/2011 vom 20. Februar 2012 E. 2.2.1; 6S.293/2005 vom 24. Februar 2006 E. 8.2.1; 6S.346/1999 vom 30. November 1999 E. 4c). Das Formular A erfüllt eine zentrale Funktion im Kampf gegen die Wirtschaftskriminalität und besitzt gegenüber den Aufsichtsbehörden hinsichtlich der Erfüllung der Sorgfaltspflicht eine erhöhte Beweiskraft (vgl. Urteile 1C_370/2012 vom 3. Oktober 2012 E. 2.7; 6P.144/2005 vom 15. Juni 2006 E. 7.2.2). Die Erwägungen des Bundesgerichts zum Formular A können mutatis mutandis auf die Formulare des IRS, insbesondere das Formular W-8BEN, übertragen werden. Auch diese Formulare werden gegenüber dem Finanzintermediär abgegeben, damit dieser seine gesetzlichen Pflichten erfüllen kann. Durch die affirmative Erklärung der steuerlichen Nutzungsberechtigung mittels Formular W-8BEN wird die Bank in ihrer Annahme bestärkt, dass es sich bei ihrem Vertragspartner um eine echte Vermögensverwaltungsgesellschaft mit steuerlicher Nutzungsberechtigung und nicht um eine treuhänderische Struktur handelt (vgl. WALDBURGER, IFF 2009, a.a.O., S. 110). Das Formular W-8BEN muss zudem aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung ausgefüllt werden (vgl. Urteil 6S.346/1999 vom 30. November 1999 E. 4c). Es besitzt somit eine erhöhte Glaubwürdigkeit und ist daher eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB . BGE 139 II 404 S. 444 9.9.3 Bei der Frage der Urkundenqualität von Bescheinigungen Driter kommt es auf deren konkreten Verwendungszweck an. Sogar vom Steuerpflichtigen selbst verfasste Dokumente können grundsätzlich unter den Urkundenbegriff des schweizerischen Steuerstrafrechts fallen, soweit sie im ausländischen Fiskalverfahren zum Beweis bestimmt und geeignet sind (vgl. BGE 125 II 250 E. 3c S. 253; Urteil 1A.244/2002 vom 24. Oktober 2003 E. 3.3). Die Frage, ob die Tatsache, dass das Formular W-8BEN von den Organen der Gesellschaft unterzeichnet wird, welche in einem Treuhandverhältnis mit dem Beneficial Owner stehen, sodass ihre Handlungen steuerrechtlich diesem zuzurechnen seien, dazu führt, dass der Urkunde die Eigenschaft einer Bescheinigung Dritter abzusprechen wäre (vgl. WALDBURGER, IFF 2009, a.a.O., S. 111), hat somit nur akademische Relevanz. Sie müsste zudem ohnehin verneint werden. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Aussteller der falschen Urkunde und dem Steuerpflichtigen ist insbesondere dann nicht massgeblich, wenn es für die Steuerbehörde nicht erkennbar ist. Das Formular W-8BEN ist somit nicht nur formell, sondern auch materiell eine Bescheinigung Dritter und keine eigene Erklärung des wirtschaftlich Berechtigten. Das Formular W-8BEN ist dann inhaltlich unwahr, wenn im konkreten Fall, entgegen der Angabe im Formular, nicht die Gesellschaft, sondern der Anteilsinhaber an deren Vermögenswerten und an den daraus fliessenden Erträgen steuerlich nutzungsberechtigt ist (vgl. WALDBURGER, IFF 2009, S. 111). Befindet sich ein solch inhaltlich unwahres Formular W-8BEN bei den Akten, ist somit der objektive Tatbestand des Steuerbetrugs im Sinne von Art. 186 DBG erfüllt, sodass der Sachverhalt auch aus diesem Grund in den Anwendungsbereich der Amtshilfe nach Art. 26 Ziff. 1 DBA-USA 96 und Ziff. 10 Protokoll 96 fällt. 9.10 Aufgrund dieser Erwägungen kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, die im Amtshilfeersuchen des IRS erwähnte Sachverhaltsdarstellung (vgl. oben E. 9.6) erfülle den Tatbestand der Betrugsdelikte und dergleichen im Sinne von Art. 26 DBA-USA 96 und sei grundsätzlich amtshilfefähig. 10. Das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt, dass im vorliegenden Fall sämtliche Voraussetzungen der im Amtshilfeersuchen des IRS erwähnten Sachverhaltsdarstellung erfüllt seien. 10.1 Die Beschwerdeführenden bringen dagegen vor, das Bundesverwaltungsgericht habe den Sachverhalt nicht korrekt festgestellt. BGE 139 II 404 S. 445 Sie legen dar, am fraglichen Konto sei der Beschwerdeführer 4 alleine wirtschaftlich berechtigt und er sei keine US-Person. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde ( Art. 105 Abs. 1 BGG ), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG ( Art. 105 Abs. 2 BGG ). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (vgl. BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51; BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560) - oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG zustande gekommen ist (vgl. BGE 135 III 397 E. 1.5 S. 401) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG ). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. BGE 137 II 353 E. 5.1 S. 356; BGE 135 II 313 E. 5.2.2 S. 322). Die Beschwerdeführenden verkennen diese Grundsätze. In Bezug auf die wirtschaftliche Berechtigung des Beschwerdeführers 4 berufen sie sich lediglich auf ihre eigene Sachverhaltsdarstellung, ohne darzulegen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz willkürlich wären. Sie bestreiten insbesondere nicht, dass sich aus den Bankakten ergibt, dass der Beschwerdeführer 1 betreffend das fragliche Depot direkt mit der Bank in Kontakt stand und der Bank Aufträge erteilte und mit ihr die Performance des Kontos besprochen hat. Unter diesen Umständen ist auf die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführenden nicht weiter einzugehen. 10.2 Die Beschwerdeführer behaupten ebenfalls, es sei von der EStV und der Vorinstanz nicht nachgewiesen worden, dass amerikanische Wertschriften im fraglichen Depot vorhanden sind. Sie bestreiten allerdings nicht, dass die fraglichen Papiere von amerikanischen Unternehmen ausgegeben wurden und dass die ihnen zugeteilte ISIN-Nummer von den USA vergeben wurde. Sie behaupten lediglich, es sei willkürlich anzunehmen, diese Kriterien genügten, um eine Wertschrift als US-Wertschrift im Sinne des QIA zu qualifizieren, legen aber nicht dar, worin diese Willkür bestehen soll. In Bezug auf den Sachverhalt hat die Vorinstanz festgehalten, es ergebe sich aus den Bankakten, dass unter anderem Papiere der Z. Holding Corp. und der W. Inc. gehalten wurden. Aus rechtlicher Sicht ist die Schlussfolgerung des Bundesverwaltungsgerichts, es BGE 139 II 404 S. 446 handle sich um US-Wertschriften, denn die erwähnten Papiere seien von amerikanischen Unternehmen ausgegeben worden und trügen eine amerikanische ISIN-Nummer, zudem nicht zu beanstanden. 10.3 Es ist somit auf den vom Bundesverwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt abzustellen und festzuhalten, dass der den Beschwerdeführer 1 betreffende Sachverhalt die im Amtshilfegesuch des IRS vom 3. Juli 2012 erwähnten Sachverhaltselemente vollumfänglich erfüllt. Da das Vorliegen dieser Sachverhaltselemente genügt, den Verdacht zu bekräftigen, die betroffenen Kunden könnten ein Betrugsdelikt und dergleichen im Sinne von Art. 26 DBA-USA 96 begangen haben (vgl. oben E. 9.8 und 9.9), hat die Vorinstanz somit zu Recht festgestellt, dass dem IRS in diesem Fall Amtshilfe zu leisten ist. Die vorliegende Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als unbegründet und muss abgewiesen werden. 11. Eventualiter beantragen die Beschwerdeführenden, die EStV sei anzuweisen, alle von der Amts- und Rechtshilfe betroffenen Personen seien vor Ergehen der Schlussverfügung zu informieren, damit sie die Herausgabe ihrer Personendaten selbstständig verhindern könnten, oder es seien alle Hinweise auf Drittpersonen zu schwärzen. 11.1 Die Beschwerdeführer sprechen mit ihrem Begehren Aspekte des Datenschutzes und die sich daraus ergebenden Folgerungen an, welche neu im Steueramtshilfegesetz explizit geregelt sind (vgl. Art. 4 Abs. 3 StAHiG betreffend Verbot der Übermittlung von Informationen zu Personen, welche nicht vom Ersuchen betroffen sind, bzw. Art. 19 Abs. 2 StAHiG betreffend Beschwerdebefugnis von Drittpersonen, deren Daten übermittelt werden müssen, falls die Amtshilfe nicht wertlos sein soll), die jedoch gestützt auf datenschutzrechtliche Grundsätze bereits heute gelten. Die Beschwerdeführer übersehen jedoch, dass gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur berechtigt ist, wer ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (vgl. BGE 136 II 281 E. 2.2 S. 284; Urteil 1C_344/2012 vom 31. Oktober 2012 E. 1.4). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen eine natürliche oder juristische Person zu Rechtsmitteln legitimiert, wenn sie von der verlangten Rechtshilfemassnahme unmittelbar betroffen wird. Für bloss indirekt Betroffene, insbesondere Personen, die zwar in den BGE 139 II 404 S. 447 erhobenen Unterlagen erwähnt werden, aber nicht direkt von Zwangsmassnahmen betroffen bzw. Inhaber von sichergestellten Dokumenten sind, ist die Beschwerdebefugnis grundsätzlich zu verneinen (vgl. Urteil 1A.4/2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3, nicht publ. in: BGE 130 II 236 ). Nicht einzutreten ist auch auf Rechtsmittel, die stellvertretend für einen Dritten bzw. in dessen Interesse erhoben werden (vgl. BGE 137 IV 134 E. 5.2.2 S. 138; BGE 123 II 153 E. 2b S. 156 f.; je mit Hinweisen). So ist insbesondere die Bank, welche durch die Rechtshilfemassnahmen nicht in ihrer eigenen Geschäftstätigkeit betroffen ist, sondern lediglich Unterlagen zu Konten ihrer Kunden herauszugeben hat und durch ihre Angestellten darüber erklärende Angaben machen muss, nicht befugt, gegen die Übermittlung der Unterlagen Beschwerde einzureichen (vgl. BGE 128 II 211 E. 2.3-2.5 S. 217 ff.). Angesichts der zitierten Rechtsprechung ist somit auf den Eventualantrag der Beschwerdeführenden, es seien alle von der Amts- und Rechtshilfe betroffenen Personen zu informieren, damit sie die Herausgabe ihrer Personendaten selbstständig verhindern könnten, nicht einzutreten. 11.2 Was den Eventualantrag auf Schwärzung der Hinweise auf Drittpersonen bzw. des Namens der verstorbenen Ehefrau des Beschwerdeführers 1 betrifft, ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Erteilung der Amtshilfe mit der Auflage versehen hat, die übermittelten Unterlagen dürften nur in Verfahren verwendet werden, die den Beschwerdeführer 1 betreffen. Der Antrag auf Schwärzung dieser Daten ist zudem im Interesse Dritter eingereicht und somit unzulässig (vgl. oben E. 11.1). Auch auf diesen Antrag ist daher nicht einzutreten. Die Beschwerdeführenden bringen im Übrigen nur pauschal vor, die Daten der vom Ersuchen nicht erfassten Dritten seien zu schwärzen. Sie erklären insbesondere nicht, welche Personen betroffen sind und aus welchen Gründen sie als unbeteiligte Dritte zu gelten haben bzw. aus welchen Gründen der Argumentation der Vorinstanz hier nicht zu folgen wäre. Die entsprechende Rüge wäre daher mangels genügender Begründung ( Art. 42 Abs. 2 BGG ) ohnehin abzuweisen. 12. Die Beschwerdeführenden beanstanden weiter die Höhe der Gerichtskosten, die ihnen vom Bundesverwaltungsgericht auferlegt wurden. Sie sind der Ansicht, Streitigkeiten im Bereich der Amtshilfe in Steuersachen seien nicht vermögensrechtlicher Natur, BGE 139 II 404 S. 448 weshalb die Erhebung einer Gerichtsgebühr oberhalb der Schwelle von Fr. 5'000.- Bundesrecht verletze. 12.1 Gestützt auf Art. 63 Abs. 4 bis VwVG (SR 172.021) richtet sich die Spruchgebühr nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei Streitigkeiten ohne Vermögensinteressen Fr. 200.- bis Fr. 5'000.-( Art. 63 Abs. 4 bis lit. a VwVG ; Art. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). In denStreitigkeiten mit Vermögensinteresse liegt sie zwischen Fr. 200.-bis Fr. 50'000.-( Art. 63 Abs. 4 bis lit. b VwVG ; Art. 4 VGKE ). Als nicht vermögensrechtlich sind Streitigkeiten über ideelle Inhalte zu betrachten, über Rechte, die ihrer Natur nach nicht in Geld geschätzt werden können. Es muss sich um Rechte handeln, die weder zum Vermögen einer Person gehören noch mit einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis eng verbunden sind. Dass die genaue Berechnung des Streitwertes nicht möglich oder dessen Schätzung schwierig ist, genügt aber nicht, um eine Streitsache als eine solche nicht vermögensrechtlicher Natur erscheinen zu lassen. Massgebend ist, ob mit der Klage bzw. Beschwerde letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. BGE 119 II 281 E. 5b S. 288; BGE 108 II 77 E. 1a S. 78). Ein Vermögensinteresse besteht nicht nur, wenn direkt die Leistung einer bestimmten Geldsumme umstritten ist, sondern schon dann, wenn der Entscheid unmittelbar finanzielle Auswirkungen zeitigt oder mittelbar ein Streitwert konkret beziffert werden kann; in diesen Fällen werden von den Betroffenen letztlich wirtschaftliche Zwecke verfolgt (vgl. BGE 135 II 172 E. 3.1 S. 181 f.). Eine vermögensrechtliche Streitigkeit liegt somit schon dann vor, wenn der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. BGE 118 II 528 E. 2c S. 531 ff.). Es ist nicht notwendig, dass die Anträge die Bezahlung einer Geldsumme zum Gegenstand haben; es genügt, wenn der Antragsteller eine Massnahme verlangt, deren Finalität in der Verteidigung seiner Vermögensrechte besteht (vgl. Urteil 4A_350/2011 vom 13. Oktober 2011 E.1.1.1, nicht publ. in: BGE 137 III 503 ). 12.2 Anhand der Rechtsprechung ist ersichtlich, dass das Bundesgericht im Bereich der Rechtshilfe in Strafsachen, wenn es um die Übermittlung von Informationen ging, bei der Festlegung der BGE 139 II 404 S. 449 Gerichtskosten in verschiedenen Fällen angenommen hat, es handle sich um Streitigkeiten mit Vermögensinteresse (vgl. Urteile 1A.254/1998 vom 1. April 1999: Gebühr Fr. 6'000.-; 1A.9/2006 vom 24. Februar 2006: Gebühr Fr. 8'000.-; 1A.90/2006 vom 30. August 2006: Gebühr Fr. 7'000.-). In anderen Fällen hat das Bundesgericht die Gerichtsgebühr auf einen Betrag unter Fr. 5'000.- festgelegt, was jedoch noch keinen Rückschluss auf die Natur der Streitigkeit erlaubt, denn auch in Streitigkeiten mit Vermögensinteresse kann sich die Erhebung einer niedrigen Gebühr rechtfertigen, insbesondere wenn der Streitwert geschätzt werden muss (vgl. Urteile 1C_95/2011 vom 6. April 2011: Gebühr Fr. 3'000.-; Urteil 1C_424/2010 vom 2. Februar 2011: Gebühr Fr. 2'000.-; 1C_485/2010 vom 20. Dezember 2010: Gebühr Fr. 3'000.-; 1A.67/2007 vom 20. Dezember 2007: Gebühr Fr. 3'000.-). In einem isolierten Urteil hat das Bundesgericht festgehalten, es sei von einer Streitigkeit ohne Vermögensinteresse auszugehen, da die angefochtene Schlussverfügung lediglich die Übermittlung von Kontounterlagen und nicht von Vermögenswerten betreffe (vgl. Urteil 1A.124/2001 vom 28. März 2002: Gebühr Fr. 5'000.-). Im Bereich der internationalen Amtshilfe in Börsenangelegenheiten hat das Bundesgericht regelmässig Gerichtskosten erhoben, die sich nur bei Annahme einer vermögensrechtlichen Streitigkeit rechtfertigen lassen (vgl. Urteile 2A.234/2000 vom 25. April 2001: Gebühr Fr. 10'000.-; 2A.131/2001 vom 9. November 2001: Gebühr Fr. 10'000.-; 2A.27/2002 vom 10. Juli 2002: Gebühr Fr. 10'000.-; 2A.494/2004 vom 17. November 2004: Gebühr Fr. 8'000.-; unklar dagegen 2A.267/2006 vom 8. Februar 2007: Gebühr Fr. 2'500.-; 2A.12/2007 vom 17. April 2007: Gebühr Fr. 5'000.-; 2A.700/2006 vom 18. Juni 2007: Gebühr Fr. 5'000.-; 2A.13/2007 vom 3. September 2007: Gebühr Fr. 5'000.-). In der Lehre wird die Meinung privilegiert, es handle sich bei der internationalen Amtshilfe um eine Streitigkeit ohne Vermögensinteresse (vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 32 Fn. 51 zu Art. 63 VwVG ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, N. 4.20). 12.3 Bei der internationalen Amtshilfe in Steuerfragen geht es naturgemäss um die Übermittlung von Informationen an ausländische Steuerbehörden, welche sie zur korrekten Veranlagung sowie zur Erhebung von Nachsteuern und Bussen benutzen werden. Die zu übermittelnden Informationen haben einen direkten Bezug zur BGE 139 II 404 S. 450 Steuerschuld der betroffenen Personen und sind daher mit einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis eng verbunden. Der Entscheid über die Übermittlung dieser Informationen zeitigt somit unmittelbar finanzielle Auswirkungen. Dies geben sogar die Beschwerdeführenden zu, welche die (manchmal gravierenden) mittelbaren finanziellen Konsequenzen einer Informationsübermittlung erwähnen, die sich jedoch nicht konkret beziffern liessen. Von der gleichen Annahme ging zudem auch das Bundesgericht unter der Herrschaft des OG (BS 3 531) aus, insbesondere bei der Steueramtshilfe an die USA (vgl. Urteile 2A.250/2001 vom 6. Februar 2002: Gebühr Fr. 10'000.-; 2A.551/2001 vom 12. April 2002: Gebühr Fr. 20'000.-; 2A.233/2003 vom 22. Dezember 2003: Gebühr Fr. 12'000.-; 2A.608/2005 vom 10. August 2006: Gebühr Fr. 25'000.-; 2A.352/2005 vom 6. Januar 2006: Gebühr Fr. 20'000.-). Es ist daher davon auszugehen, dass es sich bei der internationalen Amtshilfe in Steuersachen grundsätzlich um Streitigkeiten mit Vermögensinteresse im Sinne von Art. 63 Abs. 4 bis lit. b VwVG und Art. 4 VGKE handelt. 12.4 Die Erhebung einer Gerichtsgebühr oberhalb der Schwelle von Fr. 5'000.-ist daher rechtskonform. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Erhebung einer Gebühr von Fr. 20'000.-sich im Rahmen des dem Bundesverwaltungsgericht durch Art. 63 Abs. 4 bis VwVG zugestandenen Ermessens bewegt. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführenden muss daher abgewiesen werden. 13. Schliesslich machen die Beschwerdeführenden geltend, es hätten der Beschwerdeführerin 2 keine Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen, da das Amtshilfeersuchen, was sie betreffe, gegenstandslos geworden sei. Wird ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat. Ist das Verfahren ohne Zutun der Parteien gegenstandslos geworden, so werden die Kosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrunds festgelegt (vgl. Art. 5 VGKE ). Das Gleiche gilt sinngemäss für die Parteientschädigung bei gegenstandslosen Verfahren (vgl. Art. 15 VGKE ). Die Gegenstandslosigkeit aufgrund des Versterbens des betroffenen Beschwerdeführers entsteht ohne Zutun der Parteien im Sinne der erwähnten Bestimmung. Das Verfahren betreffend die Beschwerdeführerin 2 ist infolge ihres Versterbens gegenstandslos geworden (vgl. oben E. 2.2). BGE 139 II 404 S. 451 Angesichts des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens, welches das angefochtene Urteil vollumfänglich bestätigt, musste das Bundeswaltungsgericht somit die Kosten aufgrund der Sachlage vor ihrem Ableben den Beschwerdeführenden auferlegen. Das Ableben der Beschwerdeführerin 2 ist in diesem Punkt irrelevant, weil das Bundesverwaltungsgericht ohnehin materiell urteilen musste. Auch in diesem Punkt erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet. 14. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 und 3 sich als unbegründet erweist und abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführenden 2 und 4 wird nicht eingetreten. Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung aufzuerlegen ( Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG ). Die Beschwerdegegnerin obsiegt in ihrem amtlichen Wirkungskreis, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist ( Art. 68 Abs. 3 BGG ).

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Urteilskopf 98 Ib 298 43. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1972 i.S. Coop Simplon gegen Eidg. Amt für das Handelsregister.

Regeste Firmenbezeichnung, Bewilligung eines territorialen Zusatzes. 1. Art. 944 OR , Art. 45 und 46 HRegV . Wenn ein territorialer Zusatz nach den Umständen weder täuschend noch reklamehaft wirkt, der Firmeninhaber an dessen Verwendung vielmehr ein schutzwürdiges Interesse hat, so darf die Bewilligung nicht verweigert werden (Erw. 1). 2. Anwendung dieser Regel auf einen Fall, in dem die Voraussetzungen für die Bewilligung erfüllt sind (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 298 BGE 98 Ib 298 S. 298 A.- Die dem Genossenschaftsverband Coop Schweiz angehörende Coop Simplon mit Sitz in Glis bezweckt unter anderem die Deckung des Bedarfes ihrer Genossenschafter an Lebensmitteln, Gebrauchsgegenständen und Verbrauchsgütern. Im Herbst 1969 fusionierte sie mit den Coop-Tochtergenossenschaften von Brig und Visp (Jahresbericht der Coop Schweiz 1969 S. 27) und im Frühjahr 1971 beschloss sie, ihre Tätigkeit vom Gebiete der Gemeinden Glis, Brig und Visp auf das ganze deutsche Sprachgebiet des Kantons Wallis auszudehnen und den Namen Coop Oberwallis anzunehmen. Sie trachtete nach der Fusion mit den anderen dem Coop Schweiz angehörenden BGE 98 Ib 298 S. 299 Genossenschaften dieses Gebietes. Zum Teil hatte sie Erfolg. Gewisse Genossenschaften lehnten dagegen die Fusion ab, traten aus dem Coop Schweiz aus und gründeten den "Verband der Oberwalliser Konsumvereine" mit Sitz in Naters. Am 25. Juli 1972 verweigerte das eidgenössische Amt für das Handelsregister der Coop Simplon die Bewilligung zur Ersetzung des Zusatzes "Simplon" durch "Oberwallis". Am gleichen Tage lehnte es auch das Gesuch des neuen Verbandes um Bewilligung des Zusatzes "Oberwalliser" ab. Es vertrat die Auffassung, die erwähnten Ausdrücke täuschten, weil keiner der beiden Gesuchsteller im Oberwallis eine Monopolstellung habe und von sich sagen könne, er sei die durch den Zusammenschluss der Konsumgenossenschaften dieses Gebietes entstandene Organisation. Zudem wären sie reklamehaft, weil sie eine nicht bestehende wirtschaftliche Bedeutung geltend machten. B.- Die Coop Simplon führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, das eidgenössische Amt für das Handelsregister anzuweisen, den Namen Coop Oberwallis einzutragen. Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 46 in Verbindung mit Art. 45 HRegV darf ein territorialer oder regionaler Zusatz als Bestandteil der Firma nur mit Bewilligung des eidgenössichen Amtes in das Handelsregister eingetragen werden. Diese sich auf Art. 944 Abs. 2 OR stützende Regelung will der Gefahr von Täuschungen vorbeugen ( Art. 944 Abs. 1 OR ) und verhindern, dass der Zusatz nur um der Reklame willen geführt werde. Wenn weder das eine noch das andere zutrifft, der Inhaber der Firma vielmehr ein schützenswertes Interesse an der territorialen oder regionalen Bezeichnung hat, z.B. weil er sich durch diese von anderen mit ihm wirtschaftlich eng verbundenen Gesellschaften oder Genossenschaften unterscheiden will, darf die Bewilligung nicht verweigert werden ( BGE 92 I 293 ff., 298 ff., 305, BGE 94 I 559 ff., BGE 96 I 611 ). Der Auffassung des eidgenössischen Amtes, der territoriale oder regionale Zusatz dürfe nur bewilligt werden, wenn der Inhaber der Firma im betreffenden Gebiet praktisch eine Monopolstellung habe, d.h. die repräsentative Organisation sei, ist nicht beizupflichten. Wie aus den soeben erwähnten Entscheiden hervorgeht, gibt es nationale, BGE 98 Ib 298 S. 300 territoriale oder regionale Zusätze, die nicht den Eindruck erwecken, der Inhaber der Firma sei die einzige oder wichtigste Organisation des Geschäftszweiges im angegebenen Gebiet. Es besteht kein sachlicher Grund, die Eintragung und Führung des Zusatzes wegen eines Eindruckes zu verweigern, den er im betreffenden Fall nicht erweckt. Unter solchen Umständen ist weder mit der Möglichkeit von Täuschungen zu rechnen, noch wirkt der Zusatz reklamehaft. 2. Die Beschwerdeführerin will durch den Namen Coop Oberwallis ausdrücken, dass sie dem Verband Coop Schweiz angehört und ihre genossenschaftliche Tätigkeit auf das Oberwallis ausgedehnt hat. Der Name unterscheidet sie zugleich von den anderen Genossenschaften, die diesem Verbande angehören und die Bezeichnung Coop in Verbindung mit der Angabe der von ihnen bedienten Region benützen, z.B. von den Genossenschaften Coop Säntis, Coop Nord Vaudois, Coop Seeland, Coop Uri. Einen anderen Zweck verfolgt sie mit dem Zusatz Oberwallis nicht. Einen anderen Sinn kann auch das Publikum ihrem Namen nicht entnehmen. Sollte es, wie das eidgenössische Amt glaubt, auch ihre Läden einfach als "Konsumläden" bezeichnen, ohne sie von denen der Mitglieder des "Verbandes der Oberwalliser Konsumvereine" zu unterscheiden, so wäre das nicht dem Zusatz Oberwallis im Namen der Beschwerdeführerin zuzuschreiben. Der charakteristische Bestandteil Coop arbeitet solcher Gleichstellung der Geschäfte mit denen der Konkurrenzgenossenschaften und -vereine sogar deutlich entgegen. Der Name Coop Oberwallis macht nicht die geringste Anspielung darauf, dass alle "Konsumläden" im Oberwallis, besonders auch die von Mitgliedern des "Verbandes der Oberwalliser Konsumvereine" geführten, der Beschwerdeführerin gehörten. Coop ist nicht eine Sachbezeichnung für Läden von Genossenschaften, sondern ein Individualzeichen, das in der Schweiz nur vom Coop Schweiz, von den ihm angeschlossenen Genossenschaften und von den mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen und Organisationen benützt wird. Das ist allgemein bekannt. Es kann auch nicht davon die Rede sein, dass der neue Name der Beschwerdeführerin vortäusche, diese besitze im Oberwallis eine Monopolstellung. Eher könnte die Firma Verband der Oberwalliser Konsumvereine aufeine Monopolstellung BGE 98 Ib 298 S. 301 dieses Verbandes auf dem Gebiete des genossenschaftlich organisierten Absatzes von Konsumgütern schliessen lassen. Wenn daraus Verwirrung entstehen sollte, wäre dafür ausschliesslich dieser Verband, nicht die Beschwerdeführerin verantwortlich. Dass die Beschwerdeführerin ihre genossenschaftliche und geschäftliche Tätigkeit, besonders durch Fusionen, über das Simplongebiet hinaus auf das Oberwallis auszudehnen vermocht hat und sie dort weiterhin zu erweitern versucht, ist unbestritten. Die Beschwerdeführerin behauptete schon im Gesuch vom 12. April 1972, sie verfüge in dieser Region. über mehr als die Hälfte der ehemaligen Coop-Läden. Das eidgenössische Amt behaftet sie dabei. Es leitet daraus ab, dass die Zahl der Aussenseiter nicht gering sei. Darauf kommt indessen nichts an. Es genügt, dass der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen werden kann, sie erwecke durch das Wort Oberwallis den Anschein, in der ganzen Region tätig zu sein, während sie sich in Wirklichkeit nur in einem kleinen Teil derselben betätige. Der Name Coop Oberwallis wirkt unter diesen Umständen nicht nur nicht täuschend, sondern auch nicht bloss reklamehaft. Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdiges Interesse, ihn zu führen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 25. Juli 1972 aufgehoben und der Beschwerdeführerin die Verwendung des Zusatzes Oberwallis in der Firma Coop Oberwallis bewilligt.

public_law

nan

de

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CH

Federation

fd8c12ad-76a6-4995-a8a7-c5d31c0f17a3

Urteilskopf 126 V 455 76. Auszug aus dem Urteil vom 25. Oktober 2000 i. S. J. und H. gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

Regeste Art. 84 Abs. 1 AHVG ; Art. 103 lit. a OG ; Art. 29 Abs. 1 BV : Beschwerdeberechtigung. Das Recht zur Beschwerdeerhebung ist auch für den Ehegatten des Adressaten einer auf Grund des AHVG erlassenen Verfügung zu bejahen, wenn und soweit sich der Verwaltungsakt unmittelbar oder allenfalls in einem späteren Zeitpunkt auf die Höhe seiner Altersrente auswirkt oder auswirken kann; verfahrensrechtliche Konsequenzen.

Erwägungen ab Seite 456 BGE 126 V 455 S. 456 Aus den Erwägungen: 1. Die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ist auf die Beschwerde des J. gegen die Rentenverfügungen vom 14. August 1998 und die sie ersetzenden lite pendente erlassenen Verfügungen vom 9. März 1999 nicht eingetreten, soweit sie seine Ehefrau H. betrafen. Die Vorinstanz hat ihren Nichteintretensentscheid damit begründet, der Ehemann gehöre nicht zu jenem Personenkreis, der gemäss Art. 84 Abs. 1 AHVG zur Beschwerdeerhebung für die Ehefrau befugt sei. Vielmehr benötige er eine Vertretungsvollmacht, die aber nicht vorliege. Diese Betrachtungsweise wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss als bundesrechtswidrig gerügt. 2. a) Nach Art. 84 Abs. 1 AHVG können die Betroffenen gegen die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verfügungen der Ausgleichskassen innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erheben. Dieses Recht steht auch den Blutsverwandten in auf- und absteigender Linie und den Geschwistern des Rentenansprechers zu. Zu den betroffenen Personen im Sinne von Satz 1 dieser Bestimmung gehört nach dem Willen des Gesetzgebers neben dem Adressaten der Verfügung (versicherte, beitragspflichtige oder rentenberechtigte Person) auch dessen Ehegatte (PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zürich 1950/51, S. 301 mit Hinweis auf die Materialien). Für das Recht der Ehefrau oder des Ehemannes zur Beschwerde in eigenem Namen gegen eine den Ehegatten betreffende Rentenverfügung im Besonderen spricht auch, dass die eherechtliche Unterhaltspflicht der der Regelung im zweiten Satz von Art. 84 Abs. 1 AHVG zu Grunde liegenden Unterstützungspflicht der Verwandten in auf- und absteigender Linie vorgeht ( Art. 328 Abs. 1 und 2 ZGB ; vgl. BGE 123 III 6 Erw. 1b). b) aa) Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich bisher, soweit ersichtlich, zum Recht des Ehemannes oder der Ehefrau zur Beschwerde gegen eine auf Grund des AHVG erlassene Verfügung, welche den Ehegatten betrifft, nicht direkt im Zusammenhang mit Art. 84 Abs. 1 AHVG geäussert. In einem älteren Urteil B. vom 28. Juli 1969 (RSKV 1969 Nr. 51 S. 118) führte es in einem Streit um die Einstellung der Krankentaggeldleistungen an einen Versicherten aus, dass in AHV- und IV-Sachen auch die Ehefrau als "Betroffene" ( Art. 84 Abs. 1 AHVG und Art. 69 IVG ) gegen Verfügungen der Ausgleichskasse, die den Ehemann betreffen, BGE 126 V 455 S. 457 Beschwerde erheben kann. Mit dieser Begründung und weil "die auch auf dem wirtschaftlichen Gebiet engen Bande der ehelichen Gemeinschaft eine solche Lösung erfordern", bejahte das Eidg. Versicherungsgericht das Recht der Ehefrau zur Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht gegen die Weigerung der Krankenkasse, ihrem Ehemann weitere Krankentaggeldleistungen auszurichten (RSKV 1969 Nr. 51 S. 120 Erw. 1). bb) In zwei neueren Urteilen K. und C. R. vom 8. November 1988 (ZAK 1989 S. 167) und W. und E. K. vom 31. Januar 1992 hatte das Eidg. Versicherungsgericht zu prüfen, ob die Ehefrau eines Versicherten und Adressaten einer auf Grund des AHVG erlassenen Verfügung in eigenem Namen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den negativen Entscheid der kantonalen Rekursbehörde legitimiert sei (Art. 103 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG ). In beiden Fällen, in welchen es um die Beitragspflicht als Nichterwerbstätiger resp. die Berichtigung des individuellen Kontos ging, wurde diese Frage bejaht. Im Urteil vom 8. November 1988 betreffend die Beitragspflicht als Nichterwerbstätiger erwog das Eidg. Versicherungsgericht, die Ehefrau sei von der Beitragsverfügung zu Lasten des Ehemannes ebenfalls betroffen im Sinne von Art. 84 Abs. 1 AHVG und damit berührt im Sinne von Art. 103 lit. a OG . "Denn die Höhe einer künftigen Ehepaar-Altersrente, an welcher sie zu gegebener Zeit mitbeteiligt sein wird, sowie die Höhe einer allfälligen Witwenrente hängen u.a. vom durchschnittlichen Jahreseinkommen des Ehemannes und mithin von den geleisteten Beiträgen ab (...). Dass sie von der angefochtenen Beitragsverfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat, ergibt sich ferner aus dem (...) Umstand, dass sie als erwerbstätige Ehefrau die Beiträge für ihren als Hausmann tätigen Ehemann erbringen muss. Ihre Beschwerdelegitimation muss demzufolge bejaht werden (...)" (ZAK 1989 S. 169 Erw. 2b). Im nicht veröffentlichten Urteil W. und E. K. vom 31. Januar 1992, wo es um die Berichtigung des individuellen Kontos eines Versicherten ging, führte das Eidg. Versicherungsgericht in Erw. 1 u.a. aus, sowohl im Administrativverfahren als auch im kantonalen Prozess habe sich der Streit darum gedreht, ob die Beiträge für die Heimarbeit der Frau auf das Konto des Ehegatten verbucht worden seien oder ob allenfalls ein individuelles Konto für sie selber bestehe. Daraus ergebe sich klar, dass E. K. von der Ablehnungsverfügung betroffen sei im Sinne von Art. 84 Abs. 1 AHVG und damit berührt BGE 126 V 455 S. 458 im Sinne von Art. 103 lit. a OG . Ferner habe sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Denn sollten für sie bestimmte Beiträge im individuellen Konto des Ehemannes verbucht sein, hätte das Auswirkungen für ihre eigene einfache Altersrente. Hinzuweisen ist schliesslich auf BGE 119 V 425 , wo das Eidg. Versicherungsgericht in einem Streit um die Auszahlung der Zusatzrente zur ganzen Rente der Invalidenversicherung u.a. unter Hinweis auf RSKV 1969 Nr. 51 S. 118 die Beschwerdelegitimation (Parteistellung) der Ehefrau des anspruchsberechtigten Ehemannes für das letztinstanzliche Verfahren bejahte ( BGE 119 V 427 Erw. 1). c) aa) Die am 1. Januar 1997 in Kraft getretene 10. AHV-Revision hat an dem sich aus Art. 84 Abs. 1 AHVG dem Grundsatze nach ergebenden Recht des Ehemannes oder der Ehefrau, in eigenem Namen gegen eine auf Grund des AHVG erlassene Verfügung zu Lasten des Ehegatten Beschwerde zu erheben, grundsätzlich nichts geändert. Zwar haben neu im Unterschied zum alten Recht (alt Art. 22 Abs. 1 AHVG ) beide Ehegatten, namentlich auch die Ehefrau, einen eigenständigen Anspruch auf eine Altersrente ( Art. 21 Abs. 1 AHVG ; "Individualrentenkonzept": BGE 125 V 236 Erw. 3 in fine und AHI 2000 S. 173 Erw. 2a in fine). Indes, ganz abgesehen von der auch nach der Revision des Eherechts gemäss Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 (AS 1986 122 ff.) bestehenden Unterhalts-, Treue- und Beistandspflicht ( Art. 159 ZGB ) der Ehegatten, beeinflussen die Berechnungsgrundlagen ( Art. 29bis ff. AHVG ) gegenseitig die Höhe der Renten. So wird das durchschnittliche Jahreseinkommen ( Art. 29quater AHVG ) des Ehemannes und der Ehefrau in den in Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG normierten Fällen, insbesondere wenn beide Ehegatten rentenberechtigt sind (lit. a), durch die Teilung und je hälftige Anrechnung der gesamten während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielten Erwerbseinkommen sowie, unter den tatbeständlichen Voraussetzungen von Art. 29sexies Abs. 1 und Art. 29septies Abs. 1 AHVG , von Erziehungs- und Betreuungsgutschriften ( Art. 29sexies Abs. 3 und Art. 29septies Abs. 6 AHVG ) massgeblich mitbestimmt. Das altrechtliche Ehepaarrentenkonzept sah im Übrigen ebenfalls die Mitberücksichtigung von beitragspflichtigen Erwerbseinkommen der Ehefrau bei der Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens des (allein) anspruchsberechtigten Ehemannes vor (vgl. alt Art. 32 Abs. 2 AHVG ). bb) Unter dem Gesichtspunkt des Betroffen-Seins im Sinne des Art. 84 Abs. 1 AHVG und damit des Rechts zur Beschwerdeerhebung BGE 126 V 455 S. 459 von Bedeutung ist sodann die Regelung des Art. 35 Abs. 1 AHVG , wonach die Summe der Altersrenten eines Ehepaares (lit. a), oder wenn ein Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente und der andere Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat (lit. b), maximal 150 Prozent des Höchstbetrages der Altersrente beträgt. Als Folge der Plafonierung der "Summe der beiden Renten für Ehepaare" (vgl. die Überschrift zu Art. 35 AHVG ) kann also die Höhe der Altersrente (oder Invalidenrente) eines Ehegatten von Anfang an oder nachträglich reduziert werden, und zwar im Verhältnis des Anteils an der Summe der ungekürzten Renten ( Art. 35 Abs. 3 AHVG ). Diese Regel greift allerdings nicht und eine Kürzung entfällt bei Ehepartnern, deren gemeinsamer Haushalt richterlich aufgehoben wurde ( Art. 35 Abs. 2 AHVG ; zur ratio legis dieser Bestimmung vgl. Amtl.Bull. 1993 N 210, 1994 S 606 [Gleichstellung mit Einzelpersonen und Konkubinatspaaren]). d) Zusammenfassend ist das Recht des Ehegatten des Adressaten einer auf Grund des AHVG erlassenen Verfügung zur Beschwerdeerhebung nach Art. 84 Abs. 1 AHVG zu bejahen, wenn und soweit sich der fragliche Verwaltungsakt unmittelbar oder allenfalls in einem späteren Zeitpunkt auf die Höhe seiner Altersrente auswirkt oder auswirken kann. Ist der Ehegatte im dargelegten Sinne betroffen, kann insbesondere die Anordnung der Ausgleichskasse später die Höhe seiner Altersrente beeinflussen, ist er, soweit beschwert, auch legitimiert, gegen den Entscheid der kantonalen Rekursbehörde gemäss Art. 84 Abs. 2 und Art. 85 Abs. 1 AHVG Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben ( Art. 103 lit. a OG ), und zwar ungeachtet, ob er die Verfügung angefochten hatte oder nicht (erwähntes Urteil W. und E. K. vom 31. Januar 1992 mit Hinweis auf RKUV 1989 Nr. U 82 S. 432; vgl. auch BGE 119 V 425 ). Für den (gesamten) verwaltungsgerichtlichen Prozess ergibt sich daraus folgerichtig für den Fall, wo nur der Ehegatte, der nicht Verfügungsadressat war, Beschwerde erhoben hat, dass der Verfügungsadressat ins Verfahren miteinzubeziehen ist, als Partei, wenn er eigene Rechtsbegehren stellt, oder dann als Mitinteressierter (vgl. BGE 119 V 427 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch ARV 1998 Nr. 41 S. 236 Erw. 1 sowie Praxis 1997 Nr. 30 S. 165 zu Art. 129 UVV ). Aus verfahrensrechtlicher Sicht liesse sich schliesslich fragen, ob die Verwaltung in Fällen, wo die Voraussetzungen der Plafonierung gegeben sind, was sich betraglich direkt auf die Individualrenten im Sinne der Erhöhung der einen und Senkung der andern auswirkt (vgl. Erw. 2c/bb), als Ausfluss des verfassungsrechtlichen BGE 126 V 455 S. 460 Gehörsanspruchs ( Art. 29 Abs. 2 BV ) die beiden Rentenverfügungen beiden Ehegatten zu eröffnen hat (vgl. BGE 113 V 1 ). Diese Frage kann vorliegend indessen offen bleiben, da eine Plafonierung nicht vorzunehmen ist. 3. War nach dem Gesagten J. berechtigt, in eigenem Namen gegen die seine Ehefrau H. betreffenden Rentenverfügungen vom 14. August 1998 und vom 9. März 1999 Beschwerde zu erheben, hätte die Vorinstanz darauf eintreten und die Rentenberechnung der Ausgleichskasse unter Berücksichtigung der dagegen vorgebrachten Einwendungen überprüfen müssen. Dies wird sie unter Beachtung der Verfahrensrechte der Ehefrau des Beschwerdeführers nachzuholen haben.

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Urteilskopf 112 II 69 13. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Februar 1986 i.S. Marlis Geiser gegen Geiser AG (Berufung)

Regeste Ist der Vermieter ein Mietverhältnis auf mindestens fünf Jahre fest eingegangen, der Mieter jedoch frei, vorher zu kündigen, kann jener während der Mindestdauer der Vereinbarung den Mietzins nicht erhöhen ( Art. 18 Abs. 1 BMM ). Der Mieter indessen kann auf die vorgesehenen Kündigungstermine hin eine Herabsetzung der Miete verlangen (E. 1 und 2). Auch wenn nur der Vermieter während mindestens fünf Jahren an das Mietverhältnis gebunden ist, können die Parteien gültig vereinbaren, den Mietzins der Entwicklung eines Indexes anzupassen ( Art. 9 BMM ) (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 69 BGE 112 II 69 S. 69 A.- Am 24. Januar 1974 schloss Hans Geiser mit der Geiser AG Mietverträge über je ein Metzgereilokal am Bleicherweg 23 sowie an der Marktgasse 8 in Zürich. Die Parteien vereinbarten eine Mietdauer von dreissig Jahren mit einer Option auf weitere dreissig Jahre zugunsten der Aktiengesellschaft. Der Vermieter verzichtete auf ein Kündigungsrecht, hingegen sollte die Mieterin BGE 112 II 69 S. 70 jeweils auf Ende März kündigen können. In Zusatzverträgen bestimmten die Parteien am 20. Dezember 1974 einen jährlichen Mietzins von Fr. 15'000.-- für das Lokal am Bleicherweg bzw. von Fr. 18'000.-- für den Laden an der Marktgasse, wobei "die Mietzinse an den Landesindex der Konsumentenpreise gebunden sind". Marlis Geiser, welcher die Nutzniessung an den vermieteten Liegenschaften zusteht, kündigte am 28. September 1983 die Erhöhung der Mietzinse per 1. Januar 1984 auf jährlich Fr. 19'875.-- bzw. Fr. 23 850.-- an. Hierauf gelangte die Geiser AG an die Schlichtungsstelle; es konnte keine Einigung erzielt werden. B.- Das Mietgericht des Bezirks Zürich, welches Frau Geiser anrief, hiess ihre Klage teilweise gut und stellte am 21. Mai 1984 fest, die geforderten erhöhten Mietzinse seien per 1. April 1985 nicht missbräuchlich. Auf Rekurs der Geiser AG hin hob das Obergericht des Kantons Zürich am 21. Mai 1985 das Urteil des Mietgerichts auf und wies die Klage ab. C.- Frau Geiser hat gegen diesen Entscheid Berufung erhoben. Das Bundesgericht heisst sie teilweise gut, hebt den Beschluss des Obergerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Da die Beklagte die Mietverhältnisse jeweils auf Ende März kündigen kann, erachtet das Obergericht die Klägerin gemäss Art. 18 BMM als befugt, die Mietzinse in jährlichen Abständen jeweils auf diesen Termin anzupassen. Sie sei mithin nicht, wie das Art. 9 BMM für die Gültigkeit von Indexklauseln voraussetze, während mindestens fünf Jahren an den ursprünglich vereinbarten Mietzins gebunden. Die vorgesehene Möglichkeit, den Mietzins an den veränderten Index anzupassen, erweise sich daher ebenso wie die gestützt darauf angekündigte Mietzinserhöhung als unzulässig. 2. Die Argumentation des Obergerichts offenbart sich in ihrem Ansatzpunkt als verfehlt. Wünscht der Vermieter den Mietzins zu erhöhen, so hat er, wie dies Art. 18 Abs. 1 BMM ausdrücklich sagt, die für die Änderung des Mietvertrages geltende Frist einzuhalten. Ist das Mietverhältnis während einer bestimmten Zeit für den Mieter, nicht aber für den Vermieter, kündbar, kann er für die Dauer der festen Vereinbarung den Mietzins nicht erhöhen. BGE 112 II 69 S. 71 Der Mieter indessen kann auf die vorgesehenen Kündigungstermine hin eine Herabsetzung der Miete verlangen. Der Klägerin steht entgegen der Auffassung des Obergerichts demnach keine Möglichkeit offen, jeweils auf Ende März die Mietzinse anzupassen. Dadurch entfällt der Grund, gestützt auf den die Vorinstanz die vereinbarte Indexklausel als unzulässig erklärt hat. 3. Gemäss Art. 9 BMM können Vereinbarungen, wonach die Höhe des Mietzinses einem Index folgt, gültig nur für Mietverhältnisse getroffen werden, die auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen werden. Indexklauseln sind nach unumstrittener Auffassung zulässig, falls weder Mieter noch Vermieter das Mietverhältnis vor Ablauf von fünf Jahren auflösen können. Zweck des Bundesbeschlusses ist es, die Mieter vor missbräuchlichen Mietzinsen und andern missbräuchlichen Forderungen der Vermieter zu schützen ( Art. 1 BMM ). Dem widerspricht jedoch nicht, was bei gegenseitiger, inhaltsgleicher Bindung beider Vertragsparteien möglich ist, auch dann gelten zu lassen, wenn der Vermieter auf mindestens fünf Jahre verpflichtet ist, es dem Mieter aber freisteht, früher zu kündigen. Dem Beschlussestext kann denn auch nicht entnommen werden, dass notwendigerweise eine beidseitige Verpflichtung auf die genannte Mindestvertragsdauer erforderlich, eine Disparität zugunsten des Mieters also ausgeschlossen wäre. Es fehlt an schlüssigen Anhaltspunkten dafür, dass der Wortlaut den Sinn der Bestimmung nicht richtig oder nur unvollkommen wiedergäbe. Die Möglichkeit einer Mietzinsindexierung ist gegen erhebliche Widerstände vorbehalten worden, weil je nach den Umständen sowohl Vermieter wie Mieter ein grosses Interesse an einem langfristigen Vertrag haben können, ein Vermieter sich aber im allgemeinen nicht zum Abschluss eines Mietvertrages mit mehrjähriger fester Dauer bereit erklärt, wenn während dieser Zeit der Mietzins nicht verändert werden darf ( BGE 108 II 468 E. c mit Hinweisen). Die Mietzinsindexierung ist mithin der dem Vermieter unter den Voraussetzungen von Art. 9 BMM zugestandene Ausgleich für eine langdauernde vertragliche Verpflichtung; als solcher aber ist er einzig von der Dauer der Bindung des Vermieters an den Vertrag, nicht zugleich und notwendigerweise auch von jener des Mieters abhängig. Für die Indexierung gemäss Art. 9 BMM genügt es deshalb, wenn nur der Vermieter sich auf eine feste Verpflichtung einlässt. Die Behauptung, die vorgeschriebene Mindestvertragsdauer ziele ebenso auf einen Schutz des Vermieters ab BGE 112 II 69 S. 72 (MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, S. 124), lässt sich durch nichts belegen und widerspricht sowohl dem Zweck des Bundesbeschlusses wie auch der Entstehungsgeschichte der fraglichen Bestimmung; sie taugt daher nicht, um den gezogenen Schluss zu entkräften. Art. 9 BMM gehört zu den relativ zwingenden Normen, bei welchen Abänderungen lediglich zu Ungunsten des Mieters ausgeschlossen sind ( Art. 5 BMM ). Um eine solche geht es hier indessen erkennbar nicht, wenn für die Anwendbarkeit jener Bestimmung eine mindestens fünfjährige Bindung lediglich des Vermieters und nicht zugleich auch des Mieters verlangt wird, der Mieter also im Vergleich zu einem auf fünf Jahre festen Mietvertrag einen zusätzlichen Vorteil geniesst. Diese Auslegung steht im Einklang mit Wortlaut und Sinn, der Entstehungsgeschichte sowie dem Charakter der Norm. Sie wird denn auch von jenen Autoren, welche die Frage einlässlich behandeln, mit den gleichen oder ähnlichen Argumenten gestützt (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, S. 93 f.; BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, S. 106).

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Urteilskopf 116 III 85 19. Estratto della sentenza 14 agosto 1990 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Deutsche Bank Lübeck AG contro Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno (ricorso)

Regeste Zwangsverwertung einer Liegenschaft: Zustellung der Steigerungsanzeige ( Art. 139 SchKG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 VZG ). 1. Könnten Name und Wohnort eines Grundpfandgläubigers durch eine einfache Anfrage beim Schuldner ermittelt werden, so führt der Umstand, dass diesem Gläubiger die Steigerungsanzeige nicht zugestellt worden ist, zur Ungültigkeit der Versteigerung (E. 2). 2. Sagt das Lastenverzeichnis nicht, in welchem Umfang die Grundpfandschulden dem Erwerber überbunden werden, so führt das nicht zur Ungültigkeit der Versteigerung, sofern die Steigerungsbedingungen diesbezüglich klar sind (E. 3). 3. Wenn ein Grundpfandgläubiger auf dem Weg der ordentlichen Betreibung betreibt (anstatt durch Betreibung auf Grundpfandverwertung) und das Betreibungsamt die grundpfandbelastete Liegenschaft pfändet, so wird im Augenblick, wo das Verwertungsbegehren gestellt wird, dieser Grundpfandgläubiger - sofern sein Grundpfandrecht im Lastenverzeichnis aufgeführt ist - als "im Range vorgehend" im Sinne von Art. 126 SchKG betrachtet (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 86 BGE 116 III 85 S. 86 A.- In seguito a due esecuzioni ordinarie promosse nel gennaio del 1987 dal Comune di Locarno contro Kurt Schad, Wendlingen (D), l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno ha messo all'asta e aggiudicato il 30 ottobre 1989 a Romano Menghini la proprietà per piani n. 5329 di Locarno (pari a 4/1000 del fondo base n. 187 RFD) per la somma di Fr. 46'000.--. Le tre cartelle ipotecarie al portatore che gravavano l'immobile (due di complessivi Fr. 143'000.-- in primo grado e una di Fr. 138'240.-- in secondo grado), detenute da ignoti, sono state cancellate dal registro fondiario ( art. 69 RFF ). Tale provvedimento è stato pubblicato il 17 novembre 1989 sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino. B.- Il 15 febbraio 1990 la Deutsche Bank Lübeck AG è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza. Dopo aver fatto valere di BGE 116 III 85 S. 87 essere venuta a conoscenza dell'incanto solo il 5 febbraio 1990, essa ha prodotto la cartella ipotecaria di Fr. 138'240.-- che gravava in secondo grado la proprietà per piani di Kurt Schad e ha chiesto di dichiarare nulla (in subordine: di annullare) l'aggiudicazione a Romano Menghini, ordinando il ripristino del registro fondiario nello stato anteriore alla tenuta dell'asta. Con sentenza del 25 aprile 1990 la corte cantonale ha respinto il reclamo. C.- La Deutsche Bank Lübeck AG ha esperito il 14 maggio 1990 un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale in cui ripresenta le conclusioni già sottoposte all'autorità di vigilanza. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 2. La ricorrente sostiene anzitutto che l'Ufficio di esecuzione non avrebbe fatto nulla per individuare i portatori delle cartelle ipotecarie gravanti la proprietà messa all'asta, e ciò in violazione dell' art. 28 cpv. 2 RFF ; tale vizio di forma comporterebbe la nullità dell'incanto. La corte cantonale ha rilevato, nella sua sentenza, che la banca avrebbe dovuto farsi iscrivere nel registro fondiario, e più precisamente nel registro dei creditori ( art. 66 cpv. 2 e 3 del regolamento per il registro fondiario, RRF): non avendovi provveduto, essa doveva imputare l'accaduto a sé medesima, tanto più che nell'elenco degli oneri l'iscrizione di un pegno senza il nome del titolare non è permessa. a) L'inosservanza dell' art. 28 cpv. 2 RFF non è stata eccepita in sede di reclamo e l'art. 79 cpv. 1 seconda frase OG vieta di proporre nuove censure sul piano federale. Se non che, nel caso specifico, la ricorrente non solleva critiche fondate su fatti nuovi: essa si limita a un nuovo apprezzamento giuridico dell'identica fattispecie. Ciò è lecito, la corretta applicazione del diritto federale essendo verificata d'ufficio ( DTF 103 III 24 consid. 3; v. anche DTF 109 II 283 consid. 2, DTF 108 II 175 consid. 5, DTF 106 II 277 , DTF 104 II 111 consid. 2). L'argomento è quindi proponibile. b) L' art. 28 RFF stabilisce che l'Ufficio di esecuzione, una volta comunicata al debitore la domanda di vendita, deve procurarsi un estratto del registro fondiario concernente il fondo da realizzare e controllarne i dati, "interrogando il debitore sul nome ed il domicilio dei creditori pignoratizi". Quest'ultima esigenza è dovuta al fatto che non necessariamente il registro fondiario dà BGE 116 III 85 S. 88 indicazioni (o indicazioni aggiornate) sul portatore di un titolo ipotecario ( DTF 71 I 425 , DTF 40 II 597 ): l'elenco degli oneri deve quindi essere allestito in base all'estratto del registro e ai ragguagli integrativi del debitore ( DTF 112 III 29 consid. 3). All'Ufficio spetta di adottare i provvedimenti opportuni perché i creditori sconosciuti si annuncino ( DTF 97 III 75 consid. 2). Se, nondimeno, essi rimangono ignoti, il loro diritto di pegno è iscritto ugualmente nell'elenco degli oneri ( DTF 62 III 123 in medio). In proposito la diversa opinione della corte cantonale viola non solo gli art. 138 cpv. 2 n. 3 LEF e 34 cpv. 1 lett. b RFF, ma contraddice anche la giurisprudenza: certo, non va iscritto nell'elenco degli oneri il pegno del creditore che, pur annunciandosi tramite un rappresentante, rifiuta di declinare le proprie generalità ( DTF 97 III 75 consid. 3, DTF 57 III 134 consid. 2); tale sanzione non si applica tuttavia al creditore che rimane silente perché ignora la diffida d'insinuazione ( DTF 71 III 110 ). c) In concreto il registro dei creditori non dava alcuna indicazione sui portatori delle tre cartelle ipotecarie accese sul fondo da realizzare. L'Ufficio avrebbe dovuto pertanto interpellare il debitore e - eventualmente - prendere le misure necessarie affinché i creditori sconosciuti avessero a manifestarsi. Ora, dagli atti (incompleti e a totale soqquadro) risulta che l'Ufficio ha provveduto a pubblicare l'avviso d'incanto sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino ( art. 35 cpv. 2 LEF ). Non è possibile desumere invece se esso abbia adottato la misura più elementare prescritta dalla legge, quella di interrogare l'escusso, e con quale esito. È vero che nella fattispecie il debitore ha ricevuto per rogatoria l'elenco degli oneri e le condizioni d'asta senza reagire: ciò non significa in ogni modo - come crede la corte cantonale - ch'egli abbia ammesso l'inesistenza dei pegni. Si è visto che non spetta all'autorità di vigilanza giudicare in merito e a giusta ragione, per altro, l'Ufficio di esecuzione ha riportato le tre cartelle ipotecarie nell'elenco degli oneri. Rimane da esaminare quali siano gli effetti di un'eventuale mancanza dell'Ufficio nell'interpellazione del debitore. d) L' art. 139 LEF dispone che l'avviso d'incanto va notificato al creditore, al debitore, al terzo proprietario dell'immobile (se esiste), "come pure ad ogni altro interessato iscritto nei libri pubblici, sempreché abbiano un domicilio conosciuto od un rappresentante". I portatori di pegni immobiliari rientrano nel novero di questi interessati ( art. 30 cpv. 2 RFF ). La mancata BGE 116 III 85 S. 89 notifica dell'avviso d'incanto a un creditore pignoratizio di cui può essere individuata la persona e il recapito con una semplice domanda al debitore è suscettibile perciò di comportare l'invalidazione dell'asta. A una conseguenza del genere sfugge nondimeno il caso in esame, ove il portatore della nota cartella ipotecaria - un istituto di credito con sede in Germania - avrebbe dovuto designare un rappresentante in Svizzera. Non avendolo fatto, esso doveva ritenersi domiciliato presso l'Ufficio di esecuzione ( art. 67 cpv. 1 n. 1 LEF , applicabile anche all' art. 139 LEF : JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, nota 3 ad art. 139 LEF ). A nulla sarebbe valso pertanto interrogare il creditore; la ricorrente, del resto nemmeno afferma di avere un agente in Svizzera. L'Ufficio non era quindi tenuto a spedire in Germania l'avviso d'incanto, e nemmeno aveva l'obbligo di diffidare la ricorrente a munirsi di un rappresentante (JAEGER, op.cit., nota 8 ad art. 67 LEF ). Se la banca, pur sprovvista di un rappresentante in Svizzera, fosse stata iscritta nel registro dei creditori la situazione sarebbe anche potuta essere diversa, l' art. 30 cpv. 2 RFF prevedendo in maniera espressa l'invio dell'avviso d'incanto ai creditori registrati. Di simile beneficio però la ricorrente non può giovarsi. Ne segue che su questo primo punto il gravame non ha consistenza. 3. In secondo luogo la ricorrente critica l'elenco degli oneri per la sua incompletezza, facendo notare che l'Ufficio di esecuzione non ha indicato in che misura i debiti garantiti dalle tre cartelle ipotecarie sarebbero stati assegnati all'aggiudicatario oppure pagati in contanti. Tale ambiguità, lesiva dell' art. 34 RFF , comporterebbe la nullità dell'elenco, e di conseguenza la nullità dell'asta. La doglianza non è stata sollevata nel reclamo; considerato che il tema non era nemmeno litigioso in sede cantonale, v'è da domandarsi se la censura sia - come quella esposta nel considerando che precede - una mera tesi di diritto oppure una contestazione nuova e inammissibile. Dato ch'essa non conduce all'annullamento dell'incanto, la questione può - comunque sia - rimanere irrisolta. L'art. 34 cpv. 1 lett. b seconda frase RFF prevede che nell'elenco degli oneri devono figurare, in colonne separate, "gli importi esigibili dei crediti garantiti da pegno e quelli da assegnarsi al deliberatario ( art. 135 LEF )". Le pretese garantite dalle tre cartelle ipotecarie al portatore risultando unicamente dal registro fondiario, l'Ufficio di esecuzione ha tenuto conto a giusto titolo BGE 116 III 85 S. 90 del solo capitale e degli interessi correnti. Non ha precisato se gli oneri ipotecari con i relativi interessi sarebbero stati assegnati all'aggiudicatario, ma su tale questione non poteva sussistere equivoco: le condizioni dell'incanto depositate l'8 marzo 1989 indicavano chiaramente che i pegni convenzionali non scaduti sarebbero stati accollati al deliberatario fino a concorrenza del prezzo di aggiudicazione ( art. 135 cpv. 1 LEF ), mentre i relativi interessi correnti sarebbero stati assegnati "senza imputazione sul prezzo di delibera" (v. l' art. 48 cpv. 1 RFF ). Ciò posto, non può dirsi che il difetto ravvisabile nell'elenco degli oneri fosse essenziale (cfr. DTF 99 III 69 consid. 2), non permettesse di capire cioè entro quali limiti l'interessato avrebbe dovuto assumere l'aggravio ipotecario con i cosiddetti interessi intercalari. Un annullamento dell'asta, nelle circostanze descritte, non si giustifica. 4. Senza riguardo a quanto precede la ricorrente invoca l' art. 126 LEF , applicabile alla realizzazione degli immobili giusta l' art. 141 LEF , secondo cui gli oggetti in vendita sono aggiudicati al miglior offerente "purché l'offerta ecceda l'importo degli eventuali crediti garantiti da pegno poziori a quello del creditore procedente" (cpv. 1). Essa afferma che in concreto, trattandosi di due esecuzioni ordinare, l'Ufficio avrebbe dovuto aggiudicare il fondo a un prezzo non inferiore alla somma di tutti gli oneri ipotecari. L'autorità di vigilanza ha osservato che, il creditore procedente essendo in ogni modo il titolare di un'ipoteca legale, bastava nella fattispecie un'offerta pari al totale di siffatte ipoteche (Fr. 2'642.--). La conclusione è errata perché in realtà non occorreva alcun piede d'asta. a) Che le ipoteche legali iscritte nell'elenco degli oneri a favore dello Stato del Cantone Ticino e del Comune di Locarno ( art. 836 CC ) fossero sullo stesso piano è pacifico (art. 183 della legge ticinese di applicazione del Codice civile, LAC). L' art. 105 cpv. 2 RFF stabilisce che "se il diritto di pegno del creditore che ha domandato la vendita è pari in grado a quello d'altri creditori, questi saranno pure considerati come creditori istanti anche se non hanno fatto domanda di vendita". Nessun onere ipotecario prevalendo sulle ipoteche legali dell'art. 183 LAC, non potevano esistere nel caso in esame pegni poziori a quelli per cui il Comune di Locarno aveva promosso le due esecuzioni. L'incanto del 30 ottobre 1989 è avvenuto quindi, giustamente, senza l'imposizione di un'offerta minima. L'Ufficio soggiunge di avere agito in tal modo poiché il debitore risultava aver pagato nel BGE 116 III 85 S. 91 frattempo le ipoteche legali e le esecuzioni proseguivano per le sole spese di realizzazione. Non è necessario soffermarsi su questa circostanza, ininfluente per il prezzo di aggiudicazione; quanto allo stato di riparto, esso non è controverso e non dev'essere rimesso in causa. b) Rimane l'obiezione che la ricorrente desume dall' art. 126 LEF e secondo la quale, non avendo il Comune di Locarno agito in via di realizzazione del pegno, l'offerta minima per la delibera avrebbe dovuto equivalere alla somma dell'intero onere ipotecario (legale e convenzionale). La tesi è infondata. Ove un creditore pignoratizio proceda in via d'esecuzione ordinaria (anziché in via di realizzazione del pegno) e l'Ufficio pignori l'immobile gravato, al momento di richiedere la vendita del fondo tale creditore è ritenuto - se il suo pegno figura nell'elenco degli oneri - come procedente a norma dell' art. 126 LEF (JAEGER, op.cit., nota 6 ad art. 141 LEF ). Nulla giustificherebbe per altro di penalizzare il creditore che rinunci a valersi del pegno immobiliare - e si limiti a promuovere un'esecuzione ordinaria - qualora l'unico bene realizzabile si riveli essere lo stabile gravato dal pegno ( art. 95 cpv. 2 LEF ). Anche la terza censura della ricorrente appare così sprovvista di buon diritto e dev'essere respinta.

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Urteilskopf 115 V 65 10. Urteil vom 30. Mai 1989 i.S. E. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

Regeste Art. 10 Abs. 2 AHVG : Beitragspflicht der Studenten. - Studenten gemäss Art. 10 Abs. 2 AHVG haben nur den Mindestbeitrag zu leisten; sie können beitragsrechtlich nicht nach Art. 10 Abs. 1 AHVG erfasst werden (Erw. 4-6). - Zum Begriff des Studenten nach Art. 10 Abs. 2 AHVG (Erw. 7).

Sachverhalt ab Seite 65 BGE 115 V 65 S. 65 A.- Der 1954 geborene Heinrich E. zahlte im Jahre 1974 Sozialversicherungsbeiträge auf einem Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 4'500.--. In den Jahren 1975 und 1976 entrichtete er als nichterwerbstätiger Student (Universität Zürich) Beiträge mittels Beitragsmarken. Im Jahre 1977 übte er eine kurzfristige Erwerbstätigkeit mit einem beitragspflichtigen Lohn von Fr. 3'008.-- aus. 1978 und 1979 besuchte er die Handelshochschule St. Gallen und die Universität Bern. In den Jahren 1980 und 1981 war er erwerbstätig und erzielte beitragspflichtige Löhne von Fr. 32'458.-- (1980) und Fr. 24'484.-- (1981). Ab Oktober 1981 bis April 1983 absolvierte Heinrich E. beim Institut I. eine Ausbildung zum Personalassistenten und von Mai 1983 bis November 1985 einen Management-Lehrgang. In den Monaten Oktober bis Dezember 1983 verdiente er Lohn in der Höhe von Fr. 3'979.-- und von Januar bis April 1984 Fr. 4'702.--. BGE 115 V 65 S. 66 Die Ausbildung zum Personalassistenten beim Institut I. dauert drei Semester. Für die Studienarbeit müssen die Absolventen gemäss Programm des Instituts mit einem täglichen Aufwand von etwa anderthalb Stunden an fünf Wochentagen rechnen. Gearbeitet wird mit der Methode des Fernunterrichts in Verbindung mit integrierten Begleitseminarien im dritten Semester (zwölf Samstage zu sechs Seminarstunden). Die Management-Ausbildung dauert vier Semester. Für die Studienarbeit müssen die Absolventen gemäss dem Programm des Instituts I. täglich etwa anderthalb Stunden einsetzen. Das erste Studienjahr wird in der Methode Fernunterricht mit integrierten Begleitseminarien in der zweiten Hälfte des zweiten Semesters (sechs Samstage zu sechs Seminarstunden) absolviert. Danach finden Zwischenprüfungen statt. Das zweite Studienjahr wird ebenfalls in der Methode Fernunterricht mit integrierten Begleitseminarien im vierten Semester (zwölf Samstage zu sechs Seminarstunden) absolviert. Danach erfolgt die Schlussprüfung. Mit Verfügungen vom 12. März 1986 erfasste die Ausgleichskasse des Kantons Zürich Heinrich E. für die Beitragsjahre 1982 und 1985 als Nichterwerbstätigen und berechnete seine persönlichen Beiträge aufgrund seines Vermögens. Für die Jahre 1983 und 1984 stufte sie ihn als nicht dauernd und voll erwerbstätigen Versicherten ein und erhob ebenfalls Beiträge nach Massgabe seines Vermögens. Die entsprechende Verfügung erging am 15. Mai 1986. B.- Hiegegen erhob Heinrich E. Beschwerde und machte geltend, sein beitragsrechtlicher Status in den Jahren 1982 bis 1985 sei aufgrund der damaligen Ausbildung am Institut I. derjenige eines Studenten (bzw. eines Werkstudenten in den Jahren 1983 und 1984). Mit Entscheid vom 22. Mai 1987 lehnte es die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich ab, Heinrich E. für die Jahre 1982 bis 1985 beitragsrechtlich als Studenten anzuerkennen, weil dem Versicherten bei einem Studienpensum von siebeneinhalb bis zehn Stunden pro Woche nicht zugestanden werden könne, dass er sich in den fraglichen Jahren vorwiegend seiner Ausbildung gewidmet habe. Die geschuldeten Beiträge seien deshalb, wie von der Verwaltung richtig erkannt worden sei, nach Massgabe seines Vermögens zu berechnen. C.- Heinrich E. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, "es sei das Urteil der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 22. Mai 1987 aufzuheben und es seien die BGE 115 V 65 S. 67 Akten des Beschwerdeführers an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückzuweisen zur Erhebung des Mindestbeitrages als Student für die Jahre 1982 bis 1985, unter Berücksichtigung der für 1983 und 1984 bereits abgerechneten Beiträge aus Nebenbeschäftigungen von Fr. 3'979.00 bzw. Fr. 4'702.00". Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Kognition) 2. a) Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben ( Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG ). Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt ( Art. 4 Abs. 1 AHVG ). b) Nichterwerbstätige bezahlen je nach ihren sozialen Verhältnissen einen Beitrag von 168 bis 8'400 Franken im Jahr. Erwerbstätige, die im Kalenderjahr, gegebenenfalls mit Einschluss des Arbeitgeberbeitrages, weniger als 168 Franken entrichten, gelten als Nichterwerbstätige. Der Bundesrat kann den Grenzbetrag nach den sozialen Verhältnissen des Versicherten erhöhen, wenn dieser nicht dauernd voll erwerbstätig ist. Art. 9bis AHVG ist anwendbar ( Art. 10 Abs. 1 AHVG ). Nichterwerbstätige Studenten und Versicherte, die aus öffentlichen Mitteln oder von Drittpersonen unterhalten oder unterstützt werden, bezahlen den Mindestbeitrag. Der Bundesrat kann den Mindestbeitrag für weitere Nichterwerbstätige vorsehen, denen höhere Beiträge nicht zuzumuten sind ( Art. 10 Abs. 2 AHVG ). Der Bundesrat erlässt nähere Vorschriften über den Kreis der Personen, die als Nichterwerbstätige gelten, und über die Bemessung der Beiträge. Er kann bestimmen, dass vom Erwerbseinkommen bezahlte Beiträge auf Verlangen des Versicherten an die Beiträge angerechnet werden, die dieser als Nichterwerbstätiger schuldet ( Art. 10 Abs. 3 AHVG ). c) Für die Jahre 1982 bis 1985 betrug der Minimalbeitrag 210 Franken (VO 82 und 84 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV). d) Nichterwerbstätige, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag von 210 Franken (1982 bis 1985) vorgesehen ist, bezahlen die Beiträge aufgrund ihres Vermögens und Renteneinkommens BGE 115 V 65 S. 68 ( Art. 28 Abs. 1 AHVV ). Personen, die nicht dauernd voll erwerbstätig sind, leisten gemäss Art. 28bis AHVV (in der bis 31. Dezember 1985 geltenden Fassung) die Beiträge wie Nichterwerbstätige, wenn ihre Beiträge vom Erwerbseinkommen während des Kalenderjahres nicht mindestens den nach der Tabelle dieser Bestimmung massgebenden Grenzbeitrag erreichen. 3. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob dem Beschwerdeführer für die Jahre 1982 bis 1985 beitragsrechtlich der Status eines Studenten gemäss Art. 10 Abs. 2 AHVG zukommt. Die Verwaltung nahm im vorinstanzlichen Verfahren den Standpunkt ein, dass nur jene nichterwerbstätigen Studenten die Mindestbeitragsregelung gemäss Art. 10 Abs. 2 AHVG in Anspruch nehmen könnten, die aus öffentlichen Mitteln oder von Drittpersonen unterhalten oder unterstützt würden. Das BSV vertritt die Auffassung, nichterwerbstätige Studenten hätten Beiträge nach Massgabe von Art. 10 Abs. 1 AHVG zu entrichten, sobald dies die sozialen Verhältnisse des Einzelfalles erlaubten. Angesichts seiner guten finanziellen Lage sei daher im Falle des Beschwerdeführers nicht die Spezialbestimmung von Art. 10 Abs. 2 AHVG , sondern jene von Art. 10 Abs. 1 AHVG anzuwenden. Diesen Rechtsauffassungen kann indes nicht beigepflichtet werden. 4. a) Art. 10 des Entwurfs eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 24. Mai 1946 (BBl 1946 II 558) lautete wie folgt: "1. Für nichterwerbstätige Versicherte, die aus öffentlichen Mitteln oder von Drittpersonen unterhalten oder dauernd unterstützt werden, sowie für Lehrlinge, die keinen Barlohn beziehen, und für Studenten beträgt der Beitrag 1 Franken im Monat. Der Bundesrat kann die Beiträge für weitere Gruppen Nichterwerbstätiger, welchen die Entrichtung höherer Beiträge nicht zugemutet werden kann, auf 1 Franken im Monat festsetzen. 2. Für die übrigen Nichterwerbstätigen beträgt der Beitrag 10 Franken im Monat. Vorbehalten bleibt Art. 11." b) Im AHVG vom 20. Dezember 1946 (BS Bd. 8/447) erhielt Art. 10 folgende Fassung: "1. Der Beitrag der Nichterwerbstätigen beträgt je nach den sozialen Verhältnissen 1 bis 50 Franken im Monat. Vorbehalten bleibt Art. 11. 2. Für nichterwerbstätige Versicherte, die aus öffentlichen Mitteln oder von Drittpersonen unterhalten oder dauernd unterstützt werden, beträgt der Beitrag 1 Franken im Monat. Der Bundesrat kann die Beiträge für weitere Gruppen Nichterwerbstätiger, welchen die Entrichtung höherer BGE 115 V 65 S. 69 Beiträge nicht zugemutet werden kann, insbesondere für Invalide, auf 1 Franken im Monat festsetzen. 3. Lehrlinge, die keinen Barlohn beziehen, sowie Studenten gelten als Nichterwerbstätige und haben einen Beitrag von 1 Franken im Monat zu bezahlen." c) Art. 10 Abs. 1 des Entwurfs und Art. 10 Abs. 3 in der ersten AHVG-Fassung enthalten einerseits eine Aussage über den beitragsrechtlichen Status der Studenten, indem diese ohne Einschränkung als Nichterwerbstätige betrachtet werden (siehe aber Art. 27 Abs. 2 AHVV vom 31. Oktober 1947 betreffend Werkstudenten; Binswanger, Kommentar zum AHVG, Zürich 1950, S. 86, und Nachtrag 1951, S. 33). Anderseits wird für Studenten eine Beitragsbemessungsregel aufgestellt, indem diese den gesetzlichen Minimalbeitrag zu leisten haben. Der Wortlaut von Art. 10 Abs. 3 AHVG lässt weder zur beitragsrechtlichen Qualifikation noch zur Beitragsbemessung mögliche Ausnahmen erkennen. Dergleichen kommt auch in den Materialien nicht zum Ausdruck (siehe Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der AHVG vom 16. März 1945, S. 48 f.; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines AHVG/BBl 1946 II 396 und 523). Wenn Art. 10 Abs. 1 des Entwurfs zuerst die minimale Beitragspflicht der mittellosen Versicherten, der Studenten und der Lehrlinge ohne Barlohn regelte und Absatz 2 die übrigen Nichterwerbstätigen der höheren Beitragspflicht unterwarf, kann das vielmehr nur bedeuten, dass (nichterwerbstätige) Studenten uneingeschränkt auf den Mindestbeitrag verpflichtet werden sollten. 5. a) Spätere Änderungen von Art. 10 AHVG liessen diese Konzeption zur Beitragspflicht der Studenten unangetastet. Im Rahmen der zweiten AHV-Revision (Bundesgesetz vom 30. September 1953; AS 1954/211) wurde Abs. 3 von Art. 10 AHVG wie folgt neu gefasst: "Lehrlinge, die keinen Barlohn beziehen, sowie Studenten, die während eines Kalenderjahres keine oder, zusammen mit allfälligen Arbeitgebern, Beiträge von weniger als 12 Franken gemäss den Art. 5, 6 und 8 AHVG zu bezahlen haben, entrichten vom ersten Tag des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Kalenderhalbjahres an nebst den allfälligen Beiträgen vom Erwerbseinkommen einen Beitrag von 12 Franken im Jahr." Damit wurde einerseits zum Ausdruck gebracht, dass beitragsrechtlich als nichterwerbstätig nur jene Studenten gelten, die keine Beiträge oder Beiträge von weniger als 12 Franken im Jahr gemäss den Bestimmungen über die Beiträge der Erwerbstätigen zu leisten BGE 115 V 65 S. 70 haben. Anderseits wurde gesetzlich verankert, dass Studenten kumulativ den vollen Minimalbeitrag Nichterwerbstätiger und Beiträge auf dem Erwerbseinkommen zu bezahlen hatten, wenn sie auf letzterem im betreffenden Kalenderjahr nicht zusammen mit allfälligen Arbeitgeberbeiträgen Beiträge von mindestens 12 Franken zu entrichten hatten (siehe Botschaft des Bundesrates vom 5. Mai 1953 zur 2. AHV-Revision; BBl 1953 II 116 und 134). Die Änderung berührte damit die oben genannte beitragsrechtliche Sonderstellung (Ausschliesslichkeit des Minimalbeitrages) der nichterwerbstätigen Studenten nicht. b) Diese Fassung von Art. 10 Abs. 3 AHVG galt (mit Ausnahme des in der Zwischenzeit erhöhten Minimalbeitrages und des Beginnes der Beitragspflicht) bis 31. Dezember 1978. Im Rahmen der 9. AHV-Revision (Bundesgesetz vom 24. Juni 1977, in Kraft seit 1. Januar 1979; AS 1978/391) wurden die bisherigen Absätze 2 und 3 von Art. 10 AHVG zusammengefasst im bis heute geltenden neuen Abs. 2 dieser Bestimmung. Für die Beitragspflicht der Studenten war bei dieser Revision neben einer weiteren Erhöhung des Minimalbeitrages materiell lediglich bedeutsam, dass der Bundesrat mit dem revidierten Art. 10 Abs. 3 AHVG die Kompetenz erhielt, eine Regelung zu treffen, welche die Kumulierung von Nichterwerbstätigenbeiträgen und Lohnbeiträgen verhindern sollte (siehe Art. 30 AHVV ). Im übrigen änderte sich am Beitragsrecht der Studenten nichts. Die Zusammenfassung der bisherigen Absätze 2 und 3 im neuen Absatz 2 von Art. 10 AHVG war nach der bundesrätlichen Botschaft zur 9. AHV-Revision (BBl 1976 III 53; siehe auch S. 25 ff.) lediglich eine redaktionstechnische Massnahme. Die skizzierte Entstehungsgeschichte des heutigen Art. 10 Abs. 2 AHVG im Rahmen der 9. AHV-Revision zeigt, dass sich der darin enthaltene Passus "die aus öffentlichen Mitteln oder von Drittpersonen unterhalten oder unterstützt werden" entgegen der Auffassung der Verwaltung nicht auf die Studenten bezieht. Ferner ergibt sich daraus, dass Studenten mit dem neuen Absatz 2 von Art. 10 AHVG beitragsrechtlich nicht anders behandelt werden wollten als im Rahmen der bis dahin gültigen Absätze 2 und 3 dieser Norm. Das bedeutet, dass nichterwerbstätige Studenten nach dem heute geltenden Gesetz nach wie vor nur den gesetzlichen Minimalbeitrag zu leisten haben. 6. a) Indes fragt es sich, ob nicht mit dem BSV aus den Motiven, die den Gesetzgeber zur Einführung des Minimalbeitrages BGE 115 V 65 S. 71 für Studenten veranlasst haben, geschlossen werden müsste, dass diese beitragsrechtlich nach Art. 10 Abs. 1 AHVG zu erfassen sind, sobald ihre finanziellen Verhältnisse ein solches Vorgehen erlauben. Das Bundesamt betrachtet hiebei die Rechtsprechung zu alt Art. 10 Abs. 2 AHVG als sinngemäss anwendbar. Mit dem früheren Abs. 2 von Art. 10 AHVG waren laut bundesrätlicher Botschaft zum Entwurf eines AHVG vom 24. Mai 1946 "in erster Linie die Armengenössigen, die Insassen von Armenanstalten oder der allgemeinen Abteilungen öffentlicher und privater Kranken- und Irrenanstalten, die Insassen von Klöstern, die Insassen von Strafanstalten usw., ferner die auf Kosten Angehöriger lebenden oder von diesen wenigstens unterstützten Personen" gemeint (BBl 1946 II 524; siehe auch S. 49 des Berichts der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der AHV vom 16. März 1945). Das Eidg. Versicherungsgericht schloss daraus, dass alt Art. 10 Abs. 2 AHVG Personen betrifft, die unterhalten oder unterstützt werden müssen, weil sie sonst ihre Grundbedürfnisse nicht befriedigen könnten. Unterstützte, die nicht aus einer solchen Zwangslage heraus Zuwendungen Dritter in Anspruch nehmen bzw. genügendes Renteneinkommen oder Vermögen besitzen, hätten Beiträge nach Art. 10 Abs. 1 AHVG und Art. 28 AHVV zu entrichten, weil das Gesetz eben nur Versicherte habe begünstigen wollen, deren finanzielle Lage schwierig ist und die ein höherer Beitrag als das Minimum zu stark belasten würde. Dies werde dadurch bestätigt, dass in Art. 10 alt Abs. 2 AHVG dem Bundesrat die Befugnis eingeräumt wird, den Minimalbeitrag für "weitere Gruppen Nichterwerbstätiger" vorzusehen, "welchen die Entrichtung höherer Beiträge nicht zugemutet werden kann" ( BGE 99 V 147 Erw. 2b; ZAK 1984 S. 541 Erw. 3c und 1983 S. 534 Erw. 3a; so schon BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, Zürich 1950, S. 85 f.). Diese Rechtsprechung zu alt Art. 10 Abs. 2 AHVG darf indes nicht sinngemäss auf die Studenten übertragen werden. Die Auslegung zum früheren Art. 10 Abs. 2 AHVG war durch seinen Wortsinn klar vorgegeben und ist entstehungsgeschichtlich eindeutig dokumentiert. Das trifft jedoch für die Studenten nicht in gleicher Weise zu. Bei diesen ist der Gesetzgeber zwar ohne Zweifel ebenfalls vom Merkmal (hier ausbildungsbedingter) Unterhalts- oder Unterstützungsbedürftigkeit ausgegangen (siehe Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der AHV, BGE 115 V 65 S. 72 S. 49; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines AHVG/BBl 1946 II 396 und 524), weil Studenten in aller Regel wirtschaftlich von ihren Eltern oder Dritten abhängig sind, soweit sie ihren Lebens- und Studienbedarf nicht durch eine nebenbei ausgeübte Erwerbstätigkeit selber finanzieren. Er sah damit nichterwerbstätige Studenten regelmässig in sozialen Verhältnissen, die nur die Erhebung des Minimalbeitrags rechtfertigten. Anderseits dürfte es aber schon bei der Schaffung des AHVG Studenten mit namhaften Eigenmitteln gegeben haben, wenngleich dies heute möglicherweise häufiger anzutreffen ist. Dennoch kommt in den Materialien, wie schon oben gesagt, nirgends zum Ausdruck, dass eine beitragsrechtliche Differenzierung der Studenten nach ihren persönlichen finanziellen Verhältnissen beabsichtigt gewesen war bzw. dass es zwei verschiedene Kategorien von nichterwerbstätigen Studenten geben soll. Der Gesetzgeber wollte im Beitragsrecht der Nichterwerbstätigen bewusst unkomplizierte und leicht durchführbare Regelungen schaffen (Botschaft des Bundesrates zur 2. AHV-Revision/BBl 1953 II 115). Er wählte deshalb mitunter beitragsrechtliche Kriterien von grosszügiger Vereinfachung. So war bis zur Einführung von Art. 10 Abs. 1 Satz 3 AHVG und Art. 28bis AHVV in der 9. AHV-Revision ein Versicherter mit Beiträgen auf dem Erwerbseinkommen in der Höhe des Minimalbeitrages oder mehr stets als Erwerbstätiger zu erfassen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er über Vermögen oder Renteneinkommen verfügt bzw. darauf mehr Beiträge als auf dem Erwerbseinkommen zu entrichten hätte. Der Umstand, dass dadurch ein Versicherter mit sporadischer oder fingierter Erwerbstätigkeit einer höheren Beitragspflicht als Nichterwerbstätiger entgehen konnte, wurde bewusst in Kauf genommen (Botschaft des Bundesrates zur 2. AHV-Revision/BBl 1953 II 116; Protokoll der Kommission des Ständerates zur Sitzung vom 20. August 1953, S. 15 ff.; siehe auch Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der AHV vom 16. März 1945, S. 48 f.; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai 1946/BBl 1946 II 397). Die gesetzliche Regelung, dass nichterwerbstätige Studenten ungeachtet ihrer persönlichen finanziellen Verhältnisse nur den gesetzlichen Minimalbeitrag zu leisten haben, ist ebenfalls als Ausfluss eines Schematismus zu betrachten, der aus Gründen verwaltungstechnischer Zweckmässigkeit gewählt wurde. Die vom BSV vorgeschlagene Lösung lässt sich einzig aus dem sozialpolitischen Sinn und Zweck des Minimalbeitrages ableiten, BGE 115 V 65 S. 73 welcher darin besteht, dass dieser grundsätzlich Versicherten vorbehalten bleiben soll, denen ein Mehr nicht zumutbar ist. Eine Argumentation aus Sinn und Zweck des Gesetzes ist indessen praxisgemäss ( BGE 109 V 33 Erw. 2b und 107 V 215 Erw. 2b) nur angebracht, wenn durch Auslegung ein unklarer Text erhellt werden muss, was hier jedoch nicht zutrifft; der Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 AHVG ist in diesem Punkt unmissverständlich, weshalb er trotz der Diskrepanz zu besagtem Sinn und Zweck massgebend bleiben muss. Die vom Bundesamt vorgeschlagene Lösung, Studenten je nach ihren tatsächlichen sozialen Verhältnissen Abs. 1 oder Abs. 2 von Art. 10 AHVG zu unterstellen, würde im übrigen letztlich bedeuten, dass Studenten beitragsrechtlich gleich wie die übrigen Nichterwerbstätigen zu behandeln wären. Das hätte zur Folge, dass die Erwähnung der Studenten in Art. 10 Abs. 2 AHVG praktisch bedeutungslos wäre, was offensichtlich nicht gewollt sein kann. Aufgrund des Wortlauts des früheren Art. 10 Abs. 3 und des heutigen Art. 10 Abs. 2 AHVG in Verbindung mit fehlenden anderweitigen Hinweisen auf eine differenzierte beitragsrechtliche Erfassung muss daher angenommen werden, dass der Gesetzgeber alle nichterwerbstätigen Studenten, denen dieser Status zuerkannt werden kann, generell nur mit dem Minimalbeitrag belasten wollte. Entsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht in ZAK 1984 S. 539 erkannt, dass der dort im Streite stehende Student nur den Minimalbeitrag zu bezahlen hatte, obwohl nach Art. 28 AHVV ein massgebendes Vermögen von Fr. 850'000.-- gegeben war. b) Die beitragsrechtliche Sonderstellung des wohlsituierten Studenten gegenüber andern Nichterwerbstätigen, die unter den gleichen sozialen Verhältnissen aufgrund von Art. 10 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 28 AHVV höhere Beiträge als den Mindestbeitrag entrichten müssen, könnte allenfalls unter dem Blickwinkel rechtsgleicher Behandlung gewisse Bedenken wecken. Dem Richter ist es indes verwehrt, Bundesgesetze und allgemein verbindliche Bundesbeschlüsse auf Übereinstimmung mit der Verfassung zu prüfen ( Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV ). Zu mehr als einer möglichst verfassungskonformen Auslegung des Gesetzes besteht kein Raum. Dabei kann auch dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nur Rechnung getragen werden, soweit Wortlaut und Sinn einer Bestimmung es zulassen. Der Richter darf sich daher im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung grundsätzlich nicht über einen klaren gesetzlichen Wortlaut hinwegsetzen, BGE 115 V 65 S. 74 um dem Prinzip der Rechtsgleichheit zum Durchbruch zu verhelfen ( BGE 107 V 216 Erw. 2b, BGE 105 V 47 f.). Zwar kann der Richter ausnahmsweise bei offensichtlich unhaltbaren Ergebnissen, die dem wahren Willen des Gesetzes zuwiderlaufen, entgegen dem Wortlaut der gesetzlichen Norm aufgrund richterlicher Rechtsfindung entscheiden ( BGE 107 V 216 Erw. 2b, BGE 106 V 70 Erw. 2a, BGE 101 V 190 Erw. 5, BGE 99 V 23 Erw. 4). Derartige Verhältnisse bestehen jedoch vorliegend nicht. 7. a) Als Studenten im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG gelten praxisgemäss Schüler mittlerer oder höherer Lehranstalten, die sich regelmässig und vorwiegend ihrer Ausbildung widmen. Unter die mittleren Lehranstalten fallen beispielsweise Gymnasien, Lehrerseminarien, Ingenieurschulen oder Handelsschulen. Zu den höheren Lehranstalten zählen vorab die Hochschulen. Studenten sind ferner Besucher von Fachschulen (Gewerbeschulen, Konservatorien, soziale Frauenschulen usw.) und Kursen mit Schulcharakter, wie etwa Kurse zur Umschulung auf den Beruf des Lehrers oder Pfarrers (ZAK 1984 S. 541 Erw. 3c mit Hinweis auf die Verwaltungspraxis). Die Ausbildung muss nach der Rechtsprechung auf ein berufliches Ziel ausgerichtet sein. Demzufolge können Personen, die ein Studium nicht zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit, sondern aus andern Motiven, wie etwa aus wissenschaftlichem Interesse, zur sinnvollen Lebensgestaltung oder gar zur Umgehung einer höheren Beitragslast ( Art. 10 Abs. 1 AHVG und Art. 28 AHVV ), aufnehmen, nicht als Studenten anerkannt werden (ZAK 1984 S. 541 Erw. 3c). b) Die vom Beschwerdeführer beim Institut I. absolvierten Kurse werden in der Form von Fernlehrgängen angeboten. Ein solches Studium unterscheidet sich wesentlich vom Besuch von Lehranstalten, mit welchen der Begriff des Studenten herkömmlicherweise in Verbindung gebracht wird und von denen der Gesetzgeber ursprünglich ausging. Indes spricht nichts dagegen, auch Absolventen von Fernlehrgängen die Eigenschaft eines Studenten im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG zuzuerkennen. Allerdings rechtfertigt sich das nur, wenn der Fernlehrgang unter dem Blickwinkel des vermittelten Wissens der Ausbildung an einer der oben genannten Lehranstalten gleichgestellt werden kann, auf ein berufliches Ziel ausgerichtet und die Belastung durch den Fernunterricht dergestalt ist, dass der Absolvent für einen erfolgreichen Abschluss innert regulärer Frist sein Tagwerk vorwiegend dem Studium widmen muss. BGE 115 V 65 S. 75 c) Die vom Beschwerdeführer belegten Kurse sind so konzipiert, dass sie berufsbegleitend gewählt werden können. Sie werden in aller Regel auch in dieser Form absolviert. Das heisst, dass neben dem jeweiligen Lehrgang normalerweise eine volle Erwerbstätigkeit möglich ist oder das Studium zumindest keine erhebliche Kürzung eines normalen Arbeitspensums erfordert. Der für die Durcharbeitung eines Lehrganges notwendige Zeitaufwand bestätigt diese Tatsache. Die erforderliche Beanspruchung beträgt nach der Dokumentation des Instituts I. zu seinem Ausbildungsprogramm durchschnittlich siebeneinhalb Stunden pro Woche. Das kann neben einer ordentlichen Arbeitszeit bewältigt werden. Auch wenn das Institut damit die zeitliche Beanspruchung möglicherweise aus Werbegründen eher tief angesetzt haben mag und sich deshalb eine Erhöhung auf zehn Wochenstunden rechtfertigt, bleibt ein berufsbegleitendes Studium möglich. Von einem hauptsächlich berufstätigen Absolventen eines solchen Lehrgangs kann offensichtlich nicht angenommen werden, dass er sich vorwiegend in Ausbildung befinde. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es sich bei einem Absolventen, der keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, anders verhalten sollte. Die Haupttätigkeit liegt auch in diesem Fall nicht im Bereiche der Ausbildung, weil selbst dann, wenn das Studium auf die ordentliche Arbeitszeit verlegt wird, der Grossteil des Tages für andere Aktivitäten verfügbar bleibt. Dem Beschwerdeführer kann daher nicht der Status eines Studenten im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG zuerkannt werden. d) Die Argumente des Beschwerdeführers, mit denen er darzutun versucht, dass er sich während mehr als der Normalarbeitszeit eines Erwerbstätigen dem Studium gewidmet habe, vermögen nicht zu überzeugen. Dass er im letzten Semester des jeweiligen Lehrgangs an sechs bzw. zwölf Samstagen sechsstündige Seminarien zu besuchen hatte, ändert ferner nichts daran, dass der Schwerpunkt seines Tagwerks nicht in der Ausbildung gelegen haben kann. Die Verlegung der Seminarien auf den Samstag hat vielmehr gerade zum Zweck, dass eine ordentliche Erwerbstätigkeit während der ordentlichen Wochenarbeitszeit möglich ist. Was die Examensvorbereitungen angeht, so erforderten diese ohne Zweifel kurzfristig einen bedeutenden Mehraufwand an Zeit für die Wiederholung des Lehrstoffs. Doch betrifft das nicht die Verhältnisse in den drei bzw. vier vorausgegangenen Semestern, während denen nach dem oben Gesagten die zeitliche Beanspruchung durch das Studium wesentlich geringer war. BGE 115 V 65 S. 76 Mit dem Einwand, dass er sich um sorgfältige Arbeit bemühte, die Lehrgänge so schnell wie möglich und mit guten Noten abschloss, vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, dass er tatsächlich einen überdurchschnittlichen Studienaufwand betrieben hatte oder ein solcher für einen erfolgreichen Abschluss notwendig war. Nur wenig ins Gewicht fallen kann im weiteren, dass er fehlende praktische Kenntnisse durch grössere Lernanstrengungen zu kompensieren hatte. Dem stehen als Gegengewicht und Erleichterung gegenüber, dass er aufgrund seiner jahrelangen Studien an verschiedenen Hochschulen ohne Zweifel einen leichteren Zugang zu den neuen Fachgebieten gefunden hat. Dazu kommt als weitere Kompensation, dass er die fehlenden theoretischen und praktischen Kenntnisse in der Informatik durch ein zusätzliches Semester ausglich und in der Management-Ausbildung auf namhaften Vorkenntnissen aus dem Personalassistentenkurs aufbauen konnte. Unbehelflich ist schliesslich der Vergleich mit Hochschulstudenten, die nach Auffassung des Beschwerdeführers neben ihrem Studium eine substantielle Erwerbstätigkeit ausüben könnten und die dennoch ihren beitragsrechtlichen Status als Student nicht verlören, wenn sie auf eine Erwerbstätigkeit verzichteten. Zum einen müssen sich auch Versicherte, die sich an Hochschulen einschreiben, überwiegend der Ausbildung widmen, um als Student gemäss Art. 10 Abs. 2 AHVG anerkannt werden zu können. Zum andern haben diese ihre Vorlesungen und Seminarien in der Regel während der üblichen Arbeitszeit mit semesterweise ändernden Stundenplänen zu besuchen. Erwerbstätigkeit während der regulären Arbeitszeit und zu festen Zeiten während längerer Dauer, wie das von einem Arbeitgeber normalerweise verlangt wird, ist daher in bedeutendem Umfange zumutbarerweise nicht oder höchstens unter besonderen glücklichen Verumständungen möglich, wenn eine grössere Zahl von Vorlesungen oder Seminarien zu belegen sind, wie das im Rahmen eines normalen Studienprogramms üblich ist. Demgegenüber kann das Studium eines Fernlehrganges der vorliegenden Art, auch wenn es der Absolvent auf die ordentliche Arbeitszeit verlegen will, zeitlich so angesetzt werden, dass aufgrund der hievor festgestellten Belastung weit mehr als die Hälfte des Arbeitstages für eine Erwerbstätigkeit übrigbleibt. Ein solcher Absolvent kann, wie bereits oben erkannt, nicht als Student im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG qualifiziert werden, wenn er nicht im möglichen und zumutbaren Masse erwerbstätig ist. Aus dem BGE 115 V 65 S. 77 Gesagten folgt, dass Verwaltung und Vorinstanz die Beiträge des Beschwerdeführers für die Jahre 1982 bis 1985 zu Recht nach Art. 10 Abs. 1 AHVG bzw. Art. 28bis AHVV erhoben haben. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 122 IV 279 42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. September 1996 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 159 Abs. 1 aStGB; Art. 71 Abs. 1 BVG ; Art. 50, Art. 57 Abs. 2 und 4, Art. 59 Abs. 1 und 3 BVV 2 ; ungetreue Geschäftsführung zum Nachteil einer Personalvorsorgestiftung, Gewährung erheblich gefährdeter Darlehen an den Arbeitgeber; Vermögensschaden, Vorsatz. Eine Vermögensgefährdung stellt einen Vermögensschaden dar, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (E. 2a). Wer als Vorsitzender einer Personalvorsorgestiftung Arbeitgeberfirmen erheblich gefährdete Darlehen gewährt, schädigt damit die Stiftung am Vermögen (E. 2c). Weiss er um diese Gefährdung oder nimmt er sie zumindest in Kauf, ist er wegen ungetreuer Geschäftsführung strafbar (E. 2d). Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber sind zu marktüblichen Ansätzen zu verzinsen (E. 2e).

Sachverhalt ab Seite 280 BGE 122 IV 279 S. 280 C. beherrschte eine Gruppe von Firmen, mit deren Aufbau er im Jahr 1979 begonnen hatte. Er war zugleich Vorsitzender des Stiftungsrates von zwei Personalvorsorgestiftungen, welche für die Mitarbeiter der Firmen eingerichtet worden waren. Im März 1991 fiel die Firmengruppe in Konkurs. Die beiden Stiftungen, die den Firmen Darlehen gewährt hatten, gingen im Konkurs leer aus und erlitten einen Verlust von Fr. 1'148'200.--. C. wurde vorgeworfen, als Präsident des Stiftungsrates zwischen anfangs 1989 und März 1991 einzelnen seiner Firmen in Missachtung der gesetzlichen Vorschriften ungesicherte Darlehen von erheblich mehr als 20 Prozent des Stiftungsvermögens gewährt zu haben. Am 7. Februar 1995 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen ungetreuer Geschäftsführung zu 7 Monaten und 10 Tagen Gefängnis als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Appellationsgerichtes Basel-Stadt. Es schob den Vollzug der Strafe auf bei einer Probezeit von 2 Jahren. Auf Berufung hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 17. Oktober 1995 frei. Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Das Bezirksgericht nahm an, anwendbar sei hier der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung nach Art. 159 Abs. 1 aStGB. Es bejahte die Geschäftsführereigenschaft des Beschwerdegegners. Ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber dürften 20 Prozent des Vermögens der Vorsorgeeinrichtung nicht übersteigen und seien nur dann zulässig, wenn sie den Sicherheitsanforderungen genügten. Im zu beurteilenden Fall sei der Grenzwert von 20 Prozent unter allen Umständen erheblich überschritten worden. Der Beschwerdegegner habe dies gewusst. Er habe einen Schaden der Vorsorgeeinrichtungen in Kauf genommen. Die Darlehen seien angesichts der schlechten finanziellen Lage der Firmengruppe von vornherein mit einem erheblichen Risiko belastet gewesen. Die Vorinstanz erachtet den objektiven Tatbestand ebenfalls als gegeben. Sie verneint dagegen den Vorsatz. Entscheidend sei, ob der Beschwerdegegner ernsthaft mit dem Konkurs der Firmengruppe gerechnet habe. Dies könne ihm BGE 122 IV 279 S. 281 nicht nachgewiesen werden. Deshalb sei er freizusprechen. b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Freispruch verletze Bundesrecht. 2. a) Gemäss Art. 159 Abs. 1 aStGB wird wegen ungetreuer Geschäftsführung bestraft, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 nStGB ist nicht milder. Die kantonalen Behörden sind deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 159 aStGB ausgegangen ( Art. 2 Abs. 2 StGB ). Bei der ungetreuen Geschäftsführung handelt es sich um ein Verletzungs-, nicht um ein Gefährdungsdelikt. Der Tatbestand setzt einen Vermögensschaden voraus. Dieser ist gegeben bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtverminderung der Passiven oder Nichtvermehrung der Aktiven sowie dann, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist ( BGE 121 IV 104 E. 2c mit Hinweisen). Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vermindert ist das Vermögen, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (MARTIN SCHUBARTH, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, Festschrift für Jean Gauthier, Bern 1996, S. 79). Vergibt ein Geschäftsführer klar ungenügend gesicherte Kredite, so steht nicht fest, ob daraus tatsächlich ein Schaden resultieren wird. Trotzdem wird das betreffende Darlehen in der Bilanz nicht mehr zum Nennwert eingesetzt (vgl. Art. 669 Abs. 1 OR ), sondern der Betrag wird teilweise abgeschrieben. In diesem Sinne bedeutet die erhebliche Unsicherheit betreffend die Einbringlichkeit des gewährten Darlehens nicht nur eine Gefährdung des Vermögens in der Höhe des Darlehensbetrages, sondern gleichzeitig auch einen Schaden in der Höhe eines Teilbetrages desselben (ANDREAS DONATSCH, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB , ZStrR 114/1996, S. 217 mit Hinweisen). Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung setzt Vorsatz voraus. Eventualvorsatz genügt. Dieser ist gegeben, wenn der Täter mit dem Schaden rechnet, aber gleichwohl handelt, weil er sich damit abfindet für den Fall, dass er eintreten sollte ( BGE 120 IV 190 E. 2b mit Hinweisen). BGE 122 IV 279 S. 282 b) Gemäss Art. 71 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) verwalten die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind. Nach Art. 50 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) steht bei der Anlage des Vermögens einer Vorsorgeeinrichtung die Sicherheit im Vordergrund (Abs. 1). Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen (Abs. 2). Sie muss ihre Mittel auf die verschiedenen Anlagekategorien, auf bonitätsmässig einwandfreie Schuldner sowie auf verschiedene Regionen und Wirtschaftszweige verteilen (Abs. 3). Nach Art. 57 Abs. 2 BVV 2 dürfen ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber 20 Prozent des Vermögens der Vorsorgeeinrichtung nicht übersteigen. Solche Anlagen sind aber auch in diesem Rahmen nur dann zulässig, wenn sie den allgemeinen Sicherheitsanforderungen genügen (HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 79). Der Stiftungsrat ist dafür verantwortlich, dass ein Darlehensvertrag mit der Arbeitgeberfirma rechtzeitig gekündigt wird, wenn die Sicherheit des Darlehens nicht mehr gegeben ist (TSCHUDIN/UMBRICHT-MAURER, Das neue Pensionskassengesetz, Teil 6, Kapitel 2.5, S. 4/5). Gemäss Art. 59 BVV 2 darf die Vorsorgeeinrichtung im Einzelfall von Art. 57 nur abweichen, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen und die Erfüllung des Vorsorgezweckes nicht gefährdet ist (Abs. 1). Übersteigen die ungesicherten Anlagen beim Arbeitgeber die Grenze nach Art. 57 Abs. 2, so muss die Vorsorgeeinrichtung dem Bericht an die Aufsichtsbehörde einen Bonitätsausweis beilegen (Abs. 3). Die BVV 2 gilt für die registrierten, d.h. der Durchführung des Obligatoriums dienenden Vorsorgeeinrichtungen. Für die nicht registrierten Personalvorsorgestiftungen, wozu eine der beiden Stiftungen hier gehört, können die Kantone weiterhin Vorschriften erlassen. Nach einem Entscheid des Amts für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich gelten für nicht registrierte Personalvorsorgestiftungen grundsätzlich ebenfalls die Anlagevorschriften der BVV 2. c) Nach den Darlegungen des Bezirksgerichts verfügten die vom Beschwerdegegner gegründeten Firmen nur über ein geringes Eigenkapital. Das Fremdkapital bestand hauptsächlich aus Bankkrediten. Der Beschwerdegegner musste um diese Kredite nach eigenen Angaben immer kämpfen, konnte also BGE 122 IV 279 S. 283 nicht fest damit rechnen. Die Kredite waren zudem kündbar. Ursache für den Konkurs war denn auch die Kreditkündigung durch die Hausbank Ende Januar 1991. Bereits im Jahr 1990 traten finanzielle Schwierigkeiten in der Firmengruppe auf. Ein enger Mitarbeiter des Beschwerdegegners verfasste im Mai 1990 einen Bericht, in dem er die finanzielle Lage als sehr angespannt bezeichnete. Er schlug eine Wende um 180 Grad, eine Reduktion der ständigen Aufwendungen und die Stillegung einiger Firmen vor, damit die Gruppe überhaupt überleben könne. Dass sich die Firmen in finanziellen Schwierigkeiten befanden, geht auch aus dem Verhalten des Beschwerdegegners hervor. Nachdem er von den Banken aufgefordert worden war, "wieder einmal etwas Eigenes dazuzugeben", veranlasste er im Sommer 1990 seine Lebenspartnerin, eine Liegenschaft zu verkaufen und den Erlös von 1 Million DM in die Firmengruppe - nicht in die Stiftungen - einzubringen. Wären die Firmen finanziell gesund dagestanden, wäre das nicht nötig gewesen. Ausserdem verfasste der Beschwerdegegner im Oktober 1990 ein Papier, in welchem er seine Mitarbeiter darauf hinwies, dass die wirtschaftliche und finanzielle Situation die Unternehmensgruppe zwinge, eine Konsolidierungsphase (Optimierung der Gewinne und Verbesserung der Finanzstruktur) einzuleiten. Im weiteren suchte er vor dem Zusammenbruch der Firmengruppe erfolglos nach einem Geldgeber. Schliesslich überwies er 1990 auf den Jahresabschluss hin erhebliche Beträge von den Firmen- auf die Stiftungskonten, stellte die Beträge den Firmen im Januar 1991 aber sogleich wieder zur Verfügung (sog. "window dressing"). Zu einer tatsächlichen Rückzahlung der Darlehen waren die Firmen offensichtlich nicht in der Lage. Aufgrund dieser Tatsachen, die von der Vorinstanz als solche nicht in Frage gestellt werden, nimmt das Bezirksgericht zu Recht an, dass die von den Stiftungen gewährten Darlehen von vornherein erheblich gefährdet waren. Damit ist im Lichte der angeführten Rechtsprechung ein Vermögensschaden zu bejahen, und zwar unabhängig von der Nichtbeachtung der Grenze von 20 Prozent. Die Stiftungen waren also nicht erst aufgrund des Konkurses der Firmengruppe geschädigt, sondern bereits aufgrund der Gewährung der in hohem Masse gefährdeten Darlehen. d) Entsprechend stellt sich die Vorsatzfrage unter einem anderen Blickwinkel. Der Beschwerdegegner kann nicht freigesprochen werden mit der Begründung, es fehle am Nachweis, dass er ernsthaft mit dem Konkurs der Firmengruppe gerechnet habe. Entscheidend ist, ob er um die erhebliche BGE 122 IV 279 S. 284 Gefährdung der Darlehen gewusst oder diese mindestens in Kauf genommen hat. Dazu trifft die Vorinstanz keine klaren Feststellungen. Das angefochtene Urteil wird deshalb aufgehoben und die Sache zur neuen Prüfung der Vorsatzfrage an die Vorinstanz zurückgewiesen. e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz hätte in jedem Fall die Frage der marktüblichen Verzinsung prüfen und gegebenenfalls einen Schaden mangels einer solchen Verzinsung annehmen müssen. Das angefochtene Urteil enthalte dazu keine tatsächlichen Feststellungen, weshalb es insoweit aufzuheben sei ( Art. 277 BStP ). Der Einwand ist begründet, falls der Vorwurf der mangelnden Verzinsung Gegenstand der Anklage bildet. Dazu wird die Vorinstanz zunächst Stellung nehmen. Der Sache nach ist zu verweisen auf Art. 57 Abs. 4 BVV 2 . Danach sind die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber zu marktüblichen Ansätzen zu verzinsen. 3. (Kostenfolgen).

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Urteilskopf 96 V 129 35. Auszug aus dem Urteil vom 8. September 1970 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Haltinner und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

Regeste Art. 23 Abs. 1 IVG und Art. 21 Abs. 3 IVV : Bemessung der Taggelder. Wird die Taggeldleistung an einen Versicherten gekürzt, weil er während der Eingliederung teilweise erwerbsfähig wird, so erstreckt sich die Kürzung auch auf die Betriebszulage.

Erwägungen ab Seite 129 BGE 96 V 129 S. 129 Aus den Erwägungen: Die Taggelder der Invalidenversicherung werden gemäss Art. 23 Abs. 1 IVG als Haushaltungsentschädigungen, Entschädigungen für Alleinstehende, Kinder-, Unterstützungs- und Betriebszulagen ausgerichtet. Für die einzelnen Taggeldarten gelten die gleichen Anspruchsvoraussetzungen wie für die entsprechenden Entschädigungen und Zulagen gemäss Bundesgesetz über die Erwerbsausfallentschädigungen an Wehr- und Zivilschutzpflichtige (EOG). Gemäss Art. 21 Abs. 1 IVV sind für die Bemessung der Taggelder und die Ermittlung der Unterstützungszulagen BGE 96 V 129 S. 130 die Bestimmungen der Vollzugsverordnung zum EOG (= EOV) sinngemäss anwendbar. Im direkten Anwendungsbereich des EOG und der EOV wird die Betriebszulage in keinem Falle gekürzt. Das ergibt sich aus der Zweckbestimmung der Betriebszulage. Wer Militärdienst leistet, muss seinen Arbeitsplatz verlassen und hat, neben dem Erwerbsausfall, für die während der dienstlichen Abwesenheit weiterlaufenden Betriebskosten aufzukommen. Das gilt auch für den vollständig erwerbsunfähigen Invaliden während der Dauer der Eingliederungsmassnahmen. Daher erhält auch er das nach den gleichen Regeln wie für den Wehrpflichtigen bestimmte Taggeld und insbesondere auch die Betriebszulage ungekürzt, solange er nicht wieder in seinem Betrieb tätig sem kann. Eine wesentlich andere Rechtslage besteht jedoch in den Fällen, in denen während der Eingliederung eine beschränkte Erwerbstätigkeit möglich ist und ein Erwerbseinkommen erzielt wird. In solcher Lage ist das Taggeld einschliesslich Eingliederungszuschlag gestützt auf Art. 21 Abs. 3 IVV zu kürzen. Da nach dem Gesetzeswortlaut die Taggelder als Haushaltungsentschädigungen, Entschädigungen für Alleinstehende, Kinder-, Unterstützungs- und Betriebszulagen ausgerichtet werden ( Art. 23 Abs. 1 IVG ), besteht keine Veranlassung, die Betriebszulage von der Kürzung auszunehmen, weil auch sie einen Bestandteil des gesetzlich umschriebenen Taggeldes bildet. So wurde auch im Zusammenhang mit der Revision des IVG, die am 1. Januar 1968 in Kraft trat und eine loprozentige Taggelderhöhung brachte, dieser Zuschlag auch auf die Betriebszulage gewährt. Dagegen wurde diese Erhöhung bei den Eingliederungszuschlägen, die als Sonderleistungen der Invalidenversicherung aufgefasst wurden, nicht angewendet. Die gleiche Gesetzesrevision bestimmte aber, dass das Taggeld unter den entsprechenden Voraussetzungen einschliesslich des Eingliederungszuschlages zu kürzen sei. Daher bleibt keinem Zweifel Raum, dass an eine Ausnahme hinsichtlich der Betriebszulage nicht gedacht worden ist. Zweck der erwähnten Ordnung ist es, dem in Eingliederung befindlichen Versicherten das Erwerbseinkommen zu ersetzen, das er ohne Invalidität gehabt hätte; daher sollen die aus Erwerbseinkommen während der Eingliederung und gekürztem Taggeld erzielten Einkünfte keine diesen Ersatz übersteigende Überversicherung ergeben. Die BGE 96 V 129 S. 131 Verhältnisse eines in Eingliederung befindlichen Invaliden lassen sich nicht mehr mit denen eines Dienstpflichtigen vergleichen, sobald der Invalide wieder teilweise im Betrieb mitarbeiten kann. Es ist somit gerechtfertigt, die Betriebszulage uneingeschränkt in die Taggeldkürzung gemäss Art. 21 Abs. 3 IVV einzubeziehen.

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Urteilskopf 112 IV 16 6. Urteil des Kassationshofes vom 13. März 1986 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen St. und G. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 139 Ziff. 3 StGB . Raub unter Drohung mit scharf geladener Schusswaffe. Eine konkrete Lebensgefahr für das Opfer ist auch dann zu bejahen, wenn ein Trommelrevolver so geladen ist, dass der Abzugshebel bis zur Schussabgabe mehrmals betätigt werden muss.

Sachverhalt ab Seite 16 BGE 112 IV 16 S. 16 A.- St. und G. verübten am 31. Mai 1984 einen Raubüberfall auf die Migrol-Tankstelle in Reinach, bei dem sie einen mit zwei Patronen geladenen Trommelrevolver "Arminius", Kal. 22 L.R., verwendeten. Während St. den Tankwart mit vorgehaltenem Revolver, den Zeigefinger am Abzug, in die hintere Ecke seines Dienstraums drängte und ihn dort in Schach hielt, behändigte G. aus dem Serviceportemonnaie und der Schreibtischschublade insgesamt Fr. 2'446.10. Als es ihnen nicht gelang, auch dem Tresor Geld zu entnehmen, ergriffen sie die Flucht. B.- Mit Urteil vom 18. Oktober 1984 fand das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft St. und G. schuldig des Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB (Mitführen einer Schusswaffe); gestützt darauf und wegen weiterer Delikte (Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und Konsum von Haschisch) bestrafte es St. mit 2 1/2 Jahren Gefängnis unter Aufschub der Strafe und Einweisung in eine Heilanstalt für Suchtmittelkranke (Art. 44 Ziff. 1 und 6; Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB ) und G. mit 18 Monaten Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft sowie Anschlussappellation des Verurteilten St. bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 17. Dezember 1985 das erstinstanzliche Urteil im Schuld-, Straf- und Massnahmepunkt. C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Verurteilung der Beschwerdegegner nach Art. 139 Ziff. 3 StGB (Lebensgefahr des Opfers) an die Vorinstanz zurückzuweisen. BGE 112 IV 16 S. 17 Beide Beschwerdegegner liessen sich mit dem Antrag vernehmen, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der zu beurteilende Raubüberfall, bei dem ein scharf geladener Trommelrevolver auf kurze Distanz auf das Opfer gerichtet wurde, erfülle nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Tatbestand von Art. 139 Ziff. 3 StGB . Beide Vorinstanzen verneinten dies im wesentlichen mit der Begründung, die beiden Patronen seien von den Tätern bewusst auf der unteren Seite der Trommel plaziert worden, so dass die Auslösung eines Schusses vier Druckbewegungen benötigt hätte und nicht - wie bei einer gesicherten und nicht durchgeladenen Pistole - nur zwei Manipulationen; unter diesen Umständen habe keine unmittelbare Lebensgefahr für das Opfer bestanden. b) Beide Beschwerdegegner verlangen in ihrem Hauptantrag, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, weil die Staatsanwaltschaft in unzulässiger Weise die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz rüge ( Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP ); dafür hätte ihr allenfalls die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung gestanden. Diesen Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin hat den für die Beurteilung wesentlichen Sachverhalt in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen dargelegt. Ob dieser Sachverhalt Ziff. 3 oder Ziff. 1bis von Art. 139 StGB erfüllt, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht zu überprüfen ist. 2. a) Mit BGE 109 IV 106 legte das Bundesgericht den neu formulierten qualifizierten Raubtatbestand im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 StGB gemäss der bisherigen Rechtsprechung zum früheren Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB aus. Diese Praxis wurde in der Folge mehrmals in nicht veröffentlichten Entscheiden und am 19. November 1985 ( BGE 111 IV 127 ) bestätigt. In einem neuesten Entscheid präzisierte das Bundesgericht, dass auch die unmittelbare Bedrohung eines Opfers mit einer gesicherten und nicht durchgeladenen Pistole (vgl. BGE 107 IV 110 ) eine konkrete Lebensgefahr schafft, weil eine Pistole in der Regel erfahrungsgemäss innert Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert und durchgeladen bzw. schussbereit gemacht werden kann ( BGE 112 IV 14 ). BGE 112 IV 16 S. 18 b) Zur Diskussion steht im vorliegenden Fall lediglich die Frage, ob zwischen dem vierfachen Abdrücken des Abzugshebels eines Trommelrevolvers und dem Entsichern und Durchladen einer Pistole hinsichtlich der konkreten Gefährdung ein wesentlicher Unterschied bestehe. Dies ist zu verneinen. Die erste Instanz hatte in diesem Zusammenhang ausgeführt, bei einem "voll (oder unkontrolliert teilweise) geladenen Revolver" hätte - im Unterschied zum vorliegend "bewusst nur selektiv geladenen Revolver" - nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohne weiteres Art. 139 Ziff. 3 StGB angewendet werden müssen, um so mehr als die Sicherung eines geladenen Revolvers nicht möglich ist; der beim vorliegenden, selektiv geladenen Trommelrevolver benötigte grössere Zeitaufwand gebe indessen Grund zur Annahme, dass die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erwähnte "plötzliche Fehlreaktion" ausgeschlossen werden könne. Auch das Obergericht betonte, bei den vier benötigten, von einem Willensentschluss getragenen Druckbewegungen könne die Gefahr der Schussauslösung durch eine unkontrollierte Fehlreaktion als ausgeschlossen gelten. Dem ist entgegenzuhalten, dass es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht in erster Linie darauf ankommt, ob es bei einem Raubüberfall mit geladener Schusswaffe auch zu einer plötzlichen Fehlreaktion kommen könne. Entscheidend für die Beurteilung der konkreten Lebensgefahr ist vielmehr, ob die geladene Schusswaffe objektiv innert kürzester Zeit schussbereit gemacht werden kann. Dabei spielt es keine Rolle, ob die allenfalls nachfolgende Schussabgabe auf einem "Willensentschluss" oder einer "Fehlreaktion" beruhe. c) Wie das Bundesgericht ausführte, kann eine gesicherte und nicht durchgeladene Pistole innert Sekundenschnelle schussbereit gemacht werden. Das gleiche gilt für einen "voll funktionstüchtigen" und ganz oder teilweise geladenen Trommelrevolver, der zudem nicht gesichert werden kann. Dass im vorliegenden Fall der Abzugshebel bis zur Schussauslösung viermal hätte betätigt werden müssen, ändert nichts, da diese Manipulation erfahrungsgemäss ebenfalls innert Sekundenschnelle hätte vorgenommen werden können. Demnach muss die konkrete Lebensgefahr für den überfallenen Tankwart bejaht und das Verhalten der Beschwerdegegner unter Art. 139 Ziff. 3 StGB subsumiert werden. d) In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom BGE 112 IV 16 S. 19 17. Dezember 1985 aufzuheben, und die Sache ist zur Verurteilung der Beschwerdegegner nach Art. 139 Ziff. 3 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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Urteilskopf 116 Ib 284 38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 28 septembre 1990 dans la cause Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie et Fédération chrétienne des ouvriers sur métaux de la Suisse contre Département de l'économie publique (recours de droit administratif)

Regeste Ausnahmen vom Sonntagsarbeitsverbot. 1. Legitimation der Arbeitnehmerverbände (E. 1b). 2. Ratio legis des Nacht- und Sonntagsarbeitsverbots; Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot; Begriff der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit; Verhältnis zwischen Nachtarbeitsverbot und Sonntagsarbeitsverbot (E. 4, 5). 3. Kriterium der Berufsüblichkeit für die Bewilligung von Frauensonntagsarbeit; Sonderschutz weiblicher Arbeitnehmer und Gleichstellung von Frau und Mann (E. 6 bis 8).

Sachverhalt ab Seite 285 BGE 116 Ib 284 S. 285 Le 3 octobre 1988, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers a accordé à EM Microelectronic Marin SA, qui fait partie du groupe horloger SMH et qui produit des "microchips", une autorisation d'occuper jusqu'à 80 hommes, 160 femmes et 16 jeunes gens en régime de travail de jour à deux équipes, jusqu'à 80 hommes en régime de travail de nuit, jusqu'à 15 femmes en régime de travail du dimanche et jusqu'à 55 hommes en régime de travail continu. Le 28 novembre 1989, le Département fédéral de l'économie publique a rejeté, par décisions séparées, des recours formés par la Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie (FTMH) et la Fédération chrétienne des ouvriers sur métaux de la Suisse (FCOM) contre ces décisions. Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'économie publique du 28 novembre 1989, ainsi que les quatre décisions de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers. En particulier, elle demande d'annuler les décisions de l'Office fédéral en tant qu'elles portent sur un nombre BGE 116 Ib 284 S. 286 maximum de personnes concernées, sur une durée de trois ans, sur l'autorisation de travailler le dimanche et sur l'autorisation de travail dominical des femmes. Elle conclut subsidiairement au renvoi de la cause à l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers pour qu'il statue à nouveau et, plus subsidiairement encore, de l'acheminer à prouver par toutes voies de droit les faits qu'elle allègue. Dans son recours de droit administratif, la Fédération chrétienne des ouvriers sur métaux de la Suisse demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'économie publique du 28 novembre 1989, ainsi que les quatre décisions de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers, et de renvoyer la cause pour nouvel examen et décision au Département. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'autorisation de travail dominical des femmes. Erwägungen Considérant en droit: 1. b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et conformément aux art. 103 lit. c OJ et 58 al. 1 LTr, les associations de travailleurs de la branche en question ont la qualité pour former un recours de droit administratif contre des décisions prises en application de la loi sur le travail. Il n'est pas nécessaire d'examiner si les travailleurs concernés sont ou non membres de l'Association ( ATF 98 Ib 346 consid. 1; arrêt du 11 juillet 1986, consid. 1, in JAR 1987 p. 309 ss). Il n'y a aucune raison de revenir sur cette jurisprudence. Dans le cas d'espèce, l'autorisation de travail attaquée concerne une entreprise qui produit des "microchips" et qui appartient au groupe horloger SMH. La Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie et la Fédération chrétienne des ouvriers sur métaux de la Suisse sont des syndicats de la branche, dont la qualité pour recourir n'est pas mise en question. Leurs recours de droit administratif, déposés à temps et selon les formes prescrites, sont ainsi recevables. 2. a) Le travail à trois équipes ou davantage, régulier ou périodique, qui comprend au moins une équipe de nuit, ainsi que le travail ininterrompu, qui englobe à la fois le travail de nuit et le travail du dimanche (REHBINDER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 4e édition, 1987, N. 1 ad art. 24 et N. 1 ad art. 25), peuvent être autorisés, lorsque des raisons techniques ou économiques les BGE 116 Ib 284 S. 287 rendent indispensables ( art. 17 al. 2, art. 24 al. 2 et art. 25 al. 1 LTr ). Quant au travail nocturne et dominical des femmes, il ne peut être autorisé qu'aux conditions qui seront définies par ordonnance ( art. 34 al. 3 LTr ). b) L'art. 45 de l'Ordonnance 1 du Conseil fédéral concernant la loi sur le travail du 14 janvier 1966 (OLTr 1; RS 822.111) dispose sous le titre marginal "travail de nuit ou travail du dimanche indispensables": "Le travail régulier et périodique de nuit ou du dimanche est réputé indispensable, pour des raisons techniques ou économiques, s'il s'agit d'effectuer des opérations mentionnées à l'appendice, dans la mesure qu'il indique. Le Département fédéral de l'économie publique est autorisé à modifier ou à compléter l'appendice, selon l'évolution technique et économique, après avoir pris l'avis de la commission du travail." L'appendice à l'art. 45 OLTr énonce sous chiffre II les activités pour lesquelles le caractère indispensable est considéré comme prouvé; sous chiffre I figurent les directives générales servant à déterminer le caractère indispensable du travail nocturne ou dominical. Elles ont la teneur suivante: 1. ... 2. le travail régulier ou périodique de nuit ou du dimanche est indispensable, pour des raisons économiques, notamment lorsque: a) l'interruption d'un procédé de travail ou sa remise en train est très coûteuse; b) un procédé de travail nécessite de grands frais d'investissement et d'amortissement; c) la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée du travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes. 3. ... Pour le travail des femmes, l'Ordonnance du Conseil fédéral dispose que le travail du dimanche - en l'espèce, le travail de nuit n'est pas litigieux - peut être autorisé à la condition que ce travail soit conforme à l'usage de la profession (art. 71 lit. b OLTr 1). c) Les autorités inférieures considèrent que les activités d'EM Microelectronic Marin SA ne font pas partie des activités pour lesquelles le caractère indispensable est considéré comme prouvé aux termes du chiffre II de l'appendice; elles fondent leur décision d'octroi de l'autorisation sur le chiffre I/2 lit. a, b et c des directives générales, ainsi que sur l'art. 71 lit. b OLTr 1 en ce qui concerne le travail dominical des femmes. BGE 116 Ib 284 S. 288 4. a) La loi sur le travail interdit en principe d'occuper des travailleurs la nuit ( art. 16 LTr ) et le dimanche ( art. 18 LTr ). L'interdiction tient compte des effets négatifs du travail nocturne et dominical sur la santé, ainsi que sur la vie familiale et sociale. Pendant le travail de nuit, l'être humain vit contre son rythme biologique, lequel est programmé pour une activité durant le jour et pour un repos pendant la nuit. Une activité contraire à ce rythme entraîne à long terme des problèmes de santé. Le cercle familial en subit également les conséquences. Il doit en effet respecter durant la journée les besoins de repos du membre de la famille qui travaille la nuit; la famille n'a ainsi plus de rythme de vie commun, ce qui occasionne non seulement du travail supplémentaire pour organiser la vie familiale, mais avant tout a une influence négative sur les rapports humains au sein de la famille. Le travail de nuit rend en outre difficile la participation à la vie publique et provoque parfois l'isolement social (voir à ce sujet l'expertise de la Faculté des sciences sociales et politiques de l'Université de Lausanne: BEAUD, BRULHARDT, GOTTRAUX, LEVY, MESSANT-LAURENT, Travail de nuit et autres formes d'horaires atypiques, Lausanne 1990). Le travail du dimanche, au contraire du travail de nuit, n'a pas d'effet direct sur la santé, mais son incidence sur le plan social et culturel est encore plus importante. Non seulement le dimanche est un jour sacré selon la tradition chrétienne et garde encore cette signification pour une partie de la population, mais surtout l'institution d'un même jour libre pour tous permet aux personnes sous pression dans leur travail de bénéficier de repos et de loisirs en dehors de la vie de tous les jours. Il permet le calme intérieur, lequel ne serait pas pensable sans calme extérieur. Un temps libre commun permet dans une grande mesure la communication et les contacts au sein de la famille et en dehors, ce qui ne peut être atteint par du temps libre individuel durant la semaine (voir l'étude sociologique de JÜRGEN P. RINDERSPACHER, Am Ende der Woche - Die soziale und kulturelle Bedeutung des Wochenendes, Bonn 1987). b) La loi sur le travail prévoit une exception à l'interdiction du travail nocturne et dominical lorsque cela est indispensable sur le plan technique ou économique ( art. 17 al. 2, art. 19 al. 2 LTr ). Le caractère restrictif de l'énoncé montre la grande importance que le législateur accorde à ce repos. La rationalité économique, à elle seule, ne justifie pas une exception. Les dispositions visant à BGE 116 Ib 284 S. 289 protéger le travailleur doivent justement intervenir lorsque les lois du marché parlent en faveur de l'introduction du travail nocturne et dominical. Le droit de protection des travailleurs doit par conséquent fixer en faveur des travailleurs des limites à la recherche de la rationalité économique. Il détermine les conditions-cadres que l'entrepreneur doit respecter lorsqu'il prend des décisions d'ordre économique. c) Le fait qu'une entreprise ne survivrait pas n'est ni une condition nécessaire, ni une condition suffisante pour autoriser le travail nocturne ou dominical. D'une part, le but d'une telle exception n'est pas de prolonger la vie d'entreprises non viables; le fait que certaines entreprises, sous la pression de la concurrence, ne peuvent pas continuer d'exister tient au système de l'économie de marché et ne doit pas être contourné par des exceptions à la protection des travailleurs. D'autre part, cela n'aurait aucun sens de n'autoriser le travail nocturne ou dominical que lorsque l'entreprise a déjà perdu sa capacité concurrentielle. Le point de départ de l'examen du caractère indispensable sur le plan économique n'est ainsi pas la situation économique de l'entreprise prise individuellement, mais le procédé de travail. Lorsque celui-ci ne peut pas être mis en oeuvre sans le travail nocturne ou dominical (pour des raisons techniques ou économiques), le maintien de l'interdiction ne se justifie pas. Une telle solution permet d'avoir une pratique neutre pour la concurrence lorsqu'il s'agit d'accorder les autorisations d'exceptions. Les exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical doivent, en outre, se conformer au principe de l'égalité de traitement, issu de la liberté du commerce et de l'industrie, et ne doivent pas avoir un effet de distorsion de la concurrence. d) Les exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical, selon les termes même de la loi, sont admissibles aux mêmes conditions, c'est-à-dire lorsqu'elles sont indispensables sur le plan technique ou économique. Cela ne signifie cependant pas que le travail dominical doit être obligatoirement autorisé lorsque le travail nocturne est lui-même autorisé. La disposition qui traite des exceptions à l'interdiction du travail de nuit se trouve à l' art. 17 al. 2 LTr , alors que celle relative aux exceptions à l'interdiction du travail dominical se trouve à l' art. 19 al. 2 LTr . Le travail à trois équipes ou davantage (avec au moins une équipe de nuit) est réglé par l' art. 24 al. 2 LTr , alors que le travail continu (comprenant le travail nocturne et dominical) est BGE 116 Ib 284 S. 290 prévu à l' art. 25 al. 1 LTr . Le fait que la réglementation se trouve dans différentes dispositions légales montre que les exceptions à l'interdiction du travail nocturne ou dominical doivent être traitées séparément. Il ressort du message du Conseil fédéral du 30 septembre 1960 concernant le projet de la loi sur le travail (FO 1960 II 977) que le législateur voulait limiter plus encore le travail dominical que le travail de nuit, raison pour laquelle il a prévu, en ce qui concerne le travail dominical temporaire, des suppléments de salaire plus importants qu'en cas de travail nocturne ( art. 17 al. 1, art. 19 al. 1 LTr ). Même si cette réglementation des salaires ne vaut pas pour le travail nocturne et dominical durable, l'estimation formulée par le législateur est significative et doit conduire à autoriser le travail dominical de manière encore plus restrictive que le travail de nuit (arrêt du 11 juillet 1986, consid. 4, in JAR 1987 p. 316). En tant que dérogations à l'un des principes majeurs du droit de protection des travailleurs, les exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical ne doivent être accordées, selon le principe de la proportionnalité, que là où le caractère indispensable est établi. Dans la mesure où le travail nocturne peut suffire, il faut en rester là et ne pas accorder en plus l'autorisation de travailler le dimanche. 5. a) Selon le chiffre I/2 de l'appendice de l'Ordonnance générale (OLTr 1), le travail nocturne et du dimanche n'est économiquement indispensable que lorsque l'interruption d'un procédé de travail ou sa remise en train est très coûteuse (lit. a), qu'un procédé de travail nécessite de grands frais d'investissement et d'amortissement (lit. b) ou que la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée de travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes (lit. c). Selon l'intention du législateur, l'interprétation de ces dispositions doit restreindre le plus possible le travail nocturne et dominical. b) L'autorisation accordée à EM Microelectronic Marin SA se fonde tout d'abord sur le chiffre I/2 lit. a de l'appendice, selon lequel le travail nocturne ou dominical est indispensable sur le plan économique lorsque l'interruption d'un procédé de travail ou sa remise en train est très coûteuse. A cet égard, les pertes qui résultent de la seule diminution du temps de travail productif n'entrent pas en considération. Elles concernent en effet chaque entreprise qui est soumise à la loi sur BGE 116 Ib 284 S. 291 le travail. En principe, le législateur oblige les entrepreneurs à limiter un temps d'utilisation théorique de sept fois 24 heures en faveur du repos nocturne et dominical. L'arrêt du procédé de travail n'est dès lors considéré comme déraisonnable que s'il affecte considérablement la production dans le cadre des heures de travail ordinaire. Le problème particulier de la production des "microchips" réside en ceci que les particules de poussière et l'oxydation à l'air les endommagent. La proportion de déchets est dès lors dépendante du temps de production. EM Microelectronic Marin SA fait valoir qu'un travail continu, également le dimanche (le travail nocturne n'est pas fondamentalement contesté par les syndicats), permet d'augmenter de 15% le rendement par unité de surface, ou inversement que la proportion de déchets supplémentaires, dans le cas de l'interdiction du travail du dimanche, s'élève à 15% de la production hebdomadaire totale, ce qui représente une perte de 6,3 millions de francs. En République fédérale d'Allemagne, le travail dominical pour les producteurs de "microchips" a été autorisé pour la raison qui vient d'être exposée. La proportion de déchets chez IBM Böblingen, dans la phase d'essai, confirme les chiffres avancés par EM Microelectronic Marin SA (GERD ALBRACHT, Sonntagsarbeit - Auswirkungen und rechtliche Probleme, in: Arbeit und Recht 37/1989 p. 111, 117). Les pertes ne résultent donc pas uniquement de la différence de durée du travail, comme le prétend à tort la Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie dans son recours. c) L'autorisation accordée à EM Microelectronic Marin SA se fonde en outre sur le fait que le procédé de travail appliqué exige des investissements et des frais d'amortissement élevés (chiffre I/2 lit. b de l'appendice). Les autorités inférieures ont considéré cette condition comme remplie, en indiquant que le temps d'amortissement de 5 à 7 ans était usuel et que les investissements de 50 millions de francs pour les années 1986 à 1988, ainsi que de 64 millions (budgetés) pour les années 1989 à 1992, étaient particulièrement élevés. Le montant des investissements effectués ou prévus n'est pas déterminant à lui seul. Si l'on reconnaissait sans autre que le travail nocturne et dominical était indispensable sur le plan économique lorsque des investissements élevés ont été effectués, cela signifierait que l'on mène, par le biais du droit du travail, une politique en faveur des entreprises axées sur le capital et au BGE 116 Ib 284 S. 292 détriment de celles axées sur le travail. Il en résulterait que le travail nocturne et dominical, au vu des progrès de la rationalisation, deviendrait la règle. Une telle interprétation ne serait pas compatible avec le but de la loi. Elle laisserait de côté l'exigence que le procédé de travail "nécessite" de grands frais d'investissement et d'amortissement. Selon le texte clair de cette disposition, la condition du caractère indispensable sur le plan économique n'est remplie que si le procédé de travail exige de grands frais d'investissement et d'amortissement. D'après la ratio legis, cette condition n'est réalisée que si le procédé de travail occasionnant des frais élevés est nécessaire en tant que tel. Toute autre interprétation aurait pour conséquence que l'entrepreneur serait libre de choisir le procédé de travail conduisant au travail nocturne et dominical. Le critère décisif pour admettre la nécessité d'un investissement élevé est que le produit ne puisse pas être fabriqué ou en tout cas pas avec une qualité suffisante. Le travail dominical et nocturne n'est pas justifié lorsque le remplacement des machines n'intervient que parce que d'autres, plus productives, sont à disposition. L'entrepreneur a bien sûr la possibilité de choisir les méthodes de fabrication les plus productives; son calcul de la rentabilité ne doit cependant pas se baser sur des dérogations à l'interdiction du travail de nuit et du dimanche. Selon le Conseiller national Schürmann, qui a expressément précisé, sans être contredit, l'interprétation qu'il fallait faire de la loi, ainsi que le contenu de l'ordonnance que le Conseil fédéral devait établir sur ce point, de simples exigences de rationalisation ne doivent pas suffire pour obtenir une autorisation (Bull.stén. 1962 CN 214). On ne peut pas parler dans un tel cas de caractère indispensable; le fait que des temps de fonctionnement de machines plus longs permettent une production plus élevée vaut pour toute entreprise. Cela ne peut cependant justifier une exception à l'interdiction de base. Au cas où des investissements élevés sont absolument nécessaires, il se pose ensuite la question de savoir si leur amortissement n'est pas possible dans le cadre du temps d'utilisation usuelle ou en tous les cas dans le cadre du travail nocturne, à l'exclusion du travail dominical. Ce n'est que dans les cas où non seulement les investissements élevés sont indispensables, mais également où l'amortissement n'est pas possible sans un travail nocturne ou à la rigueur un travail dominical, qu'une telle autorisation peut être accordée. BGE 116 Ib 284 S. 293 En ce qui concerne la production de "microchips", il faut admettre que celle-ci n'est possible que sur la base d'un procédé technique et financier extrêmement coûteux. Des procédés de production plus avantageux ne sont pas à disposition. La marge de manoeuvre de l'entreprise n'existe dès lors pas. Il demeure cependant des incertitudes quant à savoir si les frais élevés ne peuvent être amortis sans travail dominical. d) Enfin, les autorités inférieures se fondent sur le chiffre I/2 lit. c de l'appendice, selon lequel le travail nocturne et dominical est indispensable sur le plan économique lorsque la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée de travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes. Cette disposition trouve son fondement dans l'imbrication de l'économie mondiale. Des différences dans les dispositions légales sur le travail, liées au démantèlement des barrières douanières, peuvent porter préjudice à la capacité concurrentielle des entreprises suisses, lorsqu'il existe des prescriptions moins sévères dans les pays concurrents. Il y a cependant de nombreux autres avantages et désavantages selon les pays concernés pour la production d'un bien déterminé. La libéralisation du commerce mondial entraîne la production des biens aux endroits où ils coûtent le moins cher. Ce processus inhérent au système mondial de l'économie de marché ne peut et ne doit pas être empêché au moyen du chiffre I/2 lit. c de l'appendice de l'OLTr 1. En d'autres termes, les avantages de lieu de certains pays étrangers, dus par exemple à des niveaux de salaire inférieurs, ne doivent pas être compensés par des exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical. Il ne faut prendre en considération une diminution de capacité concurrentielle que lorsque celle-ci est causée par des prescriptions de protection des travailleurs moins sévères à l'étranger. Seules celles-ci sont susceptibles de rendre indispensables sur le plan économique également en Suisse le travail de nuit et le travail du dimanche. Une comparaison avec les conditions de travail dans les pays concurrents ne doit cependant pas faire perdre de vue la volonté du législateur de limiter autant que possible le travail de nuit et le travail dominical. En effet, si la portée de la protection des travailleurs était uniquement déterminée par celle prévalant au niveau le plus bas à l'étranger, l'interdiction du travail de nuit et du dimanche serait aisément contournée. Cela ne s'accorderait pas avec le but de la loi. Une comparaison avec des pays qui n'accordent BGE 116 Ib 284 S. 294 aux travailleurs aucune protection valable n'est dès lors pas possible. Par contre, lorsque des pays ayant une réglementation sociale en principe équivalente connaissent des prescriptions moins sévères dans des branches déterminées, la protection du travailleur vient au second plan, à la condition toutefois qu'il existe une situation concurrentielle avec ces Etats et que des effets considérables sur la capacité concurrentielle des entreprises suisses soient démontrés. Dans de telles conditions, une réglementation plus sévère ne peut pas être maintenue dans un seul pays. En ce qui concerne la fabrication de "microchips", la production continue existe partout dans le monde, en particulier en République fédérale allemande. Ces faits, qui résultent du dossier, ne sont d'ailleurs pas contestés par les syndicats. En revanche, il est difficile de déterminer si et avec qui EM Microelectronic Marin SA se trouve en situation de concurrence, étant donné que cette société produit dans une grande mesure pour l'industrie horlogère du groupe SMH, auquel elle appartient. L'industrie horlogère ne pourra cependant pas se permettre de se fournir en "microchips" pour un prix nettement plus élevé que le prix mondial du marché. Cela signifie que, malgré son appartenance au groupe SMH, EM Microelectronic Marin SA subit un désavantage concurrentiel vis-à-vis des autres producteurs de "microchips" qui produisent en continu. e) Sur la base des principes énoncés, il est possible de dégager les constatations suivantes relatives au caractère indispensable dans le cas concret. Bien qu'il ne soit pas établi que les hauts coûts d'investissement, qui sont techniquement inévitables, ne peuvent pas être amortis dans des délais raisonnables, il est cependant constant qu'une production de pièces défectueuses, correspondant à environ 15% de la production totale, peut être évitée au moyen d'une autorisation du travail du dimanche. De même, sans travail dominical, des désavantages concurrentiels existent vis-à-vis de tous les autres producteurs de "microchips". La question peut rester indécise de savoir si les deux derniers points mentionnés peuvent justifier chacun à lui seul une exception à l'interdiction du travail dominical. En effet, les autorités inférieures n'ont pas suffisamment vérifié si, d'une part, la perte de production consécutive à un arrêt du procédé de travail atteignait une telle ampleur et si, d'autre part, le temps d'utilisation de l'exploitation sans le travail dominical (mais avec le travail nocturne) était BGE 116 Ib 284 S. 295 inacceptable par rapport à celle des pays concurrents qui connaissent une production continue. Pris ensemble, les frais d'interruption et de désavantage concurrentiel vis-à-vis de l'étranger font apparaître le travail du dimanche de toute manière comme indispensable sur le plan économique. Un pareil double inconvénient ne peut pas être imposé à EM Microelectronic Marin SA. Le travail du dimanche doit aussi être en principe autorisé. 6. a) Les syndicats considèrent qu'il est inadmissible de soumettre les femmes au travail du dimanche. Selon l' art. 34 al. 3 LTr , le travail nocturne et dominical pour les travailleurs féminins ne peut être autorisé qu'à des conditions particulières, qui sont déterminées par l'ordonnance. C'est le cas en partie, d'une manière générale et abstraite, dans l'Ordonnance 2 concernant l'exécution de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 14 janvier 1966 (OLTr 2; RS 822.112). Ces dispositions, fondées sur l' art. 27 LTr , ont été édictées pour des groupes particuliers d'exploitation ou de travailleurs. Elles comprennent également le travail nocturne et dominical des femmes. Pour autant que des exceptions à la réglementation sur le temps de travail soient autorisées en dehors de ces groupes par des décisions individuelles de l'autorité, les art. 70 et 71 de l'OLTRr 1 contiennent des dispositions pour la protection particulière des travailleurs féminins en ce qui concerne le travail nocturne et dominical. Le travail nocturne n'est pas en discussion ici (il ne serait de toute manière pas autorisé vu l'art. 70 OLTr 1 et vu la Convention No 89 de l'OIT du 9 juillet 1948 sur le travail de nuit des femmes dans les usines). Quant au travail dominical des femmes, il ne peut être autorisé au sens de l'art. 71 lit. b OLTRr 1 que pour autant qu'il soit usuel dans la profession considérée. Telle est la question qui se pose dans le cas d'espèce. b) Le Département fédéral de l'économie publique considère que l'exigence du caractère usuel dans la profession est remplie lorsque, dans une profession déterminée, le travail dominical est assez répandu et qu'il est devenu une nécessité en raison d'un nouveau procédé de travail. L'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers va encore plus loin et considère qu'il y a déjà usage dans la profession lorsque le travail du dimanche en tant que tel est indispensable. Selon lui, il est déraisonnable d'accorder dans BGE 116 Ib 284 S. 296 un premier temps l'autorisation de travailler le dimanche limitée aux hommes et de l'étendre ensuite aux femmes avec un simple report dans le temps. Si l'on suivait l'interprétation de l'Office fédéral, le critère du caractère usuel dans la profession serait obsolète. Le travail dominical des femmes pourrait toujours être autorisé lorsque le travail dominical est, en tant que tel, indispensable sur le plan technique et économique. Les femmes ne seraient ainsi pas plus protégées que ne le sont les hommes. Or, une telle interprétation contredit clairement l'intention du législateur, qui a voulu soumettre le travail dominical des femmes à des conditions particulières et supplémentaires ( art. 34 al. 3 LTr ). Il serait cependant tout aussi peu convaincant d'adopter la solution consistant à admettre le travail dominical des femmes après une phase préalable de travail dominical des hommes. Une telle manière de faire n'offrirait que peu de protection supplémentaire et, de plus, aboutirait au résultat que le caractère usuel du travail dominical ne pourrait jamais se développer dans des professions exercées de manière prépondérante, voire exclusive, par des femmes. En d'autres termes, le travail du dimanche ne serait pas possible dans un tel cas, même s'il était indispensable techniquement ou économiquement. c) En ce qui concerne l'interprétation des dispositions particulières dont dépend l'admissibilité du travail dominical des femmes, il faut rappeler que le législateur a voulu restreindre de manière générale le travail dominical (également pour les hommes) plus encore que le travail nocturne (consid. 4c), considérant la très grande importance du dimanche libre pour l'entretien des rapports familiaux et sociaux. Dans une répartition traditionnelle des rôles, qui continue d'exister dans la réalité sociale malgré l'égalité entre hommes et femmes dans le droit du mariage, une place particulière revient à la femme dans le cadre de la vie de famille. C'est la raison pour laquelle la loi et l'ordonnance veulent réserver en principe aux hommes la possibilité de travailler le dimanche, dans la mesure toutefois où un tel travail est techniquement ou économiquement indispensable. Il ne peut y avoir une exception à ce principe que dans l'hypothèse où un métier n'est en pratique pas exercé, ou presque pas, par les hommes. Dans de tels cas, la possibilité doit exister d'utiliser les services des femmes dans le cadre du travail du dimanche. Il y a ainsi lieu d'examiner si un travail est usuellement BGE 116 Ib 284 S. 297 exécuté dans une profession par les femmes (et non par les hommes). Des travaux de femmes typiques qui ont de tout temps été exécutés aussi bien la nuit que le dimanche sont énumérés dans l'ordonnance 2 de la loi sur le travail (OLTr 2). REHBINDER (op.cit., N. 3 ad art. 34) en conclut que l'état de fait prévu à l'art. 71 lit. b OLTr 1 est vraisemblablement superflu, étant donné que le travail dominical n'est usuel que dans des branches qui sont de toute façon mentionnées dans l'OLTr 2. On ne peut retenir une telle interprétation, car elle empêcherait de prendre en compte le caractère indispensable sur un plan technique ou économique dans le cas d'une nouvelle méthode de travail, lorsque le travail correspondant est en pratique exercé avant tout ou exclusivement par des femmes. L'art. 71 lit. b OLTr 1 doit ainsi être considéré comme un complément de l'OLTr 2. 7. a) La question se pose de savoir si, et dans quelle mesure, la protection particulière des travailleurs féminins est conforme à l' art. 4 al. 2 Cst. Selon cette disposition, l'homme et la femme sont égaux en droit (1re phrase); la loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail (2e phrase). La première phrase institue un droit constitutionnel qui, sous réserve de quelques exceptions, interdit la différenciation juridique selon le sexe et qui est directement applicable. La deuxième phrase contient une injonction au législateur de réaliser une égalité effective dans la réalité sociale (CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, p. 77 et ss; GEORG MÜLLER, Quotenregelungen - Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in: ZBl 91/1990, p. 308). L'interdiction de discrimination en tant qu'égalité formelle et l'injonction de créer une égalité de chances sur le plan matériel se trouvent cependant dans une certaine contradiction (MORAND, op.cit., p. 87 et ss) et doivent trouver un équilibre (GEORG MÜLLER, op.cit., p. 310). b) S'agissant du travail dominical, ce ne sont pas les différences biologiques qui justifient une différence de traitement entre hommes et femmes. Cette différence repose bien plus sur la répartition traditionnelle des tâches dans la vie de famille. Il faut observer par ailleurs que le repos dominical a une plus grande importance encore pour la famille que pour la société BGE 116 Ib 284 S. 298 en général. Le but de la législation sur la protection du travail, qui n'a rien à voir en tant que telle avec la discrimination des sexes, est d'empêcher l'aggravation des rapports sociaux, en particulier dans le cadre de la famille. La réglementation en vigueur sur le travail dominical des femmes constitue le moyen actuel d'atteindre ce but. Il serait cependant tout à fait pensable de trouver une solution législative qui viserait le même but, mais qui ne ferait pas de discrimination entre les hommes et les femmes. c) En principe, le Tribunal fédéral peut refuser l'application d'une ordonnance qui est en contradiction avec l' art. 4 al. 2 Cst. ; cela aurait comme conséquence que les femmes seraient traitées de la même manière que les hommes en ce qui concerne le travail du dimanche, tant qu'une nouvelle réglementation ne serait pas édictée. Mais, lorsque la loi donne au Conseil fédéral le pouvoir de s'écarter de la constitution, le Tribunal fédéral est lié par les ordonnances du Conseil fédéral qui en résultent, au même titre qu'il le serait par des lois ( art. 113 al. 2 et art. 114bis al. 3 Cst. ). Or, en l'espèce, l' art. 34 al. 3 LTr dispose que le travail nocturne et dominical ne peut être autorisé pour les femmes qu'à des conditions spéciales qui seront définies par ordonnance. En ce qui concerne le travail dominical dans le cas d'espèce, des règles particulières, qui seraient spécifiques aux femmes en fonction de leur sexe et qui seraient dès lors compatibles avec l' art. 4 al. 2 Cst. , ne sont pas pensables. En effet, ce n'est pas la protection de la mère qui est visée (et qui peut être visée), mais seulement la vie de famille en général. Dans de telles circonstances, la norme de délégation de la loi implique que l'ordonnance soit contraire à la constitution. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral ne peut pas en interdire l'application. d) Par ailleurs, la simple non-application de l'art. 71 lit. b OLTr 1 permettrait seulement d'obtenir une égalité formelle entre les sexes, et ceci au moyen d'une détérioration de la position de la femme, sans que celle d'un homme ayant des devoirs de famille soit améliorée. Les conditions ne sont ainsi pas encore réalisées pour que l'homme puisse contribuer à l'éducation des enfants et au ménage commun. Seul le législateur est en mesure de réaliser en même temps l'égalité formelle entre les sexes et l'égalité effective dans le cadre du travail et de la famille. 8. Lorsque, comme dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral doit appliquer la réglementation selon les critères développés dans BGE 116 Ib 284 S. 299 le considérant 7, il lui faut déterminer si la production de "microchips" constitue usuellement un travail de femmes, soit un travail qui ne pourrait pas en pratique, ou seulement dans une mesure limitée, être exercé par des hommes. Il n'existe à ce sujet aucun point de référence. Il résulte des autorisations sollicitées qu'un total de 215 hommes et 135 femmes serait employé. La forte proportion d'hommes n'est cependant pas due au fait que le travail de nuit des femmes est exclu de par la loi, étant donné que, dans le travail à deux équipes de jour également, les demandes d'autorisation concernent une proportion importante d'hommes, soit 80 hommes pour 120 femmes. Certes, EM Microelectronic Marin SA affirme que les femmes seraient plus habiles et fourniraient un travail de meilleure qualité. Une telle affirmation n'est cependant pas prouvée. En particulier, personne ne prétend que certains travaux ne pourraient être effectués que par des femmes, alors que d'autres pourraient l'être par des hommes. En l'espèce, il apparaît que les 15 femmes prévues pour effectuer un travail dominical pourraient être aisément remplacées par des hommes. Pour cette raison, une autorisation ne peut être accordée. En conséquence, la décision attaquée doit être annulée dans la mesure où elle autorise le travail dominical des femmes.

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Urteilskopf 120 Ib 248 35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Juni 1994 i.S. X. Y. gegen Kanton Zug (Direktprozess)

Regeste Staatshaftung (Verantwortlichkeitsgesetz des Kantons Zug). Das Verhalten eines Richter ist widerrechtlich, wenn er eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht verletzt. Angesichts der weitreichenden Bedeutung, die einem Konkurserkenntnis zukommt, darf der Richter nicht drei Wochen mit der Mitteilung seines Entscheides zuwarten.

Sachverhalt ab Seite 248 BGE 120 Ib 248 S. 248 Das Kantonsgerichtspräsidium Zug setzte die Konkursverhandlung über die M. AG mit Sitz in Z. auf den 3. April 1990 fest. X. Y. erschien als Verwaltungsratspräsident der Schuldnerin an der Gerichtsverhandlung. Der Konkurs über die M. AG wurde am 3. April 1990 um 8.15 Uhr eröffnet, welcher Entscheid X. Y. am 24. April 1990 zugestellt wurde. X. Y. forderte am 7. September 1992 vom Kanton Zug den Ersatz des ihm aus der verspäteten Zustellung des Konkurserkenntnisses über die M. AG entstandenen Schadens. Die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug bestritt am 4. Dezember 1992 einen Anspruch von X. Y. und wies ihn gemäss BGE 120 Ib 248 S. 249 § 20 Abs. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons Zug (nachfolgend: VG/ZG) auf die Verwirkungsfolgen bei Nichteinreichung einer Klage innert sechs Monaten hin. Am 4. Juni 1993 hat X. Y. beim Bundesgericht eine Forderungsklage gegen den Kanton Zug eingereicht. Der Kanton Zug beantragt die vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kostenfolge. Das Bundesgericht erachtet die Verantwortung des Kantons Zug als gegeben und spricht X. Y. den von ihm nachgewiesenen Schadensbetrag zu. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss § 5 Abs. 1 VG /ZG haftet der Staat für den Schaden, den ein Beamter jemandem in Ausübung amtlicher Verrichtungen durch Rechtsverletzung zugefügt hat. Aus § 1 und § 16 VG /ZG folgt, dass auch Richter als Beamte im Sinne dieses Gesetzes gelten. Soweit das kantonale Verantwortlichkeitsrecht keine eigene Regelung vorsieht, sind die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts als ergänzendes kantonales Recht anzuwenden ( § 23 VG /ZG). a) Die Haftung des Staates setzt nach dem Wortlaut von § 5 Abs. 1 VG /ZG grundsätzlich keinerlei Verschulden des Beamten voraus. Davon ausgenommen sind zwar einzelne Sachverhalte, die im vorliegenden Fall jedoch nicht von Interesse sind ( § 5 Abs. 2, 3 und 4 VG /ZG). Die Praxis der Behörden des Kantons Zug geht denn auch von einer Kausalhaftung aus (vergleiche dazu: Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug 1987/88, S. 164 ff.). b) Das Verhalten eines Richters ist widerrechtlich, wenn er in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler begeht. Ein solcher liegt nicht bereits dann vor, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist. Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst gegeben, wenn der Richter eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht verletzt hat ( BGE 118 Ib 163 E. 2 S. 164 mit Hinweis). aa) Der Konkurs gilt im Moment des Konkurserkenntnisses als eröffnet. Sind die Parteien zur Gerichtsverhandlung erschienen, ist die mündliche Eröffnung diesen gegenüber massgebend, ansonsten ist auf den aus dem Entscheid hervorgehenden Zeitpunkt abzustellen, welcher genau festzuhalten ist. Die anschliessende Mitteilung der Konkurseröffnung ist ohne jede Bedeutung für den Eintritt ihrer Wirkungen. Das Konkurserkenntnis ist ohne BGE 120 Ib 248 S. 250 Einschränkung sofort mit dessen Erlass vollstreckbar, die Durchführung des Konkursverfahrens hat ohne Aufschub zu erfolgen. Die Konkurseröffnung ist den Amtsstellen und den Parteien unverzüglich mitzuteilen, ausser es wäre aufgrund einer bereits eingereichten Berufung die aufschiebende Wirkung erteilt worden (Art. 175/176 SchKG; BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 131-133; vergleiche auch BGE 93 III 55 E. 2 S. 58). Die Mitteilung der Konkurseröffnung ist keine Betreibungshandlung und hat daher ohne Rücksicht auf Ferien oder Rechtsstillstand zu erfolgen (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1. Band, 3.A. Zürich 1911, Art. 176 N. 3). bb) Auf Vorladung des Kantonsgerichtspräsidiums erschien der Kläger - gemäss eigener Aussage anlässlich der Vorbereitungsverhandlung sowie der Einvernahme des Konkursrichters bei gleicher Gelegenheit - zur Gerichtsverhandlung vom 3. April 1990. Der Konkurs über die M. AG wurde nicht in laufender Sitzung, jedoch gleichentags um 8.15 Uhr eröffnet; das Konkurserkenntnis wurde dem Kläger am 24. April 1990 zugestellt. cc) Der Konkursrichter wartete mit der Mitteilung seines Entscheides drei Wochen zu, welches Verhalten nicht nur gesetzwidrig ist, sondern angesichts der weitreichenden Bedeutung, die einem Konkurserkenntnis zukommt, eine wesentliche Verletzung seiner Amtspflichten darstellt. Der Beklagte haftet somit für den dem Kläger aus der verspäteten Zustellung des Konkurserkenntnisses über die M. AG erwachsenen Schaden.

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Urteilskopf 107 Ia 261 52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 novembre 1981 dans la cause Pierre-Alain Ruffieux c. Commission de recours de l'Université de Fribourg (recours de droit public)

Regeste Auslegung von Art. 27 Abs. 3 BV . Zuständig zum Entscheid über Beschwerden, die gestützt auf Art. 27 Abs. 3 BV erhoben werden, ist der Bundesrat, unabhängig davon, ob sie Primarschulen oder andere öffentliche Schulen betreffen.

Sachverhalt ab Seite 261 BGE 107 Ia 261 S. 261 Etudiant en droit à l'Université de Fribourg, Pierre-Alain Ruffieux a, le 11 octobre 1979, demandé d'être dispensé de l'examen de droit canon, prévu au programme de la première ou de la seconde série d'examens de licence en droit. Le 16 octobre 1979, le doyen de la Faculté de droit et des sciences économiques et sociales l'a informé qu'il n'était pas possible de lui accorder cette dispense, le droit canon étant une branche obligatoire, selon les art. 2 et 3 du règlement du 11 mai 1973 sur l'octroi de la licence et du doctorat en droit; toutefois, il l'a autorisé à passer cet examen sous sa direction en tant que professeur chargé de cet enseignement du droit canon en langue allemande. Pierre-Alain Ruffieux a déposé un recours au Conseil de la Faculté se plaignant essentiellement de ce que l'obligation qui lui est faite de passer aussi l'examen de droit canon viole les art. 27 al. 3 et 49 al. 1 et 2 Cst., ainsi que l'art. 4 Cst. Dans sa séance du 26 février 1980, la section juridique de la Faculté a décidé de rejeter ce recours. BGE 107 Ia 261 S. 262 Pierre-Alain Ruffieux a porté le litige auprès de la Commission de recours de l'Université de Fribourg qui, dans sa séance du 17 juin 1980, a d'abord procédé à l'audition du recourant et du doyen de la Faculté, puis a décidé de rejeter le recours. Agissant par la voie du recours de droit public, Pierre-Alain Ruffieux a recouru au Tribunal fédéral contre cette décision, demandant d'admettre son recours en ce sens qu'il soit dispensé de passer l'examen de droit canon et de déclarer le règlement de licence inconstitutionnel. Conformément à l'art. 96 al. 2 OJ, un échange de vues a eu lieu entre le Conseil fédéral et le Tribunal fédéral au sujet de la portée de la disposition de l'art. 73 al. 1 lettre a ch. 2 PA. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant qu'il était formé pour violation des art. 58 al. 1 Cst., 6 CEDH et 4 Cst. et a transmis le dossier au Conseil fédéral afin qu'il statue sur les autres moyens du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. Le recourant soutient que la décision attaquée a été prise en violation des art. 27 al. 3 et 49 al. 1, 2 et 4 Cst., ainsi que des art. 58 Cst., 6 et 9 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). Il y a lieu d'examiner d'office si tous ces griefs entrent dans la compétence du Tribunal fédéral. a) Aux termes de l'art. 73 al. 1 lettre a ch. 2 PA, le recours administratif au Conseil fédéral est recevable contre les décisions prises en dernière instance cantonale et contre les actes législatifs cantonaux pour violation de l'art. 27 al. 2 et 3 Cst. concernant les écoles primaires publiques des cantons. A première vue, cette disposition d'exception ne semble pas applicable dans le cas particulier puisque la décision attaquée ne concerne pas une école primaire, mais l'Université de Fribourg. En réalité cependant, les textes allemand et italien ne contiennent pas cette référence aux seules écoles primaires, mais déclarent recevables, comme recours administratifs au Conseil fédéral, les recours pour violation de l'art. 27 al. 2 et 3 Cst. contre des décisions cantonales concernant les écoles publiques des cantons ("über das kantonale Schulwesen", "concernente le scuole pubbliche dei Cantoni"). La question se pose donc de savoir si le Conseil fédéral est aussi compétent pour connaître de recours en matière universitaire. b) La divergence entre le texte français, d'une part, et les textes allemand et italien, d'autre part, a toujours existé pour une raison BGE 107 Ia 261 S. 263 que l'on ignore; elle a échappé à l'attention du législateur lors des révisions successives de la loi d'organisation judiciaire fédérale (voir les art. 59 al. 2 ch. 2 OJ du 27 juin 1874, 189 ch. 2 OJ du 22 mars 1893 et 125 al. 1 ch. 2 OJ du 16 décembre 1943; RO 1875 p. 133/134; 1892-3 p. 504; 1944 p. 304), et lors de l'élaboration de l'art. 73 PA. Dans un de ses premiers arrêts, pourtant rédigé en français, le Tribunal fédéral s'est référé à l'art. 59 OJ du 27 juin 1874 pour dire qu'il ne saurait entrer en matière sur des recours ayant trait à l'art. 27 al. 3 Cst. et concernant des écoles publiques, à quelque degré qu'elles appartiennent; il a ainsi admis que la disposition constitutionnelle de l'art. 27 al. 3 Cst. ne concernait pas seulement les écoles primaires (ATF 3 p. 706 consid. 2). Il est vrai que, sous l'empire de la loi du 27 juin 1874, le Tribunal fédéral pouvait refuser d'entrer en matière en se fondant aussi sur la disposition de l'art. 59 al. 2 ch. 6 de cette loi, qui plaçait dans la compétence exclusive des autorités politiques de la Confédération (Conseil fédéral et Assemblée fédérale), les contestations portant sur les art. 49, 50 et 51 Cst. C'est d'ailleurs ce qu'il a fait dans de nombreux arrêts (ATF 4 p. 33 consid. 2; 6 p. 68 consid. 4, 606 consid. 3a; 8 p. 224 consid. 2; 13 p. 9 consid. 3, p. 126 consid. 6, p. 147 consid. 5b, p. 179 consid. 1; 15 p. 19 consid. 3, p. 193 consid. 2, p. 734 consid. 2; 16 p. 326 consid. 4, p. 539 consid. 1; 17 p. 581 consid. 3, et 19 p. 103 consid. 2). Or, depuis la revision de la loi d'organisation judiciaire en 1893 (voir l'art. 189 ch. 2 de l'OJ du 22 mars 1893, ainsi que le Message du 5 avril 1892, FF 1892 II p. 133 ss.), seules les contestations relatives à l'art. 27 al. 2 et 3 Cst. (comme aussi aux art. 51 et 53 al. 2 Cst.) sont restées dans la compétence du Conseil fédéral, le Tribunal fédéral se déclarant compétent pour connaître des recours de droit public formés, en dehors de questions scolaires, pour violation de la garantie constitutionnelle de la liberté de conscience et de croyance selon l'art. 49 Cst. (ATF 23 p. 1366 consid. 2). Ce changement, intervenu en 1893 dans la répartition des compétences entre le Conseil fédéral et le Tribunal fédéral, n'est toutefois pas déterminant. Au fond, il n'y a aucune raison de soumettre à deux autorités différentes les recours fondés sur l'art. 27 al. 3 Cst., selon qu'ils concernent une école primaire ou d'autres écoles publiques des cantons. Malgré l'opinion divergente - mais non motivée - de certains auteurs (voir FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundestaatsrecht, p. 328 n. 72, et ARTUR WOLFFERS, Die staatsrechtliche Stellung der Universität Zürich, BGE 107 Ia 261 S. 264 thèse Zurich 1940 p. 124; WILLIAM MARTIN, La liberté d'enseignement en Suisse, thèse Genève 1910 p. 106), on doit, en effet, considérer que l'art. 27 Cst., après avoir réglé à son alinéa 2 ce qui a trait à l'instruction et aux écoles primaires, veut, à l'alinéa suivant, mettre toutes les écoles publiques, à quelque degré qu'elles appartiennent, au bénéfice du principe général de liberté contenu à l'art. 49 Cst. Dans son arrêt Grand-Dufour du 7 décembre 1877 (ATF 3 p. 706/707), le Tribunal fédéral l'avait déjà admis, en déclarant sur ce point: "abstraction faite de ce qu'on ne pourrait s'expliquer pourquoi la garantie de l'application de ce principe serait refusée aux établissements d'instruction supérieure, il ressort des débats et de la votation auxquels les dispositions en question de l'art. 27 ont donné lieu au sein des Chambres fédérales, non seulement que ce principe était, dans l'intention du législateur, applicable dès l'origine à toutes les écoles publiques, mais encore qu'il fut adopté d'abord pour les établissements d'instruction supérieure et étendu ensuite aux écoles primaires" (voir Procès-verbaux des délibérations relatives à la revision de la Constitution 1873-74 p. 36-38, 47-49; voir aussi un avis de la Division fédérale de la justice du 14 janvier 1950, Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, fascicule 19/20 No 67 p. 147; cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, p. 200 n. 1, L.R. de DE SALIS, Le droit fédéral suisse, 2e éd. No 2479, vol. 5 p. 633; BLUMER-MOREL, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechts II p. 32; HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, p. 155 No 7.31). Dans leur échange de vues, le Tribunal fédéral et le Conseil fédéral sont d'ailleurs aussi arrivés à la conclusion que celui-ci était compétent pour connaître des recours en matière universitaire. c) Il résulte de ce qui précède qu'en raison du caractère subsidiaire du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ), il y a lieu de laisser au Conseil fédéral le soin de statuer sur le moyen principal de recours au fond, tiré d'une prétendue violation de l'art. 27 al. 3 Cst., ainsi que sur les autres griefs qui lui sont liés, notamment la prétendue violation des art. 49 Cst. et 9 CEDH. Le Conseil fédéral jouissant d'un large pouvoir d'examen en cette matière, il aura également la faculté de se prononcer, le cas échéant, sur la question de savoir si un étudiant peut faire valoir qu'une éventuelle violation du règlement de la Faculté, qui prévoit un enseignement de droit ecclésiastique, porte atteinte à ses droits constitutionnels. BGE 107 Ia 261 S. 265 En revanche, il appartient au Tribunal fédéral de se prononcer d'abord sur le moyen de procédure invoqué par le recourant, lequel reproche à la Commission de recours de n'avoir pas annulé la décision prise par le Conseil de la Faculté alors que celui-ci avait statué dans une composition irrégulière. Il s'agit là, en effet, d'un moyen - tiré de la violation des art. 58 Cst., 6 CEDH et 4 Cst. (droit d'être entendu) - que l'on ne peut faire valoir que par la voie du recours de droit public.

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Urteilskopf 93 I 106 14. Urteil vom 3. Mai 1967 i.S. Haus- und Grundeigentumerverband Luzern und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Luzern und Regierungsrat des Kantons Luzern.

Regeste Finanzierung der Erstellung und des Betriebs einer Abwasserreinigungsanlage einer Gemeinde. Mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit vereinbar ist eine Ordnung, nach welcher für die nicht durch eine kantonale Subvention und durch Gemeindesteuern gedeckten Baukosten von den Hauseigentümern ein Beitrag erhoben wird, der nach der Brandversicherungssumme ihrer Gebäude bemessen ist, während die Wasserverbraucher nur eine Gebühr zur Deckung der Betriebskosten zu entrichten haben (Erw. 4 und 5). Form und Bekanntmachung der vom Gemeindeparlament und vom Gemeinderat gefassten Beschlüsse (Erw. 3 und 4 a).

Sachverhalt ab Seite 107 BGE 93 I 106 S. 107 A.- Am 21. Oktober 1964 unterbreitete der Stadtrat von Luzern dem Grossen Stadtrat zuhanden der Einwohnergemeinde einen Bericht und Antrag über den Beitritt der Einwohnergemeinde zum "Zweckverband für Abwasserreinigung Luzern und Umgebung". Der Grosse Stadtrat beschloss darauf am 16. November 1964: "1. gutachtlich zuhanden der Einwohnergemeinde: a) dem Zweckverband für Abwasserreinigung Luzern und Umgebung sei unter Genehmigung von dessen Organisationsstatut beizutreten; b) der Kredit für den einmaligen Beitrag an den Erstausbau der Abwasserreinigungsanlage und des Kanalnetzes von Fr. 14 945 000.-- sowie der Kredit für den Anschluss der Stadtteile Wesemlin/Maihof von Fr. 1 700 000.-- (Baukostenindex 260) sei zu bewilligen; c) der Kredit für den jährlichen Beitrag an den Zweckverband von Fr. 336 000.-- sei zu bewilligen; d) der Kredit für die Anteile an den teuerungsbedingten einmaligen und jährlich wiederkehrenden Mehraufwendungen des Zweckverbandes sei zu bewilligen. 2. in eigener Kompetenz: in Anwendung von § 20 des Gesetzes vom 3. März 1964 betr. die Abänderung des Gesetzes über den Gewässerschutz vom 13. Mai 1958 wird der Stadtrat ermächtigt, die Erhebung folgender Abgaben zu beschliessen und hierüber nähere Bestimmungen zu erlassen: a) von den Eigentümern bebauter Grundstücke eine jährliche Abgabe von 1‰ der Brandversicherungssumme bis zur Deckung der Hälfte der einmaligen Netto-Aufwendungen der Einwohnergemeinde für den Beitrag an den Zweckverband für die Abwasserreinigung BGE 93 I 106 S. 108 Luzern und Umgebung sowie den Anschluss der Stadtte ile Wesemlin/Maihof an die zentrale Abwasserreinigungsanlage Schildtwald; b) von den Wasserverbrauchern eine Abwassergebühr als Zuschlag zur Gebühr für den Trinkwasserbezug im Umfang des jährlich wiederkehrenden Beitrages an den Zweckverband Abwasserreinigung Luzern und Umgebung (Annuität und Betriebskosten)." Die Beschlüsse gemäss Ziff. 1 lit. a-d wurden von der Einwohnergemeinde in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1964 genehmigt. Am 25. Mai 1965 beauftragte der Stadtrat die städtische Finanzdirektion, die in Ziff. 2 lit. a des Beschlusses des Grossen Stadtrates vom 16. November 1964 vorgesehene jährliche Abgabe von den Grundeigentümern mit Rückwirkung ab 1. Januar 1965 zu beziehen und sie auf der ordentlichen Brandversicherungssumme ohne Berücksichtigung des Neuwertzuschlages zu berechnen. Die Stadtkasse stellte den Grundeigentümern die entsprechenden Rechnungen am 7. Dezember 1965 zu mit einem Hinweis auf die Beschlüsse des Grossen Stadtrates vom 16. November 1964, der Einwohnergemeinde vom 6. Dezember 1964 und des Stadtrates vom 25. Mai 1965. Am 6. Januar 1966 erhoben der Haus- und Grundeigentümerverband Luzern und 22 Grundeigentümer beim Regierungsrat des Kantons Luzern Rekurs mit den Anträgen, die Beschlüsse des Grossen Stadtrates vom 16. November 1964 und des Stadtrates vom 25. Mai 1965 aufzuheben, ev. diese Beschlüsse zu veröffentlichen und den davon betroffenen Grundeigentümern und Wasserverbrauchern das Rekursrecht gemäss § 26 des luzern. Gewässerschutzgesetzes vom 13. Mai 1958/3. März 1964 (GSchG) einzuräumen. Der Regierungsrat wies den Rekurs mit Entscheid vom 26. September 1966 ab. Er führte aus, der Grosse Stadtrat sei entgegen der Meinung der Rekurrenten zu den Beschlüssen über die Finanzierungsbeiträge der Grundeigentümer zuständig gewesen; das ergebe sich nicht nur aus § 20 GSchG , sondern auch aus § 84 des Baugesetzes für den Kanton Luzern und Art. 131 des Baugesetzes für die Stadt Luzern. Auf Grund dieser letzteren Bestimmung wäre sogar der Stadtrat befugt gewesen, die Beiträge zu beschliessen. Für die Grundeigentümerbeiträge sei der Erlass eines Reglements nicht erforderlich gewesen, da alle näheren Angaben für die Berechnung der Beiträge in den BGE 93 I 106 S. 109 angefochtenen Beschlüssen enthalten seien und die Beitragsfaktoren, anders als bei den Beiträgen der Wasserverbraucher, sofort und nicht erst nach Ablauf der Beitragsperiode berechenbar seien. Eine Volksabstimmung sei auch wegen der Rechtsnatur der streitigen Abgaben nicht erforderlich gewesen; denn es handle sich nicht um Steuern, sondern um Vorzugslasten. Die Behauptung der Rekurrenten, dass die Grundeigentümer dreifach - durch die Abgabe von 1‰ der Brandversicherungssumme, durch die Abwassergebühr der Wasserverbraucher und durch die ordentlichen Steuern - belastet werden und dies gegen Art. 4 BV und die Eigentumsgarantie verstosse, sei unbegründet. Schliesslich gehe auch der Einwand fehl, die Brandversicherungssumme sei kein taugliches Kriterium für die Beitragsbemessung; namentlich sei der Wasserverbrauch, auf den nach Auffassung der Rekurrenten abzustellen sei, kein geeigneteres Kriterium. B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen der Haus- und Grundeigentümerverband Luzern und die übrigen Beteiligten, den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 4. November 1966 aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Als Beschwerdegrund machen sie Verletzung des Art. 4 BV und der Eigentumsgarantie geltend. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich. C.- Der Regierungsrat des Kantons Luzern und der Stadtrat von Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Haus- und Grundeigentümerverband Luzern behauptet nicht, die umstrittene Abgabe selber bezahlen zu müssen, sondern erhebt die Beschwerde im Interesse seiner Mitglieder. Dass solche Interessenwahrung zu seinen Aufgaben gehört, was die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde begründen würde ( BGE 81 I 120 , BGE 88 I 175 ), ist zwar - mangels Vorlage der Verbandsstatuten - nicht erwiesen, dürfte aber zutreffen. Zudem kann die Frage offen bleiben, da jedenfalls auf die Beschwerde der Grundeigentümer, von denen die Abgabe eingefordert wird, einzutreten ist. 2. Der Beschluss des Grossen Stadtrates vom 16. November 1964, gegen den die Beschwerdeführer an den Regierungsrat rekurrierten, hat neben den Beiträgen der Grundeigentümer BGE 93 I 106 S. 110 auch Gebühren der Wasserverbraucher eingeführt. Sofern sich die staatsrechtliche Beschwerde auch gegen diese Gebühren richten sollte, wäre auf sie wegen Fehlens der nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG erforderlichen Begründung nicht einzutreten. Einer Begründung ermangelt auch die Rüge, die Belastung der Grundeigentümer mit Beiträgen verstosse gegen die Eigentumsgarantie. Auf die Beschwerde ist daher nur insoweit einzutreten, als damit Verletzung des Art. 4 BV gerügt wird. 3. Die Beschwerdeführer haben im kantonalen Rekursverfahren geltend gemacht, die Beschlüsse des Grossen Stadtrates vom 16. November 1964 und des Stadtrates vom 25. Mai 1965 hätten veröffentlicht werden müssen, damit die betroffenen Grundeigentümer dagegen an den Regierungsrat hätten rekurrieren können. In der staatsrechtlichen Beschwerde beanstanden sie, dass der Regierungsrat zu diesem Einwand überhaupt nicht Stellung genommen habe, und sie behaupten, der angefochtene Entscheid sei schon aus diesem Grunde willkürlich und aufzuheben. Damit werfen sie dem Regierungsrat dem Sinne nach formelle Rechtsverweigerung vor, weil ihnen ein im kantonalen Recht vorgesehenes Rechtsmittel abgeschnitten und das im kantonalen Rekursverfahren gestellte Eventualbegehren nicht beurteilt worden sei. Diese Rüge ist unbegründet, ja unverständlich. Die Beschwerdeführer nennen keine Vorschrift des kantonalen Rechts, aus der sich ergäbe, dass und in welcher Weise die erwähnten Beschlüsse hätten publiziert werden müssen. Besteht aber keine solche Vorschrift, so genügte jede Art der Bekanntmachung, die den Betroffenen gestattete, die Beschlüsse gemäss § 26 GSchG an den Regierungsrat weiterzuziehen. Der Stadtrat hat es als zweckmässig erachtet, die Betroffenen bei der erstmaligen Erhebung der Abgabe zu benachrichtigen, und so wurde auf der Rückseite der am 7. Dezember 1965 versandten Rechnungen Ziff. 2 lit. a des Beschlusses des Grossen Stadtrates vom 16. November 1964 im Wortlaut abgedruckt mit dem Beifügen, der Stadtrat habe beschlossen, die Abgabe "ab dem Jahre 1965" zu beziehen. Damit wurde jeder einzelne Betroffene über die erwähnten Beschlüsse unterrichtet und in die Lage versetzt, sie gemäss § 26 GSchG beim Regierungsrate anzufechten. Die heutigen Beschwerdeführer haben das denn auch getan, und der Regierungsrat ist auf ihren Rekurs eingetreten und hat in seinem Entscheid alles geprüft, was gegen die Rechtmässigkeit der Beschlüsse vorgebracht worden war. Es wird in der Beschwerde BGE 93 I 106 S. 111 nicht gesagt und ist unerfindlich, was für ein weitergehendes Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer mit der verlangten Publikation hätte befriedigt werden müssen oder können. 4. Die Beschwerdeführer beanstanden als Verletzung des Art. 4 BV , dass die beschlossenen Beiträge nicht in einem Reglement festgesetzt worden seien, dass die betroffenen Hauseigentümer gegenüber andern Bürgern mehrfach belastet würden und dass der Beitrag der Hauseigentümer nicht "nach dem Interesse" abgestuft sei. a) Ziff. 2 des Beschlusses des Grossen Stadtrates vom 16. November 1964 stützt sich auf § 20 GSchG , der bestimmt: "Für die Ableitung und Reinigung der Abwasser sowie die Abfuhr und die Beseitigung von festen und flüssigen Stoffen aller Art können die Gemeinden und Zweckverbände von den Beteiligten Bau- und Betriebskostenbeiträge erheben. Die Beiträge sind in den Reglementen festzulegen und nach dem Interesse abzustufen. Für Abwasser und Stoffe, die durch ihre Menge oder ihre Beschaffenheit den Bau oder den Betrieb der Anlagen erheblich verteuern, darf ein angemessener Zuschlag erhoben werden. Die Einnahmen aus Baukostenbeiträgen dürfen die Baukosten unter Abzug allfälliger Leistungen von Bund und Kanton nicht übersteigen. Die Betriebsbeiträge dürfen nicht höher festgesetzt werden als Betrieb, Unterhalt sowie angemessene Verzinsung und Abschreibung der Anlagen es erfordern." Die Beschwerdeführer rügen, dass die Beiträge nicht, wie es Abs. 1 Satz 2 vorschreibe, in einem Reglement festgelegt worden seien. Sie führen aber nicht aus, dass und warum Ziff. 2 des Beschlusses des Grossen Stadtrates nicht als Reglement im Sinne von § 20 GSchG verstanden werden könne, und noch weniger tun sie dar, weshalb die gegenteilige, dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Auffassung nicht nur falsch, sondern mit vernünftigen Überlegungen nicht vertretbar, geradezu willkürlich sein soll. Es fehlt somit an einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Begründung, weshalb auf die Rüge nicht einzutreten ist ( BGE 86 I 40 /41, BGE 90 I 8 Erw. 2). Sie wäre übrigens jedenfalls in bezug auf die allein streitige, die Grundeigentümer treffende Abgabe von 1‰ der Brandversicherungssumme unbegründet. Mit der Angabe des Wertes, von dem die Abgabe zu berechnen ist, und des Promillesatzes sowie mit dem vom Stadtrat am 25. Mai 1965 festgesetzten Beginn des Bezugs ist nämlich alles bestimmt, was in BGE 93 I 106 S. 112 einem mit der Überschrift "Reglement" versehenen Erlass über diese Abgabe gesagt sein müsste. b) Die Beschwerdeführer haben ausser durch die auf der Brandversicherungssumme berechnete Abgabe auch durch die Abwassergebühr sowie durch die allgemeinen Steuern an die Erstellung und den Betrieb der Abwasserreinigungsanlage beizutragen. Jeder dieser Beiträge ist indes je nur zur Deckung eines Teils der Aufwendungen der Einwohnergemeinde bestimmt. Mit der Grundeigentümerabgabe wird die eine, mit den Steuern die andere Hälfte der (nach Abzug der kantonalen Subvention verbleibenden) Kosten des Erstausbaus der Abwasserreinigungsanlage gedeckt, während mit der Abwassergebühr der Betrieb der Anlage finanziert wird. Haben die Beschwerdeführer aber in verschiedener Eigenschaft an verschiedene Aufwendungen des Gemeinwesens beizutragen, so kann nicht davon die Rede sein, dass ihre mehrfache Belastung gegen Art. 4 BV verstösst. c) Nach § 20 Abs. 1 GSchG sind die Beiträge "nach dem Interesse" abzustufen. Als Kriterium der Abstufung kommt, da Beiträge nur von den "Beteiligten" zu erheben sind, auch nur deren Interesse in Betracht. Der Grosse Stadtrat betrachtet die Hausbesitzer und die Wasserverbraucher als "Beteiligte" und erhebt von den ersten eine nach der Brandversicherungssumme bemessene Abgabe zur Deckung des Netto-Aufwandes für die Erstellung, von den letzteren eine vom Wasserverbrauch abhängige Abgabe zur Deckung der Betriebskosten der Abwasserreinigungsanlage. Es ist zu prüfen, ob diese Ordnung, wie die Beschwerdeführer behaupten, den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt. 5. Nach der Rechtsprechung verstösst ein Abgabeerlass, wie ein allgemein verbindlicher Erlass überhaupt, dann gegen Art. 4 BV , wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist ( BGE 91 I 84 Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile). Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass die Brandversicherungssumme kein "wertgerechtes Kriterium" für die Abstufung des Interesses sei; massgebend sei einzig das Mass des Wasserbezuges, und es sei daher die Abwassergebühr so zu bemessen, dass auf die Abgabe von 1‰ der Brandversicherungssumme verzichtet BGE 93 I 106 S. 113 werden könne. Damit machen sie geltend, die in Ziff. 2 des Beschlusses des Stadtrates vom 16. November 1964 getroffene Ordnung treffe rechtliche Unterscheidungen, die sich durch keine vernünftigen Gründe rechtfertigen liessen. a) Die wichtigste Unterscheidung, die der städtische Gesetzgeber getroffen hat, ist jene zwischen den einmaligen Baukosten und den jährlich wiederkehrenden Betriebskosten der Abwasserreinigungsanlage. Die Betriebskosten gehen zulasten der Wasserverbraucher. An die Baukosten zahlt zunächst der Kanton eine Subvention von 35%; vom Rest übernimmt die Stadt die eine Hälfte, während zur Deckung der andern Hälfte den Hauseigentümern eine jährliche Abgabe auferlegt wird, die nachher wegfällt. Der Regierungsrat erblickt in dieser Abgabe eine Vorzugslast. Darunter verstehen Rechtsprechung und Lehre eine Abgabe, die als Beitrag an die Kosten einer öffentlichen Einrichtung denjenigen Personen auferlegt wird, denen aus der Einrichtung wirtschaftliche Sondervorteile erwachsen, so dass ein gewisser Ausgleich in Form eines besondern Kostenbeitrages als gerechtfertigt erscheint ( BGE 74 I 224 /5 mit Verweisungen; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts S. 2). Die Belastung der Hauseigentümer mit einer Abgabe zur Deckung der Baukosten der Abwasserreinigungsanlage ist also nicht zu beanstanden, wenn ihnen aus der Erstellung der Anlage ein wirtschaftlicher Sondervorteil erwächst. Das aber darf unbedenklich angenommen werden. Würde das Gemeinwesen die häuslichen Abwasser nicht durch die Kanalisation ableiten, so wären unter heutigen Verhältnissen die Häuser in der Stadt unbewohnbar. Die unschädliche Beseitigung der Abwasser, deren Menge und Verschmutzung dauernd zunehmen, erfordert aber je länger je mehr deren Reinigung. Die Errichtung einer Abwasserreinigungsanlage liegt daher, gleich wie die Erstellung der Kanalisation, auch im Interesse der Hauseigentümer und erhöht den Wert ihrer Gebäude. Dieser geldwerte Sondervorteil wird durch die Sonderlast abgegolten, die dem Hauseigentümer auferlegt wird (vgl. BGE 92 I 457 Erw. 3 c). Die Abgabe trifft ihn, zumal da er sie auf seine Mieter abwälzen kann, nicht unbillig. Sie erscheint auch dann als gerechtfertigt, wenn der Hauseigentümer in seiner Eigenschaft als Wasserverbraucher überdies eine Abwassergebühr als Zuschlag zur Gebühr für den Trinkwasserbezug zu bezahlen hat. Mit der ersten Abgabe bezahlt er den besondern Vorteil, der ihm aus der Erstellung der Abwasserreinigungsanlage BGE 93 I 106 S. 114 erwächst, während er mit der Abwassergebühr seinen Beitrag leistet an die Reinigung der Abwässer, die er als Wasserverbraucher der Anlage zuleiten lässt. b) Die weitere Unterscheidung, die der städtische Gesetzgeber getroffen hat, besteht in der Abstufung der den Hauseigentümern auferlegten Beiträge nach der Brandversicherungssumme. Die Kosten einer öffentlichen Einrichtung müssen auf die Nutzniesser dieser Einrichtung nach Massgabe des wirtschaftlichen Sondervorteils verlegt werden, der ihnen aus der Einrichtung erwächst ( BGE 74 I 225 , BGE 80 I 99 ) und der bei der Erstellung von Strassen, Kanalisationen usw. in einer Steigerung des Wertes von Grundstücken zum Ausdruck kommt. Diesen Wertzuwachs in jedem einzelnen Falle zu schätzen, wie es an sich wünschbar wäre, erweist sich, schon wegen der meist grossen Zahl der Beitragspflichtigen, aber auch der Natur der Sache nach, als schwierig oder gar unmöglich. Die Praxis hat deshalb schematische, nach der Durchschnittserfahrung aufgestellte Masstäbe geschaffen, die leicht zu handhaben sind, wie etwa die Anstosslänge der Grundstücke oder deren Fläche (bis zu einer gewissen Tiefe) als Masstab für die Festsetzung der Strassenbeiträge. Dass derartige schematische Masstäbe zulässig sind, ist in Rechtsprechung und Lehre anerkannt worden ( BGE 74 I 225 und nicht veröffentlichtes Urteil vom 1. März 1967 i.S. Wert-Invest-Immobilien AG, Erw. 2 a; FLEINER, Institutionen S. 428/9). Der Stadtrat hat die Beiträge an die Baukosten der Abwasserreinigungsanlage nach Massgabe der Brandversicherungssummen der an die Anlage angeschlossenen Gebäude auf deren Eigentümer verteilt. Der Regierungsrat ist der Auffassung, dieser Masstab sei nicht zu beanstanden, da er in der Schweiz allgemein üblich sei und die Brandversicherungssumme den Bauwert der Gebäude abzüglich Altersentwertung repräsentiere. Den Beschwerdeführern gehe es gar nicht um eine gerechtere Verteilung des Anteils der Hauseigentümer, sondern um die Abwälzung dieses Anteils auf die Wasserverbraucher. Der Wasserverbrauch sei indes nicht immer (z.B. nicht bei Gärtnereien) ein Indiz für die Abwasserproduktion. Er eigne sich wohl als Masstab für die Festsetzung der Betriebskostenbeiträge. Für die Baukostenbeiträge dagegen stelle man besser auf ein weniger variables Kriterium ab, würden doch mit ihnen BGE 93 I 106 S. 115 dauerhafte Einrichtungen mit dauerhaften Vorteilen für alle Grundeigentümer geschaffen. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird zur Begründung des Einwands, dass die Brandversicherungssumme kein "wertgerechtes Kriterium" zur Festsetzung der Beiträge sei, ausgeführt: Bei der Bemessung der Brandversicherungssumme werde auch die Brandgefahr berücksichtigt, namentlich bei Hotels und bei Chaletbauten; ein hölzernes Einfamilienhaus habe einen höheren Brandversicherungswert als ein grösseres Steinhaus, während Wasserverbrauch und Abwasserbildung bei ersterem niedriger seien als bei letzterem. Gewerbliche Bauten mit kleinem Brandversicherungswert produzierten mehr Abwässer als Wohnbauten mit höherem Brandversicherungswert. Ein Neubau mit 4 Wohnungen sei höher eingeschätzt als ein Altbau mit 8 Wohnungen. Ferner sei der Brandversicherungswert von Einfamilienhäusern verhältnismässig höher als derjenige von einfacher gebauten Mehrfamilienhäusern. Verschiedene Hausbesitzer schlössen sodann Neuwertversicherungen ab mit einem zwei- bis dreifach höheren Versicherungswert als vorher. Diese zum Teil übrigens unbewiesenen Behauptungen sind nicht geeignet, die Bemessung der Beiträge der Hauseigentümer nach Massgabe der Brandversicherungssummen ihrer Gebäude als mit Art. 4 BV unvereinbar erscheinen zu lassen. Die Brandversicherungssumme ist nicht nur ein bereits vorhandenes, ohne weiteres feststellbares und leicht zu handhabendes Kriterium; sie bildet auch, was entscheidend ist, jedenfalls im allgemeinen einen zuverlässigen Masstab für den Wert eines Gebäudes und damit für den Vorteil, der dem Grundeigentümer aus der Erstellung einer Kanalisation oder aus dem Bau einer Abwasserreinigungsanlage erwächst. Die Brandversicherungssumme wird denn, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt wird, auch andernorts in Kanalisationsreglementen häufig als massgebendes Kriterium für die Festsetzung der Beiträge der Grundeigentümer an die Kosten der Erstellung von Kanalisationen und Kläranlagen vorgesehen (vgl. das angeführte Urteil des Bundesgerichts i.S. Wert-Invest-Immobilien AG sowie BGE 92 I 451 ). Dass bei einzelnen Beschwerdeführern besondere Verhältnisse vorlägen, die dieses Kriterium als gänzlich untauglich erscheinen liessen und zu einer Ausnahme Anlass geben müssten, ist nicht dargetan. Gegen die Annahme, dass es sich um ein taugliches Kriterium handle, bestehen umso weniger BGE 93 I 106 S. 116 Bedenken, als einzelne der in der Beschwerde dagegen vorgebrachte Argumente offensichtlich unrichtig sind. So widerspricht die Behauptung, bei der Einschätzung der Häuser werde die Brandgefahr berücksichtigt, klar den §§ 9 und 15 des Gesetzes vom 17. Juli 1922 über die Brandversicherungsanstalt. Ferner geht der Hinweis auf die von zahlreichen Hauseigentümern abgeschlossenen Neuwertversicherungen fehl, da der Beschluss des Stadtrates vom 25. Mai 1965 ausdrücklich bestimmt, der Beitrag sei "auf der ordentlichen Brandversicherungssumme ohne Berücksichtigung des Neuwertzuschlags zu berechnen". Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

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Urteilskopf 124 IV 246 41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Oktober 1998 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ; ambulante Massnahme, Begriff der ärztlichen Behandlung. Der Begriff der ärztlichen Behandlung ist weit zu fassen; darunter können sämtliche Behandlungsformen im medizinischen Umfeld und auch solche der Paramedizin fallen, unter der Bedingung, dass sich durch die Behandlung die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern lässt (E. 3; Änderung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 246 BGE 124 IV 246 S. 246 A.- Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte B. am 17. September 1993 wegen vorsätzlicher Tötung zu vier Jahren Gefängnis bei Annahme einer in schwerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit; gleichzeitig schob es den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten psychotherapeutischen Massnahme auf. B.- Am 26. August 1997 stellte das Justizdepartement des Kantons Luzern die gerichtlich angeordnete Massnahme "wegen mangelnder Einsicht, fehlender Kooperationsbereitschaft und erwiesener Obstruktion der Patientin" ein. Es überwies die Akten dem Kriminalgericht zum Entscheid darüber, ob und wieweit die aufgeschobene Freiheitsstrafe noch zu vollziehen sei. C.- Das Kriminalgericht entschied am 24. November 1997, die ursprüngliche Strafe von vier Jahren Gefängnis sei zu vollziehen. Auf einen Rekurs der Betroffenen erkannte das Obergericht des Kantons Luzern, die aufgeschobene Gefängnisstrafe sei zu vollziehen, wobei für den erstandenen Massnahmevollzug ein Monat auf die Dauer der Freiheitsstrafe anzurechnen sei. BGE 124 IV 246 S. 247 D.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Anordnung einer ambulanten Massnahme unter Strafaufschub an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Erfordert der Geisteszustand des Täters ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist. Er kann den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Ziff. 2 Abs. 2). b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sollte dort, wo ein Erfolg wahrscheinlich ist, tendenziell eine ärztliche Behandlung eingreifen. Der Strafaufschub ist angezeigt, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Doch ist eine Beeinträchtigung nicht erst erheblich, wenn der Vollzug eine Behandlung verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise verhindern oder vermindern würde. Diesfalls ist der Vollzug mit der Behandlung nicht vereinbar ("n'est pas compatible avec le traitement", gemäss französischem Gesetzeswortlaut). Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots muss die Abnormität desto ausgeprägter sein und mithin ein Aufschub umso zurückhaltender gehandhabt werden, je länger die zugunsten der ambulanten Behandlung aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist. Ausserdem darf die ambulante Behandlung nicht missbraucht werden, um etwa den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Der Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen. Angesichts einer schweren geistigen Abnormität kann somit eine längere Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Dabei ist ein Widerstreit zwischen Spezial- und Generalprävention möglich, weil ihre Zielsetzungen nach unterschiedlichen Sanktionen rufen können (Behandlung ausserhalb des Strafvollzugs bzw. Vollzug der Freiheitsstrafe). Ebenso kann der BGE 124 IV 246 S. 248 Gesichtspunkt der Spezialprävention mit dem Aspekt der rechtsgleichen Behandlung in Konflikt treten. Die Lösung lässt sich somit nicht einfach aufgrund der einen oder andern Zielsetzung finden. Die Strafzwecke stehen sich denn auch nicht unvereinbar gegenüber. Sie bilden vielmehr ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt. Spezial- und Generalprävention sind gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen. Dabei gerät die Spezialprävention in zweifacher Hinsicht in den Vordergrund. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges ( Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ) zum Ausdruck, sondern vor allem auch mit der bei der StGB Teilrevision von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden. Zum andern ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein Vorrang der Generalprävention das spezialpräventive Ziel zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt; denn auch eine mildere Sanktion wirkt generalpräventiv. Andererseits gebührt den spezialpräventiven Bedürfnissen nur insoweit der Vorrang, wie generalpräventive Mindesterfordernisse noch gewahrt sind. Im Rahmen der Art. 43 und 44 StGB ist diese Problematik jedoch insoweit etwas relativiert, als das Gesetz gerade davon ausgeht, dass der geistig Abnorme oder Süchtige grundsätzlich massnahmebedürftig ist und - anders als der gewöhnliche Täter - einer spezifischen Sanktion bedarf ( BGE 120 IV 1 E. 2b mit Hinweisen). Der Richter beurteilt im Rahmen des Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB den Einzelfall unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze und aller konkreten Umstände, insbesondere von Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung im Vergleich zu den Auswirkungen des Strafvollzuges sowie des Erfordernisses, Straftaten zu ahnden. Doch selbst wenn er zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht zwingend, den Vollzug der Freiheitsstrafe auch tatsächlich aufzuschieben. Die Bestimmung ist als "Kann"-Vorschrift ausgestaltet; sie überlässt es BGE 124 IV 246 S. 249 dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen ( BGE 120 IV 1 E. 2c mit Hinweis). c) Die Vorinstanz hat eine Weiterführung der ambulanten Behandlung mit der Begründung verweigert, die vom Gutachter empfohlene unterstützende, begleitende Therapie entspreche weder von der Qualität der in Betracht kommenden Therapeuten noch vom Therapieziel her nicht den Anforderungen des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB . Ob dies zutrifft, ist im folgenden zu prüfen. 3. a) Das Bundesgericht hat in BGE 103 IV 1 unter Hinweis auf den Gesetzestext festgehalten, unter ärztlicher Behandlung - ob ambulant oder stationär durchgeführt - sei ausschliesslich die Behandlung durch einen Arzt oder unter der Aufsicht eines Arztes zu verstehen. Auch in weiteren veröffentlichten Entscheiden ist immer wieder von "ärztlicher" Behandlung die Rede ( BGE 105 IV 87 E. 2d; BGE 108 IV 81 E. 3; BGE 120 IV 1 E. 2). In der Literatur ist umstritten, welche Berufsleute als Therapeuten für die Durchführung einer ambulanten Massnahme in Frage kommen. Nach REHBERG ermöglicht Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausschliesslich eine Behandlung, die von einem Arzt oder mindestens unter dessen Leitung durchgeführt wird (Strafrecht II, 6. Auflage, S. 153; ZStrR 93/1977, S. 173 und 178 ff.). Auch für URSULA FRAUENFELDER hat die ambulante Behandlung in einer erprobten, ärztlich durchgeführten Therapie der Schulmedizin zu bestehen; eine fürsorgerische Betreuung sei ebenso unzulässig wie eine pädagogische (Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB , Diss. Zürich 1978, S. 109 f. und 112). Diese Ansicht stützt sich insbesondere auf den Wortlaut des Gesetzes "ärztliche Behandlung" (ebenso BGE 103 IV 1 E. 2) und will den Missbrauch des Instituts durch eine "Pseudobehandlung" vorbeugen. In Anlehnung an den Begriff der Psychotherapie werden nebst Psychiatern auch Psychologen zur Durchführung der ambulanten Massnahme als berechtigt erachtet (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 43 N. 9; RUDOLF KNAB, Der Massnahmevollzug gemäss StrGB Art. 43 f. und die Möglichkeiten der Psychotherapie, ZStrR 95/1978, S. 174; wohl ebenso RAINER VOSSEN, Ambulante ärztliche Behandlungen gemäss Art. 43 und 44 StGB im Straf- und Massnahmevollzug, SJZ 73/1977, S. 135 f.). Andere Autoren weisen BGE 124 IV 246 S. 250 auf die Vielzahl verschiedener Therapieformen und die zunehmende Pluridisziplinarität in diesem Bereich hin und sehen weitere Fachleute wie Verhaltenstherapeuten, Sozialarbeiter, Pädagogen, Ergotherapeuten, Seelsorger usw. als mögliche Therapeuten (FERRACUTI/BRUNO, Les répercussions de ces évaluations sur la prise de décision, d'une part, et le traitement des délinquants malades mentaux, d'autre part, in: Etudes sur la responsabilité pénale et le traitement psychiatrique des délinquants malades mentaux, Conseil de l'Europe, Strasbourg 1986, S. 87 f.; RALF BINSWANGER, Probleme der Durchführbarkeit ambulanter Massnahmen nach StrGB Art. 43/44 aus psychiatrischer Sicht, ZStrR 95/1978, S. 384; STEFAN BAUHOFER, Massnahmen an "geistig abnormen" Straftätern - in Freiheit oder Unfreiheit?, in: Psychisch abnorme und drogenabhängige Rechtsbrecher, Schweizerisches Nationalkomitee für Geistige Gesundheit/Schweizerische Arbeitsgruppe für Kriminologie, Hrsg. Walter Haesler, Diessenhofen 1984, S. 426; RENATE SCHWOB, Zwangsbehandlung im Straf- und Massnahmevollzug, Diss. Basel 1981, S. 2 f. Fn 1; BENNO DUKOR, Kriminalpsychiatrie auf der Anklagebank, BJM 1973, S. 85; wohl ebenso STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 392 N. 75). b) Um einen Ausweg aus diesen gegensätzlichen Auffassungen zu finden, ist es nützlich, sich einerseits die Konzeption des Art. 43 StGB und anderseits deren Zielvorstellung vor Augen zu führen. Art. 43 StGB handelt von geistig abnormen Tätern (Randtitel), deren Tat mit ihrer psychischen Abnormität zusammenhängt. Da die Psyche durch ärztliche (psychiatrische) Behandlung beeinflusst werden kann, soll eine solche Behandlung angeordnet werden, wenn dadurch eine Heilung oder positive Beeinflussung des psychischen Zustandes zu erreichen ist und sich so die Gefahr weiterer Straftaten verhindern oder vermindern lässt. Dieses gesetzliche Konzept umschreibt RUDOLF KNAB (a.a.O., S. 176) mit den Worten: Durch sorgfältige Wahl der therapeutischen Einwirkung ... ist im Falle von Massnahmepatienten immer das Ziel des Gesetzes beim Massnahmevollzug im Auge zu behalten, welches auf dem Wege der Veränderung des Geisteszustandes (Art. 43) oder der Heilung der Sucht (Art. 44) zu erreichen ist; die erwünschte soziale Anpassung ohne kriminelle Rückfälle wird also eigentlich das Nebenprodukt der psychischen Besserung. Dieses Konzept widerspiegelt sich in den Auffassungen der ersten beiden Gruppen von Autoren (E. a), die im Rahmen der ambulanten Massnahme eine BGE 124 IV 246 S. 251 Änderung der Psyche ausschliesslich durch psychiatrische beziehungsweise auch psychologische Behandlung als zulässig erachten. Diese Auffassung lehnt sich zwar stark an den Gesetzestext "ärztliche Behandlung" an, doch verkennt sie das eigentliche Ziel der Bestimmung. Es ist weder Aufgabe noch Ziel des Strafgesetzes, die (geistige) Gesundheit von Straftätern zu fördern; eine solche Aufgabe fiele allenfalls in den Bereich der Gesundheitsgesetzgebung. Vordringliches Anliegen der Strafgesetzgebung ist es, ein möglichst straffreies Verhalten aller anzustreben (Generalprävention) und die Resozialisierung ( Art. 37 StGB ) von Straftätern zu fördern, damit sie in Zukunft nicht mehr straffällig werden (Spezialprävention). Letzteres Ziel wird denn auch in Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausdrücklich genannt "... und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern,..." und ist in der Rechtsprechung ( BGE 120 IV 1 E. 2b) sowie in der Literatur selbst bei jenen Autoren unbestritten, die im Rahmen der ambulanten Massnahme ausschliesslich psychiatrische beziehungsweise auch psychologische Behandlungen zulassen wollen (REHBERG, ZStrR 93/1977, S. 179; FRAUENFELDER, a.a.O., S. 112; TRECHSEL, a.a.O., Art. 43 N. 10a; VOSSEN, a.a.O., S. 137). Die ärztliche Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB stellt somit lediglich ein Mittel dar, mit welchem das Ziel, die Verhinderung oder Verminderung künftiger Straftaten erreicht werden soll. Wenn man sich das oben skizzierte gesetzgeberische Konzept vor Augen hält, wonach gerade durch die ärztliche Behandlung die Ursache (geistige Abnormität) der Straftat angegangen und damit die Rückfallgefahr verhindert oder vermindert werden soll, leuchtet ein, weshalb der Gesetzgeber in der fraglichen Bestimmung nur von ärztlicher Behandlung spricht. Jedoch von der Zielsetzung der ambulanten Massnahme her, aber auch weil sich seit der Einführung der ambulanten Massnahme im Jahre 1971 das berufliche Umfeld und der Umgang mit geistig Abnormen zum Teil stark verändert haben (FERRACUTI/BRUNO, a.a.O.), ist eine enge Auslegung des Begriffs "ärztliche Behandlung" nicht (mehr) gerechtfertigt (STRATENWERTH, a.a.O., S. 392 N. 75). Denn soweit auch andere Mittel und Wege zu einer Verhinderung oder Verminderung der Rückfallgefahr führen und somit die Zielsetzung des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllen, ist ihre Anwendung im Rahmen der ambulanten Massnahme sachlich angezeigt. c) Konkret kann damit insbesondere bei geistig Abnormen, die angesichts einer analytisch orientierten Psychotherapie intellektuell BGE 124 IV 246 S. 252 überfordert (FRAUENFELDER, a.a.O., S. 73), ansonsten aber massnahmebedürftig sind, eine ambulante Massnahme angeordnet werden, die nicht in erster Linie eine Besserung ihres geistigen Zustandes anpeilt, sondern sie befähigt, mit ihrer geistigen Abnormität sozialverträglich umzugehen (STRATENWERTH, a.a.O., S. 393 N. 76; SCHWOB, a.a.O., S. 3 Ziff. 2.2; BAUHOFER, a.a.O., S. 425 unten/426 oben). Es wäre verfehlt, hier eine abschliessende Liste von möglichen Behandlungsformen aufstellen zu wollen. Doch ist in Bezug auf paramedizinische Behandlungen zu fordern, dass deren Verlauf durch eine fachmännische Supervision mitzuverfolgen wäre. Im Übrigen wird es Aufgabe des Gutachters sein, im konkreten Fall aufzuzeigen, welche Betreuungs-/Behandlungsformen oder allenfalls in welchen Verbindungen sie der Zielsetzung des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB genügen und auch praktisch umsetzbar sind (vgl. BINSWANGER, a.a.O., S. 384; PERREZ/RAUCHFLEISCH, Katamnestische Untersuchung über ambulante psychiatrische Behandlungen nach Art. 43 des Schweizer Strafgesetzbuches, MschrKrim 68/1985, S. 21; FERRACUTI/BRUNO, a.a.O.). d) Im Zusammenhang mit der Anordnung von ambulanten Massnahmen wird zum Teil auf die Missbrauchsmöglichkeit dieses Instituts zur Umgehung des Strafvollzugs hingewiesen. Doch ist diese Befürchtung kaum begründet. Angesichts der einschränkenden Voraussetzungen des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird die Zahl der Straffälligen, die sich für eine solche Sanktionsform eignen, immer in Grenzen bleiben (BAUHOFER, a.a.O., S. 426). Bei anderen Behandlungsformen als analytisch orientierten Psychotherapien (aber auch dort) wird eine regelmässige Kontrolle und Begleitung der Behandlung durch einen Supervisor oft sinnvoll sein. Diese Kontrolle stellt sich auch ein, wenn z.B. eine kombinierte Behandlung/Betreuung von verschiedenen Personen durchgeführt wird. Im Übrigen ist es Sache des Richters, zunächst die vom Gutachter vorgeschlagene Massnahme auf ihre Gesetzmässigkeit hin zu überprüfen, und dann obliegt es den Vollzugsbehörden mit ihren Kontroll- und Interventionsmöglichkeiten, die angeordnete Massnahme zu begleiten. 4. Die Vorinstanz erachtet grundsätzlich die Voraussetzungen für die Anordnung einer ambulanten Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bei der Beschwerdeführerin als gegeben. Die Anordnung der Massnahme scheitert einzig an der vorgeschlagenen nicht-wissenschaftlichen Behandlungsform und der nicht-anerkannten Ausbildung der vorgeschlagenen Therapeutin. Dies ergibt sich BGE 124 IV 246 S. 253 aus den vorinstanzlichen Ausführungen, das Gutachten erwecke den Eindruck, dass die angestrebte Therapie nicht primär auf die Heilung oder zumindest Beherrschung der psychischen Störung der Beschwerdeführerin abziele, sondern auf Beeinflussung ihrer äusseren Lebensumstände. So brauche die Beschwerdeführerin nach Auffassung des Gutachters Unterstützung bei der Schaffung und Bewahrung von sozialen Kontakten ausserhalb ihres häuslichen Umfeldes und bei der Beziehung zu ihrem Freund (Berufsberatung, Paartherapie zwecks Verbesserung der Kommunikationsfähigkeit zwischen den Partnern). Dass die angestrebte Therapieform eher auf eine Begleitung und Führung als auf eine fachkundige Heilbehandlung hinauslaufe, zeige sich auch bei den vom Gutachter als mögliche Therapeuten in Betracht gezogenen Personen (eine Therapeutin für Kinesiologie und Bachblüten oder ein Therapeut, "vielleicht aus dem Kreis der Sozialarbeiter"). Die Probleme der Beschwerdeführerin, die deutlich einen Zusammenhang mit dem Tötungsdelikt aufweisen, liegen in ihrer unzureichenden Persönlichkeitsentwicklung, ihrem Hang zu explosiven Reaktionen, ihrer Tendenz zu depressiven Reaktionen usw. Offensichtlich ist es nicht möglich, die unzureichende Persönlichkeitsentwicklung der Beschwerdeführerin durch eine klassische Psychotherapie direkt zu beeinflussen. Falls die Beschwerdeführerin durch die vom Gutachter vorgeschlagenen einerseits betreuende, führende und unterstützende und anderseits neues Verhalten einübende Behandlungen befähigt werden könnte, mit ihrem Hang zu explosiven und ihrer Tendenz zu depressiven Reaktionen sozialverträglich umzugehen, stünde nach dem oben Gesagten (E. 3) der Anordnung solcher ambulanter Massnahmen von Bundesrechts wegen nichts entgegen; denn dadurch liesse sich wohl - was ausschlaggebend ist - auch die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern. Da die Vorinstanz diesen Aspekt zu wenig berücksichtigt hat, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Sollten sich im Übrigen die erwähnten Behandlungen indirekt auch positiv auf die Persönlichkeitsentwicklung der Beschwerdeführerin auswirken, so wäre das als erwünschte Nebenerscheinung nur zu begrüssen. Vor der Neubeurteilung wird die Vorinstanz vom Gutachter in Erfahrung zu bringen haben, welche Behandlungsform beziehungsweise Behandlungsformen bei der Beschwerdeführerin indiziert sind, um schliesslich entscheiden zu können, ob die vorgeschlagene Massnahme - allenfalls verbunden mit Supervision - der Zielsetzung des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB entspricht.

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Urteilskopf 115 Ia 139 28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Mai 1989 i.S. E. gegen Stadtrat Dietikon und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 85 lit. a OG ; kommunales Finanzreferendum; Ausgabenbewilligung für Zivilschutzanlage. 1. § 121 Gemeindegesetz ZH: Die bundesgerichtliche Praxis zum kantonalrechtlichen Begriff der neuen und der gebundenen Ausgabe ist auch auf die Gemeinden des Kantons Zürich anwendbar (E. 2). 2. Gebundene Ausgabe: Abgrenzung zur neuen Ausgabe wegen eines verhältnismässig grossen Handlungsspielraums; Anwendung auf eine Zivilschutzanlage (E. 2c, 3-4).

Sachverhalt ab Seite 139 BGE 115 Ia 139 S. 139 Die Stimmberechtigten der Stadt Dietikon bewilligten am 7. Februar 1988 drei Kredite von insgesamt Fr. 28'303'500.-- für ein neues Stadthaus mit Nebenanlagen (Feuerwehrlokal und zusätzliches BGE 115 Ia 139 S. 140 Parkgeschoss). Die Abstimmungserläuterungen besagten bezüglich einer ebenfalls geplanten Zivilschutzanlage: "Zivilschutzanlage Zusammen mit dem neuen Stadthaus wird unter dem Stadthausplatz eine Zivilschutz-Bereitstellungsanlage erstellt. Über den dazu notwendigen Kredit von Fr. 1'274'500.-- wird der Stadtrat beschliessen, sobald der Stimmbürger dem Stadthaus zugestimmt hat." Im zusätzlichen "ausführlichen Bericht" heisst es dazu, im ersten Untergeschoss seien u.a. die Pflichtschutzräume und der Schutzraum des zivilen Führungsstabes geplant. Unmittelbar daneben, unter dem Stadthausplatz, werde die Bereitstellungsanlage (BSA) Typ I (BSA: Stützpunkt und Unterkunft für Mannschaft und Material von Zivilschutzformationen; Typ I = angelegt für ca. 130 Personen) für die Einsatzdienste des Zivilschutzes erstellt. Mit dieser räumlichen Anordnung, welche durch die unmittelbare Nähe des Feuerwehrgebäudes noch aufgewertet werde, ergebe sich eine sinnvolle und funktionstüchtig zusammengefasste Zivilschutzeinheit. Die Zivilschutzanlage BSA Typ I sei eine vom Stadthausprojekt grundsätzlich unabhängige Anlage, welche aufgrund der Zivilschutzplanung im Zentrum von Dietikon ohnehin einmal erstellt werden müsse. Es sei sinnvoll, sie gerade hier, an der Peripherie des Stadtzentrums und in unmittelbarer Nähe von Feuerwehr und ziviler Gemeindeführung, zu errichten. Die Aufwendungen für die Zivilschutzanlage seien gebundene Ausgaben, weshalb sie in der Gesamtsumme der Abstimmungsvorlage nicht erschienen. Die Ausgabenbewilligungskompetenz für die genannte Zivilschutzanlage ist unbestrittenermassen nicht an den Stadtrat delegiert worden. Am 7. März 1988 bewilligte der Stadtrat ohne Volks- oder Parlamentsbeschluss den Kredit von Fr. 1'274'500.-- für die Zivilschutzanlage, wobei er diesen als gebundene Ausgabe betrachtete. E. gelangte gegen den erwähnten stadträtlichen Beschluss an den Bezirksrat Zürich, welcher die Beschwerde am 1. September 1988 abwies. Die dagegen gerichtete Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zürich wurde am 9. November 1988 abgewiesen. Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid eingereichte staatsrechtliche Beschwerde gut. BGE 115 Ia 139 S. 141 Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer behauptet, die Ausgabe für die umstrittene Zivilschutz-Bereitstellungsanlage sei neu und dem Ausgabenreferendum zu unterstellen, da sie die durch § 4 lit. d der Gemeindeordnung der Stadt Dietikon vom 30. November 1969 (GO) begrenzte Ausgabenkompetenz des Stadtrates übersteige. a) Gemäss § 121 des Gesetzes über das Gemeindewesen des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 (GG) gelten Ausgaben als gebunden, wenn die Gemeinde durch übergeordnetes Recht, durch Gerichtsentscheide, durch Beschlüsse der zuständigen Gemeindeorgane oder durch frühere Beschlüsse zu ihrer Vornahme verpflichtet ist und ihr sachlich, zeitlich und örtlich kein erheblicher Entscheidungsspielraum bleibt. Die Gemeinden können den Begriff der gebundenen Ausgabe näher umschreiben (§ 8 der Verordnung über den Gemeindehaushalt des Kantons Zürich vom 26. September 1984). Die Stadt Dietikon hat davon keinen Gebrauch gemacht. Die Gemeindeordnung bestimmt, welche Ausgaben durch die Gemeindeversammlung, die Stimmberechtigten an der Urne, den Grossen Gemeinderat, allenfalls unter Vorbehalt des fakultativen Referendums, und durch die Gemeindebehörden bewilligt werden (§ 119 Abs. 1 GG). In der Stadt Dietikon sind gemäss § 4 lit. d GO Anordnungen, die neue einmalige Ausgaben für einen bestimmten Zweck von über Fr. 1'000'000.-- oder neue jährlich wiederkehrende Ausgaben für einen bestimmten Zweck von über Fr. 100'000.-- oder entsprechende Ausfälle an Einnahmen verursachen, dem obligatorischen Referendum unterstellt. b) Das Bundesgericht hat schon wiederholt festgestellt, dass kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe besteht. Massgebend ist somit das kantonale Recht. Das Finanzreferendum ist ein Institut des kantonalen Rechts und das Bundesgericht hat als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger verfassungsrechtlich zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen. In Ausübung dieser Funktion obliegt dem Bundesgericht die Kontrolle darüber, dass das Finanzreferendum, soweit es im kantonalen Recht vorgesehen ist, sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird ( BGE 113 Ia 397 E. 4b, BGE 112 Ia 52 E. 4b, BGE 111 Ia 36 f. E. 4b, je mit Hinweisen). BGE 115 Ia 139 S. 142 c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden und damit nicht als referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das "Ob" weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "Wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen ( BGE 113 Ia 396 f. E. 4a, BGE 112 Ia 51 E. 4a, BGE 111 Ia 37 E. 4c, je mit Hinweisen). Diese bundesgerichtliche Praxis stimmt mit der hier anzuwendenden kantonalen Regelung (§ 121 GG) überein. 3. a) Der Entscheidungsspielraum der Gemeinde kann tatsächlich oder rechtlich begründet sein, und zwar hinsichtlich der Grundlagen und der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles; er fehlt, wenn ein unabwendbarer Sachzwang oder eine abschliessende rechtliche Bindung besteht. Bundesrechtliche Regelungen sind dabei nicht anders als kantonale zu behandeln. Aufgrund der internen Organisationsautonomie der Kantone (Art. 5 f. BV) ist es diesen überlassen, die Gemeinden zu organisieren, ein Ausgabenreferendum einzurichten und es so auszugestalten, wie sie es für richtig halten. Das Bundesrecht darf wohl in einzelnen Beziehungen auf die Gemeinden durchgreifen, aber nur, soweit dies zur Erfüllung der Bundesaufgabe unerlässlich ist ( BGE 111 Ib 203 E. 3 mit Hinweisen). Bei der Bestimmung des Ausmasses dieses Einflusses muss die Organisationsautonomie der Kantone im allgemeinen und insbesondere die Selbständigkeit der Gemeinden und ihre demokratische Struktur angemessen berücksichtigt werden. Am ausschlaggebenden Kriterium des Entscheidungsspielraums der Gemeinde ( BGE 112 Ia 55 E. 7a, BGE 111 Ia 37 E. 4c, BGE 101 Ia 133 E. 4a, je mit Hinweisen) mangelt es nicht schon dann, wenn die Ausgabe, wie im vorliegenden Fall, eine Folge der rechtlichen Normierung ist, aber auch nicht erst dann, wenn die Ausgabe in BGE 115 Ia 139 S. 143 der grundlegenden Norm betragsmässig festgelegt ist ( BGE 93 I 625 f.). Massgebend ist vielmehr, ob der Ausgabenentscheid schon so weit präjudiziert ist, dass eine Volksabstimmung eine sinnlose Wiederholung eines bereits gefällten (direkten oder indirekten Volks-)Entscheides bedeuten und einzig dessen Vollzug behindern würde ( BGE 99 Ia 202 f. E. 3 mit Hinweis). Zweimalige Abstimmungen über dieselbe Frage sind zu vermeiden ( BGE 101 Ia 133 E. 4). Sinnvoll ist die Volksabstimmung, wenn nicht nur Details, sondern im Lichte der staatspolitischen Funktion des Ausgabenreferendums wesentliche Fragen offen sind ( BGE 113 Ia 398 E. 4c, nicht publizierter Entscheid vom 9. Juni 1988 i.S. Arbeitsgemeinschaft Pro Thur E. 4e; GIERI CAVIEZEL, Das Finanzreferendum im allgemeinen und unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Graubünden, Freiburg 1987, S. 90 f.). b) Das Ausgabenreferendum sichert den Stimmberechtigten bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die sie grösstenteils als Steuerzahler mittelbar treffen, ein Mitspracherecht ( BGE 112 Ia 226 E. 2a mit Hinweis). In Gemeinden steht oft der Sachentscheid über das "Wie" der Staatstätigkeit im Vordergrund; auch bei Aufgaben, deren Notwendigkeit unbestritten ist, kann ein erhebliches Bedürfnis nach Mitentscheidung über die Ausführungsmodalitäten bestehen (H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Wädenswil 1988, § 121 Ziff. 2.2.). Es geht dabei um die direktdemokratische Mitgestaltung in der Sache selbst ( BGE 97 I 824 f. E. 4 mit Hinweisen; KLAUS A. VALLENDER, Das Finanzreferendum im Lichte der Bundesgerichtspraxis, in: Festschrift für Otto K. Kaufmann zum 75. Geburtstag, Bern/Stuttgart 1989, S. 186 f.). Das Volk soll nicht nur dort mitsprechen dürfen, wo der Entscheid von der Ausgabenhöhe her dazu wichtig genug ist, sondern im Hinblick auf die offenstehenden Wahlmöglichkeiten oder Alternativen auch dort, wo die Mitsprache der Bevölkerung zu finanziell geringerer Belastung oder zu einem weniger umstrittenen Projekt in beispielsweise städtebaulicher, lärmmässiger oder verkehrspolizeilicher Hinsicht führen kann (vgl. BGE 93 I 626 ). Die Behörde darf die Wahlmöglichkeit und damit das Referendum nicht dadurch ausschalten, dass sie von vornherein die zweckmässigste und wirtschaftlich günstigste Variante wählt, welche sich innert nützlicher Frist durch keine andere Lösung ersetzen lässt ( BGE 111 Ia 39 E. 4d mit Hinweis). 4. Aus der Rechtsprechung zur Abgrenzung der gebundenen von den neuen Ausgaben ergibt sich, dass eine Ausgabe allenfalls BGE 115 Ia 139 S. 144 schon allein deshalb als gebunden gilt, weil sie "zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgabe unbedingt erforderlich" ist ( BGE 113 Ia 396 E. 4a, BGE 112 Ia 51 E. 4a, BGE 111 Ia 37 E. 4c, je mit Hinweisen). Daraus darf indessen nicht geschlossen werden, Zivilschutzausgaben seien von vornherein, schon von der Zielsetzung des Zivilschutzes her, in jedem Fall gebunden, wie dies der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid tut. Es besteht zur Zeit keine notstandsähnliche Situation oder gar existenzielle Bedrohung der Bevölkerung, welche im Rahmen der Vorbereitung auf einen möglichen Ernstfall den Weg über das ordentliche, demokratische Verfahren grundsätzlich ausschliessen würde (vgl. BGE 71 I 313 ). Ein entsprechender grundsätzlicher Ausschluss des Ausgabenreferendums im heutigen Zeitpunkt würde bedeuten, den Stimmberechtigten die Fähigkeit zur Einsicht in die Bedürfnisse des Zivilschutzes abzusprechen, was aufgrund der massgebenden kantonalen und bundesrechtlichen Regelungen nicht angeht. Im Lichte der durch die erwähnte bundesgerichtliche Praxis (vorne E. 2b, c) entwickelten Grundsätze bezüglich der Abgrenzung der gebundenen von den neuen Ausgaben ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen, ob der Stadt Dietikon bei der Anwendung der massgebenden zivilschutzrechtlichen Bestimmungen in bezug auf den fraglichen Ausgabenbeschluss ein erheblicher Entscheidungsspielraum in sachlicher, zeitlicher und örtlicher Hinsicht im Sinne von § 121 GG verbleibt. a) Die Gemeinde ist nach den übergeordneten zivilschutzrechtlichen Bestimmungen grundsätzlich zur Erstellung von Zivilschutzanlagen verpflichtet. Die Gesetzgebung über den zivilen Schutz der Personen und Güter gegen die Auswirkungen von kriegerischen Ereignissen ist Bundessache. Der Vollzug aber ist unter der Oberaufsicht des Bundes Sache der Kantone ( Art. 22bis Abs. 2 Satz 2 BV ). Das Bundesgesetz enthält gemessen am üblichen bundesstaatlichen Standard relativ weitgehende Vollzugs-Übertragungen an die Gemeinden (DANIEL THÜRER, Bund und Gemeinden, Berlin u.a. 1986, S. 212 ff.), welche auf ihrem Gebiet von Bundesrechts wegen die Hauptträger des Zivilschutzes sind (Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz vom 23. März 1962; SR 520.1, ZSG). Sie sind unter anderem mit dem Aufbau der örtlichen Schutzorganisation ( Art. 15 ZSG ) sowie mit der Erstellung und Ausrüstung der dafür erforderlichen Anlagen betraut ( Art. 68 Abs. 1 ZSG ; Art. 1 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz vom 4. Oktober 1963; SR BGE 115 Ia 139 S. 145 520.2, BMG). Art, Anzahl und Ort der zu erstellenden Anlagen richten sich nach der Bedeutung und Entwicklung der Gemeinde und nach ihrer Zivilschutzplanung (Art. 103 Abs. 1 der Verordnung über den Zivilschutz vom 27. November 1978; SR 520.11, ZSV). b) In sachlicher Hinsicht besteht nach Auffassung des Beschwerdeführers ein Entscheidungsspielraum der Gemeinde sowohl bezüglich Ausbaugrad als auch Anzahl der Bereitstellungsanlagen. aa) Die Mindestanforderungen an die Zivilschutzanlagen werden durch den Bundesrat festgesetzt ( Art. 68 Abs. 2 ZSG und Art. 8 Abs. 1 BMG ). In diesem Zusammenhang ist die Verordnung betreffend Schutzumfang und Schutzgrad der Zivilschutzbauten vom 11. August 1976 (SR 520.23) zu beachten. Das Bundesamt für Zivilschutz bestimmt die technischen Anforderungen ( Art. 104 Abs. 1 ZSV ) und es kann zudem Vorschriften technischer, organisatorischer und administrativer Art erlassen ( Art. 8 Abs. 3 ZSG ). In diesem Sinne hat es die "Technischen Weisungen für die Schutzanlagen der Organisation und des Sanitätsdienstes" (TWO 1977) geschaffen, welche normierte, typische und modellhafte Vorgaben für solche Anlagen enthalten. Die Gemeinden haben diese Normen auf ihre konkreten Verhältnisse anzuwenden, um den vorgeschriebenen Schutzumfang und -grad zu erreichen. Ein gewisser Entscheidungsspielraum besteht sowohl bei der Umsetzung dieser Normen als auch hinsichtlich der Kombination mit anderen Anlagen des Zivilschutzes - wie hier für den zivilen Führungsstab, oder mit anderen öffentlichen Bauten und deren Pflichtschutzräumen - hier dem Stadthaus, oder mit privaten Vorhaben. bb) Bezüglich der Anzahl der zu erstellenden Anlagen sind die Bedeutung und die Entwicklung der Gemeinde und ihre Zivilschutzplanung massgebend ( Art. 103 Abs. 2 ZSV ). Aus den technischen Weisungen ergibt sich lediglich, dass der Typ I der BSA für Gemeinden mit 4000 bis 6000 Einwohnern bestimmt ist und dass bei Gemeinden mit mehr als 8000 Einwohnern pro 5000 Einwohner eine weitere BSA dieses Typs zu erstellen ist (TWO 1977 Ziff. 2.72). Daran ändern die "Weisungen für die Generelle Zivilschutzplanung in der Gemeinde" (1. Teil, vom 2. Oktober 1973; Art. 28 Abs. 1 ZSV ) nichts, da diese die Anzahl solcher Anlagen gar nicht vorschreiben, sondern es sich dabei um allgemein gehaltene Planungsrichtlinien handelt. Weitergehende Beschränkungen BGE 115 Ia 139 S. 146 des Entscheidungsspielraums der Stadt Dietikon in sachlicher Hinsicht bestehen nicht. c) In örtlicher Hinsicht sind wiederum die Zivilschutzplanung und die Bedeutung und die Entwicklung der Gemeinde massgebend ( Art. 103 Abs. 1 ZSV ), was zweifellos örtliche Alternativen miteinschliesst. Diese bestehen auch bei Baulandknappheit und unter Einbezug von einsatztaktischen Überlegungen. Selbst wenn die vom Beschwerdeführer angeführten Standorte nicht in Frage kommen oder weniger geeignet sind, so heisst dies nicht, dass überhaupt keine Alternativen bestehen. Dies wird denn auch weder von Seiten des Regierungsrats noch von der Gemeinde vorgebracht (vgl. auch BGE 105 Ia 88 E. 7b). d) In zeitlicher Hinsicht bestreitet der Beschwerdeführer im wesentlichen das Vorliegen von Fristen, welche für die Stadt Dietikon verbindlich wären. Der Regierungsrat gesteht zu, dass bislang noch keine Vollzugsfristen im Sinne von Art. 6 ZSG festgelegt wurden. Ebensowenig hat der Bundesrat eine Rangordnung für den Bau der Anlagen festgelegt ( Art. 68 Abs. 2 Satz 2 ZSG ). Es gilt lediglich eine Frist für die Ausrüstung der schon bestehenden Schutzräume gemäss Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz vom 27. November 1978 (SR 520.21) , welche somit für den Bau und die Ausrüstung neuer Anlagen nicht gilt. Trotzdem geht der Regierungsrat von einer generellen Verpflichtung aus, dass Zivilschutzanlagen "so rasch als möglich", "bei der ersten sich bietenden Gelegenheit" zu erstellen seien. Dies ergebe sich aus der in der Zivilschutzkonzeption 1971 enthaltenen Aussage der "Wünschbarkeit einer schnellen Verwirklichung" (BBl 1971 II 544). Der Regierungsrat räumt dann aber selber ein, dass der Bundesrat dies in den "Richtlinien der Regierungspolitik für die Legislaturperiode 1979-1983" relativiert hat. Dort heisst es: "Der heutige Ausbaurhythmus des Zivilschutzes lässt ein Erreichen des Vollausbaus gegen das Jahr 2000 erwarten. Dies bedeutet gegenüber dem durch die Konzeption 1971 festgesetzten Zeitplan eine Erstreckung um mindestens 10 Jahre. Eine weitere Verlangsamung würde die Ausgewogenheit der Gesamtverteidigungsmassnahmen in Frage stellen und muss deshalb vermieden werden" (BBl 1980 I 632). Die Stadt Dietikon ergänzt dazu, die Gelegenheit für eine Bereitstellungsanlage bestehe jetzt und kehre in absehbarer Zeit nicht wieder. Nach der unbestrittenen Darstellung des Beschwerdeführers gehört die Bereitstellungsanlage in die dritte Priorität, da in der BGE 115 Ia 139 S. 147 Stadt Dietikon noch etwa 5000 Personenschutzräume und drei Quartierkommandoposten fehlen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass zur Konzeptionsverwirklichung immer noch ein Zeitraum von über zehn Jahren verbleibt, weshalb von einer erhöhten Dringlichkeit der BSA keine Rede sein kann. Insbesondere ist nicht dargetan, warum die Zeit für eine öffentliche Auseinandersetzung inklusive Volksabstimmung nicht ausreichen sollte. Ferner ist weder die Frist des Jahres 2000 noch eine andere rechtsverbindlich festgesetzt. Die Möglichkeit der Fristansetzung ist im Gesetz ausdrücklich vorgesehen; es kann somit nur eine verbindliche Befristung angenommen werden, wenn von dieser Kompetenz entsprechend Gebrauch gemacht wird. Grundsätzlich wird der Zeitplan also den Gemeinden überlassen. e) Nach dem Ausgeführten besteht bezüglich der fraglichen Zivilschutzanlage ein Entscheidungsspielraum der Gemeinde in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht. Zu prüfen bleibt die Erheblichkeit des Entscheidungsspielraums und dessen Auswirkung auf das Finanzreferendum. aa) Ausmass und Gewicht des Entscheidungsspielraums hängen wesentlich davon ab, welche Bedeutung die Bindung durch die Zivilschutzplanung besitzt. Der Beschwerdeführer stuft sie gering ein, weil sie bloss vom Ortschef ausgeht. Die Gemeinde stimmt ihm grundsätzlich zu, wendet aber ein, der Ortschef sei an die "Vorschriften des Bundes und des Kantons" gebunden ( Art. 29 Abs. 2 ZSG ). Zudem hat schon der Regierungsrat auf die Genehmigung durch die kantonale Zivilschutzstelle hingewiesen. Die Zivilschutzplanung ist von Bundesgesetzes wegen Sache des Ortschefs ( Art. 29 Abs. 2 ZSG ). Er besitzt dabei weitgehende Gestaltungsmöglichkeiten namentlich hinsichtlich Zahl und Ort, allenfalls auch Ausführung und Realisierungszeitpunkt der Anlagen; er ist dabei - wie erwähnt - lediglich den übergeordneten zivilschutzrechtlichen Vorschriften verpflichtet, woran auch die kantonale Genehmigung nichts ändert. Das Bundesrecht bestimmt nirgends eindeutig, dass diese zivilschutzplanerischen Festlegungen die Ausgabenbewilligung miteinschliessen. Den Zivilschutzplan trotzdem mit einer so weitreichenden Folge zu versehen, würde einen tiefen Eingriff in die demokratische Struktur der Gemeinden bedeuten. Wäre dies beabsichtigt, so müsste dafür eine eindeutige gesetzliche Grundlage vorliegen. Dies ist unbestrittenermassen nicht der Fall. BGE 115 Ia 139 S. 148 Der Entscheidungsspielraum der Gemeinde ist demnach als erheblich im Sinne von § 121 GG zu bezeichnen. bb) Der Entscheid über die offenstehenden Alternativen ist überdies im Lichte der finanziellen und der sachlichen Mitgestaltungsfunktion des Ausgabenreferendums - politisch - so wichtig, dass er den Stimmbürgern nicht von vornherein gleichgültig ist, und ihm für die lokale Demokratie und die sachnahe Aufgabenerfüllung eine grosse Bedeutung zukommt. Die Bürger sind vom Entscheid über die Anlage direkt berührt, weil sie möglicherweise durch eigene Zivilschutzdienstleistungen oder aber als von Krieg oder Katastrophe potentiell Betroffene damit unmittelbar in Kontakt kommen können. Es geht ferner um einen Betrag, der eine nicht unbedeutende Belastung bewirkt. Auch besteht ein Bedürfnis nach politischer Kontrolle der nur vom Ortschef abhängigen Zivilschutzplanung, welche die kantonale Zivilschutzstelle als blosses Verwaltungsorgan des Kantons nur beschränkt wahrnehmen kann (vgl. BGE 108 Ia 240 f.).

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Urteilskopf 120 V 10 2. Urteil vom 21. Februar 1994 in Sachen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn gegen B. und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Regeste Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG , Art. 17 ELV , Art. 218quinquies OR , Art. 94 Abs. 3 BGBB : Vermögensverzicht. Verkauf eines landwirtschaftlichen Gewerbes an einen präsumptiven Erben zum Ertragswert. Anrechnung zum Verkehrswert verneint.

Sachverhalt ab Seite 10 BGE 120 V 10 S. 10 A.- Das Ehepaar B. bezog Ergänzungsleistungen zur AHV-Rente. Am 10. Dezember 1991 verstarb die Ehegattin. Anlässlich der Inventarsverhandlung vom 25. März 1992 trat der 1902 geborene Witwer B. alle Grundstücke zum Ertragswert von Fr. 107'080.-- und den Viehbestand für Fr. 15'000.-- seinem Sohn ab. Dieser übernahm die Grundpfandschulden von Fr. 80'057.--. Den Rest des Übernahmepreises von Fr. 42'023.-- trat B. seinen beiden Nachkommen zu gleichen Teilen ab. Mit Verfügung vom 28. August 1992 verneinte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn einen Anspruch von B. auf Ergänzungsleistungen mit Wirkung ab 1. Januar 1992. Die Ausgleichskasse errechnete einen Einnahmenüberschuss von Fr. 155'219.--. Zu diesem führten insbesondere die Anrechnung einer Schenkung von Fr. 1'090'839.-- bzw. ein Zehntel Vermögensverzehr hievon und BGE 120 V 10 S. 11 Fr. 54'542.-- als Zinsen aus Verzicht. Dabei hat die Kasse das landwirtschaftliche Gewerbe des Versicherten, das dieser zum Ertragswert abgetreten hatte, zum Verkehrswert angerechnet. B.- Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn am 23. November 1992 gut. Das Gericht stellte fest, der Sohn des Versicherten habe vom Vorkaufsrecht zum Ertragswert gemäss Bundesgesetz vom 12. Juni 1961 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) Gebrauch gemacht. Die Ausgleichskasse habe den Ertragswert des landwirtschaftlichen Gewerbes und den Nutzwert des Viehbestandes auf die Zeit der Abtretung durch die kantonale Schätzungsstelle feststellen zu lassen. Alsdann seien der Kapitalwert des Wohn- und Mitbenützungsrechts des Versicherten, der von der Ausgleichskasse bereits mit Fr. 20'839.-- errechnet worden sei, und die Schuldübernahme des Käufers von Fr. 80'057.-- zu berücksichtigen. In dem Ausmass, als der amtlich geschätzte Ertrags- und Nutzwert einerseits den Kapitalwert des Wohn- und Mitbenützungsrechts zusammen mit dem Betrag der Schuldübernahme anderseits übersteige, habe B. auf Vermögenswerte und mithin auf entsprechende Einkünfte verzichtet. C.- Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der kantonale Entscheid vom 23. November 1992 sei aufzuheben. B. und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 und 5 ELG haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder mindestens eine halbe Rente der Invalidenversicherung zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen ( Art. 5 Abs. 1 ELG ). Das anrechenbare Einkommen wird nach den Bestimmungen der Art. 3 ff. ELG berechnet. Als Einkommen anzurechnen sind danach u.a. Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist ( Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG in BGE 120 V 10 S. 12 der hier anwendbaren, ab 1987 gültigen Fassung). Mit dieser neuen Regelung, welche die Verhinderung von Missbräuchen bezweckt, soll eine einheitliche und gerechte Lösung ermöglicht werden, indem sich die schwierige Prüfung der Frage fortan erübrigt, ob beim Verzicht auf Einkommen und Vermögen der Gedanke an eine Ergänzungsleistung tatsächlich eine Rolle gespielt hat oder nicht ( BGE 117 V 155 Erw. 2a mit Hinweisen). Gestützt auf die ihm in Art. 3 Abs. 6 ELG eingeräumte Befugnis hat der Bundesrat in Art. 17 ELV die Bewertung des Vermögens geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung (in der seit 1. Januar 1992 geltenden, vorliegend anwendbaren Fassung) ist das anrechenbare Vermögen nach den Grundsätzen der Gesetzgebung über die direkte kantonale Steuer für die Bewertung des Vermögens im Wohnsitzkanton zu erfassen. Dienen Grundstücke dem Bezüger oder einer Person, die in der EL-Berechnung eingeschlossen ist, nicht zu eigenen Wohnzwecken, so sind diese zum Verkehrswert einzusetzen (Abs. 4). Der Verkehrswert einer Liegenschaft ist der Verkaufswert, den sie im normalen Geschäftsverkehr besitzt. Darunter versteht man auch die im freien Handel mit landwirtschaftlichen Liegenschaften bezahlten Preise (NÄGELI/HUNGERBÜHLER, Handbuch des Liegenschaften-Schätzers, Zürich 1988, S. 117, 154). In den Erläuterungen zur Änderung der ELV auf den 1. Januar 1992 führte das BSV aus, solange ein EL-Bezüger bzw. eine in der Berechnung eingeschlossene Person in der Liegenschaft wohne, sei eine Aufwertung auf den Verkehrswert nicht gerechtfertigt. Sobald ihm das Grundstück nicht mehr zu eigenen Wohnzwecken diene, sollte der Wert, den die Liegenschaft verkörpere, voll angerechnet werden können. Es wäre nicht richtig, auf Kosten der EL eine Liegenschaft für die Erben erhalten zu können. Zudem sollte derjenige, der Wertschriften, Sparhefte oder Bargeld habe, gegenüber dem Liegenschaftsbesitzer nicht benachteiligt werden (ZAK 1991 S. 406). 2. Am 1. Januar 1994 trat das Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) vom 4. Oktober 1991 in Kraft. Das BGBB bestimmt, dass ein bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits bestehender Gewinnanspruch auch unter dem neuen Recht seine Gültigkeit behält (Art. 94 Abs. 3). Bei einer bis zum 31. Dezember 1993 erfolgten Übertragung des landwirtschaftlichen Gewerbes oder Grundstücks auf den Kindskäufer gilt daher das gesetzliche Gewinnanspruchsrecht gemäss Art. 218quinquies OR weiterhin, und einer EL-rechtlich vorzunehmenden Anrechnung des landwirtschaftlichen Gewerbes oder BGE 120 V 10 S. 13 Grundstücks zum Ertragswert steht grundsätzlich nichts entgegen (BATZ, EL-rechtliche Aspekte des Kindskaufs, SZS 1994 S. 45). 3. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner sein landwirtschaftliches Gewerbe dem Sohn zum Ertragswert verkauft. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat dieser nicht das ihm im Falle eines Verkaufs an einen Dritten zustehende Vorkaufsrecht nach Art. 6 EGG ausgeübt, womit ihm von Gesetzes wegen die Übernahme zum Ertragswert ( Art. 12 Abs. 1 EGG ) zugestanden hätte. Alle Kaufverträge, bei welchen trotz der gewählten Form erbrechtliche Motive überwiegen (Verwandten- und Kindskauf; vgl. BGE 70 II 149 ), gelten nicht als Vorkaufsfall, sondern als den Vorkaufsfall nicht auslösende Rechtsgeschäfte (KOLLER, Der Grundstückkauf, 1989, S. 334; BATZ, a.a.O., S. 36 f.). Verkauft der Erblasser sein landwirtschaftliches Gewerbe zu seinen Lebzeiten einem zukünftigen Erben, so finden die Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts, die eine Integralzuweisung und das Ertragswertprinzip vorsehen ( Art. 620 ZGB ), keine Anwendung ( BGE 117 II 530 ). 4. a) Der Kauf eines landwirtschaftlichen Gewerbes oder Grundstücks durch einen präsumptiven Erben wird als Kindskauf bezeichnet (SCHÖBI, Privatrechtliche Beschränkungen im landwirtschaftlichen Bodenrecht, ZBGR 1993 S. 151 mit Hinweis). Verschiedene Gründe können zu diesem Vorgehen veranlassen: "Das Heimwesen soll dadurch höheren Ertrag abwerfen, dass junge Kräfte es fortan bewirtschaften." Ein Erbe soll das Heimwesen zu "normalen Bedingungen" übernehmen können, so dass es nicht überschuldet oder doch nicht noch mehr verschuldet wird. Das Heimwesen soll in die Hände dessen übergehen, den der abtretende Bauer für geeignet erachtet; die Zuweisung soll nicht dem ungewissen Ausgang künftiger Erbstreitigkeiten anheim gestellt werden. Der Kindskauf soll dem alternden Bauern die Mittel verschaffen, damit er sich zurückziehen kann, und zugleich verhindern, dass seine Erbanwärter jahrzehntelang als Knechte auf dem väterlichen Hof arbeiten müssen (HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum, ZSR, NF 98 [1979] II S. 174). Um diese Ziele zu erreichen, muss der Veräusserer dem Erwerber regelmässig einen Vorzugspreis einräumen. Wird der Erbe ein Grundstück landwirtschaftlich nutzen - dieses Anliegen steckt hinter der Sondernorm über den Gewinnanspruch beim Kindskauf -, so muss er es zum Ertragswert erhalten. An diesen Fall knüpft Art. 218quinquies OR an. Danach fällt der Gewinn, den der Erwerber erzielt, wenn er das ihm übertragene landwirtschaftliche Grundstück weiter BGE 120 V 10 S. 14 veräussert, von Gesetzes wegen an den ersten Veräusserer. Die Aussicht, den Gewinn dem Veräusserer zu erstatten oder allenfalls mit dessen Erben teilen zu müssen, macht Handänderungen für den Erwerber wirtschaftlich uninteressant. Art. 218quinquies OR will also den bäuerlichen Grundbesitz festigen und verfolgt im wesentlichen die gleichen Ziele wie das EGG (HOTZ, a.a.O., S. 174 und 175). b) Der Veräusserer hat somit einen Anspruch auf den Gewinn, wenn der Erwerber das Grundstück zum Verkehrswert veräussert oder wenn es ihm zum Verkehrswert enteignet wird. Indem das Gesetz ihm einen Gewinnanspruch einräumt und soweit der Veräusserer darauf nicht verzichtet, hat er auch nicht auf Vermögenswerte gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG verzichtet, sondern bei allfälligem Gewinn seinen Anteil vorbehalten (vgl. auch BATZ, a.a.O., S. 37). Art. 17 Abs. 4 ELV kommt daher im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. c) Schliesslich ist festzuhalten, dass EL-rechtlich das in der Bundesverfassung, im Erbrecht und im Vorkaufsrecht zum Ausdruck kommende Ziel nicht vereitelt werden soll, den bäuerlichen Grundbesitz der Familie des Eigentümers zu tragbaren Bedingungen zu erhalten (vgl. BGE 117 II 533 ), und dies namentlich dann, wenn der Erblasser, im vorliegenden Fall der 90jährige Beschwerdegegner, das Vorrecht des geeigneten Selbstbewirtschafters zu Lebzeiten gewährleisten will und die Sicherung des Übergangs des (nicht in der Bauzone befindlichen) Landwirtschaftsbetriebes nichts anderes als eine antizipierte Erbteilungsmassnahme darstellt. 5. Die Ausgleichskasse wird eine neue Berechnung vorzunehmen haben, wie sie im vorinstanzlichen Entscheid aufgezeigt ist. Daraus ergibt sich ein neuer Wert betreffend Rest des Übernahmepreises, auf den der Beschwerdegegner verzichtet hat. Das BSV führt zutreffend aus, es sei daher nicht zulässig, die Restanz in Höhe von Fr. 42'023.--, die sich nach der alten Berechnung ergeben habe, zusätzlich als Verzicht aufzurechnen.

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Urteilskopf 87 I 42 7. Arrêt du 15 mars 1961 dans la cause Uldry contre Ville de Fribourg et Conseil d'Etat du canton de Fribourg.

Regeste Art. 45 Abs. 4 BV . 1. Diese Bestimmung ist anwendbar auf einen Kantonsangehörigen, der aus einem andern Kanton kommt (und sich in eine Gemeinde begibt, die nicht verpflichtet ist, ihn zu unterstützen). 2. Die Voraussetzungen der Anwendung von Art. 45 BV werden durch den Zeitablauf als solchen grundsätzlich nicht berührt (Erw. 1). 3. Fall, wo die kantonale Behörde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gezwungen war, eine Person zu dulden, die das Recht auf Niederlassung nicht hatte. Wie verhält es sich mit einer Person, die nach Verweigerung der Niederlassungsbewilligung in einer Gemeinde trotzdem geduldet wird, weil der Kanton die Unterstützungspflicht übernimmt anstelle der Gemeinde, der sie normalerweise obliegt? Art. 4 BV (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 43 BGE 87 I 42 S. 43 A.- Alphonse Uldry, né en 1898, originaire d'Avry devant Pont, qui avait déjà subi plusieurs condamnations pour infractions contre le patrimoine, a été condamné le 25 février 1942, par le Tribunal criminel de la Sarine, pour vols, tentative et complicité de vols, à cinq ans et demi de réclusion et dix ans de privation des droits civiques. Interné à Bellechasse (art. 42 CP), il fut libéré le 8 août 1947. En 1952, Uldry est arrivé à Fribourg avec sa femme et ses deux enfants mineurs et y a loué un appartement. Le Conseil communal de la Ville de Fribourg lui a refusé le permis d'établissement, tant par le motif qu'il était privé de ses droits civiques (art. 45 al. 2 Cst.) que parce qu'il était incapable de travailler et était tombé d'une manière permanente, à son ancien domicile dans son canton d'origine (Marsens), à la charge de la bienfaisance publique (art. 45 al. 4 Cst.). Ce refus a été confirmé, en dernière instance, par le Tribunal fédéral, le 19 novembre 1952. Uldry ne fut cependant pas expulsé. Sur l'intervention réitérée de diverses personnes et institutions, il resta en fait à Fribourg. En 1954, le Conseiller d'Etat compétent décida que les frais d'assistance seraient couverts par l'Etat. Depuis cette époque, ce dernier a versé 24 231 fr. 25; le service social de la Ville paya de son côté 10 484 fr. 45. Le 14 novembre 1959, la famille Uldry se rendit à Genève, où elle resta jusqu'au début de janvier 1960, date de son retour à Fribourg. Uldry avait emporté ses BGE 87 I 42 S. 44 papiers, mais ne prit pas un appartement. A Fribourg, les époux Uldry eurent aussitôt recours à l'assistance publique, étant tous deux malades, puis hospitalisés. Le chef du service cantonal de l'assistance a garanti pour deux ans encore l'entretien du ménage. B.- Le 14 janvier 1960, Uldry a formé une nouvelle demande de permis d'établissement. Le 9 février 1960, le Conseil communal de la Ville de Fribourg a pris une décision (notifiée le lendemain) refusant le permis sollicité. Dans ses motifs, il a invité le requérant à quitter le territoire de la commune dans le plus bref délai. Dans la procédure qui suivit, il a indiqué à plusieurs reprises qu'il n'entendait pas que le requérant pût à nouveau se prévaloir du retard apporté à l'expulsion comme d'une tolérance de fait. Uldry a recouru contre cette décision auprès du Préfet du district de la Sarine. Ce magistrat a rejeté le recours le 22 juin 1960, après que le recourant eut lui-même reconnu, le 8 avril précédent, qu'il était malade et, partant, incapable d'exercer une activité lucrative et d'assurer son entretien et celui de sa famille. Saisi d'un recours, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a confirmé le refus dans sa séance du 21 octobre 1960. C.- Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 45 al. 4 Cst., Uldry requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Il expose qu'il s'est rendu à Genève pour voir si le climat conviendrait mieux à son état de santé et qu'après une courte expérience de moins de deux mois, il a dû se résigner à retourner à Fribourg, sans s'être constitué un domicile à Genève. Le Ministère public, au nom du Conseil d'Etat, et la Commune de Fribourg concluent au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Dans les cantons où existe l'assistance au domicile (tel Fribourg: arrêt Werro du 3 décembre 1958), l'autorisation BGE 87 I 42 S. 45 de s'établir peut être subordonnée, s'il s'agit de ressortissants du canton, à la condition qu'ils soient en état de travailler et qu'ils ne soient pas tombés, à leur ancien domicile dans le canton d'origine, d'une manière permanente à la charge de la bienfaisance publique (art. 45 al. 4 Cst.). Le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a invoqué cette disposition pour refuser l'établissement sollicité par le recourant. Le Tribunal fédéral examine librement s'il l'a violée, sans être limité par les motifs du recours (RO 83 I 13). Il n'est pas contesté que le recourant est tombé de manière durable à la charge de l'assistance publique, tant à Genève qu'à Fribourg. S'il était domicilié à Genève avant son retour à Fribourg, il n'a pas droit à l'établissement dans cette dernière ville en vertu de la disposition constitutionnelle fédérale (RO 60 I 86/87), car il ne conteste pas qu'il n'était pas capable de travailler et se trouvait en permanence, pour cette raison, à la charge de la bienfaisance publique. Certes, d'après l'arrêt cité, la Ville de Fribourg aurait refusé à tort le permis si elle était tenue, avant le départ pour Genève, d'assister le recourant. C'est une question de droit cantonal que la décision attaquée résout. Selon le Conseil d'Etat, le domicile civil de Fribourg ne peut être considéré comme domicile d'assistance (art. 10 de la loi d'assistance) que si l'autorité a autorisé l'établissement, formellement ou tacitement; tel n'est pas le cas en l'espèce (voir RO 53 I 202, 60 I 421). A son arrivée de Genève, le recourant ne pouvait donc prétendre ni à l'assistance (d'après le droit cantonal), ni, par conséquent, à l'établissement (d'après le droit fédéral) dans la Commune de Fribourg. Si au contraire, comme il l'affirme, son domicile civil était resté dans cette ville, malgré le séjour à Genève, le Conseil communal pouvait, dans ce cas, s'en tenir à la décision de 1952, aucun fait nouveau n'ayant changé la situation sur laquelle s'était fondé le premier refus, dans la mesure où celui-ci reposait sur l'application de l'art. 45 al. 4 Cst. L'écoulement du temps ne modifie pas, en soi et à lui seul, les conditions BGE 87 I 42 S. 46 d'application de l'art. 45 Cst. (RO 51 I 120 ; 60 I 423 ). La Commune de Fribourg n'eût été obligée de reviser son attitude que si le recourant n'avait plus besoin de recourir à l'assistance publique (voir RO 71 I 12 ; 62 I 69 ). 2. Encore qu'il ne vise directement que la requête tendant à l'octroi d'un permis d'établissement - et que dès lors le présent arrêt soit suffisamment fondé par les considérations qui précèdent -, le Conseil d'Etat confirme une décision de la Ville de Fribourg dont les motifs laissent clairement entendre que celle-ci se réserve le droit d'expulser le recourant ou, à tout le moins, veut l'empêcher de créer une situation de fait, comme après 1952. Cette position de l'autorité appelle quelques observations. Le Tribunal fédéral a contraint, dans certains cas, l'autorité cantonale à tolérer en fait le séjour ou à renoncer à l'expulsion. Ainsi, le canton qui ne retire pas l'établissement à un individu pendant de longues années bien qu'il sache en avoir le droit à raison de condamnations réitérées de cet individu pour des délits graves, renonce à se prévaloir de ce motif (RO 71 I 148). En thèse générale, lorsque l'autorité cantonale, tout en sachant qu'une personne ne jouit pas, pour telle ou telle raison, du droit d'établissement, le lui accorde néanmoins ou renonce à le lui retirer, elle ne peut faire état du motif, plus tard, pour révoquer ou retirer, sans autre, l'autorisation de s'établir, quand bien même les circonstances n'impliquent pas une renonciation à s'en prévaloir (RO 53 I 202/203). Cette jurisprudence se rapporte à l'art. 45 al. 3 Cst. et plus spécialement au cas de condamnations pour délits graves (sauf une allusion à l'al. 2: RO 53 I 203). Elle ne vise pas, en outre, l'hypothèse où un citoyen à qui l'on a refusé l'établissement ou que l'on a expulsé est néanmoins toléré en fait, et sans qu'on lui impose des conditions (contrairement au cas Abbt, RO 42 I 302); la question n'est que soulevée dans l'arrêt Graber (RO 60 I 422 en bas). Il ne fait guère de doute, cependant, que la situation est analogue lorsqu'il s'agit d'appliquer l'art. 45 BGE 87 I 42 S. 47 al 4 Cst. à un citoyen que l'on a longtemps toléré (in casu de 1952 à 1959), après lui avoir refusé le permis. Que l'autorité ait ainsi renoncé à sa mesure ou non, elle ne saurait, sans violer l'art. 4 Cst. (cf. RO 42 I 302), se départir de son attitude tolérante que si des faits nouveaux se produisent qui revêtent assez de gravité pour justifier une expulsion fondée sur l'ancien motif (RO 53 I 203). La raison qui a convaincu la commune de Fribourg de tolérer en fait le recourant, c'est manifestement l'assistance accordée par l'Etat en lieu et place de la communauté publique chargée de ce soin par la législation cantonale et l'assurance que la présence du recourant n'entraînera aucune obligation pour la ville; sans appliquer rigoureusement l'art. 45 al. 4 Cst. (en procédant à l'expulsion), celle-ci parvenait au but que cette disposition vise, soit éviter qu'un droit à l'assistance naisse en raison de l'établissement ou du domicile: elle refusait l'établissement, mais tolérait en fait le recourant tant que l'Etat pourvoyait à son entretien. Cette situation durera encore deux ans au moins, vu les déclarations du chef du service cantonal de l'assistance. Durant cette période, respectivement tant que l'Etat assistera le recourant, la commune de Fribourg n'a pas de motif de ne plus tolérer ce dernier (sous l'angle du cas d'assistance du moins). Seule la fin des secours cantonaux constituerait une raison valable. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral Rejette le recours dans le sens des considérants.

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Urteilskopf 101 IV 4 2. Estratto della sentenza 25 marzo 1975 della Corte di cassazione penale nella causa X. contro Dipartimento di Polizia del Cantone Ticino.

Regeste Privatpolizei; Notstand im Verhältnis zur Einrichtung und Benützung von Signalen, die vortrittsberechtigten Fahrzeugen vorbehalten sind; Art. 34 Ziff. 2 StGB . Wer ein Unternehmen betreibt, dessen Tätigkeit im Schutz der Kunden gegen Überfälle und Diebstähle besteht, ist verpflichtet, im voraus die notwendigen Massnahmen zu treffen, die ihm erlauben, die übernommenen Pflichten ohne Gesetzesverletzung zu erfüllen. Der Inhaber eines solchen Unternehmens, der, ohne über die erforderliche Bewilligung zu verfügen, auf seinen Wagen die den vortrittsberechtigten Fahrzeugen vorbehaltenen akustischen oder optischen Signale anbringen lässt und sie benützt, kann sich deshalb, wenn ihm entsprechende Gesetzesverletzungen vorgeworfen werden, nicht auf einen durch die Dringlichkeit der ersuchten Intervention geschaffenen Notstand berufen.

Sachverhalt ab Seite 5 BGE 101 IV 4 S. 5 X. è amministratore unico della Sipol S.A., impresa che ha per scopo la prevenzione e la difesa da aggressioni e scassi mediante dispositivi di allarme, come pure trasporti-valore e sorveglianze in genere. A bordo di autovetture di tale impresa sono stati installati dispositivi d'illuminazione o acustici propri dei veicoli prioritari. Con decisione 1o marzo 1974 il Dipartimento di Polizia del Cantone Ticino infliggeva a X. una multa di fr. 150.-- per essere circolato il 14 dicembre 1973 con una vettura munita abusivamente di un segnale acustico a suoni alternati ed aver fatto uso dello stesso. Adito da X., il Tribunale cantonale amministrativo respingeva con sentenza 10 gennaio 1975 il suo ricorso. Con ricorso per cassazione X. chiede l'annullamento di tale decisione. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Come già dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, il ricorrente invoca, a giustificazione della trasgressione di cui riconosce l'esistenza sotto il profilo obiettivo, lo stato di necessità. Egli fa valere d'aver ricevuto da parte di una banca di Lugano una segnalazione di allarme, d'aver constatato che il posto cantonale di polizia di Lugano non era intenzionato ad intervenire e aveva invitato gli agenti della Sipol a recarsi sul posto, e d'essersi quindi visto indotto ad accorrere con la massima urgenza onde evitare un imminente pericolo di scasso incombente, secondo quanto poteva ritenere, alla banca da cui l'allarme era pervenuto. In tali circostanze era giustificato da parte sua l'uso dei mezzi acustici di cui era dotata la sua autovettura e che la annunciavano quale veicolo prioritario. È a torto che il ricorrente si fonda sulla scriminante di cui all'art. 34 n. 2 CP. Questa disposizione presuppone la necessità BGE 101 IV 4 S. 6 di preservare da un pericolo imminente e non altrimenti evitabile un bene altrui. Orbene, il ricorrente non dimostra in alcun modo che l'impiego dell'avvisatore acustico proprio dei veicoli prioritari era l'unico modo per preservare il patrimonio della sua cliente da un pericolo imminente. Egli non afferma che abbia avuto luogo effettivamente una rapina o un furto con scasso, né che sarebbe potuto accorrere tempestivamente ed efficacemente soltanto utilizzando detto avvisatore. Ma neppure se ciò fosse stato il caso egli potrebbe richiamarsi allo stato di necessità. Infatti, chi costituisce un'organizzazione destinata a protezione e sorveglianza e conclude contratti intesi a porre determinate persone od istituti al beneficio delle prestazioni garantite dall'organizzazione stessa, ha il dovere di prendere previamente tutte le misure che gli consentano di adempiere, senza violare le disposizioni legali, le obbligazioni assunte. Ovvio è che egli non possa, in occasione d'ogni intervento urgente, fare semplicemente astrazione dalla disciplina legale ed arrogarsi privilegi spettanti alla polizia. Se così non fosse, il ricorrente potrebbe, con la stessa motivazione, violare le norme vigenti in materia di porto d'armi, di radiotrasmissioni a scopo professionale, di circolazione stradale, e pretendere ogni volta l'impunità adducendo un presunto stato di necessità. Lo stato di necessità è invero invocabile soltanto ove sussista concretamente un grave pericolo che non possa manifestamente essere evitato altrimenti; e, anche in questo caso, va sempre osservato il principio della proporzionalità. 2. In realtà, già quanto esposto in linea di fatto dal ricorrente non risulta suffragato da alcuna prova. Consta soltanto che egli ha fatto installare il dispositivo acustico non autorizzato per i veicoli non prioritari, e che ne ha fatto uso. Né la situazione di pericolo, né la necessità di un intervento urgente possibile soltanto con l'impiego di un'autovettura che si avvalesse della priorità riconosciuta nel traffico ai veicoli della polizia, sono state dimostrate. Ne è stato provato che la polizia abbia rifiutato, quanto meno senza validi motivi, d'intervenire, allorché il ricorrente, ricevuto l'allarme, aveva attirato la sua attenzione su di una pretesa situazione di pericolo. Dispositiv La Corte di cassazione pronuncia: Il ricorso è respinto.

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fdcfdc10-36cb-48b0-bb1f-3aeead663988

Urteilskopf 114 II 293 52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Oktober 1988 i.S. Z AG gegen Verlagsgesellschaft Beobachter AG (Berufung)

Regeste Anspruch auf Gegendarstellung ( Art. 28g ff. ZGB ). Die Frage der Betroffenheit stellt sich bei der Beurteilung des Anspruchs auf Gegendarstellung nur hinsichtlich der Tatsachen, die sich sowohl im beanstandeten Text finden als auch in den Text der Gegendarstellung aufgenommen werden sollen.

Erwägungen ab Seite 293 BGE 114 II 293 S. 293 Aus den Erwägungen: 4. c) Die im Rahmen des Persönlichkeitsschutzes seit je wesentliche Frage der Betroffenheit, die auch in Art. 28g Abs. 1 ZGB ihren Niederschlag gefunden hat, stellt sich jedoch bei der Beurteilung des Anspruchs auf Gegendarstellung nur hinsichtlich der Tatsachen, die sich sowohl im beanstandeten Text finden als auch in den Text der Gegendarstellung aufgenommen werden sollen. Es gilt, wie HOTZ (Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern 1987, S. 75) es formuliert, der Grundsatz "Tatsachen gegen Tatsachen". Nun hat aber die Klägerin im zweiten, dritten und vierten Abschnitt ihrer Gegendarstellung lediglich diskutiert, was aus rechtlicher Sicht als Nachfolgefirma zu betrachten sei, und hat damit an den Tatsachen vorbei argumentiert, die Gegenstand des Artikels im "Schweizerischen Beobachter" vom 10. April 1987 BGE 114 II 293 S. 294 waren. Im fünften Abschnitt der Gegendarstellung gibt die Klägerin Text aus dem beanstandeten Artikel wieder, erwägt daran anschliessend jedoch bloss, welcher Eindruck dadurch beim Leser erweckt werde. Darin liegt nur eine Meinungsäusserung der Klägerin, die in diesem Abschnitt keine dem Bericht des "Schweizerischen Beobachters" entgegenstehenden Tatsachen anführt. Im sechsten Abschnitt sodann wird behauptet, die Z AG arbeite "nicht nach dem verpönten, der GEM-Collection-Cosmetics AG vorgeworfenen sogenannten 'Schneeballensystem'" - ein Vorwurf, der im Beitrag des "Schweizerischen Beobachters" nicht einmal andeutungsweise erhoben worden ist. Diese durch nichts begründete Selbstverteidigung missachtet daher ebenso die Vorschrift von Art. 28h Abs. 1 ZGB , wonach sich die Gegendarstellung auf den Gegenstand der beanstandeten Darstellung zu beschränken habe, wie dies der letzte Abschnitt des als Gegendarstellung gedachten Textes tut: Dort wird - ohne ersichtlichen Grund - festgestellt, die Z AG biete ausschliesslich Schulungskurse an, verkaufe keine Waren und schliesse keine Franchise-Verträge ab. Nichtssagend ist schliesslich auch der Satz in der Gegendarstellung, das Obergericht habe im Rahmen eines Arrestverfahrens lediglich befunden, "dies (d.h. die Sittenwidrigkeit der von der Gem Collection Cosmetics AG abgeschlossenen Verträge) sei von den Arrestgläubigern glaubhaft gemacht worden". Die Klägerin sagt in der Gegendarstellung zwar auch noch, dass die gegen die Persönlichkeit der Z AG gerichteten Äusserungen krass tatsachenwidrig seien. Indessen kann ihrem Text keine einzige Tatsache entnommen werden, welche die vom "Schweizerischen Beobachter" angeführten Tatsachen sie beziehen sich zur Hauptsache auf das fragwürdige Geschäftsgebaren des Marcel Stutz, der in die Dienste der Klägerin eingetreten ist - in einem anderen Licht erscheinen liessen. Soweit die Klägerin vom Bericht im "Schweizerischen Beobachter" überhaupt betroffen ist und soweit ihr Text in einen Zusammenhang mit dem beanstandeten Artikel gebracht werden kann, bringt die Klägerin mit der Gegendarstellung nichts als ihre eigene Meinung zum Ausdruck. Dem Obergericht des Kantons Zürich kann daher keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn es den von der Klägerin vorgelegten Text als untauglich für eine Gegendarstellung betrachtet hat.

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Urteilskopf 117 Ia 190 33. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. April 1991 i.S. O. gegen den Regierungsrat des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 58 BV , Art. 6 Ziff. 1 EMRK , Art. 373 ZGB und Art. 54 SchlT ZGB ; Entmündigung durch Verwaltungsbehörden. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist auf das Entmündigungsverfahren grundsätzlich anwendbar. Abgrenzung gegenüber Art. 58 BV mit Bezug auf das Erfordernis der gerichtlichen Beurteilung. Tragweite der auslegenden Erklärung des Bundesrates.

Erwägungen ab Seite 190 BGE 117 Ia 190 S. 190 Aus den Erwägungen: 6. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird abschliessend die Frage aufgeworfen, ob das Entmündigungsverfahren im Kanton Schwyz den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 58 BV genüge. Der Beschwerdeführer glaubt eine Verletzung dieser BGE 117 Ia 190 S. 191 Bestimmungen darin zu erkennen, dass sich gemäss der kantonalen Verfahrensordnung anstelle eines Gerichtes ausschliesslich Verwaltungsbehörden mit seiner Entmündigung befasst hätten. a) Soweit der Beschwerdeführer aus Art. 58 BV ein Recht auf gerichtliche Beurteilung seiner Entmündigung ableiten will, verkennt er den Gehalt der angerufenen Verfassungsbestimmung. Danach wird zwar ein unparteiischer und unabhängiger Richter sowie die Einhaltung der einmal getroffenen staatlichen Zuständigkeitsordnung garantiert, nicht aber eine bestimmte Gerichtsorganisation oder ein bestimmtes Verfahren ( BGE 114 Ia 53 f. E. 3b). Im Rahmen der Rechtsordnung bleibt es den Kantonen vielmehr freigestellt, ob sie Gerichte zur Beurteilung bestimmter Rechtsfragen einsetzen oder diese den Verwaltungsbehörden zur Entscheidung überlassen wollen ( BGE 100 Ib 148 , mit Hinweis; KÖLZ, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bd. II, Basel/Zürich/Bern, Stand Juni 1987, Rz. 31 zu Art. 58 BV ). In diesem Sinne hält Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB für den Bereich des Zivilgesetzbuches unmissverständlich fest, dass die Kantone entweder eine richterliche oder eine Verwaltungsbehörde als zuständig bezeichnen können, sofern das Gesetz weder das eine noch das andere ausdrücklich verlange. Solches ist gerade mit Bezug auf das Entmündigungsverfahren nicht der Fall, hält doch Art. 373 ZGB als (unechter) Vorbehalt lediglich fest, dass die Kantone die für die Entmündigung zuständigen Behörden und das Verfahren zu bestimmen haben. Infolgedessen bleibt es ihnen gemäss Art. 54 Abs. 1 SchlT ZGB und somit auch aus der Sicht von Art. 58 BV unbenommen, ausschliesslich Verwaltungsbehörden mit der Anordnung von Entmündigungen oder anderen vormundschaftlichen Massnahmen zu betrauen. Unter dem Gesichtswinkel von Art. 58 BV erweist sich somit die Beschwerde als unbegründet. b) Schwieriger verhält es sich mit der behaupteten Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK . Dem Beschwerdeführer ist einzuräumen, dass diese Bestimmung über den Gehalt des Art. 58 BV hinaus zusätzlich die Garantie richterlicher Beurteilung zivil- und strafrechtlicher Streitfälle gewährleistet (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl. Bern 1991, S. 317). Desgleichen kann aufgrund der einschlägigen Rechtsprechung der Strassburger Organe nicht bezweifelt werden, dass das Entmündigungsverfahren in grundsätzlicher Hinsicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt (Urteil EGMR BGE 117 Ia 190 S. 192 vom 24. Oktober 1979 i.S. Winterwerp gegen die Niederlande, Serie A, Bd. 33, Ziff. 55 und EuGRZ 6/1979, S. 650 ff., S. 658 Ziff. 73; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl a. Rh./Strassburg/Arlington 1985, N 35 zu Art. 6, FN 58; GUILLOD, ZVW 46/1991, S. 41, mit Hinweisen). Als ebenso gesichert gilt schliesslich, dass durch ein Verfahren, welches als entscheidende Behörde in erster Instanz eine Delegation des Gemeinderates (§§ 4, 28 lit. b EGzZGB SZ vom 14. September 1978 (GS Nr. 175)) und in zweiter Instanz den Regierungsrat (§ 7 EGzZGB SZ) vorsieht, kein Gericht im Sinne der genannten Bestimmung gewährleistet wird ( BGE 115 Ia 69 E. 2c und 186 E. 4b). Obwohl somit die angefochtene Entmündigung auf kantonaler Ebene nicht von einem Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK beurteilt worden ist, vermag der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Aufgrund der auslegenden Erklärung des Bundesrates zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK , die unlängst angepasst werden musste (Urteil EGMR i.S. Belilos vom 29. April 1988, Serie A Nr. 132 S. 23 ff. § § 52-60 und EuGRZ 16/1989 S. 21 ff.) und von der abzuweichen vorliegendenfalls keine Veranlassung besteht, ist ihr Genüge getan, wenn eine letztinstanzliche richterliche Überprüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt bei Streitigkeiten über zivilrechtliche Rechte und Pflichten stattfindet. Unter dem Begriff "letztinstanzliche richterliche Prüfung" im Sinne dieser Erklärung ist eine auf die Rechtsanwendung beschränkte richterliche Prüfung zu verstehen, die kassatorischer Natur ist (AS 1988 II 1264; BGE 115 Ia 71 ). In Entmündigungssachen findet eine solche richterliche Überprüfung auf Bundesebene statt. Ein entsprechender Entscheid kann mit Berufung beim Bundesgericht angefochten werden ( Art. 373 Abs. 2 ZGB , 44 lit. e OG), welches die Anwendung von Bundeszivilrecht frei überprüft ( Art. 43, 63 OG ). Es ergibt sich somit, dass die geltende Verfahrensordnung des Kantons Schwyz jedenfalls dann nicht zu beanstanden ist, wenn die auslegende Erklärung zu Art. 6 EMRK respektiert wird. Infolgedessen kann dahingestellt bleiben, ob diese Rüge im Blick auf Art. 84 Abs. 2 OG - ohne dass der Beschwerdeführer diesen Weg gewählt hätte - im Verfahren der Berufung an die Hand zu nehmen gewesen wäre und sich eine allfällige Verletzung der EMRK durch die entsprechende Auslegung von Art. 373 ZGB und Art. 54 SchlT ZGB abwenden liesse.

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Urteilskopf 81 III 17 6. Entscheid vom 25. März 1955 i.S. Schüpbach.

Regeste Pfändung von Forderungen. Art. 95 SchKG . Grundsätzlich ist eine Forderung zu pfänden, sobald der betreibende Gläubiger deren Existenz behauptet. Ist aber einem Begehren zu entsprechen, das sich auf ein vom bevormundeten und als urteilsunfähig zu betrachtenden Schuldner aufgestelltes Bordereau mit teilweise unsinnigen Angaben stützt?

Sachverhalt ab Seite 17 BGE 81 III 17 S. 17 A.- In der Betreibung Nr. 9836 der Rekurrentin gegen den bevormundeten Hans Schüpbach stellte das Betreibungsamt Nidau eine leere Pfändungsurkunde als BGE 81 III 17 S. 18 Verlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 SchKG aus. Zwar hatte der Schuldner persönlich ein Verzeichnis von 14 Forderungen, betitelt "Bordereau, Aktiva - Bestand per 1.12.1954", eingereicht und ausdrücklich deren Pfändung und die Einleitung des Widerspruchsverfahrens über die darin erwähnten Drittansprachen verlangt. Auch die Gläubigerin hatte, unter Hinweis auf die Eingabe des Schuldners, ein gleiches Begehren gestellt. Das Betreibungsamt hielt jedoch die Stellungnahme des Vormundes des Schuldners für massgebend, der erklärte, pfändbare Vermögenswerte des Schuldners seien ihm keine bekannt, und die von diesem angegebenen Forderungen existierten seines Erachtens nicht, weshalb er "Nichtpfändung der angeblichen Forderungen" beantrage. B.- Die kantonale Aufsichtsbehörde wies mit Entscheid vom 8. März 1955 eine Beschwerde der Gläubigerin "im Sinne der Erwägungen" ab, mit der Begründung, grundsätzlich sei zwar dem Begehren eines betreibenden Gläubigers, der die Pfändung einer bestimmten Forderung des Schuldners gegen einen Dritten verlangt, ohne weiteres zu entsprechen, auch wenn der rechtliche Bestand der betreffenden Forderung bestritten sei; der blosse Hinweis auf das "Bordereau" des wegen krankhafter Prozessucht bevormundeten, in bezug auf ihn betreffende Prozesse und Rechtssachen nicht urteilsfähigen Schuldners könne jedoch nicht genügen; die Gläubigerin möge selber die Forderungen, die nach ihrer Ansicht gepfändet werden sollten, genau bezeichnen, worauf das Betreibungsamt ihrem Begehren werde stattgeben müssen. C.- Mit vorliegendem Rekurs beharrt die Gläubigerin auf ihrem Begehren um Pfändung der im "Bordereau" des Schuldners verzeichneten Forderungen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Der angefochtene Entscheid verkennt nicht, dass Forderungen des betriebenen Schuldners gepfändet werden BGE 81 III 17 S. 19 müssen, sobald der betreibende Gläubiger deren Existenz auch nur behauptet ( BGE 54 III 240 ). Dem Betreibungsamte steht darüber keine Entscheidung zu, sowenig wie über das Eigentum an körperlichen Sachen ( BGE 59 III 91 ). Nur ausnahmsweise ist die Behauptung des betreibenden Gläubigers nicht massgebend: wenn er selber nachträglich zur Überzeugung gelangt ist, dass die von ihm als Pfändungsobjekt verzeigte Forderung nicht zu Recht besteht, und die andern Beteiligten ihm darin beistimmen ( BGE 74 III 80 ), und ferner, wenn die Nichtexistenz behaupteter pfändbarer Rechte sich unzweifelhaft aus dem Ausgang eines darüber ergangenen amtlichen Verfahrens ergibt ( BGE 80 III 77 Erw. 3). Hier liegt nun zwar nichts derartiges vor. Doch ist der Vorinstanz darin Recht zu geben, dass die Rekurrentin es an einer genügenden Bezeichnung der zu pfändenden Forderungen hat fehlen lassen. Das vom bevormundeten Schuldner aufgestellte "Bordereau" ist an und für sich unmassgeblich. Es muss vollends ausser Betracht fallen, nachdem sein gesetzlicher Vertreter die darin verzeichneten Forderungen für nicht existent hält. Unter diesen Umständen ist dem Betreibungsamte nicht zuzumuten, eine Eingabe der Rekurrentin zu berücksichtigen, die sich darauf beschränkt, auf dieses "Bordereau" hinzuweisen. Um so weniger, als der Schuldner nach vorinstanzlicher Feststellung in Rechtssachen, die ihn selbst betreffen, nicht urteilsfähig ist. Das von ihm verfasste Bordereau lässt denn auch nicht nur bei einzelnen Forderungen die Angabe eines Rechtsgrundes vermissen, wie sie zur genauen Bezeichnung unerlässlich wäre. Es erscheint zum Teil als unsinnig, indem zu jeder der 14 angeblichen Forderungen eine "Drittansprache" erwähnt wird, die der Schuldner dann in ergänzenden Briefen an das Betreibungsamt bestreiten zu wollen erklärt, und die in manchen Fällen darin bestehen soll, dass der Drittschuldner selbst ein Pfand- oder Retentionsrecht an der betreffenden Verpflichtung geltend mache. Angesichts derart widersinniger Angaben BGE 81 III 17 S. 20 erscheint es als ausgeschlossen, dass die Rekurrentin und ihr Anwalt den Inhalt des "Bordereau" ernstlich zu eigenen Vorbringen machen wollen. Sollten sie bei selbständiger, vom Schuldner unabhängiger Erkundigung zur Ansicht gelangen, es seien tatsächlich bestimmte pfändbare Forderungen des Schuldners vorhanden, so bleibt ihnen - auch nach dem angefochtenen Entscheid - eine neue Eingabe an das Betreibungsamt unbenommen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

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Urteilskopf 95 IV 121 30. Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1969 i.S. Gabathuler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

Regeste Art. 41 Ziff. 1 Abs. 5 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB. 1. Die Dauer der Probezeit bestimmt sich vor allem nach der Persönlichkeit und dem Charakter des Verurteilten sowie der Gefahr seiner Rückfälligkeit (Erw. 1). 2. Wenn sich die Ausübung einer selbständigen Geschäftstätigkeit mit dem Zweck des bedingten Strafvollzuges nicht verträgt, darf der Verurteilte angewiesen werden, während der Probezeit einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 122 BGE 95 IV 121 S. 122 A.- Die Gerichtskommission Werdenberg verurteilte Ulrich Gabathuler am 12. Juli 1969 wegen leichtsinnigen Konkurses ( Art. 165 Ziff. 1 StGB ) zu vier Monaten Gefängnis, schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und setzte dem Verurteilten vier Jahre Probezeit. Sie erteilte ihm zudem die Weisung, während der Probezeit eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Der Verurteilte erklärte die Berufung, die das Kantonsgericht St. Gallen am 14. Oktober 1969 abwies. B.- Gabathuler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Probezeit auf zwei Jahre zu beschränken und die ihm erteilte Weisung aufzuheben. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 5 StGB bestimmt der Richter, der den Vollzug der Strafe bedingt aufschiebt, dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis zu fünf Jahren. Welche Bewährungsfrist innerhalb dieses Rahmens als angemessen zu gelten hat, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Persönlichkeit und dem Charakter des Verurteilten sowie der Gefahr seiner Rückfälligkeit. Je grösser diese Gefahr ist, desto länger muss die Bewährungsprobe mit ihrem Zwang zum Wohlverhalten sein. Im übrigen ist die Bestimmung der Frist innerhalb des gesetzlichen Rahmens eine Frage des Ermessens, in das der Kassationshofauf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur einzugreifen hat, wenn der kantonale Richter es offensichtlich überschreitet (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 23. November 1945 i.S. Lüdemann). Von einem solchen Verstoss kann hier schon angesichts des liederlichen Finanz- und Geschäftsgebarens, das der Beschwerdeführer während Jahren bekundete, nicht die Rede sein. Die BGE 95 IV 121 S. 123 von der Vorinstanz bestimmte Probezeit von vier Jahren entspricht vielmehr dem Verhalten und der Person des Beschwerdeführers. Dass er einen guten Leumund geniesst, nicht vorbestraft und zum ersten Mal wegen leichtsinnigen Konkurses verurteilt worden ist, ändert daran nichts. 2. Nach Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB kann der Richter dem Verurteilten für sein Verhalten während der Probezeit bestimmte Weisungen erteilen, z.B. einen Beruf zu erlernen, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten, sich geistiger Getränke zu enthalten, den Schaden innerhalb bestimmter Frist zu ersetzen. Weisungen im Sinne dieser Bestimmung dürfen dem Zweck des bedingten Strafvollzuges nicht zuwiderlaufen, sondern müssen bestimmt und geeignet sein, erzieherisch auf den Verurteilten einzuwirken und damit der Gefahr neuer Verfehlungen vorzubeugen. Innerhalb dieser Schranken sind Wahl und Inhalt der Weisungen ins richterliche Ermessen gestellt ( BGE 94 IV 12 und dort angeführte Urteile). Das gilt auch von der Weisung, während der Probezeit eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Wenn sich die Ausübung einer selbständigen Geschäftstätigkeit mit dem Zweck des bedingten Strafvollzuges nicht verträgt, darf der Verurteilte angewiesen werden, eine solche Tätigkeit aufzugeben und im Interesse seiner Besserung einer andern nachzugehen, mag die Weisung ihn auch einige Anstrengung kosten und unter Umständen einen einschneidenden Eingriff in seine bisherige Lebensführung bedeuten. Dass die dem Beschwerdeführer auferlegte Weisung nicht bloss zweckmässig ist, sondern auch in seinem eigenen Interesse liegt, lässt sich nach dem, was über seine Geschäftstätigkeit feststeht, nicht bestreiten. Nach dem angefochtenen Urteil musste der Beschwerdeführer, der sich seit Jahren mit dem Bau und Vertrieb von Viehhüteapparaten befasst, schon 1956 einen Nachlassvertrag abschliessen. Der Vertrag hatte für seine Gläubiger Verluste von 70% zur Folge. Im August 1964 wurde über Gabathuler das erste Mal der Konkurs eröffnet, in dem Verlustscheine im Gesamtbetrage von über Fr. 125'000.-- ausgestellt werden mussten. Obschon er bereits damals von Dritten auf sein kaufmännisches Unvermögen aufmerksam gemacht und vor den Gefahren seiner Geschäftstätigkeit gewarnt wurde, beharrte er darauf, sich weiterhin als selbständiger Kaufmann und Fabrikant zu betätigen. Im Juli 1967 ging er erneut in Konkurs, bei dem 62 Gläubiger zusammen Fr. 77'105.-- verloren BGE 95 IV 121 S. 124 und bloss Fr. 1'706.-- zu verteilen blieben. Dazu kommt, dass gegen ihn seit dem letzten Konkurs bis Ende September 1969 bereits wieder 76 Betreibungsbegehren mit Forderungen von über Fr. 40'000.-- ergangen sind. Diese Folgen seiner bisherigen Tätigkeit zeigen zur Genüge, dass der Beschwerdeführer unfähig ist, ein eigenes Geschäft zu führen, und deshalb stets Gefahr läuft, andere zu schädigen und sich strafbar zu machen. Sein wiederholtes berufliches Versagen rechtfertigt die Weisung vollauf, zumal er seine Unfähigkeit zu selbständiger Geschäftsführung immer noch nicht einsehen will und sich unbekümmert um die schlechten Erfahrungen erneut dagegen sträubt, seinen Betrieb aufzugeben und bei einem Dienstherrn Arbeit anzunehmen. Dass er wegen seines leichtfertigen Geschäftsgebarens erst einmal in Strafuntersuchung gezogen wurde und bestraft werden musste, hilft ihm auch in diesem Zusammenhang nicht. Es genügt, dass er als selbständiger Kaufmann nicht taugt und daher ausserstande ist, den Unterhalt seiner Familie sicherzustellen, ohne neue Schulden zu machen. Übrigens hat er umsoweniger Grund, sich über die Weisung zu beschweren, als die Vorinstanz ihm den bedingten Strafvollzug richtigerweise wegen seiner Einsichtslosigkeit hätte verweigern sollen. Volle Einsicht ist, wie der Kassationshof schon öfters entschieden hat, erste Voraussetzung dafür, dass eine bedingt vollziehbare Strafe den Verurteilten dauernd bessere ( BGE 73 IV 79 , 87 Erw. 3; BGE 76 IV 170 ; BGE 79 IV 161 ; BGE 82 IV 5 ). Der Beschwerdeführer hält die ihm erteilte Weisung mit der Staatsanwaltschaft für unhaltbar, weil sie zu allgemein und unbestimmt abgefasst sei. Welches ihr Sinn ist, kann jedoch schon nach dem Verhalten, das zur Weisung Anlass gegeben hat, nicht zweifelhaft sein. Die Weisung will besagen, dass der Beschwerdeführer seine bisherige berufliche Tätigkeit, der er charakterlich nicht gewachsen ist, aufzugeben und den Unterhalt für sich und seine Familie als Angestellter oder Arbeiter zu verdienen hat, dass er insbesondere also damit aufhören muss, auf eigene Rechnung Geschäfte abzuschliessen, mit fremdem Geld zu wirtschaften und damit auf Kosten seiner Gläubiger zu leben. Es versteht sich zudem von selbst, dass er eine selbständige Geschäftstätigkeit auch nicht als Nebenbeschäftigung oder mit Hilfe von Strohmännern ausüben darf, jede Umgehung der Weisung vielmehr ihrer Missachtung gleichzustellen ist. Kann mit dem angefochtenen Urteil vernünftigerweise aber nur BGE 95 IV 121 S. 125 das gemeint sein, so erübrigt es sich, die Sache zur Verdeutlichung der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

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Urteilskopf 103 Ib 188 31. Urteil des Kassationshofes vom 8. September 1977 i.S. C. gegen Justizdirektion des Kantons Zürich

Regeste Art. 10 Abs. 4 VStrR . Zahlung einer in Haft umgewandelten Busse. Auch eine nachträgliche Teilzahlung der Busse ist zulässig und an den noch nicht verbüssten Teil der Umwandlungsstrafe anzurechnen. In welchem Umfang die Haft verkürzt wird, ist nach dem in Art. 10 Abs. 3 VStrR aufgestellten Schlüssel zu berechnen.

Sachverhalt ab Seite 188 BGE 103 Ib 188 S. 188 Wegen Widerhandlung gegen den Warenumsatzsteuerbeschluss wurde C. von der Eidgenössischen Oberzolldirektion mit rechskräftigem Strafbescheid vom 10. März 1976 mit einer Busse von Fr. 5'845.-- bestraft. Auf Antrag der Zollverwaltung verfügte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Bülach am 12. November 1976 die Umwandlung der Busse in 90 Tage Haft ohne Aufschub des Vollzuges. Mit Begehren vom 9. Februar 1977 ersuchte C., gegen Bezahlung von Fr. 1'500.-- vom Vollzug der Haftstrafe abzusehen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat dieses Gesuch am 2. Mai 1977 abgewiesen, die Direktion der Justiz des gleichen Kantons am 25. Mai 1977 einen dagegen eingereichten Rekurs. BGE 103 Ib 188 S. 189 Mit einer als staatsrechtliche Beschwerde bezeichneten Eingabe beantragt C., die Verfügung vom 25. Mai 1977 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell sei diese anzuweisen, ein neues Umwandlungsbegehren im Sinne von Art. 10 VStrR an den zuständigen Richter zu stellen, eventuell sei der zuständige Richter zu bezeichnen. Die Justizdirektion des Kantons Zürich beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, nach der Umwandlung der Busse in Haft müssten, wie vor der Bussenumwandlung, Teilzahlungen unter entsprechender Reduktion der Haftstrafe entgegengenommen werden. Die gegenteilige Ansicht der kantonalen Vollzugsbehörden sei willkürlich und führe zu ungleicher Behandlung. Streitig ist somit nicht die Umwandlung der Busse selber, worüber der Richter befindet, sondern ob auch eine nach rechtskräftiger Umwandlung geleistete Teilzahlung auf die Haftstrafe angerechnet werden müsse. Das ist eine Frage des eidgenössischen Rechts, die den Strafvollzug betrifft. Zulässiges Rechtsmittel, um diese Rechtsfrage zur Entscheidung zu bringen, ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die der staatsrechtlichen Beschwerde vorgeht ( Art. 84 Abs. 2 und Art. 100 lit. f OG ; BGE 69 IV 153 Nr. 34). Die Eingabe richtet sich gegen eine letztinstanzliche Verfügung der kantonalen Vollzugsbehörde ( Art. 90 Abs. 2 VStrR , Art. 98 lit. g OG ). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Nach Art. 10 Abs. 3 VStrR hat der Richter, der eine Busse umwandelt, Teilzahlungen in der Weise zu berücksichtigen, dass er die Umwandlungsstrafe im Verhältnis dieser Teilzahlungen zum ganzen Bussenbetrag herabsetzt, wobei 30 Franken einem Tag Haft (oder Einschliessung) gleichzustellen sind; Absatz 4 des Art. 10 VStrR sieht sodann vor, dass die Bezahlung der Busse nach der Umwandlung den Wegfall der Umwandlungsstrafe bewirkt, soweit diese noch nicht vollzogen ist. a) Die erwähnten neuen Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts weichen sowohl vom bisher geltenden Recht BGE 103 Ib 188 S. 190 ( Art. 317 BStP ) als auch von der Ordnung des Strafgesetzbuches ( Art. 49 StGB ) ab. Die frühere Praxis des Bundesrates als Beschwerdeinstanz in Strafvollzugssachen, nach der die nachträgliche Zahlung einer rechtskräftig in Haft umgewandelten Busse nicht von der Verbüssung der Umwandlungsstrafe befreie (VEB 1948-50 Nr. 104), kann somit heute nicht mehr angerufen werden. Leitender Gesichtspunkt des neuen Rechts, das in Art. 10 Abs. 4 VStrR die nachträgliche Zahlung ausdrücklich zulässt, ist nun, dass die von Gesetzes wegen verwirkte Strafe an sich die Busse ist, während die Haft nur deren Ersatz darstellt. Damit wird auch den fiskalischen Interessen des Verwaltungsstrafrechts besser Rechnung getragen. b) Von Teilzahlungen ist zwar nur in Art. 10 Abs. 3 VStrR die Rede, der sich auf Zahlungen vor der Umwandlung der Busse bezieht. Die verhältnismässige Anrechnung solcher Teilzahlungen auf die Umwandlungsstrafe hat im Verwaltungsstrafrecht ihre besondere Berechtigung, weil oft hohe Fiskalbussen verhängt werden und die Bezahlung in Teilbeträgen bewilligt werden kann. Doch stehen keine gewichtigen Gründe entgegen, den Ersatzcharakter der Haft auch bei Teilzahlungen nach der Bussenumwandlung zur Geltung zu bringen, nachdem das Gesetz in Absatz 4 selber die Bezahlung der Busse auch nach rechtskräftiger Umwandlung, also auch noch während des Vollzuges der Umwandlungsstrafe für zulässig erklärt hat. Absatz 4 des Art. 10 VStrR spricht freilich nur von Bezahlung der Busse. Der wirkliche Sinn dieser Wendung kann aber nicht der sein, dass der Verurteilte, der bereits einen Teil der Busse durch den Vollzug der Umwandlungsstrafe verbüsst hat, sich nur durch Bezahlung der ganzen ursprünglichen Busse vom Vollzug der Reststrafe befreien könne. Eine solche Auslegung hätte zur Folge, dass der schon verbüsste Teil der Strafe wieder aufleben würde und zweimal verbüsst werden müsste, das eine Mal in Form der Haft, das zweite Mal durch Bussenzahlung. Das wäre unhaltbar und widerspräche auch dem Sinn des Bussenentscheides und des Urteils, durch das der Richter die Busse in eine entsprechend hohe Haft umgewandelt hat. Vielmehr kann in Absatz 4 nur die Busse gemeint sein, soweit sie nicht durch Verbüssung der Umwandlungsstrafe bereits dahingefallen ist. Reicht aber der angebotene Teilbetrag nicht aus, die durch Haftverbüssung noch nicht BGE 103 Ib 188 S. 191 hinfällig gewordene Busse zu decken, so verbleibt der Verurteilte solange in Haft, bis er auch den Teil der Busse erstanden hat, der durch die nachträgliche Zahlung nicht gedeckt wird. Dabei ist der Teil der Haft, der durch den angebotenen Betrag dahinfällt, nach dem in Art. 10 Abs. 3 Satz 2 VStrR aufgestellten Schlüssel zu errechnen. c) Entgegen der Ansicht der Vorinstanz bedeutet die Berücksichtigung der nachträglichen Zahlung keinen Eingriff der Vollzugsbehörde ins richterliche Urteil. Die Teilzahlung ist ein Umstand, der nach dem Umwandlungsurteil eingetreten ist und dem die Vollzugsbehörde ohne Eingriff in die Rechtskraft des Urteils Rechnung tragen kann, wie sie z.B. auch berechtigt ist, gemäss Art. 38 StGB den Verurteilten vorzeitig bedingt zu entlassen, gemäss Art. 73 StGB wegen Verjährung vom Vollzug abzusehen oder gemäss Art. 375 StGB die Sicherheitshaft nach Erlass des vollstreckbaren Urteils anzurechnen. d) Auch wenn der Beschwerdeführer schon vor der Bussenumwandlung in der Lage gewesen sein sollte, aus dem im Strafvollzug erworbenen Verdienstanteil einen Teil der Busse zu bezahlen, er sich aber erst nachträglich zur Leistung der Zahlung entschlossen hätte, so könnte ein solches Vorgehen nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Darin läge daher kein Grund, die Entgegennahme der nachträglichen Teilzahlung abzulehnen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 25. Mai 1977 aufgehoben und die kantonale Behörde angewiesen, die angebotenen Fr. 1'500.-- unter verhältnismässiger Anrechnung auf die restliche Umwandlungsstrafe entgegenzunehmen.

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Urteilskopf 124 I 159 20. Estratto della sentenza 20 marzo 1998 della II Corte di diritto pubblico nella causa Manuele Bertoli e Lorenza Hofmann contro Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino (ricorso di diritto pubblico)

Regeste Art. 4 Abs. 1 BV ; Tessiner Gesetz vom 13. November 1996 über die amtliche Schätzung des unbeweglichen Vermögens; Rechtsgleichheit im Steuerrecht; abstrakte Normenkontrolle. Eintretensvoraussetzungen im Falle einer staatsrechtlichen Beschwerde ( Art. 84 ff. OG ) gegen einen kantonalen Erlass, welcher nach Darstellung der Beschwerdeführer Dritten Vorteile einräumt und dadurch das Rechtsgleichheitsgebot verletze (E. 1, Bestätigung der Rechtsprechung). Art. 45 des Tessiner Gesetzes vom 13. November 1996 über die amtliche Schätzung des unbeweglichen Vermögens sieht vor, dass der amtliche Schätzungswert der im Kanton gelegenen Liegenschaften in allen Anwendungsfällen nur zu 70% anzurechnen sei ("Ausgleichswert"). Diese Regel verletzt das Gebot, Eigentümer von beweglichen und unbeweglichen Gütern steuerlich gleich zu behandeln (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 160 BGE 124 I 159 S. 160 Dando seguito al messaggio governativo n. 4375 del 21 febbraio 1995, il Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino ha adottato il 13 novembre 1996 una nuova legge sulla stima ufficiale della sostanza immobiliare (Lst.). Quest'ultima, che stabilisce il valore degli immobili determinante ai fini fiscali (art. 1 Lst.), definisce il valore di stima dei fondi edificabili ed edificati pari al loro valore venale, a dipendenza del grado di urbanizzazione (art. 15 cpv. 1 Lst.). A sua volta, il valore venale è dichiarato pari al prezzo normalmente conseguibile per un oggetto analogo in una libera contrattazione (art. 16 cpv. 1 Lst.). Per i fondi edificati, esso va determinato tenendo conto del valore metrico e di quello di reddito BGE 124 I 159 S. 161 (art. 16 cpv. 2 Lst.). La normativa precisa poi che le stime immobiliari seguono criteri di schematicità e di prudenzialità (art. 20 Lst.) ed indica che la revisione generale delle stime viene ordinata dal Consiglio di Stato trascorsi 20 anni dalla messa in vigore della stima precedente (art. 6 cpv. 3 Lst.); sono tuttavia previsti aggiornamenti intermedi (art. 7 Lst.) o particolari (art. 8 Lst.) nonché revisioni eccezionali (art. 9 Lst.). Infine, all'art. 45, la legge prevede testualmente che: "Art. 45 Perequazione È stabilita una quota di perequazione del 70% da applicare ai fini di tutte le utilizzazioni del valore ufficiale di stima". La nuova legge è stata pubblicata il 24 dicembre 1996 sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino (BU 1996 n. 50, pag. 470 e segg.). Scaduti infruttuosi i termini di referendum, essa è entrata in vigore il 1o gennaio 1997. Il 19 dicembre 1996 Manuele Bertoli e Lorenza Hofmann hanno inoltrato un ricorso di diritto pubblico contro l'art. 45 della legge citata. Fanno valere una disparità di trattamento tra proprietari di sostanza mobiliare e immobiliare. Il Tribunale federale ha ammesso il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito ( DTF 123 II 419 consid. 1 e rinvii). a) Il ricorso di diritto pubblico, rivolto, come in concreto, contro un decreto cantonale di portata generale e astratta, è l'unico rimedio di diritto federale con cui si possa censurare una violazione di diritti costituzionali ai sensi dell' art. 84 cpv. 1 lett. a OG ( art. 84 cpv. 2 OG ; DTF 122 I 70 consid. 1a; DTF 119 Ia 197 consid. 1b). b) Il requisito dell'esaurimento delle istanze cantonali, di cui all' art. 86 cpv. 1 OG , si applica anche ai ricorsi di diritto pubblico esperiti contro decreti cantonali ( DTF 119 Ia 197 consid. 1b, 321 consid. 2a). Poiché il diritto ticinese non prevede una procedura di controllo astratto delle leggi cantonali, anche tale presupposto è adempiuto nella fattispecie. c) Giusta l' art. 88 OG , il diritto di ricorrere spetta ai privati o agli enti collettivi che si trovano lesi nei loro diritti da decreti o da decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere BGE 124 I 159 S. 162 obbligatorio generale. Se l'atto impugnato è un decreto, la via del ricorso di diritto pubblico è aperta a qualsiasi persona fisica o giuridica che è colpita dalla regolamentazione impugnata nei suoi interessi giuridicamente protetti o che, con un minimo di verosimiglianza, potrebbe esserlo in futuro ( DTF 123 I 221 consid. 2; DTF 122 I 70 consid. 1b, 90 consid. 2a, 222 consid. 1a e rispettivi riferimenti); il ricorrente non può invece limitarsi a lamentare un semplice pregiudizio di fatto né può presentare un ricorso di diritto pubblico in difesa di meri interessi pubblici. Egli può tuttavia far valere che un decreto cantonale favorisce in modo illecito dei terzi. Una simile censura è ammissibile solo a condizione che l'interessato si trovi in una situazione equiparabile a quella di detti terzi e che il privilegio concesso a quest'ultimi comporti nel contempo uno svantaggio per il ricorrente. Tra il contestato privilegio istituito a favore di terzi e la situazione in cui versa il ricorrente deve dunque sussistere una stretta correlazione (cosiddetta "AVLOCA-Praxis"; cfr. DTF 116 Ia 316 consid. 1a; DTF 114 Ia 221 consid. 1b; 109 Ia 252 consid. 4). Nel caso di specie, gli insorgenti hanno impugnato l'art. 45 Lst., facendo valere che il tasso di perequazione introdotto mediante tale norma darebbe luogo, sul piano dell'imposizione della sostanza, ad una situazione che favorisce i soli proprietari d'immobili rispetto ai restanti contribuenti. Sostengono dunque di essere vittime di una disparità di trattamento lesiva dell' art. 4 Cost. Ora, richiamati i principi giurisprudenziali sopra esposti, si deve riconoscere che nel caso concreto i ricorrenti sono legittimati a far valere in questa sede una simile censura. In effetti, la loro situazione, in quanto persone domiciliate nel Cantone Ticino nonché proprietari di sostanza mobiliare, è comparabile sul piano contributivo a quella di quei soggetti fiscali a cui torna applicabile la norma impugnata. Esiste dunque una stretta correlazione tra la situazione in cui versano le due rispettive categorie di proprietari, non fosse altro per il fatto che il preteso privilegio accordato agli uni dà luogo, nel medesimo tempo, ad un possibile svantaggio per gli altri. d) Il presente ricorso, anche se prematuro, poiché proposto prima della pubblicazione della normativa contestata sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi, è, conformemente alla prassi, ammissibile alla luce dell' art. 89 cpv. 1 OG ( DTF 121 I 291 consid. 1b). e) I ricorrenti criticano unicamente l'art. 45 Lst., di modo che le altre disposizioni di questa legge sfuggono ad un esame nella presente sede. Come sopra accennato (cfr. consid. 1c), essi sostengono BGE 124 I 159 S. 163 che tale norma è contraria all' art. 4 Cost. , poiché porrebbe i soli proprietari di immobili al beneficio di una riduzione ai fini dell'imposizione della sostanza. Visto che, nell'ambito del ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale esamina soltanto le censure addotte con il gravame ( DTF 118 Ia 245 consid. 2c con rinvii) e sufficientemente motivate ( art. 90 cpv. 1 OG ), nel caso in rassegna si impone di esaminare soltanto le argomentazioni che gli insorgenti hanno saputo dedurre dall'asserita violazione della citata norma costituzionale. Per contro, questa Corte non può pronunciarsi sulla questione di sapere se la disposizione impugnata violi o meno la legge federale sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni, del 14 dicembre 1990 (LAID; RS 642.14), non avendo i ricorrenti sollevato una simile censura (in merito a quest'ultima problematica si confronti DTF 124 I 151 consid. 2). 2. a) La legge tributaria del Cantone Ticino, del 21 giugno 1994 (LT), stabilisce all'art. 40 cpv. 1 che l'imposta sulla sostanza ha per oggetto la sostanza netta totale. Salvo particolari disposizioni di legge, il patrimonio è valutato al suo valore venale (art. 41 cpv. 2 LT). Un'eccezione sussiste tuttavia per gli immobili: quelli non agricoli sono imposti al loro valore di stima ufficiale (art. 42 cpv. 1 LT), mentre il terreno utilizzato a scopo agricolo o forestale può, su richiesta del proprietario, essere imposto al suo valore di reddito (art. 43 cpv. 1 LT). b) I ricorrenti sostengono che la nuova legge ticinese sulla stima della sostanza immobiliare viola il principio della parità di trattamento sancito all' art. 4 Cost. A loro avviso, grazie alla nuova normativa, non solo i fondi saranno valutati con prudenza (combinati art. 16 cpv. 1 e 20 Lst.), ma il loro valore di stima sarà preso in considerazione solo nella misura del 70% (art. 45 Lst.). A mente degli interessati, una simile normativa discrimina in modo incostituzionale i proprietari di sostanza mobiliare: ai fini dell'imposta sulla sostanza, i fondi saranno infatti imposti al 70% del loro valore (determinato in modo prudenziale), mentre la sostanza mobiliare continuerà ad essere imposta al suo valore venale. c) Anche il legislatore cantonale è vincolato dal principio dell'uguaglianza di trattamento e dal divieto dell'arbitrio: sotto questo profilo, viola l' art. 4 Cost. una disposizione che non si fonda su motivi seri ed oggettivi, che appare priva di senso o di scopo o che fa distinzioni che non trovano ragionevole riscontro nella diversità delle fattispecie sottoposte alla disciplina normativa ( DTF 119 Ia 123 consid. 2b con rinvii). In materia di diritto fiscale il principio della parità di BGE 124 I 159 S. 164 trattamento è poi concretizzato da quello della generalità e dell'uguaglianza dell'imposizione, così come da quello della proporzionalità dell'onere fiscale, che deve essere adeguato alla capacità economica del singolo contribuente ( DTF 122 I 101 consid. 2b/aa; 118 Ia 1 consid. 3a; 114 Ia 221 consid. 2c). Sempre in ambito tributario, il legislatore cantonale dispone di una larga libertà di azione; ciò vale, in particolare, per quanto concerne la scelta dei tipi di imposta nonché in merito alla ripartizione dell'onere fiscale tra categorie di persone con capacità economiche diverse (ripartizione verticale). Il legislatore cantonale gode invece di minore libertà nello stabilire l'imposizione, mediante la medesima imposta, di persone dotate di un'identica capacità economica (ripartizione orizzontale) (ASA 64 662 consid. 3a; in merito al diritto tedesco cfr. pure la sentenza del Bundesverfassungsgericht del 22 giugno 1995 consid. II.1.d, pubblicata in: Neue juristische Wochenschrift (NJW) 1995 pag. 2615 segg.). Orbene, nel caso di specie, oggetto della vertenza è la stima della sostanza immobiliare e, di riflesso, la diversa imposizione mediante l'imposta sulla sostanza del patrimonio mobiliare da un lato e di quello immobiliare dall'altro: si tratta di conseguenza di vagliare una modalità di riparto orizzontale del carico contributivo. d) Nelle proprie osservazioni, il Consiglio di Stato ticinese rileva che l'art. 45 Lst. è stato esplicitamente voluto dal legislatore ticinese, il quale ha inteso, in questo modo, evitare che l'adozione della normativa citata avesse come effetto un brusco aumento dell'onere impositivo per numerosi proprietari d'immobili. In effetti, le stime nel Cantone sono spesso anziane e sovente divergono in misura notevole dal valore attuale di mercato, creando importanti disparità tra proprietari di fondi di stima recente, da un lato, e fondi di stima anziana, dall'altro. La contemporanea entrata in vigore, in tutti i Comuni, delle nuove stime, prevista dalla nuova regolamentazione (art. 6 cpv. 2 Lst.), porrà rimedio a tali disparità. In molti casi, essa condurrà tuttavia a notevoli aumenti del valore di stima e dunque dell'imposizione. Al fine di evitare un onere fiscale eccessivo, il legislatore ha pertanto introdotto la quota di perequazione di cui all'art. 45 Lst. Il Consiglio di Stato ticinese rileva inoltre che uno scarto del 30% dal valore di mercato è già stato ammesso dal Tribunale federale nell'ambito della determinazione del valore locativo. A mente dell'Esecutivo cantonale, le medesime ragioni consentono di applicare una quota di perequazione del 70% al valore di stima degli immobili. Un'imposizione limitata consentirebbe inoltre BGE 124 I 159 S. 165 di tenere conto in modo adeguato degli oneri fiscali che gravano esclusivamente la proprietà fondiaria (o il relativo reddito), quali l'imposta immobiliare delle persone giuridiche (art. 95 LT), l'imposizione degli utili immobiliari (art. 123 seg. LT), l'imposta immobiliare comunale (art. 291 LT), i contributi di miglioria e le tasse per le operazioni nel registro fondiario. e) L'imposta ticinese, che grava, con un'aliquota moderata (art. 49 LT [0,2-3,5 %o]), la sostanza netta del contribuente, viene usualmente intesa come un tributo complementare all'imposta sul reddito (THOMAS HERZOG, Funktion und Verfassungsmässigkeit der Vermögenssteuer, Basilea e Francoforte 1985, pag. 5 e 8; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5a ed., Zurigo 1995, pag. 149 e seg. e pag. 208; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht in: ZSR 111/1992 II pag. 111). Conformemente allo scopo di una simile imposta, di massima, l'intera sostanza dovrebbe essere valutata in modo realistico e uniforme, onde evitare che l'onere fiscale dipenda dal tipo di bene posseduto, invece che dalla capacità economica del contribuente (cfr. ERNST BLUMENSTEIN, Die Steuergleichheit vor dem Gesetz, Vierteljahresschrift für Steuer- und Finanzrecht, Berlino 1930, pag. 360; HERZOG, op.cit., pag. 62 e 68; in merito al diritto tedesco cfr. NJW 1995 BGE 124 I 159 S. 166 pag. 2615 seg., consid. II.2). Il principio della parità di trattamento applicato all'imposta in discussione tende dunque a escludere delle valutazioni privilegiate per determinati tipi di beni (KLETT, op.cit., pag. 111/112; JOHANNES WALTER HENSEL, Die Verfassung als Schranke des Steuerrechts, Diss. San Gallo 1972, pag. 103 n. 181). Ciò non significa tuttavia che il legislatore cantonale non possa stabilire metodi di valutazione diversi per beni diversi (BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., pag. 207). Un simile procedere può essere innanzitutto dettato dalla necessità di realizzare un'effettiva parità di trattamento nell'imposizione di beni che divergono tra loro per caratteristiche e per importanza economica (BLUMENSTEIN, op.cit., pag. 360); eventualmente, esso potrebbe parimenti essere giustificato da altri motivi (ad esempio d'orientamento dei contribuenti o di politica economica e sociale), i quali possono condurre a prescindere da una rigida applicazione del principio della parità di trattamento nell'ambito dell'imposta in rassegna (cfr. pure ERNST HÖHN, Verfassungsgrundsätze über die Besteuerung, in: Aktuelle Probleme des Staats- und Verwaltungsrechts, Festschrift für OTTO K. KAUFMANN, Berna e Stoccarda 1989, pag. 130 segg.; XAVIER OBERSON, Les taxes d'orientation. Nature juridique et constitutionnalité, Basilea e Francoforte 1991, pag. 191 segg.; NJW 1995 pag. 2615 segg. consid. II.5.a e III.2.c.aa). In questo senso, la stessa legge federale sull'armonizzazione delle imposte dirette prevede, ad esempio, la stima al valore di reddito dei fondi destinati all'agricoltura e alla silvicoltura ( art. 14 cpv. 2 LAID ; cfr. pure BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., pag. 208) per sostenere gli obbiettivi di politica economica fissati dalla Costituzione federale in tale settore (ZIGERLIG/JUD in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1, Basilea e Francoforte 1997, ad art. 14 LAID n. 8), nonché l'esenzione dall'imposta sulla sostanza delle suppellettili domestiche e degli oggetti personali di uso corrente ( art. 13 cpv. 4 LAID ). Si deve inoltre considerare che, benché i vari ordinamenti tributari cantonali tendano in generale ad imporre la sostanza in base al suo valore venale, esistono categorie di beni per le quali un simile criterio di valutazione è assai difficile da adottare, a causa, ad esempio, della mancanza di un mercato a cui fare riferimento. In tali casi, è dunque necessario far capo a parametri sostitutivi per determinare il valore attribuibile ad un bene, ai fini della sua imposizione fiscale (cfr. sull'argomento HERZOG, op.cit., pag. 70-71). f) Come rilevato dal Governo ticinese, nella fattispecie in esame, la scelta di imporre gli immobili unicamente nella misura del 70% del valore di stima scaturisce da una legge in senso formale: essa è dunque espressione della volontà del legislatore cantonale. Ora, il Tribunale federale lascia ai Cantoni ampia libertà nel determinare il proprio sistema fiscale. Affinché codesta Corte intervenga non è sufficiente che il metodo di imposizione concretamente adottato sia discutibile o che esso non segua sempre con rigore considerazioni giuridiche o economiche, ma è necessario che la regolamentazione cantonale si scosti senza ragioni sufficienti dal principio della generalità e della parità d'imposizione: l'onere finanziario, che deriva all'ente pubblico da spese effettuate nell'interesse pubblico generale deve infatti, di principio, essere sopportato dall'insieme dei cittadini ( DTF 116 Ia 321 consid. 3d con rinvii). g) A sostegno della normativa impugnata, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino nonché la Commissione speciale del Gran Consiglio ticinese in materia tributaria (cfr. rapporto n. 4375 R, del 20 settembre 1996) adducono innanzitutto le ragioni che hanno condotto il Tribunale federale ad ammettere un valore locativo pari al 70%, rispettivamente in casi eccezionali al 60%, della pigione usualmente versata per un appartamento corrispondente (cfr. DTF 123 II 9 consid. 4a con rinvii). In quest'ultimo giudizio, il Tribunale federale ha rilevato che il godimento di un bene in genere non è imponibile, BGE 124 I 159 S. 167 salvo per quanto concerne l'uso della propria abitazione. Il valore locativo che ne deriva non è un reddito monetario, bensì un reddito in natura. Ne discende che il suo ammontare può essere determinato unicamente in base a una stima. Il Cantone può prevedere un metodo di stima prudente, che eviti valutazioni eccessive, le quali condurrebbero a imporre redditi fittizi. Nella valutazione del valore locativo, il Cantone può inoltre tenere conto del fatto che gli inquilini, di regola, dispongono di maggiore libertà nella scelta del loro alloggio. Per converso, i proprietari non possono sempre far corrispondere in modo adeguato le loro esigenze alle caratteristiche dell'immobile: anche da questo punto di vista si giustifica quindi di valutare con particolare riserbo l'ammontare del valore locativo ( DTF 116 Ia 321 consid. 3g). In due successive occasioni, il Tribunale federale ha inoltre ammesso dei valori locativi inferiori al prezzo di mercato di pigioni corrispondenti, ritenendo tale procedere giustificato dall'interesse pubblico per l'incoraggiamento alla proprietà di abitazioni ( DTF 123 II 9 consid. 4a con rinvii). Chiamata a pronunciarsi su di un ricorso di diritto pubblico presentato avverso alcune disposizioni tributarie introdotte nel Cantone di Zurigo, codesta Corte ha comunque avuto modo di precisare in un giudizio reso in data odierna che, per risultare ancora conforme alla parità di trattamento tra proprietari d'abitazioni e inquilini, il valore locativo non può in ogni caso essere inferiore al 60% del valore di mercato effettivo (DTF, DTF 124 I 145 consid. 4 e 5). h) Contrariamente a quanto preteso dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino, le considerazioni esposte sopra non possono venire riportate senza ulteriore approfondimento alla vertenza in esame. Innanzitutto, la quota di perequazione litigiosa non si applica unicamente agli immobili abitativi, bensì a tutti i fondi, siano essi edificati o inedificati, abitativi o industriali. Una normativa con un'applicazione tanto ampia non può manifestamente essere destinata all'incoraggiamento dell'accesso alla proprietà di abitazioni, ciò che, del resto, non viene neppure sostenuto dal Consiglio di Stato ticinese né risulta in alcun modo dal predetto messaggio governativo o dal summenzionato rapporto della Commissione speciale in materia tributaria. Inoltre, è perlomeno dubbio che il proprietario immobiliare debba superare maggiori ostacoli per alienare i propri beni (fabbricati, stabili locati, ecc.) rispetto al proprietario mobiliare. Certo, in genere, la vendita di un immobile comporta difficoltà superiori alla cessione di titoli: non solo essa sottostà a delle severe esigenze formali (atto pubblico, iscrizione nel registro fondiario) ed è sovente BGE 124 I 159 S. 168 legata alla corresponsione di diversi tributi pubblici (imposta sugli utili immobiliari, tassa di iscrizione nel registro fondiario), ma spesso l'alienante non dispone neppure di un mercato tanto efficiente quanto quello dei titoli. Simili circostanze potrebbero giustificare l'adozione di criteri di stima prudenziali, che tengano debito conto delle eventuali difficoltà legate alla realizzazione degli immobili. Nondimeno, va osservato che numerosi altri beni sono soggetti a difficoltà di realizzazione; si pensi ad esempio ad azioni o altri titoli di partecipazione di piccole e medie società, non negoziati in borsa o in mercati stabili, nonché a gioielli, quadri, battelli o automobili di lusso (cfr. pure HERZOG, op.cit., pag. 69). D'altra parte però, in una certa misura, il proprietario di un immobile può rapidamente monetizzare una parte del valore del fondo, gravandolo di ipoteche. Le ragioni appena esposte conducono alle seguenti considerazioni. Il valore di un immobile - analogamente a quanto avviene per altri beni - può essere determinato unicamente mediante una stima. Quest'ultima, in genere, viene effettuata in modo schematico (cfr. art. 20 Lst.), al fine di evitare costi amministrativi sproporzionati al risultato conseguito. L'incertezza necessariamente legata ad una simile valutazione, nonché le eventuali difficoltà connesse con l'alienazione di un bene immobiliare, giustificano l'adozione di criteri di stima prudenziali. La legge ticinese lo ha esplicitamente previsto, sancendo che le stime immobiliari seguono criteri di schematicità e prudenzialità (art. 20 Lst.). Una valutazione prudenziale, così come il trascorrere del tempo dall'ultima valutazione, possono condurre, nella pratica, a valori che si scostano da quelli effettivamente conseguiti per oggetti analoghi in libere contrattazioni. Se mantenute entro determinati limiti, simili differenze possono poggiare su delle ragioni obbiettive ed essere costituzionalmente ammissibili. Non sono invece conformi al principio della parità di trattamento stime volutamente basse, ossia volte ad ottenere un valore nettamente inferiore a quello reale. Per quanto concerne la fattispecie in esame, va rilevato che differenze esistenti tra la sostanza immobiliare e quella mobiliare non sono sufficienti per permettere il cumulo di una valutazione prudente con una quota di perequazione del 70%, come previsto dalla normativa impugnata: un simile disciplinamento non tende infatti a una valutazione prudente del reale valore del fondo, ma ad un importo considerevolmente inferiore. i) Lo stesso Consiglio di Stato ticinese ammette che l'introduzione dei nuovi valori di stima e il loro costante aggiornamento avrebbe portato, complessivamente, a valori più attendibili, ma pure più BGE 124 I 159 S. 169 elevati rispetto a quelli attuali. L'autorità menzionata sostiene tuttavia che un'imposizione "piena" della sostanza immobiliare non si giustifica, poiché quest'ultima è già gravata da numerosi tributi specifici, non previsti per la sostanza mobiliare. In altri termini, il Governo ticinese, riconosce che, grazie alla quota di perequazione sancita all'art. 45 Lst., la valutazione degli immobili, applicata anche a fini fiscali, non corrisponderà al loro intero valore. Ciò nonostante, a mente dell'esecutivo cantonale, tale provvedimento è giustificato dal fatto che esso permette di compensare un'eccessiva imposizione della sostanza immobiliare mediante altri tributi, quali le tasse di iscrizione nel registro fondiario, l'imposta immobiliare comunale (art. 291 seg. LT), l'imposta immobiliare delle persone giuridiche (art. 95 LT), l'imposta sugli utili immobiliari (art. 123 seg. LT), nonché i contributi di miglioria. A tale proposito va tuttavia rilevato, in primo luogo, che il prelievo di pubblici tributi presso i proprietari di beni immobiliari non presta il fianco ad alcuna critica, perlomeno nella misura in cui tali oneri sono esclusivamente destinati a coprire i costi generati dalla proprietà fondiaria (come ad esempio i contributi di miglioria, che, notoriamente, servono a risarcire parzialmente l'ente pubblico delle spese sostenute per l'esecuzione di opere di carattere pubblico che danno luogo a vantaggi particolari per la proprietà immobiliare privata). Va poi rilevato come anche la sostanza mobiliare sia gravata da taluni oneri fiscali specifici, che non colpiscono per contro gli immobili, quali, ad esempio, le tasse di bollo previste dalla legislazione federale e dagli ordinamenti di taluni Cantoni. Inoltre, appare quantomai problematico voler "compensare" una disparità di trattamento creandone un'altra di segno inverso (cfr. DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, in: ZSR 111/1992 II pag. 223). Nella fattispecie, non vi è alcuna garanzia che i tributi menzionati dall'esecutivo cantonale saranno compensati in modo generalizzato ed equo attraverso i vantaggi derivanti da un'insufficiente imposizione della sostanza mobiliare. Ne discende che la compensazione proposta non costituisce un rimedio adeguato ad un'eventuale disparità di trattamento derivante dal cumulo di diversi tributi cantonali gravanti gli immobili (cfr. YERSIN, op.cit., pag. 223): la quota di perequazione litigiosa si appalesa pertanto contraria all' art. 4 Cost.

public_law

nan

it

CH_BGE

CH_BGE_001

CH

Federation

fddfefc5-7a22-4970-bbb0-9fd4e6490642

Urteilskopf 138 V 522 61. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Metzger-Versicherungen Genossenschaft gegen O. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 8C_274/2012 vom 4. Dezember 2012

Regeste Art. 39 UVG ; Art. 50 UVV : Wagnis; Leistungskürzung. Um eine Handlung als Wagnis zu qualifizieren, muss sich die versicherte Person wissentlich einer besonders grossen Gefahr aussetzen. Das subjektive Element des Wissens bezieht sich dabei auf die Gefahrensituation als solche (hier die Gefährlichkeit eines Kopfsprungs in unbekannt tiefes Wasser) und nicht auf die konkreten Umstände (hier das tatsächlich zu wenig tiefe Wasser; E. 6 und 7).

Sachverhalt ab Seite 523 BGE 138 V 522 S. 523 A. Der 1989 geborene O. war seit 1. Oktober 2008 als Metzger bei der R. AG tätig gewesen und dadurch bei der Metzger-Versicherungen Genossenschaft (nachfolgend: Unfallversicherer) obligatorisch unfallversichert. Am Abend des 29. August 2009 liess sich O., rittlings auf einem Baumast in rund vier Metern Höhe sitzend, kopfüber in den an dieser Stelle ca. 80 cm tiefen Rhein fallen und schlug mit dem Kopf auf dem Grund des Flusses auf. Er erlitt eine Halswirbelfraktur mit anschliessender Tetraplegie. Mit Verfügung vom 17. März 2010 und Einspracheentscheid vom 21. September 2010 hielt der Unfallversicherer fest, er werde die Geldleistungen um 50 % kürzen, da der Unfall auf ein Wagnis zurückgehe. B. O. erhob gegen den Einspracheentscheid vom 21. September 2010 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und beantragte die Zusprechung der vollen gesetzlichen Leistungen der Unfallversicherung. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, dass es den Einspracheentscheid mit der Feststellung, eine Leistungskürzung unter dem Titel Wagnis sei nicht zulässig, aufhob und die Sache an den Unfallversicherer zurückwies, damit dieser über den Umfang einer Leistungskürzung im Sinne von Art. 37 Abs. 2 UVG (SR 832.20) verfüge (Entscheid vom 24. Februar 2012). Das von O. zudem gestellte Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wurde mit einzelrichterlicher Verfügung vom 11. März 2011 mangels Bedürftigkeit abgewiesen. Die gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wies das Bundesgericht mit Urteil 8C_309/2011 vom 31. Mai 2011 ab. BGE 138 V 522 S. 524 C. Der Unfallversicherer führt gegen den vorinstanzlichen Entscheid vom 24. Februar 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei die Rechtmässigkeit der vorgenommenen 50%igen Leistungskürzung zu bestätigen. O. lässt Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Sozialversicherungsgericht und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung. D. Das Bundesgericht hat am 4. Dezember 2012 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt. Es heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Gestützt auf Art. 39 UVG kann der Bundesrat aussergewöhnliche Gefahren und Wagnisse bezeichnen, die in der Versicherung der Nichtberufsunfälle zur Verweigerung sämtlicher Leistungen oder zur Kürzung der Geldleistungen führen. Die Verweigerung oder Kürzung kann er in Abweichung von Artikel 21 Absätze 1-3 ATSG (SR 830.1) ordnen. Von dieser Kompetenzdelegation hat der Bundesrat in Art. 49 (betreffend aussergewöhnliche Gefahren) und 50 UVV (SR 832.202; betreffend Wagnisse) Gebrauch gemacht. Bei Nichtberufsunfällen, die auf ein Wagnis zurückgehen, werden die Geldleistungen um die Hälfte gekürzt und in besonders schweren Fällen verweigert ( Art. 50 Abs. 1 UVV ). Wagnisse sind Handlungen, mit denen sich der Versicherte einer besonders grossen Gefahr aussetzt, ohne die Vorkehren zu treffen oder treffen zu können, die das Risiko auf ein vernünftiges Mass beschränken, Rettungshandlungen zugunsten von Personen sind indessen auch dann versichert, wenn sie an sich als Wagnis zu betrachten sind ( Art. 50 Abs. 2 UVV ). Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen absoluten und relativen Wagnissen. Ein absolutes Wagnis liegt vor, wenn eine gefährliche Handlung nicht schützenswert ist oder wenn die Handlung mit so grossen Gefahren für Leib und Leben verbunden ist, dass sich diese auch unter günstigsten Umständen nicht auf ein vernünftiges Mass reduzieren lassen. Ein relatives Wagnis ist gegeben, wenn es die versicherte Person unterlassen hat, die objektiv vorhandenen Risiken und Gefahren auf ein vertretbares Mass herabzusetzen, obwohl dies möglich gewesen wäre ( BGE 97 V 72 ff.; Urteil des Eidg. BGE 138 V 522 S. 525 Versicherungsgerichts U 122/06 vom 19. September 2006 E. 2.1, in: SVR 2007 UV Nr. 4 S. 10; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG , 1993, S. 291 ff.;ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 508 f.; URS CH. NEF, Das Wagnis in der sozialen Unfallversicherung, SZS 1985 S. 103 ff., 104 f.). 3.2 Hat die versicherte Person den Gesundheitsschaden oder den Tod absichtlich herbeigeführt, so besteht kein Anspruch auf Versicherungsleistungen, mit Ausnahme der Bestattungskosten ( Art. 37 Abs. 1 UVG ). Gemäss Art. 37 Abs. 2 UVG werden in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 Satz 1 ATSG in der Versicherung der Nichtberufsunfälle die Taggelder, die während der ersten zwei Jahre nach dem Unfall ausgerichtet werden, gekürzt, wenn der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat. 4. 4.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Unfallversicherer zu Recht seine Geldleistungen um die Hälfte gekürzt hat, weil der Nichtberufsunfall vom 29. August 2009 auf ein Wagnis zurückzuführen war. Zu entscheiden ist, ob das "Kopfüber-Fallen-Lassen" in den Rhein vom 29. August 2009 als Wagnis zu sehen ist oder nicht. Dabei interessiert namentlich die Frage, ob der Wagnisbegriff Wissen um die besonders grosse Gefahr voraussetzt. 4.2 Die Parteien sind sich in sachverhaltlicher Hinsicht darüber einig, dass der Versicherte rittlings auf dem rund vier Meter hohen Ast eines Laubbaumes sass und wohl kurz auf das trübe Wasser (aufgrund stets im Rhein befindlicher Mikroorganismen und Algen ist die Sicht in die Tiefe auf ca. 50 bis 100 cm begrenzt) hinunterblickte, bevor er sich kopfüber ins Wasser fallen liess, eine vorherige Prüfung der Wassertiefe aber unterliess. Dass er sich unwillentlich fallen liess, oder mit dem Gleichgewicht kämpfend, sich aus einer nicht sehr sicheren Position heraus zum Fallenlassen entschieden hat - wie Prof. Dr. iur. M./MLaw K., Universität X., in ihrer Meinungsäusserung vom 2. Mai 2011 zum vorliegenden Fall einen möglichen Unfallhergang skizzieren - ergibt sich aus den Akten nicht und wird auch nicht geltend gemacht. Im Rapport der Kantonspolizei vom 18. November 2009 wurde unter der Rubrik "Sachverhalt" die "Absicht, vom Ast in den Rhein zu springen" erwähnt. Ob der Versicherte dabei von Anfang an die Absicht hatte, in den Rhein zu springen oder sich, einem momentanen Impuls folgend, kopfüber fallen liess, ergibt sich aus den Akten ebenfalls nicht. BGE 138 V 522 S. 526 Der Versicherte wendet dabei, obwohl er Alkohol und Drogen konsumiert hatte, zu keinem Zeitpunkt ein, es liege kein zu einer Leistungskürzung berechtigendes Wagnis vor, weil er zum massgebenden Zeitpunkt vollständig urteilsunfähig gewesen sei ( BGE 98 V 144 E. 4a S. 149). Weiterungen hiezu erübrigen sich daher. 4.3 Das kantonale Gericht erwog, gestützt auf die zwei vom Beschwerdegegner eingereichten rechtlichen Beurteilungen des vorliegenden Falls (von PD Dr. iur. I. vom 20. August 2010 und von Prof. Dr. iur. M./MLaw K., Universität X., vom 2. Mai 2011) müsse die Gefahr wissentlich eingegangen werden, um den Wagnisbegriff zu erfüllen. Gemäss PD Dr. iur. I. spiele das Wissens- und Willenselement beim Wagnis im Sinne von Art. 50 UVV zwar keine Rolle, dieser stelle sich aber auf den Standpunkt, dass die versicherte Person bei einem Wagnis die Gefahr suche (und überwinden wolle). Daraus schloss die Vorinstanz, wenn man die Gefahr suche, um ihr zu trotzen, müsse man sich dieser bewusst sein, weshalb der Wagnisbegriff gemäss Prof. Dr. iur. M./MLaw K. und auch gemäss PD Dr. iur. I. erfordere, dass die versicherte Person die besonders grosse Gefahr wissentlich eingegangen, bzw. dass sie sich dieser bewusst gewesen sei. Der Versicherte sei sich hier indessen nicht bewusst gewesen, dass er sich durch den "Kopfsprung" in den Rhein einer besonders grossen Gefahr ausgesetzt habe. Dieses, dem Wagnis inhärente subjektive Element liege nicht vor, weshalb eine Leistungskürzung unter dem Titel des Wagnisses unzulässig sei. Dementgegen seien die Voraussetzungen der Grobfahrlässigkeit klar erfüllt, da der Beschwerdegegner seine Sorgfaltspflichten in elementarer Art und Weise verletzt habe, indem er vorgängig die Wassertiefe nicht geprüft habe. 4.4 Der beschwerdeführende Unfallversicherer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das Wissen um die Gefahr sei nach dem Wortlaut von Art. 50 Abs. 2 UVV kein Begriffselement des Wagnisses. Auch nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung gehe es nicht um das Wissen um die Gefahr, da nicht das Verschulden der versicherten Person zu sanktionieren sei. Entscheidend für die Bejahung eines Wagnisses sei vielmehr, ob sich die versicherte Person durch ihre Handlung objektiv einer besonders grossen Gefahr ausgesetzt habe, deren Ausmass sie durch die Art der Ausführung nicht auf ein vernünftiges Mass habe beschränken können. Dies sei bei einem Kopfsprung in einen Fluss mit unbekannter Tiefe zweifelsohne gegeben. 5. In Abgrenzung des Wagnisses zu den Tatbeständen der Selbsttötung/Selbstschädigung und der Grobfahrlässigkeit ergibt sich Folgendes: BGE 138 V 522 S. 527 5.1 5.1.1 Bei der Selbsttötung und Selbstschädigung setzt die Leistungsverweigerung absichtliches Handeln voraus. Das Bundesgericht hat dabei offengelassen, ob eine absichtliche Herbeiführung des Todes oder Gesundheitsschadens auch bei eventualvorsätzlichem Handeln vorliegt (Urteile 8C_504/2007 vom 16. Juni 2008 E. 5.4 und 8C_271/2012 vom 17. Juli 2012 E. 6.4). Unabhängig davon, ob im Einzelfall eine Selbstschädigung oder eine Selbsttötung Selbstzweck oder Mittel zum Zweck sind, sollen wissentlich und willentlich herbeigeführte Selbstschädigungen oder Selbsttötungen von der Versicherungsdeckung ausgeschlossen bzw. hiefür Versicherungsleistungen verweigert werden. Die Absicht im Sinne dieser Bestimmung umfasst daher auch den einfachen Vorsatz (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 21/95 vom 17. April 1996 E. 1b mit Hinweis, in: RKUV 1996 S. 168). 5.1.2 Vorliegend steht fest, dass sowohl direkter Vorsatz als auch Eventualvorsatz auszuschliessen sind. Der Versicherte hat weder den durch den Unfall hervorgerufenen Gesundheitsschaden absichtlich herbeigeführt, noch den Eintritt des Erfolgs für möglich gehalten, aber dennoch gehandelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf genommen, sich mit ihm abgefunden hätte. 5.2 5.2.1 Grobfahrlässig nach Art. 37 Abs. 2 UVG handelt, wer jene elementaren Vorsichtsgebote unbeachtet lässt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen befolgt hätte, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge vorhersehbare Schädigung zu vermeiden ( BGE 121 V 40 E. 3b S. 45; BGE 118 V 305 E. 2a S. 307 mit Hinweisen). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die mit Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 revidierte Kürzungsregel von Art. 37 Abs. 2 UVG in materiellrechtlicher Hinsicht nichts an der bisherigen Praxis geändert hat (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 233/04 vom 2. Februar 2005 E. 1 mit Hinweis). 5.2.2 Die Fahrlässigkeit besteht aus einer objektiven und subjektiven, nach ihrer Schwere graduell abzustufenden Verschuldenskomponente, wobei sich der Grad der Fahrlässigkeit primär nach dem Grad des subjektiven Verschuldens beurteilt. Das Verhalten muss, um - durch Verletzung elementarster Vorsichtsgebote - Rechtsnachteile zu gewärtigen, Unverständnis, Kopfschütteln und Tadel auslösen, eine moralische Verurteilung nach sich ziehen und die Grenze BGE 138 V 522 S. 528 des Tolerierbaren überschreiten (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 195/01 vom 6. Mai 2002 E. 1, in: SVR 2003 UV Nr. 3 S. 7). 5.3 Diese Verschuldenskomponente ist beim Wagnis zwar nicht ausgeschlossen (vgl. E. 7.3), jedoch nicht vorausgesetzt. Die Erfüllung des Wagnisbegriffs bedingt nicht, dass sich die versicherte Person schuldhaft einer besonders grossen Gefahr aussetzt. Im Vordergrund liegt das Gefahrenmoment und es ist eine Risikobeurteilung vorzunehmen, die das Verschulden nicht zu berücksichtigen hat, sodass auch dann ein Wagnis vorliegen kann, wenn die versicherte Person mit grösster Sorgfalt und hohem Sachverstand handelt (RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 312 ff.). 6. 6.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben ( BGE 137 V 167 E. 3.1 S. 169 f.; BGE 135 II 78 E. 2.2 S. 81; BGE 135 V 215 E. 7.1 S. 229 und 249 E. 4.1 S. 252). 6.2 6.2.1 Mit Blick auf die altrechtliche Regelung, wonach Handlungen als Wagnisse gelten, durch die sich ein Versicherter wissentlich einer besonders grossen Gefahr aussetzt, welche durch die Handlung selbst, die Art ihrer Ausführung oder die Umstände, unter denen sie ausgeführt wird, gegeben sein oder in der Persönlichkeit des Versicherten liegen kann (gestützt auf Art. 67 Abs. 3 KUVG ergangener SUVA-Verwaltungsratsbeschluss vom 31. Oktober 1967; vgl. BGE 97 V 72 E. 2), unterscheidet sich der Wortlaut des Art. 50 Abs. 2 UVV insoweit hievon, als das Wort "wissentlich" nicht mehr vorkommt. 6.2.2 Rechtsprechungsgemäss ist der Begriff des Wagnisses jedoch mit jenem identisch, der unter der Herrschaft der bis 31. Dezember 1983 in Kraft gestandenen Fassung des KUVG gültig war. Inhaltlich hat der Begriff des Wagnisses demnach dadurch keine Änderung erfahren ( BGE 97 V 72 ff.; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 122/06 vom 19. September 2006 E. 2.1, in: SVR 2007 UV Nr. 4 S. 10; U 336/04 vom 9. Februar 2005 E. 1.1, in: RKUV 2005 S. 306). BGE 138 V 522 S. 529 6.3 Nach dem Wortlaut des Verordnungstextes muss sich die versicherte Person mit der vorgenommenen Handlung einer grossen Gefahr aussetzen (franz. Fassung: "l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave"; ital. Fassung: "l'assicurato si espone a un pericolo particolarmente grave"). Es steht ausser Frage, dass man sich wissentlich oder unwissentlich in Gefahr begeben oder bringen kann. Das "Sich-einer-Gefahr-Aussetzen" beinhaltet begrifflich nicht das bewusste und willentliche Eingehen einer bestehenden Gefahr. Der Wortlaut von Art. 50 Abs. 2 UVV lässt nicht darauf schliessen, dass Wissen um die tatsächlich und konkret bestehende Situation (in casu in dem Sinne, dass der Versicherte um die tatsächlich ungenügende Flusstiefe weiss), die mit der Handlung verbunden ist, vorliegen muss, um unter die Bestimmung zu fallen. 6.4 Aus entstehungsgeschichtlicher Warte liegt der Zweck des Art. 39 UVG , in Verbindung mit Art. 50 UVV , darin, die Gesamtheit der Versicherten vor einer unzumutbaren Belastung der mit ihren Prämien gedeckten Versicherung durch ungewöhnliche und besonders grosse Risiken ausserbetrieblicher Betätigungen zu schützen (Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 198 Ziff. 403.33; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 106/92 vom 15. Dezember 1994 E. 2, in: SVR 1995 UV Nr. 29 S. 85 und Urteil 8C_579/2010 vom 10. März 2011 E. 7.2 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur). Dass nach dem Willen von Gesetz- und Verordnungsgeber ein Wissen um die tatsächlichen Umstände der Gefahrensituation, in die sich die versicherte Person begibt, verlangt sein soll, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. 6.5 6.5.1 Nichts anderes ergibt sich aus systematischer und teleologischer (zweckbezogener) Sicht: Art. 50 Abs. 2 UVV negiert das Wagnis, wenn Vorkehrungen getroffen wurden oder hätten getroffen werden können, die das Risiko auf ein vernünftiges Mass reduzieren. Massgeblich ist erstens, ob die Risiken einer bestimmten Handlung durch Vorkehren auf ein vernünftiges Mass beschränkt werden können und zweitens, ob die versicherte Person es unterlassen hat, die objektiv vorhandenen Risiken und Gefahren auf ein vertretbares Mass herabzusetzen, obwohl dies möglich gewesen wäre, was sich anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles, wie etwa die persönlichen Fähigkeiten der Beteiligten und die Art der Durchführung des Unternehmens, beurteilt (Urteile U 122/06 vom 19. September 2006, in: SVR 2007 UV Nr. 4 S. 10; 8C_504/2007 vom 16. Juni 2008 E. 6.1). BGE 138 V 522 S. 530 Mit Blick auf den Begriff des Wagnisses kommt es sodann nicht darauf an, ob sich die versicherte Person der Gefährlichkeit ihrer Handlung wirklich bewusst war oder ob sie über ihr Tun nachgedacht hat, sonst würden Handlungen aus Leichtsinn oder Übermut oder aus dem Affekt (vgl. MAURER, a.a.O., S. 510) den Wagnisbegriff nicht erfüllen. Auch wenn sich das Bundesgericht oftmals in Zusammenhang mit organisiertem, planmässigen Vorgehen (so bei risikoreichen, gefährlichen Sportarten) mit dem Wagnisbegriff auseinanderzusetzen hat, schliesst der Wagnisbegriff ein unplanmässiges, unüberlegtes oder gar unsinniges Handeln gerade nicht aus (Zerdrücken eines Glases in der Hand aus Jux oder aus Wut [als absolutes Wagnis], Klettern über Balkonbrüstung; vgl. Urteil des Bundesgerichts U 612/06 vom 5. Oktober 2007 E. 4.1.1, in: Plädoyer 2008 1 S. 69). In Berücksichtigung des mit der altrechtlichen Regelung identischen Wagnisbegriffs (E. 6.2.2 hiervor) ist, um eine Handlung als Wagnis zu qualifizieren, zu verlangen, dass die besonders grosse Gefährlichkeit, die der Handlung inhärent ist, bekannt ist oder hätte bekannt sein müssen und es unterlassen wurde, sofern möglich, diese auf ein annehmbares Risiko zu reduzieren. Das subjektive Element des Wissens kann sich nur auf die Gefahrensituation als solche beziehen. 6.5.2 Einer ähnlichen Argumentation bediente sich das Eidg. Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) bei zwei nach altem Recht (E. 6.2) ergangenen Urteilen: Im Urteil EVGE 1945 S. 96 hatte es sich mit einem Sturz von einer Bahnüberführung zu befassen, nachdem der Versicherte in völliger Dunkelheit das 1,8 Meter hohe Brückengeländer überstiegen hatte, ohne die Bahnüberführung als solche erkannt zu haben und acht bis zehn Meter tief auf die Bahnstrecke fiel. Eine Selbsttötungsabsicht verneinte es, da davon auszugehen sei, dass er die Brücke als solche nicht erkannt hatte. Weiter erwog das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass sich der Versicherte, nachdem er an eine Abschrankung geraten sei, welche die typische Konstruktion mancher Bahnüberführungen aufgewiesen habe (Sicherheitsnetz im oberen Teil), bei der erforderlichen Aufmerksamkeit hätte sagen müssen, dass er sich auf einer Brücke befinden könnte. Da er im Ungewissen gewesen sei, was er auf der anderen Seite der Abschrankung antreffen werde, wäre doppelte Vorsicht am Platz gewesen, bevor er sich entschlossen habe, hinüberzusteigen. Weil er aber "nicht durchaus wissen musste, dass er sich einer grossen Gefahr aussetzte" wurde auf hochgradige, an Wagnis grenzende Fahrlässigkeit erkannt. BGE 138 V 522 S. 531 Im Urteil U 15/77 vom 2. Mai 1978 hatte das Eidg. Versicherungsgericht zudem zu beurteilen, ob, wer in der Dunkelheit mit schlechtem Schuhwerk ein Terrassengeländer überspringt, dessen Höhe ihm ebenso unbekannt ist wie die Beschaffenheit des Bodens darunter, um der Konfrontation mit dem Ehemann seiner Geliebten zu entgehen, ein Wagnis eingeht. Dies hat es bejaht: Das Risiko verletzt zu werden, wäre bei einer Auseinandersetzung mit dem eifersüchtigen Ehemann jedenfalls weniger gross gewesen, als dasjenige, das er auf sich genommen habe, als er ins Leere gesprungen sei, zumal der Ehemann unbewaffnet gewesen sei. Selbst wenn man voraussetze, der Versicherte habe angenommen, durch die Reaktion des Ehemanns starke Verletzungen zu gewärtigen, hätte er sich bewusst sein müssen, dass der Sprung übers Geländer ins Dunkle für ihn einen noch schlimmeren Ausgang hätte nehmen können. Er habe sich waghalsig einer Gefahr ausgesetzt. 7. 7.1 Ein Sprung aus einer Höhe von rund vier Metern auf den Kopf in ungenügend tiefes Wasser bzw. in trübes Wasser, dessen Tiefe unbekannt ist, stellt zweifelsohne eine grosse Gefahr dar, was allgemein bekannt ist. Um diese grundsätzliche (und besonders grosse) Gefahr, welche einem Kopfsprung in zu wenig tiefes Wasser inhärent ist, wusste der Versicherte oder sie wäre ihm zumindest bewusst geworden, hätte er über seine Handlung nachgedacht. Daher greift der Einwand, er habe nicht um die ungenügende Wassertiefe und somit nicht um die Gefahr gewusst, nicht. Der konkreten Tatsache des bloss knietiefen Wassers an dieser Stelle musste er sich nicht bewusst sein, um ein Wagnis einzugehen. Wäre dies der Fall gewesen (vgl. zur für gefahrloses Springen [einschl. Kopfsprünge] erforderlichen Wassertiefe: BGE 126 III 306 E. 3b) und er dennoch willentlich gesprungen, hätte er sich zumindest eventualvorsätzlich selbst geschädigt. Da jedoch keine Selbstschädigungsabsicht bestand, hätte er sich später nicht kopfüber vom Baumast fallen lassen, wenn er vorgängig ins Wasser getreten wäre und damit auch um die konkrete Tatsache des viel zu seichten Wassers für ein solches Tun gewusst hätte. 7.2 Hier steht das gewagte, riskante Vorhaben des Versicherten im Vordergrund, welches so grosse Gefahren in sich barg, dass sich mit Blick auf den dargelegten Sinn und Zweck des Art. 39 UVG in Verbindung mit Art. 50 UVV nicht rechtfertigt, die Versichertengemeinschaft die gesamten finanziellen Folgen des Nichtberufsunfalls tragen zu lassen. Bei dem hohen Risiko, das der Versicherte beim BGE 138 V 522 S. 532 kopfüber Eintauchen aus vier Metern Höhe in ein fliessendes Gewässer mit unbekannter Tiefe eingegangen war, kann nicht bloss von einer groben Fahrlässigkeit bei einer an sich ungefährlichen Handlung die Rede sein (vgl. RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 313; vgl. E. 5.2 und 5.3). Ob dies Verletzungen nach sich zieht, hängt allein vom Zufall ab, nämlich davon, ob man eine genügend tiefe Stelle trifft oder nicht. Ist die Stelle seicht, was hier der Fall war, führt der Aufprall des Kopfes auf den Flussgrund zwingend zu schweren Verletzungen. Indem sich der Beschwerdegegner - ohne dass die konkrete Stelle des Flusses, insbesondere hinsichtlich Tiefe und Beschaffenheit des Grundes abgeklärt und bekannt war - fallen liess, handelte er vielmehr leichtsinnig und riskant, ja waghalsig. Bei einem Kopfsprung aus vier Metern Höhe in unbekannt tiefes Wasser kann die Gefahr nicht auf ein vernünftiges Mass reduziert werden. Das Vorgehen ist daher als absolutes Wagnis zu qualifizieren. Bei einem gewollten Fall aus vier Metern Höhe kopfüber in den Rhein wäre es unabdingbar gewesen, sich der genügenden Flusstiefe vorher zu vergewissern. Der Beschwerdegegner hat jedoch keinerlei Überlegungen zur Gefahrensituation angestellt. Er hätte nicht ohne weitere Vorkehrungen bei einem fliessenden Gewässer annehmen dürfen, das Wasser sei genügend tief. Es ist allgemein bekannt, dass der Wasserstand eines Flusses je nach Jahreszeit, Wetterlage in den Vortagen, Beschaffenheit des Grundes etc., stark variieren kann, was eine gleichbleibende Wassertiefe ausschliesst. Es ist ebenso allgemein bekannt, dass ein Kopfsprung in trübes oder unbekanntes (und daher allenfalls zu seichtes) Wasser grosse Gefahren mit sich bringt. So hält die Baderegel Nr. 4 der Schweizerischen Lebensrettungsgesellschaft SLRG fest: "Nicht in trübe oder unbekannte Gewässer springen! - Unbekanntes kann Gefahren bergen." In BGE 125 V 312 E. 2b hatte das Eidg. Versicherungsgericht zu beurteilen, ob das Canyoning ein Wagnis darstellt oder nicht und hielt in diesem Zusammenhang fest, dass es zu den elementaren Grundregeln gehört, auf Sprünge ins unbekannte Wasser zu verzichten. Dieses Wissen muss sich der Versicherte entgegenhalten lassen. Damit ist auch sein Einwand nicht stichhaltig, es handle sich um eine übliche Badestelle der Dorfjugend. Dass Badende einen Kopfsprung von gleicher Stelle an anderen Tagen schadlos überstanden haben, schliesst den Wagnischarakter nicht aus, da nicht von einer über Jahre gleichbleibenden Situation ausgegangen werden darf. Die einfache Prüfung der Wassertiefe hat er ohne nachvollziehbaren Grund - trotz des Wissens um die Gefährlichkeit eines Kopfsprungs in unbekannt tiefes Gewässer - nicht vorgenommen BGE 138 V 522 S. 533 und ist somit ein Wagnis eingegangen, welches den Unfallversicherer zur Leistungskürzung berechtigt. 7.3 Anzufügen bleibt, dass ein und dieselbe Handlung gleichzeitig ein Wagnis und ein schuldhaftes Verhalten darstellen kann. Die Begriffe des Wagnisses und der Grobfahrlässigkeit schliessen sich nicht aus. Es braucht jedoch nicht geprüft zu werden, ob der vorliegenden Handlung auch ein schuldhaftes Verhalten (vgl. E. 5.2.2) zugrunde liegt, da die Leistungskürzung wegen eines Wagnisses ( Art. 39 UVG ) derjenigen wegen Grobfahrlässigkeit ( Art. 37 Abs. 2 UVG ) vorgeht ( BGE 134 V 340 E. 3.2.4; Urteil 8C_504/2007 vom 16. Juni 2008 E. 7.1).

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Urteilskopf 95 II 309 42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. September 1969 i.S. Stoffel und Casty gegen Peiti.

Regeste Kauf oder Tausch von Grundstücken. Anforderungen an die öffentliche Beurkundung, wenn die Kauf- oder Tauschsache von der einen oder andern Partei aus einer Mehrzahl von Grundstücken soll ausgewählt werden können.

Sachverhalt ab Seite 309 BGE 95 II 309 S. 309 A.- Luigi Costa sen. versprach Christian Stoffel und Roman Casty durch öffentlich beurkundeten "Kauf- und Tauschvertrag" vom 14. Dezember 1962, ihnen von seiner Parzelle Nr. 317, Grundbuch Pontresina, ein bestimmtes Stück Wiesland, dessen Fläche mit ca. 380 m2 angegeben wurde, zu übereignen. Der Vertrag bestimmte unter anderem: "Kauf- bzw. Tauschpreis: Die Herren Stoffel Chr. und Casty Roman verpflichten sich, Herrn Luigi Costa sen. innert sechs Monaten nach Unterzeichnung dieses Vertrages ein gleichwertiges Stück Boden abzutauschen. Allgemeine Vertragsbestimmungen: 3. Sollte später ein voller Bodenersatz nicht möglich sein und ein Aufgeld bzw. Kaufpreis vereinbart werden, gehen die Handänderungssteuer und alle event. weiteren Gebühren zu Lasten der Herren Stoffel und Casty." Stoffel und Casty liessen den erworbenen Boden, wie im Vertrag vorgesehen, mit der Parzelle Nr. 2171 des Arthur Merz vereinigen und überbauten diese. Sie bemühten sich verschiedentlich, an andere Parzellen Costas angrenzendes Bauland als Tauschgegenstand zu erwerben, doch gelang ihnen das nicht. Nachdem Costa am 19. August 1964 verstorben war, liess daher dessen Willensvollstrecker Dr. Peiti am 23. September 1966 Stoffel und Casty zur Vermittlung vorladen und klagte am 3. Februar 1967 gegen sie auf solidarische Zahlung von Fr. 30 400.-- nebst Zins. Die Beklagten beantragten, auf die BGE 95 II 309 S. 310 Klage nicht einzutreten, eventuell sie nur im Betrage von Fr. 5700.-- gutzuheissen. B.- Das Kantonsgericht von Graubünden verpflichtete mit Urteil vom 14. März 1969 die Beklagten solidarisch, dem Kläger zuhanden des Nachlasses des Luigi Costa Fr. 19 000.-- nebst 5% Zins seit dem 15. Juni 1963 zu zahlen. C.- Die Beklagten haben die Berufung erklärt. Sie beantragen, dieses Urteil aufzuheben und die Klage nur im Betrage von Fr. 5700.-- gutzuheissen. Sie machen geltend, die eingeklagte Forderung sei verjährt, weil sie wegen Formmangels des Vertrages vom 14. Dezember 1962 nur auf ungerechtfertigter Bereicherung beruhen könne. Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. - Verträge auf Uebertragung von Grundeigentum bedürfen zu ihrer Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung ( Art. 657 Abs. 1 ZGB ). Das gilt insbesondere für den Kauf ( Art. 216 Abs. 1 OR ) und für Tauschverträge ( Art. 237 OR ), wenn sie ein Grundstück zum Gegenstand haben. Die öffentliche Urkunde hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes alle wesentlichen Punkte des Vertrages zu decken ( BGE 84 IV 164 , BGE 86 II 36 f., 231, 260, 400, BGE 87 II 30 , BGE 88 II 160 , BGE 90 II 24 , 37, 156, 296, BGE 92 II 324 , BGE 93 II 104 ). Insbesondere muss aus ihr hervorgehen, welches Grundstück Gegenstand des Vertrages ist ( BGE 90 II 24 ; BGE 95 II 42 , Erw. 1). Diese Anforderung ist jedoch nur dann zu stellen, wenn die Vertragschliessenden die Verpflichtung zur Uebertragung eines ganz bestimmten Grundstückes begründen wollen, wie es in den in BGE 90 II 21 ff. und BGE 95 II 42 veröffentlichten Fällen zutraf. Wenn die Kauf- oder Tauschsache nach dem Sinne des Vertrages noch nicht bestimmt ist, sondern von der einen oder anderen Partei aus einer Mehrheit von Grundstücken soll ausgewählt werden können, kann die öffentliche Urkunde die Sache nicht bezeichnen. Es genügt dann, wenn aus der Urkunde oder dem Gesetz hervorgeht, welcher Partei die Wahl zusteht und wie das Grundstück beschaffen sein muss. Von dieser Auffassung ging das Bundesgericht auch in BGE 95 II 42 aus, wo es hervorhob, Form und Lage der gekauften Parzelle seien nicht der Auswahl durch einen der Vertragschliessenden vorbehalten worden (Erw. 1 Abs. 4). BGE 95 II 309 S. 311 3. - Im vorliegenden Falle ergibt sich aus der unter der Ueberschrift "Kauf- bzw. Tauschpreis" stehenden Vertragsbestimmung, dass die Beklagten dem Luigi Costa als Gegenleistung für das von ihm veräusserte Wiesland von ca. 380 m2 nicht ein bestimmtes anderes Grundstück, sondern nur "ein gleichwertiges Stück Boden" versprachen. Das folgt auch aus Ziffer 3 der "allgemeinen Vertragsbestimmungen", die dem Falle Rechnung trägt, dass "ein voller Bodenersatz nicht möglich sein und ein Aufgeld bzw. Kaufpreis vereinbart werden sollte". Das Kantonsgericht stellt denn auch verbindlich fest, Costa habe "gleichwertiges, d.h. überbaubares Land, und zwar angrenzend an eine seiner Parzellen" erwartet. Die Beklagten ihrerseits geben zu, dass sie Costa einfach ein Ersatzgrundstück versprachen, wobei sie die Auffassung vertreten, es habe irgendwo im Oberengadin liegen dürfen. Das Recht, den Tauschgegenstand auszuwählen, stand nach Art. 72 OR den Beklagten als Schuldnern zu, gleichgültig ob sie die Wahl aus allem im Oberengadin liegenden Boden oder nur aus den an die Grundstücke Costas angrenzenden Parzellen treffen durften. Die wahlberechtigte Partei brauchte in der öffentlichen Urkunde somit nicht genannt zu werden. Fragen kann sich nur, ob diese Urkunde nähere Angaben über die Lage des Tauschgegenstandes hätte enthalten müssen. Das ist zu verneinen. Die Vereinbarung, die Beklagten schuldeten "ein gleichwertiges Stück Boden", genügte vollauf. Wie das Kantonsgericht zutreffend annimmt, heisst "gleichwertig" in vergleichbarer Lage und von vergleichbarem Mass, so dass der Tauschgegenstand den gleichen Wert habe wie das von Costa veräusserte Stück Wiesland. Ausserhalb des Oberengadins durfte das Ersatzgrundstück auch nach der Auffassung der Beklagten nicht liegen. Sie haben denn auch zugegebenermassen einige Male versucht, Costa eine Parzelle zu verschaffen, die an eines seiner Grundstücke angrenzte. Die Umschreibung des Tauschgegenstandes als "gleichwertiges Stück Boden" machte nach den Umständen und den Grundsätzen von Treu und Glauben die geschuldete Leistung für die Vertragschliessenden und gegebenenfalls für den Richter bestimmbar. Entgegen der Auffassung der Beklagten leidet daher der Vertrag vom 14. Dezember 1962 nicht an einem Formmangel. 4. - Da der Vertrag gültig ist, ist die Forderung des Klägers, wie das Kantonsgericht zutreffend ausführt, eine Schadenersatzforderung BGE 95 II 309 S. 312 aus Vertrag. Als solche unterliegt sie der zehnjährigen Verjährung ( Art. 127 OR ) und ist sie daher nicht ver jährt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 14. März 1969 bestätigt.

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Urteilskopf 126 III 124 25. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 février 2000 dans la cause A. et B. contre Fondation X. (recours en réforme)

Regeste Mietvertrag; Herabsetzungsbegehren ( Art. 270a Abs. 1 OR ). Ein während der Mietdauer gestelltes Begehren um Herabsetzung des Mietzinses beurteilt sich gemäss der relativen Methode nach der Entwicklung der Berechnungsgrundlagen seit der letzten Mietzinsfestsetzung. Wird wie im vorliegenden Fall der Mietvertrag abgeändert, ohne dass der Mietzins betragsmässig in Frage gestellt wird, stellt dies keine neue Mietzinsfestsetzung und folglich keinen Bezugspunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit einer späteren Anpassung dar.

Sachverhalt ab Seite 124 BGE 126 III 124 S. 124 A.- A. et B. louent chacune un appartement dans un immeuble sis à Fribourg, propriété de la Fondation X. (ci-après: X.). Le bail de A., signé le 29 juillet 1986, a débuté le 1er octobre 1986 avec un loyer de 913 fr. par mois, plus 150 fr. d'acompte mensuel de chauffage et d'eau chaude. Le bail de B., signé le 27 août 1993, a débuté le 1er septembre 1993 avec un loyer de 974 fr. par mois, plus 130 fr. d'acompte mensuel de charges. Ces deux contrats ont été repris par X. lorsqu'elle a acquis ledit immeuble en juillet 1994. Le loyer de A. s'élevait alors à 1130 fr., tandis que celui de B. n'avait pas subi de modifications. Par avis du 10 novembre 1995, avec effet au 1er avril 1996, X. a informé les locataires qu'elle n'entendait pas modifier le loyer, comme elle aurait pu le faire pour obtenir un rendement équitable par rapport au prix d'achat, mais qu'elle réadaptait, en revanche, sa base de calcul afin de tenir compte du taux hypothécaire, de l'indice BGE 126 III 124 S. 125 des prix à la consommation, ainsi que des charges d'entretien et d'exploitation, ces éléments constituant dorénavant la base des baux. En outre, dans le but d'améliorer la transparence du loyer net, décision avait été prise d'inclure dans le décompte de chauffage et d'eau chaude les charges jusqu'alors comprises dans le loyer net. Ce dernier serait donc diminué proportionnellement aux charges comptabilisées de manière différente, les acomptes provisionnels de chauffage et d'eau chaude étant simultanément adaptés en fonction des nouvelles charges à intégrer dans le décompte. A la suite de cette communication, le loyer net de A. a été ramené de 1130 fr. à l028 fr. et celui de B. de 974 fr. à 889 fr. La bailleresse a enfin prévu d'introduire onze termes de résiliation, fixés à la fin de chaque mois, à l'exception du 31 décembre. Les locataires n'ont pas constesté les éléments de cet avis. Par lettres de leur mandataire du 16 juin 1997, A. et B. ont exigé une baisse de loyer pour le 1er novembre 1997. Dans ses réponses du 1er juillet 1997, X. les a informées qu'elle leur accordait, dès le 1er novembre 1997, une diminution de loyer de 4,26%, qui correspondait, respectivement, à 44 fr. et 38 fr. par mois. Les locataires ont soumis leurs prétentions en diminution de loyer à la commission de conciliation qui, le 17 novembre 1997, a constaté l'échec de la conciliation. B.- Le 17 décembre 1997, A. et B. ont ouvert action en diminution de loyer contre X. Pour justifier leurs prétentions, elles se sont prévalues de la baisse du taux hypothécaire de référence survenue entre le printemps 1991, respectivement l'été 1993, et le 16 juin 1997, date de leurs demandes de baisse, et elles ont réclamé une diminution de loyer correspondant à la différence entre l'effet de cette baisse et celui de l'augmentation parallèle de l'indice suisse des prix à la consommation. La défenderesse a conclu au rejet des demandes de diminution de loyer au motif que la comparaison des taux ne pouvait se faire qu'avec la situation résultant de la dernière modification de loyer non contestée faisant suite à l'envoi de l'avis du 10 novembre 1995, avec effet au 1er avril 1996, notifié au moyen de la formule de hausse de loyer, lequel avis mentionnait expressément les éléments constituant la base du loyer. Par jugement du 20 août 1998, le Tribunal des baux de l'arrondissement de la Sarine a partiellement admis les actions en diminution de loyer. Le loyer payé par A. a été fixé à 930 fr. par mois dès le 1er octobre 1997 et à 904 fr. par mois dès le 1er novembre 1998; BGE 126 III 124 S. 126 le loyer payé par B. à 804 fr. par mois dès le 1er octobre 1997 et à 781 fr. par mois dès le 1er novembre 1998. Statuant sur recours des deux demanderesses, la IIe Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 30 juin 1999. A l'instar du Tribunal des baux, elle a retenu la date du 10 novembre 1995 comme premier point de comparaison pour déterminer la diminution de loyer admissible, motif pris de ce que la bailleresse avait procédé, à cette date, à une nouvelle fixation du loyer que les locataires avaient acceptée tacitement. C.- Les deux demanderesses interjettent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elles concluent à ce que leurs actions en diminution de loyer soient admises, partant à ce que le loyer soit fixé, pour A., à 868 fr. par mois dès le 1er octobre 1997, puis à 846 fr. par mois dès le 1er novembre 1998, et, pour B., à 742 fr. par mois dès le 1er octobre 1997, puis à 722 fr. par mois dès le 1er novembre 1998. La défenderesse propose le rejet du recours. Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) D'après la jurisprudence et la doctrine, une demande de baisse de loyer, au sens de l' art. 270a al. 1 CO , s'apprécie selon la méthode relative, c'est-à-dire au regard de l'évolution du loyer depuis sa dernière fixation ( ATF 124 III 67 consid. 3 p. 69; ATF 121 III 163 consid. 2d; LACHAT, Le bail à loyer, p. 272 ss et p. 360/361, ch. 5.4; Commentaire de l'USPI, n. 11 ad art. 270a CO ; ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2e éd., p. 190). Il faut entendre par dernière fixation du loyer, en dehors de la détermination du loyer en début de bail, la modification du loyer correspondant à une adaptation à de nouvelles bases de calcul. Une modification du bail qui ne remet pas en cause le montant du loyer, autrement dit qui ne constitue pas une nouvelle fixation du loyer en fonction de bases de calcul modifiées, ne saurait en revanche constituer un point de référence pour juger de l'admissibilité d'une adaptation postérieure ( ATF 108 II 135 consid. 2a). Ce qui importe donc, c'est que la dernière fixation de loyer servant de référence pour déterminer la variation des charges, en particulier l'évolution du taux hypothécaire, corresponde à une modification du montant du loyer; BGE 126 III 124 S. 127 en dehors du cas du début du bail, il doit s'agir de la fixation d'un montant nouveau (arrêt du Tribunal fédéral du 5 mars 1985, reproduit in SJ 1985 p. 389). Seules des augmentations de loyer ou des modifications du contrat au détriment du locataire peuvent être contestées devant l'autorité de conciliation ( art. 269d al. 1 et 3 CO , art. 270b CO ). Le locataire n'a donc pas la possibilité de contester un acte ne touchant pas au montant de son loyer et ne tombant pas sous le coup de l' art. 269d al. 3 CO , telle la mesure qui consiste à lui notifier une pseudo-majoration de loyer en compensation d'une baisse du taux hypothécaire. On ne saurait non plus l'obliger à demander une diminution de loyer afin de faire constater indirectement par le juge la compensation insuffisante de la baisse du taux hypothécaire par les facteurs de hausse mentionnés dans la formule officielle utilisée par le bailleur. On peut aussi rappeler, comme l'a fait la cour cantonale, la jurisprudence applicable à l'acceptation tacite d'une diminution de loyer signifiée par le bailleur, qui ne prive pas le locataire du droit d'exiger, le cas échéant, une baisse plus étendue. Cette jurisprudence est fondée sur la considération que, si la réduction de loyer lui est notifiée sur formule officielle, le locataire n'est pas tenu de la contester s'il l'estime insuffisante; en effet, un avis favorable au locataire n'est pas, en tant que tel, soumis à contestation ( ATF 124 III 67 consid. 3a). b) Au regard de ces principes, la cour cantonale a considéré à tort que l'avis de la défenderesse du 10 novembre 1995 et la lettre d'accompagnement valaient nouvelle fixation du loyer, à laquelle les locataires auraient dû s'opposer si elles la jugeaient abusive, et que, faute de contestation, il fallait retenir la date du 10 novembre 1995 comme premier point de comparaison pour les demanderesses. L'avis du 10 novembre 1995 apparaît, à l'évidence, comme une modification du bail ne remettant pas en cause le montant du loyer; de surcroît, cette modification n'a pas été faite au détriment des locataires. Sur l'avis en question, l'ancien loyer brut est identique au nouveau loyer brut, seul le loyer net ayant été réduit en fonction d'un nouveau système de comptabilisation des charges. L'avis et la lettre d'accompagnement sont si difficilement compréhensibles et ambigus qu'ils ne sauraient être interprétés comme des modifications de loyer. L'avis, établi sur une "formule pour la notification de hausses de loyer" indique, dans sa motivation, "réduction du loyer net proportionnellement aux charges" puis, sous la rubrique "autres prétentions", "amélioration de la transparence du loyer net". La lettre d'accompagnement précise aussi que "les loyers ne subiront pas de BGE 126 III 124 S. 128 modification pour le motif précité" (ce motif étant la possibilité de modifier les loyers pour obtenir un rendement équitable), puis que "le loyer net sera donc diminué proportionnellement aux charges". La mention, dans l'avis, d'un taux hypothécaire de 5,25% est dénuée de toute portée; dès lors que le montant du loyer n'était pas touché, les locataires n'avaient aucune possibilité ni obligation de contester ce chiffre. c) L'arrêt attaqué viole donc le droit fédéral dans la mesure où la cour cantonale y retient la date du 10 novembre 1995 comme premier point de comparaison pour calculer la diminution de loyer admissible. Si l'on se réfère au jugement du Tribunal des baux, il semble que le premier point de comparaison pourrait se situer, pour A., en mai 1991, soit à la dernière augmentation de loyer non contestée qui lui a été notifiée et, pour B., à la date de conclusion du bail, en août 1993. Toutefois, il n'est pas possible d'acquérir une certitude à ce sujet sur la base de l'arrêt cantonal. Par conséquent, il y a lieu de renvoyer la cause à la Cour d'appel pour qu'elle statue sur ce point, après avoir complété au besoin ses constatations ( art. 64 al. 1 OJ ), et qu'elle fixe l'ampleur de la réduction des loyers litigieux, une fois déterminée, pour chacune des demanderesses, la date de dernière fixation de son loyer.

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Urteilskopf 106 IV 241 62. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Oktober 1980 i.S. Z. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 13 Abs. 1. StGB. Erachtet die urteilende Behörde den Beschuldigten nicht für voll zurechnungsfähig, darf sie nicht ohne psychiatrische Untersuchung über die verminderte Zurechnungsfähigkeit befinden. Art. 13 Abs. 1 StGB gebietet ihr, auch den Grad der Herabsetzung begutachten zu lassen. Trotz Verstoss gegen diese Abklärungspflicht kann unter Umständen mangels Beschwer auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (E. 1b).

Erwägungen ab Seite 241 BGE 106 IV 241 S. 241 Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe zu Unrecht darauf verzichtet, die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers gemäss Art. 13 StGB BGE 106 IV 241 S. 242 untersuchen zu lassen. Zwar sei Z. zufolge Süchtigkeit in leichtem bis mittlerem Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit zugebilligt und entsprechend strafmindernd berücksichtigt worden. Eine schwere Drogensucht und infolgedessen eine stark herabgesetzte Zurechnungsfähigkeit habe die Vorinstanz aber mit dem Hinweis verneint, beim Beschwerdeführer seien in der Untersuchungshaft keine ernsthaften Entzugserscheinungen eingetreten, und auf der Reise nach Sri Lanka habe Z. sich mit dem Konsum von Haschisch und Alkohol begnügen können. Diese Schlussfolgerung hätte sie nicht ohne Einholung eines Gutachtens ziehen dürfen, da nach Art. 13 StGB auch dann zu verfahren sei, wenn eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit nicht zweifelhaft sei, hingegen über den Grad der Herabsetzung Unklarheit herrsche. a) Nach Art. 13 Abs. 1 StGB ordnet die urteilende Behörde die Untersuchung des Geisteszustandes des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn nach den Umständen des Falles ernsthafter Anlass zu solchen Zweifeln besteht ( BGE 102 IV 75 ; BGE 98 IV 157 ). b) Erachtet die urteilende Behörde den Beschuldigten nicht für voll zurechnungsfähig, darf sie folglich nicht ohne psychiatrische Untersuchung über die verminderte Zurechnungsfähigkeit befinden. Art. 13 Abs. 1 StGB gebietet ihr, auch den Grad der Herabsetzung begutachten zu lassen. Ein Verstoss gegen diese Abklärungspflicht kann daher grundsätzlich mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (vgl. BGE 105 IV 163 ). Auf die Beschwerde ist hingegen nicht einzutreten, wenn die urteilende Behörde dem Beschuldigten ohne Begutachtung mindestens die von diesem behauptete Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zubilligt und nicht ernsthaft mit einer noch grösseren Herabsetzung zu rechnen ist. In diesem Fall hat der Kassationshof keinen Grund, die Einholung eines Gutachtens zu veranlassen, da die allfällige Begutachtung keine Besserstellung des Beschwerdeführers erwarten lässt und es bei ihm insoweit an einer Beschwer fehlt. Der Schlechterstellung stünde - mangels Beschwerde seitens der Anklage - das Verschlechterungsverbot entgegen. Im vorliegenden Fall behauptet Z. eine stärkere Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit, als die Vorinstanz sie ihm zugestand. Die entsprechende Rüge ist daher zu hören. BGE 106 IV 241 S. 243 2. Der Beschwerdeführer wurde u.a. wegen starken fortgesetzten Betäubungsmittelkonsums verurteilt. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, konsumierte Z. ab März 1976 (d.h. seit seiner letzten Verurteilung wegen Betäubungsmittelkonsums) bis zu seiner Verhaftung am 21. März 1978 gesamthaft 4,5 kg Haschisch, 100 g Haschischöl und seit Mitte September 1977 240 g Heroin. a) Schon 10 Dosen von 30-40 mg Heroin vermögen eine Abhängigkeit zu erzeugen (vgl. BGE 105 IV 74 ). Auch der Genuss von Haschisch gilt als gesundheitsschädlich ( BGE 106 IV 230 E. b). Aufgrund des von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Drogenkonsums kann daher nicht zum vornherein ausgeschlossen werden, dass die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Straftaten in starkem Grade vermindert war. Dies gilt umso mehr, als schwere psychische Persönlichkeitsveränderungen zur Drogenabhängigkeit hinzutreten und die Einsichts- und Handlungsfähigkeit zusätzlich belasten können ( BGE 102 IV 75 f.). Die von der Vorinstanz im gegenteiligen Sinn herangezogenen Indizien (vorübergehende Beschränkung auf Konsum von Alkohol und leichten Drogen; keine schweren Entzugserscheinungen nach der Verhaftung) erlauben dem Richter mangels der nötigen fachlichen Voraussetzungen ohne Befragung von Sachverständigen noch kein sicheres Urteil über den streitigen Grad der Zurechnungsfähigkeit. b) Hinzu kommt, dass die Vorinstanz den Grad, in welchem sie die Zurechnungsfähigkeit von Z. als vermindert erachtet, reichlich allgemein und unbestimmt umschrieb. Auf den geistigen Zustand des Beschwerdeführers nahm sie keinen näheren Bezug. Das Bundesgericht verlangt zwar nicht, die Auswirkung eines Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgrundes auf die Strafzumessung ziffernmässig anzugeben. Sind die Ausführungen über Art und Wirkungsweise abnormer Zustände und deren Folgen auf das Strafmass aber derart allgemein gehalten wie hier, lassen sie Unsicherheiten bestehen, die mit der aus Art. 13 StGB und Art. 277 BStP folgenden Abklärungs- und Feststellungspflicht nicht mehr vereinbart werden können. Demnach muss die Beschwerde dahin gutgeheissen werden, dass Ziff. 2 des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird mit der Weisung, nach Einholung eines Gutachtens gemäss Art. 13 StGB den BGE 106 IV 241 S. 244 Grad der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers näher festzustellen und alsdann über eine allfällig weitere Herabsetzung der Strafe zu bestimmen.

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Urteilskopf 101 Ia 286 47. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 septembre 1975 dans la cause Tornay contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

Regeste 1. Staatsrechtl. Beschwerde. Eintretensfrage. Nichteintretensentscheid einer kantonalen Behörde, die aber subsidiär auch zur Sache Stellung nimmt. Staatsrechtliche Beschwerde in der Eintretensfrage, Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht in der Sache selbst. Interesse an der Beurteilung der staatsrechtlichen Beschwerde, selbst wenn die gleiche Abteilung des Bundesgerichts über beide Rechtsmittel befindet (Erw. 1). 2. Art. 4 BV . Willkürliche Auslegung einer kantonalen Vorschrift über die Berechnung von Fristen, die mit Art. 32 Abs. 1 OG übereinstimmt (Erw. 2 und 3).

Sachverhalt ab Seite 286 BGE 101 Ia 286 S. 286 A.- Le 27 mai 1974, Jean-Paul Tornay a débouché d'une rue munie du signal No 116 "Cédez le passage" pour s'engager BGE 101 Ia 286 S. 287 sur une route principale. Il a heurté de sa voiture le flanc droit de la camionnette conduite par Alphonse Potelle. Le 14 juin 1974, il a été condamné par le Département de police du canton du Valais à 80 fr. d'amende pour violation des art. 36 al. 2 LCR et 14 al. 1 OCR. Il soutient que cette décision, qui lui a été envoyée le jour même, lui est parvenue le lendemain. B.- Le 16 juillet 1975, le Conseil d'Etat du canton du Valais, tout en le rejetant subsidiairement sur le fond, a déclaré irrecevable le recours déposé le 5 juillet de l'année précédente par Tornay. Il a considéré en effet que ce recours était tardif dès lors qu'il avait été envoyé dans le délai de 20 jours dès la réception de la décision attaquée et non pas dès le jour de son envoi par l'autorité. C.- Tornay forme un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral contre la décision d'irrecevabilité prise à l'égard de son recours. Sur le fond, il s'est pourvu en nullité auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Erwägungen Considérant en droit: 1. Bien qu'elle ait déclaré le recours irrecevable, l'autorité cantonale l'a examiné sur le fond et elle l'a rejeté à titre subsidiaire. On pourrait dès lors songer à dénier au recourant la titularité d'un intérêt digne de protection (cf. RO 99 Ia 415). Une telle procédure ne saurait toutefois être suivie. En effet, si elle apparaît judicieuse et propre à assurer l'économie et la rapidité du procès lorsque, comme dans le précédent cité, le recourant a fait usage d'un seul moyen de recours et que c'est la même autorité de recours qui est saisie des griefs formulés contre une décision, quant à la procédure et quant au fond, elle menace en revanche d'être la source de conflits de compétence lorsque le recourant a déposé un recours de droit public et un pourvoi en nullité et que de ce fait deux autorités différentes doivent intervenir. De plus, ce serait exposer le justiciable à des risques ou à des frais inutiles que de l'obliger soit à intenter deux recours dont l'un sera vraisemblablement rejeté faute d'un intérêt légitime, soit à agir exclusivement sur le fond en craignant de se voir objecter que, l'autorité cantonale ne s'étant pas prononcée sur le fond d'une manière suffisamment claire (cf. arrêt précité), elle ne saurait être accusée d'avoir violé le droit fédéral et que partant le recours - ou le pourvoi - est irrecevable. Le fait que pour des raisons d'organisation interne (art. 2 ch. 1 al. 2 RTF), ce soit in casu BGE 101 Ia 286 S. 288 les mêmes magistrats - mais à un titre différent - qui sont saisis des deux recours ne change rien à cela. Il convient donc d'entrer en matière sur le recours de droit public. 2. Conformément à l'art. 13 ch. 2 litt. d du décret du 1er février 1963 concernant l'application de la LCR, modifié le 17 mai 1968, les prononcés du Département de police valaisan en matière de circulation routière peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat du canton du Valais dans les 20 jours dès la notification. Le terme de "notification" dans cette disposition a manifestement le même sens qu'aux art. 17 et 23 de l'arrêté du Conseil d'Etat du canton du Valais du 11 octobre 1966 concernant la procédure administrative par-devant le Conseil d'Etat et ses départements (APA), ainsi qu'à l'art. 32 al. 1 et 2 OJ. C'est dire que la notification ne consiste pas seulement dans l'envoi de la décision par l'autorité, mais qu'elle n'est parfaite au contraire qu'à partir du moment où l'intéressé, ayant reçu la communication qui lui est faite, est à même d'en prendre connaissance (cf. s'agissant du droit cantonal: VON WERRA, Handkommentar zum Walliser Verwaltungsverfahren, n. 3 ad art. 14 et n. 8 ad art. 16; s'agissant du droit fédéral, BIRCHMEIER, p. 34). 3. En l'occurrence, la décision attaquée a été mise à la poste à Sion, le 14 juin 1974. Il n'y a aucune raison de suspecter l'affirmation du recourant, qui habite Monthey, selon laquelle elle est parvenue à destination le lendemain (cf. RO 99 Ib 356). C'est dès lors du 16 juin 1974 que devrait partir la supputation du délai de recours, conformément à l'art. 14 APA, qui est applicable ici et dont le texte à cet égard, il convient de le relever, coïncide avec celui de l'art. 32 al. 1 OJ. L'acte déposé par le recourant le 5 juillet 1974 l'a donc été en temps utile au regard des dispositions claires du droit valaisan. Juger autrement, faute d'une disposition légale expresse, est insoutenable et partant arbitraire. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.

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Urteilskopf 99 V 173 54. Urteil vom 23. November 1973 i.S. Buser gegen Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

Regeste Haushaltungsentschädigung ( Art. 4 Abs. 1 lit. b EOG ). - Anspruch der Alleinstehenden ohne Kinder: Voraussetzungen. Übersicht über die Rechtsprechung (Erw. 1). - Anspruch des Inhabers eines Treuhandbüros, welches in Verbindung mit einem eigenen Haushalt geführt wird, verneint (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 173 BGE 99 V 173 S. 173 A.- Der 1932 geborene, ledige Ernst Buser leistete vom 30. Oktober bis 11. November 1972 Militärdienst. Mit Verfügung vom 1. Dezember 1972 sprach ihm die Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft ausser der Erwerbsausfallentschädigung für Alleinstehende eine Unterstützungszulage für die im gleichen Haushalt lebende Mutter zu. Sie verneinte dagegen den Anspruch auf eine Haushaltungsentschädigung in BGE 99 V 173 S. 174 der Erwägung, es bestehe keine Notwendigkeit zur Führung eines eigenen Haushaltes. B.- Gegen die Ablehnung der Haushaltungsentschädigung beschwerte sich der Dienstpflichtige bei der kantonalen Rekursinstanz. Er machte geltend, in X. führe er ein eigenes Treuhandbüro. Da am Arbeitsort keine geeigneten Büroräumlichkeiten zu finden seien und er zudem für seine Mutter sorgen müsse, sei die Führung eines eigenen Haushalts unumgänglich. Mit Entscheid vom 21. März 1973 wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde ab. Anspruch auf Haushaltungsentschädigung bestehe nicht schon, wenn der (alleinstehende) Dienstpflichtige einen eigenen Haushalt führe. Voraussetzung sei vielmehr, dass die Haushaltführung berufsbedingt notwendig sei, was in dem zu beurteilenden Falle nicht angenommen werden könne. Zudem wohne der Kläger bei seiner Mutter und führe somit keinen eigenen Haushalt. C.- Ernst Buser erhebt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht. In der Begründung führt er aus, entgegen der Annahme der Vorinstanz lebe er nicht bei seiner Mutter, vielmehr wohne diese bei ihm in seiner eigenen Liegenschaft. Zur Berufsausübung als Treuhänder benötige er eigene Büroräumlichkeiten, die er am Arbeitsort nicht hätte mieten können. Die Führung eines eigenen Haushaltes bilde daher eine dringende Notwendigkeit. Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 4 Abs. 1 EOG haben Anspruch auf eine Haushaltungsentschädigung die verheirateten Dienstpflichtigen (lit. a) sowie die ledigen, verwitweten und geschiedenen Dienstpflichtigen, die mit Kindern im Sinne von Art. 6 Abs. 2 EOG zusammenleben oder wegen ihrer beruflichen oder amtlichen Stellung gehalten sind, einen eigenen Haushalt zu führen (lit. b). Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen alleinstehenden Dienstpflichtigen ohne Kinder eine Haushaltungsentschädigung auszurichten ist, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht erstmals in einem Entscheid vom 17. August 1953 i.S. Mühlethaler BGE 99 V 173 S. 175 (EVGE 1953 S. 256 ff.) ausgesprochen. Das Gericht gelangte dabei zum Schluss, die Anwendung dieser Bestimmung dürfe nicht auf bestimmte Berufe beschränkt werden. Anderseits genüge die blosse Tatsache, dass ein Alleinstehender einen eigenen Haushalt führe, nicht für die Begründung des Anspruches auf eine Haushaltungsentschädigung. Entscheidend sei vielmehr, ob der Dienstpflichtige wegen der Natur und der besonderen Anforderungen seines Berufes genötigt sei, einen eigenen Haushalt zu führen. Dies sei anhand der konkreten beruflichen Verhältnisse im Einzelfall zu beurteilen, wobei an den Nachweis der berufsbedingten Notwendigkeit ein strenger Massstab anzulegen sei. Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Eidg. Versicherungsgericht den Anspruch auf Haushaltungsentschädigung Personen in folgenden Verhältnissen zuerkannt: lediger Landwirt, dessen Hof vom nächsten Dorf weit entfernt war (EVGE 1953 S. 256); geschiedener Landarzt mit Allgemeinpraxis (EVGE 1954 S. 305); lediger Inhaber einer Käserei, der seinen Kleinbetrieb nur mit Hilfe seines Bruders besorgte (Urteil vom 20. Juli 1954 i.S. Jenni); verwitweter Inhaber eines kleinen Transportunternehmens, bei welchem aus betriebswirtschaftlichen Gründen eine Trennung von Haushaltung und Geschäft nicht möglich war (EVGE 1965 S. 298). Die Notwendigkeit einer eigenen Haushaltführung wurde dagegen verneint gegenüber dem Inhaber eines Konstruktionsbüros (EVGE 1954 S. 49); einem in der Stadt tätigen Augenarzt (ZAK 1954 S. 178); dem Betriebsinhaber einer städtischen Bäckerei und Konditorei (ZAK 1954 S. 101); einem im eigenen Hotel- und Gastwirtschaftsbetrieb wohnenden Hotelier und Küchenchef (ZAK 1955 S. 23); dem Inhaber eines städtischen Metzgereibetriebes (Urteil vom 3. Dezember 1954 i.S. Lenzer) sowie dem Geschäftsleiter und Mitinhaber einer Druckerei und Papeterie (EVGE 1961 S. 369). 2. Ernst Buser betreibt ein Treuhandbüro mit dem Dienstleistungsbereich "Buchhaltungen - Verwaltungen - Steuererklärungen - diverse kaufmännische Servicearbeiten". Er verfügt über Büroräumlichkeiten in einer eigenen Liegenschaft in X. Im gleichen Haus befindet sich seine Wohnung, in welcher auch die Mutter des Beschwerdeführers lebt. a) In ihrem Entscheid führte die Vorinstanz aus, die Voraussetzungen zur Ausrichtung einer Haushaltungsentschädigung BGE 99 V 173 S. 176 seien schon deshalb nicht gegeben, weil der Beschwerdeführer keinen eigenen Haushalt führe. Das Erfordernis des eigenen Haushalts sei nicht erfüllt, wenn der Dienstpflichtige mit Eltern oder Geschwistern einen gemeinsamen Haushalt führe. In dieser allgemeinen Form kann den Schlussfolgerungen des erstinstanzlichen Richters nicht beigepflichtet werden. Aus der im vorinstanzlichen Entscheid zitierten Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts geht nur hervor, dass die Anspruchsvoraussetzungen für die Haushaltungsentschädigung nicht als erfüllt zu betrachten sind, wenn die Haushaltführung bei Familienangehörigen liegt und der Dienstpflichtige dem Haushalt lediglich angeschlossen ist (ZAK 1954 S. 102'103). Der Umstand, dass die unterstützungsbedürftige Mutter beim Beschwerdeführer in dessen Liegenschaft wohnt, ändert nichts daran, dass dieser einen eigenen Haushalt führt. Zu beurteilen bleibt daher einzig die Frage, ob die Führung eines eigenen Haushaltes berufsbedingt notwendig ist. b) Es ist offensichtlich, dass die Tätigkeit eines Treuhänders unabhängig vom Bestehen eines eigenen Haushaltes ausgeübt werden kann. Grundsätzlich verhält es sich in dieser Hinsicht nicht anders als in den erwähnten Fällen von Gewerbetreibenden, bei welchen das Eidg. Versicherungsgericht die Anspruchsvoraussetzungen mangels berufsbedingter Notwendigkeit einer eigenen Haushaltführung verneint hat. Wie beim vergleichbaren Sachverhalt des Inhabers eines Konstruktionsbüros (EVGE 1954 S. 49 ff.) lässt sich nicht sagen, die Führung eines Treuhandbüros setze allgemein einen Haushalt voraus. Die berufliche Tätigkeit erfordert vielmehr nur geeignete Büroräumlichkeiten. Für den Betriebsleiter kann es zwar vorteilhaft sein, den Betrieb in Verbindung mit einem Haushalt zu führen; berufsbedingt ist dies jedoch nicht. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von den in EVGE. 1953 S. 256 ff. und 1965 S. 298 ff. beurteilten Sachverhalten, bei denen eine Betriebsführung ohne zugehörigen Haushalt nicht denkbar war. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass der Beschwerdeführer keine andern geeigneten Büroräumlichkeiten am Wohn- und Arbeitsort finden könnte, vermöchte dies eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Umstände, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Berufstätigkeit stehen, sind schon im Hinblick auf den Ausnahmecharakter des Anspruchs BGE 99 V 173 S. 177 Alleinstehender auf Haushaltungsentschädigung nicht zu berücksichtigen. Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht unter anderem entschieden, die Notwendigkeit einer eigenen Haushaltung lasse sich nicht damit begründen, dass der Vermieter Betriebsräumlichkeiten und Wohnung nur zusammen vermiete. Hierin liege kein Element, das der Berufsausübung als solcher innewohne (ZAK 1954 S. 101 Erw. 2). Auch im vorliegenden Fall lässt sich die Notwendigkeit einer Haushaltführung nicht mit den beruflichen Verhältnissen begründen, sondern allenfalls mit den ungünstigen Verhältnissen auf dem Wohnungsmarkt und dem Umstand, dass der Beschwerdeführer zusammen mit seiner Mutter lebt, für deren Unterhalt er teilweise aufkommt. Die Voraussetzungen zur Ausrichtung einer Haushaltungsentschädigung sind daher nicht gegeben. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 86 II 417 62. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1960 i.S. Ulrich gegen Hafner.

Regeste Vorkaufsrecht der Verwandten nach Art. 6 EGG . 1. Ausübung durch den Vater der Eigentümerin, der selber in ihrem Namen das Kaufsrecht eingeräumt hatte, und nur in der Absicht, jetzt einen höheren Preis zu erzielen als im Kaufrechtsvertrag vereinbart: diese Ausübung wird nicht geschützt, da missbräuchlich (dem Zweck des Vorkaufsrechts des EGG zuwider) und gegen Treu und Glauben (venire contra factum proprium), Erw. 2. 2. Zusprechung des Eigentums an den klagenden Käufer "gegen Barzahlung", Erw. 3 (Art. 656, 665, 963 ZBG ; 82 OR ).

Sachverhalt ab Seite 418 BGE 86 II 417 S. 418 A.- Jean Ulrich, geb. 1878, übertrug im Jahre 1947 sein landwirtschaftliches Heimwesen in Maur-Ebmatingen samt lebendem und totem Inventar und Vorräten auf seine Tochter Rosa, geb. 1922. Gleichzeitig erteilte Rosa Ulrich ihrem Vater unbeschränkte Generalvollmacht zur Verwaltung, Verpachtung und zum Verkauf der Liegenschaft nach seinem freien Belieben unter Ausschluss jedes Mitspracherechts der Tochter. Mit notariellem Vertrag vom 24. August 1953 räumte Jean Ulrich namens seiner Tochter dem Fritz Frischknecht ein Kaufsrecht zum Preise von Fr. 5.- pro m2 ein, das im Grundbuch vorgemerkt wurde; Frischknecht behielt sich vor, seine Erben oder eine beliebige Drittperson in den Kaufrechtsvertrag eintreten zu lassen. Dieser erhielt von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich die Zustimmung gemäss Art. 218bis OR . Am 11. August 1954 trat Frischknecht seine sämtlichen Rechte und Pflichten aus dem Kaufsrechtsvertrag für Fr. 15'000.--, zahlbar bei Ausübung des Kaufsrechts, an Ernst Hafner ab. Anfangs September 1954 erklärte Hafner sein Kaufsrecht auszuüben und lud die Eigentümerin Rosa Ulrich ein, zur grundbuchlichen Behandlung am 9. September 1954 auf dem Grundbuchamt Uster zu erscheinen. Rosa Ulrich, unterstützt von ihrem Vater, weigerte sich jedoch, zum Vollzug des Kaufsrechts Hand zu bieten und den Verkauf beim Grundbuch anzumelden. Die von Hafner vorgenommene Anmeldung wies das Grundbuchamt mit Erfolg ab, nahm aber trotzdem die BGE 86 II 417 S. 419 in Art. 13 Abs. 3 EGG vorgesehene Benachrichtigung der Vorkaufsberechtigten vor, worauf der Vater Ulrich fristgemäss das ihm nach Art. 6 zustehende Vorkaufsrecht geltend machte. Rosa Ulrich erklärte sich damit einverstanden. B.- Nach erfolglosem Befehls- und Grundbuchbeschwerdeverfahren erhob Hafner beim Bezirksgericht Uster Klage, zunächst gegen Jean und Rosa Ulrich auf Mitwirkung zur Übertragung des Eigentums und Hinfälligerklärung des Vorkaufsrechts des Vaters, in der Folge ferner gegen Rosa Ulrich allein auf gerichtliche Zuweisung des Eigentums gegen Barzahlung. Gegen die beiden, den Standpunkt des Klägers schützenden Urteile des Bezirksgerichts vom 15. Oktober 1958 legten die Beklagten Berufung an das Obergericht ein. Dieses vereinigte die beiden Prozesse, wies die Berufungen ab und bestätigte die erstinstanzlichen Entscheide dahin: 1.- Dem Beklagten Jean Ulrich steht ein gesetzliches Vorkaufsrecht gegenüber der Ausübung des Kaufrechts durch Hafner nicht zu; 2.- dem Kläger wird das Eigentum an der Liegenschaft zum Preise von Fr. 5.-- pro m2 gegen Barzahlung gerichtlich zugesprochen. 3.- die Beklagte Rosa Ulrich wird verpflichtet, für den Eingang der Pfandentlassungsbewilligungen bezüglich des Kaufgrundstückes und der darauf lastenden Pfandtitel beim Grundbuchamt Uster auf den Zeitpunkt der vom Kläger zu leistenden Barzahlung besorgt zu sein. Beide Vorinstanzen stehen auf dem Standpunkt, Jean Ulrich habe zur Ausübung des den Eltern zustehenden Vorkaufsrechts gemäss Art. 6 und 14 EGG nur im Zusammenhang mit seinen als trölerhaft zu bezeichnenden Bemühungen gegriffen, den Vollzug des von ihm selbst abgeschlossenen Kaufsrechtsvertrags zu verhindern. Das sei rechtsmissbräuchlich; denn das gesetzliche Vorkaufsrecht der Verwandten gemäss Art. 6 ff. EGG diene zur Verwirklichung der in Art. 1 umschriebenen Zwecke dieses Gesetzes: BGE 86 II 417 S. 420 Schutz des bäuerlichen Grundbesitzes als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes, Förderung der Bodennutzung, Festigung der Bindung zwischen Familie und Heimwesen und Erhaltung der landwirtschaftlichen Betriebe. Darum gehe es dem heute 81jährigen Jean Ulrich nicht. Infolge der seit Abschluss des Kaufrechtsvertrags (1953) erheblich gestiegenen Bodenpreise sei er lediglich unzufrieden mit dem damals vereinbarten Kaufpreis von Fr. 5.- und wolle das Vorkaufsrecht benutzen, um den Verkauf zu Fall zu bringen und günstiger über die Liegenschaft verfügen zu können. Es gehe ihm dabei keineswegs um die Erhaltung des Heimwesens. Diese Verwendung des Vorkaufsrechts nach EGG sei zweckwidrig, stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch dar und sei daher unwirksam. Hinsichtlich der Übertragung des Eigentums auf den Kläger stimmen die Vorinstanzen darin überein, dass die Voraussetzungen zur gerichtlichen Zusprechung des Eigentums - Kaufsrechtsvertrag und Ausübungserklärung als Erwerbsgrund, Weigerung der Eigentümerin und Verkäuferin, zur Eintragung Hand zu bieten - gemäss Art. 665 Abs. 1 ZGB gegeben seien. Der von der Beklagten vor Obergericht erhobenen Einrede des nichterfüllten Vertrags hat die Vorinstanz in der Weise Rechnung getragen, dass der Zuspruch des Eigentums gemäss Antrag des Klägers gegen Barzahlung erfolgte. C.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung von Vater und Tochter Ulrich mit den Anträgen (gekürzt): 1.- es seien alle Klagebegehren abzuweisen, 2.- ev. sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Aktenergänzung bezüglich der Frage des Rechtsmissbrauchs und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, 3.- ev. seien, bei Verneinung des gesetzlichen Vorkaufsrechts gemäss Disp. 1, Disp. 2 und 3 der Vorinstanz aufzuheben und die Klagebegehren auf Zusprechung des BGE 86 II 417 S. 421 Eigentums und Beibringung der Pfandentlassung abzuweisen, 4.- die Gerichts- und Parteikosten aller drei Instanzen seien dem Kläger aufzuerlegen. Der Berufungsbeklagte Hafner trägt auf Abweisung der Berufung an. An Stelle des am 9. März 1960 verstorbenen Jean Ulrich sind dessen Erben in den Prozess eingetreten. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da der Streit um das Eigentum an einer Liegenschaft geht, stellt deren Wert den Streitwert dar. Er beträgt schon nach dem vertraglichen Kaufpreis von Fr. 5.- pro m2 über Fr. 130'000.--, sodass die Berufung zulässig ist ( BGE 84 II 192 ). 2. Die Berufungskläger machen geltend, die Vorinstanz habe mit der Annahme, Jean Ulrich habe unter den gegebenen Umständen das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 EGG missbräuchlich, weil nicht zu dem von dieser Bestimmung verfolgten Zwecke, und daher unwirksam ausgeübt, Bundesrecht verletzt. Nach Lehre und Rechtsprechung kann es mit der von Art. 2 ZGB aufgestellten Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben unvereinbar sein, wenn ein Rechtsinstitut zu ihm gänzlich fremden Zwecken gebraucht wird (vgl. BGE 54 II 442 ; EGGER zu Art. 2 ZGB , Note 32; SIEGWART, Die zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten). Ob dies zutreffe, hat der Richter ohne Bindung an starre Regeln in jedem einzelnen Falle unter Würdigung der gesamten Umstände nach freiem Ermessen zu prüfen ( BGE 78 II 227 ). a) Die Berufungskläger machten unter Hinweis auf BGE 82 II 75 und BGE 84 II 200 zunächst geltend, es komme überhaupt nicht auf die besondern Zwecke an, die der Vorkaufsberechtigte bei der Ausübung seines Rechtes verfolgen möge. Aus den angeführten Entscheiden lässt sich indessen diese Auffassung nicht ableiten. Im erstzitierten stellte sich die Frage, ob der Verzicht des Vorkaufsberechtigten BGE 86 II 417 S. 422 auf die Ausübung gegen Abfindung in Ansehung der Zwecke des Institutes gemäss Art. 1 EGG widerrechtlich und daher nach Art. 20 OR nichtig sei. Das Bundesgericht hat sie verneint gestützt auf den privatrechtlichen Charakter des Anspruchs, der zwar höchstpersönlicher Natur, im übrigen aber in keiner Weise der freien Verfügbarkeit entrückt sei, immerhin unter Vorbehalt eines Falles, wo jene Zwecke durch die Zulassung eines Verzichtes geradezu vereitelt würden. Der zweitgenannte Entscheid befasste sich nur mit der Frage der Form und des Adressaten einer Verzichterklärung; der Zweck dieses Vorkaufsrechts spielte keine Rolle. Das gesetzliche Vorkaufsrecht der Art. 6 ff. EGG ist nicht um seiner selbst willen eingeführt worden. Den berechtigten Personen soll es nicht schlechthin zur Verfügung stehen, nur weil sie sich in einem bestimmten Verhältnis zum Eigentümer (Verwandte und Ehegatten) oder zur Liegenschaft (Pächter, Dienstpflichtige) befinden, wie es z.B. beim Vorkaufsrecht der Miteigentümer nach Art. 682 ZGB der Fall ist. Das Vorkaufsrecht des EGG dient vielmehr den Sonderzwecken, die in Art. 1 dieses Gesetzes umschrieben sind, also in erster Linie agrarpolitischen, wie auch in BGE 82 II 74 hervorgehoben wurde. Wenn daneben auch noch Tendenzen des Familienschutzes zum Ausdruck kommen (vgl. BGE 82 II 468 /69 und dort zit. Stellen des Sten.Bull. NR), müssen sie sich doch dem Hauptzweck des Gesetzes - Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes - unterordnen. Diese letztgenannten Tendenzen werden z.B. dadurch berücksichtigt, dass vom Erfordernis der Selbstbewirtschaftung, das im bundesrätlichen Entwurf enthalten war, bei Verwandten abgesehen wird; es spielt nur noch eine Rolle in Spezialfällen (Art. 7 Abs. 1, 8 Abs. 1, 11 Abs. 2, 12 Abs. 1 EGG). Das darf aber nicht zur Schlussfolgerung verleiten, das Vorkaufsrecht der an und für sich legitimierten Personen dürfe ohne Rücksicht auf die von ihm verfolgten legislatorischen Zwecke, z.B. nur zur Verwirklichung lukrativer BGE 86 II 417 S. 423 Absichten, mögen diese auch im Interesse der Familie des Berechtigten liegen, ausgeübt werden. Im vorliegenden Falle ging es dem Vater Ulrich - nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz - nicht um die Erhaltung des streitigen Heimwesens, sondern nur um dessen vorteilhafteren Verkauf. Darin liegt das Zweckwidrige, nicht schon, wie die Vorinstanz sagt, in der Absicht der Vereitelung des Kaufsrechts des Drittkäufers. Solange dem Jean Ulrich die Verkaufsmöglichkeit zu Fr. 5.- per m2 vorteilhaft erschien, dachte er nicht daran, das bäuerliche Gewerbe sich oder seiner Familie zu erhalten; es ging ihm nur um die gewinnbringende Verwertung des Bodens. Um dieses Gewinnstrebens willen war er entschlossen, das Heimwesen zu veräussern Erst als sich dann infolge der Konjunktur auf dem Liegenschaftenmarkt bessere Verkaufsmöglichkeiten zeigten, besann er sich - aufmerksam gemacht durch die Anzeige des Grundbuchamtes (die dieses übrigens mangels einer gültigen, nämlich vom allein legitimierten Eigentümer ausgehenden Anmeldung gar nicht hätte vornehmen sollen, Art. 963 Abs. 1 ZGB , Art. 13 Abs. 3 EGG , BGE 84 II 187 , 195) - auf sein Vorkaufsrecht und will nun dieses Institut benützen, um sich bezw. seine Tochter den eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen zu entziehen. Ein solches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich. Die Berufungskläger machen nun allerdings geltend, die tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, weil jene über die von ihnen bestrittene Behauptung des Klägers, Jean Ulrich sei mit einem neuen Kaufsinteressenten in Verbindung getreten, um das Grundstück zu einem höhern Preis zu verkaufen, nicht Beweis geführt hatte. Die Vorinstanz hat jedoch in ihren Erwägungen erklärt, auf die Abnahme dieses Beweises könne verzichtet werden, weil auch ohne dies - d.h. auf Grund der übrigen Beweisführung - angenommen werden müsse, BGE 86 II 417 S. 424 Jean Ulrich übe sein Vorkaufsrecht zweckfremd aus. Es handelt sich somit um eine Frage der Beweiswürdigung, die im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht überprüft werden kann. Aus den gleichen Gründen - ausschliessliche Kompetenz der Vorinstanz zur Beweiswürdigung - kann der Einwand Ulrichs, er könne wegen der Sperrfrist gemäss Art. 218 OR überhaupt nicht an eine Weiterveräusserung der Liegenschaft denken, nicht gehört werden. Zudem ist nicht einzusehen, weshalb er nicht wieder, wie bei Einräumung des Kaufsrechts an Frischknecht, eine Ausnahmebewilligung nach Art. 218bis OR erwirken könnte. Auch der Hinweis auf das seiner Ehefrau und seinen 9 Nachkommen zustehende Vorkaufsrecht vermag die tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu erschüttern. b) Ob - abgesehen von der zweckfremden Benützung des Vorkaufsrechts nach EGG - dem Jean Ulrich die Befugnis zur Geltendmachung desselben schon deshalb abgesprochen werden müsste, weil er dadurch, dass er namens seiner Tochter den Kaufrechtsvertrag mit Frischknecht abschloss, auf die Geltendmachung des Vorkaufsrechts verzichtet hätte, kann dahingestellt bleiben. Gegen diese Annahme bestehen Bedenken. Das Vorkaufsrecht ist ein dem Berechtigten zustehendes Gestaltungsrecht. Indem Jean Ulrich damals dem Frischknecht das Kaufsrecht einräumte, handelte er ausschliesslich als Vertreter und im Namen der Tochter Rosa; jenes Rechtsgeschäft berührte nur die Rechtssphäre der Tochter als Grundeigentümerin, in keiner Hinsicht aber seine eigene. Es erscheint daher zweifelhaft, wie trotzdem in dem Geschäft eine Verfügung - und eine solche stellt ein Verzicht dar - des Vaters über ein eigenes Recht mitenthalten sein könnte. c) Dennoch kommt dem Umstand, dass Jean Ulrich selbst, wenn auch namens der Tochter, den Kaufsrechtsvertrag mit Frischknecht abgeschlossen hatte, im Rahmen des Art. 2 ZGB entscheidende Bedeutung zu. Seine nachherige Geltendmachung des Vorkaufsrechts stellt ein BGE 86 II 417 S. 425 venire contra factum proprium dar, einen Widerspruch mit seinem eigenen Verhalten, der gegen Treu und Glauben verstösst und daher die Ungültigkeit der Rechtsausübung, die Verwirkung des Anspruchs, nach sich zieht (vgl. ENNECCERUS-LEHMANN, Schuldrecht, 1954, II S. 22, 31, 285, 929). Wohl handelte Jean Ulrich damals namens der Tochter, aber kraft einer Generalvollmacht, die ihm ausdrücklich die umfassendste Verfügungsmacht über das Grundstück und dessen Erlös gleich einem Eigentümer verlieh. Er räumte damals das Kaufsrecht zu Fr. 5.- ein, weil es ihm so passte, und hätte es nicht zu tun brauchen und zweifellos auch nicht getan, wenn er persönlich vorgezogen oder sich für die Familie verpflichtet gefühlt hätte, das Heimwesen zu behalten. Er handelte namens der Tochter, aber aus eigener Initiative und ohne jede Interessenkollision mit sich selbst. Hätte damals Jean Ulrich das Heimwesen namens der Tochter dem Frischknecht, statt ihm vorerst nur ein Kaufsrecht einzuräumen, sogleich verkauft, so wäre ihm wohl selber nicht eingefallen, hiegegen sein Vorkaufsrecht auszuüben; denn er hätte ja kraft seiner Generalvollmacht das Heimwesen gleich selber zurückkaufen können. Es ist nicht einzusehen, wieso daran der Umstand etwas ändern sollte, dass das Kaufsrecht erst ein Jahr nach Einräumung ausgeübt wurde. Bei der Sachlage durfte Frischknecht nach Treu und Glauben annehmen und sich darauf verlassen, die Geltendmachung des Vorkaufsrechts seitens desjenigen, der die Kaufsrechtsverhandlungen selbständig eingeleitet und zum Abschluss gebracht hatte, sei unter allen Umständen ausgeschlossen. Darauf kann sich auch sein Rechtsnachfolger Hafner berufen. Die Vorinstanz hat deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie das Verhalten Ulrichs als vor Art. 2 ZGB nicht haltbar qualifiziert und ihm das Vorkaufsrecht aberkannt hat. 3. Selbst bei Verneinung des Vorkaufsrechts des Jean Ulrich soll nach der Berufung die Zusprechung des BGE 86 II 417 S. 426 Eigentums an den Kläger Hafner bundesrechtswidrig sein, nämlich erstens insofern dies "gegen Barzahlung" geschehe, was gegen Art. 656 Abs. 2, 665 Abs. 2 und 963 Abs. 2 ZGB verstosse; denn bedingtes Eigentum könne weder im Grundbuch eingetragen noch zugesprochen werden. Daran ist richtig, dass der Eintrag des Eigentums im Grundbuch nicht bedingt erfolgen kann. Daraus folgt jedoch nicht, dass der gerichtliche Zuspruch des Eigentums nicht unter der Auflage der Erbringung der Gegenleistung erfolgen dürfte. Um eine Bedingung im eigentlichen Sinne des Art. 151 OR handelt es sich dabei natürlich nicht. Wenn eine Leistung aus einem zweiseitigen Vertrag eingeklagt ist, der Zug um Zug zu erfüllen ist, kann eine Verurteilung in der Regel nur unter der Auflage, dass der Kläger auch seine eigene Leistung erbringe, ausgesprochen werden (vgl. BGE 79 II 277 ff., 280 ff.). Nicht anders verhält es sich bei Urteilen auf Zusprechung von Grundeigentum, die übrigens entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift nicht "das dingliche Recht als bereits existierend feststellen", sondern gestaltend wirken, indem sie auf Grund des als rechtswirksam befundenen Rechtstitels das dingliche Recht begründen. Durch die Ausübung des Kaufsrechts entsteht zwischen dem Kaufsberechtigten und dem Verpflichteten eine Kaufsobligation, ohne dass es noch des Abschlusses eines besonderen Kaufvertrages bedürfte. Die Parteien sind somit in gleicher Weise berechtigt und verpflichtet, wie wenn sie einen solchen abgeschlossen hätten. Demzufolge bildet der Kaufrechtsvertrag in Verbindung mit der Ausübungserklärung den von Art. 665 ZGB geforderten Erwerbsgrund, der den Erwerber berechtigt, falls der Verkäufer die Mitwirkung zur Eintragung (Anmeldung) verweigert, den gerichtlichen Zuspruch des Eigentums zu verlangen. Die von der Vorinstanz im Dispositiv 2 verfügte Zusprechung des Eigentums gegen Barzahlung ist daher so zu verstehen, dass der Kläger mit der Bezahlung des Preises das Eigentum an der Liegenschaft erlangt und das Grundbuchamt durch dieses Urteil BGE 86 II 417 S. 427 ermächtigt ist, den Kläger auf seine Anmeldung hin als Eigentümer einzutragen, sobald er sich über die erfolgte Zahlung des Kaufpreises ausweist oder denselben beim Grundbuchamt selbst zu Handen des Verkäufers hinterlegt (vgl. BGE 85 II 487 , auch LEUCH, Komm. zur bern. ZPO, Art. 408, N. 2). Dies ist so selbstverständlich, dass es sich erübrigt, das in der Sache selbst ja im vollen Umfange zu bestätigende Urteil der Vorinstanz in Dispositiv 2 etwa durch eine ausdrückliche Anweisung an das Grundbuchamt in diesem Sinne (a.a.O. S. 488 unten) zu ergänzen. Damit erledigt sich auch die von den Berufungsklägern, wie schon vor der Vorinstanz, ferner erhobene Einrede des nichterfüllten Vertrages nach Art. 82 OR . Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 3. November 1959 bestätigt.

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Urteilskopf 92 II 31 5. Arrêt de la Ire Cour civile du 22 mars 1966 dans la cause H. Séquin et ses fils contre Werdenberg.

Regeste 1. Verhältnis von Art. 8 Abs. 2 HRAG zu Art. 352 OR (Erw. 1 ). 2. Konkurrenzverbot, Art. 356 ff. OR . a) Wichtiger Grund zur Aufhebung des Dienstvertrages im Sinne von Art. 360 Abs. 2 OR ? Art. 8 Abs. 2 HRAG ist dispositiven Rechts (Erw. 4). b) Bemessung der Konventionalstrafe und Ersatz weiteren Schadens (Erw. 5).

Sachverhalt ab Seite 32 BGE 92 II 31 S. 32 A.- a) Durant un certain nombre d'années, H. Séquin a exploité à Coppet un moulin, un commerce d'aliments fourragers et un parc avicole. Le 27 décembre 1961, la société en nom collectif H. Séquin et ses fils a repris l'actif et le passif de la raison individuelle. Depuis 1947, Hermann Werdenberg était le représentant de la maison. Le 27 décembre 1960, il accepta un nouveau contrat de travail d'une durée indéterminée, résiliable par lettre recommandée moyennant la signification du congé trois mois à l'avance pour la fin d'un mois. Selon l'art. 2 al. 4, l'employeur se réservait le droit de modifier ou de changer le rayon d'activité après avoir consulté le voyageur; la nouvelle délimitation était réputée valable sept jours après que ce dernier en aurait pris connaissance. Il était en outre stipulé à l'art. 13: "Le voyageur est tenu de s'abstenir de toute activité concurrente pendant la durée de son engagement. Si le présent contrat est dénoncé par le voyageur, ou si la résiliation devient nécessaire, selon l'art. 352 du CO, les activités suivantes sont interdites au voyageur pour une durée de deux ans dès l'expiration du présent contrat: a) voyager pour une maison de la même branche, dans le rayon d'activité qu'il avait durant son emploi. b) fonder une entreprise concurrente dans le rayon d'activité qu'il avait durant son emploi. c) participer directement ou indirectement à une maison concurrente dans le rayon d'activité qu'il avait durant son emploi. Il est convenu d'une peine contractuelle de 2000 fr. (deux mille) pour infraction éventuelle à la présente clause. ..." b) En novembre 1961, l'employeur décida de réorganiser les rayons de vente et d'en réduire l'étendue pour assurer une prospection plus intense du marché. Au début de décembre, il fit connaître ses intentions, qu'il confirma personnellement à Werdenberg. Le 16, les modalités définitives furent communiquées aux représentants, à qui l'employeur finit par garantir, pendant une année, un salaire minimum égal au montant des commissions touchées pendant les mois correspondants de l'année précédente. Encore qu'il ne fût pas satisfait, Werdenberg ne réagit ni lorsqu'on lui confirma par écrit l'accord intervenu ni lorsqu'on passa à l'exécution, le 1er mars 1962. Son ancien rayon comprenait plusieurs communes fribourgeoises et les cantons de Vaud BGE 92 II 31 S. 33 et du Valais de Montana/Sierre à Vevey, sauf le secteur des Diablerets. Celui-ci lui fut attribué selon le nouveau plan, mais il refusa de le prospecter, bien qu'il l'ait parcouru jusqu'en 1957. Il perdit en revanche la région de Sierre à Saxon, où il réalisait au moins le tiers de son chiffre d'affaires. Quant aux vallées latérales du Rhône en aval de Martigny, il ne s'y rendit jamais, même avant la réorganisation. c) Dès le printemps 1962, Werdenberg prépara son départ. Avec d'autres employés de la maison H. Séquin et ses fils, il tenta activement de créer une entreprise concurrente. A fin juin déjà, il participa à l'établissement d'un projet de convention relatif à l'achat du cadre d'actions de la société anonyme du Moulin d'Ogens. Le 26, il fit savoir à son employeur qu'il se considérait comme engagé à titre provisoire; mais, interpellé au début de juillet au sujet de la nouvelle entreprise, il lui répondit néanmoins, contrairement à la vérité, que l'affaire projetée était tombée à l'eau. Sur quoi Séquin lui rappela qu'il était lié par contrat et lui demanda de prendre une position nette jusqu'au 7 juillet. Le 5, Werdenberg donna congé par téléphone. Le 12, par écrit, la société résilia le contrat en application de l'art. 352 CO, parce que l'employé, en violation de ses obligations, consacrait une part de son temps à s'intéresser à une entreprise concurrente. Le 13 dans la matinée, ou peut-être déjà le 12 en fin de journée, le destinataire fut avisé de l'arrivée du pli et de l'identité de son expéditeur. Il n'en prit connaissance que le 14, mais le 13 déjà, à 17 h., il posta une lettre par laquelle il donnait à son tour congé pour le 1er novembre 1962. La société en nom collectif H. Séquin et ses fils et la société anonyme du Moulin d'Ogens fabriquent et vendent les mêmes produits, des aliments fourragers. Depuis le 5 octobre 1962, les nouveaux administrateurs de la seconde sont d'anciens employés de la première, dont Werdenberg. Celui-ci commença sa nouvelle activité, le 1er octobre, approximativement dans le secteur qu'il parcourait auparavant; un texte publicitaire annonçait qu'il reprenait sa place d'intermédiaire entre ses anciens clients et la nouvelle maison. A dire d'expert, la diminution des ventes résultant du comportement de son ancien employé a fait perdre à la société en nom collectif, pour la seule année 1963, un bénéfice de 8860 fr. B.- Après avoir vainement réclamé le salaire des mois d'août, de septembre et d'octobre 1962, Werdenberg a actionné BGE 92 II 31 S. 34 son ancien employeur en paiement de 6044 fr. avec intérêts à 5% dès le 15 septembre 1962. Il se fondait sur le délai conventionnel de congé et contestait l'existence de justes motifs de résiliation immédiate. La défenderesse a opposé un refus et conclu reconventionnellement au paiement de 10 000 fr. avec intérêts à 5% dès le 15 juillet 1962. Elle réclame le montant de la clause pénale stipulée pour le cas de la violation de l'interdiction de concurrence (2000 fr.) et la réparation du dommage supplémentaire qu'elle a subi. Le 6 décembre 1965, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les demandes. C.- Agissant par la voie du recours en réforme, la défenderesse persiste dans sa conclusion reconventionnelle, contestant avoir donné par sa propre faute à son employé un juste motif de résiliation (art. 360 al. 2 in fine CO). L'intimé propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. A défaut de recours de Werdenberg, le jugement déféré jouit de l'autorité de la chose jugée quant à la demande principale, dont le rejet est fondé sur le droit de l'employeur de résilier immédiatement, pour justes motifs (art. 352 CO), l'engagement de son voyageur; celui-ci avait refusé de prospecter, en partie du moins, le nouveau secteur qui lui avait été régulièrement attribué, puis avait préparé et réalisé son passage à l'entreprise concurrente. De son côté, s'il avait des raisons d'être mécontent de la réorganisation des rayons d'activité des représentants, l'intimé était à tard, le 13 juillet 1962, pour résilier abruptement. Une réaction immédiate est exigée tant par l'art. 352 CO que par l'art. 8 al. 2 LEVC. Au demeurant, cette dernière disposition ne signifie pas que le voyageur a le droit de se départir du contrat du seul fait de la modification du rayon attribué. Au contraire, les conditions d'application de l'art. 352 CO doivent être réunies ("Im Falle einer solchen Änderung bleiben das Recht des Reisenden zur Auflösung des Anstellungsverhältnisses gemäss Art. 352 des Obligationenrechts sowie dessen Entschädigungsansprüche vorbehalten"; cf. art. 9 al. 3 de l'avant-projet Hug; Procès-verbaux de la commission d'experts des 17/18 avril 1939, p. 27/28; art. 8 al. 3 du projet du 21 juin 1940; Message du BGE 92 II 31 S. 35 Conseil fédéral du 6 décembre 1940, FF 1940 p. 1360/1; SCHUMACHER, Bundesgesetz über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden, p. 24 ch. 2; STARLAY, Untersuchungen über die Rechtsverhältnisse des Handelsreisenden, thèse Berne 1947, p. 25 § 20; MEISTER, Bundesgesetz über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden, 3e éd., p. 52). 2. Le mérite de la demande reconventionnelle repose sur la validité de la prohibition de faire concurrence à l'employeur, qui s'apprécie selon les art. 356 à 360 CO (RO 91 II 376 consid. 3). Certaines conditions sont manifestement remplies. En premier lieu, l'intimé a connu dans son rayon la clientèle de la recourante (art. 356 CO); il la prospectait depuis quatorze ans; qu'il l'ait acquise lui-même en grande partie n'empêche pas qu'elle appartienne à son employeur. En second lieu, la clause contractuelle était limitée quant à son objet aux produits livrés par la recourante, quant au temps à deux ans - ce qui paraît adapté au cas particulier - et dans l'espace au rayon parcouru par l'intimé (art. 357 CO; cf. RO 91 II 377 sv.). En troisième lieu, l'intimé pouvait causer un sensible préjudice à la recourante, puisqu'aussi bien le jugement déféré constate, pour la seule année 1963, une perte de bénéfice net s'élevant à 8860 fr.; on ne saurait dès lors douter que l'employeur avait un réel intérêt au maintien de la prohibition (art. 360 al. 1 CO). Les parties disputent en revanche de l'application de l'art. 360 al. 2 CO: la recourante conteste avoir donné par sa propre faute à l'intimé un juste motif de résiliation. 3. En matière de prohibition de faire concurrence, les restrictions légales à l'autonomie des parties tendent à protéger le partenaire le plus faible contre des engagements de nature à entraver inéquitablement son avenir économique et à empêcher un changement d'emploi, sans même que souvent l'employé se rende compte exactement de la portée de son obligation (RO 91 II 377 consid. 4; 72 II 81 ). S'agissant de conditions imposées par l'employeur au moment de la conclusion du contrat, des doutes relatifs à l'étendue de l'interdiction doivent être interprétés restrictivement, voire contre le rédacteur de la clause (RO 92 II 000, consid. 1). L'art. 360 al. 2 CO procède de la même intention. La prohibition de faire concurrence ne subsiste que si elle n'est pas inéquitable; elle le devient notamment lorsque l'employeur a donné par sa propre faute à l'employé un juste motif de résiliation. BGE 92 II 31 S. 36 Cette dernière notion n'est pas identique à celle de l'art. 352 CO: un motif peut raisonnablement justifier la résiliation sans nécessairement suffire pour fonder un renvoi ou un départ immédiat (RO 82 II 143/4 consid. 1 i.f.; 70 II 163 ; 57 II 331 ; 56 II 274 ; GUHL, Das schweizerische Obligationenrecht, 5e éd., p. 348; PFLUGER, Das vertragliche Konkurrenzverbot im Dienstvertrag, thèse Berne 1949, p. 75). Peu importe dès lors, au regard de l'art. 360 al. 2 CO, que l'employé résilie sans délai son engagement ou qu'il se contente d'un congé normal (RO 82 II 144 consid. 1 i.f.). En revanche, un motif de résiliation abrupte constitue a fortiori un juste motif au sens de l'art. 360 al. 2 CO (RO 41 II 114 consid. 5). 4. a) L'intimé soutient que l'art. 8 al. 2 LEVC s'applique en l'espèce, selon lequel il a le droit, si l'employeur procède à une modification nécessaire des dispositions conventionnelles relatives à la clientèle ou au rayon attribués au voyageur, de se départir immédiatement du contrat conformément à l'art. 352 CO. On a déjà précisé le sens de cette réserve d'une règle générale du contrat de travail et constaté que l'intimé ne pouvait se départir immédiatement de son engagement (consid. 1). Mais on vient de voir également que l'inapplicabilité de l'art. 352 CO n'empêche pas que l'attitude de la recourante ait pu donner à son employé un juste motif de résiliation au sens de l'art. 360 al. 2 CO. Néanmoins, les conditions de la sanction - la fin de la prohibition - ne se jugent pas en l'espèce selon la disposition invoquée de la loi spéciale. C'est là en effet une norme de droit dispositif, à laquelle on peut déroger sans même observer la forme écrite (art. 19 et 3 al. 3 LEVC; Message du Conseil fédéral, FF 1940 p. 1360; cf. les déclarations du représentant du Conseil fédéral devant la commission du Conseil national - procès-verbal des 21/22 avril 1941, p. 21, ad art. 8 - et du rapporteur du Conseil des Etats - Bull.stén. 1941 p. 12). Or les parties ont prévu expressément, à l'art. 2 al. 4 de la convention du 27 décembre 1960, que la recourante se réservait le droit de modifier ou de changer le rayon attribué au voyageur, lequel serait consulté, et que la nouvelle délimitation serait réputée valable septjours après que l'employé en aurait eu connaissance. L'art. 8 al. 2 LEVC n'est donc pas applicable. b) La modification des rayons de vente attribués aux voyageurs paraît avoir été le point de départ du présent litige. Selon BGE 92 II 31 S. 37 le jugement déféré, il n'est pas contesté que la recourante avait de justes motifs de revoir l'organisation de son entreprise et de modifier les secteurs de vente. Se rendant compte que les régions visitées par ses représentants étaient trop vastes pour une prospection en profondeur, elle les a réduites et a créé de nouveaux postes, partant de l'idée que le chiffre d'affaires de chacun - et sa rétribution - s'en trouverait finalement augmenté. Ses administrateurs présentèrent le plan définitif aux voyageurs. Faute de réaction, l'intimé est censé l'avoir accepté. Que son rayon ait été amputé d'une région où il réalisait le tiers de son chiffre d'affaires n'est pas déterminant, car la recourante s'était réservé le droit, par contrat, de changer même complètement de secteur. Au demeurant, l'intimé n'a pas établi que son revenu, au moment où il a quitté la recourante, avait diminué sans faute de sa part. Allait-il subir une sensible réduction? On n'en sait rien. Mais on pouvait exiger du moins que l'intimé fît honnêtement l'essai du nouveau système avant de résilier son contrat. En effet, sa rémunération des mois précédents lui était garantie pendant une année entière (ce qui infirme l'hypothèse de la Cour cantonale, selon laquelle une baisse de salaire était probable). Or il n'a pas cherché, comme ses collègues, à compenser l'amputation d'un secteur par une prospection plus approfondie de la clientèle; il a en outre refusé de parcourir le nouveau secteur des Diablerets, que pourtant il connaissait déjà; il a renoncé enfin, comme par le passé, à visiter les vallées latérales du Rhône en aval de Martigny. Dans ces conditions, on ne voit pas qu'il ait eu des raisons objectives et sérieuses de se plaindre de la réorganisation des secteurs de vente, qui a du reste porté ses fruits: la première année déjà, à l'exception de quelques rayons où sévissait la concurrence des anciens collaborateurs de la recourante, les autres voyageurs ont réalisé, à dire d'expert, des commissions d'un montant plus élevé que par le passé. A vrai dire, la faute est en l'espèce du seul côté de l'intimé, qui a donné le congé contractuel en juillet pour fin octobre 1962 dans le seul but de s'assurer un revenu complet jusqu'au jour où l'achat d'une entreprise semblable à celle de la recourante, prémédité depuis plusieurs mois avec d'autres collègues de travail, serait réalisé. L'intimé était en outre décidé à poursuivre son activité précisément dans le même rayon que par le passé. Contre toute vérité, il a contesté son intention de concurrencer son BGE 92 II 31 S. 38 ancien employeur et c'est par chance que celui-ci a pu en rapporter la preuve et s'opposer avec succès à la demande principale. Celui qui démontre un tel mépris de ses obligations contractuelles ne saurait prendre prétexte d'un comportement peutêtre rigoureux de son employeur pour se soustraire à l'effet d'une prohibition de faire concurrence qu'il a violée (RO 76 II 225), ni surtout invoquer après coup, pour se justifier, un motif qu'il a renoncé à faire valoir au moment où il est survenu (RO 82 II 142). 5. - Il s'ensuit que le jugement déféré doit être réformé dans la mesure où il est attaqué. a) La peine conventionnelle de 2000 fr. n'est pas excessive, vu la gravité de la faute, le dommage subi par la recourante, son intérêt à la prohibition et la situation de l'intimé (art. 163 al. 1 et 3, et 359 al. 2 CO; RO 91 II 383 consid. 11, 82 II 146). b) Selon l'art. 359 al. 2 CO, l'employé est tenu de réparer le dommage qui excéderait le montant de la peine. C'est à l'employeur de prouver et le préjudice et la faute de l'employé (cf. art. 161 al. 2 CO; GUHL, op.cit., p. 348; BECKER, no 9, et OSER/SCHÖNENBERGER, no 7 ad art. 359 CO). En l'espèce, l'intimé a commis une faute lourde et le montant du préjudice, qui s'élève à 8860 fr. pour la seule année 1963, dépasse certainement - et largement - 10 000 fr. pour la période de deux ans allant du 14 juillet 1962 au 14 juillet 1964. La réclamation de la recourante (8000 fr.) est dès lors modeste et doit être admise intégralement. c) L'intérêt à 5% est dû dès l'échéance moyenne du 14 juillet 1963 pour le montant alloué. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et réforme, dans la mesure où il est attaqué, le jugement rendu par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois le 6 décembre 1965.

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Urteilskopf 140 II 289 26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Migrationsamt und Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_873/2013 vom 25. März 2014

Regeste Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG ; Weiterbestehen des Anspruchs auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für den Ehegatten, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht. Nach grammatikalischer, entstehungsgeschichtlicher, systematischer und teleologischer Auslegung von Art. 50 Abs. 1 lit a AuG können für die Berechnung der dort genannten Dreijahresfrist mehrere kürzere Ehegemeinschaften nicht zusammengerechnet werden. Eine Gesetzeslücke, die durch richterliche Rechtsschöpfung zu füllen wäre, liegt nicht vor (E. 3.1-3.7). Die Voraussetzung einer mindestens dreijährigen Ehegemeinschaft und einer erfolgreichen Integration müssen für einen Anspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG ausserdem kumulativ erfüllt sein (E. 3.8).

Sachverhalt ab Seite 290 BGE 140 II 289 S. 290 A. A.a. A., geboren 1984, Staatsangehöriger von Bangladesh, reiste am 23. April 2004 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl nachsuchte. Am 12. Dezember 2005 heiratete er die 1960 geborene Schweizerin B., worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurde. Am 10. November 2006 zog das Ehepaar in den Kanton Aargau, wo A. ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Nachdem er am 12. Juli 2007 allein in den Kanton Zürich zurückgekehrt war, beantragte er dort die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Da B. dem Migrationsamt mitgeteilt hatte, dass die Ehegemeinschaft am 19. Januar 2007 aufgegeben worden sei, wies das Amt mit rechtskräftiger Verfügung vom 13. November 2007 das Gesuch ab. Die Ehe von A. und B. wurde am 12. Februar 2008 geschieden. A.b. Am 7. Mai 2008 heiratete A. die ursprünglich aus Jamaika stammende Schweizer Bürgerin C., worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurde, letztmals verlängert bis zum 6. Mai 2012. Am 18. Januar 2011 gebar C. einen Sohn. Mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 25. Mai 2011 wurde festgestellt, dass A. nicht der Vater des Kindes ist; dieses wurde am 30. Mai 2011 vom Schweizer Bürger D. anerkannt. Auf Anfrage des Migrationsamts teilte C. mit, die eheliche Wohngemeinschaft sei etwa im Dezember 2009 aufgegeben worden. A. seinerseits teilte mit, die Ehegemeinschaft sei im Dezember 2010 aufgegeben worden. A.c. Mit Verfügung vom 14. Juni 2012 wies das Migrationsamt A.s Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. B. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos (Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 16. März 2013; Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. August 2013 [...]). (...) BGE 140 II 289 S. 291 Das Bundesgericht weist die gegen das letztgenannte Urteil erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Zu prüfen ist zunächst der Anspruch aufgrund von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (SR 142.20). 3.1 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz lebte der Beschwerdeführer in der Schweiz mit seiner ersten Ehefrau vom 12. Dezember 2005 bis mindestens 19. Januar und längstens 17. Juli 2007 zusammen, mithin längstens ca. ein Jahr und sieben Monate; mit seiner zweiten Ehefrau lebte er vom 7. Mai 2008 bis Dezember 2010 zusammen, mithin während zwei Jahren und sieben Monaten. Keine der beiden ehelichen Gemeinschaften erreichte die dreijährige Dauer gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG ; zusammengerechnet ergäben sich jedoch mehr als drei Jahre. Die Vorinstanz geht davon aus, dass für die Berechnung der Dreijahresfrist mehrere kürzere Ehen nicht zusammengerechnet werden können. Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, er erfülle die Voraussetzungen von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG . Streitig und zu prüfen ist somit in erster Linie, ob für die Berechnung der Dreijahresdauer mehrere kürzere Dauern zusammengerechnet werden können. Das Bundesgericht hat diese Frage in den Urteilen 2C_73/2012 vom 25. März 2013 E. 2.2.3 und 2C_405/2013 vom 8. Mai 2013 E. 3.3.1 offengelassen. Sie ist hier zu beantworten. Ergibt sich die Antwort nicht aus dem Gesetz oder seiner Auslegung ( Art. 1 Abs. 1 ZGB ), läge eine Lücke vor, welche analog zu Art. 1 Abs. 2 ZGB durch richterliche Rechtsschöpfung zu füllen wäre ( BGE 122 I 253 E. 6 S. 254 ff.; BGE 99 V 19 E. 2 S. 21 f.). 3.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der BGE 140 II 289 S. 292 Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben ( BGE 140 II 129 E. 3.2 S. 131; BGE 139 V 66 E. 2.2 S. 68; BGE 138 V 86 E. 5.1 S. 94 mit Hinweisen). 3.3 Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss "die Ehegemeinschaft" ("l'union conjugale", "l'unione coniugale") mindestens drei Jahre bestanden haben. Der grammatikalische Singular legt nahe, dass die Dreijahresfrist für eine einzelne Ehegemeinschaft gilt, nicht für mehrere zusammen. 3.4 Entstehungsgeschichte 3.4.1 Die Botschaft des Bundesrates (vom 8. März 2002 zum AuG, BBI 2002 3709 ff.) sah den heute in Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG statuierten Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach dreijähriger Ehegemeinschaft und bei guter Integration noch nicht vor. Vielmehr beschränkte sich der Gesetzesentwurf darauf, den Weiterbestand des Aufenthaltsrechts eines ausländischen Ehegatten nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft dann zu gewährleisten, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 49 des Gesetzesentwurfes; entspricht Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ). Zur Begründung wurde ausgeführt (BBl 2002 3754 Ziff. 1.3.7.6), diese Lösung entspreche weitgehend dem vom Nationalrat gutgeheissenen Vorschlag zur Parlamentarischen Initiative Goll «Rechte für Migrantinnen» (96.461). Diese Initiative war damit begründet worden, gewaltbetroffene ausländische Frauen müssten zwangsweise zu einem gewalttätigen Ehemann zurückkehren, wenn sie nicht die Ausweisung aus der Schweiz riskieren wollten; eine Trennung oder Scheidung komme für sie nicht in Frage, weshalb Männer ihre Vorrechte sehr gut zu missbrauchen wüssten (BBl 1999 2775). Die Botschaft zum AuG führte weiter aus (a.a.O., Ziff. 1.3.7.6): "Ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz kann sich etwa dann als erforderlich erweisen, wenn der in der Schweiz lebende Ehepartner verstorben ist oder wenn aufgrund der gescheiterten Ehe die familiäre und soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark erschwert wird. Dies gilt auch, wenn gemeinsame Kinder vorhanden sind, zu denen eine enge Beziehung besteht und die in der Schweiz gut integriert sind. Zu berücksichtigen sind jedoch stets auch die Umstände, die zur Auflösung der Gemeinschaft geführt haben. Steht fest, dass die im Familiennachzug zugelassene Person durch das Zusammenleben in ihrer Persönlichkeit ernstlich gefährdet ist und ihr eine Fortführung der ehelichen Beziehung nicht länger zugemutet werden kann, ist dies beim Entscheid besonders in Rechnung zu stellen. BGE 140 II 289 S. 293 Demgegenüber ist eine Rückkehr zumutbar, wenn der Aufenthalt in der Schweiz nur kürzere Zeit gedauert hat, keine engen Beziehungen zur Schweiz geknüpft wurden und die erneute Integration im Herkunftsland keine besonderen Probleme stellt. Wichtig ist, dass jeweils die konkreten Umstände des Einzelfalls geprüft werden. Mit der Gewährung eines gesetzlichen Aufenthaltsrechts wird auch die Praxis in den einzelnen Kantonen harmonisiert." 3.4.2 Im Nationalrat als Erstrat (AB 2004 N 1060 ff.) beantragte die Kommissionsmehrheit die Gesetz gewordene Fassung. Die Kommission wollte damit eine ausgewogene Lösung realisieren, die einerseits Missbräuche mit Scheinehen vermeidet und andererseits verhindern soll, dass Ehegatten den ausländerrechtlichen Status ihrer Partner(innen) missbrauchen, um ihnen gegenüber Gewalt auszuüben (a.a.O., 1064, Kommissionssprecher Beck). Dem Antrag der Kommissionsmehrheit standen einschränkendere und weiter gehende Anträge gegenüber. Die weiter gehenden Anträge wurden damit begründet, es gehe vor allem darum, gewaltbetroffene ausländische Ehefrauen vor dem Dilemma zu schützen, bei einem gewalttätigen Gatten verbleiben zu müssen oder die Aufenthaltsbewilligung zu verlieren; es wurde kritisiert, die Dreijahresdauer würde dazu führen, dass diese Frauen drei Jahre lang in einer unzumutbaren Ehe ausharren müssten (AB 2004 N 1062 f., Voten Vermot-Mangold, Menétrey-Savary, Thanei). Einschränkendere Anträge wollten den Anspruch in eine Kann-Formulierung umwandeln oder die Frist auf fünf Jahre verlängern, mit dem Anliegen, Missbräuche oder Scheinehen zu bekämpfen; drei Jahre Ehe, und seien sie auch schlecht, könne man aussitzen, um so ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu erhalten (schriftliche Begründung Antrag Wasserfallen). Der schliesslich obsiegende Antrag wurde als Zwischenlösung bezeichnet, die einerseits einen Anspruch festschreibt, diesen aber an klare Bedingungen knüpft (a.a.O., 1064, Pfister, Kommissionssprecher Beck). Die Dreijahresfrist sei die aktuelle Praxis in den meisten Kantonen (a.a.O., 1064, BR Blocher; vgl. BGE 136 II 113 E. 3.3.1 S. 117 f.). Der Ständerat stimmte diesem Vorschlag diskussionslos zu (AB 2005 S 310 f.; vgl. BGE 136 II 1 E. 5.2 S. 3 f.) 3.4.3 Die Entstehungsgeschichte gibt somit keine direkte Antwort auf die hier zu beantwortende Frage. Sie erlaubt aber Rückschlüsse auf Sinn und Zweck der Regelung: Nach dem Kontext der Entstehungsgeschichte (Parlamentarische Initiative Goll) ging es vor allem um Frauen, die zusammen mit ihrem Mann in die Schweiz gekommen sind oder mit einem in der Schweiz lebenden Mann (zwangs-) BGE 140 II 289 S. 294 verheiratet wurden (vgl. auch die seit dem 1. Juli 2013 in Kraft stehende Neufassung von Art. 50 Abs. 2 AuG ). Der Gesetzgeber wollte mit Art. 50 AuG in erster Linie die Ehegatten nach Auflösung der Ehe schützen, um sie nicht vor das Dilemma zu stellen, entweder in einer unzumutbaren ehelichen Gemeinschaft zu verbleiben oder allein in ein gesellschaftliches Umfeld zurückzukehren, wo sie wegen ihrer Trennung oder Scheidung möglicherweise geächtet werden ( BGE 140 II 129 E. 3.5 S. 132 f.; vgl. auch BGE 138 II 229 E. 3.1 S. 231 f.). Der Gesetzgeber wollte mit der Statuierung der im Entwurf des Bundesrates noch nicht enthaltenen dreijährigen Ehedauer (vorne E. 3.4.1) aber auch - nebst der beabsichtigten Vereinheitlichung der kantonalen Praxen (vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348 f.) - die "wichtigen Gründe" objektivieren in dem Sinne, dass nach dreijähriger Ehegemeinschaft und erfolgreicher Integration solche Gründe von Gesetzes wegen angenommen werden, ohne dass sie für ein Weiterbestehen des Anspruchs auf eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung noch gesondert geltend gemacht werden müssten. Ausser in den Fällen wichtiger persönlicher Gründe soll dafür aber eine kürzere als dreijährige Ehedauer nicht genügen. Derartige Konstellationen - also wichtige persönliche Gründe trotz kürzerer Ehedauer - werden nach dem Willen des Gesetzgebers vielmehr (als nacheheliche Härtefälle) von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG (nicht publ. E. 2, am Ende) erfasst, bei denen sämtliche Umstände des Einzelfalles mitzuberücksichtigen sind ( BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348) und die - aufgrund der anspruchsbegründenden Ausgestaltung von Art. 50 AuG - auch der richterlichen Überprüfbarkeit zugänglich sind. 3.5 3.5.1 Wie das Bundesgericht in BGE 136 II 113 E. 3.3.3 ausgeführt hat, muss die Dreijahresdauer von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG im Zusammenhang mit der zweiten Voraussetzung - der gelungenen Integration - betrachtet werden. Deshalb muss nach der Rechtsprechung die Ehegemeinschaft in der Schweiz geführt worden sein ( BGE 136 II 113 E. 3.3 S. 117 ff.; BGE 137 II 345 E. 3.1.3 S. 347). Nicht erforderlich ist eine ununterbrochene Dreijahresdauer in der Schweiz; unterbricht das Ehepaar das Zusammenleben in der Schweiz durch Auslandaufenthalte, hat es aber insgesamt drei Jahre in der Schweiz zusammengelebt, ist die Dreijahresdauer nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG erreicht (Urteil 2C_430/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 4.1.2; SPESCHA/ZÜND/THÜR/BOLZLI, Migrationsrecht, 3. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 50 AuG ). Nicht zusammenzurechnen sind solche Aufenthalte von kurzer BGE 140 II 289 S. 295 Dauer, unterbrochen durch längere Trennungszeiten, wenn dabei die ernsthafte Führung eines Ehelebens nicht beabsichtigt war (Urteil 2C_231/2011 vom 21. Juli 2011 E. 4.6). Ob (ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 49 AuG ) mehrere kürzere Phasen des Zusammenlebens, unterbrochen durch eine halbjährige Trennung, zusammengerechnet werden können, hat das Bundesgericht im Urteil 2C_830/2010 vom 10. Juni 2011 E. 2.2.2 offengelassen. 3.5.2 Im Lichte dieser Rechtsprechung kann man sich fragen, ob das entscheidende Kriterium bei der Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht der Grad der Integration bildet und die Voraussetzung des dreijährigen Zusammenlebens lediglich dazu dient, die Bewilligungserteilung unterhalb eines solchen auszuschliessen, kann doch eine ausländische Person, die sich etwa im Rahmen von zwei Ehen fünfeinhalb Jahre im Land aufgehalten hat, unter Umständen ebenso gut oder gar besser integriert sein, als wer drei Jahre in der Schweiz in einer einzigen Ehe gelebt hat (vgl. THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013 S. 31 ff., 72). Auch der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dem Gesetzgeber sei vor allem die Integration wichtig gewesen; er betrachte bei Auflösung einer Ehe nach dreijährigem Aufenthalt in der Schweiz die Integration bereits als dermassen fortgeschritten, dass die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei. 3.5.3 Indessen kann es für eine Anspruchsbewilligung nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht allein auf den Grad der Integration ankommen, hätte der Gesetzgeber diesfalls doch generell und unabhängig von einer vorangegangenen Ehe einen Aufenthaltsanspruch nach drei Jahren und bei guter Integration statuiert. Das Gesetz verlangt aber ausdrücklich als zusätzliche Voraussetzung ein dreijähriges Leben in Ehegemeinschaft. Es kann nicht aus der einen Voraussetzung auf die andere geschlossen werden oder umgekehrt. 3.6 3.6.1 Art. 50 AuG steht sodann systematisch im Zusammenhang mit Art. 42 und 43 AuG : Für seine Auslegung ist auch die dort massgebende Auslegung zu berücksichtigen ( BGE 140 II 129 E. 3.4 S. 132; BGE 136 II 113 E. 3.3.2 S. 118 f.). Der aus Art. 50 AuG fliessende Anspruch schliesst an die Anwesenheitsansprüche von Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 AuG an ("Weiterbestehen") und knüpft nach der gesetzgeberischen Intention an die spezifische Lebenssituation nach dem Dahinfallen dieser abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung an BGE 140 II 289 S. 296 (vorne E. 3.4.3; vgl. in Bezug auf Art. 50 Abs. 1 lit. b BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 349 f.; BGE 138 II 393 E. 3.1 S. 394). Ist dieser Zusammenhang unterbrochen und der Anspruch nach Art. 50 AuG untergegangen, weil es am Zusammenwohnen fehlte (ohne dass wichtige Gründe für das Getrenntleben gegeben gewesen wären), kann der Anspruch nach Art. 50 AuG regelmässig nicht wieder aufleben ( BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 349 f.; Urteile 2C_365/2010 vom 22. Juni 2011 E. 3.5; 2C_590/2010 vom 29. November 2010 E. 2.5.3). Der Beschwerdeführer selber zieht in systematischer Auslegung eine Analogie zum Anspruch auf Niederlassungsbewilligung: Ein Ausländer, der z.B. zwei Mal je zwei Jahre verheiratet gewesen sei, könne gemäss Art. 34 Abs. 3 (recte wohl: 4) AuG in dritter Ehe bereits nach einem Jahr die Niederlassungsbewilligung beantragen. Dieser Vergleich hinkt aber schon deshalb, weil Art. 34 Abs. 4 AuG keinen Rechtsanspruch auf die Niederlassungsbewilligung gibt und dies bei den Anspruchsbewilligungen von Art. 42 und 43 AuG ganz anders aussieht (dazu sogleich). 3.6.2 Nach Art. 42 Abs. 3 und Art. 43 Abs. 2 AuG haben Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern bzw. Niedergelassenen nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Dazu hat das Bundesgericht mehrmals festgehalten, dass der Anspruch nach Art. 42 Abs. 3 AuG das Bestehen des ehelichen Zusammenlebens bzw. einer Haushaltsgemeinschaft während fünf Jahren in der Schweiz voraussetzt (Urteile 2C_899/2011 vom 20. April 2012 E. 2.1; 2C_568/2011 vom 16. November 2011 E. 3.2; 2C_284/2011 vom 21. September 2011 E. 2.2; 2C_220/2011 vom 1. Juni 2011 E. 2.3), dies in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zu den gleichlautenden Bestimmungen von Art. 7 Abs. 1 Satz 2 und Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG (AS 1991 1042 f.) ( BGE 130 II 49 E. 3.2.2 S. 54; BGE 127 II 60 E. 1c S. 63; BGE 122 II 145 E. 3b S. 147). Die fünfjährige Frist beginnt mit dem Datum der Heirat bzw. der Einreise in die Schweiz, und der Ehegatte muss die ganzen fünf Jahre über das Schweizer Bürgerrecht bzw. eine Niederlassungsbewilligung verfügt haben. Entscheidend ist, ob die betreffenden Personen in der Schweiz fünf Jahre als Ehegatten zusammengelebt haben ( BGE 130 II 49 E. 3.2.3 S. 54; BGE 128 II 145 E. 1.1.5 S. 149 f.; BGE 122 II 145 E. 3b S. 147; Urteil 2A.491/2006 vom 16. November 2006 E. 2.2.1). Ein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung kann nicht entstehen, wenn zwei verschiedene Ehen insgesamt fünf Jahre gedauert haben, da es dabei an BGE 140 II 289 S. 297 einem ununterbrochenen auf Art. 7 ANAG gestützten ordnungsgemässen Aufenthalt von fünf Jahren fehlt (Urteil 2C_776/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 2.2). Endet die Ehegemeinschaft und wird daraufhin eine neue Ehe eingegangen, so beginnt eine neue Fünfjahresfrist zu laufen (vgl. Urteil 2A.63/2003 vom 4. November 2003 E. 4.2). 3.6.3 Das muss nach der gesetzlichen Systematik analog auch für die Dreijahresfrist nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG gelten: Der Ehegatte einer Schweizer Bürgerin erhält zunächst eine Aufenthaltsbewilligung ( Art. 42 Abs. 1 AuG ) für ein Jahr; sie kann um zwei Jahre verlängert werden (Art. 58 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142. 201]). Endet vor Ablauf der Bewilligungsdauer die Ehegemeinschaft, so erlischt der Anspruch auf Bewilligung; die Aufenthaltsbewilligung kann widerrufen werden ( Art. 62 lit. d AuG ; SILVIA HUNZIKER, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen [...], 2010, N. 44 zu Art. 62 AuG ; BGE 120 Ib 16 E. 2c/d S. 17 ff.; Urteile 2C_886/2011 vom 28. Februar 2012 E. 3.1; 2C_21/2007 vom 16. April 2007 E. 2) bzw. es ist eine neue Bewilligung erforderlich ( Art. 54 VZAE ), auf welche kein Rechtsanspruch besteht. Wird eine solche neue Bewilligung nicht erteilt, so endet grundsätzlich die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers und dieser hat die Schweiz zu verlassen ( Art. 64 Abs. 1 AuG ). Heiratet er in der Folge erneut eine Schweizer Bürgerin oder eine Niedergelassene, so lebt nicht der Anspruch nach Art. 50 AuG wieder auf (vorne E. 3.6.1), sondern es entsteht ein neuer Anspruch gestützt auf Art. 42 oder 43 AuG und die Dreijahresfrist beginnt erneut zu laufen (vgl. vorne E. 3.6.2 für die Niederlassungsbewilligung). Mit dieser systematischen Einordnung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG wird der inhaltliche Konnex zu Art. 42 und 43 AuG gewahrt: In den ersten drei Jahren Ehegemeinschaft - immer ausgehend von ein und derselben Ehe - hat der ausländische Ehegatte einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach drei Jahren ununterbrochener Ehegemeinschaft hat er denselben Anspruch auch nach Auflösung dieser Gemeinschaft. Und nach fünf Jahren ununterbrochener Ehegemeinschaft entsteht der Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. 3.7 Die grammatikalische, entstehungsgeschichtliche, systematische und teleologische Auslegung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG führt nach dem Gesagten zum Ergebnis, dass für die Berechnung der dort genannten Dreijahresfrist mehrere kürzere Ehegemeinschaften nicht BGE 140 II 289 S. 298 zusammengerechnet werden können. Eine Gesetzeslücke, die durch richterliche Rechtsschöpfung zu füllen wäre (vorne E. 3.1), liegt damit nicht vor. 3.8 Vorliegend hatte der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung, solange er mit seiner ersten Ehefrau zusammenlebte. Mit der Trennung im Januar oder Juli 2007 endete dieser Anspruch. Spätestens nach der rechtskräftigen Verweigerung der erneuten Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich im November 2007 hatte er keine Aufenthaltsberechtigung mehr in der Schweiz. Durch die erneute Eheschliessung mit einer Schweizer Bürgerin erhielt er einen neuen Bewilligungsanspruch. Da jede einzelne der Ehegemeinschaften weniger als drei Jahre bestanden hat, besteht kein Anspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG ; auch eine gute Integration ändert daran nichts, da die Voraussetzungen der Dreijahresdauer und der Integration kumulativ erfüllt sein müssen (vorne E. 3.5.3).

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nan

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CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

fe0730d0-ad47-43b1-852f-33d27db162e0

Urteilskopf 95 IV 113 28. Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1969 i.S. Blank gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

Regeste Art. 24, 25, 26, 64, 65 und 317 StGB. 1. Der Berner Notar, der bei einer öffentlichen Beurkundung den Unterzeichnungsvorgang in der Urschrift unrichtig festhält, macht sich der Falschbeurkundung im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig (Erw. 1). 2. Wer einen Beamten oder eine Person öffentlichen Glaubens zur Urkundenfälschung anstiftet oder ihnen Hilfe leistet, ist auch dann, wenn ihm die besondere Eigenschaft des Täters fehlt, nach Art. 317 StGB strafbar (Erw. 2). 3. Der Milderungsgrund der Gehilfenschaft lässt eine selbständige Herabsetzung des ordentlichen Strafrahmens zu, wenn er mit einem solchen des Art. 64 StGB zusammentrifft (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 113 BGE 95 IV 113 S. 113 A.- Blank war von 1952 bis November 1967 bei Notar S. in O. tätig, zuerst als Lehrling, dann als Angestellter. Im Juli BGE 95 IV 113 S. 114 1965 erhielt der Notar von Frau Rupp den Auftrag, die Erhöhung der Schuld- und Pfandsumme eines Namensschuldbriefes zu verurkunden. Blank hatte die Urschrift anzufertigen. Sie endete mit der üblichen Formel: "Die Verurkundung vollzieht sich ohne Unterbrechung und in Anwesenheit aller Beteiligten im Büro des unterzeichneten Notars in O.... am siebzehnten Juli eintausendneunhundertfünfundsechzig". In Wirklichkeit vollzog sich die Verurkundung nicht in dieser Weise. Der Notar war wegen einer ärztlichen Behandlung plötzlich verhindert, zur vorgesehenen Stunde auf dem Büro zu erscheinen. Er wies deshalb Blank an, Frau Rupp, falls sie bereits unterwegs sei, die Urschrift allein unterschreiben zu lassen. Das geschah denn auch; der Notar unterzeichnete sie am folgenden Tage. B.- Blank wurde wegen Gehilfenschaft zu Urkundenfälschung im Sinne von Art. 317 StGB dem Strafrichter überwiesen. Der Einzelrichter von Bern sprach ihn frei. Das Obergericht des Kantons Bern erklärte Blank dagegen am 28. Februar 1969 im Sinne der Überweisung schuldig und verurteilte ihn in Anwendung der Art. 25 und 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen. C.- Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung oder zu zusätzlicher Strafmilderung nach Art. 64 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Da Frau Rupp nicht in Anwesenheit des Notars unterzeichnete, wurde mit der gegenteiligen Angabe in der Urschrift eine Tatsache unrichtig beurkundet. Der Beschwerdeführer bestreitet das mit Recht nicht, macht jedoch geltend, dass es sich nicht um eine rechtlich erhebliche Tatsache im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gehandelt habe. Nach Art. 799 Abs. 2 ZGB bedarf der Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes, folglich auch derjenige auf Erhöhung der Schuld- und Pfandsumme eines Schuldbriefes der öffentlichen Beurkundung. Dasselbe ergibt sich aus Art. 12 OR . Die Form der öffentlichen Beurkundung wird gemäss Art. 55 SchlT zum ZGB durch das kantonale Recht bestimmt. Nach Art. 38 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 31. Januar 1909 über das Notariat (NG) hat der Notar die Urkunde den Parteien vorzulesen, BGE 95 IV 113 S. 115 und diese haben zu erklären, dass sie der Ausdruck ihres Willens sei; hierauf ist sie von sämtlichen Mitwirkenden zu unterzeichnen. Art. 40 Abs. 1 NG sodann bestimmt, dass die strikte Einhaltung der Vorschriften über das Verurkundungsverfahren für das Zustandekommen einer notariellen Urkunde unerlässlich ist und aus deren Inhalt deutlich hervorgehen muss. Daraus erhellt, dass die Unterzeichnung in Anwesenheit aller Beteiligten, insbesondere des Notars, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch für die Erhöhung einer Grundpfandsumme nicht blosse Ordnungs-, sondern Gültigkeitsvorschrift ist. Mit Recht; denn wollte man die Beachtung dieser Verfahrensvorschrift und die Verurkundung des Unterzeichnungsvorganges dem Ermessen des Notars überlassen, so wäre nicht nur das Vertrauen in die öffentliche Urkundsperson, sondern auch die Rechtssicherheit unter den Vertragsparteien und nach aussen gefährdet. Der Beschwerdeführer übersieht zudem, dass formwidrige Verträge nichtig sind und auch durch die Erfüllung nicht geheilt werden ( BGE 92 II 324 und dort angeführte Urteile). Notar S. hat somit dadurch, dass er den Unterzeichnungsvorgang in der Urschrift unrichtig festhalten liess, eine rechtlich erhebliche Tatsache falsch beurkundet, sich also der Falschbeurkundung im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig gemacht. 2. Der Beschwerdeführer hat Frau Rupp in Abwesenheit des Notars unterzeichnen lassen, obwohl er wusste, dass das nicht dem Inhalt der Urkunde entsprach. Er hat daher zur Falschbeurkundung vorsätzlich Hilfe geleistet. Er bestreitet dies nicht, versucht seiner Verurteilung aber mit dem Einwand zu entgehen, dass er weder Beamter noch eine Person öffentlichen Glaubens sei und deshalb gemäss Art. 26 StGB nicht wegen Gehilfenschaft zur Tat des Notars bestraft werden dürfe. a) Nach dem Grundsatz der Akzessorietät sind der Anstifter und der Gehilfe nach der Strafbestimmung, die auf den Täter Anwendung findet, zu bestrafen. Art. 26 StGB schränkt den akzessorischen Charakter der Teilnahme bloss insoweit ein, als besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, bei dem Täter, dem Anstifter und dem Gehilfen zu berücksichtigen sind, bei dem sie vorliegen. Sachliche Umstände berühren die Akzessorietät nicht, weil sie nicht die Besonderheit des Täters kennzeichnen, sondern die objektive BGE 95 IV 113 S. 116 Schwere der Tat verändern, das Verschulden des Anstifters oder des Gehilfen folglich in gleicher Weise beeinflussen wie dasjenige des Täters ( BGE 81 IV 289 , BGE 87 IV 51 ). Die Tragweite des Art. 26 ist jedoch umstritten, seine Anwendung je nach Auslegung mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Schwierigkeiten ergeben sich insbesondere daraus, dass die herrschende Lehre die Bestimmung sowohl auf Umstände des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches wie auf Tatbestandsmerkmale der einzelnen Strafbestimmungen bezieht, sofern die Merkmale die Strafbarkeit nicht erst begründen, sondern sie lediglich erhöhen, vermindern oder ausschliessen. Diese Auslegung setzt voraus, dass der gesetzliche Tatbestand dahin untersucht werden muss, ob ein Merkmal sachlicher oder persönlicher Art oder beides ist. Sie führt ferner dazu, dass der gleiche Tatumstand (wie z.B. die Gewinnsucht oder die Gewerbsmässigkeit) bald als solcher persönlicher Natur nach Art. 26 StGB zu berücksichtigen, bald als strafbegründendes Merkmal von der Bestimmung auszunehmen ist. Eine derart ungleiche Behandlung ein und desselben Umstandes ist mit dem Schuldprinzip kaum zu vereinbaren und lässt daher an der Richtigkeit der Lehre Zweifel aufkommen (vgl. BGE 87 IV 52 und dort angeführtes Schrifttum). Weitere Schwierigkeiten ergeben sich oft bei der Frage, ob ein Tatbestandsmerkmal zu den persönlichen oder den sachlichen Umständen gehöre oder gar Elemente beider Arten enthalte. Die Beamteneigenschaft bei den Amtsdelikten ist ein Beispiel dafür. Während die einen dieser Eigenschaft in Übereinstimmung mit BGE 81 IV 289 sachlichen Charakter zuschreiben (so WAIBLINGER, ZBJV 1957 S. 349; SCHULTZ, ZStR 1956 S. 281; PIOTET, JdT 1961 IV 100), halten andere sie für einen Tatumstand persönlicher Art (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 136 Nr. 271 a; HAEFLIGER, SJZ 1951 S. 373). Der Streit zeigt, dass die Unterscheidung häufig schwierig ist und daher zur Abgrenzung des Anwendungsgebietes von Art. 26 StGB kaum taugt. b) Eine abschliessende Stellungnahme dazu erübrigt sich jedoch im vorliegenden Fall. Die Sonderbestimmung des Art. 317 StGB regelt nach ihrem Inhalt und der Überschrift zum 18. Titel, unter dem sie eingereiht ist, keinen qualifizierten Fall von Art. 251 StGB , sondern ein eigenständiges Delikt. Sie bestraft die von einem Beamten oder einer Person des öffentlichen BGE 95 IV 113 S. 117 Glaubens begangene Urkundenfälschung ohne Rücksicht auf deren Absicht. Auch ist die Handlung ein Verbrechen gegen die Amts- bzw. die Berufspflicht, verletzt also ein Rechtsgut, das durch Art. 251 StGB nicht geschützt ist. Gewiss wiegt die Urkundenfälschung eines Beamten oder einer Person öffentlichen Glaubens objektiv schwerer als diejenige eines andern Täters. Erschwerend wirkt jedoch der Umstand, dass der Beamte und die öffentliche Urkundsperson die ihnen vom Staat verliehene Befugnis oder Stellung zur Begehung der Tat missbrauchen. Die so verübte Urkundenfälschung verletzt nicht nur das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Echtheit der Urkunden, sondern auch das besondere Vertrauen, das sie Beamten und Personen öffentlichen Glaubens, insbesondere Notaren, entgegenbringt (vgl. BGE 81 IV 290 oben). Die besondere Eigenschaft der Täter dagegen hat bei der Straftat des Art. 317 StGB konstitutiven, nicht straferhöhenden Charakter, da sie die Strafbarkeit der Handlung erst begründet. Das schliesst die Anwendung des Art. 26 auf Anstifter oder Gehilfen, denen diese Eigenschaft selber fehlt, auch nach der herrschenden Lehre aus. Wer einen Beamten oder eine Person öffentlichen Glaubens zur Urkundenfälschung anstiftet oder ihnen Hilfe leistet, ist daher nach Art. 317, nicht nach Art. 251 StGB strafbar. In diesem Sinne hat der Kassationshof bereits in BGE 77 IV 46 und BGE 81 IV 288 Erw. 3 entschieden (vgl. dazu SCHULTZ, ZStR 1956 S. 276, 277 oben und 284 c; WAIBLINGER, ZBJV 1957 S. 349). Die gegenteilige Auffassung wäre wegen der Folgen, die sich daraus ergäben, auch sachlich nicht gerechtfertigt. Die Vorinstanz nimmt in einer subsidiären Erwägung an, der Beschwerdeführer habe einem Dritten und der Notar sich selber einen unrechtmässigen Vorteil verschafft, da mit der Verurkundung der Honoraranspruch des Notars entstanden sei. Das Obergericht übersieht jedoch, dass Notar S. den Beschwerdeführer bloss angewiesen hat, Frau Rupp ohne seine Anwesenheit unterschreiben zu lassen, wenn sie, wie er vermutete, schon unterwegs sei. Die Beurkundung des Vertrages durch S. und sein Honoraranspruch standen demnach nicht in Frage; es handelte sich nur um eine andere zeitliche Abwicklung des Geschäftes mit Rücksicht auf Frau Rupp. Das war weder für diese noch für Notar S. oder für den Beschwerdeführer ein unrechtmässiger Vorteil im Sinne von Art. 251 StGB . Daraus BGE 95 IV 113 S. 118 erhellt, dass der Teilnehmer in Fällen wie dem vorliegenden straflos bliebe, wenn er sich nicht nach Art. 317 StGB zu verantworten hätte. Das widerspräche nicht nur der Akzessorietät der Anstiftung und Gehilfenschaft, sondern vor allem auch dem Schuldprinzip, das Art. 26 StGB gerade verwirklichen will. c) Der Beschwerdeführer ist daher zu Recht in Anwendung von Art. 317 StGB bestraft worden. Dass die Untersuchung gegen Notar S. wegen dessen Gesundheitszustandes ausgesetzt werden musste und bisher nicht abgeschlossen werden konnte, steht der Bestrafung des Beschwerdeführers nicht im Wege. Gehilfenschaft setzt bloss voraus, dass der Haupttäter sich strafbar gemacht habe, nicht auch, dass er tatsächlich bestraft werde ( BGE 80 IV 34 ). 3. Art. 317 Ziff. 1 StGB droht auf vorsätzliche Urkundenfälschung eines Beamten oder einer Person öffentlichen Glaubens Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten an. Der Gehilfe kann nach Art. 25 milder im Sinne von Art. 65 StGB bestraft werden. Ebenso ist nach Art. 64 StGB Milderung möglich, wenn der Täter auf Veranlassung einer Person gehandelt hat, der er Gehorsam schuldig oder von der er abhängig ist. Fragen kann sich nur, ob der Milderungsgrund der Gehilfenschaft eine selbständige Herabsetzung des ordentlichen Strafrahmens erlaube, wenn er mit einem andern zusammentrifft. Das ist zu bejahen ( BGE 95 IV 63 ). Der Milderungsgrund des Art. 25 StGB ist wie derjenige des jugendlichen Alters ( Art. 100 Ziff. 1 StGB ) anderer Ordnung, als es diejenigen des Art. 64 unter sich sind. Wenn schon sein Tatbeitrag die für den Täter angedrohte Mindeststrafe nicht rechtfertigt, so soll dem Gehilfen nicht nur das zugute kommen können, sondern auch, dass er darüber hinaus aus achtenswerten Beweggründen, in schwerer Bedrängnis, in einem Gehorsams- oder Abhängigkeitsverhältnis usw. gehandelt hat. Davon ist sinngemäss auch die Vorinstanz ausgegangen. Sie hat die Strafe in Anwendung von Art. 25 StGB auf zehn Tage festgesetzt und hält diese Milderung für angebracht, da der Beschwerdeführer, wenn auch in falsch verstandener Loyalität, auf Veranlassung seines Arbeitgebers gehandelt habe. Wenn sie sich im übrigen darauf beschränkte, der Stellung des Beschwerdeführers als Untergebener des Notars bloss im Rahmen des Art. 63 StGB Rechnung zu tragen, geschah das in der Erwägung, BGE 95 IV 113 S. 119 dass sein Verschulden eine zusätzliche Milderung nach Art. 64 nicht rechtfertige. Damit hat das Obergericht von dem ihm zustehenden Ermessen Gebrauch gemacht, ohne es zu überschreiten (vgl. BGE 71 IV 80 /81, BGE 83 IV 189 Nr. 53, BGE 90 IV 154 Erw. 4, BGE 92 IV 204 /205). Es ist in der Tat verständlich, dass im Interesse der Sicherheit der öffentlichen Beurkundung an Angestellte der Urkundsperson ein strengerer Massstab angelegt wird als an irgendwelche Dritte; sie müssen sich der Bedeutung von Missbräuchen in erhöhtem Masse bewusst sein. Das gilt hier umsomehr, als der Beschwerdeführer zur Zeit der Tat bereits über zwölf Jahre bei Notar S. gearbeitet hat. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 134 V 369 43. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Freizügigkeitsstiftung X. und beigeladene R. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 9C_874/2007 vom 20. August 2008

Regeste Art. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV; Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG ; begünstigte Personen für Hinterlassenenleistungen. Eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG und Art. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV können auch Personen gleichen Geschlechts bilden (E. 6.3). Eine ständige ungeteilte Wohngemeinschaft bildet kein begriffsnotwendiges (konstitutives) Element für eine Lebensgemeinschaft im berufsvorsorgerechtlichen Sinne (E. 7.1).

Sachverhalt ab Seite 370 BGE 134 V 369 S. 370 A. Die 1960 geborene A. unterhielt bei der Freizügigkeitsstiftung X. ein Freizügigkeitskonto im Rahmen der 2. Säule. Anfang 2005 verstarb A. In der Folge erhoben die gesetzlichen Erben M., T. sowie K., B. und E. einerseits und die von der Verstorbenen als Alleinerbin eingesetzte R. Anspruch auf das Guthaben auf dem Freizügigkeitskonto in der Höhe von Fr. 196'381.55 (Stand am 18. Januar 2005). Nach umfangreicher Korrespondenz teilte die Freizügigkeitsstiftung X. den Prätendenten mit Schreiben vom 13. Oktober 2006 mit, ohne ein gerichtliches Urteil, eine verbindliche Vergleichsvereinbarung oder eine Verzichtserklärung sehe sie sich ausser Stande, das Freizügigkeitsguthaben der verstorbenen Vorsorgenehmerin auszuzahlen. B. Am 15. Januar 2007 reichten M., T. sowie K., B. und E. beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Klage gegen die Freizügigkeitsstiftung X. ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, das Guthaben auf dem auf den Namen ihrer verstorbenen Tochter und Schwester lautenden Freizügigkeitskonto an sie auszuzahlen. Die zum Verfahren beigeladene R. beantragte, die Klage sei abzuweisen und die Beklagte sei zu verpflichten, das Freizügigkeitsguthaben an sie auszuzahlen. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels hielten die Kläger und die Beigeladene an ihren Begehren fest. Mit Entscheid vom 15. Oktober 2007 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab. C. M., T. sowie K., B. und E. lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 15. Oktober 2007 sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen. R. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit darauf einzutreten sei. Die Freizügigkeitsstiftung X. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) reichen eine Vernehmlassung ein, ohne einen Antrag zu stellen. Mit Verfügung vom 14. März 2008 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. BGE 134 V 369 S. 371 Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist zuständig zum Entscheid darüber, ob die Beschwerdeführer Anspruch auf das Guthaben auf dem auf den Namen ihrer verstorbenen Tochter und Schwester lautenden Freizügigkeitskonto bei der Freizügigkeitsstiftung X. haben ( Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. b BGG , Art. 73 Abs. 1 BVG [SR 831.40] in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 und 3 FZV [SR 831.425] und Art. 26 Abs. 1 FZG [SR 831.42] sowie Art. 35 lit. e des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]; Urteil B 3/07 vom 21. September 2007, E. 2). Da auch die übrigen formellen Gültigkeitserfordernisse gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden ( Art. 95 lit. a BGG ). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht ( Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG ) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG ). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an ( Art. 106 Abs. 1 BGG ). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (Urteil 9C_671/2007 vom 25. März 2008, E. 2 mit Hinweisen). Geht es im Besonderen um Leistungen der beruflichen Vorsorge, überprüft das Bundesgericht Statuten und Reglemente privater Vorsorgeeinrichtungen oder Freizügigkeitsstiftungen als vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages grundsätzlich frei (vgl. BGE 134 V 199 E. 1.2 S. 200; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 113/03 vom 30. Januar 2006, E. 2 nicht publ. in BGE 132 V 149 , aber publ. in: SVR 2006 BVG Nr. 21 S. 81). (...) BGE 134 V 369 S. 372 4. 4.1 Die Freizügigkeitsstiftung X. wirft wie schon im vorinstanzlichen Verfahren die Frage auf, ob es sich nicht eigentlich um eine Streitigkeit zwischen den gesetzlichen Erben und der eingesetzten Alleinerbin der verstorbenen Vorsorgenehmerin handle und nicht sinngemäss die Klage als gegen diese gerichtete Feststellungsklage zu betrachten sei. Sie habe sich nie gegen eine Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens gewehrt. Vielmehr gehe es darum, gerichtlich festzustellen, wer wirklich die berechtigte Person sei, um das Risiko einer Doppelzahlung zu verhindern. Aufgrund dieses legitimen Interesses könne ihr keine andere Stellung als diejenige des aussenstehenden Dritten zukommen. Es würde dem Gerechtigkeitsgedanken daher zuwiderlaufen, wenn sich die Stiftung einzig wegen der Wahrnehmung ihres legitimen Selbstschutzes mit ordentlichen und/oder ausserordentlichen Kostenforderungen konfrontiert sähe. 4.2 Bei der Freizügigkeitsstiftung X. handelt es sich um eine Versicherungseinrichtung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. a FZV . Als Schuldnerin gemäss Ziff. 3.2.2 des Stiftungsreglements ist sie im Streit um das Guthaben auf dem Freizügigkeitskonto der verstorbenen Vorsorgenehmerin im Prozess vor dem kantonalen Berufsvorsorgegericht passivlegitimiert ( Art. 73 Abs. 1 lit. a BVG ; anders noch BGE 130 V 111 E. 3.1.3 S. 112) und sie hat im Verfahren vor Bundesgericht Parteistellung ( Art. 89 Abs. 1 BGG ). Daran ändert nichts, dass die Freizügigkeitsstiftung immer anerkannt hat, dass die vertraglich vereinbarte Leistung geschuldet ist, und die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens vornehmen wollte. Entscheidend ist, dass bei Einreichung der Klage die (fällige) Forderung noch nicht erfüllt war und immer noch bestand. Ob die gerichtliche Hinterlegung des Freizügigkeitsguthabens befreiende Wirkung gehabt hätte, was die Passivlegitimation ausschlösse, kann offenbleiben. Aufgrund der Akten stellte die Freizügigkeitsstiftung keinen solchen Antrag bei der Vorinstanz. Im Schreiben vom 13. Oktober 2006 an die Beschwerdeführer und an die Beigeladene (Prätendenten) hatte sie zwar festgehalten, sie werde den streitigen Betrag gerichtlich hinterlegen, sollte sie von einer der "Parteien" direkt ins Recht gefasst werden. Es finden sich indessen keine Hinweise in den vorinstanzlichen Prozessakten, dass sie - nach eigenen Angaben erfolglos - in diesem Sinne vorgegangen war. Durch Hinterlegung des Freizügigkeitsguthabens der verstorbenen Vorsorgenehmerin hätte zumindest das Risiko einer Doppelzahlung ausgeschaltet werden BGE 134 V 369 S. 373 können (vgl. Art. 96 und Art. 168 Abs. 1 OR sowie Urteil 4A_511/2007 vom 8. April 2008, E. 2 nicht publ. in BGE 134 III 348 E. 5.2.4 S. 352, und Urteil 4C.123/1997 vom 2. März 2004, E. 4.2 nicht publ. in BGE 130 III 312 ; ferner MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht unter Berücksichtigung der Begünstigtenordnung gemäss Art. 20a BVG , in: AJP 2004 S. 1507 ff., 1508). Dem aufgrund der Beschwerde gegen das vorinstanzliche Erkenntnis bestehenden Risiko, das Freizügigkeitsguthaben zweimal zu bezahlen, ist mit der Erteilung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels Rechnung getragen worden ( Art. 103 Abs. 1 und 3 BGG ). 5. 5.1 Gemäss Ziff. 3.2.2 des Reglements für die Freizügigkeitsstiftung X. (in der seit 1. Januar 2005 geltenden, hier anwendbaren Fassung) kann der Anspruch auf Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens unter Beilage aller erforderlichen Dokumente schriftlich geltend gemacht werden durch die Hinterbliebenen des Vorsorgenehmers (...), und zwar in nachstehender Reihenfolge: 1. Die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 BVG , 2. natürliche Personen, die von der versicherten Person in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit dieser in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer Kinder aufkommen muss, 3. die Kinder des Verstorbenen, welche die Voraussetzungen nach Art. 20 BVG nicht erfüllen, die Eltern oder die Geschwister, 4. (...). Der Berechtigte oder die Berechtigten haben einen eigenen vertraglichen Anspruch gegen die Freizügigkeitsstiftung im Sinne von Art. 112 Abs. 2 OR (vgl. BGE 131 V 27 E. 3.1 S. 29 mit Hinweisen; SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, E. 2.2, B 92/04). 5.2 Es steht fest, dass die verstorbene Vorsorgenehmerin keine Hinterlassenen im Sinne von Art. 19 und 20 BVG (überlebender Ehegatte, Waisen) hat. Die Kläger und heutigen Beschwerdeführer (Mutter und Geschwister) fallen in die dritte Kategorie der in Ziff. 3.2.2 des Reglements genannten Begünstigten. Sie sind nur anspruchsberechtigt, wenn die Beigeladene nicht zum vorangehenden Personenkreis gehört, wenn sie also nicht mit der Vorsorgenehmerin in den BGE 134 V 369 S. 374 letzten fünf Jahren bis zu deren Hinschied am 18. Januar 2005 ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hatte. 6. Umstritten ist zunächst, ob auch gleichgeschlechtliche Personen eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 bilden können. 6.1 6.1.1 Das kantonale Gericht hat dazu erwogen, die Lebensgemeinschaft sei weder im Sozialversicherungs- noch im Familienrecht gesetzlich definiert. Grundsätzlich sei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Begriff des Konkubinats gemäss BGE 118 II 235 abzustellen. Seit diesem Entscheid seien aber gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften zunehmend gesellschaftlich akzeptiert und rechtlich anerkannt. Diese Anerkennung habe insbesondere im Gesetz vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (PartG; SR 211.231) ihren Niederschlag gefunden. Eine Lebensgemeinschaft im reglementarischen Sinne könnten daher auch Personen gleichen Geschlechts bilden. Gemäss BGE 118 II 235 E. 3b S. 238 gilt als Konkubinat im engeren Sinne "eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist und auch etwa als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet wird (...). Indessen kommt nicht allen drei Komponenten dieselbe Bedeutung zu. Fehlt die Geschlechtsgemeinschaft oder die wirtschaftliche Komponente, leben die beiden Partner aber trotzdem in einer festen und ausschliesslichen Zweierbeziehung, halten sich gegenseitig die Treue und leisten sich umfassenden Beistand, so ist eine eheähnliche Gemeinschaft zu bejahen (...). Der Richter hat in jedem Fall eine Würdigung sämtlicher massgeblicher Faktoren vorzunehmen. Die gesamten Umstände des Zusammenlebens sind von Bedeutung, um die Qualität einer Lebensgemeinschaft beurteilen zu können." 6.1.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführer ist der Begriff der Lebensgemeinschaft nach Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements im Sinne des Familienrechts zu verstehen. Danach stelle die eheähnliche Lebensgemeinschaft eine auf Dauer ausgerichtete, nach dem Willen der Partner jederzeit formlos auflösbare und ihrem Inhalt nach nicht im Voraus festgelegte "Wohn-, Wirtschafts- und BGE 134 V 369 S. 375 Geschlechtsgemeinschaft" von Mann und Frau dar ( BGE 118 II 235 ). Gleichgeschlechtliche Partnerschaften fielen nicht darunter und somit auch nicht unter den reglementarischen Begriff der Lebensgemeinschaft. Es bestehe kein Grund, hetero- und homosexuelle Lebensgemeinschaften mit Bezug auf die vorsorgerechtliche Begünstigungsordnung gleich zu behandeln. Im Gegenteil sei die vorsorgerechtliche Ungleichbehandlung von verschieden- und gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften mit ein Grund für die Schaffung des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Partnerschaftsgesetzes gewesen. Eine Begünstigungsmöglichkeit des gleichgeschlechtlichen Partners habe somit nur bestanden, wenn das anwendbare Vorsorgereglement dies ausdrücklich vorgesehen habe. Das treffe hier nicht zu, weshalb die Beigeladene mangels einer reglementarischen Grundlage von vornherein keinen Anspruch auf das Freizügigkeitsguthaben der verstorbenen Vorsorgenehmerin habe. 6.2 Die Auslegung der Statuten und Reglemente privater Vorsorgeeinrichtungen und Freizügigkeitsstiftungen hat nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen. Es ist darauf abzustellen, wie die zur Streitigkeit Anlass gebende Willenserklärung - hier der Begriff der Lebensgemeinschaft nach Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Reglements der Beschwerdegegnerin - vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste. Dabei ist nicht auf den inneren Willen des Erklärenden abzustellen, sondern auf den objektiven Sinn seines Erklärungsverhaltens. Der Erklärende hat gegen sich gelten zu lassen, was ein vernünftiger und korrekter Mensch unter der Erklärung verstehen durfte. Weiter sind die besonderen Auslegungsregeln bei Allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel ( BGE 132 V 149 E. 5 S. 150 mit Hinweisen; BGE 134 V 223 E. 3.1 S. 227; ferner BGE 119 V 289 E. 6b S. 294 [pauschale Verweisung auf eine Verordnungsbestimmung]). Schliesslich ist bei der Interpretation und Anwendung der Statuten und Reglemente privater Vorsorgeeinrichtungen oder Freizügigkeitsstiftungen u.a. das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot zu beachten ( Art. 35 Abs. 3 BV ; BGE 134 V 223 E. 3.1 und 3.2 S. 228; BGE 115 V 103 E. 4b S. 109). 6.3 6.3.1 Der Begriff der Lebensgemeinschaft zweier Personen differenziert nicht nach deren Geschlecht. Darunter ist somit eine Gemeinschaft von Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts BGE 134 V 369 S. 376 zu verstehen, was auch dem in der Gesellschaft heute üblichen Sprachgebrauch entspricht. Die Beschwerdeführer machen zu Recht nichts anderes geltend. Es bestehen keine Hinweise im Reglement und die Freizügigkeitsstiftung führt auch keine Gründe an, welche ein engeres, auf Personen verschiedenen Geschlechts beschränktes Verständnis von Lebensgemeinschaft nahelegten. Gegen eine solche Reglementsauslegung spricht auch das Folgende: 6.3.1.1 In der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung sah Ziff. 3.2.2 des Stiftungsreglements mit Bezug auf den Kreis der anspruchsberechtigten Personen folgende Reihenfolge vor: "a) die Hinterlassenen nach BVG sowie der Witwer; b) natürliche Personen, die vom Vorsorgenehmer in massgeblicher Weise unterstützt worden sind; c) die übrigen gesetzlichen Erben, jedoch unter Ausschluss des Gemeinwesens." Diese Regelung stimmte im Wesentlichen überein mit Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV über die für die Erhaltung des Vorsorgeschutzes Begünstigten im Todesfall in der damaligen Fassung (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, E. 2.2, B 92/04). Diese Verordnungsbestimmung wurde im Zuge der 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 S. 1677 ff.) geändert. Ziff. 2 von Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV im Besonderen nennt seither als Begünstigte neu "natürliche Personen, die von der versicherten Person in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit dieser in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss". Im Rahmen der Gesetzesänderung wurde auch ein mit Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmender neuer Art. 20a Abs. 1 BVG geschaffen. Damit sollte die Stellung der nicht verheirateten Lebenspartner verbessert werden (ALEXANDRA RUMO-JUNGO/REGULA GERBER JENNI, Sozialversicherungsrechtliche Aspekte des PartG, in: Thomas Geiser/Philipp Gremper [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Partnerschaftsgesetz, Zürich 2007, S. 760). Für den Anspruch auf Hinterlassenenleistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge war nicht mehr eine Unterstützung der begünstigten Person in erheblichem Masse vorausgesetzt. Vielmehr konnte das Vorsorgereglement vorsehen, dass solche Leistungen u.a. auch erbracht werden, wenn die Partnerschaft als Lebensgemeinschaft mindestens die letzten fünf Jahre bis zum Tod der versicherten Person ununterbrochen gedauert hatte. Auf diese Weise sollte (auch) der gesellschaftlichen Entwicklung BGE 134 V 369 S. 377 Rechnung getragen werden (Botschaft vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl 2000 [S. 2637 ff.], S. 2683 f. und 2691). In der parlamentarischen Beratung von Art. 20a BVG war die hier interessierende Frage, ob unter Lebensgemeinschaft resp. Partnerschaft eine Verbindung nur von Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts zu verstehen ist, kein Diskussionspunkt (vgl. AB 2002 N 545 f. und S 1045 sowie AB 2003 S 755 ff.). 6.3.1.2 Ziff. 3.2.2 des Stiftungsreglements wurde auf den 1. Januar 2005 im Sinne der ab diesem Zeitpunkt neu geltenden gesetzlichen Regelung gemäss Art. 20a BVG und Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV geändert, was auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung bestätigt hat. Der Bedeutungsgehalt dieser Vorschriften ist somit auch für die Auslegung der reglementarischen Bestimmung nach dem Vertrauensprinzip massgebend (vgl. BGE 119 V 289 E. 6b S. 294). Die Entstehungsgeschichte von Art. 20a BVG stützt die vorinstanzliche Auffassung, wonach auch Personen gleichen Geschlechts eine Lebensgemeinschaft gemäss Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements bilden können. Wenn in diesem Zusammenhang in der Botschaft von der gesellschaftlichen Entwicklung die Rede ist, kann damit nicht bloss das Zusammenleben von nicht verheirateten Personen unterschiedlichen Geschlechts gemeint sein. Diese Lebensform ist seit langem nicht nur toleriert, sondern von der Gesellschaft auch akzeptiert. Sodann weist das BSV in seiner Vernehmlassung richtig darauf hin, dass bereits früher der gleichgeschlechtliche Lebenspartner begünstigt werden konnte unter der Voraussetzung, dass er vom verstorbenen Vorsorgenehmer in erheblichem Masse unterstützt worden war (vgl. MOSER, a.a.O., S. 1508; ferner Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 34/96 vom 2. Juli 1997). Sodann ist mit der Vorinstanz und der Aufsichtsbehörde zu berücksichtigen, dass mit dem vom Parlament am 18. Juni 2004 verabschiedeten Partnerschaftsgesetz die Stellung der homosexuellen Paare entscheidend verbessert wurde. U.a. haben neu überlebende eingetragene Partnerinnen oder Partner die gleiche Rechtsstellung wie Witwer ( Art. 19a BVG ). Anlass für die Schaffung dieses Gesetzes war auch das Verbot der Diskriminierung dieser Lebensform ( Art. 8 Abs. 2 BV ) sowie eine Gleichstellung mit heterosexuellen Konkubinatspaaren (Botschaft vom 29. November 2002 zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare, BBl 2003 [S. 1288 ff.], S. 1291, 1303 ff. und 1371 sowie AB 2003 N 1816 ff.). Es ist schon aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht anzunehmen, BGE 134 V 369 S. 378 dass derselbe Gesetzgeber im Rahmen der gleichzeitig laufenden 1. BVG-Revision nur Lebensgemeinschaften von Personen verschiedenen Geschlechts, nicht aber gleichgeschlechtliche Partner in die mit Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG für den überobligatorischen Vorsorge- und den Freizügigkeitsbereich geschaffene neue Begünstigtenordnung aufnehmen wollte. In der Botschaft wurde denn auch ausdrücklich auf diese neue, im Stadium der parlamentarischen Beratung befindliche Bestimmung hingewiesen (BBl 2003 S. 1368 f.). Im Übrigen ist zu beachten, dass es sich bei den Hinterlassenenleistungen nach Art. 20a Abs. 1 BVG um Ansprüche der weitergehenden Vorsorge handelt. Die Vorsorgeeinrichtungen, Personalfürsorgestiftungen oder Freizügigkeitsstiftungen sind somit grundsätzlich frei, ob überhaupt und inwieweit sie solche Leistungen im Rahmen des gesetzlich Zulässigen vorsehen wollen (MOSER, a.a.O., S. 1510 f.; THOMAS GÄCHTER/MYRIAM SCHWANDER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, in: FamPra.ch 2005 S. 844 ff., 849 f.; HEINZ HAUSHEER/THOMAS GEISER/REGULA E. AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2006, S. 35 Rz. 03.68 a). Immerhin haben sie den in Art. 20a Abs. 1 BVG abschliessend und verbindlich festgelegten Kreis der Begünstigten zu respektieren (vgl. AB 2002 N 545 [Votum Frau Bundesrätin Dreifuss]). Die Reglemente können somit die Anspruchsberechtigung beispielsweise von der Abgabe einer Begünstigungserklärung und/oder einer schriftlichen Vereinbarung über die gegenseitige Unterstützungspflicht abhängig machen (MOSER, a.a.O., S. 1512; HANS- ULRICH STAUFFER, Zweite Säule und Konkubinat, in: Plädoyer 1999 4 S. 19 ff., 22; vgl. BGE 133 V 314 sowie SVR 2008 BVG Nr. 2 S. 6, B 104/06, und SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, B 82/04). 6.3.2 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass in der Lehre - aufgrund der gewandelten gesellschaftlichen Verhältnisse in Bezug auf die Formen des Zusammenlebens oder wegen des Diskriminierungsverbotes nach Art. 8 Abs. 2 BV - die Ausdehnung des Begriffs des Konkubinats im engeren Sinn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften postuliert wird (INGEBORG SCHWENZER, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bern 2005, N. 19 zu Art. 129 ZGB ; ANDREA BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme in der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, in: Alexandra Rumo-Jungo/Pascal Pichonnaz [Hrsg.], Familienvermögensrecht, Bern 2003, S. 65; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 20 Rz. 03.03; URS FASEL/DANIELA WEISS, BGE 134 V 369 S. 379 Auswirkungen des Konkubinats auf (nach-)eheliche Unterhaltsansprüche, in: AJP 2007 S. 13 ff., 18; vgl. auch GÄCHTER/SCHWENDENER, a.a.O., S. 845 und 864 ff. sowie STAUFFER, a.a.O., S. 22). Eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV (und Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG ) und somit nach Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements können daher auch Personen gleichen Geschlechts bilden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer besteht daher eine reglementarische Grundlage für einen allfälligen Anspruch der Beigeladenen auf das Freizügigkeitsguthaben der verstorbenen Vorsorgenehmerin bei der am Recht stehenden Freizügigkeitsstiftung. 7. Die Verfahrensbeteiligten stimmen im Grundsatz darin überein, dass Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, welches die wesentlichen Merkmale einer Lebensgemeinschaft verschieden- oder gleichgeschlechtlicher Personen im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements sind, die Rechtsprechung zum Begriff des Konkubinats im engeren Sinn gemäss BGE 118 II 235 E. 3b S. 238 sein soll (E. 6.1.1). Davon ausgehend ist die Vorinstanz zu folgender Begriffsumschreibung gelangt: "Die Lebensgemeinschaft im Sinne des Stiftungsreglements ist (...) als Verbindung zweier Personen gleichen oder verschiedenen Geschlechts zu verstehen, die eine eheähnliche Beziehung pflegen, sich aber weder für die Form der Ehe noch für die eingetragene Partnerschaft entscheiden. Die Eheähnlichkeit der Verbindung zeigt sich in der umfassenden Art der Beziehung, die grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter aufweist. Eine Lebensgemeinschaft umfasst demnach geistig-seelische, körperliche und wirtschaftliche Komponenten und wird auch etwa als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet. Die verschiedenen Komponenten einer Lebensgemeinschaft müssen nicht kumulativ gegeben sein, so dass nicht bereits beim Fehlen eines Elements das Vorliegen einer Lebensgemeinschaft zu verneinen ist. Insgesamt muss die Verbindung aber in Würdigung aller Umstände die Qualität einer Schicksalsgemeinschaft aufweisen, damit von einer Lebensgemeinschaft gesprochen werden kann" (E. 3.3 des vorinstanzlichen Entscheids). 7.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verletzt es nicht Bundesrecht, wenn die Vorinstanz die - vorliegend unbestrittenermassen nicht bestandene - ständige und ungeteilte Wohngemeinschaft nicht als begriffsnotwendiges (konstitutives) Element der BGE 134 V 369 S. 380 Lebensgemeinschaft erachtet hat (gl.M. BÜCHLER, a.a.O., S. 65; vgl. auch GÄCHTER/SCHWENDENER, a.a.O., S. 845 und STAUFFER, a.a.O., S. 22). Entscheidend ist, dass ungeachtet der Form des Zusammenlebens - hier in zwei Wohnungen und in der Ferienwohnung der Verstorbenen - die beiden Partner bereit sind, einander Beistand und Unterstützung zu leisten, wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von Ehegatten fordert ( BGE 124 III 52 E. 2a/aa S. 54; Urteil 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005, E. 2.1). Im Übrigen können auch Verheiratete in verschiedenen Wohnungen leben ( Art. 162 ZGB ; IVO SCHWANDER, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I. Art. 1-456 ZGB , 3. Aufl., S. 969 ff.). Gemäss einem von der Beigeladenen eingereichten Schreiben vom 1. Februar 2006, in welchem sich ein bekanntes Ehepaar zu ihrer Beziehung zur Verstorbenen äusserte, hatten die beiden Frauen bewusst "getrennte Wohnstätten (...), um sich nicht unnötig gesellschaftlichem Druck auszusetzen, der sich auf ihre beruflichen oder persönlichen Beziehungen hätte auswirken können". Der Umstand allein, dass die Beigeladene und die verstorbene Vorsorgenehmerin je eine eigene Wohnung hatten, schliesst somit eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements nicht aus. Dass sie in ihrer Steuerklärung jeweils den Abzug für Alleinstehende mit eigenem Haushalt vorgenommen hatten, ist unter den gegebenen Umständen daher ohne Belang. Das soeben Gesagte gilt ebenfalls mit Bezug auf die unbestrittene Tatsache, dass beide Personen, auch die Beigeladene, finanziell in der Lage waren, für ihre Lebenshaltungskosten selber aufzukommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer setzt eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements nicht voraus, dass zumindest eine Partei von der anderen massgeblich unterstützt worden war. Gegenteils sollte diesem Aspekt gerade keine ausschlaggebende Bedeutung mehr zukommen (vgl. E. 6.3.1.1). Der Unterstützungsgedanke spielt nur, aber immerhin im Rahmen der umfassenden Beistandspflicht eine Rolle (MOSER, a.a.O., S. 1512). 7.2 In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, gemäss den Angaben der Nachbarin der Beigeladenen und der Nachbarin der verstorbenen Vorsorgenehmerin hätten sich die beiden Frauen regelmässig gegenseitig besucht und beieinander übernachtet. Gemäss unbestrittener Darstellung der Beigeladenen hatten sie und die Verstorbene mehr als zwei Drittel aller Wochenenden in BGE 134 V 369 S. 381 deren Ferienwohnung verbracht. Im Weitern seien zwar die Beigeladene und die verstorbene Vorsorgenehmerin in wirtschaftlicher Hinsicht nicht aufeinander angewiesen gewesen. Beide seien finanziell in der Lage gewesen, ihren Lebensunterhalt selber zu bestreiten. Immerhin habe aber die Verstorbene die Ferienwohnung allein finanziert und möglicherweise zuweilen die Ausgaben für die gemeinsamen Freizeitaktivitäten allein beglichen und so die Kasse der Beigeladenen geschont. Dass die Verstorbene in vergleichbarem Umfang weitere Personen finanziell unterstützt hätte, sei nicht anzunehmen. Es habe somit eine wirtschaftliche Verbundenheit bestanden, welche das unter guten Bekannten und Freunden übliche Mass bei Weitem überstiegen habe und dem etwa in Doppelverdiener-Ehen üblichen Mass entsprechen dürfte. Dies belege auch die letztwillige Verfügung vom 11. August 2004, mit welcher die Verstorbene die Beigeladene als Alleinerbin eingesetzt habe. Sodann sei nicht von der Hand zu weisen, dass zwischen der Beigeladenen und der Verstorbenen eine sehr enge, auf Ausschliesslichkeit angelegte Beziehung bestanden habe. Beleg hiefür seien Briefe der Verstorbenen, gemeinsame Ferienfotografien sowie die Projektarbeit "...", welche die Beigeladene im Rahmen eines Nachdiplomkurses an der Schule Y. verfasst habe. Briefe Dritter, die Abdankungsrede sowie die Berichte der behandelnden Ärzte zeigten, dass die Beigeladene und die verstorbene Vorsorgenehmerin von Freunden und Bekannten als Lebenspartnerinnen wahrgenommen worden seien. Der Umstand, dass es auch heftige Auseinandersetzungen gegeben habe, welche die Beziehung auf die Probe gestellt hätten, sei nicht geeignet, grundsätzliche Zweifel an der Intensität und Enge der Beziehung zu wecken. Dasselbe gelte auch in Bezug auf die Tatsache, dass die Beigeladene für die Pflege der Verstorbenen eine Entschädigung von Fr. 40'000.- verlangt habe. Angesichts der Dauer und Intensität der Betreuung sowie des offensichtlich nicht ungetrübten Verhältnisses zu den Klägern erscheine dies nicht als derart ungewöhnlich, dass es das Bestehen einer engen Beziehung in Frage stellen würde. Aufgrund der nicht unerheblichen wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen der Beigeladenen und der Verstorbenen sowie der Dauer und Intensität ihrer Bindung sei von einer "Schicksalsgemeinschaft zweier Menschen" resp. einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft im Sinne des Stiftungsreglementes auszugehen. 7.3 Die Beschwerdeführer bringen vor, die Beziehung zwischen der Verstorbenen und der Beigeladenen habe weder die vom BGE 134 V 369 S. 382 Stiftungsreglement geforderte Intensität aufgewiesen noch während der letzten fünf Jahre bis zu deren Tod ununterbrochen bestanden. Eine Freundschaft - auch eine enge - sei noch keine Lebensgemeinschaft im reglementarischen Sinne. Die gegenteilige Auffassung des kantonalen Gerichts beruhe auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung als Folge einer unhaltbaren, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehenden und somit insgesamt willkürlichen Beweiswürdigung. Die Vorinstanz habe den von ihnen produzierten Beweismitteln ohne sachlichen Grund durchwegs geringere Überzeugungskraft als den nachträglich selber abgefassten oder bei Bekannten einseitig eingeholten Beweismitteln der Beigeladenen zuerkannt. 7.3.1 Die Kritik der Beschwerdeführer ist unbegründet, soweit sie auf der unzutreffenden Rechtsauffassung von der Wohngemeinschaft als begriffsnotwendiges (konstitutives) Element der Lebensgemeinschaft sowie einer massgeblichen (gegenseitigen) Unterstützung zu Lebzeiten der Vorsorgenehmerin beruht (E. 7.1 in fine). Es kann daher offenbleiben, in welchem Umfang und in welcher Form die verstorbene Vorsorgenehmerin für Lebenshaltungskosten der Beigeladenen im weitesten Sinne aufgekommen war. Unerheblich ist auch, dass die Beigeladene mit Bezug auf die Erbschaftssteuer nicht als Person erfasst wurde, welche mit der zuwendenden Person seit mindestens zehn Jahren in Wohngemeinschaft mit gleichem steuerrechtlichem Wohnsitz gelebt hat, und die Veranlagung zu einem entsprechend höheren Steuersatz widerspruchslos akzeptierte. 7.3.2 Nichts zu Gunsten der Beschwerdeführer ergibt sich sodann aus dem Umstand, dass die Beigeladene in der Todesanzeige sich als "deine Freundin" und nicht als Lebenspartnerin der Verstorbenen bezeichnete. Sie war nicht nur in der Liste der "Trauernden" an erster Stelle aufgeführt, sondern ihre Adresse war auch die erste der beiden Traueradressen. Sodann mag zwar etwas befremdlich erscheinen, dass die Beigeladene als (eingesetzte) Alleinerbin - abgesehen von der pflichtteilsgeschützten Mutter der Verstorbenen - im Erbschaftsinventar eine Forderung von pauschal Fr. 40'000.- als Entschädigung für die persönliche Betreuung und Pflege ihrer Lebenspartnerin vor deren Tod eingab. Dass dieser Umstand nach Auffassung der Vorinstanz das Bestehen einer engen Beziehung nicht in Frage zu stellen vermag, stellt indessen keine unhaltbare Beweiswürdigung dar. Schliesslich kann aus dem Umstand, dass die BGE 134 V 369 S. 383 verstorbene Vorsorgenehmerin die Beigeladene nicht zu Lebzeiten als Berechtigte auf das Freizügigkeitsguthaben gegenüber der Beschwerdegegnerin bezeichnet hatte, nicht auf einen fehlenden Begünstigungswillen geschlossen werden. Abgesehen davon, dass das Stiftungsreglement keine solche Meldepflicht statuiert, kann dasselbe Argument auch gegen die Beschwerdeführer verwendet werden. 7.3.3 Im Weitern kann nicht gesagt werden, bei den Briefen der Verstorbenen, den Fotografien, den Schreiben von Bekannten und Freunden, den Arztberichten, der Abdankungsrede sowie der erwähnten Projektarbeit, welche Dokumente nach Auffassung der Vorinstanz belegen, dass die beiden Frauen (auch) nach aussen sichtbar als Lebenspartnerinnen wahrgenommen worden waren, handle es sich nicht um objektive Beweismittel. Dabei kann im Umstand, dass die Vorinstanz für den Nachweis der eine Lebensgemeinschaft bestimmenden Merkmale wesentlich auf diese Dokumente abgestellt hat, keine unhaltbare, vom Bundesgericht nach Art. 105 Abs. 2 BGG zu korrigierende Beweiswürdigung erblickt werden. Soweit in der Beschwerde vorgebracht wird, gewisse Bereiche der Beziehung gleichgeschlechtlicher Paare müssten vertraglich geregelt sein (z.B. gemeinsamer Kauf- oder Mietvertrag, Bankvollmachten, Patientenverfügungen), wird übersehen, dass solche Vereinbarungen auch für ein Konkubinat im engeren Sinn nicht konstitutiv sind (HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 24 ff., insbes. Rz. 03.21 und 03.74 und BÜCHLER, a.a.O., S. 64 und 69). Etwas anderes lässt sich der Umschreibung in BGE 118 II 235 E. 3b S. 238 denn auch nicht entnehmen (E. 6.1.1). Abgesehen davon legen die Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern die betreffenden Personen (Bekannte, Nachbarn, Pfarrerin, Ärzte) unglaubwürdig und ihre Darstellung, wie sie die Beziehung zwischen der verstorbenen Vorsorgenehmerin und der Beigeladenen wahrgenommen haben, unglaubhaft sein sollen. Die Beschreibung der Zeit vom Ausbruch der Krankheit bis zum Tod in der Projektarbeit diente der Beigeladenen zwar der Verarbeitung der Trauer, bestätigt aber eindrücklich, dass zwischen den beiden Frauen eine weit über eine Freundschaft hinausgehende, enge und stabile Beziehung bestanden hatte. Daran ändern die - mit den Worten der Beschwerdeführer - "Phasen der Zerwürfnis" nichts. Dass es in den über sechzehn Jahren seit dem Kennenlernen Konflikte gab, wird auch in der Projektarbeit erwähnt, ebenso, dass die Verstorbene - gemäss Chronologie vor 1999 - einmal die Kleider der Beigeladenen vor die Wohnungstüre gelegt und das Schloss BGE 134 V 369 S. 384 ausgewechselt hatte. Im Übrigen bestehen keine Anhaltspunkte, und entsprechende Hinweise liefern auch die Beschwerdeführer nicht, dass es in den letzten fünf Jahren vor dem Tod der Vorsorgenehmerin zur Trennung gekommen war. In Würdigung der gesamten Akten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die beiden Frauen in einer echten Notlage welcher Art auch immer einander Hilfe und Beistand geleistet hätten, so wie es zwischen Eheleuten und Konkubinatspartnern erwartet wird. Die vorinstanzliche Qualifikation ihrer Beziehung als eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements ist daher nicht zu beanstanden. (...)

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Urteilskopf 101 V 229 48. Arrêt du 9 décembre 1975 dans la cause Barraud contre Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et Tribunal des assurances du canton de Vaud

Regeste Art. 5 Abs. 1 KUVG . Befugnis des Ehegatten, eine Krankenversicherung zu Gunsten seiner Ehefrau abzuschliessen; Pflichten derselben zu Lebzeiten und nach dem Tode ihres Ehegatten.

Sachverhalt ab Seite 229 BGE 101 V 229 S. 229 A.- Le 10 avril 1972, Hermann Barraud signa et remit à la Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents deux demandes d'admission, l'une pour lui et l'autre pour son épouse, Emilie Barraud. Ces demandes furent agréées, avec effet dès le 1er avril 1972. Hermann Barraud décéda le 28 juillet 1972. Le même jour, sa veuve reçut sa carte d'assurée, selon laquelle la cotisation s'élevait à 80 fr. 50 par mois. Elle dit n'avoir pas eu connaissance auparavant des démarches de son mari auprès de la caisse susmentionnée. Le 14 novembre 1972, cette dernière invita Emilie Barraud à payer les cotisations de feu Hermann Barraud pour les mois d'avril à juillet, soit 322 fr., ce qui fut fait. La caisse allègue avoir versé ses prestations concernant, pendant la même période, les frais de traitement du défunt, mais la veuve le conteste. Le 24 septembre 1973, l'administration adressa à Emilie Barraud une facture de 724 fr. 50, relative aux cotisations personnelles de la destinataire pour la période d'avril 1972 à décembre 1972, soit neuf mois à 80 fr. 50, facture suivie d'un rappel du 8 novembre 1973. Dans une lettre du 18 octobre 1973, l'intéressée demanda à la caisse si elle était vraiment assurée et fit état de difficultés de paiement. Le 6 novembre, il lui fut répondu qu'elle avait été affiliée par les soins de son conjoint, qu'elle devait avoir reçu en été 1972 sa carte d'assurance et neuf bulletins de versement en vue du règlement des mensualités de 1972, qu'elle était débitrice en outre de 1'173 fr. BGE 101 V 229 S. 230 à titre de cotisations pour l'année en cours et qu'il lui était loisible de sortir de la mutualité avec effet au 31 décembre 1973. Par lettre du 21 novembre 1973, Emilie Barraud demanda qu'on prît note de sa démission; elle déclara s'étonner de ce que la caisse ne lui eût pas réclamé de cotisations plus tôt et la pria "de régler au mieux cette erreur". Au cours de la correspondance qui suivit, la caisse-maladie persista dans ses exigences, tandis qu'Emilie Barraud refusa de payer, en contestant que son mari eût le droit de l'assurer à son insu. Le 16 avril 1974, la caisse prit une décision formelle, par laquelle elle ordonnait à l'intéressée de lui verser 1'897 fr. 50. A la réquisition de la caisse, l'office des poursuites de L. notifia le 23 avril 1974 à la prétendue débitrice un commandement de payer de 1'897 fr. 50 plus intérêt à 5% depuis le 1er décembre 1973, qui fut frappé d'opposition totale. B.- Emilie Barraud recourut contre la décision mentionnée ci-dessus. Le président du Tribunal des assurances du canton de Vaud rejeta le recours le 25 octobre 1974. Estimant que la seule question litigieuse était si le mari pouvait conclure valablement une assurance-maladie en faveur de l'épouse, le premier juge admit l'existence d'un tel droit. C.- Emilie Barraud a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle conclut implicitement à être libérée de toute dette de cotisations et insiste sur la faute qu'aurait commise la caisse-maladie en attendant jusqu'au 24 septembre 1973 pour lui réclamer des sommes qu'elle, recourante, croyait ne pas devoir payer. L'intimée conclut derechef au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales, dans son préavis, déclare soutenable chacune des deux thèses qui s'affrontent et s'en remet à justice. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les art. 15 et 16 des statuts de la caisse-maladie intimée, du 1er mars 1972, partent de l'idée que la demande d'admission ou de maintien dans l'assurance émane du candidat ou de son représentant légal. Cela ne signifie pas que la démarche ne puisse en aucun cas être faite par un autre représentant. Les normes qui régissent les actes juridiques ne BGE 101 V 229 S. 231 parlent, en général, du mandataire des parties que pour supprimer ou réglementer son intervention, de sorte que leur silence sur ce sujet ne veut pas dire que celle-ci soit exclue. Il appartient sans doute à l'administration de la caisse d'exiger ou de ne pas exiger, selon les circonstances, la signature personnelle du candidat. Une telle exigence eût été d'autant moins nécessaire en l'occurrence que les personnes âgées sont admises sans réserve (art. 18 des statuts), ce qui réduit l'importance du questionnaire auquel le candidat est appelé à répondre. 2. La législation suisse en matière d'assurances sociales ne contient pas de règles sur la représentation des futurs assurés au moment où vont s'établir des relations d'assurance et en vue de les établir. Cela va de soi pour l'assurance-accidents obligatoire, l'assurance militaire, l'assurance-vieillesse et survivants obligatoire, l'assurance-invalidité et le régime des allocations pour perte de gain, qui ne connaissent pas d'assurés volontaires. Le législateur semble n'en avoir pas éprouvé le besoin en ce qui concerne les institutions qui connaissent de tels assurés: l'assurance-vieillesse et survivants facultative, l'assurance-maladie et l'assurance-chômage. En revanche, les art. 67 al. 1 RAVS et art. 66 RAI donnent l'exercice du droit de faire valoir une prestation, après que des relations d'assurance se sont établies, à l'ayant droit ou à son représentant légal agissant au nom de celui-ci (et non "en son nom" comme le dit le texte français), à son conjoint, à ses ascendants et descendants, à ses frères et soeurs, ainsi qu'à certains tiers et autorités. Et les art. 84 LAVS et art. 69 LAI confèrent non seulement aux intéressés le droit de recourir au juge contre les décisions des caisses de compensation mais encore aux ascendants et descendants ainsi qu'aux frères et soeurs de celui qui prétend pouvoir bénéficier d'une prestation; ce droit appartient aussi au conjoint en vertu des art. 103 lit. a et art. 132 OJ (v. RCC 1973 p. 471). Parmi les personnes qui ne sont pas l'ayant droit mentionnées ci-dessus, seul le représentant légal est un véritable représentant, au sens du droit civil. Les autres ne peuvent certes agir que pour l'ayant droit, mais en vertu d'un pouvoir originaire et non d'un mandat de représentants (RO 99 V 166 consid. 1). Dans le domaine de l'assurance-maladie, où il n'existe pas de dispositions légales ou réglementaires semblables aux art. 67 RAVS, 66 RAl, 84 LAVS et 69 LAI BGE 101 V 229 S. 232 (cf. les art. 30bis et 30ter LAMA), le Tribunal fédéral des assurances a manifesté l'intention d'adopter par analogie la réglementation en vigueur dans l'AVS et l'assurance-invalidité, quant à la qualité pour agir en justice des frères et soeurs ainsi que du conjoint (RJAM 1970 p. 90 consid. 1, 1969 p. 117 consid. 1). Le premier juge a déduit de l'arrêt RJAM 1969 p. 117 que le mari peut valablement assurer sa femme contre la maladie, même si elle ne lui a pas donné le mandat de le faire. Cela revient à dire que celui qui a le droit de réclamer des prestations d'assurance pour une tierce personne doit avoir aussi un droit propre d'assurer cette personne, de telle manière que cette dernière apparaisse non seulement comme l'assuré mais encore comme le preneur d'assurance, tenu personnellement du paiement des primes ou cotisations. Une telle extension des droits des tiers va cependant trop loin et ne résulte point des dispositions précitées de la législation sur l'AVS et l'AI, qui ne confèrent à diverses personnes ou autorités le droit de réclamer certaines prestations pour l'assuré qu'une fois l'assurance établie selon les modalités propres à chacune des institutions concernées. Ces modalités, pour le type d'assurance-maladie conclue entre feu Hermann Barraud et l'intimée, consistent en une convention, fondée sur une proposition du preneur et une acceptation de l'assureur. Il n'y a aucun motif, dans ces circonstances, de s'écarter des normes du droit civil sur la représentation pour dire si et dans quelle mesure la recourante est liée par ces actes juridiques. 3. Aux termes de l'art. 38 al. 1 CO, lorsqu'une personne contracte sans pouvoirs au nom d'un tiers, celui-ci ne devient créancier ou débiteur que s'il ratifie le contrat. La ratification peut être expresse, implicite, ou résulter d'actes concluants, voire du silence du tiers pour lequel on a contracté. De ce point de vue, ainsi que l'a déclaré le Tribunal fédéral, on appréciera l'attitude dudit tiers comme un homme de bonne foi eût été justifié à le faire. Toutefois, on ne saurait résoudre abstraitement la question, qui exige toujours une appréciation de l'ensemble des circonstances (RO 93 II 302, consid. 4 p. 307). Alors qu'Emilie Barraud a reçu le 28 juillet 1972 de la caisse une carte de membre à son nom, ainsi qu'elle l'allègue elle-même, et des bulletins de versement, ce qu'elle n'a pas BGE 101 V 229 S. 233 contesté, elle a gardé le silence jusqu'au 18 octobre 1973. Ce jour-là, en réponse à une facture et à un rappel de l'intimée, elle lui a fait part de son étonnement en des termes qui ne sauraient passer pour une ratification. Il faut donc rechercher si le silence de près de 16 mois observé par la recourante impliquait, lui, qu'elle eût accepté d'être assurée. Deux circonstances en font douter sérieusement. La première, c'est qu'elle a de la peine à comprendre la situation; mais la caisse n'a pu s'en apercevoir que par la correspondance postérieure au 17 octobre 1973. La seconde, c'est que, pendant la période où elle a gardé le silence, elle n'a pas payé de cotisations ni présenté de notes de soins médicaux et pharmaceutiques, alors que, selon les pièces, elle avait eu de tels frais. Le défaut de paiements aurait dû éveiller l'attention de l'intimée et provoquer de sa part une demande d'explications ou une réclamation en novembre 1972 au plus tard, époque où elle a interpellé l'intéressée à propos des cotisations arriérées de feu Hermann Barraud. Vu ces circonstances et l'âge de la recourante, l'intimée ne pouvait interpréter le silence de cette dernière comme une ratification. Dans la correspondance ultérieure, Emilie Barraud a mêlé à un refus obstiné d'être assurée des actes qui n'auraient eu de sens que si elle l'avait été: elle a donné sa démission et a produit des photocopies de factures de frais de traitement. Mais le contexte montre qu'elle tenait bien plus à nier la naissance de toute relation d'assurance qu'à être radiée de la liste des membres à la fin de 1973 et qu'à recevoir des prestations, qui semblent d'ailleurs n'avoir jamais été versées, de l'aveu de la caisse. La correspondance à partir du 18 octobre 1973 ne contient donc pas de véritable ratification. 4. Cependant, il importe d'examiner aussi la situation au regard des règles du mariage. L'art. 162 CC s'exprime en ces termes: "Le mari représente l'union conjugale. Il s'oblige personnellement par ses actes, quel que soit le régime matrimonial." Cette prescription donne au mari le droit, quel que soit le régime matrimonial, de traiter valablement avec des tiers en ce qui concerne les affaires de l'union conjugale; mais non pas les affaires de sa femme, pour lesquelles il a besoin d'une procuration (LEMP, ad art. 162 CC note 4). Il faut donc déterminer d'abord si le mari qui assure son épouse contre la maladie BGE 101 V 229 S. 234 gère en ce faisant les affaires de l'union conjugale ou s'il s'immisce dans celles de son conjoint. Or, à l'heure actuelle, une assurance des frais médicaux et pharmaceutiques et d'une indemnité journalière convenable en faveur du mari et de l'épouse répond sans nul doute, en principe, aux besoins normaux du ménage (dans le même sens: PFLUGER, Juristische Kartothek der Krankenversicherung, XId 5 et XId 17). Le mari est intéressé à ce que sa femme soit assurée, puisqu'il doit la faire soigner lorsqu'elle est atteinte dans sa santé (art. 159 al. 3 et 160 al. 2 CC). Cela est aussi vrai des époux âgés: les efforts entrepris dans le canton de Vaud pour promouvoir l'assurance-maladie des vieilles personnes ont été ressentis par la plupart des intéressés comme une faveur et un progrès. Dans le cas des époux Barraud, les deux assurances conclues par le mari apparaissent comme un acte raisonnable de gestion du ménage, au regard de l'importance du risque couvert et de la situation financière des conjoints... En conséquence, Hermann Barraud a valablement traité avec la caisse-maladie intimée, lorsqu'il y a assuré sa femme, même à l'insu de celle-ci. Mais il a traité pour les affaires de l'union conjugale, de sorte qu'à défaut de pouvoirs de représentation, donnés expressément, tacitement ou par actes concluants, il était seul tenu du paiement des primes. Il en a été ainsi aussi longtemps qu'il a vécu. Le jour du décès d'Hermann Barraud, sa dette pour les cotisations échues a passé à son ou ses héritiers, conformément à l'art. 560 CC (cf. RO 99 V 165, déjà cité, consid. 2, et PFLUGER, op.cit. XId 6). Les cotisations dues ultérieurement, elles, n'incombaient pas aux héritiers, parce que l'assurance-maladie en question avait perdu le caractère d'affaire de l'union conjugale en raison de la dissolution de celle-ci. Mais il faut néanmoins admettre que l'épouse qui a valablement été affiliée à une caisse-maladie par son mari dans les circonstances décrites plus haut demeure sans autre assurée à la mort de son conjoint; car il serait contraire à ses intérêts bien compris que de la priver, à cause de ce décès, du bénéfice de l'assurance, en la laissant démunie de tout droit équivalant à un droit de libre passage, non prévu par la loi dans semblable hypothèse. Reste naturellement réservée la possibilité de démissionner, conformément aux règles statutaires. Demeurant assurée, la recourante n'avait pas uniquement les avantages BGE 101 V 229 S. 235 mais aussi les obligations d'un membre de la mutualité, notamment celle de payer des cotisations. Si elle ne voulait plus être affiliée, il lui appartenait de le faire savoir à l'administration, qui l'aurait radiée avec effet à la fin du trimestre. En se bornant à garder le silence, elle a commis une erreur, dont la caisse n'a pas à pâtir. Il est certes regrettable que l'intimée ait attendu près de 14 mois, depuis le 28 juillet 1972, pour présenter son premier relevé de cotisations. Il faut toutefois considérer que les membres d'une mutualité sont censés utiliser spontanément le matériel qui leur a été remis pour leurs paiements. De même, un assuré de l'AVS ne pourrait se dérober à payer des cotisations d'indépendant arriérées sous le prétexte qu'elles ne lui ont pas été réclamées pendant plusieurs mois. 5. Par conséquent, le ou les héritiers d'Hermann Barraud sont débiteurs des cotisations dues pour Emilie Barraud d'avril à juillet 1972 et la recourante doit celles des mois d'août 1972 à décembre 1973. On ignore qui a recueilli la succession du défunt. Il appartiendra à la juridiction cantonale d'instruire sur ce point, puis de dire si l'intimée peut aussi réclamer les quatre premières mensualités à la prénommée. La caisse demande des intérêts moratoires. Suivant la jurisprudence, la recourante n'en devrait que si elle avait conteste sa dette par esprit de chicane ou à seule fin d'en retarder le paiement (cf. ATFA 1968 p. 21 consid. 2; cf. RO 101 V 117 consid. 3), ce qui n'est pas le cas. De son côté, l'intimée servira les prestations convenues pour les traitements médicaux dont l'assurée peut avoir eu besoin pendant la période d'affiliation. La juridiction cantonale rendra son nouveau jugement dans ce sens. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est admis dans ce sens que le jugement attaqué est annulé et la cause, renvoyée à la juridiction cantonale pour nouvelle décision, conformément aux considérants.

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Urteilskopf 124 III 170 30. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 24. März 1998 i.S. Betreibungsamt Zürich (Beschwerde)

Regeste Auskunftspflicht von Behörden ( Art. 91 Abs. 5 SchKG ). Art. 91 Abs. 5 SchKG ermächtigt nicht nur das Betreibungsamt, bei eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Behörden die Auskünfte einzuholen, welcher es für den Pfändungsvollzug bedarf; vielmehr leitet sich unmittelbar aus dieser Norm auch die Pflicht der Behörden - insbesondere auch der im Bereich des Sozialversicherungsrechts tätigen Ämter - ab, dem Betreibungsamt Auskunft zu erteilen.

Erwägungen ab Seite 170 BGE 124 III 170 S. 170 Aus den Erwägungen: 3. Gemäss Art. 91 Abs. 5 SchKG sind Behörden in den Fällen, wo beim Schuldner eine Pfändung vollzogen wird, im gleichen Umfang auskunftspflichtig wie der Schuldner. BGE 124 III 170 S. 171 a) Diese uneingeschränkte Auskunftspflicht von Behörden, welche - wie jene von Dritten gemäss Art. 91 Abs. 4 SchKG - mit der Revision vom 16. Dezember 1994 Eingang im Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs gefunden hat, war im Vernehmlassungsverfahren zum Teil heftig kritisiert worden (BBl 1991 III 75). Sie gab jedoch in der parlamentarischen Beratung keinen Anlass mehr zur Kritik; vielmehr wurde den Art. 89-91 SchKG , auf Antrag der Kommissionen, in beiden Räten diskussionslos zugestimmt (AB 1993 N 22, 1993 S 648). Man kann deshalb davon ausgehen, dass der Gesetzgeber unterschiedslos alle Behörden vor Augen hatte, als er die Auskunftspflicht verankerte, und dass er - in Kenntnis der vorausgegangenen Kontroverse wie auch in Kenntnis der bereits bestehenden Vorschriften insbesondere des Sozialversicherungsrechts zur Schweigepflicht ( Art. 50 AHVG [SR 831.10], Art. 209bis AHVV [SR 831.101], Art. 97 AVIG [SR 837.0], Art. 125 AVIV [SR 837.02] - die im Bereich der Sozialversicherung tätigen Ämter von der Auskunftspflicht gegenüber Betreibungsämtern nicht ganz oder teilweise ausgeschlossen wissen wollte. b) Der Widerstand, welcher jetzt von den Sozialversicherungsanstalten den um Auskunft ersuchenden Betreibungsämtern entgegengesetzt wird, scheint sich nicht zuletzt aus dem erwähnten Gutachten des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten vom 9. April 1997 zu nähren. Obwohl jenes Gutachten die Normenkollision zwischen dem Arbeitslosenversicherungsgesetz und der dazugehörigen Verordnung zum Gegenstand hat, während in dem vom Betreibungsamt Zürich 4 vorgelegten Fall die Alters- und Hinterlassenenversicherung im Vordergrund steht, drängt sich daher eine Auseinandersetzung mit den Argumenten des Datenschutzbeauftragten auf: Mit seinem Rechtsstandpunkt, dass Art. 91 Abs. 5 SchKG eine generelle Norm sei, welche den vom Datenschutzrecht bei der Bekanntgabe von besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen gestellten Anforderungen an die Normdichte nicht genüge, scheint der Datenschutzbeauftragte zu übersehen, dass die Vorschrift nur im Rahmen des Pfändungsvollzugs zur Anwendung gelangt - womit Zweck und Umfang der Bearbeitung präzisiert sind, wie dies der Datenschutzbeauftragte verlangt - und dass sich deshalb die von einer Sozialversicherungsanstalt verlangte Auskunft in aller Regel auf die Höhe der Leistungen beschränkt, welche von der Sozialversicherung an den Schuldner ausbezahlt werden. Die Tatsache des Leistungsbezugs an sich, die man allenfalls als besonders schützenswert im Sinne von Art. 17 Abs. 2 des BGE 124 III 170 S. 172 Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) betrachten mag, ist dem um Auskunft ersuchenden Betreibungsamt bereits bekannt. Insoweit vermag daher der Datenschutz gar nichts mehr auszurichten. Leistungen der Sozialversicherung sind in aller Regel keine Massnahmen der sozialen Hilfe (MAURER/VOGT, Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, N. 16 zu Art. 3 DSG ), welche einer so rigorosen Schweigepflicht rufen, wie sie der Datenschutzbeauftragte gestützt auf Art. 97 AVIG und Art. 125 AVIV für die Leistungen der Arbeitslosenversicherung fordert. Umso weniger ist es der bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung versicherte Lohn, über den im vorliegenden Fall das Betreibungsamt Auskunft haben wollte. Nicht zu überzeugen vermag schliesslich auch das Argument, die Gesetzgebung zur Arbeitslosenversicherung - und zu der im vorliegenden Fall betroffenen Alters- und Hinterlassenenversicherung - sei lex specialis gegenüber Art. 91 Abs. 5 SchKG . Man könnte genausogut die umgekehrte Auffassung vertreten (vgl. dazu Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 179, die erkannt haben, dass die Feststellung in welchem Verhältnis zwei Rechtsnormen zueinander stehen, oft nicht nur eine rein logisch feststellbare Beziehung betrifft, sondern bereits Ausdruck einer Wertung ist). 4. a) Nachdrücklich ist nun aber auf Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG hinzuweisen, wonach Bundesorgane Personendaten nicht nur bekanntgeben dürfen, wenn dafür Rechtsgrundlagen im Sinne von Art. 17 DSG bestehen, sondern auch, wenn die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind. Es liegt auf der Hand, dass der Betreibungsbeamte, der zum Vollzug einer Pfändung schreitet, eine gesetzliche Aufgabe erfüllt. Er muss die tatsächlichen Verhältnisse, die zur Ermittlung des pfändbaren Erwerbseinkommens nötig sind, von Amtes wegen abklären ( BGE 119 III 70 E. 1; BGE 112 III 19 E. 2d, 79 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Nicht verweigert werden kann die Auskunft mit dem Argument, die Leistung der Sozialversicherung sei unpfändbar, wie dies insbesondere hinsichtlich der Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung und der Invalidenversicherung zutrifft ( Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG ). Zur Bestimmung der pfändbaren Quote ist vom Gesamteinkommen des Schuldners auszugehen; und das sind sowohl die BGE 124 III 170 S. 173 Einkünfte, die nach Art. 92 SchKG gänzlich unpfändbar sind, als auch diejenigen, die nach Art. 93 SchKG beschränkt pfändbar sind (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 23 N. 53; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillites et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 186, II. A). - Siehe auch unten E. 5b. b) Vergeblich setzt die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich Art. 19 Abs. 1 DSG die Bestimmung von Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG entgegen, wonach das Bundesorgan die Bekanntgabe von Personendaten ablehnt, einschränkt oder sie mit Auflagen verbindet, wenn gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften es verlangen. Schon unter altem Recht ist - hinsichtlich des Bankgeheimnisses - festgestellt worden, dass Auskunft nicht unter Berufung auf die Schweigepflicht verweigert werden kann, wenn der Schuldner selber zur Auskunft gegenüber dem Betreibungsamt verpflichtet ist ( BGE 109 III 22 E. 1; BGE 104 III 42 E. 4c S. 50; BGE 103 III 91 E. 1, mit weiteren Hinweisen). Für die Literatur zum revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs besteht kein Zweifel, dass sich Dritte nicht hinter einem Berufsgeheimnis verschanzen können und dass auch im Bereich der Sozialversicherung tätige Ämter zur Auskunft gegenüber dem Betreibungsamt verpflichtet sind (AMONN/GASSER, a.a.O., § 22 N. 35f.; PAUL ANGST, Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG], in: Schriftenreihe SAV, Band 13, Bern 1995, S. 26; GUIDO NÜNLIST, Wegleitung zum neuen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht [SchKG), 4. Auflage Bern/Stuttgart/Wien 1997, S. 67). c) Wie die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich in ihrer Vernehmlassung selber erklärt, hätte die von ihr verlangte Auskunft auch beim Arbeitgeber oder beim Steueramt eingeholt werden können. Somit hätte die Sozialversicherungsanstalt - wenn man ihrer Argumentation folgte - Auskunft über Personendaten verweigert, die sich andernorts dem Datenschutz entziehen. Der Arbeitgeber ist im vorliegenden Fall offenbar deshalb nicht um Auskunft angegangen worden, weil wirtschaftliche Identität des Arbeitgebers mit dem Schuldner besteht, dessen Angaben das Betreibungsamt Zürich 4 misstraut. d) Schliesslich ist auch noch zu bedenken, dass die pfändbaren Einkünfte des Schuldners nach Ermessen des Betreibungsamtes festgesetzt werden, wenn weder er noch die angefragte Sozialversicherungsanstalt Auskunft erteilt. Dem Schuldner, der die Einkommenspfändung BGE 124 III 170 S. 174 als zu hoch betrachtet, steht zwar der Beschwerdeweg gemäss Art. 17 ff. SchKG offen; aber er riskiert zu straucheln, weil ihm von den Aufsichtsbehörden eine Verletzung der Mitwirkungspflicht ( Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ) entgegengehalten wird. Überdies kann der Schuldner wegen Auskunftsverweigerung mit den Verfahrenskosten oder gar einer Busse belegt werden (Art. 20a Abs. 1 zweiter Satz SchKG; BGE 120 III 103 ). Im Bereich des Sozialversicherungsrechts tätige Ämter, welche die Auskunft gegenüber dem Betreibungsamt verweigern, handeln also damit keineswegs im Interesse des Schuldners. 5. a) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass Art. 91 Abs. 5 SchKG nicht nur das Betreibungsamt ermächtigt, bei eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Behörden die Auskünfte einzuholen, welcher es für den Pfändungsvollzug bedarf; vielmehr leitet sich unmittelbar aus dieser Norm auch die Pflicht der Behörden - insbesondere auch der im Bereich des Sozialversicherungsrechts tätigen Ämter - ab, dem Betreibungsamt Auskunft zu erteilen. Es ist daher nicht erforderlich, dass zur Erlangung der Auskunft noch ein zusätzlicher Verwaltungsweg durchschritten und am Ende gar Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben wird. Das Betreibungsamt Zürich 4 befürchtet nicht unbegründetermassen, dass widerborstige Schuldner aus einer solchen arbeits- und zeitaufwendigen Auseinandersetzung des Betreibungsamtes mit den Verwaltungsbehörden Nutzen ziehen würden. b) Was den Umfang der Auskunft anbetrifft, ist daran zu erinnern, dass bei der Berechnung des Notbedarfs des Schuldners und seiner Familie neben dem persönlichen Einkommen des Schuldners auch dasjenige seiner Familienangehörigen gebührend in Rechnung gestellt werden muss ( BGE 116 III 75 E. 2a; BGE 114 III 12 E. 3; AMONN/GASSER, a.a.O., § 23 N. 59; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 67 zu Art. 163 ZGB ). Zu Unrecht hat daher im vorliegenden Fall das Bezirksgericht Zürich die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 4 insoweit aufgehoben, als damit die Bekanntgabe des Lohnes der Ehefrau verlangt wurde. In diesem Punkt ist der Zirkulationsbeschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs aufzuheben. 6. Als unzulässig erweist sich die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 4 einzig insoweit, als damit gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich die Verzeigung beim Polizeirichteramt der Stadt Zürich angedroht wurde. Sowohl aus der systematischen BGE 124 III 170 S. 175 Auslegung von Art. 91 Abs. 4 und 5 SchKG als auch aus dem Wortlaut von Art. 91 Abs. 5 SchKG und Art. 324 Ziff. 5 StGB ergibt sich, dass die Straffolge der letzteren Bestimmung nur Dritte treffen kann. Ja eine solche Strafandrohung, welche den Aufgabenbereich eines Amtes oder eines Beamten betrifft, ist ganz allgemein unzulässig; denn im öffentlichrechtlichen Verhältnis bestehen ausreichende disziplinarische Zwangsmittel, um unbotmässigem Handeln zu begegnen (unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 10. Dezember 1996, 6S.400/1996; PETER STADLER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [ Art. 292 StGB ], Zürcher Diss. 1990, S. 75). Von diesem Punkt abgesehen, ist - wie sich aus den Erwägungen dieses Urteils ergibt - die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 4 vom 2. April 1997 bundesrechtskonform.

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Urteilskopf 105 V 280 60. Auszug aus dem Urteil vom 19. November 1979 i.S. "Die Eidgenössische" Kranken- und Unfallkasse gegen Überschlag und Versicherungsgericht des Kantons Bern

Regeste Art. 3 Abs. 3 KUVG . Ist der Grenzgänger mit Bezug auf die Beitragspflicht den übrigen Versicherten gleichgestellt, so steht ihm ein Anspruch auf Leistungen auch für Massnahmen am ausländischen Wohnort oder dessen Umgebung zu, sofern eine Behandlung in der Schweiz nicht zumutbar oder (bei Spitalbedürftigkeit) aus medizinischen Gründen nicht möglich ist.

Erwägungen ab Seite 280 BGE 105 V 280 S. 280 Aus den Erwägungen: 2. Die Bestimmungen des KUVG über die Krankenversicherung haben einen territorialen Geltungsbereich. Vorbehältlich gegenteiliger statutarischer Vorschriften haben die Krankenkassen für ausserhalb der Schweiz behandelte Leiden keine Leistungen zu erbringen, selbst wenn der Versicherte im Ausland krank geworden ist ( BGE 98 V 155 , RSKV 1976, S. 12). Nach der Rechtsprechung ist der Grenzgänger hinsichtlich seiner Ansprüche gegenüber der Krankenkasse gleich zu behandeln wie jeder andere Versicherte, der sich in derselben BGE 105 V 280 S. 281 gesundheitlichen und versicherungsrechtlichen Lage befindet. Dies gilt allerdings nur, solange er in der benachbarten Grenzzone wohnt und dort den von der Krankenkasse für notwendig erachteten medizinischen und administrativen Kontrollen zugänglich bleibt. Dass er keinen Wohnsitz in der Schweiz besitzt, ist dagegen unerheblich. Wenn er, obwohl er täglich einen Teil der Zeit im Ausland verbringen muss, bezüglich der Beitragspflicht gleich behandelt wird wie ein Versicherter mit schweizerischem Wohnsitz, so sind ihm auch dieselben Leistungen zu gewähren. Die Kasse darf ihm im Krankheitsfall nicht entgegenhalten, er wohne ausserhalb ihres Tätigkeitsgebietes, nachdem sie zuvor die Beiträge ohne Rücksicht auf seine Stellung als Grenzgänger festgesetzt und erhoben hat. Allerdings darf sie ihre Leistungen von dem Zeitpunkt an einstellen, da der Versicherte seinen Wohnsitz von der benachbarten Grenzzone endgültig in eine andere ausländische Gegend verlegt ( BGE 103 V 71 ). 3. a) Im vorliegenden Fall enthalten weder der Kollektivversicherungsvertrag noch die Kassenstatuten besondere Bestimmungen über das Versicherungsverhältnis bei Grenzgängern. Der Grenzgänger ist hinsichtlich der Beitragspflicht den übrigen Kollektivversicherten gleichgestellt. Da auch die nach der Rechtsprechung massgebenden zusätzlichen Voraussetzungen als erfüllt gelten können, standen dem Versicherten grundsätzlich die gleichen Leistungsansprüche zu, wie sie Kollektivversicherte mit Wohnsitz in der Schweiz haben. Dies wird von der Kasse nicht bestritten. Streitig ist dagegen, ob sie insbesondere nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Mitglieder auch hinsichtlich der im Ausland durchgeführten Massnahmen leistungspflichtig ist. b) Gemäss Art. 3 Abs. 3 KUVG ist die Krankenversicherung von den anerkannten Krankenkassen nach den Grundsätzen der Gegenseitigkeit zu betreiben. Danach muss zwischen den Beiträgen und den Versicherungsleistungen ein gewisses Gleichgewicht bestehen; ferner haben die Kassen das Verhältnismässigkeitsprinzip und den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Mitglieder zu wahren (EVGE 1968, S. 163 lit. c; RSKV 1973, S. 149, 1971, S. 21). Das Gleichheitsgebot bedeutet, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, S. 423 ff. und dort zitierte Rechtsprechung). BGE 105 V 280 S. 282 Wo es die unterschiedlichen tatsächlichen Verhältnisse rechtfertigen, kann daher eine von der allgemeinen Ordnung abweichende Regelung geboten sein (vgl. EVGE 1967, S. 185). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Versicherte ungeachtet seines Wohnortes auf Grund des zwischen seinem Arbeitgeber und der Kasse bestehenden Kollektivversicherungsvertrages zum Kassenbeitritt verpflichtet war und die gleichen Mitgliederbeiträge zu entrichten hatte wie die in der Schweiz wohnhaften Versicherten. Nach den sich aus Art. 3 Abs. 3 KUVG ergebenden Grundsätzen sind ihm somit dieselben Leistungen zu gewähren wie andern Versicherten ( BGE 103 V 74 ). Die Auffassung der Kasse, wonach der Grenzgänger nur Anspruch auf Behandlung in der Schweiz habe, führt aber zu einer erheblichen Schlechterstellung in der Leistungsberechtigung, indem das Recht auf freie Wahl des Arztes und Apothekers am Aufenthaltsort und dessen Umgebung ( Art. 15 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 1 KUVG ) praktisch aufgehoben wird. Art. 21 Abs. 1 KUVG kann daher im Falle von Grenzgängern nicht in dem von der Kasse genannten Sinn Anwendung finden. Wie Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherung zu Recht feststellen, verlangt das Gebot der Gleichbehandlung, dass der Grenzgänger jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen auch einen an seinem Wohnort oder in dessen Umgebung praktizierenden Arzt konsultieren und die ärztlich verordneten Medikamente in einer ausländischen Apotheke beziehen kann. Dabei rechtfertigt es sich, auf das Kriterium der Zumutbarkeit abzustellen,womit auch dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen wird (vgl. EVGE 1968, S. 163). Die Leistungspflicht der Kasse beurteilt sich folglich danach, ob es vom Grenzgänger nach den gesamten Umständen, insbesondere den gesundheitlichen Verhältnissen, verlangt werden kann, dass die ärztliche Behandlung in der Schweiz erfolgt. Ist dies zu verneinen, so hat die Kasse die Kosten der ambulanten Behandlung durch einen am Wohnort oder in dessen Umgebung praktizierenden ausländischen Arzt zu übernehmen und die ärztlich verordneten Medikamente zu vergüten. Sie hat insoweit auch eine ausländische Bestätigung der Arbeitsunfähigkeit anzuerkennen. Schliesslich hat sie die versicherten Leistungen bei Aufenthalt in einer ausländischen Heilanstalt zu erbringen, falls sich der Versicherte aus medizinischen Gründen in eine solche Anstalt begeben muss.

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Urteilskopf 108 Ib 69 12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. April 1982 i.S. O. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Entzug des Führerausweises wegen Verletzung von Verkehrsregeln ( Art. 16 SVG ). Bestätigung der Rechtsprechung, wonach eine im Ausland begangene Verletzung von Verkehrsregeln zu einem Entzug des Führerausweises führen kann.

Erwägungen ab Seite 69 BGE 108 Ib 69 S. 69 Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid festgehalten, dass es bei einem Warnungsentzug - um einen solchen handelt es sich hier - grundsätzlich nicht darauf ankommen kann, ob die Tat im Inland oder im Ausland begangen worden ist, zumal Verletzungen von Verkehrsregeln im Ausland nach Art. 101 SVG auf Ersuchen der ausländischen Behörden in der Schweiz strafrechtlich verfolgt werden können. Wesentlich erscheint vielmehr, ob die konkreten Tatumstände im Einzelfall es gerechtfertigt erscheinen lassen, den fehlbaren Fahrzeuglenker mittels einer Administrativmassnahme zu warnen. Wurde die Tat, die Anlass zum Warnungsentzug geben soll, im Ausland begangen, ist u.a. insbesondere darauf zu achten, dass das fehlerhafte Verkehrsverhalten im Ausland Anlass zu einer gründlichen Sachverhaltsabklärung durch die ausländischen Polizei- und Strafbehörden gab und die Tatbestandsfeststellung dieser Behörden hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit des Verkehrsverhaltens die schweizerische Entzugsbehörde zu überzeugen vermag; namentlich dürfen die von den ausländischen Behörden ermittelten Tatumstände keine Zweifel offen lassen. Den Besonderheiten der ausländischen Verkehrsregeln ist Rechnung zu tragen. Diese können unter Umständen von den im schweizerischen Strassenverkehr geltenden beträchtlich BGE 108 Ib 69 S. 70 verschieden sein. Liegt zudem eine strafrechtliche Verurteilung vor, so darf das ausländische Urteil den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht widersprechen ( BGE 102 Ib 61 /62). Diese Auffassung des Bundesgerichts wurde in SJZ 78/1982 S. 69 ff. in Frage gestellt. Danach sollen Administrativmassnahmen bezüglich ihres Geltungs- und Anwendungsbereichs grundsätzlich dem im Strafrecht geltenden Territorialprinzip unterworfen und Ausnahmen nur auf Grund von staatsvertraglichen Vereinbarungen zulässig sein. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Grundsätze des Strafrechts nicht vorbehaltlos auf Massnahmen des Verwaltungsrechts übertragen werden können (vgl. auch BGE 107 Ib 32 ). Der Entzug des Führerausweises stellt eine um der Verkehrssicherheit willen angeordnete Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter dar ( BGE 102 Ib 60 E. 3 mit Hinweisen). Von da her gesehen ist unerheblich, ob die Tat, an die eine Administrativmassnahme geknüpft wird, im Ausland begangen wurde. Sowohl der Sicherungs- als auch der Warnungsentzug bezwecken, die Verkehrssicherheit in der Schweiz zu garantieren. Für den Sicherungsentzug wird im genannten Artikel der SJZ ausdrücklich anerkannt, dass im Ausland begangene Delikte berücksichtigt werden dürfen. Dies muss aber unter dem Aspekt der Verkehrssicherheit auch für den Warnungsentzug gelten. Für die Verwahrung nach Art. 42 Abs. 1 StGB , die als Massnahme mit dem Warnungsentzug insofern verglichen werden kann, als sie an verübte Delikte anknüpft, hat das Bundesgericht zudem entschieden, dass auch die im Ausland begangenen Straftaten mit zu berücksichtigen sind, soweit sie nach schweizerischem Recht als vorsätzliche Verbrechen oder Vergehen strafbar gewesen wären ( BGE 101 IV 269 E. 3b).

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Urteilskopf 96 I 199 36. Arrêt du 25 février 1970 dans la cause Kunzi contre Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel.

Regeste Handels- und Gewerbefreiheit. Kinogewerbe, Kontrolle des Alters der Zuschauer. Art. 31 BV . Vom Leiter eines Kinotheaters zu verlangen, dass er das Alter aller weniger als zwanzig Jahre alt scheinenden Besucher systematisch kontrollieren lasse, selbst wenn die Altersgrenze für den Besuch eines Filmes niedriger ist, verletzt den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der für die polizeilichen Beschränkungen gilt, welche die Kantone auf dem Gebiete der Handels- und Gewerbefreiheit anordnen können.

Sachverhalt ab Seite 200 BGE 96 I 199 S. 200 A.- Jean-Paul Kunzi, directeur du cinéma Rex, à Neuchâtel, a été condamné par le Tribunal de police du district de Neuchâtel à 20 fr. d'amende pour infraction aux art. 42 de la loi sur le cinéma du 7 juin 1966 et 18 de son règlement d'exécution du 6 décembre 1966. A l'occasion d'un contrôle effectué par la police le samedi après-midi 30 novembre 1968, lors de la projection du film "Triple cross" interdit aux mineurs de moins de 16 ans, deux jeunes gens nés en 1953 se trouvaient dans la salle du cinéma Rex. B.- Kunzi a recouru contre cette décision auprès de la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel, qui a rejeté le pourvoi par arrêt du 30 juin 1969, retenant notamment dans ses considérants: "Le jugement entrepris ne contient nullement une fausse interprétation de la loi en exigeant un contrôle complet, c'est-à-dire que la carte d'identité soit réclamée de toute personne dont l'aspect ne permet pas d'affirmer qu'elle a 20 ans ou moins. Or en l'espèce, les instructions que le recourant avait données à son personnel étaient d'opérer un contrôle par sondages et seulement à l'égard des personnes ne paraissant pas avoir atteint 16 ans. ... Les instructions données à son personnel ne répondent pas aux exigences légales; le recourant a, dès lors, commis une contravention, dont il répond personnellement aux termes de l'art. 55 al. 3 chiffre 3 de la loi sur le cinéma." C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Jean-Paul Kunzi requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du BGE 96 I 199 S. 201 30 juin 1969 et de renvoyer la cause à l'autorité pénale cantonale pour qu'elle prononce son acquittement pur et simple. Il se plaint de violation des art. 4 (arbitraire et inégalité de traitement) et 31 Cst. Ses motifs seront repris ci-dessous, dans la mesure utile. La Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel se réfère purement et simplement à sa décision. Le Procureur général déclare n'avoir pas d'observations à formuler. Erwägungen Considérant en droit: 1. S'agissant de l'application du droit cantonal, le pourvoi en nullité auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral n'est pas ouvert (art. 268 ss. PPF); dès lors le recours de droit public, moyen de droit subsidiaire, est recevable en vertu de l'art. 84 al. 2 OJ. 2. Le recourant voit une inégalité de traitement d'une part dans le fait que le même Tribunal de police de Neuchâtel a, par arrêt rendu le 20 février 1969 dans une affaire semblable (affaire Gammater), libéré un directeur de cinéma de toute peine en admettant l'erreur de droit, alors que lui-même avait aussi invoqué l'erreur de droit mais a été condamné, et d'autre part dans le fait que lorsque la police exerce elle-même les contrôles prévus à l'art. 18 Rgl., elle procède par sondages, alors qu'on exige de lui-même un contrôle plus rigoureux. Pour qu'il y ait inégalité de traitement, au sens de la jurisprudence, il faut que ce soit la même autorité qui statue de façon inégale à propos de deux situations semblables (cf. RO 91 I 171, 90 I 8 consid. 2). Or l'arrêt attaqué émane de la Cour de cassation pénale, tandis que la décision du 20 février 1969 dans l'affaire Gammater a été rendue par le Tribunal de police. Les conditions requises par la jurisprudence ne sont donc pas remplies en l'espèce. Il n'y a pas non plus inégalité de traitement dans le fait que jusqu'ici les autorités se seraient contentées d'un contrôle par sondages alors qu'elles exigeraient dorénavant un contrôle systématique de toutes les personnes paraissant n'avoir pas l'âge de 20 ans. L'art. 4 Cst. n'empêche pas une autorité de modifier sa pratique antérieure et d'appliquer dorénavant une prescription légale d'une manière qui lui paraît plus conforme à une saine interprétation (cf. RO 91 I 3). BGE 96 I 199 S. 202 3. Le recourant estime qu'il est arbitraire d'interpréter l'art. 18 Rgl. dans ce sens qu'un contrôle systématique devrait être fait auprès de toutes les personnes qui paraissent n'avoir pas 20 ans; il reproche également à une telle interprétation de violer l'art. 31 Cst. Lorsqu'un recourant attaque une décision à la fois pour interprétation arbitraire du droit cantonal et pour violation d'un autre droit constitutionnel, le Tribunal fédéral examine d'abord si la décision attaquée résiste au grief d'arbitraire; si tel est le cas, il examine alors encore - et cette fois avec plein pouvoir d'examen, en général - si elle est compatible avec la disposition constitutionnelle invoquée. 4. La cour cantonale a fondé sa décision sur l'art. 42 de la loi sur le cinéma, qui prescrit qu'aucun film ne peut être projeté devant des personnes âgées de moins de 18 ans sans l'autorisation du département et répartit les films en quatre catégories selon leur nature et leur contenu (films visibles pour tous, films interdits aux personnes âgées de moins de 12 ans, 16 ans ou 18 ans, la possibilité étant réservée au département de fixer exceptionnellement à 20 ans l'âge d'admission à la projection d'un film), ainsi que sur l'art. 18 du règlement d'exécution de ladite loi, dont les alinéas 1 et 2 disposent ce qui suit: "Les directeurs de salles et leur personnel doivent contrôler l'âge de leurs clients avant de les autoriser à pénétrer dans la salle, à moins qu'un agent de la police cantonale ou communale se charge personnellement de cette surveillance. Si elles sont âgées de moins de 20 ans, les personnes désireuses d'assister à une représentation cinématographique doivent être en mesure de justifier leur âge par la présentation d'une carte d'identité officielle aux personnes chargées du contrôle." Le recourant taxe d'interprétation arbitraire de ces dispositions le fait que la cour cantonale exige un contrôle systématique de toutes les personnes dont l'aspect ne permet pas d'affirmer qu'elles ont 20 ans ou moins. Or le Tribunal fédéral n'annule une décision pour arbitraire que si elle est insoutenable, c'est-à-dire évidemment injuste, dépourvue de toute justification sérieuse, prise en violation d'un droit certain (RO 93 I 6 consid. 3 ; 88 I 139 consid. 1). L'art. 18 Rgl. ne précise pas si le contrôle doit se faire systématiquement ou si des sondages suffisent. On ne peut donc en tout cas pas reprocher à l'autorité d'avoir agi arbitrairement BGE 96 I 199 S. 203 en déduisant de cette disposition que le contrôle doit porter sur toute personne qui paraît ne pas avoir l'âge fixé pour voir le film en question, car une telle interprétation est parfaitement compatible avec le texte et le sens de cette disposition. En revanche, il est douteux que soit exempte d'arbitraire l'interprétation qui impose le contrôle de toute personne dont l'aspect ne permet pas d'affirmer qu'elle a 20 ans ou moins. Ce point peut néanmoins rester indécis: comme on va le voir en effet, l'interprétation donnée par les autorités neuchâteloises aux dispositions sur le contrôle des spectateurs de cinéma n'est pas compatible avec la liberté du commerce et de l'industrie, garantie par l'art. 31 Cst. 5. Le recourant ne conteste pas aux cantons le pouvoir d'édicter des prescriptions de police en matière d'exploitation de cinéma, mais il soutient que les dispositions cantonales en la matière, telles qu'elles sont interprétées par les autorités neuchâteloises, vont au-delà du but de police visé et violent dès lors le principe dit de la proportionnalité des mesures administratives. Le but des dispositions litigieuses sur le contrôle des spectateurs est de protéger adolescents et jeunes gens contre les influences pernicieuses de certaines représentations cinématographiques qui ne leur sont pas destinées; l'âge limite, qui varie de cas en cas, est fixé chaque fois en fonction d'un film déterminé. Pour permettre d'exclure, selon les cas, les personnes de moins de 12 ans, 16 ans ou 18 ans, il suffit de contrôler les personnes qui paraissent avoir un âge inférieur à la limite fixée et celles qui paraissent avoir un âge avoisinant cette limite. Exiger que l'on contrôle toutes les personnes paraissant avoir jusqu'à 20 ans va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but de police visé, savoir en l'espèce empêcher les jeunes gens de moins de 16 ans d'assister à la projection d'un film interdit aux personnes qui n'ont pas cet âge. D'autre part, imposer un contrôle systématique de toutes les personnes dont l'aspect ne permet pas d'affirmer qu'elles ont l'âge requis est une exigence qui entrave singulièrement l'exploitation des représentations cinématographiques. La police elle-même reconnaît qu'une telle tâche serait pratiquement impossible; aussi se contente-t-elle, comme cela a été constaté dans l'affaire Gammater, de contrôles par sondages. Cette dernière manière de faire, dans la mesure où elle est pratiquée sérieusement, avec présentation de la carte d'identité et application BGE 96 I 199 S. 204 des sanctions sévères que la loi prévoit, est capable d'assurer l'efficacité désirable, par l'effet préventif qu'elle exerce sur le spectateur qui n'a pas l'âge voulu. Mais il faut que le contrôle soit sérieux et porte sur une partie importante des personnes qui paraissent avoir l'âge limite. On doit en conclure que l'interprétation donnée par les autorités cantonales aux dispositions sur le contrôle n'est pas compatible avec l'art. 31 Cst. Partant, le recourant ne pouvait être condamné simplement sur la base des instructions données à son personnel; ces instructions étaient suffisantes au regard du principe de proportionnalité auquel sont soumises les restrictions cantonales de police à la liberté du commerce et de l'industrie. La décision attaquée doit dès lors être annulée. En revanche, le recourant pourrait être condamné s'il se révélait que, malgré les instructions reçues, le personnel n'a pas effectué de contrôle correspondant aux normes énoncées cidessus ou qu'un tel contrôle n'a été fait que de façon insuffisante et peu sérieuse. Il appartiendra aux autorités cantonales d'examiner encore ce point et de se prononcer à son sujet. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.

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Urteilskopf 116 II 164 30. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juni 1990 i.S. G. (Berufung)

Regeste Art. 6 und 11 EGG ; Vorkaufsrecht der Verwandten. Vorkaufsberechtigte Verwandte können sich beim Verkauf eines landwirtschaftlichen Gewerbes oder eines wesentlichen Teiles davon nicht auf ihr Vorkaufsrecht berufen, wenn der Erwerber im gleichen Rang wie sie selber vorkaufsberechtigt ist (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 164 BGE 116 II 164 S. 164 A.- S. ist Eigentümer einer landwirtschaftlichen Liegenschaft. Am 31. Dezember 1986 verkaufte er an drei seiner Kinder zu je 1/3 Miteigentum zwei Parzellen im Halte von 470 und 282 Aren zum Preis von Fr. 1'500'000.--. Dieser Kaufvertrag wurde am 5. März 1987 ins Tagebuch eingeschrieben und am 29. Juni 1987 ins Grundbuch eingetragen. Den Rest der Liegenschaft mit Haus und Scheune behielt S. in seinem Eigentum. B.- Am 27. März 1987 machte G., eines der drei weiteren Kinder von S., beim Grundbuchamt das bäuerliche Vorkaufsrecht zum Ertragswert geltend. (...) Der Amtsgerichtspräsident setzte ihm in der Folge Frist zur Klageerhebung an. Mit Klage vom 2. September 1987 beantragte G. im wesentlichen, die beiden Kaufsparzellen seien ihm zum landwirtschaftlichen Ertragswert zu Eigentum zuzusprechen. BGE 116 II 164 S. 165 a) Am 5. September 1988 hiess das Amtsgericht die Klage gut und sprach G. das Eigentum an den beiden Kaufsgrundstücken zum Ertragswert von Fr. 35'000.-- zu. Zur Begründung hielt das Amtsgericht insbesondere fest, dass die Liegenschaft mit ca. 11 ha ein landwirtschaftliches Gewerbe bilde, das durch den Wegfall der beiden Kaufsgrundstücke die wirtschaftliche Existenzfähigkeit und Selbständigkeit weitgehend verliere. Da der Verkauf der beiden Grundstücke keine vorweggenommene Erbfolge, sondern einen gewöhnlichen Kaufvertrag darstelle, stehe G. trotz Gleichrangigkeit mit den Käufern ein Vorkaufsrecht nach Art. 6 EGG zu. Der Wille zur Selbstbewirtschaftung sei als ernstlich zu betrachten und die Eignung dazu gegeben. b) Gegen dieses Urteil appellierten zwei der drei Käufer an das Obergericht des Kantons Luzern. In der schriftlichen Begründung der Appellation führten sie insbesondere an, gegenüber gleichrangigen Vorkaufsberechtigten könne das Vorkaufsrecht nach Art. 6 Abs. 1 EGG nicht ausgeübt werden. Mit Urteil vom 11. September 1989 hiess das Obergericht des Kantons Luzern die Appellation gut und wies die Klage ab. C. - Gegen dieses Urteil hat G. Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt u.a. die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zusprechung des Eigentums an den beiden Kaufsgrundstücken. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung; das angefochtene Urteil sei zu bestätigen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Wird ein landwirtschaftliches Gewerbe oder werden wesentliche Teile davon verkauft, so steht den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers ein Vorkaufsrecht zu ( Art. 6 Abs. 1 EGG ). Dass die verkauften Parzellen Nr. 222 und Nr. 849 einen wesentlichen Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes darstellen, ist unbestritten. Strittig ist hingegen, ob der Kläger sein Vorkaufsrecht auch bei einem Verkauf an seine Geschwister ausüben könne. a) Art. 11 Abs. 1 EGG regelt die Reihenfolge der Verwandten in der Ausübung des Vorkaufsrechts wie folgt: Kinder, Enkel, Ehegatte, Eltern und - sofern kantonalrechtlich vorgesehen - Geschwister und Nachkommen der Geschwister. Damit die in dieser Bestimmung verankerte Besserstellung bestimmter BGE 116 II 164 S. 166 Verwandter nicht vereitelt wird, dringt das Vorkaufsrecht nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts je nach dem Rangverhältnis des Ansprechers gegenüber dem Käufer durch; der Verkauf eines landwirtschaftlichen Gewerbes oder eines wesentlichen Teiles an einen im letzten Glied Vorkaufsberechtigten darf den besser Berechtigten nicht um sein Recht bringen ( BGE 115 II 178 , mit zahlreichen Hinweisen). Im vorliegenden Fall stehen die Käufer und der Kläger, der sein gesetzliches Vorkaufsrecht ausüben will, indessen im gleichen Rang. Was diesfalls gelten soll, lässt sich Art. 11 Abs. 1 EGG nicht entnehmen. b) Auch Art. 11 Abs. 2 EGG hilft diesbezüglich nicht weiter. Diese Gesetzesbestimmung räumt zwar dem Selbstbewirtschafter, der dazu geeignet ist, den Vorrang ein, wenn mehrere Personen im gleichen Rang ein Vorkaufsrecht geltend machen und sich diese nicht zu einer Gemeinschaft zusammenschliessen. Die Bestimmung regelt jedoch nur das Verhältnis unter mehreren gleichrangigen Vorkaufsberechtigten, die je ihr Recht gegen einen Drittkäufer ausüben wollen. Sie sagt nichts darüber aus, was gelten soll, wenn das Vorkaufsrecht gegenüber einem Käufer geltend gemacht wird, der selber im gleichen Rang vorkaufsberechtigt ist. Gestützt auf diesen Umstand hat das Bundesgericht in BGE 82 II 468 f. entschieden, ein Vorkaufsberechtigter könne sein Recht nicht geltend machen, wenn der Erwerber im gleichen Rang vorkaufsberechtigt sei. Mit dem Verwandtenvorkaufsrecht wolle das Gesetz einzig das zwischen der Familie und dem betreffenden Heimwesen bestehende Band festigen ( Art. 1 EGG ). Dieses Ziel sei aber bereits erreicht, wenn der Eigentümer sein landwirtschaftliches Heimwesen einem Verwandten verkaufe, dem das Gesetz den gleichen Rang zugestehe wie dem Ansprecher. Mangels einer entsprechenden Gesetzesvorschrift stehe dem Ansprecher in solchen Fällen auch dann kein Vorrecht zu, wenn er das Heimwesen selber bewirtschaften wolle und dazu geeignet erscheine. Da das schweizerische Recht auf dem Prinzip der Vertragsfreiheit beruhe, dürften restriktive Bestimmungen auch im Bereiche des bäuerlichen Bodenrechts nicht extensiv ausgelegt werden. An dieser Rechtsprechung ist seither festgehalten worden (BGE BGE 87 II 268 unten; vgl. auch BGE 115 II 177 f. E. 3). In der Lehre ist diese Rechtsprechung für das geltende Recht im wesentlichen auf Zustimmung gestossen. Dem Gesetzgeber sei es darum gegangen, Bindungen der Familie zu schützen; der agrarpolitisch wichtige Grundsatz des Vorranges des Selbstbewirtschafters BGE 116 II 164 S. 167 sei von ihm bewusst hintangestellt worden (HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum, ZSR 98/1979, II. Halbbd., S. 126 f.; LIVER, Landwirtschaftliches Bodenrecht, ZBJV 94/1958, S. 60 f.; vgl. ferner BGE 109 II 54 ; BINZ-GEHRING, Das gesetzliche Vorkaufsrecht in der Schweiz, Diss. Bern 1975, S. 114 f.; DINO DEGIORGI, Verfügungsbeschränkungen im bäuerlichen Bodenrecht, Diss. Basel 1988, S. 157 und 209; MEIER-HAYOZ, Vom Vorkaufsrecht, ZBJV 92/1956, S. 322 f.). Die unerwünschten Auswirkungen des Familienschutzes auf die agrarpolitischen Zielsetzungen sind zwar längst erkannt worden (LIVER, Fragen des neuen landwirtschaftlichen Bodenrechts, ZSR 68/1949, S. 68-70; MEIER-HAYOZ, a.a.O.). Sie sind jedoch gesetzlich begründet und sollen nun in einem neuen Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht ausgemerzt werden, indem inskünftig der Selbstbewirtschafter den Vorrang erhalten soll (Botschaft des Bundesrates vom 19. Oktober 1988, BBl 1988, Bd. III, S. 961 f., 971 f. und 1023). Unter diesen Umständen kann es nicht Sache der Rechtsprechung sein, eine entsprechende Änderung herbeizuführen. Der Kläger vermag folglich daraus, dass er vorbringt, die Kaufsparzellen im Gegensatz zu den Käufern selber bewirtschaften zu wollen, nichts für sich abzuleiten. Ob sein Wille und die Eignung zur Selbstbewirtschaftung aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen als erstellt gelten könnten, kann unter diesen Umständen offenbleiben.

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Urteilskopf 81 II 462 71. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Juli 1955 i.S. Herold gegen A.-G. Bündner Kraftwerke.

Regeste Aktienrecht. Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen auf Bilanzgenehmigung, Voraussetzungen. Unzulässigkeit einer Klage auf Feststellung der Anfechtbarkeit von Generalversammlungsbeschlüssen in Bezug auf einen Sachverhalt, der Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane bilden könnte.

Erwägungen ab Seite 463 BGE 81 II 462 S. 463 II/4. - Der Kläger beantragt die Aufhebung der Generalversammlungsbeschlüsse vom 18. Juni 1949 und 17. Juni 1950 auf Genehmigung der Bilanz. Diese Anträge begründet er einzig damit, dass die der Aktionärversammlung vorgelegten Bilanzen den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entsprochen hätten. Auch ein Generalversammlungsbeschluss auf Genehmigung der Bilanz kann nur mit Erfolg angefochten werden, wenn er gegen das Gesetz oder die Statuten verstösst ( Art. 706 OR ). Dass diese Voraussetzung im vorliegenden Falle erfüllt sei, macht jedoch der Kläger weder ausdrücklich geltend, noch ergibt sich dies indirekt aus seinen Ausführungen. Die Bilanz der Beklagten würde allerdings anders aussehen, wenn die in den Energielieferungsverträgen mit den Mehrheitsaktionären vereinbarten Preise nicht - wie der Kläger behauptet - unangemessen niedrig wären. Denn bei Verkauf des Stromes zu einem höheren Preise wären die Einnahmen grösser und das Geschäftsergebnis dementsprechend besser ausgefallen. Gesetz- oder statutenwidrig ist aber die Bilanzgenehmigung nicht schon deshalb, weil das Geschäftsergebnis ungünstiger ausgefallen ist als es sein könnte, und zwar selbst dann nicht, wenn dieses ungünstige Ergebnis die Folge von Pflichtverletzungen seitens der Verwaltung sein sollte. Anfechtbar ist ein Beschluss auf Bilanzgenehmigung nur dann, wenn er als solcher gesetzliche Grundsätze des Bilanzrechtes verletzt, wie z.B. denjenigen der Bilanzwahrheit und -klarheit ( Art. 959 OR ); das ist der Fall, wenn eine frisierte Bilanz erstellt und genehmigt worden ist, wenn der Genehmigungsbeschluss gefasst wurde, obwohl kein Revisionsbericht vorlag ( Art. 729 OR ), wenn zum Nachteil eines Aktionärs der Gewinn unrichtig ermittelt wurde oder der Gewinnverteilungsbeschluss BGE 81 II 462 S. 464 gesetzliche oder statutarische Vorschriften verletzt usw. ( BGE 72 II 296 ; BÜRGI, Komm. zu Art. 660 /61 OR, N. 34 f.). Etwas derartiges liegt hier jedoch nicht vor und wird vom Kläger gar nicht behauptet. Insbesondere macht er nicht geltend, es seien bestimmte Posten in die Bilanz anders eingesetzt worden als sie in Wirklichkeit lauteten. Selbst wenn die Behauptungen des Klägers betreffend die Abgabe von Energie an die Mehrheitsaktionäre zu unangemessen niedrigem Preis zutreffen sollten, könnte daher die Klage in diesem Punkte nicht geschützt werden. Soweit sich die Klagebegehren mit der Bilanz befassen, sind sie deshalb abzuweisen. III /1. - a) Der Kläger will gerichtlich feststellen lassen, dass der Verwaltungsrat der Beklagten in Überschreitung seiner Befugnisse mit einzelnen seiner Mitglieder zum Nachteil der übrigen Aktionäre Verträge abgeschlossen habe, mit denen Energie unter dem Marktpreis abgesetzt wurde, und dass er bewusst und widerrechtlich der Beklagten zustehende Einnahmen auf die Mehrheitsaktionäre umgeleitet habe. Die Vorinstanz hat diese Begehren mit der Begründung abgewiesen, der Kläger hätte allenfalls eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Mitglieder der Verwaltung anstrengen müssen; wo eine Leistungsklage möglich sei, entfalle ein Feststellungsbegehren zum vorneherein. Demgegenüber macht der Kläger in der Berufung geltend, die Beklagte habe ihm die Möglichkeit vorenthalten, selber einen anfechtbaren Sachverhalt festzustellen und zu erkennen, welche Personen dafür verantwortlich seien. Unter solchen Umständen müsse der Aktionär von Bundesrechtswegen einen Feststellungsanspruch haben, um sein Anfechtungsrecht nach Art. 706 OR ausüben und später eventuell eine Verantwortlichkeitsklage erheben zu können, ohne Gefahr zu laufen, dass seine Ansprüche inzwischen verjährt seien. b) Ob ein Anspruch auf eine Feststellungsklage besteht, ist eine Frage des Bundesrechts ( BGE 77 II 344 ); es ist BGE 81 II 462 S. 465 daher auf die vom Kläger erhobene Behauptung eines solchen Anspruchs einzutreten. Die Ansprüche des Aktionärs aus Art. 706 OR sind gegen die Gesellschaft gerichtet; sie beschränken sich indessen ausschliesslich auf die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung. Mit den Rechtsbegehren, die hier zur Diskussion stehen, will aber der Kläger feststellen lassen, dass der Verwaltungsrat durch Verträge, die er in Überschreitung seiner Befugnisse abgeschlossen haben soll, die Rechte bestimmter Aktionäre verletzt hat und dass er bewusst Energie unter dem Marktpreis abgesetzt hat, wodurch die Gesellschaft und gewisse Aktionäre geschädigt wurden. Nach der eingangs wiedergegebenen Zusammenfassung der Grundgedanken der Klage geht deren Substanzierung dahin, dass die in der Geschäftsführung sitzenden Mehrheitsaktionäre die Verantwortung für die behauptete Verletzung der Rechte der Minderheitsaktionäre tragen und dass alle Handlungen, die zu diesen Verletzungen führten, ohne Wissen und Willen der Generalversammlung begangen wurden. Ein Anspruch, der sich auf einen Sachverhalt dieser Art stützt, kann indessen nicht unter Berufung auf Art. 706 OR geltend gemacht werden, der ja, wie erwähnt, ausschliesslich die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung gestattet. Was der Kläger anstrebt, ist aber die Verantwortlichmachung bestimmter Mitglieder der Verwaltung und der Geschäftsleitung der Beklagten für die Begünstigung der Mehrheitsaktionäre und die Benachteiligung der Gesellschaft und - indirekt - der Minderheitsaktionäre. Ein solcher Anspruch fällt unter Art. 754 OR , wonach alle mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären für den Schaden verantwortlich sind, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen. Der Kläger behauptet nun in der Berufung, eine solche Verantwortlichkeitsklage wäre für ihn nicht nur unzumutbar, sondern auch rechtlich unmöglich gewesen; denn er BGE 81 II 462 S. 466 habe weder den genauen Sachverhalt gekannt (dieser sei ihm ja von der Beklagten verheimlicht worden), noch habe er einen bestimmten Verantwortlichen namhaft machen können; ebensowenig sei er in der Lage gewesen, ein spezifiziertes Verschulden zu behaupten, noch habe er über die nötigen Unterlagen für einen Schadensnachweis verfügt. Allein selbst wenn diese Ausführungen zutreffen sollten, hätte das nicht zur Folge, dass ein Tatbestand, der seiner Natur nach Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage gemäss Art. 754 OR bildet, mit einer Anfechtungsklage auf Grund von Art. 706 OR geltend gemacht werden könnte. Abgesehen hievon entsprechen die Behauptungen des Klägers den tatsächlichen Verhältnissen nicht.... c) Die Voraussetzungen für eine Feststellungsklage wären übrigens auch unter verschiedenen weiteren Gesichtspunkten nicht erfüllt. Wie der Kläger in der Berufung zugibt (S. 14 ff.), soll seine Feststellungsklage in erster Linie dazu dienen, den Boden für den späteren Verantwortlichkeitsprozess zu ebnen; ihr Zweck war also mit andern Worten vorab die Sicherung des Beweises. Solche Feststellungsklagen sind aber an sich nicht zulässig (LEUCH, Komm. zur Bern. ZPO, Art. 174 N. 3). Der Kläger war auch nicht von einem Nachteil bedroht, den er nicht anders als durch eine Feststellungsklage von sich abzuwenden vermocht hätte. Denn das Ziel, das er mit den gestellten Begehren erreichen wollte, konnte er auf direktem Wege mit einer Leistungsklage gegen die verantwortlichen Personen verfolgen. Wo eine Leistungsklage zu Gebote steht, ist aber für die blosse Feststellungsklage grundsätzlich kein Raum. Endlich würde es auch an der Passivlegitimation der Beklagten fehlen. Was der Kläger anstrebt, ist die Feststellung, dass bestimmte Verträge, die der Verwaltungsrat - nach Ansicht des Klägers in Überschreitung seiner Befugnisse - abgeschlossen hat, die Interessen der Gesellschaft und der Minderheitsaktionäre beeinträchtigen. Es BGE 81 II 462 S. 467 werden also nicht Verträge angefochten, welche die Generalversammlung der Beklagten abgeschlossen hat, sondern nach der eigenen Darstellung des Klägers Geschäfte, die von den verantwortlichen Mitgliedern der Verwaltung oder der Geschäftsleitung getätigt wurden. Wenn das Gesetz in Art. 706 OR dem Aktionär nur in ganz bestimmten Fällen die Möglichkeit einer Klage gegen die Gesellschaft einräumt, ihm aber anderseits in Art. 752 ff. OR eine Verantwortlichkeitsklage gegen bestimmte Personen zur Verfügung stellt, so kann die Gesellschaft nicht Beklagte sein, wo es um die Feststellung von Tatbeständen geht, welche die Grundlage für die spätere Verantwortlichmachung von Gesellschaftsorganen abgeben sollen.

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Urteilskopf 120 III 60 20. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 22. August 1994 i.S. G. (Rekurs)

Regeste Bezeichnung des Schuldners in den Betreibungsurkunden und -registern (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ). Anspruch des Schuldners auf Bezeichnung mit dem amtlichen Namen ( Art. 29 und 160 ZGB )? Das Gesetz versteht unter dem Namen des Schuldners dessen amtliche Bezeichnung, soweit sie zur Identifikation nötig ist. Der Allianzname ist nicht amtlicher Name (E. 2a). Das Betreibungsamt kann den Schuldner mit dem Allianznamen bezeichnen, wenn dies nötig ist, um Verwechslungen zu vermeiden (E. 2b). Wer einen Anspruch geltend machen will, nicht mit dem Allianznamen sondern nur mit dem amtlichen Namen bezeichnet zu werden, muss nachweisen, dass er durch die Verwendung des Allianznamens in seinen schützenswerten Interessen verletzt worden ist (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 60 BGE 120 III 60 S. 60 A.- G. beschwerte sich beim Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde darüber, dass das Betreibungsamt Zürich 8 ihn mit dem Namen "G.-W." bezeichnet hat. Er beantragte, es sei dem Betreibungsamt zu verbieten, künftig diesen Namen zu verwenden, das Betreibungsamt sei anzuweisen, diesen Namen aus den von ihm geführten Registern zu BGE 120 III 60 S. 61 beseitigen und es seien dem Betreibungsamt geeignete aufsichtsrechtliche Massnahmen anzudrohen. Nachdem das Bezirksgericht mit Beschluss vom 16. Juni 1994 die Beschwerde abgewiesen hatte, wies das Obergericht als obere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 19. Juli 1994 einen von G. dagegen erhobenen Rekurs ab. B.- G. gelangt mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Erwägungen Erwägungen: 1. Der Rekurrent sieht im angefochtenen Entscheid eine Verletzung des Willkürverbotes und der persönlichen Freiheit sowie des Rechts am Namen. Während ein Verstoss gegen das Willkürverbot und die persönliche Freiheit nicht mit Rekurs geltend gemacht werden kann (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG ), sondern mit einer staatsrechtlichen Beschwerde zu rügen ist, kann eine Verletzung des Namensrechts im Rekursverfahren geprüft werden. Es liegt somit eine zulässige Begründung vor, und auf den Rekurs ist insoweit einzutreten. 2. Das Betreibungsrecht regelt nicht in allgemeiner Weise, welche Angaben zur Person der Parteien die einzelnen Aktenstücke haben müssen. Mit Bezug auf den Zahlungsbefehl bestimmt Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG , dass der Name und der Wohnort des Schuldners anzugeben sind. Diese Angaben sind auch in den weiteren Urkunden wie Pfändungsankündigung usw. aufzuführen. Der Zweck besteht darin, den Schuldner eindeutig identifizieren zu können. a) Das Gesetz bestimmt nicht, was unter dem Namen des Schuldners zu verstehen ist. Vom Zweck her muss damit die amtliche Bezeichnung des Schuldners erfasst werden, soweit sie zu dessen Identifikation nötig ist. Der amtliche Name einer Person besteht aus ihrem Familiennamen und dem oder den Vornamen. Führt eine Frau einen Doppelnamen nach Art. 160 Abs. 2 ZGB , so ist dies ihr amtlicher Name, auch wenn nur der zweite Teil dieses Namens vom Gesetz als Familiennamen bezeichnet wird (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 22 zu Art. 160 ZGB ). Der Allianzname ist demgegenüber kein amtlicher Name (vgl. BGE 110 II 99 ), auch wenn er in gewissen Ausweisen eingetragen werden kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 zu Art. 160 ZGB ). BGE 120 III 60 S. 62 Da es sich beim Allianznamen nicht um einen amtlichen Namen handelt, gibt es auch keine gesetzliche Regelung, wie er zu gestalten ist. Üblicherweise wird er dadurch gebildet, dass dem Familiennamen der Name beigefügt wird, den der andere Ehegatte als ledig hatte (vgl. DANIEL LACK, Privatrechtlicher Namensschutz, Diss. Bern, 1992, S. 47; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 zu Art. 160 ZGB ). Entgegen der Auffassung des Rekurrenten kann die Art, wie das Betreibungsamt den Allianznamen gebildet hat, somit nicht als falsch bezeichnet werden. b) Vom Zweck her, die eindeutige Identifikation des Schuldners zu ermöglichen, besteht allerdings keine Notwendigkeit, in den Betreibungsurkunden stets den amtlichen Namen vollständig unverändert zu verwenden. So werden beispielsweise häufig einzelne Vornamen weggelassen, wenn eine Person mehrere Vornamen hat. Umgekehrt wird je nach Namen dieser für die Identifizierung einer Person, selbst zusammen mit dem Wohnort, nicht immer genügen. Dann müssen die Ämter zur Unterscheidung auf weitere Angaben zurückgreifen. Welche weiteren Angaben der Identifikation dienen, lässt sich nicht allgemein bestimmen, sondern hängt von der konkreten Verwechslungsgefahr ab. Häufig wird der Allianzname eine Verwechslung verhindern. Er kann aber auch die Verwechslungsgefahr erhöhen, nämlich wenn sich daraus ein Doppelname ergibt, der auch als amtlicher Name vorkommt. Von daher kann jedenfalls nicht behauptet werden, ein Betreibungsamt müsse zur Identifizierbarkeit des Schuldners den Allianznamen verwenden. Auch im vorliegenden Fall ist - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - in keiner Weise ersichtlich, dass der Allianzname der besseren Kennzeichnung des Schuldners dient. Der Name des Schuldners kann nämlich vorliegend kaum als ein an seinem Wohnort gebräuchlicher und damit häufig vorkommender Name bezeichnet werden. Das Betreibungsamt kann sich für die Verwendung des Allianznamens somit weder auf eine Gesetzesvorschrift noch auf ein sinnvolles administratives Bedürfnis berufen. Andererseits verbietet das Betreibungsrecht aber auch nicht, den Allianznamen zu verwenden. 3. a) Der Rekurrent macht geltend, aus Art. 29 ZGB ergebe sich ein Anspruch, mit dem amtlichen Namen bezeichnet zu werden. Er kann sich dafür auf die Lehre stützen (GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, SPR Bd. II, Basel 1967, S. 340; vgl. auch HEGNAUER, Sind Behörden zum Gebrauch des Doppelnamens gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB verpflichtet? ZZW 1990, S. 289 ff.). BGE 120 III 60 S. 63 Mit der neueren Lehre (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 444; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, Bern 1993, 188 ff.; A. BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, Basel 1992, Rz. 831 ff.) ist davon auszugehen, dass der in Art. 29 ZGB enthaltene Schutz nur einen Spezialfall des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ( Art. 28 ZGB ) darstellt. Die Bestimmung behandelt den Sonderfall, dass jemand sich unberechtigterweise einen Namen anmasst oder dem berechtigten Träger das Recht abspricht, seinen Namen zu tragen. Alle anderen möglichen Verletzungen des Namensrechts werden demgegenüber nicht durch diese Norm, sondern durch den allgemeinen Persönlichkeitsschutz erfasst. Ein Teil der Lehre erachtet eine Namensbestreitung auch als gegeben, wenn jemand systematisch mit einem andern als seinem rechtmässigen Namen bezeichnet oder systematisch der Name abgeändert wird (A. BUCHER, Rz. 838). Ein anderer Teil der Lehre will diesen Fall demgegenüber nur unter dem Aspekt des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes behandeln (TERCIER, Rz. 449). Einigkeit herrscht indessen darüber, dass ein Anspruch aus Art. 29 ZGB nur geltend gemacht werden kann, wenn die betroffene Person nachweist, dass sie in ihren schützenswerten Interessen verletzt worden ist (A. BUCHER, Rz. 842). b) Vorliegend hat das Betreibungsamt dem Rekurrenten weder das Recht abgesprochen, seinen amtlichen Namen zu führen, noch hat es eine Namensanmassung begangen. Es hat vielmehr dem Namen einen Zusatz beigefügt. Ein solches Vorgehen ist nur unzulässig, wenn die betroffene Person darlegt, dass sie dadurch in schützenswerten Interessen verletzt wird, die auch rein ideeller Art sein können. Dies hat der Rekurrent aber nicht getan. Er wiederholt auch in seiner Rekursschrift nur, dass er nicht mit dem Allianznamen bezeichnet werden wolle. Welche ideellen oder wirtschaftlichen Interessen aber durch eine solche Bezeichnung verletzt sein sollen, legt er nicht dar. Damit ist auch die Verletzung in den Namensrechten nicht nachgewiesen und es besteht auch kein Grund für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten. Der Rekurs ist somit abzuweisen. c) Damit muss auch nicht geprüft werden, ob Art. 28 ff. ZGB im Verhältnis zwischen dem Betreibungsamt und dem Schuldner Anwendung findet. Da es sich nicht um das Verhältnis zweier privater Personen handelt, käme wohl nur eine analoge Anwendung in Frage.

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fe554893-48e2-4dcd-a25f-2410960e93ec

Urteilskopf 108 V 163 35. Urteil vom 20. September 1982 i.S. Zähner gegen Kantonale Abteilung für Arbeitslosenversicherung, Freiburg, und Kantonale Rekurskommission in Sachen Arbeitslosenversicherung, Freiburg

Regeste Art. 26 Abs. 2 AlVV . Zur Abgrenzung der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Umschulung und Weiterbildung von der Grund- und allgemeinen beruflichen Weiterausbildung.

Sachverhalt ab Seite 163 BGE 108 V 163 S. 163 A.- Der 1936 geborene, ledige Franz Zähner war von 1963 bis Mitte August 1980 als spezialisierter Lehrer am Institut für sehbehinderte und blinde Kinder "Sonnenberg" in Freiburg tätig, ohne indessen im Besitz eines Lehrerdiploms zu sein. Als das Institut nach Baar verlegt wurde, lehnte er die Weiterbeschäftigung am neuen Ort ab mit der Begründung, er wolle Freiburg, wo er ein Haus erworben und sich eingelebt habe, nicht verlassen. Aus diesem Grund wurde das Arbeitsverhältnis auf den 15. August 1980 beendet. Angesichts der Schwierigkeiten, als spezialisierter Pädagoge ohne Primarlehrerpatent eine Stelle zu finden, begann Franz Zähner im Sommer 1980 einen AKAD-Fernkurs kaufmännischer Richtung. Am 21. Juni 1980 ersuchte er die Arbeitslosenversicherung um Ausrichtung von Taggeldern während des Kurses, welcher im Februar 1981 durch den Erwerb eines Fachzertifikates abgeschlossen werden sollte. Mit Verfügung vom 25. September 1980 (Zweifelsfall-Entscheid) verneinte jedoch die Kantonale BGE 108 V 163 S. 164 Abteilung für Arbeitslosenversicherung die Anspruchsberechtigung, da einerseits der Versicherte nicht vermittlungsfähig sei und anderseits der fragliche Lehrgang nicht als Umschulungs- oder Weiterbildungskurs im Sinne von Art. 26 AlVV anerkannt werden könne. B.- Die vom Versicherten hiegegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission in Arbeitslosenversicherungssachen des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 23. März 1981 ab. C.- Franz Zähner führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es seien ihm, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der angefochtenen Verwaltungsverfügung, für die Dauer seiner Weiterbildung die gesetzlichen Leistungen zu gewähren. Während die Kantonale Abteilung für Arbeitslosenversicherung sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt einen anrechenbaren Verdienstausfall voraus (Art. 24 Abs. 2 lit. c in Verbindung mit Art. 26 bis 28 AlVG). Zu den Voraussetzungen der Anrechenbarkeit gehört u.a. die Vermittlungsfähigkeit während der Dauer des Arbeitsausfalls ( Art. 26 Abs. 1 AlVG ). Dieses Erfordernis entfällt für die Zeit, während welcher der Versicherte einen Umschulungs- oder Weiterbildungskurs im Sinne der Art. 26 Abs. 3 lit. b AlVG in Verbindung mit Art. 26 AlVV besucht. Nach Art. 26 Abs. 2 AlVV kann die zuständige kantonale Amtsstelle, falls ein Versicherter von sich aus einen Umschulungs- oder Weiterbildungskurs besucht, den Verdienstausfall als anrechenbar erklären, wenn der Besuch des Kurses die Vermittlungsfähigkeit fördert und wenn anzunehmen ist, dass der Versicherte während des Kurses arbeitslos wäre oder ohne Umschulung oder Weiterbildung von Arbeitslosigkeit bedroht würde. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (ARV 1979 Nr. 21 S. 112 mit Hinweis). 2. a) In der angefochtenen Verfügung wird dem Beschwerdeführer angelastet, er hätte an den neuen Standort seines bisherigen Arbeitgebers übersiedeln und dadurch seine Stelle beibehalten können, womit sich eine Umschulung erübrigt hätte. BGE 108 V 163 S. 165 Richtig ist, dass gemäss dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatz der Schadenminderungspflicht ein Versicherter gehalten ist, alles ihm Zumutbare vorzukehren, um den Eintritt des Versicherungsfalles zu verhüten (vgl. z.B. ARV 1981 Nr. 29 S. 126). Deshalb ist vom Arbeitnehmer eine gewisse (geographische) Mobilität zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit zu verlangen. Es überschreitet aber den Rahmen des Zumutbaren, wenn vom Beschwerdeführer gefordert wird, dass er - obwohl seit 17 Jahren in Freiburg verwurzelt und dort Eigentümer eines Hauses - in eine andere Region umziehen soll, und zwar für eine ganz spezielle Beschäftigung, welche von einem einzigen Arbeitgeber angeboten wird und daher - längerfristig gesehen - eine recht unsichere Existenzbasis darstellt. b) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe sich nur ungenügend, nämlich zweimal, um Stellen beworben, und zwar ausserhalb des Schulbereiches; es könne deshalb nicht gesagt werden, im bisherigen Beruf seien keine Arbeitsmöglichkeiten vorhanden. Dem ist die Bestätigung der Erziehungsdirektion vom 9. September 1981 entgegenzuhalten, wonach in den Jahren 1980 und 1981 für die Primarschulvakanzen nur Bewerber mit freiburgischem Primarlehrerdiplom berücksichtigt worden seien. Im übrigen ist es unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer, welcher sich nach der Maturität in langjähriger Praxis als Lehrer an einer Blindenschule spezialisierte, anderweitig eine Lehrerstelle oder sonstwie eine angemessene, dauerhafte Beschäftigung hätte finden können. Unter diesen Umständen und im Hinblick auf die verbleibende beträchtliche Aktivitätsperiode von etwa 20 Jahren war es offensichtlich die vernünftigste Lösung, dass sich der Beschwerdeführer sofort zu einer Umschulung entschloss. c) Verwaltung und Vorinstanz vertreten schliesslich die Ansicht, bei dem vom Beschwerdeführer gewählten kaufmännischen Lehrgang in den Fächern Buchhaltung, Rechts- und Steuerkunde handle es sich um eine "völlig neue Grundausbildung". Nach der Rechtsprechung sind die Grundausbildung und die allgemeine Förderung der beruflichen Weiterbildung nicht Sache der Arbeitslosenversicherung. Deren Aufgabe ist es lediglich, in gewissen Fällen durch konkrete Eingliederungs- oder Weiterbildungsmassnahmen eine bestehende Arbeitslosigkeit zu bekämpfen oder eine drohende Arbeitslosigkeit zu verhindern. Dabei muss es sich um Vorkehren handeln, welche dem Versicherten erlauben, sich dem industriellen und technischen Fortschritt anzupassen BGE 108 V 163 S. 166 ( BGE 108 V 100 , BGE 104 V 118 Erw. 1 mit Hinweis, vgl. auch BGE 99 V 51 ; ARV 1981 Nr. 9 S. 45 Erw. 1 mit weiterem Hinweis, 1979 Nr. 21 S. 111 Erw. 3a). Nicht als Eingliederungsmassnahme im Sinne der Arbeitslosenversicherung, sondern als Grundausbildung qualifizierte das Eidg. Versicherungsgericht beispielsweise das Medizin-, das Architektur- und das Ökonomiestudium ( BGE 104 V 119 Erw. 2, 103 V 106 Erw. 2; ARV 1980 Nr. 26 S. 53). Ebensowenig ist die Vervollständigung der Arztausbildung durch die Absolvierung unbezahlter medizinischer Praktika als Weiterbildungskurs im Sinne von Art. 26 AlVV anerkannt worden (nicht veröffentlichtes Urteil Blanc vom 8. Januar 1980). Offengelassen hat das Gericht die Frage bezüglich eines dreimonatigen Deutschsprachkurses (nicht veröffentlichtes Urteil Rebolledo vom 4. Juli 1980). Es ist einzuräumen, dass die Grenze zwischen Grund- und allgemeiner beruflicher Weiterausbildung einerseits, Umschulung und Weiterbildung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne anderseits fliessend ist, weil ein und dieselbe Vorkehr beiderlei Merkmale aufweisen kann. Entscheidend ist, welche Aspekte im konkreten Fall unter Würdigung aller Umstände überwiegen. Vorliegend ist von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer durch den gezielten, ergänzenden Erwerb bestimmter kaufmännischer Kenntnisse in die Lage versetzt wird, seine bereits vorhandenen beruflichen Fähigkeiten ausserhalb der angestammten engen Tätigkeit als spezialisierter Lehrer auf dem Arbeitsmarkt zu verwerten. Die strittige Vorkehr ist auch geeignet, dem Beschwerdeführer eine im Vergleich zu seiner früheren Position bildungsmässig, sozial und wirtschaftlich annähernd gleichwertige berufliche Stellung zu sichern. Schliesslich handelt es sich beim AKAD-Kurs, welcher wohl die Aneignung gewisser Kenntnisse auf einem neuen Berufsgebiet umfasst, nicht um eine eigentliche, längerfristige neue Berufsausbildung, sondern nur um einen zeitlich befristeten Kurs (August 1980 bis Februar 1981), was ebenfalls für den Charakter einer arbeitslosenversicherungsrechtlichen Umschulung spricht (vgl. BGE 103 V 106 Erw. 1 in fine). 3. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der begonnene Lehrgang im Hinblick auf das erwähnte Umschulungsziel des Beschwerdeführers den Anforderungen von Art. 26 Abs. 2 AlVV entspricht. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse der Stadt Freiburg, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat noch zu prüfen, ob der fragliche Fernkurs als solcher die Voraussetzungen einer systematischen, genügend überprüfbaren Umschulung in den Fächern BGE 108 V 163 S. 167 Buchhaltung, kaufmännische Rechts- und Steuerkunde bietet und ob sich der Beschwerdeführer dem Lehrgang ordnungsgemäss unterzogen hat (vgl. ARV 1981 Nr. 9 S. 46, 1978 Nr. 28 S. 114). Daraufhin sind gegebenenfalls die auf die fragliche Zeit entfallenden Taggelder festzusetzen. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission in Arbeitslosenversicherungssachen des Kantons Freiburg vom 23. März 1981 und die Verfügung der Kantonalen Abteilung für Arbeitslosenversicherung vom 25. September 1980 aufgehoben werden und die Sache an die Öffentliche Arbeitslosenversicherung der Stadt Freiburg zurückgewiesen wird, damit diese, nach Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Taggeldanspruch neu verfüge.

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Urteilskopf 117 II 115 25. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Juni 1991 i.S. X. gegen Aktiengesellschaft für die Neue Zürcher Zeitung (Berufung)

Regeste Gerichtliche Geltendmachung des Rechts auf Gegendarstellung ( Art. 28h und Art. 28l ZGB ). 1. Das Verfahren nach Art. 28l Abs. 3 ZGB ist ein streitiges, in dem das beklagte Medienunternehmen anzuhören ist (E. 2). 2. Voraussetzungen, unter denen das Gericht den Text der Gegendarstellung abändern kann und muss, wenn dies nötig ist, um diesen den gesetzlichen Anforderungen anzupassen (E. 3c).

Sachverhalt ab Seite 115 BGE 117 II 115 S. 115 A.- Im Zusammenhang mit einem am 28./29. November 1987 in der "Neuen Zürcher Zeitung" erschienenen Artikel stellte Josef X. am 7. Dezember 1987 bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich ein Begehren, wonach der "Neuen Zürcher Zeitung" ohne Anhörung derselben zu befehlen sei, einen von ihm verfassten Gegendarstellungstext zu veröffentlichen. Die Einzelrichterin lud zur Verhandlung vor. Nach Durchführung der Verhandlung wies die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren um BGE 117 II 115 S. 116 Gegendarstellung mit Verfügung vom 18. Dezember 1987 vollumfänglich ab. Einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs von Josef X. wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. Februar 1988 ab. B.- Josef X. gelangt mit Berufung gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht und verlangt in der Sache die Anordnung der Gegendarstellung. Die Aktiengesellschaft für die "Neue Zürcher Zeitung" beantragt in der Sache, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden Erwägungen Erwägungen: 2. Der Kläger macht in erster Linie geltend, die Einzelrichterin hätte über die Gegendarstellung entscheiden müssen, ohne die Beklagte anzuhören. Art. 28l Abs. 3 ZGB schreibe vor, dass der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel entscheide. a) Das Gegendarstellungsrecht soll es dem Betroffenen ermöglichen, sich rasch gegen einen Angriff auf seine Persönlichkeit in den Massenmedien wehren zu können, ohne dass im Einzelnen abgeklärt werden muss, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt oder nicht. Der mit der Veröffentlichungsverpflichtung verbundene Eingriff in die Pressefreiheit rechtfertigt sich im Hinblick auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts, der als Konkretisierung des Grundrechts der persönlichen Freiheit verstanden werden kann (Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR) v. 5. Mai 1982, BBl 1982 II 684 f.). Das Gegendarstellungsrecht kann seinen Zweck nur erreichen, wenn es rasch und einfach zu handhaben ist. Deshalb hat der Gesetzgeber auch eine Reihe von Verfahrensbestimmungen ins ZGB aufgenommen. So schreibt das Bundesrecht den Kantonen ein Verfahren vor, nach welchem der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel zu entscheiden hat, und ordnet an, dass Rechtsmitteln keine aufschiebende Wirkung zukommt ( Art. 28l Abs. 3 und 4 ZGB ). b) Wie der Kläger richtig bemerkt, erhielt diese Bestimmung ihre endgültige Redaktion erst im Parlament. Art. 28l des bundesrätlichen BGE 117 II 115 S. 117 Entwurfs enthielt nur 3 Absätze, wobei der letzte die Kantone zu einem einfachen und raschen Verfahren verpflichtete. Die Änderung im Parlament war auf die Erkenntnis zurückzuführen, dass unter einem "einfachen und raschen Verfahren" in den einzelnen Kantonen sehr Unterschiedliches verstanden wird. Das Bundesrecht schreibt in verschiedenen neueren Bestimmungen den Kantonen ein solches Verfahren vor. Die Erfahrung mit den entsprechenden kantonalen Ausführungsgesetzen hat gezeigt, dass diese Umschreibung wenig aussagekräftig ist (vgl. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 1682 f.). Die Neuformulierung bedeutete aber keine Abkehr von der im Entwurf enthaltenen Verfahrensregel; diese sollte vielmehr verdeutlicht werden. Insofern haben die Kantone auch nach der Gesetz gewordenen Fassung ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen (TERCIER, N. 1684 ff.; vgl. auch KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern 1987, S. 107). Aus der Neuumschreibung kann keinesfalls geschlossen werden, der Gesetzgeber habe ein Anhören des beklagten Medienunternehmens auschliessen wollen. Das Departement hatte in der nationalrätlichen Kommission den Text vorgeschlagen, der nun Gesetz geworden ist (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 238). Der Vorschlag war aufgrund eines Antrags von Nationalrat Petitpierre erarbeitet worden (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 239). Dieser lautete: "Der Richter ordnet die Veröffentlichung der Gegendarstellung an, sofern das Medienunternehmen nicht mit unverzüglich verfügbaren Beweismitteln nachweist, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt sind (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 240)." Die von Nationalrat Petitpierre vorgeschlagene Formulierung hätte jeden Zweifel darüber beseitigt, dass das Medienunternehmen anzuhören ist. Wie aber die damit zusammenhängende Diskussion zeigt, gingen alle Redner davon aus, dass auch mit der departementalen Fassung ein kontradiktorisches Verfahren gemeint sei. Es wurde betont, der Richter habe aufgrund der vom Kläger und vom beklagten Medienunternehmen vorgelegten Beweise zu entscheiden (Prot. Komm. Nationalrat, Voten 240, 246). In keine andere Richtung weist auch die in diesem Zusammenhang in der nationalrätlichen Kommission geführte Aussprache über das Verhältnis des Gegendarstellungsrechts zu den vorsorglichen Massnahmen. Es wurde namentlich vom Experten des Departements dargelegt, dass es bei grosser Dringlichkeit möglich sei, eine BGE 117 II 115 S. 118 Veröffentlichung als superprovisorische Massnahme anzuordnen. Es handle sich dann allerdings nicht um die Ausübung des Gegendarstellungsrechts, sondern um eine Massnahme nach Art. 28c ZGB . Diesfalls müssten die besonderen Voraussetzungen dieser Bestimmung gegeben sein; namentlich sei Art. 28c Abs. 3 ZGB zu beachten (Prot. Komm. Nationalrat, Voten 246, 248, 251, 253; vgl. auch Voten 249 f. und 254). In der Differenzenbereinigung hielt Bundesrat Friedrich sodann in der ständerätlichen Kommission fest, dass es sich beim Verfahren gemäss Art. 28l Abs. 2 (heutiger Absatz 3 von Art. 28l ZGB ) um ein ordentliches handle, bei dem aber dem Richter geboten werde, "unverzüglich" zu entscheiden (Prot. Komm. Ständerat, Differenzenbereinigung, Votum 6). Es fehlt somit sowohl im Gesetzestext als auch in den Materialien jeglicher Hinweis, der es erlaubte anzunehmen, dass das Medienunternehmen nicht anzuhören wäre. c) Der Ausschluss einer Anhörung widerspräche auch der vom Gesetzgeber gewählten Ausgestaltung der Rechtsmittel. Art. 28l Abs. 4 ZGB , wonach Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung haben, führt dazu, dass mit der Anordnung einer Gegendarstellung unwiderruflich in die Rechtsstellung des Medienunternehmens eingegriffen wird. Die einmal angeordnete Gegendarstellung ist sofort zu veröffentlichen. Ein anschliessendes Rechtsmittelverfahren kann die Gegendarstellung nicht mehr ungeschehen machen, selbst wenn sich diese als nicht gerechtfertigt erweisen sollte. Im Gegensatz zu vorsorglichen Massnahmen kann die Anordnung nicht nachträglich in einem weiteren Verfahren ordentlicher Natur überprüft und allenfalls wieder aufgehoben werden. Die Anordnung der Gegendarstellung führt somit zu einem endgültigen Rechtszustand, ohne dass materiell darüber entschieden würde, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt oder nicht (vgl. BGE 112 II 195 f.). Dass sich das beklagte Medienunternehmen vor dem Richter äussern können muss, drängt sich von daher auf. Zudem wäre die Berufungsfähigkeit mit einer Anordnung ohne Anhörung der Gegenpartei nicht vereinbar. Art. 44 OG setzt für eine Berufung in nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich voraus, dass eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt. Eine solche ist aber nur bei einem kontradiktorischen Verfahren gegeben ( BGE 115 II 239 E. 1a; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de l'OJ, Bern 1990, titre II n. 1.1., S. 4). BGE 117 II 115 S. 119 d) Auch die in Art. 28g ff. ZGB vorgesehenen Einwendungen gegen den Gegendarstellungsanspruch sprechen gegen ein Verfahren, bei dem das beklagte Medienunternehmen nicht angehört wird. Insbesondere wird es dem Richter ohne kontradiktorisches Verfahren nur selten möglich sein zu beurteilen, ob die Gegendarstellung offensichtlich unrichtig ist oder nicht. Der Richter wird den Sachverhalt in aller Regel höchstens aus der Presse kennen und selber nicht über die Beweismittel verfügen, auf die sich das Medienunternehmen bei seiner Veröffentlichung stützte. Auch daraus ergibt sich, dass das Medienunternehmen Gelegenheit erhalten muss, seinen Standpunkt darzulegen. e) Schliesslich besteht auch praktisch keinerlei Bedürfnis für die Anordnung einer Gegendarstellung ohne Anhörung der beklagten Partei. Ob nur der Kläger oder auch das beklagte Medienunternehmen vorgeladen wird, hat keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Verhandlung. Ein Bedürfnis, die beklagte Partei mit der Anordnung zu überraschen, besteht nicht; diese muss ohnehin vorher angegangen werden ( Art. 28i ZGB ). Sollte ausnahmsweise eine derartige zeitliche Dringlichkeit bestehen, dass eine Anordnung sofort getroffen werden muss, um wachsenden Schaden zu vermeiden, ist nicht der Weg der Gegendarstellung einzuschlagen, sondern eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 28c ZGB zu verlangen. Vorliegend hat aber der Kläger weder eine vorsorgliche Massnahme nach dieser Bestimmung verlangt noch hat er dargetan, inwiefern besondere Dringlichkeit gegeben wäre; eine solche ist denn auch nicht zu ersehen. Die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich hat somit zu Recht eine kontradiktorische Verhandlung durchgeführt, und die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 3. Das Obergericht hat die vom Kläger verlangte Gegendarstellung abgelehnt, weil sie den an eine solche gestellten Anforderungen nicht entspreche. Auch dagegen wendet sich der Kläger. c) Im Artikel der NZZ wurde sodann ausgeführt, der Kläger habe die Heizung im Mietobjekt abgeschaltet und die Strom- und Wasserzufuhr unterbrochen; er sei deshalb vom Bezirksgericht und vom Obergericht strafrechtlich verurteilt worden. Im angefochtenen Entscheid wird diesbezüglich festgestellt, der Kläger sei berechtigt, mit einer Gegendarstellung darauf hinzuweisen, dass die Verurteilung (im damaligen Zeitpunkt) noch nicht rechtskräftig war. Die Veröffentlichung des von ihm diesbezüglich BGE 117 II 115 S. 120 vorgelegten Textes wurde aber dennoch verweigert, weil sich die umfangreichen Erörterungen mit der rechtlichen Würdigung seines Verhaltens befassten und deshalb nicht Gegenstand einer Gegendarstellung bilden könnten. Der vom Kläger als Gegendarstellung vorgelegte Text lautet diesbezüglich: "Falsch ist ebenso die Mitteilung der NZZ, wonach ich "Strom-, Heizungs- und Wasserzufuhr gegenüber der ehemaligen Mieterin unterbrochen, eine vom EWZ erstellte Notstromleitung beschädigt und mit drei weiteren Männern einen Holzmast demontiert und die Stromzufuhr erneut unterbrochen" hätte, und "wegen dieser Aktionen im Juni 1986 vom Bezirksgericht Zürich wie vom Zürcher Obergericht unbedingt strafverurteilt" worden sei, etc. Richtig ist vielmehr dass ich bis jetzt weder von dem einen noch von dem anderen genannten Gericht rechtskräftig verurteilt werden konnte und die NZZ ein weiteres Mal gegen den auch von ihr zu beachtenden Grundsatz der Unschuldsvermutung (EMRK Art. 6 Abs. 2) grobfahrlässig wie schuldhaft strafbar verstiess. Nachdem die Sachherrschaft und Verfügung über das fragliche Mietlokal durch Erlöschen des Mietvertrages bereits 1980 wieder an mich als Vermieter zurückgelangte, so hätte ich, wenn überhaupt, solche angebliche Straftaten nur mir selbst gegenüber begehen können, was keinen Straftatbestand erfüllt." Die Beklagte hat die Veröffentlichung dieses Textes zu Recht abgelehnt. Der erste Satz ist offensichtlich unrichtig ( Art. 28h Abs. 2 ZGB ). Der Kläger wurde vom Bezirksgericht und dem Obergericht verurteilt; die Verurteilung war im Zeitpunkt, in dem der Zeitungsartikel erschien, nur noch nicht rechtskräftig. Darauf nimmt der zweite Satz dieses Gegendarstellungstextes Bezug, der allerdings die fehlende Rechtskraft nur nebenbei erwähnt und den Akzent auf das Fehlen einer Verurteilung legt. Auch die Veröffentlichung dieses Satzes als Gegendarstellung hat somit das Medienunternehmen zu Recht abgelehnt. Es fragt sich allerdings, ob eine Anpassung des vom Kläger vorgelegten Gegendarstellungstextes an die gesetzlichen Voraussetzungen möglich gewesen wäre. Das Bundesgericht hat kürzlich entschieden, dass der Richter den Text einer Gegendarstellung kürzen, beziehungsweise abändern oder gar ergänzen kann, wenn dies nötig ist, um ihn den gesetzlichen Anforderungen anzupassen ( BGE 117 II 3 E. 2b, 115 II 119 E. 5c). Sowohl Kürzungen als auch Ergänzungen sind allerdings nur insoweit zulässig, als dadurch inhaltlich nicht über die Aussage hinausgegangen wird, die bereits im Text enthalten war, der dem Medienunternehmen vorlag. Da solche Veränderungen des Textes durch den Richter eine wenigstens teilweise Gutheissung des klägerischen Begehrens um Gegendarstellung ermöglichen, kann es nicht im freien Ermessen des BGE 117 II 115 S. 121 Gerichts liegen, ob es den Text den gesetzlichen Erfordernissen anpassen oder die Klage abweisen will. Vielmehr hat eine Anpassung zu erfolgen, sofern diese möglich ist. Dem Gericht kann allerdings nicht zugemutet werden, dass es den Gegendarstellungstext einer eigentlichen redaktionellen Überarbeitung unterzieht. Der vom Kläger vorgelegte Text muss so abgefasst sein, dass mit einfachen Änderungen eine Anpassung möglich ist (BGE 117 II S E. 2c; TERCIER, Rz. 1714). Vorliegend ist eine Anpassung des Textes an die gesetzlichen Erfordernisse nicht auf einfache Art möglich. Vielmehr müsste der Text vollständig neu redigiert werden. Keiner der vom Kläger verfassten Sätze ist uneingeschränkt zulässig. Es können auch nicht bloss einzelne Satzteile weggelassen oder einzelne Wörter eingefügt werden. Das Obergericht hat somit auch unter diesem Gesichtspunkt die Gegendarstellung zu Recht vollständig abgelehnt. Ob der Kläger das Recht auf eine Anpassung des Textes zudem dadurch verwirkt hat, dass er die Verhandlung vor der Einzelrichterin nach der Klagebegründung verlassen hat, braucht somit nicht näher geprüft zu werden.

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Urteilskopf 140 V 154 23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause R. contre Caisse fédérale de pensions PUBLICA et Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne (recours en matière de droit public) 9C_640/2013 du 23 avril 2014

Regeste a Art. 14-16 BVG ; Berechnung von Altersleistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge. Mit Blick auf die enge Beziehung zwischen den Beiträgen und dem Betrag der Altersleistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge geht es nicht an, die Altersleistungen unter Einbezug von Altersgutschriften zu berechnen, die eine Versicherungszeit betreffen, für welche keine entsprechenden Beitragszahlungen entrichtet wurden und auch nicht mehr entrichtet werden müssen (E. 6 und 7). Regeste b Art. 41 Abs. 2 BVG ; Fälligkeit und Verjährung rückwirkender Beitragsforderungen aus einem Vorsorgeverhältnis, das rückwirkend anerkannt wurde. Anwendung der in BGE 136 V 73 begründeten absoluten Verjährungsfrist von zehn Jahren (E. 6.1-6.3).

Sachverhalt ab Seite 155 BGE 140 V 154 S. 155 A. A.a R. (né en 1943) a été chargé de cours à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) à partir de l'année académique 1980/1981. Le 10 mai 2004, l'EPFL l'a informé que sa charge ne serait pas reconduite pour l'année académique 2004/2005, motif pris de l'existence d'un conflit d'intérêts entre sa fonction de chargé de cours et ses activités au sein d'un institut préparant notamment aux examens d'admission à l'EPFL. Il s'en est suivi un litige sur la nature juridique des rapports liant le prénommé à l'EPFL qui a été porté jusqu'au Tribunal fédéral. Dans un arrêt rendu le 28 juin 2006, celui-ci a considéré que la charge de cours de l'intéressé était soumise à la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1) et que R. devait en conséquence bénéficier d'un contrat de durée indéterminée, dans le respect des règles régissant les assurances sociales. A.b Par décision du 27 novembre 2007, l'EPFL a notamment constaté que le contrat de travail la liant à l'intéressé prendrait fin le 30 avril 2008 et que celui-ci aurait dû en principe être affilié à une caisse de pensions depuis le 1 er octobre 1980, date à partir de laquelle il avait été au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée; elle a cependant considéré qu'il appartenait à la Caisse fédérale de pensions PUBLICA (ci-après: PUBLICA) d'examiner formellement cette question et que le dossier de R. devait lui être transmis à cette fin. R. a déféré cette décision à la Commission de recours interne des écoles polytechniques fédérales. Admettant partiellement le recours, le 4 novembre 2008, celle-ci a jugé notamment que R. était affilié à la PUBLICA qui devait se prononcer sur le caractère éventuellement rétroactif de l'affiliation (ch. 7, première phrase, du dispositif). R. et l'EPFL ont tous deux interjeté un recours contre cette décision devant le Tribunal administratif fédéral, qui a invité PUBLICA à se déterminer par décision incidente du 17 décembre 2008. Le recours de l'intéressé, qui ne s'en prenait qu'au ch. 7 du dispositif de la décision du 4 novembre 2008 en concluant à ce que le Tribunal administratif fédéral ordonnât son affiliation avec effet rétroactif au 1 er octobre 1980, a été rejeté par celui-ci, le 13 janvier 2010. A.c Le 4 mars 2010, PUBLICA a informé R. qu'elle entamait les démarches administratives en lien avec son affiliation. Après avoir reçu de l'institution de prévoyance un décompte de cotisations tenant compte d'une affiliation rétroactive de l'intéressé au 1 er octobre 1980, BGE 140 V 154 S. 156 l'EPFL a contesté le calcul des cotisations, en faisant valoir que les créances de cotisations plus anciennes que dix ans dès la demande d'affiliation à PUBLICA étaient prescrites. Par courrier du 13 juillet 2011, PUBLICA a demandé à l'EPFL de lui verser jusqu'au 29 juillet 2011 le montant de 136'068 fr. 80 pour une affiliation rétroactive de R. au 1 er octobre 1980 ou le montant de 54'695 fr. 70 fr. pour une affiliation rétroactive au 1 er janvier 1999. L'EPFL s'est acquittée de la seconde somme indiquée. Le 17 octobre 2011, PUBLICA a informé l'intéressé que le montant de la rente de vieillesse, à laquelle il avait droit à partir du 1 er mai 2008, s'élevait à 412 fr. 35 par mois ("Décision de prestation"). B. Le 23 mars 2012, R. a ouvert action contre PUBLICA et l'EPFL auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Il concluait, d'une part, que l'institution de prévoyance fût condamnée à l'affilier, à titre rétroactif, avec effet au 1 er octobre 1980 et à lui verser les arriérés de rente dus en fonction d'une telle affiliation avec intérêts à 5 % dès le 1 er novembre 2011. D'autre part, il concluait à ce que l'EPFL fût condamnée à verser à PUBLICA le montant de 136'068 fr. 80 à titre d'arriérés de cotisations, sous déduction du montant déjà versé. Statuant le 22 juillet 2013, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les deux demandes. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public contre ce jugement, R. demande au Tribunal fédéral d'ordonner à PUBLICA de l'affilier rétroactivement avec effet au 1 er octobre 1980 et de lui verser les arriérés de rente dus en fonction d'une telle affiliation, ainsi que d'ordonner à l'EPFL de verser la somme de 136'068 fr. 80 avec intérêts légaux à PUBLICA pour lui, sous déduction du montant déjà versé. PUBLICA conclut principalement au rejet du recours et à la confirmation du jugement du 22 juillet 2013. A titre subsidiaire, elle demande que le recours soit admis et le jugement cantonal réformé, en ce sens que l'EPFL soit condamnée à lui verser la somme de 136'068 fr. 80 sous déduction de la somme déjà versée, plus intérêts à 5 % dès le 18 septembre 2012, à titre d'arriérés de cotisations, en vue du versement par PUBLICA de prestations mensuelles de vieillesse s'élevant à 1'672 fr. 65, rétroactivement au 1 er mai 2008, sous déduction des prestations déjà versées. BGE 140 V 154 S. 157 L'EPFL conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer. Le 31 mars 2014, R. a déposé des observations complémentaires. Le recours a été partiellement admis. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 La juridiction cantonale a fait dépendre la question de l'assurance rétroactive du recourant du point de savoir si les prétentions en paiement des cotisations pour la période du 1 er octobre 1980 au 31 décembre 1998 étaient prescrites. Elle a considéré que tel était le cas, en application d'un arrêt du Tribunal fédéral du 25 janvier 2010 publié in ATF 136 V 73 , et fixé au 1 er janvier 1999 la naissance de la créance de cotisations. Retenant que les "prétentions du [recourant] pour la période allant du 1 er octobre 1980 au 31 décembre 1998 sont prescrites", elle a rejeté les conclusions prises par le recourant à l'encontre de PUBLICA et de l'EPFL. 4.2 Le raisonnement de l'autorité judiciaire de première instance est contraire au droit dans la mesure où il fixe (implicitement) la date de l'affiliation du recourant à l'institution de prévoyance au moment à partir duquel les premiers juges ont considéré que l'EPFL était tenue de verser rétroactivement des cotisations à PUBLICA (soit le 1 er janvier 1999). En effet, l'affiliation du recourant à l'institution de prévoyance intimée pour la prévoyance professionnelle ne dépend pas de l'obligation en tant que telle de verser des cotisations de la prévoyance professionnelle, ni du versement effectif de celles-ci. 4.2.1 En ce qui concerne la période courant à partir du 1 er janvier 1985, sous l'empire de la LPP, les rapports d'assurance obligatoire entre le salarié et l'institution de prévoyance de son employeur dans le domaine de la prévoyance obligatoire naissent de par la loi, dès que les conditions légales sont réunies ( art. 2 al. 1 et art. 7 al. 1 LPP ; ATF 129 III 305 consid. 2.1 p. 307; ATF 120 V 15 consid. 2a p. 19). En matière de prévoyance plus étendue, l'affiliation à l'institution de prévoyance pour les collaborateurs du domaine des écoles polytechniques fédérales intervient également de plein droit, dès le début des rapports de travail, conformément aux dispositions topiques au regard des modifications intervenues pour la Caisse fédérale d'assurance (art. 14 du Règlement de prévoyance de la Caisse de prévoyance du domaine des EPF pour le personnel du domaine des EPF du BGE 140 V 154 S. 158 3 décembre 2007 [RP-EPF 1; RS 172.220.142.1], entré en vigueur le 1 er juillet 2008 [ art. 108 RP-EPF 1 ] en relation avec le Contrat d'affiliation à la Caisse de prévoyance du domaine des EPF du 3 décembre 2007 [ci-après: Contrat d'affiliation, FF 2008 5458]; art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 25 avril 2001 relative à l'assurance dans le plan de base de la Caisse fédérale de pensions [OCFP 1; abrogé au 1 er juillet 2008; RO 2001 2327] en relation avec l'art. 42 de l'ordonnance du Conseil des EPF du 15 mars 2001 sur le personnel du domaine des écoles polytechniques fédérales [ordonnance sur le personnel du domaine des EPF, OPers-EPF; RS 172.220.113] dans sa version en vigueur jusqu'au 30 juin 2007; art. 4 de l'ordonnance du 24 août 1994 régissant la Caisse fédérale de pensions [Statuts de la CFP; RO 1995 533]; art. 5 al. 1 de l'ordonnance du 2 mars 1987 concernant la Caisse fédérale d'assurance [Statuts de la CFA; RO 1987 1228]). 4.2.2 En l'occurrence, les rapports de prévoyance ont commencé en même temps qu'ont débuté les rapports de travail entre le recourant et l'EPFL, respectivement au 1 er janvier 1985, pour autant que son salaire atteignît le salaire minimum (cf. art. 2 al. 1, art. 7 al. 1 et art. 10 al. 1 LPP , pour la période à partir du 1 er janvier 1985) et qu'il n'existât pas un motif d'exemption au sens de l'art. 1j al. 1 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1; dans sa teneur en vigueur à partir du 1 er janvier 2006, anciennement art. 1 OPP 2 ). Tel apparaît être le cas au regard des calculs établis par PUBLICA en fonction d'un salaire moyen annuel perçu à partir du 1 er octobre 1980 (cf. courrier de PUBLICA du 17 mars 2011 au recourant). Par ailleurs, PUBLICA a admis le principe de l'affiliation du recourant, sans jamais invoquer un motif d'exclusion. A la suite de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 13 janvier 2010 - selon les considérants duquel le principe d'affiliation de R. à PUBLICA est chose acquise depuis l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 juin 2006 -, l'institution de prévoyance a reconnu devoir affilier l'intéressé; elle a précisé à tort que l'affiliation rétroactive ne pouvait prendre effet que lorsque l'entier des cotisations dues aurait été payé (cf. courrier de PUBLICA du 17 mars 2011 au recourant). En conséquence, PUBLICA, qui a succédé à la Caisse fédérale de pensions à partir du 1 er juin 2003 et auprès de laquelle l'EPFL a assuré ses salariés pour la prévoyance professionnelle (cf. art. 7 OPP 2 ; Contrat d'affiliation, op. cit.), est tenue d'affilier le recourant à titre rétroactif au moins à partir du 1 er janvier 1985. BGE 140 V 154 S. 159 4.2.3 En ce qui concerne l'affiliation du recourant pour la période entre le 1 er octobre 1980 et le 31 décembre 1984, il ressort des dispositions alors applicables que le recourant doit également être affilié à PUBLICA à titre rétroactif pour cette période. Selon l'art. 2 des Statuts de la caisse d'assurance du personnel de l'administration générale de la Confédération (Caisse fédérale d'assurance) du 29 septembre 1950 (RO 1950 945), tel que modifié par les modifications des 30 août 1972 (RO 1973 35) et 24 juin 1974 (RO 1974 2116), sont, entre autres personnes, admis dans la caisse les fonctionnaires au sens de la loi sur le statut des fonctionnaires (al. 1 let. b) et les autres agents de la Confédération, en tant que le Conseil fédéral prescrit leur admission (al. 1 let. c). L'affiliation est obligatoire. Le Conseil fédéral peut décider l'admission du personnel d'entreprises de droit public de la Confédération, des secrétariats d'organisations nationales de partis politiques, d'organisations fondées par la Confédération ou à son initiative ou auxquelles elle participe d'une façon déterminante, ainsi que d'associations du personnel fédéral (al. 2). Conformément à l'art. 3 al. 1 des Statuts, tel que modifié par le complément n° 4 du 3 novembre 1959 (RO 1959 2177), l'agent acquiert la qualité de membre au moment où il est admis comme tel par l'administration de la caisse. Il la perd en quittant le service de la Confédération, en tant que l'affiliation ne subsiste pas en vertu du 2 e alinéa. Sous le titre "Admission", l'art. 12 al. 1 des Statuts prévoit qu'est assuré celui qui sera probablement employé d'une manière durable au service de la Confédération et qui est déclaré assurable par le service médical administratif. A cette époque (cf. Message du 14 décembre 1987 concernant la loi sur les écoles polytechniques fédérales, FF 1988 I 697, 718 s. ch. 215), le personnel occupé dans les écoles polytechniques fédérales était soumis aux dispositions du Statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 ou du règlement des fonctionnaires (1) du 10 novembre 1959, ainsi que du règlement des employés du 10 novembre 1959, à l'exception des rapports de service du corps enseignant, dont le statut était régi par la loi sur le statut des fonctionnaires, par la loi du 7 février 1854 sur la création d'une école polytechnique suisse et par la réglementation transitoire (arrêté fédéral des 24 juin 1970, 20 juin 1975 et 21 mars 1980 sur les écoles polytechniques [réglementation transitoire]). BGE 140 V 154 S. 160 Il résulte de ces dispositions que le recourant aurait acquis la qualité de membre de la Caisse fédérale de pensions à partir du moment "où il [aurait été] admis comme tel par l'administration de la caisse".Dans la mesure où les rapports liant le recourant à l'EPFL relevaient d'un contrat de travail de durée indéterminée, l'administration de la Caisse fédérale de pensions aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, admis le recourant comme membre à partir du moment où il était entré au service de l'EPFL, soit le 1 er octobre 1980. Il ne ressort par ailleurs pas du dossier, et les intimées ne le prétendent pas, que le recourant aurait été atteint dans sa santé et risqué, de ce fait, de ne pas être déclaré assurable au sens de l'art. 12 al. 1 des Statuts. 5. 5.1 Le recourant conclut au versement des "arriérés de rente qui lui sont dus en fonction d'une affiliation rétroactive avec effet au 1 er octobre 1980". Ce faisant, il requiert le versement d'une rente de vieillesse plus élevée que celle fixée par PUBLICA, en fonction d'une période d'affiliation plus longue remontant au 1 er octobre 1980. 5.2 Selon les calculs de PUBLICA, le montant de la rente de vieillesse auquel peut prétendre le recourant à partir du 1 er mai 2008 s'élève à 1'672 fr. 65 par mois en prenant en considération une période d'assurance ayant débuté le 1 er octobre 1980 (courrier du 17 mars 2011 au recourant, réponse au recours du 18 février 2014). Ce montant correspond en revanche à 412 fr. 35 par mois en tenant compte d'une période d'affiliation commençant seulement le 1 er janvier 1999 (courrier du 26 mai 2011 au recourant, réponse du 18 février 2014). Pour l'institution de prévoyance, dès lors que l'EPFL a versé les cotisations pour la période courant à partir du 1 er janvier 1999 (soit 54'695 fr. 70), elle doit octroyer au recourant seulement les prestations de vieillesse correspondant à une affiliation à partir de cette date-là. 5.3 Comme on l'a vu (consid. 4 supra), l'affiliation du recourant à PUBLICA est en soi indépendante du versement (effectif) des cotisations de la prévoyance professionnelle; à l'inverse, l'affiliation entraîne l'obligation de verser des cotisations. Autre est la question de savoir s'il y a lieu de prendre en considération, pour déterminer la prestation de vieillesse que peut prétendre le recourant, les cotisations qui auraient dû être versées dès le 1 er octobre 1980. Sur ce dernier point, la juridiction cantonale a retenu que les créances de cotisations de la prévoyance professionnelle relatives à BGE 140 V 154 S. 161 l'activité exercée par le recourant au service de l'EPFL du 1 er octobre1980 au 31 décembre 1998 étaient prescrites. Il s'agit donc d'examiner d'abord la question de la prescription en relation avec des créances de cotisation pour une période pendant laquelle l'institution de prévoyance n'avait pas connaissance des rapports de service du recourant, ni, partant, des rapports de prévoyance individuels. 6. 6.1 Se fondant sur l' ATF 136 V 73 , les premiers juges ont considéré qu'en raison de l'existence d'un contrat d'affiliation entre l'EPFL et PUBLICA, le délai de prescription pour les créances de cotisation ne commençait pas à courir avec l'établissement du rapport de prévoyance du recourant, mais dès l'exigibilité des primes correspondant à la prestation de travail soumise à cotisations. Le recourant avait en principe été soumis à la couverture de l'institution de prévoyance dès le début des relations de travail, et ce malgré le fait que l'EPFL ne l'avait pas annoncé à PUBLICA. Toutefois, comme l'institution de prévoyance n'avait été informée de l'existence des rapports de travail entre l'EPFL et le recourant qu'à l'occasion du litige qui opposait ceux-ci devant le Tribunal administratif fédéral (à la suite de l'envoi de la décision incidente du 17 décembre 2008), l'exigibilité était reportée au 18 décembre 2008 (en raison du comportement reprochable de l'employeur débiteur, qui avait manqué d'annoncer un salarié). A cette date, comme l'échéance des cotisations était mensuelle, seules pouvaient encore être exigées les cotisations mensuelles dues pour les différents mois d'assurance qui ne comptaient pas plus de dix ans, en raison du délai absolu de dix ans (par opposition au délai de prescription relatif de cinq ans) introduit par l' ATF 136 V 73 . La naissance de la créance de cotisations devait dès lors être fixée au 1 er janvier 1999, soit à l'échéance de la prime de décembre 1998. Les prétentions du recourant relatives à la période antérieure au 1 er janvier 1999 (et remontant jusqu'au 1 er octobre 1980) étaient donc prescrites. 6.2 Le recourant ne conteste pas que l'application des principes dégagés par le Tribunal fédéral dans l' ATF 136 V 73 , telle que retenue par la juridiction cantonale, conduit à constater que les créances de cotisations afférentes à la période antérieure à la date du 1 er janvier 1999 sont prescrites. Il soutient en revanche que la jurisprudence de l' ATF 136 V 73 rendu le 25 janvier 2010 ne lui est pas applicable, parce que son statut et "les droits sociaux qui s'y rattachent", y compris au regard de la prescription, ont été définitivement fixés le BGE 140 V 154 S. 162 28 juin 2006, par l'arrêt du Tribunal fédéral qui a tranché le litige l'opposant à son ancien employeur. Or, le 28 juin 2006, les arriérés de cotisations dus par l'EPFL remontaient jusqu'au premier jour des relations contractuelles qui les liaient l'un à l'autre, soit au 1 er octobre 1980. Le recourant fait par ailleurs valoir que l'application du délai de prescription de dix ans (découlant de l' ATF 136 V 73 ) lui porte préjudice - sa rente de vieillesse de la prévoyance professionnelle étant réduite en fonction des cotisations non versées à titre rétroactif du 1 er octobre 1980 au 31 décembre 1998 -, de sorte que la nouvelle jurisprudence ne peut s'appliquer à son cas, le principe de l'affiliation à PUBLICA ayant été acquis avant janvier 2010. Admettre le contraire reviendrait à violer le droit fédéral, au regard aussi du fait que l'attitude de l'EPFL l'avait contraint à engager différentes procédures pour faire reconnaître ses droits. 6.3 6.3.1 Dans l'arrêt publié in ATF 136 V 73 , rendu le 25 janvier 2010 (et résumé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 117 du 31 mars 2010, édité par l'OFAS), le Tribunal fédéral a retenu que lorsqu'un employeur est affilié à une institution de prévoyance, le point de départ de l'exigibilité de créances de cotisations relatives à un salarié particulier qui n'avait pas été annoncé à l'institution de prévoyance correspond en principe à la date d'échéance des primes relatives aux rapports de travail soumis à cotisations, et non pas à la date de la constitution effective des rapports contractuels d'assurance (comme cela avait été admis par le passé). Toutefois, si l'institution de prévoyance n'a pas connaissance de l'existence de rapports de travail soumis à cotisations à cause d'une violation qualifiée de l'obligation de déclarer de l'employeur, l'exigibilité des créances de cotisations est différée jusqu'au moment où l'institution de prévoyance a connaissance de l'existence des rapports de travail déterminants. Dans un tel cas, la créance individuelle de cotisations se prescrit cependant de manière absolue par dix ans à compter de sa naissance (virtuelle). A cet égard, le Tribunal fédéral a considéré que dans le cas où le débiteur (employeur) adopte un comportement reprochable, l'exigibilité des créances de cotisations individuelles est reportée sans limites jusqu'au moment où la créancière des cotisations en prend (ou aurait dû en prendre) connaissance. Or, la possibilité de pouvoir recouvrer rétroactivement et de façon illimitée les créances de cotisations originaires de la part de l'employeur ayant violé son obligation BGE 140 V 154 S. 163 d'annoncer ne paraît pas conciliable avec le système de la prescription dans son ensemble (qui prévoit, par exemple, un délai de prescription de dix ans à compter de la violation de l'obligation pour les prétentions secondaires découlant d'un contrat). Aussi, le délai de prescription relatif de cinq ans à compter de la connaissance (raisonnablement présumée) doit être complété, par la voie du comblement d'une lacune, par un délai absolu: la créance individuelle de cotisations se prescrit en tous les cas par dix ans à compter de sa naissance (virtuelle) aussi lorsqu'on admet une violation qualifiée de l'obligation d'annoncer et que l'institution de prévoyance a ignoré durablement et sans faute de sa part les faits justifiant le prélèvement de cotisations. 6.3.2 Une nouvelle jurisprudence ou un changement de celle-ci s'appliquent immédiatement et vaut pour les cas futurs, ainsi que pour les affaires pendantes devant un tribunal au moment de l'adoption de la nouveauté ou du changement ( ex nunc et pro futuro ). Elle s'applique donc également, mais sans effet rétroactif, quand l'événement assuré s'est produit avant le prononcé du changement de jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 35/95 du 30 septembre 1996 consid. 2, non publié in ATF 122 V 306 et l'arrêt cité; ATF 119 V 410 consid. 3 p. 412). On peut s'inspirer, à cet égard des règles relatives à la non-rétroactivité d'une nouvelle disposition légale (en l'absence de dispositions transitoires particulières; ATF 122 II 113 consid. 3b/dd p. 124; arrêt 2C_236/2010 du 14 octobre 2010 consid. 1.1, in RDAF 2011 II p. 84). L'interdiction de la rétroactivité fait obstacle à l'application d'une nouvelle disposition légale à des faits entièrement révolus avant son adoption (rétroactivité proprement dite); il est en revanche admissible d'appliquer la nouvelle norme à des faits ayant pris naissance sous l'empire du droit antérieur, mais qui déploient encore des effets sous le nouveau droit (rétroactivité improprement dite), sous réserve des droits acquis. 6.3.3 La jurisprudence de l'arrêt ATF 136 V 73 s'applique ex nunc et pro futuro . Elle est opposable aux institutions de prévoyance et aux autres intéressés à partir du mois de mars 2010, soit dès le moment où les communications de l'OFAS relatives à la prévoyance professionnelle ont fait connaître le contenu essentiel de l'arrêt. Elle s'applique donc également à la situation du recourant, même si certains des faits déterminants (survenance de l'événement assuré, affiliation à la prévoyance professionnelle) sont survenus avant son adoption, dès lors qu'ils déploient des effets au-delà de cette date. BGE 140 V 154 S. 164 6.3.4 Les arguments que soulève le recourant à l'encontre de l'application de l' ATF 136 V 73 à sa situation n'y changent rien. Dans la mesure tout d'abord où il s'agit de se prononcer sur l'obligation de son ancien employeur de verser des cotisations à l'institution de prévoyance - le recourant a aussi conclu au versement par l'EPFL à PUBLICA du montant de cotisations en cause (consid. 3, non publié) -, il prétend en vain que le litige concernerait avant tout, selon sa formulation, "l'autre volet du lien de prévoyance, entre l'assuré et la Caisse PUBLICA" (et non le lien entre l'employeur et l'institution de prévoyance). On ne saurait par ailleurs considérer que ses "droits sociaux" ont été "définitivement fixés depuis le 28 juin 2006". Dans son arrêt rendu à cette date, le Tribunal fédéral a statué sur la nature des rapports juridiques noués entre l'EPFL et le recourant. Celui-ci était lié à l'EPFL par un contrat de travail soumis au droit public (et non pas par un contrat de mandat) et devait "être mis au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée, dans le respect des règles régissant les assurances sociales" (arrêt 2A.658/2005 du 28 juin 2006 consid. 4). Si le statut du recourant (employé de l'EPFL sous contrat de durée indéterminée à partir du 1 er octobre 1980) a alors été clairement défini et qu'il en résultait une obligation de la part de l'employeur d'assurer obligatoirement le recourant à l'institution de prévoyance auprès de laquelle il avait affilié ses employés, les droits et obligations résultant d'une telle assurance (qui sortaient de l'objet de la contestation alors portée devant le Tribunal fédéral) n'ont nullement été déterminés ("fixés") par l'arrêt du 28 juin 2006. L'affiliation du recourant, même si elle découlait dans son principe de la qualification de contrat de travail (de droit public) de son engagement auprès de l'EPFL, impliquait des démarches auprès de PUBLICA pour que soient déterminés les droits et obligations respectifs des parties. Celles-ci n'ont cependant pas été entreprises et PUBLICA a été informée de l'existence des rapports de travail entre l'EPFL et son chargé de cours seulement le 18 décembre 2008 (selon les constatations de la juridiction cantonale qui lient le Tribunal fédéral [art. 105 al. 1LTF]). Depuis lors, l'institution de prévoyance a déterminé le montant de la prestation de vieillesse qu'elle a reconnue au recourant, cequi a conduit au présent litige, lequel a précisément pour objet les droits et obligations des parties en ce qui concerne l'affiliation du recourant à la prévoyance professionnelle qui produit des effets au-delà du mois de mars 2010. BGE 140 V 154 S. 165 La référence que fait ensuite le recourant à l'arrêt du Tribunal fédéral publié aux ATF 119 V 40 (recte: 410), soutenu en cela par l'institution de prévoyance intimée, en invoquant que l'application du délai de prescription de dix ans (découlant de l' ATF 136 V 73 ) lui porte préjudice, de sorte que la nouvelle jurisprudence ne peut s'appliquer à son cas, ne lui est d'aucun secours. Dans l' ATF 119 V 410 , le Tribunal fédéral a retenu qu'une nouvelle jurisprudence valait pour les cas futurs ainsi que pour les affaires pendantes devant un tribunal au moment de son changement; elle ne pouvait cependant pas conduire, en principe, à modifier des prestations périodiques fondées sur une décision (assortie d'effets durables) entrée en force formelle (pour des exceptions à ce principe, ATF 135 V 215 consid. 5.1 p. 219). Comme, en l'espèce, l'institution de prévoyance n'a pas rendu - et n'a pas le pouvoir de rendre (cf. ATF 115 V 224 consid. 2 p. 228), comme elle le précise à juste titre - une décision sur des prestations périodiques, on ne se trouve pas dans la situation visée par l' ATF 119 V 410 dans laquelle un changement de jurisprudence était susceptible de conduire à la modification d'une décision entrée en force (avec des effets pour l'avenir). On ne saurait dès lors reprocher à la juridiction cantonale, comme le fait en vain l'institution de prévoyance intimée, d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en faisant application en l'espèce des principes découlant de l' ATF 136 V 73 . 6.4 Il résulte de ce qui précède que l'EPFL peut se prévaloir de la prescription des créances de cotisations pour la période du 1 er octobre 1980 au 31 décembre 1998. Par conséquent, la conclusion du recourant tendant au versement par son ancien employeur des cotisations afférentes à cette période est mal fondée et doit, partant, être rejetée. 7. Il reste à examiner si le fait que les cotisations n'ont pas à être payées par l'employeur pour la période du 1 er octobre 1980 au 31 décembre 1998 a une influence sur l'étendue de la prestation de vieillesse que peut prétendre le recourant. 7.1 Du point de vue temporel, il convient d'appliquer les dispositions légales et réglementaires en vigueur au moment de la survenance du cas de prévoyance. Le recourant a atteint l'âge ouvrant le droit aux prestations de vieillesse, soit 65 ans, le 2 avril 2008 (cf. art. 13 al. 1 let. a LPP ; cf. ATF 130 V 156 consid. 5.2 p. 160). Ce sont donc les dispositions légales et réglementaires en vigueur au 2 avril 2008 qui BGE 140 V 154 S. 166 sont applicables pour déterminer l'étendue des prestations de vieillesse auxquelles a droit le recourant. 7.2 Conformément à l'art. 33 al. 3 première phrase OCFP 1, le montant de la rente de vieillesse annuelle correspond au montant de la rente de vieillesse acquise au moment de la retraite. Selon l' art. 32 OCFP 1 , le montant annuel de la rente acquise correspond à 1,5 % du gain assuré pour chaque année d'assurance, toutefois elle ne peut pas dépasser 60 % du gain assuré. Les fractions intermédiaires sont ajoutées au prorata. L' art. 15 al. 1 OCFP 1 définit les années d'assurance de la manière suivante: "Compte comme années d'assurance la période s'écoulant entre le 1 er du mois suivant l'âge de 22 ans révolus et la survenance d'un événement d'assurance, durant laquelle des cotisations ont été versées pour la prévoyance vieillesse, augmentée des années d'assurance rachetées. Les parts de prestation de sortie prélevées aux fins d'encouragement à la propriété du logement ou, en cas de divorce attribuées au conjoint divorcé, entraînent une réduction des années d'assurance." En application de ces dispositions, le montant annuel de la rente acquise correspond, en l'espèce, à 1,5 % du gain assuré pour les années durant lesquelles des cotisations pour la prévoyance vieillesse ont été versées. Par conséquent, le calcul s'effectue sans tenir compte de la période courant du 1 er octobre 1980 au 31 décembre 1998 pour laquelle PUBLICA n'a reçu aucun versement de cotisations et ne peut plus en réclamer de l'employeur (consid. 6 supra). Le calcul effectué par l'institution de prévoyance (cf. courrier du 26 mai 2011 au recourant) en ne prenant en considération que les années d'assurance au sens de l' art. 15 OCFP 1 apparaît dès lors correct et n'est pas, pour le surplus, contesté par le recourant. 7.3 Le recourant ne peut rien tirer non plus en sa faveur des dispositions légales sur la prévoyance professionnelle obligatoire. 7.3.1 Selon l' art. 14 al. 1 LPP , la rente de vieillesse est calculée en pour-cent de l'avoir de vieillesse acquis par l'assuré au moment où celui-ci atteint l'âge ouvrant le droit à la rente (taux de conversion). Le taux de conversion minimal s'élève à 6,8 % à l'âge ordinaire de 65 ans pour les hommes et les femmes ( art. 14 al. 2 LPP ); il correspond à 7,05 % pour les rentes de vieillesse pour les hommes de la classe d'âge 1943 et l'âge ordinaire de la retraite de 65 ans (let. a des dispositions finales de la modification du 18 août 2004 de l'OPP 2). L'avoir de vieillesse comprend les bonifications de vieillesse, avec BGE 140 V 154 S. 167 les intérêts, afférentes à la période durant laquelle l'assuré a appartenu à l'institution de prévoyance, cette période prenant toutefois fin à l'âge ordinaire de la retraite ( art. 15 al. 1 let. a LPP ), ainsi que l'avoir de vieillesse versé par les institutions précédentes et porté au crédit de l'assuré, avec les intérêts ( art. 15 al. 1 let. b LPP ). Aux termes de l' art. 16 LPP , les bonifications de vieillesse sont calculées annuellement en pour-cent du salaire coordonné. Les taux suivants sont appliqués: âge 25-34: 7 % du salaire coordonné, âge 35-44: 10 % du salaire coordonné, âge 45-54: 15 % du salaire coordonné, âge 55-65 ans: 18 % du salaire coordonné. L'institution de prévoyance doit tenir pour chaque assuré un compte de vieillesse indiquant son avoir de vieillesse conformément à l' art. 15 al. 1 LPP ( art. 11 al. 1 OPP 2 ). A la fin de l'année civile, ce compte individuel de vieillesse sera crédité notamment des bonifications de vieillesse sans intérêt pour l'année civile écoulée ( art. 11 al. 2 OPP 2 ). 7.3.2 Il résulte de ces dispositions que le capital de prévoyance déterminant sur lequel se fonde le calcul des prestations de vieillesse obligatoires est formé de manière individuelle dans le système de la prévoyance obligatoire. Ce capital est formé par les bonifications de vieillesse, qui sont annuellement portées en compte de chaque affilié, en pourcentage du salaire coordonné. En additionnant les bonifications de vieillesse (y compris les intérêts) accumulées au cours des années, on doit aboutir à un capital de prévoyance - au sens du système de capitalisation sur lequel repose la prévoyance professionnelle - permettant de fournir les prestations de vieillesse correspondantes (THOMAS FLÜCKIGER, in LPP et LFLP, 2010, n° 3 ad art. 15 LPP ; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, 1989, p. 201 et 203; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2 e éd. 2006, p. 103). Les prestations de vieillesse selon la LPP sont donc financées selon le système de la capitalisation: les cotisations sont fixées de telle manière que le capital accumulé découlant des cotisations et des intérêts suffise pour financer les prestations futures de la prévoyance obligatoire des assurés. Le lien entre les bonifications de vieillesse, respectivement l'avoir de vieillesse, et la prestation de vieillesse est l'expression du principe d'équivalence individuelle, selon lequel il doit exister un équilibre du point de vue de la technique d'assurance, au sein d'un rapport d'assurance particulier, entre les prestations individuelles et les BGE 140 V 154 S. 168 cotisations pour l'affilié particulier. Cet équilibre individuel en fonction des rapports de prévoyance n'est donné qu'en relation avec une durée d'assurance totale de 40 ans pour les hommes (cf. art. 7, 13, 16 en relation avec l' art. 65 LPP ); ce n'est qu'en relation avec cette durée d'assurance totale que la somme des cotisations plus intérêts versés correspond en principe au capital de couverture nécessaire pour financer les prestations de vieillesse, au sein d'un rapport d'assurance particulier. De cet équilibre individuel entre les cotisations et les prestations au sein d'un rapport d'assurance concret, il y a lieu de distinguer l'équilibre du point de vue de la technique d'assurance entre les cotisations et les prestations au sein de l'institution de prévoyance dans son ensemble, avec toutes les personnes affiliées (salariés d'une entreprise). Il s'agit du principe d'équivalence collective, selon lequel l'institution de prévoyance est tenue de garantir qu'elle soit en mesure de fournir les prestations prévues dès qu'elles sont exigibles ( art. 65 al. 1 et 2 LPP ). Il doit donc exister en tout temps un équilibre entre les cotisations et les prestations au sein de l'institution de prévoyance, tandis que l'équilibre entre les cotisations et les prestations de vieillesse au sein d'un rapport individuel d'assurance n'est exigible qu'en relation avec la durée légale complète d'assurance (BRÜHWILER, op. cit., p. 204). En d'autres termes, les bonifications prévues à l' art. 16 LPP constituent une prétention minimale à laquelle l'affilié a droit au titre de la prévoyance professionnelle obligatoire et à l'aune de laquelle doivent être déterminées les prestations et les cotisations, dans le sens d'une primauté des bonifications (cf. ATF 114 V 239 consid. 6a p. 245 s.; BRÜHWILER, op. cit., p. 205; le même , Beitragsbemessung in der obligatorischen beruflichen Vorsorge nach BVG, insbesondere Zusatzbeiträge für die Finanzierung des BVG-Mindestzinses und des BVG-Umwandlungssatzes, RSAS 2003 p.323). En conséquence, au regard de la relation étroite entre les cotisations et le montant des prestations de vieillesse de la prévoyance obligatoire ( art. 14 LPP ), on ne saurait admettre, sans violer le principe de l'équivalence collective, un droit à des prestations de vieillesse calculées en fonction de bonifications de vieillesse afférentes à une période d'assurance pendant laquelle des cotisations correspondantes n'ont pas été versées (dans ce sens, JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, ATF 127 V 259 : La fin du système de la biprimauté des prestations dans la prévoyance professionnelle?, RSAS 2002 p. 215), même si les bonifications de vieillesse ne correspondent pas forcément, dans le système légal, au montant des cotisations versées. BGE 140 V 154 S. 169 7.3.3 Il découle de ce qui précède que la prestation de vieillesse du recourant due en vertu de la prévoyance professionnelle obligatoire doit être déterminée en fonction des bonifications de vieillesse pour les périodes d'assurance pour lesquelles des cotisations ont été ou doivent effectivement être versées de manière rétroactive. La période du 1 er octobre 1980 au 31 décembre 1998 ne peut par conséquent pas être prise en considération. A cet égard, le recourant ne prétend pas que la rente qui lui a été reconnue par PUBLICA (412 fr. 35 par mois) ne correspondrait pas au moins à la prestation de vieillesse obligatoire calculée en fonction des bonifications de vieillesse afférentes à la période du 1 er janvier 1999 au 30 avril 2008. Sa conclusion visant à obtenir une rente de vieillesse d'un montant supérieur en fonction de la période du 1 er octobre 1980 au 31 décembre 1998 est dès lors également mal fondée, sous l'angle du seul régime obligatoire. 8. En conséquence de ce qui précède, il apparaît que parmi les conclusions du recourant, seule celle portant sur son affiliation rétroactive à PUBLICA à partir du 1 er octobre 1980 doit être admise. La détermination de la date à partir de laquelle le recourant est affilié à l'institution de prévoyance intimée, à titre rétroactif, peut, le cas échéant, jouer un rôle pour fonder d'éventuelles prétentions en dommages et intérêts résultant de la violation du contrat d'affiliation, dont ont fait état les premiers juges. Le jugement entrepris doit donc être réformé en ce sens.

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Urteilskopf 109 Ib 114 17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. März 1983 i.S. Staat Zürich gegen Hofstetter, Steinmann, Steiner und Wüest sowie Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 5 Abs. 2 RPG ; Rechtsnatur und Bedeutung des Begriffs der materiellen Enteignung. Die materielle Enteignung ist ein bundesrechtlicher Begriff, den die bundesgerichtliche Rechtsprechung umschreibt. Art. 5 Abs. 2 RPG verwehrt es den Kantonen, den Begriff weiter zu fassen.

Erwägungen ab Seite 114 BGE 109 Ib 114 S. 114 Aus den Erwägungen: 3. Das Verwaltungsgericht stützt den angefochtenen Entscheid auf seine der bundesgerichtlichen Rechtsprechung teilweise widersprechende Praxis, wonach eine Eigentumsbeschränkung zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes dann einer Enteignung gleichkommt, wenn sie Land mit einem "gefestigten" Verkehrswert trifft und einen "gängigen" Preis dauernd zerstört. Hiezu hat das Bundesgericht schon im Jahre 1972 im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren festgestellt, es habe keinen Anlass, von seiner Rechtsprechung abzugehen ( BGE 98 Ia 386 E. 2c). Das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Raumplanung wiederholt in Art. 5 Abs. 2 den verfassungsrechtlichen Grundsatz der vollen Entschädigung bei Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen. Zudem räumt es nicht nur den betroffenen Eigentümern, sondern auch Kantonen und Gemeinden das Beschwerderecht gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen ein ( Art. 34 Abs. 2 RPG ). Wie erwähnt (E. 1), will es damit auch dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen einen Schutz gegen die Festsetzung übermässiger Entschädigungsbeträge gewähren ( BGE 107 Ib 222 E. 2). Bei der freien Prüfung der Verletzung von Bundesrecht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ist daher die Frage, ob der kantonale Entscheid die Voraussetzungen der Entschädigungspflicht zutreffend festgestellt und die Entschädigungshöhe richtig ermittelt hat, gemäss den Kriterien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu beurteilen (in der amtlichen Sammlung unveröffentlichte E. 4 des Urteils BGE 107 Ib 229 ff., publiziert in ZBl 83/1982, S. 84). Nur dadurch wird die vom Gesetzgeber gewollte Rechtseinheit hinsichtlich des Begriffs der materiellen Enteignung erreicht. Das Raumplanungsgesetz verwehrt es den Kantonen, diesen Begriff weiter zu fassen als das Bundesrecht. Die Freiheit, welche die Kantone vor dessen Inkrafttreten hatten, ist damit dahingefallen.

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Urteilskopf 101 V 206 42. Extrait de l'arrêt du 3 juillet 1975 dans la cause Caisse cantonale vaudoise de compensation contre Planche et Tribunal des assurances du canton de Vaud

Regeste Der Entzug einer Invalidenrente gemäss Art. 31 IVG hat den Entzug der Zusatzrenten zur Folge (keine analoge Anwendung des Art. 7 IVG ).

Sachverhalt ab Seite 206 BGE 101 V 206 S. 206 A.- Robert Planche a été mis à compter du 1er mars 1971 au bénéfice d'une rente entière simple d'invalidité, avec rentes complémentaires pour l'épouse et les enfants (ces dernières étant versées à la femme, en instance de divorce). Simultanément, la Commission cantonale vaudoise de l'assurance-invalidité a examiné la possibilité de reclassement professionnel. Elle a ainsi ordonné un stage d'observation dans un centre de réadaptation; mais ce stage a été très vite abandonné par l'assuré, que la commission de l'assurance-invalidité a alors formellement menacé d'appliquer les art. 31 LAI et 72 RAI, par pli recommandé du 30 novembre 1972. Puis, après nouvelle commination, le 14 février 1973, de perte de tout droit à prestations en cas d'interruption du stage, elle a derechef ordonné une telle mesure, à laquelle l'attitude de l'assuré a cependant mis une fin prématurée. Sur ce, après avoir entendu l'intéressé, la commission de l'assurance-invalidité a prononcé la suppression de la rente dès le 30 juin 1973, prononcé notifié par décision de la Caisse cantonale vaudoise de compensation du 28 juin 1973. B.- L'assuré a recouru. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a estimé que la suppression de la rente d'invalidité versée au recourant était justifiée. Mais il a considéré en revanche que le versement des rentes complémentaires en faveur des proches devait être maintenu, en application par analogie de l'art. 7 LAI et de la jurisprudence y relative. C.- La Caisse cantonale vaudoise de compensation a interjeté recours de droit administratif. BGE 101 V 206 S. 207 Erwägungen Extrait des considérants: L'invalide marié qui n'a pas droit à la rente pour couple a droit à une rente complémentaire pour sa femme (art. 34 al. 1 LAI), et le père de famille qui peut prétendre une rente d'invalidité a droit à une rente complémentaire pour chacun des enfants qui, à son décès, auraient droit à la rente d'orphelin de l'AVS (art. 35 al. 1 LAI). Il ressort clairement de ces dispositions légales que la rente complémentaire est une prestation annexe à la rente d'invalidité de l'assuré et que, à défaut du droit à la rente de base, aucun droit à la rente complémentaire ne saurait exister. Le juge cantonal reconnaît le caractère accessoire des rentes complémentaires. Mais il tient pour applicable par analogie dans le cadre de l'art. 31 LAI la solution découlant de l'art. 7 LAI, selon laquelle les prestations en faveur des proches innocents ne sont pas touchées par la réduction dont est frappée la rente d'invalidité de l'assuré qui a causé ou aggravé son invalidité intentionnellement ou par faute grave (ATFA 1962, p. 101). Or, malgré certaines analogies indéniables, il existe entre les domaines d'application de ces deux dispositions des différences profondes. La première tient au texte légal, l'art. 31 LAI ne prévoyant - au contraire de l'art. 7 LAI - aucune clause relative aux prestations en faveur de proches. La seconde provient de la nature même des situations visées: dans le cas de l'art. 7 LAI, l'invalidité de l'assuré est hors de question et elle sera déterminée sur la base des conditions existantes et selon les critères usuels d'évaluation, la pénalité sanctionnant la faute causale de l'assuré. Tandis que, dans les cas de l'art. 31 LAI, c'est l'invalidité existante qui est mise en question, la pénalité sanctionnant l'obstruction de l'assuré à une récupération présumable de sa capacité de gain, voire à une instruction sur les possibilités effectives de réadaptation; fréquents seront alors sans doute les cas où le refus ou la suppression de la rente ne sera pas une sanction à proprement parler mais plutôt la constatation que, si l'assuré avait collaboré à l'exécution des mesures ordonnées, l'invalidité aurait pu - avec quelque vraisemblance - être ramenée à un taux n'ouvrant pas droit à la rente; que le refus ou la suppression doive alors s'étendre aux rentes complémentaires devient évident, et l'autorité de première instance ne le nie pas. BGE 101 V 206 S. 208 Or tel est le cas en l'espèce, ainsi qu'il a été constaté plus haut. Dès lors, à défaut de droit à une rente d'invalidité, aucun droit à des rentes complémentaires ne saurait subsister.

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Urteilskopf 102 IV 52 14. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 mars 1976 dans la cause F. et cst. contre Ministère public du canton du Valais

Regeste 1. Art. 6 und 14 BB vom 23. März 1961 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Der Erwerb von Wohnungen in der Absicht, sie Gästen in umfassender und dauernder Weise zur Verfügung zu stellen, ist als Kapitalanlage zu betrachten. Wer so vorgeht und, um die erforderliche Bewilligung zu erhalten, eine Erklärung unterschreibt, wonach der Erwerb zum persönlichen Gebrauch und nicht zur Spekulation geschieht, verletzt Art. 14 des BB (Erw. 1b). 2. Art. 317 StGB ; Urkundenfälschung. Die notarielle Feststellung der Gleichzeitigkeit zweier Willenserklärungen betrifft eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung im Sinne des Bundesrechts. Ist sie unrichtig, stellt sie eine Fälschung im Sinne dieser Bestimmung dar (Erw. 2c).

Sachverhalt ab Seite 53 BGE 102 IV 52 S. 53 A.- a) La X. S.A. a construit, en qualité de propriétaire, un grand ensemble résidentiel. Elle a mis en vente les appartements et studios de cet ensemble, en grande partie par l'entremise d'Y. S.A. F., administrateur de X. S.A., était aussi administrateur de Y. S.A. Une certaine quantité d'appartements a été vendue, notamment en 1971 et 1972, à des acquéreurs belges domiciliés en Belgique. Les actes de vente ont été instrumentés par G., notaire. b) En vue d'obtenir les autorisations d'achat par l'autorité compétente, les acquéreurs d'appartements ont signé une déclaration - conçue et rédigée par G. - attestant qu'ils n'étaient pas propriétaires d'autres immeubles en Suisse et qu'ils acquéraient les immeubles en cause (appartements) pour leur usage personnel et sans but spéculatif. Or l'intention des acquéreurs était d'exploiter les appartements en pool, en les mettant d'une façon globale et permanente à disposition pour la location à des hôtes. F. et le notaire G. connaissaient cette intention; ils ont néanmoins fait signer les attestations précitées en sachant qu'elles étaient contraires à la réalité. Sur la base de leurs déclarations signées, les acheteurs ont obtenu de l'autorité compétente l'autorisation d'achat exigée par la législation concernant l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. c) Au nombre des acquéreurs belges d'appartements figurent notamment les nommés R., J., C. et K. Les actes de vente passés entre X. S.A. et ceux-ci ont été instrumentés par le notaire G. et, pour la venderesse, signés par F. Tous ces actes, avant les signatures de F., des acheteurs ou de leur représentant, et du notaire G., comportent la formule "lu aux comparants qui le déclarent conforme à leur volonté en foi de quoi ils le signent aussitôt avec moi notaire". Or, dans le cas de l'acte passé avec R., F. n'a pas assisté à la lecture de l'acte et ne l'a signé que postérieurement, à un moment que l'on ignore. En ce qui concerne les actes J., C. et K., il est établi que F. n'était pas présent en même temps que les autres parties; on ne sait pas quand il les a signés, mais ce peut être le même jour; quant au notaire, on ne sait pas s'il a signé les BGE 102 IV 52 S. 54 actes en même temps que F. ou en même temps que les acheteurs. d) Dans le cadre de procès civils intentés par certains des acquéreurs précités, F. a été entendu le 25 mars 1974 par le juge instructeur. Exhorté à dire la vérité et rendu attentif à l'art. 306 CP, il a déclaré qu'il était présent à tous les actes signés par lui-même. Invité quelques minutes plus tard à confirmer solennellement qu'il avait assisté aux actes de Me G. le 14 février 1972 avec les autres parties, notamment C. et K., F. a déclaré: "Je maintiens formellement avoir été présent à tous les actes que j'ai signés. Je précise que je n'ai peut-être pas assisté à toutes les discussions de la préparation de l'acte, mais j'étais présent à la signature de chaque acte." Il faut relever qu'en procédure valaisanne, l'interrogatoire des parties constitue un moyen de preuve (art. 251 ss PP). e) Indépendamment de certains montants versés dans le cadre de l'achat d'appartements, le nommé M. a consigné en main de F., le 30 juin 1972, la somme de 500'000 fr. belges en vue de la constitution d'une société Z. S.A. Sur cette somme, 200'363 fr. belges ont été remboursés à M., tandis que 299'637 fr. belges, équivalant à 25'610 fr. suisses, ont été utilisés par F. à d'autres fins que la constitution du capital de Z. S.A., à savoir pour couvrir auprès de X. S.A. les frais d'achat de studios dus par M. pour l'année, et pour les frais de fondation d'une autre société W. S.A. B.- Statuant sur appel du Ministère public et des parties civiles après l'acquittement de G. et F. par le Tribunal d'arrondissement compétent, le Tribunal cantonal du Valais, par arrêt des 14 et 18 novembre 1975, a réformé le jugement attaqué. Il a reconnu G. coupable de faux (art. 317 CP), d'instigation à la violation de l'AF du 30 septembre 1965 prorogeant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (art. 14), et l'a condamné à sept mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Il a reconnu F. coupable d'instigation à la violation de l'arrêté fédéral susmentionné, d'abus de confiance (art. 140 CP), de fausse déclaration d'une partie en justice (art. 306 CP), et l'a condamné à 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. F. a en outre été condamné à payer, solidairement avec X. S.A., à M. 25'610 fr. avec intérêt à 5% dès le 30 juin 1972. BGE 102 IV 52 S. 55 C.- G. et F. se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. Le Ministère public du canton du Valais et les parties civiles proposent de rejeter les deux pourvois. D.- Deux recours de droit public interjetés contre le même arrêt par les deux recourants ont été rejetés par le Tribunal fédéral le 8 mars 1976. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Les deux recourants s'en prennent à leur condamnation pour instigation à la violation de l'AF instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des étrangers (ci-dessous: AF). Il s'agit de l'arrêté du 23 mars 1961, prorogé par les arrêtés du 30 septembre 1965 et du 24 juin 1970. Les recourants invoquent la violation des art. 18 et 24 CP et de l'art. 14 AF. A propos de l'art. 24 CP, ils font valoir que, pour que l'instigation soit punissable, il faut que la personne qui en a fait l'objet ait commis elle-même une infraction, ce qui ne serait pas établi en l'espèce puisque la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur la culpabilité des acquéreurs belges. A propos de l'art. 18 CP, ils soutiennent soit que leur conscience et volonté de violer les dispositions de l'AF n'est pas établie, soit que la concession d'exploitation d'appart-hôtels délivrée par l'autorité valaisanne leur permettait de croire qu'ils pouvaient agir comme ils l'ont fait. b) Selon l'art. 6 AF, l'autorisation d'acquérir un immeuble dans un lieu dont l'économie dépend du tourisme doit être accordée à une personne domiciliée à l'étranger, lorsque l'immeuble à acquérir servira, au premier chef, au séjour de l'acquéreur ou de sa famille. Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, l'autorisation doit être refusée aux acquisitions qui servent à placer des capitaux (cf. art. 6 al. 3 AF). Et l'art. 14 AF prévoit la punition de celui qui obtient par des affirmations fallacieuses et la dissimulation de faits vrais l'autorisation requise pour une acquisition d'immeubles. Il n'est pas contestable qu'en signant une déclaration attestant qu'ils acquéraient les immeubles pour leur usage personnel et sans but spéculatif, alors qu'ils avaient l'intention d'exploiter en pool les appartements achetés en les mettant à BGE 102 IV 52 S. 56 disposition d'hôtes de façon globale et permanente, les acheteurs belges ont commis un acte tombant sous le coup de l'art. 14 AF; ils achetaient dans un but spéculatif, et en affirmant le contraire ils ont obtenu une autorisation qui aurait dû leur être refusée. En faisant signer ces déclarations, les recourants ont en tout cas agi comme instigateurs - voire comme coauteurs - et c'est à juste titre qu'ils ont été punis de ce chef sans qu'il importe que, de leur côté, les acquéreurs aient été poursuivis ou punis (RO 82 II 129). Il ressort des constatations de l'autorité cantonale que les recourants savaient que les déclarations qu'ils faisaient signer étaient contraires à la réalité. C'est donc en vain qu'ils tentent de contester avoir agi avec conscience et volonté; il s'agit là de constatations de fait qui ne peuvent pas être critiquées dans un pourvoi en nullité (art. 273 litt. b et 277bis PPF). L'infraction apparaît d'ailleurs comme particulièrement grave en ce qui concerne le recourant G. puisqu'il a établi et rédigé le texte des déclarations. Quant aux arguments tirés de la concession d'appart-hôtels, ils sont aussi téméraires qu'insoutenables. La délivrance à Y. S.A. d'une concession d'exploitation hôtelière ne concerne en rien la vente d'appartements à des tiers ni la façon dont ces appartements seront utilisés. Elle ne saurait en aucun cas signifier que l'autorité valaisanne a autorisé la vente d'immeubles à des étrangers à des fins spéculatives. C'est en vain qu'avec de tels arguments, les recourants soutiennent qu'ils se croyaient en droit d'agir comme ils l'ont fait et invoquent l'erreur de droit. Enfin, les diverses critiques émises par les recourants sur l'appréciation des preuves sont irrecevables dans le cadre d'un pourvoi en nullité et elles ont d'ailleurs été rejetées dans les arrêts statuant sur les recours de droit public. 2. a) A propos de sa condamnation pour faux selon l'art. 317 CP, le recourant G. émet diverses critiques sur l'interprétation que la Cour cantonale a donnée de la loi valaisanne sur le notariat (LN) et plus particulièrement de son art. 33. Il se prévaut aussi de l'erreur de droit. b) En vertu de l'art. 273 al. 1 litt. b PPF, il ne peut pas être présenté dans un pourvoi en nullité d'observation sur la violation du droit cantonal. Dès lors, toutes les critiques formées par le recourant contre l'interprétation de l'art. 33 LN par la cour cantonale sont irrecevables. Le recourant l'admet d'ailleurs BGE 102 IV 52 S. 57 dans son pourvoi et expose même que c'est pour cette raison qu'il a interjeté séparément un recours de droit public sur ce point. On s'étonne alors de le voir développer néanmoins de tels moyens dans son pourvoi. L'interprétation que l'arrêt attaqué donne de la loi cantonale sur le notariat lie donc la cour de céans. Il en ressort que si l'art. 33 LN n'exige pas que les parties à un acte notarié comparaissent simultanément, il impose en revanche la simultanéité de la signature par chacune des parties et par le notaire et que, dès lors, s'il n'y a pas comparution simultanée des parties, l'attestation immédiate du notaire doit se faire lors de chaque signature; l'inobservation des prescriptions de l'art. 33 LN entraîne la nullité de l'acte au regard du droit cantonal (art. 33 al. 3 LN). c) Il y a faux au sens de l'art. 317 CP (ch. 1 al. 2) lorsqu'un officier public ou un fonctionnaire aura intentionnellement constaté faussement dans un titre un fait ayant une portée juridique au sens du droit fédéral (cf. RO 99 IV 198 s.). Quel est le sens de la constatation qu'a faite le notaire dans les actes incriminés par la formule "lu aux comparants qui le déclarent conforme à leur volonté en foi de quoi ils le signent aussitôt avec moi notaire"? Cette constatation suivie de la signature des comparants et d'une signature du notaire signifie que les comparants, après avoir déclaré l'acte conforme à leur volonté, non seulement le signent aussitôt qu'ils ont fait cette déclaration, mais qu'ils signent avec le notaire, c'est-à-dire en même temps que lui. Comme il n'y a qu'une signature du notaire, cela ne peut avoir qu'une seule signification, c'est que les comparants ont signé simultanément et le notaire avec eux. Or cette constatation est fausse in casu, puisque l'on sait que dans les quatre cas retenus, le recourant G. n'a pas signé "aussitôt avec" un des comparants, c'est-à-dire aussitôt que ce comparant eut déclaré l'acte conforme à sa volonté. Et cette déclaration fausse concerne un fait ayant indiscutablement une portée juridique au sens du droit fédéral, puisque la simultanéité de deux déclarations de volonté est une circonstance de fait qui peut avoir son importance pour déterminer, quant au fond, si un contrat a été conclu. Les conditions d'application de l'art. 317 al. 2 CP sont donc remplies et c'est à juste titre que le recourant G. a été condamné de ce chef. d) C'est en vain enfin que le recourant G. invoque l'erreur BGE 102 IV 52 S. 58 de droit (art. 20 CP) et prétend qu'il avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir comme il l'a fait. En tant que notaire déjà, il ne devait et ne pouvait méconnaître la claire exigence d'immédiateté de sa signature avec celle de chacun des comparants posée à l'art. 33 al. 2 LN; ensuite et surtout, on ne voit pas quel élément ou quelle circonstance pouvait donner à croire au notaire qu'il était en droit d'attester que les comparants ont signé aussitôt avec lui, alors que tel n'était pas le cas pour l'un des comparants. Le pourvoi de G. doit ainsi être rejeté. Ce pourvoi apparaît d'ailleurs comme particulièrement malvenu en regard de la singulière indulgence dont a bénéficié le recourant, qui ne s'est vu infliger ni sanction pécuniaire ni peine accessoire. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette les pourvois.

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Urteilskopf 136 I 121 10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Universa Caisse-maladie contre B. (recours en matière de droit public) 9C_99/2009 du 19 mars 2010

Regeste Art. 8 Abs. 2 BV ; Art. 33 und 34 Abs. 1 KVG ; Ziff. 1.1 Anhang 1 KLV (in der bis 30. Juni 2009 gültigen Fassung); Voraussetzungen einer Kostenvergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Die in Bezug auf die chirurgische Behandlung von Adipositas vorgesehene Altersgrenze von 60 Jahren beruht auf einem Rechtfertigungsgrund medizinischer Natur. Sie ist mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit vereinbar und verstösst nicht gegen das Verbot einer Diskriminierung wegen des Alters (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 122 BGE 136 I 121 S. 122 A. B., né en 1940, est assuré auprès de la caisse-maladie Universa (ci-après: Universa) pour l'assurance obligatoire des soins, une assurance combinée d'hospitalisation et une assurance de soins complémentaires. Présentant un état d'obésité morbide (indice de masse corporelle [IMC] de 41,5), il a consulté le docteur R., chirurgien, qui a préconisé la pose d'un anneau gastrique. Le 2 juillet 2007, le docteur R. a informé le médecin-conseil de Universa que son patient, dont l'obésité s'était compliquée d'un diabète de type II et d'une hypertension artérielle associée à des lombalgies, des gonalgies et une dyspnée d'effort marquée, envisageait de se soumettre à la mesure de chirurgie bariatrique. Selon le docteur R., dont l'avis était partagé par son confrère C., la pose d'un anneau constituait le meilleur geste thérapeutique et aurait des effets bénéfiques sur les autres atteintes à la santé, alors que le risque de complications était limité. En réponse, la caisse-maladie a informé son assuré qu'elle refusait de prendre en charge l'intervention envisagée, dès lors qu'il dépassait l'âge de 60 ans prévu pour bénéficier d'une prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire. Du 19 au 23 septembre 2007, B. a séjourné à la Clinique X., à Y., où il a subi l'opération prévue; les frais du traitement se sont élevés à 24'955 fr. au total. Par décision du 12 mars 2008, Universa en a refusé la prise en charge au titre de l'assurance obligatoire des soins. Par courrier séparé du même jour, elle a informé l'intéressé qu'elle refusait également le remboursement des frais par le biais de l'assurance combinée d'hospitalisation. L'assuré ayant contesté le prononcé du 12 mars 2008, la caisse-maladie a confirmé sa position par décision sur opposition du 21 mai suivant. B. Le 23 juin 2008, B. a simultanément formé recours contre la décision sur opposition devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et déposé une demande en paiement; il a conclu à la prise en charge par sa caisse-maladie du traitement chirurgical en cause, par le biais de l'assurance obligatoire des soins, et à ce que Universa soit condamnée à lui rembourser un montant total de 24'955 fr. plus intérêts au titre de l'assurance privée d'hospitalisation. Statuant le 18 décembre 2008, le Tribunal cantonal genevois des assurances a admis le recours et la demande. Annulant la décision sur opposition du 21 mai 2008, il a statué que l'assuré avait "droit au remboursement des frais litigieux sur la base de l'assurance obligatoire des soins comme sur celles de l'assurance complémentaire" (ch. 2 et 3 du dispositif). BGE 136 I 121 S. 123 C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Universa conclut à l'annulation du jugement cantonal et à la confirmation de la décision sur opposition du 21 mai 2008. B. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) en propose l'admission. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 ( art. 24 LAMal ). A ce titre, les assureurs ne peuvent pas prendre en charge d'autres coûts que ceux des prestations prévues aux art. 25 à 33 ( art. 34 al. 1 LAMal ). 2.2 Selon l' art. 33 al. 1 LAMal , le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. D'après l' art. 33 al. 3 LAMal , le Conseil fédéral détermine également dans quelle mesure l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'une prestation nouvelle ou controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont en cours d'évaluation. Le Département fédéral de l'intérieur (DFI), auquel le Conseil fédéral a délégué à son tour les compétences susmentionnées ( art. 33 al. 5 LAMal en relation avec l'art. 33 let. a et c OAMal [RS 832.102]), a promulgué l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31). Conformément à l' art. 1 OPAS , l'annexe 1 à cette ordonnance énumère les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions qui reprennent textuellement les règles posées aux al. 1 et 3 de l' art. 33 LAMal -, qui ont été examinées par la Commission des prestations générales de l'assurance-maladie et dont l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou sans condition, ou ne les prend pas en charge. 2.3 Selon le ch. 1.1 annexe 1 OPAS (dans sa version en vigueur jusqu'au 30 juin 2009, applicable en l'espèce [infra consid. 4.1]), le traitement chirurgical de l'adiposité (pontage gastrique par Roux-en-Y, anneau gastrique, gastroplastie verticale) est obligatoirement à la charge de l'assurance pour autant que les conditions prévues aux let. a à g soient réalisées. En particulier, la let. b prévoit que "Le patient ne doit pas avoir plus de 60 ans". BGE 136 I 121 S. 124 3. Il est constant que les conditions prévues aux let. a et c à g de la disposition mentionnée étaient réalisées en l'occurrence, alors que celle de la let. b ne l'était pas: l'intimé avait dépassé l'âge de 60 ans, puisqu'il avait 66 ans au moment de l'intervention chirurgicale en question. 3.1 Selon la juridiction cantonale, la chirurgie bariatrique subie par l'intimé constituait une mesure efficace, appropriée et économique au sens de l' art. 32 al. 1 LAMal . La condition de l'âge maximum de 60 ans correspondait à une condition créant une nouvelle obligation qui n'était pas prévue par la loi et qui découlait d'une interprétation trop restrictive du caractère efficace, approprié et économique voulu par le législateur. Cette exigence était par ailleurs de nature à créer une inégalité de traitement entre assurés, puisqu'une personne de 60 ans dont l'état de santé était meilleur que celui d'une personne de 61 ans pouvait se faire soigner aux frais de l'assurance obligatoire des soins, alors que cette dernière se voyait refuser le remboursement du traitement chirurgical bariatrique, de nature à lui permettre de diminuer sensiblement tous les risques liés aux maladies qui étaient les conséquences de son obésité morbide. Les premiers juges ont dès lors admis qu'il se justifiait de s'écarter de la limite d'âge prévue au ch. 1.1 annexe 1 OPAS et d'accorder au recourant le droit au remboursement des frais liés à l'opération bariatrique du 20 septembre 2007 sur la base de l'assurance obligatoire des soins. 3.2 La recourante reproche à l'autorité judiciaire de première instance de s'être écartée de l'appréciation du DFI selon laquelle la limite d'âge de 60 ans pour le traitement en cause s'imposait. Cette exigence était fondée sur l'avis de spécialistes selon lesquels le risque opératoire augmentait nettement chez les personnes âgées de plus de 60 ans et la surmortalité induite par l'obésité avait tendance à diminuer dès 60 ans pour disparaître après 70 ans. Il n'appartenait pas, toujours selon la recourante, à un tribunal d'interpréter une disposition claire et précise édictée par le Conseil fédéral par l'intermédiaire du DFI. 3.3 De son côté, l'intimé se rallie entièrement à l'argumentation des premiers juges, en soutenant que la limite d'âge viole le principe de l'égalité garanti par l' art. 8 al. 1 Cst. A l'inverse, l'OFSP fait valoir qu'une limite d'âge est nécessaire pour le traitement chirurgical de l'adiposité. La Commission fédérale des prestations était arrivée à la conclusion, fondée sur le consensus des BGE 136 I 121 S. 125 milieux scientifiques, qu'au-delà de l'âge de 60 ans, le risque à attendre du traitement, calculé statistiquement, était si important que l'utilité en était très faible d'après les statistiques. L'efficacité n'était donc plus avérée à partir de 60 ans pour un traitement qui avait pour objet non pas à proprement parler une maladie, mais un état lié à une augmentation des risques entraînant des maladies secondaires (notamment cardio-vasculaires) ainsi qu'à des effets sur d'autres systèmes organiques (en particulier le système musculo-squelettique). 4. 4.1 Initialement fixée à 50 ans sous l'empire de la LAMA ("contre-indications: patients âgés de moins de 18 ans ou de plus de 50 ans", décision du 21 avril 1983, RJAM 1983 p. 168 s.), la limite d'âge supérieure prévue pour la prise en charge d'un traitement chirurgical de l'obésité par l'assurance obligatoire des soins a d'abord été assouplie: l'autorité compétente a prévu qu'elle pouvait exceptionnellement être dépassée avec l'accord du médecin-conseil (décision du 22 août 1985 de la Commission compétente, RAMA 1986 p. 68 ss, 73; ch. 1.1 annexe 1 OPAS dans sa version initiale, entrée en vigueur le 1 er janvier 1996 [RO 1995 4964, 4985 s.]). A partir du 1 er janvier 2000 (modification du 29 juin 1999), cette limite a été modifiée et élevée à 60 ans ("Le patient ne doit pas avoir plus de 60 ans"). En même temps, la possibilité de la dépasser exceptionnellement a été abolie, tandis que la limite d'âge minimal a été supprimée (RO 1999 2517, 2521). Récemment, le ch. 1.1 annexe 1 OPAS a à nouveau été changé en rapport avec l'âge et la limite a été fixée à 65 ans avec effet au 1 er juillet 2009 (RO 2009 2821, 2830). Le présent litige doit cependant être tranché à la lumière de la réglementation en vigueur au moment de la survenance des faits juridiquement déterminants ( ATF 130 V 445 consid. 1.2.1 p. 447). Par conséquent, la modification de la limite d'âge entrée en vigueur le 1 er juillet 2009 n'est pas applicable en l'espèce, seule la limite de 60 ans étant pertinente. 4.2 Dans le cadre du contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral ou du DFI, le Tribunal fédéral est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. D'une part, il ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. D'autre part, l'ordonnance, BGE 136 I 121 S. 126 souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI. En revanche, le tribunal revoit librement une disposition de l'ordonnance lorsqu'il apparaît que les commissions des spécialistes - dont les avis sont à la base d'une décision du DFI - se fondent non sur des considérations médicales, mais sur des appréciations générales ou de nature juridique ( ATF 131 V 338 consid. 3.2 p. 343 et les arrêts cités). 5. 5.1 La limitation de l'âge du patient à 60 ans à l'origine du présent litige repose sur les conclusions de la "Conférence de consensus sur le traitement chirurgical de l'obésité en Suisse". Elaborées par un groupe d'experts et approuvées par le Morbid Obesity Study Group et l'Association suisse sur l'étude du métabolisme et de l'obésité (ASEMO), ces conclusions ont été reprises dans l'ensemble par la Commission fédérale des prestations générales et des principes qui en a formé des recommandations concernant les prestations obligatoires dans le domaine du traitement chirurgical de l'obésité (sur le rôle de la Commission, cf. art. 37a OAMal en corrélation avec l' art. 33 al. 4 LAMal ). En ce qui concerne les indications en matière de chirurgie de l'obésité, les experts ont conclu que le risque opératoire - pour une population présentant déjà, en raison de son obésité, un risque opératoire aggravé - est nettement augmenté à partir de 60 ans, tandis que la surmortalité induite par l'obésité a tendance à diminuer à partir de cet âge et à disparaître à partir de 70 ans. L'âge recommandé pour l'intervention chirurgicale est de 18 à 60 ans (Consensus sur le traitement de l'obésité en Suisse 1999, Journal suisse de médecine / Schweizerische medizinische Wochenschrift [SMW], Supplément 114 au n° 49 du 11 décembre 1999, p. 18 S). Les recommandations des experts en matière de traitement de l'obésité ont été mises à jour en novembre 2006 (Consensus II sur le traitement de l'obésité en Suisse, version courte [sans références; http://www.asemo.ch sous Publications; consulté le 28 octobre 2009]). Par rapport à la condition de l'âge en relation avec les indications de la chirurgie de l'obésité, les experts ont maintenu la recommandation de l'âge situé entre 18 à 60 ans. Ils ont toutefois ajouté que chez les patients de plus de 60 ans, une intervention chirurgicale bariatrique peut aussi être réalisée lorsqu'il existe un bénéfice pour la santé en terme d'intégrité physique et de réduction de risques cardiovasculaires, chez un patient bien motivé (Consensus II, p. 31). Ces recommandations ont conduit le DFI à modifier le ch. 1.1 annexe 1 OPAS et à augmenter la limite de l'âge à 65 ans. Cette modification, qui n'est BGE 136 I 121 S. 127 pas applicable en l'espèce (supra consid. 4.1), n'est du reste d'aucun secours à l'intimé, puisqu'il avait plus de 65 ans au moment de l'intervention chirurgicale en cause. 5.2 Au regard de ce qui précède, il apparaît que la limite d'âge prévue au ch. 1.1 annexe 1 OPAS est justifiée sur le plan de la science médicale, les experts s'accordant à recommander pour cette catégorie spécifique de patients un âge situé entre 18 et 60 ans en raison de deux facteurs distincts intervenant à partir de l'âge de 60 ans (augmentation du risque opératoire et diminution du risque fatal lié à l'obésité). Par conséquent, en prévoyant un âge limite pour le remboursement du traitement chirurgical de l'obésité, on ne saurait reprocher au DFI d'avoir opéré une distinction entre deux catégories de patients qui ne serait pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs. Même si elle peut paraître surprenante (selon l'expression utilisée par GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, 2002, ch. 5.6.3.5 p. 167), cette limitation, qui reste très exceptionnelle dans le domaine de l'assurance obligatoire des soins (cf. BRIGITTE SANTOS-EGGIMANN, Evaluation économique et rationnement: l'âge est-il un critère adéquat?, Revue médicale de la Suisse romande 2001 p. 831 ss) repose sur des considérations médicales approuvées par les spécialistes en matière d'obésité morbide. Elle constitue donc une différence de traitement qui repose sur une justification objective et raisonnable et ne contrevient pas au principe de l'égalité de traitement ( art. 8 al. 1 Cst. ), respectivement à l'interdiction de toute discrimination fondée sur l'âge ( art. 8 al. 2 Cst. ). A ce sujet, on précisera que le principe de non-discrimination ne prohibe pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l' art. 8 al. 2 Cst. , mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière ( ATF 135 I 49 consid. 6.1 p. 58; ATF 132 I 167 consid. 3 p. 169; ATF 129 I 217 consid. 2.1 p. 223; ATF 126 II 377 consid. 6a p. 392; ETIENNE GRISEL, Egalité, Les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, 2009, ch. 148 ss p. 88 s.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Les droits fondamentaux, vol. II, 2 e éd. 2006, p. 509 n. 1088; voir aussi BERNHARD WALDMANN, Altersgrenzen im Recht, in Mélanges Thomas Fleiner, 2003, p. 472). La distinction relative à l'âge de 60 ans à l'origine du litige est précisément fondée sur un motif d'ordre médical convaincant qui constitue une justification objective et raisonnable. BGE 136 I 121 S. 128 5.3 Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale en considérant que la limite d'âge relevait d'une interprétation trop restrictive du caractère efficace, approprié et économique de la prestation en cause, l'exigence d'un âge maximal - prévue dans le cadre de l' art. 33 LAMal - s'inscrit, par ailleurs, dans le prolongement de ces critères. Dans la mesure où les experts recommandent une limite d'âge de 60 ans parce qu'à partir de cet âge, le risque opératoire augmente sensiblement, alors que la surmortalité induite par l'obésité tend à diminuer, tant l'efficacité que l'adéquation du traitement chirurgical bariatrique sont niées dans l'abstrait par la science médicale. A partir de l'âge limite, l'indication médicale n'est plus donnée, dès lors que les risques liés à l'intervention chirurgicale apparaissent trop importants par rapport au bénéfice thérapeutique à en attendre, indépendamment du cas concret. En posant l'exigence d'un âge limite inférieur à 60 ans dans une règle de droit, l'ordonnance concrétise simplement dans le texte légal pertinent les critères légaux du caractère efficace, approprié et économique de la prestation en cause. Par conséquent, et compte tenu de la grande retenue qui s'impose au Tribunal fédéral dans le contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral ( ATF 129 V 167 consid. 3.4 p. 173 in fine; ATF 124 V 185 consid. 6 p. 195), il n'y a pas lieu de s'écarter de l'appréciation du DFI. Il convient dès lors, en application dans le cas d'espèce du ch. 1.1 (dans sa version valable jusqu'au 30 juin 2009) de l'annexe 1 OPAS, de nier la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins de l'intervention chirurgicale bariatrique subie par l'intimé en septembre 2007. Le recours se révèle dès lors bien fondé, ce qui conduit à l'annulation du jugement entrepris dans la mesure où il porte sur la prise en charge du traitement litigieux par l'assurance-maladie obligatoire.

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Urteilskopf 112 Ib 350 57. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Juli 1986 i.S. A.H. gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Bundesbeamte. Auch im Ermächtigungsverfahren nach Verantwortlichkeitsgesetz richtet sich die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 OG (Änderung der Rechtsprechung).

Erwägungen ab Seite 350 BGE 112 Ib 350 S. 350 Auszug aus den Erwägungen: 2. a) Nach Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten vom 14. März 1958 (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) bedarf die Strafverfolgung von Bundesbeamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements. BGE 112 Ib 350 S. 351 Gegen die Verweigerung der Ermächtigung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig ( Art. 15 Abs. 5 VG ; Art. 100 lit. f OG ); die Beschwerde steht nur dem Verletzten, der die Bestrafung des Beamten verlangt, sowie dem öffentlichen Ankläger des Begehungskantons zu ( Art. 15 Abs. 5 VG ). b) Das Bundesgericht hat in BGE 106 Ib 174 f. ausgeführt, der Begriff des Verletzten im Sinne von Art. 15 VG stimme nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung mit dem entsprechenden Begriff im Strafrecht überein. Verletzt sei danach nicht jeder, dessen Interessen durch die strafbare Handlung irgendwie, namentlich bloss mittelbar, betroffen würden, sondern nur, wer selber Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes sei. Es sei daher nicht jeder Anzeiger zugleich auch verletzt im Sinne von Art. 15 Abs. 5 VG und damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, sondern nur derjenige, gegen den sich die strafbare Handlung gerichtet habe, und der durch diese in seinen Rechten verletzt worden sei. Dies entspreche der Formulierung von Art. 103 Abs. 1 des alten OG, gelte aber auch nach der Revision des OG im Jahre 1968 weiter; es begründet diese Auffassung damit, dass mit der OG-Revision zwar die Beschwerdelegitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Art. 103 lit. a OG weiter gefasst worden sei, sich aber die Beschwerdebefugnis bei der Verweigerung einer Ermächtigung zur Strafverfolgung weiterhin nach Art. 15 Abs. 5 VG - als lex specialis - richte. Anders entscheiden hiesse den Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens verkennen, das den Beamten einen weitergehenden Rechtsschutz gewähren wolle als den übrigen Rechtsunterworfenen: Stünden die Rechtsmittel im Ermächtigungsverfahren einem weitergehenden Personenkreis offen als im nachfolgenden Strafverfahren, wo nur der Verletzte Parteistellung erlangen und allenfalls Rechtsmittel einlegen könne, so könnten Personen im Rahmen eines Ermächtigungsverfahrens mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangen, denen im nachfolgenden Strafverfahren keine Parteistellung zukäme; dadurch würde der Beamte schlechter gestellt als andere Rechtsunterworfene. c) An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Die Schlussbestimmungen der Änderungen des OG vom 20. Dezember 1968 bestimmen in Absatz 2, dass mit dem Inkrafttreten des Gesetzes die Bestimmungen anderer Erlasse - und damit auch des VG - aufgehoben werden, die dem revidierten OG widersprechen. Das Bundesgericht hat dies in BGE 106 Ib 173 ff. offenbar BGE 112 Ib 350 S. 352 übersehen. Das revidierte OG erklärt in Art. 100 lit. f die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Bundespersonal ausdrücklich als zulässig. Ist aber die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einmal gegeben, so beurteilt sich die Legitimation zu derselben allein nach Art. 103 OG ; für allfällige Einschränkungen bleibt kein Raum. Daran ändert auch das Argument nichts, dass bei anderer Auffassung allenfalls im Ermächtigungsverfahren ein weiterer Personenkreis legitimiert sein könnte als im nachfolgenden Strafverfahren. Der Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens, Amtsträger des Bundes vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen zu schützen und dadurch den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherzustellen ( BGE 106 Ib 175 f. mit Hinweisen), wird dadurch in keiner Weise in Frage gestellt: Art. 15 Abs. 3 VG umschreibt die Voraussetzungen, unter welchen die Ermächtigung verweigert werden darf; dadurch ist ausreichend Gewähr dafür geboten, dass der Beamte vor ungerechtfertigten Strafuntersuchungen bewahrt, nicht aber die umfassende Abklärung eines möglicherweise strafrechtlich relevanten Sachverhaltes - was Aufgabe des Strafverfahrens ist - verhindert wird. Es ist daher auch gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Bundesbeamten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat ( Art. 103 lit. a OG ); zur Beschwerdeführung genügt dabei auch ein bloss faktisches Interesse ( BGE 106 Ib 175 mit Hinweisen).

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Urteilskopf 118 Ia 369 51. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. November 1992 i.S. G. gegen Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV , Art. 152 OG ; Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Bei der Abklärung, ob der Rechtsuchende im Sinne von Art. 152 OG bedürftig sei, ist nicht nur sein den Zwangsbedarf übersteigendes Einkommen, sondern auch allfälliges Vermögen angemessen zu berücksichtigen. Dies setzt aber voraus, dass das Vermögen im Zeitpunkt der Anhängigmachung des Prozesses oder mindestens bei der Gesuchstellung bereits vorhanden resp. verfügbar ist und nicht erst nach Abschluss des Prozesses realisiert werden kann (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 369 BGE 118 Ia 369 S. 369 Zwischen den Eheleuten K. und I. G.-F. ist ein Scheidungsprozess hängig. Am 1. April 1992 reichte die Ehefrau ein Gesuch um Gewährung BGE 118 Ia 369 S. 370 der unentgeltlichen Rechtspflege ein, das vom Zivilamtsgericht Biel am 29. Juni 1992 abgewiesen wurde. Diesen Entscheid zog I. G.-F. an den Appellationshof des Kantons Bern weiter, welcher den Rekurs am 5. August 1992 abwies. I. G.-F. legt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein und beantragt, der Entscheid des Appellationshofs sei aufzuheben, die Vollstreckung der ihr auferlegten Gerichtskosten sei bis zum Entscheid über die Beschwerde zu sistieren und es sei ihr für das Verfahren vor Bundesgericht die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, wobei ihr Fürsprecherin X. Z. als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen sei. Der Appellationshof hat auf Gegenbemerkungen und auf einen Antrag zur staatsrechtlichen Beschwerde verzichtet. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Person in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf ( BGE 111 Ia 7 mit Hinweis; BGE 112 Ia 15 mit Hinweisen; BGE 115 Ia 194 mit Hinweisen). Mit der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege soll auch einem bedürftigen Rechtsuchenden der Zugang zum Gericht, allenfalls mit dem Beistand einer rechtskundigen Person, ermöglicht werden (vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 211). Indem der Appellationshof die Prozessarmut der Beschwerdeführerin verneint, verstösst er in verschiedener Hinsicht gegen diesen Grundsatz. a) Der Appellationshof geht an sich vom zutreffenden Grundsatz aus, dass das Einkommen dem zivilprozessualen Zwangsbedarf gegenüberzustellen und allfälliges Vermögen angemessen zu berücksichtigen sei. Indessen unterlässt er es, festzustellen, dass ein den Zwangsbedarf ausreichend übersteigendes Einkommen der Beschwerdeführerin gar nicht vorhanden ist. Die erste kantonale Instanz hat festgestellt, dass bei Anrechnung eines Teils der Kinderalimente für die Wohnkosten nur gerade Fr. 150.-- über dem Existenzbedarf verbleiben - ein offensichtlich ungenügender Betrag, BGE 118 Ia 369 S. 371 um Gerichts- und Anwaltskostenvorschüsse innert angemessener Frist bezahlen zu können. b) Auch die Berücksichtigung von Vermögen setzt voraus, dass solches im Zeitpunkt der Anhängigmachung des Prozesses oder im Zeitpunkt des Gesuchs überhaupt vorhanden ist. Das trifft im vorliegenden Fall ganz offensichtlich nicht zu, sagt doch der Appellationshof selbst, die Beschwerdeführerin habe aus Güterrecht Fr. 42'750.-- zugute, und ergibt sich aus der Konvention, dass jedenfalls die Fr. 30'000.-- Eigengut erst per Scheidungstermin zurückzuzahlen sein werden. Nun ist aber der Scheidungsprozess erst anhängig gemacht und ist noch nicht abzusehen, wann der Güterrechtsanspruch überhaupt fällig wird. Nachdem sich weder aus den Akten noch aus den Entscheiden der beiden kantonalen Instanzen ergibt, dass auf allfällige sofort zu bezahlende Vorschüsse von Gerichtskosten zugunsten einer späteren Nachforderung verzichtet worden wäre, wird der Beschwerdeführerin der von Art. 4 BV gewährleistete Zugang zum Gericht erschwert oder gar verunmöglicht. Bereits unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Berücksichtigung des Betrags von Fr. 30'000.-- jedenfalls im jetzigen Zeitpunkt als unhaltbar. Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob dieser Betrag - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - als eine Art "gebundenes" Vermögen zu betrachten wäre, das für die Alters- und Invaliditätsvorsorge reserviert zu bleiben hätte. c) Soweit der Appellationshof auf zusätzliche Fr. 12'750.-- abgestellt hat, ist nicht ersichtlich, woher dieser Betrag stammen soll. Aus Ziff. 7 der Ehescheidungskonvention ergibt sich lediglich ein interner Anrechnungswert von Fr. 320'000.-- für den hälftigen Anteil der Beschwerdeführerin an der ehelichen Liegenschaft. Es ist aber im gegenwärtigen Zeitpunkt völlig offen, ob und wann die Ehefrau ihren Anteil an der stark verschuldeten ehelichen Liegenschaft und in welchem Betrag überhaupt je zu realisieren vermag. Auf diesen Vermögenswert bereits heute abzustellen und mit seiner Berücksichtigung das Armenrecht zu verweigern, ist völlig unbegreiflich. d) Der Appellationshof hat auch noch auf Ziff. 7 Abs. 1 der Konvention hingewiesen. Dort verpflichtet sich der Ehemann, seiner Frau bezüglich der Aufteilung des Mobiliars, des Autowerts sowie der Weinsammlung bis spätestens zum Hauptverhandlungstermin noch Fr. 5'200.-- zu bezahlen. Es wäre dies demnach ein grundsätzlich sofort zu realisierender Vermögenswert, der "angemessen" berücksichtigt werden könnte. Die Beschwerdeführerin hält diesem Argument jedoch entgegen, sie habe dieses Geld für die Anschaffung von BGE 118 Ia 369 S. 372 nötigen Möbeln bereits aufgewendet. Diese neue Behauptung muss zugelassen werden, ist doch von diesem Geldbetrag erstmals im angefochtenen Entscheid die Rede und hatte die Beschwerdeführerin somit keinen Anlass, dazu allenfalls im kantonalen Rekursverfahren Stellung zu nehmen. Wäre es aber zutreffend, dass dieser Betrag bereits aufgebraucht ist - was erfahrungsgemäss wohl stimmen dürfte, aber zumindest hätte abgeklärt werden müssen -, so liesse er sich nicht mehr für Gerichts- und Anwaltskosten verwenden. Ausserdem ist der Ehemann lediglich verpflichtet, diesen Betrag bis zum Hauptverhandlungstermin zu bezahlen. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich daher die Beschwerde als begründet.

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fe88146d-da76-46b5-9c8a-072b73c0661c

Urteilskopf 101 Ib 156 29. Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1975 i.S. Gloor gegen Regierungsrat des Kantons Graubünden

Regeste Art. 45 Ziff. 6 StGB . Sind seit der Verurteilung, dem Rückversetzungsbeschluss oder der Unterbrechung einer Verwahrung gemäss Art. 43 StGB mehr als fünf Jahre verstrichen, so entscheidet der Richter - und nicht eine Verwaltungsbehörde - über die Notwendigkeit einer Fortsetzung der unterbrochenen Massnahme.

Sachverhalt ab Seite 157 BGE 101 Ib 156 S. 157 A.- Am 18. Mai 1967 verurteilte das Kreisgericht Schanfigg Anna Gloor wegen Vermögensdelikten und Unterdrückung von Urkunden zu zehn Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft. Am 15. November 1968 stellte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden auf Berufung der Staatsanwaltschaft den Vollzug der Gefängnisstrafe ein und ordnete die Verwahrung der Verurteilten nach Art. 14 alt StGB an. Am 16. April 1969 verfügte das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden den Unterbruch des Massnahmenvollzuges. Seit April 1970 war Frau Gloor flüchtig. Mit Verfügung vom 1. Mai 1974 hob das Justiz- und Polizeidepartement den Unterbruch des Massnahmenvollzuges auf und ordnete die Weiterführung der Verwahrung gemäss Art. 43 rev. StGB an. Angesichts der langen Dauer des Unterbruchs prüfte die Regierung des Kantons Graubünden von Amtes wegen, ob eine probeweise Entlassung der Verurteilten anzuordnen sei. Am 17. März 1975 lehnte sie es ab, Frau Gloor aus dem Massnahmenvollzug nach Art. 43 StGB zu entlassen. B.- Frau Gloor führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der Beschluss des Regierungsrates aufzuheben und sie aus der Verwahrung zu entlassen, eventuell sei die Entlassung unter der Bedingung auszusprechen, dass die Beschwerdeführerin sich verpflichtet, mit ihrem Vormund ständig Kontakt zu halten und ihm die Lohnverwaltung zu überlassen. C.- Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt in seiner Vernehmlassung, es sei die Beschwerde gutzuheissen und die Vorinstanz einzuladen, die Vollzugsakten dem zuständigen Richter zum Entscheid gemäss Art. 45 Ziff. 6 StGB zu überweisen. D.- Die Regierung des Kantons Graubünden hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf eine Verjährung des Massnahmenvollzuges, weil dieser während mehr als BGE 101 Ib 156 S. 158 fünf Jahren unterbrochen gewesen sei und Art. 43 Ziff. 7 alt StGB keine "Ausdehnung" ertrage. Sie verweist dabei zur Stütze ihrer Vorbringen auf BGE 90 IV 4 Nr. 2. a) Die Berufung auf diesen Entscheid geht fehl. Er betrifft die Frage der Verjährung einer Freiheitsstrafe, deren Vollzug gemäss Art. 43 StGB aufgeschoben wurde, und befasst sich nicht mit der Fortsetzung des Vollzugs einer unterbrochenen Massnahme. b) Des weiteren verkennt die Beschwerdeführerin, dass Art. 43 Ziff. 7 alt StGB durch die Revision von 1971 dieses Gesetzes überholt ist, und dass auf früher beurteilte Fälle das neue Massnahmenrecht zur Anwendung kommt ( BGE 97 I 923 E. 1b). Es beurteilt sich demnach auch nach diesem Recht, ob der Vollzug einer Verwahrung gemäss Art. 43 StGB nach einem Unterbruch von mehr als fünf Jahren ausgeschlossen ist oder nicht. Nach Art. 45 Ziff. 6 rev. StGB entscheidet der Richter, wenn seit der Verurteilung, dem Rückversetzungsbeschluss oder der Unterbrechung der Massnahme mehr als fünf Jahre verstrichen sind, ohne dass deren Vollzug begonnen oder fortgesetzt werden konnte, ob und wieweit die nicht vollzogenen Strafen noch vollstreckt werden sollen, "wenn die Massnahme nicht mehr nötig ist". Danach kann also der Richter selbst nach einem mehr als fünf Jahre währenden Unterbruch einer Massnahme nach Art. 43 StGB noch nicht vollzogene Strafen vollstrecken lassen. Ja es ist ihm, was aus dem letzten Satzteil der genannten Bestimmung und ihrer Entstehungsgeschichte folgt (Botschaft des BR, BBl 1965 I 579), auch anheimgestellt den Vollzug der seinerzeit unterbrochenen Massnahme wieder in Gang zu setzen, sofern sich dies als notwendig erweist. Dabei hat er sogar die Frage nach dem Vollzug der Massnahme vor derjenigen nach der Vollstreckung der Strafe zu beantworten (Botschaft BR a.a.O.), wie das dem Sinn der neuen Ordnung entspricht, die den Massnahmen den Vorrang vor den Strafen einräumt ( BGE 100 IV 144 ; GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweiz. StGB durch das Gesetz vom 18. März 1971, in ZStR 1971, S. 341 auch Anm. 14). Der Umstand, dass im vorliegenden Fall die am 16. April 1969 verfügte Unterbrechung des Massnahmenvollzugs mehr als fünf Jahre gedauert hat, schliesst demnach eine Fortsetzung der Verwahrung nach Art. 43 StGB nicht schlechthin aus. BGE 101 Ib 156 S. 159 2. Kann demnach dem Begehren der Beschwerdeführerin mit der vorgenannten Begründung nicht stattgegeben werden, so muss dies jedoch aus den vom EJPD angeführten Gründen geschehen. Wie diese Behörde in ihrer Vernehmlassung zutreffend geltend macht, legt Art. 45 Ziff. 6 im Falle einer Unterbrechung des Massnahmenvollzugs von mehr als fünf Jahren den Entscheid darüber, ob die Massnahme noch nötig bzw. die nicht vollzogene Strafe noch zu vollstrecken sei, in die Hand des Richters. Diese in jedem Fall anwendbare Zuständigkeitsvorschrift des neuen Rechts ( BGE 98 IV 75 ) wurde aber schon vom kantonalen JPD missachtet, indem es am 1. Mai 1974 und damit mehr als fünf Jahre nach der verfügten Unterbrechung diese wieder aufhob und die Fortsetzung des Massnahmenvollzugs anordnete. Da es sich bei der fehlenden sachlichen Zuständigkeit des JPD um einen offensichtlichen und schweren Mangel handelt und rechtlich erhebliche Interessen Dritter an der Aufrechterhaltung der Verfügung vom 1. Mai 1974 nicht bestehen, muss diese als nichtig erachtet werden (s. BGE 98 Ia 573 , BGE 99 Ia 135 E. 3e). Vermochte aber jene Verfügung keine rechtlichen Wirkungen zu entfalten, dann konnte auch die Regierung des Kantons Graubünden nicht darüber befinden, ob die vom JPD verfügte Fortsetzung der Massnahme weiter andauern oder aufgehoben oder die Beschwerdeführerin probeweise entlassen werden solle ( Art. 43 Ziff. 4 StGB ). 3. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Akten zum Entscheid nach Art. 45 Ziff. 6 StGB an den zuständigen Richter weiterleite. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Graubünden vom 17. März 1975 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie die Vollzugsakten dem zuständigen Richter zum Entscheid gemäss Art. 45 Ziff. 6 StGB übermittle.

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Urteilskopf 111 II 291 58. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 8 octobre 1985 dans la cause dame R. contre Higyne S.A. (recours en réforme)

Regeste Übertragung einer Marke. Schweigt sich der Vertrag darüber aus, so wird vermutet, dass die Übertragung des Unternehmens die Übertragung der Marke miteinschliesst. Im vorliegenden Fall Vermutung bestätigt durch die Gesamtheit der Umstände.

Sachverhalt ab Seite 291 BGE 111 II 291 S. 291 A.- Dame R., qui exploitait sous une raison individuelle la fabrique Higyne, à Fiaugères, a obtenu en sa faveur l'inscription des marques Higyne et Higynodor. Le 19 août 1977, une société anonyme a été créée sous la raison Higyne S.A. Dame R. en était l'une des actionnaires. Selon l'art. 3 al. 1 des statuts, la société avait notamment pour but "la diffusion des procédés de la marque Higyne et Higynodor déposée auprès du Service fédéral de l'hygiène publique et la propriété intellectuelle à Berne par dame R.". Selon l'al. 2 du même article, la société reprenait "l'actif et le passif de la raison individuelle (...) Fabrique Higyne, à F., selon bilan établi ...". Toutefois, les marques précitées ne figuraient pas comme actifs dans le bilan. Ce problème des marques a été évoqué à l'époque du transfert de l'entreprise, mais il n'a pas été réglé expressément. Dame R. a été administratrice unique de la société jusqu'en 1981; elle se comportait comme si les marques en question avaient été cédées à cette dernière. Après avoir cessé ses fonctions BGE 111 II 291 S. 292 d'administratrice, elle a vendu ses actions et quitté définitivement la société. Higyne S.A. a alors requis et obtenu l'inscription à son nom des marques Higyne et Higynodor. Les époux R. ont continué, de leur côté, à exercer une activité liée à la distribution de produits fabriqués notamment sous ces deux marques; dame R. a prétendu, à cet égard, qu'elle n'avait pas transféré les marques en question à la société Higyne S.A. B.- Higyne S.A. a ouvert action contre les époux R., concluant notamment à ce qu'il soit constaté qu'Higyne S.A. est le seul ayant droit aux marques Higyne et Higynodor et à ce que les époux R. soient condamnés solidairement à lui verser, à titre de dommages-intérêts, 252'261 francs "plus la somme déterminée par expertise". La Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a décidé de limiter les débats à la question du transfert des marques. Par arrêt du 17 avril 1985, elle a, en bref, constaté la titularité de la demanderesse sur les marques litigieuses; elle a en outre interdit aux défendeurs d'utiliser lesdites marques et les a condamnés tous deux à détruire les documents et emballages sur lesquels figuraient celles-ci. C.- Dame R. interjette un recours en réforme contre cet arrêt. Elle demande qu'il soit prononcé qu'elle est le seul ayant droit aux marques Higyne et Higynodor. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des motifs: 2. a) La cour cantonale a, en bref, considéré que, lors du transfert de l'entreprise, le transfert des marques avait été évoqué, sans faire l'objet d'un accord exprès; l'attitude ultérieure des parties permet cependant de retenir que les marques ont effectivement été cédées à la demanderesse; à supposer cependant qu'il n'y ait pas eu de transfert et à défaut de contrat de licence, dame R. serait déchue du droit aux marques litigieuses, faute d'en avoir fait usage pendant plus de trois ans ( art. 9 al. 1 LMF ). b) Comme l'indique à juste titre la cour cantonale, étant donné que la marque n'est pas séparable de l'entreprise ( art. 11 LMF ), on présume, dans le silence du contrat, que le transfert de l'entreprise comprend le transfert de la marque (cf. arrêt non publié K. V. S.A. et cons. du 24 septembre 1982; cf. également DAVID, Markenschutzgesetz, 2e éd., n. 4 ad art. 11; MARTIN-ACHARD, BGE 111 II 291 S. 293 La cession libre de la marque, p. 79; MATTER, Kommentar, n. III 3 ad art. 11, p. 158; TROLLER, Immaterialgüterrecht, I, p. 930). Faute de constatation quant à la volonté interne des parties, leur contrat doit être interprété selon les règles de la bonne foi ( ATF 109 II 329 et les arrêts cités). La manière peu précise dont elles ont évoqué le problème du transfert des marques ne permet pas, en l'occurrence, d'y voir une clause contractuelle aux termes de laquelle elles seraient convenues de réserver à un accord ultérieur le règlement de ce point tenu pour secondaire ( art. 2 CO ); il n'y a donc pas lieu de compléter le contrat en application de l' art. 2 al. 2 CO , mais seulement de l'interpréter. Il ressort de l'ensemble des circonstances que, pour que l'objectif des parties fût atteint, il était nécessaire que les marques Higyne et Higynodor puissent être utilisées par la nouvelle société, puisque celle-ci reprenait la "Fabrique Higyne", qu'elle adoptait comme raison sociale Higyne S.A. et que son but social était notamment "la diffusion des procédés de la marque Higyne et Higynodor". Cette utilisation supposait un transfert de la marque ou, à tout le moins, une licence en autorisant l'usage. Or, du moment que l'entreprise personnelle de la défenderesse cessait d'exister, qu'il n'était prévu aucune limitation dans le temps quant à l'activité de la nouvelle société - en particulier pour l'exploitation des marques - et qu'il ne ressort pas des constatations de l'arrêt cantonal qu'on aurait envisagé un usage quelconque des marques litigieuses par des tiers, on doit raisonnablement comprendre l'accord des parties comme impliquant une autorisation sans limite et définitive d'utiliser les marques litigieuses, soit comme un transfert de celles-ci. Dans l'arrêt susmentionné du 24 septembre 1982, le Tribunal fédéral en a jugé de même, à propos de faits presque semblables. Les éléments invoqués en sens contraire par la recourante n'apparaissent point déterminants. Si les marques ne figuraient pas à l'actif du bilan, avec une estimation pécuniaire, cela peut fort bien s'expliquer par le fait que les parties n'ont pas pensé à lui attribuer une valeur séparée; cela n'empêche toutefois point que l'opération commerciale désirée impliquait le transfert des marques. De même, si les statuts mentionnent que les marques avaient été "déposée(s...) par dame R.", cette mention a trait uniquement à l'inscription, mais n'implique nullement que dame R. aurait dû en rester l'ayant droit. Enfin, si le problème du transfert des marques a seulement été évoqué, sans faire l'objet BGE 111 II 291 S. 294 d'une clause expresse du contrat, au moment du transfert de l'entreprise, cette circonstance peut éventuellement s'expliquer par le fait que la défenderesse devenait administratrice de la nouvelle société et que les formalités d'enregistrement étaient remises à plus tard; une telle circonstance ne saurait cependant faire obstacle à un transfert qu'exigeait le but choisi par les parties. Loin d'être infirmée, la présomption susmentionnée est donc confirmée. Au demeurant, l'attitude ultérieure des parties montre qu'elles ne devaient sans doute pas comprendre le contrat différemment. c) Vu ce qui précède, il n'est point nécessaire d'examiner le bien-fondé de la motivation subsidiaire retenue par la cour cantonale.

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Urteilskopf 95 IV 97 24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1969 i.S. Meili gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste Art. 91 Abs. 1 SVG , Art. 11 StGB . Die mit der Angetrunkenheit verbundene Verminderung der Zurechnungsfähigkeit setzt die in Art. 91 SVG angedrohte Strafe nicht herab.

Sachverhalt ab Seite 97 BGE 95 IV 97 S. 97 A.- Meili führte am 7. Mai 1968 um 0.55 Uhr mit einer Alkoholkonzentration von mindestens 2,5 Gewichtspromille im Blute einen Personenwagen über den Bürkliplatz in Zürich. Auf dem Fussgängerstreifen des westlichen Brückenkopfes der Quaibrücke fuhr er die beiden Fussgänger Glass und Alberti an, welche die Fahrbahn von links nach rechts überquerten. Meili nahm den Zusammenstoss nicht wahr und hielt nicht an. Die Fussgänger erlitten Quetschungen, Glass zudem eine Rissquetschwunde am Kopf. BGE 95 IV 97 S. 98 B.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Meili am 27. September 1968 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande ( Art. 91 Abs. 1 SVG ), grober Verletzung des Vortrittsrechtes der Fussgänger ( Art. 33 Abs. 2, 90 Ziff. 2 SVG ) und pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall ( Art. 92 Abs. 2 SVG ) zu drei Monaten Gefängnis. Die Strafanträge wegen fahrlässiger Körperverletzung hatten die beiden Fussgänger zurückgezogen. Der bedingte Strafvollzug wurde dem Verurteilten nicht gewährt. Auf Berufung von Meili hob das Obergericht des Kantons Zürich am 23. Januar 1969 die Bestrafung wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall auf, mit der Begründung, es fehle an einem strafrechtlich genügenden Beweis für die Wahrnehmung des Zusammenstosses durch den Angeklagten. In den übrigen Anklagepunkten bestätigte das Obergericht das erstinstanzliche Urteil und hielt die dreimonatige Gefängnisstrafe unter Verweigerung des bedingten Vollzuges aufrecht. C.- Meili führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Herabsetzung der Strafe und zur Gewährung des bedingten Vollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen. - Der Kassationshof weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht des Kantons Zürich lasse das Verschulden des betrunkenen Fahrzeugführers linear und schematisch mit zunehmender Alkoholisierung ansteigen, während doch Trunkenheit gleichzeitig die Zurechnungsfähigkeit herabsetze. Damit will der Beschwerdeführer Art. 11 StGB auf den Tatbestand des Art. 91 Abs. 1 SVG zur Anwendung bringen. Das ist verfehlt. Unbestreitbar ist die Angetrunkenheit geeignet, die Zurechnungsfähigkeit des Täters im Sinne von Art. 11 StGB zu vermindern, indem sie das Bewusstsein beeinträchtigt und damit die Einsicht in die dadurch bewirkte Verkehrsgefährdung herabsetzt. Allein wenn das Gesetz die Angetrunkenheit um dieser Gefährdung willen unter Strafe stellt, so kann nicht die gleichzeitig mit ihr verbundene Verminderung der Zurechnungsfähigkeit die strafrechtliche Verantwortlichkeit herabsetzen. Durch die Strafmilderung würde sich Art. 91 Abs. 1 SVG um so mehr erübrigen, je mehr sein Tatbestand zuträfe; mit steigender Angetrunkenheit nähme BGE 95 IV 97 S. 99 die Strafe ab statt zu, wie es nach dem Sinn der Bestimmung unzweifelhaft der Fall sein soll (vgl. SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des BG über den Strassenverkehr, S. 188). 3. Bundesrecht hat die Vorinstanz auch nicht insofern verletzt, als sie die Strafe, welche das Bezirksgericht auf drei Monate Gefängnis bemessen hatte, nach Wegfall des Tatbestandes der Führerflucht nicht verringerte (vgl. BGE 80 IV 158 E. 8). Sie sah - wie sie im angefochtenen Entscheid ausdrücklich erklärt - deswegen davon ab, weil die Zurechnungsfähigkeit bei der Führerflucht erheblich herabgesetzt gewesen wäre und das weit überwiegende Verschulden ohnehin im Fahren in angetrunkenem Zustande liegt.

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Urteilskopf 80 I 254 41. Urteil vom 14. Juli 1954 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Aargau.

Regeste Kompetenzkonflikt nach Art. 223 MStG : Der Angeschuldigte ist legitimiert, den virtuellen Konflikt vor Bundesgericht zu bringen. Wird er von den bürgerlichen Behörden verfolgt, so steht ihm das Beschwerderecht solange zu, als er nicht durch sein Verhalten klar zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterwerfe.

Sachverhalt ab Seite 254 BGE 80 I 254 S. 254 A.- Am 5. Oktober 1953 unternahm der Offizier X. mit seinem Instruktorenwagen eine Dienstfahrt auf der Überlandstrasse Zürich-Bern. Als er auf dem Mutschellenpass einen Lastenzug überholen wollte, stiess er mit dem entgegenkommenden Automobil des Zivilisten Sch. zusammen. Der Polizeiposten Bremgarten verzeigte Sch. wegen Übertretung des Art. 25 MFG und X. wegen Widerhandlung gegen Art. 46 MFV . Nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens überwies die aargauische Staatsanwaltschaft die Akten dem Oberauditor der Armee mit dem Antrag auf Einleitung eines militärgerichtlichen Verfahrens gegen BGE 80 I 254 S. 255 den Offizier wegen Vergehens im Sinne von Art. 169 bis Ziff. 2 MStG ; der Oberauditor beantragte Durchführung einer vorläufigen Beweisaufnahme. Das eidg. Militärdepartement nahm an, aus den Akten ergebe sich, dass X. nicht nur der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs nach Art. 169 bis MStG , sondern auch der Widerhandlung gegen das MFG beschuldigt sei. Es übertrug die Beurteilung beider strafbarer Handlungen dem bürgerlichen Richter (Verfügung vom 1. Dezember 1953). Mit Verfügung vom 3. Dezember 1953 stellte hierauf die aargauische Staatsanwaltschaft die Untersuchung gegen Sch. ein und überwies die Akten dem Bezirksgericht Bremgarten mit dem Antrag, X. "wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 169 bis Ziff. 2 MStG (begangen durch Widerhandlung gegen Art. 46 MFV )" disziplinarisch mit drei Tagen scharfen Arrests zu bestrafen. Vor Gericht beantragte der Verteidiger des Angeschuldigten, dieser sei freizusprechen, eventuell nicht mit Arrest zu bestrafen. Am 4. März 1954 verurteilte das Bezirksgericht Bremgarten X. gemäss dem Strafantrag der Staatsanwaltschaft. Der Angeschuldigte zog das Urteil an das Obergericht des Kantons Aargau weiter mit dem Antrag auf Freisprechung, eventuell Verurteilung bloss wegen Übertretung des MFG zu einer Busse, weiter eventuel Bestrafung nur mit einer Busse oder einem Verweis. B.- Am 10. Juni 1954 hat X. beim Bundesgericht Kompetenzkonfliktsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das dem bürgerlichen Richter übertragene Strafverfahren gegen ihn sowie das Urteil des Bezirksgerichts und das vor Obergericht hängige Beschwerdeverfahren aufzuheben und die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit festzustellen. Er macht geltend, sowohl die aargauische Staatsanwaltschaft als auch das Bezirksgericht gingen davon aus, dass die Widerhandlung gegen Art. 46 MFV durch das Vergehen nach Art. 169 bis MStG konsumiert sei; sie beschuldigten ihn also nicht mehrerer strafbarer BGE 80 I 254 S. 256 Handlungen, die teils der militärischen, teils der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterständen. Die Verfügung des eidg. Militärdepartements vom 1. Dezember 1953 widerspreche deshalb Art. 221 MStG ; auf jeden Fall sei sie hinfällig geworden. C.- Der Oberauditor der Armee beantragt Gutheissung der Beschwerde. Für seine Auffassung, dass darauf einzutreten sei, beruft er sich aufBGE 76 I 192. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau stellt den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Es liegt kein aktueller (sei es positiver oder negativer) Kompetenzkonflikt zwischen militärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit vor; denn die Zuständigkeit wird wohl von den bürgerlichen, nicht aber von den militärischen Behörden in Anspruch genommen. Mit der Verfügung vom 1. Dezember 1953, durch die das eidg. Militärdepartement entgegen den Anträgen der aargauischen Staatsanwaltschaft und des Oberauditors der Armee die Beurteilung des Beschwerdeführers ausschliesslich dem bürgerlichen Richter übertragen hat, haben sich alle beteiligten Behörden abgefunden. Zwar beantragt der Oberauditor heute Gutheissung der Beschwerde des Angeschuldigten; doch erhebt er nicht etwa seinerseits den Kompetenzkonflikt nach Art. 223 MStG . Zu den Anständen über die Zuständigkeit der militärischen und bürgerlichen Gerichtsbarkeit im Sinne dieser Bestimmung gehört indessen nach ständiger Praxis auch der sog. virtuelle Kompetenzkonflikt, d.h. der Fall, wo zwischen den beidseitigen Behörden kein Streit über die Zuständigkeit besteht, wo aber der Angeschuldigte geltend macht, in Wahrheit sei nicht die gegen ihn vorgehende, sondern die andere Behörde zuständig; deshalb hat das Bundesgericht, wie schon der Bundesrat unter der Herrschaft BGE 80 I 254 S. 257 des Art. 8 MStGO, in solchen Fällen dem Angeschuldigten das Beschwerderecht zuerkannt ( BGE 66 I 161 undBGE 61 I 119ff., insbesondere 123/124; vgl. auch KIRCHHOFER, Der Kompetenzkonflikt im Verhältnis der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit, in Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht, Jg. 46, S. 1 ff., namentlich 7, 17 und 29). Die Erhebung der Kompetenzkonfliktsbeschwerde durch den Angeschuldigten ist aber an zeitliche Schranken gebunden, und er kann das Recht dazu durch sein Verhalten verwirken. Für den Fall, wo er durch die Militärbehörden verfolgt wird, hat das Bundesgericht mit Rücksicht auf die Raschheit des militärgerichtlichen Verfahrens erkannt, dass er den Kompetenzkonflikt nur bis zur Hauptverhandlung erheben kann ( BGE 66 I 62 ). Wird er dagegen von den bürgerlichen Behörden verfolgt, so steht ihm nach der Rechtsprechung das Beschwerderecht solange zu, als er nicht durch sein Verhalten klar zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterwerfe ( BGE 63 I 184 ; ebenso KIRCHHOFER, a.a.O., S. 38/39). 2. X. hat die Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte während des ganzen vor dem Bezirksgericht Bremgarten gegen ihn durchgeführten Verfahrens nie bestritten, obwohl ihm schon aus der Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Dezember 1953 bekannt war, dass die Untersuchung gegen den mitbeteiligten Zivilisten eingestellt war und die Anschuldigung gegen ihn selbst auf "fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 169 bis Ziff. 2 MStG (begangen durch Widerhandlung gegen Art. 46 MFV )" lautete. Vielmehr richtete er durch seinen Verteidiger verschiedene Eingaben an jenes Gericht, worin er u.a. auf die Anwendbarkeit des Militärstrafrechts hinwies; ferner nahm er an der Gerichtsverhandlung vom 18. Februar 1954 teil und liess darin die Anträge auf Freisprechung, eventuell Bestrafung nicht mit Arrest, stellen. Damit hat er unzweideutig die bürgerliche Gerichtsbarkeit anerkannt. BGE 80 I 254 S. 258 Erst nachdem er vom Bezirksgericht Bremgarten zu drei Tagen scharfen Arrests verurteilt worden war, hat er - ausser einer Beschwerde beim Obergericht - den Kompetenzkonflikt erhoben. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, er habe zuerst die Beurteilung durch das bürgerliche Gericht als für ihn günstiger betrachtet und sich ihr deshalb unterworfen, dann aber die Auffassung geändert, als er in erster Instanz gemäss dem Strafantrag der Staatsanwaltschaft verurteilt wurde. Es geht jedoch nicht an, die Anerkennung oder Bestreitung der Zuständigkeit vom Prozessausgang oder auch nur vom erstinstanzlichen Urteil abhängig zu machen (so auchBGE 70 IV 95betreffend interkantonale Kompetenzstreitigkeiten). Nachdem der Beschwerdeführer sich der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterworfen hat, kann er nicht mehr darauf zurückkommen und den Kompetenzkonflikt anheben. Auf seine Beschwerde ist daher nicht einzutreten. 3. Der Hinweis des Oberauditors aufBGE 76 I 192geht fehl. Dieser Entscheid betrifft einen positiven Kompetenzkonflikt und stellt ausdrücklich nur für diesen Fall fest, dass das Bundesgericht auch noch angerufen werden kann, wenn bereits ein rechtskräftiges Urteil ergangen ist. Zudem wurde die damalige Beschwerde nicht von den Verurteilten geführt, sondern von der militärischen Strafbehörde, welche die Zuständigkeit für sich beanspruchte, nachdem die bürgerlichen Behörden ein Strafverfahren wegen militärischer Vergehen durchgeführt und die Angeschuldigten verurteilt hatten; wann die Militärbehörden von diesem Verfahren Kenntnis erhielten, ist aus dem Entscheid des Bundesgerichts nicht ersichtlich. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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Urteilskopf 126 II 126 14. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Mai 2000 i.S. X. u. Mitb. gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 38 Abs. 2 und Art. 39 BEHG ; Art. 1, Art. 2 Abs. 2 lit. c, Art. 6 Abs. 1, Art. 17, Art. 19 und Art. 25 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 DSG ; Art. 96 Abs. 2 OG bzw. Art. 8 VwVG ; Amtshilfe nach Börsengesetz an die amerikanische Securities and Exchange Commission (SEC) zur Klärung des Verdachts des Vorliegens eines Insiderdelikts. Zuständigkeit der Eidgenössischen Datenschutzkommission. Das Bundesgericht führt ein Meinungsaustauschverfahren grundsätzlich nur, soweit neben seiner eigenen eine allfällige andere letztinstanzliche Zuständigkeit gegeben sein könnte (E. 3). Das Datenschutzgesetz und seine Verfahrensbestimmungen finden auf die Eidgenössische Bankenkommission soweit Anwendung, als der Betroffene selbständige datenschutzrechtliche Ansprüche geltend macht. Hinsichtlich der börsengesetzlichen Amtshilfe hat der Gesetzgeber indessen eine spezifische Regelung geschaffen, deren Beurteilung aus einer börsen- und datenschutzrechtlichen Gesamtsicht zu erfolgen hat, weshalb gegen entsprechende Entscheide ausschliesslich und direkt an das Bundesgericht zu gelangen ist (E. 4 u. 5). Die von der SEC der Eidgenössischen Bankenkommission erteilten Zusicherungen bezüglich der Vertraulichkeit der von dieser in Amtshilfe erhaltenen Angaben und Unterlagen genügen den Anforderungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG nicht, weshalb die Amtshilfe zurzeit zu verweigern ist (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 127 BGE 126 II 126 S. 127 Am 14. Oktober 1998 informierten die ABB Asea Brown Boveri (ABB) und die Elsag Bailey Process Automation N.V. (Elsag Bailey) über ein öffentliches Übernahmeangebot. Danach bot die ABB pro Elsag-Bailey-Aktien US-Dollar 39.30 (normale Aktie) bzw. 61.21 (Vorzugsaktie). Insgesamt bezog sich das Geschäft auf etwa 1,5 Milliarden US-Dollar. Der Wert der Elsag-Bailey-Aktien stieg tags darauf um rund 90 Prozent. Im Vorfeld dieser Übernahme kam es vom 2. bis zum 13. Oktober 1998 zu auffälligen Käufen von Elsag-Bailey-Aktien und Optionen; das Gesamtvolumen der Investitionen betrug rund 8 Millionen US-Dollar. Unter den Käufern befand sich auch die Y.-Bank, welche am 12. Oktober 1998 9700 Elsag-Bailey-Aktien zu einem Gesamtpreis von US-Dollar 198'899.- erwarb, wobei der damalige Kurs 20.25 BGE 126 II 126 S. 128 US-Dollar betrug, was in der Folge einem potentiellen Gewinn von etwa 153'000.- US-Dollar entsprach. Am 21. Oktober 1998 ersuchte die amerikanische "Securities and Exchange Commission (SEC)" die Eidgenössische Bankenkommission (im Weiteren: Bankenkommission oder EBK) bezüglich dieses Kaufs um Amtshilfe ( Art. 38 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1] ). Die Bankenkommission entsprach diesem Ersuchen am 27. Mai 1999 und verfügte, dass die ihr von der Y.-Bank, übermittelten Informationen und Unterlagen über den Aktienkauf herausgegeben würden (Ziff. 3 des Dispositivs). Die Unterlagen dürften in dem von der SEC beim US District Court for the Southern District of New York anhängig gemachten Verfahren verwendet werden, falls die SEC nach genauerer Prüfung zur Auffassung gelangen sollte, dass die gelieferten Informationen geeignet erschienen, dieses Verfahren zu ergänzen oder zu beeinflussen (Ziff. 4 des Dispositivs). Im Übrigen rief die Bankenkommission der SEC in Erinnerung, dass die freigegebenen Informationen und Dokumente nur zur direkten Überwachung der Börsen und des Handels mit Effekten verwendet werden dürften (Ziff. 5 des Dispositivs). Für die Weitergabe an andere als die unter Ziffer 4 genannten Behörden müsse vorgängig ihre ausdrückliche Zustimmung eingeholt werden (Ziff. 6 des Dispositivs). Hiergegen gelangten A., B., C. und D.X. am 2. Juli 1999 an die Eidgenössische Datenschutzkommission. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom gleichen Tag beantragten sie zudem beim Bundesgericht, die angefochtene Verfügung aufzuheben. Sie machen geltend, der Entscheid der Bankenkommission verletze Art. 38 Abs. 2 BEHG und Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (Datenschutzgesetz; DSG; SR 235.1) , da es ständiger Praxis der SEC entspreche, Finanzdelikte durch Einleitung einer sogenannten "enforcement action" auf dem Zivilweg zu verfolgen (in dem die Akten öffentlich einsehbar seien) und bereits die Klageeinreichung durch einen sogenannten "litigation release" unter Nennung sämtlicher Beteiligter auf ihrer Webseite im Internet zu veröffentlichen. Am 12. Januar 2000 bejahte die Eidgenössische Datenschutzkommission ihre allfällige Zuständigkeit zur Behandlung der Rüge einer Verletzung des Datenschutzgesetzes, worauf sie am 1. Februar 2000 mit dem Bundesgericht "einen Meinungsaustausch nach Art. 8 VwVG " eröffnete. Dieses teilte ihr hierauf mit, dass es nach Abschluss des Schriftenwechsels in seinem Verfahren in geeigneter Form auf das entsprechende Schreiben zurückkommen werde. BGE 126 II 126 S. 129 Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. Die Eidgenössische Datenschutzkommission hat um einen Meinungsaustausch zur Frage ersucht, wer zur Beurteilung der gestützt auf das Datenschutzgesetz erhobenen Einwände ( Art. 6 DSG ) zuständig sei. Die Durchführung eines solchen Verfahrens erübrigt sich indessen: Sowohl in Anwendung des Börsengesetzes erlassene Verfügungen der Bankenkommission als auch gestützt auf den verwaltungsrechtlichen Teil des Datenschutzgesetzes ergangene Entscheide der Datenschutzkommission unterliegen im Rahmen des Bundesrechtspflegegesetzes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ( Art. 39 BEHG bzw. Art. 25 Abs. 5 2 . Satz in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 DSG und Art. 97 und Art. 98 lit. f bzw. lit. e OG und Art. 5 VwVG ; BGE 125 II 65 E. 1 S. 69; BGE 123 II 534 E. 1a S. 535 f.). Dieses führt in der Regel keinen Meinungsaustausch mit Vorinstanzen zu formell- oder materiellrechtlichen Fragen, die es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin noch in einem ordentlichen Verfahren zu beurteilen haben könnte, liefe dies im Resultat doch auf ein dem schweizerischen Recht unbekanntes "Vorabentscheidverfahren" hinaus. Die Vorinstanz hat über ihre Zuständigkeit von Amtes wegen zu entscheiden (vgl. MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor Eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rzn. 3.6 ff.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, Rzn. 231 ff.), wogegen anschliessend das Bundesgericht angerufen werden kann. Diese Praxis rechtfertigt sich allein schon mit Blick darauf, dass die Parteien am Meinungsaustausch an sich nicht beteiligt sind und damit ihr Anspruch auf rechtliches Gehör tangiert sein könnte; so äusserte sich das Bundesgericht zu Handen der Vorinstanz bereits verbindlich zu der ihm unterbreiteten Frage (vgl. MOSER, a.a.O., Rz. 3.8 mit Hinweisen). Das Bundesgericht führt einen Meinungsaustausch grundsätzlich nur, soweit neben seiner eigenen eine allfällige andere letztinstanzliche Zuständigkeit gegeben sein könnte. Nachdem die Sache vorliegend gestützt auf Art. 39 BEHG bei ihm hängig ist und die Datenschutzkommission als Vorinstanz des Gerichts handeln würde, kann direkt und verbindlich im Rahmen des vorliegenden Urteils vorfrageweise über ihre BGE 126 II 126 S. 130 Zuständigkeit entschieden werden (vgl. BGE 122 II 204 ff.). Da die Beschwerde - wie zu zeigen sein wird - bereits gestützt auf Art. 38 BEHG gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist, widerspräche es der Verfahrenseffizienz, eine Zwischenverfügung der Datenschutzkommission abzuwarten und erst hernach unter Vereinigung der Verfahren die Frage nach deren Zuständigkeit zu prüfen, zumal alle Beteiligten zur Problematik inzwischen umfassend Stellung genommen haben. 4. Das Datenschutzgesetz dient dem Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden ( Art. 1 DSG ). Es sieht hierfür gewisse Bearbeitungsgrundsätze und eigenständige Rechtsansprüche vor ( Art. 4 ff. DSG ). Datenschutzrechtliche Fragen können sich im Rahmen eines bestimmten Verfahrens stellen, das hauptsächlich andere, beispielsweise sozialversicherungsrechtliche, Ansprüche zum Gegenstand hat. Die entsprechenden Aspekte sind dann in der Regel mit den jeweiligen spezialgesetzlich geregelten Fragen in den dortigen Verfahren zu behandeln ( BGE 123 II 534 E. 1b S. 536 mit weiteren Hinweisen; RENATA JUNGO, in: MAURER/VOGT, Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 14 zu Art. 33 DSG ). Soweit sich die datenschutzrechtlichen Probleme dagegen als selbständige Sachentscheide hiervon unabhängig stellen, fallen sie in die Zuständigkeit der Eidgenössischen Datenschutzkommission (vgl. BGE 123 II 534 E. 1b S. 536 mit Hinweis; JUNGO, a.a.O., N. 13 zu Art. 33 DSG ). Entscheidend ist, ob der Gesuchsteller im konkreten Fall einen eigenständigen datenschutzrechtlichen Aspekt verfolgt bzw. eine datenschutzrechtliche Frage aufwirft, welcher gegenüber der spezialgesetzlichen Regelung (materiell) eigenständige Bedeutung zukommt (so unveröffentlichte E. 1b von BGE 125 II 473 ff.). Der Gesetzgeber hat sich für die Einrichtung einer Rekurskommission für den Datenschutz als Querschnittmaterie entschieden und damit eine gewisse Gabelung des Rechtswegs in Kauf genommen, um eine einheitliche Auslegung und Handhabung des Datenschutzrechts durch die Bundesbehörden zu erreichen (BBl 1988 II 483). Es ist indessen nicht Aufgabe der Datenschutzkommission, Rechtsfragen aus sämtlichen Gebieten des Verwaltungsrechts zu beurteilen, die sich im Zusammenhang mit datenschutzrechtlichen Problemen stellen können. Beschreitet der Beschwerdeführer den datenschutzrechtlichen Weg, kann er dort ausschliesslich datenschutzrechtliche Probleme zum Verfahrensgegenstand machen, denen eigenständiger Charakter zukommt (unveröffentlichte E. 1c von BGE 125 II 473 ff.). BGE 126 II 126 S. 131 5. Vor diesem Hintergrund sind die sich im vorliegenden Fall stellenden materiell- und verfahrensrechtlichen Datenschutzfragen zu prüfen: a) aa) Das Datenschutzgesetz gilt generell für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch Bundesorgane (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b DSG ; MARC BUNTSCHU, in: MAURER/VOGT, a.a.O., Rzn. 23 ff. zu Art. 2), wozu die Bankenkommission zählt; es ist deshalb grundsätzlich auf deren Tätigkeit, soweit datenschutzrechtlich relevant, anwendbar. Das Gesetz schliesst hängige Zivilprozesse, Strafverfahren, Verfahren der internationalen Rechtshilfe sowie staats- und verwaltungsrechtliche Verfahren mit Ausnahme erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren von seinem Anwendungsbereich aus ( Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG ). Diese Sonderregelung beruht auf der Idee, dass hier der P-ersönlichkeitsschutz durch die Spezialbestimmungen der entsprechenden Verfahren selber hinreichend gesichert und geregelt erscheint (vgl. BBl 1988 II 443; MARC BUNTSCHU, a.a.O., Rz. 39 zu Art. 2 DSG ). Das gilt für die Amtshilfe nicht im gleichen Masse: Sie kann nicht einfach aus Praktikabilitätsgründen mit der Internationalen Rechtshilfe in Zivil- und Strafsachen gleichgesetzt werden. Der Gesetzgeber hat die Rechtshilfe verfahrens- und datenschutzmässig als hinreichend ausgebaut erachtet, um die datenschutzrechtlichen Interessen der Betroffenen wirksam zu schützen. Entsprechendes ergibt sich für die Amtshilfe weder aus den Materialien noch aus dem Wortlaut oder der Systematik des Börsengesetzes. Dieses regelt die Amtshilfe wenig detailliert; zudem kann die Bankenkommission Amtshilfe je nach der Natur der Informationen auch ohne weitere Förmlichkeiten leisten (vgl. HANS-PETER SCHAAD, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 120 zu Art. 38 BEHG ). Ein Anspruch auf ein formelles Verfahren besteht grundsätzlich nur, soweit Kundendaten ("kundenbezogene Informationen") des beaufsichtigten Händlers übermittelt werden (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 124 zu Art. 38 BEHG ) oder dieser sich weigert, andere nicht allgemein zugängliche Informationen, die keine Kunden betreffen ("nichtkundenbezogene Informationen"), der Aufsichtsbehörde zur Verfügung zu stellen. Solche können jedoch ebenfalls Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG bilden. bb) Auch wenn die Abgrenzung von Amts- und Rechtshilfe dogmatisch nicht immer leicht fällt, unterscheiden sich die beiden Rechtsinstitute doch sowohl nach Sinn und Zweck wie nach dem anwendbaren Verfahren (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rzn. 17 ff., 23, 111 ff. BGE 126 II 126 S. 132 zu Art. 38 BEHG ; THIERRY AMY, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, Diss. Lausanne 1998, S. 235 ff.; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Bd. II, Zürich 1998, Rzn. 5 ff. zu Art. 38; HELENA INGRID GLASER, Amtshilfe und Bankgeheimnis, Diss. Basel 1996, S. 24 ff.; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 10 ff. und S. 43 ff.; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Bern 1997, S. 3/4; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, N. 1 S. 8). Die internationale Amtshilfe zur Überwachung des Börsen- und Effektenhandels erfolgt zwischen administrativen Markt- bzw. Handelsaufsichtsbehörden im Rahmen eines nicht streitigen Verwaltungsverfahrens (vgl. jedoch die Kritik bei GLASER, S. 24 ff.). Das Börsengesetz selber trennt die Rechtshilfe an Strafuntersuchungsbehörden insofern hiervon ab, als die Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an Strafbehörden unzulässig ist, "wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre" ( Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG ). Die einfacher erhältliche Amtshilfe unter Aufsichtsbehörden darf nicht zu einer Umgehung der Regeln über die Internationale Rechtshilfe in Straf- und Zivilsachen führen ( BGE 125 II 450 E. 3b S. 457; vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 80 ff. zu Art. 38 BEHG ). Es kann deshalb nicht generell gesagt werden, das Datenschutzgesetz sei auf die Amtshilfe - analog der Ausnahme von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG für die Rechtshilfe - zum Vornherein nicht anwendbar. Würde der Katalog von Art. 2 Abs. 2 DSG über seinen Wortlaut hinaus nach den Grundsätzen "lex specialis derogat legi generali" bzw. "lex posterior derogat legi priori" leichthin ausgedehnt, verlöre der Datenschutz relativ schnell seine Natur als Querschnittmaterie mit einheitlichen Grundsätzen und allgemeinen Prinzipien. Erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, auf die, wie nach Art. 38 Abs. 3 BEHG für das Amtshilfeverfahren betreffend kundenbezogener Daten, das Verwaltungsverfahrensgesetz anwendbar ist, fallen unter das Datenschutzgesetz; dies muss umso mehr für Datenübergaben gelten, die mündlich und ohne weitere Förmlichkeiten erfolgen. Das Datenschutzgesetz gilt deshalb grundsätzlich auch im börsenrechtlichen Amtshilfeverfahren (so auch SCHAAD, a.a.O., Rz. 116 zu Art. 38 BEHG ; SANSONETTI, a.a.O., S. 541; ALTHAUS, a.a.O., S. 104). b) Der Gesetzgeber kann aber gewissen im Datenschutzgesetz vorgesehenen Prinzipien, Grundsätzen oder Ansprüchen bereits BGE 126 II 126 S. 133 beim Erlass der spezialgesetzlichen Regelung derart Rechnung tragen, dass einzelnen Bestimmungen des Datenschutzgesetzes daneben (materiell) keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt und die Gesamtproblematik deshalb - wie hier - von den im jeweiligen Sachbereich zuständigen Organen zu beurteilen ist. Dies ist jeweils im Einzelnen noch zusätzlich zu prüfen. aa) Nach Art. 19 DSG dürfen Bundesorgane Personendaten unter anderem bekannt geben, wenn hierzu eine gesetzliche Grundlage besteht; besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile können sie bearbeiten, soweit ein formelles Gesetz dies ausdrücklich vorsieht (vgl. Art. 17 DSG ). Die Bekanntgabe ins Ausland ist ausgeschlossen, wenn dadurch die Persönlichkeit der Betroffenen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil ein Datenschutz fehlt, der dem schweizerischen gleichwertig ist ( Art. 6 Abs. 1 DSG ). Art. 38 Abs. 2 BEHG seinerseits enthält die von Art. 19 in Verbindung mit Art. 17 DSG geforderte gesetzliche Grundlage für die Weitergabe von Personendaten an ausländische Börsenaufsichtsbehörden. Danach kann die Eidgenössische Bankenkommission diesen unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung des Börsen- und Effektenhandels verwenden ( Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG ; "Spezialitätsprinzip" bzw. "permitted uses") und zudem "an das Amts- und Berufsgeheimnis gebunden" sind ( Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG ; "Grundsatz der Vertraulichkeit" bzw. "confidentiality"). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"; BGE 125 II 65 E. 9a S. 76, 450 E. 3 S. 455 f.). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG; BGE 125 II 450 E. 3b S. 457; BERNHARD WEIGL, Schweizer Börsenrecht, Baden-Baden 1997, S. 109). Im Übrigen muss die Amtshilfe als solche verhältnismässig sein ( BGE 125 II 65 E. 6 S. 73 ff.; "Verbot der Beweisausforschung" und "Übermassverbot"). BGE 126 II 126 S. 134 bb) Art. 38 Abs. 2 BEHG legt damit die Voraussetzungen fest, unter denen Personendaten an ausländische Börsenaufsichtsbehörden weitergegeben werden dürfen; er regelt insbesondere die vom Gesetzgeber bereichsspezifisch aufgestellten Anforderungen zur Gewährleistung der Vertraulichkeit und der Zweckbindung der übermittelten Informationen. Zum einen konkretisiert er insofern die allgemeinen Grundsätze des Datenschutzes (z.B. Art. 4 Abs. 2 DSG [Verhältnismässigkeit; vgl. URS MAURER, in: MAURER/VOGT, a.a.O., Rz. 10 ff. zu Art. 4] oder Art. 4 Abs. 3 DSG [Zweckbindung]), zum anderen modifiziert er sie jedoch auch. Art. 6 Abs. 1 DSG verlangt grundsätzlich einen dem schweizerischen gleichwertigen Datenschutz im Empfängerstaat; Art. 38 Abs. 2 BEHG hingegen stellt selbst abschliessend spezifische Kriterien auf, welche die Vertraulichkeit der übermittelten Daten und deren zweckgebundene Verwendung im Einzelfall gewährleisten sollen (Spezialitätsprinzip, Bindung der ersuchenden Behörde an das Amts- und Berufsgeheimnis, Zustimmungsvorbehalt für die Weiterleitung an andere Behörden). Das Gleichwertigkeitserfordernis bezweckt, dass die Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland sich nicht nachteilig auf die Rechtsposition des Betroffenen auswirkt (vgl. MAURER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 6 DSG ). Die zur entsprechenden Beurteilung erforderliche Interessenabwägung hat der Gesetzgeber in Art. 38 BEHG grundsätzlich bereits selber vorgenommen (vgl. zu den Erfordernissen an die Amtshilfe allgemein nach Datenschutzgesetz JEAN-PHILIPPE WALTER, in: MAURER-/VOGT, a.a.O., Rzn. 5 ff. zu Art. 19 DSG ). Für eine eigenständige Anwendung von Art. 6 DSG verbleibt deshalb bei der börsengesetzlichen Amtshilfe grundsätzlich kein Raum. Art. 38 BEHG enthält insofern eine spezifische Datenschutzregelung, welche dem Datenschutzgesetz vorgeht (vgl. BUNTSCHU, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 2 DSG ). Zumindest vermag die Anrufung von Art. 6 DSG vorliegend keine verfahrensrechtliche Aufspaltung der Rechtswege zu rechtfertigen. Diese Bestimmung kann vernünftigerweise nur im Rahmen der Auslegung der Schutzbestimmungen von Art. 38 BEHG sinnvoll berücksichtigt werden. Ist die Datenschutzkommission jedoch nicht befugt, das börsengesetzliche Amtshilferecht als solches auszulegen, muss davon ausgegangen werden, dass ausschliesslich der amtshilferechtliche Rechtsweg offensteht, in dessen Rahmen den im Datenschutzgesetz vorgesehenen Wertentscheiden Rechnung zu tragen ist. c) Hierfür sprechen auch Art. 6 DBG selber sowie der Wortlaut bzw. Sinn und Zweck von Art. 39 BEHG : BGE 126 II 126 S. 135 aa) Sind die Voraussetzungen für eine Amtshilfe nach Art. 38 Abs. 2 BEHG gegeben, darf die Übermittlung grundsätzlich auch in ein Land erfolgen, das ein niedrigeres Datenschutzniveau aufweist, weil - bei Einhaltung der börsengesetzlichen Kriterien, im Rahmen von deren Auslegung Art. 6 DSG mitzuberücksichtigen ist - eine "schwerwiegende Gefährdung der Persönlichkeit der betroffenen Personen" praktisch ausgeschlossen werden kann (so auch SCHAAD, a.a.O., Rz. 117 zu Art. 38 BEHG ; ALTHAUS, a.a.O., S. 104 f.; SANSONETTI, S. 548). Soweit Art. 6 DSG die Herausgabe von Daten etwa mit Blick auf eine allfällige Missachtung von Menschenrechten durch den ersuchenden Staat in Frage stellen könnte (vgl. BBl 1988 II 451, MAURER, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 6 DSG ), ist diesem Aspekt im Rahmen der Spezialität und der Verhältnismässigkeit des Amtshilfeentscheids Rechnung zu tragen; im Übrigen kann Art. 6 DSG allgemein subsidiär als Massstab für die Handhabung des der Bankenkommission bei der Amtshilfe zustehenden Ermessens dienen. Zu Unrecht weist die Datenschutzkommission für die selbständige Bedeutung von Art. 6 DSG darauf hin, dass Art. 38 Abs. 2 BEHG nur den Schutz des Kapitalmarktunternehmens betreffe, nicht aber jenen der Kunden, die deshalb nur verfahrensrechtlich - nicht aber auch materiellrechtlich - durch Art. 38 Abs. 3 BEHG geschützt seien. Die börsenrechtliche Amtshilfe dient nicht nur der Aufsicht über die Institute (Börsen und Effektenhändler), sondern der Kontrolle des Marktgeschehens schlechthin, weshalb zu administrativen Aufsichtszwecken auch Informationen über Kunden von Effektenhändlern übermittelt werden dürfen ( BGE 125 II 65 E. 5 S. 72 f.). Die besonderen Vorschriften über die Vertraulichkeit und die Zweckbindung der gelieferten Informationen gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHG schützen damit auch datenschutzrechtliche Interessen der Kunden, über die Informationen weitergeleitet werden (so auch unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3b). bb) Nach Art. 39 BEHG unterliegen die Verfügungen der Aufsichtsbehörde "unmittelbar" der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Bereits der Wortlaut des Börsengesetzes weist damit klar darauf hin, dass gegen Amtshilfeentscheide der Bankenkommission - direkt und ohne Einschaltung einer Zwischeninstanz - an das Bundesgericht gelangt werden soll. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Wortlaut nicht den wahren Sinn und Zweck der Bestimmung wiedergeben könnte, bestehen nicht (vgl. BGE 118 Ib 187 E. 5a S. 191). Im BGE 126 II 126 S. 136 Gegenteil: Der Gesetzgeber war sich beim Erlass der Amtshilfebestimmungen der datenschutzrechtlichen Problematik bewusst, unterliegen die dadurch betroffenen, nicht öffentlich zugänglichen Informationen bezüglich einzelner Kunden doch nicht nur dem Datenschutzgesetz, sondern in erster Linie auch dem Bank- und dem Effektenhändlergeheimnis. Der Gesetzgeber wollte mit Art. 38 BEHG eine Amtshilfebestimmung schaffen, die es der Schweiz erlauben soll, im Rahmen einer effizienten Zusammenarbeit mit den ausländischen Aufsichtsbehörden Informationen "rasch" austauschen zu können ( BGE 125 II 450 E. 2b S. 454: "intérêt à pouvoir accélérer la procédure"; BBl 1993 I 1424); diesem Ziel liefe eine Aufspaltung des Rechtswegs in Fällen wie dem vorliegenden jedoch gerade zuwider. Das bedeutet nicht, dass Art. 39 BEHG jegliche Zuständigkeit der Datenschutzkommission gegen Verfügungen der Bankenkommission ausschlösse. Soweit der Betroffene selbständige datenschutzrechtliche Ansprüche verfolgt, ist deren Geltendmachung bei der Datenschutzkommission insofern möglich, als - losgelöst von einem Amtshilfeverfahren - das datenschutzgesetzliche Einsichtsrecht ( Art. 8 DSG ), der Anspruch auf Berichtigung oder Vernichtung von Personendaten ( Art. 25 Abs. 3 DSG ) oder der Antrag auf generelle Sperrung der Bekanntgabe bestimmter Personendaten ( Art. 20 und Art. 25 Abs. 3 DSG ) tangiert ist; gegenüber Amtshilfeentscheiden bleibt indessen ausschliesslich und unmittelbar das Bundesgericht zuständig. 6. a) aa) Das Bundesgericht hat jüngst im Zusammenhang mit einem amerikanischen Amtshilfeersuchen entschieden, dass die "Securities and Exchange Commission (SEC)" eine Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 38 BEHG sei, der grundsätzlich Amtshilfe gewährt werden könne (Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 2b; vgl. auch THIERRY AMY, a.a.O., S. 154-160). Einer solchen stehe weder der Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen entgegen (SR 0.351.933.6; vgl. Art. 1 Ziff. 3) noch der Briefwechsel vom 3. November 1993 zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten betreffend die Rechtshilfe in ergänzenden Verwaltungsverfahren bei strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit dem Angebot, dem Kauf und Verkauf von Effekten und derivativen Finanzprodukten ("futures" und "options") (SR 0.351.933.66; vgl. zur Internationalen BGE 126 II 126 S. 137 Rechtshilfe mit den Vereinigten Staaten: BGE 120 Ib 251 E. 4 S. 253; für die Zeit vor dem Briefwechsel vom 3. November 1993: BGE 118 Ib 547 E. 2 S. 550 f.; BGE 115 Ib 186 E. 3 S. 191; BGE 109 Ib 47 E. 3a S. 50 f.; ROBERT ZIMMERMANN, a.a.O., N. 334). Die SEC könne heute auf dem einen oder anderen Weg um die Mitarbeit der schweizerischen Behörden ersuchen. Die Amtshilfe nach Art. 38 BEHG dürfe aber nicht dazu dienen, die Bestimmungen über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen zu umgehen, weshalb die Bankenkommission darauf achten müsse, dass die SEC vor einer Weiterleitung zu Zwecken der Strafverfolgung die nach schweizerischem Recht erforderlichen Bewilligungen einhole. Zudem habe die SEC Garantien dafür zu bieten, dass einem negativen Entscheid der schweizerischen Behörden nachgelebt werde (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X., E. 2c u. 4c). bb) Das Ersuchen der SEC stand vorliegend im Zusammenhang mit auffälligen Kursverläufen im Vorfeld der Übernahme der Elsag Bailey Process Automation N.V. durch die ABB. Hierin lag ein hinreichender Hinweis auf eine allenfalls unzulässige Marktbeeinflussung, der die Erteilung von Amtshilfe unter Aufsichtsbehörden rechtfertigte. Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es ist Aufgabe der SEC und ihres Sekretariats, auf Grund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Auskünfte die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Es bestand somit ein aufsichtsrechtlich relevanter Grund, die schweizerischen Behörden um Amtshilfe nach dem Börsengesetz zu ersuchen (vgl. BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Ob die Beschwerdeführer tatsächlich von Insiderinformationen profitiert haben, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens. Nachdem der verdächtige Kauf über ihr Konto erfolgt ist, handelt es sich bei ihnen auch nicht um offensichtlich unbeteiligte Dritte (Art. 38 Abs. 3 letzter Satz BEHG; vgl. BGE BGE 120 Ib 251 E. 5 S. 254/255; BGE 115 Ib 68 E. 4c S. 84; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 38 BEHG ; SCHAAD, a.a.O., Rz. 133 zu Art. 38 BEHG ; unveröffentlichtes Urteile vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 5c, und nicht publizierte E. 4 von BGE 125 II 83 ff.). b) Zu Recht wenden die Beschwerdeführer jedoch ein, der Grundsatz der Vertraulichkeit sei vorliegend nicht hinreichend gewährleistet, soweit die Bankenkommission in Ziffer 6 des Dispositivs der SEC lediglich in Erinnerung rufe, dass eine Weitergabe an Dritte nicht ohne ihre Zustimmung erfolgen dürfe, weshalb die Amtshilfe nicht gewährt werden könne: BGE 126 II 126 S. 138 aa) Die Bankenkommission darf ausländischen Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen nur übermitteln, soweit die Empfänger an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind ( Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG ) und die Einhaltung des "Spezialitätsprinzips" und des "Prinzips der langen Hand" gesichert erscheinen. Dies ist zurzeit im Verhältnis zu den Vereinigten Staaten von Amerika - wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK) - (noch) nicht der Fall: Zwar sind die von der SEC im Rahmen hängiger Verfahren erhaltenen Informationen und Unterlagen an sich vertraulich und kann die Verletzung der entsprechenden Geheimhaltungspflichten durch deren Mitarbeiter zu einer maximalen Busse von 1'000'000 US-Dollar oder einer Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren führen (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3a), doch ist die Vertraulichkeit der Informationen und Dokumente ansonsten nicht genügend gewährleistet. Soweit die Informationen sich einmal in den Händen der SEC befinden, deren Anhörungen grundsätzlich öffentlich stattfinden (Section 21 des Securities Act bzw. Section 22 des Securities Exchange Act), können sie einem breiteren Publikum zugänglich werden. Section 24 (d) (1) des Securities Exchange Act erlaubt hiervon zwar eine Ausnahme, wenn die SEC Informationen von einer ausländischen Aufsichtsbehörde erhalten hat, falls diese in nachvollziehbarer Weise dartut, dass die Veröffentlichung ihr eigenes Recht verletzen würde. Das Bundesgericht hat jedoch entschieden, dass mit Blick auf eine allfällige Beschwerde gegen einen solchen Entscheid (Section 25 [a] [1] des Securities Exchange Act) noch Unklarheiten bestünden, die von der Bankenkommission auszuräumen seien, bevor allfällige nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen weitergeleitet werden dürften (Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3b). Entgegen der Ansicht der Bankenkommission in ihrer Duplik rechtfertigt es sich nicht, auf diese Ausführungen zurückzukommen. Die Tatsache, dass - so die Bankenkommission - vorliegend absehbar sei, dass die Informationen nach eingehender Prüfung durch die SEC selber allenfalls im Rahmen einer "amended complaint" im hängigen Verfahren vor dem US District Court of New York benützt würden, und die Bankenkommission in Ziffer 4 des Dispositivs nur dies bewilligt habe, ändert nichts daran, dass eine weitere, durch die Aufsichtszwecke nicht gedeckte Verwendung gestützt auf die nicht eindeutigen Ausführungen der SEC in ihrem BGE 126 II 126 S. 139 Schreiben vom 17. november 1997 - auch hier - noch nicht hinreichend ausgeschlossen erscheint. bb) Art. 38 Abs. 2 BEHG will die Amtshilfe zwischen den Aufsichtsbehörden soweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der Internationalen Rechtshilfe vereinbar ist; diese darf aber nicht umgangen werden. Die Bankenkommission muss die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen behalten ("Prinzip der langen Hand"). Sind die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat genügend fortgeschritten und zeichnet sich gestützt darauf die Notwendigkeit einer Weiterleitung an einen Zweitempfänger ab, kann die Bankenkommission ihre Zustimmung hierzu bereits unmittelbar in ihrem Amtshilfeentscheid geben. Umgekehrt muss sie bei einer unklaren Ausgangslage von der ausländischen Aufsichtsbehörde ausdrücklich verlangen, dass eine Weitergabe ohne ihre Zustimmung unterbleibt ( BGE 125 II 65 E. 9b/aa). Fehlen hinreichende Zusicherungen hierzu, hat sie (vorerst) von der Amtshilfe abzusehen (vgl. KÜNG/HUBER/LUTZ, a.a.O., Rz. 14 in fine zu Art. 38 BEHG ). Die Erklärungen der ausländischen Aufsichtsbehörde haben hinreichende Garantien dafür zu bieten, dass auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes und jenes der "langen Hand" vertraut werden kann. Nach der Rechtsprechung ist nicht erforderlich, dass der ersuchende Staat völkerrechtlich verbindlich garantiert, dass er sich an die Bedingungen hält, unter denen die Schweiz Amtshilfe leistet. Das schweizerische Recht verlangt in Art. 38 Abs. 2 BEHG lediglich, dass die ersuchende Behörde die Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen bzw. des Effektenhandels verwendet und die erhaltenen Angaben nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde weiterleitet. Das Gesetz sieht nicht vor, dass Amtshilfe nur geleistet werden dürfte, falls die Gesetzgebung des ersuchenden Staates ihrerseits ausdrückliche Garantien enthält und die ersuchende Behörde eine entsprechende für ihren Staat völkerrechtlich verbindliche Erklärung abgibt. Solange ein ersuchender Staat sich effektiv an den Spezialitätsvorbehalt hält und auch sonst keine Anzeichen bestehen, dass er dies im konkreten Fall nicht tun würde, steht der Amtshilfe unter diesem Gesichtspunkt nichts entgegen. Bloss falls die ausländische Aufsichtsbehörde tatsächlich nicht in der Lage ist, dem Spezialitätsvorbehalt nachzukommen, ist die Bankenkommission nicht mehr befugt, ihr Amtshilfe zu leisten (unveröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 7). Wie das Bundesgericht im Urteil vom 24. November 1999 BGE 126 II 126 S. 140 festgehalten hat, bestehen insofern bei der Zusicherung der SEC vom 17. November 1997, auf welche die Bankenkommission auch im vorliegenden Fall Bezug nimmt, noch Unklarheiten, wenn deren Präsident erklärt: "We confirm that we will ask the SFBC's [d.h. der Eidgenössische Bankenkommission] prior consent before disclosing non-public information received from the SFBC, except in the unlikely instance where seeking prior consent is not possible, such as where it is prohibited or an immediate reponse is required. If the SFBC withholds its consent to the disclosure where disclosure is mandatory, the SEC will take all reasonable steps to resist disclosure including, if possible and appropriate, by employing legal means to challenge the order or by explaining to the requesting authority the reasons for the SFBC not consenting and the negative consequences disclosure might have on future cooperation" [Hervorhebung durch das Gericht]. cc) Die SEC behält sich mit dieser Formulierung ausdrücklich vor, in jenen Fällen, in denen eine Zustimmung nicht möglich oder nach dem amerikanischen Recht unzulässig wäre bzw. die nachsuchende Behörde eine sofortige Antwort verlangen würde, von der Einholung der Zustimmung abzusehen. Die SEC legt nicht weiter dar, um welche konkreten Situationen es sich dabei handeln könnte und an wen in diesem Rahmen die Unterlagen weitergegeben würden. Ihre Beurteilung, dass solche Fälle kaum eintreten dürften ("except in the unlikely instance where..."), garantiert der Bankenkommission keinen genügenden Handlungsspielraum und könnte sie auf eine weite amerikanische Auslegung des Verzichts auf das Zustimmungserfordernis verpflichten (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X., E. 4d). Das Schreiben vom 17. November 1997 bildet in seiner Formulierung damit keine eindeutige, der SEC gegenüber anrufbare Erklärung auf "best efforts" oder "best endeavour". Sie ist auch hinsichtlich der von der SEC einsetzbaren Zwangsmittel so unklar, dass die vorliegend verlangten Informationen auf dem Amtshilfeweg bis zur weiteren Klärung nicht herausgegeben werden dürfen. Die Erklärungen hinsichtlich der Verwendung der von der Bankenkommission zur Weiterleitung an die SEC beschafften Informationen und Unterlagen in ihrem eigenen Verfahren, aber auch hinsichtlich einer allfälligen Mitteilung an Zweitempfänger genügen den Anforderungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG nicht. c) Hieran ändert nichts, dass bereits eine "enforcement action" beim United States District Court of the Southern District of New BGE 126 II 126 S. 141 York hängig ist und nur insofern in Ziffer 4 des Dispositivs nach vertieften Abklärungen durch die SEC eine Weiterleitung bewilligt worden sei, womit klar erscheine, inwiefern eine Weiterverwendung beabsichtigt werde. aa) Nach Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG dürfen die nicht öffentlich zugänglichen Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag "an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden; das Gesetz schliesst damit jegliche Weitergabe durch den Zweitempfänger an einen Dritten aus (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 4a; SCHAAD, a.a.O., Rz. 101 zu Art. 38 BEHG ; ALTHAUS, a.a.O., S. 91). Sollten die in Amtshilfe gelieferten Informationen tatsächlich im amerikanischen Verfahren nicht nur parteiöffentlich sein, sondern generell dem Publikum zugänglich gemacht werden, würde Art. 38 BEHG missachtet. Selbst wenn mit der Bankenkommission davon auszugehen wäre, dass es sich bei der Ergänzung der "enforcement action" beim United States Court of the Southern District of New York um eine Weitergabe im Sinne von Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG an eine andere mit öffentlichen Aufsichtsaufgaben betraute Behörde handelt, wäre eine solche doch an das Bestehen eines Amts- (oder Berufsgeheimnisses) auch für diese gebunden. Zwar hat das Bundesgericht die Frage bisher offen gelassen, ob die Zweitbehörde einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterworfen sein muss (unveröffentlichtes Urteil vom 23. Juli 1999 i.S. X. c. EBK, E. 2); dies ist jedoch - mit der Doktrin - wohl eher zu bejahen (AMY, a.a.O., S. 399; SCHAAD, a.a.O., Rz. 92 zu Art. 38 BEHG ; unklar: PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, S. 208 Rz. 298; BEAT KLEINER, in: BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 14 zu Art. 23sexies). Die Frage braucht aber auch hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Auf jeden Fall ist nicht ersichtlich, wie die Prinzipien der Vertraulichkeit, der langen Hand und der Spezialität eingehalten werden könnten, wenn die übermittelten Daten unmittelbar durch ein öffentliches Verfahren vor der Zweitbehörde ohne weiteres allgemein zugänglich werden. bb) Das Gleiche gilt, soweit sich die SEC nach ihrem Schreiben vom 15. März 1999 vorbehält, die von der Bankenkommission gelieferten Informationen im Falle eines "litigation release" über Internet dem Publikum zu öffnen, wenn sie ausführt: BGE 126 II 126 S. 142 "When the SEC files an enforcement action, the names of defendants and the other information contained in the complaint or amended complaint become part of the public record and therefore are available to any interested party. In addition, it is the SEC's practice to issue a litigation release, and such releases are available on the SEC website. We believe that such public releases serve important protective and educational functions for the market and for investors. Because the SEC has performed all of the careful analysis and screening that is described in the above paragraphs prior to filing the case, we believe that it is important to alert the public to the possibility that securities violations have occurred". Werden die von der SEC verlangten Informationen jedermann - und somit etwa auch in- und ausländischen Steuerbehörden - über Internet weltweit zugänglich gemacht, ist nicht erkennbar, inwiefern die Bankenkommission ohne zusätzliche Zusicherungen der SEC, wie sie das Bundesgericht im Entscheid vom 24. November 1999 gefordert hat, die Kontrolle über die Verwendung der gelieferten Daten wahren und das Prinzip der langen Hand realisieren könnte. Dieses Vorgehen führt zu einer Weitergabe an jegliche Dritte, was das Parlament ausdrücklich ausschliessen wollte, als es bei der Beratung der Amtshilfe im Bankenbereich die entsprechende Möglichkeit aus dem Gesetzestext strich (vgl. ALTHAUS, a.a.O., S. 91 mit Hinweis auf die Materialien; SCHAAD, a.a.O., Rz. 101 zu Art. 38 BEHG ; KLEINER, a.a.O, Rz. 12 zu Art. 23sexies BankG ). Dafür, dass es im Börsengesetz einen anderen Wertentscheid getroffen hätte, bestehen keine Anhaltspunkte. cc) Der Hinweis der Bankenkommission auf die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in deren Rahmen trotz des vom europäischen abweichenden amerikanischen Rechtssystems der SEC bereits bisher Unterlagen übermittelt worden seien ( BGE 109 Ib 47 ff.), verkennt, dass nach dem Rechtshilfeabkommen von 1973 und dem darauf ergangenen Briefwechsel von 1993 andere, von beiden Vertragsparteien akzeptierte Grundsätze gelten, welche mit der Amtshilfe nach Art. 38 BEHG nicht umgangen werden dürfen. Bei der hier vorgesehenen Verwendung bestünde unter den von der SEC bisher erteilten Zusicherungen ein nicht zu unterschätzendes Risiko, dass die entsprechenden Übereinkommen verfahrens- wie materiellrechtlich ausgehöhlt werden könnten. Würde die Amtshilfe - wie von der Bankenkommission gefordert - generell grosszügiger gewährt als die Rechtshilfe, liesse sich wegen der Öffentlichkeit des amerikanischen "enforcement-action"-Verfahrens und den von der SEC im Hinblick hierauf erlassenen "litigation releases" die BGE 126 II 126 S. 143 Verwendung der übermittelten Unterlagen für die vom Gesetzgeber innerstaatlich im Rahmen der banken-, börsen- und anlagerechtlichen Amtshilfebestimmungen verfolgten Zwecke nicht mehr realisieren. Dass letztlich auch im Rechtshilfeverfahren ausgehändigte Unterlagen zu einem bestimmten Zeitpunkt öffentlich und damit allgemein zugänglich werden können - beispielsweise durch eine in den Medien veröffentlichte strafrechtliche Verurteilung, welche in einem Drittstaat zu einem Steuerverfahren Anlass gibt - darf nicht dazu führen, dass über die Amtshilfe das Rechtshilfeverfahren, das dem Betroffenen qualifizierte Garantien bietet, unterlaufen wird. Eine Amtshilfe an die SEC ist in Fällen wie dem vorliegenden damit nicht grundsätzlich ausgeschlossen, doch müssen die nötigen Voraussetzungen gegeben sein, was spezifische Auskünfte und Zusicherungen der SEC hinsichtlich der Vertraulichkeit beispielsweise des "enforcement-action"-Verfahrens bedingt, ansonsten der Rechtshilfeweg gemäss dem entsprechenden Abkommen und dem Schriftenwechsel einzuschlagen ist. 7. Da nach dem Gesagten die Möglichkeit der Wahrung des Spezialitätsgrundsatzes, des Prinzips der langen Hand und der Vertraulichkeit im Verhältnis zur ersuchenden Behörde gestützt auf die vorliegenden Auskünfte zurzeit (noch) nicht hinreichend sichergestellt erscheinen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben, ohne dass die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer noch zu prüfen wären. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu erheben ( Art. 156 Abs. 2 OG ). Die Eidgenössische Bankenkommission hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 159 OG ).

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fe90d3c4-7640-4d66-9474-62dd5b3e27f8

Urteilskopf 80 I 52 10. Sentenza 9 aprile 1954 nella causa Glamboni contro Direzione generale delle dogane.

Regeste Art. 94 Abs. 1 der Tabaksteuerverordnung ( Art. 124 AHVG ). Ordnungsbusse wegen Detailverkaufs von Zigaretten unter dem festgesetzten Kleinhandelspreis.

Sachverhalt ab Seite 52 BGE 80 I 52 S. 52 A.- I fratelli Gildo e Giacomo Giamboni conducono BGE 80 I 52 S. 53 a Chiasso un negozio di tabacchi e generi alimentari, come pure un ufficio di cambio. Il 21 ottobre 1953, Gildo Giamboni vendette ad un agente del servizio investigativo delle dogane un pacchetto di sigarette "Stella Filtra" da fr. 0,95 a fr. 0,90, aggiungendovi una bustina di fiammiferi. In sede d'interrogatorio egli ammise che vendeva ed aveva dato istruzioni al personale di vendere le sigarette in franchi svizzeri e in lire italiane a prezzi inferiori (da 5 a 10 centesimi o da 10 a 20 lire per pacchetto) a quelli prescritti, con l'aggiunta d'una bustina di fiammiferi gratuita. A sua discolpa fece valere che i prezzi ufficiali non sono applicati a Chiasso; per non dover chiudere il negozio doveva vendere ai prezzi praticati dalla concorrenza. Con decisione 7 dicembre 1953 la Direzione generale delle dogane inflisse a Gildo Giamboni una multa d'ordine di 200 fr. per violazione dell'art. 94 cp. 1 dell'ordinanza 30 dicembre 1947 concernente l'imposizione del tabacco, che vieta le vendite a sottoprezzo o con l'aggiunta d'un regalino di qualsiasi specie. B.- Giamboni si è aggravato al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della decisione amministrativa per i seguenti motivi: Non consta al ricorrente che un'autorità o un'associazione professionale qualsiasi abbia fissato il prezzo in lire delle sigarette. Egli non rammenta di aver ricevuto a questo proposito delle circolari della Direzione generale delle dogane. Ad ogni modo, quelle ch'essa invoca non tengono conto dell'evoluzione del cambio e hanno quindi per conseguenza di favorire l'acquirente che paga in lire nei confronti di quello che paga in franchi svizzeri, il che costituisce manifestamente un'ingiustizia. Poichè lo stesso pacchetto di sigarette può essere acquistato in moneta italiana ad un prezzo da 10 a 20 lire inferiore al corrispettivo in franchi svizzeri, non si vede come può costituire contravvenzione il fatto di aver praticato di propria iniziativa un ribasso analogo di 5 o 10 centesimi sul prezzo pagato in moneta nazionale. BGE 80 I 52 S. 54 C.- Rispondendo al ricorso, la Direzione generale delle dogane ne ha proposto la reiezione. Essa ha addotto segnatamente quanto segue: L'affermazione del ricorrente, secondo cui non avrebbe ricevuto le istruzioni sui prezzi da applicarsi in lire, è smentita dalle deposizioni da lui fatte in sede d'interrogatorio. Ad ogni modo, quale gerente di un ufficio di cambio, egli non può pretendere di aver ignorato il corso di conversione della lira, che a norma dell'art. 94 dell'ordinanza 30 dicembre 1947 fa stato per la determinazione del prezzo in valuta estera. In realtà, lo spaccio generale a sottoprezzo praticato dai negozianti di tabacco a Chiasso ha tutt'altra causa. Le sigarette da loro vendute al minuto sono per la maggior parte destinate alla rivendita nelle regioni limitrofe italiane. Per poter rimanere in concorrenza con le bande organizzate di contrabbandieri, che acquistano la merce direttamente dai fabbricanti e dai grossisti con un ribasso del 25% e sovente a credito, i negozianti al minuto hanno ridotto i loro prezzi. Di tale situazione profittano anche gli abitanti della zona di confine svizzera, in quanto ottengono, pagando in franchi svizzeri, un ribasso di 5 centesimi per le sigarette che costano meno di 1 franco e di 10 centesimi per quelle di prezzo superiore. Siffatti abusi, da attribuirsi all'avidità di lucro di pochi negozianti, non possono essere tollerati, atteso che si tratta di vendite in Isvizzera per le quali vigono dei prezzi uniformi. D.- Nella replica il ricorrente insiste sulla differenza di prezzo in favore dell'acquirente in lire voluta dall'amministrazione stessa e ne dà degli esempi sulla base dei prezzi contenuti nella circolare 4 luglio 1950. Duplicando, la Direzione generale delle dogane avverte che la circolare 4 luglio 1950 è stata sostituita da quella 21 dicembre 1950, che tien conto dell'affievolimento della lira subentrato a quell'epoca. Il ricorrente non è del resto stato punito per aver trasgredito a queste circolari, ma per aver violato l'art. 94 cp. 1 dell'ordinanza concernente l'imposizione del tabacco. BGE 80 I 52 S. 55 Erwägungen Considerando in diritto: 1. A norma dell'art. 149 cp. 2 LAVS, le decisioni della Direzione generale delle dogane concernenti le multe e le spese d'inchiesta in materia di contravvenzioni all'ordinamento relativo all'imposizione del tabacco possono essere impugnate col ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Il gravame è quindi ricevibile ( art. 100 OG ). 2. L'art. 127 lett. d LAVS ha autorizzato il Consiglio federale a disciplinare il commercio al minuto del tabacco e della carta da sigarette. Valendosi di tale facoltà, il Consiglio federale ha istituito la protezione del prezzo di vendita al minuto dei manufatti di tabacco (art. 94 dell'ordinanza 30 dicembre 1947 concernente l'imposizione del tabacco; abbr. OTab). Secondo questo disposto, il prezzo di vendita indicato sugli imballaggi dei manufatti di tabacco a norma dell'art. 87 ha forza vincolante per la cessione al consumatore (cp. 1, frase prima). Fanno eccezione soltanto i casi previsti dal cp. 4, che qui non interessano. La consegna di regalini di giunta di qualsiasi specie è proibita (cp. 1, frase seconda). Se la vendita avviene in valuta estera, la conversione è effettuata in base al corso ufficiale o, in mancanza di esso, a quello fissato dalla Borsa (cp. 1, frase terza). Per le vendite di sigarette al minuto in lire italiane la Direzione generale delle dogane ha emanato, d'intesa con l'Associazione svizzera del tabacco, delle istruzioni (circolari), che indicano il corrispettivo minimo in moneta estera per le diverse categorie di prezzo. L'ultima circolare comunicata ai negozianti del Cantone Ticino porta la data del 21 dicembre 1950. 3. La decisione querelata rimprovera a Giamboni di aver violato l'art. 94 cp. 1 OTab vendendo delle sigarette in franchi svizzeri ad un prezzo inferiore a quello stampato sugli imballaggi e in lire italiane ad un corso di conversione inferiore a quello praticato all'epoca determinante, con l'aggiunta gratuita d'una bustina di fiammiferi. BGE 80 I 52 S. 56 a) La protezione dei prezzi nel commercio del tabacco al minuto è stata istituita nell'interesse comune del consumatore e del venditore (cf. il messaggio 29 maggio 1946 del Consiglio federale sul finanziamento dell'AVS; FF 1946, 720). Per essere efficace e raggiungere lo scopo prefissosi l'ordinamento dei prezzi non può soffrire delle eccezioni sul mercato interno. Di conseguenza, anche se dalle oscillazioni del cambio potesse risultare un vantaggio per l'acquirente di sigarette in moneta estera, ciò non autorizzerebbe il venditore a ragguagliare di propria iniziativa il prezzo in franchi svizzeri, che dev'essere uniforme per tutta la Svizzera. Giova comunque rilevare che, applicando le prescrizioni vigenti, il vantaggio conseguibile occasionalmente con l'acquisto delle sigarette in moneta estera sarebbe di poco conto. A norma dell'art. 94 cp. 1 OTab, la conversione in valuta straniera va fatta al corso ufficiale o a quello di Borsa. Per le banconote italiane non esiste un corso ufficiale o di Borsa. In mancanza d'una disposizione precisa della legge deve far stato, per analogia a quanto dispone la norma citata, il corso di conversione praticato dagl'istituti bancari in base alla domanda e all'offerta di banconote estere. Su questo punto non vi è contestazione. Per agevolare il computo del corrispettivo minimo in lire italiane la Direzione generale delle dogane ha emanato delle istruzioni. Nell'ultima circolare 21 dicembre 1950 i prezzi da applicarsi sono stati calcolati al corso di fr. 0,65/0,66 le 100 lire, allorchè quello delle banconote era di circa fr. 0,67. È manifesto che se il venditore si attiene a questi prezzi informativi, il vantaggio conseguibile con l'acquisto in valuta italiana è trascurabile. Esso è praticamente inesistente se la conversione del prezzo stampato sull'imballaggio delle sigarette è fatta al corso del giorno. Gli esempi addotti dal ricorrente per dimostrare l'esistenza d'una differenza di prezzo considerevole in favore dell'acquirente in lire non calzano, poichè poggiano su un corrispettivo in moneta italiana notevolmente più basso (10% circa) di quello prescritto BGE 80 I 52 S. 57 dalla circolare 21 dicembre 1950, che sostituì quella 4 luglio 1950. Nel ricorso egli ha bensì affermato di non aver avuto conoscenza di tali circolari. Quest'allegazione è però in aperto contrasto con le deposizioni fatte il 22 ottobre 1953. Del resto, l'amministrazione non gli rimprovera di aver trasgredito alle istruzioni contenute nelle circolari, ma di aver applicato un corso di conversione della lira molto inferiore a quello praticato all'epoca determinante. Il ricorrente, che gerisce anche un ufficio di cambio, non può in buona fede pretendere di aver ignorato il corso di conversione delle banconote italiane. Se l'avesse applicato, avrebbe adeguato il prezzo in lire a quello in franchi svizzeri e evitato la disuguaglianza di trattamento lamentata. b) All'addebito di aver venduto delle sigarette in lire a sottoprezzo Giamboni risponde che ha dovuto conformarsi ad un uso ormai invalso sulla piazza di Chiasso. È vero che gli asserti abusi si sono verificati. Ma la competente autorità non li ha tollerati. Il ricorrente non può quindi prevalersene per giustificare il suo modo di agire. Le stesse considerazioni valgono per la consegna gratuita d'una bustina di fiammiferi che costituisce un regalino di giunta proibito dall'art. 94 cp. 1 OTab. 4. Le contravvenzioni commesse da Giamboni sono punibili con una multa d'ordine a'sensi dell'art. 146 LAVS. Questo disposto prevede un minimo di fr. 5 ed un massimo di fr. 1000; entro siffatti estremi la multa dev'essere commisurata tenuto conto delle circostanze del caso. La natura delle norme violate impone un certo rigore nella determinazione della pena, al fine di assicurarle la sua funzione preventiva che è di stimolare efficacemente il rispetto di obblighi statuiti dalla legge nell'interesse della collettività (sentenza non pubblicata 14 novembre 1952 nella causa Tognetti). Per queste ragioni, la multa inflitta al ricorrente non appare eccessiva e dev'essere confermata. Dispositiv Il Tri bunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto.

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Urteilskopf 99 Ia 344 38. Urteil vom 20. Juli 1973 i.S. Ott gegen Kanton Schwyz

Regeste Art. 4 BV ; kantonales Steuerrecht. Besteuerung des Mietwertes eines vom Eigentümer selbstbenutzten Ferienhauses.

Sachverhalt ab Seite 344 BGE 99 Ia 344 S. 344 A.- Prof. Hanns Ott, wohnhaft in Nussbaumen AG, besitzt in Willerzell (Kanton Schwyz) ein Ferienhaus. In seiner Steuererklärung 1969/70 für den Kanton Schwyz deklarierte er den Mietwert dieser von ihm selbst benützten Liegenschaft für die Jahre 1967/68 mit Fr. 1500.-- jährlich, wobei er Unterhaltskosten von je Fr. 750.-- in Abzug brachte, so dass sich ein Nettobetrag von Fr. 750.-- pro Jahr ergab. Prof. Ott wies in der Steuererklärung darauf hin, dass er sein Ferienhaus durchschnittlich BGE 99 Ia 344 S. 345 an 46 Tagen pro Jahr benütze, verteilt auf 7 Aufenthalte, und dass das Haus nicht als Wochenendhaus diene. B.- Die Steuerkommission des Kantons Schwyz setzte den Mietwert des Ferienhausses auf Fr. 3600.-- fest und liess Abzüge von insgesamt Fr. 1410.-- zu, worunter einen Unterhaltskostenabzug von Fr. 900.--, so dass für die Einkommenssteuer im Kanton Schwyz ein (abgerundeter) Betrag von Fr. 2100.-- resultierte. Prof. Ott erhob gegen die Veranlagung Einsprache, welche von der kantonalen Steuerkommission, soweit es um die im Kanton Schwyz zu bezahlende Vermögenssteuer ging, gutgeheissen, mit Bezug auf die - hier einzig in Frage stehende - Einkommenssteuer indessen abgewiesen wurde. Dieser Entscheid wurde vom Pflichtigen ohne Erfolg an die Steuerrekurskommission und hernach an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz weitergezogen. C.- Im Anschluss an den letztinstanzlichen Beschwerdeentscheid des Kantonsgerichtes vom 15. Dezember 1972 führt Prof. Ott staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt eine Verletzung von § 19 Abs. 1 lit. g des schwyzerischen Steuergesetzes und stellt den Antrag, die Entscheide des Kantonsgerichtes, der Steuerrekurskommission und der Steuerkommission seien aufzuheben und der Mietwert des Ferienhauses gemäss der erfolgten Selbsttaxation festzusetzen. D.- Das Kantonsgericht und die Steuerkommission des Kantons Schwyz stellen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer stützt seine Beschwerde auf Art. 84 Abs. 1 lit. a OG und will damit offenbar eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend machen. Entgegen der Vorschrift des Art. 90 Abs. 1 OG hat er es indessen unterlassen, anzugeben, in welchem verfassungsmässigen Recht er sich als verletzt betrachtet. Die als verletzt bezeichnete Bestimmung des kantonalen Steuergesetzes enthält kein verfassungsmässiges Recht und kann insoweit auch nicht Grundlage für eine staatsrechtliche Beschwerde bilden. Nach dem Sinn der Beschwerdebegründung ist indessen anzunehmen, dass eine willkürliche, d.h. gegen Art. 4 der Bundesverfassung verstossende Handhabung des kantonalen Steuerrechtes gerügt werden will. Im Rahmen BGE 99 Ia 344 S. 346 einer solchen Willkürbeschwerde hat das Bundesgericht nicht zu prüfen, welches die richtige Auslegung der streitigen kantonalen Rechtsnorm ist, sondern nur, ob die von der kantonalen Behörde vorgenommene Auslegung sich mit sachlichen Gründen vertreten lässt. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar wäre oder sogar richtiger erschiene; das Bundesgericht greift wegen Verletzung von Art. 4 BV vielmehr erst dann ein, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist ( BGE 97 I 24 Nr. 4, 327, 352; BGE 96 I 627 ; BGE 93 I 6 /7; BGE 90 I 139 ). 2. Von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt werden. Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt, nämlich eine Festsetzung des massgebenden Mietwertes durch das Bundesgericht, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Muss der angefochtene Entscheid wegen Verstosses gegen Art. 4 BV aufgehoben werden, so ist es Sache der kantonalen Behörde, den Mietwert nach Massgabe der bundesgerichtlichen Erwägungen neu festzusetzen. 3. Der Beschwerdeführer ficht nicht nur den Entscheid des Kantonsgerichtes, sondern auch die vorangegangenen Entscheide der Steuerrekurskommission und der Steuerkommission an. Gemäss Art. 87 OG kann sich jedoch eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV nur gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richten. Nur dann, wenn die letzte kantonale Instanz beschränkte Prüfungsbefugnis hatte, kann nach der Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen neben dem letztinstanzlichen Entscheid gleichzeitig auch ein vorangegangener unterinstanzlicher Entscheid angefochten werden ( BGE 94 I 461 ff; BGE 97 I 119 f, 226 f). Hier fällt dies jedoch nicht in Betracht, da das Kantonsgericht mit Bezug auf die streitige Frage freie Kognition hatte und sein Entscheid insoweit diejenigen der unteren kantonalen Instanzen ersetzte. Nur der Beschwerdeentscheid des Kantonsgerichtes kann daher Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden. 4. Nach Art. 90 OG und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes muss die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein ( BGE 96 I 14 ). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf seine in den Rechtsschriften des kantonalen Verfahrens gemachten Ausführungen BGE 99 Ia 344 S. 347 ist daher unbeachtlich. Dies gereicht ihm jedoch nicht zum Nachteil, da offenbar alle wesentlichen Argumente auch in der staatsrechtlichen Beschwerde enthalten sind. 5. Nach § 19 Abs. 1 lit. g des schwyzerischen Steuergesetzes vom 28. Oktober 1958 (StG) unterliegt der Einkommensbesteuerung u.a. auch "der Ertrag der eigenen Wohnung im eigenen Hause", wobei als Mietwert jener Betrag anzurechnen ist, den der Hauseigentümer als Mieter für eine gleiche Wohnung im gleichen Wohngebiet bezahlen müsste. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei im StG nirgends festgelegt, dass eine mögliche Nutzung von Vermögenswerten, die dem Steuerpflichtigen offengestanden hätte, auf die er jedoch verzichtet hat, als Einkommen zu versteuern wäre. Ein solcher Nutzungsverzicht liege zum Beispiel dann vor, wenn ein Geldbetrag auf einem Kontokorrent angelegt werde, der nur einen sehr geringen Zins abwerfe. Der Eigentümer verzichte auf eine hohe Verzinsung, habe aber den wirtschaftlichen Vorteil, dass ihm sein Geld jederzeit kurzfristig zur Verfügung stehe. Solange der Geldbetrag so angelegt bleibe, werde nur der geringe Zinsertrag als Einkommen versteuert; trotz des möglichen höheren Zinsertrages werde keine höhere Steuer erhoben; auch der potentielle, nicht genutzte wirtschaftliche Vorteil der freien Verfügbarkeit werde nicht besteuert. Dies entspreche einem allgemeinen Prinzip, auf dem die gesamte Einkommensbesteuerung beruhe. Der Fall eines zeitlich nur partiell genutzten Ferienhauses stehe in genauer Analogie zum genannten Beispiel. Ein nicht anderweitig vermietetes Ferienhaus gebe dem Eigentümer die Möglichkeit, es nach Belieben zu benützen. Die Verfügbarkeit des Objektes entspreche dem wirtschaftlichen Vorteil, der im angeführten Beispiel mit der kurzfristigen Verfügbarkeit des Kontokorrentgeldes verbunden sei. Da § 19 StG nicht ausdrücklich regle, wie der Mietwert eines Ferienhauses anzusetzen sei, müsse dieser Mietwert nach dem dargelegten allgemeinen Grundsatz bemessen werden, d.h. aufgrund der tatsächlichen Nutzung in der Berechnungsperiode, und insoweit, als eine anderweitige Nutzung möglich gewesen wäre, müsse eine Herabsetzung des Mietwertes erfolgen. Das Kantonsgericht habe zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass im vorliegenden Falle das Ferienhaus in der Berechnungsperiode nur an durchschnittlich 46 Tagen pro Jahr benützt worden sei und eine anderweitige Vermietung durchaus möglich gewesen wäre. BGE 99 Ia 344 S. 348 b) Demgegenüber führte das Kantonsgericht im angefochtenen Entscheid aus, wenn § 19 Abs. 1 lit. g StG vom Ertrag "der eigenen Wohnung" spreche, so bedeute das nicht, dass Zweit- oder Ferienwohnungen von der Einkommensbesteuerung ausgeschlossen seien. Entscheidend sei, dass der Steuerpflichtige, der sich eine eigene Zweitwohnung oder das eigene Ferienhaus zur jederzeitigen Eigenbenützung freihalte, sich und seiner Familie dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil verschaffe, indem die entsprechenden Auslagen für eine Miete erspart würden. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die steuerliche Behandlung ertragsloser Vermögensanlagen sei unbehelflich, da der Steuergesetzgeber den Mietwert der eigenen Wohnung ausdrücklich der Einkommensbesteuerung unterstellt habe. Wieweit die für den Eigengebrauch freigehaltene Zweitwohnung vom Eigentümer tatsächlich benützt werde, sei unbeachtlich, denn der wirtschaftliche Vorteil, dessentwegen die Besteuerung erfolge, liege nicht allein in der tatsächlichen Nutzung, sondern ebensosehr in der Sicherheit, die freigehaltene Wohnung bei Bedarf jederzeit benützen und über sie nach Belieben verfügen zu können. Lediglich dann, wenn die Wohnung oder das Ferienhaus zufolge der Lage oder wegen Mängeln der Konstruktion oder wegen fehlenden Einrichtungen nicht ganzjährig bewohnt werden könne, rechne die Praxis nur den während der Dauer der effektiven Bewohnbarkeit erzielbaren Ertrag zum steuerbaren Einkommen. Eine solche Ausnahme treffe hier nicht zu; das Ferienhaus des Beschwerdeführers sei das ganze Jahr bewohnbar und es werde auch in jeder Jahreszeit vom Beschwerdeführer benützt. c) Allein aufgrund des Wortlautes von § 19 Abs. 1 lit. g StG lässt sich die aufgeworfene Streitfrage noch nicht beantworten. Die Vorschrift besagt nicht ausdrücklich, ob der Mietwert nach der Dauer der tatsächlichen Benützung oder nach der Dauer, während der die Wohnung zur eigenen Verfügung freigehalten wird, zu berechnen ist. Die Frage muss demnach auf dem Wege der Auslegung gelöst werden. Das Kantonsgericht wie auch die Steuerrekurskommission stellten dabei u.a. auf die einschlägige Judikatur zum Wehrsteuerrecht ab. Dies lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers grundsätzlich nicht beanstanden, da die entsprechende Vorschrift in Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB im wesentlichen den gleichen Inhalt hat wie § 19 Abs. 1 lit. g StG . Jedenfalls hat der Beschwerdeführer nicht dargetan, dass sich das Wehrsteuerrecht im streitigen Punkt vom schwyzerischen BGE 99 Ia 344 S. 349 Steuerrecht unterscheidet. Was aber das Wehrsteuerrecht anbelangt, ist längst anerkannt, dass der Mietwert immer dann voll anzurechnen ist, wenn der Eigentümer (oder Nutzniesser) sich eine Wohnung zur Verfügung hält, unbekümmert darum, ob er sie das ganze Jahr oder nur während eines Teils des Jahres oder gar nicht benützt (KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, Ergänzungsband 1972, N. 57 zu Art. 21, S. 55 f, mit zahlreichen Hinweisen auf Judikatur; BGE 72 I 224 /25; BGE 75 I 248 /49). Diese Regel gilt nach allgemeiner Auffassung auch für die kantonale Steuergesetzgebung, soweit sie eine Besteuerung des Mietwertes eigener Wohnungen vorsieht (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. A., S. 145; SUTER, Die Besteuerung der Selbstbenutzung von Grundeigentum als Einkommen, Diss. Zürich 1958, S. 83 ff; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Komm. zum Zürcher StG, Bd. II, N. 11 ff. zu § 20, S. 245 ff; Hinweise auf kantonale Judikatur bei KÄNZIG, a.a.O.). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die steuerliche Behandlung eines zinslos angelegten Barvermögens ist, wie das Kantonsgericht mit Grund angenommen hat, unbehelflich. Dass sich der Steuerpflichtige die Eigennutzung von Liegenschaften als Einkommen anrechnen lassen muss, obwohl ihm dabei keine neuen Vermögensrechte zufliessen, beruht auf einer besonderen Bestimmung des Gesetzes. Sie stellt eine Ausnahme von der allgemeinen Regel dar, wonach derjenige, der eine in seinem Eigentum stehende Sache nutzt, kein Einkommen erzielt (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O. N.11). Massgebend ist dabei die Überlegung, dass der über eine eigene Wohnung verfügende Steuerpflichtige einerseits den Mietzins spart und anderseits die Schuldzinsen und Kosten für den Unterhalt und die Verwaltung des Gebäudes abziehen darf, während der Mieter für seine privaten Wohnbedürfnisse keinen Abzug vom Einkommen machen kann. Um die beiden Gruppen von Steuerpflichtigen gleich zu behandeln, wird dem Hauseigentümer der Mietwert der von ihm benützten Wohnung als Einkommen angerechnet. Dass diese Regelung grundsätzlich auch dann gilt, wenn der Steuerpflichtige Eigentümer einer selbstbenützten Zweitwohnung oder Ferienwohnung ist, wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage gestellt. Er vertritt hingegen die Auffassung, dass in diesem Falle entsprechend dem Mass der tatsächlichen Benützung bzw. der Möglichkeit einer anderweitigen Vermietung BGE 99 Ia 344 S. 350 eine Reduktion des anrechenbaren Mietwertes erfolgen müsse. Seine Argumente sind jedoch nicht stichhaltig. Dass für die Eigennutzung von Liegenschaften eine Sonderregelung gilt und der Hinweis auf die steuerliche Behandlung ertragslosen Barvermögens daher unbehelflich ist, wurde bereits dargelegt. Streitig kann einzig sein, ob bei der Zweitliegenschaft eine steuerbare Eigennutzung überhaupt vorliegt bzw. ob die Zweitwohnung neben der Hauptwohnung ebenfalls als "eigene Wohnung" im Sinne von § 19 Abs. 1 lit. g StG anzusehen ist. Diese Voraussetzung ist, wie das Kantonsgericht ohne Willkür und in Übereinstimmung mit der herrschenden Auffassung annehmen konnte, schon dann erfüllt, wenn der Eigentümer sich die Wohnung für den jederzeitigen Eigengebrauch freihält. Wie oft er sie in der Berechnungsperiode tatsächlich benützt hat und ob es rückblickend möglich gewesen wäre, das Haus während der unbenützten Zeiträume anderweitig zu vermieten, ist nicht entscheidend. Da ein Dritter, der nicht Eigentümer des Ferienhauses ist, dieses ganzjährig mieten müsste, um sich die jederzeitige Benützbarkeit zu sichern, liegt es durchaus im Sinne der gesetzlichen Regelung, demjenigen, der sich sein eigenes Ferienhaus zum jederzeitigen Gebrauch freihält, den vollen Jahresmietwert des Hauses anzurechnen. Nur dann, wenn das Ferienhaus praktisch bloss während eines Teils des Jahres bewohnt werden kann, müsste, wie auch das Kantonsgericht anerkannt hat, der anrechenbare Mietwert entsprechend herabgesetzt werden. Schliesslich wird in der Praxis das Vorliegen einer steuerpflichtigen Eigennutzung der Liegenschaft verneint, wenn diese lediglich deshalb leer steht, weil trotz ernsthafter Anstrengungen kein Mieter gefunden werden kann (vgl. KÄNZIG, a.a.O.). Im vorliegenden Fall trifft unbestrittenermassen keine dieser Ausnahmen zu. Der Beschwerdeführer macht ferner auch nicht geltend, dass der angenommene Mietwert des Ferienhauses schon an sich übersetzt sei. Seine Beschwerde ist deshalb, soweit auf sie eingetreten werden kann, abzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

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Urteilskopf 123 I 145 14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. April 1997 i.S. S. gegen den Präsidenten des Verwaltungsgerichtes des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV ; Anspruch des Geschädigten auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Beschwerdeverfahren gegen die Aufhebung der Strafuntersuchung. Voraussetzungen für einen direkt aus Art. 4 BV ableitbaren Anspruch (E. 2b). Die blosse Tatsache, dass der (angeblich) Geschädigte sich bei der Abfassung seiner Laienbeschwerde juristisch beraten liess, lässt seinen Anspruch nicht dahinfallen (E. 3a). In Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Geschädigten und der mangelnden Komplexität des Straffalles wird die Notwendigkeit der Rechtsverbeiständung hier jedoch verneint (E. 3b-e).

Sachverhalt ab Seite 146 BGE 123 I 145 S. 146 Am 10. Mai 1995 erhob S. gegen den Verwaltungsratspräsidenten und den Direktor der Bank X. sowie gegen eine weitere Person Strafklage wegen Betruges, Wucher, ungetreuer Geschäftsführung und Verletzung des Bankgeheimnisses. Die eingeleitete Strafuntersuchung wurde vom Kantonalen Untersuchungsrichter für Wirtschaftsdelikte mit Verfügung vom 20. März 1996 aufgehoben. Gegen die Aufhebungsverfügung erhob S. am 3. April 1996 Beschwerde bei der Anklagekammer des Kantons St. Gallen. In Ziffer 7 seines Rechtsbegehrens beantragte er die unentgeltliche Beschwerdeführung sowie eine unentgeltliche anwaltschaftliche Vertretung. Mit Eingabe an die Anklagekammer vom 22. August 1996 erneuerte er sein Gesuch. Am 23. September 1996 teilte der Präsident der Anklagekammer S. mit, dass das kantonale Justiz- und Polizeidepartement (JPD/SG) zur Beurteilung des Begehrens um unentgeltliche Rechtspflege zuständig sei. Mit Schreiben vom 5. Oktober 1996 stellte S. ein weiteres Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung, welches mit Verfügung des JPD/SG vom 3. Dezember 1996 abgewiesen wurde. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess der Präsident des Verwaltungsgerichtes des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 16. Januar 1997 teilweise gut. Soweit die unentgeltliche Prozessführung (im Beschwerdeverfahren vor der Anklagekammer) verweigert worden war, hob der Verwaltungsgerichtspräsident die Verfügung des JPD/SG auf und wies die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Soweit hingegen die unentgeltliche Rechtsverbeiständung abgelehnt worden war, bestätigte er die Verfügung des JPD/SG und wies die Beschwerde ab. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten gelangte S. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt, die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das kantonale Beschwerdeverfahren gegen die Aufhebung der Strafuntersuchung verletze seine direkt aus Art. 4 BV ableitbaren prozessualen Grundrechte. b) aa) Die wirksame Wahrung von Rechten soll nach heutiger rechtsstaatlicher Auffassung nicht davon abhängen, ob eine Partei vermögend ist oder nicht. Unter gewissen Voraussetzungen garantiert der von Lehre und Praxis direkt aus Art. 4 BV abgeleitete Verfassungsanspruch auf unentgeltliche Rechtspflege dem Bedürftigen BGE 123 I 145 S. 147 daher die zur Rechtsverfolgung (in nicht zum vornherein aussichtslosen Prozessen) notwendigen Mittel. In der unentgeltlichen Rechtspflege sind in der Regel sowohl die unentgeltliche Prozessführung als auch (soweit notwendig) die unentgeltliche Rechtsverbeiständung eingeschlossen. In gewissen Grenzen hat das Bundesgericht den verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sowohl im Straf- und Zivilprozess als auch für das Verwaltungsverfahren anerkannt ( BGE 122 I 8 E. 2c S. 9 f., 49 ff.; BGE 121 I 60 E. 2a/bb S. 62; 120 Ia 43 ff.; BGE 119 Ia 264 ff.; BGE 117 Ia 277 ff., je mit Hinweisen). bb) Auch bei der Beurteilung eines unmittelbar auf Art. 4 BV gestützten Anspruches des Geschädigten auf unentgeltliche Rechtspflege im Strafprozess verlangt das Bundesgericht grundsätzlich das Erfülltsein von drei kumulativen Voraussetzungen, nämlich der Bedürftigkeit des Gesuchstellers, der Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtspflege (insbesondere der anwaltlichen Verbeiständung) sowie der Nichtaussichtslosigkeit der verfolgten Rechtsansprüche (vgl. zur grossteils unveröffentlichten Praxis: MARC FORSTER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 93 [1992] 457 ff., S. 465 ff.). Was die Notwendigkeit der Rechtsverbeiständung angeht, stellt das Strafuntersuchungsverfahren in der Regel eher bescheidene juristische Anforderungen an die Wahrung der Mitwirkungsrechte von Geschädigten. Es geht im wesentlichen darum, allfällige Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche (relativ formlos) anzumelden sowie an Verhören von Angeschuldigten und allfälligen Zeugen teilzunehmen und eventuell Ergänzungsfragen zu stellen. Ein durchschnittlicher Bürger sollte in der Lage sein, seine Interessen als Geschädigter in einer Strafuntersuchung selbst wahrzunehmen ( BGE 116 Ia 459 S. 461). Analoges gilt grundsätzlich auch für das Rekursverfahren gegen die Einstellung einer Strafuntersuchung. cc) In diesem Zusammenhang berücksichtigt das Bundesgericht insbesondere das Alter, die soziale Situation, die Sprachkenntnisse oder die gesundheitliche und geistig-psychische Verfassung des Geschädigten sowie die Schwere und Komplexität des Falles (vgl. ZBl 1992 S. 465 ff.; ZBJV 1995 S. 244 f.). Das Bundesgericht hat einen direkt aus Art. 4 BV fliessenden Anspruch eines Geschädigten auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der Strafuntersuchung namentlich bei minderjährigen Opfern von Sexualverbrechen in Strafprozessen gegen ihre Väter oder bei erwachsenen aber psychisch stark beeinträchtigten Vergewaltigungsopfern bejaht, sofern BGE 123 I 145 S. 148 die Geschädigten nicht amtlich verbeiständet bzw. nicht ausreichend juristisch beraten sind ( BGE 116 Ia 459 , S. 460 f.; unveröffentlichte Urteile vom 10. Januar 1992 i.S. D. G., E. 3, sowie vom 14. Oktober 1991 i.S. Ö. M., E. 3). Bei der Frage nach der Notwendigkeit der Verbeiständung eines bedürftigen Geschädigten muss im übrigen ein sachgerechter Ausgleich zwischen dessen schutzwürdigen Rechtsverfolgungsinteressen und den (teilweise gegenläufigen) Interessen der Allgemeinheit an einem raschen und nicht übermässig teuren Funktionieren der Strafjustiz gesucht werden (vgl. FORSTER, a.a.O., S. 465). Die Tatsache, dass im Strafverfahren die Offizialmaxime gilt, schliesst die Notwendigkeit einer Rechtsverbeiständung indessen nicht zum vornherein aus (BGE BGE 115 Ia 103 S. 105). 3. a) Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird im angefochtenen Entscheid damit begründet, dass die Beschwerdeschrift an die Anklagekammer "von einer rechtskundigen Person verfasst" worden sei, wie der Eingabe "unschwer" entnommen werden könne. Der Beschwerdeführer habe dazu geäussert, dass ihm ein ehemaliger Nachbar behilflich gewesen sei. Ob es sich bei dieser Person um einen Rechtsanwalt handelte oder nicht, sei "nicht ausschlaggebend". Jedenfalls müsse diese "Hilfsperson" als rechtskundig angesehen werden. Die Anklagekammer habe dem Beschwerdeführer ausserdem "den Abschluss des Schriftenwechsels" im kantonalen Beschwerdeverfahren mitgeteilt, weshalb sich die Rechtsverbeiständung "nicht weiter auswirken" könne. Bei dieser Sachlage sei die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu verneinen. aa) Diese Begründung vermag nicht in jeder Hinsicht zu überzeugen. Unbestrittenermassen liess sich der Beschwerdeführer im Verfahren gegen die Aufhebung der Strafuntersuchung nicht förmlich vertreten. Die Beschwerdeschrift an die Anklagekammer wurde von ihm im eigenen Namen aufgesetzt und unterzeichnet. Gemäss den vorliegenden Akten war er dabei weder durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt noch durch eine rechtskundige Amts- oder Privatperson rechtsgeschäftlich oder gesetzlich vertreten. Dass ihm ein ehemaliger Nachbar, der vermutlich rechtskundig sei, bei der Abfassung der Beschwerdeschrift geholfen habe, ändert an diesem Umstand nichts. Aus Gefälligkeit abgegebene juristische Ratschläge vermögen eine ordnungsgemässe Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt oder durch einen anderen juristisch ausgebildeten Beistand nicht ohne weiteres zu ersetzen. Dies schon deshalb nicht, BGE 123 I 145 S. 149 weil den blossen Ratgeber aus Gefälligkeit nicht dieselben vertraglichen, standesrechtlichen und gesetzlichen Sorgfaltspflichten treffen wie einen bevollmächtigten Anwalt oder einen amtlichen Beistand. Der Rechtsuchende, der sich bei der Abfassung von Laieneingaben besondere Mühe gibt und sich dabei allenfalls auch juristisch beraten lässt, verliert dadurch nicht automatisch seinen verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Anders zu entscheiden hiesse, den umsichtigen Laien rechtlich benachteiligen. Nach der Praxis des Bundesgerichtes fehlt es an der Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung des (angeblich) Geschädigten im Strafverfahren regelmässig dann, wenn eine rechtskundige amtliche Verbeiständung (etwa durch einen juristisch versierten Amtsvormund) besteht ( BGE 116 Ia 460 f.; nicht amtlich publizierte Urteile des Bundesgerichtes vom 10. Januar 1992 i.S. D. G., E. 3, und vom 14. Oktober 1991 i.S. Ö. M., E. 3; vgl. ZBl 1992 S. 466 ff.). Eine solche Verbeiständung ist hier nicht gegeben. Auch der Umstand, dass die Anklagekammer dem Beschwerdeführer den Abschluss des Schriftenwechsels mitgeteilt hat, lässt die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung nicht ohne weiteres dahinfallen. bb) Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob die allgemeinen Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung eines (angeblich) Geschädigten im Strafverfahren erfüllt sind. Gestützt auf Art. 4 BV besteht ein grundrechtlicher Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, sofern der Beschwerdeführer bedürftig, die Verbeiständung sachlich geboten und das von ihm angestrebte Verfahrensziel nicht zum vornherein aussichtslos ist (vgl. E. 2b/bb). Im angefochtenen Entscheid wird die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers nicht verneint. Ebensowenig wird erwogen, das von ihm angestrebte Verfahrensziel erscheine zum vornherein aussichtslos. In Abrede gestellt wird jedoch die sachliche Notwendigkeit der juristischen Verbeiständung. b) Nach der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes sollte ein durchschnittlicher Bürger (auch als juristischer Laie) in der Lage sein, seine Interessen als Geschädigter in einer Strafuntersuchung selbst wahrzunehmen. Ausnahmen von diesem Grundsatz können sich unter gewissen Umständen aufdrängen, falls der Geschädigte in seinem Geisteszustand beeinträchtigt (s. BGE 116 Ia 460 f.) oder minderjährig ist (s. unveröffentlichte Urteile vom 10. Januar 1992 i.S. D. G. sowie vom 14. Oktober 1991 i.S. Ö. M.) oder sofern er nur über geringe Kenntnisse der Verfahrenssprache verfügt und sich BGE 123 I 145 S. 150 zudem in einer schwierigen psychischen Situation befindet, was insbesondere bei schweren Beziehungsdelikten der Fall sein kann (vgl. dazu ZBl 1992 S. 465 ff.). So wurde ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung etwa bei einer Frau bejaht, die der deutschen Sprache unkundig und von ihrem Ehemann mit dem Messer schwer verletzt worden war (unveröffentlichtes Urteil vom 29. April 1992 i.S. G. S., E. 2e). Das Bundesgericht berücksichtigt in diesem Zusammenhang auch die Frage, ob der Geschädigte seine Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche adhäsionsweise vor Strafgericht (oder in einem separaten Zivilprozess) geltend machen und dafür gesondert ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen kann ( BGE 116 Ia 460 ). Der Beschwerdeführer ist weder minderjährig noch sprachunkundig, noch macht er geltend, er sei krank oder psychisch angeschlagen. Ebensowenig geht es beim fraglichen Strafverfahren um die Aufklärung eines Beziehungsdeliktes, dessen Charakter oder besondere Schwere eine Verbeiständung als sachlich geboten erscheinen liesse. c) Zu berücksichtigen ist sodann, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um ein besonders komplexes und aufwendiges Strafverfahren handelt. Den rechtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien liegt zwar ein eher kompliziertes zivilrechtliches Vertragsverhältnis zugrunde. Deshalb wurde der Fall einem Spezialisten, nämlich dem Kantonalen Untersuchungsrichter für Wirtschaftsdelikte zur Untersuchung übertragen. Dies allein bedeutet aber noch nicht, dass das eingeleitete Strafverfahren automatisch als besonders aufwendig und komplex anzusehen wäre. Im wesentlichen beschränkten sich die strafrechtlichen Vorwürfe darauf, dass die Angeschuldigten den Beschwerdeführer durch Verschweigen wesentlicher bzw. Vorspiegelung falscher Tatsachen dazu veranlasst hätten, eine fremde Schuld (nämlich der Firma Y.) grundpfandrechtlich zu sichern, was einen Vermögensschaden beim Beschwerdeführer verursacht habe. Am 16. Juni 1995 nahm der Kantonale Untersuchungsrichter erste Abklärungen vor. Am 2. November 1995 wurde die Strafuntersuchung förmlich eröffnet. Bereits zwei Monate später, nämlich am 16. Januar 1996 erfolgte die Mitteilung an die Parteien, dass die Strafuntersuchung mangels strafbarer Tatbestände eingestellt werde. Am 20. März 1996, somit knapp fünf Monate nach der Eröffnung der Strafuntersuchung, wurde das Strafverfahren in allen Punkten eingestellt. Der vorliegende Straffall kann nicht als besonders aufwendig und komplex angesehen werden. BGE 123 I 145 S. 151 d) Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass gemäss der Aufhebungsverfügung des Kantonalen Untersuchungsrichters für Wirtschaftsdelikte vom 20. März 1996 die Eröffnung der Strafuntersuchung und deren Umfang nicht zuletzt auf unwahre Angaben des Beschwerdeführers zurückzuführen seien, weshalb diesem die Hälfte der Untersuchungskosten und der Parteientschädigungen an die Angeschuldigten auferlegt wurde. (...) e) In Würdigung sämtlicher Umstände ist es dem Beschwerdeführer zuzumuten, seine Interessen in der Strafuntersuchung (bzw. im Beschwerdeverfahren gegen die Aufhebung der Strafuntersuchung) selbst wahrzunehmen. Hinzu kommt, dass es nicht ausgeschlossen erscheint, dass der Beschwerdeführer zur gerichtlichen Geltendmachung seiner allfälligen Zivilansprüche neuerlich ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung stellen könnte. Sei dies (im Falle der Gutheissung seiner hängigen kantonalen Beschwerde) adhäsionsweise im strafgerichtlichen Verfahren, sei es in einem separaten Zivilverfahren. Gegenteiliges geht jedenfalls aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor. Wenigstens hilfsweise kann schliesslich auch noch die (unbestrittene) Tatsache Berücksichtigung finden, dass der Beschwerdeführer offenbar auf eine gewisse informelle juristische Beratung zurückgreifen konnte. Bei dieser Sachlage erscheint die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im vorliegenden konkreten Fall - aus verfassungsrechtlicher Sicht - nicht als sachlich geboten, weshalb ein direkt auf Art. 4 BV gestützter Anspruch zu verneinen ist. Ob ein solcher Anspruch auch noch an der zusätzlichen Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit des angestrebten Verfahrenszieles scheitern würde, braucht unter den gegebenen Umständen nicht geprüft zu werden.

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Urteilskopf 80 IV 122 23. Urteil des Kassationshofes vom 25. Juni 1954 i.S. Mathys gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

Regeste Art. 307 StGB . Wer von seinen Lügen, gleichgültig aus welchem Grunde, vor Beendigung der Einvernahme abkommt, kann weder wegen vollendeten noch wegen versuchten falschen Zeugnisses bestraft werden.

Sachverhalt ab Seite 122 BGE 80 IV 122 S. 122 A.- Mathys wurde am 2. März 1953 im Scheidungsprozess der Eheleute B. vom Präsidenten des Amtsgerichts Solothurn-Lebern als Zeuge über seine persönlichen Beziehungen zu Frau B. befragt. Während zwei Stunden stellte er engere Beziehungen in Abrede. Nachdem er sich widersprochen und ihn der Gerichtspräsident wegen seiner Haltung energisch verwiesen hatte, bekannte er, gelogen zu haben, und berichtigte er seine Aussagen. Als das geschehen war, wurde das Protokoll verlesen, und Mathys unterzeichnete es. B.- Am 26. November 1953 verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn Mathys wegen unvollendeten Versuchs des falschen Zeugnisses ( Art. 307, 21 Abs. 1 StGB ) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat. Es vertritt die Auffassung, nach solothurnischem Prozessrecht sei das Zeugnis in den Fällen, in denen die Aussage verlesen und vom Zeugen unterschrieben wurde, mit der Unterzeichnung beendet. Da Mathys seine Aussagen vorher berichtigt habe, habe er das falsche Zeugnis nicht vollendet. Er habe aber den entscheidenden Schritt, mit dem die Ausführung des Verbrechens beginne, vor der Berichtigung seiner Aussage getan. Wäre er nicht unter dem Druck seiner Widersprüche und dank des energischen BGE 80 IV 122 S. 123 Einschreitens des Richters zum Bekenntnis gezwungen worden, hätte er ohne Zweifel die lügenhaften Aussagen unterschrieben. C.- Mathys führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, er habe den letzten, entscheidenden Schritt zur Ablegung falschen Zeugnisses nicht getan, da er noch die Möglichkeit gehabt habe, aus innerem Antrieb heraus seine Aussagen zu berichtigen, solange das Verhör nicht abgeschlossen war. Erst in der Unterzeichnung des Protokolls liege der Schritt, von dem der Zeuge in der Regel nicht mehr aus eigenem Antrieb zurücktrete. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt unter Berufung auf das angefochtene Urteil, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Verbrechen des falschen Zeugnisses ( Art. 307 StGB ) erst vollendet, wenn die Einvernahme nach den Vorschriften des Prozessrechts beendet ist. Das trifft in Fällen, in denen die Protokollierung der Aussagen und die Unterschrift des Zeugen nötig sind, erst zu, wenn der Zeuge das Protokoll unterschrieben hat ( BGE 69 IV 216 ). Da nach solothurnischem Prozessrecht, wie die Vorinstanz es verbindlich auslegt, in Fällen wie dem vorliegenden die Aussagen dem Zeugen vorzulesen und von ihm zu unterschreiben sind, und da der Beschwerdeführer sie vor der Unterzeichnung berichtigt hat, liegt somit ein vollendetes falsches Zeugnis hier nicht vor. Der Beschwerdeführer kann aber auch nicht wegen Versuchs bestraft werden. Das Zeugenverhör dient der Erforschung der Wahrheit. Die Erreichung dieses Zweckes würde erschwert oder vereitelt, wenn der Zeuge, der eine Lüge vor Abschluss der Einvernahme berichtigt, wegen BGE 80 IV 122 S. 124 Versuchs des falschen Zeugnisses bestraft werden müsste oder, im Falle des Rücktritts aus eigenem Antrieb ( Art. 21 Abs. 2 StGB ), zum mindesten bestraft werden könnte. Die Aussicht, verfolgt zu werden, könnte den Zeugen von der Berichtigung abhalten, während anderseits die Zusicherung von Straflosigkeit durch den Richter ihm die Umkehr zur Wahrheit erleichtert. Art. 307 StGB , der den Interessen der Rechtspflege zu dienen bestimmt ist, kann daher den Zeugen, der von seinen Lügen vor Beendigung der Einvernahme abkommt, nicht wegen Versuchs bestrafen lassen wollen, gleichgültig, ob der Verhörte aus eigenem Antrieb oder wegen der Gefahr der Überführung, Ermahnungen seitens des Richters und dgl. zur wahrheitsgemässen Aussage bewogen worden ist. Die im Interesse der Wahrheitserforschung liegende Nachsicht des Gesetzgebers kommt auch in Art. 308 StGB zum Ausdruck, der den Richter ermächtigt, die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern (Art. 66) oder von einer Bestrafung Umgang zu nehmen, wenn der Täter die vollendete falsche Aussage aus eigenem Antrieb berichtigt, bevor durch sie für einen andern ein Rechtsnachteil entstanden ist. Ohne diese Bestimmung könnte der Widerruf der falschen Aussage, als Betätigung aufrichtiger Reue, bloss gemäss Art. 64 und 65 StGB zu Strafmilderung führen. Hat der Beschwerdeführer nach dem Sinn und Geiste des Gesetzes sich nicht strafbar gemacht, weil er vor der Unterzeichnung des Protokolls die Wahrheit gesagt hat, so kann dahingestellt bleiben, ob im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über den Beginn des Versuches ( BGE 71 IV 211 , BGE 74 IV 133 , BGE 75 IV 177 ) schon das anfängliche Lügen oder, wie das Militärkassationsgericht annimmt (vgl. RStrS 1953 Nr. 130), erst der Beginn der Unterzeichnung als der letzte, entscheidende Schritt zu gelten hätte, von dem man nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht mehr zurücktritt, wenn man zu falschem Zeugnis entschlossen ist. BGE 80 IV 122 S. 125 Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 26. November 1953 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Urteilskopf 81 II 301 49. Arrêt de la Ire Cour civile du 23 septembre 1955 dans la cause Allaman contre Etat de Genève.

Regeste Haftung des Kantons. Zulässigkeit der Berufung. Für Handlungen in Ausübung staatlicher Hoheitsrechte haftet der Kanton grundsätzlich nur kraft kantonalen öffentlichen Rechtes. Verweist dieses auf das OR, so stellen dessen Vorschriften kantonales Ersatzrecht dar. Unzulässigkeit der Berufung gegen ein Urteil über eine derartige Haftungsfrage.

Sachverhalt ab Seite 301 BGE 81 II 301 S. 301 A.- A partir du 4 février 1943, Roger Allaman a donné à bail à Marc Jaccard une villa entourée d'un terrain sur lequel s'élevait une baraque en bois servant de poulailler et de clapier. Le propriétaire dénonça le bail pour le 3 février 1949 et obtint, le 3 avril 1951, un jugement définitif d'expulsion, qui fut signifié à Jaccard le 19 mai 1951. Le 24 mai, l'huissier mandaté par Allaman demanda au Procureur général du canton de Genève l'assistance d'un officier BGE 81 II 301 S. 302 de la force publique pour exécuter le jugement du 3 avril. Cette requête fut transmise au Service cantonal des évacuations, qui fixa d'abord l'exécution du jugement au 18 juin 1951, puis accorda au locataire plusieurs délais supplémentaires. En définitive, l'expulsion n'eut lieu que le 6 août 1951. Entre temps, vers le 17 juillet, Jaccard avait abattu la baraque de bois qui se trouvait sur le terrain loué. B.- Allaman a considéré que le canton de Genève était responsable du dommage, pour avoir différé sans motifs sérieux l'exécution du jugement d'expulsion. Aussi l'a-t-il assigné devant les tribunaux genevois en paiement a) de 10 000 fr., valeur de la baraque détruite sans droit par Jaccard, b) de 200 fr. pour le loyer du 19 mai au 9 août 1951. Statuant en seconde instance le 24 juin 1955, la Cour de justice du canton de Genève a débouté le demandeur des fins de son action. Son argumentation principale consistait à dire qu'en accordant des sursis successifs à Jaccard, le Service des évacuations n'avait pas commis un "acte illicite au sens de la loi du 23 mai 1900 et de l'art. 41 CO", de sorte que le canton de Genève n'était pas tenu du dommage prétendument subi par le demandeur. C.- Contre cet arrêt, Allaman recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'il a formulées devant les juridictions cantonales. Erwägungen Considérant en droit: Aux termes de l'art. 59 CC, le droit public de la Confédération et des cantons demeure réservé pour les corporations ou les établissements qui lui sont soumis. La jurisprudence constante du Tribunal fédéral applique cette réserve non seulement aux rapports internes de ces corporations, mais aussi à leur responsabilité envers les tiers, dans la mesure du moins où il s'agit de la responsabilité dérivant de l'exercice de fonctions publiques et non pas d'actes par lesquels la communauté entre en rapport avec BGE 81 II 301 S. 303 le citoyen comme le ferait une simple personne privée, égale en droit (RO 65 II 40, 63 II 30, 54 II 372 et les arrêts antérieurs cités). Or le droit fédéral ne contient aucune règle générale selon laquelle les cantons seraient responsables de leurs magistrats et fonctionnaires, lorsque ceux-ci, agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles et représentant l'Etat comme détenteur de la puissance publique, commettent un acte illicite et lèsent des tiers. Il ne prévoit une telle responsabilité que dans certains domaines particuliers (cf. art. 42, 427, 955 CC et 6 LP). Dans les autres cas, la responsabilité du canton ne peut découler que du droit public cantonal. En l'espèce, il est évident que le Service des évacuations a représenté l'Etat considéré comme détenteur de la puissance publique. En effet, dans l'exécution des jugements de ses tribunaux, le canton intervient en qualité d'Etat souverain et non comme particulier ayant un rang égal à celui des citoyens avec lesquels il est en rapport. Sa responsabilité ne peut donc être fondée sur le droit civil. En outre, comme il ne s'agissait pas d'une exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés, les art. 5 et 6 LP ne sont pas applicables. Dès lors, c'est seulement en vertu de son droit public cantonal que l'Etat de Genève pourrait être responsable du dommage allégué par le recourant. Aussi bien la Cour de justice s'est-elle fondée sur la loi cantonale du 23 mai 1900, dont l'art. 2 dispose que "l'Etat de Genève et les Communes du Canton sont responsables du dommage causé sans droit par leurs fonctionnaires ou employés dans l'accomplissement de leur travail, à moins qu'ils ne justifient avoir pris les précautions voulues pour prévenir ce dommage". Il est vrai qu'à son art. 3, la même loi prévoit que "les actions civiles résultant des articles précédents sont soumises aux règles générales du Code fédéral des obligations". Mais il est de jurisprudence constante que, par un tel renvoi, les dispositions du code des obligations sont réputées BGE 81 II 301 S. 304 faire partie intégrante du droit cantonal et constituent par conséquent du droit cantonal supplétif (cf. notamment RO 48 II 418, 54 II 374, 68 II 42 et 79 II 432). Bien qu'ils aient cité l'art. 41 CO, les premiers juges n'ont donc appliqué que des dispositions de droit cantonal. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral ne peut connaître du recours d'Allaman. Aux termes de l'art. 43 OJ, en effet, le recours en réforme n'est recevable que pour violation du droit fédéral. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est irrecevable.

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Urteilskopf 95 II 281 36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. März 1969 i.S. Abtrag AG gegen Walter.

Regeste Art. 46 OG . Die Verrechnung mit der umstrittenen Gegenforderung macht die Klageforderung streitig, weshalb deren Höhe den Streitwert der Klage bestimmt. Art. 47 Abs. 3 OG . Berufungsfähigkeit der Widerklage, die den Streitwert des Art. 46 OG nicht erreicht.

Erwägungen ab Seite 281 BGE 95 II 281 S. 281 Aus den Erwägungen: Das Begehren der Hauptklage wurde vom Bezirksgericht im Umfange von Fr. 8500.-- geschützt. Der Kläger fand sich damit ab, nicht aber die Beklagte, die auch noch vor dem Obergericht die Abweisung der Hauptklage beantragte. Die Sache ist daher hinsichtlich des Hauptklagebegehrens berufungsfähig ( Art. 46 OG ). Dass die Beklagte die Forderung des Klägers als solche anerkannte und sich der Hauptklage nur mit der Begründung widersetzte, sie habe eine verrechenbare Gegenforderung von Fr. 12 000.--, ändert nichts. Zwar hat die I. Zivilabteilung am 31. März 1952 i.S. Kobelt und am 14. Januar 1958 i.S. Faust unter Hinweis auf BGE 41 II 320 f. den nicht bestrittenen, aber mit einer bestrittenen Gegenforderung verrechneten Betrag des Klagebegehrens bei der Bestimmung des Streitwertes der Hauptklage ausser Betracht gelassen und ihn auch nicht zu dem widerklageweise geltend gemachten Mehrbetrag der Gegenforderung hinzugerechnet, um den Streitwert der Widerklage zu ermitteln. Gleicher Meinung ist BIRCHMEIER (Bundesrechtspflege, BGE 95 II 281 S. 282 Art. 47 Anm. 6 S. 157), der sich ausser auf BGE 41 II 320 auf BGE 31 II 533 beruft. Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht. Wenn der Beklagte die Hauptforderung an sich anerkennt, aber mit einer bestrittenen Gegenforderung verrechnet und für den Überschuss Widerklage erhebt, verhält es sich gleich, wie wenn er unter Anerkennung der Klageforderung mit einer bestrittenen Gegenforderung verrechnet, ohne für deren Überschuss Widerklage zu erheben. Die Verrechnung mit der umstrittenen Gegenforderung macht die Klageforderung streitig, weshalb deren Höhe den Streitwert der Klage bestimmt. Wenn nur die verrechnete Forderung eingeklagt ist, wäre sonst der Streitwert gleich Null, eine Annahme, die angesichts des Umstandes, dass die Parteien um die Gegenforderung streiten, nicht standhielte. Warum es sich anders verhalten sollte, wenn der Beklagte für den Mehrbetrag seiner angeblichen Gegenforderung eine Widerklage erhebt, ist nicht einzusehen. Soweit Verrechnung geltend gemacht wird, ist auch in diesem Falle die Forderung des Hauptklägers trotz ihrer grundsätzlichen Anerkennung streitig. In BGE 31 II 533 ff. stellte sich die Frage nicht, weil mit der Hauptklage weniger als Fr. 2000.-- verlangt wurden, die damals hätten gefordert werden müssen, um die Sache unter dem Gesichtspunkt der Hauptklage berufungsfähig zu machen (Art. 59 aoG). In BGE 41 II 320 f. sodann war nicht zu entscheiden, ob die Sache berufungsfähig sei, sondern ob der Berufungskläger gemäss Art. 67 Abs. 4 aoG die Berufung schriftlich hätte begründen sollen, weilder Wert des Streitgegenstandes unter Fr. 4000.-- blieb. Diese Frage war zweifellos zu bejahen, denn die an sich anerkannte Hauptklageforderung betrug nur Fr. 2183.--, und auch der Streitwert der Widerklage erreichte nur Fr. 2817.--, weil die Gegenforderung des Beklagten sich auf Fr. 5000.-- belief und nach der Verrechnung mit der Klageforderung nur der Unterschied von Fr. 2817.-- Gegenstand der Widerklage bildete. An BGE 41 II 320 f. lässt sich also nichts aussetzen. Im Urteil vom 31. März 1952 i.S. Kobelt wurde aus BGE 41 II 320 f. zu Unrecht gefolgert, der an sich anerkannte, aber wegen der Verrechnung mit einer streitigen Gegenforderung dennoch umstrittene Teil der Forderung des Klägers falle bei der Bestimmung der Berufungsfähigkeit der Hauptklage ausser Betracht. Das ist in BGE 41 II 320 f. nicht gesagt worden. Am gleichen Fehler leidet das Urteil vom 14. Januar 1958 BGE 95 II 281 S. 283 i.S. Faust. Dazu kommt, dass in diesem Falle sich die Frage, ob die Sache hinsichtlich der Hauptklage berufungsfähig sei, überhaupt nicht stellte, da die Forderung des Klägers nur Fr. 3351.10 betrug, also unter der Streitwertgrenze blieb, die im Jahre 1921 auf Fr. 4000.-- erhöht worden war. Der Streitwert der Widerklage erreicht den in Art. 46 OG vorgesehenen Betrag von Fr. 8000.-- nicht, weil die Beklagte von ihrer umstrittenen Gegenforderung von Fr. 12 000.-- einen Teil als durch Verrechnung getilgt erachtete und mit dem Widerklagebegehren nur Fr. 1500.-- forderte. Der zur Verrechnung gestellte Teil der Gegenforderung darf nicht zu diesem Betrag hinzugerechnet werden; er dient nur dazu, die Hauptforderung streitig zu machen, und ist nicht Gegenstand der Widerklage. Dennoch ist die Sache auch hinsichtlich der Widerklage berufungsfähig. Zwar wird der Betrag der Widerklage nicht mit demjenigen der Hauptklage zusammengerechnet ( Art. 47 Abs. 2 OG ). Wegen der Verrechnungserklärung der Beklagten kann aber die Hauptklage nur gutgeheissen werden, wenn und soweit die unbestrittene Forderung des Klägers die bestrittene Gegenforderung der Beklagten übersteigt, und anderseits dringt die Widerklage nur durch, wenn und soweit die Gegenforderung der Beklagten grösser ist als die Forderung des Klägers. Die Gutheissung der Hauptklage schliesst die Gutheissung der Widerklage aus und umgekehrt. Es trifft also Art. 47 Abs. 3 OG zu, wonach die Zulässigkeit der Berufung hinsichtlich der einen Klage die Berufung auch hinsichtlich der anderen erlaubt.

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Urteilskopf 95 IV 125 31. Urteil des Kassationshofes vom 20. November 1969 i.S. Guttmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB . Widerruf des bedingten Strafvollzuges. 1. Ein ausländisches Kontumazurteil, das weder rechtskräftig noch vollstreckbar ist, genügt nicht, eine in der Schweiz ausgefällte Strafe vollziehen zu lassen (Erw. 1). 2. Der Richter, der über den Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe zu entscheiden hat, kann das während der Probezeit im Ausland begangene Verbrechen oder Vergehen gegebenenfalls selber feststellen (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 125 BGE 95 IV 125 S. 125 A.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Guttmann am 8. März 1962 wegen Betruges, vollendeten Betrugsversuches und wiederholter Urkundenfälschung zu drei Monaten Gefängnis, schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und setzte dem Verurteilten drei Jahre Probezeit. Das Urteil blieb unangefochten. Es wurde am 2. September 1965 im Strafregister gelöscht. Im Frühjahr 1969 erfuhr das Bezirksgericht, dass Guttmann am 20. November 1965 von einem Pariser Strafgericht wegen BGE 95 IV 125 S. 126 Diebstahls von ffr. 2500.--, den er 1964 in Frankreich begangen haben soll, in Abwesenheit zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden war. Es beschloss daraufhin, die Löschung des Urteils vom 8. März 1962 im Strafregister rückgängig zu machen und die Gefängnisstrafe von drei Monaten vollziehen zu lassen. Ein Rekurs Guttmanns gegen diesen Beschluss wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 15. August 1969 abgewiesen. B.- Guttmann führt gegen den Entscheid des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben. C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB lässt der Richter die Strafe unter anderem vollziehen, wenn der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen verübt. Voraussetzung dazu ist aber immer, dass das neue Verbrechen oder Vergehen unzweifelhaft feststeht ( BGE 86 IV 85 ). Das ist namentlich dann der Fall, wenn über die neue Straftat nicht bloss ein Verfahren eröffnet und durchgeführt worden ist, sondern ein rechtskräftiges Urteil vorliegt. Der Beschwerdeführer hält diese Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht für gegeben, da das in seiner Abwesenheit gefällte Urteil des Pariser Strafgerichtes nicht endgültig sei und zudem auf einer haltlosen Anklage beruhe, die er schon im kantonalen Verfahren als Folge einer Verleumdung bezeichnet habe. Obergericht und Staatsanwaltschaft stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass ein Kontumazurteil über eine während der Probezeit begangene Straftat dem Widerruf des bedingten Strafvollzuges jedenfalls solange nicht entgegenstehe, als es nicht aufgehoben worden sei; wenn Guttmann den Diebstahl nicht begangen habe und sich für unschuldig halte, hätte er übrigens nicht nur die Möglichkeit, sondern auch Anlass gehabt, sich der französischen Justiz zu stellen und das Kontumazurteil aufheben zu lassen. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Gewiss kann auch ein im Ausland während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen zur Vollstreckung der in der Schweiz ausgefällten Strafe führen, wenn es sich bei der neuen Tat um ein Auslieferungsdelikt handelt, das nach schweizerischem Recht als Verbrechen oder Vergehen zu gelten hat (BGE 80 IV BGE 95 IV 125 S. 127 217). Richtig ist zudem, dass ein Kontumazurteil über eine während der Probezeit verübte Tat für den Widerruf des bedingten Strafvollzuges ebenfalls genügen kann, wenn das Urteil, wie das in dem vom Obergericht angeführten Fall zutraf (ZR 57 Nr. 3), rechtskräftig und vollstreckbar ist. Die Vorinstanz übersieht indes, dass zwischen dem von einem schweizerischen Militärgericht gefällten und dem von einem französischen Strafgericht ausgesprochenen Kontumazurteil ein für die Anwendung des Art. 41 Ziff. 3 StGB wesentlicher Unterschied besteht. Gemäss Art. 167 der Militärstrafgerichtsordnung wird das Kontumazurteil vom Militärgericht, das es gefällt hat, nur auf Verlangen des Verurteilten aufgehoben. Solange der Verurteilte kein solches Begehren stellt, bleibt das Urteil rechtskräftig und vollstreckbar. Im Gegensatz dazu beschränkt die französische Strafprozessordnung (CPP) die Rechtskraft des Kontumazurteils auf Nebenpunkte (Art. 633, 635 und 637 Abs. 2 CPP); im Strafpunkt wird es weder rechtskräftig noch vollstreckbar, sondern fällt von Gesetzes wegen dahin, sobald die Polizei des Verurteilten irgendwie habhaft wird (Art. 639 Abs. 1 CPP). Das französische Kontumazurteil kann daher im vorliegenden Fall nicht zum Vollzug der Strafe von drei Monaten Gefängnis führen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Staatsanwaltschaft darf der Beschwerdeführer auch nicht auf dem Umweg über Art. 41 Ziff. 3 StGB gezwungen werden, sich der französischen Justiz zu stellen, wenn er deren Urteil und den Vollzug der Gefängnisstrafe von drei Monaten für ungerecht finde. Da Guttmann als Schweizerbürger an keinen fremden Staat ausgeliefert werden darf ( Art. 2 Abs. 1 AuslG ), geht es nicht an, dass den französischen Strafbehörden in einem Verfahren über den Widerruf des bedingten Strafvollzuges mittelbar Rechtshilfe geleistet wird, die ihnen im Falle eines Auslieferungsbegehrens verweigert werden müsste. 2. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, was aber nicht heisst, dass es bei der Aufhebung bleiben müsse. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes kann der Richter, der über den Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe zu erkennen hat, das während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen gegebenenfalls selber feststellen, es vorfrageweise strafrechtlich würdigen und ihm als Täuschung des richterlichen Vertrauens Rechnung tragen ( BGE 79 IV 113 , BGE 95 IV 125 S. 128 86 IV 85, 91 IV 62). Das muss auch für den Fall gelten, dass der unter Bewährungsprobe stehende Verurteilte die neue Tat im Ausland begangen hat, das Urteil darüber aber nicht als rechtskräftig angesehen werden darf und daher für den Widerruf des bedingten Strafvollzuges nicht genügt. Nach Art. 6 StGB kann der schweizerische Richter diesfalls das Strafverfahren über die neue Tat sogar selber durchführen, wenn der Täter sich in der Schweiz befindet. Der Einwand der Staatsanwaltschaft, dass ein Verurteilter, der sich der ausländischen Justiz nicht stellen will, den Widerruf des bedingten Strafvollzuges sonst beliebig verhindern könnte, wird dann gegenstandslos. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. August 1969 aufgehoben.

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Urteilskopf 116 IV 283 54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Dezember 1990 i.S. T. gegen Kriminalkammer des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 55 Abs. 2 StGB ; probeweiser Aufschub der Landesverweisung. Der Entscheid, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der im Strafurteil angeordneten unbedingten Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll, ist im Zusammenhang mit der gleichzeitig zu beurteilenden bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug zu fällen. Es geht auf dieser Stufe des Vollzugs nur noch um die Verwirklichung des Resozialisierungsgedankens. Fall eines Ausländers, der weder in sein Heimatland ausreist, noch in der Schweiz bleibt, sondern mit seiner Ehefrau den Aufenthalt nahe der Schweizer Grenze nimmt.

Sachverhalt ab Seite 283 BGE 116 IV 283 S. 283 Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau bestrafte den jugoslawischen Staatsangehörigen T. am 19. Juni 1985 wegen Vermögens- und SVG-Delikten mit 2 1/2 Jahren Zuchthaus (unter Anrechnung von Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug) sowie mit zehn Jahren Landesverweisung (unbedingt). Am 20. Juli 1985 kehrte der Verurteilte von einem Urlaub nicht mehr in die Vollzugsanstalt zurück. Erst am 8. Februar 1990 konnte er wieder verhaftet werden. Am 26. Juni 1990 beschloss die Kriminalkammer des Kantons Thurgau, T. werde - weiteres Wohlverhalten im Vollzug vorausgesetzt - auf den 15. September 1990 aus dem Strafvollzug entlassen (Probezeit zwei Jahre); der Vollzug der Landesverweisung wurde demgegenüber nicht aufgeschoben. BGE 116 IV 283 S. 284 T. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss der Kriminalkammer sei in bezug auf die Landesverweisung aufzuheben und der Vollzug der Nebenstrafe aufzuschieben. Die Kriminalkammer beantragt Abweisung, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. In bezug auf den für die Beurteilung des vorliegenden Falles massgebenden Sachverhalt ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer während seiner Flucht vor einem Jahr in Deutschland geheiratet hat und nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu seiner in Konstanz lebenden Ehefrau ziehen wird. Dort hat er auch eine Arbeitsbewilligung erhalten. In der Schweiz halten sich seine zehnjährige Tochter aus erster Ehe sowie die Mehrheit seiner Bekannten auf. Die Vorinstanz ging davon aus, die Chancen für eine Resozialisierung des Beschwerdeführers seien in der Schweiz kleiner als in Deutschland. Das Zentrum seiner Lebensführung werde Konstanz sein, und "Spuren einer Verwurzelung" in der Schweiz seien nicht auszumachen. Insbesondere seien die Kontakte zur in der Schweiz befindlichen Tochter nicht besonders intensiv. Da diese in Ermatingen lebe, sei es nicht ausgeschlossen, dass sie ihren Vater in Konstanz besuche. Am Rande wies die Vorinstanz darauf hin, die Landesverweisung stelle eine Strafe dar, deren Zweck es sei, die öffentliche Sicherheit zu schützen und dem Täter ein Übel zuzufügen. Der Beschwerdeführer bestätigt, dass er nach der bedingten Entlassung nicht in der Schweiz bleiben, sondern nach Konstanz ziehen und sich dort eine neue Existenz aufbauen will. Er weist jedoch darauf hin, dass Konstanz eine Grenzstadt ist und für ihn der Aufbau eines "normalen" Lebens sehr schwierig wäre, wenn er während zehn Jahren nicht einmal für Besuche in die Schweiz kommen könnte. Es wäre ihm praktisch unmöglich, den Kontakt zu seiner Tochter zu vertiefen. Da diese erst zehn Jahre alt sei, könne sie ihn nicht alleine in Konstanz besuchen. Auch bei der Arbeitssuche sei die Landesverweisung ein Hindernis, da er jedem möglichen Arbeitgeber sagen müsste, dass er unter keinen Umständen in die Schweiz einreisen dürfe. BGE 116 IV 283 S. 285 2. a) Bei einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug prüft die zuständige Behörde, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der im Strafurteil angeordneten unbedingten Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll ( Art. 55 Abs. 2 StGB ). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei diesem Entscheid die Resozialisierungschancen des Betroffenen massgebend ( BGE 114 Ib 4 mit Hinweis; s. auch BGE 114 IV 97 ). In der Regel wird er, sollte der probeweise Aufschub nicht in Frage kommen, in sein Herkunftsland zurückkehren wollen oder müssen, weshalb sich in den bisher vom Bundesgericht zu beurteilenden Fällen die Frage stellte, ob die Schweiz oder das Heimatland des Betroffenen die günstigere Voraussetzung für eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft bieten ( BGE 114 Ib 4 mit Hinweis, BGE 104 Ib 332 E. 2; vgl. dazu auch BGE 114 IV 97 ). Die entsprechende Frage stellt sich, wenn der Betroffene weder in sein Heimatland ausreisen, noch in der Schweiz bleiben kann oder will, sondern seinen Aufenthalt in einem Drittstaat nimmt. Die Resozialisierungschancen sind nach den persönlichen Verhältnissen des Entlassenen, seinen Beziehungen zur Schweiz und zum Ausland, den Familienverhältnissen und den Arbeitsmöglichkeiten zu beurteilen ( BGE 104 Ib 155 E. 2a mit Hinweisen). Dabei ist auf die wahrscheinliche künftige Lebensgestaltung des Verurteilten abzustellen ( BGE 104 Ib 331 ). Wenn der Betroffene über enge Beziehungen im Ausland bzw. zu dort lebenden Personen verfügt, liegt ein Indiz dafür vor, dass die Chancen einer Resozialisierung ausserhalb der Schweiz grundsätzlich gut oder jedenfalls nicht schlechter als in der Schweiz sind. Eine Gesamtwürdigung aller Umstände kann aber auch in einem solchen Fall zum Ergebnis führen, dass aus Resozialisierungsgründen ein Aufschub der Landesverweisung angezeigt ist, da dem Betroffenen z.B. die Möglichkeit offenstehen sollte, gelegentlich in die Schweiz einzureisen. Die Behörde urteilt in dieser Frage weitgehend nach ihrem Ermessen, in welches das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift ( Art. 104 lit. a OG ), bei dessen Ausübung sie sich jedoch auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Das Bundesgericht hebt ihren Entscheid auf, wenn die kantonale Behörde nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat. BGE 116 IV 283 S. 286 b) Wie dargelegt, ist die Entscheidung über den Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu treffen. Nebst der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in Deutschland, wo sich seine Ehefrau aufhält, leben und arbeiten will, ist insbesondere zu berücksichtigen, dass seine zehnjährige Tochter aus erster Ehe in der Schweiz lebt und dass sein zukünftiger Lebensmittelpunkt in Konstanz liegt, einer Stadt an der Grenze zur Schweiz. c) Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Landesverweisung würde es ihm praktisch verunmöglichen, den Kontakt zu seiner Tochter zu vertiefen. Unter Hinweis auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft erachtet die Vorinstanz dieses Vorbringen als Vorwand, da sich der Beschwerdeführer "mit praktischer Sicherheit" während seiner fünfjährigen Flucht nicht persönlich um seine Tochter gekümmert habe bzw. der Kontakt nie so intensiv gewesen sei, wie im zu beurteilenden Gesuch geltend gemacht werde. Wie es sich damit verhält, ist ungewiss, aber offenbar können auch die kantonalen Behörden nicht ausschliessen, dass gewisse Kontakte bestehen. Immerhin räumt der Beschwerdeführer sinngemäss ein, dass die Beziehung - wohl insbesondere wegen der fluchtbedingten Abwesenheit - nicht besonders eng gewesen ist, macht er doch geltend, er wolle den Kontakt "vertiefen". Dieser Wunsch eines Vaters ist verständlich und sollte nicht leichthin ohne nähere Abklärung der Umstände als blosse Schutzbehauptung abgetan werden. Es ist denn auch darauf hinzuweisen, dass Art. 8 EMRK einen Anspruch auf Achtung des Familienlebens garantiert, welches durch behördliche Schranken nicht unnötig in Frage gestellt werden soll. Die knappe Begründung der Vorinstanz zu diesem Punkt reicht deshalb für die Verweigerung des Aufschubs nicht aus. d) Der Beschwerdeführer betont die Grenzlage der Stadt Konstanz und die sich daraus ergebenden Schwierigkeiten bei der Arbeitssuche, wenn er während zehn Jahren die Schweiz nicht betreten dürfte. Dazu äussert sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht. Zwar nimmt sie zutreffend an, dass die Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in Deutschland besser seien als in der Schweiz. Wenn sie allerdings daraus den Schluss zieht, die Landesverweisung sei zu vollziehen, geht sie am Kernproblem des vorliegenden Falles vorbei. Denn ihre Entscheidung bedeutet konkret, dass der Beschwerdeführer bis zum 15. September 2000 die Schweiz nicht mehr wird betreten dürfen. BGE 116 IV 283 S. 287 Die Vorinstanz geht selbst davon aus, dass er in Zukunft das Zentrum seiner Lebensführung in Konstanz haben werde. Nun liegt es auf der Hand, dass die Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in der Stadt Konstanz aufgrund ihrer Lage als Zwillingsstadt von Kreuzlingen in erheblichem Masse auch davon abhängen, ob er die Möglichkeit hat, für seinen Arbeitgeber gelegentlich in die Schweiz zu reisen. Wird ihm diese Möglichkeit von vornherein abgeschnitten, sind seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt erheblich reduziert. Ebenso liegt es auf der Hand, dass den Beschwerdeführer, der in einer Stadt leben wird, die direkt an die Schweiz anschliesst und in welcher ein spontaner Besuch über die Grenze zur üblichen Lebensführung gehören dürfte, ein zehnjähriges Verbot, die Schweiz zu betreten, überaus hart trifft. Dabei ist zu unterstreichen, dass die Entscheidung betreffend den Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung im Zusammenhang mit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug zu fällen ist. Die Entscheidung betreffend den bedingten Strafvollzug hat aufgrund der Aufgabe dieser Einrichtung so zu erfolgen, dass die Resozialisierung optimal gewährleistet ist. Dem Beschwerdeführer einerseits die bedingte Entlassung zu gewähren, ihm aber mit dem Vollzug der Landesverweisung während zehn Jahren eine Beeinträchtigung seiner resozialisierenden Möglichkeiten aufzuerlegen, ist widersprüchlich. Die angefochtene Entscheidung provoziert geradezu eine zusätzliche Straffälligkeit des Beschwerdeführers, was im Widerspruch zum Erfordernis steht, die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug derart zu gestalten, dass eine erneute Straffälligkeit möglichst vermieden werden kann. e) Die Vorinstanz verweist bei ihrem Entscheid auch auf den Umstand, dass der Zweck der Landesverweisung die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und die Übelszufügung sei. Dieses Argument geht an der Sache vorbei. Auf der vorliegend zu beurteilenden Stufe des Vollzugs geht es nur noch um die Verwirklichung des Resozialisierungsgedankens, und nicht mehr darum, "Sühne und Abschreckung zur Geltung zu bringen" (PETER M. TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. ZH 1957, S. 47). Dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sicherheit ist bei der Anordnung und Bemessung der Landesverweisung Rechnung zu tragen ( BGE 114 IV 97 ). f) Hinzu kommt, dass vorliegend nicht ersichtlich ist, weshalb der Vollzug einer Landesverweisung von zehn Jahren Dauer für Straftaten aus den Jahren 1983 und 1984 geboten ist. Denn die BGE 116 IV 283 S. 288 Vorinstanz räumt selbst ein, dass mit Ausnahme der Flucht dem Beschwerdeführer seit seinen früheren Straftaten nichts vorgeworfen werden kann und dass er insbesondere auch während seiner 4 1/2 Jahre dauernden Flucht nicht straffällig geworden ist. Dieses positive Indiz darf nicht mit dem Argument übergangen werden, bei einem Aufschub der Landesverweisung werde er für seine Flucht belohnt, denn wäre er während der Flucht erneut straffällig geworden, so müsste dies als negatives Indiz mitberücksichtigt werden.

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