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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5P.67/2006 /frs Arrêt du 3 juillet 2006 IIe Cour civile Composition MM. et Mme les Juges Raselli, Président, Meyer et Hohl. Greffier: M. Braconi. Parties X._, recourant, représenté par Me Elmar Perler, avocat, contre dame X._, intimée, représentée par Me Danièle Mooser, avocate, Tribunal civil de la Gruyère, Le Château, case postale 364, 1630 Bulle 1. Objet art. 9 Cst. (mesures provisionnelles selon l'art. 137 CC), recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal civil de la Gruyère du 13 janvier 2006. Faits: Faits: A. X._, né le 17 septembre 1957, et dame X._, née le 20 novembre 1962, se sont mariés le 26 juillet 1991. Trois enfants sont issus de leur union, à savoir: A._, née le 15 octobre 1991, B._, né le 8 juillet 1996, et C._, née le 8 septembre 1997. A. X._, né le 17 septembre 1957, et dame X._, née le 20 novembre 1962, se sont mariés le 26 juillet 1991. Trois enfants sont issus de leur union, à savoir: A._, née le 15 octobre 1991, B._, né le 8 juillet 1996, et C._, née le 8 septembre 1997. B. Le 13 juillet 2004, dame X._ a ouvert action en divorce par requête de citation en conciliation; dans la même écriture, elle a requis des mesures provisoires. Par ordonnance du 1er juin 2005, le Président du Tribunal civil de la Gruyère a, notamment, attribué à la demanderesse la garde des trois enfants (ch. 3), fixé le droit de visite du défendeur (ch. 4), condamné ce dernier à verser une contribution d'entretien mensuelle de 600 fr. en faveur de chacun de ses enfants (ch. 5) et de 450 fr. en faveur de son épouse (ch. 6), lesdites pensions étant exigibles le 1er de chaque mois et dues rétroactivement au 1er avril 2003, sous déduction des sommes effectivement acquittées par le débirentier (ch. 7). Statuant le 13 janvier 2006 sur le recours du défendeur - qui critiquait uniquement la contribution à l'entretien de l'épouse -, le Tribunal civil de la Gruyère l'a admis partiellement en ce sens que la pension n'est due rétroactivement que dès le mois de mai 2004, qu'elle est réduite à 200 fr. durant l'année 2005 et qu'elle est à nouveau fixée à 450 fr. dès le mois de janvier 2006. Statuant le 13 janvier 2006 sur le recours du défendeur - qui critiquait uniquement la contribution à l'entretien de l'épouse -, le Tribunal civil de la Gruyère l'a admis partiellement en ce sens que la pension n'est due rétroactivement que dès le mois de mai 2004, qu'elle est réduite à 200 fr. durant l'année 2005 et qu'elle est à nouveau fixée à 450 fr. dès le mois de janvier 2006. C. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation de l'art. 9 Cst., X._ conclut à l'annulation de cette décision; il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire totale pour la procédure fédérale. L'autorité cantonale renonce à se déterminer, alors que l'intimée conclut au rejet du recours. L'autorité cantonale renonce à se déterminer, alors que l'intimée conclut au rejet du recours. D. Par ordonnance du 22 février 2006, le recourant a été provisoirement dispensé de fournir une avance de frais. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 132 III 291 consid. 1 p. 292; 131 III 667 consid. 1 p. 668 et les arrêts cités). 1.1 La décision prise en application de l'art. 137 CC n'est pas finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ, en sorte qu'elle ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme; elle est, en revanche, susceptible d'un recours de droit public au regard de l'art. 87 OJ (ATF 126 III 261 consid. 1 p. 263 et les références citées). Le présent recours est ainsi recevable de ce chef. 1.2 Déposé à temps contre une décision rendue en dernière instance cantonale (arrêt 5P.230/2005 du 16 septembre 2005, consid. 1 et les citations), le recours est également ouvert sous l'angle des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. 1.2 Déposé à temps contre une décision rendue en dernière instance cantonale (arrêt 5P.230/2005 du 16 septembre 2005, consid. 1 et les citations), le recours est également ouvert sous l'angle des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. 2. S'agissant de la capacité contributive du recourant, l'autorité cantonale a retenu que celui-ci est en mesure de réaliser un revenu mensuel de 4'500 fr., alors que ses charges - en tenant compte du fait qu'il habite avec une amie - s'élèvent à 3'960 fr. par mois (base mensuelle pour couple [1/2]: 775 fr.; loyer [1/2]: 325 fr.; assurance-maladie: 282 fr.; pensions pour les enfants: 1'800 fr.; frais de véhicule [estimation de la part privée]: 200 fr.; assurance-vie: 78 fr.; repas à l'extérieur: 200 fr.; impôts [estimation]: 300 fr.); dans ces circonstances, il est capable de servir à son épouse la contribution d'entretien fixée dans l'ordonnance entreprise. Le recourant fait grief à la juridiction précédente d'avoir commis une inadvertance manifeste en retenant une charge locative de 325 fr. par mois; il ressort du contrat de bail produit à l'audience du 17 juin 2005 que, depuis février 2005, son loyer s'élève à 1'420 fr. par mois, dont la moitié lui incombe (710 fr.). Cette erreur est causale: une fois corrigé le montant des charges, son minimum vital n'est plus couvert. 2.1 De jurisprudence constante, les autorités cantonales jouissent d'un large pouvoir en matière de constatation des faits et d'appréciation des preuves (ATF 104 Ia 381 consid. 9 p. 399 et les citations). Le Tribunal fédéral n'intervient pour violation de l'art. 9 Cst. que si la constatation ou l'appréciation critiquée se révèle arbitraire, à savoir manifestement insoutenable ou en contradiction flagrante avec le dossier (ATF 129 I 8 consid. 2a p. 9; 128 I 81 consid. 2 p. 86; 127 I 38 consid. 2a p. 41 et les arrêts cités); encore faut-il que la décision attaquée en soit viciée dans son résultat (ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 88). L'«inadvertance manifeste» - telle que la dénonce le recourant - n'est que l'une des formes que revêt l'arbitraire dans la constatation des faits (cf. Rouiller, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, in: RDS 106/1987 II p. 270 et les arrêts cités). 2.2 Dans son recours contre l'ordonnance de mesures provisoires, le recourant a allégué qu'il avait trouvé avec son amie un appartement adéquat, lui permettant, en particulier, d'héberger convenablement ses enfants; son loyer mensuel se montait à 1'420 fr., charges comprises, dont une partie était payée en nature; à titre de moyens de preuve, il s'est référé à l'audition des parties et au dossier du divorce, à produire d'office (p. 5 ch. 9). Il résulte effectivement du procès-verbal de la séance du 17 juin 2005 devant les juges du divorce (p. 3) que le recourant a produit un contrat de bail, dont il ressort que, à partir du 1er février 2005, le loyer de son logement s'élève mensuellement à 1'420 fr., charges comprises, sous déduction de 150 fr. par mois pour l'entretien de l'extérieur. La charge locative personnelle de l'intéressé étant ainsi de 635 fr. par mois - et non de 710 fr. (i.e. 1'420 - 150 = 1'270 : 2) -, ses charges globales représentent la somme de 4'270 fr. par mois; par rapport à un revenu hypothétique mensuel (non contesté) de 4'500 fr., le recourant n'est, partant, pas en mesure de s'acquitter d'une contribution d'entretien de 450 fr. dès janvier 2006 sans porter atteinte à son minimum vital. Sous cet angle, le grief d'arbitraire apparaît fondé (ATF 123 III 1 et les arrêts cités). Il résulte effectivement du procès-verbal de la séance du 17 juin 2005 devant les juges du divorce (p. 3) que le recourant a produit un contrat de bail, dont il ressort que, à partir du 1er février 2005, le loyer de son logement s'élève mensuellement à 1'420 fr., charges comprises, sous déduction de 150 fr. par mois pour l'entretien de l'extérieur. La charge locative personnelle de l'intéressé étant ainsi de 635 fr. par mois - et non de 710 fr. (i.e. 1'420 - 150 = 1'270 : 2) -, ses charges globales représentent la somme de 4'270 fr. par mois; par rapport à un revenu hypothétique mensuel (non contesté) de 4'500 fr., le recourant n'est, partant, pas en mesure de s'acquitter d'une contribution d'entretien de 450 fr. dès janvier 2006 sans porter atteinte à son minimum vital. Sous cet angle, le grief d'arbitraire apparaît fondé (ATF 123 III 1 et les arrêts cités). 3. Vu ce qui précède, le recours doit être accueilli et la décision attaquée annulée. Cela étant, la requête d'assistance judiciaire du recourant est en principe sans objet (ATF 109 Ia 5 consid. 5 p. 11); toutefois, comme l'intimée a obtenu l'assistance judiciaire en instance cantonale compte tenu de son «budget restreint», il se justifie d'agréer la demande et de prévoir l'indemnisation du mandataire de l'intéressé pour le cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés. L'intimée n'a pas expressément sollicité l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale; il n'appartient pas au Tribunal fédéral de suppléer d'office à l'absence d'une pareille requête (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, n. 8 ad art. 152 OJ), dont l'admission eût été d'ailleurs sans incidence sur l'obligation de verser des dépens (ATF 122 I 322 consid. 2c p. 324/325). Au demeurant, peu importe que cet avantage lui ait été accordé pour la procédure devant les juridictions cantonales (ATF 122 III 392 consid. 3a p. 393). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 2. Autant qu'elle n'est pas sans objet, la requête d'assistance judiciaire du recourant est admise et Me Elmar Perler, avocat à Fribourg, lui est désigné comme avocat d'office. 2. Autant qu'elle n'est pas sans objet, la requête d'assistance judiciaire du recourant est admise et Me Elmar Perler, avocat à Fribourg, lui est désigné comme avocat d'office. 3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge de l'intimée. 3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge de l'intimée. 4. L'intimée versera au recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens. 4. L'intimée versera au recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens. 5. Au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'200 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office. 5. Au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'200 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office. 6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Tribunal civil de la Gruyère. Lausanne, le 3 juillet 2006 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:

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Federation

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=19.06.2006&to_date=08.07.2006&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=103&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F03-07-2006-5P-67-2006&number_of_ranks=316

5P.67/2006

Civil

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_25/2013 Sentenza del 5 marzo 2014 I Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Merkli, Giudice presidente, Eusebio, Chaix, Cancelliere Crameri. Partecipanti al procedimento A.A._ e B.A._, patrocinati dall'avv. Lorenzo Fornara, ricorrenti, contro C._, patrocinato dall'avv. Fiamma Bindella, opponente, Municipio di Lugano, Palazzo Civico, Piazza Riforma 1, 6900 Lugano, Consiglio di Stato del Cantone Ticino, 6500 Bellinzona. Oggetto licenza edilizia, ricorso contro la sentenza emanata il 19 novembre 2012 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. Fatti: A. C._ è comproprietario (in PPP) di una palazzina di tre piani, situata a X._, sita all'interno della zona residenziale R2a, con diritto esclusivo sull'appartamento all'ultimo piano con terrazza sul tetto. Su quest'ultima, articolata su due livelli e delimitata da parapetti a ringhiera, tra l'altro era presente una pergola formata da una struttura metallica tubolare, sulla quale si era ramificata della vegetazione. Con notifica del 25 marzo 2010 il comproprietario ha chiesto al Municipio di Lugano il permesso per intraprendere sulla stessa alcuni lavori di manutenzione, tra cui la sostituzione dei parapetti metallici esistenti con listelli di tipo teak e una nuova tipologia in vetro. Senza pubblicare la notifica e senza comunicarla ai vicini, con decisione del 14 aprile 2010 il Municipio ha rilasciato il permesso richiesto. B. Con notifica del 27 agosto 2010 denominata "variante in corso d'opera", l'istante ha poi chiesto l'autorizzazione per collocare sulla terrazza un grill: l'ha completata il 28 settembre seguente, precisando che la schermatura a lato della pergola, in grigliati metallici, verrebbe sostituita con una in listoni di legno tipo teak. Al progetto, pubblicato, si sono opposti i vicini A.A._ e B.A._. Il 1° dicembre 2010 il Municipio, respinta l'opposizione, ha rilasciato il permesso per la citata variante, in particolare per sostituire la schermatura. Con decisione del 26 ottobre 2011 il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto un ricorso/istanza di revisione dei vicini, dichiarando nulla la licenza edilizia del 14 aprile 2010 limitatamente alla nuova pergola in teak e alla relativa schermatura. Adito sia dall'istante sia dagli opponenti, mediante giudizio del 19 novembre 2012 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto il ricorso dei vicini. Ha per contro accolto quello dell'istante e annullato la decisione governativa nella misura in cui accoglieva parzialmente l'impugnativa, riformandola nel senso che il ricorso dei vicini avverso la licenza edilizia del 14 aprile 2010 per la nuova pergola e per la schermatura in legno è stato dichiarato irricevibile. C. B.A._ e A.A._ impugnano questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Postulano di annullarla. Non sono state chieste osservazioni al ricorso, ma è stato richiamato l'incarto cantonale. Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (DTF 138 I 367 consid. 1). 1.2. Presentato contro una decisione dell'ultima istanza cantonale nell'ambito del diritto edilizio, il ricorso in materia di diritto pubblico, tempestivo (art. 100 cpv. 1 in relazione con l'art. 46 cpv. 1 lett. c LTF), è ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a e 86 cpv. 1 lett. d LTF (DTF 133 II 409 consid. 1.1, 353 consid. 2 e 3.3). La legittimazione dei ricorrenti è pacifica. 1.3. I ricorrenti, nelle loro conclusioni formali, non formulano alcuna conclusione riformativa del dispositivo impugnato. Quella meramente cassatoria, di annullare la sentenza impugnata, nell'ambito di un ricorso in materia di diritto pubblico, è nondimeno, di massima, ammissibile (DTF 133 II 409 consid. 1.4 e 1.4.1 e rinvii). Dalla motivazione del ricorso si evince infatti ch'essi perseguono lo scopo di annullare la licenza edilizia litigiosa. Si è pertanto in presenza di un "petitum" sufficiente (DTF 133 II 370 consid. 2.2). 1.4. Secondo l'art. 42 cpv. 2 LTF, nel ricorso occorre spiegare per quali ragioni l'atto impugnato viola il diritto. Il ricorrente deve quindi almeno concisamente confrontarsi con le considerazioni esposte nella decisione impugnata (DTF 136 I 49 consid. 1.4.1 e 1.4.2). Questa Corte non è pertanto tenuta a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste non sono presentate nella sede federale (DTF 136 I 229 consid. 4.1). Inoltre, quando è invocata la violazione di diritti fondamentali secondo l'art. 106 cpv. 2 LTF, nonché, come in concreto, l'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove, il Tribunale federale esamina soltanto le censure motivate in modo chiaro e preciso (DTF 138 I 171 consid. 1.4; 136 II 304 consid. 2.4 e 2.5). Come si vedrà, queste esigenze sono adempiute solo in parte. 1.5. Riservati i casi dell'art. 95 lett. c-e LTF, la violazione del diritto cantonale o comunale non costituisce di per sé un motivo di ricorso, ma può configurare una violazione del diritto federale giusta l'art. 95 lett. a LTF, segnatamente qualora disattenda il divieto dell'arbitrio sancito dall'art. 9 Cost. (DTF 134 II 349 consid. 3). Non basta inoltre che la decisione impugnata sia insostenibile nella motivazione, ma occorre che lo sia anche nel suo risultato (DTF 134 II 124 consid. 4.1), ciò che spetta al ricorrente dimostrare (DTF 133 II 396 consid. 3.2). 2. La Corte cantonale ha precisato che oggetto del litigio è unicamente la risoluzione del 26 ottobre 2011 con la quale il Consiglio di Stato ha dichiarato parzialmente nulla la licenza edilizia del 14 aprile 2010: esula per converso dalla vertenza la licenza del 1° dicembre 2010, cresciuta in giudicato, con la quale il Municipio ha approvato la variante in corso d'opera relativa alla sistemazione della terrazza, alla posa di un grill e alla sostituzione della schermatura, di cui alla notifica del 27 agosto 2010 e completata il 28 settembre successivo. Ciò poiché i vicini non hanno impugnato la decisione governativa su questo punto. I ricorrenti non contestano questo accertamento, che è pertanto vincolante per il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 in relazione con l'art. 97 cpv. 1 LTF). 3. 3.1. L'istanza precedente ha ricordato che di regola un atto amministrativo non è nullo, ma impugnabile, e che, in assenza d'impugnazione, l'atto viziato diventa valido. Ha rilevato che il Governo ha dichiarato nulla la licenza edilizia del 14 aprile 2010 limitatamente alla posa, al posto di quella esistente, di una nuova pergola con una schermatura in legno posta su due lati: ciò poiché la relativa notifica avrebbe dovuto essere pubblicata e comunicata ai vicini, ai quali sarebbe stato precluso il diritto di opporvisi. Secondo il Governo, il loro interesse a far verificare il rispetto dell'altezza massima dell'edificio, nella quale potrebbe essere conteggiata anche la schermatura litigiosa, comporterebbe la nullità della licenza. La Corte cantonale non ha condiviso questa tesi. Ha infatti accertato che dalla relazione tecnica annessa al progetto si deduce chiaramente che già con la prima notifica, quella non comunicata, l'istante ha chiesto il permesso di rimuovere la pergola per sostituirla con una schermatura in legno di analoghe dimensioni. Ha aggiunto che l'estensione dell'opera litigiosa era inoltre deducibile da alcune fotografie dei manufatti esistenti e da una planimetria che indicava in rosso gli elementi sostituiti, ossia quelli nuovi. Ha stabilito poi che l'istanza 25 marzo 2010 per l'opera litigiosa è stata rettamente presentata nella forma della notifica, in quanto si tratta di opere di secondaria importanza e quindi non soggette alla procedura ordinaria. Ha rilevato che la notifica avrebbe nondimeno dovuto essere pubblicata, con copia dell'avviso ai confinanti e quindi anche ai ricorrenti. Tale vizio ha comportato una lesione del loro diritto di essere sentito, ma non la nullità della licenza, bensì solo la sua annullabilità. Tale domanda, sebbene formulata impropriamente mediante la richiesta di revisione, è tuttavia stata addotta soltanto nella successiva procedura di rilascio del "permesso in variante" e pertanto, secondo i giudici cantonali, tardivamente. Ciò, poichè già a partire dal mese di aprile 2010 o al più tardi nei mesi successivi (maggio/giugno) i ricorrenti, per loro stessa ammissione, hanno appreso l'esistenza del progetto approvato tramite una persona da loro incaricata di seguire i lavori. Essi avrebbero pertanto dovuto interessarsi presso l'autorità circa l'esistenza del permesso edilizio, impugnandolo se del caso dinanzi al Governo. 3.2. Al riguardo i ricorrenti adducono un accertamento manifestamente inesatto dei fatti ai sensi dell'art. 97 cpv. 1 LTF. Per poter riconoscere tale condizione, il criticato accertamento deve risultare arbitrario, ossia chiaramente insostenibile, in evidente contrasto con la fattispecie, fondato su una svista manifesta o contraddire in modo urtante il sentimento di giustizia e di equità (DTF 136 I 184 consid. 1.2; 135 II 145 consid. 8.1). Occorre inoltre che l'eliminazione del vizio possa essere determinante per l'esito del procedimento (art. 97 cpv. 1 LTF), ciò che, come si vedrà, non è manifestamente il caso in concreto. La conclusione dei giudici cantonali sulla mancata tempestività delle obiezioni formulate dai ricorrenti non presta il fianco a critiche. In effetti, i ricorrenti neppure tentano di contestare l'accertamento secondo cui dal "ricorso" inoltrato al Governo il 14 giugno 2011 da D._ in nome dei ricorrenti e dalla loro "controdichiarazione" del 10 giugno 2011 risulta chiaramente ch'essi avevano preso conoscenza dell'esistenza del progetto approvato e della nuova schermatura in teak, per cui anche in assenza di una pubblicazione avrebbero dovuto interessarsi presso l'autorità dell'esistenza del permesso edilizio di cui avevano avuto conoscenza e, se del caso, impugnarlo tempestivamente dinanzi al Governo. I ricorrenti non dimostrano che questi accertamenti, decisivi, sarebbero arbitrari. Essi sono anzi corretti e conformi agli atti di causa. Corretta è pure la conclusione che i ricorrenti, avuto conoscenza di tali fatti, dovevano informarsi presso l'autorità e reagire tempestivamente (DTF 134 V 306 consid. 4.2 e rinvii). Questi ultimi si limitano del resto a osservare d'essersi "lamentati" dell'asserita mancata conformità dei lavori eseguiti con quanto precedentemente approvato. Determinante è tuttavia unicamente il fatto ch'essi non hanno tempestivamente impugnato la licenza edilizia relativa all'opera litigiosa. 4. 4.1. I giudici cantonali hanno pure ritenuto che i ricorrenti non sono insorti, neppure successivamente, quando è intervenuto il tecnico comunale (maggio/giugno 2010) per verificare la conformità delle opere in corso con quanto precedentemente approvato. Ne hanno dedotto che sia la richiesta di annullamento/revisione indirizzata al Municipio mediante opposizione del 14 ottobre 2010 sia quella presentata al Governo non potevano sopperire alle conseguenze preclusive derivanti dalla mancata tempestiva impugnazione della licenza del 14 aprile 2010, della quale l'istante ha fatto uso in buona fede. Hanno poi aggiunto che neppure eventuali errori di merito nel rilascio di tale permesso, segnatamente un'eventuale lesione delle norme sulle altezze, ne giustificherebbero la nullità, non rivestendo gli stessi la necessaria gravità. 4.2. Anche in tale ambito i ricorrenti adducono un accertamento manifestamente inesatto dei fatti. Essi disattendono tuttavia che i loro accenni, inerenti alla non conformità del grill e di altre opere, sono ininfluenti, oggetto del litigio in esame essendo solo la posa della nuova pergola. Su quest'ultimo punto, essi incentrano la loro critica sul fatto che la schermatura in teak sarebbe stata visibile non già a partire dai mesi di aprile-giugno 2010, bensì solo dal mese di settembre 2010, come avrebbero potuto confermarlo il richiesto, ma negato interrogatorio del tecnico comunale e il rifiuto di assumere altre prove. Le critiche su questo apprezzamento anticipato delle prove (al riguardo vedi DTF 136 I 229 consid. 5.3; 134 I 140 consid. 5.3; 131 I 153 consid. 3) sono manifestamente infondate, poiché le prove richieste sono irrilevanti ai fini del giudizio. Con l'assunzione dei mezzi di prova richiesti, ma non assunti, i ricorrenti intendono infatti determinare il periodo in cui è stata costruita la palizzata. Con questa argomentazione essi disattendono tuttavia che determinante non è il momento della realizzazione dell'opera litigiosa, ma la mancata tempestiva impugnazione e pertanto la crescita in giudicato della licenza del 14 aprile 2010, che la autorizzava, come pure di quella del 1° dicembre seguente, che la confermava. È quindi a ragione che i giudici cantonali hanno rifiutato di assumere i testi proposti, che avrebbero dovuto riferire sullo stato, non determinante ai fini del giudizio, dell'avanzamento dei lavori. 5. 5.1. Per lo stesso motivo, ricordato che dinanzi al Tribunale federale nuovi mezzi di prova non sono di massima ammissibili (art. 99 LTF; DTF 139 II 7 consid. 4.2; 138 II 217 consid. 2.2 e 2.3; 136 I 229 consid. 4.2), anche l'asserito ritrovamento di due fotografie, che il Municipio di Lugano avrebbe dimenticato di inserire nell'incarto e che sarebbero emerse nell'ambito di un incontro con l'Ufficio tecnico nel mese di dicembre 2012, è irrilevante. In effetti, anche questi mezzi di prova servirebbero a dimostrare che l'oscuramento prodotto dall'opera litigiosa si sarebbe appalesato soltanto nel mese di settembre 2010. 5.2. Sostenendo poi che l'assunzione di una prova richiesta avrebbe potuto evitare un'asserita applicazione errata delle norme relative all'altezza massima dell'opera litigiosa, i ricorrenti disattendono che questa censura, di merito, non è stata esaminata dalla Corte cantonale a causa della tardività dell'impugnativa. Il diniego di assumere tale prova, irrilevante ai fini del giudizio, era pertanto giustificato. Al riguardo giova nondimeno osservare che i ricorrenti non criticano, per lo meno con una motivazione conforme alle esigenze dell'art. 42 LTF, la tesi della Corte cantonale secondo cui un'eventuale lesione dell'altezza non costituirebbe un motivo di nullità. 6. 6.1. Quale ulteriore argomento a sostegno della tardività dell'impugnazione della licenza edilizia da parte dei ricorrenti, la Corte cantonale ha ritenuto che la schermatura litigiosa è stata in ogni modo definitivamente autorizzata nell'ambito della successiva procedura in variante, sfociata nel permesso edilizio del 1° dicembre 2010, al quale i ricorrenti hanno potuto opporsi. Detto permesso, confermato dal Governo, non è stato tuttavia impugnato su questo punto dinanzi ad essa. 6.2. Al riguardo i ricorrenti adducono che anche una decisione cresciuta in giudicato potrebbe essere revocata, qualora essa violi in modo particolarmente grave un interesse pubblico eminente, richiamando al proposito semplicemente l'art. 18 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 e l'art. 24 cpv. 1 del relativo regolamento. La critica, del tutto generica e lesiva delle già esposte esigenze di motivazione, chiaramente non regge. In effetti, i ricorrenti si limitano a censurare altri lavori eseguiti dal comproprietario, che esulano dall'oggetto del litigio, e la mancata applicazione della procedura ordinaria alle opere autorizzate. La stessa conclusione vale per le critiche inerenti alla realizzazione, asseritamente difforme da quanto autorizzato, dei cordoli di cemento e sul genere d'impatto dei parapetti prospettati sul lato nord, come pure alla pretesa insufficienza della domanda edilizia, vizi ch'essi avrebbero potuto contestare tempestivamente. Ora, come visto, i ricorrenti non contestano del tutto la tesi dei giudici cantonali secondo cui in concreto, trattandosi di opere di secondaria importanza, è stata rettamente applicata la procedura della notifica. Neppure essi tentano di dimostrare che nella fattispecie sarebbero adempiuti i presupposti per poter ordinare una revoca, né spiegano perché l'opera litigiosa lederebbe interessi pubblici prevalenti. Privo di ogni fondamento è poi l'accenno alla nullità della licenza edilizia (al riguardo vedi DTF 138 II 501 consid. 3.1; 133 II 366 consid. 3.2). 6.3. I ricorrenti si dolgono infine del fatto che la Corte cantonale ha ignorato la pretesa malafede dell'istante, ciò che costituirebbe un ulteriore accertamento arbitrario dei fatti. La censura non regge, ritenuto che i giudici cantonali, accertata la tardività dell'impugnativa presentata dai vicini, non potevano esaminare nel merito le loro critiche. In ogni modo, il giudizio impugnato non è arbitrario nel risultato. 7. In quanto ammissibile, il ricorso dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF). Non si attribuiscono ripetibili a C._, che non è stato invitato a esprimersi sul ricorso (art. 68 cpv. 1 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Municipio di Lugano, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. Losanna, 5 marzo 2014 In nome della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il Giudice presidente: Merkli Il Cancelliere: Crameri

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_647/2021 Arrêt du 1er novembre 2021 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président, Aubry Girardin et Hartmann. Greffier : M. Jeannerat. Participants à la procédure A._ SA, représentée par Me Aliasghar Kanani, avocat, 1204 Genève, recourante, contre Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée, Schwarztorstrasse 50, 3003 Berne. Objet Taxe sur la valeur ajoutée (2011 à 2014; diminution de la contre-prestation imposable), recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour I, du 28 juin 2021 (A-2119/2021). Faits : A. A.a. La société A._ SA, domiciliée à B._, dans le canton de Genève, et ayant pour but l'exploitation d'une entreprise générale de construction, est inscrite au registre des assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) depuis le 1er janvier 1999. Jusqu'en 2015, C._ - depuis lors décédé - en était l'administrateur unique. A.b. En date du 13 mars 2012, la société A._ SA a conclu un contrat d'entreprise générale avec la société D._ SA qui portait sur l'étude et la réalisation d'un immeuble "clef en mains" à Carouge, à la rue E._. Il y était stipulé que la société A._ SA réaliserait l'ouvrage à livre ouvert avec un prix plafond fixé à 9'100'000 fr., TVA incluse. A.c. Un crédit de construction s'élevant à 11'500'000 fr. a été contracté le 25 novembre 2013 auprès de la Banque cantonale de Genève par la société D._ SA et son administrateur unique, F._, ainsi que par C._ et G._. Entre le 12 décembre 2013 et le 7 octobre 2014, des acomptes d'un montant total de 8'084'646 fr. 51 ont été versés par débit dudit compte à la société A._ SA pour la construction de l'immeuble de Carouge. Après chaque virement, la société d'entreprise générale a émis des notes de crédit sur acompte à l'attention de F._, C._, G._ et D._ SA et a procédé à des versements correspondants - pour un total de 3'868'000 fr. - sur un compte bancaire détenu par les trois premières personnes précitées. Elle a par ailleurs porté un montant de 3'544'444 fr. 45 en déduction de son chiffre d'affaires. A.d. En date du 26 septembre 2014, un contrat de courtage immobilier a été conclu pour l'immeuble construit à Carouge. Ce contrat mentionnait comme mandants la société D._ SA, G._ et C._. B. B.a. En mai 2016, l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'AFC) a effectué un contrôle des décomptes TVA de la société A._ SA portant sur une période allant du 1er trimestre 2011 au 4e trimestre 2014. A la suite de ce contrôle, elle a adressé à la société une notification d'estimation fixant le montant de ses différentes créances de TVA pour les années 2011 à 2014, aboutissant à une correction de l'impôt en sa faveur de 409'241 fr. (cf. art. 105 al. 2 LTF). Par courrier du 29 mai 2017, A._ SA a contesté devant l'AFC plusieurs points de la reprise fiscale susmentionnée. Par décision du 23 avril 2018, l'AFC a très partiellement admis cette contestation et réduit le montant de la correction d'impôt pour les périodes fiscales contrôlées à 337'786 fr. (cf. art. 105 al. 2 LTF). Statuant sur réclamation de la société, l'AFC a confirmé sa décision en date du 28 septembre 2018. B.b. A._ SA a recouru auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision sur réclamation de l'AFC, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision. Durant l'instruction, le Tribunal administratif fédéral a, par lettre du 30 juin 2020, demandé à F._ de produire divers documents. Par courrier du 1er septembre 2020, l'intéressé a fourni des états financiers relatifs aux années 2012, 2014 et 2015 intitulés "H._". Par arrêt du 7 septembre 2020, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de A._ SA. A._ SA a recouru auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt précité, se plaignant notamment du fait que le Tribunal administratif fédéral aurait violé son droit d'être entendue en ne lui laissant pas la possibilité de se prononcer sur les dernières pièces produites par F._. Constatant que l'autorité précédente avait effectivement omis d'informer l'intéressée du versement de ces nouvelles pièces au dossier avant de rendre son arrêt, la Cour de céans a admis le recours en date du 27 avril 2021 (arrêt 2C_845/2020). Partant, elle a annulé l'arrêt attaqué, qui se fondait partiellement sur lesdites pièces, et renvoyé la cause au Tribunal administratif fédéral, afin que cette autorité permette à la société de se déterminer sur les documents en question avant de se prononcer à nouveau en la cause. B.c. A la suite de ce renvoi, le Tribunal administratif fédéral a permis à la société A._ SA ainsi qu'à l'AFC de se déterminer sur les pièces versées au dossier. Dans ses observations du 3 juin 2021, la société a demandé au tribunal qu'il ordonne à la fiduciaire "I._" de produire toute la comptabilité de la société simple "J._". Par arrêt du 28 juin 2021, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours déposé devant lui et confirmé la décision sur réclamation de l'AFC du 28 septembre 2018. C. La société A._ SA (ci-après: la recourante) dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 28 juin 2021. Elle conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'instance précédente, afin de pouvoir exercer son droit d'être entendue sur les pièces requises et dans le but que le Tribunal administratif fédéral procède à une instruction complémentaire de la cause, avant de rendre une nouvelle décision. Subsidiairement, elle demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué ainsi que la "décision de l'AFC du 28 avril 2018" (recte: la décision du 23 avril 2018 ou la décision sur réclamation du 28 septembre 2018). Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à déposer des observations sur le recours, se référant intégralement à l'arrêt attaqué. L'AFC a répondu au recours, concluant à son rejet. La recourante a répliqué. Considérant en droit : 1. L'arrêt entrepris, qui concerne le domaine de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), a été rendu par le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) qui ne tombe sous le coup d'aucune exception figurant à l'art. 83 LTF. Il s'ensuit que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte. Pour le surplus, le recours a été interjeté dans les formes requises (art. 42 LTF) et en temps utile, compte tenu des féries estivales (art. 100 al. 1 en lien avec art 46 al. 1 let. b LTF), par la société destinataire de l'arrêt attaqué qui, sous cet angle, a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Il est donc recevable. 2. 2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral contrôle librement le respect du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'art. 106 al. 2 LTF. Ce faisant, il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sauf exceptions prévues à l'art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (ATF 142 II 355 consid. 6; 139 II 373 consid. 1.6). La partie recourante doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées (cf. art. 106 al. 2 LTF). A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (ATF 137 II 353 consid. 5.1; 133 IV 286 consid. 6.2). 2.2. L'arrêt attaqué fait suite à l'arrêt 2C_845/2020 du 27 avril 2021 dans lequel le Tribunal fédéral a constaté que le Tribunal administratif fédéral avait violé le droit d'être entendue de la recourante en rendant son précédent arrêt du 7 septembre 2020 sans lui permettre de se prononcer sur l'ensemble des pièces du dossier, ce qui a entraîné le renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle guérisse ce vice. Selon la jurisprudence, les considérants de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral (art. 107 al. 2 et 117 LTF) lient les parties et le Tribunal fédéral lui-même (ATF 125 III 421 consid. 2a). Il s'ensuit que ce dernier ne peut pas se fonder sur des motifs qu'il avait écartés ou dont il avait fait abstraction dans sa précédente décision. Quant aux parties, elles ne peuvent plus faire valoir, dans un nouveau recours contre la seconde décision, des moyens que le Tribunal fédéral avait rejetés dans son arrêt de renvoi (ATF 133 III 201 consid. 4.2) ou qu'il n'avait pas eu à examiner, faute pour les parties de les avoir invoqués dans la première procédure de recours, alors qu'elles pouvaient - et devaient - le faire (ATF 135 III 334 consid. 2; 111 II 94 consid. 2). L'autorité précédente est tenue pour sa part de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt de renvoi; elle est liée par ce qui a déjà été tranché par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points ayant fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fondés sur une base juridique nouvelle (ATF 135 III 334 consid. 2). En l'espèce, comme le Tribunal fédéral ne s'est saisi que du grief de violation du droit d'être entendue dans l'arrêt 2C_845/2021 du 27 avril 2021, à l'exclusion des autres griefs de fonds, et que l'arrêt attaqué reproduit l'intégralité du précédent arrêt du Tribunal administratif fédéral du 7 septembre 2020, la recourante peut formuler une nouvelle fois les moyens qu'elle avait exposés dans la procédure précédente et ajouter ceux qu'elle entend formuler à l'encontre du second arrêt rendu. 3. Le litige porte sur le point de savoir si, comme l'a décidé l'AFC et confirmé le Tribunal administratif fédéral, l'imposition de la recourante au titre de la TVA entre le 1er trimestre 2011 et le 4e trimestre 2014 doit être augmentée d'un montant de 337'786 fr. La recourante le conteste, considérant que son chiffre d'affaires déterminant pour le calcul de la TVA due durant cette période est en réalité moins élevé que ce qu'ont retenu les instances précédentes, en raison des notes de crédit sur acompte - c'est-à-dire des réductions de factures - octroyées à hauteur de 3'868'000 fr. dans le cadre de la construction de l'immeuble de la rue E._, à Carouge. 4. Dans son mémoire, la recourante reproche tout d'abord au Tribunal administratif fédéral d'avoir violé les art. 9 al. 1 et 29 al. 2 Cst. en établissant les faits de la cause de manière arbitraire, de même qu'en violation de son droit d'être entendue. 4.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. confère à tout administré le droit de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3 et les références citées). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références citées). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des conclusions insoutenables (ATF 143 IV 500 consid. 1.1 et les références citées). 4.2. La recourante reproche en l'occurrence à l'instance précédente d'avoir procédé à une lecture manifestement inexacte des pièces du dossier et d'avoir refusé d'exiger de la fiduciaire "I._" la production de la comptabilité de la société simple "J._", comme elle l'avait pourtant requis. Selon elle, une administration des preuves non empreinte d'arbitraire et respectueuse du droit d'être entendu aurait dû conduire le Tribunal administratif fédéral à conclure que la société simple susmentionnée représentait le maître d'ouvrage de l'immeuble construit à Carouge et qu'elle était aussi la bénéficiaire des différentes notes de crédits sur acompte émises pour ce chantier. De tels griefs concernent cependant uniquement la question de savoir si la recourante a réalisé l'immeuble de Carouge sur commande d'une société simple appelée "J._" - et non du contractant formellement indiqué sur le contrat, à savoir la société D._ SA - et si cette société simple a été la véritable bénéficiaire des 3'868'000 fr. versés par la recourante au motif prétendu de "notes de crédit". Or, comme on le verra, les réponses qui pourraient être apportées sur ces points ne sont pas susceptibles d'influencer le sort du litige et, partant, de conduire à l'admission du recours (cf. infra consid. 5.5 et 5.6). Non pertinentes pour l'issue de la cause, elles ne permettraient pas de démontrer que l'arrêt attaqué repose sur un établissement des faits manifestement inexact et que l'autorité précédente s'est fondée sur une appréciation anticipée des preuves arbitraire pour refuser d'administrer la preuve requise par la recourante. Dans ce contexte, on ne voit pas qu'il puisse être reproché à l'arrêt attaqué de violer les art. 9 al. 1 ou 29 al. 2 Cst., quoi qu'en dise la recourante. 5. La recourante prétend que l'arrêt attaqué viole la loi fédérale du 12 juin 2009 sur la taxe sur la valeur ajoutée (LTVA; RS 641.20) et, plus particulièrement, son art. 41 al. 1. Le Tribunal administratif fédéral aurait refusé à tort que les notes de crédits sur acompte émises lors de la construction de l'immeuble à Carouge, soient déduites de son chiffres d'affaires pour le calcul de la TVA des années 2011 à 2014. 5.1. La Confédération perçoit une taxe sur la valeur ajoutée (TVA) à chaque stade du processus de production et de distribution (art. 1 al.1 LTVA). Sont notamment soumises à TVA les prestations fournies sur le territoire suisse par des entreprises assujettis moyennant une contre-prestation (art. 18 al. 1 LTVA). Une prestation consiste dans le fait d'accorder à un tiers un avantage économique consommable dans l'attente d'une contre-prestation (art. 3 let. c LTVA). Elle peut aussi bien prendre la forme de livraisons de biens que de prestations de services (art. 3 let. d et e LTVA). Quant à la contre-prestation, elle représente la valeur patrimoniale que le destinataire de cette prestation, ou un tiers à sa place, remet en contrepartie (art. 3 let. d à f LTVA). La TVA se calcule sur la contre-prestation effective, qui comprend notamment la couverture de tous les frais, qu'ils soient facturés séparément ou non, ainsi que les contributions de droit public dues par l'assujetti (art. 24 al. 1 LTVA). 5.2. La contre-prestation remise en échange d'une prestation - déterminante pour le calcul de la TVA (cf. supra consid. 5.1) - est en règle générale acquittée sous la forme d'une somme d'argent. Elle peut cependant revêtir d'autres formes, telles que la livraison d'un bien ou la fourniture d'un service en échange, ainsi la reprise d'une dette du prestataire. En d'autres termes, la contre-prestation peut être tout avantage patrimonial accordé par le destinataire (arrêt 2C_307/2016 du 8 décembre 2016 consid. 5.4). Elle peut selon les circonstances être versée à une autre personne que le prestataire: c'est notamment le cas lorsque le destinataire paie une dette de ce dernier (cf. notamment AFC, Info TVA 07 - Calcul de l'impôt et taux de l'impôt, ch. 1.3.1, consulté le 13 octobre 2021 sur www.estv.admin.ch; BOSSART/CLAVADETSCHER, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, 2015, n° 81 ad art. 18 LTVA). Ainsi, lorsque le destinataire d'une prestation paie lui-même les sous-traitants de l'entreprise prestataire, ses versements constituent en principe autant de contre-prestations - ou avantages patrimoniaux - offertes à celle-ci, qui devrait sinon rétribuer elle-même de tels sous-traitants. Peu importe que ces coûts n'apparaissent dès lors pas dans la facture que l'entreprise assujettie adresse à son client (cf. arrêt 2A.215/2003 du 20 janvier 2005 consid. 7). 5.3. La problématique des rabais, escomptes et autres remises sur le prix d'une prestation est pour sa part réglée à l'art. 41 al. 1 LTVA. Selon cette disposition, si la contre-prestation acquittée par le destinataire de la prestation ou convenue avec lui est corrigée, le chiffre d'affaires imposable de l'entreprise assujettie doit être adapté au moment de la comptabilisation de la correction ou de l'encaissement effectif de la contre-prestation corrigée. Cela signifie que les remises accordées lors de la conclusion du contrat ou postérieurement à celle-ci (réductions de contre-prestation accordées ensuite de rabais, d'escomptes ou autres) peuvent être déduites de la contre-prestation convenue pour le calcul de la TVA. Une telle déduction n'est cependant admissible, d'après la jurisprudence, que si elle se trouve dans un rapport direct avec l'opération à la base de la contre-prestation initiale (arrêt 2C_307/2016 du 8 décembre 2016 consid. 5.4; voir également ATF 136 II 441 consid. 3.2 et 2C_928/2010 du 28 juin 2011 consid. 2.3 rendu en application de l'ancienne LTVA). 5.4. S'agissant du fardeau de la preuve, conformément au principe général de l'art. 8 CC, il appartient à l'autorité fiscale d'établir les faits qui justifient l'assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette fiscale ou la suppriment (cf. ATF 143 II 661 consid. 7.2, 140 II 248 consid. 3.5; 121 II 257 consid. 4c/aa). 5.5. En l'occurrence, dans son arrêt, le Tribunal administratif fédéral a constaté qu'entre le 12 décembre 2013 et le 7 octobre 2014, la recourante avait perçu des acomptes d'un montant total de 8'084'646 fr. 51 pour la construction d'un immeuble "clef en main" à la rue E._ à Carouge. Il a également établi qu'après réception desdits acomptes, l'intéressée avait émis des notes de crédit pour une somme cumulée de 3'868'000 fr., avant d'effectuer divers versements d'une valeur correspondante sur un compte bancaire détenu par F._, C._ et G._. Le Tribunal administratif fédéral n'a en revanche pas déterminé si ces trois personnes représentaient les véritables maîtres de l'ouvrage, le cas échéant organisés sous la forme d'une société simple, sachant que le contrat d'entreprise avait été formellement conclu par une société anonyme tierce, soit D._ SA. Il n'est de toute manière pas parvenu à établir les motifs des versements effectués en leur faveur, ni la manière dont leurs montants avaient été fixés, de sorte qu'il n'a pas discerné en quoi de tels versements auraient pu entretenir un lien direct avec la construction commandée à la recourante. En l'absence d'un tel lien, le Tribunal administratif fédéral a retenu que ces versements ne constituaient en aucun cas des réductions de la contre-prestation reçue par la recourante au sens de l'art. 41 al. 1 LTVA. 5.6. On ne voit pas que le raisonnement suivi dans l'arrêt attaqué, tel qu'il vient d'être présenté, violerait le droit fédéral. Sans connaître la justification et la finalité exactes des notes de crédit émises par la recourante, il est impossible de considérer qu'elles se trouveraient dans un lien direct avec la construction de l'immeuble de Carouge et, partant, qu'elles auraient diminué la contre-prestation obtenue par l'intéressée pour la réalisation de cet ouvrage en application de l'art. 41 al. 1 LTVA. Le simple fait que ces notes de crédit aient donné lieu à divers versements en faveur des personnes ayant prétendument commandé et financé l'immeuble sous la forme d'une société simple ne suffit pas à démontrer un tel lien, quoi que répète la recourante dans son mémoire. Comme le relève l'AFC dans sa réponse, il est tout à fait envisageable que de tels versements aient servi à rétribuer des prestations effectués sur ou en dehors dudit chantier par les récipiendaires, qui étaient alors tous actifs d'une manière ou d'une autre dans l'immobilier, ou qu'ils aient représenté des dividendes dissimulés en faveur de ces mêmes personnes, sachant qu'elles étaient toutes actionnaires de sociétés impliquées dans le projet de Carouge (et notamment de la recourante). Il incombait à la recourante, en tant qu'entreprise prestataire assujettie à la TVA, de démontrer le contraire et d'apporter les éléments permettant de déterminer la véritable raison des versements qu'elle a opérés. Elle doit supporter les conséquences de cette absence de preuve, laquelle empêche d'admettre l'existence d'un rapport direct entre les notes de crédit et sa prestation d'entreprise générale et, partant, toute réduction de la contre-prestation obtenue pour ce travail en application de l'art. 41 al. 1 LTVA. 5.7. La recourante ne prétend nullement que le Tribunal administratif fédéral serait tombé dans l'arbitraire en constatant qu'il était impossible d'établir la justification et la finalité exacts des versements opérés sur la base du dossier. Elle affirme tout au plus de manière lapidaire, à la toute fin de son mémoire et dans sa réplique, que les versements qu'elle aurait effectués sur la base des notes de crédits auraient servi à compenser certains travaux directement assumés par le maître d'ouvrage. Elle renvoie ce faisant à une écriture déposée devant l'instance inférieure où elle déclare plus précisément que le maître d'ouvrage aurait payé lui-même une partie des sous-traitants engagés par l'architecte du chantier, lequel se trouvait sous la responsabilité de la recourante selon le contrat d'entreprise (cf. art. 105 al. 2 LTF). Cette allégation n'est toutefois pas propre à conduire à l'admission du recours. Elle est tout d'abord contredite par les faits constatés dans l'arrêt attaqué: le Tribunal administratif fédéral a expressément retenu, d'une manière qui lie la Cour de céans (cf. art. 105 al. 1 LTF), que les notes de crédits avaient été imputés sur des acomptes qui ne se rapportaient pas - pour leur majeure partie - à des travaux devant être exécutés par des tiers selon le devis. A cela s'ajoute que le paiement de sous-traitants par le maître d'ouvrage ne justifierait en principe aucune réduction de la contre-prestation reçue par la recourante pour la construction d'un immeuble "clef en mains". D'un point de vue fiscal, de tels paiements devraient être considérés comme des avantages patrimoniaux accordées à l'entreprise générale en contrepartie de la livraison de l'ouvrage et s'additionnant à son prix final, dans la mesure où ils auraient eu pour effet d'éteindre des dettes que l'entreprise aurait normalement dû régler elle-même d'après le contrat (cf. supra consid. 5.2). Sous cet angle, la valeur globale des contre-prestations reçues par l'intéressée pour la construction de l'immeuble se révélerait la même que celle retenue par les instances précédentes. 5.8. Il s'ensuit que les instances précédentes n'ont pas violé le droit fédéral en refusant de tenir compte du montant de 3'868'000 fr. versé par la recourante à F._, C._ et G._ pour fixer la correction de TVA due par l'intéressée s'agissant de la période 2011 à 2014. 6. Partant, le recours doit être rejeté. Succombant, la recourante doit supporter un émolument judiciaire (art. 66 al. 1 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 7'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée, et au Tribunal administratif fédéral, Cour I. Lausanne, le 1er novembre 2021 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Seiler Le Greffier : Jeannerat

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_477/2010 {T 0/2} Sentenza del 27 agosto 2010 II Corte di diritto sociale Composizione Giudice federale U. Meyer, Presidente, cancelliere Grisanti. Partecipanti al procedimento B._, sotto la tutela di R._, ricorrente, contro Società Cooperativa KPT/CPT Cassa malati, Tellstrasse 18, 3014 Berna, opponente. Oggetto Assicurazione contro le malattie, ricorso contro il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 4 maggio 2010. Visto: il ricorso 1° giugno 2010 (timbro postale) di B._, posta sotto la tutela di R._, tutore ufficiale, contro la pronuncia 4 maggio 2010 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino; il decreto presidenziale del 4 luglio 2010 con il quale il tutore ufficiale è stato invitato a produrre, entro il 16 agosto 2010, il consenso dell'autorità tutoria per potere l'interessata stare in causa (art. 421 cifra 8 CC), pena l'irricevibilità del ricorso; la mancata risposta del tutore al decreto presidenziale; considerando: che non essendo stato fornito il necessario consenso dell'autorità tutoria nel termine impartito, il ricorso dev'essere dichiarato manifestamente irricevibile ai sensi dell'art. 108 cpv. 1 lett. a LTF; che, viste le circostanze, non si prelevano spese giudiziarie (art. 66 cpv. 1 seconda frase LTF); per questi motivi, il Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, all'Ufficio federale della sanità pubblica e al tutore ufficiale. Lucerna, 27 agosto 2010 In nome della II Corte di diritto sociale del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Il Cancelliere: Meyer Grisanti

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1008/2018 Arrêt du 21 décembre 2018 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Rüedi. Greffier : M. Vallat. Participants à la procédure A._, recourant, contre Ministère public de l'Etat de Fribourg, place Notre-Dame 4, 1700 Fribourg, intimé. Objet Ordonnance de classement (usurpation de fonction, etc.), recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Chambre pénale, du 28 août 2018 (502 2018 82 + 83). Considérant en fait et en droit : 1. Par ordonnance du 11 avril 2018 (annulant et remplaçant un prononcé du jour précédent), le Procureur ad hoc B._ a classé les dénonciations pénales formulées le 3 septembre 2013 par A._ à l'endroit du Procureur général fribourgeois, Fabien Gasser, pour usurpation de fonction, abus d'autorité, entrave à l'action pénale, gestion déloyale des intérêts publics et subsidiairement atteinte à l'honneur. Par mémoire daté du 22 avril 2018, posté le jour suivant, A._ a interjeté recours contre l'ordonnance du 11 avril 2018. Invité à faire parvenir un mémoire expurgé de ses passages inconvenants, il s'est exécuté le 4 juin 2018. Par acte du 20 juin 2018, posté le jour suivant, il a requis qu'un délai soit imparti au Procureur ad hoc afin qu'il se détermine sur chacun des griefs du recours. Par arrêt du 28 août 2018, la Chambre pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté dans la mesure de sa recevabilité une requête présentée le 21 juin 2018 par A._ (I), déclaré irrecevable le recours formé par l'intéressé (II) et rejeté la requête d'assistance judiciaire (III). La cour cantonale a, en outre, communiqué au Ministère public et à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal une copie du recours du 23 avril 2018 [daté du jour précédent], corrigé le 4 juin 2018, comme éventuel objet de leur compétence concernant la requête figurant en page 10, 2e § (IV) et a refusé, pour le surplus, d'entrer en matière sur ce recours (V). 2. A._ forme un " recours de droit public constitutionnel " au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 28 août 2018. Autant qu'on comprenne ses conclusions, qui mêlent confusément des requêtes et leur motivation, il demande formellement, avec suite de frais et dépens (dont une indemnité de 4000 fr. pour la rédaction de son mémoire de recours), que l'arrêt entrepris soit annulé et la cause renvoyée à une autorité inférieure du canton de Vaud ou de Genève. Il paraît aussi demander (sans préciser d'éventuel ordre de subsidiarité) la réforme de la décision entreprise en ce sens que la qualité de partie à la procédure lui soit reconnue (conclusion 5) et que la récusation du juge cantonal Hubert Bugnon soit admise. A._ requiert, par ailleurs, que son recours soit examiné par une cour de droit public ou constitutionnel à majorité " romande ", soit francophone, que l'effet suspensif soit octroyé au recours, que l'assistance judiciaire lui soit accordée en début de procédure par voie incidente et que les autorités cantonales soient enjointes de déposer des observations circonstanciées. 3. Le recours est dirigé contre une décision déclarant irrecevable un recours formé contre un refus d'entrer en matière sur des dénonciations pénales. Il s'agit d'une décision finale rendue en matière pénale, dont la connaissance échoit à la Cour de droit pénal par la voie du recours en matière pénale (art. 33 let. a RTF en corrélation avec les art. 22 et 78 LTF). La voie du recours constitutionnel subsidiaire est exclue (art. 113 LTF). Pour le surplus, le recourant ne saurait exiger une certaine composition de la Cour de céans, l'organisation du Tribunal fédéral relevant de sa propre compétence (cf. art. 13 LTF) et les règlements édictés sur la base de l'art. 15 al. 1 let. a LTF ne conférant aucun droit aux parties (cf. également art. 20 LTF). Tout cela a déjà été signifié au recourant (arrêts 6B_260/2018 du 15 mars 2018 consid. 2; 6B_1238/2016 du 25 septembre 2017 consid. 1). Il n'y a pas lieu d'examiner par le menu les requêtes présentées par le recourant touchant à ces questions, dont le caractère abusif est manifeste (v. arrêt 6F_15/2018 du 17 octobre 2018 consid. 2). 4. Les motifs du recours doivent exposer succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Selon la jurisprudence, pour répondre à ce réquisit, la partie recourante est tenue de discuter au moins sommairement les considérants de l'arrêt entrepris (ATF 140 III 86 consid. 2 et 115 consid. 2; 134 II 244 consid. 2.1); en particulier, la motivation doit être topique, c'est-à-dire se rapporter à la question juridique tranchée par l'autorité cantonale (ATF 123 V 335; arrêt 6B_970/2017 du 17 octobre 2017 consid. 4). Le Tribunal fédéral est, par ailleurs, lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), sous les réserves découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de l'arbitraire dans la constatation des faits (sur cette notion voir ATF 141 I 49 consid. 3.4 p. 53 et les références citées; ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205). Il n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée. Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368 et les références citées). 5. Le mémoire de recours (35 pages) est prolixe et émaillé de propos inconvenants (art. 42 al. 6 LTF). On se dispensera donc de restituer les griefs soulevés dans leur intégralité. Ensuite des conclusions (v. supra consid. 2) et de considérations sur la recevabilité, la partie II de cette écriture est consacrée aux " Griefs de constatations inexactes, gravement lacunaires et incomplètes ". Le recourant se plaint, en bref, que la cour cantonale n'a pas décrit le début et le déroulement de la procédure qui a abouti à l'ordonnance de classement. Suit un exposé de ces circonstances à l'issue duquel le recourant commente longuement les considérants de fait de la décision cantonale. Ces développements sont largement appellatoires et les circonstances de fait dont le recourant demande l'adjonction sans pertinence au regard de l'objet de la décision querellée (l'irrecevabilité du recours et le rejet des réquisitions). Ainsi, singulièrement, des remarques du recourant sur le temps qui s'est écoulé entre la dénonciation du 3 septembre 2013 et l'ordonnance du 11 avril 2018. Il n'y a pas lieu d'examiner ces développements et moyens plus avant. On se limitera, dans la suite, aux critiques énoncées dans la partie " En droit " du mémoire de recours, visant un point précis du dispositif de la décision cantonale. 6. La cour cantonale a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, la requête du 21 juin 2018 tendant à obtenir qu'un délai soit imparti au Procureur ad hoc afin qu'il se détermine sur chacun des arguments du recours. Elle a relevé, en droit, que l'autorité intimée n'avait pas d'obligation mais la faculté de déposer des observations, la procédure se poursuivant même si une partie ne se prononçait pas (art. 390 al. 2 CPP) et que le recourant ne démontrait pas qu'une réponse point par point se fût imposée en l'espèce. Le recourant rétorque que le " contenu de [son] recours " ainsi que " son exigence personnelle " auraient commandé de procéder de la sorte. Il aurait ignoré qu'il lui incombât de démontrer que des déterminations grief par grief auraient été nécessaires. Il conteste la légalité de cette exigence. Etant précisé que la règle de l'art. 390 al. 2 CPP, en ce qui concerne l'autorité intimée, vise surtout à lui permettre de manifester qu'elle estime l'argumentation du recours bien-fondée ou de compléter les motifs étayant sa décision (v. à propos de la règle similaire de l'art. 102 al. 1 LTF: BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, no 30 ad art. 102 LTF), on ne perçoit pas quel véritable intérêt juridique (cf. art. 81 al. 1 let. b LTF) pourrait avoir le recourant à invoquer devant le Tribunal fédéral que l'autorité de première instance, dûment invitée à répondre, s'est bornée à renvoyer aux considérants de sa décision. Ce grief est irrecevable. 7. L'arrêt entrepris déclare le recours cantonal irrecevable. La cour cantonale a jugé que le recourant n'avait pas d'intérêt juridique au recours en tant qu'il visait le classement des faits dénoncés en relation avec les infractions réprimées par les art. 287 (usurpation de fonction), 305 (entrave à l'action pénale) et 314 CP (gestion déloyale des intérêts publics). Il n'avait pas démontré disposer d'un tel intérêt s'agissant de l'art. 312 CP. Il avait, en revanche, qualité pour se plaindre d'une atteinte à l'honneur. Sur ce point, il n'avait toutefois formulé aucun grief quant au constat de la prescription de l'action pénale. 7.1. Le recourant critique les principes juridiques qui sous-tendent ce raisonnement. Il relève, en termes largement irrévérencieux, qu'ils reposent sur des notions juridiques indéterminées dont l'application serait abandonnée à l'arbitraire des juges (droits touchés ou non directement par une infraction; règle protégeant en première ligne des biens juridiques individuels). Il objecte que ces nuances seraient incompréhensibles pour le citoyen. Il serait impossible à ses yeux de démontrer qu'une infraction non encore jugée " atteint indirectement des droits in abstracto ". Il a déjà été répondu au recourant sur tous ces points dans l'arrêt 6B_1318/2017 du 9 février 2018 consid. 7.2 ss, auquel il suffit de renvoyer, en soulignant, à propos de l'art. 312 CP, que le recourant, auquel cet arrêt fédéral du 9 février 2018 a été notifié avant la décision cantonale du 28 août 2018, ne pouvait ignorer qu'il lui incombait d'exposer précisément en quoi ses intérêts privés pouvaient avoir été touchés par une infraction à cette norme. En s'en tenant à ressasser ses remarques toutes générales, l'intéressé ne développe ainsi aucune motivation pertinente, susceptible de justifier un réexamen de la jurisprudence. Insuffisamment motivé, le recours n'apparaît pas recevable sous cet angle non plus. Pour le surplus, l'argumentation développée sous le titre " L'atteinte à l'honneur " est inintelligible et l'on en comprend, tout au plus, que le recourant ne remet pas en question que d'éventuelles infractions en la matière auraient été prescrites. Il n'y a donc pas lieu d'examiner ces questions. 7.2. Le recourant se montre aussi disert que critique sur le fait que la cour cantonale l'a enjoint d'expurger son mémoire de recours de nombreux passages inconvenants. Dans la mesure où il a satisfait à cette exigence en déposant un mémoire rectifié le 4 juin 2018 et où ces questions de forme n'ont plus eu d'influence sur la procédure par la suite, on ne perçoit pas concrètement ce qu'il entend déduire en sa faveur de ces développements, qui ne sont manifestement pas recevables faute d'intérêt juridiquement protégé. 8. Le recourant conteste le refus de l'assistance judiciaire. La cour cantonale a jugé, d'une part, que le sort de ses griefs suffisait à rejeter sa requête et, d'autre part, que l'intéressé, détenteur d'un brevet d'avocat et se disant juriste et avocat expérimenté, disposait de connaissances juridiques suffisantes pour faire valoir ses droits (arrêt entrepris, consid. 8). On comprend ainsi que la cour cantonale a considéré, cumulativement, que l'action civile était dénuée de chances de succès (cf. art. 136 al. 1 let. b CPP) et que le recourant ne pouvait prétendre à l'assistance d'un conseil d'office, la défense de ses intérêts n'exigeant pas une telle mesure (art. 136 al. 2 let. c CPP). La décision entreprise repose ainsi sur une double motivation dont chaque pan est indépendant et suffit à sceller l'issue de la procédure cantonale. Faute pour le recourant de discuter la motivation relative à l'art. 136 al. 2 let. c CPP, il ne démontre pas avoir un intérêt au recours sur ce point précis (cf. ATF 133 IV 119 consid. 6.3 p. 120). Le moyen n'est pas recevable. 9. Sur la légalité de la nomination du procureur ad hoc, la cour cantonale, en soulignant derechef la formation et l'expérience en matière judiciaire du recourant, a relevé que celui-ci s'était limité à formuler des " rappels ", qu'il s'était adressé au Parlement et n'avait pas pris de conclusions formelles. Elle n'est, dès lors, pas entrée en matière sur cette partie du recours. Elle a, par surcroît, rappelé que le procureur ad hoc avait été désigné par une décision du 14 octobre 2015, qui avait été communiquée au recourant, lequel ne soutenait pas avoir tenté en vain de recourir et que ces circonstances suffisaient à sceller le sort du recours sur ce point. Elle a, enfin, relevé qu'il ressortait de la décision du 14 octobre 2015 que cette désignation portait tant sur les dénonciations pénales du 3 septembre 2015 que sur les plaintes et dénonciations pénales du 28 septembre 2015 (arrêt entrepris, consid. 6 p. 5 s.). Sur ce dernier point, A._ objecte, en se référant au consid. B de la décision querellée, que sa dénonciation du 27 avril 2013 n'aurait pas été couverte par le mandat donné par le Conseil de la magistrature au procureur ad hoc (mémoire de recours, p. 9). Autant qu'on comprenne ces développements confus, le recourant vise, de la sorte, sa dénonciation datée du 3 septembre 2013, faisant suite à une ordonnance de refus d'entrer en matière du 27 août de la même année. On comprend toutefois aisément que tant la cour cantonale que le Conseil de la Magistrature, dans sa décision du 14 octobre 2015 (dossier cantonal p. 000005), en mentionnant une dénonciation du " 3 septembre 2015 " dirigée par le recourant contre le Procureur général Fabien Gasser et faisant " suite à une ordonnance de non-entrée en matière rendue le 27 août 2013, mais reçue le 31 août 2015 " se sont bien référés à la dénonciation portant la date du 3 septembre 2013. Du reste, le recourant ne mentionne aucun autre acte daté du 3 septembre 2015 qui aurait pu concerner le même magistrat. Cela étant, ces développements itératifs qui n'ont d'autre but que de tenter d'exploiter - mais en vain - une erreur de plume sans conséquence, apparaissent d'emblée abusifs. Pour le surplus, en se bornant à opposer (mémoire de recours, p. 15 s.) qu'à ses yeux l'art. 22 de la Loi fribourgeoise sur la justice, qui ne concernerait que les juges à l'exclusion des procureurs, ne constituerait pas une base légale suffisante pour désigner un procureur ad hoc, le recourant ne développe aucune argumentation topique faute de discuter la recevabilité de ces moyens devant la cour cantonale. Au demeurant, à supposer qu'une telle discussion soit pertinente devant le Tribunal fédéral, et étant rappelé que la violation du droit cantonal de niveau infra-constitutionnel n'y constitue pas un motif de recours (cf. art. 95 LTF; v. p. ex.: arrêt 6B_1136 2015 du 18 juillet 2016 consid. 4.2), l'argumentation du recourant, qui ne critique pas l'application du droit cantonal sous l'angle de l'arbitraire (art. 106 al. 2 LTF), n'imposerait de toute manière pas au Tribunal fédéral de se prononcer sur ce point. Enfin, en affirmant que " le système fribourgeois viole le fédéralisme " en relation avec les procureurs ad hoc (mémoire de recours, p. 15), le recourant perd, de toute manière, de vue que l'organisation des autorités pénales demeure en grande part en mains des cantons, qui disposent encore, sur ce point, d'une latitude certaine, notamment quant aux modalités d'élection des membres des autorités pénales, ainsi que la composition, l'organisation et les attributions de ces autorités (cf. art. 14 CPP). Les développements très superficiels du recours sont manifestement insuffisants pour justifier un examen plus approfondi de ces questions. 10. Quant à la récusation des membres de la cour cantonale, cette dernière a relevé qu'après avoir été informé, à sa demande, de la composition de la cour cantonale le 2 août 2018 (date de notification d'un courrier du 31 juillet 2018), le recourant n'avait, ensuite, pas demandé la récusation avant qu'ait été rendue la décision cantonale (datée du 28 août 2018). Autant qu'on le comprenne (mémoire de recours, p. 16), le recourant semble concéder n'avoir pas formulé expressément de demande de récusation et n'avoir eu aucun motif de récuser les juges Riedo et Wolhauser. Il réitère en revanche des reproches déjà adressés au juge cantonal Hubert Bugnon dans d'autres procédures. Ces développements ne portent, dès lors, pas sur la motivation de la décision cantonale qui a constaté l'absence de demande de récusation. Il n'y a pas lieu de s'y arrêter. En tant que de besoin, on peut rappeler que la cour de céans a déjà mis en évidence le caractère abusif des démarches du même type entreprises par le recourant (v. arrêt 6F_15/2018 du 17 octobre 2018 consid. 2). 11. En définitive, le recours se révèle globalement tout à la fois prolixe mais insuffisamment motivé, inconvenant, peu intelligible et largement appellatoire. Le recourant n'a pas qualité pour invoquer les rares griefs qui n'apparaissent pas d'emblée abusifs. Sa démarche est, pour le moins procédurière dans son ensemble et téméraire. Cela conduit au refus de l'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 LTF) et rend sans objet les conclusions en indemnisation formulées par le recourant, de même que ses autres requêtes de procédure (restitution de l'effet suspensif; échange d'écritures) dans la mesure où tout cela n'apparaît pas déjà abusif (v. supra consid. 3). Le recourant supporte les frais de la procédure, qui seront fixés en tenant compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). A._ est invité, à l'avenir, à s'abstenir de tout propos inconvenant (cf. art. 42 al. 6 LTF). Son attention est attirée sur le fait que de prochaines écritures présentant les mêmes caractéristiques d'abus ou le même trait procédurier seront purement et simplement classées sans suite. Enfin, il convient de l'informer, en tant que de besoin, qu'en application de l'art. 33 LTF, quiconque, au cours de la procédure devant le Tribunal fédéral, enfreint les convenances ou perturbe le déroulement de la procédure est passible d'une réprimande ou d'une amende d'ordre de 1000 francs au plus (al. 1). La partie ou son mandataire qui use de mauvaise foi ou de procédés téméraires est passible d'une amende d'ordre de 2000 francs au plus, voire de 5000 francs au plus en cas de récidive (al. 2). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. L'assistance judiciaire est refusée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1200 fr. sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Chambre pénale. Lausanne, le 21 décembre 2018 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys Le Greffier : Vallat

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.102/2004 /kra Urteil vom 3. Juni 2004 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Karlen, Zünd, Gerichtsschreiberin Arquint Hill. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Rippmann, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 12, Wielandhaus, 5001 Aarau. Gegenstand Widerhandlung gegen das SVG Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 3. Strafkammer, vom 5. Februar 2004. Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ wollte am 17. Mai 2002 mit seinem Personenwagen mit Sportgeräteanhänger vom Flugplatz Birrfeld herkommend nach links in die Birrfeldstrasse Richtung Mellingen einbiegen. Auf dieser Strasse nahte der von Mellingen Richtung Hausen fahrende A._. Zwischen den beiden Verkehrsteilnehmern kam es im Einmündungsbereich zur Kollision. An den Fahrzeugen entstand erheblicher Sachschaden; X._ und A._ blieben unverletzt. A. X._ wollte am 17. Mai 2002 mit seinem Personenwagen mit Sportgeräteanhänger vom Flugplatz Birrfeld herkommend nach links in die Birrfeldstrasse Richtung Mellingen einbiegen. Auf dieser Strasse nahte der von Mellingen Richtung Hausen fahrende A._. Zwischen den beiden Verkehrsteilnehmern kam es im Einmündungsbereich zur Kollision. An den Fahrzeugen entstand erheblicher Sachschaden; X._ und A._ blieben unverletzt. B. Das Bezirksgericht Brugg verurteilte X._ am 25. Februar 2003 wegen Missachtung des Vortrittsrechts zu einer Busse von Fr. 150.--. Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine dagegen erhobene Berufung am 5. Februar 2004 ab. Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine dagegen erhobene Berufung am 5. Februar 2004 ab. C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen. Eine Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft wurde nicht eingeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer beanstandet eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass der Unfallgegner mit weit übersetzter Geschwindigkeit auf die Einmündung zufahren würde. Hätte er erkennen können, dass der Unfallgegner wesentlich schneller als 80 km/h fuhr, was auf eine Distanz von 300 m ohnehin nicht möglich sei, wäre er nicht in die Birrfeldstrasse eingebogen. Der Vorwurf der Vorinstanz, er habe den Unfallgegner trotz ausreichender Zeit nicht wahrgenommen und dadurch seine Vorsichtspflicht verletzt, sei insoweit unberechtigt. Soweit der Beschwerdeführer die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen kritisiert, ist er mit seinen Vorbringen nicht zu hören. Denn damit wendet er sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, was im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist (vgl. Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). In diesem Umfang ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Soweit der Beschwerdeführer die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen kritisiert, ist er mit seinen Vorbringen nicht zu hören. Denn damit wendet er sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, was im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist (vgl. Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). In diesem Umfang ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 36 Abs. 2 SSV wegen Missachtung des Vortrittsrechts verurteilt. 2.1 Das "Kein Vortritt" Signal nach Art. 36 Abs. 2 SSV verpflichtet den Führer, den Fahrzeugen auf der Strasse, der er sich nähert, den Vortritt zu gewähren. Diese Vortrittsregel wird durch Art. 14 Abs. 1 VRV konkretisiert, wonach der Vortrittsbelastete den Vortrittsberechtigten in seiner Fahrt nicht behindern darf und wenn nötig zu halten hat. Eine Behinderung des Berechtigten liegt schon dann vor, wenn dieser gezwungen wird, seine Fahrtrichtung oder seine Geschwindigkeit brüsk zu ändern, gleichgültig, ob eine Kollision erfolgt oder nicht. Das Vortrittsrecht erstreckt sich dabei grundsätzlich auf die ganze Breite der vortrittsberechtigten Strasse und bleibt auch bestehen, wenn sich der Berechtigte pflichtwidrig verhält. Der Vortrittsbelastete muss deshalb darauf achten, sein Einbiegemanöver ohne Behinderung des Vortrittsberechtigten auszuführen (BGE 114 IV 146; 99 IV 173 E. 3a). 2.2 Nach dem aus der Grundregel von Art. 26 SVG abgeleiteten Vertrauensprinzip darf jeder Verkehrsteilnehmer darauf vertrauen, dass sich die andern Strassenbenützer ordnungsgemäss verhalten (BGE 129 IV 39 E. 1). Diese Maxime gilt insbesondere auch im Verhältnis zwischen Vortrittsberechtigten und Wartepflichtigen. Der Berechtigte darf grundsätzlich davon ausgehen, dass der Wartepflichtige sein (Vortritts)-Recht beachtet. Umgekehrt darf auch der Wartepflichtige darauf vertrauen, dass der Berechtigte die Verkehrsregeln einhält. Ein Fahrzeuglenker, der in eine Hauptstrasse einbiegt, muss daher nicht damit rechnen, dass ein Fahrzeug überraschend mit übersetzter Geschwindigkeit auftaucht (BGE 118 IV 277 E. 4b) oder dass ein für ihn bereits sichtbarer Personenwagen seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöht, um sich den Vortritt zu erzwingen (BGE 99 IV 173 E. 3c). Allerdings ist das Vertrauen in das korrekte Verhalten anderer Verkehrsteilnehmer nicht gerechtfertigt, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass diese sich nicht richtig verhalten (BGE 125 IV 83 E. 2b; 120 IV 252 E. 2d/aa). 2.3 Die Vorinstanz hat zur Beurteilung des Sachverhalts die Aussagen des Beschwerdeführers zum Unfallgeschehen herangezogen. Gemäss Polizeirapport vom 12. Juni 2002 sei der Beschwerdeführer zufolge eigenen Angaben im ersten Gang sehr langsam auf die fragliche Einmündung zugefahren und habe nach links und rechts sowie in den Rückspiegel geschaut. Da er nichts habe erkennen können, habe er beim Signal "Kein Vortritt" nicht angehalten, sondern sei langsam in die Birrfeldstrasse hinausgefahren. Als er sich bereits auf der Strasse befunden habe, habe er ein schlingerndes, sich von links näherndes Fahrzeug bemerkt. Auch vor Bezirksgericht habe der Beschwerdeführer bestätigt, beim Hinausfahren auf die Birrfeldstrasse links kein Auto gesehen zu haben. Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz erwogen, dass auch ein Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit durch den vortrittsberechtigten Unfallgegner den Beschwerdeführer vom Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung nicht entlasten könne. Die Sichtdistanz des Beschwerdeführers in Richtung des herannahenden Unfallgegners habe etwa 330 m betragen. Wie schnell der Unfallgegner tatsächlich gefahren sei, lasse sich nicht (mehr) eruieren. Gehe man daher zu Gunsten des Beschwerdeführers von einer Geschwindigkeit von 140 km/h aus, hätte der Unfallgegner die fragliche Distanz in circa 8,5 Sekunden zurückgelegt. Bei dieser Ausgangslage hätte der Beschwerdeführer den Unfallgegner während rund 1,5 Sekunden sehen können, zumal sich die fragliche Kollision vor Abschluss des etwa 7 Sekunden dauernden Einbiegemanövers ereignet habe. Jene Zeitspanne, in welcher der Unfallgegner bei 140 km/h bereits 58 m zurückgelegt habe, hätte genügt, um abschätzen zu können, dass der Unfallgegner viel zu schnell fahre und ein Überqueren der Kreuzung nicht mehr möglich sein würde. Indem der Beschwerdeführer diese Beobachtung nicht gemacht habe, habe er seine Sorgfaltspflicht verletzt und eine gefährliche Situation geschaffen. Er könne sich daher nicht auf das Vertrauensprinzip berufen. 2.4 Die Auffassung des Beschwerdeführers, sich auf den Vertrauensgrundsatz berufen zu können, ist grundsätzlich richtig. Denn die Einschränkung, wonach nur der sich regelkonform verhaltende Verkehrsteilnehmer darauf abstellen kann, gilt dort nicht, wo gerade die Frage, ob der Verkehrsteilnehmer eine Verkehrsvorschrift verletzt hat, davon abhängt, ob er sich auf den Vertrauensgrundsatz berufen kann oder nicht. Es wäre zirkelschlüssig, das Vertrauensprinzip in einem solchen Fall nicht anzuwenden mit der Begründung, der Verkehrsteilnehmer habe eine Verkehrsregel verletzt. Dies hängt ja gerade davon ab, ob und inwieweit er sich auf das verkehrsgerechte Verhalten der anderen Verkehrsteilnehmer verlassen darf (BGE 120 IV 252 E. 2d/aa). Die Inanspruchnahme des Vertrauensprinzips nützte dem Beschwerdeführer gemäss der zitierten Rechtsprechung allerdings nur, soweit er die unkorrekte Fahrweise des Unfallgegners nicht erkennen konnte. Die Vorinstanz hat in dieser Hinsicht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer nicht nur den herannahenden Unfallgegner hätte bemerken können, sondern auch den Umstand, dass dieser mit (weit) übersetzter Geschwindigkeit fuhr. Mithin bestanden für den Beschwerdeführer konkrete Anhaltspunkte für das Fehlverhalten des Unfallgegners. Folglich hätte er alles Zumutbare vorkehren müssen, um eine gefährliche Situation zu vermeiden. Insbesondere hätte er aus dem für ihn erkennbar hohen Tempo des Unfallgegners schliessen müssen, dass ein gefahrloses Einbiegen bzw. ein Einbiegen ohne Behinderung des vortrittsberechtigten Unfallgegners nicht (mehr) möglich sein würde. Indem der Beschwerdeführer dieser Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen ist, hat die Vorinstanz zu Recht eine Verletzung des Vortrittsrechts durch den Beschwerdeführer bejaht. Der vorinstanzliche Schuldspruch verletzt somit kein Bundesrecht. 2.5 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 278 Abs. 1 BStP). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 3. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Juni 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

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Tribunale federale Tribunal federal 9C_315/2008 {T 0/2} Sentenza del 30 giugno 2008 II Corte di diritto sociale Composizione Giudice federale U. Meyer, Presidente, cancelliere Grisanti. Parti P._, ricorrente, contro Visana, Weltpoststrasse 19, 3015 Berna, opponente. Oggetto Assicurazione contro le malattie, ricorso contro il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 18 marzo 2008. Considerando: che il 15 aprile 2008 (timbro postale) P._ ha deferito al Tribunale federale il giudizio 18 marzo 2008 con il quale il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha dichiarato irricevibile, per mancanza di un atto amministrativo impugnabile, una sua richiesta volta a fare accertare l'inesistenza dei debiti posti a fondamento di alcune comminatorie di fallimento notificate dall'Ufficio esecuzione e fallimenti di L._ su domanda della Cassa malati Visana, che mediante atto 14 maggio 2008 l'interessato ha completato il proprio ricorso, che giusta l'art. 42 cpv. 1 LTF il ricorso deve tra l'altro contenere delle conclusioni e la loro motivazione, che per l'art. 42 cpv. 2 LTF nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto, che per quanto concerne in particolare la motivazione, pur non dovendo essere necessariamente corretta, essa deve in ogni modo essere riferita al tema della causa (DTF 123 V 335), che un gravame contenente censure di merito avverso un giudizio d'inammissibilità non soddisfa la predetta esigenza di una motivazione riferita allo specifico oggetto del litigio (DTF 123 V 335), che il ricorrente non si confronta nelle debite forme - nemmeno nell'atto completivo, reso peraltro dopo la scadenza del termine ricorsuale - con i motivi che hanno indotto la Corte cantonale a ritenere inammissibile, per mancanza di decisione impugnabile, la sua domanda di accertamento negativo del debito, che in mancanza di una argomentazione topica che risponda alle motivazioni del giudizio cantonale, il ricorso di P._ non può essere ritenuto ricevibile, che trattandosi di un ricorso manifestamente motivato in modo insufficiente, si può decidere di non entrarvi nel merito mediante la procedura semplificata dell'art. 108 cpv. 1 lett. b LTF, che le spese giudiziarie sono poste a carico del ricorrente, soccombente (art. 66 cpv. 1 LTF), per questi motivi, il Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica. Lucerna, 30 giugno 2008 In nome della II Corte di diritto sociale del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Il Cancelliere: Meyer Grisanti

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_589/2007 2C_590/2007 Urteil vom 9. April 2008 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Müller, Karlen, Gerichtsschreiber Uebersax. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Louis Goetz, Goetz & Patak Rechtsanwälte, gegen Kantonales Steueramt Zürich, Dienstabteilung Recht, Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich. Gegenstand Direkte Bundessteuer sowie Staats- und Gemeindesteuern 2004, Beschwerden gegen die Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, vom 22. August 2007. Sachverhalt: A. X._ schloss im Jahr 1998 die Kantonsschule Schaffhausen mit der Maturität Typus E ab. Danach arbeitete er an verschiedenen Stellen als Treuhandsachbearbeiter bzw. Buchhalter und absolvierte das erste Jahr einer dreijährigen Ausbildung an der Fachhochschule Winterthur. Seit dem 1. Oktober 2002 ist er als Revisor beim kantonalen Steueramt Zürich tätig. Im April 2003 nahm er unter Reduktion seines Arbeitpensums auf 80 % an der Hochschule für Wirtschaft Zürich (HWZ) berufsbegleitend das Studium der Betriebsökonomie mit dem Ziel eines Bachelors of Science in Business Administration (BBA) auf. B.a Mit Veranlagungs- und Einspracheentscheid vom 21. August bzw. 28. September 2006 veranlagte das kantonale Steueramt Zürich X._ für die direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2004 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 46'000.--. Dabei liess es die als Weiterbildungskosten geltend gemachten Aufwendungen für das Hochschulstudium von Fr. 21'072.-- lediglich im Umfang der Ausbildungspauschale von Fr. 400.-- zum Abzug zu. B.a Mit Veranlagungs- und Einspracheentscheid vom 21. August bzw. 28. September 2006 veranlagte das kantonale Steueramt Zürich X._ für die direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2004 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 46'000.--. Dabei liess es die als Weiterbildungskosten geltend gemachten Aufwendungen für das Hochschulstudium von Fr. 21'072.-- lediglich im Umfang der Ausbildungspauschale von Fr. 400.-- zum Abzug zu. B.b Dagegen erhob X._ erfolglos Beschwerde bei der Steuerrekurskommission III und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. B.b Dagegen erhob X._ erfolglos Beschwerde bei der Steuerrekurskommission III und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. B.c Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. Oktober 2007 an das Bundesgericht beantragt X._, der Entscheid des Einzelrichters am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vom 22. August 2007 sei aufzuheben und es seien "die Kosten für den Besuch der Fachhochschule in Höhe von Fr. 21'072.-- entsprechend der Deklaration der Steuererklärung 2004 als Gewinnungskosten für die Erzielung von Einkommen durch die Ausübung der damaligen und heutigen Tätigkeit zum Abzug zuzulassen" (Verfahren 2C_590/2007). Das kantonale Steueramt Zürich und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Eidgenössische Steuerverwaltung stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde. C. C.a Sodann veranlagte das kantonale Steueramt Zürich X._ mit Einschätzungs-- und Einspracheentscheid vom 11. April bzw. 28. September 2006 für die Staats- und Gemeindesteuer der Steuerperiode 2004 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 45'200.--. Dabei liess es erneut die als Weiterbildungskosten geltend gemachten Aufwendungen für das Hochschulstudium von Fr. 21'072.-- lediglich im Umfang der Ausbildungspauschale von Fr. 400.-- zum Abzug zu. C.b Dagegen erhob X._ ebenfalls erfolglos Beschwerde bei der Steuerrekurskommission III und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses traf zu den Staats- und Gemeindesteuern einen von demjenigen über die direkte Bundessteuer gesonderten Entscheid. C.c Mit separater Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. Oktober 2007 an das Bundesgericht beantragt X._ auch hinsichtlich der Staats- und Gemeindesteuern, der Entscheid des Einzelrichters am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vom 22. August 2007 sei aufzuheben und es seien "die Kosten für den Besuch der Fachhochschule in Höhe von Fr. 21'072.-- entsprechend der Deklaration der Steuererklärung 2004 als Gewinnungskosten für die Erzielung von Einkommen durch die Ausübung der damaligen und heutigen Tätigkeit zum Abzug zuzulassen" (Verfahren 2C_589/2007). Das kantonale Steueramt Zürich und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat hinsichtlich der Staats- und Gemeindesteuern auf einen Antrag verzichtet. Erwägungen: 1. In den beiden Verfahren stehen sich die gleichen Beteiligten gegenüber und es stellen sich die gleichen Rechtsfragen. Die Abzugsfähigkeit von Fortbildungskosten ist im Bundesrecht für die direkte Bundessteuer und die kantonalen Staats- und Gemeindesteuern analog geregelt, weshalb im vorliegenden Fall die gleichen Rechtsgrundsätze anwendbar sind. Es rechtfertigt sich daher, die beiden bundesgerichtlichen Verfahren 2C_589/2007 und 2C_590/2007 in sinngemässer Anwendung von Art. 24 BZP in Verbindung mit Art. 71 BGG zu vereinigen (vgl. BGE 113 Ia 390 E. 1 S. 394; 111 II 270 E. 1 S. 271 f.). 2. 2.1 Die Beschwerden richten sich je gegen einen Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Eine Ausnahme gemäss Art. 83 BGG liegt nicht vor. Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweisen sich damit als zulässig (vgl. Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). 2.2 Mit den Beschwerden kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG, insbesondere ein Verstoss gegen Bundesrecht, geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft jedoch, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht einer Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254, mit Hinweisen). 3. 3.1 Im Rahmen der direkten Bundessteuer erhebt der Bund gemäss Art. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) eine Einkommenssteuer von den natürlichen Personen. Zu diesem Zweck wird das Reineinkommen ermittelt, indem von den gesamten steuerbaren Einkünften die Aufwendungen und die allgemeinen Abzüge nach Art. 26-33 DBG abgezogen werden (Art. 25 DBG). Nach Art. 26 Abs. 1 lit. d DBG werden insbesondere "die mit dem Beruf zusammenhängenden Weiterbildungs- und Umschulungskosten" zum Abzug zugelassen. Damit soll nach dem Willen des Gesetzgebers das gleiche Kriterium angewendet werden wie bei den Gewinnungskosten Selbständigerwerbender, die nach Art. 27 Abs. 1 DBG die "geschäfts- oder berufsmässig begründeten Kosten" abziehen können. Nach der Rechtsprechung sind alle Kosten der Weiterbildung abzugsfähig, die objektiv mit dem gegenwärtigen Beruf des Steuerpflichtigen im Zusammenhang stehen und die der Steuerpflichtige zur Erhaltung seiner beruflichen Chancen für angezeigt hält, auch wenn sich die Ausgabe als nicht absolut unerlässlich erweist, um die gegenwärtige berufliche Stellung nicht einzubüssen (BGE 124 II 29 E. 3a-d S. 32 ff.; 113 Ib 114 E. 2c-e S. 118 f., je mit Hinweisen; Urteile 2A.623/2004 vom 6. Juli 2005, in StE 2006 B 22.3 Nr. 86, und 2A.277/2003 vom 18. Dezember 2003, E. 2.1, in StR 59/2004 S. 451). 3.2 Als "mit dem Beruf zusammenhängende Weiterbildungskosten" sind indessen nur solche Kosten abziehbar, die im Rahmen des bereits erlernten und ausgeübten Berufs anfallen, nicht dagegen die "Ausbildungskosten" im Sinne von Art. 34 lit. b DBG für die erstmalige Aufnahme einer Berufstätigkeit bzw. für einen neuen (oder zusätzlichen) Beruf. Zur Anerkennung als abzugsfähige Weiterbildungskosten ist es aber nicht notwendig, dass der Steuerpflichtige das Erwerbseinkommen ohne die streitige Auslage überhaupt nicht hätte erzielen können; vielmehr ist lediglich darauf abzustellen, ob die Aufwendungen für die Erzielung des Einkommens nützlich sind und nach der Verkehrsauffassung im Rahmen des Üblichen liegen. Dazu gehören nicht nur Anstrengungen, um den Stand bereits erworbener Fähigkeiten zu erhalten, sondern vor allem auch der Erwerb verbesserter Kenntnisse für die Ausübung des gleichen Berufs. Abzugsfähig sind insbesondere Fortbildungskosten zur Sicherung der bisherigen Stelle ohne im Wesentlichen zusätzliche Berufschancen (Urteil des Bundesgerichts 2A.671/2004 vom 6. Juli 2005). Hingegen sind Auslagen für eine Fortbildung, die zum Aufstieg in eine eindeutig vom bisherigen Beruf zu unterscheidende höhere Berufsstellung (sog. Berufsaufstiegskosten) oder gar zum Umstieg in einen anderen Beruf dient, keine Weiterbildungskosten im Sinne von Art. 26 Abs. 1 lit. d DBG. Sie werden nicht für eine Weiterbildung im Rahmen des bereits erlernten und ausgeübten Berufs erbracht, sondern letztlich für eine neue Ausbildung. Auslagen, die anfallen, um die notwendigen Fähigkeiten und Kenntnisse zur Ausübung eines eigentlichen Berufs zu erlernen (z.B. Lehre, Handelsschule, Matura, Studium, Nachdiplomstudien usw.), sind demnach als Ausbildungskosten auch dann nicht abziehbar, wenn die Fortbildung berufsbegleitend absolviert wird, im Ergebnis aber dem Aufstieg in eine vom bisherigen Beruf eindeutig unterscheidbare höhere Berufsstellung dient (BGE 124 II 29 E. 3a S. 32 und E. 3d S. 34; 113 Ib 114 E. 2 und 3; Urteile 2A.623/2004 vom 6. Juli 2005, in StE 2006 B 22.3 Nr. 86, und 2A.277/2003 vom 18. Dezember 2003, E. 2.1, in StR 59/2004 S. 451). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer studiert an einer Fachhochschule. Dies geschieht zwar berufsbegleitend und liegt auch im Interesse des Arbeitgebers, indem die Ausbildung bereits bei der bisherigen Tätigkeit des Beschwerdeführers nützlich ist. Darüber hinaus ermöglicht die Fortbildung dem Beschwerdeführer aber ein Wirkungsfeld, das weit über dasjenige seiner bisherigen Tätigkeit als Steuerrevisor hinausgeht. Die Kenntnisse und Fähigkeiten, die im Rahmen des fraglichen Studiums der Betriebsökonomie zu erwerben sind, eröffnen jedenfalls erhebliche zusätzliche berufliche Möglichkeiten. Für sich allein würden die Kosten für ein solches Studium nicht abziehbaren Ausbildungsaufwand darstellen. Der Umstand, dass das Studium berufsbegleitend absolviert wird, ändert daran genauso wenig wie die Tatsache, dass es sich bei der Ausbildung an einer Fachhochschule um ein praxisorientiertes und nicht wissenschaftliches Studium handelt. 4.2 Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer sein Studium im Zeitpunkt der Anstellung beim Steueramt bereits an der Fachhochschule Winterthur begonnen hatte, wie sich aus der von ihm im kantonalen Verfahren eingereichten Bestätigung seines Vorgesetzten ergibt. Offenbar setzte er die Ausbildung vor allem deshalb an der Fachhochschule Zürich fort, weil nur diese ein berufsbegleitendes Studium anbot. Bei seiner Anstellung war der Beschwerdeführer überdies darauf hingewiesen worden, dass er nur mit einem Fachhochschulabschluss bzw. einem fachspezifischen Diplom auf längere Sicht erfolgreich als Bücherrevisor tätig sein könne. Das Studium diente damit zumindest dem Aufstieg in eine deutlich unterscheidbare andere Berufsstellung, wenn damit nicht sogar längerfristig ein Berufswechsel bezweckt wird, und nicht lediglich oder vorwiegend zur Sicherung der bisherigen beruflichen Tätigkeit. Bei den fraglichen Studienkosten handelt es sich demnach nicht um Weiterbildungsaufwand, sondern gleichermassen wie bei einer Erstausbildung um nicht abzugsfähige Ausbildungskosten. 4.3 Unbegründet ist sodann die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge, das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV sei verletzt. Dass ihm vom Kanton Zürich ein entsprechender Abzug in einer früheren Steuerperiode erlaubt worden ist, gibt ihm genauso wenig ein Recht auf einen erneuten Abzug wie der allfällige Umstand, dass ein anderer Kanton den gleichen Abzug zulässt. Die Steuerbehörden dürfen solche Abzüge in jeder Periode einer Neuüberprüfung unterziehen und sind nicht an die Praxis eines anderen Kantons gebunden. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass die restriktiven Voraussetzungen der Gleichbehandlung im Unrecht (dazu BGE 127 II 1 E. 3a S. 2 f., mit Hinweisen) erfüllt wären. 4.4 Genauso wenig verstösst der angefochtene Entscheid gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäss Art. 127 Abs. 3 BV. Jedenfalls vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, weshalb allgemein oder wenigstens in seinem Fall die ökonomischen Verhältnisse es erfordern sollten, dass berufsbegleitende Fortbildungskosten zum Abzug zugelassen werden müssten. 4.5 Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Einführung des neuen Lohnausweises zugunsten des Beschwerdeführers auswirken sollte, wie dieser behauptet. Welche Folgen sich für vom Arbeitgeber übernommene Ausbildungskosten ergeben, ist nicht von Belang, da der Arbeitgeber des Beschwerdeführers die Fortbildung desselben gerade nicht finanziert hat. Überdies wäre selbst im anderen Falle die vom Beschwerdeführer erwähnte Limite von Fr. 12'000.-- vorliegend deutlich überschritten, womit vom Arbeitgeber ohnehin der ganze Betrag zu deklarieren wäre. 4.6 Das Verwaltungsgericht hat somit Bundesrecht nicht verletzt, indem es den fraglichen Fortbildungsaufwand bei der direkten Bundessteuer nicht zum Abzug zugelassen hat. 5. Für die kantonalen Staats- und Gemeindesteuern erhebt der Beschwerdeführer die gleichen Rügen, wobei er insbesondere einen Verstoss gegen Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) geltend macht. Die Rechtslage ist hinsichtlich der kantonalen Steuern aber grundsätzlich dieselbe wie bei der direkten Bundessteuer. Art. 9 Abs. 1 StHG sieht gleichermassen wie Art. 26 Abs. 1 lit d DBG vor, dass zu den abziehbaren notwendigen Aufwendungen auch die mit dem Beruf zusammenhängenden Weiterbildungs- und Umschulungskosten gehören. Das Steuerharmonisierungsgesetz verwendet mithin dieselben Rechtsbegriffe und trifft die gleiche Unterscheidung wie das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer. Mit Blick auf die vertikale Steuerharmonisierung erscheint das auch sinnvoll. Ist somit für die Staats- und Gemeindesteuern nach denselben Grundsätzen zu verfahren wie für die direkte Bundessteuer, ergibt sich aufgrund der gleichen Zusammenhänge, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Fortbildungskosten bei den Staats- und Gemeindesteuern ebenfalls nicht abzugsfähig sind. Andere Gründe macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Zwar beruft er sich auch auf das kantonale Steuerrecht, insbesondere § 26 Abs. 1 lit. d des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 (StG); er beschränkt sich aber, in analoger Weise wie bei der direkten Bundessteuer, auf die Rügen, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Gesetzesrecht des Bundes, hier das Steuerharmonisierungsgesetz, und verletze den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie das Rechtsgleicheitsgebot. Die Erwägungen zur direkten Bundessteuer können somit integral sinngemäss auf die kantonalen Steuern übertragen werden. Das Verwaltungsgericht hat demnach auch nicht insoweit gegen Bundesrecht verstossen, als es den fraglichen Studienaufwand bei den Staats- und Gemeindesteuer nicht zum Abzug zugelassen hat. 6. Die Beschwerden erweisen sich als unbegründet und sind abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 65 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die bundesgerichtlichen Verfahren 2C_589/2007 und 2C_590/2007 werden vereinigt. 2. Die Beschwerden werden sowohl hinsichtlich der direkten Bundessteuer als auch hinsichtlich der Staats- und Gemeindesteuern abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. April 2008 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Merkli Uebersax

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_579/2009 Urteil vom 9. Oktober 2009 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Schneider, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Ferrari, Mathys, Gerichtsschreiberin Häne. Parteien X._, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Fäh, Beschwerdeführer, gegen Y._, vertreten durch Rechtsanwalt Josef Jacober, Beschwerdegegnerin 1, Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin 2. Gegenstand Versuchte Tötung; Schuldfähigkeit, entschuldbare heftige Gemütsbewegung, Notwehr; Beweiswürdigung, Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 23. März 2009. Sachverhalt: A. Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte X._ am 2. April 2008 wegen versuchter eventualvorsätzlicher Tötung im Sinne von Art. 111 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB und einfacher Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren, unter Anrechnung von 61 Tagen Untersuchungshaft. Es verpflichtete ihn ferner, der Geschädigten Y._ eine Genugtuung von 15'000 Franken zuzüglich Zins von 5 % zu bezahlen. Die Schadenersatzforderung wurde dem Grundsatz nach geschützt und im Übrigen auf den Zivilweg verwiesen. Das Kreisgericht hielt für erwiesen, dass X._ am Abend des 13. März 2004 Y._ im Rahmen einer tätlichen Auseinandersetzung mit einem ca. 40 cm langen Tranchiermesser (Klingenlänge 22.5 cm) eine schwere, lebensbedrohliche Stichverletzung sowie durch Schläge und Tritte weitere Körperverletzungen zugefügt hatte. Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen wies am 23. März 2009 die Berufung von X._ sowie die Anschlussberufungen der Staatsanwaltschaft und der Geschädigten Y._ ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. Die Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB war mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 8. Juli 2009 beantragt X._, das Urteil des Kantonsgerichts vom 23. März 2009 sei aufzuheben bzw. gemäss Rechtsbegehren abzuändern. Er sei vom Vorwurf der versuchten eventualvorsätzlichen Tötung freizusprechen. Die Zivilforderungen, abgesehen von der von ihm anerkannten Genugtuung im Betrag von 1'000 Franken, seien abzuweisen. Eventualiter sei das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz (angefochtenes Urteil E. II.) kam es am fraglichen Abend unstreitig zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin 1, welche mit einem Messer verletzt wurde. Der Ablauf des Geschehens im Einzelnen sei umstritten. Offen sei insbesondere, ob die Beschwerdegegnerin 1 mit dem Tatmesser auf den Beschwerdeführer zugegangen sei und dieser darauf in Notwehr zugestochen habe, ob die Stichverletzung im Rahmen des Gerangels unbeabsichtigt zugefügt worden sei, oder ob der Beschwerdeführer mit Vorbedacht zugestochen habe. In Bezug auf den genauen Ablauf dieser Auseinandersetzung habe die Beschwerdegegnerin 1 geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer (mit dem sie offenbar in einer partnerschaftlichen Beziehung gestanden habe) sie im Verlauf des Streits an den Haaren gerissen, sie zu Boden gebracht, ihr Tritte versetzt, sie mit Schlägen eingedeckt und ihr schliesslich mit einem Messer die Stichverletzung in der Bauchgegend zugefügt habe. Sie habe den Tatablauf im Kerngeschehen wiederholt bestätigt, auch wenn einige Ungereimtheiten vorlägen. Sie habe ein eigentliches Turbulenzgeschehen schildern müssen, wobei erfahrungsgemäss die Chronologie der einzelnen Sequenzen des Tatablaufs Ungenauigkeiten erfahren könne. Insgesamt liessen ihre Aussagen darauf schliessen, dass sie einen tatsächlich erlebten Vorfall geschildert habe. Somit seien ihre Angaben nach den strafprozessualen Beweisregeln als beweisbildend einzustufen. Der Beschwerdeführer seinerseits habe zur Frage, wie es zum Messerstich gekommen sei, unterschiedlich ausgesagt. Unmittelbar nachdem er sich am 14. März 2004 (am Tag nach der Tat) bei der Polizei gestellt habe, habe er ausgesagt, während der Auseinandersetzung mit der Beschwerdegegnerin 1 plötzlich gesehen zu haben, dass sie im Besitz eines Messers gewesen sei. Es sei ihm in der Folge schwarz vor den Augen geworden, und er habe Angst gehabt. Er habe sich verteidigt und wisse nicht mehr, was er gemacht habe. Am folgenden Tag, dem 15. März 2004, habe der Beschwerdeführer ausgesagt, die Beschwerdegegnerin 1 sei mit dem Messer auf ihn zugekommen, wobei die Klinge gegen ihn gerichtet gewesen sei. Er habe ihr das Messer aus der Hand geschlagen, und in der Folge sei dieses irgendwo auf dem Boden gelegen. Hierauf sei eine weitere tätliche Auseinandersetzung erfolgt, wobei das Messer weiterhin auf dem Boden gelegen sei. Erst danach habe er es behändigt und zugestochen, was in der Küche oder im Wohnzimmer geschehen sei. Wären er unter Kontrolle und das Messer nicht dort gewesen, hätte er nicht zugestochen. Er sei kein Mörder. In den folgenden Einvernahmen habe der Beschwerdeführer allerdings erneut Erinnerungslücken geltend gemacht. Zu diesen uneinheitlichen Angaben des Beschwerdeführers hält die Vorinstanz fest, dass lediglich ein Tag nach der Tat und angesichts der polizeilichen Festnahme möglicherweise eine emotionale Aufgewühltheit mitgespielt und der Beschwerdeführer sich aus diesem Grund am 14. März 2004 nicht an die Einzelheiten des Messerstichs zu erinnern vermocht habe. Daher sei auf die Angaben abzustellen, die der Beschwerdeführer tags darauf anlässlich der Einvernahme vom 15. März 2004 gemacht habe. Es sei des Weiteren erklärbar, dass der Beschwerdeführer sich in den folgenden Einvernahmen nicht mehr an Einzelheiten des Messereinsatzes zu erinnern vermochte. Er habe nun begonnen, sich mit der Tat auseinanderzusetzen, und diese, als bis anhin vorstrafenloser Mann, nicht wahrhaben wollen, worauf Verdrängungsmechanismen aktiv geworden seien. Die Vorinstanz ging demnach - hauptsächlich gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers in der Einvernahme vom 15. März 2004 - von folgendem Sachverhalt aus: Zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin 1 fand eine tätliche Auseinandersetzung statt, die bei dieser zu einer schweren, lebensbedrohlichen Stichverletzung in der Bauchgegend und weiteren, allerdings nicht allzu schwerwiegenden Körperverletzungen führte. Der Beschwerdeführer griff die Beschwerdegegnerin 1 anlässlich einer Auseinandersetzung tätlich an. Diese behändigte ein Messer aus der Küche, welches er ihr aus der Hand schlug. Zu einem späteren Zeitpunkt, als sich die Beschwerdegegnerin 1 im Übergang vom Wohnzimmer zur Küche in kniender Stellung befand, behändigte der Beschwerdeführer das auf dem Boden liegende Messer und stach zu. 1.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz willkürliche Beweiswürdigung und die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen versuchter vorsätzlicher Tötung vor. Er macht geltend (Beschwerde S. 10 ff.), dass auf die Angaben der Beschwerdegegnerin 1 nicht abgestellt werden dürfe, da diese Widersprüche aufwiesen. Es sei zudem aktenkundig, dass er und die Beschwerdegegnerin 1 nach der Tat erneut eine intime Beziehung gepflegt hätten. Die Beschwerdegegnerin 1 habe verschiedene SMS an ihn gesandt und unter anderem Geld für eine Änderung ihrer Aussagen verlangt. Ferner habe die Beschwerdegegnerin 1 nur aufgrund ihrer Stellung als Opfer eine Aufenthaltsbewilligung erwirken können. Der Beschwerdeführer führt weiter aus, die Vorinstanz habe zwar zu Recht auf seine Aussagen abgestellt, diese aber willkürlich gewürdigt und dabei gleichzeitig die Maxime "in dubio pro reo" verletzt. Die willkürliche Beweiswürdigung habe ein offensichtlich unhaltbares Ergebnis zur Folge, da die Vorinstanz aufgrund ihrer tatsächlichen Feststellungen sowohl eine Notwehrsituation und damit einen Notwehrexzess als auch eine entschuldbare heftige Gemütsbewegung im Sinne des Tatbestands des Totschlags ausgeschlossen habe. 1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG, vgl. auch Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine Sachverhaltsfeststellung ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 134 I 140 E. 5.4 S. 148; 129 I 173 E. 3.1 S. 178; 127 I 54 E. 2b S. 56). Aus der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet. In seiner vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel besagt dieser Grundsatz, dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz als Beweiswürdigungsregel verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 127 I 38 E. 2a S. 40 f.; 124 IV 86 E. 2a S. 88; 120 Ia 31 E. 2d S. 37 f.; je mit Hinweisen). 1.4 Auch wenn der Beschwerdeführer Erinnerungslücken geltend macht bzw. seine Angaben sowie die Aussagen der Beschwerdegegnerin 1 teilweise Ungereimtheiten aufweisen, sind die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keineswegs willkürlich. Die Vorinstanz führt in nachvollziehbarer Weise aus, weshalb sie sich hauptsächlich auf die Aussagen des Beschwerdeführers vom 15. März 2004 stützt. Auch setzt sie sich mit den Ungereimtheiten des Aussageverhaltens des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegnerin 1 auseinander. Zur Frage, ob der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin 1 im Rahmen der Auseinandersetzung angegriffen habe bzw. ob die Auseinandersetzung bereits vor dem Behändigen des Messers durch die Beschwerdegegnerin 1 eine tätliche gewesen sei, ist festzuhalten, dass sich selbst ausgehend von der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers nichts am Ergebnis ändern würde. Auch wenn dem Behändigen des Messers durch die Beschwerdegegnerin 1 lediglich eine rein verbale Auseinandersetzung vorausgegangen wäre, hätte sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seines Zustechens nicht in einer Bedrohungssituation durch die mit dem Messer bewaffnete Beschwerdegegnerin 1 befunden. Denn er hatte ihr gemäss seinen eigenen Aussagen das Messer aus der Hand geschlagen, worauf dieses auf dem Boden lag, bis er es im Verlauf der weiteren Auseinandersetzung behändigte und der Beschwerdegegnerin 1 die Stichverletzung zufügte. Bei dieser Sachlage fällt mangels eines unmittelbar drohenden Angriffs rechtfertigende bzw. entschuldbare Notwehr (Art. 15 und 16 StGB) ausser Betracht. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 2. 2.1 Die Vorinstanz erwägt (angefochtenes Urteil E. IV. 2.b), dass einerseits das mit Unterbrüchen rund eineinhalb Stunden dauernde Tatgeschehen gegen einen Affekt spreche und andererseits aufgrund des koordinierten und kontrollierten Nachtatverhaltens des Beschwerdeführers (anonymes Anfordern eines Rettungswagens, Behändigung seines Natels, das er zuvor mit der Beschwerdegegnerin 1 ausgetauscht hatte, Telefonat mit seinem Bruder und Flucht in Richtung Arbon) davon auszugehen sei, dieser sei jederzeit Herr der Lage gewesen. Es seien des Weiteren keine Indizien ersichtlich, die den Richter an der psychischen Gesundheit des Täters zweifeln liessen, und der bisherige Lebenswandel lasse keine psychischen Auffälligkeiten erkennen. Dass der Beschwerdeführer sich im Tatzeitpunkt in einer emotional angespannten psychischen Verfassung befunden habe, könne ihm jedoch bei der Strafzumessung zugutegehalten werden. 2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend (Beschwerde S. 17 ff.), die Vorinstanz habe Art. 19 und Art. 20 StGB falsch angewandt und im Zusammenhang mit seiner Schuldfähigkeit die Beweise willkürlich gewürdigt. Er führt aus, die Vorinstanz habe den Antrag auf Einholung eines Gutachtens betreffend seine Schuldfähigkeit mit der Begründung abgewiesen, er sei jederzeit Herr der Lage gewesen. Diese Schlussfolgerung der Vorinstanz sei jedoch offensichtlich falsch bzw. willkürlich. Entgegen deren Ausführungen sei ein eineinhalb Stunden dauerndes Tatgeschehen nicht erwiesen, sondern es sei vielmehr davon auszugehen, er sei unverhofft von der Beschwerdegegnerin 1 mit einem Messer bedroht worden. Da eine Affekthandlung seinerseits in keiner Weise ausgeschlossen werden könne, hätte die Vorinstanz an seiner Schuldfähigkeit Zweifel hegen und ein Gutachten einholen müssen. 2.3 Die Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches wurden durch das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 teilweise revidiert. Das neue Recht trat am 1. Januar 2007 in Kraft. Der Beschwerdeführer verübte die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen vor dem 1. Januar 2007. Das angefochtene Urteil erging nach diesem Zeitpunkt. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur Anwendung, sofern es für den Täter milder ist. Die Vorinstanz kommt für die vorliegend zu beurteilenden Straftaten zum Schluss, dass das neue Recht als das mildere anzuwenden sei. Richtigerweise hätte sie indes das alte Recht anwenden müssen. In der Sache spielt dies vorliegend aber keine Rolle, da die neuen Bestimmungen von Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 StGB weitgehend festhalten, was unter altem Recht (Art. 11 und 13 aStGB) ohnehin schon galt. Die Strafmilderung ist zwar nach neuem Recht bei Tatbegehung im Zustand verminderter Schuldfähigkeit obligatorisch, doch das Bundesgericht stellte bereits unter altem Recht den Grundsatz auf, dass einer verminderten Schuldfähigkeit mindestens strafmindernd Rechnung zu tragen ist (BGE 127 IV 101 E. 2b S. 103; 118 IV 1 E. 2 S. 4; Bommer/ Dittman, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 76 zu Art. 19 StGB). Gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB (bzw. Art. 11 aStGB) mildert das Gericht die Strafe, wenn der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln. Nach Art. 20 StGB ordnet das Gericht eine sachverständige Begutachtung an, wenn ein ernsthafter Anlass besteht, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln. Art. 20 StGB entspricht weitgehend Art. 13 aStGB, sodass die Rechtsprechung zum alten Recht anwendbar bleibt (Urteil 6B_250/2008 vom 12. Juni 2008 E. 2). Für die Prüfung der Notwendigkeit einer Begutachtung soll der Richter seine Zweifel an der Schuldfähigkeit nicht selbst beseitigen, etwa indem er psychiatrische Fachliteratur konsultiert. Vielmehr muss er bei Zweifeln einen Sachverständigen beiziehen. Dies gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Schuldfähigkeit hat, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falls ernsthafte Zweifel haben sollte (BGE 133 IV 145 E. 3.3 S. 147 mit Hinweisen). Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um eine verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen. Die Geistesverfassung des Betroffenen muss in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen und von jener der durchschnittlichen Rechts- und Verbrechensgenossen abweichen. Die Notwendigkeit, eine sachverständige Person zuzuziehen, ist mithin erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 133 IV 145 E. 3.3 S. 147 f. mit Hinweisen; BGE 116 IV 273 E. 4a und b S. 273 ff.). Aufgrund des festgestellten Sachverhalts besteht nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kein ernsthafter Anlass, an der vollen Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers zu zweifeln. Da konkrete objektive Anhaltspunkte, die ernsthafte Zweifel an der uneingeschränkten Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers zu begründen vermögen, fehlen, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zur Frage der Schuldfähigkeit verzichtete. Zum Tatgeschehen ist schliesslich zu bemerken, dass die von der Vorinstanz festgestellte Dauer (inklusive Unterbrüche) auch die vorausgegangenen Streitigkeiten mitumfasst. Die Beschwerde erweist sich somit bezüglich der falschen Anwendung von Art. 19 und 20 StGB wie auch hinsichtlich der Rüge der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung betreffend die Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers durch die Vorinstanz als unbegründet. 2.4 Gemäss Art. 113 StGB wird wegen Totschlags verurteilt, wer vorsätzlich einen Menschen tötet und dabei in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung handelt. Weshalb in Anbetracht des von der Vorinstanz willkürfrei festgestellten Tatgeschehens der Beschwerdeführer sich in einer heftigen Gemütsbewegung befunden habe und diese gar noch entschuldbar gewesen sei, wird in der Beschwerde nicht dargelegt und ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht unter anderem, dass die Auseinandersetzung bereits einige Zeit angedauert hatte, als der Beschwerdeführer das auf dem Boden liegende Messer behändigte und damit der Beschwerdegegnerin 1 die Stichverletzung zufügte. 3. Der Beschwerdeführer beantragt die Abweisung der Zivilforderungen im Falle des Freispruchs vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung. Da die Beschwerde im Schuldpunkt abzuweisen ist, bleibt der angefochtene Entscheid auch im Zivilpunkt bestehen. 4. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen. Ebenso ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzu-weisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen (act. 9, 10) ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Oktober 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: Schneider Häne

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 1/2} 1E.22/2007 Urteil vom 28. April 2008 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Aeschlimann, Reeb, Fonjallaz, Gerichtsschreiberin Scherrer. Parteien Politische Gemeinde Opfikon-Glattbrugg, 8152 Opfikon, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Ettler, gegen unique zurich airport Flughafen Zürich AG, Kanton Zürich, handelnd durch die Baudirektion des Kantons Zürich, Abteilung Landerwerb, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zürich, Beschwerdegegner, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Gfeller, Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, Albert Staffelbach, Präsident, Limmatquai 94, 8001 Zürich. Gegenstand Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrbefugnisse infolge Fluglärms sowie von Abwehrrechten gegen den direkten Überflug ausgehend vom Landesflughafen Zürich, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, vom 20. November 2006. Sachverhalt: A. Im Juni 1999 ersuchte der Kanton Zürich als damaliger Flughafenhalter die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, um Eröffnung formeller Enteignungsverfahren zur Beurteilung der eingegangenen Entschädigungsforderungen für übermässige Fluglärm-Immissionen. Diese Forderungen betreffen unter anderem zahlreiche Grundstücke in Opfikon-Glattbrugg, die im Bereich der Abflugschneise der Piste 16 liegen. Am 25. Mai 2001 wurde die unique zurich airport Flughafen Zürich AG (im Folgenden: Flughafen Zürich AG) als neue Flughafenhalterin auf ihr Gesuch hin unter Zuerkennung der Parteistellung zum Verfahren beigeladen. B. Der Kanton Zürich und die Flughafen Zürich AG erhoben als Flughafenhalter und Enteigner in den Fällen von Opfikon-Glattbrugg die Einrede der Verjährung und verlangten, dass über diese in einem Teilentscheid befunden werde. Die Verjährungseinrede wurde vom Präsidenten der Schätzungskommission am 11. Juni 2003 abgewiesen. Das Bundesgericht wies die hierauf von den Enteignern ergriffene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 27. Juni 2004 ab (BGE 130 II 394). In der Folge bestimmten die Parteien und der Präsident der Schätzungskommission 18 Verfahren, die als sog. Pilotfälle vorweg behandelt werden sollten. Zu diesen gehört auch das Verfahren um die Parzelle Kat.-Nr. 7282 (GBBl. 2304 Opfikon), Dammstrasse 25-27, welche im Eigentum der Politischen Gemeinde Opfikon-Glattbrugg steht. Die beiden Gebäudeteile umfassen Sozialwohnungen und einen Kindergarten. C. Die Einigungsverhandlungen in den 18 ausgewählten Verfahren verliefen im November 2005 erfolglos. Nach Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels wurde die Schätzungsverhandlung auf den 29. März 2006 angesetzt. An dieser forderte die Grundeigentümerin eine Minderwertsentschädigung von 40 % des Verkehrswertes ihrer Liegenschaft, nebst Zins gemäss den üblichen Zinssätzen. Für den Fall, dass keine Entschädigung für den direkten Überflug durch Start zugesprochen werde, sei die Entschädigung nur für das Land zu berechnen. Die Enteigner ersuchten um Abweisung der Entschädigungsforderung; allenfalls sei der Politischen Gemeinde Opfikon-Glattbrugg - unter bestimmten Vorbehalten und Auflagen - eine geringere Minderwertsentschädigung zuzusprechen. In ihrem Entscheid vom 20. November 2006 wies die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, die Entschädigungsbegehren der Enteigneten ab. D. Gegen diesen Entscheid hat die Politische Gemeinde Opfikon mit Eingabe vom 31. Januar 2007 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellt folgende Anträge: "1. Der angefochtene Schätzungsentscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, vom 20. November 2006 sei aufzuheben. 2. Die Beschwerdegegner seien zu verpflichten, die Beschwerdeführerin angemessen für den Verlust der Abwehrrechte gegen den übermässigen Fluglärm sowie für die aus der physischen und psychischen Bedrohung durch direkten Überflug resultierende Wertminderung des Grundstücks Dammstr. 25-27, Kat.-Nr. 7282, in Opfikon mit 30 % des Verkehrswertes zu entschädigen unter Anrechnung der Schallschutzzahlungen als Realersatz. 3. Die Entschädigung sei als einmalige Zahlung, verzinst gemäss den vom Bundesgericht festgesetzten Zinssätzen ab dem jeweiligen dies aestimandi, zu leisten. 4. Es sei der Beschwerdeführerin auch für das erstinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner." In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es seien ein zweiter Schriftenwechsel, ein Augenschein durch eine Delegation des Bundesgerichts und eventualiter eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Zudem habe die Oberschätzungskommission den Minderwert der Liegenschaften zu schätzen. Die Enteigner schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Für den Fall, dass der Beschwerdeführerin eine Entschädigung zugesprochen werden sollte, seien jedenfalls die Vorteilsanrechnung und der Abzug für technologische Entwicklung vorzunehmen. Die Entschädigungszahlung sei im Grundbuch einzutragen und die Zinsforderung abzuweisen. Im zweiten Schriftenwechsel haben die Parteien an ihren Anträgen und sinngemäss auch an ihren Standpunkten festgehalten. Die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, hat Antrag auf Abweisung der Beschwerde gestellt und auf weitere Bemerkungen verzichtet. Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, ist im Jahr 2006 ergangen. Das Rechtsmittelverfahren bestimmt sich daher noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; vgl. Art. 132 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, AS 2006 S. 1205). 2. Wie bereits erwähnt (Sachverhalt lit. A), sind von zahlreichen Eigentümern von Grundstücken in der Gemeinde Opfikon-Glattbrugg Entschädigungsforderungen für übermässige Fluglärm-Immissionen erhoben worden (vgl. auch BGE 130 II 394 Sachverhalt S. 398). Im Einvernehmen mit den Parteien hat daher die Schätzungskommission 18 Verfahren ausgewählt, um wegweisende Entscheide zu fällen, welche (nach altem Verfahrensrecht) allenfalls direkt dem Bundesgericht unterbreitet werden könnten. In diesen 18 Fällen geht es um Liegenschaften unterschiedlicher Natur, so um Einfamilienhäuser, Mehrfamilienhäuser, Geschäftshäuser, öffentliche Gebäude, landwirtschaftliche Bauten und unüberbauten Boden. In all den Verfahren sind aber vor Bundesgericht prinzipielle Rechtsfragen aufgeworfen worden, von denen - unabhängig von den besonderen Eigenschaften der einzelnen Grundstücke - die Anerkennung der Entschädigungspflicht überhaupt oder das Vorgehen bei der Entschädigungsfestsetzung abhängt. Das Bundesgericht hat über den Grossteil dieser Fragen im Leitentscheid vom 8. Februar 2008 befunden. Soweit die dort angestellten Überlegungen hier nur zusammengefasst wiedergegeben werden, kann auf jenes Urteil verwiesen werden (1E.15/2007, 1E.16/2007; zur Publikation bestimmt). 3. Die Parteien stellen verschiedene Beweisanträge und ersuchen insbesondere um Befragung von Experten oder um Beizug zusätzlicher Fachberichte wie auch um Vornahme eines Augenscheins. Solche weiteren Instruktionsmassnahmen sind jedoch, wie sich aus dem Folgenden ergibt, nicht erforderlich. 4. Wie in den übrigen Fällen ist hier zunächst umstritten, ob die Liegenschaft der Beschwerdeführerin durch direkte Überflüge betroffen werde und sich schon aus dieser Eigentumsverletzung ein Entschädigungsanspruch ergebe. Die Schätzungskommission hat einen solchen Anspruch verneint, da - wie das Bundesgericht in BGE 131 II 137 E. 3.2 S. 149 dargelegt habe - die Abflüge nicht zu den gleichen Einwirkungen wie die Landeanflüge führten. Im Weiteren werde bei der hier fraglichen Liegenschaft die kritische Höhe für einen eigentlichen Überflug klar überschritten. Die Enteigner stimmen den Ausführungen der Schätzungskommission zu und bezeichnen die Entschädigungsforderung für Überflug zudem als verjährt. Die Beschwerdeführerin bringt vor, eine Entschädigung sei schon dann geschuldet, wenn ein Grundstück nur selten oder sogar bloss einmal überflogen werde, wobei auch nahe seitliche Vorbeiflüge mit in Betracht zu ziehen seien. Sie bestreitet ausserdem, dass die von der Flughafenhalterin vorgelegten Aufzeichnungen der Flugspuren repräsentativ und zuverlässig seien. 4.1 Das Bundesgericht spricht vom enteignungsrechtlich relevanten "eigentlichen Überflug" (Überflug stricto sensu), wenn die Flugzeuge derart tief unmittelbar über ein Grundstück fliegen, dass der nach Art. 667 Abs. 1 ZGB dem Grundeigentum zuzurechnende Luftraum verletzt wird (vgl. BGE 121 II 317 E. 5b S. 332; 122 II 349 E. 4 S. 352 ff.; 123 II 481 E. 8 S. 494; 124 II 543 E. 5d S. 557; 129 II 72 E. 2 S. 74 ff.; 131 II 137 E. 3 S. 145). Geht es somit um ein direktes Eindringen in das Grundeigentum und nicht um eine im Sinne von Art. 684 ZGB mit übermässigen Einwirkungen verbundene Nutzung eines Nachbargrundstücks, so spielen die in der Rechtsprechung für diesen Fall aufgestellten Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des Schadens keine Rolle. Ein enteignungsrechtlicher Entschädigungsanspruch für Überflug erwächst dem Grundeigentümer indes nur dann, wenn die Flugzeuge tatsächlich in die Luftsäule über seinem Grundstück eindringen und dies in einer derart geringen Höhe, dass seine schutzwürdigen Interessen an der ungestörten Nutzung seines Eigentums betroffen werden. Zudem wird in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine gewisse Regelmässigkeit solchen Eindringens in den zum Grundeigentum gehörenden Luftraum verlangt ("passage régulier" vgl. BGE 122 II 349 E. 4a/cc S. 355 und 129 II 72 E. 2.2 S. 75). Nur vereinzelte Überflüge ("atteinte trop occasionnelle" vgl. BGE 131 II 137 E. 3.2.3 S. 151) lassen keinen enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch entstehen. 4.2 Gemäss bundesgerichtlicher Praxis kann somit nur von einem eigentlichen Überflug die Rede sein, wenn ein Flugzeug ganz oder teilweise (etwa mit einem Flügel) in die Luftsäule über dem fraglichen Grundstück eindringt. Bei seitlichen Vorbeiflügen - so beeindruckend diese auch sein mögen - wird das Grundeigentum nicht berührt und sind die Einwirkungen nur unter dem Gesichtswinkel einer Nachbarrechtsverletzung zu prüfen. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die Häufigkeit der Ausübung einer Dienstbarkeitsberechtigung für die Entschädigungspflicht zivilrechtlich nicht massgeblich sei und eine solche auch hier schon bei einem einzigen Durchflug entstehe, ist ebenfalls nicht zu folgen. Wohl hat das Bundesgericht die Inanspruchnahme des zum Grundeigentum gehörenden Luftraums beim eigentlichen Überflug mit der Belastung durch ein Durch- oder Überflugsservitut verglichen (vgl. etwa BGE 129 II 72 E. 2.8 S. 80 "assimiler en quelque sorte"). Es ist jedoch immer klargestellt worden, dass dieser Eingriff in das Grundeigentum - da er durch ein mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes Unternehmen erfolgt - nicht zivilrechtliche, sondern enteignungsrechtliche Folgen habe. So fallen die im ZGB dem Grundeigentümer oder dem Nachbarn zur Verfügung gestellten Abwehrrechte dahin und richtet sich auch der Entschädigungsanspruch nach den enteignungsrechtlichen und nicht nach den zivilrechtlichen Regeln. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die zivilrechtlichen Prinzipien über die Ausübung und Abgeltung von Dienstbarkeiten geht demnach an der Sache vorbei. 4.3 Die Beschwerdeführerin vertritt nebenbei den Standpunkt, als Überflugkorridor müsse das ganze Gebiet gelten, in welchem Randwirbelschleppen aufträten und deshalb die Dachziegel verklammert worden seien. Auf dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht einzugehen, weil Randwirbelschleppen nur bei Landeanflügen entstehen. Im Streite liegt aber im vorliegenden Fall allein die Frage, ob und welche Entschädigung für die mit den Abflügen ab Piste 16 verbundenen Beeinträchtigungen geschuldet sei. 4.4 Die Parteien ersuchen das Bundesgericht, die kritische Flughöhe für den eigentlichen Überflug ein für allemal zu bestimmen. Nach Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Wie gross diese räumliche Ausdehnung ist, lässt sich nicht in allgemein gültiger Weise festlegen, sondern bestimmt sich von Fall zu Fall nach den konkreten Umständen und dem schutzwürdigen Interesse des Eigentümers, diesen Raum selbst zu nutzen oder zu beherrschen und das Eindringen anderer abzuwehren. Das Bundesgericht hat es daher - in der zivilrechtlichen und in der enteignungsrechtlichen Praxis - stets abgelehnt, generell zu bestimmen, auf welcher Höhe ein Flugzeug in die Interessenssphäre der Grundeigentümer und damit in das Grundeigentum selbst eindringe. Dies hange von der Nutzung und Lage der konkret betroffenen Liegenschaft, aber auch von der Art und Grösse der Flugzeuge und den entsprechenden Auswirkungen des Überflugs ab (vgl. BGE 131 II 137 E. 3.1.2 S. 146, E. 3.2.2 und 3.2.3 S. 150 f.; 129 II 72 E. 2.3 S. 76; 123 II 481 E. 8 S. 495; 122 II 349 E. 4a/cc S. 355; 104 II 86 E. 2 S. 89 f., je mit Hinweisen). Indessen lässt sich aufgrund der bereits ergangenen Entscheide die kritische Höhe des Überflugs über Wohngebieten etwas eingrenzen. Eigentliche Überflüge sind bei landenden Grossraumflugzeugen bejaht worden, welche Wohnliegenschaften in der Höhe von 125 m oder darunter überqueren (vgl. BGE 131 II 137 E. 3.1.2 S. 147 mit Hinweisen). Dagegen ist festgestellt worden, dass Überflüge solcher Maschinen in der Höhe von mindestens 400 m das Grundeigentum nicht verletzen (BGE 123 II 481 E. 8 S. 495; 131 II 137 E. 3.2.2 S. 150 und E. 3.2.3 S. 151; s.a. BGE 123 II 481 E. 8 S. 495). Ebenfalls zu keinem Eingriff führten vereinzelte Flüge insbesondere kleinerer Maschinen in der Höhe von etwa 220 m bzw. 250 m (BGE 131 II 137 E. 3.2.2 S. 150). Anhand dieser Kriterien lässt sich im vorliegenden Fall die Frage des Überflugs stricto sensu beantworten und besteht kein Anlass zu weiteren Abgrenzungen. 4.5 Die von der Beschwerdeführerin kritisierten Aufzeichnungen der Flugspuren der Starts ab Piste 16 in der Woche vom 16. bis 22. Mai 2006 sind im bundesgerichtlichen Verfahren durch die Überflugsdaten zweier weiterer Wochen (9. bis 16. Januar 2006 und 17. bis 23. Juli 2006) ergänzt worden. Für die Darstellung der Überflugsituation wurden gemäss den Ausführungen der Enteigner die Multilaterationsdaten des Bodenradars SAMAX verwendet. Die Daten stammen von Skyguide und sind zur Auswertung direkt dem Deutschen Zentrum für Luft- und Raumfahrt (DLR) übermittelt worden. Die Beschwerdeführerin bestreitet weiterhin, dass die Aufzeichnungen genau und aussagekräftig seien. Entgegen ihrer Meinung kann jedoch auf die ermittelten Flugspuren abgestellt werden, da diese im Lichte der anwendbaren Kriterien ein genügendes Bild der Überflugsituation abgeben und gewisse Messunsicherheiten ohnehin nicht ausgemerzt werden können. 4.6 Das Grundstück der Beschwerdeführerin liegt, um ca. 190 m von der Pistenachse verschoben, rund 1 km vom Ende der Piste 16 entfernt. In diesem Bereich sind die Abflüge der nach Osten abdrehenden Flugzeuge gemäss den Aufzeichnungen der Flugspuren bereits breit gestreut. Das Grundstück der Beschwerdeführerin wird praktisch nie direkt überflogen. Der Grossteil der Flugzeuge erreicht hier eine Höhe von über 500 m oder jedenfalls - bei sehr hohen Temperaturen - von über 400 m. Nur vereinzelt werden auch Flüge in einer Höhe zwischen 200 und 400 m verzeichnet. Im vorliegenden Fall kann somit, wie die Schätzungskommission zu Recht erkannt hat, von eigentlichen Überflügen - d.h. wie dargelegt von regelmässigen direkten Überflügen in geringer Höhe - nicht die Rede sein. Daran ändert auch nichts, wenn hier, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, einzelne Abflugspuren unter der durchschnittlichen Höhe auf Starts von schlechter steigenden Grossflugzeugen zurückzuführen sind. Dem Begehren um Zusprechung einer Entschädigung für eigentlichen Überflug kann demnach nicht stattgegeben werden. Die Prüfung der Verjährungsfrage erübrigt sich. 5. Zu untersuchen bleibt, ob der Beschwerdeführerin ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung ihrer nachbarlicher Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen zustehe. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. etwa BGE 123 II 481 E. 7 S. 490 ff.; 130 II 394 E. 7.1 S. 402, E. 9.2 S. 410, E. 12 S. 414, je mit Hinweisen). 5.1 Die Schätzungskommission hält zwei dieser drei Voraussetzungen für erfüllt. Im angefochtenen Entscheid wird zur umstrittenen Liegenschaft ausgeführt, sie sei am 20. Januar 1959 von der Schulgemeinde Opfikon mit der bereits 1957 erstellten Baute an der Dammstrasse 25 gekauft worden. Der Gebäudeteil an der Dammstrasse 27 sei erst 1966 erstellt worden. Am 11. März 1975 sei die Vereinigung der Schulgemeinde Opfikon mit der Politischen Gemeinde, also mit der heutigen Enteigneten, erfolgt. Damit sei die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit weitgehend erfüllt; dies gelte allerdings nicht für die Investitionen in den Erweiterungsbau von 1966. Da die Immissionsgrenzwerte im fraglichen Gebiet, das der Empfindlichkeitsstufe II (ES II) zugewiesen sei, überschritten würden, sei auch die Voraussetzung der Spezialität der Einwirkungen gegeben. Was den fluglärmbedingten Minderwert anbelange, basiere die Verkehrswertschätzung auf einer Ertragswertbemessung. Grundsätzlich sei eine Korrektur vorzunehmen, weil fälschlicherweise auch der erst 1966 erbaute Gebäudeteil in die Schätzung mit einbezogen worden sei. Sodann könne eine Ertragswertschätzung bei einer Liegenschaft im Verwaltungsvermögen nicht greifen. Nach § 17 der Verordnung über den Gemeindehaushalt vom 26. September 1984 (VGH/ZH; LS 133.1) ergebe sich der Wert des Verwaltungsvermögens aus der Aktivierung der Nettoinvestitionen, vermindert um die Abschreibungen. Ob bei Verwaltungsvermögen von einem fluglärmbedingten Minderwert auszugehen sei, beurteile sich danach, ob die öffentliche Aufgabe, welcher das Verwaltungsvermögen zu dienen habe, durch den Fluglärm beeinträchtigt werde. Vorliegend habe der Kindergarten auch nach dem Stichtag weiter betrieben werden können. Auch die Sozialwohnungen seien weiterhin als solche genutzt worden. Es sei deshalb nicht ersichtlich, inwiefern der übermässige Fluglärm einen Minderwert der im Verwaltungsvermögen stehenden Liegenschaft zur Folge haben sollte. Nicht gerechtfertigt sei, auf eine bessere Verwendungsmöglichkeit abzustellen. Ein Gemeinwesen in der Grösse der Enteigneten müsse Sozialwohnungen zur Verfügung stellen können. Auch der Betrieb von Kindergärten stelle eine öffentliche Aufgabe dar, welcher sich die Enteignete nicht entziehen könne. BGE 122 II 246 ("first church") erachtet die Schätzungskommission als nicht einschlägig, weil es im zitierten Entscheid um die bessere Verwendung einer privaten Kirche gegangen sei. Wollte die Enteignete das hier strittige Grundstück ins Finanzvermögen übertragen und veräussern, müsste sie sich nach Auffassung der Schätzungskommission für die dadurch entgangene Nutzungsmöglichkeit Ersatz verschaffen. Eine bessere Verwendung sei nur möglich, wenn die bestehenden Gebäude abgebrochen würden. Nach Aussagen des an der Schätzungsverhandlung anwesenden Stadtrates sei dies nicht ausgeschlossen. Das zeige sich auch aufgrund des Umstandes, dass die Schallschutzmassnahmen bei der Wohnung im ersten Obergeschoss zurückgestellt worden seien. Ein etwaiger Minderwert könnte nach Meinung der Schätzungskommission nur den Landwert betreffen. Im Verhältnis zur Gesamtliegenschaft (ausgehend von Land mit einer adäquaten Überbauung) könne aber ein schwerer Schaden auch in diesem Falle ausgeschlossen werden, zumal der an der Verhandlung anwesende Stadtrat selber ausgeführt habe, es sei eine Umzonung anstehend, welche zu einem Mehrwert führen würde. Die Schätzungskommission verzichtete darum auf eine korrigierte Schätzung des Wertes, weil kein massgebender Minderwert im Sinne eines schweren fluglärmbedingten Schadens vorliege. 5.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, auch wenn die Liegenschaft Teil des Verwaltungsvermögens sei, habe sie, die Beschwerdeführerin, als Eigentümerin grundsätzlich die Möglichkeit, frei darüber zu verfügen. Voraussetzung dafür sei einzig die Überführung vom Verwaltungs- ins Finanzvermögen. Daran ändere die Feststellung, dass die heutige Lärmbelastung die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe nach wie vor zulasse, nichts. Wohl sei es zutreffend, dass sie, die Beschwerdeführerin, Kindergärten zu betreiben und Sozialwohnungen zu führen habe. Es sei aber einzig und allein ihr überlassen, wie sie ihren öffentlichen Aufgaben nachkomme. Die Auffassung der Schätzungskommission führe dazu, dass der Entschädigungsanspruch vom Zufall darüber abhänge, wie die betroffene Liegenschaft in einem bestimmten Zeitpunkt genutzt werde. Wäre das betroffene Grundstück im Schätzungszeitpunkt im Finanzvermögen bewirtschaftet worden, wäre die Schätzungskommission von einer Wertverminderung des Grundstückes ausgegangen. Entscheidend müsse aber allein sein, ob sich die Lärmbelastung im Falle einer Veräusserung der Liegenschaft im freien Markt auf den Verkaufspreis auswirken würde. 5.3 Die Enteigner machen geltend, dass im vorliegenden Fall die Voraussehbarkeit der Spezialität der Immissionen nur vorübergehend erfüllt gewesen sei. Zwar seien bei der Liegenschaft der Beschwerdeführerin die Immissionsgrenzwerte der ES II gemäss Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) auch heute noch überschritten. Für das Gemeindegebiet Opfikon-Glattbrugg müsse jedoch angesichts der seit langem bestehenden Fluglärmvorbelastung enteignungsrechtlich der Immissionsgrenzwert für die ES III massgeblich sein. Die bessere Verwendungsmöglichkeit wird von den Enteignern bestritten. Alternativnutzungen seien reine Spekulation und hypothetischer Natur. Die jetzige Nutzung des fraglichen Gebäudes dauere seit vielen Jahren an. Sowohl die Dammstrasse 25 als auch die Dammstrasse 27 seien explizit als Kindergartengebäude konzipiert worden. Da die Liegenschaft zum Verwaltungsvermögen gehöre und daher grundsätzlich nicht verkauft werden könne, stelle sich die Frage der Veräusserung gar nicht. Die Enteignete habe keinen Schaden erlitten. Ein solcher sei bei Verwaltungsvermögen generell und im vorliegenden Fall ohnehin auszuschliessen. Ohne Schaden könne aber auch kein fluglärmbedingter Minderwert geltend gemacht werden. Bei Bejahung eines Entschädigungsanspruches sei dieser bis Fr. 180'000.-- (Fr. 96'160.-- für die Dammstrasse 25 und Fr. 83'840.-- für die Dammstrasse 27) in Form von Schallschutzmassnahmen zuzusprechen. 6. Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415 ausdrücklich bestätigt, dass die für die (Un-)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen massgebende Schwelle, die in der Rechtsprechung auf den 1. Januar 1961 gelegt worden ist, auch für die durch den Abflugverkehr betroffenen Grundeigentümer in Opfikon-Glattbrugg gilt. Hat ein Anwohner sein Grundstück erst nach diesem Zeitpunkt anders als durch einen Erbgang erworben, gelten die Einwirkungen als vorhersehbar und kann kein Entschädigungsanspruch entstehen (vgl. BGE 131 II 137 E. 2.1 S. 142 mit zahlreichen Hinweisen). Ebenso wenig ist Entschädigung für ein Gebäude zu leisten, das erst nach diesem Datum erstellt worden ist (vgl. BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50; 111 Ib 233 E. 2a S. 234 f.; nicht publ. Entscheid E.22/1992 vom 24. Juni 1996 E. 3b, während in BGE 121 II 317 E. 6c/aa S. 337 f. die Frage offen gelassen worden ist). 6.1 Unbestritten ist, dass die Parzelle Kat.-Nr. 7282 vor dem 1. Januar 1961 ins Eigentum der Schulgemeinde Opfikon, welche 1975 mit der heutigen Beschwerdeführerin vereinigt wurde, übergegangen ist. Die Beeinträchtigung dieses Landes durch Fluglärm darf daher als unvorhersehbar gelten und gibt, sofern auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, Anspruch auf Entschädigung. Der Umstand, dass der Boden an der Dammstrasse 27 erst nach dem 1. Januar 1961 überbaut worden ist, lässt diesen Anspruch nicht erlöschen. Wird ein Gebäude errichtet, obwohl mit Lärm zu rechnen ist, so bedeutet dies, dass der Eigentümer die entsprechenden Beeinträchtigungen in Kauf nehmen will und muss, nicht aber, dass das Gebäude bei Eintritt der Lärmbelastung keinen Schaden erlitte. Mit anderen Worten hat die Voraussetzung der Vorhersehbarkeit der Immissionen lediglich zur Folge, dass der Eigentümer für den lärmbedingten Schaden am Gebäude selber einzustehen hat. Es wäre indessen verfehlt, dem Eigentümer mit Hinweis darauf, dass er einen Teil des Schadens selbst zu tragen hat, die Abgeltung der restlichen Einbusse zu verweigern. Ebenso wenig wäre es sachgerecht, die Schwere eines Schadens zu verneinen, nur weil der Entschädigungsanspruch des Grundeigentümers nicht den ganzen Schaden umfasst. Dagegen ist bei der Bewertung von Parzellen, die erst nach Ende 1960 überbaut worden sind, nicht von der Fiktion auszugehen, diese seien unüberbaut geblieben und wiesen Baulandwert auf. Bei der Bewertung der enteigneten Grundstücke und der Bemessung des zu ersetzenden Schadens ist im Enteignungsverfahren grundsätzlich auf die rechtliche und tatsächliche Situation im massgebenden Schätzungszeitpunkt abzustellen (s. a. unten E. 10.3). Dies gilt auch in Fällen wie dem vorliegenden, wo einerseits die Entstehung des Entschädigungsanspruchs an spezielle Voraussetzungen gebunden und andererseits der Schaden nicht in allen Teilen abzugelten ist. Es ist daher bei der Prüfung, ob die Bedingungen der Spezialität der Einwirkungen und der Schwere des Schadens erfüllt sind, grundsätzlich von der am Schätzungsstichtag bestehenden konkreten Nutzung der gesamten Liegenschaft auszugehen, hier also von einem zweiteiligen, in der dreigeschossigen Wohnzone stehenden Mehrfamilienhaus mit drei vermieteten (Sozial-)Wohnungen und Kindergartennutzung. 6.2 Zusammenfassend ist festzustellen, dass für die vom Abflugverkehr betroffenen Grundstücke in Opfikon-Glattbrugg, die vor dem 1. Januar 1961 erworben, aber erst nach diesem Datum überbaut worden sind, ein Entschädigungsanspruch nur für die Entwertung des Bodens entstehen kann. Bei der Beurteilung der Spezialität der Einwirkungen und der Schwere des Schadens ist jedoch von der Nutzung der fraglichen (Gesamt-)Liegenschaft im Schätzungszeitpunkt auszugehen. Sind die Voraussetzungen für die Leistung einer Entschädigung erfüllt, beschränkt sich diese auf den Ersatz des Minderwertes des Landanteils, respektive im vorliegenden Fall auf den Minderwert des Gebäudeteils an der Dammstrasse 25 und den gesamten Landteil der Parzelle Kat.-Nr. 7282. 7. Nach Meinung der Enteigner ist bei der Beurteilung der Spezialität der Immissionen angesichts der Fluglärmvorbelastung der Gemeinde Opfikon-Glattbrugg für das ganze Gebiet enteignungsrechtlich vom Immissionsgrenzwert ES III auszugehen, also auch für jene Grundstücke, die nach kommunaler Planung der ES II zugewiesen sind. An sich ist nicht ausgeschlossen, bei der enteignungsrechtlichen Beurteilung der Lärmempfindlichkeit eines Gebietes andere Massstäbe anzulegen, als sie die kommunale Planungsbehörde angewendet hat. Einer Aufstufung steht hier jedoch gerade die enteignungsrechtliche Beurteilungsweise entgegen, die für die Abgeltung von Lärm sowohl die Spezialität der Immissionen als auch deren Unvorhersehbarkeit verlangt. Zwar sind diese Voraussetzungen grundsätzlich voneinander unabhängig zu beurteilen (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 2 S. 346), doch dürfen die einzelnen Anforderungen nicht derart umschrieben werden, dass sie zueinander in Widerspruch treten. So darf zwar wie gesagt vorausgesetzt werden, dass der Nachbar eines Flughafens schon vor dem 1. Januar 1961 - als die Lärmbelastung noch nicht voraussehbar war - Eigentümer seines Grundstücks gewesen sei, damit überhaupt ein Entschädigungsanspruch entstehen kann. Dann aber können diesem Nachbarn die Immissionen, die im Wesentlichen erst nach dem 1. Januar 1961 eingetreten sind (vgl. im Einzelnen zum Betrieb der Piste 16/34: BGE 130 II 394 E. 12.3.1 S. 420), nicht im Rahmen der Beurteilung der Spezialität der Einwirkungen als Lärmvorbelastung angerechnet werden. Hat mit anderen Worten ein Grundeigentümer sein Grundstück seinerzeit an einem Ort erworben, an welchem nach damaligem Ortsgebrauch kein (übermässiger) Lärm bestand und auch nicht zu erwarten war, so kann ihm das öffentliche Unternehmen, das den Lärm selbst bewirkt, die nachträgliche Änderung des Ortsgebrauchs nicht zur Last legen. Bei der von den Enteignern geltend gemachten Lärmvorbelastung handelt es sich aus enteignungsrechtlicher Sicht vielmehr um Auswirkungen des Werkes selbst, die im Enteignungsfall bei der Entschädigungsbemessung ausser Acht zu lassen sind (Art. 20 Abs. 3 EntG). Dem Antrag der Enteigner um - enteignungsrechtliche - Höhereinstufung der der ES II zugewiesenen Grundstücke ist demnach nicht zu entsprechen. 8. In Übernahme der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ist nach Auffassung der Enteigner nur dann von einem schweren Schaden auszugehen, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswertes der betroffenen Liegenschaften übersteigt. Die von den Enteignern in diesem Zusammenhang zitierten Entscheide zur materiellen Enteignung (Urteil A.115/1983 vom 14. Dezember 1983, publ. in ZBl 85/1986 S. 366; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2001 [VR2000.00001]) betreffen indes nicht Lärm- oder andere Immissionen, sondern die Umzonung bzw. Nichteinzonung von Grundstücken im Rahmen kommunaler Nutzungsplanung. Weiter ist in diesen Entscheiden nicht festgestellt worden, dass Werteinbussen von Grundstücken von bis zu einem Drittel entschädigungslos hinzunehmen seien, sondern dass Bauverbote oder Baueinschränkungen, die nicht mehr als einen Drittel der Grundstücksfläche beträfen, noch in den Rahmen von hinzunehmenden öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen fielen (vgl. auch BGE 93 I 338 E. 7 S. 342 ff. mit Hinweisen). Da auch eine bauverbotsbelastete Fläche noch einen Restwert aufweist, ist die Gesamtentwertung der Grundstücke in diesen Fällen geringer als ein Drittel. Im Übrigen ist insbesondere in BGE 116 Ib 11 eingehend erläutert worden, weshalb die Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber übermässigen, von einem öffentlichen Werk ausgehenden Lärmimmissionen den Bestimmungen über die formelle Enteignung und den in der Rechtsprechung aufgestellten speziellen Regeln folgt, und kann hier auf jene Erwägungen verwiesen werden. Art. 16 EntG schreibt aber, gleich wie Art. 26 Abs. 2 BV, im Falle der formellen Enteignung volle Entschädigung vor. Die Voraussetzung des schweren Schadens darf deshalb keine allzu hohe Hürde bilden und lässt sich nur insoweit rechtfertigen, als der Grundsatz zum Tragen kommt, dass ein Entschädigungsanspruch nicht für jeden beliebigen hoheitlichen Eingriff und damit auch nicht für jede beliebige Beeinträchtigung durch den öffentlichen Verkehr entstehen kann. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Voraussetzung der Schwere des immissionsbedingten Schadens so zu verstehen, dass der Schaden eine gewisse Höhe oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwertes einer Liegenschaft erreichen muss, damit eine Ersatzpflicht entsteht (vgl. BGE 94 I 286 E. 9c S. 302; 110 Ib 340 E. 2 S. 347, 123 II 481 E. 7d S. 493, 130 II 394 E. 12.3 S. 419). Eine feste, allgemein gültige Grenzziehung ist in der Praxis ausgeschlossen worden. In BGE 101 Ib 405 und BGE 102 Ib 271 wurde immerhin anerkannt, dass auch eine Entwertung von 10 % einer Liegenschaft bereits einen schweren Schaden im enteignungsrechtlichen Sinn darstellen kann. Verschiedentlich sind denn auch in bundesgerichtlichen Verfahren, die Nationalstrassenlärm betrafen und durch Vergleich erledigt werden konnten, Minderwertsentschädigungen von klar weniger als einem Drittel des Verkehrswertes des (nicht lärmbelasteten) Grundstücks zugestanden worden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei Fluglärm, der sich zumindest ebenso einschneidend auswirkt wie der Strassenlärm, die Schwere des Schadens strenger umschrieben werden sollte. Auch die in den letzten Jahrzehnten eingetretene starke Erhöhung der Immobilienpreise spricht nicht für eine Anhebung der (in Prozenten ausgedrückten) Schwelle des schweren Schadens. Die Schätzungskommission hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Schwere des immissionsbedingten Schadens sei in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände in Prozenten des Verkehrswerts zu schätzen, den die betreffende Liegenschaft ohne die übermässigen Einwirkungen aufweisen würde. In der herkömmlichen Schätzungspraxis gelte aber seit jeher für Verkehrswertschätzungen ein Ermessensspielraum von plus/minus 10 %. Es würde daher als widersprüchlich und inkonsequent erscheinen, einen Schaden als schwer zu qualifizieren, der 10 % des geschätzten Verkehrswerts nicht erreicht. Das Erfordernis der Schwere des Schadens sei somit nur dann als erfüllt zu betrachten, wenn der Minderwert infolge Fluglärms 10 % des Verkehrswerts deutlich übersteige. Der Schätzungskommission ist darin zuzustimmen, dass der lärmbedingte Minderwert - der Einfachheit und der Praktikabilität halber - üblicherweise in Prozenten des Verkehrswerts des lärmunbelasteten Grundstücks angegeben wird. Es darf jedoch nicht vergessen werden, dass die Entschädigung nach den Regeln über die Teilenteignung zu bemessen ist. Der Grundeigentümer hat Anspruch auf Ersatz des Minderwertes, den sein Grundstück durch die dingliche Belastung erleidet, d.h. auf die Vergütung der Wertdifferenz, die sich zwischen dem Verkehrswert des unbelasteten Grundstücks und jenem des belasteten Grundstücks ergibt (vgl. Art. 19 lit. b EntG; BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 245; 122 II 337 E. 4c S. 343, mit Hinweisen). Der Minderwert bzw. die Entschädigung wäre somit richtigerweise nicht als prozentualer Anteil des Verkehrswertes des unbelasteten Grundstücks (oder des belasteten Grundstücks) zu bestimmen, sondern als Differenzbetrag zu ermitteln, der sich bei Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Lärmbelastung ergibt. Wird der Minderwert als Differenzbetrag verstanden und festgelegt, kommt dem Schätzungsermessen bei der Bestimmung des Verkehrswertes einer Liegenschaft nur wenig Bedeutung zu, wird doch eine höhere (oder tiefere) Schätzung des Verkehrswertes vor der Lärmbelastung auch eine höhere (oder tiefere) Schätzung des Verkehrswertes nach der Lärmbelastung nach sich ziehen. Die Differenz bleibt sich somit gleich. Das Vorliegen eines schweren Schadens kann daher bei einem Minderwert von 10 % nicht allein mit dem Hinweis auf das Schätzungsermessen verneint werden. 9. Die Enteigner verlangen, dass bei der Bestimmung der Minderwertsentschädigung die Vorteile, die der Flughafen Zürich für die in seinem Einflussbereich liegenden Nachbargrundstücke mit sich gebracht habe, angerechnet würden. Der Flughafen habe durch seinen Betrieb und die dadurch bewirkte Wertschöpfung nicht nur das Entwicklungspotenzial der Stadt Opfikon-Glattbrugg gefördert, sondern auch eine allgemeine Wertsteigerung der Liegenschaften herbeigeführt. Dieser werkbedingte Vorteil, der am Stichtag 20 % des Wertes der Liegenschaften ausgemacht habe, sei mindestens so anzurechnen, dass vom heranzuziehenden Verkehrswert 20 % abgezogen und für die Minderwertsbestimmung von 80 % des Verkehrswertes der Liegenschaften ohne Fluglärm ausgegangen werde. Gemäss Art. 20 Abs. 3 EntG haben die durch das Unternehmen des Enteigners entstehenden Werterhöhungen oder Wertverminderungen bei der Ermittlung des Verkehrswertes ausser Betracht zu fallen. Die Verkehrswertbestimmung hat so zu erfolgen, wie wenn es das Werk des Enteigners nicht gäbe. Dieser Grundsatz findet vorab bei Totalenteignungen sowie bei Teilenteignungen Anwendung, bei denen ein Teil der Grundstücksfläche abzutreten ist (räumliche Teilenteignung) und der abzutretende Teil nach den gleichen Regeln entschädigt wird wie eine ganze Parzelle (zu den Arten von Teilenteignung vgl. BGE 103 Ib 91 E. 3 S. 97). Bei Teilenteignungen infolge übermässiger Lärmimmissionen wie der hier vorliegenden hat indes die Minderwertsentschädigung dem Differenzbetrag zu entsprechen, der sich bei Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Lärmbelastung ergibt. Allfällige werkbedingte Vorteile verbleiben dem Grundstück aber auch nach der Lärmbelastung. Da die (nicht mit der Enteignung in Zusammenhang stehenden) werterhöhenden oder wertvermindernden Auswirkungen des Werks bei der Schadensermittlung völlig wegzudenken sind, wären somit bei der Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Immissionsbelastung die werkbedingten Vorteile von beiden Werten abzuziehen. Auf solche - beiderseitige - Abzüge kann verzichtet werden. Insofern ist die Bemerkung in BGE 130 II 394 E. 12.3.3 S. 423 über die Vorteilsanrechnung zu relativieren. Gegen diese Überlegungen kann auch nicht eingewendet werden, dass die dem Grundeigentümer verbleibenden werkbedingten Vorteile nach Art. 22 Abs. 1 EntG angerechnet bzw. von der Entschädigung abgezogen werden müssten. Diese Bestimmung schreibt bei Teilenteignung nur die Anrechnung von "besonderen Vorteilen" ("avantages particuliers", "speciali vantaggi") vor, die dem "verbleibenden Teil" durch das Unternehmen erwachsen. Als Sondervorteil in diesem Sinne fällt nur jener Nutzen in Betracht, der (allein) dem teilenteigneten Grundstück entsteht, nicht dagegen ein allgemeiner Vorteil, der - wie bei einer generellen Wertsteigerung des Bodens - der ganzen Nachbarschaft und damit auch den Nichtenteigneten zugute kommt (Heinz Hess/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I N. 4 zu Art. 22; WERNER DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit und der werkbedingten Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nach Bundesrecht, ZBl 79/1978 S. 6; s.a. BGE 131 II 458 E. 3.3 S. 462 f. und E. 6 S. 468 f.). Gegen diese Überlegungen kann auch nicht eingewendet werden, dass die dem Grundeigentümer verbleibenden werkbedingten Vorteile nach Art. 22 Abs. 1 EntG angerechnet bzw. von der Entschädigung abgezogen werden müssten. Diese Bestimmung schreibt bei Teilenteignung nur die Anrechnung von "besonderen Vorteilen" ("avantages particuliers", "speciali vantaggi") vor, die dem "verbleibenden Teil" durch das Unternehmen erwachsen. Als Sondervorteil in diesem Sinne fällt nur jener Nutzen in Betracht, der (allein) dem teilenteigneten Grundstück entsteht, nicht dagegen ein allgemeiner Vorteil, der - wie bei einer generellen Wertsteigerung des Bodens - der ganzen Nachbarschaft und damit auch den Nichtenteigneten zugute kommt (Heinz Hess/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I N. 4 zu Art. 22; WERNER DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit und der werkbedingten Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nach Bundesrecht, ZBl 79/1978 S. 6; s.a. BGE 131 II 458 E. 3.3 S. 462 f. und E. 6 S. 468 f.). 10. Weiter bringen die Enteigner vor, dass sich die Höhe der Enteignungsentschädigung unter anderem nach dem Mass der Lärmbelästigung bestimme und in diesem Zusammenhang die bereits eingetretene sowie die künftige Lärmentlastung, die dank der technologischen Entwicklung möglich sei, berücksichtigt werden müsse. Die Fluglärmbelastung habe in der Umgebung des Flughafens Zürich seit 1987 stetig und nachweislich abgenommen. In der Gegend der Pilotliegenschaften sei der Lärmpegel während der Tagesstunden seit dem Stichtag, dem 1. Januar 1997, dank leiseren Flugzeugen um rund 5 dB(A) gesunken. Bis zum Jahr 2020 könnten gemäss einem Bericht des Advisory Council for Aeronautics Research in Europe (Strategic Research Agenda, Volume 2 vom Oktober 2002) aufgrund weiterer Fortschritte im Flugzeugbau zusätzliche Reduktionen von 10 dB(A) erwartet werden. Dieser künftigen Lärmentlastung sei zwingend mit einem standardisierten Abzug von 20 % der Minderwertsentschädigung Rechnung zu tragen. Die Ausführungen der Schätzungskommission, wonach die Lärmbelastung erfahrungsgemäss eher zu- als abnehme, die künftige technologische Entwicklung ungewiss sei und auch nicht dem Flughafenhalter zugute kommen dürfte, gingen an den Tatsachen und an der Rechtslage vorbei. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass der Dauerschallpegel des Fluglärms während der Tagesstunden seit 2001 zurückgegangen ist. Dieser Rückgang sei allerdings nur temporär, bleibe doch die Piste 16 gemäss dem "Vorläufigen Betriebsreglement" eine der Hauptstart-Pisten. Zudem könne keineswegs davon ausgegangen werden, dass dank Verbesserungen der Triebwerkstechnologien in der überblickbaren Zukunft weitere Lärmreduktionen einträten. Vielmehr führe die Optimierung der Flugzeuge auf möglichst wenig Treibstoffverbrauch sogar zu höherem Lärm. Hinzu komme, dass seit der Einführung der sog. Südanflüge im Oktober 2003 die Einwohner von Opfikon-Glattbrugg nicht nur während des Tages sondern auch in den Tagesrand- und Nachtstunden Lärmeinwirkungen ausgesetzt seien. 10.1 Nach Art. 19bis Abs. 1 EntG ist für die Frage, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Grundstücks zugrunde zu legen sei, auf das Datum der Einigungsverhandlung abzustellen. Diese Regelung ist indessen, wie im angefochtenen Entscheid zu Recht festgestellt wird, auf Verfahren mit öffentlicher Planauflage und persönlicher Anzeige zugeschnitten, in denen die Entschädigungsforderungen für eine Enteignung gleichzeitig anzumelden sind und damit auch die Einigungsverhandlungen zur gleichen Zeit durchgeführt werden können. Findet dagegen, wie häufig beim nachträglichen Auftreten übermässiger Immissionen, kein öffentliches Auflageverfahren statt und können die Entschädigungsansprüche bis zum Eintritt der Verjährung über einen längeren Zeitraum geltend gemacht werden, rechtfertigt es sich, für alle Verfahren den nämlichen Schätzungszeitpunkt zu wählen. Der Schätzungsstichtag ist in diesen Fällen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Würdigung der gegebenen Umstände festzusetzen und darf auf den Zeitpunkt gelegt werden, in dem die Lärmbetroffenen durch öffentliche Auflage der Lärmbelastungspläne und öffentliche Bekanntmachung zur Anmeldung ihrer Entschädigungsansprüche hätten aufgefordert werden können (BGE 121 II 350 E. 6c/d S. 356). Die Schätzungskommission hat in Anwendung dieser Rechtsprechung den dies aestimandi auf den 1. Januar 1997 festgesetzt. Die Enteigner erklären sich mit dieser Festlegung ausdrücklich einverstanden, fordern aber wie gesagt gleichzeitig, dass bei der Schadensbemessung die inzwischen eingetretene und insbesondere die ihrer Meinung nach voraussehbare künftige Lärmsituation berücksichtigt werde. Damit verlangen sie jedoch im Grunde genommen - etwas widersprüchlich - eine Verschiebung des Schätzungszeitpunktes. 10.2 Das Bundesgericht hat sich in seiner Entschädigungspraxis mit der Frage möglicher künftiger Zu- oder Abnahme von übermässigen Immissionen noch kaum befassen müssen. In der Regel ist davon ausgegangen worden, dass bei der Ermittlung des massgebenden Lärmpegels und der entsprechenden Entschädigungsbemessung auf den am Stichtag herrschenden Lärm abzustellen sei und sich dieser in absehbarer Zeit nicht wesentlich ändern werde. In BGE 110 Ib 340 ist allerdings erwogen worden, bei der Lärmermittlung statt auf den tatsächlichen Verkehr auf den "Normverkehr" abzustellen, der sich nach der Leistungsfähigkeit einer (National-)Strasse richtet. Sei vorauszusehen, dass die Verkehrsbelastung einer bestehenden Strasse stark ansteigen werde, empfehle es sich im Enteignungsverfahren, bei der Schadensfestsetzung den Beeinträchtigungen aus dem "Normverkehr" ebenfalls Rechnung zu tragen. Auf diese Weise werde die nachbarliche Auseinandersetzung endgültig erledigt und der Enteignete mit der Zahlung der Entschädigung abschliessend verpflichtet, die übermässigen Immissionen zu dulden. Zudem könne berücksichtigt werden, dass der Immobilienmarkt auf voraussehbare künftige Entwicklungen häufig sofort reagiere (E. 5 S. 351 f.). Demgegenüber besteht keine bundesgerichtliche Rechtsprechung zur möglichen oder voraussehbaren Abnahme von Immissionen aus dem Betrieb eines Unternehmens in einem zukünftigen, unbestimmten Zeitpunkt (in BGE 123 II 560 war diese Frage nicht zu prüfen). Zu beurteilen waren bisher lediglich Entschädigungen für zeitlich begrenzte Beeinträchtigungen während der Bauzeit (vgl. BGE 113 Ia 353; 117 Ib 15; 132 II 428). Im Übrigen ist dem Bundesgericht nicht bekannt, dass in einem der Fälle, in denen Entschädigungen für Nationalstrassenlärm zugesprochen wurden und später in Anwendung der Umweltschutzgesetzgebung Lärmschutzwände erstellt worden sind, die Entschädigung vom Enteigner ganz oder teilweise zurückgefordert worden wäre. 10.3 Als einer der enteignungsrechtlichen Grundsätze darf gelten, dass bei der Schadensermittlung und Entschädigungsbemessung nur Tatsachen zu berücksichtigen sind, die im Schätzungszeitpunkt bereits gegeben sind oder die sich mit Sicherheit oder grösster Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft ergeben bzw. ergeben hätten, wenn keine Enteignung stattfinden würde. So dürfen Inkonvenienzentschädigungen nur für Nachteile zugesprochen werden, die sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als Folge der Enteignung voraussehen lassen (Art. 19 lit. c EntG). Weiter darf die Möglichkeit einer besseren Verwendung (Art. 20 Abs. 1 EntG) nur berücksichtigt werden, wenn sie in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht am Stichtag bereits bestanden hat oder, ohne die Enteignung, in nächster Zukunft eingetreten wäre; bloss theoretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftige günstigere Verwendung genügen nicht (vgl. etwa BGE 112 Ib 531 E. 3 S. 533; 113 Ib 39 E. 3 S. 43; 129 470 E. 6.1 S. 477 f.). Demnach sind nach dem Stichtag eintretende Änderungen der tatsächlichen Situation, die sich werterhöhend oder -vermindernd auswirken können, bei der Entschädigungsbemessung nur insoweit zu berücksichtigen, als sie sich im Schätzungszeitpunkt im Verkehrswert des von der Enteignung betroffenen Objektes schon niedergeschlagen haben oder mit hinreichender Sicherheit in nächster Zukunft niederschlagen werden. 10.4 Es ist unbestritten, dass die Zahl der Abflüge seit dem Jahr 2000 - teils wegen des Rückgangs des Flugverkehrs, teils infolge der Verlegung von Starts auf die Piste 28 - abgenommen hat. Die Beschwerdeführerin macht wie gesagt geltend, dieser Rückgang sei nur vorübergehend, befinde sich doch der Flugverkehr erneut in vollem Wachstum und bleibe die Piste 16 gemäss dem "Vorläufigen Betriebsreglement" eine der Haupt-Startpisten. Die Enteigner widersprechen dem nicht und haben in ihren Eingaben an die Schätzungskommission auch eingeräumt, dass das Verkehrsaufkommen möglicherweise wieder zunehmen könnte. Sie begründen ihr Begehren um den Abzug für künftige Lärmentlastung vielmehr mit dem technologischen Fortschritt im Flugzeugbau, der bis zum Jahr 2020 nochmals zu einer deutlichen Reduktion des Flugzeuglärms führen werde. Diese Prognose bezieht sich somit nicht auf die nächste Zukunft, sondern auf einen Zeithorizont von mehr als 20 Jahren ab dem dies aestimandi. Die prognostizierte Lärmentlastung von 10 dB(A) wird zudem in dem von den Enteignern erwähnten Bericht als blosse Zielvorstellung angegeben. In der Fachliteratur wird zwar bestätigt, dass die Entwicklung neuer Triebwerke im Gange und die Reduktion des Fluglärms theoretisch möglich sei. Praktisch lägen aber wesentliche Änderungen in weiter Ferne. Die Flugzeugindustrie werde möglichst lange an den Triebwerken der heutigen Generation festhalten, die erprobt seien und für welche eine ausgebaute Logistik bestehe. Ein Wechsel werde erst stattfinden, wenn wirtschaftliche Vorteile dafür sprächen oder schärfere Umweltbestimmungen ihn erzwängen. Zudem könnten die Fortschritte der Neuentwicklungen nicht mehr so gross sein wie jene, die seinerzeit bei der Einführung der Mantelstromtriebwerke erzielt worden seien (ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, 5. Aufl. 2003 S. 14-5). Auch der Bundesrat geht in seinem Bericht über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004 davon aus, dass langfristig wieder mit einem Wachstum im Luftverkehr zu rechnen sei und dass der technologische Fortschritt nur bei einem geringen Luftverkehrswachstum ausreichen werde, um die mit dem Wachstum verbundene Mehrbelastung an Lärm- und Schadstoffemissionen zu kompensieren (Bericht vom 10. Dezember 2004, BBl 2005 S. 1781 ff., Ziff. 3.1.4.1 S. 1815). Somit ist festzuhalten, dass die von den Enteignern angerufene technologische Entwicklung im Flugzeugbau keine Tatsache darstellt, die - vom Zeitpunkt des dies aestimandi aus gesehen - in nächster Zukunft mit hinreichender Sicherheit zu einer wesentlichen Lärmentlastung führen wird und daher bei der Entschädigungsbemessung zu beachten wäre. Dem Begehren um Vornahme eines entsprechenden standardisierten Abzugs von 20 % der Minderwertsentschädigung kann nicht entsprochen werden. 10.4 Es ist unbestritten, dass die Zahl der Abflüge seit dem Jahr 2000 - teils wegen des Rückgangs des Flugverkehrs, teils infolge der Verlegung von Starts auf die Piste 28 - abgenommen hat. Die Beschwerdeführerin macht wie gesagt geltend, dieser Rückgang sei nur vorübergehend, befinde sich doch der Flugverkehr erneut in vollem Wachstum und bleibe die Piste 16 gemäss dem "Vorläufigen Betriebsreglement" eine der Haupt-Startpisten. Die Enteigner widersprechen dem nicht und haben in ihren Eingaben an die Schätzungskommission auch eingeräumt, dass das Verkehrsaufkommen möglicherweise wieder zunehmen könnte. Sie begründen ihr Begehren um den Abzug für künftige Lärmentlastung vielmehr mit dem technologischen Fortschritt im Flugzeugbau, der bis zum Jahr 2020 nochmals zu einer deutlichen Reduktion des Flugzeuglärms führen werde. Diese Prognose bezieht sich somit nicht auf die nächste Zukunft, sondern auf einen Zeithorizont von mehr als 20 Jahren ab dem dies aestimandi. Die prognostizierte Lärmentlastung von 10 dB(A) wird zudem in dem von den Enteignern erwähnten Bericht als blosse Zielvorstellung angegeben. In der Fachliteratur wird zwar bestätigt, dass die Entwicklung neuer Triebwerke im Gange und die Reduktion des Fluglärms theoretisch möglich sei. Praktisch lägen aber wesentliche Änderungen in weiter Ferne. Die Flugzeugindustrie werde möglichst lange an den Triebwerken der heutigen Generation festhalten, die erprobt seien und für welche eine ausgebaute Logistik bestehe. Ein Wechsel werde erst stattfinden, wenn wirtschaftliche Vorteile dafür sprächen oder schärfere Umweltbestimmungen ihn erzwängen. Zudem könnten die Fortschritte der Neuentwicklungen nicht mehr so gross sein wie jene, die seinerzeit bei der Einführung der Mantelstromtriebwerke erzielt worden seien (ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, 5. Aufl. 2003 S. 14-5). Auch der Bundesrat geht in seinem Bericht über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004 davon aus, dass langfristig wieder mit einem Wachstum im Luftverkehr zu rechnen sei und dass der technologische Fortschritt nur bei einem geringen Luftverkehrswachstum ausreichen werde, um die mit dem Wachstum verbundene Mehrbelastung an Lärm- und Schadstoffemissionen zu kompensieren (Bericht vom 10. Dezember 2004, BBl 2005 S. 1781 ff., Ziff. 3.1.4.1 S. 1815). Somit ist festzuhalten, dass die von den Enteignern angerufene technologische Entwicklung im Flugzeugbau keine Tatsache darstellt, die - vom Zeitpunkt des dies aestimandi aus gesehen - in nächster Zukunft mit hinreichender Sicherheit zu einer wesentlichen Lärmentlastung führen wird und daher bei der Entschädigungsbemessung zu beachten wäre. Dem Begehren um Vornahme eines entsprechenden standardisierten Abzugs von 20 % der Minderwertsentschädigung kann nicht entsprochen werden. 11. Die Schätzungskommission hat vorliegend zunächst anhand einer Ertragswertberechnung und einer Realwertbemessung einen Verkehrswert geschätzt. Sie hat den Ertragswert dabei auf Fr. 1'160'000.-- festgesetzt, für den Kindergarten aber keinen tatsächlich erzielten, sondern einen ihrer Meinung nach erzielbaren Mietzins verwendet. Die Realwertberechnung ergab einen Betrag von Fr. 1'761'439.--, wobei unter anderem auf den Gebäudeversicherungswert abgestellt und eine mittlere Altersentwertung der Bauten von 41 % sowie ein Landwert von rund Fr. 320.--/m2 angenommen wurde. Gestützt auf diese Zahlen wurde der Verkehrswert schliesslich unter doppelter Gewichtung des Realwertes auf gerundet Fr. 2'070'000.-- festgelegt. Diese Aufstellung hat die Schätzungskommission anlässlich der Entscheidfindung nochmals überprüft und erwogen, grundsätzlich sei eine Korrektur erforderlich, weil fälschlicherweise auch der erst 1966 erbaute Gebäudeteil einbezogen worden sei. Wie in E. 5.1 gesehen, gelangte die Schätzungskommission in der Folge zum Schluss, es liege kein fluglärmbedingter Minderwert vor, da die Liegenschaft im Verwaltungsvermögen auch nach dem Stichtag wie vorgesehen habe genutzt werden können. Sie verzichtete aufgrund ihrer Beurteilung darum auf eine korrigierte Schätzung, weil ohnehin kein massgebender Minderwert im Sinne eines schweren Schadens vorliege. Die Enteigner stimmen der Argumentation der Schätzungskommission im Wesentlichen zu. Sie streiten eine bessere Verwendungsmöglichkeit ab und bezeichnen die von der Beschwerdeführerin angedeuteten Alternativnutzungen als reine Spekulation. Nachdem die Nutzung des fraglichen Gebäudes seit vielen Jahren andauere, könne nicht von einer "Zufallsnutzung" gesprochen werden. Gestützt auf die konkreten Verhältnisse sei ein fluglärmbedingter Minderwert zu verneinen. Da sich die Liegenschaft im Verwaltungsvermögen befinde und daher grundsätzlich nicht verkauft werden könne, stelle sich die Frage einer Veräusserung gar nicht. Die anders lautenden Ausführungen der Beschwerdeführerin träfen nicht zu. Bei der allfälligen Zusprechung einer Entschädigung seien die Schallschutzmassnahmen anzurechnen. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es sei unerheblich, ob sich die Liegenschaft im Verwaltungs- oder Finanzvermögen befinde. Sie habe grundsätzlich die Möglichkeit, frei darüber zu verfügen. Entscheidend müsse sein, ob sich die Lärmbelastung im Falle der Veräusserung der Liegenschaft im freien Handel negativ auf den Verkaufspreis auswirken würde. Gleichzeitig verlangt sie eine Neuschätzung durch die Eidgenössische Oberschätzungskommission. 11.1 Nicht stattzugeben ist dem Begehren der Beschwerdeführerin um eine Neuschätzung durch die Oberschätzungskommission. Letztere ist kein Gremium, das als solches Schätzungen anstellen würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die vom Bundesgericht nach Bedarf zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG; BGE 128 II 74 E. 3 S. 77). Vor Bundesgericht fällt aber die Wiederholung von Schätzungsverfahren in einer Vielzahl von Fällen ausser Betracht. 11.2 Ob die Liegenschaft zum Verwaltungs- oder Finanzvermögen gehört, ist nicht ausschlaggebend bei der grundsätzlichen Beurteilung, ob überhaupt ein Schaden vorliegen kann. Dieser Umstand sagt nichts über eine allfällige wertmässige Einbusse der Liegenschaft aufgrund des Fluglärms aus. Soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, unterliegen auch Rechte an Grundstücken, die einem öffentlichen Zwecke dienen, der Enteignung (Art. 7 Abs. 1 EntG). Für solche Grundstücke gelten die allgemeinen Entschädigungsgrundsätze des Enteignungsgesetzes. Daraus, dass ein Gemeinwesen etwa eine öffentliche Anlage als solche beibehalten und auf eine einträglichere Verwendung verzichtet hat, kann der Enteigner nichts zu seinen Gunsten ableiten (HESS/WEIBEL, a.a.O., N 125 zu Art. 19; BGE 104 Ib 348 E. 2a u. b S. 352 f.; 116 Ib 241 E. 3a S. 245). 11.3 Entspricht der lärmbedingte Schaden wie dargelegt der Differenz, die sich bei Gegenüberstellung des Verkehrswertes einer Liegenschaft vor und nach der Immissionsbelastung ergibt, so kann auch in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich nicht von Verkehrswertermittlungen abgesehen werden. Diese richtet sich für vermietete Mehrfamilienhäuser in der Regel nach den für die Bewertung von Ertragsliegenschaften geltenden Grundsätzen. Im vorliegenden Fall gilt es jedoch, einer weiteren Besonderheit Rechnung zu tragen: Die Wohnräume im Obergeschoss der beiden Gebäudeteile dienen der Beschwerdeführerin seit Jahren als Sozialwohnungen und werden deshalb zu einem tiefen Zins vermietet. Dass die Kindergartennutzung nicht auf Gewinn ausgerichtet ist, versteht sich. Auf diese Nutzung hat der Fluglärm keine direkten Auswirkungen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch keinen konkreten Schaden aufgrund reduzierter Mietzinsen geltend. Sie vertritt aber die Auffassung, sie könne die Liegenschaft jederzeit ins Finanzvermögen überführen und besser verwenden. Aus ihrer Sicht hätte der Fluglärm in diesem Fall wertmindernden Einfluss auf das Grundstück. 11.4 Wird die Möglichkeit besserer Nutzung des Grundstücks geltend gemacht, so muss auch diese in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht am Stichtag bereits bestanden haben oder hätte, ohne die Enteignung, in nächster Zukunft eintreten müssen; bloss theoretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftige günstigere Verwendung genügen nicht (vgl. BGE 112 Ib 531 E. 3 S. 533, E. 4 S. 536; 113 Ib 39 E. 3 S. 43; 129 II 470 E. 5 S. 474, E. 6.1 S. 477 f., mit Hinweisen). Am 1. Januar 1997 befand sich das fragliche Grundstück gemäss dem Zonenplan der Stadt Opfikon vom 24. September 1995/24. April 1996 und der Bau- und Zonenordnung (BZO) vom 24. September 1995 in der dreigeschossigen Wohnzone W3 mit einer Ausnützungsziffer von 65 %. Möglich sind in dieser Zone 3 Vollgeschosse. In allen Wohnzonen ist nicht störendes Gewerbe zulässig, wobei der gewerblich genutzte Anteil höchstens 20 % der Gesamtnutzfläche betragen darf (Art. 14 lit. a der damaligen BZO). Die Beschwerdeführerin nutzt die Liegenschaft seit deren Erbauung im Erdgeschoss als Kindergarten (zwei Klassenzimmer, ein Materialraum, eine Garderobe und die Toiletten für Knaben, Mädchen und Lehrpersonen). Im Obergeschoss befinden sich eine 2-Zimmer-Wohnung, die am Stichtag für monatlich Fr. 545.-- vermietet war, eine 4 1⁄2-Zimmer-Wohnung zu Fr. 1'022.--/Monat und eine 5 1⁄2-Zimmer-Wohnung mit einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'422.-- (die Mietzinse verstehen sich jeweils ohne Nebenkosten). Bei einer Grundstücksfläche von 2'137 m2 und einer Ausnützungsziffer von 65 % ist die Liegenschaft stark unternutzt im Vergleich zu den Möglichkeiten, welche sich aufgrund der Zonenordnung böten. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass das Grundstück im Schätzungszeitpunkt nicht optimal genutzt wurde. Wenn sie nun geltend macht, sie könne die Liegenschaft ohne weiteres ins Finanzvermögen überführen und gewinnbringender bewirtschaften, so ist ihr zwar darin zuzustimmen, dass einer Umwidmung vom Verwaltungs- ins Finanzvermögen keine grundsätzlichen rechtlichen Hindernisse entgegenstünden. Indes geben die Enteigner zu Recht zu bedenken, dass am Stichtag keineswegs von einer Zufallsnutzung die Rede sein konnte, sondern dass es sich um eine langjährige entsprechende Bewirtschaftung handelte. Es hätten sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht mehrere Schritte unternommen und zahlreiche Aufwendungen getätigt werden müssen, um das Grundstück besser zu nutzen. Diese Vorkehren hätten, auch ohne die Teilenteignung, offensichtlich nicht in nächster Zukunft abgeschlossen werden können: Einerseits würde eine wirtschaftlichere Nutzung der Kindergartenräume zumindest einen Umbau bedingen, da eine alternative, gewinnbringendere Nutzung der Klassenzimmer im jetzigen Zustand kaum denkbar ist und von der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt wird. Daran ändert nichts, dass die Beschränkung des Gewerbeanteils inzwischen aufgehoben wurde (vgl. Art. 16 lit. b der BZO vom 7. Juli 2003, resp. 5. Dezember 2005 und 6. März 2006). Auch wenn das Gebäude zu reinen Gewerbezwecken genutzt würde, wären erhebliche bauliche Massnahmen von Nöten. Eine gewinnbringendere Vermietung des Obergeschosses bedürfte aufgrund der bisherigen Nutzung als Sozialwohnraum und des doch schon fortgeschrittenen Alters der Gebäude sicherlich zusätzlicher Investitionen. Am ehesten dürfte sich ein Abbruch anbieten. Darauf deutet der Umstand hin, dass die Schallschutzmassnahmen im Obergeschoss wegen eines möglichen baldigen Abbruches zurückgestellt wurden. Diese Kosten sind jedoch ebenfalls zu berücksichtigen. Sodann müsste die Beschwerdeführerin entweder selber als Bauherrin tätig werden oder das Bauland veräussern. Schliesslich wäre allfälligen Realisationsfristen in Form einer Abzinsung Rechnung zu tragen. Setzt eine bessere Nutzung eines Grundstücks Aufwendungen und Investitionen voraus, können diese bei der Wertbestimmung nicht einfach übergangen werden (vgl. BGE 128 II 74 E. 5c/bb S. 82, E. 6c S. 85). Wie hoch die nötigen Investitionen im vorliegenden Fall gewesen wären, kann offenbleiben, da sich die Möglichkeit einer besseren Verwendung des enteigneten Grundstücks als zu vage erweist und mit einer solchen am Stichtag nicht gerechnet werden konnte. 11.5 Aufgrund der im vorliegenden Fall nutzungsbedingt besonderen Ausgangslage kann deshalb von einer exakten Differenzberechnung abgesehen werden. In tatsächlicher Hinsicht wurde die Nutzung der Liegenschaft als Kindergarten und Sozialwohnraum am Schätzungstag durch den Fluglärm nicht beeinträchtigt, weshalb kein schwerer Schaden im Sinne der Rechtsprechung vorliegt. 11.5 Aufgrund der im vorliegenden Fall nutzungsbedingt besonderen Ausgangslage kann deshalb von einer exakten Differenzberechnung abgesehen werden. In tatsächlicher Hinsicht wurde die Nutzung der Liegenschaft als Kindergarten und Sozialwohnraum am Schätzungstag durch den Fluglärm nicht beeinträchtigt, weshalb kein schwerer Schaden im Sinne der Rechtsprechung vorliegt. 12. Ist die Beschwerde abzuweisen und ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin zu verneinen, erübrigen sich weitere Ausführungen zum Antrag der Beschwerdeführerin um Zusprechung einer einmaligen Zahlung und zu den Begehren der Enteigner, die Entschädigungsleistung im Grundbuch anzumerken. 12. Ist die Beschwerde abzuweisen und ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin zu verneinen, erübrigen sich weitere Ausführungen zum Antrag der Beschwerdeführerin um Zusprechung einer einmaligen Zahlung und zu den Begehren der Enteigner, die Entschädigungsleistung im Grundbuch anzumerken. 13. 13.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die Verweigerung einer Parteientschädigung. Die Schätzungskommission habe mit drei Ausnahmen für jedes im Recht befindliche Grundstück die Parteientschädigung auf pauschal Fr. 4'000.-- festgesetzt. Zwar treffe es zu, das Gemeinden ab einer gewissen Grösse in der Lage sein sollten, einfachere Rechtsstreitigkeiten selber zu bestreiten. Die vorliegende Sache könne jedoch nicht als rechtliches Routinegeschäft bezeichnet werden, weshalb der Beizug eines qualifizieren Rechtsanwaltes erforderlich gewesen sei. Die Schätzungskommission zitiert demgegenüber Art. 115 Abs. 2 EntG und weist das Begehren um eine Parteientschädigung mit dem Hinweis auf die Grösse von Opfikon-Glattbrugg und das vollständige Unterliegen der Beschwerdeführerin ab. Ergänzend wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin habe bis zum Entscheid über die Verjährung vom 27. Juli 2004 sämtliche Enteigneten in Opfikon-Glattbrugg vertreten, welche eine Entschädigung als Folge der Lärmzunahme durch die 4. Welle im Herbst 1996 geltend machten. Damit halte sich der für den vorliegenden Fall erforderliche Aufwand in Grenzen und es sei zumutbar, dass die Enteignete die Kosten selber trage. 13.2 Bei der Überprüfung der für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren festgesetzten Parteientschädigung übt das Bundesgericht nach ständiger Praxis Zurückhaltung, weil die Schätzungskommission oder deren Präsident besser in der Lage ist, die Bemühungen und Leistungen des Anwaltes zu beurteilen und den örtlichen Gebräuchen Rechnung zu tragen. Das Gericht ändert deshalb den zugesprochenen Betrag nur dann, wenn dieser als offensichtlich ungenügend oder unverhältnismässig hoch erscheint (BGE 129 II 106 E. 5 S. 112 mit Hinweisen). Werden die Begehren des Enteigneten ganz oder zum grössten Teil abgewiesen, so kann von der Zusprechung einer Parteientschädigung ganz oder teilweise abgesehen werden (Art. 115 Abs. 2). Auch ist grösseren Gemeinden mit entsprechend professioneller Verwaltung grundsätzlich zuzumuten, sich selber soweit zu organisieren, dass sie einen Rechtsstreit ohne Beizug eines Rechtsbeistands führen können (vgl. zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 159 Abs. 2 OG ZBl 99/1998 S. 379 E. 6 S. 385). Der vorliegende Fall wirft jedoch zahlreiche komplexe Rechtsfragen auf, welche besondere Kenntnisse des Rechtsvertreters auf dem Gebiet des Umweltschutz-, Luft- und Enteignungsrechts voraussetzen. In Berücksichtigung der Pauschalentschädigung, welche die Schätzungskommission in der überwiegenden Mehrheit der anderen Fälle zugesprochen hat, rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin auch in diesem Verfahren eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- zu gewähren. In diesem Punkt ist die Beschwerde gutzuheissen. Werden die Begehren des Enteigneten ganz oder zum grössten Teil abgewiesen, so kann von der Zusprechung einer Parteientschädigung ganz oder teilweise abgesehen werden (Art. 115 Abs. 2). Auch ist grösseren Gemeinden mit entsprechend professioneller Verwaltung grundsätzlich zuzumuten, sich selber soweit zu organisieren, dass sie einen Rechtsstreit ohne Beizug eines Rechtsbeistands führen können (vgl. zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 159 Abs. 2 OG ZBl 99/1998 S. 379 E. 6 S. 385). Der vorliegende Fall wirft jedoch zahlreiche komplexe Rechtsfragen auf, welche besondere Kenntnisse des Rechtsvertreters auf dem Gebiet des Umweltschutz-, Luft- und Enteignungsrechts voraussetzen. In Berücksichtigung der Pauschalentschädigung, welche die Schätzungskommission in der überwiegenden Mehrheit der anderen Fälle zugesprochen hat, rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin auch in diesem Verfahren eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- zu gewähren. In diesem Punkt ist die Beschwerde gutzuheissen. 14. Demzufolge ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinsichtlich der Parteientschädigung gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen. Die bundesgerichtlichen Kosten sind entsprechend der Regel von Art. 116 EntG den Enteignern aufzuerlegen; diese haben der Beschwerdeführerin zudem eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Bei der Bemessung der Parteientschädigung darf dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Rechtsschriften der Grundeigentümer in den Pilotfällen über weite Teile gleich lauten. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, vom 20. November 2006 insofern abgeändert, als die Enteigner verpflichtet werden, der Enteigneten eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den beiden Enteignern unter solidarischer Haftbarkeit je zur Hälfte auferlegt. 3. Die beiden Enteigner haben der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. April 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Féraud Scherrer

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CH_BGer_001_1E-22-2007_2008-04-28

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1E.22/2007

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010a6c56-62ba-4856-aa97-10db08259d5d

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_98/2007 /ggs Urteil vom 14. Juni 2007 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Reeb, Gerichtsschreiberin Scherrer. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dieter Gysin, gegen Besonderes Untersuchungsrichteramt des Kantons Basel-Landschaft, Rheinstrasse 12, 4410 Liestal, Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft, Kanonengasse 20, 4410 Liestal. Gegenstand Haftverlängerung, Beschwerde in Strafsachen gegen den Beschluss des Verfahrensgerichts in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft vom 23. Mai 2007. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Besondere Untersuchungsrichteramt des Kantons Basel-Landschaft (BUR) führt ein Strafverfahren gegen den albanischen Staatsangehörigen X._ wegen des Verdachts des Handels mit einer grossen Menge Heroin. Am 28. Februar 2006 wurde der Angeschuldigte polizeilich angehalten. Gleichentags verfügte das Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft (Präsidium) die Untersuchunshaft wegen Kollusionsgefahr. Mit Beschluss vom 28. März 2006 verlängerte das Verfahrensgericht (Präsidium) die Untersuchungshaft bis zum 23. Mai 2006; mit Beschluss vom 22. Mai 2006 bis zum 23. November 2006. Am 23. November 2006 verlängerte das Verfahrensgericht (Präsidium) die Untersuchungshaft um weitere sechs Monate, d.h. bis zum 23. Mai 2007. Es bezeichnete die damalige Verlängerung als "gerade noch verhältnismässig" und wurde in seiner Argumentation vom Bundesgericht mit Urteil vom 29. Januar 2007 geschützt. Am 23. November 2006 verlängerte das Verfahrensgericht (Präsidium) die Untersuchungshaft um weitere sechs Monate, d.h. bis zum 23. Mai 2007. Es bezeichnete die damalige Verlängerung als "gerade noch verhältnismässig" und wurde in seiner Argumentation vom Bundesgericht mit Urteil vom 29. Januar 2007 geschützt. B. Das BUR ersuchte am 11. Mai 2007 erneut um eine Haftverlängerung. In seinem Entscheid vom 23. Mai 2007 bejahte das Verfahrensgericht (Präsidium) den dringenden Tatverdacht sowie eine erhebliche Fluchtgefahr, erachtete aber die weitere Untersuchungshaft derzeit nur noch für sechs Wochen als verhältnismässig. Entsprechend verlängerte es sie bis 4. Juli 2007. B. Das BUR ersuchte am 11. Mai 2007 erneut um eine Haftverlängerung. In seinem Entscheid vom 23. Mai 2007 bejahte das Verfahrensgericht (Präsidium) den dringenden Tatverdacht sowie eine erhebliche Fluchtgefahr, erachtete aber die weitere Untersuchungshaft derzeit nur noch für sechs Wochen als verhältnismässig. Entsprechend verlängerte es sie bis 4. Juli 2007. C. Mit Eingabe vom 25. Mai 2007 erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er bestreitet das Vorliegen besonderer Haftgründe und macht geltend, die Haft sei unverhältnismässig und stelle einen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot dar. Das Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft schliesst auf Abweisung der Beschwerde. In seiner Replik vom 8. Juni 2007 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4313). Die Beschwerde in Strafsachen ist hier somit gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. Art. 130 Abs. 1 BGG zulässig. Der Beschwerdeführer ist nach Art. 81 Abs. 1 BGG zur Beschwerde befugt. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1. Gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4313). Die Beschwerde in Strafsachen ist hier somit gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. Art. 130 Abs. 1 BGG zulässig. Der Beschwerdeführer ist nach Art. 81 Abs. 1 BGG zur Beschwerde befugt. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Die Verhaftung einer Person ist nach § 77 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 3. Juni 1999 (StPO/BL; SGS 251) nur zulässig, wenn sie eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird, deshalb gegen sie ein Strafverfahren eröffnet worden ist und aufgrund konkreter Indizien ernsthaft zu befürchten ist, sie werde die Freiheit benützen zur Flucht (lit. a); zur Erschwerung oder Vereitelung der Untersuchung, namentlich durch Beeinflussung anderer Personen oder durch Beseitigung von Beweismitteln (lit. b); zur Fortsetzung der deliktischen Tätigkeit, sofern diese eine erhebliche Gefahr für Leib, Leben, Freiheit oder Eigentum anderer Personen darstellt. Nach Abs. 2 der zitierten Norm darf die Untersuchungshaft nur solange aufrechterhalten bleiben, als einer der genannten Haftgründe besteht. 2.2 Das Bundesgericht hat sich bereits in seinem den Beschwerdeführer betreffenden Urteil 1P.6/2007 vom 29. Januar 2007 einlässlich mit dem besonderen Haftgrund der Fluchtgefahr auseinandergesetzt. Auf die dortigen Ausführungen in E. 4.5.3 kann vollumfänglich verwiesen werden. Daran ändert nichts, dass die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers inzwischen verlängert wurde, hat doch das Verfahrensgericht dem Vorliegen dieser Bewilligung bereits bei seinem letzten Entscheid Rechnung getragen. Auch das Bundesgericht hat in der Folge festgestellt, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz nicht verwurzelt (E. 4.5.3). Der Umstand, dass die erstandene Untersuchungshaft an die zu erwartende Freiheitsstrafe anzurechnen ist und der Beschwerdeführer demzufolge gemäss eigener Argumentation "kaum mehr" in den Strafvollzug müsste, hindert nicht daran, dass sich der Beschwerdeführer einer Verurteilung entziehen könnte, insbesondere da er am 20. Januar 2004 unter anderem wegen Fälschung von Ausweisen verurteilt worden ist (vgl. Urteil 1P.6/2007 vom 29. Januar 2007 E. 4.5.3). Aufgrund der im Urteil 1P.6/2007 genannten Gründe durfte das Verfahrensgericht die Fluchtgefahr nach wie vor bejahen. 2.3 Erwägungen zur Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr erübrigen sich, zumal auch das Verfahrensgericht seinen Entscheid lediglich auf den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützt hat. Ist ein Haftgrund gegeben, genügt das für die Untersuchungshaft. 2.3 Erwägungen zur Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr erübrigen sich, zumal auch das Verfahrensgericht seinen Entscheid lediglich auf den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützt hat. Ist ein Haftgrund gegeben, genügt das für die Untersuchungshaft. 3. Der Beschwerdeführer erachtet die Untersuchungshaft als unverhältnismässig und macht zudem einen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot geltend. 3.1 Vorab ist festzuhalten, dass praxisgemäss bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haft der Umstand, dass die in Aussicht stehende Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen werden kann, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen ist (BGE 125 I 60 E. 3d S. 64; 124 I 208 E. 6 S. 215; Urteil 1P.686/1995 vom 22. Dezember 1995, publ. in: EuGRZ 1998 S. 514, E. 3), genauso wenig wie die Möglichkeit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe gemäss Art. 86 StGB (Urteil 1P.138/1991 vom 26. März 1991, publ. in: SZIER 1992 S. 489 f. mit Hinweis). Dass ein Ausnahmefall vorliegen würde, wurde vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht (vgl. Urteil 1P.774/2005 vom 14. Dezember 2005 E. 3.4 mit Hinweisen). Im Urteil 1P.6/2007 vom 29. Januar 2007 ist das Bundesgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung (BGE 126 I 172 E. 5a S. 176 f. mit Hinweisen) zum Schluss gekommen, bei einer Verlängerung der Untersuchungshaft bis 23. Mai 2007 würde die Untersuchungshaft knapp 15 Monate betragen und damit die Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe noch nicht erreichen. Das Verfahrensgericht hat die Untersuchungshaft im angefochtenen Entscheid um zusätzliche 1 1/2 Monate bis 4. Juli 2007 verlängert. Daraus ist ihm kein Vorwurf der Verfassungswidrigkeit zu machen, zumal es mit Blick auf das Beschleunigungsgebot (dazu sogleich E. 4 hiernach) hinlänglich deutlich gemacht hat, dass weitere Verzögerungen nicht angezeigt sind. Dass es keine Ersatzmassnahmen für geeignet erachtet hat, ist aufgrund der zu Recht bejahten Fluchtgefahr verfassungsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Massgebend für die Frage, ob die Pass- und Schriftensperre bei einem inhaftierten Ausländer eine ausreichende Anordnung darstellt, sind die gesamten Umstände, d.h. die zu erwartende Freiheitsstrafe und die konkreten Lebensumstände, welche Fluchtgefahr indizieren. Es ist sachlich begründet, bei einem Ausländer, anders als bei einem Schweizer, die Möglichkeit der Beschaffung von Ersatzpapieren auf dem konsularischen Weg in Betracht zu ziehen (Urteil 1B_49/2007 vom 11. April 2007, E. 2.6). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer, wie dargelegt, unter anderem wegen Fälschung von Ausweisen verurteilt. Ausserdem steht er unter dem Verdacht, im Oktober 2003 einen falschen Ausweis verwendet zu haben und ist in der Schweiz nicht verwurzelt (Urteil 1P.6/2007 vom 29. Januar 2007, E. 4.5.3). In Anbetracht dieser Ausgangslage ist dem Verfahrensgericht darin zuzustimmen, dass keine tauglichen Ersatzmassnahmen ersichtlich sind. 3.2 Eingehend hat sich das Verfahrensgericht mit dem Beschleunigungsgebot auseinandergesetzt. Bereits im vorgängigen Entscheid hatte es festgehalten, eine weitere Haftverlängerung liesse sich allenfalls nur noch rechtfertigen, wenn das BUR dafür besondere Gründe vorbringe und nachvollziehbar erklären könne, weshalb der Abschluss des Verfahrens sowie eine Erhebung und Überweisung der Anklage nicht fristgerecht möglich gewesen sei. Im Urteil vom 23. Mai 2007 hält das Verfahrensgericht dem BUR entgegen, der von diesem geltend gemachte Umfang der Akten und die behaupteten unaufschiebbaren Gerichtstermine in anderen Verfahren stellten keine unvorhersehbaren Gegebenheiten dar, sondern seien vielmehr schon seit längerem bekannt und hätten durch geeignete organisatorische Massnahmen aufgefangen werden können. Aus den Akten ergebe sich, dass seit der letzten Haftprüfung lediglich zwei Untersuchungshandlungen vorgenommen worden seien. Die Einvernahme vom 16. Januar 2007 vermittle zudem den Eindruck, das Rechtshilfeverfahren mit Albanien sei im Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht von grosser Bedeutung gewesen. Das BUR sei deshalb auf seinem Zeitplan zu behaften, welchen es im Rahmen des letzten Haftverlängerungsverfahrens abgegeben habe. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, weshalb erst am 22. Mai 2007 Akteneinsicht gewährt werden könne. Spätestens seit der letzten für das Verfahrensgericht aktenkundigen Untersuchungshandlung vom 1. März 2007 hätte mit dieser Arbeit begonnen werden können. Gleiches gelte für das Erstellen der Anklageschrift. Fehlende personelle Kapazitäten und eine schlechte Planung dürften nicht dem Beschwerdeführer zum Nachteil gereichen. Somit gehe das Verfahrensgericht davon aus, dass die Akten nun unverzüglich zur Einsicht freigegeben würden (1 Monat) und das Verfahren anschliessend umgehend an das Strafgericht überwiesen werden könne. Das BUR werde zu einem besonders beförderlichen Abschluss der Untersuchung verpflichtet, sollte es den Beschwerdeführer weiterhin in Untersuchungshaft belassen wollen. Wenn der Beschwerdegegner Beweisanträge stellen sollte, habe das BUR darüber prioritär zu befinden. Nur ein Ausnahmefall wie etwa die Gutheissung eines aufwendigen Beweisantrags vermöge eine Verzögerung zu rechtfertigen. Dies sei durch das BUR ausführlich zu begründen. Weitere Ermittlungen, welche aufgrund neuer Erkenntnisse notwendig werden könnten, behält das Verfahrensgericht vor. Es macht das BUR darauf aufmerksam, dass zusätzliche Verzögerungen, welche allein mit dem Verfahrensumfang und personellen sowie organisatorischen Problemen des BUR begründet würden, wahrscheinlich die Abweisung eines weiteren Haftverlängerungsgesuches zur Folge hätten. Ausgehend vom haftrelevant erachteten dringenden Tatverdacht und unter Berücksichtigung einer möglichen Strafmilderung wegen einer allfälligen Verletzung des Beschleunigungsgebotes dürfte nach Auffassung des Verfahrensgerichts dannzumal die Verhältnismässigkeit der Haft fraglich sein. 3.3 Nach der Rechtsprechung ist im Haftprüfungsverfahren die Rüge, das Strafverfahren werde nicht mit der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung geführt, indessen nur soweit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen. Dies ist nur der Fall, wenn sie besonders schwer wiegt und zudem die Strafverfolgungsbehörden, z.B. durch eine schleppende Ansetzung der Termine für die anstehenden Untersuchungshandlungen, erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, das Verfahren nunmehr mit der für Haftfälle verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen. Ist die gerügte Verzögerung des Verfahrens weniger gravierend, kann offen bleiben, ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes vorliegt. Es genügt diesfalls, die zuständige Behörde zur besonders beförderlichen Weiterführung des Verfahrens anzuhalten und die Haft gegebenenfalls allein unter der Bedingung der Einhaltung bestimmter Fristen zu bestätigen. Ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gegeben ist, kann in der Regel denn auch erst der Sachrichter unter der gebotenen Gesamtwürdigung beurteilen, der auch darüber zu befinden hat, in welcher Weise - z.B. durch eine Strafreduktion - eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebotes wieder gutzumachen ist (BGE 128 I 149 E. 2.2.1 f., S. 151 f.). 3.4 Dem Verfahrensgericht ist darin zuzustimmen, dass die vom BUR angeführten Gründe nicht geeignet sind, um eine weitere Verfahrensverlängerung zu rechtfertigen. Indem das Verfahrensgericht das BUR unmissverständlich zum beförderlichen Abschluss des Verfahrens aufgefordert und deutlich zu erkennen gegeben hat, dass eine weitere Haftverlängerung fraglich wäre, hat es den zitierten Anforderungen (E. 3.3) Genüge getan. Es hat die Untersuchungshaft für weitere 6 Wochen bestätigt. Ein Zeitbedarf von knapp 1 1/2 Monaten zur Fertigstellung der Anklageschrift und Aufbereitung der Verfahrensakten zur Einsichtnahme ist nicht zu beanstanden. Unter diesen Umständen erscheint die bis 4. Juli 2007 verlängerte Untersuchungshaft verfassungs- und konventionsrechtlich haltbar. Das BUR ist jedoch gehalten, sich an den vom Verfahrensgericht aufgezeigten Zeitplan zu halten. Eine Verlängerung der Frist fällt nur in Betracht, wenn dem Beschwerdeführer selber erhebliche Verfahrensverzögerungen anzulasten wären oder neue Erkenntnisse in Bezug auf den Tatverdacht vorlägen. 3.4 Dem Verfahrensgericht ist darin zuzustimmen, dass die vom BUR angeführten Gründe nicht geeignet sind, um eine weitere Verfahrensverlängerung zu rechtfertigen. Indem das Verfahrensgericht das BUR unmissverständlich zum beförderlichen Abschluss des Verfahrens aufgefordert und deutlich zu erkennen gegeben hat, dass eine weitere Haftverlängerung fraglich wäre, hat es den zitierten Anforderungen (E. 3.3) Genüge getan. Es hat die Untersuchungshaft für weitere 6 Wochen bestätigt. Ein Zeitbedarf von knapp 1 1/2 Monaten zur Fertigstellung der Anklageschrift und Aufbereitung der Verfahrensakten zur Einsichtnahme ist nicht zu beanstanden. Unter diesen Umständen erscheint die bis 4. Juli 2007 verlängerte Untersuchungshaft verfassungs- und konventionsrechtlich haltbar. Das BUR ist jedoch gehalten, sich an den vom Verfahrensgericht aufgezeigten Zeitplan zu halten. Eine Verlängerung der Frist fällt nur in Betracht, wenn dem Beschwerdeführer selber erhebliche Verfahrensverzögerungen anzulasten wären oder neue Erkenntnisse in Bezug auf den Tatverdacht vorlägen. 4. Demnach ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Diesem Antrag kann entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen: 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Advokat Dieter Gysin wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt. 2.2 Advokat Dieter Gysin wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Besonderen Untersuchungsrichteramt und dem Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Juni 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_827/2020 Urteil vom 6. Januar 2021 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin, Bundesrichter Muschietti, Bundesrichterin Koch, Gerichtsschreiber Briw. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Hess, Beschwerdeführer, gegen Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Luzern, Armee-Ausbildungszentrum, Murmattweg 8, 6000 Luzern 30 AAL, Beschwerdegegner. Gegenstand Teilbegleitete Ausgänge; Willkür, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 2. Abteilung, vom 4. Juni 2020 (4H 19 20/4U 20 12). Sachverhalt: A. A.a. Der 1954 geborene, mittlerweile fast 67-jährige A.A._ wurde am 11. Januar 1985 wegen wiederholter und fortgesetzter Unzucht nach Art. 191 Ziff. 2 aStGB zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, weil er im Zeitraum von Anfang 1983 bis September 1983 als Miterzieher eines Kinderheims zwei Mädchen, knapp 14 und 15 Jahre alt, sexuell missbraucht hatte. Die Strafe fiel trotz des "recht grossen" Tatverschuldens infolge mittelgradig verminderter Zurechnungsfähigkeit tief aus (angefochtenes Urteil S. 33). A.b. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 23. August 2001 wurde A.A._ erneut wegen Sexualdelikten verurteilt, begangen zum Nachteil seiner leiblichen Tochter B.A._ sowie seiner Stiefkinder C.A._ und D.A._. Das Obergericht sprach A.A._ zweitinstanzlich schuldig wegen sexueller Handlungen mit Kindern nach Art. 187 Ziff. 1 StGB, mehrfacher sexueller Nötigung nach Art. 189 Abs. 1 und Abs. 3 aStGB sowie mehrfacher, teilweise qualifizierter Vergewaltigung nach Art. 190 Abs. 1 und Abs. 3 aStGB (Deliktsdaten von 1989 bis 1999). Einer Verurteilung betreffend den Stiefsohn E.A._ entging A.A._ infolge Verjährung. Es bestrafte A.A._ unter Berücksichtigung der schwer verminderten Zurechnungsfähigkeit mit einer Zuchthausstrafe von 5 Jahren (angefochtenes Urteil S. 33 f.). A.c. Vom März 2003 bis zum 1. August 2007, d.h. unmittelbar nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug (gemäss Urteil lit. A.b.) und bei laufender ambulanter Behandlung, beging A.A._ erneut sexuelle Übergriffe auf seine leibliche Tochter B.A._ im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 und 189 Abs. 1 StGB. Mit diesen Straftaten einher ging ab Herbst/Winter 2005 ein intensiver Konsum von Kinderpornografie im Internet. Der Beschwerdeführer wurde deswegen am 10. April 2008 verhaftet. Das Kriminalgericht Luzern verurteilte A.A._ am 25. September 2009 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind, mehrfacher sexueller Nötigung, Pornografie sowie Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren, unter Anrechnung der Untersuchungshaft. Den Vollzug der Strafe schob es zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB auf. A.A._ trat die Massnahme am 5. November 2008 vorzeitig an. Er befindet sich seither im Massnahmenvollzug (angefochtenes Urteil S. 2, 34). B. B.a. Mit Entscheid vom 14. November 2011 hiess der Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Luzern die Verlegung von A.A._ von der geschlossenen in die offene Station der Klinik Beverin, Cazis, gut und bewilligte ihm zeitlich befristete, unbegleitete Ausgänge auf dem Klinikareal. B.b. Anlässlich der Zimmerkontrolle vom 19. Dezember 2011 wurde bei A.A._ ein nicht autorisiertes Mobiltelefon mit kinderpornografischen Bildern aufgefunden. Weiter befand sich auf dem Mobiltelefon ein strafrechtlich nicht relevanter selbst produzierter fetischistischer Film. Darauf sprach die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden A.A._ mit Strafbefehl vom 20. Juli 2012 der mehrfachen Pornografie schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 30.--. B.c. Am 5. April 2013 trat A.A._ in den Massnahmenvollzug in der Justizvollzugsanstalt Solothurn, Therapiezentrum im Schache, über. B.d. Mit Beschlüssen vom 27. Juni 2014 und 22. August 2019 verlängerte das Kriminalgericht des Kantons Luzern die für A.A._ angeordnete stationäre therapeutische Massnahme jeweils um 5 Jahre. B.e. Ab dem 14. November 2014 wurden A.A._ jährlich zwei gesicherte, d.h. vollständig begleitete, Ausgänge zu je 4 Stunden, ab 1. Juli 2016 jährlich vier gesicherte Ausgänge zu je 4 Stunden und ab 1. Juli 2017 jährlich sechs gesicherte Ausgänge zu je 4 Stunden gewährt (angefochtenes Urteil S. 2 f., S. 34 f.). C. A.A._ beantragte mit Gesuch vom 7. Mai 2019, es seien ihm fortan teilbegleitete Ausgänge zu gewähren. Der Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Luzern wies dieses Gesuch mit Entscheid vom 1. Juli 2019 ab. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Urteil vom 4. Juni 2020 ab. D. A.A._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom 4. Juni 2020 sei aufzuheben. Seinem Antrag vom 7. Mai 2019 um teilbegleitete Ausgänge sei stattzugeben. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A.A._ beantragt die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz würdige die Beweise unvollständig bzw. willkürlich. Die Ablehnung von Vollzugslockerungen verstosse gegen das Willkürverbot nach Art. 9 BV, das Verhältnismässigkeitsgebot nach Art. 5 BV, Art. 29 BV, Art. 74 ff. und Art. 84 Abs. 6 StGB. Der Gutachter med. pract. F._, die Justizvollzugsanstalt Solothurn sowie die Therapeutin in ihren Therapieverlaufsberichten befürworteten die beantragten Vollzugslockerungen. Einzig die konkordatliche Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern (nachfolgend: KOFAKO), welche beratendes Organ sei, stehe diesen entgegen. Ihre Empfehlungen unterlägen der freien Beweiswürdigung. Indem die Vorinstanz alleine der ablehnenden Empfehlung der KOFAKO folge und die anderen Informationsquellen unberücksichtigt lasse, unterliege sie der Willkür. Zum Zeitpunkt des Entscheides habe er alle im Gutachten von med. pract. F._ geforderten Voraussetzungen für die beantragten Vollzugslockerungen erfüllt, namentlich die Auseinandersetzung mit dem Themenkomplex "Kinderpornografie". Dies habe seine Therapeutin bestätigt. Die Vorinstanz weiche ohne triftige Gründe von der gutachterlichen Empfehlung ab. Sie ersetze die Einschätzungen des Gutachters, der Justizvollzugsanstalt und der Therapeutin durch ihre eigene Auffassung und masse sich in unzulässiger Weise eigene Fachkenntnisse an. Weiter sei es willkürlich, dass die Vorinstanz für den Vorwurf der Nichtbewährung des Beschwerdeführers einen Zeitraum von 35 Jahren, d.h. seit dem Urteil des Kriminalgerichts im Januar 1985, in ihre Würdigung einbeziehe und dabei ausser Acht lasse, dass er sich seit Dezember 2011, d.h. seit 8 1⁄2 Jahren bewährt habe. Die Gutachter, die JVA Solothurn, die Therapeutin und Dr. med. G._ hätten die Vorgeschichte des Beschwerdeführers bei ihren Empfehlungen gekannt. Darin liege kein Grund, Vollzugslockerungen abzulehnen. Schliesslich habe die Vorinstanz die Stellungnahme von med. pract. F._ vom 8. Dezember 2018 (recte: 8. Oktober 2019, Beschwerde S. 9 Ziff. 32 mit Verweis auf KG ed. Bel. 2.3) sowie den Therapieverlaufsbericht vom 26. Oktober 2019 (recte: 28. Oktober 2019, Beschwerde S. 10 Ziff. 33 mit Verweis auf KG ed. Bel. 2.3) nicht berücksichtigt. 1.2. 1.2.1. Gemäss dem forensisch-psychiatrischem Gutachten vom 4. Januar 2016 wurde beim Beschwerdeführer eine multiple Störung der Sexualpräferenz im Sinne einer sehr stark ausgeprägten Pädophilie sowie eines sexuellen Sadismus diagnostiziert. Zusätzlich liege eine akzentuierte narzisstische Persönlichkeit vor, welche die Schwelle einer Persönlichkeitsstörung nicht erreiche. Der Gutachter hielt die multiple Störung der sexuellen Präferenz und die pädophile Neigung in Bezug auf die begangenen Straftaten für sehr stark relevant, während er die akzentuierte narzisstische Persönlichkeit und den zusätzlich bestehenden Offenheitsfokus von moderater Relevanz einstufte. Die Rückfallgefahr für sexuelle Handlungen an Kindern sowie kinderpornografische Straftaten schätzte der Gutachter langfristig als sehr hoch, die Rückfallgefahr für Vergewaltigungen mindestens als deutlich und für Sexualdelikte begleitende Handlungen als moderat ein. Zum bisherigen Vollzugs- und Therapieverlauf führte der Gutachter aus, das Eingeständnis, an einer Pädophilie zu leiden, sei in Anbetracht des Rückfalls in der Klinik Beverin betreffend das Pornografiedelikt ein kleiner Fortschritt. Der Beschwerdeführer habe in der Justizvollzugsanstalt Solothurn einen guten Zugang zu seiner Therapeutin. Ein tiefergreifendes deliktdynamisches Verständnis liege jedoch nicht vor und könne nicht erreicht werden, solange der Beschwerdeführer vorgebe, sich nicht an die begangenen Delikte zu erinnern. Sein manipulatives Verhalten sei nur leichtgradig besser geworden. Weiterhin könne nicht von einer ausreichenden Offenheit in Bezug auf sexuelle Fantasien ausgegangen werden. Sehr ungünstig sei, dass die Deliktdynamik bei den sexuellen Übergriffen auf die Stiefsöhne und die Vergewaltigungen der Stieftochter nicht geklärt sei. Auch die Kenntnis von Risikofaktoren für "Hands-on-Delikte" sei bisher lediglich in basaler Form verfügbar. Schliesslich sei das Thema Kinderpornografie bislang nur in rudimentärer Weise angegangen worden. Der Gutachter hielt die Therapiefortschritte ("deliktpräventiven Effekte") trotz des Wunsches der Therapeutin, begleitete Ausgänge zu installieren, noch nicht für hinreichend. Er formulierte die Rahmenbedingungen, damit eine realistische Chance bestehe, langfristig eine Verlegung in den offenen Vollzug zu erreichen und um mit begleiteten Urlauben die Fortschritte im Alltag zu überprüfen, wie folgt: - Vollständige Geständigkeit in Bezug auf sämtliche verurteilten Tathandlungen, - Erinnerungen an einzelne der verschiedenen Tatarten (sexuelle Handlungen an B.A._, Vergewaltigungen von C.A._, sexuelle Handlungen an E.A._ und D.A._ und Kinderpornografiedelikte) sind in ausreichendem Masse gegeben, sodass Deliktrekonstruktionen der verschiedenen Deliktarten möglich werden, - plausible Deliktrekonstruktion in Bezug auf sexuelle Handlungen an B.A._, E.A._, D.A._ und C.A._, wodurch die Deliktdynamiken der verschiedenen Sexualdelikte auf basaler Ebene plausibel dargestellt werden können und sämtliche deliktrelevanten Problembereiche bekannt sind, - Offenheit in Bezug auf frühere und aktuelle deliktrelevante sexuelle Fantasien, - basales deliktdynamisches Modell betreffend Konsum und Erwerb von Kinderpornografie ist vorhanden und diesbezügliche Risikofaktoren sind bekannt. Der Gutachter ging davon aus, es werde nicht möglich sein, das Risiko für "Hands-on-Delikte" tiefer als auf ein moderates Risiko zu senken. Aus forensisch-psychiatrischer Sicht sei einer Verwahrung nach Art. 64 StGB mittelfristig der Vorzug vor einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB zu geben. 1.2.2. Im Ergänzungsgutachten vom 30. Oktober 2018 bestätigt der Gutachter die beim Beschwerdeführer bestehenden Störungen grundsätzlich und führt aus, im Vergleich zum Vorgutachten habe sich hinsichtlich der multiplen Störung der Sexualpräferenz eine leichte Änderung ergeben. Die sadistische Komponente entspreche nicht einem Sadismus im engeren Sinn gemäss FOTRES, sondern eher einer Dominanzproblematik, die von fetischistischen Anteilen begleitet werde. Es sei zu einem erfreulichen, nicht zu erwartenden Therapieverlauf gekommen, indem die Offenheit des Beschwerdeführers zugenommen habe, was sich anhand einer verbesserten Erinnerungsfähigkeit an die Anlassdelikte, einer nochmals gebesserten Geständigkeit und einer Offenlegung deliktrelevanter Fantasien aufzeigen lasse. Als wichtiges Behandlungsziel habe ein basales Verständnis der verschiedenen Deliktmechanismen mit ausdifferenzierten Tatkreisläufen erarbeitet werden können. Dadurch habe das Verständnis der eigenen Deliktdynamik gefördert werden können. Auch wenn die Risikofaktoren dem Beschwerdeführer bekannt seien, seien seine Kenntnisse noch nicht vollständig und vor allem in Bezug auf Kinderpornografie gering. Die Offenheit betreffend die Benennung von pädosexuellen Fantasien habe zugenommen. Ob seine Fantasiekontrolle bzw. seine Kontrollfähigkeiten tatsächlich so gut seien, wie er schildere, müsse erst noch verifiziert werden. Angesichts seiner früheren manipulativen Fähigkeiten und der Lügenbereitschaft sowie des Rückfalls betreffend Kinderpornografie während laufender Massnahme seien Zweifel an seinen Fähigkeiten angebracht. Zwar sei sich der Beschwerdeführer seiner Ansprechbarkeit auf Kinder bewusst, aber es könne nicht gesagt werden, ob er damit in unbeobachteten Situationen, d.h. im Rahmen unbegleiteter Ausgänge damit umgehen könne. Ein ausdifferenziertes Risikomanagement sei ebenfalls noch nicht erkennbar. Die Rückfallgefahr für einschlägige sexuelle Handlungen mit Kindern und Kinderpornografie erachtet der Gutachter als deutlich bis sehr hoch. Die Rückfallgefahr für Gewalt und Drohung habe sich leicht verbessert und sei gering bis moderat. Risikofaktoren seien die stark ausgeprägte bisexuelle Pädophilie vom nicht ausschliesslichen Typus, die vorhandenen pädosexuellen Fantasien und die Ansprechbarkeit auf Begegnungen mit Kindern. Kontaktaufnahmen mit Kindern oder über deren Mütter sowie das Aufsuchen geeigneter Orte wie Badeanstalten, Schulen und Sportvereine seien mögliche Risikofaktoren. Sämtliche Kontakte zu Mädchen und Knaben im Alter von vier bis fünfzehn Jahren seien als Risikosituationen einzustufen. In Bezug auf Kinderpornografie seien unbegleitete Ausgänge risikobehaftet. Durch die intensive Auseinandersetzung mit dem Thema könne das Risiko auf ein vertretbares Mass gesenkt werden. Auch der Zugang zu Internet und Mobiltelefonen seien Risikofaktoren für Hands-off-Delikte. Sobald eine ausreichende Auseinandersetzung mit dem Thema Hands-off-Sexualdelikte und Kinderpornografiekonsum stattgefunden habe, seien angesichts der erreichten Fortschritte unbegleitete Ausgänge aus forensisch-psychiatrischer Sicht als vertretbar anzusehen, wobei angesichts des bisherigen Massnahmenverlaufs und des Rückfalls in der Klinik Beverin zunächst teilbegleitete und erst danach unbegleitete Ausgänge bis maximal zu Tagesurlauben hin durchgeführt werden sollten. Hinsichtlich einer sofortigen Aufnahme unbegleiteter Ausgänge seien Bedenken angebracht, die jedoch therapeutisch überwunden werden könnten. Eine Versetzung in den offenen Massnahmenvollzug erachtet der Gutachter innert einer Frist von zwei, eher drei Jahren für möglich, dies unter weiteren strengen Voraussetzungen. Hierfür müsse der Beschwerdeführer eine weitere deliktorientierte Behandlung absolvieren und das Gelernte unter Gewährung von unbegleiteten Vollzugsöffnungen erproben. Angesichts der Fortschritte in den letzten drei Jahren sowie der inzwischen geringen bis moderaten therapeutischen Beeinflussbarkeit sei die weitere Behandlung vorläufig nicht als aussichtlos zu bezeichnen. Allerdings seien die erreichbaren therapeutischen Effekte langfristig gesehen limitiert, wodurch sich in fünf Jahren oder später die Umwandlung der stationären Massnahme in eine Verwahrung stellen werde. 1.3. 1.3.1. Die Vorinstanz fasst die zahlreichen, aus ihrer Sicht relevanten Therapieberichte und Gutachten inhaltlich zusammen (angefochtenes Urteil S. 12 bis S. 33). Es handelt sich um das Gutachten von Dr. med. H._ vom 31. März 2000, das forensisch-psychiatrische Gutachten von Dr. med. I._ vom 20. April 2005, das Kurzgutachten von Dr. med. J._ vom 27. September 2006, das Ergänzungsgutachten von Dr. med. I._ vom 4. August 2008, die Abklärungen im Rahmen des risikoorientierten Sanktionenvollzugs ROS durch K._ und L._ vom 31. Oktober 2012, das Gutachten von med. pract. F._ vom 4. Januar 2016 und Ergänzungsgutachten vom 30. Oktober 2018, den Therapieverlaufsbericht vom 15. September 2009 von Dr. med. J._ und Dr. med. M._, psychiatrische Dienste Graubünden, den Bericht vom 31. August 2010 von Dr. med. J._ und Dr. med. M._, das Standortgespräch vom 2. Februar 2012 mit Dr. med. J._, den Bericht der psychiatrischen Dienste Solothurn vom 22. Oktober 2013, den Bericht der psychiatrischen Dienste Solothurn vom 24. Februar 2014, den Verlaufsbericht der Therapeutin N._ vom 14. September 2015, den Therapieverlaufsbericht der psychiatrischen Dienste Solothurn vom 23. August 2016, den Verlaufsbericht vom 23. August 2017, den Bericht von N._ vom 16. Februar 2018, den Verlaufsbericht der psychiatrischen Dienste Solothurn vom 25. September 2018, den Verlaufsbericht von N._ vom 10. April 2019, den Therapieverlaufsbericht vom 28. Oktober 2019 und schliesslich die Beurteilungen der KOFAKO vom 3. Februar 2016, 26. März 2018, 12. Dezember 2018 und 16. Dezember 2019. Die Vorinstanz berücksichtigt auch die Vorstrafen des Beschwerdeführers und seine seither erfolgte Entwicklung (angefochtenes Urteil S. 33 f.). Sie erwägt, der Beschwerdeführer sei trotz langjähriger Behandlung mehrfach rückfällig geworden. Im Rahmen des gegenwärtigen Massnahmenvollzuges seien zwei solche Vorkommnisse zu verzeichnen. Anlässlich einer Zimmerkontrolle seien bei ihm am 13. Januar 2010 ein Versandhauskatalog mit Abbildungen von Kindern in Unterwäsche, in welchem er an den betreffenden Stellen Lesezeichen eingefügt habe, ein Baby-Schnuller sowie mehrere DVDs mit Kinderfilmen bzw. kindlichen Darstellern gefunden worden. Soweit aus dem vorinstanzlichen Urteil ersichtlich, waren diese Funde nicht von strafrechtlicher Relevanz. Hingegen wurde nach Versetzung des Beschwerdeführers per 4. Oktober 2011 in die offene Station der Klinik Beverin und zwei kurzen unbegleiteten Ausgängen auf dem Klinikareal bei einer Zimmerkontrolle im Dezember 2011 ein Mobiltelefon aufgefunden, auf welchem der Beschwerdeführer etliche kinderpornografische Bilder sowie ein von sich erstelltes Video in weiblicher Aufmachung (Damenstrumpfhosen, Damenbody) zeigten. Für die strafrechtlich relevanten Handlungen, d.h. die kinderpornografischen Bilder, wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden vom 20. Juli 2012 wegen mehrfacher Pornografie schuldig gesprochen und mit einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen bestraft. Die Vorinstanz zeigt weiter auf, wie es zum Antrag auf teilbegleitete Ausgänge gekommen ist (angefochtenes Urteil S. 35 ff.). Die Therapeutin des Beschwerdeführers habe im Therapiebericht vom 23. August 2017 ausgeführt, dass weitere Vollzugsöffnungen ab dem Jahr 2018 wünschenswert wären. Die Justizvollzugsanstalt habe gemäss dem Protokoll der Vollzugskoordinationssitzung vom 21. September 2017 deutlich schneller Vollzugslockerungen befürwortet (d.h. drei unbegleitete Ausgänge ab dem zweiten Halbjahr 2018, anschliessend unbegleitete Tagesurlaube und darauf per Anfang 2019 die Verlegung in den offenen Vollzug), als der Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Luzern. Letzterer sei am 26. Februar 2018 mit der Anfrage an die KOFAKO gelangt, ob dem Beschwerdeführer ab Juli 2018 unbegleitete Ausgänge, ab Januar 2019 unbegleitete Tagesurlaube und ab Juli 2019 die Versetzung in den offenen Massnahmenvollzug gewährt werden könnten. Die KOFAKO habe in ihrer Beurteilung vom 26. März 2018 weitere Vollzugsöffnungen als verfrüht erachtet und die Einholung eines neuen Gutachtens empfohlen. Gemäss dem Ergänzungsgutachten vom 30. Oktober 2018 könne sich der Gutachter med. pract. F._ teilbegleitete Ausgänge mit selbständigen Teilen von einer halben bis maximal einer Stunde während des Jahres 2019, vollständig selbständige Ausgänge und Tagesurlaube im Jahr 2020 mit anschliessender Verlegung in den offenen Vollzug vorstellen, sofern sich der Beschwerdeführer zuvor hinreichend mit dem Problemkreis der Pornografie auseinandersetze und sich die KOFAKO mit den Vollzugslockerungen einverstanden erkläre. Wiederum hätten die Justizvollzugsanstalt Solothurn und/oder die Therapeutin (gemäss einem Protokoll der Justizvollzugsanstalt Solothurn) auf Vollzugslockerungen gedrängt und solche entgegen der im Gutachten von med. pract. F._ geforderten, unumgänglichen Sensibilisierung für den Problemkreis der Kinderpornografie vorzeitig umsetzen wollen. Am 12. Dezember 2018 habe die KOFAKO die Empfehlung ausgesprochen, dem Beschwerdeführer keine über begleitete Vollzugsöffnungen hinausgehende Lockerungen zu gewähren. Der Bewährungs- und Vollzugsdienst habe anlässlich der Vollzugskoordinationssitzung vom 24. April 2019 die anderen Sitzungsteilnehmer über die Rechtsmittelmöglichkeiten eines abweisenden Entscheides informiert, nicht aber die Beschreitung des Rechtsweges empfohlen. Gemäss diesem Protokoll habe sich die Justizvollzugsanstalt Solothurn und/oder die Therapeutin an dieser Sitzung geäussert, dass sich die gegenwärtige Progressionsstufe nicht aufrecht erhalten liesse, wenn keine weiteren Progressionen mehr möglich seien, weil die Entwicklungen des Beschwerdeführers das Massnahme- bzw. Therapieende erreichten. Somit hätten nicht sämtliche Beteiligten, sondern vor allem die Justizvollzugsanstalt Solothurn und die Therapeutin N._ auf weitere zeitnahe Vollzugsöffnungen gedrängt. Gesamthaft gesehen hätten die Bewährungs- und Vollzugsdienste die Beurteilung der KOFAKO überzeugender bewerten dürfen, als die Therapieverlaufsberichte. 1.3.2. Sodann setzt sich die Vorinstanz mit den Einwänden des Beschwerdeführers gegen die verweigerten Vollzugslockerungen auseinander (angefochtenes Urteil S. 37 ff.). Nicht stichhaltig sei der Verweis auf das Renommee der Therapeuten, insbesondere auf das von Dr. med. G._, der bloss die Rolle des Supervisors übernommen und die Ausführungen der behandelnden Therapeutin N._ auf ihre Plausibilität geprüft habe. Ihre Berichte seien kritisch zu würdigen. Die Therapeutin habe am 16. Februar 2018 die Therapiefortschritte weitaus vorteilhafter geschildert, als im Bericht vom 23. August 2017 ein halbes Jahr zuvor, obwohl in diesem Zeitraum nur 17 Therapiesitzungen stattgefunden hätten. Dies habe die KOFAKO und die Bewährungs- und Vollzugsdienste angesichts der manipulativen Fähigkeiten des Beschwerdeführers zu Recht aufhorchen lassen. Bezeichnenderweise habe die KOFAKO eine Auswechslung der Therapeutin als angezeigt erachtet, um zu verhindern, dass der Beschwerdeführer die langjährige Zusammenarbeit und die gute Therapiebeziehung mittels seiner ausgeprägten manipulativen Fähigkeiten ausnützen könne. Schliesslich habe die Therapeutin die Rückfallgefahr des Beschwerdeführers als geringer eingeschätzt als die Gutachter, die Klinik Beverin und die KOFAKO. Im Gutachten vom 4. Januar 2016 habe med. pract. F._ den Zeithorizont für allfällige Vollzugslockerungen noch weit gespannt und erwogen, dass der Beschwerdeführer vielleicht in zehn Jahren in eine offene Vollzugsstation verlegt werden könnte. Auch für begleitete Ausgänge habe er damals strenge Voraussetzungen formuliert und diese damals als noch nicht erfüllt betrachtet. Im Ergänzungsgutachten vom 30. Oktober 2018 habe der Gutachter gänzlich unbegleitete Ausgänge für möglich gehalten, sobald eine einlässliche Auseinandersetzung mit dem Konsum und Erwerb von Kinderpornografie erfolgt sei. Die Bedingungen aus dem Gutachten des Jahres 2016 habe er relativiert und ausgeführt, zwar sei der Beschwerdeführer nach wie vor nicht voll, sondern nur weitgehend geständig. Er könne oder wolle sich immer noch nicht an alle Tathandlungen erinnern, obwohl die fehlenden Erinnerungsfähigkeiten nicht glaubhaft und seinen manipulativen Fähigkeiten und der Bereitschaft zu lügen, zuzuschreiben seien. Zudem bezweifle der Gutachter die Offenheit des Beschwerdeführers in Bezug auf frühere und aktuelle deliktsrelevante sexuelle Phantasien angesichts der manipulativen Fähigkeiten des Beschwerdeführers weiterhin. Ungeachtet der bloss teilweisen Erfüllung der Kriterien des Gutachtens aus dem Jahr 2016 für begleitete Ausgänge habe der Gutachter im Ergänzungsgutachten des Jahres 2018 ausgeführt, die Bedingungen für unbegleitete Ausgänge seien grundsätzlich erfüllt, sofern eine letzte Voraussetzung, die einlässliche Auseinandersetzung mit dem Konsum und Erwerb von Kinderpornografie, hinzutrete. Zum Explorationszeitpunkt durch med. pract. F._ betreffend das Ergänzungsgutachten sei diese letzte Voraussetzung für Vollzugslockerungen noch nicht erfüllt gewesen. Der Gutachter empfehle unbegleitete Ausgänge keineswegs, sondern halte solche unter gewissen Bedingungen für vertretbar. In seiner Stellungnahme vom 8. Oktober 2019 gehe er davon aus, die Rückfallgefahr des Beschwerdeführers für sexuelle Handlungen mit Kindern könne auch langfristig nicht unter ein geringeres Mass als "moderat" gesenkt werden, wodurch letztlich eine Verwahrung unumgänglich sein werde. Angesichts der Fortschritte des Beschwerdeführers und seiner leicht verbesserten therapeutischen Beeinflussbarkeit mache es Sinn, die Behandlung vorerst weiterzuführen, um Verbesserungen zu erreichen, die im weiteren Verlauf unbegleitete Urlaube und eventuell in einigen Jahren eine Versetzung in den offenen Vollzug erlauben könnten. Dies könne langfristig Effekten des Freiheitsentzugs vorbeugen und für die psychische Stabilität besser sein. Falls die Vollzugsbehörden aber weitere unbegleitete Ausgänge und eine Versetzung in den offenen Vollzug unabhängig vom weiteren Therapieverlauf ablehnten, könne die stationäre Massnahme zeitnah in eine Verwahrung umgewandelt werden. Auch für letztere Variante zeige der Gutachter Verständnis. Die Vorinstanz erwägt, es müsse zwischen den Argumenten der Therapeutin und der KOFAKO abgewogen werden, die eine unterschiedliche Einschätzung vertreten würden, ob die gutachterliche Bedingung erfüllt sei. In Einklang mit der KOFAKO seien die plötzlichen Therapiefortschritte des Beschwerdeführers kritisch zu hinterfragen. Er habe zum Zeitpunkt des Gutachtens vom 4. Januar 2016 eine dreijährige stationäre Behandlung in der Klinik Beverin, eine mehrmonatige Behandlung bei O._, Luzerner Psychiatrie und während weiteren drei Jahren über 90 Therapiesitzungen bei seiner aktuellen Therapeutin absolviert, ohne dass nennenswerte Therapieerfolge zu verzeichnen gewesen wären. Zum Zeitpunkt der Beurteilung durch die KOFAKO am 26. März 2018 habe sich der Beschwerdeführer seit nahezu neuneinhalb Jahren im stationären Massnahmenvollzug befunden und sei intensiv mit seinen Delikten und deren Aufarbeitung konfrontiert worden. Gleichwohl habe die KOFAKO keine relevanten Therapiefortschritte erkannt. Auch die Therapeutin habe sich noch im Bericht vom 23. August 2017 bloss verhalten optimistisch geäussert. Die bis zur neuerlichen Begutachtung gezeigte Entwicklung des Beschwerdeführers lasse ein strategisches und manipulatives Manöver stark vermuten. Dieser habe ein solches Verhalten bereits in den Jahren 2010/2011 in der Klinik Beverin an den Tag gelegt und sei damals im Rahmen von unbegleiteten Ausgängen auf dem Klinikareal einschlägig rückfällig geworden. Nicht plausibel erscheine insbesondere, dass der Beschwerdeführer nach neunjähriger vermeintlicher Amnesie angebe, er habe seine Erinnerungen an die Taten zurück erlangt. Der hierfür angegebene Grund, die Visualisierung seiner damaligen Wohnung habe ihm bei der Erinnerung geholfen, sei eine Schutzbehauptung, da das Dokument vom 5. Mai 2016 datiere und die Therapeutin noch geraume Zeit später in ihren Verlaufsberichten von grossen Erinnerungslücken des Beschwerdeführers gesprochen habe, die auch mit Techniken der Erinnerungsaktivierung nicht um weitere Details hätten ergänzt werden können. Nun würden teil- bzw. unbegleitete Ausgänge ausserhalb der Institution zur Diskussion stehen, bei denen das Risikopotential höher sei, einschlägig rückfällig zu werden. Halbstündige unbegleitete Zeitfenster reichten aus, um neue Opfer zu finden. Dies habe sein letzter Rückfall in der Klinik Beverin bewiesen, wo er sich ein unerlaubtes Mobiltelefon beschafft und nebst einem fetischistischen Video kinderpornografisches Material hergestellt habe. Die kurzen Zeitfenster genügten, um erste Kontakte anzubahnen, die der Beschwerdeführer später bei weiteren Vollzugslockerungen ausnützen könnte. Nichts ableiten könne der Beschwerdeführer aus dem Verlauf der bisherigen begleiteten Ausgänge, die streng überwacht seien. Würde er in einem solchen Setting rückfällig werden, vergäbe er jegliche Chancen auf Vollzugslockerungen. Nicht erwiesen sei, dass er in der Lage sei, mögliche Risikosituation zu erkennen und diesen mittels der ihm bekannten Copingstrategien auszuweichen. Der Grund, aus welchem der Beschwerdeführer anlässlich eines begleiteten Ausgangs eine Routenänderung vorgeschlagen habe, sei eine innere, nicht belegbare Tatsache. Es sei unklar, ob dies effektiven Therapieerfolgen oder taktischen Überlegungen zuzuschreiben sei. Der entsprechende Bericht beruhe alleine auf Äusserungen des Beschwerdeführers. Auch die Therapeutin könne keinen verlässlichen Beleg für seine Fortschritte liefern, sondern lediglich den äusseren Anschein wiedergeben. Es fehle am Nachweis für ein Umdenken des Beschwerdeführers. Solange keine Therapieerfolge existierten bzw. die angeblichen Fortschritte keine zureichende Gewähr dafür bieten würden, dass der Beschwerdeführer die unbegleiteten Zeitfenster nicht missbrauche, um deliktische Handlungen vorzunehmen oder vorzubereiten, müssten gemäss Vollzugsöffnungen a priori ausser Betracht bleiben. Letztere könnten nicht als Rechtfertigung dazu dienen, eine Therapie fortzusetzen bzw. deren Sinn zu gewährleisten. 1.4. 1.4.1. Für den Straf- und Massnahmenvollzug sind die Kantone zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 123 Abs. 2 BV). Art. 74 ff. StGB regeln die Grundzüge des Straf- und Massnahmenvollzugs. Die Einzelheiten des Vollzugs richten sich nach kantonalem Recht und den für den einzelnen Kanton jeweils massgebenden Konkordatsrichtlinien. Gemäss Art. 84 Abs. 6 i.V.m. Art. 90 Abs. 4 StGB ist dem in eine Massnahme Eingewiesenen zur Pflege der Beziehungen zur Aussenwelt, zur Vorbereitung seiner Entlassung oder aus besonderen Gründen in angemessenem Umfang Urlaub zu gewähren, soweit sein Verhalten im Strafvollzug dem nicht entgegensteht und keine Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht. Die Kommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB beurteilt im Hinblick auf die Einweisung in eine offene Strafanstalt und die Bewilligung von Vollzugsöffnungen die Gemeingefährlichkeit des Täters, wenn dieser ein Verbrechen nach Art. 64 Abs. 1 StGB begangen hat und die Vollzugsbehörde die Frage der Gemeingefährlichkeit des Gefangenen nicht eindeutig beantworten kann (Art. 75a Abs. 1 lit. a und b StGB i.V.m. Art. 90 Abs. 4bis StGB). Vollzugsöffnungen sind Lockerungen im Freiheitsentzug (vgl. Art. 75a Abs. 2 StGB). Darunter fallen auch die vom Beschwerdeführer beantragten unbegleiteten Ausgänge. 1.4.2. Auf kantonaler und konkordatlicher Ebene massgebend sind vorliegend das Gesetz des Kantons Luzern vom 14. September 2015 über den Justizvollzug (JVG; SRL 305) und das Konkordat der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz über den Vollzug von Strafen und Massnahmen vom 5. Mai 2006 (SRL 325). Der einweisende Kanton übt nach Art. 16 Abs. 1 des Konkordats alle Vollzugskompetenzen aus. Darüber hinaus hat die Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats Nordwest- und Innerschweiz eine Richtlinie betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung vom 19. November 2012 erlassen (nachfolgend: Richtlinie). Weiter besteht ein Merkblatt der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) zu den Vollzugsöffnungen im Straf- und Massnahmenvollzug vom 29. März 2012 (nachfolgend Merkblatt KKJPD, beides abrufbar unter www.konkordate.ch/konkordatliche-erlasse-ssed). 1.4.3. Die Richtlinie unterscheidet in Konkretisierung von Art. 84 Abs. 6 StGB zwischen Sach- und Beziehungsurlaub sowie Ausgängen. Letztere sind in Art. 23 der Richtlinie geregelt und dienen der Kontaktpflege mit Personen ausserhalb der Vollzugseinrichtung, der Aufrechterhaltung des Bezugs zur Aussenwelt und therapeutischen Zwecken. Es handelt sich, wie bei Urlaub, um Vollzugslockerungen im Hinblick auf die Vorbereitung auf das Leben in Freiheit, weshalb für die Gewährung von Ausgängen auch jene Voraussetzungen erfüllt sein müssen, die für die Gewährung von Urlaub erforderlich sind (Urteil 6B_664/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.3.2). Die Bewilligungsvoraussetzungen sind Art. 18 der Richtlinie zu entnehmen. Art. 18 Abs. 1 lit. a der Richtlinie sieht unter anderem vor, dass der eingewiesenen Person Ausgang und Urlaub bewilligt werden können, wenn aufgrund einer Analyse des konkreten Risikos die Gefahr einer Flucht oder der Begehung weiterer Straftaten verneint oder einer verbleibenden Gefahr durch begleitende Massnahmen oder Auflagen ausreichend begegnet werden kann. 1.4.4. "Humanitäre Ausgänge" als solche kennen weder das Bundes- noch das Konkordatsrecht (Urteil 6B_577/2020 vom 7. Juli 2020 E. 1.4.3; BENJAMIN F. BRÄGGER, Vollzugslockerungen und Beurlaubungen bei sog. gemeingefährlichen Straftätern, in: Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie, 1/2014, S. 58). Urlaub darf nur in der gesetzlich bestimmten Form bewilligt werden. Entsprechend unterliegen "Ausgänge" den Voraussetzungen von Art. 84 Abs. 6 StGB (Urteile 6B_619/2015 vom 18. Dezember 2015 E. 2.4; 6B_664/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.3.3). Das Gesetz definiert die drei Urlaubsgründe in Art. 84 Abs. 6 StGB abschliessend. Die Urlaubsgewährung ist nur in diesem gesetzlichen Rahmen zulässig (Urteile 6B_619/2015 vom 18. Dezember 2015 E. 2.4; 6B_1151/2019 vom 21. Januar 2020 E. 2.3.3). Nach der Rechtsprechung darf das Verlassen der Anstalt, welches nur dem sogenannten "Lüften" des Insassen dient oder aus humanitären Gründen gewährt wird, nicht aber in eine realistische Lockerungsperspektive eingebettet ist, nicht bewilligt werden, da es ein zu grosses Risiko für die öffentliche Sicherheit darstellt (Urteil 6B_619/2015 vom 18. Dezember 2015 E. 2.7; BRÄGGER, a.a.O., S. 61). Die Gewährung einer Vollzugsöffnung ist nur dann in Betracht zu ziehen, wenn diese sich klar in das Gesamtkonzept der individuellen Resozialisierungsplanung einbettet und darüber hinaus keine Indizien für die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bestehen (BRÄGGER, a.a.O., S. 60; auch Urteile 6B_619/2015 vom 18. Dezember 2015 E. 2.7; 6B_664/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.7). 1.4.5. Vollzugslockerungen erfolgen grundsätzlich gestützt auf Behandlungsfortschritte. Der progressive Vollzug nach Art. 75a StGB gilt auch für Verwahrte und in eine stationäre Massnahme Eingewiesene; d.h. selbst bei gemeingefährlichen Straftätern ist eine schrittweise Wiedereingliederung regelmässig zu prüfen. Bei Personen, die wegen einer Straftat verurteilt wurden, durch welche die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person grundsätzlich schwer beeinträchtigt werden kann oder bei denen aus anderen Gründen Hinweise auf eine Gefahr für Dritte bestehen, ist mithin die Gefährlichkeit nötigenfalls unter Beizug der Kommission genauer abzuklären. Ob eine Vollzugsöffnung im Einzelfall bewilligt werden kann, ist aufgrund einer Analyse des konkreten Risikos für eine Flucht oder eine neue Straftat unter Berücksichtigung des Zwecks und der konkreten Modalitäten der geplanten Öffnung sowie der aktuellen Situation der eingewiesenen Person zu entscheiden (Merkblatt KKJPD, Ziff. 5.2). Die Anforderungen an das Verhalten des Eingewiesenen im Strafvollzug und die Risiken einer Flucht oder eines Rückfalls definieren sich dabei grundsätzlich nach den Massstäben, wie sie bei der bedingten Entlassung nach Art. 86 StGB gelten (Urteile 6B_1151/2019 vom 21. Januar 2020 E. 1.3.3; 6B_577/2020 vom 7. Juli 2020 E. 1.3.3; 6B_240/2018 vom 23. November 2018 E. 2.3; je mit Hinweisen). 1.4.6. Die Nichtbewilligung von Vollzugslockerungen muss sich auf ernsthafte und objektive Gründe stützen. Die kantonalen Behörden verfügen im Bereich des Straf- und Massnahmenvollzugs über ein weites Ermessen. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur ein bei Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Urteile 6B_1151/2019 vom 21. Januar 2020 E. 1.3.5; 6B_240/2018 vom 23. November 2018 E. 2.3; je mit Hinweisen). 1.4.7. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1 S. 503, 241 E. 2.3.1 S. 244). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1 S. 503). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 145 I 26 E. 1.3 S. 30; 145 IV 154 E. 1.1 S. 156; 143 IV 347 E. 4.4 S. 354 f.; je mit Hinweisen). Gutachten unterliegen grundsätzlich der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Dennoch darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von einem gerichtlichen Gutachten abrücken und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (Art. 9 BV; BGE 142 IV 49 E. 2.1.3 S. 53; 141 IV 305 E. 6.6.1 S. 315, 369 E. 6.1 S. 372 f.; je mit Hinweisen). 1.5. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Bundesrechtsverletzung beschränkt sich auf die Frage, wie die vorhandenen Beweismittel zu würdigen sind. Die Rüge der Verletzung von Bundesrecht geht inhaltlich nicht über die Willkürrügen hinaus, weshalb das angefochtene Urteil lediglich in diesem Rahmen überprüft wird. 1.5.1. Nicht einzutreten ist auf die Rügen, soweit sich der Beschwerdeführer sinngemäss gegen die Beurteilung durch den Bewährungs- und Vollzugsdienst des Kantons Luzern wendet (vgl. z.B. Beschwerde S. 8, S. 10: "Der Vollzugs- und Bewährungsdienst sei willfährig der KOFAKO gefolgt" und er habe sich ursprünglich für die Vollzugslockerung eingesetzt und alleine aufgrund der Empfehlung der KOFAKO die Meinung geändert). Es handelt sich hierbei nicht um einen vor Bundesgericht anfechtbaren letztinstanzlichen kantonalen Entscheid (Art. 80 Abs. 1 BGG). Ebenso wenig ist auf die Beschwerde einzutreten, soweit der Beschwerdeführer Willkür geltend macht, ohne den strengen Begründungsanforderungen zu genügen. 1.5.2. Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, welche der drei Grundformen des Urlaubs mit den beantragten Ausgängen gemeint ist. Aus den Erwägungen des Vollzugs- und Bewährungsdienstes im Entscheid vom 1. Juli 2019, der Gegenstand vor Vorinstanz war, ergibt sich jedoch, dass es sich um Ausgänge handelt, die gemäss Art. 23 der Richtlinie zur Kontaktpflege mit Personen ausserhalb der Vollzugseinrichtung, der Aufrechterhaltung des Bezugs zur Aussenwelt und therapeutischen Zwecken dienen (vgl. oben E. 1.4.3 sowie Entscheid S. 2 des Vollzugs- und Bewährungsdienstes im Entscheid vom vom 1. Juli 2019 unten). Letztlich geht es um Vollzugsöffnungen zur Vorbereitung einer Entlassung gemäss Art. 84 Abs. 6 StGB. 1.5.3. Der Beschwerdeführer weist gemäss den Gutachten vom 4. Januar 2016 und Ergänzungsgutachten vom 30. Oktober 2018, eine sehr stark ausgeprägte bisexuelle Pädophilie, d.h. eine schwere psychische Störung, auf. Diese steht im Zusammenhang mit seinen Delikten. Das Ausmass der Rückfallgefahr für einschlägige sexuelle Handlungen mit Kindern und Kinderpornografiedelikte stuft der Gutachter nach wie vor als deutlich bis sehr hoch ein, jenes für Gewalt und Drohung als gering bis moderat. Der Gutachter berücksichtigt bei seiner Einschätzung die strafrechtliche Laufbahn des Beschwerdeführers seit 1985 sowie den Verlauf der Massnahme und geht aufgrund des Rückfalls aus dem Jahr 2011 von einer gewissen Manipulations- und Lügenbereitschaft des Beschwerdeführers aus. Folglich erweist es sich als sachgerecht, wenn die Vorinstanz diese Vorgeschichte für die Frage der Vollzugslockerungen als relevant erachtet und in ihre Beurteilung einbezieht, auch wenn der Beschwerdeführer dies kritisiert. Dabei waren die vom Gutachter genannten Bedingungen und Auflagen für un- bzw. teilbegleitete Ausgänge nach zutreffender vorinstanzlicher Auffassung zum Zeitpunkt des Ergänzungsgutachtens vom 30. Oktober 2018, entgegen der in diesem Punkt appellatorischen Kritik des Beschwerdeführers, nicht erfüllt. Insoweit folgt die Vorinstanz der Einschätzung des Gutachters. Zwar durchlief der Beschwerdeführer zwischen dem Ergänzungsgutachten und dem Entscheid der Vorinstanz am 4. Juni 2020 eine Entwicklung, welche die Therapeutin mittels Verlaufsberichten dokumentierte. Aber auch zu dieser Entwicklung nahm der Gutachter am 8. Oktober 2019 Stellung, welche die Vorinstanz in ihren Entscheid einbezieht. 1.5.4. Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz berücksichtige die Stellungnahme von med. pract. F._ vom 8. Oktober 2019 sowie den Therapieverlaufsbericht vom 28. Oktober 2019 in ihrer Beurteilung nicht, erweist sich als unbegründet. Die Vorinstanz führt den Therapieverlaufsbericht nebst den vielen weiteren aktuellen und relevanten Dokumenten in ihrem Urteil auf (angefochtenes Urteil S. 29 f.) und bezieht diesen in ihre Beurteilung ein, indem sie die Argumente der behandelnden Therapeutin, die bereits in ihren bisherigen Verlaufsberichten zu finden waren, kritisch würdigt (angefochtenes Urteil S. 35 ff.). Insbesondere geht die Vorinstanz auf das zwar gebesserte, aber nach wie vor fehlende detaillierte Erinnerungsvermögen des Beschwerdeführers ein, welches die Aufarbeitung der Delikte gemäss der Therapeutin erschwert (vgl. Therapieverlaufsbericht vom 28. Oktober 2019 S. 5, angefochtenes Urteil S. 38, 40 f.). Im Übrigen legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich, was dieser Therapieverlaufsbericht an der vorinstanzlichen Würdigung gesamthaft gesehen ändern sollte. Dieser Bericht beleuchtet die Therapiefortschritte durchaus kritisch. So legte die Therapeutin dar, der Beschwerdeführer brauche therapeutischen Anstoss und Anleitung um aus den Alltagsschilderungen Zusammenhänge zu deliktsrelevanten Persönlichkeitsanteilen herzustellen, er verfüge über eine eingeschränkte Introspektionsfähigkeit und kognitive Einschränkungen, er habe das Sexualtagebuch aus eigenem Willen von April bis August 2019 gestoppt und erst auf erneute Aufforderung hin weitergeführt und die Thematisierung der aktuellen und vergangenen Sexualität brauche nahezu immer den Anstoss der Therapeutin. Die Vorinstanz zitiert weiter auch aus der Stellungnahme des Gutachters vom 8. Oktober 2019, worin dieser ausführt, er hätte durchaus Verständnis, wenn für die Vollzugsbehörden unbegleitete Ausgänge oder Urlaube und eine Versetzung in den offenen Vollzug unabhängig vom weiteren Therapieverlauf nicht in Frage kämen (angefochtenes Urteil S. 39 f.), zumal im geschlossenen Vollzug die Gefahr eines Rückfalls mit "Hands-on-Delikten" leicht geringer und jene bei "Hands-off-Delikten" moderat geringer sei, als bei der Gewährung unbegleiteter Ausgänge oder die Versetzung in den offenen Vollzug. Selbst wenn die Vorinstanz das Zitat aus der Stellungnahme des Gutachters vom 8. Oktober 2019 nicht ausdrücklich als solches bezeichnet, berücksichtigt sie die Stellungnahme inhaltlich. Darin bestätigt der Gutachter im Übrigen seine Diagnose und begründet die geringfügigen Abweichungen gegenüber dem früheren Gutachten aus dem Jahr 2016, indem er noch von sadistischen Anteilen und nicht mehr von sexuellem Sadismus ausgeht. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist das vorinstanzliche Urteil nicht zu beanstanden. 1.5.5. Die vorinstanzliche Würdigung, welche unter Abwägung aller Interessen zum Schluss gelangt, es seien abgesehen von den bisherigen begleiteten Ausgängen vorläufig keine weiteren Vollzugslockerungen zu gewähren, erweist sich als korrekt. Die Auffassung des Beschwerdeführers, die Vorinstanz würdige die Beweise einseitig, teils gar nicht oder in willkürlicher Weise, trifft offensichtlich nicht zu. Die Vorinstanz stützt sich bei ihrem Entscheid auf das Ergänzungsgutachten vom 30. Oktober 2018 sowie die Stellungnahme des Gutachters vom 8. Oktober 2019, der sich weder ausschliesslich noch unbedingt für Vollzugslockerungen ausspricht. Eine Abweichung vom Gutachten oder eine eigene Anmassung von Fachkenntnissen durch die Vorinstanz ist nicht erkennbar. Der Gutachter überlässt den Entscheid für teilbegleitete Ausgänge den Behörden und erachtet beide Varianten, deren Genehmigung wie deren Abweisung, für gangbar. Angesichts des dokumentierten und gutachterlich bestätigten Manipulationsvermögens und der Lügenbereitschaft des Beschwerdeführers sowie der wiederholten Rückfälle trotz langjähriger Therapie schätzt die Vorinstanz die positiven Berichte der Therapeutin, der die KOFAKO eine allzu grosse Nähe zum Beschwerdeführer zuschreibt, in korrekter Weise kritisch ein. Dies gilt namentlich für deren Risikoeinschätzung, die positiver ausfällt, als jene des Gutachters. Dass die Vorinstanz ihre Schlüsse nicht aus dem Renommee des Supervisors der Therapeutin, sondern aus einer inhaltlichen Beurteilung gewinnt, ist sachgerecht. Die Vorinstanz erachtet das Risiko als gross, dass der Beschwerdeführer - wie schon früher - im Rahmen der Therapie auf nicht überprüfbaren inneren Erlebnissen basierende Umstände vorschiebt, um in den Genuss von Vollzugsöffnungen zu gelangen. Dies gilt etwa für das "plötzliche" Erinnerungsvermögen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Details der Straftaten nach jahrelanger Amnesie oder das angebliche, nicht überprüfbare Vermeiden von Konfliktsituationen bei begleiteten Ausgängen. Gemessen an der langen Therapiedauer durfte die Vorinstanz von unvermittelten Veränderungen ausgehen. Auch der Gutachter hält die angeblich fehlende Erinnerung des Beschwerdeführers für gespielt. Soweit der Beschwerdeführer ausführt, diese Änderungen seien nicht plötzlich eingetreten, verfällt er in appellatorische Kritik, auf die nicht einzutreten ist. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich sexueller Handlungen mit Kindern bzw. Kinderpornografie mehrfach einschlägig rückfällig wurde, selbst nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug während seiner Probezeit und unter ambulanter Behandlung sowie im stationären Massnahmenvollzug. Sie misst Sicherheitsüberlegungen angesichts den auf dem Spiel stehenden hochwertigen Rechtsgütern ein grosses Gewicht bei, nachdem beim Beschwerdeführer ein deutliches bis sehr hohes Rückfallrisiko für einschlägige Delikte besteht (angefochtenes Urteil S. 43 unten). Ihre Würdigung, dass auch kurze unbegleitete Zeitfenster ein Risiko für erneute Straftaten schaffen, ist durchaus nachvollziehbar (angefochtenes Urteil S. 41), zumal der Beschwerdeführer dies im Rahmen seines letzten Rückfalls in der Klinik Beverin im Jahr 2011 unter Beweis gestellt hatte. Dass die Vorinstanz die erfolgreich verlaufenen begleiteten Ausgänge nicht als hinreichenden Grund für weitere Vollzugslockerungen im Sinne von teilbegleiteten Ausgängen sieht, ist ebenfalls vertretbar. Hiermit bezieht sie die Entwicklung des Beschwerdeführers in ihre Beurteilung ein, die jedoch nichts an der zutreffenden vorinstanzlichen Würdigung ändert, dass in unüberwachten Momenten das Risiko eines Rückfalls viel grösser ist. Auch der Gutachter geht bei Beibehaltung der bisherigen Vollzugsmodalitäten aufgrund des Settings von einem geringeren Rückfallrisiko aus, als bei weiteren Vollzugslockerungen (vgl. die Stellungnahme vom 8. Oktober 2019 sowie angefochtenes Urteil S. 41). Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist weder willkürlich, noch verstösst sie gegen Bundesrecht. 2. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig. Seiner angespannten finanziellen Situation ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 1 und Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Januar 2021 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari Der Gerichtsschreiber: Briw

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_125/2022 Arrêt du 1er avril 2022 Ire Cour de droit civil Composition Mme la Juge fédérale Kiss, juge présidant. Greffier: M. O. Carruzzo. Participants à la procédure A._ et B._, recourants, contre C._, intimée. Objet expulsion des locataires, recours contre l'arrêt rendu le 14 février 2022 par la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève (C/2196/2021, ACJC/210/2022). La Juge présidant: Vu le jugement du 27 avril 2021 par lequel le Tribunal des baux et loyers genevois a condamné A._et B._ à évacuer immédiatement l'appartement de quatre pièces qu'ils occupent dans un immeuble sis à Carouge, sous peine d'y être contraints par la force publique sur requête de la bailleresse C._; Vu l'arrêt du 14 février 2022 au terme duquel la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel et le recours interjetés par A._et B._ à l'encontre du jugement précité; Vu le mémoire de recours dirigé contre cet arrêt, formé au nom de A._et de B._ (ci-après: les recourants), adressé au Tribunal fédéral le 16 mars 2022; Vu l'ordonnance du 18 mars 2022 rejetant la demande d'effet suspensif présentée dans le mémoire de recours; Vu l'ordonnance du 18 mars 2022 indiquant aux recourants, conformément à l' art. 42 al. 5 LTF, qu'une signature manuscrite faisait défaut dans l'acte de recours, et les invitant, en conséquence, à remédier à ce vice d'ici au 29 mars 2022, faute de quoi le mémoire ne serait pas pris en considération; Vu le mémoire de recours signé, reçu le 31 mars 2022 par le Tribunal fédéral; Attendu qu'en vertu de l' art. 42 al. 5 LTF, si la signature de la partie ou de son mandataire fait défaut, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération, que, selon l'art. 48 al. 1 LTF, les actes doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse, que le délai est sauvegardé si l'acte est remis le dernier jour du délai à minuit (ATF 142 V 389 consid. 2.2 et les arrêts cités), qu'un acte est présumé avoir été déposé à la date ressortant du sceau postal (ATF 142 V 389 consid. 2.2), qu'en l'espèce, les recourants se sont vu impartir un délai au 29 mars 2022 pour signer leur mémoire de recours, que, selo n l'extrait du suivi des envois de La Poste, l'envoi litigieux, expédié en courrier A plus, a été déposé le 30 mars 2022 par les recourants et distribué le lendemain au Tribunal fédéral, que le sceau postal figurant sur l'enveloppe contenant le mémoire de recours signé porte en outre la date du 30 mars 2022, que les recourants n'ont ainsi pas remédié à l'irrégularité touchant l'acte de recours dans le délai qui leur avait été imparti à cet effet, qu'il n'est, dès lors, pas possible de prendre en considération leur mémoire ni, partant, d'entrer en matière sur le présent recours, ce qu'il convient de constater selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 LTF; Considérant, étant donné les circonstances, qu'il y a lieu de renoncer à la perception de frais, que la partie intimée, qui n'a pas été invitée à déposer une réponse, n'a pas droit à des dépens. Par ces motifs, la Juge présidant la Ire Cour de droit civil prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 1er avril 2022 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Juge présidant : Kiss Le Greffier : O. Carruzzo

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_44/2012 Urteil vom 20. Februar 2012 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Schöbi, Gerichtsschreiber C. Monn. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Amtsleitung, Feldstrasse 42, 8090 Zürich, Beschwerdegegner. Gegenstand Bedingte Entlassung nach Art. 86 StGB, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, vom 23. Dezember 2011. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 26. September 2011 verweigerte der Justizvollzug des Kantons Zürich dem Beschwerdeführer die bedingte Entlassung aus dem Vollzug einer Freiheitsstrafe von 6 1⁄2 Jahren. Eine dagegen gerichtete kantonale Beschwerde wurde durch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 23. Dezember 2011 abgewiesen. Der Beschwerdeführer teilte dem Verwaltungsgericht am 11. Januar 2012 mit, dass er den Entscheid nicht akzeptiere. Das Gericht sandte die Eingabe am 18. Januar 2011 dem Bundesgericht. Am selben Tag orientierte das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer über die Weiterleitung seiner Eingabe und teilte ihm zusammen mit einer entsprechenden Rechtsbelehrung mit, dass er die Eingabe innert der noch laufenden Frist für eine Beschwerde ans Bundesgericht verbessern könne. Innert Frist reichte der Beschwerdeführer keine Beschwerdeergänzung ein. Die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers wurde verweigert, weil er keine Krankheits- und Schuldeinsicht habe und ihm deshalb keine günstige Prognose gestellt werden könne (vgl. angefochtenen Entscheid S. 3-5 E. 3). Es ist fraglich, ob die Beschwerde den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG genügt. Die Frage kann indessen offen bleiben, denn es ist nicht ersichtlich, dass und inwieweit die Schlussfolgerungen der kantonalen Instanzen gegen das Recht im Sinne von Art. 95 BGG verstossen könnten. Auch vor Bundesgericht beschränkt sich der Beschwerdeführer darauf, die ihm vorgeworfenen Taten zu bestreiten und den Behörden unsubstanziierte Vorwürfe zu machen. Solche Ausführungen deuten einmal mehr auf fehlende Einsicht hin. Die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Februar 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Monn

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_760/2011 Urteil vom 22. September 2011 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Gerichtsschreiber Hugi Yar. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Bettina Surber, gegen Migrationsamt des Kantons St. Gallen, St. Leonhard-Strasse 40, 9001 St. Gallen, Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Moosbruggstrasse 11, 9001 St. Gallen. Gegenstand Widerruf/Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 11. August 2011. Erwägungen: 1. 1.1 X._ (geb. 1982) stammt aus Mazedonien. Er kam in die Schweiz, um hier als Imam bei der Islamischen Vereinigung A._ tätig zu sein. Nachdem das Bundesamt für Migration am 23. September 2005 dem arbeitsmarktlichen Vorentscheid unter Hinweis darauf, dass ein Stellenwechsel ausgeschlossen sei, zugestimmt hatte, wurde ihm am 12. Oktober 2005 die für seine Tätigkeit erforderliche Aufenthaltsbewilligung erteilt. Am 26. Januar 2006 zog er seine Frau und seinen Sohn in die Schweiz nach; zwei weitere Söhne wurden 2008 und 2010 hier geboren. 1.2 Am 22. Februar 2010 kündigte die Islamische Vereinigung A._ das Dienstverhältnis mit X._ auf den 31. Mai 2010, worauf das Migrationsamt des Kantons St. Gallen seine bis zum 30. September 2010 gültige Aufenthaltsbewilligung widerrief, da der Aufenthaltszweck erfüllt sei. Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen wies die hiergegen gerichtete Beschwerde am 11. August 2011 ab. In der Begründung wies es darauf hin, dass - wie bereits das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen zu Recht festgestellt habe - die Aufenthaltsbewilligung inzwischen abgelaufen sei, weshalb Verfahrensgegenstand die Frage der Zulässigkeit einer Nichtverlängerung der Bewilligung bilde. 1.3 X._ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und auf den Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung zu verzichten. 2. Seine Eingabe erweist sich als offensichtlich unzulässig, weshalb darauf ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten ist: 2.1 Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. c BGG unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Ziff. 2), betreffend die Wegweisung (Ziff. 4) sowie Entscheide betreffend "Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen" (Ziff. 5). Das Bundesgericht tritt zwar auf Entscheide betreffend den Widerruf von Bewilligungen ein, da damit in ein bestehendes Rechtsverhältnis eingegriffen wird und die Bewilligung - wäre sie nicht widerrufen worden - nach wie vor Rechtswirkungen entfalten würde (vgl. Urteile 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 1.1 und 2C_21/2007 vom 16. April 2007 E. 1.2). Anders verhält es sich indessen, wenn die Bewilligung bei Einreichen der Beschwerde vor Bundesgericht ihre Wirkung verloren hat und - wie hier - inhaltlich nurmehr deren Verlängerung zur Diskussion steht. Auf eine entsprechende Beschwerde tritt das Bundesgericht bloss ein, wenn ein Bewilligungsanspruch besteht. 2.2 Das Verwaltungsgericht hat im Resultat festgestellt, dass der Beschwerdeführer über keinen Rechtsanspruch auf die Verlängerung seiner Bewilligung verfüge. X._ macht nicht geltend, dass bzw. inwiefern ein solcher gegeben sein könnte, und er nennt auch keine konkreten Umstände, die ohne Weiteres auf einen solchen schliessen liessen; der Beschwerdeführer kommt damit seiner Begründungspflicht bei nicht evidenten Eintretensvoraussetzungen nicht nach (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404). Er argumentiert ausschliesslich mit der Unverhältnismässigkeit des Widerrufs seiner Bewilligung; legt aber mit keinem Wort dar, inwiefern ihm gestützt auf das nationale oder internationale Recht ein Bewilligungsanspruch zustehen würde. 2.2 Das Verwaltungsgericht hat im Resultat festgestellt, dass der Beschwerdeführer über keinen Rechtsanspruch auf die Verlängerung seiner Bewilligung verfüge. X._ macht nicht geltend, dass bzw. inwiefern ein solcher gegeben sein könnte, und er nennt auch keine konkreten Umstände, die ohne Weiteres auf einen solchen schliessen liessen; der Beschwerdeführer kommt damit seiner Begründungspflicht bei nicht evidenten Eintretensvoraussetzungen nicht nach (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404). Er argumentiert ausschliesslich mit der Unverhältnismässigkeit des Widerrufs seiner Bewilligung; legt aber mit keinem Wort dar, inwiefern ihm gestützt auf das nationale oder internationale Recht ein Bewilligungsanspruch zustehen würde. 2.3 2.3.1 Der Beschwerdeführer ist unter spezifischen Umständen als Imam mittels Aufenthaltsbewilligung zeitlich jeweils auf ein Jahr beschränkt (aber erneuerbar) in der Schweiz zugelassen worden; diese Tatsache allein verschafft ihm keinen Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG. Der vormals aus Art. 4 aBV abgeleitete und nunmehr - in seiner spezifisch grundrechtlichen Ausprägung (vgl. BBl 1997 I 134) - in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung anerkannt, dass sich hieraus unter Umständen auch ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung ergeben könne; auf eine entsprechend begründete Beschwerde tritt es aber nur ein, falls der Sachvortrag des Beschwerdeführers eine Bindungswirkung und damit einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in vertretbarer Weise als möglich erscheinen lässt (BGE 126 II 377 E. 3 mit Hinweisen). 2.3.2 Dies ist hier nicht der Fall: Die blosse Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermag kein schutzwürdiges Vertrauen in deren Erneuerung zu begründen (BGE 126 II 377 E. 3a), zumal wenn sie - wie hier - von den Behörden ausdrücklich und für den Betroffenen erkennbar zu einem ganz bestimmten beschränkten Zweck erteilt wurde. Die Tatsache, dass im Zusammenhang mit der Umstellung auf das neue Ausländergesetz die Rubrik "Aufenthaltszweck" bei der letzten Bewilligungsverlängerung weggelassen und dafür in der Rubrik Haupterwerb ̈Islamische Vereinigung A._" vermerkt wurde, bildet keinen Sachvortrag, der geeignet wäre, nahezulegen, dass die Bewilligungsbehörden dem Beschwerdeführer einen Bewilligungs- bzw. einen Erneuerungsanspruch eingeräumt hätten und damit zumindest ein potenzieller Bewilligungsanspruch bestünde. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, welche nachteiligen Dispositionen der Beschwerdeführer aufgrund dieser Änderung getroffen haben könnte (vgl. das Urteil 2C_126/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2.7). Soweit der Beschwerdeführer implizit einen ausländerrechtlichen Härtefall geltend macht (Art. 30 lit. b AuG), übersieht er, dass gegen entsprechende Entscheide die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ausgeschlossen ist (Art. 83 Ziff. 5 BGG; vgl. das Urteil 2C_594/2011 vom 21. Juli 2011 E. 2.2). 2.4 Die Eingabe kann auch nicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde behandelt werden: Zu dieser ist nur berechtigt, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 115 lit. b BGG). Das Willkürverbot verschafft kein solches, weshalb ein abschlägiger Bewilligungsentscheid bei Fehlen eines Rechtsanspruchs mangels Legitimation in der Sache selber nicht gestützt auf dieses angefochten werden kann. Im entsprechenden Verfahren unabhängig von einem Bewilligungsanspruch zulässige verfahrensrechtliche Rügen, die einer formellen Rechtsverweigerung ("Star"-Praxis) gleichkämen, werden nicht geltend gemacht (vgl. hierzu BGE 133 I 185 ff.). Auf die Eingabe ist auch als subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten. 3. 3.1 Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 3.2 Da die Beschwerde zum Vornherein offensichtlich unzulässig und damit aussichtslos war, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (vgl. Art. 64 BGG). Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 66 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2.2 Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. September 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Zünd Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1279/2015 Urteil vom 14. April 2016 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiberin Andres. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan A. Buchli, Beschwerdeführer, gegen 1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 2. A._, Beschwerdegegnerinnen. Gegenstand Mehrfache qualifizierte Entführung; Willkür, rechtliches Gehör; Strafzumessung; Zivilansprüche, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 21. Oktober 2015. Sachverhalt: A. X._ lebt getrennt von seiner ehemaligen Lebenspartnerin A._. Die beiden gemeinsamen Kinder wohnten bis am 15. Oktober 2011 bei der Mutter, wobei die Eltern die gemeinsame elterliche Sorge innehatten. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich wirft X._ vor, die Kinder am 15. Oktober 2011 im Rahmen seines Besuchsrechts abgeholt zu haben, mit ihnen ohne Wissen und Zustimmung der Mutter sowie der Beiständin nach Nigeria gereist zu sein und sie dort bei Familienangehörigen zurückgelassen zu haben. Dies in der Absicht, die Kinder dort aufziehen zu lassen, bis ihm durch die schweizerischen Behörden die alleinige elterliche Sorge übertragen werde. B. In Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Juni 2013 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X._ am 13. Januar 2014 der mehrfachen qualifizierten Freiheitsberaubung und des mehrfachen Entziehens von Minderjährigen schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren. Zudem entschied es über den Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Geldstrafe und die Zivilforderungen von A._. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde in Strafsachen von X._ am 2. Dezember 2014 teilweise gut, hob das Urteil des Obergerichts vom 13. Januar 2014 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an dieses zurück (Verfahren 6B_123/2014). Das Bundesgericht erwog unter anderem, der Tatbestand der Freiheitsberaubung sei nicht erfüllt. Demgegenüber seien die objektiven Tatbestandsmerkmale der Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 2 StGB gegeben. Ob dieser Tatbestand auch in subjektiver Hinsicht erfüllt sei, müsse die Vorinstanz nach ergänzter Sachverhaltsfeststellung beurteilen. C. Mit Urteil vom 21. Oktober 2015 stellte das Obergericht unter anderem fest, dass sein Urteil vom 13. Januar 2014 hinsichtlich des Schuldspruchs wegen mehrfachen Entziehens von Minderjährigen in Rechtskraft erwachsen war. Es verurteilte X._ wegen mehrfacher qualifizierter Entführung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und widerrief den mit seinem Urteil vom 8. Juni 2012 gewährten bedingten Strafvollzug. Ferner stellte es fest, dass X._ A._ dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist, und verpflichtete ihn, ihr eine zu verzinsende Genugtuung von Fr. 30'000.-- zu bezahlen. Es auferlegte die Kosten des ersten Berufungsverfahrens X._, wobei es die Kosten der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Verteidigung von A._ einstweilen auf die Gerichtskasse nahm und die Rückzahlungspflicht im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehielt. D. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts vom 21. Oktober 2015 sei vollumfänglich aufzuheben und er sei vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten Entführung freizusprechen. Eventualiter sei er, unter Anrechnung der erstandenen Haft, mit einer Freiheitsstrafe von maximal 42 Monaten zu bestrafen. Der Kanton Zürich sei zu verpflichten, ihm eine Genugtuung von mindestens Fr. 120.-- pro Tag Überhaft und eine Entschädigung von Fr. 15'000.-- zu bezahlen. Die Genugtuung für A._ sei auf Fr. 10'000.-- zu reduzieren und die Kosten ihrer unentgeltlichen Verbeiständung seien definitiv dem Kanton Zürich aufzuerlegen. Subeventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Erwägungen: 1. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer mit seinen persönlichen Eingaben vom 9. resp. 16. Dezember 2015 (Postaufgabe: 18. Dezember 2015), vom 24. Februar 2016 und vom 8. März 2016. Das begründete vorinstanzliche Urteil ging seinem Verteidiger am 12. November 2015 zu. Die 30-tägige Frist zur Einreichung der Beschwerde begann am 13. November 2015 und endete am 12. Dezember 2015 (vgl. Art. 100 Abs. 1 BGG). Damit sind die Eingaben des Beschwerdeführers verspätet. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer rügt im Zusammenhang mit dem Schuldspruch wegen mehrfacher qualifizierter Entführung eine offensichtlich unrichtige Feststellung des subjektiven Sachverhalts. Indem die Vorinstanz seine Beweisanträge ablehne und davon ausgehe, er habe gewusst, dass er den Interessen sowie dem Wohl seiner Kinder in krasser Art und Weise zuwiderhandle, indem er sie nach Nigeria verbringe, und habe die negativen Folgen für seine Kinder mindestens billigend in Kauf genommen, verletze sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV) und den Grundsatz "in dubio pro reo". 2.2. Die Vorinstanz erwägt, das Bundesgericht habe in seinem Rückweisungsentscheid verbindlich entschieden, dass die objektiven Tatbestandsmerkmale der Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 2 StGB gegeben seien, weshalb sie nur noch zu prüfen habe, ob der Beschwerdeführer den Tatbestand auch in subjektiver Hinsicht erfülle. Davon sei gestützt auf dessen Aussagen auszugehen. Daraus ergebe sich, dass er in Kenntnis der schweizerischen Rechtslage betreffend Familienname seiner Söhne, elterlicher Sorge und Obhut gehandelt habe. Aus seinen Äusserungen gehe hervor, dass er seine Kinder nicht zu ihrem Wohl nach Nigeria verbracht habe. Vielmehr habe er gegenüber der Kindsmutter sowie den schweizerischen Behörden zum Ausdruck bringen sowie erreichen wollen, dass das Sorgerecht ihm zustehe und er nicht daran denke, sich an Entscheide der schweizerischen Behörden zu halten. Soweit er geltend mache, er habe die Kinder nach Nigeria gebracht, um sie von den Drogengeschäften ihrer Mutter zu schützen, müsse davon ausgegangen werden, dass dieses Motiv im Hintergrund stehe bzw. es sich um eine Schutzbehauptung handle. Zusammengefasst habe der Beschwerdeführer gewusst, dass er mit seinem Vorgehen die Interessen und das Wohl seiner Kinder in krasser Art sowie Weise verletze. Indem er trotzdem gehandelt habe, habe er solch massiv negative Folgen für seine Kinder mindestens billigend in Kauf genommen. Mit seinem Handeln habe er seine Interessen über diejenigen seiner Kinder gestellt. Es sei ihm letztlich bloss darum gegangen, aus egoistischer Motivation seine Macht gegenüber der Kindsmutter und den Behörden in Selbstjustiz durchzusetzen. Da sich dies bereits aus seinen Aussagen ergebe, sei es nicht erforderlich, weitere Beweise abzunehmen (Urteil S. 9 ff.). 2.3. 2.3.1. Das Bundesgericht hielt in seinem Entscheid vom 2. Dezember 2014 zum objektiven Tatbestand von Art. 183 Ziff. 2 StGB fest, dass grundsätzlich jeder Elternteil, der das Recht hat, über den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen, berechtigt ist, diesen zu verändern, ohne eine Entführung zu begehen. Greift die Verbringung des Kindes an einen anderen Ort jedoch massiv in dessen Interessen ein, lässt sich die Tat nicht mit dem Aufenthaltsbestimmungsrecht rechtfertigen (BGE 141 IV 10 E. 4.5.5 S. 19). In subjektiver Hinsicht setzt der Tatbestand der Entführung Vorsatz voraus, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. DELNON/RÜDY, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 57 zu Art. 183 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbestands für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB), sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4 mit Hinweis). Vorliegend ist daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer es zumindest für möglich hielt und in Kauf nahm, dass die Verbringung seiner Kinder nach Nigeria massiv in deren Interessen sowie Wohl eingreift. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4; 134 IV 26 E. 3.2.2 S. 28 f.; je mit Hinweisen). Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Rechtsgutsverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2 S. 17; 133 IV 222 E. 5.3 S. 226). Was der Täter weiss, will und in Kauf nimmt, betrifft eine innere Tatsache und ist Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen bewusste Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4 mit Hinweis). 2.3.2. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Feststellung des Sachverhalts, wenn sie willkürlich ist (BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür BGE 141 IV 305 E. 1.2 S. 308 f.; 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; je mit Hinweisen). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in der vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende selbstständige Bedeutung zu (BGE 138 V 74 E. 7 S. 82 mit Hinweisen). Das Gericht kann, ohne den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 3 Abs. 2 lit. c und Art. 107 StPO sowie Art. 29 Abs. 2 BV) zu verletzen, einen Beweisantrag ablehnen, wenn es in willkürfreier Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und es überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten Beweise annehmen kann, seine Überzeugung werde dadurch nicht mehr geändert (vgl. Art. 139 Abs. 2 StPO; BGE 141 I 60 E. 3.3 S. 64; 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253; 140 III 264 E. 2.3 S. 266; je mit Hinweisen). 2.4. 2.4.1. Die Vorinstanz zeigt anhand der Aussagen des Beschwerdeführers ausführlich und überzeugend auf, weshalb sie zum Schluss gelangt, dass er seine Kinder nicht zu deren Wohl nach Nigeria verbrachte, sondern um das ihm seines Erachtens zustehende Sorgerecht zu erzwingen. Der Beschwerdeführer setzt sich mit dieser vorinstanzlichen Aussagewürdigung nur rudimentär auseinander und zeigt nicht auf, inwieweit sie offensichtlich unhaltbar sein soll sowie die Aussagen andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Soweit er sich darauf beschränkt, seine Aussagen auszugsweise wiederzugeben und darzulegen, wie sie aus seiner Sicht richtigerweise zu würdigen wären, ohne sich detailliert mit den diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen, erschöpfen sich seine Ausführungen in einer appellatorischen Kritik. Darauf ist nicht einzutreten. 2.4.2. Hinsichtlich des Einwands des Beschwerdeführers, er habe seine Kinder nach Nigeria gebracht, um sie von den Drogengeschäften ihrer Mutter zu schützen, erwägt die Vorinstanz, er habe dies zwar regelmässig angegeben, eine genaue Analyse der hierzu deponierten Aussagen lasse jedoch darauf schliessen, dass dieses Motiv eindeutig im Hintergrund stehe. So habe er diesen Grund anlässlich der Berufungsverhandlung erst auf Nachfrage hin genannt. Aufgrund der zeitlichen Abläufe verfange das Argument der Verteidigung nicht, der Vorwurf des Beschwerdeführers sei keine Reaktion bzw. ein Gegenangriff auf das von der Kindsmutter gegen ihn in Gang gesetzte Strafverfahren. Vielmehr sei davon auszugehen, dass es sich tatsächlich um Schutzbehauptungen des Beschwerdeführers handle. Dazu passe, dass er in seinem Gesuch um Zuteilung der (alleinigen) elterlichen Sorge an die Vormundschaftsbehörde Zürich vom 27. Oktober 2009 den angeblichen Drogenhandel der Kindsmutter nicht erwähnt habe (Urteil S. 16 f.). Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, ist nicht geeignet, die vorinstanzliche Beweiswürdigung willkürlich erscheinen zu lassen. Er wendet zwar zutreffend ein, dass vorliegend nicht zu prüfen ist, ob die Kindsmutter tatsächlich in Drogengeschäfte verwickelt gewesen sei, sondern, ob er hiervon überzeugt gewesen sei. Jedoch berücksichtigt die Vorinstanz zu Recht, dass auf seine Anzeige vom 11. Mai 2010 am 20. September 2010 nicht eingetreten wurde (Urteil S. 16; kantonale Akten, act. 333/2). Dieser Umstand hätte seine angebliche Überzeugung ein Jahr vor dem Verbringen der Kinder nach Nigeria zumindest relativieren müssen. Entgegen seinem Einwand ist aus seinen Aussagen und der Tatsache, dass er die Kindsmutter anzeigte, nicht zwingend zu schliessen, er sei davon ausgegangen, diese sei in Betäubungsmittelgeschäfte involviert. Angesichts der Chronologie der Ereignisse ist es nicht schlechterdings unhaltbar, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, der Drogenvorwurf sei eine Reaktion auf das Verhalten der Kindsmutter gewesen. So verfügte die Kantonspolizei Zürich am 1. August 2009 aufgrund eines Vorfalls von häuslicher Gewalt im Sinne von § 2 des Gewaltschutzgesetzes des Kantons Zürich vom 19. Juni 2006 (GSG; LS 351) Schutzmassnahmen (Wegweisung, Rayon- und Kontaktverbot) nach § 3 GSG gegen den Beschwerdeführer (Urteil S. 16; kantonale Akten, act. 318/1). Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Pfäffikon verlängerte diese Schutzmassnahmen am 10. August 2009 bis zum 15. November 2009 (kantonale Akten, act. 318/2). Im November 2009 verliess die Kindsmutter mit den Kindern sodann die mit dem Beschwerdeführer gemeinsam bewohnte Wohnung (Urteil S. 16). Mit Schreiben vom 27. Oktober 2009 beantragte der Beschwerdeführer bei der Vormundschaftsbehörde Zürich die Zuteilung der (alleinigen) elterlichen Sorge an sich, ohne auf einen allfälligen Drogenhandel der Kindsmutter hinzuweisen (Urteil S. 16 f.; kantonale Akten, act. 17/3/37). Am 11. Mai 2010 verzeigte er diese wegen Drogenhandels, am 30. Juli 2010 wegen falscher Anschuldigung, Drohung und Nötigung. Auf beide Anzeigen trat die zuständige Staatsanwaltschaft nicht ein (Urteil S. 16; kantonale Akten, act. 318/3 und 333/2). Am 25. April 2010 und 12. Mai 2010 kam es zu weiteren Vorfällen, infolge derer der Beschwerdeführer vom Obergericht des Kantons Zürich am 8. Juni 2012 der Nötigung und der mehrfachen Tätlichkeiten zum Nachteil der Kindsmutter schuldig erklärt wurde (kantonale Akten, act. 12/9 ff., 17/3/7 ff., 17/3/28). Angesichts dieser zeitlichen Abfolge erscheint der Schluss der Vorinstanz, die Vorwürfe des Beschwerdeführers, die Kindsmutter handle mit Drogen, seien Schutzbehauptungen, nicht schlechterdings unhaltbar. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist die vorinstanzliche Begründung schlüssig und nachvollziehbar. Schliesslich setzt er sich nicht mit der vorinstanzlichen (Alternativ-) Erwägung auseinander, aus seinen Aussagen ergebe sich, dass der angebliche Drogenhandel der Kindsmutter - sollte es sich hierbei nicht nur um eine Schutzbehauptung handeln - ein zweitrangiges Motiv für die Verbringung der Kinder nach Nigeria gewesen sei (vgl. Urteil S. 16). Insgesamt vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, dass der vorinstanzliche Schluss offensichtlich unhaltbar ist, er habe gewusst, dass er die Interessen und das Wohl seiner Kinder in eklatanter Weise verletze, wenn er diese nach Nigeria an einen fremden Ort, zu ihnen unbekannten Personen, fernab von der Mutter verbringe, sowie habe diese Folge durch sein Handeln billigend in Kauf genommen. 2.4.3. Unbegründet ist auch die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör, indem sie seine Beweisanträge abweise bzw. die Beweise nur unvollständig erhebe. Wie vorstehend dargelegt, stellt die Vorinstanz willkürfrei fest, es ergebe sich bereits aus den Aussagen des Beschwerdeführers, dass er in Kauf nahm, das Wohl seiner Kinder mit der Verbringung nach Nigeria massiv zu verletzen. Die Vorinstanz begründet zwar kurz, jedoch schlüssig, weshalb sie der Ansicht ist, die für den Entscheid notwendigen Beweise seien erhoben worden und zusätzliche Abklärungen würden ihre Überzeugung nicht beeinflussen (vgl. Urteil S. 17 f.; kantonale Akten, act. 330). Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass bzw. inwiefern die antizipierte Beweiswürdigung der Vorinstanz schlechterdings nicht mehr vertretbar sein soll. Es trifft zu, dass die Vorinstanz seinem Antrag auf Einholung der Akten betreffend seine Strafanzeige gegen die Kindsmutter wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 11. Mai 2010 grundsätzlich statt gab, die beigezogenen Strafakten jedoch unvollständig waren. Dies ist zwar bedauerlich, jedoch ist darin keine Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte zu sehen, da - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - bei der zuständigen Staatsanwaltschaft keine weiteren Aktenstücke vorhanden waren (Urteil S. 18; kantonale Akten, act. 332). Kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer nicht darlegt, inwiefern die in den Akten fehlenden Dokumente (polizeilicher Ermittlungsbericht und Protokoll seiner Einvernahme) geeignet wären, das vorinstanzliche Beweisergebnis zu beeinflussen, zumal sich deren Inhalt aus der Nichteintretensverfügung ergibt (vgl. kantonale Akten, act. 333/2). Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern die Akten der Vormundschaftsbehörde Zürich bzw. der heutigen KESB und die Einvernahme von zwei Zeuginnen die Überzeugung der Vorinstanz sollten beeinflussen können. Wie der Beschwerdeführer selbst vorbringt, ist nicht relevant, ob die Kindsmutter mit Drogen handelte, sondern, ob der Beschwerdeführer hiervon ausging. Diesbezüglich ist jedoch in erster Linie sein Wissen bei der Verbringung der Kinder nach Nigeria im Oktober 2011 und nicht jenes im Jahr 2009 massgebend. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass sich hierzu aus den von ihm beantragten Beweismitteln etwas entnehmen lässt. 2.4.4. Zusammengefasst ist die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz durfte die Beweisanträge des Beschwerdeführers abweisen, ohne in Willkür zu verfallen. Sein rechtliches Gehör ist ebenso wenig verletzt wie der Grundsatz "in dubio pro reo". Da der Beschwerdeführer ernsthaft für möglich hielt, mit der Verbringung seiner Kinder nach Nigeria deren Interessen sowie Wohl massiv zu verletzen und er dies auch billigend in Kauf nahm, ist der vorinstanzliche Schluss, er habe hinsichtlich der Entführung eventualvorsätzlich gehandelt, bundesrechtskonform. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung und beantragt, er sei mit einer Freiheitsstrafe von maximal dreieinhalb Jahren zu bestrafen. Er macht geltend, die Vorinstanz habe die nachteiligen Folgen der Entwicklung der Kinder, den Einfluss des neuen Umfelds sowie den Umfang der Einschränkung in ihrer Bewegungsfreiheit unzutreffend gewürdigt und deshalb die objektive Tatschwere zu hoch eingestuft. In subjektiver Hinsicht werfe sie ihm willkürlich ein egoistisches Verhalten vor und berücksichtige ungenügend bzw. gar nicht, dass er nicht direktvorsätzlich gehandelt sowie sich gemäss seinen heimatlichen Gesetzen und Traditionen im Recht gesehen habe. Schliesslich überschreite sie ihr Ermessen, indem sie seine Vorstrafen stärker gewichte als sein Geständnis zum äusseren Sachverhalt. 3.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatzstrafe und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67; 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; Urteil 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4, nicht publ. in: BGE 137 IV 57; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61 mit Hinweis). 3.3. 3.3.1. Die Vorinstanz setzt die hypothetische Einsatzstrafe für die mehrfache qualifizierte Entführung auf fünfeinhalb Jahre fest und erhöht diese aufgrund des mehrfachen Entziehens von Minderjährigen um ein Jahr. In Berücksichtigung der Täterkomponenten erachtet sie insgesamt eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren als angemessen (Urteil S. 19 ff.). 3.3.2. Hinsichtlich der objektiven Tatschwere der mehrfachen qualifizierten Entführung erwägt die Vorinstanz unter Hinweis auf ihre Ausführungen im aufgehobenen Urteil, der Beschwerdeführer habe die Ende 2011 erst dreieinhalb- resp. fünfjährigen Kinder an einem unbekannten Ort in Nigeria bei ihnen bisher nicht bekannten Personen und fernab der leiblichen Mutter belassen. Er habe keinen Kontakt zugelassen und eine Verabschiedung oder ein Lebenszeichen von der Mutter an ihre Kinder unterbunden. Die noch kleinen Kinder seien aus ihrer angestammten, vertrauten Umgebung vollkommen rücksichtslos herausgerissen und völlig entwurzelt worden. Erschwerend komme die auch innerhalb des qualifizierten Tatbestands als lang zu bezeichnende Deliktsdauer von eineinhalb Jahren hinzu. Zu Gunsten des Beschwerdeführers sei davon auszugehen, dass die Kinder nicht getrennt worden seien, sich am Ort ihres Aufenthalts grundsätzlich frei bewegen könnten, sie also nicht eingeschlossen seien, bei seinen Familienangehörigen oder Bekannten seien und es sich bei Nigeria um das Heimatland ihrer Eltern handle. Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers seien die mit der Rechtsgutverletzung unmittelbar einhergehenden Folgen bei der objektiven Tatschwere miteinzubeziehen. Sein Verschulden sei als erheblich zu bezeichnen und die hypothetische Einsatzstrafe auf fünfeinhalb Jahre festzusetzen (Urteil S. 20 ff.). Nicht zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz beim objektiven Verschulden berücksichtigt, dass die Kinder die Mutter abrupt verloren sowie keinen Kontakt mehr zu ihr haben, und damit den nachteiligen Folgen für die Entwicklung der beiden Kinder Rechnung trägt. Dabei handelt es sich nicht um ein sachfremdes Kriterium, sondern um eine Folge der Entführung, welche bei der Strafzumessung beachtet werden darf (vgl. Urteil 6B_694/2012 vom 27. Juni 2013 E. 2.3.2). Inwiefern der vorinstanzliche Schluss, aufgrund der eigenen Äusserungen des Beschwerdeführers müsse davon ausgegangen werden, dass das neue Umfeld die Kindsmutter vor den Kindern schlecht mache (Urteil S. 21), willkürlich sein soll, zeigt dieser nicht substanziiert auf. Darauf ist nicht einzutreten. Keinen Bedenken begegnet auch, dass die Vorinstanz den Einwand der Verteidigung verwirft, es sei von einem geringen Eingriff in die Bewegungsfreiheit der Kinder auszugehen. Zwar trifft zu, dass die Fortbewegungsfreiheit der Kinder in Nigeria selbst nur minim eingeschränkt ist, da sie sich am Ort ihres Aufenthalts frei bewegen können. Jedoch fällt wie dargelegt wesentlich ins Gewicht, dass ihnen die Mutter genommen wurde und sie unabhängig vom Willen des Beschwerdeführers nicht zu dieser bzw. an ihren gewohnten Aufenthaltsort zurückzukehren können. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers liegt kein "annähernd unbeachtlicher Eingriff in die Fortbewegungsfreiheit der Kinder" vor. Die von der Vorinstanz für das objektive Verschulden festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe von fünfeinhalb Jahren erscheint zwar hoch, liegt jedoch angesichts der langen Deliktsdauer und des Umstands, dass es sich um zwei Kinder handelt, noch innerhalb ihres Ermessens. 3.3.3. Bezüglich der subjektiven Tatschwere wendet der Beschwerdeführer mit Hinweis auf seine Ausführungen zur Sachverhaltsfeststellung ein, die vorinstanzliche Annahme, er habe bloss aus Rache und Egoismus zum Nachteil seiner Kinder gehandelt, sei willkürlich. Da er sich damit vom verbindlich festgestellten Sachverhalt abwendet, ist darauf nicht einzutreten (vgl. E. 2; Art. 105 Abs. 1 BGG). Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz das eventualvorsätzliche Handeln des Beschwerdeführers bloss in geringem Umfang verschuldensmindernd berücksichtigt. Wie sie zutreffend erwägt, hat er die Kinder direktvorsätzlich nach Nigeria verbracht, was unweigerlich mit einer massiven Beeinträchtigung ihres Wohls einherging (vgl. Urteil S. 24). Sein Einwand, es sei zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass er die Kinder nicht zu fremden Personen, sondern zu ihren Grosseltern gebracht habe, geht an der Sache vorbei, da die Vorinstanz diesen Umstand bei der objektiven Tatschwere einbezieht (vgl. Urteil S. 21). Keinen Bedenken begegnet schliesslich, wenn die Vorinstanz das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe sich gemäss seinen heimatlichen Gesetzen und Traditionen im Recht gesehen, als unerheblich bezeichnet. Sie weist zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdeführer seit 20 Jahren in der Schweiz lebt und mit der schweizerischen Rechtsordnung vertraut ist. Zudem hat er mehrfach die schweizerischen Behörden und schweizerisches Recht angerufen, womit er die schweizerische Zuständigkeit erkannte sowie anerkannte (Urteil S. 13, 24; aufgehobenes Urteil S. 12 zum Tatbestand des Entziehens von Minderjährigen). Insgesamt ist die Beurteilung der subjektiven Tatschwere als neutral nicht zu beanstanden. 3.3.4. Bei den Täterkomponenten wertet die Vorinstanz das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers neutral. Eine erhöhte Strafempfindlichkeit verneint sie. Das Geständnis zum äusseren Sachverhalt wirke sich lediglich unwesentlich strafmindernd aus, da das Verfahren dadurch nicht wesentlich vereinfacht worden sei. Einsicht oder Reue in das Unrecht seiner Taten könne er keinesfalls strafmindernd für sich reklamieren. Das Beschleunigungsgebot sei nicht verletzt. Ferner weise der Beschwerdeführer eine nicht einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 2005 auf und habe während laufendem Strafverfahren sowie während der Probezeit delinquiert. Insgesamt würden die straferhöhenden die strafmindernden Umstände überwiegen, weshalb die Gesamtfreiheitsstrafe auf sieben Jahre festzusetzen sei (Urteil S. 24 f. mit Hinweis auf das aufgehobene Urteil S. 24 f. und das erstinstanzliche Urteil S. 52 f., 54). Der Einwand des Beschwerdeführers, sein Geständnis zum äusseren Sachverhalt wirke sich wesentlich strafmindernd und die Vorstrafen unwesentlich straferhöhend aus, ist im Ergebnis verfehlt. Zutreffend ist sein Vorbringen, das mehrere Jahre zurück liegende SVG-Delikt wirke sich neutral oder kaum straferhöhend aus. Davon geht indessen auch die Vorinstanz aus (Urteil S. 24; aufgehobenes Urteil S. 25;erstinstanzliches Urteil S. 53). Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil der Vorinstanz vom 8. Juni 2012 wegen Nötigung und mehrfacher Tätlichkeiten zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 10.-- und einer Busse verurteilt (vgl. E. 2.4.2 hiervor). Er wendet zu Recht ein, dass diese Vorstrafe nicht einschlägig ist und Bagatellcharakter hat, womit sie eher zu einer unwesentlichen Straferhöhung führen kann. Jedoch fällt diesbezüglich nicht unerheblich ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer die vorliegend zu beurteilenden Taten während des hängigen Strafverfahrens wegen Nötigung und nach dessen Abschluss in der laufenden Probezeit beging. Fraglich erscheint jedoch, ob die eher geringen Vorstrafen zu einer Straferhöhung von mehr als sechs Monate führen dürfen. Die Frage kann jedoch offenbleiben. Jedenfalls würde eine bundesrechtswidrige Gewichtung der Vorstrafe nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen. Entgegen der Vorinstanz wirkt sich der Umstand, dass der Beschwerdeführer zugab, seine Kinder nach Nigeria verbracht zu haben, vorliegend nicht strafmindernd aus. Wie sie zutreffend erwägt, hat dies das Verfahren nicht entscheidend vereinfacht, da er nichts eingestand, was ihm nicht ohnehin hätte nachgewiesen werden können. Inwiefern sein Teilgeständnis das Verfahren vereinfacht haben soll, begründet auch der Beschwerdeführer nicht. Ferner hätte die Vorinstanz berücksichtigen dürfen, dass der Beschwerdeführer weder den konkreten Aufenthaltsort seiner Kinder bekannt gab noch die Rückführungsbemühungen unterstützte. Insgesamt hält sich der vorinstanzliche Schluss, die straferhöhenden Komponenten überwiegten die strafmindernden Umstände, innerhalb des sachrichterlichen Ermessens. 3.3.5. Die Freiheitsstrafe von sieben Jahren liegt auch bei einer Gesamtbetrachtung innerhalb des sachrichterlichen Ermessens und ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. 4. Seinen Antrag auf Genugtuung und Entschädigung begründet der Beschwerdeführer lediglich mit der Reduktion der Strafe bzw. gar nicht. Darauf ist nicht einzutreten, zumal es bei der Freiheitsstrafe von sieben Jahren bleibt. 5. Der Beschwerdeführer kritisiert die Höhe der Genugtuung. Da ihm nur eventualvorsätzliches Handeln vorgeworfen werden könne, sei der Kindsmutter eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- zuzusprechen. Im aufgehobenen Urteil begründet die Vorinstanz schlüssig und nachvollziehbar, weshalb sie eine Genugtuungssumme von Fr. 30'000.-- als angemessen erachtet. So sei die Kindsmutter durch den abrupten sowie lange andauernden Entzug ihrer beiden Kinder und die damit verbundene Ungewissheit um deren Befinden in ihrer Psyche massiv tangiert, wobei das Verschulden des Beschwerdeführers als Verursacher dieses Zustands strafrechtlich erheblich wiege. Angesichts der völlig offenen Zukunft und des Umstands, dass die Kindsmutter keinerlei Kontakte zu ihren Kindern habe, erscheine der Betrag von Fr. 30'000.-- als angemessen (aufgehobenes Urteil S. 26 f.). Im angefochtenen Urteil erwägt die Vorinstanz zutreffend, dass die andere rechtliche Würdigung des Verhaltens des Beschwerdeführers die Höhe der Genugtuung nicht zu beeinflussen vermag (Urteil S. 26). Der Beschwerdeführer setzt sich mit den vorinstanzlichen Ausführungen nicht auseinander. Mit dem blossen Hinweis, er habe eventualvorsätzlich gehandelt, vermag er nicht aufzuzeigen, weshalb die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten haben sollte. Unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse verletzt die Vorinstanz dieses nicht, wenn sie (je Kind) eine Genugtuung von Fr. 15'000.-- als angemessen erachtet (vgl. hierzu Urteil 6B_694/2012 vom 27. Juni 2013 E. 3.3). Die Kritik an der Bemessung der Genugtuungssumme erweist sich damit als unbegründet, soweit sie überhaupt den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG genügt. 6. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz hätte die Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Kindsmutter definitiv auf die Gerichtskasse nehmen müssen. Er argumentiert, anders als Art. 426 Abs. 1 StPO enthalte Art. 426 Abs. 4 StPO keinen Verweis auf die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Die Rüge ist unbegründet. Das Bundesgericht hat bereits im Rückweisungsentscheid darauf hingewiesen, dass der Staat nach der Rechtsprechung die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung der Privatklägerschaft von der beschuldigten Person unter den gleichen Voraussetzungen zurückfordern kann, wie jene für die amtliche Verteidigung (vgl. Art. 426 Abs. 1 und 4, Art. 138 Abs. 1 und Art. 135 Abs. 4 StPO). Demnach wird die bedürftige beschuldigte Person grundsätzlich zur Kostentragung verurteilt, gleichzeitig wird jedoch im Urteil festgehalten, dass die Kosten für die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Verbeiständung der Privatklägerschaft unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO einstweilen auf die Gerichtskasse genommen werden (Urteil 6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 6.3, nicht publ. in: BGE 141 IV 10 mit Hinweis auf: Urteile 6B_150/2012 vom 14. Mai 2012 E. 2.1; 6B_112/2012 vom 5. Juli 2012 E. 1.2 f.; je mit Hinweisen). 7. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist in Anwendung von Art. 64 BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Seiner finanziellen Lage ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdegegnerin 2 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihr im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. April 2016 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Andres

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 137/03 Urteil vom 9. Mai 2003 IV. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichtsschreiber Hochuli Parteien B._, 1978, Beschwerdeführerin, vertreten durch den Rechtsdienst für Behinderte, Bürglistrasse 11, 8002 Zürich, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 15. Januar 2003) Sachverhalt: Sachverhalt: A. B._, geboren 1978, leidet an den Folgen eines beidseitigen angeborenen grauen Stars, welchen die Invalidenversicherung als Geburtsgebrechen anerkannte. Mit Verfügung vom 31. Juli 1979 sprach ihr deshalb die IV-Kommission des Kantons Zürich für die Dauer vom 5. Januar 1979 bis einstweilen 31. Juli 1985 folgende Eingliederungsmassnahmen zu: 1. Aerztliche ambulante Kontrollen, Cataracta-Operationen bds. inkl. entsprechende Hospitalisationen in allg. Abtlg., Nachbehandlungen wegen Geburtsgebrechen Ziffer 419 GgV. Tarif BSV. 2. Notwendige Sehbrillen gemäss Anordnungen des Spezialarztes unter Einreichung der entsprechenden Rechnungen inkl. Rezepte. Tarif BSV." Die Kataraktoperationen erfolgten 1979 (Linsenmassenablassung links) und 1981 (Phakektomie rechts) in der Augenklinik des Spitals A._ (vgl. Bericht des Dr. med. C._ vom 7. November 1985). Im Zusammenhang mit der verbleibenden Sehfähigkeitsbeeinträchtigung insbesondere durch beidseitige Aphakie (Fehlen der Linsen) verlängerte die Invalidenversicherung mehrfach die Gewährung medizinischer Massnahmen und übernahm in der Folge unter anderem die Versorgung mit immer wieder neu anzupassenden, ärztlich rezeptierten Sehhilfen. Weil die Kontaktlinsenanpassung wegen Unverträglichkeit im Kindesalter scheiterte, wurde eine Aphakie- bzw. Starbrille verordnet (Bericht der Frau Dr. med. D._ von der Augenklinik des Spitals A._ vom 15. März 1982; vgl. dazu auch die Berichte des Dr. med. C._ vom 30. Januar 1991 und vom 19. März 1993). Noch im Sommer 1998 - nach Abschluss der Maturitätsprüfungen und vor Eintritt in die Schule Z._ - benötigte B._ gleichzeitig in gegenseitiger Ergänzung folgende Seh-Hilfsmittel: eine bifokale Kataraktbrille, eine bifokale Lupenbrille sowie ein monokulares Kleinfernglas (Bericht des Elternvereins für blinde und sehbehinderte Kinder E._ vom 20. August 1998). Nachdem B._ gemäss augenärztlicher Brillenverordnung vom 5. Juli 2001 eine "neue Aphakie-Brille" benötigte, lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle oder Beschwerdegegnerin) gestützt auf ein entsprechendes Gesuch der Versicherten vom 5. September 2001 die Übernahme einer Starbrille ab, weil eine Verlängerung der Kostengutsprache auf Grund des anerkannten Geburtsgebrechens über das 20. Altersjahr hinaus nicht zulässig sei und auch die grundsätzlich erfüllbaren Anspruchsvoraussetzungen im Zusammenhang mit einer medizinischen Eingliederungsmassnahme vorliegend nicht gegeben seien. Falls zu einem späteren Zeitpunkt eine Staroperation notwendig werde, sei eine Kostenübernahme gemäss Art. 12 IVG möglich. Lupenbrillen, Ferngläser und Filtergläser (im Sinne von Ziff. 11.07 HVI Anhang) könne die Invalidenversicherung jedoch weiterhin als Hilfsmittel für Sehbehinderte übernehmen (Verfügung vom 22. März 2002). Nachdem B._ gemäss augenärztlicher Brillenverordnung vom 5. Juli 2001 eine "neue Aphakie-Brille" benötigte, lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle oder Beschwerdegegnerin) gestützt auf ein entsprechendes Gesuch der Versicherten vom 5. September 2001 die Übernahme einer Starbrille ab, weil eine Verlängerung der Kostengutsprache auf Grund des anerkannten Geburtsgebrechens über das 20. Altersjahr hinaus nicht zulässig sei und auch die grundsätzlich erfüllbaren Anspruchsvoraussetzungen im Zusammenhang mit einer medizinischen Eingliederungsmassnahme vorliegend nicht gegeben seien. Falls zu einem späteren Zeitpunkt eine Staroperation notwendig werde, sei eine Kostenübernahme gemäss Art. 12 IVG möglich. Lupenbrillen, Ferngläser und Filtergläser (im Sinne von Ziff. 11.07 HVI Anhang) könne die Invalidenversicherung jedoch weiterhin als Hilfsmittel für Sehbehinderte übernehmen (Verfügung vom 22. März 2002). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der B._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Januar 2003 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der B._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Januar 2003 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ sinngemäss beantragen, der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Januar 2003 sowie die Verwaltungsverfügung vom 22. März 2002 seien aufzuheben und ihr sei die beantragte Starbrille als Hilfsmittel zu Lasten der Invalidenversicherung abzugeben. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Gutheissung derselben. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf medizinische Massnahmen im allgemeinen (Art. 12 IVG) und bei Geburtsgebrechen (Art. 13 Abs. 1 IVG), das Ende des zuletzt genannten Anspruches mit Vollendung des 20. Altersjahres (Art. 3 GgV), die Voraussetzungen des grundsätzlichen Anspruches auf Hilfsmittel (Art. 21 IVG), insbesondere auf Übernahme der Kosten für Brillen (Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz IVG) sowie den im Rahmen des HVI Anhanges bestehenden Anspruch auf besondere Hilfsmittel (Art. 2 Abs. 1 HVI) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen betreffend die Begrenzung der nach Massgabe von Art. 13 IVG bevorzugten Rechtsstellung von Versicherten bis zum vollendeten 20. Altersjahr (BGE 120 V 277). Darauf wird verwiesen. 1.2 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: vom 22. März 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 1.2 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: vom 22. März 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. 2.1 Fest steht, dass die Beschwerdeführerin seit der Behandlung des Geburtsgebrechens im Sinne von Ziff. 419 GgV durch die 1979 und 1981 erfolgten Kataraktoperationen mit Linsenentfernungen unter den Auswirkungen einer beidseitigen Aphakie leidet (vgl. Berichte der Dres. med. Semadeni vom 17. November 2000 und Duba vom 12. November 2001). Unter Aphakie versteht man das Fehlen der Linse im Auge nach Verletzung oder Operation, insbesondere Staroperation; die optische Korrektur der Aphakie kann durch Linsenimplantation, Kontaktlinsen oder Starglas realisiert werden (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, Berlin/New York, 259. Aufl. 2002, S. 102). Nach Grehn (Augenheilkunde, 27. Aufl., Bern 1998, S. 161) soll die Staroperation bei beidseitigem angeborenem grauem Star so früh wie möglich durchgeführt werden, wonach die Korrektur des aphaken Auges mit einer Starbrille bewerkstelligt werden kann, wobei - abhängig von der vorbestehenden Refraktion - ein Starglas von etwa +11 bis +12 Dioptrien für die Ferne und für die Nähe ein +2,5 bis 3,0 Dioptrien stärkeres Glas benötigt wird (vgl. dazu Küchle/Busse, Taschenbuch der Augenheilkunde, 3. Aufl., Bern 1991, S. 321 f. und Rintelen, Augenheilkunde, 2. Aufl., Basel/New York 1969, S. 164 f.). 2.2 Handelt es sich bei der Star- bzw. Kataraktoperation um eine grundsätzlich als medizinische Eingliederungsmassnahme von der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 13 oder 12 IVG übernehmbare Vorkehr (vgl. dazu Rz 661/861.4 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung [KSME], gültig ab 1. Juli 2002), so stellt die in der Folge gegebenenfalls benötigte Starbrille nicht ein Behandlungsgerät, sondern ein Hilfsmittel dar (vgl. Rz. 661/861.13 KSME; vgl. BGE 119 V 229 Erw. 3c mit Hinweis). Dies im Gegensatz zu anderen Brillen und Kontaktlinsen, denen im Rahmen von Art. 13 IVG gegebenenfalls der Status eines Behandlungsgerätes zukommen kann (vgl. Rz. 7.01.9* des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [KHMI], gültig ab 1. Februar 2000, zu Ziff. 7 HVI Anhang). Nach Rz. 661/861.8 KSME haben Versicherte nach einer Staroperation Anspruch auf eine Bifokalbrille oder eine Brille für die Nähe (vgl. Pra 1999 Nr. 78 S. 440 Erw. 5b/bb mit Hinweisen) und (sofern nötig) eine Brille für die Ferne sowie eine Ersatzbrille; wurde keine Linse implantiert, handelt es sich um Stargläser. Eine Staroperation ohne Korrektur durch einen der drei möglichen optischen Behelfe (vgl. Erw. 2.1 hievor: Implantatlinse, Kontaktlinsen oder Starbrille) würde nicht zur angestrebten Visusverbesserung führen. 2.2 Handelt es sich bei der Star- bzw. Kataraktoperation um eine grundsätzlich als medizinische Eingliederungsmassnahme von der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 13 oder 12 IVG übernehmbare Vorkehr (vgl. dazu Rz 661/861.4 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung [KSME], gültig ab 1. Juli 2002), so stellt die in der Folge gegebenenfalls benötigte Starbrille nicht ein Behandlungsgerät, sondern ein Hilfsmittel dar (vgl. Rz. 661/861.13 KSME; vgl. BGE 119 V 229 Erw. 3c mit Hinweis). Dies im Gegensatz zu anderen Brillen und Kontaktlinsen, denen im Rahmen von Art. 13 IVG gegebenenfalls der Status eines Behandlungsgerätes zukommen kann (vgl. Rz. 7.01.9* des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [KHMI], gültig ab 1. Februar 2000, zu Ziff. 7 HVI Anhang). Nach Rz. 661/861.8 KSME haben Versicherte nach einer Staroperation Anspruch auf eine Bifokalbrille oder eine Brille für die Nähe (vgl. Pra 1999 Nr. 78 S. 440 Erw. 5b/bb mit Hinweisen) und (sofern nötig) eine Brille für die Ferne sowie eine Ersatzbrille; wurde keine Linse implantiert, handelt es sich um Stargläser. Eine Staroperation ohne Korrektur durch einen der drei möglichen optischen Behelfe (vgl. Erw. 2.1 hievor: Implantatlinse, Kontaktlinsen oder Starbrille) würde nicht zur angestrebten Visusverbesserung führen. 3. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin (auch nach Vollendung ihres 20. Altersjahres) einen Anspruch auf Abgabe einer neuen Starbrille (Aphakie-Brille) gemäss ärztlicher Brillenverordnung vom 5. Juli 2001 des Centers X._ zu Lasten der Invalidenversicherung hat, nachdem sie schon zuvor mehrfach mit einer gleichen Brille versorgt worden war. 3.1 Nach Art. 21 Abs. 1 IVG hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Kosten für Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen werden nur übernommen, wenn diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden. Um eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit oder bei der Durchführung einer medizinischen Massnahme gemäss Art. 12 oder Art. 13 IVG die Abgabe einer Brille notwendig ist, oder wenn der Erfolg einer medizinischen Massnahme der Invalidenversicherung nur bei Benützung einer Brille gewährleistet ist (Urteil Z. vom 9. Dezember 2002, I 108/02, Erw. 3). 3.2 Bei der Beschwerdeführerin wurde die Visusverbesserung im Rahmen der Geburtsgebrechensbehandlung durch Kataraktoperationen mit Brillenkorrekturen angestrebt (vgl. Ziff. 6.4 des Berichtes des Dr. med. F._ von der Augenklinik des Spitals A._ vom 23. Mai 1979). Auf Grund der Berichte des Dr. med. C._ (vom 7. November 1985, 3. Oktober 1990 und 19. März 1993) konnte der Fernvisus nach den Staroperationen durch Brillenverordnungen rechts von 0,1 ("korrigiert mit +13,0 sph.") auf 0,4 ("korrigiert mit +12,5 sph.") und links von knapp 0,4 ("korrigiert mit +15,5 sph.") auf 0,7 ("mit +14,25 sph.") verbessert werden. Die Versicherte bedurfte - nebst weiterer Hilfsmittel zur Bewältigung ihrer sehbehinderungsbedingten Einschränkungen - nicht nur einer bifokalen Kataraktbrille, sondern auch einer bifokalen Lupenbrille, eines Kleinfernglases sowie medizinischer Filtergläser (Bericht des Elternvereins für blinde und sehbehinderte Kinder E._ vom 20. August 1998 sowie Antrag der Versicherten vom 23. Mai 2000 in Zusammenarbeit mit dem Schweizerischen Blindenbund). Gemäss Brillen-Rezept des Centers X._ vom 5. Juli 2001 betrugen die seit 1995 praktisch stabil bleibenden Fernvisus-Korrekturwerte rechts +13,0 sph und links +12,5 sph. Das durch die Staroperationen als medizinische Massnahme erzielte Ergebnis der Behandlung des Geburtsgebrechens im Sinne von Art. 13 Abs. 1 IVG bedurfte somit im vorliegenden Fall zwingend der Nachversorgung durch das Hilfsmittel einer Starbrille. 3.3 Obwohl die bei der Beschwerdeführerin in ihrem zweiten und vierten Lebensjahr (1979 und 1981) vorgenommenen Staroperationen im Falle einer erwachsenen versicherten Person mit einer vergleichbar schwerwiegenden Sehbehinderung möglicherweise nicht als medizinische Eingliederungsmassnahmen nach Art. 12 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 IVG durch die Invalidenversicherung hätten übernommen werden können, weil gegebenenfalls angesichts der erheblichen Nebenbefunde nicht mit der vorausgesetzten Dauerhaftigkeit (BGE 101 V 50 Erw. 3b mit Hinweisen; AHI 2000 S. 298 Erw. 1c) und Wesentlichkeit (BGE 115 V 199 Erw. 5a und 200 Erw. 5c mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 80 Erw. 3b/cc) des Eingliederungserfolgs hätte gerechnet werden können, bleibt festzuhalten, dass es sich bei diesen Vorkehren um - gestützt auf Art. 13 Abs. 1 IVG im Rahmen der Behandlung des Geburtsgebrechens Ziff. 419 GgV - notwendige medizinische Massnahmen handelte (vgl. Erw. 2.1 hievor). Weiter steht fest, dass die optische Korrektur der verbleibenden Fehlsichtigkeit durch eine Starbrille - unabhängig davon, ob die Staroperation gestützt auf Art. 13 oder 12 IVG von der Invalidenversicherung als medizinische Massnahme übernommen wurde - zur notwendigen Nachversorgung der Staroperation (Erw. 2.2 hievor) gehört, falls keine Linsenimplantation oder Kontaktlinsenanpassung erfolgen kann. Die Hilfsmittelversorgung durch Abgabe einer Starbrille im Nachgang zur Staroperation bildet deshalb grundsätzlich eine wesentliche Ergänzung der medizinischen Eingliederungsmassnahme im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG dar (vgl. Erw. 3.1 hievor). 3.3 Obwohl die bei der Beschwerdeführerin in ihrem zweiten und vierten Lebensjahr (1979 und 1981) vorgenommenen Staroperationen im Falle einer erwachsenen versicherten Person mit einer vergleichbar schwerwiegenden Sehbehinderung möglicherweise nicht als medizinische Eingliederungsmassnahmen nach Art. 12 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 IVG durch die Invalidenversicherung hätten übernommen werden können, weil gegebenenfalls angesichts der erheblichen Nebenbefunde nicht mit der vorausgesetzten Dauerhaftigkeit (BGE 101 V 50 Erw. 3b mit Hinweisen; AHI 2000 S. 298 Erw. 1c) und Wesentlichkeit (BGE 115 V 199 Erw. 5a und 200 Erw. 5c mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 80 Erw. 3b/cc) des Eingliederungserfolgs hätte gerechnet werden können, bleibt festzuhalten, dass es sich bei diesen Vorkehren um - gestützt auf Art. 13 Abs. 1 IVG im Rahmen der Behandlung des Geburtsgebrechens Ziff. 419 GgV - notwendige medizinische Massnahmen handelte (vgl. Erw. 2.1 hievor). Weiter steht fest, dass die optische Korrektur der verbleibenden Fehlsichtigkeit durch eine Starbrille - unabhängig davon, ob die Staroperation gestützt auf Art. 13 oder 12 IVG von der Invalidenversicherung als medizinische Massnahme übernommen wurde - zur notwendigen Nachversorgung der Staroperation (Erw. 2.2 hievor) gehört, falls keine Linsenimplantation oder Kontaktlinsenanpassung erfolgen kann. Die Hilfsmittelversorgung durch Abgabe einer Starbrille im Nachgang zur Staroperation bildet deshalb grundsätzlich eine wesentliche Ergänzung der medizinischen Eingliederungsmassnahme im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG dar (vgl. Erw. 3.1 hievor). 3.4 3.4.1 Betreffend die Dauer des Anspruchs auf Hilfsmittelversorgung hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 109 V 261 gerade mit Blick auf die für Staroperierte notwendigen optischen Behelfe an der konstanten Praxis fest, wonach die in Satz 2 des Art. 21 Abs. 1 IVG genannten Hilfsmittel (Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen) solange abzugeben bzw. zu ersetzen sind, als sie die medizinische Eingliederungsmassnahme notwendigerweise und wesentlich ergänzen, damit das konkrete Eingliederungsziel (Ausübung der Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich, Schulung, Ausbildung, funktionelle Angewöhnung) erreicht bzw. sichergestellt werden kann (BGE 109 V 258; ZAK 1967 S. 495 Erw. 2 mit Hinweisen; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 165 f.). 3.4.2 Die invalidenversicherungsrechtlich an sich bevorzugte Rechtsstellung junger Erwachsener im Rahmen der nach Art. 13 Abs. 1 IVG bis zum vollendeten 20. Altersjahr zu übernehmenden Behandlung von Geburtsgebrechen würde sich ins Gegenteil verkehren, wenn einem vor dem 20. Altersjahr Staroperierten der Anspruch auf die wesentliche Ergänzung dieser medizinischen Massnahme (Staroperation) durch die - gegebenenfalls notwendigerweise (Erw. 3.3 hievor) - daran anschliessende Hilfsmittelversorgung mit einer Starbrille nur bis zur Vollendung des 20. Altersjahres zustünde, jedoch ein im 21. Lebensjahr gestützt auf Art. 12 IVG Staroperierter unter Umständen (vgl. Besitzstandsgarantie nach Art. 4 HVA; BGE 119 V 231 Erw. 4 i.f.) bis an sein Lebensende die entsprechenden Hilfsmittel beanspruchen kann. Im Gegensatz zu dem BGE 120 V 277 zugrunde liegenden Sachverhalt geht es hier nicht um den Anspruch auf eine medizinische Massnahme im Rahmen der Behandlung eines Geburtsgebrechens, welcher nach Art. 13 Abs. 1 IVG praxisgemäss streng bis zur Vollendung des 20. Altersjahres begrenzt bleibt, sondern um die Dauer der Anspruchsberechtigung auf ein Hilfsmittel, welches im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG eine wesentliche - im vorliegenden Fall unerlässliche (vgl. Erw. 3.3 hievor) - Ergänzung einer medizinischen Massnahme darstellt. Deshalb ist vorliegend nicht massgebend, wann (vor oder nach Vollendung des 20. Altersjahres) die medizinische Massnahme (Staroperation) durchgeführt wurde, sondern entscheidend, wie lange die notwendige Hilfsmittelversorgung mit Starbrille als wesentliche Ergänzung der medizinischen Massnahme zur Erreichung oder Sicherstellung des Eingliederungsziels erforderlich ist (Erw. 3.4.1 hievor). Nach der im Rahmen einer Geburtsgebrechensbehandlung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 IVG durchgeführten Staroperation ist demnach die als wesentliche Ergänzung dieser medizinischen Massnahme erforderliche Hilfsmittelversorgung mit Starbrille so lange von der Invalidenversicherung zu übernehmen, als damit das konkrete Eingliederungsziel (Ausübung der Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich, Schulung, Ausbildung, funktionelle Angewöhnung) erreicht bzw. sichergestellt werden kann. 3.5 Steht der Beschwerdeführerin nach dem Gesagten ein Anspruch auf Übernahme der neuen Starbrille gemäss Brillenverordnung des Centers X._ vom 5. Juli 2001 zu, ist die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der Verwaltungsverfügung vom 22. März 2002 an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit sie über den Anspruch im Sinne der Erwägung neu verfüge. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Januar 2003 sowie die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 22. März 2002 aufgehoben und es wird die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Januar 2003 sowie die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 22. März 2002 aufgehoben und es wird die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 9. Mai 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1F_45/2019 Arrêt du 23 septembre 2019 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Chaix, Président, Merkli et Fonjallaz. Greffier : M. Kurz. Participants à la procédure A._, représenté par Me Charles Poncet, avocat, requérant, contre Administration fédérale des contributions, intimée, Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes. Objet Demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral suisse du 25 juillet 2019 (1B_158/2019 (décision BV.2018.29)). Faits : A. Dans le cadre d'une enquête menée contre A._, l'Administration fédérale des contributions (AFC), a procédé au mois de juin 2015 à une perquisition, notamment au domicile de A._ à Genève. Elle a saisi un fichier intitulé "Disposizioni testamentarie" et a refusé, par décision du 16 octobre 2018, de retirer ce document du dossier en considérant qu'il n'était pas couvert par le secret professionnel. Par décision du 26 février 2019, la Cour des plaintes du Tribunal fédéral a admis la plainte formée par A._ et a ordonné la restitution du document litigieux. Ce dernier était identique au document déposé et également saisi chez notaire, et qui était protégé par le secret professionnel en vertu d'une décision de la même cour du 12 décembre 2016. Par arrêt du 25 juillet 2019 (1B_158/2019), le Tribunal fédéral a admis un recours formé par l'AFC: le testament original avait été simplement déposé auprès du notaire, sans que celui-ci n'ait participé à son élaboration ni donné aucun conseil à son propos, et sans même qu'il n'ait eu connaissance de son contenu. Le document n'était pas assimilable à un courrier entre le notaire et son client, dont ce dernier aurait conservé une copie, ni à une annexe établie spécifiquement dans le cadre de conseils sollicités auprès du notaire dans ses fonctions pour lesquelles le secret est protégé. Il ne saurait dès lors bénéficier de la protection absolue accordée à ce type de correspondance. B. Par acte du 4 septembre 2019, A._ forme une demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral. Il conclut sur rescisoire au rejet du recours de l'AFC et à la confirmation de l'arrêt de la Cour des plaintes du 26 février 2019. Il se prévaut d'éléments du dossier dont il ressortirait que, contrairement à ce que retient le Tribunal fédéral, le notaire serait intervenu dans l'établissement des dispositions testamentaires. Il n'a pas été demandé de réponse. Considérant en droit : 1. Le requérant invoque le motif de révision prévu par l'art. 121 let. d LTF, relatif au cas où par inadvertance, le Tribunal fédéral n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Il se prévaut notamment d'une lettre du notaire du 21 novembre 2018 figurant au dossier, dans laquelle celui-ci confirme être intervenu comme avocat et notaire du requérant, et lui avoir prodigué des conseils en lien avec l'établissement de ses dispositions testamentaires. Il s'agirait d'une élément pertinent et susceptible de conduire à une solution favorable au requérant. 1.1. Il y a inadvertance, au sens de l'art. 121 let. d LTF, lorsque le tribunal a omis de prendre en considération une pièce déterminée versée au dossier, ou l'a mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral. Les faits en cause doivent être pertinents, c'est-à-dire susceptibles de conduire à une solution différente de celle qui a été retenue, plus favorable au requérant (cf. ATF 122 II 17 consid. 3 p. 18). Il n'y a en revanche pas inadvertance si le juge apprécie mal une preuve administrée devant lui, ou si ayant vu correctement une pièce au dossier, il en tire une déduction de fait erronée, ainsi que dans le cas d'une fausse appréciation de la portée juridique des faits établis (arrêt 6F_9/2018 du 29 mars 2018 consid. 3.3). 1.2. En l'occurrence, l'état de fait contesté par le requérant résulte de l'arrêt de la Cour des plaintes. Celui-ci retient en effet (consid. 2.6) que "Les éléments présents au dossier ne permettent pas non plus de conclure que le plaignant avait confié [au notaire] le mandat de le conseiller et l'orienter pour la rédaction de ses dispositions testamentaires". Conformément à l'art. 105 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral était tenu par les faits ainsi retenus, à moins que ceux-ci ne soient contestés au terme d'une argumentation conforme aux exigences de l'art. 97 LTF. Le requérant, bien qu'ayant le statut d'intimé dans la procédure devant le Tribunal fédéral, pouvait présenter un tel grief afin de faire valoir une version des faits qui lui soit plus favorable et susceptible de conduire au rejet du recours de l'AFC. Il s'en est toutefois abstenu, fondant au contraire entièrement son argumentation juridique sur le fait que le notaire était intervenu en tant que simple dépositaire du testament. L'arrêt du 25 juillet 2019 ne résulte ainsi d'aucune inadvertance au sens de l'art. 121 let. d LTF. 2. Sur le vu de ce qui précède, la demande de révision est rejetée, aux frais du requérant (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. La demande de révision est rejetée. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du requérant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes. Lausanne, le 23 septembre 2019 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Chaix Le Greffier : Kurz

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_703/2011 Urteil vom 20. September 2011 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Bundesrichter Karlen, Bundesrichter Donzallaz, Gerichtsschreiber Hugi Yar. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Maître Olivier Carré, gegen Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern, Migrationsdienst, Eigerstrasse 73, 3011 Bern, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Kramgasse 20, 3011 Bern. Gegenstand Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. Juli 2011. Erwägungen: 1. 1.1 X._ (geb. 1976) stammt aus dem Kosovo. Er heiratete am 12. Mai 2003 nach einer ersten Ehe mit einer Schweizer Bürgerin eine hier niederlassungsberechtigte bulgarische Staatsangehörige (geb. 1963), worauf ihm am 18. Juni 2004 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei dieser erteilt wurde. X._ unterhielt daneben eine längere Beziehung mit einer Landsfrau (geb. 1979), deren drei Kinder A._ (geb. 2001), B._ (geb. 2002) und C._ (geb. 2005) er anerkannt hat. 1.2 Am 18. Mai 2009 lehnte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern es ab, die Bewilligung von X._ zu verlängern, da dieser sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf eine inhaltsleere Ehe berufe. Mit Urteil vom 6. Juli 2011 bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern kantonal letztinstanzlich diesen Entscheid. X._ beantragt vor Bundesgericht, das entsprechende Urteil aufzuheben und seine Bewilligung zu verlängern. 2. Seine Eingabe erweist sich, soweit darauf einzutreten ist, als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG erledigt werden: 2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 BGG). Der Betroffene muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt klar und eindeutig mangelhaft erscheint (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung oder der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 136 II 101 E. 3 S.104 f.). Die Eingabe des Beschwerdeführers genügt diesen Anforderungen über weite Strecken nicht: Er behauptet zwar, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt, er führt indessen nicht aus, inwiefern dies offensichtlich der Fall sein soll. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, seine Sicht der Dinge, wie er sie bereits der Vorinstanz dargelegt hat, zu wiederholen, was die gesetzlichen Anforderungen an die Beschwerdebegründung nicht erfüllt. 2.2 Aufgrund des für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalts ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass verschiedene Indizien dafür sprechen, dass die Ehe des Beschwerdeführers mit seiner bulgarischen Gattin von Anfang weg in der Absicht geschlossen wurde, ein Bleiberecht zu erschleichen: Zwischen den Ehegatten besteht ein Altersunterschied von 13 Jahren; die Partner kannten sich bei Eheschluss kaum; der gemeinsame Haushalt wurde bereits eine Woche nach der Heirat aufgelöst; schliesslich ist die Aussage der bulgarischen Gattin unbestritten geblieben, dass der Bruder des Beschwerdeführers ihr bei der Heirat Fr. 10'000.-- übergeben habe. Dass das gemeinsame Familienleben wieder aufgenommen worden wäre, ist nicht belegt; selbst in der vorliegenden Beschwerde wird dies nicht einmal behauptet. Augenscheine in der ehelichen Wohnung in den Jahren 2006 bzw. 2009 haben keinerlei Hinweise darauf ergeben, dass sich der Beschwerdeführer - auch nur an den Wochenenden - dort aufhalten würde. Er beruft sich damit in rechtsmissbräuchlicher Weise auf eine (inhaltsleere) Ehe, womit er weder nach dem nationalen Recht noch nach dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) hier über ein Anwesenheitsrecht verfügt (vgl. BGE 130 II 113 ff.). 2.2.1 Vergeblich verweist der Beschwerdeführer auf die Beziehungen zu seinen drei ausserehelichen, hier anwesenheitsberechtigten Kindern: Der nicht sorgeberechtigte Ausländer kann die familiären Beziehungen zum Vornherein nur im beschränkten Rahmen des ihm eingeräumten Besuchsrechts leben. Hierzu ist nicht erforderlich, dass er sich dauernd im gleichen Land aufhält wie das Kind und dort über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Den Anforderungen von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthaltsbewilligungen vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei dessen Modalitäten allenfalls sachgerecht anzupassen sind. Ein weiter gehender Anspruch besteht nach der Rechtsprechung nur, wenn mit der Verweigerung der Bewilligung in eine wirtschaftlich und affektiv besonders enge Beziehung eingegriffen wird, die wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte, und das bisherige Verhalten des Besuchsberechtigten in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat ("tadelloses Verhalten", "comportement irréprochable", "comportamento irreprensibile", vgl. BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5, 22 E. 4a/b). 2.2.2 Die Vorinstanz hat die Frage offengelassen, ob aus Häufigkeit und Art der Kontakte vorliegend "auf ein besonders intensive gefühlsmässige Vater-Kind-Beziehung zu schliessen ist", auf jeden Fall bestünden keine besonders engen wirtschaftlichen Beziehungen; überdies könne das Verhalten des Beschwerdeführers angesichts des rechtsmissbräuchlichen Berufens auf den (Fort-)Bestand seiner Ehe nicht als tadellos bezeichnet werden, habe er doch die Behörden während Jahren getäuscht. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Feststellungen als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Es kann für alles Weitere auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid und die dort angeführten weiteren Umstände verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG). 3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. September 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5P.526/2006 /frs Arrêt du 5 février 2007 IIe Cour de droit civil Composition M. et Mmes les Juges Raselli, Président, Nordmann et Hohl. Greffier: M. Braconi. Parties Dame X._, recourante, représentée par Me Sonia Bulliard, avocate, contre Ie Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, case postale 56, 1702 Fribourg. Objet art. 9 Cst., etc. (assistance judiciaire; divorce), recours de droit public [OJ] contre l'arrêt de la Ie Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg du 7 décembre 2006. Faits: Faits: A. Dame X._, née le 31 décembre 1975, et X._, né le 11 septembre 1955, se sont mariés le 7 mars 1997 à Estavayer-le-Lac. Deux enfants sont issus de cette union: A._, née le 10 mars 1999, et B._, né le 10 avril 2000. Le divorce des époux X._ a été prononcé le 20 décembre 2005 par le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye. Selon le chiffre III du dispositif de cette décision, X._ est tenu de payer, par mois et par enfant, allocations familiales en sus, une contribution d'entretien de 700 fr. jusqu'à 6 ans révolus, de 800 fr. jusqu'à 12 ans révolus et de 900 fr. jusqu'à la majorité, sous réserve de l'art. 277 al. 2 CC; aucune pension n'est prévue en faveur de l'épouse. Dame X._ a appelé de ce jugement; elle a conclu, en bref, à une augmentation des aliments pour les enfants et au paiement d'une contribution d'entretien pour elle-même. Dame X._ a appelé de ce jugement; elle a conclu, en bref, à une augmentation des aliments pour les enfants et au paiement d'une contribution d'entretien pour elle-même. B. Dans le même acte, l'appelante a sollicité l'assistance judiciaire totale, Me Sonia Bulliard lui étant désignée comme avocate d'office. Le 7 décembre 2006, la Ie Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg a rejeté cette requête; tout en admettant que la requérante était indigente, elle a considéré que son recours apparaissait d'emblée voué à l'échec. Le 7 décembre 2006, la Ie Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg a rejeté cette requête; tout en admettant que la requérante était indigente, elle a considéré que son recours apparaissait d'emblée voué à l'échec. C. Dame X._ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation des art. 9 et 29 al. 3 Cst., en concluant à l'annulation de cette décision; elle requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. La décision attaquée ayant été rendue avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) s'applique à la présente cause (art. 132 al. 1 LTF). 1. La décision attaquée ayant été rendue avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) s'applique à la présente cause (art. 132 al. 1 LTF). 2. Le Tribunal fédéral contrôle d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 131 II 58 consid. 1 p. 60; 132 III 291 consid. 1 p. 292 et la jurisprudence citée). 2.1 Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente qui cause un préjudice irréparable, en sorte que le recours est ouvert au regard de l'art. 87 al. 2 OJ (ATF 129 I 129 consid. 1.1 p. 131; 126 I 207 consid. 2a p. 210 et les arrêts cités). Déposé en temps utile contre une décision rendue en dernière instance cantonale, il l'est aussi sous l'angle des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. 2.2 Dans un recours de droit public, les faits et les moyens de preuve nouveaux sont en principe irrecevables (ATF 129 I 49 consid. 3 p. 57 et les citations). Le Tribunal fédéral s'en tient donc aux faits constatés par la juridiction cantonale, à moins que le recourant ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (ATF 118 la 20 consid. 5a p. 26). En l'occurrence, la recourante ne démontre pas, en conformité avec les exigences légales (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495 et la jurisprudence mentionnée), que l'état de fait de la décision déférée serait arbitrairement inexact ou lacunaire. Partant, il n'y a pas lieu de tenir compte des allégués relatifs à son déménagement, à la décision de l'Office de l'assurance-invalidité (OAI) du 5 décembre 2006, ainsi qu'à son état de santé ou à sa capacité de travail, à moins qu'ils ne trouvent un écho dans les faits retenus par la cour cantonale. En l'occurrence, la recourante ne démontre pas, en conformité avec les exigences légales (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495 et la jurisprudence mentionnée), que l'état de fait de la décision déférée serait arbitrairement inexact ou lacunaire. Partant, il n'y a pas lieu de tenir compte des allégués relatifs à son déménagement, à la décision de l'Office de l'assurance-invalidité (OAI) du 5 décembre 2006, ainsi qu'à son état de santé ou à sa capacité de travail, à moins qu'ils ne trouvent un écho dans les faits retenus par la cour cantonale. 3. La recourante se plaint d'arbitraire dans l'application de la législation cantonale sur l'assistance judiciaire (art. 1er et 2 LAJ/FR) ainsi que de la violation de l'art. 29 al. 3 Cst. 3.1 Conformément à l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire gratuite, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès; elle a droit, au surplus, à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. Le Tribunal fédéral vérifie librement le respect de cette norme, mais il ne revoit que sous l'angle de l'arbitraire les constatations de l'autorité cantonale (ATF 130 I 180 consid. 2.1 p. 182; 129 I 129 consid. 2.1 p. 133). La recourante ne prétend pas que le droit cantonal lui accorderait des garanties plus étendues que celles découlant de l'art. 29 al. 3 Cst.; c'est à la lumière des principes déduits de cette dernière disposition qu'il y a donc lieu d'examiner le mérite du présent recours. 3.2 Dans un premier moyen, la recourante reproche en substance à la cour cantonale d'avoir évalué les chances de succès de son recours en appel uniquement par rapport au grief touchant aux contributions à l'entretien des enfants, passant ainsi sous silence le grief - étayé par pièces - relatif à la réclamation d'une pension pour elle-même. Cette critique - qui concerne en réalité le droit à une décision motivée (art. 29 al. 2 Cst.; ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 et les références citées) - n'est pas fondée. L'autorité cantonale a considéré que, quelle que soit la charge locative finalement retenue (900 fr. ou 1'200 fr.), le mari "n'était pas en mesure d'augmenter la pension pour les enfants, et moins encore de servir une pension à son ex-épouse"; elle a donc implicitement estimé que les "certificats médicaux attestant clairement de [l']incapacité totale et définitive de travail [de la recourante]" ne changeaient rien à cette appréciation, la contribution d'entretien étant déterminée au premier chef par la capacité contributive du débirentier, non par l'état de santé du crédirentier. Au reste, les contributions dues tant au conjoint qu'aux enfants forment, du point de vue de la capacité contributive du débiteur, un ensemble dont les éléments individuels ne peuvent être fixés de façon indépendante les uns des autres (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2 p. 415). 3.3 Dans un second moyen, la recourante soutient que les magistrats cantonaux ont enfreint l'art. 29 al. 3 Cst. en considérant que son appel était dépourvu de chances de succès. L'autorité cantonale a constaté que le mari réalisait un salaire mensuel net de 4'300 fr.; indépendamment du loyer à prendre en compte dans la fixation des charges (supra, consid. 3.2), ce revenu ne lui permettait ni d'augmenter les contributions en faveur des enfants ni de payer une quelconque pension à son ex-femme. La recourante ne s'en prend pas à cette motivation - en particulier quant à l'incapacité du mari de réaliser un salaire de 5'400 fr. par mois -, mais se borne à exposer sa propre argumentation, au demeurant fondée en partie sur des faits nouveaux (supra, consid. 2.2); appellatoire, le grief est ainsi irrecevable (ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262 et la jurisprudence citée). L'autorité cantonale a constaté que le mari réalisait un salaire mensuel net de 4'300 fr.; indépendamment du loyer à prendre en compte dans la fixation des charges (supra, consid. 3.2), ce revenu ne lui permettait ni d'augmenter les contributions en faveur des enfants ni de payer une quelconque pension à son ex-femme. La recourante ne s'en prend pas à cette motivation - en particulier quant à l'incapacité du mari de réaliser un salaire de 5'400 fr. par mois -, mais se borne à exposer sa propre argumentation, au demeurant fondée en partie sur des faits nouveaux (supra, consid. 2.2); appellatoire, le grief est ainsi irrecevable (ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262 et la jurisprudence citée). 4. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les conclusions de la recourante étaient vouées à l'échec; en conséquence, sa demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al. 1 OJ) et l'émolument de justice mis à sa charge (art. 156 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante et à la Ie Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg. Lausanne, le 5 février 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_542/2013 Urteil vom 30. September 2013 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Schneider, Einzelrichter, Gerichtsschreiber C. Monn. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführerin, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Rechtswidrige Einreise, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 23. April 2013 (SB120499-O/U10). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin wandte sich am 1. Mai (Poststempel 2. Mai) 2013 mit einer Eingabe ans Bundesgericht, die sich gegen ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. April 2013 richtete. Da sich herausstellte, dass das angefochtene Urteil erst im Dispositiv vorlag, erläuterte das Bundesgericht der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20. Juni 2013 die Sach- und Rechtslage und forderte sie auf, dem Bundesgericht innert 30 Tagen, nachdem sie den angefochtenen Entscheid in seiner begründeten Fassung erhalten habe, diesen einzureichen, ansonsten die Beschwerde unbeachtet bleibe. Gleichzeitig wurde sie eingeladen, die Beschwerde vom 2. Mai 2013 innert derselben Frist noch zu ergänzen (act. 8). Das Schreiben kam mit dem Vermerk "Annahme verweigert" ans Bundesgericht zurück. Die Annahmeverweigerung geht zu Lasten der Beschwerdeführerin, weshalb das Schreiben als zugestellt gilt. In der Folge gingen am 25. Juni und 5. Juli 2013 zwei ergänzende Eingaben der Beschwerdeführerin beim Bundesgericht ein, denen verschiedene Unterlagen, nicht aber der begründete Entscheid beilagen (act. 9-12). Nach den Erkundigungen des Bundesgerichts wurde die begründete Fassung des angefochtenen Entscheids am 28. Juni 2013 dem Verteidiger der Beschwerdeführerin zugestellt, weshalb unter Berücksichtigung des Fristenstillstands von Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG die Beschwerdefrist und damit auch die Frist gemäss Schreiben vom 20. Juni 2013 am 29. August 2013 abliefen. Innert dieser Frist ging der angefochtene Entscheid nicht ein. Folglich ist auf die Beschwerde androhungsgemäss im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 2. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden. Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. September 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Schneider Der Gerichtsschreiber: Monn

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} U 156/04 Urteil vom 17. März 2005 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiber Jancar Parteien K._, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat lic. iur. Beat Hartmann, Kanonengasse 31, 4051 Basel, gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt, Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, Basel (Entscheid vom 10. März 2004) Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Der 1943 geborene K._ arbeitete seit 1973 als Schlosser bei der Firma S._ AG und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unfallversichert. Am 28. Oktober 1981 rutschte er in der Werkstatt aus und fiel gegen eine Maschine. Hiebei erlitt er unter anderem eine Ruptur der linken Rotatorenmanschette, die im April 1982 operativ revidiert wurde. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld) und schloss den Fall per Ende Februar 1983 ab. Nach Metallentfernung und Narbenkorrektur an der linken Schulter liess der Versicherte am 30. Oktober 1984 einen ersten Rückfall melden. Eine zweite Rückfallmeldung wegen der linken Schulter ("Impingement-Beschwerden Rotatorenmanschette nach Naht") datiert vom 9. Mai 1989. Die ärztliche Behandlung wurde noch im selben Jahr abgeschlossen. Mit Änderungskündigung vom 18. Februar 1998 reduzierte die S._ AG den Monatslohn des Versicherten per 1. Juni 1998 von Fr. 4580.- auf Fr. 4200.-, da sein derzeitiges Gehalt auch bei grosszügiger Betrachtung nicht seiner aktuellen Funktion entspreche. Am 15. Juni 1998 meldete die Arbeitgeberin der SUVA einen Rückfall wegen Schulterbeschwerden rechts. Nachdem die SUVA zur Auffassung gelangt war, diese Beschwerden seien auf einen nicht gemeldeten Unfall vom 27. Dezember 1981 (Sturz auf Glatteis) zurückzuführen, anerkannte sie ihre Leistungspflicht. Im Rahmen der Operation der rechten Schulter vom 19. April 1999 wurde folgende Diagnose gestellt: therapieresistentes schweres Impingement bei vollständigem, weit retrahiertem Abriss des Supra- und Infraspinatus, Acromion Typ III und verdickte Bursa subacromialis. Danach war der Versicherte weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig. Am 17. Februar 2000 kündigte die S._ AG seine Stelle per 31. Mai 2000. Im Bericht vom 24. Juli 2000 stellte der Kreisarzt Dr. med. W._ einen erheblichen, rechtsbetonten Funktionsausfall in beiden Schultergelenken mit ebenfalls rechtsbetonten Beschwerden und Belastungsintoleranz fest. Weiter konstatierte er ein unfallfremdes trophostatisches Syndrom, einen Tinnitus (vgl. lit. A.b hienach) und Rückenbeschwerden. Die Schulterbeschwerden allein würden eine leichte manuelle Halbtagsarbeit unter wechselbelastenden Bedingungen, naturgemäss nur mit Tätigkeiten auf einem Tisch, erlauben. Tinnitus und Rückenbeschwerden liessen die Restarbeitsfähigkeit gegen Null gehen. Mit Verfügung vom 26. Januar 2001 sprach die SUVA dem Versicherten für die Schulterbeschwerden beidseits (Unfälle vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981) ab 1. November 2000 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % und eine Integritätsentschädigung von total 29,4 % zu. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 23. August 2001 ab. A.b In einem separaten Verfahren traf die SUVA Abklärungen bezüglich des vom Versicherten im Januar 2000 gemeldeten, seit Sommer 1998 bestehenden Gehörschadens. Prof. Dr. med. E._, Spezialarzt FMH für HNO, diagnostizierte einen rechtsbetonten Hochton-Tinnitus bei beidseitigem Hochtonabfall sowie eine kleine C5-Senke links (Bericht vom 17. Dezember 1999). Am 9. März 2000 gewährte die SUVA dem Versicherten Kostengutsprache für die beidseitige Anpassung eines Noisers. Am 14. Mai 2001 teilte Prof. Dr. med. E._ der SUVA mit, der definitive Erfolg der Noiser-Geräte könne erst etwa im März 2002 beurteilt werden. Mit Begehren vom 18./22. Juli 2002 verlangte der Versicherte von der SUVA die prozessuale Revision, eventuell Wiedererwägung des Einspracheentscheides vom 23. August 2001 unter Berücksichtigung des Tinnitus. Am 21. September 2002 gab Prof. Dr. med. E._ an, in Bezug auf den Tinnitus bestehe ein stationärer Zustand. Mit Bericht vom 18. Oktober 2002 führte der Otologe Dr. med. G._, SUVA Abteilung Arbeitsmedizin, aus, der Versicherte leide an einem schweren bis sehr schweren Tinnitus, der in kausalem Zusammenhang mit einer berufslärmbedingten Hochtoninnenschwerhörigkeit beidseits stehe. Die Beeinträchtigung entspreche einen Integritätsschaden von 7,5 %. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2002 qualifizierte die SUVA den Tinnitus als Berufskrankheit und sprach dem Versicherten für diese Beeinträchtigung eine Integritätsentschädigung von 7,5 % zu. Einen Rentenanspruch verneinte sie. A.b In einem separaten Verfahren traf die SUVA Abklärungen bezüglich des vom Versicherten im Januar 2000 gemeldeten, seit Sommer 1998 bestehenden Gehörschadens. Prof. Dr. med. E._, Spezialarzt FMH für HNO, diagnostizierte einen rechtsbetonten Hochton-Tinnitus bei beidseitigem Hochtonabfall sowie eine kleine C5-Senke links (Bericht vom 17. Dezember 1999). Am 9. März 2000 gewährte die SUVA dem Versicherten Kostengutsprache für die beidseitige Anpassung eines Noisers. Am 14. Mai 2001 teilte Prof. Dr. med. E._ der SUVA mit, der definitive Erfolg der Noiser-Geräte könne erst etwa im März 2002 beurteilt werden. Mit Begehren vom 18./22. Juli 2002 verlangte der Versicherte von der SUVA die prozessuale Revision, eventuell Wiedererwägung des Einspracheentscheides vom 23. August 2001 unter Berücksichtigung des Tinnitus. Am 21. September 2002 gab Prof. Dr. med. E._ an, in Bezug auf den Tinnitus bestehe ein stationärer Zustand. Mit Bericht vom 18. Oktober 2002 führte der Otologe Dr. med. G._, SUVA Abteilung Arbeitsmedizin, aus, der Versicherte leide an einem schweren bis sehr schweren Tinnitus, der in kausalem Zusammenhang mit einer berufslärmbedingten Hochtoninnenschwerhörigkeit beidseits stehe. Die Beeinträchtigung entspreche einen Integritätsschaden von 7,5 %. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2002 qualifizierte die SUVA den Tinnitus als Berufskrankheit und sprach dem Versicherten für diese Beeinträchtigung eine Integritätsentschädigung von 7,5 % zu. Einen Rentenanspruch verneinte sie. B. Gegen den Einspracheentscheid vom 23. August 2001 erhob der Versicherte am 22. November 2001 beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung; sein Valideneinkommen sei neu zu bestimmen; zu dessen Berechnung sei abzuklären, ob die per 1. Juni 1998 erfolgte Lohnreduktion ohne den Unfall überhaupt oder in gleichem Umfang erfolgt wäre; es sei sein Monatsgehalt vor der Änderungskündigung per 1. Juni 1998 entsprechend respektive angemessen zu berücksichtigen; es seien seine Erwerbsmöglichkeiten in seinem Beruf bei einem anderen Arbeitgeber abzuklären und zu berücksichtigen; eventuell sei die Sache zur Vornahme ergänzender Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen. Die SUVA schloss auf Abweisung der Beschwerde. Am 29. April 2002 zog das kantonale Gericht die IV-Akten bei und stellte sie den Parteien zur Einsichtnahme zur Verfügung. Am 12. Juni 2002 beantragte der Versicherte, es seien alle gesundheitlichen Beschwerden (Schulter- und Rückenprobleme sowie der Tinnitus) in die Beurteilung miteinzubeziehen, womit sich die Arbeitsfähigkeit gegen Null vermindere. Die SUVA hielt gleichentags an ihrem Abweisungsantrag fest. Auf Begehren der SUVA hin sistierte das kantonale Gericht das Verfahren am 10. Juli 2002 bis zum Vorliegen der von der IV-Stelle Basel-Stadt beim Psychiater Dr. med. F._ sowie bei Dr. med. S._, Chefarzt, und Dr. med. W._, Chefarzt-Stellvertreter, Spital B._, eingeholten Gutachten. Ersteres wurde am 8. Juli 2002, Letzteres am 25. September 2002 erstattet. Am 14. August 2003 hob das kantonale Gericht die Verfahrenssistierung auf. Am 9. September 2003 beantragte die SUVA die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 7. November 2003 verlangte der Versicherte die Mitberücksichtigung des Tinnitus bei der Rentenbestimmung und beanstandete die diesbezüglich am 23. Oktober 2002 verfügte Integritätsentschädigung von 7,5 %. In teilweiser Gutheissung der gegen den Einspracheentscheid vom 23. August 2001 eingereichten Beschwerde hob das kantonale Gericht diesen auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die SUVA zurück (Entscheid vom 10. März 2004). Mit Verfügung vom 9. Juli 2003 sprach die IV-Stelle Basel-Stadt dem Versicherten ab 1. August 1998 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 68 % zu. Mit Verfügung vom 9. Juli 2003 sprach die IV-Stelle Basel-Stadt dem Versicherten ab 1. August 1998 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 68 % zu. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei festzustellen, dass sich die Verfügung vom 23. Oktober 2002 betreffend Tinnitus nur auf die entsprechende Integritätsentschädigung, nicht aber auf die entsprechende Rentenfrage beziehe; eventuell sei die Nichtigkeit dieser Verfügung festzustellen; es seien der Bemessung der Invalidität neben den Unfallfolgen auch sämtliche Krankheitsfolgen zu Grunde zu legen; eventuell sei die SUVA anzuweisen, die Rentenfolgen einschliesslich des Tinnitus zu verfügen; es sei festzustellen, dass schon die Unfallfolgen allein eine höhere Invalidität ergäben, als vom kantonalen Gericht angenommen; es sei die Bemessung der Integritätsentschädigung zu prüfen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit überhaupt darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Gesundheit, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung, verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Replik hält der Versicherte an seinen Anträgen fest. Er legt ein Schreiben des Prof. Dr. med. E._ vom 16. September 2004 auf. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in materiellrechtlicher Hinsicht nicht anwendbar ist (BGE 129 V 4 Erw. 1.2, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen). Richtig wiedergegeben hat die Vorinstanz auch die Bestimmungen und Grundsätze über den Streit- und Anfechtungsgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (BGE 125 V 413 ff.), den versicherten Verdienst (Art. 15 Abs. 1 und 2 UVG; Art. 24 Abs. 2 UVV), den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG), den Begriff der Invalidität (Art. 18 Abs. 2 Satz 1 UVG), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 18 Abs. 2 Satz 2 UVG; BGE 128 V 30 Erw. 1, 174) sowie die Höhe der Invalidenrente (Art. 20 Abs. 1 und 2 UVG). Gleiches gilt hinsichtlich der Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen BGE 129 V 224 Erw. 4.3.1) und der Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach Tabellenlöhnen sowie der von diesem zulässigen Abzüge (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1 und 481 Erw. 4.2.3). Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; BGE 129 V 181 Erw. 3.1 mit Hinweisen), zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (BGE 129 V 181 Erw. 3.2, 127 V 103 Erw. 5b/bb, je mit Hinweisen) sowie bei psychischen Unfallfolgen (BGE 115 V 133 ff.), zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 129 V 181 Erw. 3.1 mit Hinweisen) sowie zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert eines Arztberichts (BGE 125 V 352 Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a). Darauf wird verwiesen. Richtig wiedergegeben hat die Vorinstanz auch die Bestimmungen und Grundsätze über den Streit- und Anfechtungsgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (BGE 125 V 413 ff.), den versicherten Verdienst (Art. 15 Abs. 1 und 2 UVG; Art. 24 Abs. 2 UVV), den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG), den Begriff der Invalidität (Art. 18 Abs. 2 Satz 1 UVG), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 18 Abs. 2 Satz 2 UVG; BGE 128 V 30 Erw. 1, 174) sowie die Höhe der Invalidenrente (Art. 20 Abs. 1 und 2 UVG). Gleiches gilt hinsichtlich der Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen BGE 129 V 224 Erw. 4.3.1) und der Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach Tabellenlöhnen sowie der von diesem zulässigen Abzüge (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1 und 481 Erw. 4.2.3). Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; BGE 129 V 181 Erw. 3.1 mit Hinweisen), zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (BGE 129 V 181 Erw. 3.2, 127 V 103 Erw. 5b/bb, je mit Hinweisen) sowie bei psychischen Unfallfolgen (BGE 115 V 133 ff.), zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 129 V 181 Erw. 3.1 mit Hinweisen) sowie zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert eines Arztberichts (BGE 125 V 352 Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a). Darauf wird verwiesen. 2. Mit Verfügung vom 26. Januar 2001 sprach die SUVA dem Versicherten für die Beeinträchtigungen aus den Unfällen vom 28. Oktober 1981 (Schulterverletzung links) und 27. Dezember 1981 (Schulterverletzung rechts) ab 1. November 2000 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % und eine Integritätsentschädigung von total 29,4 % zu. Mit der hiegegen am 12. Februar 2001 erhobenen Einsprache rügte der Versicherte einzig die Rentenberechnung und in diesem Rahmen die Höhe des herangezogenen versicherten Verdienstes. Die Integritätsentschädigung beanstandete er in der Einsprache in keiner Weise. Da sich im Weiteren bezüglich des Rentenanspruchs aus den Unfällen vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 keine Kausalitätsfragen stellten, hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass die Verfügung vom 26. Januar 2001 betreffend die Integritätsentschädigung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, weshalb es diesbezüglich sein Bewenden hat (BGE 119 V 347 ff.; RKUV 1999 Nr. U 323 S. 98 f.). 2. Mit Verfügung vom 26. Januar 2001 sprach die SUVA dem Versicherten für die Beeinträchtigungen aus den Unfällen vom 28. Oktober 1981 (Schulterverletzung links) und 27. Dezember 1981 (Schulterverletzung rechts) ab 1. November 2000 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % und eine Integritätsentschädigung von total 29,4 % zu. Mit der hiegegen am 12. Februar 2001 erhobenen Einsprache rügte der Versicherte einzig die Rentenberechnung und in diesem Rahmen die Höhe des herangezogenen versicherten Verdienstes. Die Integritätsentschädigung beanstandete er in der Einsprache in keiner Weise. Da sich im Weiteren bezüglich des Rentenanspruchs aus den Unfällen vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 keine Kausalitätsfragen stellten, hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass die Verfügung vom 26. Januar 2001 betreffend die Integritätsentschädigung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, weshalb es diesbezüglich sein Bewenden hat (BGE 119 V 347 ff.; RKUV 1999 Nr. U 323 S. 98 f.). 3. 3.1 Mit Verfügung vom 23. Oktober 2002 legte die SUVA bezüglich des Tinnitus dar, sie komme zurück auf das Schreiben des Prof. Dr. med. E._ vom 21. September 2002 und auf ihre Abklärung vom 18. Oktober 2002. Leider könne die Berufskrankheit durch weitere medizinische Massnahmen nicht gebessert werden. Für die Krankheitsfolgen richte sie daher eine Integritätsentschädigung aus. Die Integritätseinbusse betrage 7,5 %. Zum Rentenpunkt führte die SUVA in einem separaten Absatz der Verfügung Folgendes aus: "Nach den Abklärungen beeinträchtigen die Restfolgen des Unfalles die Erwerbsfähigkeit nicht erheblich. Deshalb sind die Voraussetzungen für Rentenleistungen gemäss Art. 18 bis 20 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung nicht erfüllt. Erfordert der Gesundheitszustand später erneut ärztliche Behandlung, so steht den Versicherten das Recht zu, sich wieder bei der Suva zu melden". Diese Verfügung wurde nur dem Versicherten zugestellt, obwohl er bereits damals anwaltlich vertreten war. Er hat die Verfügung unbestrittenermassen nicht innert der darin angeführten 30-tägigen Einsprachefrist angefochten. 3.2 Die Vorinstanz hat zutreffend entschieden, dass die Verfügung vom 23. Oktober 2002 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist (zur Verneinung der Nichtigkeit vgl. Erw. 5 hienach). Denn der Versicherte musste Zweifel haben, ob sein Rechtsvertreter ein Exemplar der Verfügung erhalten hatte, als er auch noch gegen Ende der in der Verfügung korrekt erwähnten 30-tägigen Einsprachefrist von diesem nichts hörte. Da er selber die Verfügung unzweifelhaft erhalten hatte und erkennen konnte, dass deren Inhalt für ihn nicht günstig lautete (Erw. 4 hienach), hätte er sich kraft der ihn treffenden zumutbaren Sorgfalt spätestens am 30. Tage seit der erfolgten Zustellung, somit am 24. November 2002 bei seinem Rechtsvertreter erkundigen müssen, so dass gestützt auf Treu und Glauben ab diesem Datum eine 30-tägige Rechtsmittelfrist einzuräumen ist, welche im Januar 2003 endete (Art. 96 UVG in Verbindung mit Art. 22a lit. c VwVG; ARV 2002 S. 68 Erw. 3a mit Hinweisen; Urteil R. vom 6. Mai 2003 Erw. 3.1, I 565/02). Der Rechtsvertreter hat aber erst mit der Eingabe vom 7. November 2003 beim kantonalen Gericht gegen die Verfügung vom 23. Oktober 2002 opponiert, was verspätet war. 3.2 Die Vorinstanz hat zutreffend entschieden, dass die Verfügung vom 23. Oktober 2002 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist (zur Verneinung der Nichtigkeit vgl. Erw. 5 hienach). Denn der Versicherte musste Zweifel haben, ob sein Rechtsvertreter ein Exemplar der Verfügung erhalten hatte, als er auch noch gegen Ende der in der Verfügung korrekt erwähnten 30-tägigen Einsprachefrist von diesem nichts hörte. Da er selber die Verfügung unzweifelhaft erhalten hatte und erkennen konnte, dass deren Inhalt für ihn nicht günstig lautete (Erw. 4 hienach), hätte er sich kraft der ihn treffenden zumutbaren Sorgfalt spätestens am 30. Tage seit der erfolgten Zustellung, somit am 24. November 2002 bei seinem Rechtsvertreter erkundigen müssen, so dass gestützt auf Treu und Glauben ab diesem Datum eine 30-tägige Rechtsmittelfrist einzuräumen ist, welche im Januar 2003 endete (Art. 96 UVG in Verbindung mit Art. 22a lit. c VwVG; ARV 2002 S. 68 Erw. 3a mit Hinweisen; Urteil R. vom 6. Mai 2003 Erw. 3.1, I 565/02). Der Rechtsvertreter hat aber erst mit der Eingabe vom 7. November 2003 beim kantonalen Gericht gegen die Verfügung vom 23. Oktober 2002 opponiert, was verspätet war. 4. Die SUVA hat in der Verfügung vom 23. Oktober 2002 unbestrittenermassen zur Integritätsentschädigung hinsichtlich des als Berufskrankheit taxierten Tinnitus Stellung genommen. Streitig ist, ob auch der Rentenanspruch bezüglich des Tinnitus Gegenstand dieser Verfügung bildete. Streitig ist, ob auch der Rentenanspruch bezüglich des Tinnitus Gegenstand dieser Verfügung bildete. 4.1 4.1.1 Der Versicherte macht geltend, der Verfügung sei nicht zu entnehmen, dass Rentenansprüche infolge von Krankheitsfolgen verweigert worden seien. Da die Faktoren der Rentenbemessung beim kantonalen Gericht streitig gewesen seien, habe er davon ausgehen dürfen und müssen, dass die Rentenfolgen aus dem Tinnitus gar nicht Gegenstand der Verfügung gewesen seien. Hätte die SUVA die Absicht gehabt, die Rentenfolgen aus der Berufskrankheit zum Gegenstand der Verfügung zu machen, hätte sie dies entsprechend und klar abfassen können und müssen. Eine Uminterpretation von "Unfallrestfolgen" in "Krankheitsfolgen" zu Lasten des Versicherten gehe nicht an. Die Formulierung erscheine als vergessene reine Standardformulierung ohne Bedeutung im vorliegenden Fall. Eine andere Auslegung verbiete sich auch, weil der SUVA aus dem Gutachten des Spitals B._ vom 25. September 2002 bekannt gewesen sei, dass aus dem Tinnitus eine 30%ige Arbeitsunfähigkeit resultiere. Zumindest hätte sie sich Kenntnis über die Auswirkungen des Tinnitus auf die Arbeitsfähigkeit durch den ihr gerichtlich auferlegten Beizug dieses damals bereits fertiggestellten Gutachtens verschaffen müssen. Hätte die SUVA die Rentenfolgen aus dem Tinnitus tatsächlich verweigern wollen, stünde dies in krassem Widerspruch zu ihren Abklärungs- und Beurteilungspflichten und zu den vorgelegenen medizinischen Einschätzungen. Eine derart fehlerhafte Verfügung sei nichtig. Die SUVA habe ihm denn auch erklärt, die Verfügung berühre die Rentenansprüche aus dem Tinnitus nicht. 4.1.2 Die SUVA bringt vor, die Verfügung vom 23. Oktober 2002 sei bezüglich der Verneinung des Rentenanspruchs klar. Aus der Tatsache, dass diesbezüglich von "Unfallrestfolgen" und nicht von "Berufskrankheit" die Rede sei, könne der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es müsse ihm klar gewesen sein, dass die gesamte Verfügung nur den Tinnitus betroffen habe, zumal er auch die Integritätsentschädigung unter diesem Titel in Empfang genommen habe. Irgendwelche anders lautenden Auskünfte habe ihm die SUVA nicht gegeben. Im Übrigen habe Prof. Dr. med. E._ schon im Bericht vom 8. Januar 2000 festgehalten, dass wegen des Tinnitus keine Arbeitsunfähigkeit bestehe, weshalb von einer Nichtigkeit der Verfügung nicht gesprochen werden könne. 4.1.3 Die Vorinstanz legte dar, mit dem Begriff "Unfallrestfolgen" sei der Tinnitus gemeint gewesen, weshalb diesbezüglich der Rentenanspruch rechtskräftig (Erw. 3.2 hievor) verneint worden sei. Die Auswirkungen des Tinnitus auf die Arbeitsfähigkeit seien daher von der richterlichen Prüfung ausgeklammert. 4.1.3 Die Vorinstanz legte dar, mit dem Begriff "Unfallrestfolgen" sei der Tinnitus gemeint gewesen, weshalb diesbezüglich der Rentenanspruch rechtskräftig (Erw. 3.2 hievor) verneint worden sei. Die Auswirkungen des Tinnitus auf die Arbeitsfähigkeit seien daher von der richterlichen Prüfung ausgeklammert. 4.2 4.2.1 Verfügungen sind nicht nach ihrem (zuweilen nicht sehr treffend verfassten) Wortlaut zu verstehen, sondern es ist nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt zu fragen (BGE 120 V 497 Erw. 1a mit Hinweisen). Der Vertrauensgrundsatz, wie er nunmehr in Art. 9 BV ausdrücklich als Grundrecht statuiert ist (BGE 127 V 258 Erw. 4b), gebietet dabei, der Verfügungsformel jenen Sinn beizulegen, den ihr der Verfügungsadressat auf Grund der Umstände, die im Zeitpunkt des Verfügungserlasses gegeben waren, in guten Treuen beilegen durfte und musste (BGE 100 V 157 Erw. 3a; Urteil R. vom 1. April 2003 Erw. 1.1, I 639/01). 4.2.2 Am 9. März 2000 teilte die SUVA dem Versicherten mit, sie habe im Zusammenhang mit der von ihm geltend gemachten Hörschädigung ein separates Schadenheft unter der Unfallnummer 4.24326.00.3 eröffnet. Die Verfügung vom 23. Oktober 2002 erging ausdrücklich unter dieser Fallnummer. Zudem wurde darin einleitend auf die Berichte des Prof. Dr. med. E._ vom 21. September 2002 und des Dr. med. G._ vom 18. Oktober 2002 verwiesen, die sich ausschliesslich auf die Tinnitusfrage bezogen. Unter diesen Umständen musste dem Versicherten in guten Treuen klar sein, dass sich die Verneinung des Rentenanspruchs in der Verfügung vom 23. Oktober 2002 einzig auf den Tinnitus bezog. Hieran ändert nichts, dass darin statt von Restfolgen der Berufskrankheit oder des Tinnitus von "Restfolgen des Unfalles" gesprochen wurde (Erw. 3.1 hievor), zumal über die Rentenfrage bezüglich der Unfälle vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 bereits in der Verfügung vom 26. Januar 2001 bzw. im Einspracheentscheid vom 23. August 2001 befunden wurde. Unbehelflich ist das von der SUVA bestrittene Vorbringen des Versicherten, sie habe ihm erklärt, die Verfügung vom 23. Oktober 2002 betreffe den Rentenanspruch aus dem Tinnitus nicht. Denn der Beschwerdeführer nennt keine konkrete Person, die diese Auskunft gegeben haben soll und hiezu befragt werden könnte. Unbehelflich ist das von der SUVA bestrittene Vorbringen des Versicherten, sie habe ihm erklärt, die Verfügung vom 23. Oktober 2002 betreffe den Rentenanspruch aus dem Tinnitus nicht. Denn der Beschwerdeführer nennt keine konkrete Person, die diese Auskunft gegeben haben soll und hiezu befragt werden könnte. 5. Zu prüfen ist weiter der Einwand des Beschwerdeführers, die Verfügung vom 23. Oktober 2002 sei nichtig (Erw. 4.1.1 hievor). 5.1 Nichtigkeit einer Verfügung wird nach der Rechtsprechung nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich schwerwiegende Verfahrensfehler sowie die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht; dagegen haben inhaltliche Mängel nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge (BGE 118 Ia 340 Erw. 2a mit Hinweisen; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 40 B V, S. 120 f.), so etwa, wenn die Verfügung als praktisch wirkungslos, unsinnig oder unsittlich zu qualifizieren ist (AHI 1995 S. 33 Erw. 4a; Urteil L. vom 23. Oktober 2003 Erw. 3, I 509/03; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., S. 121). 5.2 Aus dem in Erwägung 3.2 hievor Gesagten folgt, dass die Nichtzustellung der Verfügung vom 23. Oktober 2002 an den Rechtsvertreter des Versicherten nicht zu deren Nichtigkeit führt. Inhaltliche Mängel, welche diese Verfügung als praktisch wirkungslos, unsinnig oder unsittlich erscheinen liessen, liegen nicht vor. Selbst wenn sie medizinischen Einschätzungen der aus dem Tinnitus folgenden Arbeitsunfähigkeit (30 % gemäss Bericht des Prof. Dr. med. E._ vom 5. April 2002 und Gutachten des Spitals B._ vom 25. September 2002) zuwiderlief, liegt darin kein Grund für die Annahme von Nichtigkeit. Inhaltliche Mängel, welche diese Verfügung als praktisch wirkungslos, unsinnig oder unsittlich erscheinen liessen, liegen nicht vor. Selbst wenn sie medizinischen Einschätzungen der aus dem Tinnitus folgenden Arbeitsunfähigkeit (30 % gemäss Bericht des Prof. Dr. med. E._ vom 5. April 2002 und Gutachten des Spitals B._ vom 25. September 2002) zuwiderlief, liegt darin kein Grund für die Annahme von Nichtigkeit. 6. Zusammenfassend ergibt sich mit der Vorinstanz, dass die Verfügung vom 26. Januar 2001 hinsichtlich der für die beidseitige Schulterpathologie zugesprochenen Integritätsentschädigung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Gleiches gilt bezüglich der Verfügung vom 23. Oktober 2002, mit der dem Versicherten für den Tinnitus eine Integritätsentschädigung von 7,5 % zugesprochen und der Anspruch auf eine Invalidenrente verneint wurde. Über diese Punkte ist daher nicht mehr zu befinden. Zu prüfen bleibt damit der Anspruch auf eine Invalidenrente auf Grund der Unfälle vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 (Einspracheentscheid vom 23. August 2001). Zu prüfen bleibt damit der Anspruch auf eine Invalidenrente auf Grund der Unfälle vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 (Einspracheentscheid vom 23. August 2001). Zu prüfen bleibt damit der Anspruch auf eine Invalidenrente auf Grund der Unfälle vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 (Einspracheentscheid vom 23. August 2001). 7.1 7.1.1 In medizinischer Hinsicht stellte die Vorinstanz auf die Gutachten des Psychiaters Dr. med. F._ vom 8. Juli 2002 sowie der Dres. med. S._, Chefarzt, und Dr. med. W._, Chefarzt-Stellvertreter, Spital B._, vom 25. September 2002 ab. Darin wurden folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gestellt: schwere Periarthropatia humeroscapularis rechts mehr als links (Rechtshänder); chronisches Panvertebralsyndrom bei degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule (ICD-10: M 54.8); rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelschwere Ausprägung (ICD-10: F33.1), Beginn ca. Juni 2001; rechtsbetonter Hochton-Tinnitus seit 1998 bei beidseitigem Hochtonabfall, kleine C5-Senke links (ICD-10: H93.1). Die Arbeitsunfähigkeit sei insgesamt zu 2/3 unfallbedingt (Schulterproblematik) und zu 1/3 krankheitsbedingt (depressive Störung, Tinnitus und Panvertebralsyndrom). In der bisherigen Tätigkeit sei der Versicherte zu 100 % arbeitsunfähig. Aufgrund der körperlichen wie auch der psychischen Störungen sei er in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig. Zumutbar sei eine leichte Arbeit ohne Zeitdruck, die unterhalb der Schulterhorizontalen und wechselnd stehend oder sitzend erledigt werden könne. Auch gelegentlich gehende Tätigkeiten wären zumutbar. Es dürften keine stereotypen Rückenbewegungen notwendig sein, ebenfalls nicht eine Arbeit in vornübergeneigter Haltung oder mit wiederholten Torsionsbewegungen des Rückens. 7.1.2 Diese Gutachten sind für die streitigen Belange umfassend, beruhen auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigen die geklagten Beschwerden und sind in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden; zudem sind die Ausführungen in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtend und beinhalten begründete Schlussfolgerungen (BGE 125 V 352 Erw. 3a). Gründe, weshalb auf die Expertisen nicht abgestellt werden sollte, werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. 7.2 Erstellt und unbestritten ist, dass das Rückenleiden in keinem ursächlichen Zusammenhang mit den Unfällen vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 steht, weshalb die SUVA hiefür nicht leistungspflichtig ist. 7.3 Streitig ist die Kausalität zwischen diesen Unfällen und dem zirka seit Juni 2001 bestehenden psychischen Gesundheitsschaden. 7.3.1 Der Versicherte macht geltend, die Vorinstanz habe die beiden Unfälle als leicht eingestuft. Dabei habe sie nur auf das äusserlich zutage tretende Unfallgeschehen abgestellt. Diese Sichtweise sei zu eng. Bei der Beurteilung der Unfallschwere erscheine es gerechtfertigt, die sofort eingetretenen körperlichen Beeinträchtigungen und Schmerzen zu berücksichtigen. Wahrscheinlich seien jeweils sofort eine erhebliche Behinderung und Schmerzen eingetreten. Die beiden Unfälle seien daher als mittelschwer zu qualifizieren und es sei die adäquate Kausalität zu prüfen. 7.3.2 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den psychischen Beschwerden und den streitigen Unfällen zu verneinen ist. Beim ersten Unfall vom 28. Oktober 1981 (Schulterverletzung links) rutschte der Versicherte in der Werkstatt aus und fiel gegen eine Maschine. Am 27. Dezember 1981 stürzte er auf Glatteis (Schulterverletzung rechts). Es handelte sich mithin um gewöhnliche Stürze bzw. leichte Unfälle, die nicht geeignet sind, einen invalidisierenden psychischen Gesundheitsschaden zu verursachen (BGE 115 V 139 Erw. 6a), zumal der Versicherte am angestammten Arbeitsplatz bis September 1997 seine volle Arbeitsleistung erbringen konnte. Mangels Adäquanz des Kausalzusammenhangs erübrigt sich eine Rückweisung der Sache zwecks Abklärung der natürlichen Kausalität (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 68 Erw. 3c). Die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen. 7.3.2 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den psychischen Beschwerden und den streitigen Unfällen zu verneinen ist. Beim ersten Unfall vom 28. Oktober 1981 (Schulterverletzung links) rutschte der Versicherte in der Werkstatt aus und fiel gegen eine Maschine. Am 27. Dezember 1981 stürzte er auf Glatteis (Schulterverletzung rechts). Es handelte sich mithin um gewöhnliche Stürze bzw. leichte Unfälle, die nicht geeignet sind, einen invalidisierenden psychischen Gesundheitsschaden zu verursachen (BGE 115 V 139 Erw. 6a), zumal der Versicherte am angestammten Arbeitsplatz bis September 1997 seine volle Arbeitsleistung erbringen konnte. Mangels Adäquanz des Kausalzusammenhangs erübrigt sich eine Rückweisung der Sache zwecks Abklärung der natürlichen Kausalität (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 68 Erw. 3c). Die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen. 8. Der Versicherte macht geltend, die Vorinstanz habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass für ihn mit Jahrgang 1943 eine leidensangepasste Tätigkeit - eine ideal adaptierte leichte Arbeit zu 50 % mit vielen Einschränkungen und verteilt auf 2 x 2,5 Stunden - in der freien Wirtschaft kaum vorhanden sei. 8.1 Dem ist als Erstes mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass der Versicherte auf Grund der einzig zu berücksichtigenden Schulterbeschwerden beidseits nicht zu 50 %, sondern zu 33 % (2/3 von 50 %; vgl. Erw. 7.1.1 hievor) arbeitsunfähig ist. 8.2 Nimmt ein Versicherter nach dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr auf oder wirkt sich das vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit aus, so sind für die Bestimmung des Invaliditätsgrades die Erwerbseinkommen massgebend, die ein Versicherter im mittleren Alter bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte (Art. 28 Abs. 4 UVV). Nach der Rechtsprechung liegt das mittlere Alter bei etwa 42 Jahren oder zwischen 40 und 45 Jahren und das vorgerückte Alter im Bereich von rund 60 Jahren bei Rentenbeginn (BGE 122 V 419 Erw. 1b und 427 Erw. 2; RKUV 1996 Nr. U 244 S. 145 f. Erw. 4b; Urteil M. vom 2. September 2004 Erw. 3.1, U 251/04). Der Beschwerdeführer war bei Rentenbeginn am 1. November 2000 57 Jahre und im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides am 23. August 2001 58 Jahre alt. Im Weiteren bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Faktor Alter verglichen mit den unfallbedingten Ursachen der Einschränkung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit eine wesentliche Bedeutung zukommt. Art. 28 Abs. 4 UVV kommt demnach nicht zur Anwendung (vgl. BGE 122 V 422 Erw. 3b in fine und 432 Erw. 6d/bb mit Hinweisen; erwähntes Urteil M. Erw. 3.2). 8.3 Bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit darf nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden. Insbesondere kann von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 18 Abs. 2 UVG dort nicht gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre und das Finden einer entsprechenden Stelle deshalb zum Vornherein als ausgeschlossen erscheint (ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b, 1989 S. 321 Erw. 4a). Ferner beinhaltet der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes nicht nur ein gewisses Gleichgewicht zwischen dem Angebot und der Nachfrage nach Stellen, sondern bezeichnet auch einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes (BGE 110 V 276 Erw. 4b mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 321 Erw. 3b). Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob eine invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 276 Erw. 4b; AHI 1998 S. 291 Erw. 3b, ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b). Weder gestützt auf die Pflicht zur Selbsteingliederung noch im Rahmen der der versicherten Person auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt offen stehenden Möglichkeiten zur Verwertung ihrer Resterwerbsfähigkeit dürfen von ihr Vorkehren verlangt werden, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles nicht zumutbar sind (vgl. BGE 113 V 28 Erw. 4a mit Hinweisen; Urteil E. vom 16. Dezember 2003 Erw. 3.1, I 537/03). Auf dem für die Invaliditätsbemessung massgebenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt bestehen durchaus Stellen, die der beidseitigen Schulterproblematik des Versicherten Rechnung tragen (Erw. 7.1.1 und 8.1 hievor). Zu denken ist etwa an einfache Überwachungs-, Prüf- und Kontrolltätigkeiten sowie an die Bedienung und Überwachung von (halb-)automatischen Maschinen oder Produktionseinheiten. An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind praxisgemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen; diese hat vielmehr nur soweit zu gehen, als im Einzelfall eine zuverlässige Ermittlung des Invaliditätsgrades gewährleistet ist. Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 290 f. Erw. 3b; Urteil B. vom 2. November 2004 Erw. 3.2, U 66/02). Dies trifft vorliegend zu. Auf dem für die Invaliditätsbemessung massgebenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt bestehen durchaus Stellen, die der beidseitigen Schulterproblematik des Versicherten Rechnung tragen (Erw. 7.1.1 und 8.1 hievor). Zu denken ist etwa an einfache Überwachungs-, Prüf- und Kontrolltätigkeiten sowie an die Bedienung und Überwachung von (halb-)automatischen Maschinen oder Produktionseinheiten. An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind praxisgemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen; diese hat vielmehr nur soweit zu gehen, als im Einzelfall eine zuverlässige Ermittlung des Invaliditätsgrades gewährleistet ist. Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 290 f. Erw. 3b; Urteil B. vom 2. November 2004 Erw. 3.2, U 66/02). Dies trifft vorliegend zu. 9. 9.1 Bezüglich des Valideneinkommens hat die Vorinstanz erwogen, dass die Arbeitgeberin den Lohn des Versicherten wegen der gesundheitsbedingten Minderleistung per Juni 1998 von Fr. 59'540.- (Fr. 4580.- x 13) auf Fr. 54'600.- (Fr. 4200.- x 13) reduziert habe. Er hätte ohne Gesundheitsschaden im Zeitpunkt des Rentenbeginns im November 2000 Fr. 59'540.- verdient, was als Valideneinkommen zu veranschlagen sei. Dies ist unbestritten und nicht zu beanstanden. Für den - von der Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigten - Zeitpunkt des Einspracheentscheides (BGE 129 V 223 f. Erw. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen) im Jahre 2001 hat sich hieran gemäss Angaben der Arbeitgeberin vom 8. Februar 2001 unbestrittenermassen nichts geändert. 9.2 Beim Invalideneinkommen hat das kantonale Gericht zu Recht auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Lohnstrukturerhebung und in diesem Rahmen auf den Tabellenlohn für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) im privaten Sektor beschäftigte Männer abgestellt. Dieser Lohn betrug im Jahre 2000 monatlich Fr. 4437.- (LSE S. 31 TA1) bzw. jährlich Fr. 53'244.-. Angesichts der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit "Total" von 41,8 Stunden im Jahre 2000 (Die Volkswirtschaft 12/2004, S. 94 Tabelle B9.2) ergibt sich ein Verdienst von Fr. 55'640.-. Unter Berücksichtigung der behinderungsbedingten Einschränkung von 33 % (Erw. 8.1) und des von der Vorinstanz zu Recht vorgenommenen, maximal zulässigen Abzuges von 25 % resultiert ein Invalideneinkommen von Fr. 27'959.-. Im Jahre 2001 betrug das entsprechende Einkommen in Anbetracht der Nominallohnentwicklung "Total" für Männer von 2,5 % (vgl. Bundesamt für Statistik, Schweizerischer Lohnindex 2003, T1.1.93) und der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit "Total" von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 12/2004, S. 94 Tabelle B9.2) Fr. 28'589.-. Verglichen mit den Valideneinkommen von Fr. 59'540.- in den Jahren 2000 und 2001 resultieren Werte von 53,04 % und 51,98 %, was Invaliditätsgrade von 53 % für das Jahr 2000 und von 52 % für das Jahr 2001 ergibt (BGE 130 V 121 ff.). In diesem Rahmen ist der vorinstanzliche Entscheid, der von einem Invaliditätsgrad von 50 % ab 1. November 2000 ausging, aufzuheben. Verglichen mit den Valideneinkommen von Fr. 59'540.- in den Jahren 2000 und 2001 resultieren Werte von 53,04 % und 51,98 %, was Invaliditätsgrade von 53 % für das Jahr 2000 und von 52 % für das Jahr 2001 ergibt (BGE 130 V 121 ff.). In diesem Rahmen ist der vorinstanzliche Entscheid, der von einem Invaliditätsgrad von 50 % ab 1. November 2000 ausging, aufzuheben. 10. Die SUVA setzte den für die Rentenbemessung massgebenden versicherten Verdienst auf Fr. 54'600.- (Fr. 4200.- x 13) fest, da dies der vom Versicherten im Jahr vor dem Rentenbeginn erzielte Lohn gewesen sei (Art. 24 Abs. 2 UVV). Die Vorinstanz hat nach dem in Erw. 9.1 hievor Gesagten zutreffend erwogen, dass der Versicherte Verdienst auf Fr. 59'540.- (Fr. 4580.- x 13) festzusetzen ist, da der Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung im Jahr vor dem Rentenbeginn diesen Lohn bezogen hätte. Dies wird von den Parteien nicht beanstandet. Die Vorinstanz hat die Sache demnach zu Recht an die SUVA zurückgewiesen, damit sie gestützt hierauf die Rente neu berechne. Die Vorinstanz hat nach dem in Erw. 9.1 hievor Gesagten zutreffend erwogen, dass der Versicherte Verdienst auf Fr. 59'540.- (Fr. 4580.- x 13) festzusetzen ist, da der Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung im Jahr vor dem Rentenbeginn diesen Lohn bezogen hätte. Dies wird von den Parteien nicht beanstandet. Die Vorinstanz hat die Sache demnach zu Recht an die SUVA zurückgewiesen, damit sie gestützt hierauf die Rente neu berechne. 11. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Entsprechend dem teilweisen Obsiegen des Beschwerdeführers steht ihm eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 3 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 10. März 2004 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt vom 23. August 2001 insoweit aufgehoben, als festgestellt wird, dass der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 53 % ab 1. November 2000 und von 52 % ab 1. Januar 2001 hat. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 10. März 2004 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt vom 23. August 2001 insoweit aufgehoben, als festgestellt wird, dass der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 53 % ab 1. November 2000 und von 52 % ab 1. Januar 2001 hat. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 17. März 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

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Federation

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Social

nan

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_595/2014 Arrêt du 13 mai 2015 Cour de droit pénal Composition MM. les Juges fédéraux Denys, Président, Oberholzer et Rüedi. Greffière : Mme Paquier-Boinay. Participants à la procédure X._ SA, représentée par Me Benjamin Borsodi, avocat, recourante, contre Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens VD, intimé. Objet Confiscation, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale, du 17 janvier 2014. Faits : A. En date du 14 juin 2004, la Banque Y._ a déposé une plainte pénale auprès du Juge d'instruction du canton de Vaud, expliquant que le compte d'un client de sa succursale de Curaçao avait été frauduleusement débité de 3 montants, pour un total supérieur à 1 million de USD, qui a été transféré illicitement sur un compte bancaire au Portugal. Par la suite, une somme totale de 660'000 USD a été versée en trois fois sur un compte de la société uruguayenne X._ SA auprès de la Compagnie Bancaire Z._ SA, à Lausanne. B. Par ordonnances des 14 et 16 juin 2004, le juge d'instruction a bloqué ce dernier compte, à concurrence de 660'000 USD. Il a également ouvert une enquête pénale contre inconnu pour blanchiment d'argent. B.a. Après avoir rejeté deux demandes de levée du blocage, en juillet 2005 puis en septembre 2006, le juge d'instruction a levé le séquestre le 4 juin 2008 et ordonné la restitution de 660'000 USD à Y._. Cette décision, confirmée par le Tribunal d'accusation vaudois, a été annulée par arrêt du Tribunal fédéral du 11 mai 2009 (6B_1035/2008), qui a considéré qu'une restitution au lésé par l'autorité d'instruction ne pouvait avoir lieu que sur la base d'une situation juridique claire, alors qu'on ignorait en l'occurrence si le compte avait été débité en raison d'un comportement astucieux, si la banque avait engagé sa responsabilité en exécutant un ordre falsifié et si elle revêtait la qualité de lésé direct. Les prétentions de X._, qui disait être de bonne foi et avoir fourni une contre-prestation adéquate, n'avaient pas non plus été examinées. Le séquestre des valeurs devait donc être maintenu. B.b. Le 20 novembre 2009, le juge d'instruction a refusé de lever le séquestre et a confirmé le blocage. Par ordonnance du 7 mai 2010, en revanche, il a levé le séquestre et autorisé X._ à disposer de la somme de 660'000 USD. En substance, il a estimé que les autorités étrangères concernées semblaient se désintéresser de l'affaire et que, faute de collaboration avec celles-ci, il n'était pas possible d'établir la mauvaise foi de X._, qui prétendait avoir reçu les fonds dans le cadre d'une opération de compensation. Cette décision a été réformée par le Tribunal d'accusation vaudois qui a maintenu le séquestre. Le recours de X._ contre cette décision a été rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 8 décembre 2010 (1B_312/2010). B.c. Répondant à une requête de X._ du 22 mai 2012, le Ministère public central du canton de Vaud a, par décision du 1er juin 2012, dit que Y._ avait la qualité de partie plaignante et refusé de lever le séquestre, confirmant ainsi le blocage de la somme de 660'000 USD. Le recours interjeté par X._ auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a été rejeté par arrêt du 29 juin 2012. Le Tribunal fédéral a également rejeté, par arrêt du 22 novembre 2012 (1B_458/2012), le recours formé par X._ contre l'arrêt de la Chambre des recours pénale. B.d. Par ordonnance du 11 octobre 2013, le Ministère public central a classé la procédure dirigée contre X._ depuis le 28 août 2013 pour blanchiment d'argent. Il a ordonné la restitution à Y._ du montant de 660'000 USD bloqué sur le compte de X._ auprès de Z._. Par arrêt du 17 janvier 2014, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement le recours formé par X._ contre cette ordonnance qu'elle a réformée en ce sens que les frais de procédure ont été laissés à la charge de l'Etat et confirmée pour le surplus. C. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au prononcé d'un nouvel arrêt par lequel la mesure de confiscation est mise à néant, la recourante est libre de disposer du montant de 660'000 USD, les tiers concernés sont avisés, le canton de Vaud est condamné à verser à la recourante la somme de 57'809 fr. 40 pour ses frais de défense dans le cadre de la procédure devant le Ministère public central, l'Etat de Vaud est condamné à lui verser la somme de 5'027 fr. 80 à titre d'indemnité équitable pour la participation à ses frais d'avocat dans le cadre de la procédure de recours devant la Chambre des recours pénale et tous les frais de l'arrêt de cette dernière autorité, qui se montent à 1'870 fr., sont mis à la charge de l'Etat de Vaud. A titre subsidiaire, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Considérant en droit : 1. La décision attaquée a été rendue en matière pénale et la recourante dispose de la qualité pour recourir (cf. arrêt 6B_1035/2008 du 11 mai 2009 consid. 1.1 et 1.4). Le recours en matière pénale est ainsi ouvert. En vertu de l'art. 42 al. 1 LTF, les mémoires de recours doivent être motivés. Conformément à l'art. 42 al. 2 LTF, les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Pour satisfaire à cette exigence, il appartient à la recourante de discuter au moins brièvement les considérants de la décision litigieuse (ATF 134 II 244 consid. 2.1 p. 245). En outre, si elle entend se plaindre de la violation de ses droits fondamentaux, la recourante doit respecter le principe d'allégation et indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle a été violée en démontrant par une argumentation précise en quoi consiste la violation (art. 106 al. 2 LTF; ATF 138 V 67 consid. 2.2 p. 69). 2. 2.1. La recourante soutient que la cour cantonale n'a pas établi qu'un crime préalable aurait été commis à l'étranger. Elle y voit d'une part une violation de l'interdiction de l'arbitraire dans l'établissement des faits et d'autre part une violation des art. 305 biset 70 CP. 2.2. La prévention de blanchiment d'argent au sens de l'art. 305 bis CP ayant été abandonnée, seule demeure litigieuse la question de la confiscation en application de l'art. 70 CP. C'est donc uniquement au regard de cette disposition que doit être examiné le grief de la recourante. L'art. 70 al. 1 CP permet notamment au juge de confisquer des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction. 2.3. Il ressort de l'arrêt attaqué qu'en juillet 2003, A._ a eu un entretien avec son gestionnaire de compte à l'agence de Curaçao de Y._. A cette occasion, il a informé que, ne parlant ni ne comprenant l'anglais, il souhaitait recevoir la correspondance en espagnol et ne voulait par ailleurs pas de contact par téléphone. Entre le 24 février 2004 et fin avril de la même année, la banque a reçu plusieurs ordres de virement émanant en apparence de A._. Le premier, portant sur un montant de 397'000 USD, n'a pas été exécuté d'une part parce que la signature ne correspondait pas à celle du titulaire du compte telle qu'elle était connue de la banque et d'autre part parce que le solde n'était pas suffisant. A la fin février 2004, un homme prétendant être A._ s'est entretenu par téléphone, en espagnol puis en anglais, avec un gestionnaire de compte. Celui-ci, après avoir demandé le solde du compte à son interlocuteur, qui a cité les quatre premiers chiffres, lui a indiqué la marche à suivre pour clore le compte à terme avant échéance. Quelques jours plus tard, la banque a reçu un nouvel ordre de virement de 397'000 USD. A nouveau, la signature ne correspondait pas à celle du client et le solde était insuffisant, de sorte que l'employé de la banque a appelé le numéro de téléphone indiqué dans l'ordre de virement. Il a signalé à la personne qui lui a répondu que la signature figurant sur son message ne correspondait pas au modèle en possession de la banque, ce que l'interlocuteur a expliqué par le fait que celui-ci était fort ancien. Il a alors été convenu que le prétendu titulaire du compte irait faire authentifier son identité et sa signature auprès d'un notaire. Le 4 mars 2004, la banque a reçu un message télécopié auquel étaient jointes des pièces authentifiant la signature de A._. L'original a suivi par courrier en date du 8 mars 2004. Estimant que l'identité du client était ainsi établie, la banque a exécuté l'ordre. Dans les semaines suivantes, deux ordres de débit de 475'000 USD, respectivement 207'000 USD, ont été exécutés, après les contrôles d'usage, la signature ayant été identifiée récemment. Le 28 avril 2004, A._ s'est présenté personnellement à l'agence de Curaçao de Y._. Il a expliqué n'avoir donné aucun de ces ordres. Les recherches auxquelles la banque a alors procédé ont révélé que l'acte notarié était un faux. Le notaire censé l'avoir instrumenté a déclaré ne rien savoir à ce propos; il a relevé qu'avaient été apposés sur l'acte d'anciens cachets de l'étude et que par ailleurs l'acte n'avait pas été repris dans les registres publics comme il aurait dû l'être. Enfin, les pièces d'identité qui avaient été présentées, savoir un passeport américain et une carte d'identité vénézuélienne au nom de A._, étaient également des faux. 2.4. La recourante soutient que c'est de manière arbitraire que la cour cantonale a admis qu'un crime aurait été commis à l'étranger et que l'arrêt attaqué passe sous silence le fait que les seuls éléments sur lesquels elle se fonde sont les pièces et déclarations fournies par Y._. La recourante ne montre toutefois pas, par une argumentation satisfaisant aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF, que c'est de manière arbitraire que la cour cantonale a constaté que les transferts de fonds litigieux ont été effectués après que le prétendu titulaire du compte a produit un acte notarié falsifié en vue d'établir son identité et qu'il a produit des pièces d'identité également falsifiées. Il y a donc lieu de considérer que les sommes confisquées ont été débitées du compte de A._ à la suite de l'utilisation de titres falsifiés, permettant ainsi de générer un avantage illicite. Sur cette base, la cour cantonale pouvait admettre la commission d'une infraction à l'étranger. C'est sans violer le droit fédéral qu'elle a retenu que les virements en cause avaient été déterminés par des procédés frauduleux qui, en Suisse, tomberaient sous le coup du faux dans les titres. Il a par ailleurs déjà été jugé que lorsque les valeurs patrimoniales obtenues constituent, comme en l'espèce, un avantage direct découlant de l'usage du faux le lien de causalité entre l'infraction et lesdites valeurs exigé par l'art. 70 CP pour qu'une confiscation puisse être ordonnée est donné (voir arrêt 6S. 819/1998 du 4 mai 1999 consid. 2a, in SJ 1999 I p. 419 s.). Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner s'il est établi que les conditions de l'escroquerie sont également réalisées. 2.5. La recourante soutient que la cour cantonale a renversé le fardeau de la preuve en admettant, malgré ses explications, qu'elle n'avait pas fourni de contre-prestation adéquate. Conformément à l'art. 70 al. 2 CP, la confiscation ne sera pas prononcée lorsqu'un tiers a acquis les valeurs dans l'ignorance des faits qui l'auraient justifiée, et cela dans la mesure où il a fourni une contre-prestation adéquate ou si la confiscation se révèle d'une rigueur excessive. La cour cantonale n'a pas méconnu que la preuve de la contre-prestation adéquate au sens de cette disposition incombe en principe à l'accusation mais que le tiers qui se prévaut d'une telle contre-prestation doit collaborer à l'établissement des faits sur ce point et, en particulier, fournir les explications nécessaires, faute de quoi il peut être amené à subir les conséquences de l'absence d'éléments probants ( HIRSIG-VOUILLOZ, Commentaire romand, Code pénal I, n° 38 ad art. 70 CP; PONCET/MACALUSO, Confiscation, restitution et allocation de valeurs patrimoniales: quelques considérations de procédure pénale, in SJ 2001 II pp. 221 ss, 233). Dans l'arrêt 1B_312/2010, rendu le 8 décembre 2010 dans la présente cause, le Tribunal fédéral a déjà relevé que la recourante prétendait avoir versé, en reals brésiliens, dans le cadre d'opérations de change, une somme correspondant aux versements parvenus sur son compte, mais qu'elle se limitait toutefois à de simples affirmations, à l'appui desquelles elle ne produisait aucun document, se contentant d'expliquer avoir agi à des fins fiscales, sur une base de confiance mutuelle. Il s'étonnait qu'il n'existe pas la moindre trace, à tout le moins sous la forme d'un document comptable, susceptible d'attester une opération portant sur un transfert à l'étranger d'un montant total équivalant à 660'000 USD. Le Tribunal fédéral en a conclu que la recourante ne pouvait prétendre avoir suffisamment collaboré à l'établissement des faits sur ce point et que c'était à juste titre que la cour cantonale avait estimé que la preuve d'une contre-prestation adéquate n'avait pas été rapportée. La recourante soutient avoir fourni les explications qui pouvaient légitimement être attendues d'elle. Elle persiste toutefois à se prévaloir d'affirmations de son représentant légal et de courriers explicatifs de son mandataire, sans les étayer par aucun document propre à établir l'existence de la contre-prestation prétendument fournie, de sorte que les considérations du Tribunal fédéral à l'appui de son arrêt 1B_312/2010 du 8 décembre 2010 demeurent tout à fait pertinentes. C'est donc à nouveau sans arbitraire que la cour cantonale n'a pas admis que la recourante aurait fourni une contre-prestation adéquate. 3. La recourante soutient par ailleurs que le droit de confisquer serait prescrit. Elle qualifie d'arbitraire l'interprétation faite par la cour cantonale du courriel du 4 juin 2013 du ministère public de Curaçao, à l'issue de laquelle elle a considéré que l'infraction préalable commise à l'étranger n'était pas prescrite selon le droit applicable au lieu de commission. 3.1. En vertu de l'art. 70 al. 3 CP, le droit d'ordonner la confiscation de valeurs se prescrit par sept ans, à moins que la poursuite de l'infraction en cause ne soit soumise à une prescription d'une durée plus longue; celle-ci est alors applicable. Lorsque les valeurs patrimoniales sujettes à confiscation résultent d'infractions principales commises à l'étranger, la prescription du droit de confisquer se détermine selon le droit du pays où l'infraction principale a été commise (ATF 126 IV 255 consid. 3b/bb et 4c). 3.2. Le recours en matière pénale ne peut être formé, au sens de l'art. 95 LTF, que pour violation du droit suisse à l'exclusion du droit étranger (arrêts 6B_834/2011 du 11 janvier 2013 consid. 2.4; 6B_901/2009 du 3 novembre 2010 consid. 2.3.1). L'art. 96 LTF prévoit des exceptions où le droit étranger peut faire l'objet d'un recours. Celles-ci n'ont cependant aucune portée en matière pénale (arrêt 6B_235/2013 du 22 juillet 2013 consid. 1.2). Dans le cadre d'un recours en matière pénale, la cour de céans ne revoit ainsi pas librement l'application du droit étranger. La recourante peut uniquement se plaindre d'arbitraire dans l'application de ce droit, grief qui doit être invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266). 3.3. La recourante ne démontre pas dans son mémoire une application arbitraire du droit étranger mais se limite à des affirmations appellatoires, partant irrecevables. La cour cantonale a relevé que les infractions d'escroquerie et de faux dans les titres n'étaient pas prescrites selon le droit suisse. Elle a déduit du courriel du 4 juin 2013 par lequel le ministère public de Curaçao indiquait à quelles conditions d'autres actes d'enquête pourraient être menés que l'action pénale n'était pas prescrite à Curaçao, car sinon l'extinction de l'action publique à raison de l'écoulement du temps aurait fait l'objet d'une communication expresse (cf. arrêt attaqué, p. 15). La déduction de la cour cantonale n'est pas manifestement insoutenable. 4. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et la recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 64 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois. Lausanne, le 13 mai 2015 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Paquier-Boinay

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_160/2017 Urteil vom 19. Juli 2017 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Karlen, Eusebio, Chaix, Kneubühler, Gerichtsschreiber Stohner. Verfahrensbeteiligte Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Berner Jura-Seeland, Ländtestrasse 20, Postfach 1180, 2501 Biel, Beschwerdeführerin, gegen A._, Beschwerdegegner, vertreten durch Fürsprecher Lukas Bürge, Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3001 Bern. Gegenstand Strafverfahren; Entsiegelung, Beschwerde gegen den Entscheid vom 23. März 2017 des Regionalen Zwangsmassnahmengerichts Berner Jura-Seeland. Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft Region Berner Jura-Seeland führt gegen A._ eine Strafuntersuchung wegen einfacher Körperverletzung, Betrugs, Urkundenfälschung, Widerhandlungen gegen das Gesundheitsgesetz des Kantons Bern sowie Widerhandlungen gegen das Heilmittelgesetz. Dem Beschuldigten wird insbesondere vorgeworfen, Patienten zahnmedizinisch behandelt zu haben, obwohl er dazu mangels zahnmedizinischer Ausbildung nicht befugt gewesen sei und ohne dass die Betroffenen um diesen Umstand gewusst hätten. Zudem hätten die Behandlungen teilweise zu Beschwerden geführt. Am 2. Juni 2016 führte die Kantonspolizei Bern auf Anordnung der Staatsanwaltschaft in der Praxis von A._ eine Hausdurchsuchung durch. Der sich in Sicherheitshaft befindende A._ war nicht anwesend, jedoch dessen Tochter. Anlässlich der Hausdurchsuchung wurden drei Patientendossiers und drei Computer sichergestellt. Am 13. September 2016 ordnete die Staatsanwaltschaft zwecks Sicherstellung eines weiteren Patientendossiers eine zweite Hausdurchsuchung an. Am 22. September 2016 gab die Tochter von A._ das verlangte Patientendossier der Kantonspolizei heraus. Am 20. Dezember 2016 wies die Kantonspolizei A._ anlässlich eines Besuchs im Regionalgefängnis auf die Möglichkeit der Siegelung hin. Auf dem ihm hierbei vorgelegten Siegelungsformular gab A._ an, im Moment nicht damit einverstanden zu sein, dass die Daten im Computer ausgewertet würden. Er verlange nicht grundsätzlich die Versiegelung, wolle sich aber zunächst noch mit seinem Anwalt besprechen, welcher den Entscheid dann der Staatsanwaltschaft mitteilen werde. Mit - nicht aktenkundigem - Schreiben vom 23. Januar 2017 informierte der Anwalt von A._ die Staatsanwaltschaft dahingehend, dass sein Mandant aus daten- und patientenschutzrechtlichen Gründen einer Entsiegelung nicht zustimmen könne. Am 7. Februar 2017 stellte die Staatsanwaltschaft beim Regionalen Zwangsmassnahmengericht Berner Jura-Seeland einen Antrag auf Entsiegelung der "am 23. Januar 2017 versiegelten Gegenstände/ Unterlagen". Mit Entscheid vom 23. März 2017 trat das Zwangsmassnahmengericht auf das Entsiegelungsgesuch vom 7. Februar 2017 nicht ein. Es entschied, die Aufzeichnungen und Gegenstände seien dem Inhaber A._ zurückzugeben. Zur Begründung führte es aus, es hätte eine Siegelung von Amtes wegen erfolgen müssen. Die 20-tägige Frist zur Einreichung des Entsiegelungsgesuchs gemäss Art. 248 Abs. 2 StPO habe mit der Hausdurchsuchung bzw. der Aktenherausgabe zu laufen begonnen und sei folglich am 22. Juni 2016 bzw. am 12. Oktober 2016 abgelaufen. Das Entsiegelungsgesuch vom 7. Februar 2017 sei verspätet gestellt worden, weshalb hierauf nicht eingetreten werden könne. B. Mit Eingabe vom 21. April 2017 führt die Staatsanwaltschaft Region Berner Jura-Seeland Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht mit den Hauptanträgen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Verfahren zur Beurteilung in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Zwangsmassnahmengericht verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde. A._ beantragt die Bestätigung des Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts. Die Staatsanwaltschaft Region Berner Jura-Seeland hält an ihrem Standpunkt fest. Erwägungen: 1. 1.1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob auf die Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 140 IV 57 E. 2 S. 59). Die Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen richtet sich nach Art. 81 BGG. Der Staatsanwaltschaft steht das Beschwerderecht in Strafsachen nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG grundsätzlich ohne Einschränkung zu (BGE 134 IV 36 E. 1.4 S. 39 ff. mit Hinweisen). Bund und Kantone bestimmen ihre Strafbehörden und deren Bezeichnungen (Art. 14 Abs. 1 StPO). Sie regeln Wahl, Zusammensetzung, Organisation und Befugnisse der Strafbehörden, soweit dieses Gesetz oder andere Bundesgesetze dies nicht abschliessend regeln (Art. 14 Abs. 2 StPO). Ob jedoch nur einem und gegebenenfalls welchem oder mehreren Staatsanwälten nebeneinander die Befugnis zukommt, Beschwerde in Strafsachen zu führen, entscheidet sich nach dem Bundesgerichtsgesetz. Besteht eine für den ganzen Kanton zuständige Oberstaatsanwaltschaft oder eine vergleichbare Behörde, die innerhalb des Kantons für eine einheitliche Rechtsanwendung zu sorgen hat und Rechtsmittel vor den letzten kantonalen Instanzen ergreifen kann, ist diese allein zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert (vgl. zum Ganzen BGE 142 IV 196 E. 1.2 ff. S. 198 ff.; Urteile 6B_117/2014 vom 5. Februar 2015 E. 1.1 und 6B_949/2013 vom 3. Februar 2014 E. 1.2 ff.). Die Frage dagegen, wer innerhalb dieser Behörde zu deren Vertretung zuständig ist, ist eine Frage der Gerichtsorganisation, das heisst eine Frage, die in die Zuständigkeit des kantonalen Rechts fällt (vgl. Art. 14 StPO; BGE 142 IV 196 E. 1.5.2 S. 200). 1.2. Im Kanton Bern ist somit allein die Generalstaatsanwaltschaft zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert. Der Regionalen Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland ist die Beschwerdeberechtigung hingegen abzusprechen. Mit Verfügung vom 26. April 2017 hat zwar die Generalstaatsanwaltschaft die regionale Staatsanwältin in Anwendung von Art. 90 Abs. 4 des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) mit der Wahrnehmung der staatsanwaltschaftlichen Aufgaben betraut und als ausserordentliche Generalstaatsanwältin eingesetzt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Generalstaatsanwaltschaft nicht selbst Beschwerde geführt hat. Die Staatsanwaltschaft Region Berner Jura-Seeland ihrerseits hat die Beschwerde nicht im Namen der Generalstaatsanwaltschaft, sondern ausdrücklich in eigenem Namen eingereicht und sich hierzu in Widerspruch zur publizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 142 IV 196) als berechtigt erachtet. Im Übrigen erfolgte die Einsetzung (26. April 2017) ohnehin erst nach Ablauf der Beschwerdefrist (24. April 2017). 1.3. Auf die von der nicht legitimierten Staatsanwaltschaft Region Berner Jura-Seeland in eigenem Namen erhobene Beschwerde kann nach dem Gesagten nicht eingetreten werden (vgl. auch Urteil 6B_949/2013 vom 3. Februar 2014 E. 2.2). 2. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Hingegen hat der Kanton Bern den obsiegenden Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 BGG). Damit wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Bern hat Rechtsanwalt Lukas Bürge für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern und dem Regionalen Zwangsmassnahmengericht Berner Jura-Seeland schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Juli 2017 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Merkli Der Gerichtsschreiber: Stohner

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_50/2013 Urteil vom 4. April 2013 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichter Schneider, Oberholzer, Gerichtsschreiberin Kratz-Ulmer. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. René Schwarz, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland, Hermann Götz-Strasse 24, 8401 Winterthur, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Grobe Verletzung von Verkehrsregeln, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 22. Oktober 2012. Sachverhalt: A. X._ fuhr am 8. Juli 2011 einen Lieferwagen auf der Hauptstrasse ausserorts in Waltalingen. Bei einem Überholmanöver überschritt er die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nach Abzug der Messtoleranz um 31 km/h. B. Das Bezirksgericht Andelfingen verurteilte X._ wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer bedingten Geldstrafe von 11 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 300.--. Auf Berufung von X._ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, ihn vom Vorwurf der groben Verkehrsregelverletzung freizusprechen und wegen einfacher Verkehrsregelverletzung angemessen zu bestrafen. Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen grober Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG. Er bestreitet in subjektiver Hinsicht, rücksichtslos gehandelt zu haben. 1.2 Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG macht sich strafbar, wer durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Der objektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Diese setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus. Subjektiv erfordert der Tatbestand ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrsregelwidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrsregelwidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht. Die Annahme einer groben Verkehrsregelverletzung setzt in diesem Fall voraus, dass das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer auf Rücksichtslosigkeit beruht (BGE 131 IV 133 E. 3.2; 130 IV 32 E. 5.1; je mit Hinweisen). 1.3 Nach der Rechtsprechung begeht ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung, wer die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf Strassen ausserorts um 30 km/h oder mehr überschreitet (BGE 124 II 259 E. 2c; 121 IV 230 E. 2c). Grundsätzlich ist von einer objektiv groben Verletzung der Verkehrsregeln durch Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auf ein zumindest grobfahrlässiges Verhalten zu schliessen. Die Rücksichtslosigkeit ist ausnahmsweise zu verneinen, wenn besondere Umstände vorliegen, die das Verhalten subjektiv in einem milderen Licht erscheinen lassen (Urteile 6B_104/2012 vom 26. September 2012 E. 2; 6B_283/2011 vom 3. November 2011 E. 1.2 und 1.4; 6B_563/2009 vom 20. November 2009 E. 1.4.2). Dies wurde beispielsweise bezüglich eines Fahrzeugführers angenommen, der die während einer Woche geltende, örtlich begrenzte Geschwindigkeitsreduktion übersehen hatte (Urteil 6B_109/2008 vom 13. Juni 2008 E. 3.2; vgl. auch Urteil 6B_622/2009 vom 23. Oktober 2009 E. 3.5). An dieser Rechtsprechung ist entgegen der Kritik des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 7 f.) festzuhalten. 1.4 Der Beschwerdeführer fuhr 31 km/h zu schnell, weshalb objektiv von einer groben Verkehrsregelverletzung auszugehen ist. Die Vorinstanz verneint zu Recht besondere Umstände, welche sein Fehlverhalten in subjektiver Hinsicht relativieren könnten (Urteil S. 9-11). Gemäss dem angefochtenen Entscheid war der ortskundige Beschwerdeführer in Eile, da er einen Geschäftstermin wahrnehmen wollte. Ab Ortsende Gisenhard bot sich ihm eine Möglichkeit, das vor ihm fahrende Cabriolet zu überholen. Obschon dieses nach der mit 50 km/h signalisierten Innerortszone zügig beschleunigte, entschloss er sich zum Überholmanöver und setzte dieses mit einer Geschwindigkeit von 111 km/h fort. Die Vorinstanz führt zutreffend aus, der Beschwerdeführer habe damit rechnen müssen, das vor ihm fahrende Cabriolet werde nach Beendigung der Innerortszone von Gisenhard auf die erlaubten 80 km/h beschleunigen. Er hätte daher nicht zum Überholen ansetzen dürfen. Jedenfalls hätte er den Überholvorgang spätestens abbrechen müssen, als ihm bewusst wurde, dass das Fahrzeug vor ihm zügig beschleunigte (Urteil S. 9 f.). Indem er das Überholmanöver mit der übersetzten Geschwindigkeit von 111 km/h fortsetzte, offenbarte er ein rücksichtsloses Verhalten. 1.5 Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, überzeugt nicht. Gute Witterungs-, Strassen- und Verkehrsverhältnisse stellen keine besonderen Umstände dar, welche die objektiv grobe Verkehrsregelverletzung subjektiv in milderem Licht erscheinen lassen (Urteil 6B_283/2011 vom 3. November 2011 E. 1.4; Beschwerde S. 6 und 9). Im Urteil 6B_622/2009 vom 23. Oktober 2009 (E. 3.5) ging es um eine Geschwindigkeitsüberschreitung in einer 60 km/h-Zone, die optisch einer Ausserortsstrecke glich, wobei die Geschwindigkeitsbeschränkung Teil von Massnahmen eines Verkehrsberuhigungskonzepts bildete. Zu beurteilen war eine gefahrene Geschwindigkeit von 89 km/h bzw. eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um 29 km/h. Der Beschwerdeführer fuhr bei ähnlichen Strassenverhältnissen mit einer Geschwindigkeit von 111 km/h. Er kann aus dem zitierten Entscheid nichts zu seinen Gunsten ableiten (Beschwerde S. 4 und 6). Der Beschwerdeführer kann sich nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen (Beschwerde S. 5 f.). Die Vorinstanz verneint eine Verletzung von Art. 35 Abs. 7 Satz 2 SVG durch den überholten Fahrzeugführer, da dieser seine Geschwindigkeit unabhängig vom Überholmanöver aufgrund der weggefallenen Geschwindigkeitsbeschränkung erhöhte (Urteil S. 9 f.). Selbst wenn jener pflichtwidrig während des Überholvorgangs zu beschleunigen begonnen hätte, vermöchte dies die massive Geschwindigkeitsüberschreitung nach der Rechtsprechung nicht zu rechtfertigen (vgl. dazu BGE 96 I 766 E. 7; Urteil 6A.4/2006 vom 27. Februar 2006 E. 3). 1.6 Der Schuldspruch wegen grober Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bundesrechtskonform. 2. Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. April 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Die Gerichtsschreiberin: Kratz-Ulmer

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_73/2012 {T 0/2} Urteil vom 31. Januar 2012 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Gerichtsschreiberin Bollinger Hammerle. Verfahrensbeteiligte B._, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. November 2011. Nach Einsicht in die Beschwerde vom 14. Januar 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. November 2011, in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, weil die Beschwerdeführerin zwar die Schwierigkeiten darlegt, mit welchen sie aufgrund ihrer Behinderung (Fehlen eines Unterarmes) als Sekretärin auf dem Arbeitsmarkt konfrontiert war und vorbringt, das Nichtanfechten der leistungsabweisenden Verfügungen (vom 7. Mai 2002 und 8. März 2005) habe sich nachträglich als Fehler erwiesen sowie erklärt, von den involvierten Ärzte nicht unterstützt worden zu sein, dass ihren Ausführungen aber nicht entnommen werden kann, inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen, zumal die Vorinstanz die massgeblichen Rechtsgrundlagen bezüglich eines Leistungsanspruches gegenüber der Invalidenversicherung bei einer Neuanmeldung (Art. 87 Abs. 4 IVV; BGE 133 V 545 E. 6.1 S. 546, 117 V 198) korrekt darlegte und die Versicherte nicht geltend macht, das kantonale Gericht habe zu Unrecht eine anspruchserhebliche Veränderung ihres Gesundheitszustandes verneint, dass die Versicherte zwar sinngemäss vorbringt, es sei unbillig, wenn die Entwicklungen auf dem Arbeitsmarkt als invaliditätsfremder Faktor ausser Acht blieben, aber nicht (substantiiert) rügt, eine anspruchser-hebliche Veränderung ihrer erwerblichen Verhältnisse seit der rechts-kräftigen Verfügung vom 8. März 2005 sei zu Unrecht verneint worden, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten umständehalber verzichtet wird, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 31. Januar 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1152/2016 Arrêt du 7 novembre 2016 Cour de droit pénal Composition M. le Juge fédéral Denys, Président. Greffière : Mme Gehring. Participants à la procédure X._, recourante, contre Ministère public du canton du Valais, intimé. Objet Non-entrée en matière (insoumission à une décision de l'autorité), violation d'une obligation d'entretien, qualité pour recourir au Tribunal fédéral, recours contre l'ordonnance du Tribunal cantonal du canton du Valais, Chambre pénale, du 31 août 2016 (P3 16 57). Considérant en fait et en droit : 1. Par ordonnance du 31 août 2016, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande d'assistance judiciaire et, dans la mesure où ils étaient recevables, les recours de X._ contre l'ordonnance du 23 février 2016 refusant d'entrer en matière sur sa plainte contre son ex-époux pour insoumission à une décision de l'autorité d'une part et condamnant celui-ci pour violation d'une obligation d'entretien d'autre part. La prénommée interjette au Tribunal fédéral un recours en matière pénale - assorti d'une demande d'assistance judiciaire - contre l'ordonnance cantonale. 2. 2.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO. En vertu de l'art. 42 al. 1 LTF, il incombe à la partie recourante d'alléguer les faits qu'elle considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir. Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles. Quand bien même la partie plaignante aurait déjà déclaré des conclusions civiles (cf. art. 119 al. 2 let. b CPP), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. art. 320 al. 3 CPP). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 4). En l'espèce, la recourante ne se détermine nullement sur un éventuel tort moral ou dommage, ni sur leur principe ni sur leur quotité. L'absence d'explication sur la question des prétentions civiles exclut sa qualité pour recourir sur le fond de la cause. 2.2. L'hypothèse visée à l'art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF n'entre pas en considération, la recourante ne soulevant aucun grief recevable quant à son droit de porter plainte (cf. art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF). 2.3. Indépendamment des conditions posées par l'art. 81 al. 1 LTF, la partie plaignante serait habilitée à se plaindre d'une violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, sans toutefois pouvoir faire valoir par ce biais, même indirectement, des moyens qui ne peuvent être séparés du fond (cf. ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 5). En l'occurrence, la recourante se plaint, d'une manière irrecevable faute de motivation (cf. art. 42 al. 2 LTF), du montant des frais de procédure mis à sa charge. En outre, elle évoque la violation de plusieurs garanties fondamentales d'une manière qui ne satisfait pas aux exigences de motivation accrue prévalant en la matière (cf. art. 106 al. 2 LTF). Compte tenu de la précarité de sa situation financière, elle conteste en particulier le rejet de sa demande d'assistance judiciaire sans pour autant se déterminer sur les considérations cantonales ayant trait aux chances de succès de son écriture cantonale. Pour le surplus, elle se borne à procéder par affirmation et à livrer ainsi un commentaire personnel de l'ordonnance entreprise sans démontrer en quoi les considérants de celle-ci seraient contraires au droit. Son mémoire ne répond par conséquent pas aux exigences de motivation d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (cf. art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF). 2.4. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF. 3. Comme les conclusions de celui-ci étaient dépourvues de chances de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). La recourante supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière, laquelle n'apparaît pas favorable. Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Chambre pénale. Lausanne, le 7 novembre 2016 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Gehring

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_719/2008 /hum Sentenza del 23 settembre 2008 Corte di diritto penale Composizione Giudice federale Schneider, Presidente, cancelliera Ortolano. Parti X._, ricorrente, contro Ministero pubblico del Cantone Ticino, Palazzo di giustizia, via Pretorio 16, 6901 Lugano, opponente. Oggetto Decreto di non luogo a procedere, ricorso contro la sentenza emanata il 1° settembre 2008 dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Considerando: che il 30 giugno 2008 e in successive date X._ denunciava Z._; che, non emergendo elementi di rilevanza penale, il 28 luglio 2008 il Sostituto Procuratore pubblico decretava il non luogo a procedere; che, con sentenza del 1° settembre 2008, la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino dichiarava irricevibile l'istanza di promozione dell'accusa presentata il 5 agosto 2008 da X._; che contro questa decisione X._ inoltra al Tribunale federale un' "opposizione/contestazione"; che non sono state chieste osservazioni; che giusta l'art. 42 cpv. 1 e 2 della legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110) il ricorso deve contenere le conclusioni e i motivi in cui occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto; che, tenuto conto di questa esigenza di motivazione, il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate e debitamente motivate non essendo tenuto a vagliare tutte le questioni giuridiche che si pongono, se quest'ultime non sono presentate nella sede federale; che nello specifico, oltre a enumerare - senza la benché minima motivazione - una serie di norme di una non meglio definita "Convenzione su questione di fatto" a suo avviso disattese, il ricorrente lamenta la violazione del principio della celerità con riferimento a una non meglio precisata procedura amministrativa, procedura distinta dal procedimento penale avviato con la sua denuncia; che, per di più, l'insorgente omette di formulare le sue conclusioni; che l'allegato sottoposto all'esame del Tribunale federale nel caso in rassegna disattende crassamente le esigenze di motivazione poste dalla legge; che, trattandosi di un ricorso chiaramente inammissibile e manifestamente motivato in modo insufficiente, si può decidere di non entrare nel merito mediante la procedura semplificata dell'art. 108 LTF; che si può eccezionalmente rinunciare a prelevare spese giudiziarie (art. 66 cpv. 1 LTF). Per questi motivi, il Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione alle parti e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Losanna, 23 settembre 2008 In nome della Corte di diritto penale del Tribunale federale svizzero Il Presidente: la cancelliera: Schneider Ortolano

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 7B.209/2002 /frs Arrêt du 27 novembre 2002 Chambre des poursuites et des faillites Les juges fédéraux Nordmann, présidente, Escher, Meyer, greffier Fellay. A._, recourant, représenté par Me Jacques Python, avocat, rue Massot 9, 1206 Genève, contre Autorité de surveillance des Offices de poursuites et de faillites du canton de Genève, Palais de Justice, case postale 3108, 1211 Genève 3. notification d'un commandement de payer (recours LP contre la décision de l'Autorité de surveillance des Offices de poursuites et de faillites du canton de Genève du 25 septembre 2002) Considérant: que le 8 novembre 2000, X._ Ltd, à New Dehli a requis de l'Office des poursuites Arve-Lac l'ouverture d'une poursuite en validation de séquestre contre A._, détenu à New Dehli (poursuite no XXXXX en validation du séquestre no YYYYY); que l'office a tenté, dans un premier temps, une notification du commandement de payer par la voie diplomatique; que l'Ambassade de Suisse à New Dehli a saisi les autorités indiennes de la demande de notification en août 2001 et leur a donné, le 4 septembre suivant, l'assurance de réciprocité qu'elles requéraient en raison de l'absence de traité d'entraide judiciaire entre l'Inde et la Suisse; que les autorités indiennes n'ont cependant jamais remis l'acte de poursuite en question au poursuivi; que suite aux divers rappels des autorités genevoises, l'ambassade a fait savoir à l'Office fédéral de la police, le 21 mai 2002, qu'elle ne pouvait "vraiment pas faire plus", la notification étant bloquée tant par les autorités indiennes que par le destinataire de l'acte; que sur requête de la poursuivante, l'office des poursuites a dès lors procédé à la notification du commandement de payer par voie de publication dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce du 21 août 2002; que la plainte formée le 2 septembre 2002 par le poursuivi contre cette notification a été rejetée par l'autorité cantonale de surveillance; que le présent recours tend à l'annulation de cette décision et à ce que la notification en cause intervienne au domicile du débiteur; qu'il est irrecevable dans la mesure où il se fonde sur une nouvelle requête de notification, formulée le 4 septembre 2002 conformément à une lettre du 2 du même mois, soit sur un fait et une pièce concomitants au dépôt de la plainte et que le recourant aurait donc pu invoquer en instance cantonale (art. 79 al. 1 OJ); que la notification se fait par publication lorsque, notamment, le débiteur est domicilié à l'étranger et que la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence ne peut être obtenue dans un délai convenable (art. 66 al. 4 ch. 3 LP); que cette disposition vise non seulement le cas où les autorités étrangères refusent expressément la notification et renvoient les documents non notifiés (cf. SchKG-Angst, n. 23 ad art. 66 LP), mais également celui où elles ne retournent pas l'acte de poursuite notifié dans un délai convenable, sans pour autant refuser formellement la notification (cf. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n.74 ad art. 66 LP); qu'en cas de notification par voie diplomatique en Asie, on doit compter avec un délai d'au moins 6 mois (Angst, loc. cit.); qu'en l'espèce, plus d'un an s'est écoulé depuis le début de la procédure de notification; que l'autorité cantonale de surveillance n'a commis ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation (art. 19 al. 1 LP) en considérant, compte tenu de la passivité des autorités indiennes, que la notification au lieu de résidence du débiteur n'avait pas pu avoir lieu dans un délai convenable au sens de l'art. 66 al. 4 ch. 3 LP, ce qui autorisait donc l'office à procéder à la notification par voie édictale; que le recours s'avère ainsi mal fondé; Par ces motifs, la Chambre prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à Me Horace Gautier, avocat à Genève, pour X._ Ltd, à l'Office des poursuites Arve-Lac de Genève et à l'Autorité de surveillance des Offices de poursuites et de faillites du canton de Genève. Lausanne, le 27 novembre 2002 Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral suisse La présidente: Le greffier:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_39/2013 Arrêt du 24 juillet 2013 IIe Cour de droit civil Composition MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl et Marazzi. Greffière: Mme Hildbrand. Participants à la procédure 1. X._, 2. Y._, 3. Z._, tous les trois représentés par Me Peter Pirkl, avocat, recourants, contre A._ LLC, représentée par Me Ivan Cohen, avocat, Etude Des Gouttes & Associés, intimée, Office des poursuites de Genève. Objet révocation d'une collocation, recours contre la décision de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites, du 20 décembre 2012. Faits: A. A.a. B._ SA (ci-après: B._) a été déclarée en faillite (art. 190 al. 1 ch. 2 LP) le 3 octobre 2006, sur requête de A._ LLC (ci-après: A._), société sise aux Etats-Unis, dont l'actionnaire est C._. A.b. A._ a produit dans la faillite une créance de xxx fr. correspondant à un montant en capital de xxx fr. (conversion de xxx USD), des intérêts à 5% dès le 18 mai 2006 de xxx fr. et des dépens de xxx fr. Comme dans sa requête de faillite, elle a indiqué à l'appui de sa production qu'un montant de xxx USD avait été transféré indûment de son compte sur celui de B._ SA par D._, qui était administrateur de cette société et qui avait également la signature individuelle sur son compte à elle. Elle a joint les cinq avis de débit de son compte en faveur de B._ établissant sa créance. La créance de A._ a été admise à l'état de collocation en 3e classe. A.c. De la comptabilité de B._, il ressort, en date du 26 octobre 2005, un virement de xxx USD sur le compte " Avoirs de clients" de Me E._, lequel a viré ensuite la somme de xxx USD sur le compte de l'étude de l'avocat de X._, de Y._ et de Z._. L'Office a donc porté à l'inventaire une prétention révocatoire de ce montant contre les prénommés, aucun lien contractuel ne liant B._ à ceux-ci et la faillie n'ayant dès lors aucune raison de se dessaisir de cette somme. L'état de collocation déposé en 2008 est entré en force. A.d. La masse ne disposant pas des moyens nécessaires pour faire valoir la prétention révocatoire, elle en a offert la cession aux créanciers par circulaire du 30 juin 2008. Le 17 juillet 2008, l'Office a cédé la prétention révocatoire à A._. Il lui a délivré un acte de défaut de biens le 13 juillet 2010. Il a clôturé la faillite le 12 août 2010. A.e. Agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite, A._ a ouvert une action révocatoire contre Me E._, X._, Y._ et Z._ le 3 octobre 2008. Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné X._, Y._ et Z._ à payer solidairement à A._ la somme de xxx USD avec intérêts à 5% dès le 26 octobre 2005. La condamnation de Me E._ à payer à A._ le montant de xxx USD n'est plus litigieuse, celui-ci ayant admis le jugement de première instance et versé le montant de xxx USD le 9 juillet 2012. La Cour de justice ayant annulé la condamnation des trois défendeurs, le Tribunal fédéral a, sur recours de A._ et par arrêt du 29 mai 2012, considéré que les trois défendeurs étaient en principe tenus de restituer le montant perçu et a renvoyé la cause à la Cour de justice. La demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral déposée par les trois défendeurs a été rejetée le 7 septembre 2012 (arrêt 5F_7/2012). A.f. Parallèlement, C._, administrateur de A._, a introduit une procédure d'exécution forcée contre D._, administrateur de B._, pour la même créance, et obtenu un paiement partiel de xxx fr. au total. A.g. Statuant à nouveau le 11 janvier 2013, la Cour de justice a modifié le jugement de première instance du 24 juin 2010 sur le point de départ des intérêts moratoires et a condamné les trois défendeurs, pris conjointement et solidairement, à verser à A._ la somme de xxx USD avec intérêts à 5% dès le 1 er novembre 2008. Cette décision fait l'objet d'un recours, interjeté par les trois défendeurs, pendant devant le Tribunal de céans (cause n° 5A_139/2013). B. B.a. Dans l'intervalle, le 25 septembre 2012, X._, Y._ et Z._ ont demandé à l'Office de révoquer les trois actes que sont la collocation de la créance de A._, la cession de l'action révocatoire à celle-ci et l'acte de défaut de biens délivré à celle-ci, au motif que ces actes étaient affectés de nullité pour avoir été obtenus par des manoeuvres dolosives de A._ et de son actionnaire C._. Le 27 septembre 2012, l'Office a répondu que l'état de collocation et l'inventaire étaient entrés en force et la faillite clôturée, qu'il n'y avait pas lieu de modifier ces actes et qu'il rendrait une décision sujette à plainte après que A._ aurait pu prendre position sur la réduction de la quotité à laquelle elle aurait droit sur le gain du procès en révocation. B.b. Le 8 octobre 2012, les trois prénommés ont déposé plainte contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de révoquer les trois actes litigieux. En substance, ils soutiennent que A._ a obtenu astucieusement la qualité de créancier, que C._ a été " pillé " par D._, mais qu'il n'y a pas de créance de A._ contre B._. L'autorité de surveillance a déclaré la plainte irrecevable le 20 décembre 2012, pour quatre motifs. Premièrement, elle a considéré que les trois prénommés, en tant que tiers débiteurs d'une créance révocatoire, n'ont pas la qualité pour porter plainte (art. 17 LP) contre l'état de collocation puisqu'ils ne sont pas simultanément créanciers du failli et qu'ils n'ont pas non plus qualité pour contester l'inventaire. Deuxièmement, même si l'on admettait qu'ils peuvent invoquer la nullité de la collocation de A._, la cession n'est pas nulle dès lors que le Tribunal fédéral a admis l'action révocatoire dans son principe dans son arrêt de renvoi du 29 mai 2012 (arrêt 5A_682/2011). Troisièmement, elle a jugé qu'au demeurant, la collocation de la créance de A._ n'était pas la conséquence d'allégations dolosives et que le paiement partiel obtenu par C._ aurait pour conséquence que le solde serait restitué à la masse. Enfin, quatrièmement, elle a estimé que l'Office n'était plus compétent pour modifier ces trois actes une fois la faillite clôturée. C. Contre cette décision, les trois prénommés interjettent un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 14 janvier 2013, concluant à sa réforme en ce sens qu'ordre soit donné à l'Office des faillites de révoquer les trois actes litigieux, subsidiairement de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils se plaignent de violation du droit fédéral (art. 95 LTF) et de constatation manifestement inexacte des faits. Des réponses n'ont pas été requises. Considérant en droit: 1. Interjeté dans le délai (art. 100 al. 2 let. a LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF) par une autorité cantonale de surveillance de dernière (unique) instance (art. 75 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, et ce indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF). En tant que les recourants remettent en cause le refus de l'autorité de surveillance d'admettre leur qualité pour déposer plainte au sens de l'art. 17 LP, ils disposent de la qualité pour recourir au sens de l'art. 76 LTF (arrêts 5A_517/2012 du 24 août 2012 consid. 1; 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 1 et les arrêts cités). 2. Les recourants reprochent à l'autorité de surveillance de leur avoir dénié la qualité pour porter plainte au sens de l'art. 17 LP. 2.1. La qualité pour porter plainte selon l'art. 17 LP est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés ou, à tout le moins, atteinte dans ses intérêts de fait par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3). Ainsi, les créanciers ont, de manière générale, le droit de se plaindre de ce que les actes de l'administration de la faillite n'ont pas été accomplis conformément à la loi (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 119 III 81 consid. 2). En revanche, les tiers à la procédure d'exécution forcée n'ont en principe pas la qualité pour former une plainte à moins qu'un acte de poursuite ne leur soit directement préjudiciable (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.1 et les références citées). Le plaignant doit dans tous les cas poursuivre un but concret; il doit être matériellement lésé par les effets de la décision attaquée et avoir un intérêt digne de protection à sa modification ou à son annulation (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 120 II 5 consid. 2a). Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire de la masse en faillite, cédée conformément à l'art. 260 LP, est naturellement concerné par la cession aux créanciers de cette créance ou de cette prétention, que l'administration de la masse en faillite a inventoriée contre lui, et il a certes un intérêt de fait à l'annulation de cette décision, qui a pour conséquence de priver les cessionnaires de la qualité pour agir contre lui. Toutefois, pour pouvoir porter plainte, il doit encore être directement lésé par l'acte ou l'omission de l'administration de la faillite en relation avec la cession au sens de l'art. 260 LP. Pour déterminer si le tiers est directement lésé, il faut examiner le vice éventuel dont serait entaché l'acte de cession (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). Ainsi, il a été admis que le tiers est directement lésé lorsque la décision de cession rendue par l'administration de la faillite l'exposerait au risque d'être recherché plusieurs fois pour la même prétention, à savoir lorsque la cession aurait eu lieu sans renonciation préalable de la communauté des créanciers et sans que la possibilité n'ait été donnée à tous les créanciers de présenter une demande de cession (ATF 79 III 6 consid. 1 et les références citées) ou dans des circonstances n'excluant pas que d'autres créanciers demandent ultérieurement la cession (ATF 53 III 71). En revanche, le tiers n'est pas directement lésé lorsque, par sa plainte, il s'immisce dans la procédure interne de la cession de prétentions selon l'art. 260 LP, qui n'intéresse que l'administration de la masse (ATF 71 III 133 consid. 1; 67 III 85, p. 88). En effet, les règles du droit de la faillite sur ce point ont des buts qui sont étrangers aux intérêts des tiers débiteurs; elles visent notamment à garantir l'égalité des créanciers et à assurer, dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers, une certaine célérité dans l'administration de la faillite (ATF 49 III 251, p. 252). Ainsi, il a été jugé que le tiers débiteur n'est pas légitimé à empêcher que le cercle des créanciers cessionnaires soit élargi (ATF 71 III 133 consid. 1), ni à se plaindre de ce que la cession a été confirmée (ATF 65 III 1 consid. 1) ou de la prolongation du délai imparti au créancier cessionnaire pour agir (ATF 63 III 70 consid. 3), ou encore des modalités de la cession (ATF 67 III 85, p. 88; 74 III 72; sur l'ensemble de ces points, cf. arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). 2.2. En l'espèce, les recourants se plaignent de la collocation de la créance de A._, de la cession à cette société de la prétention révocatoire de la masse contre eux et de la délivrance à celle-ci d'un acte de défaut de biens, dans le but de "pouvoir faire cesser la procédure en action révocatoire intentée par A._ dont ils font l'objet". 2.2.1. De manière générale, un état de collocation passé en force ne peut plus être modifié, sauf s'il se révèle qu'une créance a été admise ou écartée manifestement à tort - en raison d'une inadvertance de l'administration de la faillite -, si un rapport de droit s'est modifié depuis la collocation ou encore lorsque des faits nouveaux justifient une révision (ATF 138 III 437 consid. 4.1; 111 II 81 consid. 3a; 106 III 40 consid. 4 in fine; 102 III 155 consid. 3; 96 III 74 consid. 3 et les arrêts cités). Mais, dans tous les cas, on ne peut revenir sur la collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus après qu'elle est entrée en force. Il n'est pas question de soumettre à une nouvelle appréciation juridique, en particulier lors de la distribution des deniers, des faits connus au moment de la collocation et d'en tirer argument pour modifier la décision (ATF 102 III 155 consid. 3; arrêt 5A_705/2012 du 6 décembre 2012 consid. 5.2 et les références citées). Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire, qui n'est pas lui-même créancier de la faillite, n'est manifestement pas directement lésé par la collocation d'une créance. Les recourants ne pouvaient donc pas agir par la voie de la plainte pour obtenir la modification de l'état de collocation aux conditions restrictives sus-exposées. 2.2.2. Quant à la cession des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP, elle a pour effet de transférer à chaque cessionnaire, à titre individuel, le droit d'agir en lieu et place de la masse ( Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft ), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls, selon le texte de la formule obligatoire 7F (art. 2 ch. 6 et 80 OAOF; RS 281.32) ou de la formule établie par l'office, laquelle doit correspondre, pour ce qui est de son contenu, à la formule obligatoire (art. 2 al. 2 Oform; RS 281.31), mais la prétention de droit matériel continue d'appartenir à la masse (ATF 113 III 135 consid. 3a; 121 III 488 consid. 2; 122 III 488 consid. 3b; 132 III 342 consid. 2.2; arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.2). La formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que «[l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives», et que «[l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse» (cf. également art. 757 al. 2, 2e et 3e phr. CO). Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser dans son précédent arrêt de renvoi sur l'action révocatoire, si le créancier qui a agi en recouvrement de la prétention de la masse est entièrement désintéressé, ce sont les créanciers (colloqués) renvoyés perdants qui profitent alors du gain du procès conformément à l'art. 260 al. 2 LP; il s'agit d'une question de répartition de l'actif qui ressortit à la compétence de l'office des faillites et n'intéresse pas le défendeur à l'action révocatoire (arrêt 5A_682/2011 du 29 mai 2012 consid. 7.2 et les arrêts cités). Le tiers débiteur d'une prétention révocatoire n'est donc pas directement lésé par la cession accordée par l'office des faillites dès lors que, même si la cession était viciée, il ne serait pas libéré pour autant, la prétention continuant d'appartenir à la masse. Les recourants n'ont donc pas qualité pour porter plainte à l'autorité de surveillance contre le refus de la révocation de la cession. Ils peuvent faire valoir leurs moyens dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre eux (cf. cause n° 5A_139/2013). Lorsqu'ils soutiennent que, puisqu'ils ont été considérés comme des bénéficiaires (i.e. d'avantages au sens de l'art. 290 LP) et que l'office va examiner la question de l'imputation des montants déjà recouvrés par C._, ils doivent disposer du droit de plainte, les recourants méconnaissent les rapports entre la plainte LP aux autorités de surveillance et les actions de la LP qui doivent être ouvertes devant le juge: les tiers bénéficiaires d'avantages, qui ne sont pas eux-mêmes créanciers de la masse, doivent faire valoir leurs moyens dans l'action révocatoire, et non dans le cadre de l'administration de la faillite qui ne les concerne pas. Il en va de même lorsqu'ils déclarent poursuivre un but concret, soit celui de faire cesser l'action révocatoire, et que, vu les faits nouveaux qu'ils ont découverts, ils sont lésés par cette affaire, ne pouvant pas recouvrer les frais engagés pour leur défense et invoquant les art. 2 al. 2 CC, 146 CP et 41 CO. 2.2.3. Le tiers débiteur n'est manifestement pas directement lésé par l'acte de défaut de biens délivré à un créancier dont la créance est restée à découvert. Les recourants ne thématisent d'ailleurs pas cette question, de sorte qu'un plus ample examen est superflu. 3. Depuis l'entrée en vigueur de la LTF le 1er janvier 2007, le Tribunal fédéral n'exerce plus la haute surveillance en matière de poursuite et de faillite (art. 15 LP), comme il le faisait pa r le passé (art. 15a LP; cf. ATF 119 III 4 consid. 1). L'ancienne jurisprudence selon laquelle le Tribunal fédéral examinait la nullité des actes en vertu de l'art. 22 LP, prenant même en considération des faits nouveaux, n'est donc plus applicable (ATF 135 III 46 consid. 4.2; arrêt 5A_576/2010 du 18 novembre 2010 consid. 1.5 et l'arrêt cité). Il n'y a donc pas lieu d'examiner d'office les griefs de prétendue nullité au sens de l'art. 22 LP soulevés par les recourants en relation avec la collocation obtenue par des manoeuvres prétendument frauduleuses, question dont la pertinence est toute relative en ce qui les concerne au vu des considérants qui précèdent. L'ATF 112 III 1 invoqué par les recourants ne concerne désormais plus que la procédure de plainte cantonale. Dès lors que les recourants sont des tiers débiteurs, qui ne sont pas directement lésés par les actes litigieux dont ils demandent la révocation et que leur recours est rejeté, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur leur critique de la motivation cantonale relative à la nullité. Quant aux griefs de fait, comme d'ailleurs le grief de la prétendue violation du principe de la légalité, soulevés en relation avec cette nullité, ils deviennent sans objet. 4. En tant que les recourants invoquent la violation des art. 6 CEDH et 29 Cst. et l'excès de formalisme en relation avec les pièces 11 à 15 qui ont été déclarées irrecevables par l'autorité cantonale, leur grief est sans objet. Toutes ces pièces concernent en effet, selon eux, le caractère révocable du virement en leur faveur, la collocation de la créance de A._ et sa réduction, tous faits non pertinents au vu de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral du 29 mai 2012 et des considérants qui précèdent. 5. Le recours doit donc être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de ses auteurs (art. 66 al. 1 LTF). Il n' y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre (art. 68 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites, et à Me E._. Lausanne, le 24 juillet 2013 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: von Werdt La Greffière: Hildbrand

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1062/2015 Urteil vom 19. November 2015 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Gerichtsschreiber C. Monn. Verfahrensbeteiligte A._ und B._, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Schützengasse 1, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Nichtanhandnahme (Betrug), Beschwerde gegen den Entscheid der Anklagekammer des Kantons St. Gallen vom 25. August 2015. Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Am 30. Juni 2015 trat das Untersuchungsrichteramt Uznach mit zwei Verfügungen auf eine Strafanzeige wegen Betrugs nicht ein. Dagegen gerichtete Beschwerden wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 25. August 2015 ab. Die Beschwerdeführer wenden sich ans Bundesgericht und beantragen, es sei eine Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten zu eröffnen. Ob die Beschwerdeführer zum vorliegenden Rechtsmittel überhaupt legitimiert sind, muss nicht geprüft werden. In einer Beschwerde ans Bundesgericht ist unter Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid darzulegen, inwieweit dieser nach Ansicht des Beschwerdeführers gegen das Recht verstossen soll (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeführer nennen nur allgemeine Grundsätze und machen geltend, im vorliegenden Fall seien nur "Scheinuntersuchungen" durchgeführt worden. Mit dem angefochtenen Entscheid befassen sie sich nicht. Folglich ist auf die Beschwerde mangels einer tauglichen Begründung im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Das nachträgliche Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage der Beschwerdeführer ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. November 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: C. Monn

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[AZA 0] 1A.281/1999 Ie COUR DE DROIT PUBLIC ********************************************** 11 février 2000 Composition de la Cour: MM. les Juges Aemisegger, Président, Féraud et Jacot-Guillarmod. Greffier: M. Kurz. _ Statuant sur le recours de droit administratif formé par la société A._, représentée par Me Jean-Philippe Rochat, avocat à Lausanne, contre les ordonnances rendues le 12 août 1998 et le 2 novembre 1999 par le Ministère public de la Confédération; (entraide judiciaire à l'Italie) Vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants: A.- Le 16 septembre 1996, le Parquet de la République du Tribunal de La Spezia a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une instruction pénale dirigée contre P._, J._ et autres, pour des actes de corruption, de recel et de blanchiment, au préjudice notamment de l'entreprise publique Ferrovie dello Stato. La Banque X._ à Genève, aurait été utilisée pour recueillir le produit de ces agissements. Le 15 juillet 1998, le Parquet de Perugia, auquel l'instruction avait été transférée, a présenté une demande complémentaire qui expose dans le détail les différentes opérations suspectes reprochées aux accusés. Sont requis de nombreux renseignements bancaires, en particulier l'identification du compte n° xxx détenu auprès de l'UBS de Lausanne par la société A._, sur lequel sont parvenus, le 7 février 1991, 2'185'000 fr. en faveur de C._, en provenance d'une banque de Lugano. Ce montant se rapporterait à un pot-de-vin de 6 millions de francs versé à C._ par T._ pour l'obtention d'un contrat d'entreprise avec E._ (commission rogatoire complémentaire, p. 27). B.- Le 12 août 1998, le Ministère public de la Confédération (MPC), chargé de l'exécution de cette procédure d'entraide, est entré en matière. L'UBS de Lausanne était invitée à produire les documents d'ouverture et les extraits du compte, ainsi que les justificatifs et notes internes. La banque était aussi priée d'avertir ses clients de cette décision. C.- Par ordonnance de clôture du 2 novembre 1999, le MPC a décidé de transmettre au Parquet de Perugia les documents relatifs au compte n° xxx, en considérant que ces documents pouvaient être "d'un grand intérêt pour la procédure pénale italienne". Cette décision a été notifiée à l'UBS avec l'obligation d'informer son client, celui-ci n'ayant pas élu domicile en Suisse. Par télécopie du 1er décembre 1999, l'avocat de A._ informa le MPC que sa cliente avait élu domicile en son étude le 26 novembre 1999. Il demandait une notification des décisions rendues, notamment l'ordonnance de clôture du 2 novembre 1999. Le MPC a fait suite à cette demande tout en précisant, par télécopie du 6 décembre 1999, que le délai de recours avait commencé à courir dès le moment où le titulaire du compte avait été informé par la banque, soit par courrier recommandé du 8 novembre 1999. D.- Par acte du 9 décembre 1999, A._ forme un recours de droit administratif contre les décisions d'entrée en matière et de clôture du MPC. Elle demande préalablement la restitution du délai de recours, en ce sens que ce délai n'a commencé à courir que le 3 décembre 1999, et la possibilité de compléter son mémoire. Au fond, elle requiert l'annulation des décisions du MPC et le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision, dans le respect du principe de la proportionnalité. Le MPC conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la police se rallie aux déterminations du MPC. Considérant en droit : 1.- Le recours de droit administratif est formé contre une décision de clôture rendue par l'autorité fédérale d'exécution, ainsi que contre la décision d'entrée en matière (art. 80g de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351. 1). La recourante, titulaire du compte concerné, a qualité pour agir (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP). a) La recourante estime que les décisions du MPC ne lui ont pas été régulièrement notifiées. Ayant fait savoir le 1er décembre 1999 qu'elle était représentée par un avocat en Suisse, elle avait droit à une notification formelle à cette adresse. Même si elle avait déjà été informée par la banque des décisions du MPC, elle avait annoncé son élection de domicile avant l'échéance du premier délai de recours, ce qui obligeait l'autorité à procéder à une notification formelle. Contrainte de recourir dans un bref délai, la recourante demande de pouvoir compléter son recours. b) Selon l'art. 80m EIMP, l'autorité d'exécution notifie ses décisions à l'ayant droit domicilié en Suisse, ou qui a élu domicile en Suisse (al. 1 let. a et b). Le droit à la notification s'éteint lorsque la décision de clôture de la procédure d'entraide est exécutoire. Selon l'art. 9 OEIMP, la partie qui habite à l'étranger ou son mandataire doit désigner un domicile de notification en Suisse. A défaut, la notification peut être omise. aa) Selon la jurisprudence relative à l'art. 80k EIMP, le délai de recours commence à courir, même en l'absence d'une notification formelle, lorsque l'intéressé a eu effectivement connaissance de la décision contestée, par exemple lorsque sa banque l'informe des mesures prises à son encontre. Cette solution, certes rigoureuse, s'impose au regard de l'intérêt à une exécution rapide des décisions d'entraide judiciaire; elle tend à prévenir les abus en empêchant que les intéressés spéculent sur les communications qui leur sont faites, en décidant de ne réagir qu'à leur convenance (ATF 124 II 124 consid. 2d/dd p. 129). Contrairement à ce que soutient la recourante, cette pratique a été confirmée après l'entrée en vigueur du nouveau droit. bb) Le droit à la notification n'a d'autre objectif que d'assurer aux personnes habilitées à recourir une connaissance effective des décisions prises durant la procédure d'entraide. L'art. 80m EIMP permet ainsi à l'intéressé de se constituer un domicile en Suisse et d'exiger une notification lorsqu'il n'a pas, par un autre moyen, déjà pris connaissance de la décision attaquée. Lorsqu'en revanche il a été informé par sa banque, les dispositions précitées ne lui confèrent aucun droit à une notification formelle. Admettre le contraire conduirait immanquablement à des abus, puisque cela permettrait aux intéressés d'intervenir après avoir été informés par la banque, et d'obtenir ainsi un nouveau délai de recours. Une telle solution apparaîtrait contraire aux principes de célérité et d'économie qui doivent prévaloir dans le domaine de la procédure d'entraide (art. 17a EIMP; ATF 124 II 124 consid. 2d/dd p. 130). cc) En l'espèce, la recourante ne conteste pas avoir été informée de la décision de clôture par pli recommandé de l'UBS du 8 novembre 1999 adressé à la société Y._, dépositaire de son courrier bancaire. Cette société a reçu cette communication le lendemain. On peut d'ailleurs se demander si cette adresse ne doit pas être considérée comme un domicile de notification, au sens de l'art. 80m al. 1 let. b EIMP. De toute façon, la recourante ne conteste pas avoir ainsi pris effectivement connaissance de la décision attaquée. Cela suffisait pour faire courir le délai de recours, et n'imposait pas à l'autorité une nouvelle notification après la constitution d'un domicile en Suisse. Cela étant, le recours a été déposé dans le délai de trente jours prévu à l'art. 80k EIMP. Si la recourante a tardé à mandater un avocat en Suisse, cela ne saurait constituer un motif de prolongation (s'agissant d'un délai fixé par la loi, cf. art. 33 al. 1 OJ); il ne saurait par ailleurs y avoir restitution du délai, puisque celui-ci a été observé et que la recourante ne fait pas valoir d'empêchement non fautif (art. 35 al. 1 OJ). La recourante ne pourrait enfin être autorisée à compléter son mémoire de recours qu'à la faveur d'un deuxième échange d'écritures au sens de l'art. 110 al. 4 OJ. Les conditions n'en sont pas réalisées en l'espèce car la réponse de l'autorité ne contient pas de nouveaux arguments sur lesquels la recourante devrait pouvoir s'exprimer. Les conclusions préalables de la recourante doivent ainsi être écartées. 2.- Sur le fond, la recourante se plaint d'une violation du principe de la proportionnalité. Les documents, transmis en bloc et indistinctement par le MPC, seraient selon elle inutiles à l'enquête menée en Italie. L'autorité requérante ne s'intéresserait qu'à un versement déterminé de 2'185'000 fr. Seul le relevé de compte du 28 mars 1991, qui mentionne ce versement, serait pertinent, à l'exclusion des autres documents qui ne se rapportent qu'à des placements fiduciaires ou à d'autres opérations sans rapport avec les faits décrits dans la demande. Le MPC aurait aussi omis de protéger les tiers dont le nom apparaît sur les documents bancaires. a) Le principe de la proportionnalité empêche d'une part l'Etat requérant de demander des mesures inutiles à son enquête et, d'autre part, l'autorité d'exécution d'aller au-delà de la mission qui lui est confiée (ATF 121 II 241 consid. 3a). Saisi d'un recours contre une décision de clôture, le juge de l'entraide doit se borner à examiner si les renseignements à transmettre présentent prima facie un rapport avec les faits motivant la demande d'entraide. Il ne doit exclure de la transmission que les documents n'ayant manifestement aucune utilité possible pour les enquêteurs étrangers (examen limité à l'utilité "potentielle", ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371). b) En l'espèce, il n'est pas contesté que le compte de la recourante est bien de ceux qui intéressent l'autorité requérante, puisqu'il est expressément visé dans la commission rogatoire. La production de toute la documentation bancaire ne va pas au-delà de l'entraide requise, car le Parquet de Perugia demande la saisie de la documentation bancaire complète des comptes dont, notamment, C._ aurait pu disposer (p. 23 de la demande). Cette requête n'apparaît pas disproportionnée car, même si les investigations sont fondées sur l'existence d'un versement déterminé, déjà connu des enquêteurs étrangers, l'autorité requérante désire savoir ce qu'il est advenu de ces fonds par la suite, et s'assurer qu'aucune autre opération suspecte n'a pu affecter le compte litigieux. Le principe de la proportionnalité est par conséquent respecté. 3.- Le recours de droit administratif doit donc être rejeté. Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante, qui succombe. Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette la demande de restitution de délai. 2. Rejette le recours. 3. Met à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 5000 fr. 4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire de la recourante, au Ministère public de la Confédération et à l'Office fédéral de la police (B 103792). _ Lausanne, le 11 février 2000 KUR/col Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_751/2012 Urteil vom 24. Januar 2013 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Kernen, Präsident, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Pfiffner Rauber, Gerichtsschreiber Schmutz. Verfahrensbeteiligte S._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jascha Schneider-Marfels, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle Basel-Stadt, Lange Gasse 7, 4052 Basel, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung (Invalidenrente), Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. Juni 2012. Sachverhalt: A. S._, geboren 1960, arbeitete zuletzt im Strassenbau in der Firma P._ AG. Am 24. August 2009 meldete er sich unter Hinweis auf einen am 30. April 2009 erlittenen Herzinfarkt, eine chronisch obstruktive Lungenerkrankung, eine arterielle Hypertonie, einen Diabetes mellitus Typ II, eine Diskushernie C6/C7 und eine Refluxösophagitis bei der IV-Stelle Basel-Stadt zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle klärte die medizinischen und wirtschaftlichen Verhältnisse ab und gab bei der X._, Spital Y._, eine polydisziplinäre MEDAS-Expertise (Gutachten vom 26. August 2010 und Stellungnahme vom 3. Mai 2011) in Auftrag. Mit Vorbescheid vom 27. Januar 2011 und Verfügung vom 7. September 2011 sprach sie S._ ab 1. April 2010 eine Viertels-Invalidenrente zu (Invaliditätsgrad von 44 %). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 13. Juni 2012 ab (Invaliditätsgrad von 47 %). C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Er beantragt, der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben und es sei ihm mindestens eine halbe Invalidenrente zuzusprechen; zur Frage der Arbeitsfähigkeit sei ein umfassendes medizinisches Gutachten bei einer unabhängigen Fachstelle in Auftrag zu geben. Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Seinem Urteil legt es den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, auf Rüge hin oder von Amtes wegen, berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig (dazu E. 1.2) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Beschwerde führende Person genau darzulegen. Dazu genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (BGE 137 II 353 E. 5.1 S. 356; SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44, 9C_779/2010 E. 1.1.2 [nicht publiziert in BGE 137 V 446]). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (BGE 132 I 42 E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_967/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (Urteile 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 1 und 9C_734/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3; SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44, 9C_779/2010 E. 1.1.1 [nicht publiziert in: BGE 137 V 446]). 1.2 Dem kantonalen Versicherungsgericht steht als Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; zum Begriff der Willkür BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261). Auf ungenügend begründete Rügen oder bloss allgemein gehaltene appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweis). 2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich über die Begriffe der Invalidität, Arbeitsunfähigkeit und Erwerbsfähigkeit, den Umfang des Rentenanspruchs, die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Der Beschwerdeführer rügt, obwohl sich die gesundheitlichen Verhältnisse nach Abschluss der Begutachtung der X._ bis zum Erlass der Verfügung verschlechtert hätten, habe die Vorinstanz dem begründeten Antrag auf Einholung eines neuen Gutachtens nicht entsprochen. 3.1 Das polydisziplinäre (internistisch-rheumatologisch-neurologisch-psychosomatische) Gutachten der X._ vom 26. August 2010 attestierte dem Beschwerdeführer mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit ein zervikonuchales und zervikobrachiales rechtsbetontes Schmerzsyndrom (ICD-10 M53.0, M53.1), ein unspezifisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom (ICD-10 M54.5), eine koronare 2-Ast-Erkrankung, eine chronisch-obstruktive Lungenerkrankung (COPD), Spannungskopfschmerzen im Rahmen eines chronischen zervikozephalen Schmerzsyndroms (ICD-10 G44.2/M53.0) sowie eine depressive Anpassungsstörung (ICD-10 F43.22) bei koronarer 2-Ast-Erkrankung. Als Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit waren eine diskrete Hypästhesie am rechten Arm sowie anamnestisch eine Refluxösophagitis angegeben. Nach Einschätzung der Experten bestand für eine Tätigkeit im Strassenbau sowie für sämtliche körperlich schweren und mittelschweren Tätigkeiten bleibend keine zumutbare Arbeitsfähigkeit mehr. Für körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere Tätigkeiten in Wechselbelastung, welche rückenadaptiert ausgeübt werden können, sahen sie eine ganztags verwertbare Arbeitsfähigkeit von 70 % als gegeben. Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 30 % sollte regelmässige Entlastungspausen ermöglichen. Die durch die depressive Anpassungsstörung bedingte Minderung betrachteten sie bei einer Änderung der Tagesstruktur als verbesserungsfähig. 3.2 Die Vorinstanz sah in somatischer Hinsicht die vom Beschwerdeführer vorgebrachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch das Gutachten der X._ und die ergänzende Stellungnahme vom 3. Mai 2011 genügend berücksichtigt. Sie hielt eine bessere Compliance bei der Behandlung des Diabetes und das richtige Einstellen der Blutzuckerwerte im Rahmen der Schadenmilderungspflicht für zumutbar. Es sei nicht anzunehmen, dass die Erkrankung bei richtiger Einstellung der Blutzuckerwerte die Arbeitsfähigkeit zusätzlich einschränke. Was die Hepatopathie (Leberleiden) anbelange, sei diese bei der Erstellung des Gutachtens bekannt gewesen und führe zu keiner zusätzlichen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Vor dem Hintergrund der rund ein halbes Jahr nach der Stellungnahme der X._ festgestellten Ischämie im Bereich der Vorderwand und der Koronarangiographie (vom 24. Januar 2012) sei zwar davon auszugehen, dass die Herzproblematik allenfalls vorübergehend zu einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes geführt habe, sie habe indessen keine längerfristigen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit gehabt. In psychischer Hinsicht lasse sich kein seit der Begutachtung wesentlich verschlechtertes Beschwerdebild feststellen. Im Hinblick darauf, dass der Gutachter und der behandelnde Arzt grundsätzlich gleiche Befunde beschreiben und auch in der Diagnosestellung nicht wesentlich voneinander abweichen würden, sei anzunehmen, dass sich hier der Gesundheitszustand bis zum Verfügungszeitpunkt nicht erheblich verändert habe, weshalb sich weitere Abklärungen dazu erübrigen würden. Somit könne der Arbeitsunfähigkeitseinschätzung im psychosomatischen Gutachten gefolgt werden, das auf schlüssigen und überzeugenden medizinischen Darlegungen beruhe. Zusammenfassend sei die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer Arbeitsfähigkeit von 70 % in einer leidensangepassten Tätigkeit ausgegangen. Von weiteren medizinischen Abklärungen könne abgesehen werden. 3.3 Die praktisch ausschliesslich Tatsächliches, vorab den medizinischen Sachverhalt beschlagenden Vorbringen des Beschwerdeführers gegen eine Beurteilung auf der Basis der Erkenntnisse der Experten der X._ hat das kantonale Gericht hinreichend geprüft. Soweit die letztinstanzliche Argumentation sich nicht in ohnehin unzulässiger appellatorischer Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung erschöpft, vermag sie keine Bundesrechtswidrigkeit darzutun. 4. Schliesslich kann die in der Beschwerde in Frage gestellte Höhe des Abzuges vom Tabellenlohn - mindestens 15 - 20 % statt wie berücksichtigt 10 % - vom Bundesgericht nur im Hinblick auf Ermessensüberschreitung oder -missbrauch als Formen rechtsfehlerhafter Ermessensbetätigung (BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399) geprüft werden (E. 1.2). Ein solcher Mangel wird hier nicht gerügt. 5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz ohne Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes in zulässiger antizipierender Beweiswürdigung (vgl. BGE 137 V 64 E. 5.2 S. 69; 136 I 229 E. 5.3 S. 236) auf weitere medizinische Abklärungen verzichtet. Nach der nicht offensichtlich unrichtigen und somit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung einer Restarbeitsfähigkeit von 70 % und der Gewährung eines Abzuges vom Tabellenlohn von 10 % resultiert der von der Vorinstanz festgelegte Invaliditätsgrad von 47 %, was nach dem Gesagten vor Bundesrecht standhält (E. 1). 6. Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG ohne Durchführung des Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung erledigt wird. 7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 24. Januar 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Der Gerichtsschreiber: Schmutz

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_828/2019 Urteil vom 5. November 2019 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiberin Unseld. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Advokatin Sandra Sutter-Jeker, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft, Erste Staatsanwältin, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Umwandlung der Massnahme für junge Erwachsene (Art. 61 StGB) in eine stationäre Massnahme gemäss Art. 59 StGB, Beschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, vom 22. Januar 2019 (470 18 302). Sachverhalt: A. Das Strafgericht Basel-Landschaft sprach A._ (geb. 1992) am 21. August 2014 der Vergewaltigung, der versuchten Vergewaltigung, der versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind, der Pornografie sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 263 Tagen. Es wies A._ in eine Einrichtung für junge Erwachsene gemäss Art. 61 StGB ein und schob den Strafvollzug zugunsten der Massnahme auf. Das Strafgericht hielt u.a. für erwiesen, dass A._ am 10. Februar 2013, ca. 19.20 Uhr, in Basel der ihm unbekannten 15-jährigen B._ folgte, welche auf dem Weg nach Hause war. Als sie das Tram verliess, stieg er mit ihr aus. Bei einer Garageneinfahrt packte er sie von hinten mit beiden Armen um den Brustkorb, drückte ihr die Hand auf den Mund und zog sie rückwärts in die Garageneinfahrt hinein. Als B._ ihm in den Finger biss, liess er kurz los, worauf B._ laut zu schreien begann. A._ packte B._ daraufhin erneut, drückte sie gegen einen Gartenzaun und steckte ihr mehrere Finger bis zum Halszäpfchen in den Mund, damit sie nicht mehr schreien konnte. Mit seinem freien Arm hielt er sie um ihre Hüfte fest. Als ein Nachbar, der die Schreie von B._ gehörte hatte, herbeieilte, liess A._ von B._ ab, so dass diese flüchten konnte. A._ handelte in der Absicht, B._ zum Beischlaf zu zwingen. Dem Strafurteil vom 21. August 2014 liegt weiter folgender Sachverhalt zugrunde: Am 1. April 2013, kurz vor 5 Uhr, folgte A._ in Basel der ihm unbekannten C._. Als diese das Tram verliess, um sich zu Fuss nach Hause zu begeben, stieg er mit ihr aus und folgte ihr. Als der Sichtkontakt von der Strasse auf das Trottoir durch eine Bepflanzung eingeschränkt war, packte er C._ von hinten. Dagegen wehrte sich diese heftig mit Händen und Füssen, woraufhin A._ sie mit der Hand am Hals zu würgen begann, wodurch es ihm gelang, sie zu Boden zu bringen. Als sich C._ auf dem Rücken liegend weiterhin mit Fusstritten zu wehren versuchte, würgte er sie erneut. Anschliessend vollzog er an ihr den Beischlaf, wobei sich C._ später aus Angst und weil ihr eine weitere Gegenwehr aussichtslos erschien, körperlich und verbal nicht mehr zur Wehr setzte. Das Urteil vom 21. August 2014 erwuchs unangefochten in Rechtskraft. A._ trat die Massnahme für junge Erwachsene am 19. Dezember 2013 vorzeitig an. B. Am 9. Februar 2018 stellte die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug der Sicherheitsdirektion des Kantons Basel-Landschaft (nachfolgend: Vollzugsbehörde) beim Strafgericht Basel-Landschaft den Antrag, es sei gegenüber A._ anstelle der laufenden Massnahme nach Art. 61 StGB eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB anzuordnen. Mit Verfügung vom 20. August 2018 hob die Vollzugsbehörde die Massnahme für junge Erwachsene zufolge Erreichens der gesetzlichen Höchstdauer auf. C. Mit Verfügung vom 23. August 2018 ordnete der Präsident des Strafgerichts Basel-Landschaft in Gutheissung des Antrags der Vollzugsbehörde vom 9. Februar 2018 gegenüber A._ eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB an. Am 18. September 2018 bewilligte er den vorzeitigen Massnahmenvollzug. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies die Beschwerde von A._ gegen die vom Strafgericht angeordnete stationäre Massnahme am 22. Januar 2019 ab. D. A._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Beschluss des Kantonsgerichts vom 22. Januar 2019 sei aufzuheben und der Antrag der Vollzugsbehörde auf Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB sei abzuweisen. A._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Voraussetzungen für die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB seien nicht erfüllt, da er an keiner schweren psychischen Störung leide. Die von med. pract. D._ gestellte Diagnose der Vergewaltigungsdisposition existiere weder im DSM-5 noch in der ICD-10 oder ICD-11. Bei einem verurteilten Vergewaltiger liege offensichtlich eine Disposition für Vergewaltigungen vor. Dies sei jedoch eine Tautologie und keine psychiatrische Diagnose. Angesichts seiner positiven Entwicklung (insb. erfolgreicher Abschluss seiner Lehre als Maler mit drittem Lehrjahr in einem externen Betrieb) sei naheliegend, dass er nicht an einer schweren psychischen Störung leide. Das Gutachten von med. pract. D._ widerspreche auch dem Erstgutachten von Dr. med. E._ sowie dem Führungsbericht vom 26. Juni 2018 und dem Therapieverlaufsbericht vom 30. März 2017. Aus dem Gutachten ergebe sich zudem nicht, inwiefern die allgemeinen Kriterien einer Vergewaltigungsdisposition auf den konkreten Fall zutreffen würden. Seine Therapeutin F._ habe nachvollziehbar aufgezeigt, dass sich die Gewaltanwendung während des Delikts für ihn nicht als luststeigernd ausgewirkt habe. Aus seiner Äusserung gegenüber med. pract. D._, er wisse bis heute nicht, was er damals gewollt habe, dürfe nicht geschlossen werden, die Tat sei therapeutisch nicht aufgearbeitet worden. Med. pract. D._ leite die hohe Rückfallgefahr einzig aus den verwendeten Prognoseinstrumenten ab, während seine Therapeutin eine erhöhte Rückfallgefahr verneine. Er sei im Stufenkonzept der Massnahme für junge Erwachsene bereits weit fortgeschritten gewesen, ohne dass es zu Auffälligkeiten oder Zwischenfällen gekommen sei. Die Umwandlung der Massnahme für junge Erwachsene in eine Massnahme nach Art. 59 StGB bewirke eine Rückstufung, die nicht gerechtfertigt und sogar kontraproduktiv sei. 1.2. 1.2.1. Eine Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB wird aufgehoben, wenn die Höchstdauer von vier Jahren erreicht wurde und die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nicht eingetreten sind (Art. 62c Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 4 StGB). Ist der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug kürzer als die aufgeschobene Freiheitsstrafe, so wird die Reststrafe vollzogen (Art. 62c Abs. 2 StGB). An Stelle des Strafvollzugs kann das Gericht eine andere Massnahme anordnen, wenn zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen (Art. 62c Abs. 3 StGB; vgl. zum Verhältnis der Regelungen in Art. 62c Abs. 3 und 6 StGB: Urteile 6B_70/2017 vom 19. Juli 2017 E. 6.2; 6B_473/2014 vom 20. November 2014 E. 1.6.1). 1.2.2. Eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB zur Behandlung von psychischen Störungen ist anzuordnen, wenn der Täter psychisch schwer gestört ist, er ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht, und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 59 Abs. 1 StGB). Der Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB stützt sich auf eine sachverständige Begutachtung. Diese äussert sich über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters, die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (Art. 56 Abs. 3 Satz 1 und 2 StGB; vgl. auch Art. 182 StPO). Hat der Täter eine Tat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB begangen, so ist die Begutachtung durch einen Sachverständigen vorzunehmen, der den Täter weder behandelt noch in anderer Weise betreut hat (Art. 56 Abs. 4 StGB). 1.2.3. Der Rechtsbegriff der schweren psychischen Störung (vgl. Art. 59 und 63 StGB) ist nach der neusten Rechtsprechung funktionaler Natur, da er sich nach dem Zweck der therapeutischen Massnahme richtet. Ob eine schwere psychische Störung vorliegt, beurteilt sich daher nicht allein anhand medizinischer Kriterien (Urteil 6B_933/2018 vom 3. Oktober 2019 E. 3.5.3, zur Publikation vorgesehen). Ein einfacher Rückschluss von der Art und dem Ausmass der Delinquenz auf das Vorliegen einer psychischen Störung mit rechtserheblicher Schwere ist indes nicht zulässig (Urteil 6B_933/2018 vom 3. Oktober 2019 E. 3.5.4, zur Publikation vorgesehen). Die Schwere der psychischen Störung entspricht im Prinzip dem Ausmass, in welchem sich die Störung in der Tat spiegelt (Deliktrelevanz). Die rechtlich geforderte Schwere ergibt sich mit anderen Worten aus der Intensität des Zusammenhangs zwischen der (nach medizinischen Kriterien erheblich ausgeprägten, vorab zweifelsfrei festgestellten) Störung und der Straftat. Dabei kann eine Kombination von minder schweren Befunden eine Störungsqualität in der gesetzlich vorausgesetzten Schwere begründen (Urteil 6B_933/2018 vom 3. Oktober 2019 E. 3.5.6, zur Publikation vorgesehen). Obschon der Rechtsbegriff der schweren psychischen Störung funktionaler Natur ist, ist die Störung zunächst soweit möglich anhand einer anerkannten Klassifikation zu erfassen. Die diagnostischen Merkmale gemäss den Klassifikationen wie ICD oder DSM erlauben es, konkret beobachtbares Verhalten in einer rationalisierten Form als Störung mit einer bestimmten Ausprägung zu erfassen. Die Diagnose muss allerdings nicht unter allen Umständen in einem Klassifikationssystem wie ICD oder DSM aufgeführt sein. Für diejenigen Fälle, in denen die gutachterliche Diagnose nicht nach ICD oder DSM kodiert werden kann, ist eine gesicherte Feststellung einer ausgeprägten psychischen Störung gleichwohl möglich, wenn sichergestellt ist, dass sie massgeblich auf delikt- und risikorelevanten persönlichkeitsnahen Risikofaktoren beruht, die einer risikovermindernden Therapie zugänglich sind. Trifft dies zu, ist eine gesetzeszweckkonforme Abgrenzung zur (durch äussere, situative Faktoren aktivierten) nichtpathologischen Neigung zur Delinquenz gewährleistet (zum Ganzen: Urteil 6B_933/2018 vom 3. Oktober 2019 E. 3.5.5, zur Publikation vorgesehen). 1.2.4. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1 S. 503, 241 E. 2.3.1 S. 244). Die Willkürrüge muss explizit vorgebracht und substantiiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf ungenügend begründete Rügen oder bloss allgemein gehaltene appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 145 I 26 E. 1.3 S. 30 mit Hinweisen). 1.2.5. Das Gericht würdigt Gutachten grundsätzlich frei (Art. 10 Abs. 2 StGB). In Fachfragen darf es davon indessen nicht ohne triftige Gründe abweichen, und Abweichungen müssen begründet werden. Auf der anderen Seite kann das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen. Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Ein Gutachten stellt namentlich dann keine rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Das trifft etwa zu, wenn der Sachverständige die an ihn gestellten Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonstwie an Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar sind (zum Ganzen: BGE 142 IV 49 E. 2.1.3 S. 53; 141 IV 369 E. 6.1 S. 372 f.). 1.3. Med. pract. D._ diagnostiziert beim Beschwerdeführer im Gutachten vom 3. Oktober 2017 für die Tatzeit und den Beurteilungszeitraum eine sonstige Störung der Sexualpräferenz (ICD-10: F65.8) im Sinne einer Vergewaltigungsdisposition, akzentuierte dissoziale Persönlichkeitszüge (ICD-10: Z73.1) und einen Zustand nach einer einfachen Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (ICD-10: F90.0). Die Vergewaltigungsdisposition definiert der Gutachter als Wünsche und Handlungsimpulse eines Täters, sexuelle Handlungen gegen oder unabhängig vom Willen der geschädigten Person zu erzwingen. Gewaltsam herbeigeführte Sexualkontakte würden von den Betroffenen als attraktiv erlebt oder als legitime Strategie der eigenen Bedürfnisbefriedigung angesehen und würden mit entsprechenden Fantasien einhergehen (vgl. Ergänzungsgutachten von med. pract. D._ vom 22. Mai 2018, S. 2). Die Vergewaltigungsdisposition ist gemäss dem Gutachter eine Störung der Sexualpräferenz, welche in der ICD-10 nicht explizit aufgeführt sei. Sie werde deshalb in der Restkategorie als sonstige Störung der Sexualpräferenz kodiert. In Kombination mit den akzentuierten dissozialen Persönlichkeitszügen und den bereits verübten zwei schweren "Hands-on-Sexualdelikten" müsse beim Beschwerdeführer eine schwere psychische Störung diagnostiziert werden. Beim Beschwerdeführer bestehe aktuell ein deutliches Rückfallrisiko für die Begehung von schweren Sexualdelikten und ein sehr hohes Rückfallrisiko für Delikte im Zusammenhang mit verbotener Pornografie (vgl. angefochtener Beschluss S. 7 f.). Gemäss med. pract. D._ lässt sich entgegen der Auffassung von F._ eine Vergewaltigung, wie sie der Beschwerdeführer beging, nicht allein auf eine Persönlichkeitsentwicklungsstörung bzw. die schwierigen Lebensumstände und die Belastungen beim Beschwerdeführer zurückführen. Der Gutachter begründet die Diagnose der Vergewaltigungsdisposition u.a. damit, dass der Beschwerdeführer einen komplexen Handlungsablauf auf sich nahm und Vergewaltigungsdelikte zweimal hintereinander verübte. Es habe sich jeweils nicht um ein situatives Geschehen gehandelt. Der Beschwerdeführer habe im Tatzeitpunkt zudem eine Freundin gehabt, mit welcher er (gemäss der Freundin) seine sexuellen Triebe hätte ausleben können, oder er hätte zu einer Prostituierten gehen können, wie er dies bereits früher getan habe (vgl. angefochtenes Urteil S. 11; Gutachten S. 74 und 77). Der Beschwerdeführer wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Kreuzlingen vom 9. Mai 2016 der Pornografie mit Gewaltdarstellung schuldig gesprochen. Zudem kam es am 19. April 2017 zu einem übergriffigen Verhalten gegenüber einer Kollegin an der Gewerbeschule, welcher der Beschwerdeführer den Büstenhalter öffnete (angefochtener Beschluss E. 5.4 S. 15). Für das Vorhandensein einer Vergewaltigungsdisposition spricht gemäss dem Gutachter auch der Fund von verbotener Pornografie mit Gewaltdarstellung beim Beschwerdeführer. Auch das Öffnen des Büstenhalters der Schulkollegin erachtet der Gutachter als deliktsrelevant und könne nicht einfach als Jux eines jungen Erwachsenen abgetan werden (angefochtener Beschluss S. 12). 1.4. Der Beschwerdeführer vermag nicht aufzuzeigen, weshalb das Gutachten von med. pract. D._ an einem offensichtlichen Mangel leiden soll. Die Vorinstanz legt willkürfrei dar, weshalb auf das Gutachten abgestellt werden kann. Sie begründet ausführlich, weshalb dieses schlüssig ist und entgegen der Kritik des Beschwerdeführers nicht im Widerspruch zu den früheren Gutachten von Dr. med. E._ und Dr. med. G._ steht (angefochtener Beschluss E. 5 S. 12-16). Nicht zu beanstanden ist insbesondere, wenn die Vorinstanz auf die gutachterliche Diagnose der Vergewaltigungsdisposition abstellt und diese in Kombination mit den beim Beschwerdeführer festgestellten akzentuierten dissozialen Persönlichkeitszügen als schwere psychische Störung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB qualifiziert. Der Gutachter legt dar, dass die Vergewaltigungsdisposition in der forensischen Psychiatrie anerkannt ist, auch wenn dafür teils andere Begriffe wie Vergewaltigungsfantasien oder Vergewaltigungsneigung verwendet würden, und unter die (sozial unverträglichen) sonstigen Störungen der Sexualpräferenz gemäss ICD-10: F65.8 fällt. Im Übrigen hat die Rechtsprechung kürzlich bestätigt, dass die Diagnose nicht unter allen Umständen in einem Identifikationssystem wie ICD oder DSM aufgeführt sein muss (vgl. oben E. 1.2.3). Dass die verfügbaren Diagnosemanuale für psychische Störungen (ICD und DSM) den Begriff der Vergewaltigungsdisposition nicht kennen, spricht daher nicht gegen die Annahme einer schweren psychischen Störung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB. Der Gutachter stellt für die Diagnose der Vergewaltigungsdisposition u.a. auf das Tatgeschehen, insbesondere die Deliktsdynamik, sowie die beim Beschwerdeführer vorgefundene verbotene Pornografie mit Gewaltdarstellung ab, für welche der Beschwerdeführer rechtskräftig verurteilt wurde. Der Gutachter legt entgegen der Kritik des Beschwerdeführers ausführlich dar, weshalb er bei diesem von einer Vergewaltigungsdisposition, d.h. dem Wunsch nach sexuellen Handlungen gegen den Willen der betroffenen Person, ausgeht. Aus den gutachterlichen Ausführungen geht ohne Weiteres hervor, dass beim Beschwerdeführer eine Vergewaltigungsdisposition nicht deshalb diagnostiziert wurde, weil er eine Vergewaltigung beging, sondern weil dieser nach Auffassung des Gutachters gewaltsam herbeigeführte Sexualkontakte als besonders attraktiv erlebt. Die Vorinstanz weist zudem zutreffend darauf hin, dass der Beschwerdeführer den Ausführungen seiner Therapeutin F._ zu grosses Gewicht beimisst, da er diese de facto als Gegensachverständige benutzt; dies obschon F._ angesichts ihrer Funktion als Therapeutin des Beschwerdeführers (vgl. Art. 56 Abs. 4 StGB) und Geschäftsführerin der H._ AG, welche den Beschwerdeführer seit 2014 therapierte, sowie aufgrund ihrer Ausbildung als Fachpsychologin (BGE 140 IV 49 E. 2.7 S. 56; Urteil 6B_884/2014 vom 8. April 2015 E. 3.4.2) nicht als Gutachterin hätte beigezogen werden können (angefochtener Beschluss E. 4.1 S. 9 f.). Die Ausführungen von F._ sind bei der Gesamtbeurteilung im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung zwar mitzuberücksichtigen. Sie können aus den dargelegten Gründen jedoch nicht den Stellenwert eines Gegengutachtens haben, das die Aussagekraft des Gutachtens von med. pract. D._ erschüttern könnte. Die Vorinstanz zeigt sodann willkürfrei auf, weshalb sich Zweifel an der Neutralität von F._ aufdrängen, da diese bezüglich der Deliktsdynamik den Angaben des Beschwerdeführers folgt, welche dem gerichtlich festgestellten Sachverhalt widersprechen (angefochtener Beschluss S. 10 f.). Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe C._ nicht bewusst verfolgt, sondern es sei spontan zur Tat gekommen, als er zu dieser aufgeschlossen habe, verwarf das Strafgericht im Urteil vom 21. August 2014 klar (vgl. Urteil, a.a.O., S. 15). Auch bezüglich der Tat zum Nachteil von B._ hielt das Strafgericht fest, der Beschwerdeführer sei dieser bewusst von Basel aus ins Tram und danach zu Fuss bis zum Tatort gefolgt (Urteil, a.a.O., S. 13). Die Vorinstanz verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn sie beim Beschwerdeführer eine schwere psychische Störung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB bejaht. 1.5. Unbegründet ist auch die Rüge des Beschwerdeführers, der Gutachter leite die Rückfallgefahr einzig aus den von ihm verwendeten Prognoseinstrumenten ab. Die Vorinstanz legt dar, der Gutachter habe entgegen der Kritik des Beschwerdeführers nebst FOTRES auch weitere Prognoseinstrumente zur Anwendung gebracht (Psychopathy Checklist-Revised [PCL-R] und Sex Offender Risk Appraisal Guide [SORAG]) und zudem eine individuell berechnete Risikoeinschätzung vorgenommen sowie eine individuelle Legalprognose getroffen (angefochtener Beschluss E. 3 S. 9). Med. pract. D._ nahm im Gutachten vom 3. Oktober 2017 eine klinische Beurteilung der Rückfallgefahr vor, wobei er nebst weiteren Kriterien u.a. die hohe Lügenbereitschaft des Beschwerdeführers und die fehlende Offenlegung des Tatablaufs inklusive Tatmotivation durch diesen legalprognostisch ungünstig beurteilt. Der Gutachter wertet zu Ungunsten des Beschwerdeführers, dass bisher keine schlüssige Deliktsrekonstruktion stattfinden konnte (vgl. Gutachten vom 3. Oktober 2017 S. 79 f.). Der Beschwerdeführer setzt sich damit nicht bzw. nur ungenügend auseinander. Auf dessen Kritik, von ihm gehe keine Rückfallgefahr aus bzw. der Gutachter stelle für die Beurteilung der Rückfallgefahr einzig auf Prognoseinstrumente ab, ist mangels einer hinreichenden Begründung daher nicht einzutreten. 1.6. Nicht zu überzeugen vermag schliesslich die Kritik des Beschwerdeführers, durch die Umwandlung der Massnahme für junge Erwachsene in eine Massnahme nach Art. 59 StGB erfolge eine Rückstufung, die nicht gerechtfertigt und kontraproduktiv sei. Damit verkennt der Beschwerdeführer, dass den bisherigen Fortschritten und dem Umstand, dass ihm im Rahmen der Massnahme für junge Erwachsene nach Art. 61 StGB bereits Vollzugslockerungen gewährt wurden, auch beim Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB Rechnung zu tragen sein wird. In welchem Umfang der Beschwerdeführer im Rahmen der stationären Massnahme nach Art. 59 StGB in den Genuss von Vollzugslockerungen kommen wird, ist eine Frage des Vollzugs. 1.7. Die Vorinstanz verstösst nach dem Gesagten nicht gegen Bundesrecht, wenn sie gestützt auf das aktuelle Gutachten von med. pract. D._ davon ausgeht, der Beschwerdeführer leide an einer schweren psychischen Störung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB, welche die Fortsetzung der Massnahme für junge Erwachsene als stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB erforderlich mache. 2. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, weil die Beschwerde von vornherein aussichtslos war. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. November 2019 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Unseld

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4P.153/2004/bie Urteil vom 12. November 2004 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Gerichtsschreiber Huguenin. Parteien 1. B._, 2. E._, 3. F._, Beschwerdeführer, alle drei vertreten durch Advokat Christoph Rudin, gegen G._ AG, Eulerstrasse 53, 4054 Basel, Beschwerdegegnerin, vertreten durchAdvokat Dr. Marco Balmelli, Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel. Gegenstand Art. 9 und Art. 29 Abs. 2, Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 EMRK (Zivilprozess; willkürliche Beweiswürdigung), Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 21. April 2004. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der am 23. Juli 1988 verstorbene X._ hinterliess als seine Rechtsnachfolger die Witwe A._ sowie die Nachkommen B._, C._, D._, E._ und F._. Zum Nachlass gehörten unter anderem die aneinander angrenzenden Parzellen H._-strasse 000 und I._-weg 00 in K._. In Bezug auf diese beiden Parzellen blieb der Nachlass während Jahren ungeteilt. Am 24. Dezember 1998 unterzeichnete C._ namens der Erbengemeinschaft X._ mit der G._ AG eine als "definitive Kaufofferte mit Vorvertrag" bezeichnete Urkunde. Darin bestätigte die Erbengemeinschaft ihren Willen, einen Teil der Liegenschaft H._-strasse/I._-weg, nämlich rund 1'500 Quadratmeter Bauland entlang dem I._-weg, zur Erstellung von zwei kleineren Mehrfamilienhäusern an die Gesellschaft zu verkaufen. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 1'575'000.-- festgelegt. Es wurden zwei an den Kaufpreis anrechenbare Anzahlungen vereinbart, eine erste von Fr. 15'000.-- bei Unterzeichnung des Vorvertrages und eine zweite von Fr. 35'000.-- bei Vorliegen des unterschriftsreifen Kaufvertrages. Dieser sollte laut Vorvertrag bis zum 28. Februar 1999 abgeschlossen werden. Wegen Differenzen bei der Abwicklung des Geschäftes widerriefen die Eigentümer mit Schreiben ihres damaligen Vertreters vom 13. Juni 1999 ihre Offerte zum Verkauf des Baulandes. Hierauf liess die G._ AG durch einen Notar einen Kaufvertrag ausarbeiten, dem die Verkäufer in der Folge zustimmten. Der notarielle Vertrag wurde am 25. Juni/2. und 6. Juli 1999 unterzeichnet, wobei als Verkäufer die fünf Nachkommen von X._ auftraten. Als Kaufpreis wurde pro Quadratmeter ein Betrag von Fr. 1'010.-- bzw. für die Nutzungsfreifläche ein solcher von Fr. 850.-- vereinbart (Ziff. II.1. des Kaufvertrages). Der endgültige Kaufpreis sollte aufgrund der genauen Flächenmasse des beim Vermessungsamt zu bestellenden Mutationsplanes in einem Nachtrag zum Kaufvertrag festgelegt werden (Ziff. II.3.). Unter Ziffer III. ("Antritt und Fertigung") wurde sodann festgehalten: "Der Antritt mit Nutzen und Gefahr sowie die Fertigung (Eintragung) im Grundbuch erfolgen am 31. (einunddreissigsten) August 1999 (neunzehnhundertneunundneunzig). Sollten am 31. (einunddreissigsten) August 1999 (neunzehnhundertneunundneunzig) der von den Parteien zu unterzeichnende Mutationsplan des Vermessungsamtes Basel-Stadt sowie der vorgenannte Nachtrag in öffentlicher Urkunde noch nicht vorliegen, so erfolgt der Antritt und die Fertigung innert 10 (zehn) Tagen nach allseitiger Unterzeichnung des Mutationsplanes und des Nachtrages in öffentlicher Urkunde. Fällt der letzte Tag auf ein Wochenende, so erfolgt Antritt und Fertigung am darauffolgenden ersten Werktag." Unter IV. ("Besondere Bestimmungen") Ziffer 1 ("Parzellierung") wurde vereinbart: "Die Verkäufer verpflichten sich, unmittelbar nach allseitiger Unterzeichnung dieses Kaufvertrages und geleisteter Anzahlung gestützt auf die diesem Akt beigeheftete Planskizze beim Vermessungsamt Basel-Stadt einen Mutationsplan zu bestellen, in welchem die beiden gekauften Abschnitte zu einer einzigen Parzelle vereinigt werden." "Die Verkäufer verpflichten sich, unmittelbar nach allseitiger Unterzeichnung dieses Kaufvertrages und geleisteter Anzahlung gestützt auf die diesem Akt beigeheftete Planskizze beim Vermessungsamt Basel-Stadt einen Mutationsplan zu bestellen, in welchem die beiden gekauften Abschnitte zu einer einzigen Parzelle vereinigt werden." B. Im Zusammenhang mit dem Mutationsplan ergaben sich in der Folge Schwierigkeiten. Ein erster Entwurf vom 13.September 1999 wurde vom Grundbuch- und Vermessungsamt mit Schreiben vom 25.November 1999 wegen zu geringen Grenz- bzw. Gebäudeabstandes als nicht vollziehbar erklärt. Der zweite, mit entsprechenden Änderungen versehene Entwurf des Mutationsplanes vom 6.Januar 2000 wurde schliesslich genehmigt. Hierauf wurde am 18. und 24.Februar 2000 der im Kaufvertrag vorgesehene Nachtrag unterzeichnet und der Kaufpreis auf Fr.1'579'285.-- festgelegt. Danach erfolgten Zug um Zug die Anmeldung der Handänderung beim Grundbuchamt und die Reglierung des Restkaufpreises. B. Im Zusammenhang mit dem Mutationsplan ergaben sich in der Folge Schwierigkeiten. Ein erster Entwurf vom 13.September 1999 wurde vom Grundbuch- und Vermessungsamt mit Schreiben vom 25.November 1999 wegen zu geringen Grenz- bzw. Gebäudeabstandes als nicht vollziehbar erklärt. Der zweite, mit entsprechenden Änderungen versehene Entwurf des Mutationsplanes vom 6.Januar 2000 wurde schliesslich genehmigt. Hierauf wurde am 18. und 24.Februar 2000 der im Kaufvertrag vorgesehene Nachtrag unterzeichnet und der Kaufpreis auf Fr.1'579'285.-- festgelegt. Danach erfolgten Zug um Zug die Anmeldung der Handänderung beim Grundbuchamt und die Reglierung des Restkaufpreises. C. B._,E._ und F._ erhoben am 6.September 2000 Teilklage gegen die G._AG mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr.130'000.-- nebst 5% Zins seit 3.März 2000 zu verpflichten. Die Teilklage wurde damit begründet, dass die Kläger Schaden erlitten hätten, weil die Beklagte einerseits die Vertragsverhandlungen hinausgezogen und andererseits nach Abschluss des Kaufvertrages dessen Fertigung verzögert habe. Mit Urteil vom 12.September 2002 wies das Zivilgericht Basel-Stadt die Teilklage ab. In der Hauptbegründung seines Urteils kam das Zivilgericht zum Ergebnis, dass die Aktivlegitimation fehle, weil nicht sämtliche Mitglieder der Erbengemeinschaft die Klage eingereicht hätten. In der Eventualbegründung wies das Zivilgericht die Klage zudem aufgrund materiellrechtlicher Erwägungen ab. Auf Appellation der Kläger bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 21.April 2004. Das Appellationsgericht bejahte die Aktivlegitimation der Kläger, erklärte jedoch die eingeklagte Forderung materiellrechtlich für unbegründet. Mit Urteil vom 12.September 2002 wies das Zivilgericht Basel-Stadt die Teilklage ab. In der Hauptbegründung seines Urteils kam das Zivilgericht zum Ergebnis, dass die Aktivlegitimation fehle, weil nicht sämtliche Mitglieder der Erbengemeinschaft die Klage eingereicht hätten. In der Eventualbegründung wies das Zivilgericht die Klage zudem aufgrund materiellrechtlicher Erwägungen ab. Auf Appellation der Kläger bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 21.April 2004. Das Appellationsgericht bejahte die Aktivlegitimation der Kläger, erklärte jedoch die eingeklagte Forderung materiellrechtlich für unbegründet. D. Die Kläger haben das Urteil des Appellationsgerichts mit Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Mit der vorliegenden Beschwerde beantragen sie, diesen Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Appellationsgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin und das Appellationsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung des Appellationsgerichts vom 23.August 2004 ist den Beschwerdeführern zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Weil die staatsrechtliche Beschwerde nicht einfach das vorangegangene kantonale Verfahren weiterführt, sondern als ausserordentliches Rechtsmittel ein selbständiges verfassungsgerichtliches Verfahren eröffnet, wendet das Bundesgericht das Recht in diesem Verfahren nicht von Amtes wegen an, sondern beschränkt sich auf die Prüfung der rechtsgenüglich erhobenen und begründeten Rügen (BGE 129 I 113 E. 2.1 und 185 E. 1.6; 125 I 71 E. 1c S. 76; 117 Ia 393 E. 1c S. 393). In der Beschwerdeschrift sind die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen im Einzelnen zu nennen und überdies darzutun, inwiefern diese verletzt sein sollen (BGE 129 I 185 E. 1.6). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid, als ob dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend überprüft werden könnte, tritt das Bundesgericht praxisgemäss nicht ein. Den Begründungsanforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde genügt namentlich nicht, wenn bloss mit pauschalen Vorwürfen behauptet wird, der angefochtene Entscheid verletze die Verfassung. Vielmehr ist substanziiert darzulegen, weshalb das kantonale Gericht verfassungsmässige Rechte der beschwerdeführenden Partei missachtet haben soll (BGE 127 I 38 E. 3c; 127 III 279 E. 1c; 125 I 71 E. 1c, 492 E. 1b; 122 I 70 E. 1c). Die Beschwerdeführer verkennen in der Beschwerdeschrift diese Besonderheiten der Verfassungsbeschwerde, indem sie sich darauf beschränken, den angefochtenen Entscheid in bestimmten Punkten aus ihrer Sicht als tatsachenwidrig und unrichtig auszugeben. Sie sind nach dem Gesagten nicht zu hören, soweit sie bloss allgemeine Kritik am Urteil des Appellationsgerichts vorbringen und dessen Entscheid als verfassungswidrig ausgeben, ohne die behauptete Verfassungsverletzung ausreichend zu substanziieren. Gleiches gilt für den in der Beschwerdeschrift vorgetragenen Sachverhalt, soweit die Beschwerdeführer von den Feststellungen des Appellationsgerichts abweichen oder darüber hinausgehen, ohne zugleich eine Verfassungsverletzung in der Abnahme oder Würdigung der Beweise zu substanziieren. 1.2 Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts gilt im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde das grundsätzliche Verbot, neue Tatsachenbehauptungen sowie rechtliche Argumente vorzubringen und neue Beweisanträge zu stellen (BGE 128 I 354 E. 6c S. 357 mit Hinweisen). Gegen dieses Novenverbot verstossen die Beschwerdeführer, wenn sie vorbringen, ihr durch Art. 30 BV und Art. 6 EMRK gewährleisteter Anspruch auf Justizgewährung sei durch die im Zusammenhang mit dem Verfahren vor dem Zivilgericht entstandenen Gesamtkosten verletzt worden. Aus den Akten ist nicht ersichtlich und die Beschwerdeführer behaupten im Übrigen auch nicht, dass sie diese Rüge bereits vor dem Appellationsgericht erhoben haben. Auf die Rüge kann deshalb nicht eingetreten werden. Das gilt auch für die Behauptung der Beschwerdeführer, dass nach der Praxis des Zivilgerichts der normale Gebührenrahmen nur selten überschritten werde, und die zum Beleg dieser Behauptung dem Bundesgericht eingereichte Zusammenstellung von Urteilsgebühren des Zivilgerichts bis ins Jahr 1994. Auf Beides ist nicht einzutreten. 1.3 Soweit hier von Interesse steht die staatsrechtliche Beschwerde für Rügen nicht zur Verfügung, welche dem Bundesgericht mit Berufung unterbreitet werden können (Art. 84 Abs. 2 OG). Unbeachtlich sind daher im vorliegenden Verfahren alle Vorbringen, mit denen die Beschwerdeführer ausdrücklich oder sinngemäss eine Verletzung der Bestimmungen des Obligationenrechts geltend machen. Darunter fällt insbesondere ihre Kritik an der Vertragsauslegung durch das Appellationsgericht, soweit es diese nach dem Vertrauensgrundsatz vorgenommen hat (vgl. E. 2 des Berufungsurteils 4C.245/2004). 1.3 Soweit hier von Interesse steht die staatsrechtliche Beschwerde für Rügen nicht zur Verfügung, welche dem Bundesgericht mit Berufung unterbreitet werden können (Art. 84 Abs. 2 OG). Unbeachtlich sind daher im vorliegenden Verfahren alle Vorbringen, mit denen die Beschwerdeführer ausdrücklich oder sinngemäss eine Verletzung der Bestimmungen des Obligationenrechts geltend machen. Darunter fällt insbesondere ihre Kritik an der Vertragsauslegung durch das Appellationsgericht, soweit es diese nach dem Vertrauensgrundsatz vorgenommen hat (vgl. E. 2 des Berufungsurteils 4C.245/2004). 2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV (früher Art. 4 aBV) namentlich das Recht der an einem Gerichtsverfahren beteiligten Parteien, sich vor Erlass des Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen und an der Erhebung von Beweisen mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 54 E. 2b mit Hinweis). 2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, das Appellationsgericht habe von ihnen vorgebrachte Sachbehauptungen und die entsprechenden Beweisangebote nicht geprüft und damit ihren verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Wie sich aus dem Entscheid über ihre Berufung ergeben wird (E. 2), handelt es sich indessen insgesamt um Sachbehauptungen, die nicht entscheiderheblich sind, weshalb dem Appellationsgericht keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorgeworfen werden kann. Insoweit erweist sich die Rüge eines Verstosses gegen Art. 29 Abs. 2 BV als unbegründet. 2.2 Eine weitere Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV sehen die Beschwerdeführer darin, dass das Appellationsgericht bestimmte tatsächliche Feststellungen getroffen hat, die willkürlich sein sollen. Dabei handelt es sich indessen wiederum um Tatsachen, die nicht entscheiderheblich sind (vgl. E. 2 des Berufungsurteils), womit eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV durch das Appellationsgericht auch in dieser Hinsicht ausscheidet. 2.2 Eine weitere Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV sehen die Beschwerdeführer darin, dass das Appellationsgericht bestimmte tatsächliche Feststellungen getroffen hat, die willkürlich sein sollen. Dabei handelt es sich indessen wiederum um Tatsachen, die nicht entscheiderheblich sind (vgl. E. 2 des Berufungsurteils), womit eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV durch das Appellationsgericht auch in dieser Hinsicht ausscheidet. 3. Die Beschwerdeführer beanstanden schliesslich die Kostenentscheide der kantonalen Gerichte. Diese beruhen auf kantonalem Recht, dessen Anwendung in diesem Verfahren lediglich auf Willkür (Art. 9 BV) überprüft wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Entscheid nicht schon dann willkürlich, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen ist, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; 127 I 54 E. 2b S. 56 mit Hinweisen). 3.1 Die Beschwerdeführer werfen dem Appellationsgericht Willkür vor, weil es auf ihre gegen die Höhe der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr gerichtete Rüge nicht eingetreten sei. Nach dem angefochtenen Urteil (S. 14 E. 5a) ergibt sich aus § 3 Abs. 5 des kantonalen Gesetzes über die Gerichtsgebühren vom 16. Januar 1975 (SG 154.800), dass der Kostenentscheid nicht mit der Appellation angefochten werden kann, sondern dagegen separat Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit oder Willkür erhoben werden muss. In einer nachfolgenden Erwägung (S. 16 E. 5b) ist das Appellationsgericht trotzdem - im Sinne einer Eventualbegründung - auf die Rüge eingetreten, hat diese aber für unbegründet erklärt. Unter diesen Umständen fehlt den Beschwerdeführern das erforderliche Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung des angefochtenen Entscheids in diesem Punkt, weshalb auf ihre Rüge nicht einzutreten ist. 3.2 In der Eventualbegründung kommt das Appellationsgericht zum Ergebnis, dass die Gerichtsgebühr des Zivilgerichts von Fr. 11'250.-- nicht auf willkürlicher Anwendung der Bestimmungen der Gerichtsgebührenverordnung beruhe (Verordnung über die Gerichtsgebühren vom 4. März 1975; SG 154.810; abgekürzt GebVo). Die Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung von § 3 Abs. 1 dieser Verordnung durch das Appellationsgericht. Für einen Streitwert von Fr. 130'000.-- sieht § 1 Abs. 3 GebVo einen Gebührenrahmen von Fr. 5'400.-- bis Fr. 8'800.-- vor. Gemäss § 3 Abs. 1 GebVo kann das Gericht in Prozessen mit grossem Aktenmaterial mit verwickelten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen oder von sonst weitläufiger Art die normalen Ansätze bis auf das Doppelte der Maxima erhöhen. Im Zusammenhang mit der Überprüfung der durch das Zivilgericht zugesprochenen Parteientschädigung hält das Appellationsgericht fest, dass nicht der Fall an sich, wohl aber die Art der Prozessführung durch den früheren Vertreter der Kläger kompliziert gewesen sei, was den "Verständnis- und Darstellungsaufwand des Vertreters der Beklagten erheblich gesteigert" habe (angefochtenes Urteil E. 5a S. 15). Die Beschwerdeführer begnügen sich in der Beschwerdeschrift einerseits mit einer blossen unsubstanziierten Bestreitung dieser Feststellungen. Andererseits werfen sie dem Appellationsgericht vor, es stelle zu Unrecht auch auf den Umstand ab, dass die Bezeichnung der Beschwerdeführer als Erbengemeinschaft "nicht nur überflüssig, sondern falsch" gewesen sei. Ersteres genügt den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht und ist deshalb unbeachtlich. Die Feststellung sodann, die Bezeichnung als Erbengemeinschaft sei falsch gewesen, trifft das Appellationsgericht im Zusammenhang mit der Frage der Aktivlegitimation (S. 9 E. 2d) und nicht im Zusammenhang mit der Frage, ob der Kompliziertheitszuschlag berechtigt war. Die Feststellung ist somit im hier massgeblichen Kontext unerheblich. Unter diesen Umständen ist mit dem Appellationsgericht davon auszugehen, dass die Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 GebVo in tatsächlicher Hinsicht im erstinstanzlichen Verfahren erfüllt waren. In rechtlicher Hinsicht ist der angefochtene Entscheid ebenfalls nicht zu beanstanden. Angesichts des Umstandes, dass die vom Zivilgericht vorgenommene Erhöhung knapp 30 % des Maximums beträgt, scheidet eine willkürliche Anwendung von § 3 Abs. 1 GebVO aus, wie bereits das Appellationsgericht zutreffend entschieden hat. 3.3 Soweit die Beschwerdeführer auch die vom Zivilgericht der Beschwerdegegnerin zugesprochene Parteientschädigung kritisieren, kann auf die zutreffenden Erwägungen des Appellationsgerichts verwiesen werden, das eine willkürliche Anwendung der massgebenden kantonalen Bestimmungen zu Recht verneint hat. 3.4 Die Beschwerdeführer wenden sich schliesslich gegen den Kostenentscheid des Appellationsgerichts für das Appellationsverfahren. Sie rügen eine willkürliche Anwendung von § 11 Ziff. 2 GebVo sowie der §§ 32 und 170 ZPO. 3.4.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, dass in § 11 Ziff. 2 GebVo lediglich auf die §§ 1, 2 und 4 GebVo, nicht aber auf § 3 GebVo betreffend Erhöhung wegen Kompliziertheit verwiesen wird. In seiner Vernehmlassung weist das Appellationsgericht indessen nach, dass es sich dabei um ein redaktionelles Versehen handelt, das dem Regierungsrat bei der im Jahre 2000 erfolgten Teilrevision der GebVo unterlaufen ist. Richtigerweise sollte in § 11 Ziff. 2 GebVo auf die §§ 1, 3 und 4 GebVo verwiesen werden. Der Umstand, dass das Appellationsgericht § 3 GebVo für anwendbar betrachtete, ist demnach nicht willkürlich. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführer erweist sich als unbegründet. 3.4.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, der Anwalt der Beschwerdegegnerin habe sich im Sinne von § 32 ZPO der "absichtlichen Entstellung von Tatsachen" schuldig gemacht, indem er sich im Zusammenhang mit der Frage der Aktivlegitimation auf die "grundbuchamtliche Situation" berufen habe. Der von den Beschwerdeführern behauptete Verstoss gegen § 32 ZPO ist indessen nicht ersichtlich. Wenn der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin darauf hingewiesen hat, dass die im Kaufvertrag als Verkäufer aufgeführten Personen bloss teilweise den im Grundbuch als Eigentümer festgehaltenen entsprachen, hat er nicht "wissentlich und absichtlich" eine Tatsache "entstellt". Dass der Einwand mangelnder Aktivlegitimation nicht einfach aus der Luft gegriffen war, zeigt im Übrigen der Entscheid des Zivilgerichts, das sich eingehend damit befasst und in der Hauptbegründung die Aktivlegitimation der Kläger verneint hat. Liegt somit keine willkürliche Anwendung von §32 ZPO vor, bestand für das Appellationsgericht auch kein Anlass, von der Regel von §170 ZPO abzuweichen, wonach die unterliegende Partei in die Bezahlung der ordentlichen Prozesskosten zu verfällen ist. Die Willkürrüge der Beschwerdeführer ist auch in diesem Punkt unbegründet. 3.4.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, der Anwalt der Beschwerdegegnerin habe sich im Sinne von § 32 ZPO der "absichtlichen Entstellung von Tatsachen" schuldig gemacht, indem er sich im Zusammenhang mit der Frage der Aktivlegitimation auf die "grundbuchamtliche Situation" berufen habe. Der von den Beschwerdeführern behauptete Verstoss gegen § 32 ZPO ist indessen nicht ersichtlich. Wenn der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin darauf hingewiesen hat, dass die im Kaufvertrag als Verkäufer aufgeführten Personen bloss teilweise den im Grundbuch als Eigentümer festgehaltenen entsprachen, hat er nicht "wissentlich und absichtlich" eine Tatsache "entstellt". Dass der Einwand mangelnder Aktivlegitimation nicht einfach aus der Luft gegriffen war, zeigt im Übrigen der Entscheid des Zivilgerichts, das sich eingehend damit befasst und in der Hauptbegründung die Aktivlegitimation der Kläger verneint hat. Liegt somit keine willkürliche Anwendung von §32 ZPO vor, bestand für das Appellationsgericht auch kein Anlass, von der Regel von §170 ZPO abzuweichen, wonach die unterliegende Partei in die Bezahlung der ordentlichen Prozesskosten zu verfällen ist. Die Willkürrüge der Beschwerdeführer ist auch in diesem Punkt unbegründet. 4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 6'500.-- für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen. 3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 6'500.-- für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. November 2004 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1142/2014 Urteil vom 24. Dezember 2014 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Einzelrichter, Gerichtsschreiber C. Monn. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Rieder, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis, Postfach 540, 3930 Visp, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Nichtanhandnahme, Beschwerde gegen die Verfügung des Kantonsgerichts des Kantons Wallis, Strafkammer, vom 24. Oktober 2014. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Am 4. Juni 2012 fanden Beamte der Kantonspolizei Wallis die Tochter des Beschwerdeführers in einem Appartement leblos vor. Der Beschwerdeführer, welcher sich ebenfalls in der Wohnung befand, wurde wegen einer Medikamentenintoxikation in ein Spital eingeliefert. Die Staatsanwaltschaft verfügte seine Festnahme. Am selben Tag führte eine Gerichtsmedizinerin im Auftrag der Staatsanwaltschaft eine körperliche Untersuchung des Beschwerdeführers durch. Dieser beantragte am 29. Juni 2012, das Gutachten vom 15. Juni 2012 sei aus den Akten zu entfernen. Die Staatsanwaltschaft lehnte das Gesuch am 20. Juli 2012 ab. Am 7. Juli 2014 teilte der Beschwerdeführer der Staatsanwaltschaft mit, es müsse davon ausgegangen werden, dass sämtliche bisherigen Aussagen der Medizinerin unter Verletzung des Berufs- und Amtsgeheimnis zustande gekommen seien, da er sie davon nie entbunden habe. Der Beschwerdeführer forderte die Einleitung eines Strafverfahrens. Am 21. Juli 2014 nahm die Staatsanwaltschaft die Anzeige nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Kantonsgericht Wallis am 24. Oktober 2014 ab. Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, der Entscheid des Kantonsgerichts vom 24. Oktober 2014 sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Anhandnahme des Strafverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Diese sei anzuweisen, ein Strafverfahren gegen die Medizinerin wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses zu eröffnen. 2. Der Privatkläger ist zur Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen nur legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Sofern es aufgrund der Natur der untersuchten Straftat nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, muss er nach der Rechtsprechung spätestens vor Bundesgericht darlegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann. Das Bundesgericht stellt insoweit strenge Begründungsanforderungen (Urteil 6B_1128/2013 vom 24. März 2014 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe am Verfahren der Vorinstanz teilgenommen und verfüge über ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der damit verbundenen Anhandnahme des Strafverfahrens gegen die Medizinerin. So werde insbesondere in Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 BGG der strafantragstellenden Person ein rechtlich geschütztes Interesse zuerkannt, soweit es um das Strafantragsrecht als solches gehe. Im vorliegenden Fall gehe es in Analogie hierzu um die Nichtanhandnahme eines Strafverfahrens bezüglich eines Offizialdeliktes (Beschwerde S. 3 Ziff. 4). Diese Argumentation geht an der Sache vorbei. Im vorliegenden Fall geht es nicht um das Strafantragsrecht als solches. Folglich ist nicht Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 BGG anwendbar, sondern Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG. Diese Bestimmung verlangt ausdrücklich, dass sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung von Zivilansprüchen auswirken kann. Zur Frage der Zivilansprüche äussert sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht. Dem angefochtenen Entscheid ist nicht zu entnehmen, dass er solche im kantonalen Verfahren geltend gemacht hätte. Um welche es gehen könnte, ist beim Vorwurf der Amtsgeheimnisverletzung auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Auf die Beschwerde ist mangels Legitimation des Beschwerdeführers im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 3. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers (vgl. act. 9) ist durch eine Reduktion der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Dezember 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Denys Der Gerichtsschreiber: Monn

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_532/2007 Urteil vom 9. Juni 2008 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Lustenberger, Bundesrichterin Leuzinger, Bundesrichter Frésard, Gerichtsschreiber Holzer. Parteien S._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Thomas Laube, Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich, gegen Vaudoise Allgemeine Versicherungsgesellschaft, Place de Milan, 1007 Lausanne, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Unfallversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. August 2007. Sachverhalt: A. Die 1960 geborene S._ war als kaufmännische Angestellte der Institution Z._ bei der Vaudoise Allgemeine Versicherungsgesellschaft (nachstehend: Vaudoise) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie sich am 12. November 2006 bei einem Spiel im Rahmen eines Netzballturniers an der Achillessehne verletzte. Mit Verfügung vom 23. Januar 2007 und Einspracheentscheid vom 16. April 2007 verneinte die Vaudoise ihre Leistungspflicht, da weder ein Unfall noch eine unfallähnliche Körperschädigung vorliege. B. Die von S._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. August 2007 ab. C. Mit Beschwerde beantragt S._, ihr seien unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides die gesetzlichen Leistungen nach UVG zu erbringen. Während die Vaudoise auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Stellungnahme. Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. 2.1 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1, 125 V 412 E. 1a S. 414 mit Hinweisen). Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Anfechtungs- und Streitgegenstand sind danach identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird; bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (BGE 131 V 164 E. 2.1, 125 V 412 E. 1b in Verbindung mit E. 2a, S. 414 ff.). 2.2 Mit Verfügung vom 23. Januar 2007 und Einspracheentscheid vom 16. April 2007 lehnte die Beschwerdegegnerin ihre Leistungspflicht ab, da die Teilruptur der Achillessehne beim Netzballspiel am 12. November 2006 weder als Unfall noch als unfallähnliches Ereignis zu qualifizieren sei. Die Beschwerdeführerin machte erstmals vor kantonalem Gericht in ihrer Replik vom 11. Juni 2007 geltend, Ende November 2006 in ihrem Büro einen Stolpersturz mit vollständiger Ruptur der Achillessehne erlitten zu haben. Darüber, ob aufgrund dieses zweiten Ereignisses eine Leistungspflicht besteht, hat sich die Beschwerdegegnerin noch nicht verfügungsweise geäussert; diese Frage gehört somit nicht zum Streitgegenstand. Insofern die Versicherte vor Bundesgericht erneut diesen Stolpersturz geltend macht, ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Unfallbegriff (Art. 4 ATSG) und zu den unfallähnlichen Körperschädigungen (Art. 6 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 UVV) ebenso zutreffend dargelegt, wie die Rechtsprechung zu den Leistungsvoraussetzungen bei unfallähnlichen Körperschädigungen (BGE 129 V 466). Darauf wird verwiesen. 4. Es steht fest und ist unbestritten, dass sich die Beschwerdeführerin am 12. November 2006 während eines Netzballspieles beim Fangen eines Balles eine Teilruptur der Achillessehne und damit eine Verletzung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 UVV zugezogen hat. Die Beschwerdeführerin hat zu Recht vor kantonalem Gericht anerkannt, dass dieses Ereignis nicht als Unfall zu qualifizieren ist. Streitig und zu prüfen ist jedoch, ob diese Teilruptur auf einen schädigenden äusseren Faktor im Sinne der Rechtsprechung zur unfallähnlichen Körperschädigung zurückzuführen und damit einem Unfall gleichgestellt ist. 5. 5.1 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann die schädigende äussere Einwirkung in einer körpereigenen Bewegung bestehen. Das Erfordernis des äusseren schädigenden Faktors ist indessen dann nicht erfüllt, wenn das erstmalige Auftreten der Schmerzen mit einer blossen Lebensverrichtung einhergeht, auch wenn die versicherte Person diese zu beschreiben in der Lage ist. Gemäss Rechtsprechung ist für die Bejahung eines äusseren auf den menschlichen Körper schädigend einwirkenden Faktors stets ein Geschehen verlangt, dem ein gewisses gesteigertes Gefährdungspotenzial innewohnt. Das ist zu bejahen, wenn die zum einschiessenden Schmerz führende Tätigkeit im Rahmen einer allgemein gesteigerten Gefahrenlage vorgenommen wird, wie dies etwa für viele sportliche Betätigungen zutreffen kann. Der äussere Faktor mit erheblichem Schädigungspotenzial ist sodann auch zu bejahen, wenn die in Frage stehende Lebensverrichtung einer mehr als physiologisch normalen und psychologisch beherrschten Beanspruchung des Körpers, insbesondere seiner Gliedmassen, gleichkommt. Deswegen fallen einschiessende Schmerzen als Symptome einer Schädigung nach Art. 9 Abs. 2 UVV ausser Betracht, wenn sie allein bei der Vornahme einer alltäglichen Lebensverrichtung auftreten, ohne dass hiezu ein davon unterscheidbares äusseres Moment hineinspielt. Wer also lediglich beim Aufstehen, Absitzen, Abliegen, der Bewegung im Raum, Handreichungen usw. einen einschiessenden Schmerz erleidet, welcher sich als Symptom einer Schädigung nach Art. 9 Abs. 2 UVV herausstellt, kann sich nicht auf das Vorliegen einer unfallähnlichen Körperschädigung berufen. Die physiologische Beanspruchung des Skelettes, der Gelenke, Muskeln, Sehnen und Bänder stellt keinen äusseren Faktor dar, dem ein zwar nicht ungewöhnliches, jedoch gegenüber dem normalen Gebrauch der Körperteile gesteigertes Gefährdungspotenzial innewohnen muss (BGE 129 V 466 E. 4.2.2 S. 470). 5.2 Das Bundesgericht hat bei Schädigungen im Rahmen von Ballspielen das gesteigerte Gefährdungspotenzial verschiedentlich bejaht (Urteile U 469/06 vom 26. Juli 2007, E. 5.2, U 71/07 vom 15. Juni 2007, E. 6.2, U 611/06 vom 12. März 2007, E. 5.1). Wie in den angeführten Präjudizien ist auch im vorliegenden Fall der Gesundheitsschaden auf eine Beanspruchung des Körpers zurückzuführen, welche über die alltäglichen Belastungen hinausgeht: Die Beschwerdeführerin fing während eines Netzball-Turniers einen Ball. Ihr Gleichgewicht, welches durch die Wucht des Balles gestört war, durfte sie aufgrund der Spielregeln nicht durch einen natürlichen, spontanen Bewegungsablauf, sondern lediglich durch einen einzigen Schritt wiederherstellen. Dabei schoss ein Schmerz ein, welcher sich nachträglich als Symptom einer Teilruptur der Achillessehne erwies. Dieses Geschehnis weist ein besonderes Gefährdungspotenzial auf; damit ist das Vorliegen eines unfallähnlichen Ereignisses zu bejahen. 6. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG; BGE 133 V 642, E. 5). Sie hat der Beschwerdeführerin ausserdem eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. August 2007 und der Einspracheentscheid der Vaudoise Allgemeinen Versicherungsgesellschaft vom 16. April 2007 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin am 12. November 2006 eine unfallähnliche Körperschädigung erlitten hat und dass die Vaudoise Allgemeine Versicherungsgesellschaft für die Folgen dieses Ereignisses im Grundsatz leistungspflichtig ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 9. Juni 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Holzer

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_363/2011 Arrêt du 12 janvier 2012 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Fonjallaz, Président, Eusebio et Chaix. Greffière: Mme Arn. Participants à la procédure A._, représenté par Me Guérin de Werra, avocat, recourant, contre Office fédéral des migrations, Quellenweg 6, 3003 Berne. Objet annulation de la naturalisation facilitée, recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour III, du 21 juillet 2011. Faits: A. A._, ressortissant égyptien né en 1971, a contracté mariage, le 16 décembre 2000, avec B._, ressortissante suisse née en 1965. Après avoir vécu à l'étranger, les époux se sont établis en Suisse dès le 1er avril 2005 et l'intéressé s'est vu octroyer une autorisation de séjour afin de pouvoir vivre auprès de son épouse. Le 28 mars 2007, A._ a déposé une demande de naturalisation facilitée fondée sur son mariage avec B._. Les époux ont contresigné, le 13 septembre 2007, une déclaration écrite aux termes de laquelle ils confirmaient vivre en communauté conjugale effective et stable, résider à la même adresse et n'envisager ni séparation ni divorce. Par décision du 6 février 2008, l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM) a accordé la naturalisation facilitée à A._. B. Le 9 avril 2009, B._ a déposé auprès du Tribunal civil de Sion une requête visant à interdire à son époux de s'approcher du domicile conjugal et de prendre contact avec elle en raison des violences verbales et des menaces de plus en plus pressantes dont elle était victime. Le même jour, il a été donné suite à cette requête à titre de mesures préprovisionnelles urgentes. Par décision du 15 mai 2009, le Tribunal civil a, dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, autorisé les époux à vivre séparés pour une durée indéterminée. Le 8 septembre 2009, l'ODM a informé A._ qu'il envisageait d'ouvrir une procédure visant à l'annulation de sa naturalisation facilitée, compte tenu du fait qu'il vivait séparé de son épouse depuis le 1er janvier 2009. Le prénommé a indiqué, dans ses déterminations datées du 22 septembre 2009, que cette séparation était la conséquence de problèmes strictement personnels avec son épouse et a assuré qu'il n'avait jamais eu l'intention de commettre une quelconque fraude en matière de naturalisation. Par jugement du 4 mars 2010, le Tribunal civil a prononcé la dissolution du mariage. Invité par l'ODM à se déterminer sur divers éléments ressortant du dossier de la procédure civile (dégradation de l'union conjugale depuis son arrivée en Suisse en 2005, intégration professionnelle difficile, comportement répréhensible envers son épouse ayant contraint la justice à prendre des mesures d'interdiction à son endroit), A._ a, par pli daté du 6 janvier 2011, transmis une copie de ses déterminations du 22 septembre 2009 ainsi que de sa carte d'agent de sécurité privée délivrée par les autorités valaisannes compétentes. C. Par décision du 25 janvier 2011, l'ODM a prononcé, avec l'assentiment des autorités cantonales compétentes, l'annulation de la naturalisation facilitée. A la suite de cette décision, l'ex-épouse a adressé à l'ODM un courrier daté du 1er février 2011 dans lequel elle affirmait notamment que le couple n'avait pas eu l'intention de tromper les autorités suisses lors de la demande de naturalisation. D. Par arrêt du 21 juillet 2011, le Tribunal administratif fédéral (ci-après: le TAF) a rejeté le recours formulé par A._. Il a considéré que l'examen des faits pertinents de la cause ainsi que leur déroulement chronologique relativement rapide depuis le dépôt de la demande de naturalisation fondaient la présomption qu'au moment de la signature de la déclaration commune et, a fortiori, lors de la décision de naturalisation, les époux n'avaient plus la volonté de maintenir une communauté conjugale stable. Les éléments invoqués par l'intéressé n'étaient pas suffisants pour renverser cette présomption. E. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._, par l'intermédiaire de son mandataire Me Guérin de Werra, demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du TAF et de confirmer la décision du 6 février 2008 lui accordant la naturalisation facilitée. Il se plaint de l'établissement manifestement inexact des faits et d'une violation de l'art. 41 de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS 141.0). Dans une écriture séparée datée du même jour, A._ avance également quelques arguments à l'appui de son recours. Le TAF a, aux termes de ses observations, conclu au rejet du recours. L'ODM a renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1. L'arrêt attaqué émane du TAF et concerne l'annulation de la naturalisation facilitée accordée à la recourante, si bien qu'il peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a et 86 al. 1 let. a LTF). Le motif d'exclusion de l'art. 83 let. b LTF n'entre pas en ligne de compte, dès lors qu'il s'agit en l'espèce de naturalisation facilitée et non pas de naturalisation ordinaire. Pour le surplus, le recourant possède la qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF et les conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière. 2. Aux termes de l'art. 99 al. 1 LTF, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Cette exclusion vaut non seulement pour les faits postérieurs à la décision attaquée, mais également pour ceux que les parties ont omis d'alléguer dans la procédure cantonale. Ces dernières sont en effet tenues de présenter devant les instances précédentes tous les faits qui leur paraissent pertinents et d'offrir les moyens de preuve adéquats (Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4137). L'attestation de travail datée du 31 septembre 2011 est postérieure au prononcé de l'arrêt attaqué. Il s'agit donc d'un vrai nova, qui échappe à la cognition du Tribunal fédéral (ATF 133 IV 342 consid. 2.2 p. 344). Quant aux attestations non datées établies par la cousine de l'ex-épouse du recourant ainsi que par une connaissance de celui-ci, elles ne figurent pas au dossier du TAF et ne résultent pas non plus de l'arrêt attaqué. Il n'en sera dès lors pas tenu compte. 3. Dans un grief intitulé "faits établis de façon manifestement inexacte", le recourant reproche au TAF d'avoir tenu compte des problèmes conjugaux survenus au printemps 2009 ayant contraint la justice à prendre des mesures urgentes consistant à lui interdire de prendre contact avec son ex-épouse. A vrai dire, il ne conteste pas ces éléments de fait, mais estime que ceux-ci, datant du printemps 2009, ne sont pas déterminants pour apprécier si sa volonté de maintenir une communauté de vie était intacte lors de la signature de la déclaration commune en septembre 2007. Son grief, qui ne concerne donc pas l'établissement des faits, se confond en réalité avec la violation de l'art. 41 LN examiné ci-après. 4. Le recourant estime que l'arrêt entrepris violerait l'art. 41 LN. Il affirme qu'au moment de la déclaration commune les époux formaient une véritable union conjugale stable ou, à tout le moins, qu'il n'était pas conscient de la gravité de ses problèmes de couple. La lettre du 1er février 2011 rédigée par son ex-épouse le confirmerait. 4.1 Conformément à l'art. 41 al. 1 LN dans sa teneur jusqu'au 1er mars 2011 et à l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police (RS 172.213.1), l'ODM peut, avec l'assentiment de l'autorité du canton d'origine, annuler dans les cinq ans une naturalisation facilitée obtenue par des déclarations mensongères ou par la dissimulation de faits essentiels. 4.1.1 Pour qu'une naturalisation facilitée soit annulée, il ne suffit pas qu'elle ait été obtenue alors que l'une ou l'autre de ses conditions n'était pas remplie; il faut qu'elle ait été acquise grâce à un comportement déloyal et trompeur. S'il n'est pas besoin que ce comportement soit constitutif d'une escroquerie au sens du droit pénal, il est nécessaire que l'intéressé ait donné sciemment de fausses informations à l'autorité ou l'ait délibérément laissée dans l'erreur sur des faits qu'il savait essentiels (ATF 135 II 161 consid. 2 p. 165; 132 II 113 consid. 3.1 p. 115 et les références). Tel est notamment le cas si le requérant déclare vivre en communauté stable avec son conjoint alors qu'il envisage de se séparer une fois obtenue la naturalisation facilitée; peu importe que son mariage se soit ou non déroulé jusqu'ici de manière harmonieuse (arrêt 1C_272/2009 du 8 septembre 2009 consid. 3.1). La nature potestative de l'art. 41 al. 1 LN confère une certaine latitude à l'autorité. Dans l'exercice de cette liberté, celle-ci doit s'abstenir de tout abus; commet un abus de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui se fonde sur des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de la loi ou au principe de la proportionnalité (ATF 129 III 400 consid. 3.1 p. 115; 123 III 274 consid. 1a/cc p. 279; 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les références). 4.1.2 La procédure administrative fédérale est régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 40 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273], applicable par renvoi de l'art. 19 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]). Ce principe vaut également devant le Tribunal administratif fédéral (art. 37 LTAF). L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption. C'est notamment le cas pour établir que le conjoint naturalisé a menti lorsqu'il a déclaré former une union stable, dans la mesure où il s'agit d'un fait psychique, lié à des éléments relevant de la sphère intime, souvent inconnus de l'administration et difficiles à prouver (ATF 135 II 161 consid. 3 p. 166). Partant, si l'enchaînement rapide des événements fonde la présomption de fait que la naturalisation a été obtenue frauduleusement, il incombe alors à l'administré, en raison non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (art. 13 al. 1 let. a PA; cf. ATF 132 II 113 consid. 3.2 p. 115), mais encore dans son propre intérêt, de renverser cette présomption (ATF 130 II 482 consid. 3.2 p. 485 s.). S'agissant d'une présomption de fait, qui ressortit à l'appréciation des preuves et ne modifie pas le fardeau de la preuve (ATF 135 II 161 consid. 3 p. 166 et les références), l'administré n'a pas besoin, pour la renverser, de rapporter la preuve contraire du fait présumé, à savoir faire acquérir à l'autorité la certitude qu'il n'a pas menti; il suffit qu'il parvienne à faire admettre l'existence d'une possibilité raisonnable qu'il n'a pas menti en déclarant former une communauté stable avec son conjoint. Il peut le faire en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une détérioration rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité de ses problèmes de couple et, ainsi, l'existence d'une véritable volonté de maintenir une union stable avec son conjoint lorsqu'il a signé la déclaration (ATF 135 II 161 consid. 3 p. 165 s. et les arrêts cités). 4.2 En l'espèce, l'arrêt attaqué retient que les ex-époux ont signé la déclaration commune attestant de la stabilité de leur union le 13 septembre 2007. La naturalisation a été accordée au recourant le 6 février 2008. La séparation effective des ex-époux est intervenue fin 2008 lorsque l'intéressé a quitté le domicile conjugal sur injonction de son ex-épouse, en raison de la dégradation de la situation du couple intervenue depuis son arrivée en Suisse en avril 2005. Le 9 avril 2009, le juge civil a ordonné, sur requête de l'ex-épouse, des mesures préprovisionnelles urgentes visant à interdire à l'intéressé de s'approcher du domicile de son ex-épouse et de prendre contact avec celle-ci. Le 15 mai 2009, les ex-époux ont été autorisés, par mesures protectrices de l'union conjugale, à vivre séparément et le divorce a été prononcé le 4 mars 2010. Le TAF a estimé que ces éléments et leur enchaînement chronologique relativement rapide étaient de nature à fonder la présomption que la communauté conjugale n'avait été stable ni au moment de la signature de la déclaration commune, ni au moment de l'octroi de la naturalisation facilitée. Pour l'instance précédente, cette présomption était renforcée par différents éléments. Ainsi, il ressortait des pièces du dossier que la situation du couple s'était dégradée depuis son arrivée en Suisse en 2005 et que l'intéressé avait déjà quitté le domicile conjugal durant plusieurs jours en décembre 2007, soit un à deux mois avant sa naturalisation. Le recourant ne conteste aucun de ces éléments, lesquels sont propres à fonder la présomption que sa naturalisation a été obtenue frauduleusement. La présomption précitée peut en effet être admise compte tenu de l'enchaînement des différents événements, en particulier l'abandon du domicile conjugal durant plusieurs jours moins de deux mois avant la naturalisation, puis la séparation durable et effective survenue quelque onze mois après l'obtention de la nationalité suisse. De plus, quoi qu'en dise le recourant, le TAF pouvait également tenir compte des faits intervenus au printemps 2009, ayant contraint la justice à prononcer à son encontre des mesures urgentes d'éloignement, pour asseoir cette présomption. Conformément à la jurisprudence précitée, il s'agit donc uniquement de déterminer si l'intéressé est parvenu à renverser cette présomption en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité des problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune. 4.3 Dans son écriture, le recourant met en évidence le courrier du 1er février 2011 rédigé par son ex-épouse dans lequel celle-ci affirme notamment qu'il n'y a pas eu volonté de fraude de leur part, qu'ils espéraient que la naturalisation allait permettre de mettre un terme à la précarité professionnelle de son époux, que leurs problèmes conjugaux n'étaient pas pires que ceux de la moyenne des autres couples et qu'ils étaient dû aux contraintes extérieures subies par un couple mixte. Le recourant soutient que cette lettre permettrait de renverser la présomption établie en rendant vraisemblable qu'il ignorait la gravité de ses problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune. Plusieurs éléments figurant au dossier tendent cependant à infirmer cette dernière affirmation. On peut en effet relever, avec le TAF, que les époux ont tous deux reconnu que la situation du couple s'était dégradée depuis son arrivée en Suisse en 2005, en raison des difficultés rencontrées (cf. mémoire de recours déposé sur le plan cantonal par l'intéressé; requête au sens de l'art. 28b CC introduite le 9 avril 2009 par l'ex-épouse). Le recourant avait notamment quitté le domicile conjugal plusieurs jours en décembre 2007 déjà (procès-verbal de l'audience du 15 mai 2009 devant le Tribunal civil). A cela s'ajoute que le recourant a déclaré qu'il espérait que l'obtention de la naturalisation permettrait de soulager son couple des tensions dues à sa précarité professionnelle (cf. courrier du recourant du 22 septembre 2009). Dans ces circonstances, le TAF pouvait à juste titre considérer qu'il n'était pas crédible que le recourant ait pu avoir la conviction que sa communauté matrimoniale était stable, effective et tournée vers l'avenir au sens requis par la jurisprudence, lors de la procédure de naturalisation. Le fait que les ex-époux n'aient accepté l'échec de leur mariage qu'au printemps 2009, comme le soutient l'intéressé, ne modifie pas cette appréciation. En outre, le recourant entend tirer argument du fait que ses problèmes de couple - dus essentiellement aux contraintes extérieures subies par un couple mixte - n'étaient pas pires que ceux rencontrés par la moyenne des couples qu'il connaît. Cet élément n'est toutefois pas pertinent pour l'examen de la question de savoir s'il y a eu obtention frauduleuse de naturalisation au sens de l'art. 41 LN. Il se prévaut également en vain du fait qu'il ne s'est pas marié dans le but d'acquérir la nationalité suisse ainsi que du fait qu'il aurait déjà pu déposer une requête de naturalisation facilitée en 2006, mais qu'il ne l'a fait qu'en mars 2007. Ces éléments antérieurs à la signature de la déclaration commune ne sont pas de nature à affaiblir la présomption établie. Enfin, le fait que l'intéressé n'ait commis aucun délit, qu'il ait fait de son mieux pour s'intégrer dans la société helvétique et qu'il se sente suisse aujourd'hui, est sans pertinence pour apprécier si la naturalisation a été obtenue de façon frauduleuse ou non. Dans ces circonstances, l'intéressé ne rend pas vraisemblable qu'il n'avait pas conscience de la gravité des problèmes du couple au moment de la signature de la déclaration commune. Par ailleurs, il n'apporte aucun élément propre à démontrer la survenance d'un événement extraordinaire postérieur à la signature de la déclaration commune et susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal. 4.4 En définitive, les éléments que le recourant a avancés ne suffisent pas à renverser la présomption établie. Dans ces conditions, l'annulation de la naturalisation facilitée ne viole pas l'art. 41 LN. 5. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de la présente procédure (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, fixés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III. Lausanne, le 12 janvier 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz La Greffière: Arn

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_349/2013 Urteil vom 24. Oktober 2013 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Kernen, Präsident, Bundesrichterinnen Pfiffner, Glanzmann, Gerichtsschreiberin Dormann. Verfahrensbeteiligte R._, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Kaufmann, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle Bern, Scheibenstrasse 70, 3014 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung (Invalidenrente; Revision), Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. April 2013. Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 23. November 2006 sprach die IV-Stelle Bern der 1972 geborenen R._ ab 1. November 2003 eine halbe Invalidenrente und ab 1. August 2004 eine Dreiviertelsrente zu bei einem Invaliditätsgrad von 51 resp. 67 %. Im Oktober 2009 leitete die IV-Stelle ein Revisionsverfahren ein, wobei die Versicherte eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes angab. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens ermittelte die Verwaltung einen Invaliditätsgrad von 27 %, weshalb sie mit Verfügung vom 29. Juli 2011 die bisherige Rente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats aufhob. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. April 2013 ab. C. R._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 10. April 2013 und der Verfügung vom 29. Juli 2011 sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihr weiterhin eine Dreiviertelsrente auszurichten. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Die Vorinstanz hat dem neurochirurgischen Gutachten der Frau Dr. med. I._ vom 29. November 2010 Beweiskraft beigemessen. Einen Revisionsgrund (E. 3.1) hat sie darin erblickt, dass seit der im November 2006 erfolgten Rentenzusprache eine Stabilisierung des Gesundheitszustandes und eine darauf gründende Verbesserung der Arbeitsfähigkeit eingetreten sei. Weiter hat sie für angepasste Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von 70 % bei einer um 15 % verminderten Leistungsfähigkeit festgestellt. In der Folge hat sie die Invaliditätsbemessung auf der Grundlage eines Erwerbsstatus von 80 % vorgenommen (vgl. Art. 28a Abs. 3 IVG). Beim resultierenden Gesamtinvaliditätsgrad von (gerundet) höchstens 37 % hat sie die Rentenaufhebung bestätigt (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG). Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen eines Revisionsgrundes. 3. 3.1. Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132); dazu gehört die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung (Urteile 9C_292/2012 vom 7. August 2012 E. 2.3; I 232/05 vom 28. September 2006 E. 3.3; ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, S. 374). Hingegen ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009 E. 3.2; Urteil 8C_133/2013 vom 29. Mai 2013 E. 4.1). Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bildet die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3 S. 75 ff.). 3.2. Für die Beurteilung der Arbeits (un) fähigkeit stützt sich die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen, die von ärztlichen und gegebenenfalls auch anderen Fachleuten zur Verfügung zu stellen sind. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3a S. 352 mit Hinweis). 3.3. Bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person handelt es sich grundsätzlich um Entscheidungen über eine Tatfrage (BGE 132 V 393 E. 3.2 S. 397 ff.), welche das Bundesgericht seiner Urteilsfindung zugrunde zu legen hat (E. 1). Die konkrete Beweiswürdigung stellt ebenfalls eine Tatfrage dar. Dagegen ist die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG Rechtsfrage (BGE 132 V 393 E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteil I 865/06 vom 12. Oktober 2007 E. 4 mit Hinweisen), die das Bundesgericht im Rahmen der den Parteien obliegenden Begründungs- bzw. Rügepflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254) frei überprüfen kann (Art. 106 Abs. 1 BGG). 3.4. 3.4.1. Mit Blick auf einen Revisionsgrund (E. 3.1) hat die Vorinstanz festgestellt, die Verfügung vom 23. November 2006 habe massgeblich auf der von der Verwaltung eingeholten interdisziplinären Expertise der medizinischen Abklärungsstelle X._ vom 23. März 2006 beruht. Der Gesundheitszustand der Versicherten habe sich seither in Bezug auf die Diagnose und die Befunderhebung nicht oder zumindest nicht erheblich verändert. Diese Feststellungen sind nicht offensichtlich unrichtig (E. 1). Namentlich steht Letztere im Einklang mit der Einschätzung der Frau Dr. med. I._, wonach im Vergleich zu Voruntersuchungen von 2003 und 2005 eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht objektiviert werden könne, sondern vielmehr "eine Stabilisierung, wenn nicht sogar tendenzielle Verbesserung erkennbar" sei. Dafür verwies sie ohne nähere Ausführungen auf die reduzierte analgetische Medikation und die Erweiterung der körperlichen Aktivitäten. 3.4.2. Soweit das kantonale Gericht festgestellt hat, Frau Dr. med. I._ habe "aufgrund" dieser Stabilisierung "neu" eine höhere Arbeitsfähigkeit als die Gutachter der medizinischen Abklärungsstelle X._ attestiert, kann ihm nicht gefolgt werden: Einerseits wurde im neurochirurgischen Gutachten nicht (nachvollziehbar) dargelegt, weshalb die Stabilisierung des Gesundheitszustandes resp. dessen allfällige "tendenzielle" Verbesserung allein eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit in erheblichem Umfang bewirkt haben soll. Solches lässt sich namentlich nicht mit dem verminderten Schmerzmittelkonsum begründen, zumal bereits im Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle X._ eine unbefriedigende Wirksamkeit der Medikation festgehalten wurde. Anderseits setzte sich Frau Dr. med. I._ mit dem Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle X._ nur marginal auseinander, wobei sie immerhin die darin enthaltene Arbeitsfähigkeitsschätzung explizit für "nicht nachvollziehbar" und mit "Unklarheiten" behaftet hielt. Die Frage nach der Entwicklung der Arbeitsfähigkeit seit 2003 beantwortete die Expertin mit der Bemerkung, sie habe sich "seither keinesfalls verschlechtert". Dass sich die Arbeitsfähigkeit der Versicherten wesentlich verbessert haben soll, lässt sich demnach dem Gutachten der Frau Dr. med. I._ nicht entnehmen, im Gegenteil ist diesbezüglich klar von der lediglich unterschiedlichen Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts auszugehen. 3.4.3. Weiter hat die Vorinstanz festgestellt, die Versicherte habe nach eigenen Angaben ihre Gehtoleranz von 15 auf 30 Minuten steigern können. Zudem sei sie früher alle drei bis vier Wochen zur Mobilisation auf einen Amerikaner-Stock angewiesen gewesen; diesen brauche sie heute nicht mehr. Schliesslich habe sie ihre Leistungen im Haushalt steigern können. Diese verbindlichen (E. 1) Feststellungen lassen zwar auf einen allenfalls leicht verbesserten Gesundheitszustand, nicht aber auf eine wesentlich gesteigerte Arbeitsfähigkeit schliessen. Eine solche ergibt sich auch nicht aus den weiteren medizinischen Unterlagen. Damit fehlt es an einem Revisionsgrund im Sinn von Art. 17 Abs. 1 ATSG. 3.5. Sodann lässt sich die Rentenaufhebung nicht mit der substituierten Begründung, die ursprüngliche Rentenzusprache sei zweifellos unrichtig gewesen (Art. 53 Abs. 2 ATSG), schützen (vgl. Urteile 8C_647/2011 vom 4. Januar 2012 E. 2.3; 9C_203/2010 vom 21. September 2010 E. 3.1.3, je mit Hinweisen) : Anhaltspunkte für eine Wiedererwägung in diesem Sinn werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich, zumal die Verfügung vom 23. November 2006 u.a. auf dem von der Verwaltung eingeholten interdisziplinären Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle X._ beruhte (E. 3.4.1). Demnach hat die Versicherte weiterhin Anspruch auf die bisherige Dreiviertelsrente; die Beschwerde ist begründet. 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 10. April 2013 und die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 29. Juli 2011 werden aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 24. Oktober 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Die Gerichtsschreiberin: Dormann

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.168/2006 /col Arrêt du 9 mai 2006 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Nay, Juge présidant, Aeschlimann et Reeb. Greffier: M. Jomini. Parties A._, recourant, contre Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Palais de Justice de l'Hermitage, route du Signal 8, 1014 Lausanne. Objet procédure pénale, récusation, for, recours de droit public contre la décision de la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 13 février 2006. Faits: Faits: A. Le Juge d'instruction du canton de Vaud a rendu le 26 septembre 2005 des ordonnances de clôture de douze enquêtes pénales dirigées notamment contre A._; ce dernier était renvoyé devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne comme accusé principalement de calomnie et diffamation. A._ et des coaccusés ont recouru contre ces ordonnances. Par un arrêt du 27 janvier 2006 (notifié aux parties le 3 février 2006), le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les recours; il a toutefois ordonné la jonction de plusieurs enquêtes pénales (PE04.008686, PE04.019149, PE04.043978, PE05.004032, PE05.006145, PE05.016570, PE05.018133) et réformé d'office des ordonnances de clôture relatives à ces enquêtes dans ce sens que les accusés ont été renvoyés devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte. A. Le Juge d'instruction du canton de Vaud a rendu le 26 septembre 2005 des ordonnances de clôture de douze enquêtes pénales dirigées notamment contre A._; ce dernier était renvoyé devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne comme accusé principalement de calomnie et diffamation. A._ et des coaccusés ont recouru contre ces ordonnances. Par un arrêt du 27 janvier 2006 (notifié aux parties le 3 février 2006), le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les recours; il a toutefois ordonné la jonction de plusieurs enquêtes pénales (PE04.008686, PE04.019149, PE04.043978, PE05.004032, PE05.006145, PE05.016570, PE05.018133) et réformé d'office des ordonnances de clôture relatives à ces enquêtes dans ce sens que les accusés ont été renvoyés devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte. B. Le 6 février 2006, le Premier président du Tribunal d'arrondissement de La Côte a présenté spontanément au Tribunal cantonal une demande tendant à la récusation de tous les magistrats de ce Tribunal d'arrondissement. Il invoquait le fait qu'un de ses collègues figurait parmi les plaignants, dans une des enquêtes précitées. La Cour administrative du Tribunal cantonal a statué sur cette requête dans sa séance du 13 février 2006. Elle a admis la demande de récusation spontanée du Tribunal d'arrondissement de La Côte et délégué la cause au Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois. La Cour administrative n'avait pas, auparavant, recueilli les déterminations des accusés ni du Ministère public; elle a en effet exposé que, conformément à l'art. 38 al. 3 du Code de procédure pénale (CPP/VD), en cas de récusation spontanée, la décision était prise sans autre formalité, sur le vu de la demande. Le prononcé de la Cour administrative a été notifié aux parties le 20 février 2006. Le prononcé de la Cour administrative a été notifié aux parties le 20 février 2006. C. Agissant par la voie du recours de droit public - selon un acte mis à la poste le 21 mars 2006 -, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de la Cour administrative du Tribunal cantonal. Il requiert également la suspension de la procédure jusqu'à ce que le Grand Conseil du canton de Vaud ait répondu à une lettre qu'il lui a envoyée le 5 mars 2006. Le recours contient le passage suivant: "J'apprends par cet arrêt que le Tribunal de La Côte et le Ministère public vaudois ont eu des correspondances avec la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois. Je n'ai pas été informé de cet échange d'écritures, qui s'est fait derrière mon dos. De tels procédés sont inadmissibles, et rendent l'arrêt attaqué caduc". Invité à répondre au recours, le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de la décision attaquée. Invité à répondre au recours, le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de la décision attaquée. D. Le recourant requiert l'assistance judiciaire. D. Le recourant requiert l'assistance judiciaire. E. Le 3 avril 2006, A._ a déposé une demande de récusation de tous les juges de la Ire Cour de droit public (soit les Juges fédéraux Féraud, président de la Cour, Aemisegger, Nay, Aeschlimann, Reeb, Fonjallaz et Eusebio). Selon le recourant, il s'agirait de "magistrats qui violent la loi" et qui "ont déjà dysfonctionné à plusieurs reprises dans [ses] affaires". Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le recourant demande la récusation en bloc de la Ire Cour de droit public, section du Tribunal fédéral compétente pour connaître des recours de droit public pour violation des garanties concernant la procédure pénale, lorsque la contestation porte sur une décision prise au cours de l'instruction d'une affaire pénale (art. 2 al. 1 ch. 3 du règlement du Tribunal fédéral [RS 173.111.1]). La procédure de récusation des juges du Tribunal fédéral est définie aux art. 22 ss OJ. Selon la règle de l'art. 26 al. 1 OJ, si un cas de récusation est contesté, la décision est prise, en l'absence des juges visés, par la section compétente du tribunal. En l'occurrence, l'ensemble des juges de la section compétente sont visés. La jurisprudence prévoit néanmoins une exception à la règle de l'art. 26 al. 1 OJ (ainsi que, le cas échéant, à des règles analogues du droit cantonal de procédure) et elle admet qu'un tribunal, ou une cour, dont la récusation est demandée en bloc peut écarter lui-même la requête lorsque celle-ci est abusive ou manifestement mal fondée (ATF 114 Ia 278 consid. 1 p. 279; 105 Ib 301 consid. 1c et d p. 304; arrêt non publié 6P.54/2005 du 12 octobre 2005, consid. 3.2 et les références, cet arrêt ayant été rendu dans une cause introduite par l'actuel recourant). La demande de récusation présentée dans le cas particulier est à l'évidence abusive; telle qu'elle est formulée, elle est une nouvelle manifestation de l'attitude, notoire, du recourant consistant à récuser systématiquement et sans discernement ses juges, en cherchant à paralyser le fonctionnement de l'appareil judiciaire. Cette demande de récusation doit donc être d'emblée déclarée irrecevable et cette décision doit être prise par la Ire Cour de droit public, dans le présent arrêt. La procédure de récusation des juges du Tribunal fédéral est définie aux art. 22 ss OJ. Selon la règle de l'art. 26 al. 1 OJ, si un cas de récusation est contesté, la décision est prise, en l'absence des juges visés, par la section compétente du tribunal. En l'occurrence, l'ensemble des juges de la section compétente sont visés. La jurisprudence prévoit néanmoins une exception à la règle de l'art. 26 al. 1 OJ (ainsi que, le cas échéant, à des règles analogues du droit cantonal de procédure) et elle admet qu'un tribunal, ou une cour, dont la récusation est demandée en bloc peut écarter lui-même la requête lorsque celle-ci est abusive ou manifestement mal fondée (ATF 114 Ia 278 consid. 1 p. 279; 105 Ib 301 consid. 1c et d p. 304; arrêt non publié 6P.54/2005 du 12 octobre 2005, consid. 3.2 et les références, cet arrêt ayant été rendu dans une cause introduite par l'actuel recourant). La demande de récusation présentée dans le cas particulier est à l'évidence abusive; telle qu'elle est formulée, elle est une nouvelle manifestation de l'attitude, notoire, du recourant consistant à récuser systématiquement et sans discernement ses juges, en cherchant à paralyser le fonctionnement de l'appareil judiciaire. Cette demande de récusation doit donc être d'emblée déclarée irrecevable et cette décision doit être prise par la Ire Cour de droit public, dans le présent arrêt. 2. Il n'est ni prescrit par la loi ni opportun de suspendre la procédure judiciaire jusqu'à la réponse du parlement cantonal à une pétition que lui a soumise le recourant (cf. art. 6 PCF par renvoi de l'art. 40 OJ). 2. Il n'est ni prescrit par la loi ni opportun de suspendre la procédure judiciaire jusqu'à la réponse du parlement cantonal à une pétition que lui a soumise le recourant (cf. art. 6 PCF par renvoi de l'art. 40 OJ). 3. Le recourant se plaint de n'avoir pas été informé de la procédure devant le Tribunal cantonal; cette procédure, ouverte après l'arrêt du Tribunal d'accusation du 27 janvier 2006 prononçant son renvoi en jugement devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte, a abouti au prononcé attaqué, déléguant la cause au Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois. Le recourant critique, en d'autres termes, le fait qu'il n'a pas été invité à intervenir dans cette procédure. Quand bien même il ne se prévaut pas expressément du droit d'être entendu et n'invoque pas directement l'art. 29 al. 2 Cst., ni aucune norme équivalente du droit cantonal, il résulte suffisamment clairement de l'acte de recours - rédigé par un justiciable non assisté et sans formation juridique - que tel est le grief soumis au Tribunal fédéral. 3.1 Aux termes de l'art. 87 al. 1 OJ, le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence, prises séparément. Comme accusé renvoyé devant un tribunal au terme de l'instruction préparatoire, le recourant peut se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé, au sens de l'art. 88 OJ, en invoquant ses droits de partie à la procédure pénale, notamment le droit d'être entendu. Il a donc qualité pour recourir. 3.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise qui touche sa situation juridique (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 et les arrêts cités). En l'espèce, il ressort de l'arrêt du Tribunal d'accusation du 27 janvier 2006 (dont le considérant topique est cité dans la décision attaquée) que le for de l'action pénale, déterminé selon les règles du droit fédéral (art. 346 et 350 CP) qui s'appliquent également à la détermination de la compétence intracantonale (ATF 113 Ia 165; 106 IV 93), se trouve dans l'arrondissement pénal de La Côte. La décision attaquée a pour résultat le renvoi du recourant devant un tribunal qui n'est pas celui du for ainsi déterminé. En pareilles circonstances, même si la Cour administrative du Tribunal cantonal a statué dans un cas de récusation spontanée où le droit cantonal prévoit en principe une décision prise "sans autre formalité, sur le vu de la demande" (art. 38 al. 3 CPP/VD), les garanties tirées de l'art. 29 al. 2 Cst. commandaient néanmoins à la juridiction cantonale de donner à l'accusé l'occasion de s'exprimer préalablement, en lui fixant par exemple un bref délai pour se déterminer par écrit, à l'instar de ce que prescrit l'art. 22 al. 2 CPP/VD quand le Tribunal cantonal est saisi d'une requête non pas de récusation mais de dérogation aux règles de for. Le grief de violation du droit d'être entendu est donc fondé. 3.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise qui touche sa situation juridique (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 et les arrêts cités). En l'espèce, il ressort de l'arrêt du Tribunal d'accusation du 27 janvier 2006 (dont le considérant topique est cité dans la décision attaquée) que le for de l'action pénale, déterminé selon les règles du droit fédéral (art. 346 et 350 CP) qui s'appliquent également à la détermination de la compétence intracantonale (ATF 113 Ia 165; 106 IV 93), se trouve dans l'arrondissement pénal de La Côte. La décision attaquée a pour résultat le renvoi du recourant devant un tribunal qui n'est pas celui du for ainsi déterminé. En pareilles circonstances, même si la Cour administrative du Tribunal cantonal a statué dans un cas de récusation spontanée où le droit cantonal prévoit en principe une décision prise "sans autre formalité, sur le vu de la demande" (art. 38 al. 3 CPP/VD), les garanties tirées de l'art. 29 al. 2 Cst. commandaient néanmoins à la juridiction cantonale de donner à l'accusé l'occasion de s'exprimer préalablement, en lui fixant par exemple un bref délai pour se déterminer par écrit, à l'instar de ce que prescrit l'art. 22 al. 2 CPP/VD quand le Tribunal cantonal est saisi d'une requête non pas de récusation mais de dérogation aux règles de for. Le grief de violation du droit d'être entendu est donc fondé. 4. Vu la nature formelle du droit d'être entendu, il s'ensuit que le recours de droit public doit être admis et que la décision attaquée doit être annulée. Le présent arrêt doit être rendu sans frais (art. 156 OJ). Le recourant, non assisté, n'a pas droit à des dépens (art. 159 OJ). La requête d'assistance judiciaire, tendant à ce que le recourant soit dispensé de l'avance de frais et du paiement d'un émolument judiciaire (art. 152 al. 1 OJ), est sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La demande de récusation des Juges de la Ire Cour de droit public est irrecevable. 1. La demande de récusation des Juges de la Ire Cour de droit public est irrecevable. 2. Le recours de droit public est admis et la décision rendue le 13 février 2006 par la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud est annulée. 2. Le recours de droit public est admis et la décision rendue le 13 février 2006 par la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud est annulée. 3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et à la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 9 mai 2006 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: Le greffier:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_588/2018 Arrêt du 27 septembre 2018 Ire Cour de droit social Composition M. le Juge fédéral Frésard, en qualité de juge unique. Greffier : M. Beauverd. Participants à la procédure A._, recourant, contre Département de l'économie et de l'aide sociale DEAS, Service de l'action sociale, Office cantonal de l'aide sociale, Espace de l'Europe 2, 2000 Neuchâtel, intimé. Objet Aide sociale (condition de recevabilité), recours contre le jugement de la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel du 30 juillet 2018 (CDP.2018.155-DIV/amp). Vu : le jugement du 30 juillet 2018 par lequel la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable un recours formé par A._, le recours formé contre ce jugement par l'intéressé, considérant : que selon l'art. 108 al. 1 let. b LTF, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (art. 42 al. 2 LTF), qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (art. 108 al. 2 LTF), que d'après l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit, qu'un recours ne comportant que des arguments sur le fond alors que l'autorité dont le jugement est attaqué ne traite que d'une question de procédure, ne constitue pas un recours valable, faute de contenir une motivation topique (cf. ATF 123 V 335; 118 Ib 134), qu'en l'espèce, la juridiction précédente a déclaré le recours irrecevable au motif que les écritures de l'intéressé ne contenaient ni conclusions ni motifs topiques, que dans son recours devant le Tribunal fédéral, le recourant n'expose pas, fût-ce de manière succincte, en quoi la juridiction cantonale aurait violé le droit en retenant que son recours était irrecevable, que, partant, le recours ne répond pas aux exigences de motivation (topique) de l'art. 42 LTF et doit être déclaré irrecevable, qu'au regard des circonstances, on peut exceptionnellement renoncer à la perception des frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF), par ces motifs, le Juge unique prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel. Lucerne, le 27 septembre 2018 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique : Frésard Le Greffier : Beauverd

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.333/2004 /gnd Urteil vom 23. Dezember 2004 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen, Gerichtsschreiberin Arquint Hill. Parteien A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Steiner, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich. Gegenstand Widerhandlung gegen das BetmG; Strafzumessung, Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 14. Mai 2004. Sachverhalt: A. Am 15. September 2002 bestellte X._ bei A._ tele-fonisch ein halbes Kilogramm Heroin. Der Interessent erklärte, dieses zuerst testen zu wollen. Am Abend des gleichen Tages wurde ihm zu diesem Zweck beim Bahnhof Zürich-Stadelhofen ein Muster von Heroin übergeben. Da X._ die Qualität des Heroins bemängelte, kam es nicht zum beabsichtigten Geschäft. Am 19. September 2002 verkaufte A._ Y._ bei einem Treffen in Dübendorf 55 Gramm Heroin zum Preis von ca. Fr. 1'400.--. Er selber hatte die Drogen zuvor für ca. Fr. 1'100.-- erworben. Am 22. September 2002 nahm A._ von einem unter dem Namen Z._ bekannten Mann eine Bestellung von 10 Gramm Kokain und einem Kilogramm Streckmittel entgegen. Er besorgte darauf diesen Stoff bei einem Lieferanten und händigte ihn am 22. September 2002 dem Abnehmer in Regensdorf aus. Schliesslich begab sich A._ am 14. Oktober 2002 zur Asylbewerberunterkunft in Dübendorf, um dort Y._ 400 Gramm Heroin und 750 Gramm Streckmittel zu verkaufen. Vor der Übergabe wurde er verhaftet. Bei seiner Festnahme führte er 409 Gramm Heroin (Reinheit 3 %) und 750 Gramm Streckmittel sowie einen Revolver "Arminius" und fünf Patronen mit sich. Die Waffe und die dazugehörige Munition hatte er ohne die dafür erforderliche Bewilligung erworben. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A._ am 22. Oktober 2003 wegen mehrfacher und teilweise qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu 24 Monaten Gefängnis. Zugleich widerrief es den bedingten Vollzug von zwei früher ausgesprochenen Strafen von 7 Tagen Gefängnis und 60 Tagen Gefängnis. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. Mai 2004 dieses Urteil vollumfänglich. B. A._ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an diese Instanz zurückzuweisen. Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Eine Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft wurde nicht eingeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde richtet sich allein gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz habe eine unverhältnismässig hohe Strafe ausgesprochen und damit ihr Ermessen überschritten. Im Kanton Zürich erfolgten bei vergleichbaren Drogengeschäften regelmässig bloss Verurteilungen zu bedingten Freiheitsstrafen von 18 Monaten. 1.1 Nach Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Die Schwere des Verschuldens bildet das zentrale Kriterium bei der Zumessung der Strafe. Bei deren Bestimmung hat der Richter die Umstände der Tat (sog. Tatkomponente) zu beachten, also das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolgs, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen. Je leichter es für ihn gewesen wäre, das Gesetz zu respektieren, desto schwerer wiegt dessen Missachtung und damit das Verschulden. Neben diesen auf die Tat bezogenen Faktoren sind auch täterbezogene Elemente (sog. Täterkomponente) zu berücksichtigen, so das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse des Täters, weiter aber auch sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, allenfalls gezeigte Reue und Einsicht sowie die Strafempfindlichkeit (BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20; 127 IV 101 E. 2a S. 103; 117 IV 112 E. 1 S. 113 f.). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der genannten Strafzumessungskomponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in diesen im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde, mit der ausschliesslich eine Rechtsverletzung geltend gemacht werden kann, nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er umgekehrt wesentliche Faktoren ausser Acht gelassen hat und schliesslich wenn er solche Elemente in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 21; 124 IV 286 E. 4a S. 295). 1.2 Der Beschwerdeführer rügt mit Nachdruck, dass die Vorinstanz sein Verschulden bei den Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in unhaltbarer Weise als recht schwer einstufe. Sie gehe zu Unrecht von einer erheblichen Menge von gehandelten Betäubungsmitteln aus. Diese Kritik verkennt, dass im angefochtenen Entscheid die fragliche Bewertung des Verschuldens für die Betäubungsmitteldelikte gesamthaft erfolgt. Die Vorinstanz übersieht nicht, dass dabei, soweit ein schwerer Fall vorliegt, die mengenmässige Grenze nur relativ knapp überschritten wurde. Sie misst indessen der Drogenmenge keine ausschlaggebende Bedeutung zu, sondern verweist auf weitere Tatumstände, die das Verschulden nicht mehr als leicht erscheinen lassen. So hat der Beschwerdeführer delinquiert, ohne selber drogenabhängig oder in einer finanziellen Notlage zu sein. Er verfügte vielmehr über eine feste Anstellung mit einem monatlichen Einkommen von Fr. 3'800.--. Ferner verweist sie auf das professionelle Vorgehen des Beschwerdeführers und seine Stellung als Zwischenhändler in der Drogenhandelshierarchie. Diese Gewichtung des Verschuldens bewegt sich im Rahmen des dem kantonalen Richter zustehenden Ermessens, da nach der Rechtsprechung der gehandelten Drogenmenge - und insbesondere auch dem Reinheitsgrad der Betäubungsmittel - bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukommt (BGE 122 IV 299 E. 2c S. 301 f.; 118 IV 342 E. 2c S. 348). Die grössere Drogenmenge belegt im Übrigen, dass die Handelstätigkeit des Beschwerdeführers nicht in einem bloss bescheidenen Rahmen verblieb, auch wenn die Betäubungsmittel stark gestreckt waren. 1.3 Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, dass im angefochtenen Entscheid seine persönlichen Verhältnisse bei der Strafzumessung nicht genügend berücksichtigt werden. Diese Rüge ist angesichts der entsprechenden Feststellungen im vorinstanzlichen Urteil und in jenem des Bezirksgerichts, worauf verwiesen wird, schwer verständlich. Die vom Beschwerdeführer behaupteten persönlichen und familiären Schwierigkeiten werden überhaupt nicht näher dargetan, noch bestehen dafür ausreichende Anhaltspunkte. Der weitere Einwand, dass die Vorstrafen nicht deutlich straferhöhend hätten berücksichtigt werden dürfen, entbehrt ebenfalls der Grundlage. Denn eine der beiden Vorstrafen lag nur wenige Monate zurück und betraf ebenfalls eine Widerhandlung gegen das Waffengesetz, wobei der Beschwerdeführer damals sogar einige Zeit in Untersuchungshaft verbrachte. Ferner erscheint es nicht ermessensverletzend, wenn die Vorinstanz dem Geständnis, das der Beschwerdeführer bei ihr abgelegt hat, keine erhebliche strafmindernde Bedeutung beimisst, da dieses ganz offensichtlich aus taktischen Gründen erfolgte. Es ist im Ergebnis auch nicht ausschlaggebend, wenn die Vorinstanz das Geständnis etwas stärker strafmindernd berücksichtigt als das Bezirksgericht, umgekehrt aber das Tatverschulden etwas grösser einstuft. Schliesslich begründet der Beschwerdeführer nicht näher, welche Tatsachen seine Einsicht, Reue und das behauptete kooperative Verhalten in der Strafuntersuchung belegen sollten. Die angeführte Belastung eines Mittäters bildet jedenfalls unter den gegebenen Umständen noch keinen zwingenden Grund für eine Strafminderung. 1.4 Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Strafzumessung auch im Ergebnis als unhaltbar und stellt ihr seine eigene Bestimmung des Strafmasses gegenüber. Eine solche Berechnung vermag indessen noch keine Ermessensverletzung darzulegen. Es trifft auch nicht zu, dass die Begründung der Strafzumessung im angefochtenen Entscheid ungenügend und zu wenig transparent ist. Der Beschwerdeführer übersieht, dass im Urteil nicht in absoluten Zahlen oder Prozenten angegeben werden muss, inwieweit bestimmte strafzumessungsrelevante Tatsachen straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt werden. Der kantonale Richter muss ebenso wenig ausdrücklich eine "Einsatzstrafe" beziffern, die er bei Fehlen bestimmter Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe ausgefällt hätte (BGE 121 IV 49 E. 2a/aa S. 56). Auch wenn es zutreffen mag, dass bei alleiniger Betrachtung der gehandelten Drogenmenge bzw. des Reinheitsgehalts in vergleichbaren Fällen bedingte Freiheitsstrafen ausgesprochen werden, bedeutet dies nicht, dass gegenüber dem Beschwerdeführer ebenfalls lediglich eine solche Sanktion auszufällen ist. Die Vorinstanz legt vielmehr eingehend dar, dass die beurteilten Taten sich vom Durchschnittsfall abheben, weil das Tatverschulden bedeutend ist, und dass ausserdem verschiedenen strafschärfenden bzw. deutlich -erhöhenden Umständen nur das geringfügig strafmindernde Geständnis gegenübersteht. Der angefochtene Entscheid verletzt daher kein Bundesrecht. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Damit wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Dezember 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

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[AZA 7] I 74/01 Vr II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; Gerichtsschreiber Ackermann Urteil vom 30. April 2001 in Sachen A._, 1962, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Robert Baumann, Brühlgasse 39, 9004 St. Gallen, gegen IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54, 9016 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen A.- A._, geboren 1962, meldete sich am 22. Januar 1998 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach erfolgtem Vorbescheidverfahren lehnte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 30. Juni 1998 den Anspruch auf eine Invalidenrente ab. Für die beruflichen Massnahmen wurde auf eine Mitteilung vom 13. Mai 1998 verwiesen, in welcher die Umschulung abgelehnt worden war. B.- Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 7. Dezember 2000 ab. C.- A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei ihm eine ganze Invalidenrente ab April 1998 zuzusprechen. Eventualiter sei eine interdisziplinäre, subeventualiter eine psychiatrische Begutachtung vorzunehmen. Ferner ersucht er um die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. Er legt einen Bericht des Dr. med. M._, FMH Innere Medizin, vom 21. Januar 2001 bei. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Nach Art. 4 Abs. 1 IVG gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit. Nach Art. 28 Abs. 1 IVG hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist; in Härtefällen hat der Versicherte nach Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine halbe Rente. Für die Bemessung der Invalidität wird gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre. b) Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweis). 2.- Wie der vom Beschwerdeführer am 30. Januar 2001 ins Recht gelegte Bericht des Hausarztes Dr. med. M._ bestätigt, stimmen die verschiedenen ärztlichen Diagnosen in somatischer Hinsicht im Wesentlichen überein. Es ist deshalb der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie - gestützt auf das Gutachten der Frau Dr. med. und Dr. sc. nat. ETH S._, Innere Medizin FMH, speziell Rheumaerkrankungen, vom 21. April 1998 - davon ausgeht, dass dem Versicherten eine Verweisungstätigkeit als Magaziner auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit geringfügigen Einschränkungen zumutbar ist und er so ein Einkommen erzielen könnte, das nicht geringer als das bisher erzielte ist. Die Zusprechung einer Rente aus somatischen Gründen ist deshalb zu Recht abgelehnt worden. 3.- Streitig ist nur noch, ob der Beschwerdeführer an einem psychischen Gesundheitsschaden leidet, der seine Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt. Der vom Versicherten mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ins Recht gelegte Bericht des Hausarztes Dr. med. M._ vom 21. Januar 2001 führt dazu aus, dass sich eine depressive Grundstimmung eingestellt habe und dass diese Depression seit etwa einem Jahr, d.h. seit Januar 2000, Krankheitswert habe. Da die Depression - wenn überhaupt - frühestens seit Januar 2000 Krankheitswert hat, war sie für die IV-Stelle zur Zeit des Verfügungserlasses am 30. Juni 1998 nicht massgebend (vgl. Erw. 1b hievor), sodass die Vorinstanz zu Recht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente wegen der Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens verneint hat. 4.- Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter eine Begutachtung durch eine medizinische Abklärungsstelle, subeventualiter eine psychiatrische Begutachtung. Im vorliegenden Fall ist der medizinisch relevante Sachverhalt umfassend abgeklärt worden. Von ergänzenden Abklärungen, seien sie interdisziplinär oder psychiatrisch, können in Bezug auf den massgebenden Verfügungszeitpunkt (30. Juni 1998) keine neuen Erkenntnisse erwartet werden, sodass unter Vornahme einer antizipierten Beweiswürdigung (vgl. BGE 124 V 94 Erw. 4b und 122 V 162 Erw. 1d) der Eventual- und Subeventualantrag abzuweisen sind. 5.- Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Robert Baumann, St. Gallen, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (Honorar und Auslagenersatz) von Fr. 2500.- ausgerichtet. IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 30. April 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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[AZA 0] 1P.104/2000/mks I. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ********************************** 30. Mai 2000 Es wirken mit: Bundesrichter Aemisegger, Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Nay, Bundesrichter Aeschlimann und Gerichtsschreiberin Widmer. --------- In Sachen X._, Beschwerdeführer, gegen Einzelrichter in Strafsachen des BezirksW i n t e r t h u r,Polizeirichteramt der Stadt Winterthur, Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, betreffend Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit (Benutzung des öffentlichen Grundes), hat sich ergeben: A.- X._ wurde am 6. Mai 1998 vom Polizeirichteramt der Stadt Winterthur wegen Übertretung von Art. 2 der Vorschriften der Stadt Winterthur über die Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken (VBöGS) sowie der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Winterthur (APV) mit Fr. 300.-- gebüsst. Dabei wurde ihm vorgeworfen, am 13. und 20. Dezember 1997 jeweils unmittelbar vor dem Eingang zum Modehaus Y._ in Winterthur ohne polizeiliche Bewilligung eine Demonstration durchgeführt sowie der polizeilichen Anordnung, die Kundgebung abzubrechen, keine Folge geleistet zu haben. Nachdem X._ gegen diese Bussenverfügung Einsprache erhoben hatte, wurde er vom Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Winterthur am 28. Juni 1999 hinsichtlich beider Vorfälle der Übertretung der erwähnten städtischen Erlasse schuldig gesprochen, wobei der Einzelrichter die Busse auf Fr. 200.-- reduzierte. Gegen dieses Urteil erhob X._ Nichtigkeitsbeschwerde. Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Beschluss vom 11. Januar 2000 ab, soweit sie darauf eintrat. B.- Gegen das Urteil des Obergerichts hat X._ staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Versammlungs- und der Meinungsäusserungsfreiheit sowie wegen Missachtung des rechtlichen Gehörs erhoben und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht Winterthur zurückzuweisen. Das Polizeirichteramt, das Bezirksgericht sowie das Obergericht haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf eine Beschwerde einzutreten ist (BGE 125 I 14 E. 2a; 125 III 461 E. 2 mit Hinweisen). b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (BGE 125 II 86 E. 5a S. 96 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Urteils, kann darauf nicht eingetreten werden. Dies gilt vorliegend für den Antrag auf Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht zur Neubeurteilung. Die Beschwerde enthält über weite Strecken rein appellatorische Kritik am Urteil des Obergerichts, was im Lichte von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG unzulässig ist. Soweit im Folgenden auf derartige Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, geschieht dies deshalb, weil die Beschwerde im erwähnten Sinn den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt. Ebenfalls nicht zu berücksichtigen sind die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen zur Einstellung der wegen falscher Zeugenaussage auf seine Anzeigen hin eingeleiteten Strafuntersuchungen, die nur entfernt in den vorliegenden Zusammenhang gehören und nicht Gegenstand dieses Verfahrens bilden. Schliesslich kann angesichts des in Art. 86 Abs. 1 OG aufgestellten Erfordernisses der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids auch nicht auf Rügen eingetreten werden, die sich gegen das bezirksgerichtliche Urteil richten. c) Der Beschwerdeführer ist durch das angefochtene, kantonal letztinstanzliche Endurteil in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Missachtung der von ihm angerufenen Verfassungsrechte legitimiert (Art. 86 f. OG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist mit den erwähnten Vorbehalten auf die Beschwerde einzutreten. 2.- a) Dem gegen den Beschwerdeführer durchgeführten Übertretungsstrafverfahren liegen die zwei folgenden Vorfälle vom 13. und 20. Dezember 1997 zugrunde: aa) Der Beschwerdeführer, der sich als Präsident des Vereins Z._ aktiv für Anliegen des Tierschutzes einsetzt, ersuchte die Stadtpolizei Winterthur mit Fax vom 8. Dezember 1997 um Bewilligung einer für den 13. Dezember 1997, von 10 bis 16 Uhr geplanten Kundgebung, die sich gegen das Tragen gewisser Pelze richten und darin bestehen sollte, dass fünf Personen, davon eine mit einem Tierkostüm verkleidet, in der Marktgasse in Winterthur herumziehen und Flugblätter verteilen. Die Stadtpolizei lehnte dieses Gesuch mit Schreiben vom 9. Dezember 1997 ab. Der Beschwerdeführer entschied sich daraufhin für eine kleinere Aktion und begab sich mit zwei Personen vor den Eingang des beim Untertor in Winterthur gelegenen Modehauses Y._. Währenddem dort eine der beiden Personen mit einer Totenkopf-Maske und einem Fell bekleidet den Passanten Flugblätter verteilte, die sich gegen die vom besagten Modehaus verkauften Pelzartikel richteten, hielt die andere, ebenfalls in ein Fell gehüllte Person Informationstafeln auf; der Beschwerdeführer selbst befand sich als Zuschauer im Hintergrund. In der Folge meldete ein Angestellter des Modehauses Y._ den Vorfall der Polizei, worauf der Beschwerdeführer vor Ort von einem Polizisten aufgefordert wurde, die Aktion zu beenden. Der Beschwerdeführer beharrte indessen auf deren Fortsetzung bis um 12 Uhr. Die Kundgebung wurde von einer Zivilpatrouille bis zum Ende überwacht und verlief ruhig. bb) Am 20. Dezember 1997 führte der Beschwerdeführer eine weitere Kundgebung durch, wobei er dieses Mal vorgängig kein Gesuch stellte. Die Aktion begann um etwa 14.00 Uhr in der Nähe des Modehauses Y._ und bestand darin, dass drei Personen in theatralischer Weise die Pelztierjagd zur Schau stellten. Dabei wurde eine als Füchsin kostümierte Frau vom Beschwerdeführer, der als Schlächter in blutbeflecktem Mantel auftrat, symbolisch mit einer blutverschmierten Keule geknüppelt, während die dritte Person mit Skelettanzug und Sense den Tod darstellend auf das neue Tieropfer für die Pelzmode wartete. Nach rund zwanzig Minuten wurde die Inszenierung von einigen Stadtpolizisten abgebrochen, nachdem sich der Beschwerdeführer entsprechenden Anordnungen widersetzt hatte. b) Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil die Busse wegen unbewilligter Durchführung zweier Kundgebungen geschützt. In diesem Zusammenhang hat es auch die polizeiliche Anordnung, mit welcher der Beschwerdeführer zum Abbrechen der Kundgebung vom 13. Dezember 1997 angehalten worden war, mit der Begründung als zulässig erachtet, dass sich dieser in seiner Stellung als Präsident des Vereins Z._ sowie als Organisator der fraglichen Aktion selbst als für deren Durchführung verantwortlich erklärt habe. Bezüglich der gerügten Bewilligungspraxis der Stadtpolizei Winterthur betreffend die Benützung der Marktgasse in der Vorweihnachtszeit ist das Obergericht davon ausgegangen, diese könne im Strafverfahren nur eingeschränkt auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden, da der Beschwerdeführer - entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in der ablehnenden Verfügung vom 9. Dezember 1997 - die Möglichkeit gehabt hätte, sich dagegen bei den Verwaltungsbehörden und in letzter Instanz beim Verwaltungsgericht zu beschweren. Gestützt auf aktenkundige Zeugenaussagen befand das Obergericht, dass es sich bei der Veranstaltung vom 13. Dezember 1997 nicht um eine blosse nicht bewilligungspflichtige Flugblatt-Verteilaktion gehandelt habe. Hinsichtlich der Kundgebung vom 20. Dezember 1997 stellte das Obergericht sinngemäss fest, dass sie aufgrund ihres Ausmasses ebenfalls nicht ohne Polizeierlaubnis zulässig gewesen sei. Die vom Beschwerdeführer beantragte Einvernahme von Entlastungszeugen hat das Obergericht mangels konkreter Vorschläge sowie mangels Ausführungen, welche verfahrensrelevanten Tatsachen damit bewiesen werden sollen, abgelehnt. c) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kundgebung vom 13. Dezember 1997 habe sich in einem gemeinverträglichen Rahmen gehalten, weshalb sie nicht bewilligungspflichtig gewesen sei. Zudem sei die Polizei mangels gesetzlicher Grundlage nicht befugt gewesen, ihn als Zuschauer der Aktion zum Abbrechen derselben anzuhalten; vielmehr hätte sie diese Anordnung direkt gegenüber den beiden die Aktion durchführenden Personen treffen müssen. Dass er die Kundgebung organisiert habe, ändere nichts an dieser Situation. Im Übrigen sei es unverhältnismässig, dass nach den stadträtlichen Richtlinien im Dezember grundsätzlich in der Winterthurer Marktgasse keine mobilen Kundgebungen bewilligt würden, selbst wenn diese den Verkehrsfluss nicht behinderten. Dass diesbezüglich für das sogenannte "Rösslitram" - ein Samichlaus mit Pferd und Wagen, der ständig die Marktgasse hinauf- und hinunterfahre - eine Ausnahme gemacht werde, obwohl es zu Fussgängerstaus führe, stelle eine diskriminierende Bevorzugung rein kommerzieller, privater Interessen dar und verstosse gegen die Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit. Bezeichnend sei in diesem Zusammenhang, dass die Polizei nach der Einreichung des Kundgebungsgesuchs die zur Verteilung vorgesehenen Drucksachen verlangt habe; mit der Ablehnung der Bewilligung habe sie im Ergebnis das Modehaus Y._, das in den Flugblättern kritisiert worden sei, schützen wollen. Sodann habe es sich auch bei der am 20. Dezember 1997 durchgeführten Aktion um eine Kleinkundgebung gehandelt, welche die Passanten nicht behindert hätte. Zu einer vorübergehenden Menschenansammlung sei es einzig wegen dem gewaltsamen Einsatz der Polizei gekommen. Aus den erwähnten Gründen verstosse das obergerichtliche Urteil, mit dem die Unzulässigkeit der beiden Aktionen sowie die Rechtmässigkeit der städtischen Bewilligungspraxis bestätigt worden sei, gegen die Meinungsäusserungs- und die Versammlungsfreiheit. 3.- a) Die fraglichen Kundgebungen, mit denen Anliegen des Tierschutzes zum Ausdruck gebracht wurden, fallen in den Anwendungsbereich der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit, wie sie in den Art. 10 und 11 EMRK gewährleistet sind und bis Ende 1999 als ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes anerkannt waren; heute sind diese beiden Grundrechte ausdrücklich in den Art. 16 und 22 BV verankert, wobei sich ihr Gehalt nicht verändert hat. Die Meinungsäusserungsfreiheit schützt den Anspruch des Einzelnen, seine Gedankenvorgänge sowohl privat als auch öffentlich kundzutun. Allerdings werden vom Schutzbereich grundsätzlich nur ideelle Inhalte erfasst. Äusserungen, die kommerziellen Zwecken dienen, fallen nach der Rechtsprechung in den Geltungsbereich der Handels- und Gewerbefreiheit (BGE 125 I 417 E. 3a). Das Bundesgericht hat es stets abgelehnt, aus diesen Freiheitsrechten als weiteres ungeschriebenes Verfassungsrecht die Demonstrationsfreiheit, das heisst einen Anspruch, auf öffentlichem Grund vorbehaltlos politische Veranstaltungen durchzuführen, abzuleiten. Solche Kundgebungen sind weitergehenden Beschränkungen unterworfen als Versammlungen auf privatem Boden und andere Formen der Meinungsäusserung. Da sie eine Form des gesteigerten Gemeingebrauchs des öffentlichen Grundes darstellen, darf ihre Durchführung von einer Bewilligung abhängig gemacht werden. Der Behörde, welcher die Verfügung über den öffentlichen Grund zusteht, kommt im Bewilligungsverfahren ein gewisses Ermessen zu, wobei sie nicht nur an das Willkürverbot und an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden ist. Sie darf beim Entscheid über die Erteilung der Bewilligung neben dem Gesichtspunkt der polizeilichen Gefahrenabwehr auch andere öffentliche Interessen berücksichtigen, namentlich dasjenige an einer zweckmässigen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner. Sie hat darüber hinaus den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen und die verschiedenen Anliegen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen. Dabei soll sie auch dem legitimen Bedürfnis, Veranstaltungen mit Appellwirkung an die Öffentlichkeit durchführen zu können, angemessen Rechnung tragen. Ob die Auffassungen, die durch die fraglichen Veranstaltungen verbreitet werden sollen, der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll und wichtig erscheinen, darf für den Entscheid über eine nachgesuchte Bewilligung indessen nicht ausschlaggebend sein (BGE 124 I 267 E. 3a und b; 119 Ia 445 E. 2a und 3c; 108 Ia 300 E. 3 S. 303; 107 Ia 64 E. 2a, 226 E. 4b/bb S. 230, 292 E. 2b, je mit Hinweisen). Art. 11 EMRK, der die Demonstrationsfreiheit, mithin auch mobile Kundgebungen, erfasst (Mark E. Villiger, Handbuch der EMRK unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, 2. Aufl. , Zürich 1999, § 27 Rz. 634 ff.), erlaubt im gleichen Sinne, dieses Recht gesetzlichen Einschränkungen zu unterwerfen, die in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen und öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral oder des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind (Art. 11 Ziff. 2 EMRK). Nach Art. 14 EMRK, auf den sich der Beschwerdeführer ebenfalls beruft, ist der Genuss dieses Freiheitsrechts ohne Benachteiligung zu gewährleisten, die u.a. in politischen oder sonstigen Anschauungen liegen kann. b) In Winterthur ist die Bewilligungspflicht für die gesteigerte Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes in den städtischen Vorschriften über die Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken vorgesehen. Nach Art. 2 VBöGS bedarf es für die Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken der vorgängigen Bewilligung des Polizeiamtes. Laut Art. 3 VBöGS können Bewilligungen verweigert werden, wenn beispielsweise Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit einer Veranstaltung entgegenstehen. Sodann wird der Verstoss gegen die VBöGS mit Hinweis auf die APV unter Strafe gestellt (Art. 32 VBöGS). c) Der Beschwerdeführer rügt die gestützt auf die städtische Benützungsordnung entwickelte Bewilligungspraxis, wonach für den Monat Dezember in der Winterthurer Marktgasse grundsätzlich keine mobilen Kundgebungen, sondern lediglich Standaktionen erlaubt werden können. Die Rechtmässigkeit dieser Praxis kann hier entgegen den Ausführungen des Obergerichts im Rahmen des Strafverfahrens uneingeschränkt überprüft werden, da jedenfalls in Bezug auf den Vorfall vom 20. Dezember 1997 der Schuldspruch direkt auf die Art. 2 und 32 VBöGS in Verbindung mit den Art. 4 und 40 APV gestützt wurde, weshalb dem Beschwerdeführer der Rechtsmittelweg an das kantonale Verwaltungsgericht insoweit nicht offen stand. d) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich mit freier Kognition, ob die erwähnte Praxis einem ausreichenden öffentlichen Interesse entspricht und das Verhältnismässigkeitsprinzip wahrt. Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit es um die Würdigung der besonderen örtlichen Verhältnisse geht, welche die kantonalen Instanzen besser kennen, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (BGE 119 Ia 445 E. 3c; 107 Ia 64 E. 2b S. 67). Soweit reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen willkürlich sind (BGE 117 Ia 72 E. 1; zum Willkürbegriff: s. BGE 125 I 166 E. 2a S. 168; 125 II 129 E. 5b S. 134 und 10 E. 3a mit Hinweisen). 4.- a) Ist eine bestimmte Art der Benützung einer öffentlichen Sache nicht mehr gemeinverträglich, indem sie ihrer Natur oder Intensität nach den Rahmen des Üblichen übersteigt und deshalb den rechtmässigen Gebrauch der Sache durch andere Benützer beeinträchtigen könnte, so darf sie der Bewilligungspflicht unterstellt werden. In diesem Sinne hat das Bundesgericht es etwa als zulässig erachtet, wenn das Aufstellen von Ständen wegen der damit verbundenen ausschliesslichen Raumbeanspruchung von einer Bewilligung abhängig gemacht wurde (BGE 105 Ia 91 E. 2), dies demgegenüber für das blosse Flugblattverteilen abgelehnt (BGE 96 I 586 E. 6 S. 592). Nach dem Gesagten spielt bei der Beurteilung, ob eine Kundgebung das gemeinverträgliche Benutzungsmass überschreitet und daher bewilligungspflichtig ist, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht nur die Anzahl der an einer Aktion Beteiligten, sondern auch die Art und Weise der Durchführung eine Rolle. Wenn eine Veranstaltung - etwa aufgrund der eingesetzten Mittel oder der auffälligen Ausgestaltung - in ihrer Anziehungskraft auf die vorbeigehenden Leute und ihren Auswirkungen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine besondere Nutzungsintensität des öffentlichen Grundes erwarten lässt, muss auch dann, wenn nur wenige Personen unmittelbar daran mitwirken, von der Bewilligungspflicht ausgegangen werden. b) Sowohl bei der Kundgebung vom 13. Dezember 1997, bei der zwei mit Fellen verkleidete Personen Flugblätter verteilten, als auch bei der Veranstaltung vom 20. Dezember 1997, anlässlich welcher ein kleines Schauspiel zum Thema Pelztierjagd vorgeführt wurde, haben sich gemäss Zeugenaussagen kleine Menschenansammlungen ergeben, die den Eingang zum Modehaus Y._ behindert haben und damit den gewohnten Gebrauch dieses Orts überstiegen. Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht, sondern macht geltend, die Aktivisten selbst hätten keine Passanten belästigt und ein Fussgängerstau habe sich am 20. Dezember 1997 erst aufgrund des heftigen Polizeieinsatzes ergeben. Selbst wenn dies zutreffen sollte, sind jedoch, wie bereits erwähnt, auch die allgemein voraussehbaren Auswirkungen einer Aktion sowie die allenfalls bereits anderweitige Nutzung des öffentlichen Grundes bei der Beurteilung der Nutzungsintensität in Betracht zu ziehen. Aus den Akten geht hervor, dass anlässlich der fraglichen Kundgebungen die Passanten angesprochen und zu Diskussionen animiert wurden. Dass die spektakuläre Art und Weise, wie die Öffentlichkeit auf die Pelz-Thematik aufmerksam gemacht werden sollte, eine gesteigerte Nutzung der betreffenden Umgebung nach sich ziehen würde, war ohne weiteres zu erwarten, zumal sich vor dem Modehaus Y._ eine Haltestelle des "Rösslitrams" befand, das als eine Art weihnächtliche Pferdekutsche für Kinder gedacht war und die Platzverhältnisse zum Vornherein einengte. Die beiden Veranstaltungen unterlagen demnach der Bewilligungspflicht. c) Die Stadtpolizei lehnte das für den 13. Dezember 1997 gestellte Kundgebungsgesuch mit der Begründung ab, in der Markt- und Untertorgasse herrsche als traditioneller Haupteinkaufsachse der Innenstadt während der Vorweihnachtszeit, insbesondere an den Samstagen, erfahrungsgemäss ein reger Fussgängerverkehr, so dass nach den stadträtlichen Richtlinien mobile Kundgebungen in diesem Gebiet zwecks Vermeidung der Staubildung und zur Aufrechterhaltung der Sicherheit generell nicht zugelassen werden könnten. Standaktionen könnten demgegenüber nach der stadträtlichen Praxis selbst an der Markt- und Untertorgasse grundsätzlich bewilligt werden, jedoch nur an geeignet erscheinenden Orten und unter strengen Auflagen. Da der Verein Z._ für den 13. Dezember 1997 - als Teil einer genehmigten Serie von Standaktionen - bereits über eine Standerlaubnis beim "Pickwick Pub" im Bereich Neumarkt/Marktgasse verfüge, wo mit Hilfe zweier zur Schau gestellter lebender Kaninchen auf die Missstände in der Nutztierhaltung aufmerksam gemacht werden soll, und weil für den nämlichen Tag im Gebiet Markt-/Untertorgasse bereits zwölf weitere Standaktionen bewilligt worden und weitere Interessenten sogar abgewiesen worden seien, falle eine weitere Standaktion des Vereins Z._ ausser Betracht. Unter dem Titel "Alternativangebot" wies die Stadtpolizei den Beschwerdeführer auf die bewilligungsfähige Möglichkeit hin, die beabsichtigte Kundgebung im Umherziehen in der Altstadt, jedoch ohne Zutritt zu der Markt- und Untertorgasse, durchzuführen. Dass die städtische Polizei für den Monat Dezember mobile Kundgebungen in der Marktgasse grundsätzlich nicht genehmigt, hat den sachlichen Grund, dass die Umgebung Neumarkt/Marktgasse in der Vorweihnachtszeit als zentrales Einkaufsgebiet zahlreiche Kunden anzieht und schon deshalb stark benützt wird. Insbesondere an Samstagen herrscht dort ein dichter Fussgängerverkehr und Andrang vor den Geschäften. Bei diesen Rahmenbedingungen ist es zwecks Aufrechterhaltung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit nicht unverhältnismässig, wenn in der betreffenden Stadtzone für einen relativ kurzen Zeitraum im Jahr allgemein nur eine beschränkte Anzahl Informationsstände und keine beweglichen Strassenaktionen bewilligt werden. Dass für einen Samichlaus, der mit Pferd und Wagen die Gasse hinauf- und hinunterfährt und die Weihnachtsstimmung untermalt, eine Ausnahme gemacht wird, stellt keine Ungleichbehandlung dar, da diese Aktion weder in ihrer Zielsetzung noch in ihren Auswirkungen mit jener des Beschwerdeführers vergleichbar ist. Da dem Verein Z._ mit der Bewilligung eines Informationsstandes beim "Pickwick Pub" an der Marktgasse bereits eine Gelegenheit geboten wurde, sich für Tierschutzanliegen einzusetzen, kann auch nicht gesagt werden, diese Art von Protestkundgebung würde gegenüber anderen Ausdrucksformen benachteiligt, zumal der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, die mobile Kundgebung gegen die Pelztierjagd in einem etwas weniger intensiv benützten Stadtteil durchzuführen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers waren die umstrittenen Veranstaltungen, die sich zum Teil generell gegen die heutige Pelzmode und die damit verbundene Pelztierjagd und Pelztierzucht richteten, auch nicht an den Standort vor dem Modehaus Y._ gebunden. Im Übrigen fallen Kundgebungen, die über ideelle Zielsetzungen hinausgehen, indem sie sich auf die Kritisierung vereinzelter Warenanbieter beschränken und insofern wettbewerbsrelevant sind, nicht mehr unter den Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit (s. vorne E. 3a; vgl. BGE 123 IV 211 E. 3 und 4). Die gerügte Bewilligungspraxis hält sich demnach im zulässigen Ermessensbereich und ist mit der Verfassung vereinbar. 5.- a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs, weil das Obergericht für die Beurteilung der Aktion vom 13. Dezember 1997 nicht auf die zu einem ähnlichen Sachverhalt ergangene Rechtsprechung des Einzelrichters des Bezirks Zürich abgestellt habe, bei der eine ebenfalls vom Beschwerdeführer organisierte, vergleichbare Kundgebung noch als gemeinverträglich betrachtet worden sei. Zudem fehlten im obergerichtlichen Urteil Ausführungen darüber, weshalb die Aktion einer Bewilligung bedurft hätte. Deshalb sei auch nicht klar, ob das Obergericht die ursprünglich mit fünf Personen geplante, nicht bewilligte Kundgebung oder die tatsächlich nur mit zwei Personen durchgeführte Kurzaktion beurteilt habe. Ebenfalls eine Gehörsverletzung stelle der Umstand dar, dass das Obergericht auf die beantragte Zeugeneinvernahme verzichtet habe, mit welcher der Beschwerdeführer habe beweisen wollen, dass nicht die Kundgebung vom 20. Dezember 1997, sondern das "Rösslitram" und der unverhältnismässige Polizeieinsatz zu einem Fussgängerstau geführt hätten. Schliesslich habe das Obergericht den Gehörsanspruch auch verletzt, indem es zur Rüge, wonach ein generelles Kundgebungsverbot für die Marktgasse in der Vorweihnachtszeit unzulässig sei, nicht Stellung genommen habe. b) Der aus Art. 4 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör, der heute unverändert in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistet ist, dient der Sachaufklärung und garantiert dem Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren (BGE 124 I 241 E. 2 und 49 E. 3a; 122 I 53 E. 4a; je mit Hinweisen). Insbesondere folgt daraus die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründungspflicht soll dazu beitragen, dass sich die Behörde nicht von sachfremden Motiven leiten lässt; sie dient in diesem Sinn sowohl der Transparenz der Entscheidfindung als auch der Selbstkontrolle der Behörden (BGE 124 II 146 E. 2a; 124 V 180 E. 1a; 117 Ib 64 E. 4 S. 86 mit Hinweisen). Daher muss die Behörde wenigstens kurz die Überlegungen darstellen, von denen sie sich leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Andererseits darf sich die Begründung auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken, muss sich also nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Argument des Beschwerdeführers auseinander setzen (vgl. dazu ausführlich BGE 112 Ia 107 E. 2b mit Hinweisen; BGE 123 I 31 E. 2c). Die Anforderungen an die Begründung werden umso höher gestellt, je grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte eingreift (BGE 112 Ia 107 E. 2b mit Hinweisen). Das rechtliche Gehör umfasst weiter das Recht auf Abnahme von rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisen, soweit diese geeignet sind, zur Klärung einer erheblichen Tatsache beizutragen (BGE 120 Ib 379 E. 3b S. 383 mit Hinweisen; 118 Ia 17 E. 1c; 115 Ia 8 E. 2b; 111 Ia 101 E. 2b). Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und Art. 4 aBV hat der Angeklagte das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken (s. BGE 118 Ia 457 E. 2b; 116 Ia 289 E. 3). Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der EMRK und des Bundesgerichts besteht kein unbedingter Anspruch des Angeklagten auf Befragung von Entlastungszeugen. Auf deren Ladung und Vernehmung kann der Strafrichter vielmehr verzichten, wenn er, ohne in Willkür zu verfallen, zur Auffassung gelangen durfte, die Vernehmung weiterer Zeugen werde an der Würdigung der bereits abgenommenen Beweise voraussichtlich nichts mehr ändern (vgl. BGE 124 I 208 E. 4a; 115 Ia 97 E. 5b S. 101; 112 Ia 198 E. 2b S. 202; vgl. Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N. 138 zu Art. 6EMRK). c) Das Obergericht ist auf die vorgebrachten Rügen, soweit diese im kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren zugelassen waren, eingegangen und hat sie teils mit eigenen rechtlichen Ausführungen, teils mit Verweis auf die Begründung im bezirksgerichtlichen Urteil vom 28. Juni 1999 für unbegründet erklärt. Dass es sich darüber hinaus nicht generell mit der Praxis des Bezirksgerichts zur Sondernutzung des öffentlichen Grundes auseinander gesetzt hat, ist mangels Darlegung entsprechender neuer Gesichtspunkte durch den Beschwerdeführer nicht zu beanstanden. Aufgrund der im bezirksgerichtlichen Urteil enthaltenen Sachverhaltsdarstellung und der ausführlichen rechtlichen Begründung besteht entgegen der Befürchtung des Beschwerdeführers auch nicht die Ungewissheit, dass in Bezug auf die Geschehnisse vom 13. Dezember 1997 anstelle der tatsächlich durchgeführten die ursprünglich im grösseren Stil geplante Aktion beurteilt worden wäre. Weiter war das Obergericht nicht gehalten, Entlastungszeugen vorzuladen, nachdem der Beschwerdeführer weder einen konkreten Beweisantrag gestellt noch dargelegt hat, welche verfahrensrelevanten Umstände abzuklären seien. Da es für die Prüfung der Bewilligungspflicht der fraglichen Kundgebungen ohnehin nicht ausschlaggebend war, ob die Aktivisten Passanten belästigt haben oder nicht und ob die am 20. Dezember 1997 festgestellten Menschenansammlungen primär auf die Aktion selbst oder das Einschreiten der Polizeibeamten zurückzuführen ist (s. vorne E. 4b), erübrigten sich weitere Beweiserhebungen auch aus diesem Grund. 6.- Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Winterthur, dem Polizeirichteramt der Stadt Winterthur und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 30. Mai 2000 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

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CH_BGer_001_1P-104-2000_2000-05-30

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_412/2018, 1C_432/2018 Urteil vom 31. Juli 2019 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Chaix, Präsident, Bundesrichter Merkli, Haag, Gerichtsschreiber Kessler Coendet. Verfahrensbeteiligte 1C_412/2018 A._ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc Kaeslin, gegen Einwohnergemeinde Horw, Gemeindehausplatz 1, Postfach, 6048 Horw, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Germann, und 1C_432/2018 Einwohnergemeinde Horw, Gemeindehausplatz 1, Postfach, 6048 Horw, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Germann, gegen A._ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc Kaeslin, Schätzungskommission nach Enteignungsgesetz, Grabenstrasse 2, Postfach 2266, 6002 Luzern, Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern, Bahnhofstrasse 15, Postfach 3768, 6002 Luzern. Gegenstand Materielle Enteignung, Beschwerden gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 4. Abteilung, vom 28. Juni 2018 (7H 17 222/7H 17 225). Sachverhalt: A. Die A._ AG baute im Gebiet Grisigen oberhalb von Horw seit Anfang des 20. Jahrhunderts Mergel für die Ziegelproduktion ab. Das Abbaugebiet befindet sich an exponierter Lage und wird teilweise vom Objekt Nr. 1605 "Pilatus" des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) erfasst. Zunächst war das Abbaugebiet der Landwirtschaftszone zugeteilt. Am 23. November 1997 wies die Einwohnergemeinde Horw die Parzelle Nr. 606 (bestehende Grube; 109'000 m2) sowie Teile der Parzellen Nr. 623 (Erweiterungsgebiet im Westen; 17'190 m2) und Nr. 597 (Fläche für Erschliessung; 2'470 m 2) einer Abbauzone zu. Der Regierungsrat des Kantons Luzern genehmigte am 12. März 2002 diese Festsetzung. Er berücksichtigte dabei die Festlegungen im kantonalen Richtplan von 1998, wonach die Selbstversorgung mit Rohstoffen (Steine, Sand, Kies, Mergel und Lehm) im Kanton Luzern für die nächsten 40 bis 50 Jahre sicherzustellen und die Grube von Grisigen langfristig als Abbaugebiet zu erhalten ist. Der Regierungsrat hatte auch Kenntnis vom Abbau- und Rekultivierungsprojekt der A._ AG, das unter anderem eine Erweiterung des Abbaus vorsah und für das sie am 23. Februar 2001 beim Gemeinderat Horw um eine Baubewilligung nachgesucht hatte. Die A._ AG stellte den Abbau von Mergel in der bisherigen Grube nach eigenen Angaben im Jahre 2001 ein; die Anlagen blieben jedoch funktionsfähig. Das erwähnte Abbau- und Rekultivierungsprojekt wurde von den kommunalen und kantonalen Behörden - unter Auflagen - als bewilligungsfähig erachtet. Die A._ AG kam in der Folge allerdings zum Schluss, dass der vorgesehene Abbau nicht mehr rentabel sei. Sie zog das Baugesuch am 29. Juni 2004 zurück. Die Gemeinde verpflichtete darauf die Gesuchstellerin, ein Konzept über die Art der Rekultivierung der Grube und über das weitere Vorgehen einzureichen. Die A._ AG räumte am 15. November 2005 der B._ AG ein Deponierecht auf Teilflächen der Grundstücke Nrn. 597 und 606 ein. Letztere reichte der Gemeinde am 24. Mai 2006 ein Baugesuch für eine Deponie mit Rekultivierung der Mergelgrube ein. Gegen dieses Gesuch regte sich unter anderem aufgrund des zu erwartenden Lastwagenverkehrs Widerstand in der Bevölkerung. Die Stimmberechtigten der Einwohnergemeinde nahmen am 17. Mai 2009 die Initiative "Grube Grisigen der Natur überlassen" an. In der Folge wurde anstelle der bisherigen Abbauzone Grisigen im Rahmen der Ortsplanungsrevision am 26. September 2010 eine Rekultivierungszone festgesetzt. Sie sieht eine naturnahe Rekultivierung des ehemaligen Abbaugebiets ohne Wiederauffüllung und die Sicherung des Geländes vor. Die von der A._ AG gegen diese Festsetzung ergriffenen Rechtsmittel blieben erfolglos. B. Am 7. Juli 2014 reichte die A._ AG bei der Schätzungskommission nach Enteignungsgesetz des Kantons Luzern ein Gesuch um Zusprechung einer Entschädigung von Fr. 14'501'711.50 neben 5% Zins seit dem 30. September 2011 aus materieller Enteignung ein. Die Kommission verpflichtete die Einwohnergemeinde Horw am 1. Juni 2017, der A._ AG wegen materieller Enteignung Fr. 1'231'855.-- zuzüglich einem zeitlich abgestuften Zins für entgangenen Deponieertrag sowie Fr. 1'080'000.-- für Rekultivierungs-, Sicherungs- und Nachsorgekosten zu bezahlen. Dieses Urteil fochten die A._ AG und die Einwohnergemeinde beim Kantonsgericht Luzern an. Dieses vereinigte die Beschwerdeverfahren und wies am 28. Juni 2018 beide Rechtsmittel ab. C. Die A._ AG (im Folgenden: die Grundeigentümerin) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde vom 31. August 2018, das Urteil des Kantonsgerichts sowie jenes der Schätzungskommission aufzuheben, soweit sich diese auf die Höhe der Entschädigung beziehen (Verfahren 1C_412/2018). Sie verlangt Fr. 6'450'000.-- nebst Zins aus materieller Enteignung aufgrund des Verbots des weiteren Mergelabbaus. Zudem sei sie in Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids mit Fr. 1'231'855.-- zuzüglich Zins wegen Verbots der Wiederauffüllung der Grube und mit Fr. 1'080'000.-- für die Kosten der Rekultivierung, Sicherung und Nachsorge zu entschädigen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Einwohnergemeinde Horw (im Folgenden: die Gemeinde) erhebt gegen das Urteil des Kantonsgerichts am 5. September 2018 ebenfalls Beschwerde beim Bundesgericht (Verfahren 1C_432/2018). Sie beantragt dessen Aufhebung und die Abweisung sämtlicher Entschädigungsbegehren der Grundeigentümerin. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Parteien wiederholen in den Stellungnahmen zu den Beschwerden der Gegenseite ihre Anträge. Sie halten auch in den weiteren Eingaben an ihren Begehren fest. Das Kantonsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerden. Die Schätzungskommission, das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement namens des Regierungsrats des Kantons Luzern und das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) haben auf Vernehmlassungen zu den Beschwerden verzichtet. D. Der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung hat der Beschwerde der Gemeinde (Verfahren 1C_432/2018) am 10. Oktober 2018 im Umfang von Fr. 1'231'855.-- nebst Zins aufschiebende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig hat er im darüber hinausgehenden Betrag von Fr. 1'080'000.-- ihr Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Erwägungen: 1. Die beiden Beschwerden richten sich gegen dasselbe Urteil des Kantonsgerichts und hängen inhaltlich eng zusammen. Die Verfahren 1C_412/2018 und 1C_432/2018 sind deshalb zu vereinigen. 2. 2.1. Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Entscheid betrifft eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor. Die beschwerdeführende Grundeigentümerin ist aufgrund der teilweisen Abweisung ihrer Entschädigungsbegehren besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung des angefochtenen Urteils (Art. 89 Abs. 1 BGG). Die Gemeinde ist gestützt auf Art. 34 Abs. 2 lit. a RPG (SR 700) i.V.m. Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG ebenfalls zur Beschwerde legitimiert, weil eine Entschädigung als Folge von Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 RPG im Streit liegt. Im Übrigen geben die Sachurteilsvoraussetzungen keinen Anlass zu Bemerkungen. Auf die Beschwerden ist einzutreten. 2.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 95 lit. a und c BGG). Die Anwendung des sonstigen kantonalen Rechts überprüft das Bundesgericht jedoch lediglich auf Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht, namentlich mit dem Willkürverbot gemäss Art. 9 BV (BGE 142 II 369 E. 2.1 S. 372 mit Hinweisen). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur beanstandet werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). 2.3. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht und begründet werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Erhöhte Anforderungen an die Begründung gelten, soweit die Verletzung von Grundrechten gerügt wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 142 I 99 E. 1.7.1 und 1.7.2 S. 106 mit Hinweisen). 3. Streitgegenstand bilden die Ansprüche der Grundeigentümerin aus materieller Enteignung, die sich aus der Umteilung ihres Landes von der Abbauzone in die Rekultivierungszone ergeben. Nach Art. 21 des Bau- und Zonenreglements (aBZR) der Gemeinde Horw von 1997/2002 waren in der Abbauzone der Abbau von Steinen, Kies, Sand, Lehm und anderen Materialien sowie das Wiederauffüllen zulässig (Abs. 1). Die abgebauten Gebiete waren gemäss Abbau- und Rekultivierungskonzept mit unverschmutzten Aushub- und Abraummaterialien wieder aufzufüllen. Verboten waren die Deponie anderer Materialien und Abfälle wie beispielsweise anderer Inertstoffe, Feststoffe und Sonderabfälle, ausgenommen Ziegel- und Backsteinbruch aus dem eigenen Werk (Abs. 2). Demgegenüber sind in der Rekultivierungszone gemäss dem 2010 revidierten und am 30. September 2011 vom Regierungsrat genehmigten Art. 21 BZR der Abbau von Material und die Wiederauffüllung untersagt (vgl. Abs. 1 und 2). Gestattet sind einzig die zur Sicherung und naturnahen Gestaltung des ehemaligen Abbaugebiets notwendigen Terrainveränderungen und das Zuführen des dazu notwendigen Materials (Abs. 3). Ausserdem ist die Eigentümerin des in der Rekultivierungszone gelegenen Landes verpflichtet, ein Projekt zur naturnahen Rekultivierung der Grube sowie ein Unterhalts- und Nachsorgekonzept zu erstellen (Abs. 4 und 5). Die Bestimmung bezweckt die naturnahe Rekultivierung und Sicherung des Areals innert 5 Jahren. Die fragliche Umzonung entzieht der Grundeigentümerin somit das Recht zum weiteren Materialabbau und jenes zur gewerblichen Wiederauffüllung mit unverschmutztem Aushub- und Abbraummaterial. Darüber hinaus verpflichtet sie diese neu, das Areal - ausser zur Sicherung und naturnahen Gestaltung des Gebiets - grundsätzlich ohne Wiederauffüllung zu rekultivieren. Unter den Parteien ist umstritten, ob die sich aus der Rekultivierungszone ergebenden Eigentumsbeschränkungen eine materielle Enteignung bewirken und deshalb eine Entschädigungspflicht der Gemeinde begründen. Die kantonalen Instanzen verneinen dies bezüglich des Abbauverbots, worin die Grundeigentümerin eine Bundesrechtsverletzung sieht. Letztere verlangt wegen untersagtem Abbau von 1,29 Mio. m3 Mergels eine Entschädigung von Fr. 5.-- pro m3, insgesamt Fr. 6'450'000.-- plus Zins. Dagegen bejahen die kantonalen Instanzen eine materielle Enteignung beim Verbot der Wiederauffüllung und sprechen der Grundeigentümerin insoweit bezifferte Entschädigungen plus Zinsen zu. Die Gemeinde wendet sich gegen die ihr auferlegte Zahlungspflicht und macht geltend, das Wiederauffüllungsverbot und die Pflicht zur naturnahen Rekultivierung würden keine materielle Enteignung bewirken. 4. 4.1. Wie im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt wird, werden der Begriff der materiellen Enteignung im Zusammenhang mit planerischen Eigentumsbeschränkungen und die Höhe der dafür geschuldeten Entschädigung abschliessend durch Art. 5 Abs. 2 RPG bzw. durch Bundesrecht festgelegt (vgl. BGE 127 I 185 E. 4 S. 191; Urteil 1A.104/2000 und 1A.116/2000 vom 20. Oktober 2000 E. 5b, in: ZBl 102/2001 S. 550; je mit Hinweisen). Die Vorinstanz erwähnt auch § 76 des kantonalen Enteignungsgesetzes vom 29. Juni 1970 (kEntG; SRL Nr. 730), wonach Eigentumsbeschränkungen ausserhalb eines formellen Enteignungsverfahrens nur dann einen Anspruch auf Entschädigung begründen, wenn sie in ihrer Wirkung einer Enteignung gleichkommen. Dieser kantonalen Vorschrift kommt vorliegend keine eigenständige Bedeutung zu. 4.2. Art. 5 Abs. 2 RPG hält wie Art. 26 Abs. 2 BV fest, dass durch Planungen bedingte Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen (sog. materielle Enteignung), voll entschädigt werden. Nach der Rechtsprechung liegt eine materielle Enteignung vor, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentumsinhalt fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so kann ausnahmsweise eine Eigentumsbeschränkung einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so getroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde (sog. Sonderopfer). In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung ist in der Regel die Möglichkeit der Überbauung eines Grundstücks zu verstehen (BGE 131 II 728 E. 2 S. 730; 125 II 431 E. 3a S. 433; je mit Hinweisen). 4.3. Nach der Vorinstanz ist der massgebende Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine materielle Enteignung vorliegt, der 1. Oktober 2012. Damals wurden die Rechtsmittel gegen die Umzonung innerkantonal letztinstanzlich abgewiesen. Die Verfahrensparteien widersprechen der vorinstanzlichen Festlegung des Stichtags nicht. 4.4. Nach der Rechtsprechung entfällt eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung, wenn durch Naturgefahren bedrohtes Land mit einem Nutzungsverbot belegt wird. Sie anerkennt aber auch gewisse Ausnahmen vom Grundsatz der Entschädigungslosigkeit rein polizeilicher Eigentumsbeschränkungen (vgl. Urteile 2C_461/2011 vom 9. November 2011 E. 4.2 und 4.3, in: ZBl 113/2012 S. 617; 1C_651/2018 vom 4. Juni 2019 E. 4.1; je mit Hinweisen). Es ist nicht erforderlich, in allgemeiner Weise auf diesen Sonderfall einzugehen. Die Vorinstanz schliesst eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung trotz den Naturgefahren im Hanggebiet bei der Grube Grisigen nicht aus. Zwar betont die Gemeinde, dass die Umzonung zur Sicherung der unterhalb gelegenen Siedlungsgebiete und Infrastrukturanlagen erfolgt ist. Mit dem Hinweis auf diese kommunal ausgeschiedenen Gefahrenzonen vermag aber die Gemeinde der Vorinstanz nicht erfolgreich eine mangelhafte Sachverhaltsabklärung oder Rechtsanwendung vorzuwerfen. Im Pflichtenheft der C._ GmbH vom 9. April 2010 für die Rekultivierung der Grube, das die Gemeinde in Auftrag gegeben hatte, wird ausgeführt, dass die nach der früheren Zonenordnung mögliche Wiederauffüllung auch dazu diente, die Stein- und Felssturzgefahr zu vermindern. Dieses Anliegen verfolgt ebenfalls die naturnahe Rekultivierung gemäss Umzonung und das dafür ausgearbeitete Pflichtenheft. Daraus durfte die Vorinstanz ohne Weiteres folgern, dass Sicherheitsbedenken bezüglich Naturgefahren einer Nutzung der Grube gemäss der früheren Abbauzone nicht entscheidend entgegenstanden. Deshalb musste die Vorinstanz ebenso wenig dem Antrag der Gemeinde auf Einholung einer Expertise zu dieser Problematik stattgeben. 4.5. Die betroffenen Grundstücke wurden am Stichtag von der Abbauzone in die Rekultivierungszone überführt. Nach der Vorinstanz gehören beide Zonen nicht zum allgemeinen Baugebiet. Sie hat weiter festgestellt, dass mit der planerischen Massnahme nicht die bauliche, sondern die gewerbliche Nutzung dieser Grundstücke beschränkt worden ist. Die Verfahrensparteien behaupten nichts anderes. Die Vorinstanz hat die enteignungsrechtliche Tragweite dieser planerischen Massnahme analog zu den Regeln für eine Abzonung beurteilt. Sie macht eine Entschädigungspflicht davon abhängig, ob nach dem Eingriff noch eine wirtschaftlich sinnvolle und gute Nutzung auf den betroffenen Grundstücken möglich ist. Diese Auffassung entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die Praxis zu Um- bzw. Abzonungen bezieht sich in erster Linie auf Bauparzellen. Insoweit liegt kein schwerer, entschädigungspflichtiger Eingriff vor, wenn eine bestimmungsgemässe, wirtschaftlich sinnvolle und gute Nutzung erhalten bleibt. Das Bundesgericht lehnt es ab, die Grenze zwischen entschädigungspflichtiger Auszonung und entschädigungsloser Abzonung schematisch anhand eines festen Prozentsatzes der Wertminderung zu ziehen. Vielmehr verlangt es jeweils eine Gesamtbetrachtung über die Frage, ob dem Betroffenen eine bestimmungsgemässe, wirtschaftlich sinnvolle und gute Nutzung erhalten bleibt. Diese Frage kann sich nach der Praxis auch für Grundstücke ausserhalb der Bauzone stellen. Häufig fehlt es jedoch in dieser Hinsicht an einem enteignungsähnlichen Eingriff (vgl. zum Ganzen Urteil 1C_473/2017 vom 3. Oktober 2018 E. 2.6 mit Hinweisen). Entgegen der Meinung der Gemeinde hat das Bundesgericht keine Regel aufgestellt, dass der raumplanerische Entzug nicht baulicher Grundstücksnutzungen entschädigungslos hinzunehmen sei. Vielmehr hat das Bundesgericht sich in der bei ENRICO RIVA (in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, 2016, N. 216 zu Art. 5 RPG) angeführten Rechtsprechung darauf beschränkt, eine materielle Enteignung bei landwirtschaftlichen Grundstücken zu verneinen, wenn die bisherige landwirtschaftliche Nutzung weder verunmöglicht noch ungebührlich erschwert wird (vgl. dort zitiertes Urteil 1A.194/1991 vom 18. Mai 1992 E. 3d). Daraus kann die Gemeinde im vorliegenden Zusammenhang nichts für ihren Standpunkt ableiten. Im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs ist somit eine Gesamtbetrachtung anzustellen, wie es die Vorinstanz getan hat. Neben der Schwere des Eingriffs - bzw. gegebenenfalls dem Vorliegen eines Sonderopfers - setzt die Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung, wie dargelegt (vgl. oben E. 4.2), zusätzlich eine hohe Realisierungswahrscheinlichkeit der raumplanerisch verunmöglichten Grundstücksnutzung voraus. Diese Anforderung beurteilt sich ebenfalls anhand aller rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten, welche die zukünftigen Nutzungsmöglichkeiten beeinflussen können. Dabei ist in erster Linie auf die rechtliche Ausgangslage abzustellen (vgl. BGE 131 II 72 E. 3.3 S. 76 f. mit Hinweisen). 4.6. Im vorliegenden Fall ist zunächst die Frage der hohen Realisierungswahrscheinlichkeit, getrennt für das Abbau- und das Wiederauffüllungsverbot, zu überprüfen (vgl. unten E. 5 und 6). Anschliessend ist der Schwere des Eingriffs nachzugehen (E. 7). 5. Zur Realisierungswahrscheinlichkeit eines weiteren Mergelabbaus ergibt sich Folgendes. 5.1. Nach der Vorinstanz war der Mergelabbau in der Grube Grisigen am Stichtag seit über zehn Jahren eingestellt. Im kantonalen Richtplan von 1998 war aber dieser Standort als Abbaugebiet von kantonaler Bedeutung für Mergel verzeichnet. So verhält es sich auch nach dem kantonalen Richtplan von 2009. Das damalige kantonale Verwaltungsgericht hat im Urteil, mit dem es die Beschwerde der Grundeigentümerin gegen die Umzonung abwies, einen Widerspruch zwischen dieser Umzonung und dem kantonalen Richtplan verneint, denn ein späterer Mergelabbau bleibe dort (technisch) möglich. 5.2. Die Grundeigentümerin hatte am 23. Februar 2001 ein Baugesuch für eine Erweiterung des Steinbruchs zum Mergelabbau im Umfang von 1,29 Mio. m 3 verwertbarem Material und mit anschliessender Auffüllung von 1,14 Mio. m 3 Fremdmaterial gestellt. Das Gesuch diente nach ihren Angaben auch dazu, eine Bestätigung ihrer Abbauberechtigung nach Inkrafttreten des RPG zu erwirken. Nach dem angefochtenen Urteil war dieses Gesuch im Jahr 2002 angesichts der positiven Stellungnahmen von Kanton und Gemeinde bewilligungsfähig. Zur Bewilligungserteilung kam es allerdings nicht. Einerseits waren Einsprachen erhoben worden. Anderseits zog die Grundeigentümerin ihr Gesuch am 29. Juni 2004 zurück. Die Vorinstanz hält ihr vor, ein Mergelabbau am Standort erfordere Ausnahmebewilligungen. In der Zeit von 2002 bis zum Stichtag habe die massgebliche Gesetzgebung geändert und es wäre eine neue Umweltverträglichkeitsprüfung nötig gewesen. Neben diesen objektiven Faktoren sei darauf hinzuweisen, dass die Grundeigentümerin keine Bemühungen unternommen habe, den Mergelabbau wiederaufzunehmen. 5.3. Im 2004 abgebrochenen Baubewilligungsverfahren war das Abbauvorhaben nicht abschliessend beurteilt worden. Die Grundeigentümerin stellt nicht in Abrede, dass sie dafür auf Ausnahmebewilligungen, wie z.B. für eine Rodung, angewiesen war; dies spricht im Allgemeinen gegen eine hohe Realisierungswahrscheinlichkeit (vgl. BGE 131 II 72 E. 3.3 S. 77 mit Hinweisen). Aufgrund des langen Zeitablaufs von rund zehn Jahren zwischen den behördlichen Stellungnahmen von 2002 und dem Stichtag hätte sich die Grundeigentümerin nicht mehr erfolgreich auf deren Verbindlichkeit berufen können. Unter diesen Umständen kommt es nicht entscheidend darauf an, inwiefern die für die Bewilligung des Mergelabbaus relevanten Gesetze von 2002 bis zum Stichtag änderten. Die Vorinstanz hat keine Gehörsverletzung begangen, wenn sie im angefochtenen Urteil die Tragweite dieser Gesetzesänderungen seit 2002 für das Projekt nicht im Einzelnen erörtert hat. 5.4. Hinzu kommt, dass der fehlenden Absicht der Grundeigentümerin, den Mergelabbau am Standort wieder aufzunehmen, eine besondere Bedeutung zukommt. Aus dem bei den Akten liegenden Schreiben der Grundeigentümerin vom 29. Juni 2004 über den Rückzug ihres Abbaugesuchs geht hervor, dass sie dieses Vorhaben nicht mehr für wirtschaftlich hielt. Sie behielt sich zwar damals eine Reaktivierung des Gesuchs vor. Sie macht indessen nicht konkret geltend, das Projekt später wieder aufgenommen zu haben. Der Eintrag im kantonalen Richtplan als Abbaugebiet sagt nichts über die Rentabilität einer entsprechenden privaten Nutzung aus. Die Grundeigentümerin tut vor Bundesgericht nicht dar, dass sich die Wirtschaftlichkeit des Mergelabbaus am fraglichen Standort in der Zeit vom Rückzug ihres Gesuchs bis zum Stichtag erheblich verbessert hätte. Sie behauptet für den Stichtag einfach einen bezifferten Ertrag, ohne auf die Gewinnungskosten näher einzugehen. Es hilft der Grundeigentümerin auch nicht weiter, wenn sie in der Eingabe vom 8. Januar 2019 auf die neuliche Erweiterung eines Steinbruchs im Kanton Nidwalden für Kieselkalk hinweist und am 11. Februar 2019 sogar ein Projekt der Gemeinde Horw für eine öffentliche Abfallsammelstelle ("Ökihof") im Wald anspricht. Diese Vorhaben stehen nicht in einem relevanten Zusammenhang zum vorliegenden Fall. Es kann deshalb offenbleiben, inwiefern die diesbezüglichen Vorbringen verfahrensrechtlich zulässig sind (vgl. Art. 42 und Art. 99 BGG). Vielmehr ist anzunehmen, dass der Mergelabbau am Standort Grisigen am Stichtag nicht genügend wirtschaftlich für eine Wiederaufnahme war. An diesem Ergebnis ändert nichts, dass die Grundeigentümerin dort zuvor jahrzehntelang Mergel abgebaut hatte. Die hohe Wahrscheinlichkeit einer Nutzung in naher Zukunft ist nicht gegeben, wenn bloss theoretische Gewinnchancen oder vage Aussichten auf eine künftige bessere Verwendung bestehen (vgl. BGE 134 II 49 E. 13.3 S. 72; Urteil 1C_71/2018 vom 3. Juni 2019 E. 2.1; RIVA, a.a.O., N. 170 zu Art. 5 RPG). Auch unter diesem Blickwinkel verursachte das Verbot des Mergelabbaus keine materielle Enteignung. Damit fällt eine Entschädigungspflicht in dieser Hinsicht ausser Betracht. Die Vorbringen der Grundeigentümerin zur Entschädigungsbemessung in diesem Punkt stossen ins Leere; darauf ist nicht näher einzugehen. 6. Zur Vorhersehbarkeit einer Auffüllung mit unverschmutztem Aushub- und Abraummaterial gemäss Art. 21 aBZR ist Folgendes darzulegen. 6.1. Für die Vorinstanz ist wesentlich, dass im Zeitpunkt der Umzonung das Baugesuch vom 24. Mai 2006 für die teilweise Auffüllung der Grube mit 550'000 m 3 solcher Materialien samt dazugehörigem Strassenprojekt hängig war. Die zuständigen kantonalen Stellen hatten am 13. September 2007 mit konzentrierter Stellungnahme zuhanden der Gemeinde die Zonenkonformität des Vorhabens ausserhalb des allgemeinen Baugebiets bestätigt und die erforderlichen Teilbewilligungen nach Wald-, Fischerei- und Wasserbaurecht in Aussicht gestellt. Gleichzeitig hatten sie festgehalten, dass das Projekt die gewässer-, umwelt- und landschaftsschutzrechtlichen Anforderungen erfülle. Weiter hatten sie auch die kantonale Ausnahmebewilligung für die neue verkehrsmässige Erschliessung bzw. den entsprechenden Ausbau der Zufahrtsstrasse ausserhalb des Baugebiets in Aussicht gestellt. Die Vorinstanz hat zudem darauf abgestellt, dass die Gemeinde der Grundeigentümerin in einer Vereinbarung vom 5. April 2001 das Recht zur Benutzung dieser Strasse mit Lastwagen und anderen Fahrzeugen für den Grubenbetrieb eingeräumt hatte. Deswegen sei von einer genügenden rechtlichen Sicherung der Erschliessung am Stichtag auszugehen. Die B._ AG, welche die Auffüllung als Deponie gemäss dem Baugesuch betreiben sollte, habe ihre Realisierungsabsicht im kantonalen Verfahren bestätigt. Die Vorinstanz bejaht daher im Hinblick auf den fraglichen Deponiebetrieb - im Gegensatz zum Mergelabbau - eine hohe Realisierungswahrscheinlichkeit in naher Zukunft. 6.2. Bei diesen Ausführungen knüpft die Begründung des angefochtenen Urteils an die dagegen gerichteten Einwände der Gemeinde an, auch wenn letztere im angefochtenen Urteil nicht im Einzelnen aufgeführt sind. Insoweit hat die Vorinstanz ihre Begründungspflicht (vgl. dazu allgemein BGE 142 II 324 E. 3.6 S. 337 f. mit Hinweisen) erfüllt. Die Gemeinde wurde in die Lage versetzt, das angefochtene Urteil sachgerecht anzufechten. Es braucht folglich nicht näher erörtert zu werden, inwiefern der Gemeinde ein verfassungsmässiger Anspruch auf rechtliches Gehör und ausreichende Entscheidbegründung (Art. 29 Abs. 2 BV) zukommt. 6.3. Der fragliche Standort befindet sich nicht nur ausserhalb des Baugebiets, sondern teilweise sogar in einem BLN-Gebiet, und er ist zusätzlich als regionales Naturschutzobjekt inventarisiert. Für das fragliche Deponieprojekt war unter anderem ein Rodungsgesuch für 1'330 m 2 Waldfläche mit Ersatzaufforstung von rund 9'000 m 2 gestellt worden. Das Vorhaben betraf somit die Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b NHG (SR 451; vgl. dazu BGE 120 Ib 27 E. 2c/aa S. 31; Urteil 1C_361/2008 vom 27. April 2009 E. 7.4, in: URP 2009 S. 877). Die vorgenannte kantonale Stellungnahme vom 13. September 2007 ging bei der vorläufigen Beurteilung des Deponieprojekts auf den Interessenkonflikt zwischen Landschaftsschutz (Reparatur der landschaftlichen Narbe) und Naturschutz (Erhaltung von in der Grube angesiedelten Tier- und Pflanzenarten) ein. Sie würdigte auch den Projektbestandteil, den oberen Teil der südlichen Abbauwand zu belassen, als Massnahme des Geotopschutzes. In jener Stellungnahme formulierten die kantonalen Stellen zwar Bedingungen und Auflagen, äusserten aber keine grundlegenden Vorbehalte oder Einwände gegen das Projekt. Kann ein BLN-Inventarobjekt bei der Erfüllung einer Bundesaufgabe erheblich beeinträchtigt werden oder stellen sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen, so hat die zuständige kantonale Entscheidbehörde ein Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) nach Art. 7 Abs. 2 NHG einzuholen. Diese gibt im Gutachten an, ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist. Die Beurteilung, ob ein Gutachten einzuholen ist, obliegt der kantonalen Fachstelle nach Art. 25 Abs. 2 NHG. Dabei sind an das Kriterium der möglichen Beeinträchtigung grundsätzlich geringe Anforderungen zu stellen; im Zweifelsfall ist die Kommission beizuziehen (vgl. Urteile 1C_556/2013 vom 21. September 2016 E. 7.4.1; 1C_482/2012 vom 14. Mai 2014 E. 3.6). Der Stellungnahme vom 13. September 2007 lassen sich keine Anhaltspunkte entnehmen, dass die zuständige kantonale Fachstelle nach Art. 7 i.V.m. Art. 25 Abs. 2 NHG von einer erheblichen Beeinträchtigung des BLN-Objekts bzw. von grundsätzlichen Fragen ausgegangen wäre, die ein ENHK-Gutachten erfordert hätten. Demgegenüber stellt die Gemeinde eine ausreichend hohe Realisierungswahrscheinlichkeit ohne ein solches Gutachten in Abrede. Dabei legt sie keine triftigen Gründe dar, inwiefern das fragliche Deponieprojekt das BLN-Objekt möglicherweise erheblich beeinträchtigt hätte. Namentlich zeigt sie nicht auf, in welche konkreten Schutzziele des BLN-Objekts das Projekt eingreifen würde. Für die Annahme einer Begutachtungspflicht reicht es nicht aus, dass die Praxis insofern in allgemeiner Weise streng ist. Vielmehr durfte die Vorinstanz eine Projektbeurteilung ohne ENHK-Gutachten im vorliegenden Zusammenhang als rechtmässig beurteilen. Es kommt nicht entscheidend darauf an, inwiefern sich die Schlussfolgerungen eines früheren ENHK-Gutachtens zu dem oben bei E. 5 erörterten Projekt für eine Erweiterung des Mergelsteinbruchs auf das fragliche Deponieprojekt übertragen lassen. Somit spielt auch keine Rolle, ob die Vorinstanz jenem Gutachten weiterhin eine Relevanz zubilligen durfte. 6.4. Weiter behauptet die Gemeinde, dass die Lage ausserhalb des Baugebiets und die Interessen am Schutz der Grube als Landschaft, Naturobjekt und Lebensraum unabhängig vom BLN-Gebiet einer ausreichend hohen Realisierungswahrscheinlichkeit des Deponieprojekts entgegenständen. Auch wenn die kantonale Stellungnahme vom 13. September 2007 insoweit keine abschliessende Beurteilung enthält, waren danach bei objektiver Betrachtung keine unüberwindlichen Hindernisse zu erwarten. Der abweichenden Argumentation der Gemeinde ist nicht beizupflichten. Ebenso wenig ist ihr Einwand erfolgreich, dass das Deponieprojekt vom 24. Mai 2006 im Widerspruch zu einer allfälligen späteren Wiederaufnahme des Mergelabbaus stehen soll. Zwar ist der Standort im kantonalen Richtplan als Mergelabbaugebiet eingetragen (vgl. oben E. 5.1). Aus dem von der Gemeinde eingeholten Bericht der D._ AG vom 12. Januar 2015 folgt aber, dass ein beschränkter Abbau von Mergel nach der Durchführung des Deponieprojekts machbar geblieben wäre. Konkrete Hinweise darauf, dass das Deponieprojekt dem Richtplaneintrag zum Mergelabbau zuwidergelaufen wäre, sind weder dargetan noch ersichtlich. 6.5. Die Gemeinde lehnt eine hohe Realisierungswahrscheinlichkeit des Deponieprojekts überdies wegen ungenügender verkehrsmässiger Erschliessung ab. Nach der Rechtsprechung sprechen namentlich das Erfordernis weitgehender Erschliessungsarbeiten gegen eine hohe Realisierungswahrscheinlichkeit (vgl. BGE 131 II 72 E. 3.3 S. 77). Es trifft zu, dass das Deponieprojekt gemäss Gesuch vom 24. Mai 2006 erhebliche Erschliessungsarbeiten bedingte. Es war indessen mit einem Strassenprojekt für den Ausbau der Zufahrtsstrasse verbunden worden. Da in der vorgenannten kantonalen Stellungnahme vom 13. September 2007 eine Bewilligung des Strassenprojekts in Aussicht gestellt wurde, gilt in dieser Hinsicht das oben bei E. 6.4 Gesagte. Die Gemeinde macht vor Bundesgericht ferner geltend, dass die Grundeigentümerin nicht über ein dingliches Fahrwegrecht für die Benutzung der privaten Zufahrtsstrasse verfügt habe. Nach der Darstellung der Gemeinde war die Geltungskraft des von der Vorinstanz angesprochenen Vertrags über die Strassennutzung vom 5. April 2001 mit der Aufgabe des Mergelabbaus erloschen. Die rechtliche Sicherung der Erschliessung habe gefehlt und die Grundeigentümerin habe diesen Mangel nicht aus eigener Kraft beheben können. In dieser Hinsicht ist die Argumentation der Gemeinde jedoch nicht schlüssig. Sie beruft sich auf ein Urteil des ehemaligen Luzerner Verwaltungsgerichts vom 7. November 2012. Damit hatte jenes Gericht eine Klage der Gemeinde, die A._ AG aufgrund des erwähnten Vertrags zu einer Sanierung der Zufahrtsstrasse unabhängig von einem Grubenbetrieb zu verpflichten, abgewiesen. Die Erwägungen jenes Urteils lassen sich nicht ohne Weiteres auf die Beurteilung der Erschliessungsverhältnisse im vorliegenden Zusammenhang übertragen. Das fragliche Deponieprojekt kann als Bestandteil des vor der Umzonung zulässigen Grubenbetriebs qualifiziert werden. Es ist nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz der Gemeinde die Wirksamkeit des Vertrags vom 5. April 2001 auch für einen reinen Deponiebetrieb entgegengehalten hat. Darüber hinaus betont die Gemeinde, dass die vorgeschriebene naturnahe Rekultivierung der Grube seit der Umzonung eine Zuführung von Material nach sich zieht. Dafür wird aber von der Gemeinde keine andere Erschliessung als die Zufahrtsstrasse für das Deponieprojekt ins Spiel gebracht und eine andere Erschliessung liegt auch nicht auf der Hand. Unter diesen Umständen konnte das Fehlen eines dinglichen Fahrwegrechts zur Erschliessung am Stichtag keinen grundlegenden Mangel bilden. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz eine ausreichend hohe Realisierungswahrscheinlichkeit im Hinblick auf die verkehrsmässige Erschliessung bejaht hat. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Widerstands der Anwohnerschaft gegen den zu erwartenden Lastwagenverkehr, der unter anderem zur Umzonung geführt hat. Da der diesbezügliche Sachverhalt sich mit genügender Klarheit aus den Akten ergibt, ist der von der Gemeinde beantragte bundesgerichtliche Augenschein entbehrlich. 6.6. Im Übrigen folgt aus den vorstehenden Erwägungen, dass das angefochtene Urteil nicht an einem inneren Widerspruch leidet, wenn es die Vorhersehbarkeit einer besseren Verwendung des Areals im Hinblick auf das Deponieprojekt vom 24. Mai 2006 annimmt, mit Bezug auf einen Mergelabbau hingegen ablehnt. In dieser Hinsicht liegt auch kein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot vor. 6.7. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die ausreichend hohe Realisierungswahrscheinlichkeit für das Deponieprojekt vom 24. Mai 2006 ohne Rechtsverletzung bejaht werden darf. 7. 7.1. Ob die Zuweisung zur Rekultivierungszone eine materielle Enteignung bildet, hängt weiter davon ab, ob der Grundeigentümerin nach dem Eingriff eine bestimmungsgemässe, wirtschaftlich sinnvolle und gute Nutzung erhalten bleibt (vgl. oben E. 4.5). Diese Fragestellung kann auf das Verbot der Wiederauffüllung beschränkt werden, weil nur insoweit am Stichtag eine ausreichend hohe Realisierungswahrscheinlichkeit gegeben war (vgl. oben E. 5.4 und 6.7). Dabei kann es einzig um eine Nutzung als Deponie gemäss dem Gesuch vom 24. Mai 2006 und das dort genannte Volumen von 550'000 m 3 Material gehen. Hingegen nimmt das von der Grundeigentümerin darüber hinaus beanspruchte Auffüllvolumen Bezug auf ihr zurückgezogenes Baugesuch vom 23. Februar 2001, das eine Erweiterung der Mergelgrube anstrebte. Infolge der ungenügenden Realisierungswahrscheinlichkeit jenes Projekts kommt es auch nicht auf das damit verbundene Auffüllvolumen an. 7.2. Die Gemeinde relativiert das Auffüllungsverbot von Art. 21 BZR, indem sie behauptet, dass diese Vorschrift eine Ablagerung von 80'000 bis 250'000 m 3 Material zulasse, auch wenn sie keine massliche Bestimmung enthalte. Die Umzonung beschneide die Nutzungsmöglichkeiten als Deponie im Vergleich zu den zuvor geplanten 550'000 m 3, so dass die Differenz minimal ein Volumen von 300'000 m 3 ausmache. Ein solcher Eingriff sei nicht als schwer zu qualifizieren, sondern entschädigungslos hinzunehmen. Wesentlich für den Vergleich vor und nach dem Eingriff sind nicht nur die zulässigen Auffüllmengen, sondern vor allem die daraus folgende Ertragslage. In dieser Hinsicht hat sich die Vorinstanz einerseits auf den Vertrag vom 15. November 2005 zwischen der Grundeigentümerin und der B._ AG als Deponiebetreiberin gestützt. Anderseits hat sie auf den angesprochenen Bericht der D._ AG vom 12. Januar 2015 abgestellt, der sich eingehend mit der Situation seit der Umzonung befasst. Daraus folgt für die Vorinstanz, dass die Grundeigentümerin aufgrund ihres Vertrags mit der B._ AG vor der Umzonung einen Nettoertrag aus der Ablagerung erwarten durfte und die letztere die gesamte Rekultivierung, Sicherung und Nachsorge als Sachleistungen übernommen hätte. Im Gegensatz dazu ist nach der Vorinstanz unter der Geltung der neuen Rekultivierungszone bloss eine kostendeckende Ablagerung von Material realistisch, d.h. die Ablagerungsgebühren würden in etwa die Transport- und Einbaukosten abdecken. Zusätzlich hat die Grundeigentümerin gemäss der Vorinstanz im Rahmen der Rekultivierungszone für die Rekultivierung, Sicherung und Nachsorge aufzukommen. Die Gemeinde kritisiert die vorinstanzliche Feststellung zur Ertragslosigkeit von Ablagerungen nach der neuen Zonenzuteilung. Diese Vorwürfe sind indessen unbehelflich. Die Vorinstanz hat den Bericht der D._ AG in dieser Hinsicht ausreichend und nicht offensichtlich unrichtig gewürdigt. Entgegen der Darstellung der Gemeinde enthält der Bericht im Gesamtzusammenhang betrachtet nicht die Aussage, dass die Ertragslosigkeit der Ablagerung seit der Umzonung nur auf gewisse Teilmengen beschränkt sein soll. Auch im Übrigen überzeugt es angesichts der schlüssigen Ausführungen im genannten Bericht nicht, wenn die Gemeinde die allgemeine Nachfrage nach Deponien ins Feld führt, um die Wirtschaftlichkeit einer Auffüllung nach den Vorschriften der Rekultivierungszone zu behaupten. Es liegt auf der Hand, dass die Zuweisung des Areals zur Rekultivierungszone eine gewerbliche Deponietätigkeit untersagen wollte. Die Gemeinde stellt überspannte Anforderungen an die Schadenminderungspflicht, wenn sie beansprucht, dass die Grundeigentümerin dennoch eine gewinnbringende Auffüllung im Rahmen der Rekultivierungszone anzustreben und durchzuführen habe. Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass die Umzonung finanzielle Erträge aus einer gewerblichen Auffüllung der Grube verunmöglicht, während hingegen aus dem Deponieprojekt vom 24. Mai 2006 am Stichtag substanzielle Erträge zu erwarten waren. 7.3. Bei der formellen Enteignung von Ausbeutungs- und Deponieareal, wie Steinbrüchen oder Kiesgruben, steht der Ausbeutungswert im Vordergrund. Kann das Grundstück erst nach erfolgter Auffüllung einer neuen gewerblichen Nutzung zugeführt werden, so wirft es als Deponieareal weiteren Ertrag ab, ist dann aber aufgrund der Setzungen nach Ablagerungen im Wert (z.B. als Landwirtschaftsland) vermindert (vgl. HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1986, Band I, N. 127 ff. zu Art. 19 EntG [SR 711]). Im vorliegenden Fall ist der Ausbeutungswert des Areals nicht betroffen (vgl. oben E. 5.4). Die im Streit liegende Umzonung greift jedoch in den Ertragswert als Deponie ein. Dass eine relevante forst- oder landwirtschaftliche Nutzung des Geländes seit der Umzonung in Betracht kommen soll, macht die Gemeinde nicht konkret geltend. 7.4. Die Vorinstanz hat unter Bezugnahme auf das Urteil 1A.147/1989 vom 20. Juni 1990 E. 4b, in: ZBl 92/1991 S. 557 erwogen, dass im Hinblick auf die Schwere des planerischen Eingriffs auch bisherige Vorteile aus der Grundstücksnutzung im Sinne einer langfristigen Ertragsbilanz zu berücksichtigen seien. Zu Recht hat sie aber die Tragweite des Eingriffs in die kommerzielle Nutzung der Grube als Deponieareal nicht mit Vorteilen aus dem früheren Betrieb am Standort relativiert. Das Deponieprojekt gemäss Gesuch vom 24. Mai 2006 mit einem Volumen von 550'000 m 3 und den infolge des Vertrags mit der B._ AG verbundenen Nebenleistungen bildete einen wirtschaftlich erheblich ins Gewicht fallenden Bestandteil der Arealnutzung. Demgegenüber ermöglichen die zulässigen Ablagerungen gemäss der Rekultivierungszone mangels Ertragsmöglichkeiten keine wirtschaftlich sinnvolle und gute Nutzung des Areals mehr (vgl. oben E. 7.2). Es kommt daher nicht darauf an, welche genaue Menge an Auffüllung seit der Umzonung noch möglich ist. Vielmehr hat das raumplanerische Verbot im Hinblick auf die Realisierung des fraglichen Deponieprojekts und der Entzug der damit verbundenen Ertragsmöglichkeiten die Grundeigentümerin in schwerer und enteignungsgleicher Weise getroffen. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, auf die Tatbestandsvariante eines entschädigungspflichtigen Sonderopfers näher einzugehen. 7.5. Demzufolge sind die Voraussetzungen einer materiellen Enteignung infolge des Wiederauffüllungsverbots im Rahmen des damit verunmöglichten Deponieprojekts vom 24. Mai 2006 erfüllt. Die Beschwerde der Gemeinde dringt in diesem Punkt nicht durch. 8. Zu überprüfen bleibt die Bemessung der Entschädigung. Die Gemeinde bestreitet jegliche Entschädigungspflicht, erhebt allerdings auch Rügen zur Höhe der Entschädigung. Im Gegensatz dazu äussert die Grundeigentümerin keine Kritik an der Bemessung der Entschädigung für das Wiederauffüllungsverbot. 8.1. Art. 5 Abs. 2 RPG und Art. 26 Abs. 2 BV schreiben die Pflicht zur Leistung einer vollen Entschädigung für die Enteignung vor (vgl. dazu BGE 127 I 185 E. 4 S. 190 f. mit Hinweisen). Der Grundeigentümer soll durch die Enteignung keinen Verlust erleiden, aber auch keinen Gewinn erzielen, sondern ist wirtschaftlich gleich zu stellen, wie wenn die Enteignung nicht eingetreten wäre (vgl. BGE 122 I 168 E. 4b/aa S. 177 mit Hinweisen). Die Entschädigung für eine materielle Enteignung bemisst sich in der Regel nach der Differenzmethode, indem der Verkehrswert des betroffenen Grundstücks vor der Eigentumsbeschränkung mit jenem nach dem Eingriff verglichen wird (vgl. BGE 122 II 326 E. 6c/bb S. 335; 114 Ib 174 E. 3a S. 177). Der Verkehrswert entspricht dem Erlös, der bei Veräusserung im freien Handel am Stichtag objektiverweise hätte erzielt werden können (vgl. BGE 122 II 246 E. 4a S. 250). Zusätzlich zu entschädigen sind gegebenenfalls weitere Nachteile (Inkonvenienzen), wie nutzlos gewordener Aufwand für Planung oder vergleichbare Arbeiten; in dieser Hinsicht sind der verfassungsmässige Vertrauensschutz gemäss Art. 9 BV und die Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 BV als Rechtsgrundlage einzubeziehen (vgl. BGE 119 Ib 229 E. 4a S. 237; Urteil 1C_487/2009 vom 10. August 2010 E. 8.1). Ob die Entschädigungshöhe richtig ermittelt worden ist, bildet eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (vgl. BGE 115 Ib 408 E. 1b S. 409 f. mit Hinweisen). 8.2. Bei der formellen Enteignung lässt es die Rechtsprechung zu, dass anstelle einer Entschädigung, die nach dem Verkehrswert bzw. dem entsprechenden Minderwert bemessen wird, der sog. subjektive Schaden vergütet wird. Dies setzt voraus, dass das finanzielle Interesse des Eigentümers an der Weiternutzung seines Grundstücks grösser als jenes am Verkauf im freien Handel ist. Bei der Berechnung des subjektiven Schadens wird konkret ermittelt, welche Einbussen dem Eigentümer durch die Enteignung entstehen. Bei der Bemessung von Verkehrswert bzw. Minderwert und von subjektivem Schaden sind die entsprechenden Annahmen - entweder das Grundstück würde verkauft oder der Eigentümer würde es behalten - sorgfältig auseinander zu halten (vgl. BGE 113 Ib 39 E. E. 2a S. 41 f.; Urteil 1C_2/2014 vom 4. April 2014 E. 2.2, in: RtiD 2014 II 280). Weiter ist daran zu erinnern, dass der Ersatz des subjektiven Schadens auch die weiteren Nachteile bzw. Inkonvenienzen umfasst (vgl. BGE 112 Ib 514 E. 2 S. 518). 8.3. Die Festlegung der Entschädigung richtet sich bei formeller und materieller Enteignung grundsätzlich nach den gleichen Regeln (vgl. PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 650; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 2493; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 65 Rz. 29). Es ist nicht ausgeschlossen, auch bei einer materiellen Enteignung die Entschädigung anhand des subjektiven Schadens zu ermitteln. Dies setzt aber voraus, dass dieser Schaden einen engen Bezug zu einem rechtlich gesicherten Grundstückswert aufweist. So hat das Bundesgericht in einem älteren Fall die Anwendung der Bemessungsregeln des subjektiven Schadens bei einer materiellen Enteignung, an die eine formelle Enteignung anschloss, geschützt. Dabei ging es um ein umgezontes Grundstück mit einer Baurechtsdienstbarkeit, das deswegen für den Eigentümer einen höheren Wert als den Verkehrswert in der ehemaligen Zone besass (vgl. BGE 112 Ib 514 E. 2 S. 517 f.). Bei einem Schaden aus einem entgangenen Vertrag im Rahmen einer materiellen Enteignung ist die voraussehbare, durch die Vertragsbestimmungen weitgehend abgesteckte zukünftige Entwicklung zu berücksichtigen (vgl. BGE 112 Ib 514 E. 6 S. 526). Hingegen greift die von der Gemeinde zitierte Aussage bei WALDMANN/HÄNNI (Raumplanungsgesetz, 2006, N. 75 zu Art. 5 RPG), wonach bei der materiellen Enteignung entgangene Gewinne oder blosse Gewinnchancen ausser Betracht fallen, zu kurz. Diese Aussage trifft im Hinblick auf die Ermittlung des Verkehrswerts zu. Allerdings ist entgangener, darüber hinausgehender Gewinn als weiterer Nachteil bei der Ermittlung des subjektiven Schadens im Enteignungsrecht unter Umständen ersatzpflichtig. 8.4. Als Entschädigung für die materielle Enteignung haben die kantonalen Instanzen der Grundeigentümerin den sog. subjektiven Schaden zugesprochen. Dabei gingen sie von den entfallenen Vertragsleistungen der B._ AG gemäss Vereinbarung vom 15. November 2005 mit der Grundeigentümerin (vgl. oben E. 7.2) aus. Daraus hat die Vorinstanz drei Schadensbestandteile abgeleitet: erstens den entgangenen Ertrag aus einer vertragsgemässen Auffüllung bzw. Deponie, zweitens die Rekultivierungs-, Sicherungs- und Nachsorgekosten für das Areal, welche die Grundeigentümerin vertraglich auf die B._ AG überwälzt hatte und für die sie nun selbst aufzukommen hat, sowie drittens Kosten für ein Rekultivierungsprojekt (welche die Grundeigentümerin seit der Umzonung ebenfalls selber zu tragen hat, während sie vorher vertraglich der B._ AG oblagen). Dabei ist unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu beachten, dass zwischen der Auffüllung bzw. Ablagerung (im Rahmen des Deponiebetriebs) und der Rekultivierung (nach dem Abschluss der Aufschüttungen) unterschieden worden ist. Die Gemeinde äussert keine grundlegenden Vorbehalte gegen eine Entschädigung anhand des subjektiven Schadens. Sie postuliert jedoch, dass eine Entschädigung - wenn überhaupt - auf entgangene Ertragsmöglichkeiten aus einem Deponiebetrieb beschränkt sein müsse. Im Hinblick auf Rekultivierung, Sicherung und Nachsorge bestreitet sie einen subjektiven Schaden der Grundeigentümerin aus der Umzonung. Letztere sei als Verursacherin des ehemaligen Mergelabbaus schon nach Art. 21 aBZR (von 1997/2002) zur Rekultivierung und Sicherung des Areals verpflichtet gewesen. Die Gemeinde bezeichnet die Rekultivierungs-, Sicherungs- und Nachsorgekosten als "Ohnehin-Kosten" und stellt auch einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Umzonung und diesem Wiederinstandstellungsaufwand in Abrede. Sie knüpft dabei an den Bericht der D._ AG vom 12. Januar 2015 an. Dieser scheint anzutönen, dass üblicherweise bereits im Rahmen eines Steinbruchbetriebs Rückstellungen für solche Kosten gebildet werden. 8.5. Der Schaden entspricht der Differenz zwischen dem aktuellen Stand des Vermögens und demjenigen, der ohne das schädigende Ereignis vorhanden wäre (vgl. BGE 144 III 155 E. 2.2 S. 157 mit Hinweisen). Ersatz für entgangenen Gewinn ist nach den Grundsätzen des Haftpflichtrechts geschuldet, wenn es sich um einen üblichen oder sonstwie sicher in Aussicht stehenden Gewinn handelt (BGE 132 III 379 E. 3.3.3 S. 384 mit Hinweisen). Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs spielt bei der Berechnung des Schadens im Rahmen einer materiellen Enteignung insoweit eine besondere Rolle, als feststehende Wertminderungsfaktoren, die unabhängig vom enteignungsgleichen Eingriff wirksam sind, vom Verkehrswert abzuziehen sind (vgl. BGE 97 I 112 E. 3b S. 115; RIVA, a.a.O., N. 239 zu Art. 5 RPG). 8.6. Auszugehen ist davon, dass das Grubenareal am Stichtag einen Restwert als Deponiestandort bzw. einen solchen Verkehrswert besass (vgl. oben E. 7.3); die Umzonung hat darin eingegriffen. Die Kostenpflicht der Grundeigentümerin für Rekultivierung, Sicherung und Nachsorge bildete am Stichtag an sich einen Wertminderungsfaktor, der unabhängig von der materiellen Enteignung bestand. Es ist grundsätzlich zutreffend, dass die Grundeigentümerin für Gefahren aus ihrem früheren Steinbruch wie Hangrutschungen oder Wasserschäden haftet und zu entsprechenden Sicherungsmassnahmen verpflichtet ist, weil dieser als Baute bzw. Anlage im Sinne von Art. 22 RPG zu qualifizieren ist (vgl. dazu Urteil 1C_464/2013 vom 16. Januar 2014 E. 3 und 4). Auch die Rekultivierungspflicht gemäss Art. 21 aBZR ändert indessen nichts daran, dass die B._ AG sich in der Folge gegenüber der Grundeigentümerin im Vertrag vom 15. November 2005 verpflichtet hat, über die Entrichtung der Ablagerungsgebühren hinaus mit Sachleistungen für die Rekultivierung, Sicherung und Nachsorge beim Areal aufzukommen. Die Grundeigentümerin versprach im Gegenzug, keinem Dritten ein Deponie- oder ähnliches Nutzungsrecht auf dem Areal einzuräumen. Die entsprechenden wirtschaftlichen Vorteile standen der Grundeigentümerin am Stichtag aufgrund dieses Vertrags allesamt sicher in Aussicht, sie entgingen ihr einzig wegen der Umzonung. Die Überlegungen in BGE 112 Ib 514 zum subjektiven Schaden aus einem entgangenen Vertrag (vgl. oben E. 8.3) lassen sich auf die vorliegende Konstellation übertragen. Die Entschädigung aus der materiellen Enteignung ist somit nicht auf den verminderten Deponiewert infolge der Umzonung zu beschränken, sondern umfasst weitere entgangene Leistungen der B._ AG aus dem Vertrag vom 15. November 2005, wie die Rekultivierung, Sicherung und Nachsorge des Geländes. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn insoweit ein adäquater Kausalzusammenhang bejaht wird. Nicht einschlägig ist im vorliegenden Zusammenhang der von der Gemeinde angerufene BGE 137 III 444 über das Verhältnis zwischen Abbau und Wiederauffüllung beim Inhalt eines privatrechtlichen Kiesausbeutungsrechts. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 9. 9.1. In der Vereinbarung vom 15. November 2005 zwischen der Grundeigentümerin und der B._ AG werden die für die Entschädigung relevanten Vorteile umschrieben, aber nicht im Einzelnen finanziell festgelegt. Die Schätzungskommission hat ihren Umfang fachlich geschätzt. Die Vorinstanz hat deren Annahmen geschützt. So hat die Vorinstanz gestützt auf diesen Vertrag einen Ansatz von Fr. 3.--/m 3 als Nettoerlös aus der Ablagerung im Rahmen des Deponieprojekts bestätigt. Im Vertrag sind diesbezüglich zwei Ansätze (Fr. 3.--/m 3 für Inertstoffe Klasse 1 und Fr. 10.--/m 3 für Inertstoffe Klasse 2) aufgeführt, wobei das Mengenverhältnis für die beiden Materialqualitäten unklar war. Die Schätzungskommission hat den tieferen Ansatz für das gesamte Volumen übernommen. Im Hinblick auf die Rekultivierungs-, Sicherungs- und Nachsorgekosten hat die Vorinstanz einen Ansatz von Fr. 20.-- pro m 2 Arealfläche geschützt. Im Hinblick auf diesen Ansatz folgte die Schätzungskommission im Wesentlichen den Überlegungen im Bericht der D._ AG. Dieser leitete den Ansatz von Fr. 20.--/m2 aus Informationsunterlagen der Dienststelle Umwelt und Energie (uwe) des Kantons Luzern vom Januar 2013 über die Höhe angemessener Kautionen für Rekultivierung, Sicherung und Nachsorge bei Kiesabbaubewilligungen ab. Ausserdem nahm die Schätzungskommission Kosten von Fr. 38'000.-- für ein Rekultivierungsprojekt an. Insoweit war eine Kostenschätzung der E._ AG vom 14. Februar 2013 wegleitend. Auch diesen Betrag hat die Vorinstanz als Schadensposten anerkannt. 9.2. Beim Ertrag aus der Ablagerung von 550'000 m 3 Materialien im Rahmen des fraglichen Deponieprojekts ergibt sich aufgrund des Ansatzes von Fr. 3.--/m 3ein Zwischentotal von Fr. 1'650'000.--. Die Vorinstanz hat zudem berücksichtigt, dass der Deponiebetrieb über einen Zeitraum von 18 Jahren geplant war. Der Ertrag wäre der Grundeigentümerin entsprechend erst nach und nach zugute gekommen. Den Betrag von Fr. 1'650'000.-- hat die Vorinstanz deshalb über einen Zeitraum von 18 Jahren kapitalisiert, wobei sie einen Kapitalisierungszinsfuss von 3,5 % entsprechend dem Haftpflichtrecht (vgl. dazu BGE 125 III 312; Urteil 4A_254/2017 vom 9. April 2018 E. 3) zur Anwendung gebracht hat. Dies führt zu einem Teilbetrag von rund Fr. 1'231'855.-- für den Schadenersatz. Eine Rechtsverletzung ist im Hinblick auf den Ansatz für den Deponieertrag und die Kapitalisierung des daraus folgenden Betrags weder geltend gemacht noch ersichtlich. Die Gemeinde hält dem genannten Teilbetrag einzig entgegen, dass das relevante Deponievolumen auf 300'000 m 3 zu reduzieren sei; eine rentable Ablagerung sei seit der Umzonung im Umfang von bis zu 250'000 m 3 immer noch möglich und zumutbar. Wie dargelegt, hat aber die Vorinstanz in nicht offensichtlich unrichtiger Weise die Prognose einer gewinnstrebigen Ablagerung auf dem Areal seit der Umzonung verneint (vgl. oben E. 7.2). Die abweichende Argumentation der Gemeinde ist nicht nur im Hinblick auf die Schwere des raumplanerischen Eingriffs, sondern auch mit Bezug auf die Schadensberechnung unbehelflich. 9.3. Für die Rekultivierungs-, Sicherungs- und Nachsorgekosten, die wegen der Umzonung auf die Grundeigentümerin zurückgefallen sind, gelangt die Vorinstanz bei einem Ansatz von Fr. 20.--/m 2 und einer Arealfläche von 5,21 ha auf ein Zwischentotal von Fr. 1'042'000.--. Von einer Kapitalisierung dieses Teilbetrags hat die Vorinstanz abgesehen, weil die fünfjährige Frist zur Rekultivierung gemäss Art. 21 BZR inzwischen abgelaufen ist und die Pflicht zu den entsprechenden Ausgaben ohne zeitliche Verzögerung auf der Grundeigentümerin lastet. Die Gemeinde entgegnet, die Entschädigung gründe in dieser Hinsicht auf blossen Mutmassungen. Ein Projekt für Rekultivierung gemäss Art. 21 BZR sei noch nicht vorgelegt worden. Im Übrigen sei eine diesbezügliche Entschädigung zu kapitalisieren. Dies müsse dazu führen, dass bei den angenommenen Rekultivierungskosten von Fr. 822'000.-- eine Kapitalisierung über vier Jahre und bei den Nachsorgekosten von Fr. 220'000.-- eine solche über 20 Jahre erfolge. Es trifft zu, dass der Ansatz von Fr. 20.--/m 2 auf einer Schätzung beruht und standardisierte Annahmen enthält. Die von der Vorinstanz bestätigte Schätzung weist jedoch, unter Bezugnahme auf den Bericht der D._ AG vom 12. Januar 2015, einen genügenden Detaillierungsgrad auf und nimmt auf das betroffene Areal Bezug. Die Gemeinde tut nicht konkret dar, inwiefern der Grundeigentümerin bei einem konkreten Rekultivierungsprojekt niedrigere Kosten im Vergleich zur Fachschätzung anfallen würden. Weiter steht das Fehlen eines Rekultivierungsprojekts der Festlegung einer Entschädigungshöhe in dieser Hinsicht nicht entgegen, denn die Gemeinde hat insoweit (geschätzte) Kosten aus entgangenen Vertragsleistungen der B._ AG zu ersetzen. Im Übrigen ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf eine Kapitalisierung des Betrags von Fr. 1'042'000.-- verzichtet hat. Die Darstellung der Gemeinde vor Bundesgericht zur Aufteilung dieses Betrags in Rekultivierungs-, Sicherungs- und Nachsorgekosten stimmt nicht mit den Angaben im Bericht der D._ AG und den dahinter stehenden Informationsunterlagen des uwe (vgl. oben E. 8.6) überein, die für die kantonalen Instanzen entscheidend waren. Insbesondere umfasst der Teilbetrag von Fr. 220'000.-- gemäss diesem Bericht nicht nur den finanziell untergeordneten Aufwand für Nachsorge, sondern vor allem die Kosten für die Sicherung. Im Bericht der D._ AG wird der Betrag von Fr. 220'000.-- vereinfacht bloss als "Sicherungskosten" bezeichnet. Die Gemeinde zeigt nicht nachvollziehbar auf, inwiefern die diesbezüglichen Annahmen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig oder sonstwie bundesrechtswidrig sein sollen. Es schadet dem angefochtenen Urteil auch nicht, wenn die relevanten Kosten für die Nachsorge nicht im Einzelnen von jenen für die Rekultivierung und die Sicherung unterschieden werden. Vielmehr durfte bereits die Schätzungskommission die Kosten für Nachsorge wegen ihrer verhältnismässigen Geringfügigkeit im Rahmen ihres fachtechnischen Ermessens zu den Sicherungskosten schlagen und für beide zusammen eine einheitliche Betrachtung vornehmen. Bezüglich Rekultivierung und Sicherung ist davon auszugehen, dass die Projektierung und Umsetzung in einem Zug durchgeführt wird und somit der entsprechende Aufwand ohne nennenswerte Verzögerung zu tätigen ist. Die Ablehnung einer Kapitalisierung bezüglich der Entschädigung für Rekultivierung, Sicherung und Nachsorge verletzt demzufolge nicht Bundesrecht. 9.4. Mit Blick auf die Planungskosten von Fr. 38'000.-- erhebt die Gemeinde wiederum den Einwand, es fehle noch ein solches Projekt und die Kosten seien unsubstanziert. In dieser Hinsicht führt die Gemeinde ebenso wenig stichhaltige Anhaltspunkte ins Feld, inwiefern konkrete Planungskosten niedriger als Fr. 38'000.-- sein sollen. Ohnehin ist der Ersatz von Planungskosten nicht grundsätzlich ausgeschlossen, zumal das Baugesuch vom 24. Mai 2006 Anlass zur Umzonung gab und dies für die Grundeigentümerin nicht voraussehbar war, so dass die Anforderungen von Art. 9 und Art. 26 BV an eine Entschädigung (vgl. dazu oben E. 8.1) insoweit erfüllt sind. 9.5. Zusammengefasst stehen der Grundeigentümerin aus materieller Enteignung im vorliegenden Fall Fr. 1'231'855.-- für den entgangenen Deponieertrag, Fr. 1'042'000.-- für Rekultivierung, Sicherung und Nachsorge sowie Fr. 38'000.-- für Planungskosten zu. Diese Betreffnisse entsprechen der im kantonalen Verfahren zugesprochenen Entschädigung. Die Vorinstanz hat ferner bestätigt, dass der erstgenannte Teilbetrag einer gestuften Verzinsung unterliegt, während bezüglich des zweiten und dritten Teilbetrags keine besondere Verzinsungsregelung angeordnet worden ist. In dieser Hinsicht erhebt die Gemeinde vor Bundesgericht keine Rügen, so dass sich eine nähere Erörterung dieses Nebenpunkts erübrigt. 9.6. Die Gemeinde ersucht indessen um Verknüpfung der Auszahlung der Teilsumme von Fr. 1'080'000.-- (Rekultivierung, Sicherung, Nachsorge und Planungskosten) mit der Vorgabe, dass die Grundeigentümerin ihre Leistungspflicht erfülle. Eventualiter sei die Auszahlung in drei Tranchen nach dem zeitlichen Fortschritt aufzuteilen (nach Abschluss der Planung; nach Rekultivierung und Sicherung; nach Abnahme der Nachsorge). Subeventualiter sei die Entschädigung auf ein Sperrkonto anzuordnen oder an die Bedingung zu knüpfen, dass die Grundeigentümerin eine Erfüllungsgarantie eines erstklassigen Finanzinstituts aushändige. Die Erfüllung dieser Begehren ist nach der Gemeinde in analoger Anwendung von § 60 und § 84 kEntG geboten. Das kantonale Recht bestimmt das Verfahren auf kantonaler Ebene zur Geltendmachung von Entschädigungsforderungen aus Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 RPG (vgl. BGE 110 Ib 29 E. 2 S. 31). So ist in erster Linie der kantonale Gesetzgeber für die Ausgestaltung einer Verjährungsfrist für Ansprüche aus materieller Enteignung zuständig (vgl. BGE 112 Ib 496 E. 3e S. 511; Urteile 1C_725/ 2013 vom 8. April 2015 E. 3.1, in: ZBl 117/2016 S. 557; 1C_604/2017 vom 8. Oktober 2018 E. 3.1). Die Anträge der Gemeinde zur Zweckbindung eines Teils der Entschädigung betreffen den Vollzug. Insoweit ist ebenfalls von einer kantonal geregelten Verfahrensfrage auszugehen, deren Handhabung nur auf Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht geprüft wird (vgl. oben E. 2.2). Die Vorinstanz hat eine Zweckbindung der Entschädigung abgelehnt. Sie legt dar, dass die Grundeigentümerin die notwendigen Massnahmen gemäss der Rekultivierungszone ohnehin aus eigenen Mitteln zu bezahlen habe. Die Vorinstanz hat die Entschädigung gedanklich vom Zweck der naturnahen Rekultivierung gemäss Art. 21 BZR getrennt. Da die Entschädigung entgangene Vertragsleistungen abgilt (vgl. oben E. 8.6), führt das angefochtene Urteil bei Verneinung einer Zweckbindung nicht zu einer Überentschädigung und verletzt auch sonst im Rahmen der vorgebrachten Rügen kein Bundesrecht. Insbesondere ist kein Verstoss gegen das Willkürverbot ersichtlich, wenn § 60 i.V.m. § 84 kEntG über die Fälligkeit der Entschädigung nicht analog im Sinne der Gemeinde angewendet werden. 10. Nach dem Gesagten sind die Beschwerden abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführerinnen grundsätzlich kostenpflichtig. Dies gilt nicht nur für die private Grundeigentümerin, sondern auch für die in ihren Vermögensinteressen betroffene Gemeinde (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG i.V.m. Art. 65 Abs. 3 BGG). Der Streitwert vor Bundesgericht bewegt sich in einer Grössenordnung von 8,8 Mio. Franken. Die Grundeigentümerin unterliegt mit ihrer Forderung von rund 6,5 Mio. Franken aus dem Verbot des Mergelabbaus. Hingegen dringt die Gemeinde nicht mit ihrer Beschwerde gegen die Rechtmässigkeit der vorinstanzlich bestätigten Entschädigung von zusammen genommen rund 2,3 Mio. Franken (plus Zinsen) aus dem Wiederauffüllungsverbot durch. Vom finanziellen Umfang der abgewiesenen Rechtsbegehren her unterliegt die Grundeigentümerin bei grober Betrachtung zu drei Vierteln und die Gemeinde zu einem Viertel. Wird stattdessen auf den Aufwand für die Behandlung der Beschwerden abgestellt, so verhält es sich umgekehrt. Insgesamt ist es sachgerecht, die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführerinnen je hälftig aufzuerlegen. Die Parteikosten sind entsprechend wettzuschlagen (Art. 68 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 1C_412/2018 und 1C_432/2018 werden vereinigt. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 30'000.-- werden zur einen Hälfte der A._ AG und zur anderen Hälfte der Einwohnergemeinde Horw auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Schätzungskommission nach Enteignungsgesetz, dem Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern, dem Kantonsgericht Luzern, 4. Abteilung, und dem Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Juli 2019 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Chaix Der Gerichtsschreiber: Kessler Coendet

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_446/2007 /rom Urteil vom 19. September 2007 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Gerichtsschreiber Monn. Parteien X._ AG, Beschwerdeführerin, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz, Archivgasse 1, 6430 Schwyz. Gegenstand Beschlagnahme, Verfahrensabschreibung, Beschwerde in Strafsachen gegen die Verfügung des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz, Kantonsgerichtspräsident, vom 13. Juli 2007. Der Präsident zieht in Erwägung: Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Die von A._ unterschriebene Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid, in dem davon ausgegangen wurde, dass A._ die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Erhebung der kantonalen Beschwerde nicht habe rechtsgültig vertreten können. Soweit sich die Beschwerde zur Hauptsache mit anderen Fragen als derjenigen, ob die kantonale Beschwerde rechtsgültig unterzeichnet wurde, befasst, ist darauf von vornherein nicht einzutreten. Soweit darin am Rande behauptet wird, die kantonale Beschwerde sei von B._ unterzeichnet worden (Beschwerde S. 2 unten), ist darauf ebenfalls nicht einzutreten, weil sich daraus nicht ergibt, dass die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, B._ habe zu Protokoll erklärt, die Eingabe nicht unterschrieben zu haben (angefochtener Entscheid S. 2 oben), offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG sein könnte. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. 1. Die von A._ unterschriebene Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid, in dem davon ausgegangen wurde, dass A._ die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Erhebung der kantonalen Beschwerde nicht habe rechtsgültig vertreten können. Soweit sich die Beschwerde zur Hauptsache mit anderen Fragen als derjenigen, ob die kantonale Beschwerde rechtsgültig unterzeichnet wurde, befasst, ist darauf von vornherein nicht einzutreten. Soweit darin am Rande behauptet wird, die kantonale Beschwerde sei von B._ unterzeichnet worden (Beschwerde S. 2 unten), ist darauf ebenfalls nicht einzutreten, weil sich daraus nicht ergibt, dass die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, B._ habe zu Protokoll erklärt, die Eingabe nicht unterschrieben zu haben (angefochtener Entscheid S. 2 oben), offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG sein könnte. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. 2. Die Gerichtskosten sind A._, der sie verursacht hat, aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 BGG). Demnach erkennt der Präsident: Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird A._ auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird A._ auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, A._, der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Kantonsgerichtspräsident, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. September 2007 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_328/2016 Urteil vom 6. Februar 2017 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiberin Andres. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Advokat Dr. Stefan Suter, Beschwerdeführer, gegen 1. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, 4502 Solothurn, 2. A._, vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Schnyder, 3. B._, Beschwerdegegnerinnen. Gegenstand Mehrfach versuchter Mord etc.; Willkür; psychiatrisches Gutachten, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Strafkammer, vom 4. November 2015. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt sprach X._ am 8. September 2014 des versuchten Mordes, der Gefährdung des Lebens, der versuchten Nötigung, der groben und einfachen Verletzung von Verkehrsregeln, des Vergehens gegen das Waffengesetz und der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, alles mehrfach begangen, sowie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig. Es verurteilte ihn zu einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe, einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 10.-- sowie einer Busse von Fr. 300.-- und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme an. Ferner entschied es über die Zivilforderungen von A._ und B._. A. Das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt sprach X._ am 8. September 2014 des versuchten Mordes, der Gefährdung des Lebens, der versuchten Nötigung, der groben und einfachen Verletzung von Verkehrsregeln, des Vergehens gegen das Waffengesetz und der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, alles mehrfach begangen, sowie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig. Es verurteilte ihn zu einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe, einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 10.-- sowie einer Busse von Fr. 300.-- und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme an. Ferner entschied es über die Zivilforderungen von A._ und B._. B. Auf Berufung von X._ stellte das Obergericht des Kantons Solothurn am 4. November 2015 fest, dass das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Schuldsprüche wegen Gefährdung des Lebens, versuchter Nötigung, grober und einfacher Verletzung von Verkehrsregeln, Vergehens gegen das Waffengesetz und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, alles mehrfach begangen, sowie Hinderung einer Amtshandlung in Rechtskraft erwachsen ist. Es sprach X._ zusätzlich des mehrfach versuchten Mordes, der Gefährdung des Lebens und der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Mord schuldig, verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 19 Jahren, einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 10.-- sowie einer Busse von Fr. 300.-- und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme an. Ferner entschied es, X._ habe A._ eine zu verzinsende Genugtuung von Fr. 30'000.-- und B._ eine zu verzinsende Genugtuung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. Hinsichtlich der Schuldsprüche wegen mehrfach versuchten Mordes und strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Mord erachtet das Obergericht folgende Sachverhalte als erstellt: Am 18. Juni 2012 verleitete X._ seine ehemalige Freundin A._ unter einem Vorwand zu einem Treffen. Als sie während des kurzen Gesprächs dabei blieb, mit X._ keine Beziehung mehr führen zu wollen, feuerte dieser ohne Vorwarnung und aus kürzester Distanz sieben Schüsse von hinten auf die fliehende A._ ab. Diese wurde von einem Schuss getroffen, überlebte jedoch. Nach den Schüssen auf A._ fuhr X._ mit entsicherter Waffe, deren Magazin er nachgefüllt hatte, von Zuchwil in Richtung Olten, wo er B._ vereinbarungsgemäss um 14.00 Uhr beim Parkplatz Sälipark treffen wollte, um sie zu töten. Am 29. September 2009 fuhr X._ mit einem geladenen Sturmgewehr an das Domizil von C._ und klingelte an der Tür. Da niemand öffnete, ging er wieder. Am 29. September 2009 fuhr X._ mit einem geladenen Sturmgewehr an das Domizil von C._ und klingelte an der Tür. Da niemand öffnete, ging er wieder. C. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen vom 24. März 2016, er sei von der Anklage des mehrfach versuchten Mordes und der Vorbereitungshandlungen zu Mord freizusprechen (inkl. Zivilforderungen) und wegen versuchter Tötung, Gefährdung des Lebens und der rechtskräftigen erstinstanzlichen Schuldsprüche zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren zu verurteilen. Auf eine stationäre Massnahme sei zu verzichten, eventualiter sei eine ambulante Massnahme anzuordnen. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter anderem mit der Auflage, ein psychiatrisches Obergutachten einzuholen. C. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen vom 24. März 2016, er sei von der Anklage des mehrfach versuchten Mordes und der Vorbereitungshandlungen zu Mord freizusprechen (inkl. Zivilforderungen) und wegen versuchter Tötung, Gefährdung des Lebens und der rechtskräftigen erstinstanzlichen Schuldsprüche zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren zu verurteilen. Auf eine stationäre Massnahme sei zu verzichten, eventualiter sei eine ambulante Massnahme anzuordnen. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter anderem mit der Auflage, ein psychiatrisches Obergutachten einzuholen. D. Am 29. März 2016 ersuchte X._ das Obergericht um Revision seines Urteils vom 4. November 2015. Das Obergericht wies das Gesuch mit Beschluss vom 13. Juni 2016 ab. Dagegen führt X._ Beschwerde in Strafsachen (Verfahren 6B_742/2016). Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer legt die Stellungnahme von Prof. Dr. med. D._ vom 25. Februar 2016 ins Recht. Da diese erst nach dem angefochtenen Entscheid verfasst wurde, ist sie als unzulässiges echtes Novum im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu berücksichtigen (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123; 133 IV 342 E. 2.1 S. 344 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer bei der Begründung seiner Rügen und Anträge auf sie abstellt, ist darauf nicht einzugehen (siehe hierzu Verfahren 6B_742/2016). 1. Der Beschwerdeführer legt die Stellungnahme von Prof. Dr. med. D._ vom 25. Februar 2016 ins Recht. Da diese erst nach dem angefochtenen Entscheid verfasst wurde, ist sie als unzulässiges echtes Novum im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu berücksichtigen (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123; 133 IV 342 E. 2.1 S. 344 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer bei der Begründung seiner Rügen und Anträge auf sie abstellt, ist darauf nicht einzugehen (siehe hierzu Verfahren 6B_742/2016). 2. 2.1. Der Beschwerdeführer kritisiert die vorinstanzlichen Schuldsprüche des mehrfach versuchten Mordes und der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Mord sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht. 2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253 mit Hinweis; vgl. zum Begriff der Willkür: BGE 141 IV 305 E. 1.2 S. 308 f.; 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; je mit Hinweisen). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" (Art. 10 Abs. 3 StPO) kommt in der vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 138 V 74 E. 7 S. 82 mit Hinweisen). Das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in seiner Entscheidfindung berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253; 139 IV 179 E. 2.2 S. 183; je mit Hinweis). Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253; 139 I 229 E. 2.2 S. 232; je mit Hinweisen). 2.3. Eine vorsätzliche Tötung ist als Mord zu qualifizieren, wenn der Täter besonders skrupellos handelt, namentlich wenn sein Beweggrund, der Zweck der Tat oder die Art der Ausführung besonders verwerflich sind (Art. 112 StGB). Mord zeichnet sich nach der Rechtsprechung durch eine aussergewöhnlich krasse Missachtung fremden Lebens bei der Durchsetzung eigener Absichten aus. Es geht um die besonders verwerfliche Auslöschung eines Menschenlebens. Für die Qualifikation verweist das Gesetz in nicht abschliessender Aufzählung auf äussere (Ausführung) und innere Merkmale (Beweggrund, Zweck). Diese müssen nicht alle erfüllt sein, um Mord anzunehmen. Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung der äusseren und inneren Umstände der Tat. Eine besondere Skrupellosigkeit kann beispielsweise entfallen, wenn das Tatmotiv einfühlbar und nicht krass egoistisch war, so etwa wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst wurde. Für Mord typische Fälle sind die Tötung eines Menschen zum Zwecke des Raubes, Tötungen aus religiösem oder politischem Fanatismus oder aus Geringschätzung. Die für eine Mordqualifikation konstitutiven Elemente sind jene der Tat selber, während Vorleben und Verhalten nach der Tat nur heranzuziehen sind, soweit sie tatbezogen sind und ein Bild der Täterpersönlichkeit geben (BGE 141 IV 61 E. 4.1 S. 64 f.; 127 IV 10 E. 1a S. 13 f. mit Hinweisen). Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, einen Mord auszuführen (Art. 260bis Abs. 1 lit. b StGB). Die Vorkehrungen müssen planmässig und konkret sein, d.h. es muss um mehrere überlegt ausgeführte Handlungen gehen, die im Rahmen eines deliktischen Vorhabens eine bestimmte Vorbereitungsfunktion haben. Sie müssen ausserdem nach ihrer Art und ihrem Umfang so weit gediehen sein, dass vernünftigerweise angenommen werden kann, der Täter werde seine damit manifestierte Deliktsabsicht ohne weiteres in Richtung auf eine Ausführung der Tat weiterverfolgen (BGE 111 IV 155 E. 2b S. 158 mit Hinweisen). In subjektiver Hinsicht wird Vorsatz verlangt (Urteil 6S.447/2004 vom 23. Februar 2005 E. 2.2 mit Hinweisen). Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt oder der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder dieser nicht eintreten kann (Art. 22 Abs. 1 StGB). Beim Versuch erfüllt der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale und manifestiert seine Tatentschlossenheit, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE 140 IV 150 E. 3.4 S. 152; 137 IV 113 E. 1.4.2 S. 115; je mit Hinweisen). 3. 3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Qualifikation seiner Tat zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 als versuchter Mord. Er habe aus seelischem Schmerz über den Verlust seiner Freundin gehandelt, weshalb keine besondere Skrupellosigkeit vorliege. Indem sich die Vorinstanz nicht mit seiner Verzweiflung auseinandersetze, verletze sie das Willkürverbot und ihre Begründungspflicht. 3.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe die Beschwerdegegnerin 2 unter falschem Vorwand zu einem Gespräch verleitet. Nachdem sie ihm bestätigt habe, dass sie mit ihm keine Beziehung mehr führen wolle, habe er die Waffe gezogen und von hinten sieben Mal in Richtung der wegrennenden Beschwerdegegnerin 2 geschossen. Dieses Handeln aus Rache für die Abweisung zeuge von extremem Egoismus. Die Beweggründe für dieses Verhalten müssten als besonders verwerflich und damit als skrupellos im Sinne von Art. 112 StGB qualifiziert werden. Auch die Tatausführung sei besonders verwerflich. Der Beschwerdeführer habe ohne jede menschliche Regung und unter krasser Missachtung von fremdem Leben das Feuer auf die Beschwerdegegnerin 2 eröffnet. Er habe aus kürzester Distanz und von hinten sieben Schüsse auf die fliehende ehemalige Freundin abgegeben. Damit habe er ihr nicht den Hauch einer Chance gelassen, nicht getroffen zu werden. Die Tat müsse als heimtückisch bezeichnet werden und enthalte Elemente einer eigentlichen Exekution. Selbst als die Beschwerdegegnerin 2 getroffen am Boden gelegen sei, habe der Beschwerdeführer noch mindestens einen Schuss abgegeben. Auch die Tatausführung müsse deshalb als skrupellos bezeichnet werden (Urteil S. 48). 3.3. Die Vorinstanz hat die Hintergründe der Tat und deren Ausführung eingehend beleuchtet und zieht zutreffende Schlussfolgerungen. Der Beschwerdeführer ging heimtückisch vor, indem er die ahnungs- und wehrlose Beschwerdegegnerin 2 unter dem Vorwand, er wolle ihr Geld übergeben, zu einem Treffen überredete und nach einer kurzen Unterhaltung unvermittelt sowie aus kürzester Distanz von hinten mehrfach auf sie schoss. Er hat ihr Vertrauen missbraucht und ihre Arglosigkeit ausgenutzt. Damit offenbarte er ein besonderes Mass an Gefühlskälte. Kaltblütigkeit ist ferner darin ersichtlich, dass er noch mindestens einen Schuss auf die Beschwerdegegnerin 2 abgab, als diese bereits getroffen am Boden lag. Auch die inneren Faktoren sind geeignet, die bereits aufgrund des äusseren Tatablaufs begründete Mordqualifikation zu bestätigen. Daran vermögen die Einwände des Beschwerdeführers nichts zu ändern, soweit sie überhaupt den qualifizierten Begründungsanforderungen genügen (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer hat die Tat geplant, indem er die Waffe am Vorabend am Wohnort seiner Eltern abholte, am Vormittag des Tattages ein Treffen mit der Beschwerdegegnerin 2 vereinbarte und mit der geladenen Waffe zum Tatort fuhr (Urteil S. 33 ff.). Ob der Beschwerdeführer die Waffe von Anbeginn des Treffens auf sich trug oder diese nach einigen Minuten aus seinem Fahrzeug holte (Beschwerde S. 4), ändert an seiner geplanten Vorgehensweise nichts. Auch die weiteren von ihm dargelegten Umstände lassen sein Handeln weder als einfühlbar noch als Ausdruck einer schweren Konfliktsituation erscheinen, sondern als krass egoistischen Akt. Insgesamt zeugt die Tat von einer extremen Geringschätzung des menschlichen Lebens und ist besonders skrupellos im Sinne von Art. 112 StGB. Bei ihrer Würdigung hat die Vorinstanz die Gesamtumstände genügend berücksichtigt; weder würdigt sie die Beweise willkürlich noch verletzt sie den Anspruch auf rechtliches Gehör. Indem sie die Tat des Beschwerdeführers zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 als versuchten Mord einstuft, verletzt sie kein Bundesrecht. 3.3. Die Vorinstanz hat die Hintergründe der Tat und deren Ausführung eingehend beleuchtet und zieht zutreffende Schlussfolgerungen. Der Beschwerdeführer ging heimtückisch vor, indem er die ahnungs- und wehrlose Beschwerdegegnerin 2 unter dem Vorwand, er wolle ihr Geld übergeben, zu einem Treffen überredete und nach einer kurzen Unterhaltung unvermittelt sowie aus kürzester Distanz von hinten mehrfach auf sie schoss. Er hat ihr Vertrauen missbraucht und ihre Arglosigkeit ausgenutzt. Damit offenbarte er ein besonderes Mass an Gefühlskälte. Kaltblütigkeit ist ferner darin ersichtlich, dass er noch mindestens einen Schuss auf die Beschwerdegegnerin 2 abgab, als diese bereits getroffen am Boden lag. Auch die inneren Faktoren sind geeignet, die bereits aufgrund des äusseren Tatablaufs begründete Mordqualifikation zu bestätigen. Daran vermögen die Einwände des Beschwerdeführers nichts zu ändern, soweit sie überhaupt den qualifizierten Begründungsanforderungen genügen (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer hat die Tat geplant, indem er die Waffe am Vorabend am Wohnort seiner Eltern abholte, am Vormittag des Tattages ein Treffen mit der Beschwerdegegnerin 2 vereinbarte und mit der geladenen Waffe zum Tatort fuhr (Urteil S. 33 ff.). Ob der Beschwerdeführer die Waffe von Anbeginn des Treffens auf sich trug oder diese nach einigen Minuten aus seinem Fahrzeug holte (Beschwerde S. 4), ändert an seiner geplanten Vorgehensweise nichts. Auch die weiteren von ihm dargelegten Umstände lassen sein Handeln weder als einfühlbar noch als Ausdruck einer schweren Konfliktsituation erscheinen, sondern als krass egoistischen Akt. Insgesamt zeugt die Tat von einer extremen Geringschätzung des menschlichen Lebens und ist besonders skrupellos im Sinne von Art. 112 StGB. Bei ihrer Würdigung hat die Vorinstanz die Gesamtumstände genügend berücksichtigt; weder würdigt sie die Beweise willkürlich noch verletzt sie den Anspruch auf rechtliches Gehör. Indem sie die Tat des Beschwerdeführers zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 als versuchten Mord einstuft, verletzt sie kein Bundesrecht. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer kritisiert den Schuldspruch wegen versuchten Mordes zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 3. Er macht geltend, die Vorinstanz würdige die Beweise willkürlich und verletze seine Ansprüche auf rechtliches Gehör sowie ein faires Verfahren und die Unschuldsvermutung. Es lägen weder ein Versuch noch strafbare Vorbereitungshandlungen zu Mord vor. 4.2. Die Vorinstanz erachtet gestützt auf die Aussage des Beschwerdeführers vom 26. Oktober 2012 als erstellt, dass er nach den Schüssen auf die Beschwerdegegnerin 2 in Zuchwil die Beschwerdegegnerin 3 vereinbarungsgemäss um 14.00 Uhr in Olten beim Parkplatz Sälipark habe treffen wollen. Die Vorinstanz erwägt, der Umstand, dass er bei seiner polizeilichen Anhaltung kurz vor 14.00 Uhr in Murgenthal neben der Pistole ein volles Magazin auf sich getragen habe, stelle einen Hinweis für seine Absicht dar, nicht nur sich selbst, sondern auch die Beschwerdegegnerin 3 zu töten. Angesichts seines Briefes vom 17. Juni 2012, des SMS-Verkehrs mit der Beschwerdegegnerin 3 und der Tatsache, dass der Beschwerdeführer auf der Fahrt zu dieser seine Waffe neu mit 14 Patronen schussbereit gemacht habe, sei davon auszugehen, dass er nach der Tat in Zuchwil nach Olten habe fahren wollen, um die Beschwerdegegnerin 3 zu töten. Es sei diesbezüglich von einem unbedingten Tötungswillen auszugehen. Die Fahrt nach Olten sei einzig in der Absicht erfolgt, die Beschwerdegegnerin 3 zu töten und gegebenenfalls danach sich selbst (Urteil S. 37 ff.). In rechtlicher Hinsicht erwägt die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sowohl die Grenze zur strafbaren Vorbereitungshandlung als auch jene zum Versuch überschritten. Er sei mit einem unbedingten Tötungswillen nach Olten unterwegs gewesen. Indem er das Magazin seiner Waffe auf der Fahrt nach Olten neu aufgefüllt und die Waffe entsichert habe, habe er den letzten Schritt zur Tötung der Beschwerdegegnerin 3 gemacht. Es sei nicht ersichtlich, was ihn noch von der Ausführung seines Plans hätte abbringen sollen. Einzig die polizeiliche Anhaltung habe ihn von der Tat abgehalten. Die erforderliche Tatnähe für die Annahme des Versuchs sei gegeben, auch wenn ihn noch einige Kilometer vom geplanten Tatort getrennt hätten (Urteil S. 42 ff.). Hinsichtlich der Beweggründe des Beschwerdeführers für die Tat sei die Ausgangslage dieselbe wie bei der Beschwerdegegnerin 2. Er habe sich an der Beschwerdegegnerin 3 rächen wollen, weil sie nichts mehr von ihm habe wissen wollen. Er sei aus Wut sowie Rache und damit aus extremem Egoismus entschlossen gewesen, ein Leben auszulöschen. Diese Geringschätzung fremden Lebens müsse als besonders verwerflich im Sinne von Art. 112 StGB bezeichnet werden (Urteil S. 48 f.). 4.3. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung zu erschüttern. Er beschränkt sich grösstenteils darauf, der vorinstanzlichen Würdigung seine eigene Sicht der Dinge gegenüberzustellen, ohne sich mit der ausführlichen Begründung auseinanderzusetzen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn er vorbringt, er habe nicht die Beschwerdegegnerin 3, sondern sich selbst töten wollen, oder argumentiert, er habe den Brief am 18. Juni 2012 (recte: 17. Juni 2012) stark alkoholisiert und in einem manischen Schub verfasst. Teilweise sind seine Einwände auch schlicht aktenwidrig, insbesondere seine Behauptung, er sei nicht von Zuchwil nach Olten, sondern in die entgegengesetzte Richtung gefahren (vgl. Urteil S. 39). Darauf ist nicht weiter einzugehen. Unbegründet ist der Einwand des Beschwerdeführers, er habe immer geltend gemacht, er sei nicht nach Olten gefahren. Die Vorinstanz stellt willkürfrei auf seine Aussage vom 26. Oktober 2012 ab, wonach er nach den Schüssen auf die Beschwerdegegnerin 2 die Beschwerdegegnerin 3 habe treffen wollen (Urteil S. 38; Akten Staatsanwaltschaft, act. 1409). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei auf dem Weg nach Olten gewesen, als er angehalten worden sei. Sein Vorbringen, Murgenthal liege nicht auf dem direkten Weg nach Olten, mag zwar zutreffen, erscheint jedoch aufgrund seiner eigenen Angaben irrelevant (vgl. Urteil S. 39). Entgegen seinem Einwand legt die Vorinstanz dar, wo der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin 3 hätte treffen wollen und wie er dorthin gelangt wäre (Urteil S. 39). Soweit der Beschwerdeführer argumentiert, aus seinem Brief vom 17. Juni 2012 ergäben sich Suizidabsichten, deckt sich seine Interpretation mit jener der Vorinstanz. Darüber hinaus erachtet die Vorinstanz als erstellt, er habe zunächst die Beschwerdegegnerinnen 2 sowie 3 und danach sich selbst töten wollen (Urteil S. 39 f.). Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, ist nicht geeignet, die vorinstanzliche Würdigung als willkürlich erscheinen zu lassen. Angesichts des gesamten Inhalts des Briefs (vgl. Urteil S. 22 f.), insbesondere der ersten paar Sätze, ist es nicht schlechterdings unhaltbar, wenn die Vorinstanz daraus schliesst, der Beschwerdeführer habe bei dessen Verfassen die Absicht gehabt, die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 zu töten. Das Argument des Beschwerdeführers, dass am Ende des Briefs "die Schlampe hets verdient" im Singular steht, ändert daran nichts. Selbst wenn man davon ausgehen würde, die Formulierung deute darauf hin, dass der Beschwerdeführer nur eine der beiden Frauen habe umbringen wollen, wäre es naheliegender, wenn er die Beschwerdegegnerin 3 gemeint hätte. Mit ihr hatte er zu diesem Zeitpunkt bereits einen Termin vereinbart und sie hatte ihm mitgeteilt, dass sie endgültig keine Beziehung wolle (vgl. Urteil S. 39). Der Einwand, aus der an die Beschwerdegegnerin 3 gerichteten Formulierung "Ig zie konsequenze" ergebe sich klar, dass jene Konsequenzen ziehen müsse, ist unverständlich. Nicht zu überzeugen vermag das Argument des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin 3 habe er im Gegensatz zu der Beschwerdegegnerin 2 nicht über sein bevorstehendes Eintreffen informiert, weshalb nicht auf einen Tatplan geschlossen werden könne. Mit der Beschwerdegegnerin 3 hatte er bereits am Vortag einen Zeitpunkt (14.00 Uhr) und einen Treffpunkt (Sälipark Olten) vereinbart. Er brauchte sie daher nicht nochmals über sein Kommen zu informieren. Zusammengefasst bringt der Beschwerdeführer nichts vor, das die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich erscheinen liesse. Die Rüge, wonach die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nicht nachkomme, weshalb er sich nicht mit ihren Argumenten auseinandersetzen könne, ist unbegründet. Die Vorinstanz legt ausführlich dar, welche Beweise sie in ihre Würdigung einbezieht und wie sie diese würdigt. Ihre Ausführungen sind nachvollziehbar und ermöglichen es dem Beschwerdeführer, das vorinstanzliche Urteil sachgerecht anzufechten. Auch seine weiteren Vorbringen sind unbegründet, soweit sie überhaupt den qualifizierten Begründungsanforderungen genügen. 4.4. Seiner Kritik an der rechtlichen Würdigung durch die Vorinstanz legt der Beschwerdeführer einen von den willkürfreien vorinstanzlichen Feststellungen abweichenden Sachverhalt zu Grunde. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 4.4. Seiner Kritik an der rechtlichen Würdigung durch die Vorinstanz legt der Beschwerdeführer einen von den willkürfreien vorinstanzlichen Feststellungen abweichenden Sachverhalt zu Grunde. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 5. 5.1. Hinsichtlich des Schuldspruchs der Vorbereitungshandlungen zu Mord zum Nachteil von C._ rügt der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich und den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzend. Aus seiner Aussage im Rahmen einer Notfallpsychiatrie dürfe nicht auf einen Vorsatz zu Mord geschlossen werden. Die Akten enthielten keine Anhaltspunkte für konkrete Absichten oder Pläne. 5.2. Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe sich im September 2009 für C._ interessiert, welche ihn jedoch abgewiesen habe. Deshalb und wegen Problemen am Arbeitsplatz habe er sich in einer schlechten psychischen Verfassung befunden. Die Krankengeschichte des Beschwerdeführers stelle vorliegend das zentrale Beweismittel dar. Der Beschwerdeführer habe sich am 29. September 2009 in der Klinik der psychiatrischen Dienste der Solothurner Spitäler AG gemeldet und um ein Krisengespräch gebeten. Sowohl der ihn an diesem Abend behandelnde Assistenzarzt als auch die Oberärztin, die den Beschwerdeführer in der Folge ambulant behandelte, hätten dessen Schilderungen zum Vorfall vom 29. September 2009 im Kern übereinstimmend wiedergegeben: Er habe zu Hause sein Sturmgewehr geholt sowie geladen und sei zu seiner Freundin gefahren. Dort habe er geklingelt und vorgehabt, zuerst sie und dann sich selbst zu erschiessen. Da niemand geöffnet habe, sei er wieder weggegangen. Der Beschwerdeführer bestreite zwar, je die Absicht gehabt zu haben, C._ zu erschiessen; er bestreite jedoch nicht, die Aussagen, wie sie von den Ärzten dokumentiert worden seien, gemacht zu haben. Es sei nicht davon auszugehen, dass die beiden Ärzte das von ihnen Dokumentierte erfunden hätten. Auch würden ihre Aufzeichnungen in einzelnen Punkten durch Zeugenaussagen sowie durch die Aussagen des Beschwerdeführers bestätigt. Der Krankengeschichte komme daher voller Beweiswert zu. Hingegen sei der Einwand des Beschwerdeführers unglaubhaft, er habe die Geschichte erfunden, um die Klinik möglichst schnell wieder verlassen zu können. Insgesamt sei erstellt, dass der Beschwerdeführer am 29. September 2009 mit einem geladenen Sturmgewehr an das Domizil von C._ gefahren sei, an der Tür geklingelt habe und wieder weggegangen sei, da ihm niemand geöffnet habe. Inwieweit der Beschwerdeführer einen unbedingten Tötungswillen gehabt habe, könne aufgrund der spärlichen Angaben nicht verlässlich beantwortet werden. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass er sich je nach Verlauf des Treffens mit C._ vorbehalten hätte, diese und auch sich selbst doch nicht zu töten. Es sei daher von einem bedingten Tötungswillen auszugehen (Urteil S. 54 ff.). In rechtlicher Hinsicht erwägt die Vorinstanz, aus objektiver Sicht habe aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers bereits eine erhebliche Nähe zur Tatbestandsverwirklichung bestanden. Jedoch könne ihm subjektiv nicht nachgewiesen werden, dass er nach seinen Vorstellungen mit seinem Verhalten bereits unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestands angesetzt habe. Daher liege kein Versuch vor. Zu prüfen sei, ob er die Grenze zur strafbaren Vorbereitungshandlung überschritten habe. Dies sei klar der Fall. Es stehe ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer sich bereits auf der Zielgeraden zur Tatbegehung befunden habe, wobei nicht ausgeschlossen werden könne, dass er sich im letzten Moment doch gegen die Ausführung der Tat entschieden hätte. Da auch hier das Tatmotiv besonders verwerflich sei, sei der Beschwerdeführer wegen strafbarer Vorbereitungshandlungen zu Mord schuldig zu sprechen (Urteil S. 58 ff.). 5.3. Die Kritik des Beschwerdeführers an der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung ist wiederum weitestgehend appellatorischer Natur. Er beschränkt sich darauf, den Ausführungen der Vorinstanz seine eigene Sicht der Dinge gegenüber zu stellen, ohne sich mit ihrer Begründung auseinanderzusetzen. Soweit er Teile der vorinstanzlichen Erwägungen wiedergibt, reisst er diese aus ihrem Zusammenhang und interpretiert sie falsch. Sein Einwand, gemäss dem verbindlichen Beweisergebnis der Vorinstanz stehe nicht einmal fest, ob er überhaupt zu C._ gefahren sei, ist falsch. Die Vorinstanz hält ausdrücklich fest, dass sie gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers gegenüber den Ärzten als erstellt erachtet, dass er C._ gedroht habe, sie sowie sich selbst zu töten und in der Folge mit geladenem Sturmgewehr an ihrer Tür geklingelt habe. Die vorinstanzliche Erwägung, dass sich der Ablauf des Vorfalls aus der Krankengeschichte nur sehr rudimentär ergebe und keine Rückschlüsse auf seine Absichten sowie Pläne zuliessen, ändert nichts an der tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz. Auch vermag der Beschwerdeführer keine Widersprüche in den vorinstanzlichen Erwägungen aufzuzeigen. 5.4. Wiederum begründet der Beschwerdeführer seine rechtlichen Einwände mit einem von den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen abweichenden Sachverhalt, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. 5.4. Wiederum begründet der Beschwerdeführer seine rechtlichen Einwände mit einem von den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen abweichenden Sachverhalt, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. 6. 6.1. Im Zusammenhang mit der stationären therapeutischen Massnahme und dem psychiatrischen Gutachten erhebt der Beschwerdeführer verschiedene Rügen. Er argumentiert, er habe vor der Vorinstanz ein Gutachten von PD Dr. med. E._ (nachfolgend: Privatgutachter) eingereicht, das in wesentlichen Teilen den Schlussfolgerungen der amtlichen Gutachterin Dr. med. F._ (nachfolgend: amtliche Gutachterin) widerspreche. Der Privatgutachter sei zum Schluss gelangt, beim Beschwerdeführer liege eine manisch-depressive Erkrankung im Sinne einer bipolaren Störung vor und das diesem verabreichte Medikament Cipralex könne zu gefährlichen Aggressionsausbrüchen führen. Deswegen sei der Beschwerdeführer bei der Tat zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 manisch angetrieben gewesen. Der Privatgutachter gehe von einer Verminderung der Schuldfähigkeit in hohem Grade aus und empfehle eine ambulante Behandlung. Da die Vorinstanz weder den Privatgutachter anlässlich der Berufungsverhandlung einvernommen noch ein Obergutachten eingeholt habe, verletze sie die Waffengleichheit und den Anspruch das Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren gemäss Art. 3 StPO sowie Art. 6 EMRK. Schliesslich sei das amtliche Gutachten fehlerhaft und widersprüchlich, weshalb die Vorinstanz in Willkür verfalle, indem sie darauf abstelle. 6.2. Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen, ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und die Voraussetzungen der Art. 59-61, 63 oder 64 StGB erfüllt sind (Art. 56 Abs. 1 StGB). Die Anordnung einer Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Art. 56 Abs. 2 StGB). Das Gericht stützt sich bei seinem Entscheid über die Anordnung einer therapeutischen Massnahme auf eine sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs. 3 StGB; BGE 134 IV 315 E. 4.3.1 S. 326). Nach Art. 59 Abs. 1 StGB ist für die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme erforderlich, dass der Täter psychisch schwer gestört ist, sein Verbrechen oder Vergehen in Zusammenhang mit seiner psychischen Störung steht und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen. Es muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sich durch eine solche Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern lässt (BGE 140 IV 1 E. 3.2.4 S. 9; 134 IV 315 E. 3.4.1 S. 321 f.). Ob ein Gericht die in einem Gutachten oder Fachbericht enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung des Willkürverbots aufgeworfen werden kann. Dasselbe gilt für die Frage, ob ein Gutachten in sich schlüssig ist. Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot der Willkür verstossen. Das trifft etwa zu, wenn das Gericht auf das Gutachten abstellt, obwohl der Sachverständige die an ihn gestellten Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonstwie an Mängeln krankt, die derart offensichtlich und auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar sind, dass sie das Gericht nicht hätte übersehen dürfen (vgl. BGE 141 IV 369 E. 6.1 S. 372 f.; Urteile 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.1; 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; je mit Hinweisen). Privatgutachten haben nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht eingeholt wurde. Nach der konstanten Praxis des Bundesgerichts bilden Privatgutachten bloss Bestandteil der Parteivorbringen. Die Qualität von Beweismitteln kommt ihnen nicht zu. Dies gilt auch, wenn das Privatgutachten durch eine erfahrene und etablierte Fachperson erstellt wird, die auch als Gerichtsgutachter beigezogen wird. Es ist zweifelhaft, ob ein Privatgutachten die Überzeugungskraft eines gerichtlichen oder amtlichen Gutachtens zu erschüttern vermag. Immerhin kann ein Privatgutachten unter Umständen aber geeignet sein, Zweifel an der Schlüssigkeit eines Gerichtsgutachtens oder die Notwendigkeit eines (zusätzlichen) Gutachtens zu begründen. Wie bei jeder substanziiert vorgebrachten Einwendung ist das Gericht deshalb verpflichtet zu prüfen, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (BGE 141 IV 369 E. 6.2 S. 373 f.; Urteile 6B_748/2016 vom 22. August 2016 E. 2.4.4; 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; je mit Hinweisen). 6.3. 6.3.1. Im amtlichen Gutachten vom 26. Oktober 2012 werden beim Beschwerdeführer für den Tatzeitpunkt eine depressive Episode mittelschweren bis schweren Ausmasses (ICD-10: F33.1 respektive F33.2) und eine Persönlichkeitsakzentuierung mit emotional-instabilen Anteilen vom Borderline-Typus diagnostiziert. Zudem stellt die amtliche Gutachterin für die Zeit nach der Tat eine akute polymorphe psychotische Störung mit Symptomen einer Schizophrenie (ICD-10: F23.1) fest. Bei der Diskussion der Steuerungsfähigkeit bezüglich des Vorfalls zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 unterscheidet die amtliche Gutachterin zwei Tatvarianten. Davon ausgehend, dass der Beschwerdeführer geplant habe, sich bei ungünstigem Ausgang des Gesprächs mit der Beschwerdegegnerin 2 selbst zu erschiessen, sei die Steuerungsfähigkeit im Moment der Schussabgabe in mittlerem Grad eingeschränkt gewesen. Im Falle einer geplanten Schussabgabe sei von einer leichtgradigen Einschränkung auszugehen. Aufgrund seiner emotional-instabilen Persönlichkeitsstruktur attestiert die amtliche Gutachterin dem Beschwerdeführer ein deutliches strukturelles Rückfallrisiko für weitere Gewalthandlungen im bisherigen Spektrum. Ausserhalb einer intimen Beziehung erachtet die Gutachterin das Risiko für Gewaltdelikte als gering. Sie hält fest, die mittelschwere bis schwere depressive Episode und die Persönlichkeitsakzentuierung mit emotional-instabilen Zügen, die im Rahmen der schweren depressiven Episode sowie der Beziehungsdynamik Störungswertigkeit angenommen habe, ständen in einem direkten Zusammenhang zum Anlassdelikt und bestünden auch zum Beurteilungszeitpunkt. Sie empfehle daher eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB (Akten Staatsanwaltschaft, act. 3160 ff.). Nachdem die Strafuntersuchung auf die Delikte zum Nachteil von G._, der Beschwerdegegnerin 3 und C._ ausgedehnt worden war, erstattete die amtliche Gutachterin am 4. Juni 2013 ein Ergänzungsgutachten. Darin hält sie an den deliktsrelevanten Diagnosen und ihren Ausführungen zur Legalprognose sowie zur Massnahmebedürftigkeit fest und äussert sich zur Steuerungsfähigkeit des Beschwerdeführers bei den einzelnen Delikten (Akten Staatsanwaltschaft, act. 3217 ff.). Anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung vom 26. August 2014 führte die amtliche Gutachterin aus, es hätten sich keine neuen Aspekte ergeben, die sich auf ihre Beurteilung auswirken würden (Akten erste Instanz, act. 279 ff.). 6.3.2. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer focht das amtliche Gutachten vor erster Instanz soweit ersichtlich nicht an (erstinstanzliches Urteil S. 92 ff.). Vor Vorinstanz reichte er ein Privatgutachten vom 27. Juni 2015 ein. Der Privatgutachter hält zusammenfassend fest, dass beim Beschwerdeführer weder eine Persönlichkeitsstörung noch akzentuierte Persönlichkeitsmerkmale vorlägen. Allenfalls könne eine zyklothyme Konstitution gegeben sein. Der Beschwerdeführer leide an einer endogenen Psychose im Sinne eines monopolar depressiven oder allenfalls auch manisch-depressiven Krankseins und habe vorübergehend auch psychotisch-schizophrene Störungen aufgewiesen. Bei seinen Taten sei die Einsichtsfähigkeit in rein intellektueller Hinsicht zwar gegeben gewesen, jedoch sei die Steuerungsfähigkeit durch das Wirken des manisch-depressiven Mischzustands in hohem Grade beschränkt gewesen. Hinsichtlich des Medikaments Cipralex führt der Privatgutachter aus, es sei denkbar, dass dieses die extreme impulsiv-aggressive Angetriebenheit des Beschwerdeführers ausgelöst habe. Der Privatgutachter erachtet eine medikamentöse Behandlung des Beschwerdeführers verbunden mit einer Gesprächstherapie im Sinne einer ambulanten Behandlung gemäss Art. 63 StGB als angebracht. In der Folge äussert er sich zu den Erkenntnissen der amtlichen Gutachterin (Akten Obergericht, act. 206 ff.). 6.3.3. Die amtliche Gutachterin nahm am 13. September 2015 zum Privatgutachten schriftlich Stellung und beantwortete die Fragen, die ihr die Vorinstanz unterbreitete (Akten Obergericht, act. 258 ff.). Der Privatgutachter liess sich am 26. September 2015 zur ergänzenden Stellungnahme der amtlichen Gutachterin vernehmen (Akten Obergericht, act. 279 ff.). 6.3.4. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 2. November 2015 wurde die amtliche Gutachterin als sachverständige Person eingehend befragt. Der Beschwerdeführer konnte Ergänzungsfragen stellen (Akten Obergericht, act. 459 ff.). 6.4. 6.4.1. Keine Verletzung der Waffengleichheit oder der Verfahrensfairness begründet der Umstand, dass die Vorinstanz den Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Einvernahme des Privatgutachters abwies und anlässlich der Berufungsverhandlung einzig die amtliche Sachverständige befragte. Der Privatgutachter hatte die Möglichkeit, sich schriftlich zum amtlichen Gutachten zu äussern. Die amtliche Gutachterin wiederum setzte sich mit den fachlichen Einwendungen des Privatgutachters auseinander. Zu ihrer ergänzenden Stellungnahme liess sich der Privatgutachter erneut ausführlich vernehmen. Folglich kannte die Vorinstanz den Standpunkt des Privatgutachters, insbesondere in Bezug auf die Diagnose und die Wirkung des Medikaments Cipralex, hinlänglich. Sie durfte ohne Verfassungs- und Konventionsverletzung von einer Einvernahme des Privatgutachters anlässlich der Berufungsverhandlung absehen (vgl. BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 81 f.; Urteil 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.4.4). 6.4.2. Das amtliche Gutachten und das Privatgutachten divergieren in erster Linie hinsichtlich der Diagnosen. Die amtliche Gutachterin gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer leide unter einer depressiven Episode mittelschweren bis schweren Ausmasses und es bestehe eine Persönlichkeitsakzentuierung mit emotional-instabilen Anteilen vom Borderline-Typus. Demgegenüber diagnostiziert der Privatgutachter eine psychotische Erkrankung, einen Mischzustand im Rahmen eines manisch-depressiven Krankheitsverlaufs, allenfalls im Rahmen eines schizo-affektiven Krankheitsverlaufs. Folge dieser divergierenden Diagnosen sind die unterschiedlichen gutachterlichen Beurteilungen hinsichtlich Einschränkung der Steuerungsfähigkeit und Form einer allfälligen therapeutischen Behandlung. Unbegründet ist der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz masse sich Fachkompetenz an. Zwar argumentiert er zutreffend, das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf gebotene zusätzliche Beweiserhebungen könne gegen das Willkürverbot verstossen (vgl. E. 6.2). Jedoch verkennt er, dass es Aufgabe des Gerichts ist, im Rahmen der Beweiswürdigung Gutachten auf ihre Schlüssigkeit zu überprüfen. Dabei beurteilt das Gericht gerade nicht, ob die Schlussfolgerungen des Gutachtens richtig sind. Vielmehr prüft es unter anderem, ob das Gutachten vollständig, nachvollziehbar sowie frei von Widersprüchen und offensichtlichen Mängeln ist. Die Vorinstanz überprüft die schriftlichen und mündlichen Ausführungen der amtlichen Gutachterin auf ihre Schlüssigkeit. Entgegen der Beschwerde masst sie sich nicht an, die Schlussfolgerungen der amtlichen Gutachterin als "richtig" zu bezeichnen. Ferner setzt sie sich mit den Erkenntnissen des Privatgutachters und dessen Kritik am amtlichen Gutachten ausführlich auseinander. Sie gelangt zum Schluss, dass die amtliche Gutachterin die Einwendungen des Privatgutachters eingehend diskutiert, die von ihm aufgeworfenen Fragen beantwortet und Abweichungen in der Diagnose komplex sowie schlüssig erläutert und begründet. Das Privatgutachten ändere damit nichts am Beweiswert des amtlichen Gutachtens (Urteil S. 72 ff.). Dieses Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Sie prüft ausführlich, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen der amtlichen Gutachterin derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist, und verneint die Frage (vgl. E. 6.2). 6.4.3. Mit seinen Einwänden vermag der Beschwerdeführer nicht darzulegen, dass die Vorinstanz in Willkür verfällt, indem sie das amtliche Gutachten für vollständig, nachvollziehbar und in seinen Schlussfolgerungen überzeugend erachtet. Das amtliche Gutachten beruht auf der Aktenlage und eigenen Untersuchungen der amtlichen Gutachterin. Ihre Ausführungen zur Diagnose, der Deliktsrelevanz der festgestellten Störungen, deren Auswirkungen auf die Handlungskompetenz des Beschwerdeführers, der Rückfallgefahr und der Notwendigkeit einer Behandlung sind plausibel und in sich widerspruchsfrei. In ihrer ergänzenden Stellungnahme sowie anlässlich der Berufungsverhandlung geht die amtliche Gutachterin auf die psychiatrische Beurteilung des Beschwerdeführers durch den Privatgutachter ein und zeigt nachvollziehbar auf, weshalb sie dessen fachärztliche Meinung nicht teilt. Hinsichtlich der Erkenntnis des Privatgutachters, wonach der Beschwerdeführer zumindest vorübergehend eine psychotisch-schizophrene Störung aufgewiesen habe, führt die amtliche Gutachterin in ihrer ergänzenden Stellungnahme aus, aus den Akten ergäben sich keine Hinweise auf eine psychotische Symptomatik vor dem Anlassdelikt vom 18. Juni 2012. Sie gehe weiterhin davon aus, dass die akute schizophreniforme psychotische Störung erst danach aufgetreten sei. Diese Einschätzung begründet sie mit den Aussagen des Beschwerdeführers, seiner Schwester und der Beschwerdegegnerinnen 2 sowie 3 und den verschiedenen Krankenberichten. Dabei geht die amtliche Gutachterin versehentlich davon aus, dass nicht nur die Beschwerdegegnerin 2, sondern auch die Beschwerdegegnerin 3 am Tattag telefonischen Kontakt mit dem Beschwerdeführer hatte. Entgegen der Beschwerde führt dies nicht dazu, dass das Gutachten im Ergebnis offensichtlich fehlerhaft ist. Die amtliche Gutachterin legt überzeugend dar, weshalb sie bei ihrer Diagnose bleibt. Dabei setzt sie sich auch mit dem Austrittsbericht des Zentrums für forensische Psychiatrie Rheinau vom 18. September 2012 auseinander. Wie der Beschwerdeführer zutreffend einwendet, werden in diesem Bericht psychotische Symptome erwähnt. Gemäss der ergänzenden Stellungnahme der amtlichen Gutachterin ist dem Bericht jedoch weiter zu entnehmen, dass die behandelnden Ärzte zu den von ihnen diagnostizierten akuten polymorphen psychotischen Störung mit Symptomen einer Schizophrenie festhielten, der Beschwerdeführer habe die Symptomatik in der Untersuchungshaft im Kontext von Schuldgefühlen gegenüber dem Opfer entwickelt (Akten Obergericht, act. 263 ff.). Inwiefern diese Ausführungen der gutachterlichen Einschätzung, die akute schizophreniforme psychotische Störung sei erst nach dem Delikt vom 18. Juni 2012 aufgetreten, widersprechen soll, ist nicht ersichtlich (vgl. Beschwerde S. 12 Ziff. 14.11 f.). Seinen Einwand, die amtliche Gutachterin behaupte, er habe keine psychischen Auffälligkeiten vor der Tat gehabt, was aktenwidrig sei, belegt der Beschwerdeführer nicht. Bezüglich der Diagnose des Privatgutachters, wonach sich der Beschwerdeführer 2009 und 2012 in einem manisch-depressiven Mischzustand befunden habe, erklärt die amtliche Gutachterin in ihrer ergänzenden Stellungnahme, aus den Akten, insbesondere der Krankengeschichte des Beschwerdeführers, ergäben sich keine Hinweise auf ein maniformes Zustandsbild. Alle befragten Personen hätten angegeben, dass der Beschwerdeführer sowohl vor wie auch nach der Tat ruhig und nicht angetrieben gewirkt habe. Sie führe die Deliktsdynamik gegenüber den Opfern auf die Persönlichkeitsakzentuierungen mit emotional-instabilen Zügen vom Borderline-Typus zurück (Akten Obergericht, act. 265 f.). Anlässlich ihrer Einvernahme an der Berufungsverhandlung erläuterte die amtliche Gutachterin ausführlich, weshalb sie entgegen dem Privatgutachten nicht annehme, dass ein manisch-depressiver Zustand die Stimmungsschwankungen des Beschwerdeführers bewirkt habe (Akten Obergericht, act. 465 f.). Die Vorinstanz geht willkürfrei davon aus, dass die amtliche Gutachterin anhand relevanter Aktenstellen sorgfältig und nachvollziehbar darlegt, weshalb sie zu einer anderen Diagnose gelangt als der Privatgutachter. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zur Erkenntnis kommt, die Annahme des Privatgutachters, im Vorfeld der Tat im Jahr 2012 könnte neben den depressiven und suizidalen Symptomen auch eine manische Antriebssteigerung festgestellt werden, lasse sich durch die Akten nicht stützen (Urteil S. 73; Beschwerde S. 13 Ziff. 14.14). Im Übrigen weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass die Diagnose des den Beschwerdeführer während seines vorzeitigen Massnahmeantritts im Therapiezentrum im Schache behandelnden Arztes näher bei den Diagnosen der amtlichen Gutachterin liege als jenen des Privatgutachters (Urteil S. 73). Im Therapieverlaufsbericht vom 11. August 2014 führt Dr. med. H._ aus, der Beschwerdeführer zeige unter medikamentöser antidepressiver Behandlung ausser kurzen Phasen von leichten Schlafproblemen keine Hinweise auf erneute depressive Episoden. Während den therapeutischen Sitzungen würden eine hohe Kränkbarkeit sowie eine Überempfindlichkeit gegen Kritik und Einschätzung durch Fremdpersonen auffallen. Auch gebe es Hinweise auf ein brüchiges Selbstwertgefühl. In der therapeutischen Interaktion imponierten die misstrauische Grundhaltung und ein Dominanzanspruch. Der Beschwerdeführer sei erhöht selbstbezogen und lasse nur wenig Empathiefähigkeit erkennen. Die Introspektionsfähigkeit sei gering. Weiter bestehe eine deut-liche manipulatorische Kompetenz. Es sei von einer narzisstischen Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60.8) auszugehen. Weiter lägen unreife sowie emotional-instabile und psychopathische sowie dissoziale Anteile vor; die narzisstische Problematik sei jedoch führend. Die Differenz zur Diagnostik der amtlichen Gutachterin erklärt Dr. med. H._ damit, dass depressive Zustände häufig die Symptomatik und das Agierpotenzial des Betroffenen einer solchen Persönlichkeitsstörung überdeckten (Akten erste Instanz, act. 56 ff.). Bei ihren Einvernahmen vor den kantonalen Gerichten zeigte die amtliche Gutachterin nachvollziehbar auf, dass Persönlichkeitsstörungen vom Borderline-Typus und jene vom narzisstischen Typus viele Überschneidungen hätten. Die Diagnose des behandelndes Arztes sei daher kein Widerspruch zu ihrer Diagnose, sondern eine Erweiterung, vielleicht auch eine neue Akzentsetzung. Sie sei nicht so weit gegangen, eine Störung im engeren Sinne zu diagnostizieren, da es für sie in der Kindheit und Jugend des Beschwerdeführers zu wenig Auffälligkeiten gegeben habe. Aufgrund der Beobachtungen während der Therapie könne sie jedoch gut nachvollziehen, wenn von einer Störung im engeren Sinne ausgegangen werde. Sie halte jedoch weiterhin an den von ihr gestellten Diagnosen fest (Akten erste Instanz, act. 280; Akten Obergericht, act. 460). Entgegen der Kritik des Beschwerdeführers stellt die amtliche Gutachterin selbst nicht die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung, sondern gibt lediglich an, eine entsprechende Diagnose nachvollziehen zu können. Folglich widerspricht sich die amtliche Gutachterin nicht. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass nicht nur die amtliche Gutachterin, sondern auch der den Beschwerdeführer während zehn Monaten behandelnde Arzt von einer Akzentuierung bzw. Störung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers ausgeht. Zwar kommt einem Therapeuten nach der Rechtsprechung nicht dieselbe Unabhängigkeit und Neutralität wie einem amtlichen oder gerichtlichen Gutachter zu. Jedoch sind Therapieberichte - wie ein Privatgutachten - geeignet, die Erstellung eines (zusätzlichen) Gutachtens zu rechtfertigen oder darzulegen, dass das gerichtliche oder amtliche Gutachten mangelhaft (im Sinne von Art. 189 StPO) oder nicht schlüssig ist (vgl. Urteil 6B_1230/2014 vom 20. April 2015 E. 2.4.2). Umgekehrt dürfen sie auch herangezogen werden, um die Schlüssigkeit eines amtlichen Gutachtens zu untermauern. Nicht überzeugend ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, die amtliche Gutachterin verstricke sich in einen Widerspruch, indem sie von einer schweren Ausprägung der Depression ausgehe, jedoch ausführe, er weise keine klassische psychiatrische Störung auf. Einerseits diagnostiziert die amtliche Gutachterin grundsätzlich eine mittelschwere bis schwere depressive Störung, wobei sie für den Zeitraum vor der Tat vom 18. Juni 2012 von einer schweren Ausprägung ausgeht (Urteil S. 65; Akten Staatsanwaltschaft, act. 3160 f.). Andererseits geben die Vorinstanz und der Beschwerdeführer die gutachterlichen Ausführungen verkürzt wieder, wenn sie ausführen, die amtliche Gutachterin gehe davon aus, der Beschwerdeführer weise keine klassische psychiatrische Störung auf (vgl. Urteil S. 65). Vielmehr empfiehlt die amtliche Gutachterin, die stationäre therapeutische Massnahme in einer Strafvollzugseinrichtung durchzuführen, da die forensische Klinik Rheinau vorwiegend auf die Behandlung von Straftätern mit klassischen psychiatrischen Störungen und weniger auf die Behandlung von Straftätern mit zusätzlichen deliktsrelevanten Persönlichkeitsstörungen spezialisiert sei (Akten Staatsanwaltschaft, act. 3171 f.). Unbegründet ist auch die Kritik des Beschwerdeführers an der vorinstanzlichen Würdigung der gutachterlichen Ausführungen zu der möglichen Nebenwirkung des Medikaments Cipralex. Die Vorinstanz stellt willkürfrei fest, die amtliche Gutachterin lege schlüssig dar, weshalb vorliegend nicht davon auszugehen sei, dass Cipralex eine Antriebssteigerung beim Beschwerdeführer verursacht habe. Die amtliche Gutachterin erläutert zwar, dass Serotonin-Wiederaufnahmehemmer in ganz seltenen Fällen bei Menschen, die depressiv seien, vor allem in den ersten Wochen der Behandlung eine Antriebssteigerung bewirken könnten. Sie halte dies beim Beschwerdeführer jedoch für unwahrscheinlich, da er schon vor der Einnahme des Medikaments dominante und aggressive Verhaltensweisen gegenüber den Beschwerdegegnerinnen 2 sowie 3 präsentiert habe. Auch habe er im Tatzeitpunkt eine so geringe Dosis des Wirkstoffes im Blut gehabt, dass dieser keine Wirkung gehabt haben könne. Schliesslich habe er das Medikament anlässlich des Vorfalls von 2009 noch nicht eingenommen (Akten Obergericht, act. 267 f., 463 f.). Selbst wenn mit dem Beschwerdeführer davon auszugehen wäre, dass die amtliche Gutachterin im Jahr 2009 nicht von einer Tathandlung hätte ausgehen dürfen, überzeugen ihre übrigen Ausführungen. Nicht zu beanstanden ist auch die vorinstanzliche Erwägung, wonach der Privatgutachter nicht zu berücksichtigen scheine, dass der Beschwerdeführer gleichzeitig ein Beruhigungsmittel einnahm (Urteil S. 74; Beschwerde S. 13 Ziff. 14.17). 6.4.4. Die Vorinstanz durfte das amtliche Gutachten zusammen mit den schriftlichen sowie mündlichen Ergänzungen ohne Willkür als schlüssig werten und darauf abstellen. Mithin konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Art. 189 StPO und des Anspruchs auf rechtliches Gehör in antizipierter Beweiswürdigung von einem Obergutachten absehen (vgl. Urteil 6B_773/2013 vom 28. Juli 2014 E. 1.6; zum Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden, sowie zur antizipierten Beweiswürdigung: BGE 141 I 60 E. 3.3 S. 64; 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen). 6.5. Der Beschwerdeführer wiederholt unter dem Titel "stationäre Massnahme" weitgehend seine Kritik am amtlichen Gutachten. Im Übrigen sind seine Vorbringen allgemeiner Natur und beziehen sich kaum auf den zu beurteilenden Fall. Soweit er geltend macht, er leide unter keiner schwerwiegenden Krankheit, die einer stationären Therapie bedürfe, ist sein Einwand unbegründet. Zwar erscheint fraglich, ob die diagnostizierten Krankheitsbilder in ihrem Ausmass und ihrer Erheblichkeit je für sich alleine genügen würden, um auf eine geistige Anomalie im Rechtssinne zu schliessen. Unter Berücksichtigung der gutachterlichen Erkenntnis, wonach die schwere depressive Krise des Beschwerdeführers die emotional-instabilen Persönlichkeitsanteile zusätzlich triggerte, sodass diese Störungswertigkeit annahmen (Akten Staatsanwaltschaft, act. 3160, 3171), darf allerdings ohne Bundesrechtsverletzung von der rechtlichen Relevanz der psychiatrischen Diagnose ausgegangen sowie gesamthaft eine schwere psychische Störung im Sinne des Gesetzes bejaht werden (vgl. Urteil 6B_993/2013 vom 17. Juli 2014 E. 4.6). 7. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihnen im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Februar 2017 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Andres

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_810/2016 Urteil vom 21. März 2017 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Bundesrichter Stadelmann, Haag, Gerichtsschreiberin Genner. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Sven Gretler, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern. Gegenstand Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung, Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung III, vom 21. Juli 2016. Sachverhalt: A. A._ (geb. 1988), kosovarischer Staatsangehöriger, heiratete am 15. Januar 2009 im Kosovo eine in der Schweiz niederlassungsberechtigte Landsfrau. Nach der Einreise in die Schweiz am 6. Mai 2009 erhielt er gestützt auf die Ehe eine Aufenthaltsbewilligung; diese wurde in der Folge mehrmals verlängert. Am 25. Oktober 2009 kam die Tochter B._ zur Welt. Die Ehegatten trennten sich am 31. Juli 2012. Mit Urteil des Bezirksgerichts March vom 10. Februar 2014 wurde die Ehe geschieden. B. Am 8. Oktober 2014 beantragte das Amt für Migration des Kantons Luzern beim Staatssekretariat für Migration (SEM) die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A._. Das SEM teilte A._ am 4. November 2014 mit, es beabsichtige die Zustimmung zu verweigern, und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. A._ äusserte sich mit schriftlicher Eingabe vom 6. Januar 2015 zum vorgesehenen Entscheid. Am 17. April 2015 verweigerte das SEM die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies A._ aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 21. Juli 2016 ab. C. A._ erhebt am 12. September 2016 Beschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und das SEM anzuweisen, der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die kantonale Migrationsbehörde die Zustimmung zu erteilen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung mit seinem Rechtsvertreter als unentgeltlichem Rechtsbeistand. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das SEM schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Mit Präsidialverfügung vom 13. September 2016 ist der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. Erwägungen: 1. 1.1. Gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90 BGG). Die durch den Beschwerdeführer angerufenen Ansprüche nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (SR 142.20) und Art. 8 Ziff. 1 EMRK fallen ernsthaft in Betracht, weshalb die Ausnahme nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG nicht greift. 1.2. Der Beschwerdeführer ist als Adressat des angefochtenen Urteils zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). 1.3. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG) ist einzutreten. 2. 2.1. Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AuG). Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Art. 42 und 43 AuG weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG). 2.2. Es ist unbestritten, dass die Ehegemeinschaft in der Schweiz mehr als drei Jahre gedauert hat (vom 6. Mai 2009 bis zum 31. Juli 2012). Zu prüfen bleibt, ob das Kriterium der erfolgreichen Integration erfüllt ist. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Grundlagen (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG, Art. 77 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201], Art. 4 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern [VintA; SR 142.205]) sowie die Rechtsprechung zu dieser Anspruchsvoraussetzung (Urteile 2C_895/2015 vom 29. Februar 2016 E. 3.1.1; 2C_385/2014 vom 19. Januar 2015 E. 4.1, 2C_352/2014 E. vom 18. März 2015 E. 4.2) umfassend dargelegt; es kann darauf verwiesen werden. 3. Die Vorinstanz verneint eine erfolgreiche Integration im Wesentlichen mit folgender Begründung: 3.1. Bezogen auf die wirtschaftlich-berufliche Integration wird angeführt, der Beschwerdeführer sei seit seiner Einreise in die Schweiz mehrheitlich erwerbstätig und nie von der Sozialhilfe abhängig gewesen. Zeitweilig sei er arbeitslos gewesen und habe Arbeitslosentaggelder bezogen. Seit dem 1. Juli 2015 gehe er einer Arbeit als Sockelleistenverleger nach; die entsprechenden Lohnabrechnungen von Juli 2015 bis Januar 2016 lägen vor. Indessen habe der Beschwerdeführer mit seinem erwirtschafteten Einkommen seinen Konsum nicht decken können. Gemäss Betreibungsregisterauszug vom 6. Mai 2014 habe er Betreibungen über Fr. 51'183.30 aufgewiesen; dazu kämen Schulden von Fr. 25'000.-- bei Verwandten. Der Beschwerdeführer habe seine Verpflichtung zur Alimentenzahlung bis Februar 2015 nur teilweise erfüllt. Den am 10. April 2014 für ein Jahr abgeschlossenen Vertrag mit einer Schuldenberatung habe er nicht erneuert, so dass nicht angenommen werden könne, er wolle seiner Schuldenwirtschaft ernsthaft entgegenwirken. Es lägen zudem keine Hinweise vor, welche darauf schliessen liessen, dass er seine Schulden tatsächlich abbaue. Deren Höhe sei - entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers - mit Fr. 76'183.30 nicht als "verhältnismässig tief" einzustufen. Vor diesem Hintergrund könne die Integration in wirtschaftlicher Hinsicht nicht als gelungen bezeichnet werden. 3.2. Bezüglich der sozialen Integration verweist die Vorinstanz auf das Legalverhalten des Beschwerdeführers: - Strafbefehl des Bezirksamts Lenzburg vom 5. Oktober 2009 wegen einer Widerhandlung gegen das SVG (Busse von Fr. 400.--); - Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom 15. Februar 2013 wegen einer Übertretung im Bereich des SVG und der Verkehrsregelverordnung (Busse von Fr. 250.--); - Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Emmen vom 19. Februar 2013 wegen Überfahrens der Sicherheitslinie ausserorts mit einem Personenwagen sowie des vorschriftswidrigen Überholens vor Kurve und Kuppe (Busse von Fr. 350.--); - Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Sursee vom 26. Februar 2013 wegen Führens eines Personenwagens in nicht vorschriftsgemässem und nicht betriebssicherem Zustand (Busse von Fr. 350.--); - Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Sursee vom 27. September 2013 wegen Nichtabgabe von Ausweisen und Kontrollschildern trotz behördlicher Aufforderung (Geldstrafe von fünf Tagessätzen und Busse von Fr. 150.--); - Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Sursee vom 23. Oktober 2013 wegen Nichtabgabe von Ausweisen und Kontrollschildern trotz behördlicher Aufforderung (Geldstrafe von fünf Tagessätzen und Busse von Fr. 100.--); - Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Sursee vom 26. November 2013 wegen Ungehorsams im Betreibungs- und Konkursverfahren (Busse von Fr. 100.--); - Strafbefehl der Staatsanwaltschaft March vom 2. März 2015 wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (Geldstrafe von 60 Tagessätzen, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren, und Busse von Fr. 900.--). Sodann verweist die Vorinstanz auf ein infolge Desinteresseerklärung der (damaligen) Ehefrau zunächst sistiertes, dann am 7. April 2014 definitiv eingestelltes Strafverfahren wegen wiederholten Tätlichkeiten, einfacher Körperverletzung, Drohung und Nötigung zum Nachteil der (damaligen) Ehefrau: Das Verfahren könne nicht unbeachtet bleiben, zumal es auch mit einer anderen Frau zu Vorkommnissen dieser Art gekommen sei. So habe gemäss einem Schreiben des Frauenhauses C._ vom 20. Februar 2014 eine weitere Lebenspartnerin bzw. Freundin des Beschwerdeführers am 5. Februar 2014 ins Frauenhaus C._ gebracht werden müssen, nachdem sie von diesem immer wieder beschimpft, körperlich misshandelt (geohrfeigt, geschüttelt und getreten) und mit dem Tod bedroht worden sei. 4. Die Vorinstanz hat eine gelungene Integration zu Recht verneint: 4.1. In wirtschaftlich-beruflicher Hinsicht stellt sie im Einklang mit der Rechtsprechung in erster Linie auf die Schulden des Beschwerdeführers (Urteil 2C_14/2016 vom 6. Juni 2016 E. 2.3) und nicht auf die vorübergehende Arbeitslosigkeit (Urteil 2C_895/2015 vom 29. Februar 2016 E. 3.1.2) ab. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Lohnpfändung ist aus den Lohnabrechnungen von September 2015, Oktober 2015 und Dezember 2015 (je Fr. 835.80) ersichtlich. Ein substanzieller Abbau der Schulden von über Fr. 76'000.-- ist damit jedoch nicht dargetan. Dass der Beschwerdeführer erst seit Februar 2015 seinen Unterhaltspflichten lückenlos nachkommt, lässt ebenfalls Zweifel an einer gelungenen wirtschaftlichen Integration aufkommen. Zudem hat sich die Einkommenssituation des Beschwerdeführers erst ab Juli 2015 stabilisiert, acht Monate nach der Mitteilung des SEM, wonach die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung voraussichtlich verweigert würde. Die Vermutung liegt daher nahe, dass der Beschwerdeführer ernsthafte Integrationsbemühungen in beruflich-wirtschaftlicher Hinsicht erst unter dem Druck des ausländerrechtlichen Zustimmungsverfahrens unternommen hat. Anders als in dem Fall, welcher dem Urteil 2C_175/2015 vom 30. Oktober 2015 zugrunde liegt, gelang hier die berufliche Integration erst nach Ablauf der Aufenthaltsbewilligung, über welche der Beschwerdeführer gestützt auf die Ehe noch verfügte. Der zeitliche Konnex zwischen der Ehe als Anknüpfungspunkt für die Bewilligung und dem Erfordernis der erfolgreichen Integration (vgl. Urteil 2C_175/2015 vom 30. Oktober 2015 E. 3.2.3), welches gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG kumulativ zur Ehedauer von drei Jahren erfüllt sein muss, ist hier nicht gegeben. 4.2. Eine erfolgreiche soziale Integration spricht die Vorinstanz dem Beschwerdeführer insbesondere unter Hinweis auf die strafrechtlichen Verurteilungen ab. Sie weist zu Recht darauf hin, dass diese nicht für sich allein genommen, jedoch in ihrer Gesamtheit auf die Schwierigkeiten des Beschwerdeführers hindeuten, sich an die geltende Rechtsordnung zu halten. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers sind Bussen wegen Übertretungen, wenn sie - wie hier - zahlreich und in kurzen zeitlichen Abständen auftreten, bei der Prüfung der Integration zu berücksichtigen. Auch die Geldstrafe wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflichten ist relevant, zumal der Tatzeitraum (1. Juni 2013 bis 31. Januar 2014) nicht "längere Zeit zurückliegt", wie der Beschwerdeführer behauptet, sondern das strafbare Verhalten erst zweieinhalb Jahre vor dem angefochtenen Urteil geendet hat. 4.2.1. Dem Beschwerdeführer ist (wenn auch mit Nuancen) darin beizupflichten, dass ein eingestelltes Strafverfahren nicht ohne Weiteres in die ausländerrechtliche Beurteilung einbezogen werden darf. Die Schranke dafür bildet Art. 105 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 BV. Auch ein infolge Desinteresseerklärung eingestelltes Strafverfahren kommt einem Freispruch gleich (Art. 320 Abs. 4 StPO [SR 312.0]), was bedeutet, dass hinsichtlich der betreffenden Straftaten keine Schuld festgestellt worden ist (vgl. Urteil des EGMR Peltereau-Villeneuve gegen Schweiz vom 28. Januar 2015 [Nr. 60101/09] § 31 f.). Sofern aber die Strafakten eindeutig den Schluss zulassen, dass verpönte Handlungen stattgefunden haben, die für das ausländerrechtliche Verfahren (etwa im Zusammenhang mit der Frage der Integration) relevant sind, so können diese - nicht als Straftaten, aber als fehlbare Handlungen - mit der gebotenen Vorsicht bzw. nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung in die verwaltungsrechtliche Beurteilung bzw. Interessenabwägung einbezogen werden (vgl. etwa Urteile 2C_794/2016 vom 20. Januar 2017 E. 4.2; 2C_757/2013 vom 23. Februar 2014 E. 5.3; zum Verhältnis von Straf- und Verwaltungsverfahren in Bezug auf Art. 320 Abs. 4 StPO vgl. Urteil 2C_1033/2014 vom 29. April 2015 E. 4.3; ähnlich Urteil 2C_804/2013 vom 3. April 2014 E. 4). Hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Delikte, deren Verfolgung am 7. April 2014 definitiv eingestellt worden war, enthält das angefochtene Urteile keine Ausführungen, weshalb die betreffenden Vorkommnisse unbeachtet bleiben müssen. 4.2.2. Hingegen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auf das Schreiben des Frauenhauses C._ vom 20. Februar 2014 abstellt, wonach der Beschwerdeführer eine andere Frau, mit welcher er offenbar eine Beziehung hatte, bis zum 5. Februar 2014 monatelang drangsaliert hat. Aus dem angefochtenen Urteil geht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass die betroffene Frau nicht ohne Grund Zuflucht beim Frauenhaus gesucht hat. Von einer willkürlichen Beweiswürdigung kann nicht gesprochen werden. 4.3. Zusammenfassend ist gestützt auf die im Urteilszeitpunkt nach wie vor bestehenden Schulden des Beschwerdeführers sowie die zahlreichen Verurteilungen, welche von erheblicher Uneinsichtigkeit zeugen, eine erfolgreiche Integration im Sinn von Gesetz und Rechtsprechung zu verneinen. Die Voraussetzungen für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG sind nicht erfüllt. 5. Zu prüfen bleibt, ob die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG bzw. Art. 8 EMRK geboten ist. 5.1. Das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV verankerte Recht auf Achtung des Familienlebens verschafft keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46; 139 I 330 E. 2 S. 335 ff.; BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250; BGE 137 I 247 E. 4.1.1 S. 249). Die Garantie kann aber verletzt sein, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten, die Anwesenheit untersagt und damit ihr Zusammenleben vereitelt wird. Der entsprechende Schutzbereich ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46; 137 I 247 E. 4.1.1 S. 247; 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145). Gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und der öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46 f.; 139 I 330 E. 2.2 S. 336; 135 I 143 E. 2.1 S. 147, 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156; Urteil des EGMR El Ghatet gegen Schweiz vom 8. November 2016 [Nr. 56971/10] § 45). 5.2. Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind in der Regel aus zivilrechtlichen Gründen nur in beschränktem Rahmen leben, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Rechts auf angemessenen persönlichen Verkehr ("Besuchsrecht", vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB). Hierfür ist nicht unbedingt erforderlich, dass er sich dauerhaft im selben Land aufhält wie das Kind und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtswinkel des Anspruchs auf Familienleben nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV genügt je nach den Umständen, dass der Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann; gegebenenfalls sind die zivilrechtlichen Modalitäten den ausländerrechtlichen Vorgaben entsprechend anzupassen. Der nicht sorge- oder obhutsberechtigte Elternteil eines niedergelassenen ausländischen Kindes hat gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nur unter der Voraussetzung, dass er sich "tadellos" im Sinn der Rechtsprechung verhalten hat und zwischen ihm und seinem Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Herkunftsland dieses Elternteils praktisch nicht aufrecht erhalten werden könnte (BGE 140 I 145 E. 3.2 S. 147; 139 I 315 E. 2.2 S. 319). 5.3. Üben die Eltern die Sorge gemeinsam aus, was gemäss Art. 296 Abs. 2 ZGB seit dem 1. Januar 2014 den gesetzlichen Regelfall darstellt (vgl. Urteil 5A_781/2015 vom 14. März 2016 E. 3.2.3), hat dies auf die zitierte Rechtsprechung keine Auswirkung, soweit die Obhut nicht alternierend ausgeübt wird. Liegt also die faktische Obhut zum überwiegenden Teil beim anderen (in der Schweiz verbleibenden) Elternteil, ändert das gemeinsame Sorgerecht nichts daran, dass die familiäre Beziehung zwischen dem ausreisepflichtigen Elternteil und seinem Kind unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK auch vom Ausland her gepflegt werden kann (vgl. E 5.2 hiervor). Massgeblich für die Beurteilung des Betreuungsmodells sind - wie bisher - die tatsächlich gelebten Verhältnisse im Zeitpunkt des kantonalen Gerichtsurteils betreffend die Bewilligungserteilung (Urteil 2C_27/2016 vom 17. November 2016 E. 5.5, zur Publikation vorgesehen). 5.4. Angewendet auf den vorliegenden Fall führen diese Grundsätze zu folgendem Ergebnis: 5.4.1. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, beruhend auf dem Scheidungsurteil vom 10. Februar 2014, betreute der Beschwerdeführer seine Tochter, welche bei ihrer Mutter wohnt, zunächst jeden zweiten Samstag von 10 Uhr bis 18 Uhr, ab 1. Januar 2015 jedes zweite Wochenende von Samstag 10 Uhr bis Sonntagabend 18 Uhr und ab Schuleintritt jedes zweite Wochenende jeweils von Freitagabend 19 Uhr bis Sonntagabend 18 Uhr. Zudem betreute er sie ab Schuleintritt während der Schulferien pro Kalenderjahr während 14 Tagen. Die Vorinstanz erwog, das Besuchsrecht werde kontinuierlich und reibungslos ausgeübt, und bejahte eine enge affektive Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter. Dies ist unbestritten. Eine alternierende Obhut im Sinn der zitierten Rechtsprechung liegt aber offensichtlich nicht vor. Mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen zur Tragweite des gemeinsamen Sorgerechts bzw. der faktischen Obhut (E. 5.2 und 5.3) erweist sich die Kritik des Beschwerdeführers, die Vorinstanz verweise zu Unrecht auf die Praxis betreffend alleinige elterliche Sorge bzw. spreche nur von einem Besuchsrecht, als unbegründet. Es ist somit von einer engen affektiven Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter auszugehen, ohne dass eine alternierende Obhut vorläge. 5.4.2. Gemäss Eheschutzkonvention vom 11. April 2013 hatte der Beschwerdeführer an den Unterhalt seiner Tochter rückwirkend ab dem 1. Oktober 2012 monatlich Fr. 800.-- (nebst Kinderzulage) zu bezahlen; diese Regelung wurde mit dem Scheidungsurteil bestätigt und damit weitergeführt. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer seine Verpflichtung zur Alimentenzahlung bis Januar 2015 nur lückenhaft erfüllt. In diesem Zusammenhang wurde er am 2. März 2015 wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt. Seit Februar 2015 kam der Beschwerdeführer seinen Unterhaltspflichten vollumfänglich nach. In diesem Zeitpunkt waren aber sowohl das Strafbefehlsverfahren als auch das ausländerrechtliche Zustimmungsverfahren betreffend Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bereits im Gang. Dies legt die Vermutung nahe, dass der Beschwerdeführer erst unter Druck bereit war, den Unterhaltsbeitrag an seine Tochter im vollen Umfang zu leisten. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz eine enge wirtschaftliche Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Tochter zu Recht verneint. 5.4.3. Mit Blick auf die in E. 3.2 dargelegten Verurteilungen des Beschwerdeführers ist offensichtlich, dass kein tadelloses Verhalten vorliegt. Es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls geboten wäre. Das vom Beschwerdeführer angeführte Urteil des EGMR M.P.E.V und andere gegen Schweiz vom 8. Juli 2014 (Nr. 3910/13) unterscheidet sich vom vorliegenden Fall insbesondere in zwei Punkten: Der von der Ausreiseverpflichtung betroffene Vater litt an einer psychischen Krankheit, weshalb eine Rückkehr nach Ecuador als gesundheitsgefährdend eingestuft wurde (zit. Urteil M.P.E.V und andere gegen Schweiz §§ 11, 56). Zudem wäre der Kontakt zwischen Vater und Tochter durch die Distanz drastisch eingeschränkt worden (zit. Urteil M.P.E.V und andere gegen Schweiz § 57). Der Beschwerdeführer kann daher aus diesem Urteil nichts für sich ableiten. Ihm, der jung und gesund ist, kann die Rückkehr in den Kosovo nach einer Anwesenheitsdauer von gut sieben Jahren (im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils) durchaus zugemutet werden. Den Kontakt zu seiner Tochter kann der Beschwerdeführer durch Kurzbesuche und moderne Kommunikationsmittel aufrecht erhalten. 5.5. Zusammenfassend erweist sich die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung als verhältnismässig im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. 6.1. Bei diesem Verfahrensausgang hätte der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat indessen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG ersucht. Angesichts der Fakten, welche überwiegend gegen eine erfolgreiche Integration sprechen, und der Umstände, welche im Zusammenhang mit Art. 8 EMRK (Verhältnismässigkeit des Eingriffs in die Vater-Tochter-Beziehung) zu berücksichtigen sind, waren dem Rechtsmittel grundsätzlich wenig Erfolgsaussichten beschieden. Mit Blick auf die umfassende und sorgfältige Begründung der Vorinstanz, welche durch das vorliegende Urteil nur unwesentlich nuanciert wurde, ist die Beschwerde als aussichtslos zu qualifizieren. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen und die (umständehalber reduzierten) Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. 6.2. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. März 2017 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Seiler Die Gerichtsschreiberin: Genner

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_145/2013 Sentenza del 23 agosto 2013 Corte di diritto penale Composizione Giudici federali Mathys, Presidente, Eusebio, Denys, Cancelliera Ortolano Ribordy. Partecipanti al procedimento Ministero pubblico del Cantone Ticino, Ufficio di Bellinzona, viale S. Franscini 3, 6501 Bellinzona, ricorrente, contro A._, patrocinato dall'avv. Egidio Mombelli, opponente. Oggetto Falsa testimonianza; arbitrio, ricorso in materia penale contro la sentenza emanata il 14 dicembre 2012 dalla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino. Fatti: A. Nell'ambito di una causa civile che oppone B._ a C._, il 30 gennaio 2003 A._, consulente finanziario, è stato chiamato a testimoniare di fronte al Pretore in merito segnatamente a una telefonata avente per oggetto l'ordine di trasferire un titolo obbligazionario da un conto di pertinenza di C._ a un altro conto. Il 28 luglio 2004 C._ (di seguito: accusatore privato) ha denunciato A._ per titolo di falsa testimonianza. Con sentenza del 5 marzo 2012 il Giudice della Pretura penale ha riconosciuto A._ autore colpevole di falsa testimonianza e lo ha condannato alla pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere di fr. 150.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni, nonché alla multa di fr. 500.--, fissando a quattro giorni la pena detentiva sostitutiva in caso di mancato pagamento. B. Statuendo sull'appello del condannato, con sentenza del 14 dicembre 2012 la Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino (CARP) ha prosciolto A._ dall'accusa di falsa testimonianza, non essendole possibile giungere con sufficiente certezza alla conclusione che egli abbia dichiarato il falso. C. Il Procuratore pubblico insorge al Tribunale federale con un ricorso in materia penale, postulando l'annullamento della sentenza della CARP e, in via principale, la conferma del giudizio di prime cure, subordinatamente, il rinvio della causa all'autorità cantonale di ultima istanza per nuovo giudizio. Diritto: 1. La decisione impugnata, di carattere finale (art. 90 LTF), è stata pronunciata in una causa in materia penale (art. 78 cpv. 1 LTF), da un'autorità di ultima istanza cantonale che ha statuito su ricorso (art. 80 LTF). La legittimazione del ricorrente è data (art. 81 cpv. 1 lett. a e lett. b n. 3 LTF ). Presentato tempestivamente (art. 100 cpv. 1 LTF) e nelle forme richieste (art. 42 cpv. 1 LTF), il ricorso è sotto i citati aspetti ammissibile. 2. Il ricorrente lamenta arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove. La CARP avrebbe distorto il senso della dichiarazione testimoniale, giungendo a una conclusione che non resisterebbe a una sua attenta disamina. Contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, l'opponente avrebbe affermato in modo certo di aver identificato il suo interlocutore telefonico nella persona dell'accusatore privato e non di averne semplicemente riconosciuto la voce. 2.1. La nozione di arbitrio, vietato dall'art. 9 Cost., è oggetto di abbondante giurisprudenza, a cui per brevità si rinvia (v. tra tante DTF 138 I 49 consid. 7.1; con particolare riguardo alla valutazione delle prove e all'accertamento dei fatti v. DTF 137 I 58 consid. 4.1.2). I passaggi salienti della testimonianza dell'opponente sono i seguenti: "Ricordo che nel periodo estivo del 2001 ho ricevuto una telefonata da B._, del quale normalmente riconosco la voce e nella discussione posso riconoscere l'identità. Durante il colloquio egli mi passò un'altra persona che ho potuto identificare in C._, che mi chiedeva di trasferire un titolo obbligazionario argentino dal conto xxx al conto yyy. Durante la conversazione telefonica la sensazione che ho avuto è che entrambi i miei interlocutori erano al corrente e coscienti dell'operazione che mi veniva chiesta. (...) durante la telefonata in cui mi è stato chiesto di effettuare il trasferimento io sono sicuro di aver riconosciuto C._ dalla voce. " 2.2. Per la CARP, posto che l'opponente si è dichiarato convinto di aver riconosciuto attraverso la voce l'identità del suo secondo interlocutore nell'accusatore privato, egli ha fornito una versione dei fatti secondo il suo punto di vista. Non ha affermato in modo perentorio e inconfutabile di aver parlato con l'accusatore privato, ma unicamente di aver riconosciuto la sua voce. La divergente interpretazione avanzata nel ricorso, seppur altrettanto difendibile, non fa apparire insostenibile quella dei giudici cantonali. È vero che l'opponente in un primo tempo ha affermato semplicemente di aver identificato il suo interlocutore, ma poi ha precisato di averlo riconosciuto grazie alla voce. La CARP ha tuttavia anche considerato che tale convinzione ancora non significava che ciò sia stato effettivamente il caso, la sua dichiarazione non escludendo la sussistenza di un eventuale errore o perfino di un inganno da parte di terzi. 3. Il ricorrente si duole di arbitrio anche perché la CARP avrebbe scartato le dichiarazioni di due testimoni non in grado di datare con precisione l'incontro tra l'accusatore privato e B._, nel corso del quale, secondo quest'ultimo, avrebbe avuto luogo la telefonata con l'opponente. Le loro testimonianze permetterebbero di accertare che quel giorno l'accusatore privato non ha parlato con l'opponente e quindi di dimostrare che questi ha riferito il falso davanti al Pretore. Da un lato B._ ha raccontato di essersi recato negli uffici dell'accusatore privato dove questi era solo e, dopo avergli consegnato un assegno di 15 milioni di lire italiane e del denaro contante, di aver telefonato con il vivavoce all'opponente per dare l'ordine di trasferire il titolo obbligazionario, facendolo ratificare a voce dall'accusatore privato seduta stante. Dall'altro lato, l'accusatore privato ha affermato di aver ricevuto unicamente l'assegno e di non aver effettuato o partecipato ad alcuna telefonata. Da parte loro, i due testi, che si trovavano in loco al momento della consegna dell'assegno, hanno confermato la versione dell'assenza di qualsiasi telefonata. Le invocate testimonianze non sono state ignorate dai giudici cantonali, per i quali però le stesse dimostrano unicamente che la telefonata non è avvenuta nelle circostanze descritte da B._, ma non invece la falsità della testimonianza dell'opponente dinanzi al giudice civile. La CARP non ha infatti escluso che l'opponente sia effettivamente stato contattato telefonicamente da B._ insieme all'accusatore privato in un momento diverso rispetto a quello sul quale si sono espressi i testi. Tale ipotesi sarebbe peraltro avvalorata dalla testimonianza di un'altra persona resa di fronte al Pretore. Quest'ultima ha raccontato di aver accompagnato, nel corso del mese di agosto 2001, B._ sino all'ufficio dell'accusatore privato e di averlo visto, attraverso la porta aperta, consegnargli una busta piena di soldi ed effettuare insieme una telefonata. Il ricorrente omette di confrontarsi con quest'ulteriore elemento ritenuto dai giudici cantonali. Peraltro, le citate prove non escludono l'altra ipotesi formulata dalla CARP secondo cui l'opponente abbia effettivamente comunicato telefonicamente, oltre che con B._, con una seconda persona, che egli poteva legittimamente credere essere l'accusatore privato, del quale ha riconosciuto, anche se erroneamente ma in buona fede, la voce. In simili circostanze, non si può intravvedere alcun arbitrio nella valenza probatoria attribuita ai testi richiamati nel gravame. 4. Secondo l'insorgente la CARP avrebbe poi arbitrariamente ignorato varie testimonianze relative alla prassi degli ordini telefonici vigente nell'istituto bancario presso il quale lavorava l'opponente e conseguentemente travisato il reale significato dell'ordine scritto sulla base del quale è avvenuto il trasferimento dei titoli. Quest'ordine rappresenterebbe pure un indizio determinante per ritenere che non vi sarebbe stato alcun ordine telefonico di trasferimento di titoli e che l'opponente non avrebbe parlato telefonicamente con l'accusatore privato. La CARP ha accertato che il trasferimento dei titoli in parola è avvenuto sulla scorta non dell'ordine telefonico dell'8 agosto 2001, bensì dell'ordine scritto del 13 agosto seguente, firmato da B._. Fondandosi sulle dichiarazioni dell'opponente, i giudici cantonali hanno poi rilevato la sussistenza in quel periodo di divergenze sulle modalità operative tra le diverse sedi della banca, segnatamente sulle necessità di sottoscrivere sistematicamente gli ordini bancari, che del resto avevano già condotto all'allontanamento di due colleghi, provvedimento che pendeva anche sul suo capo. Ne hanno concluso che egli non potesse che mostrarsi maggiormente meticoloso nel rispetto delle esigenze formali per effettuare le transazioni, ritenuto che per la banca l'ordine telefonico di trasferimento di titoli a quel momento non aveva alcuna validità se non confermato per iscritto. Ora le testimonianze menzionate nel ricorso, apparentemente ignorate dalla sentenza impugnata, attestano effettivamente dell'inutilità di una conferma scritta di un ordine telefonico in presenza di una debita autorizzazione in tal senso del cliente. Se da un lato l'accusatore privato ha fornito questa autorizzazione al momento dell'apertura del conto, dall'altro lato la CARP ha ritenuto, senza che ciò sia contestato dal ricorrente, che l'operazione oggetto dell'ordine era la prima che l'opponente effettuava su tale conto, precedentemente aperto e gestito dai suoi superiori. Dalla sentenza impugnata risulta peraltro che l'opponente ha dichiarato di non aver mai visto la documentazione relativa all'apertura del conto prima dell'operazione di trasferimento dei titoli e di aver chiamato la sede di Lugano per chiedere come avrebbe dovuto procedere, ricevendo l'istruzione di effettuare l'operazione solo una volta ottenuto l'ordine scritto. Al riguardo i giudici cantonali hanno osservato che, per i motivi sopraesposti, non aveva alcun senso per l'opponente mentire su una simile questione. Alla luce di questi elementi, la mancata presa in considerazione delle testimonianze richiamate dal ricorrente non costituisce arbitrio, perché riferite alla prassi generale e non al caso specifico e quindi inidonee a confutare le affermazioni dell'opponente a cui la CARP ha dato credito, rilevandone inoltre la condotta professionale diligente. 5. Il ricorrente sostiene che la CARP avrebbe valutato in modo insostenibile la nota interna della banca relativa alle riunioni interne con i superiori, fondandosi ancora una volta unicamente sulle dichiarazioni dell'opponente e omettendo di confrontarsi con le altre prove agli atti. Da suddetta nota risulterebbe che nel corso della prima riunione l'opponente avrebbe comunicato di aver parlato telefonicamente solo con B._ e che soltanto in occasione della seconda avrebbe aggiunto di aver conferito anche con l'accusatore privato. La corte cantonale ha ritenuto che, il giorno in cui avrebbero discusso della problematica del trasferimento dei titoli, l'opponente aveva appena saputo di essere stato licenziato, sicché non era "in vena" di collaborare e ha fornito una spiegazione molto sbrigativa, corretta solo successivamente, dopo l'accertamento che B._ aveva sempre agito sul conto dell'accusatore privato senza formale procura. Come evidenziato nel gravame, questa considerazione poggia pressoché esclusivamente sulle dichiarazioni dell'opponente. Tuttavia non appare in aperto contrasto con gli atti di causa. In particolare, se è vero che il certificato menzionato dalla CARP non comprova che la prima riunione si sarebbe svolta proprio il giorno del licenziamento, nemmeno dimostra il contrario. Peraltro la stessa nota interna non precisa quando avrebbe avuto luogo la prima riunione. Neppure può essere seguito il ricorrente laddove afferma che l'opponente sapeva al più tardi il 5 settembre 2001, e quindi precedentemente alla prima riunione, che B._ non era legittimato a disporre del conto in parola. L'unico accertamento riconducibile alla citata data risulta essere la richiesta del titolare del conto di annullare l'eventuale procura amministrativa a favore dell'uomo (v. sentenza impugnata pag. 11), ciò che ancora non significa che nessuna procura fosse mai stata accordata. 6. Infine l'insorgente rimprovera all'autorità cantonale di aver dato eccessivo credito alle dichiarazioni rese dall'opponente al pubblico dibattimento, senza verificarne l'attendibilità mediante un confronto con le ulteriori prove agli atti di segno opposto, incorrendo nella violazione dell'art. 10 cpv. 2 CPP. La CARP non ha fatto completa astrazione delle prove agli atti, le ha anzi richiamate esplicitamente per stabilire la cronistoria della vicenda sino alla contestata telefonata oggetto della testimonianza. Se è vero che si è avvalsa essenzialmente delle dichiarazioni dibattimentali dell'opponente, considerandole attendibili, gli elementi probatori evocati nel ricorso non permettono tuttavia di ribaltare questa valutazione, facendola apparire arbitraria. In particolare, relativamente all'esistenza di una lista di conti sui quali B._ poteva operare, se il teste indicato dall'insorgente ha asserito di non averne conoscenza, non si può non rilevare che il suo arrivo in banca è posteriore alla partenza dell'opponente e al contestato trasferimento di titoli, di modo che non è possibile escludere che la lista ricordata dall'opponente fosse effettivamente esistita. Nemmeno la testimonianza del suo superiore è tale da scalfire la contestata versione, essendosi limitato a confermare in termini generali la possibilità di effettuare trasferimenti di titoli sulla scorta di semplici ordini telefonici, ma nulla precisando sul caso concreto, segnatamente in punto al momento in cui l'opponente avrebbe appreso dell'assenza di una valida procura. Quanto al contatto telefonico intercorso tra questi e il suo superiore, come osservato nell'impugnativa, trattasi di un elemento emerso solo nel corso del dibattimento e in quanto tale inidoneo a trovare la conferma dell'interlocutore, per di più interrogato anni prima, anche alla luce delle sue carenze mnemoniche risultanti dalla relativa deposizione in sede istruttoria. Malgrado la CARP abbia sostanzialmente fatta propria la versione dibattimentale dei fatti fornita dall'opponente, senza confrontarla sistematicamente con gli atti dell'incarto, il suo apprezzamento non è censurabile, tenuto conto dell'assenza di riscontri oggettivi allo stesso apertamente contrastanti. 7. Rilevasi, di transenna, che i giudici cantonali hanno evidenziato la mancanza di qualsiasi indizio di un interesse per l'opponente a dichiarare il falso dinanzi alla Pretura. Oltre a non avere alcun legame particolare con le parti alla procedura civile, il trasferimento dei titoli è stato effettuato sulla sola base dell'ordine scritto e non di quello telefonico, operazione poi prontamente stornata dalla banca in seguito all'intervento del titolare del conto, senza che l'opponente sia stato in qualche modo chiamato a risponderne. 8. Ne segue che il ricorso si rivela infondato e dev'essere respinto. Avendo agito nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali, al ricorrente soccombente non sono addossate spese giudiziarie (art. 66 cpv. 4 LTF). Non essendo stato invitato a esprimersi sul gravame, non si giustifica accordare ripetibili all'opponente (art. 68 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione alle parti, alla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino e, per conoscenza, al patrocinatore dell'accusatore privato. Losanna, 23 agosto 2013 In nome della Corte di diritto penale del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Mathys La Cancelliera: Ortolano Ribordy

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6F_7/2021 Arrêt du 1er octobre 2021 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Juge présidant, Koch et Hurni. Greffière : Mme Klinke. Participants à la procédure A._, requérant, contre Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens VD, intimé, Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale, route du Signal 8, 1014 Lausanne. Objet Demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral suisse du 11 mars 2021 (6B_1369/2020), Faits : A. Par ordonnance du 28 avril 2020, le Ministère public vaudois a refusé d'entrer en matière sur la plainte pénale déposée par A._, médecin spécialiste en chirurgie, contre la cheffe du Département de la santé et de l'action sociale du canton de Vaud (ci après: le DSAS), B._. Il lui reprochait en substance de l'avoir atteint dans son honneur et de lui avoir refusé son droit d'être entendu dans le cadre de la décision du 16 décembre 2019 par laquelle le DSAS lui a retiré définitivement son autorisation de pratique à titre indépendant. Par arrêt du 29 juin 2020, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours formé par A._ contre la décision de non-entrée en matière, et a confirmé l'ordonnance du 28 avril 2020. La cour cantonale a également rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, la demande de récusation du Procureur général en charge de l'affaire. B. Par arrêt du 11 mars 2021 (6B_1369/2020), le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en matière pénale interjeté par A._ contre l'arrêt cantonal précité. Sur le fond de la cause pénale, il ne disposait pas de la qualité pour recourir au regard de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, faute de prétentions civiles à faire valoir contre la personne dénoncée. S'agissant de la demande de récusation, le Tribunal fédéral a confirmé que celle-ci était tardive donc irrecevable d'une part, et a retenu qu'en tout état, les motifs de récusation n'étaient pas réalisés en l'espèce. C. A._ forme un "recours" contre l'arrêt du Tribunal fédéral du 17 (recte: 11) mars 2021, au motif notamment que cet arrêt n'aurait pas respecté les art. 397 et 398 CO concernant l'exécution du mandat. Il évoque certaines dispositions de la LTF relatives à la révision et prétend que ses droits fondamentaux ont été violés et des faits nouveaux pertinents seraient apparus. Sous couvert de l'art. 129 LTF, il demande au Tribunal fédéral de se prononcer sur les contradictions de l'arrêt fédéral. En guise de conclusion, A._ dépose plainte contre différentes autorités. En référence à l'art. 126 LTF, A._ demande l'octroi de l'effet suspensif "en fonction de la Charte des droits fondamentaux de l'UE art. 15, afin de [lui] permettre de travailler". Considérant en droit : 1. Les arrêts du Tribunal fédéral entrent en force dès leur prononcé (art. 61 LTF) et ne peuvent faire l'objet d'aucun recours ordinaire sur le plan interne. Seule la voie extraordinaire de la révision prévue aux art. 121 ss LTF entre en considération pour obtenir l'annulation d'un arrêt du Tribunal fédéral. En tant que le requérant dépose un " recours " contre l'arrêt du Tribunal fédéral du 11 mars 2021 et demande une "révision de la position du Procureur général vaudois dans sa plainte contre la cheffe du DSAS et sa position dans le Conseil de santé", il semble requérir la révision de l'arrêt 6B_1369/2020, de sorte que son mémoire sera traité comme une telle demande. Il n'y a pas lieu de considérer l'écriture comme une demande d'interprétation, respectivement de rectification au sens de l'art. 129 LTF, seul le dispositif de l'arrêt pouvant en faire l'objet, notamment en cas de contradictions entre les motifs de la décision et le dispositif ou lors d'erreurs de rédaction ou de calculs, ce qui n'est pas invoqué en l'espèce. Faute pour l'arrêt 6B_1369/2020 de porter sur l'autorisation de pratiquer du requérant, et dans la mesure où l'arrêt est entré en force, sa demande d'effet suspensif visant à lui "permettre de travailler"est irrecevable. 2. La révision des arrêts du Tribunal fédéral ne peut être requise que pour l'un des motifs énoncés de manière exhaustive aux art. 121 ss LTF. 2.1. En vertu de l'art. 121 LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si les dispositions concernant la composition du tribunal ou la récusation n'ont pas été observées (let. a); si le tribunal a accordé à une partie soit plus ou, sans que la loi ne le permette, autre chose que ce qu'elle a demandé, soit moins que ce que la partie adverse a reconnu devoir (let. b); si le tribunal n'a pas statué sur certaines conclusions (let. c) et si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier (let. d). Les conclusions qui sont visées par l'art. 121 let. c LTF sont principalement celles qui portent sur le fond. En revanche, il n'y a pas omission lorsqu'une conclusion est déclarée irrecevable, sans objet, qu'elle a été implicitement tranchée par le sort réservé à une autre conclusion ou que le tribunal s'est déclaré incompétent pour le faire. Ne constitue pas davantage une omission le fait de ne pas statuer sur un grief ou de ne pas traiter tous les moyens invoqués dans le recours (arrêts 2F_7/2019 du 21 mars 2019 consid. 4.3; 2F_8/2017 du 19 septembre 2017 consid. 3.1 et les références). L'inadvertance au sens de l'art. 121 let. d LTF suppose que le tribunal ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral; cette notion se rapporte au contenu même du fait, et non à son appréciation juridique (arrêts 6F_16/2020 du 3 juin 2020 consid. 2.1; 6F_13/2020 du 24 avril 2020 consid. 1.1; 6F_5/2019 du 9 avril 2019 consid. 1.1). En outre, ce motif de révision ne peut être invoqué que si les faits qui n'ont pas été pris en considération sont "importants": il doit s'agir de faits pertinents, susceptibles d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant (ATF 122 II 17 consid. 3; arrêts précités 6F_16/2020 consid. 2.1; 6F_13/2020 consid. 1.1). Enfin, pour que l'on puisse parler d'inadvertance, il faut que le Tribunal fédéral ait pu prendre en considération le fait important dont on lui reproche de ne pas avoir tenu compte. Or, lorsqu'il connaît d'un recours, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que le recourant parvienne à lui démontrer qu'une constatation déterminante de l'autorité cantonale a été établie de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Dès lors, hormis ces exceptions, le Tribunal fédéral, lorsqu'il est saisi d'un recours, ne peut pas revoir l'état de fait de la décision attaquée. Partant, lorsque l'une de ces exceptions n'a pas été invoquée dans la procédure de recours, il ne saurait se voir reprocher, dans la procédure de révision subséquente, de ne pas avoir rectifié par inadvertance une erreur affectant une constatation faite par les juges cantonaux (arrêts précités 6F_16/2020 consid. 2.1; 6F_13/2020 consid. 1.1; 2F_21/2019 du 7 février 2020 consid. 3.1). 2.2. Aux termes de l'art. 123 al. 2 let. b LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée dans les affaires pénales si les conditions fixées à l'art. 410 al. 1 let. a et b et 2 CPP sont remplies. L'art. 410 al. 1 let. a CPP, permet une demande de révision s'il existe des faits ou des moyens de preuves qui étaient inconnus de l'autorité inférieure et qui sont de nature à motiver l'acquittement ou une condamnation sensiblement moins sévère ou plus sévère du condamné ou encore la condamnation de la personne acquittée. Sous réserve des faits déterminant la recevabilité du recours en matière pénale au Tribunal fédéral, la révision pour faits nouveaux ou preuves nouvelles d'un arrêt rendu par le Tribunal fédéral dans une affaire pénale n'entre en considération que dans les cas où, dans l'arrêt sujet à révision, le Tribunal fédéral a rectifié ou complété l'état de fait sur la base de l'art. 105 al. 2 LTF. Ce n'est que dans ces cas que des faits nouveaux ou preuves nouvelles au sens de l'art. 410 CPP sont propres à entraîner une modification de l'état de fait de l'arrêt du Tribunal fédéral sujet à révision. Dans les autres cas, c'est en réalité une modification de l'état de fait de la décision cantonale que les faits nouveaux ou preuves nouvelles sont susceptibles d'entraîner, de sorte qu'ils doivent être invoqués dans une demande de révision dirigée contre le jugement cantonal (cf. ATF 134 IV 48 consid. 1; arrêts 6F_16/2020 précité consid. 1.1; 6F_1/2019 du 13 mai 2019 consid. 4 et les références citées). 2.3. Les exigences de motivation découlant de l'art. 42 al. 2 LTF s'appliquent également aux demandes de révision (ATF 147 III 238 consid. 1.2.1). Il incombe ainsi à la partie requérante de mentionner le motif de révision dont elle se prévaut et d'expliquer en quoi ce motif serait réalisé sous peine de voir sa demande déclarée irrecevable (arrêts 2F_13/2020 du 23 juillet 2020 consid. 3; 1F_43/2019 du 27 août 2019 consid. 3). 3. Le requérant évoque les art. 121 let. a, c et d et 123 let. a LTF, sans expliciter sur quel (s) motif (s) de révision il fonde ses différentes argumentations. Faute de développement topique pour chaque motif invoqué, son recours apparaît irrecevable (art. 42 al. 2 LTF). Il en va ainsi en tant qu'il conteste chaque paragraphe des faits présentés dans l'arrêt 6B_1369/2020, en reprochant notamment au Tribunal fédéral de ne pas avoir "vérifié les faits et l'établissement de la vérité" s'agissant des propos qu'il qualifie de diffamatoires. 3.1. Le requérant prétend que le Tribunal fédéral ne fait pas montre d'indépendance, qu'il est strictement règlementé quant à la composition des cours (en référence à l'art. 20 LTF) et il s'étonne que "dans le volet de fond de [s]on affaire, il y ait eu mélange des juges au niveau du Tribunal cantonal vaudois, l'un des juges intrus ne faisant même pas partie du collège ayant jugé [s]on affaire le 04.05.2020". Faute de tout développement concernant l'arrêt sujet à révision, ces affirmations ne permettent pas de distinguer l'existence d'un motif de révision déduit de la composition de la Cour de droit pénal, laquelle a statué à trois juges conformément à l'art. 20 LTF; ou de la récusation de ceux-ci (cf. art. 121 let. a LTF). En outre, l'on ne voit pas ce qu'il entend tirer en sa faveur de l'art. 27 al. 2 LTF, qui prévoit l'anonymisation, l'arrêt le concernant ayant été publié de façon anonymisée sur le site internet officiel du Tribunal fédéral. 3.2. Signalant un entretien qu'aurait eu le médecin cantonal neuchâtelois avec l'un de ses anciens patients en juillet 2016, le requérant invoque un "fait nouveau pertinent". Il ne tente toutefois d'aucune manière de démontrer que cet élément aurait un lien avec la cause traitée dans l'arrêt 6B_1369/2020 et serait de nature à en modifier l'état de fait conformément aux exigences de l'art. 123 al. 2 let. b LTF (cf. supra consid. 2.2). Aussi, il ne fait pas valoir de motif de révision sous cet angle. 3.3. Le requérant se plaint du fait que le Tribunal fédéral serait "passé comme chat sur braises, sur le viol de [s] es droits fondamentaux par cinq instances politiques et judiciaires". Ce faisant, il ne se prévaut pas explicitement d'une omission de statuer au sens de l'art. 121 let. c LTF (cf. su pra consid. 2.1). En tout état, trois des autorités auxquelles il fait référence n'ont pas rendu de décision faisant l'objet de la procédure pénale ayant abouti à l'arrêt du 11 mars 2021 (Conseiller d'État neuchâtelois, Tribunal cantonal neuchâtelois, médecin cantonal vaudois), de sorte que le Tribunal fédéral n'avait pas à entrer en matière sur les conclusions y relatives, ainsi qu'il l'a précisé dans son arrêt. S'agissant de l'ordonnance de refus d'entrer en matière sur la plainte du requérant dirigée contre la cheffe du DSAS, confirmée par la cour cantonale vaudoise, le Tribunal fédéral a exposé les motifs de l'irrecevabilité du recours dont il a été saisi. Aussi, le requérant, qui se contente de critiquer la motivation juridique de l'arrêt fédéral en lien avec l'exigence de prétentions civiles au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, échoue à démontrer une omission de statuer sur ce point. En tant que le requérant prétend que le Tribunal fédéral, tout comme les instances précédentes, n'auraient pas tenu compte, de manière générale, des moyens de preuves fournis, de son droit à un procès équitable, de son droit d'être entendu publiquement, de l'audition publique de tous les témoins, du principe de proportionnalité et de son droit au travail, sans autre précision, son argumentation ne satisfait pas aux exigences minimales de motivation de l'art. 42 al. 2 LTF. Le renvoi au contenu de ses différents mémoires adressés à diverses autorités pénales et administratives est irrecevable, dès lors qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher lui-même dans les pièces versées au dossier les éléments pertinents à l'appui des manquements invoqués (cf. arrêt 6B_387/2021 du 13 août 2021 consid. 2.2). En tout état, ces affirmations ne sont pas de nature à mettre en évidence l'existence d'un motif justifiant la révision de l'arrêt. 3.4. S'agissant en particulier de la question de la récusation du Procureur général, le Tribunal fédéral a exposé dans sont arrêt les motifs pour lesquels il ne pouvait être donné suite à la requête en ce sens (tardiveté de la demande et défaut de réalisation des conditions de l'art. 56 CPP; arrêt 6B_1369/2020 du 11 mars 2021 consid. 4.2.3). N'en déplaise au requérant, la voie de la révision ne permet pas de contester une motivation juridique. C'est donc en vain qu'il reproche au Tribunal fédéral de "ne pas avoir répondu avec des arguments juridiques adéquats, au devoir du procureur de se récuser" ou d'avoir mis du temps à statuer sur son recours (cf. supra consid. 2.1 en lien avec l'art. 121 let. c LTF). 3.5. Le requérant estime que le Tribunal fédéral se contredit, que ses "arguments, sont souvent incohérents"et "ne sont pas recevables du point de vue épistémologique". Une telle opinion personnelle ne constitue pas un motif de révision, pas plus qu'elle ne rend nécessaire une interprétation ou une rectification de l'arrêt fédéral (cf. art. 129 LTF). 3.6. Le Tribunal fédéral n'est pas compétent pour traiter les "plaintes" dirigées contre l'État de Neuchâtel, l'État de Vaud, le Tribunal cantonal neuchâtelois, le Tribunal cantonal vaudois et contre lui même. En tout état, celles-ci ne sauraient faire l'objet d'une procédure de révision d'un arrêt fédéral. 3.7. En définitive, pour autant que ses critiques soient recevables, le requérant ne se prévaut valablement d'aucun motif de révision au sens des art. 121 ss LTF. 4. La demande de révision doit être rejetée dans la mesure où elle est recevable. Le requérant, qui succombe, supporte les frais de la procédure de révision (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. La demande de révision est rejetée dans la mesure où elle est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du requérant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale. Lausanne, le 1er octobre 2021 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant : Denys La Greffière : Klinke

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.16/2004 /rod Arrêt du 13 février 2004 Cour de cassation pénale Composition MM. les Juges Schneider, Président, Wiprächtiger et Kolly. Greffier: M. Denys. Parties X._, recourant, représenté par Me Philippe Zimmermann, avocat, contre Ministère public du canton du Valais, Palais de Justice, case postale 2050, 1950 Sion 2. Objet Mise en danger de la vie d'autrui; expulsion; refus du sursis à l'expulsion, pourvoi en nullité contre le jugement du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour pénale II, du 11 décembre 2003. Faits: Faits: A. Par jugement du 23 juin 2003, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a condamné X._, pour mise en danger de la vie d'autrui (art. 129 CP), lésions corporelles simples qualifiées (art. 123 ch. 2 al. 2 CP) et infraction à la loi fédérale sur les transports publics (art. 51 LTP), à deux ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie. Le tribunal a en outre prononcé l'expulsion de X._ du territoire suisse pour une durée de quinze ans. A. Par jugement du 23 juin 2003, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a condamné X._, pour mise en danger de la vie d'autrui (art. 129 CP), lésions corporelles simples qualifiées (art. 123 ch. 2 al. 2 CP) et infraction à la loi fédérale sur les transports publics (art. 51 LTP), à deux ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie. Le tribunal a en outre prononcé l'expulsion de X._ du territoire suisse pour une durée de quinze ans. B. Par jugement du 11 décembre 2003, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan, statuant sur l'appel de X._, a confirmé le jugement précité. En bref, il ressort les faits suivants du jugement de la Cour pénale: X._, né en 1973 en Somalie, est arrivé en Suisse en 1997. Il y a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée en janvier 1998. Il est cependant resté en Suisse, au bénéfice d'un permis F (admission provisoire). Le 1er juillet 2002, X._ et un compatriote, Y._, se sont rendus dans un pub à Sion, où ils ont bu chacun deux bières. Vers 20 h 10, il se sont rendus dans un autre café, où ils ont consommé plusieurs boissons alcoolisées. En cours de soirée, ils ont été priés de payer une commande précédente, ce qui a donné lieu à une discussion avec une sommelière et la patronne de l'établissement. Ayant entendu la conversation, un client indéterminé a proposé de payer le montant en souffrance. Vers 23 h 30, alors que X._ et Y._ suivaient ce dernier à sa table, Z._, qui avait aussi écouté la conversation, s'est approché dans leur dos et les a saisis par le col en vue de les faire sortir du café. Arrivé sur le pas-de-porte, Y._ a effectué une volte-face et a donné une gifle à Z._. Il s'en est suivi une altercation à l'extérieur de l'établissement. Dans des circonstances indéterminées, X._ a reçu un coup de poing sous l'oeil droit. Enervé, il s'est alors saisi d'un verre à pied sur une table de la terrasse, l'a brisé sur le rebord de la table, et s'est rapproché de Z._, le verre cassé en main droite. Son intention était de porter un coup à ce dernier pour le calmer, mais pas de le tuer. Il a effectué un va-et-vient sur l'avant en tendant son bras droit. Il a soudain atteint Z._ au cou, créant une plaie profonde d'environ cinq centimètres. Selon un certificat médical, il s'en est fallu de quelques millimètres pour que la lésion ait été dangereuse pour la vie de la victime, en raison de la proximité des vaisseaux carotidiens et jugulaires. Au moment des faits, l'alcoolémie de X._ était comprise entre 1,49 et 2,24 g o/oo. La Cour pénale a mis celui-ci au bénéfice d'une responsabilité pénale légèrement diminuée. Au moment des faits, l'alcoolémie de X._ était comprise entre 1,49 et 2,24 g o/oo. La Cour pénale a mis celui-ci au bénéfice d'une responsabilité pénale légèrement diminuée. C. X._ se pourvoit en nullité contre le jugement du 11 décembre 2003. Il conclut à son annulation et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66/67). 1. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66/67). 2. Le recourant s'en prend à sa condamnation pour mise en danger de la vie d'autrui (art. 129 CP). 2.1 L'art. 129 CP prévoit que celui qui, sans scrupules, aura mis autrui en danger de mort imminent sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement. 2.2 Le recourant considère comme contradictoires les faits retenus. Il met en avant un passage du jugement attaqué selon lequel il a effectué un mouvement de va-et-vient avec le verre brisé, qu'il confronte avec d'autres passages dont il ressort qu'il a fait un mouvement de "piquer" et s'est rué sur la victime pour lui asséner un coup de façon soudaine. Le recourant semble de la sorte vouloir mettre en cause l'existence d'un mouvement de va-et-vient. Le jugement ne recèle aucune contradiction. La Cour pénale a clairement retenu que le recourant avait tendu son bras droit qui tenait le verre et effectué un mouvement de va-et-vient. Cette constatation procède de l'appréciation des preuves, laquelle ne peut être revue dans un pourvoi (cf. supra, consid. 1). Les autres passages invoqués par le recourant ont été exposés par la Cour pénale dans le cadre de son analyse du déroulement des faits. Il s'agit respectivement de déclarations du recourant et de témoins lors de l'enquête. Le recourant ne saurait discuter du sort réservé à ces éléments de preuve dans un pourvoi. Eût-il voulu invoquer le caractère arbitraire de l'établissement des faits et de l'appréciation des preuves qu'il devait procéder par la voie du recours de droit public. Son argumentation est irrecevable. 2.3 Le recourant conteste l'existence d'un danger de mort imminent. 2.3.1 La notion de danger de mort imminent selon l'art. 129 CP implique tout d'abord un danger concret, c'est-à-dire un état de fait dans lequel existe, d'après le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un certain degré de possibilité que le bien juridique protégé soit lésé, sans toutefois qu'un degré de probabilité supérieur à 50% soit exigé. Le danger de mort imminent représente cependant plus que cela. Il est réalisé lorsque le danger de mort apparaît si probable qu'il faut être dénué de scrupule pour négliger sciemment d'en tenir compte. Quant à la notion d'imminence, elle n'est pas aisée à définir. Elle implique en tout cas, outre la probabilité sérieuse de la réalisation du danger concret, un élément d'immédiateté qui est défini moins par l'enchaînement chronologique des circonstances que par le lien de connexité directe unissant le danger et le comportement de l'auteur (ATF 121 IV 67 consid. 2b/aa p. 70). 2.3.2 Selon les constatations cantonales, le recourant a saisi un verre à pied, l'a brisé sur le rebord d'une table et s'est rapproché de son adversaire. Son intention était de lui porter un coup pour le calmer. Il a tendu son bras avec le verre brisé et effectué un mouvement de va-et-vient. Il a soudainement atteint la victime à la gorge, lui causant une profonde lésion. Il faut admettre, à l'instar de la Cour pénale, que le recourant est à l'origine d'un danger de mort concret et imminent. En effet, dans le cadre d'une altercation, un mouvement de va-et-vient opéré à courte distance d'autrui avec un objet tranchant est susceptible de causer, avec une probabilité élevée, une lésion grave, en particulier dans la zone sensible du cou. Une telle lésion, suivant les vaisseaux sanguins touchés, peut entraîner la mort. Un danger concret pour la vie doit donc être reconnu en pareil cas. Cette considération vaut d'autant plus en l'espèce que le recourant n'avait pas simplement l'intention d'intimider son adversaire mais souhaitait l'atteindre. En outre, le danger ainsi créé ne dépendait que du comportement du recourant et non d'autres facteurs extérieurs prépondérants. Il peut donc être qualifié d'imminent. Il s'ensuit que le grief soulevé est infondé. 2.4 Le recourant affirme n'avoir pas agi sans scrupules. 2.4.1 Un acte est commis sans scrupules au sens de l'art. 129 CP lorsque, compte tenu des moyens utilisés, des mobiles et de l'état de l'auteur ainsi que des autres circonstances, il apparaît comme contraire aux principes généralement admis des bonnes moeurs et de la morale (ATF 114 IV 103 consid. 2a p. 108). L'absence de scrupules caractérise toute mise en danger dont les motifs doivent être moralement désapprouvés. Plus le danger connu de l'auteur est grand et moins ses mobiles méritent attention, plus l'absence de scrupules apparaît comme évidente (ATF 107 IV 163 consid. 3 p. 164). Pour le surplus, l'infraction est réalisée sur le plan subjectif, lorsque l'auteur est conscient de mettre autrui en danger de mort imminent et le fait sciemment (ATF 121 IV 67 2d p. 75 in fine). 2.4.2 L'usage d'un verre brisé, soit d'un objet tranchant et dangereux, comme arme dans le cadre d'une querelle de bistrot apparaît clairement disproportionné. Un tel comportement ne peut qu'être moralement désapprouvé. En ce sens, le recourant a agi sans scrupules. On peut certes lui concéder qu'il avait préalablement reçu un coup de poing, qu'il était ainsi en colère, et qu'en outre, il se trouvait sous l'influence de l'alcool. Ces circonstances n'enlèvent cependant rien à la totale disproportion de son acte, au mépris de la vie d'autrui (cf. ATF 114 IV 103 consid. 2b p. 108/109). La critique soulevée est ainsi infondée. Par ailleurs, la Cour pénale a retenu que le recourant était conscient que son comportement était de nature à mettre la vie d'autrui en danger. L'élément subjectif de l'infraction est donc réalisé. 2.5 En conclusion, c'est sans violer le droit fédéral que la Cour pénale a appliqué l'art. 129 CP, qui entre en concours avec les lésions corporelles simples qualifiées (art. 123 ch. 2 al. 2 CP) aussi retenues (cf. Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 129 CP n. 36; Peter Aebersold, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, art. 129 CP n. 44). 2.5 En conclusion, c'est sans violer le droit fédéral que la Cour pénale a appliqué l'art. 129 CP, qui entre en concours avec les lésions corporelles simples qualifiées (art. 123 ch. 2 al. 2 CP) aussi retenues (cf. Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 129 CP n. 36; Peter Aebersold, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, art. 129 CP n. 44). 3. Se plaignant d'une violation de l'art. 55 CP, le recourant juge excessive la durée de l'expulsion prononcée, dont il ne conteste pas le principe même. 3.1 L'art. 55 al. 1 CP dispose que le juge pourra expulser du territoire suisse, pour une durée de trois à quinze ans, tout étranger condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement. En cas de récidive, l'expulsion pourra être prononcée à vie. L'expulsion est à la fois une peine accessoire et une mesure de sûreté. Ce dernier aspect est prépondérant. Cependant, le caractère de peine accessoire que l'art. 55 CP confère à l'expulsion exige que sa durée soit fixée conformément à l'art. 63 CP, soit d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. Le critère de la sécurité publique n'en est pas éliminé pour autant. Il s'agit de faire la part du but répressif et du but de sécurité publique de cette sanction. En règle générale, il doit donc exister une certaine cohérence entre la durée de la peine principale et celle de l'expulsion judiciaire. Des exceptions à cette règle sont toutefois possibles, notamment lorsqu'un délinquant représente un risque important pour la sécurité publique. S'agissant de la mesure de la peine, l'autorité cantonale dispose d'un large pouvoir d'appréciation; le Tribunal fédéral n'intervient que si elle en a abusé (ATF 123 IV 107 consid. 1 p. 108/109). 3.2 Le recourant a été condamné à une peine de réclusion de deux ans et à quinze ans d'expulsion du territoire suisse. Le recourant n'ayant pas d'antécédents, la durée de l'expulsion prononcée correspond à la durée légale maximale (art. 55 al. 1 1ère phrase CP). La Cour pénale l'a justifiée par la gravité de l'activité délictueuse et parce que le recourant n'entendait pas rester en Suisse, ayant déclaré aux débats vouloir économiser de l'argent pour rentrer chez lui (cf. jugement attaqué, p. 20). Il n'en reste pas moins que la durée de l'expulsion prononcée apparaît disproportionnée par rapport à la peine principale de deux ans de réclusion. La Cour pénale a abusé de son pouvoir d'appréciation. Le jugement attaqué doit dès lors être annulé sur ce point et la cause renvoyée à l'autorité cantonale à qui il incombera de fixer à nouveau la durée de l'expulsion. 3.2 Le recourant a été condamné à une peine de réclusion de deux ans et à quinze ans d'expulsion du territoire suisse. Le recourant n'ayant pas d'antécédents, la durée de l'expulsion prononcée correspond à la durée légale maximale (art. 55 al. 1 1ère phrase CP). La Cour pénale l'a justifiée par la gravité de l'activité délictueuse et parce que le recourant n'entendait pas rester en Suisse, ayant déclaré aux débats vouloir économiser de l'argent pour rentrer chez lui (cf. jugement attaqué, p. 20). Il n'en reste pas moins que la durée de l'expulsion prononcée apparaît disproportionnée par rapport à la peine principale de deux ans de réclusion. La Cour pénale a abusé de son pouvoir d'appréciation. Le jugement attaqué doit dès lors être annulé sur ce point et la cause renvoyée à l'autorité cantonale à qui il incombera de fixer à nouveau la durée de l'expulsion. 4. Le recourant soutient que son expulsion aurait dû être assortie du sursis. Le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour ce qui concerne la durée de l'expulsion (supra, consid. 3) ne rend pas sans objet la question du sursis à l'expulsion, laquelle continuera à se poser de manière identique. Il y a donc lieu d'entrer en matière. 4.1 L'octroi ou le refus du sursis à l'expulsion dépend exclusivement des critères fixés à l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP (ATF 119 IV 195 consid. 3b p. 197). Ainsi, le juge pourra suspendre l'exécution de l'expulsion si les antécédents et le caractère du condamné font prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits (ATF 123 IV 107 consid. 4a p. 111). La question de la protection de la sécurité publique par contre ne joue plus de rôle à ce stade. Elle n'intervient que pour la décision d'ordonner ou non l'expulsion (ATF 119 IV 195 consid. 3b p. 197/198). Est seul déterminant, en vue de l'octroi ou du refus du sursis, le pronostic relatif au comportement futur du condamné en Suisse (ATF 123 IV 107 consid. 4a p. 111). Pour décider si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions, l'autorité cantonale doit se livrer à une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances, des antécédents, de la réputation et des faits symptomatiques du caractère de l'accusé. Dans ce cadre, elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral ne peut donc intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si la décision attaquée ne repose pas sur les critères légaux ou si elle apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 119 IV 195 consid. 3b p. 198). 4.2 Le recourant n'a pas d'antécédents judiciaires. L'expertise psychiatrique à laquelle il a été soumis fait état d'un risque de récidive en cas de circonstances concomitantes, principalement une frustration et une consommation excessive d'alcool. Le recourant a évoqué la possibilité de suivre une thérapie pour calmer son agressivité. Les experts psychiatres sont toutefois sceptiques sur les réelles chances de succès d'une telle prise en charge. Le recourant n'a pas manifesté de repentir. Selon les constatations cantonales, il n'a guère d'attaches avec la Suisse. Il n'est pas intégré dans ce pays et n'y a aucun avenir professionnel. Il a déclaré aux débats qu'il n'entendait pas rester en Suisse mais voulait économiser de l'argent pour rentrer chez lui. Il résulte de ce qui précède que rien ne permet de considérer que le recourant a assez de liens avec la Suisse et qu'il accordera à sa présence dans le pays une importance suffisante pour le dissuader de commettre de nouvelles infractions. La Cour pénale n'a pas excédé son large pouvoir d'appréciation en refusant le sursis. Le grief est infondé. Il résulte de ce qui précède que rien ne permet de considérer que le recourant a assez de liens avec la Suisse et qu'il accordera à sa présence dans le pays une importance suffisante pour le dissuader de commettre de nouvelles infractions. La Cour pénale n'a pas excédé son large pouvoir d'appréciation en refusant le sursis. Le grief est infondé. 5. Le recourant obtient gain de cause sur un point, mais succombe sur le reste de son argumentation. Il supportera donc un émolument judiciaire réduit (art. 278 al. 1 PPF) et une indemnité réduite sera versée à son mandataire à titre de dépens (art. 278 al. 3 PPF). Le recourant a sollicité l'assistance judiciaire. Cette requête est devenue sans objet dans la mesure où le pourvoi a été admis. Elle est rejetée pour le surplus car l'argumentation présentée apparaissait d'emblée vouée à l'échec (art. 152 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est partiellement admis, le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision; pour le surplus, il est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le pourvoi est partiellement admis, le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision; pour le surplus, il est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle n'est pas devenue sans objet. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle n'est pas devenue sans objet. 3. Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge du recourant. 4. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'000 francs. 4. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'000 francs. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton du Valais et au Tribunal cantonal valaisan, Cour pénale II. Lausanne, le 13 février 2004 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

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Tribunale federale Tribunal federal {T 1/2} 2A.204/2002 /mks Urteil vom 30. Oktober 2002 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Müller, Merkli, Gerichtsschreiber Feller. Plakanda AWI AG, Beckenhofstrasse 6, 8006 Zürich, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Daniel Philippe Hofstetter, Schwarztorstrasse 7, Postfach 6554, 3001 Bern, gegen Gemeinde Murten, vertreten durch den Gemeinderat, 3280 Murten, Oberamtmann des Seebezirkes, 3280 Murten, Strassen- und Brückendepartement des Kantons Freiburg, rue des Chanoines 17, 1700 Freiburg, Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, II. Verwaltungsgerichtshof, route André-Piller 21, case postale, 1762 Givisiez. Strassenreklame; Abweisung des Gesuchs für das Aufstellen eines Plakatwerbeträgers, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg, II. Verwaltungsgerichtshof, vom 19. März 2002. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Plakanda AWI AG, Zürich, stellte am 13. Februar 2001 bei der Gemeinde Murten ein Gesuch (Reklamegesuch), auf einer Liegenschaft auf der südöstlichen Seite der Ryfstrasse in Murten (Art. 5552 des Grundbuches Murten, Ryf 78) einen freistehenden Plakatwerbeträger B 12 (130 x 284 cm) in den Boden des Vorplatzes einzubetonieren; der Träger, welcher auf beiden Seiten mit Reklametexten versehen werden soll, käme am westlichen Rand des Grundstücks an der Fahrbahn, ungefähr im rechten Winkel zu derselben, zu stehen. Auf der Liegenschaft befinden sich vier Garagen; von deren Vorplatz aus gelangt man Richtung Norden direkt auf die Ryfstrasse. Leicht versetzt gegenüber der fraglichen Liegenschaft, auf der nordwestlichen Seite der Ryfstrasse, befindet sich die Ausfahrt aus einem grossen Parking (Pantschau). Der Vize-Oberamtmann des Seebezirks lehnte das Reklamegesuch am 30. April 2001 unter Bezugnahme auf negative Gutachten der Gemeinde Murten und des Strassen- und Brückendepartements des Kantons Freiburg ab. Die Plakanda AWI AG erhob gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit den Begehren, den Entscheid des Oberamtmanns aufzuheben und ihr die Bewilligung zur Einrichtung einer Plakatstelle gemäss Reklamegesuch zu erteilen, eventuell ihr eine Bewilligung zur Einrichtung einer kleiner dimensionierten Plakatstelle zu erteilen, subeventuell ihr die Bewilligung gemäss Hauptantrag oder Eventualantrag unter Auflage der Einhaltung der besonderen Bestimmungen während der Expo 02 zu erteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, II. Verwaltungsgerichtshof, wies die Beschwerde am 19. März 2002 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, II. Verwaltungsgerichtshof, wies die Beschwerde am 19. März 2002 ab. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Mai 2002 beantragt die Plakanda AWI AG, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. März 2002 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihr die Bewilligung für die Einrichtung einer Plakatanschlagstelle auf dem Grundstück Ryf 78 in Murten zu erteilen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen; das Strassen- und Brückendepartement stellt den Antrag, am Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. März 2002 festzuhalten. Der Vize-Oberamtmann des Seebezirks und der Gemeinderat von Murten haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesamt für Strassen führt in seiner Vernehmlassung vom 12. August 2002 aus, dass die umstrittene Strassenreklame am fraglichen Standort geeignet sei, die dem Verkehr zu widmende Aufmerksamkeit der Fahrenden zu vermindern, wodurch die Verkehrssicherheit gefährdet würde; einen förmlichen Antrag stellt es nicht. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Bundesrecht, nämlich auf Art. 6 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) sowie auf Art. 95 ff. der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21), und stellt somit grundsätzlich eine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung dar (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG). Er stammt von einer letztinstanzlichen kantonalen richterlichen Behörde (Art. 98 lit. g und 98a OG). Ausschlussgründe im Sinne von Art. 99 ff. OG liegen nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung (Art. 103 lit. a OG). Auf die fristgerecht (Art. 106 Abs. 1 OG) erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten. 1.2 Gemäss Art. 104 OG kann die Beschwerdeführerin die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen (lit. a), ferner unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b), Letzteres aber, da eine richterliche Behörde als Vorinstanz geamtet hat, nur unter Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG; gemäss dieser Bestimmung ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsermittlung des Verwaltungsgerichts gebunden, soweit dieses den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe den Sachverhalt in im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG qualifiziert mangelhafter Weise festgestellt. Darauf wird nachfolgend im Zusammenhang mit der Prüfung der einzelnen Rechtsfragen näher eingegangen. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe den Sachverhalt in im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG qualifiziert mangelhafter Weise festgestellt. Darauf wird nachfolgend im Zusammenhang mit der Prüfung der einzelnen Rechtsfragen näher eingegangen. 2. 2.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVG sind im Bereich der für Motorfahrzeuge oder Fahrräder offenen Strassen Reklamen und Ankündigungen untersagt, die zur Verwechslung mit Signalen oder Markierungen Anlass geben oder sonst, namentlich durch Ablenkung der Strassenbenützer, die Verkehrssicherheit beeinträchtigen können. Dieses Verbot impliziert ein Bewilligungsverfahren; gemäss Art. 100 Abs. 1 SSV bedarf das Anbringen und Ändern von Strassenreklamen der Bewilligung der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde. Als im Bereich der öffentlichen Strassen befindliche Reklamen gelten Strassenreklamen, die der Führer wahrnehmen kann (Art. 95 Abs. 2 SSV). Art. 96 Abs. 1 SSV präzisiert Art. 6 SVG. Er untersagt Strassenreklamen, die die Verkehrssicherheit beeinträchtigen, mit Signalen oder Markierungen verwechselt werden oder durch ihre Ausgestaltung deren Wirkung herabsetzen könnten, und enthält in den lit. a bis h eine Aufzählung von Stellen, an welchen Reklamen nicht angebracht werden dürfen, bzw. von unerlaubten Ausgestaltungen von Reklamen. Die Aufzählung ist nicht abschliessend (Urteil 2A.249/2000 vom 14. Februar 2001, E. 3a, in: SJ 2001 I 529 S. 530 f.; Manfred Küng, Strassenreklamen im Verkehrs- und Baurecht unter besonderer Berücksichtigung der Bestimmungen und der Praxis in Stadt und Kanton Zürich, Bern 1991, S. 51). Die für die Erteilung der Bewilligung zum Anbringen einer Reklame zuständige Behörde hat denn auch in jedem Fall zu prüfen, ob die Reklame die Verkehrssicherheit beeinträchtigen würde; so kann eine Reklame gegebenenfalls bewilligt werden, selbst wenn sie unter einen der in Art. 96 Abs. 1 SSV genannten Tatbestände fällt, und umgekehrt darf die Bewilligung verweigert werden, selbst wenn keine der in der genannten Verordnungsbestimmung ausdrücklich erwähnten Konstellationen gegeben ist. 2.2 Der Begriff der möglichen Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der seinen Inhalt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie der Stellung im Gesetz und im Rechtssystem gewinnt. Der Behörde, die einen solchen Begriff anzuwenden hat, ist ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt. Das Bundesgericht prüft deshalb die Begriffsauslegung nur mit Zurückhaltung (BGE 98 Ib 333 E. 3a S. 341), insbesondere soweit örtliche oder technische Verhältnisse zu würdigen sind, worüber die lokalen Behörden in der Regel bessere Kenntnisse haben. Besondere Zurückhaltung ist geboten, wenn die entscheidenden Fragen der Rechtsanwendung mit der Frage der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung verflochten sind (BGE 119 Ib 254 E. 2 S. 265), was bei der Beurteilung von Belangen der Verkehrssicherheit im Zusammenhang mit dem Anbringen von Reklamen ausgeprägt der Fall ist. Grundsätzlich misst das Bundesgericht bei der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 SVG bzw. von Art. 96 SSV dem Aspekt der Verkehrssicherheit unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens im Verhältnis zu wirtschaftlichen Interessen grosses Gewicht bei. Es bestätigt die Kantone in ihren Bemühungen, bei der Bewilligung von Reklamen eine strenge Praxis zu handhaben (s. dazu die umfassenden Darlegungen im erwähnten Urteil 2A.249/2000, E. 3b, SJ 2001 I 529 S. 531 f., mit Hinweisen). 2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet den angefochtenen Entscheid einerseits hinsichtlich der Beurteilung der Gefährdungssituation am geplanten Reklamestandort selber; andererseits beruft sie sich auf das Rechtsgleichheitsgebot unter Hinweis auf die Bewilligungspraxis auf dem Gebiet der Gemeinde Murten insgesamt. In beiderlei Hinsicht bemängelt sie die Sachverhaltsermittlung und rügt die rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts. 2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet den angefochtenen Entscheid einerseits hinsichtlich der Beurteilung der Gefährdungssituation am geplanten Reklamestandort selber; andererseits beruft sie sich auf das Rechtsgleichheitsgebot unter Hinweis auf die Bewilligungspraxis auf dem Gebiet der Gemeinde Murten insgesamt. In beiderlei Hinsicht bemängelt sie die Sachverhaltsermittlung und rügt die rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht zunächst vor, es habe den Sachverhalt im Hinblick auf die Würdigung der Verkehrssituation am Standort, wo die Reklame zu stehen kommen soll, offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt; es habe den beantragten Augenschein nicht durchgeführt und ohne Kenntnisse der lokalen Verhältnisse entschieden. Das Verwaltungsgericht stützte sich für seinen Entscheid auf umfangreiche und komplette Akten (Situationsplan, Bewilligungsunterlagen, Fotomontage des Standorts für den beantragten Reklameträger). Dass es sich über die Situation am fraglichen Standort in genügendem Masse ein Bild machen konnte, ergibt sich im Übrigen aus der detaillierten Beschreibung unter Buchstabe A des angefochtenen Entscheids. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Augenschein in massgeblicher Weise zusätzliche Erkenntnisse über die lokalen Verhältnisse hätte verschaffen können. Dass auf die Durchführung eines Augenscheins - in antizipierter Beweiswürdigung - verzichtet worden ist, lässt sich jedenfalls unter dem Gesichtspunkt von Art. 105 Abs. 2 OG nicht beanstanden. Die Beschwerdeführerin rügt aber auch, das Verwaltungsgericht habe aus den ihm tatsächlich vorliegenden Informationen (Fotomontage und Situationsplan) offensichtlich falsche tatsächliche Schlüsse gezogen. Soweit sie darauf hinweist, dass die Reklametafel für die aus dem Parkplatz Pantschau ausfahrenden Personen nur von der schmalen Stirnseite (ca. 8 cm) her sichtbar sei und keine Ablenkungsgefahr bewirke, trifft dies nicht vollständig zu, da nämlich die Einmündung aus dem Parkplatz nicht unmittelbar, sondern leicht versetzt gegenüber dem geplanten Reklamestandort liegt. Die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin stossen aber ohnehin ins Leere. Das Verwaltungsgericht hat die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit durch das Anbringen der Reklametafel nämlich offenkundig (s. E. 6c) ausschliesslich aus der Sicht der auf der Ryfstrasse selber zirkulierenden Verkehrsteilnehmer bejaht. Was die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht unter dem Titel Sachverhaltsermittlung vorträgt, bezieht sich auf die vom Bundesgericht (im Rahmen der vorne genannten Einschränkungen) frei zu prüfenden Rechtsfrage, ob das Verwaltungsgericht das diesbezügliche Gefahrenpotential richtig eingeschätzt habe; dass und inwiefern es im Hinblick darauf von offensichtlich falschen tatsächlichen Annahmen im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG ausgegangen sei, wird nicht dargelegt und ist nicht ersichtlich. 3.2 Der Standort, welchen die Beschwerdeführerin für das Anbringen des Reklameträgers gewählt hat, befindet sich bei der Ausfahrt aus einem Parking und damit nicht an einer eigentlichen Verzweigung (vgl. Art. 96 Abs. 1 lit. a SSV). Da die Aufzählung der Verordnung nicht abschliessend ist, kann das Aufstellen eines Reklameträgers aber auch an einer Einmündung (z.B. Parkplatzausfahrt) untersagt werden, wenn die Verhältnisse unübersichtlich sind und eine Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit zu befürchten ist. Das Verwaltungsgericht hat unwidersprochen und überzeugend festgehalten, dass die Ausfahrt aus dem fraglichen Parking rege benutzt wird. Dies setzt, auch wenn die aus dem Parking ausfahrenden Verkehrsteilnehmer keinen Vortritt haben, eine erhöhte Aufmerksamkeit der Verkehrsteilnehmer auf der Ryfstrasse selber voraus, in welche die Ausfahrt einmündet. Jegliche Ablenkung muss vermieden werden. Das Verwaltungsgericht hat erkannt, dass das Aufstellen des Reklameträgers am geplanten Ort angesichts der konkreten örtlichen Verhältnisse geeignet sei, die Aufmerksamkeit der auf der Strasse Fahrenden in ungebührlicher Weise abzulenken. Der Träger der freistehenden Strassenreklame soll ungefähr 1,5 Meter vom Fahrbandrand entfernt aufgestellt werden. Dies widerspricht der Vorschrift von Art. 97 Abs. 2 SSV, welcher innerorts für Strassenreklamen in dieser Grösse einen Mindestabstand von drei Metern vorschreibt. Eine Reklametafel der geplanten Grösse in unmittelbarer Nähe der Fahrbahn hat naturgemäss einen Ablenkungseffekt. Die Abstandsvorschrift ist jedenfalls grundsätzlich geeignet, die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit zu reduzieren (vgl. Küng, a.a.O., S. 107 f.). Eine Ausnahme von der Einhaltung dieser Vorschrift rechtfertigt sich gerade im vorliegenden Fall nicht: Die Akten, darunter die von der Beschwerdeführerin zu den Akten gegebene Fotomontage mit dem geplanten Reklameträger am vorgesehenen Ort, zeigen, dass die Reklametafel unmittelbar vor dem Garagenvorplatz (von vier Garagen) der Privatliegenschaft zu stehen käme und diesen in beträchtlichem Masse verdecken würde. Abgesehen davon, dass deswegen die aus dem Vorplatz wegfahrenden Fahrzeugführer keine freie Sicht auf die Fahrbahn hätten, beeinträchtigte die Installation den von Südwesten her kommenden Benutzern der Ryfstrasse die Sicht auf den Garagenvorplatz. Allein im Hinblick auf diese Vorplatzausfahrt erschiene die Ablehnung des Reklamegesuchs wohl bereits gestützt auf Art. 97 Abs. 2 SSV zulässig. Unter diesen Umständen liegt die Annahme auf der Hand, dass zumindest die von Südwesten her kommenden Verkehrsteilnehmer dem Geschehen an der gegenüber liegenden Ausfahrt aus dem Parking Pantschau nicht die notwendige Aufmerksamkeit widmen könnten. Die Verhältnisse wären damit insgesamt - bei der konkreten besonderen Konstellation gerade durch das Aufstellen des Reklameträgers selber - unübersichtlich. Die kantonalen Behörden haben Bundesrecht nicht verletzt, indem sie das Aufstellen eines Reklameträgers im beantragten Sinn untersagten. Der Träger der freistehenden Strassenreklame soll ungefähr 1,5 Meter vom Fahrbandrand entfernt aufgestellt werden. Dies widerspricht der Vorschrift von Art. 97 Abs. 2 SSV, welcher innerorts für Strassenreklamen in dieser Grösse einen Mindestabstand von drei Metern vorschreibt. Eine Reklametafel der geplanten Grösse in unmittelbarer Nähe der Fahrbahn hat naturgemäss einen Ablenkungseffekt. Die Abstandsvorschrift ist jedenfalls grundsätzlich geeignet, die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit zu reduzieren (vgl. Küng, a.a.O., S. 107 f.). Eine Ausnahme von der Einhaltung dieser Vorschrift rechtfertigt sich gerade im vorliegenden Fall nicht: Die Akten, darunter die von der Beschwerdeführerin zu den Akten gegebene Fotomontage mit dem geplanten Reklameträger am vorgesehenen Ort, zeigen, dass die Reklametafel unmittelbar vor dem Garagenvorplatz (von vier Garagen) der Privatliegenschaft zu stehen käme und diesen in beträchtlichem Masse verdecken würde. Abgesehen davon, dass deswegen die aus dem Vorplatz wegfahrenden Fahrzeugführer keine freie Sicht auf die Fahrbahn hätten, beeinträchtigte die Installation den von Südwesten her kommenden Benutzern der Ryfstrasse die Sicht auf den Garagenvorplatz. Allein im Hinblick auf diese Vorplatzausfahrt erschiene die Ablehnung des Reklamegesuchs wohl bereits gestützt auf Art. 97 Abs. 2 SSV zulässig. Unter diesen Umständen liegt die Annahme auf der Hand, dass zumindest die von Südwesten her kommenden Verkehrsteilnehmer dem Geschehen an der gegenüber liegenden Ausfahrt aus dem Parking Pantschau nicht die notwendige Aufmerksamkeit widmen könnten. Die Verhältnisse wären damit insgesamt - bei der konkreten besonderen Konstellation gerade durch das Aufstellen des Reklameträgers selber - unübersichtlich. Die kantonalen Behörden haben Bundesrecht nicht verletzt, indem sie das Aufstellen eines Reklameträgers im beantragten Sinn untersagten. 4. Die Beschwerdeführerin beruft sich, wie schon im kantonalen Verfahren, auf das Rechtsgleichheitsgebot. Sie wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe bezüglich der Handhabung der Bewilligungspraxis in Murten den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig abgeklärt. 4.1 Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, es seien an anderen Standorten Reklamebewilligungen in Verletzung von Bundesrecht erteilt worden. Vielmehr geht sie davon aus, dass verschiedene bewilligte Reklameträger mit einer grösseren oder zumindest gleich grossen potentiellen Gefährdung des Verkehrs verbunden seien wie die von ihr beantragte Plakatstelle, ohne aber bundesrechtswidrig zu sein. Damit wirft sie nicht die Frage eines allfälligen Anspruchs auf Gleichbehandlung im Unrecht auf. Nachdem nun aber der von ihr beantragte Reklameträger am hiefür vorgesehenen Standort nicht bewilligt werden muss bzw. kann, weil er mit Art. 6 Abs. 1 SVG bzw. Art. 95 ff. SSV nicht vereinbar ist, die Beschwerdeführerin aber die Rechtmässigkeit der übrigen Reklameträger letztlich nicht bestreitet, fragt sich, welche Tragweite ihrer Rechtsgleichheitsrüge überhaupt zukommen kann. Jedenfalls aber ist ausgeschlossen, dass das Verwaltungsgericht von sich aus sämtliche Standorte von Reklameträgern hätte berücksichtigen müssen. Angesichts der besonderen Natur der Rechtsgleichheitsrüge oblag es vielmehr der Beschwerdeführerin, im kantonalen Verfahren konkret diejenigen Sachverhalte aufzuzeigen, die die Behörden aus Rechtsgleichheitsgründen hätten dazu führen müssen, trotz allfälliger Gefährdung des Verkehrs auch in ihrem Falle dennoch eine Bewilligung zu erteilen. Die Beschwerdeführerin hat im Hinblick darauf eine Fotodokumentation über verschiedene bestehende und bewilligte Plakatwerbestellen in Murten erstellt, welche dem Verwaltungsgericht vorlag. Dieses war nicht gehalten, den auch im Hinblick auf die Rechtsgleichheitsrüge beantragten Augenschein vorzunehmen, soweit sich in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung sagen liess, dass ein Augenschein im Vergleich zu den Fotos für diese konkret beschriebenen Standorte keine massgeblichen Erkenntnisse bringen würde. Wie es sich damit verhält, ergibt sich aus der nachstehenden Erwägung. 4.2 Das Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid auf sämtliche sieben Plakatstandorte Bezug genommen, welche die Beschwerdeführerin erwähnt und wozu sie Fotos vorgelegt hat. Für einen Vergleich nicht berücksichtigt hat es die drei an Häuserfassaden angebrachten Reklamen. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Es liegt auf der Hand, dass eine nahe am Fahrbahnrand aufgestellte freistehende und sich unverkennbar an die Verkehrsteilnehmer richtende Reklametafel wesentlich mehr Aufmerksamkeit bei diesen erweckt als ein an einer Gebäudefläche angebrachtes Plakat. Auf diese Eigenheit von freistehenden Reklameträgern ist denn auch die Schaffung der Abstandsvorschrift von Art. 97 Abs. 2 SSV zurückzuführen. Was die übrigen vier Plakatstellen betrifft, liegen Unterschiede zum von der Beschwerdeführerin beantragten Reklameträger möglicherweise weniger klar auf der Hand. Die von der Beschwerdeführerin vorbereiteten Fotos lassen aber nicht darauf schliessen, dass einer dieser Reklameträger in gleicher Weise freistehend am Fahrbahnrand aufgestellt wurde wie der von ihr beantragte. Vor allem aber verdeckt keines der Vergleichsplakate unmittelbar die Ausfahrt aus einem Garagenvorplatz, wie dies der Fall wäre, wenn dem Gesuch der Beschwerdeführerin entsprochen würde. Dass ein Augenschein einen anderen Eindruck oder sonst zusätzliche Erkenntnisse hätte vermitteln können, ist nicht ersichtlich. Das Verwaltungsgericht durfte daher ohne zusätzliche Beweisanordnung annehmen, dass auch das Rechtsgleichheitsgebot dem Reklameverbot nicht entgegenstand. Was die übrigen vier Plakatstellen betrifft, liegen Unterschiede zum von der Beschwerdeführerin beantragten Reklameträger möglicherweise weniger klar auf der Hand. Die von der Beschwerdeführerin vorbereiteten Fotos lassen aber nicht darauf schliessen, dass einer dieser Reklameträger in gleicher Weise freistehend am Fahrbahnrand aufgestellt wurde wie der von ihr beantragte. Vor allem aber verdeckt keines der Vergleichsplakate unmittelbar die Ausfahrt aus einem Garagenvorplatz, wie dies der Fall wäre, wenn dem Gesuch der Beschwerdeführerin entsprochen würde. Dass ein Augenschein einen anderen Eindruck oder sonst zusätzliche Erkenntnisse hätte vermitteln können, ist nicht ersichtlich. Das Verwaltungsgericht durfte daher ohne zusätzliche Beweisanordnung annehmen, dass auch das Rechtsgleichheitsgebot dem Reklameverbot nicht entgegenstand. 5. Der angefochtene Entscheid ist in jeder Hinsicht bundesrechtskonform. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit unbegründet und abzuweisen. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Gemeinde Murten, dem Oberamtmann des Seebezirkes, dem Strassen- und Brückendepartement und dem Verwaltungsgericht, II. Verwaltungsgerichtshof, des Kantons Freiburg sowie dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Oktober 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1149/2013 Urteil vom 13. November 2014 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Rüedi, Gerichtsschreiberin Siegenthaler. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Bachmann, Beschwerdeführer, gegen 1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Postfach 3439, 6002 Luzern, 2. A.Y._, 3. B.Y._, 4. C.Y._, Beschwerdegegner. Gegenstand Verletzung des Privatbereichs durch ein Aufnahmegerät (Art. 179 quater StGB) Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 2. Abteilung, vom 27. August 2013. Sachverhalt: A. Am 20. März 2012 kam es zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen X._ und seinen Nachbarn A.Y._, B.Y._ und C.Y._, die sich zu diesem Zeitpunkt auf dem Treppenpodest vor ihrer Haustür aufhielten. Gemäss Anklage soll X._ sie dabei gegen ihren Willen vom Vorplatz des gemeinsam bewohnten Mehrfamilienhauses aus mit einer Videokamera gefilmt haben. B. Das Bezirksgericht Luzern verurteilte X._ am 11. Dezember 2012 wegen Verletzung des Privatbereichs durch ein Aufnahmegerät zu einer bedingten Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 60.-- bei einer Probezeit von 2 Jahren und zu einer Busse von Fr. 100.--. Seine Berufung wies das Kantonsgericht Luzern am 27. August 2013 ab. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom 27. August 2013 sei aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der Verletzung des Privatbereichs durch ein Aufnahmegerät nach Art. 179quater StGB freizusprechen und die Sache sei zur Neuverlegung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht erteilte seiner Beschwerde am 29. November 2013 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. D. Die Oberstaatsanwaltschaft und das Kantonsgericht des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 179quater StGB. Danach macht sich strafbar, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt. 1.2. Nach Auffassung der Vorinstanz ist der Tatbestand erfüllt. Mit Verweis auf BGE 118 IV 41 führt sie aus, durch Art. 179quater Abs. 1 StGB sei auch der unmittelbar an ein Wohnhaus angrenzende Bereich geschützt und zwar unabhängig davon, ob dieser im Sinne von Art. 186 StGB umfriedet sei oder nicht und ob er bei Vorliegen einer Umfriedung ohne Mühe oder erst nach Überwindung des physischen Hindernisses einsehbar sei. Zum Privatbereich im engeren Sinne gehöre nicht nur, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspiele. Zu dieser zähle insbesondere der Bereich direkt vor der Haustüre eines Wohnhauses. Die Beschwerdegegner hätten sich im Tatzeitpunkt auf dem Treppenpodest vor ihrer Haustüre und damit im von Art. 179quater Abs. 1 StGB geschützten Bereich aufgehalten. Indem der Beschwerdeführer sie dort ohne ihre Einwilligung gefilmt habe, habe er den Tatbestand nach Art. 179quater Abs. 1 StGB erfüllt (Urteil, S. 7 f.). 1.3. Die Vorinstanz gibt die bundesgerichtliche Rechtsprechung korrekt wieder. Allerdings übersieht sie, dass sich der vorliegende Sachverhalt von jenem in BGE 118 IV 45 wesentlich unterscheidet. Während es dort um den unmittelbaren Eingangsbereich eines Einfamilienhauses mit eigenem Garten gegangen war, spielte sich das Geschehen hier auf dem Vorplatz und Treppenpodest eines Mehrfamilienhauses ab, das der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegner 2-4 gemeinsam bewohnen. Dabei handelt es sich um einen Bereich der Liegenschaft, der von beiden Wohnparteien gleichermassen genutzt wird und an dem diese je kein ausschliessliches Hausrecht besitzen. Entsprechend geniesst im Innenverhältnis zwischen den Hausbewohnern an den genannten Orten niemand denselben Schutz seiner Privatsphäre, wie dies in der eigenen Wohnung oder eben im nahen Eingangsbereich eines Einfamilienhauses der Fall wäre, an dem einer Partei das alleinige Hausrecht zusteht. Folglich können die Beschwerdegegner 2-4 dem Beschwerdeführer gegenüber nicht geltend machen, sie hätten sich auf dem Treppenpodest in ihrem Privatbereich befunden. Damit fehlt es an einem objektiven Tatbestandselement von Art. 179quater Abs. 1 StGB. 1.4. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit sind die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers nicht zu prüfen. 2. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Luzern hat dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Damit wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Praxisgemäss ist die Parteientschädigung dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auszurichten. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Luzern vom 27. August 2013 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Luzern hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Markus Bachmann, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. November 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 1/2} 1C_152/2014 Urteil vom 27. August 2014 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Karlen, Gerichtsschreiber Stohner. Verfahrensbeteiligte Tony Zimmermann, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Stadelmann, gegen Korporationsgemeinde Vitznau, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Möri, Regierungsrat des Kantons Luzern. Gegenstand Stimmrecht, Beschwerde gegen das Urteil vom 17. Februar 2014 des Kantonsgerichts Luzern, 4. Abteilung. Sachverhalt: A. Die Baugenossenschaft Vitznau ist Eigentümerin der Parzellen Gbbl. Nrn. 56 und 57 in Vitznau; das Gelände liegt in der 3-geschossigen Wohnzone (W3). Die Baugenossenschaft will auf diesen Grundstücken ein Mehrfamilienhaus mit Autoeinstellhalle realisieren (sog. Projekt "Holzfallen"). Dagegen erhob unter anderen Tony Zimmermann, Eigentümer der benachbarten Grundstücke Gbbl. Nrn. 60, 62 und 65, Einsprache. Mit Entscheid vom 8. Januar 2013 erteilte der Gemeinderat Vitznau der Baugenossenschaft die Baubewilligung unter diversen Nebenbestimmungen und wies die Einsprachen ab. Die von Tony Zimmermann gegen die Baubewilligung geführte Beschwerde hiess das Kantonsgericht Luzern gut und hob die Baubewilligung auf. Das Gericht stellte fest, das Bauvorhaben bedürfe einer Ausnützungs-Übertragung, welche sich die Bauherrschaft von der Korporationsgemeinde Vitznau, der Eigentümerin des Grundstücks Gbbl. Nr. 53, erst noch verschaffen müsse. Am 24. Januar 2013 fand eine ausserordentliche Versammlung der Korporationsgemeinde statt. Traktandiert waren unter anderem die Ausnützungs-Übertragung ab Grundstück Gbbl. Nr. 53 zugunsten der Baugrundstücke Gbbl. Nrn. 56 und 57 sowie die Genehmigung des entsprechenden Dienstbarkeitsvertrags. Der Vorstand der Korporationsgemeinde befürwortete das Geschäft. An der Versammlung stellte Guido Zimmermann, der Bruder von Tony Zimmermann, den Antrag, dass alle Mitglieder des Korporationsrats, welche für die Baugenossenschaft Vitznau tätig sind oder es einmal waren, in den Ausstand treten müssten. Dieser Antrag wurde mit 35 Nein- gegen 12 Ja-Stimmen abgelehnt. Nach einer inhaltlichen Diskussion über die Ausnützungs-Übertragung und den Dienstbarkeitsvertrag wurde das Geschäft mit 38 gegen 12 Stimmen angenommen. Gegen diesen Beschluss reichte Tony Zimmermann beim Regierungsrat des Kantons Luzern eine Stimmrechts- und Gemeindebeschwerde ein. Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Die von Tony Zimmermann gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Urteil vom 17. Februar 2014 ab. B. Mit Eingabe vom 19. März 2014 führt Tony Zimmermann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und beantragt in der Hauptsache die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts und des Beschlusses der Korporationsgemeindeversammlung Vitznau vom 24. Januar 2013. Eventualiter sei festzustellen, dass der Beschluss der Korporationsgemeindeversammlung eine Verfassungsverletzung beinhalte. Mit Verfügung vom 11. April 2014 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab. Der Regierungsrat verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Das Kantonsgericht stellt Antrag auf Beschwerdeabweisung. Die Korporationsgemeinde Vitznau beantragt in der Hauptsache, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer hält in einer weiteren Eingabe an seinem Standpunkt und an seinen Anträgen fest. Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG kann die Verletzung von politischen Rechten beim Bundesgericht geltend gemacht werden. Von der Beschwerde werden sowohl eidgenössische als auch kantonale und kommunale Stimmrechtssachen erfasst (vgl. Art. 88 Abs. 1 BGG). Angefochten ist vorliegend ein kantonal letztinstanzlicher Akt in einer kommunalen Stimmrechtssache. Der Beschwerdeführer ist in der Korporationsgemeinde Vitznau stimmberechtigt und hat an der Versammlung vom 24. Januar 2013 teilgenommen; er ist damit zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 89 Abs. 3 BGG). Da allerdings im vorliegenden Fall ein Gestaltungsbegehren auf Aufhebung der beanstandeten Abstimmung vorliegt und zulässig ist, verfügt der Beschwerdeführer nicht über ein schutzwürdiges Interesse an der formellen Feststellung einer allfälligen Verfahrensverletzung. Auf das subsidiär erhobene Feststellungsbegehren kann daher nicht eingetreten werden (vgl. Urteil 1C_641/2013 vom 24. März 2014 E. 1.4). 2. 2.1. Der Beschwerdeführer beanstandete in den kantonalen Verfahren zur Hauptsache die Nichteinhaltung der Regeln über den Ausstand. Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil (ebenfalls) zum Schluss gekommen, Paul Zimmermann als Korporationsrat (Säckelmeister) und Markus Erb als Korporationsschreiber der Korporationsgemeinde Vitznau hätten in den Ausstand treten müssen. Die Vorinstanz hat ausgeführt, Paul Zimmermann sei in besonderer Weise mit der Baugenossenschaft verbunden. Von 1994 bis zu seinem Austritt aus dem Vorstand der Genossenschaft am 28. Mai 2011 sei er in seiner Funktion als Partner des ortsansässigen Architekturbüros die "treibende Kraft" der Baugenossenschaft gewesen, was etwa darin zum Ausdruck komme, dass er seit seinem formellen Austritt aus dem Vorstand deren "Ehrenpräsident" sei. Sein Architekturbüro habe von der Baugenossenschaft den Auftrag zur Planung und Realisierung des in Frage stehenden Bauprojekts "Holzfallen" (Mehrfamilienhaus mit Einstellhalle) erhalten. Paul Zimmermann habe folglich offenkundig ein eigenes Interessen am Zustandekommen des Vertrags. Trotzdem habe er an der Korporationsgemeindeversammlung vom 24. Januar 2013 über das Geschäft informiert. Dies stelle zweifellos eine Verletzung der Ausstandsregeln dar. Auch der Korporationsschreiber Markus Erb habe als Verwalter der Baugenossenschaft ein persönliches Interesse am Ausgang der Abstimmung gehabt und hätte daher von sich aus in den Ausstand treten müssen. Daran ändere nichts, dass Markus Erb an der Versammlung das Wort nicht ergriffen und korrekt protokolliert habe. Die Vorinstanz hat weiter erwogen, dieser Verfahrensmangel habe sich indes nicht entscheidend auf das Ergebnis des Beschlusses ausgewirkt. Aus dem Protokoll der Korporationsgemeindeversammlung vom 24. Januar 2013 ergebe sich, dass über den Ausstands-Antrag diskutiert und insbesondere die angeblich engen Verflechtungen von Paul Zimmermann mit der Baugenossenschaft in aller Deutlichkeit thematisiert worden seien. Aufgrund der kleinräumigen dörflichen Verhältnisse sei zudem davon auszugehen, dass die Korporationsbürger und -bürgerinnen auch darum gewusst hätten, dass Paul Zimmermann mit seinem Architekturbüro die "treibende Kraft" hinter der Baugenossenschaft gewesen sei. Dennoch hätten die Stimmberechtigten den Ausstands-Antrag mit 35 gegen 12 Stimmen klar abgewiesen. An der Versammlung sei alsdann über die Übertragung der Ausnützung und die Einräumung einer Dienstbarkeit gesprochen und eine Debatte über die Höhe der vereinbarten Entschädigungen geführt worden. In der Schlussabstimmung sei das Geschäft schliesslich mit 38 zu 12 Stimmen sehr deutlich angenommen worden. Aufgrund dieses klaren Abstimmungsresultats könne ausgeschlossen werden, dass die Verletzung der Ausstandspflichten das Ergebnis beeinflusst haben könnte. 2.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, es handle sich im zu beurteilenden Fall um eine massive Verletzung der Ausstands- und Informationspflichten. Ein solch schwerer Verfahrensverstoss bzw. ein derart gravierender Mangel des Abstimmungsverfahrens müsse unbesehen des nachweisbaren Einflusses auf das Ergebnis zur Aufhebung der Abstimmung führen. 2.3. Die in Art. 34 Abs. 2 BV als Grundrecht verankerte Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 139 I 2 E. 6.2 S. 13 f.; 138 I 61 E. 6.2 S. 82; 135 I 292 E. 2 S. 293; je mit Hinweisen). Aufgrund der von der Vorinstanz festgestellten Verletzung der Regeln über den Ausstand ist die Abstimmung über die Ausnützungs-Übertragung an der Korporationsgemeindeversammlung vom 24. Januar 2013 mit einem Mangel behaftet. Stellt das Bundesgericht im Vorfeld einer Abstimmung oder bei deren Durchführung Mängel fest, so hebt es den Urnengang nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Der Beschwerdeführer muss in einem solchen Fall allerdings nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat. Es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Infolge der fehlenden ziffernmässigen Feststellbarkeit der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen, ob der gerügte Mangel das Abstimmungsergebnis beeinflusst haben könnte. Dabei ist insbesondere die Grösse des Stimmenunterschieds, die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der Abstimmung zu berücksichtigen. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden (BGE 138 I 61 E. 4.7.2 S. 78 f.; 135 I 292 E. 4.4 S. 301; 132 I 104 E. 3.3 S. 110; 130 I 290 E. 3.4 S. 296; je mit Hinweisen). Beschlüsse, die in Verletzung der Ausstandspflicht zustande gekommen sind, sind nach dem Gesagten auf Beschwerde hin aufzuheben, wenn der Mangel den Beschluss entscheidend hat beeinflussen können (Ueli Friederich, Gemeinderecht, in: Markus Müller / Reto Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 206 mit Hinweisen). 2.4. Die Vorinstanzen haben willkürfrei festgestellt, aufgrund der kleinräumigen dörflichen Verhältnisse sei davon auszugehen, dass die Korporationsbürger und -bürgerinnen um die Rolle des Architekturbüros von Paul Zimmermann gewusst hätten (vgl. Entscheid des Regierungsrats vom 5. Juli 2013 E. 9 und angefochtenes Urteil insb. E. 5.2.2). Alsdann wurde anlässlich der Korporationsgemeindeversammlung offen über die Ausstandsthematik debattiert, sodass keine verdeckte Einflussnahme vorliegt. In der Sache selbst bildeten die umstrittenen Fragen der Höhe der einmaligen Entschädigung für die Übertragung der Ausnützung und der Höhe der jährlichen Entschädigung für die Einräumung der Dienstbarkeit Gegenstand von Diskussionen. Der Beschwerdeführer legt insoweit nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, dass Paul Zimmermann und/oder der Korporationsgemeinderat falsch oder unsachlich informiert hätten. Es sind mithin keine gravierenden Fehlinformationen ersichtlich, die das Abstimmungsergebnis wesentlich beeinflusst bzw. verfälscht haben könnten. In Würdigung der gesamten Umstände stellt die Verletzung der Ausstandspflichten im zu beurteilenden Fall keinen sehr gravierenden Mangel dar. Entscheidend hinzu kommt, dass die Vorlage mit 38 Ja-Stimmen gegen 12 Nein-Stimmen überaus deutlich angenommen wurde. Damit erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Verfahrensmangel anders ausgefallen wäre, das heisst, dass die Vorlage von einer Mehrheit der Stimmberechtigten abgelehnt worden wäre, als derart gering, dass sie nicht ernsthaft in Betracht fällt. Von der Aufhebung der Abstimmung kann deshalb abgesehen werden. 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Regierungsrat des Kantons Luzern und dem Kantonsgericht Luzern, 4. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. August 2014 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Stohner

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5D_160/2008 Arrêt du 31 mars 2009 IIe Cour de droit civil Composition Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente, Marazzi et Jacquemoud-Rossari. Greffière: Mme Jordan. Parties X._, recourant, représenté par Me Mathias Eusebio, avocat, contre Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura, case postale 24, 2900 Porrentruy 2, intimée. Objet assistance judiciaire (mesures préliminaires et provisoires), recours constitutionnel contre l'arrêt de la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura du 30 septembre 2008. Faits: A. Statuant le 11 juillet 2008 sur requête de mesures protectrices de l'union conjugale de l'épouse, la Juge civile du Tribunal de première instance du canton du Jura a organisé la vie séparée de la famille X._; elle a par ailleurs mis les parties au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite. B. Le 10 juillet précédent, X._ avait déposé une requête de mesures préliminaires et provisoires tendant en particulier à faire interdiction à sa femme de quitter la Suisse avec les enfants et à dire et constater qu'il pourra exercer son droit de visite durant deux semaines pendant les vacances scolaires d'été conformément à la convention partielle de séparation du 9 mai 2008. Il a en outre sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire. Par ordonnance de mesures préliminaires du 11 juillet 2008, la juge civile a notamment statué sur le droit de visite litigieux. Dans leurs déterminations respectives des 5 et 18 août 2008 sur la requête de mesures provisoires, les parties ont constaté qu'au vu de l'ordonnance précitée à laquelle elles s'étaient conformées, la procédure de mesures provisoires était devenue sans objet. L'épouse a en outre requis l'assistance judiciaire. Par jugement du 21 août 2008, la juge civile a constaté que la procédure concernant le droit de visite était devenue sans objet, l'a rayée du rôle et a rejeté les demandes d'assistance judiciaire déposées les 11 (recte 10) juillet et 5 août 2008. Le 30 septembre 2008, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a rejeté le recours formé par X._ contre ce jugement et l'a condamné à supporter ses propres frais judiciaires par 200 fr. Elle a admis, sans frais, celui de dame X._ qu'elle a par ailleurs mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, lui désignant un mandataire d'office, dont elle a arrêté à 430 fr. 70 les honoraires récupérables auprès de l'Etat. C. Contre cet arrêt, X._ interjette un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, concluant à l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure cantonale de mesures préliminaires et provisoires. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral. Des réponses n'ont pas été requises. Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 134 III 115 consid. 1 p. 117 et les arrêts cités). 1.1 Le refus de l'assistance judiciaire est une décision incidente susceptible de causer un dommage irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF; ATF 129 I 129 consid. 1.1 p. 131). La voie du recours contre une telle décision est déterminée par le litige principal. Dès lors que la cause pour laquelle l'assistance judiciaire est requise se rapporte à une procédure de mesures provisoires concernant des relations personnelles, c'est-à-dire à une affaire civile non pécuniaire (art. 72 LTF), le recours en matière civile est recevable indépendamment de la question de la valeur litigieuse. Il en résulte que le recours constitutionnel est fermé (art. 113 LTF); l'écriture du recourant sera toutefois traitée comme recours en matière civile, dans la mesure où elle en remplit les conditions de recevabilité (cf. ATF 134 III 379 consid. 1.2 p. 382; 133 II 396 consid. 3.1 p. 399). Le recours a par ailleurs été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 45 al. 1 LTF) contre une décision prise par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF). 1.2 Contrairement au recours de droit public (cf. ATF 129 I 129 consid. 1.2 p. 131 in fine ss; 127 II 1 consid. 2c p. 5), les recours unifiés des art. 72 ss LTF ne sont pas purement cassatoires (art. 107 al. 2 LTF). Les conclusions du recourant tendant à ce qu'il soit mis au bénéfice de l'assistance judiciaire dans la procédure cantonale de mesures préliminaires et provisoires sont donc en principe recevables. 2. L'autorité cantonale a confirmé la décision de la juge civile de refuser au recourant l'assistance judiciaire pour la procédure de mesures préliminaires et provisoires en se fondant notamment sur l'art. 29 al. 3 Cst. et la jurisprudence y relative ainsi que sur l'art. 76 al. 1 du Code de procédure civile de la république et canton du Jura du 9 novembre 1978 (CPC/JU; RS/JU 271.1), pour le motif que le requérant n'était pas indigent. 2.1 Comme le relève le recourant, l'art. 76 al. 1 CPC/JU n'offre pas de garanties plus étendues que l'art. 29 al. 3 Cst. (cf. arrêt 4P.180/1996 du 28 août 1996, consid. 2b). C'est dès lors à la lumière des principes déduits de cette dernière norme qu'il convient d'examiner le mérite du présent recours. En vertu de l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite; elle a droit aussi à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. Le Tribunal fédéral vérifie librement le respect de cette disposition, mais il ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire les constatations de fait de l'autorité cantonale (ATF 134 I 12 consid. 2.3 p. 14; 129 I 129 consid. 2.1 p. 133). 2.2 Selon le recourant, l'autorité cantonale serait tombée dans l'arbitraire en refusant de retenir que le voyage effectué en été 2008 en République dominicaine lui avait été offert par un ami. 2.2.1 En instance cantonale, le recourant avait exposé que, contrairement à ce que soutenait la juge civile, il avait transmis les informations relatives à la prise en charge de son voyage en République dominicaine. Comme le prouvait l'attestation produite, il n'avait pas eu à assumer personnellement les frais liés à cette semaine de vacances, lesquels avaient été payés par un ami. Les juges cantonaux ont considéré qu'une telle opération n'était pas usuelle, car il n'était pas dans le cours normal des choses qu'un tiers paie les vacances de son ami. Le recourant n'avait en outre fourni aucun renseignement concernant la réalité du versement ni du paiement à l'agence par un tiers; il n'avait par ailleurs pas apporté la preuve des services qui auraient été rendus par son ami. 2.2.2 Cette appréciation des preuves résiste au grief d'arbitraire. Le recourant ne conteste pas qu'il n'est pas usuel de se faire offrir un voyage par un ami. Il se contente de prétendre qu'il est dans le cours ordinaire des choses de prendre des vacances en été, qui plus est lorsqu'elles sont offertes. Dans un contexte jugé inhabituel, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir recherché s'il n'y avait pas d'autres éléments clairs et indiscutables - telles la preuve de la réalité du paiement à l'agence par le tiers ou la nature des services que celui-ci rendait régulièrement au recourant - de nature à corroborer les pièces produites en appel, lesquelles ne consistaient qu'en une déclaration de l'ami et une confirmation de voyage. Or, l'autorité cantonale a constaté qu'aucune preuve n'avait été fournie à cet égard, ce que le recourant ne remet pas en question (art. 106 al. 2 LTF; ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). Dans de telles circonstances, il n'était pas insoutenable de retenir que le voyage du recourant n'apparaissait pas comme un cadeau. 2.3 Dans un second grief, le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir nié son indigence. 2.3.1 Selon la jurisprudence, une personne est indigente lorsqu'elle ne dispose pas des moyens lui permettant d'assumer les frais de procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (ATF 127 I 202 consid. 3b p. 205 et les arrêts cités). 2.3.2 En l'espèce, il est constant que le recourant a passé, du 30 juin au 7 juillet 2008, des vacances en République dominicaine, lesquelles se sont élevées, de son propre aveu, à environ 1'334 fr. 55. Il n'est en revanche pas établi que ce séjour lui ait été offert, en cadeau, par un ami (cf. supra, consid. 2.2). On doit donc considérer que le recourant a disposé des moyens nécessaires pour couvrir les frais de ce voyage. Dans de telles circonstances, l'autorité cantonale pouvait, sans violer l'art. 29 al. 3 Cst., considérer que le recourant n'était pas indigent, soit qu'il disposait des ressources lui permettant de subvenir, sans se priver du nécessaire, aux frais de la procédure - au demeurant brève - de mesures préliminaires et provisoires introduite le 10 juillet 2008. 3. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Les frais judiciaires seront supportés par le recourant qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Comme le recours était d'emblée voué à l'échec, l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral doit être refusée (art. 64 al. 1 et 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au recourant et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura. Lausanne, le 31 mars 2009 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Hohl Jordan

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 534/06 Urteil vom 14. Dezember 2006 II. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Borella und nebenamtlicher Richter Maeschi; Gerichtsschreiber Krähenbühl Parteien B._, 1944, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Büchi, Fürstenlandstrasse 39, 9500 Wil, gegen IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54, 9016 St. Gallen, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen (Entscheid vom 3. Mai 2006) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1944 geborene B._ ist gelernter Mechaniker und arbeitete in der seinem Bruder gehörenden X._ AG. Nach dessen Tod wurde er Mehrheitsaktionär und Geschäftsführer der Gesellschaft. Diese beschäftigt ausser ihm zwei bis drei Arbeitnehmer. Am 8. März 2004 meldete er sich wegen Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Laut Bericht des Dr. med. R._, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 21. März 2004 leidet er an einem chronischen lumbovertebragenen Schmerzsyndrom sowie an einer leichten reaktiven depressiven Störung und ist nach einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ab 15. bis 26. September 2003 seit dem 27. September 2003 zu 50 % arbeitsunfähig. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen zog die Buchhaltungsunterlagen der X._ AG bei und ordnete eine Abklärung der Verhältnisse im Betrieb an, welche am 18. November 2004 stattfand. Gestützt auf die Angaben im Abklärungsbericht vom 16. Februar 2005, wonach der Tätigkeitsbereich von B._ zu 20 % aus Betriebsführungsaufgaben, zu 40 % aus körperlich leichten sowie zu 40 % aus körperlich schweren Arbeiten besteht und der Versicherte in der Betriebsführung sowie den körperlich leichten Arbeiten nicht erheblich beeinträchtigt ist, körperlich schwere Arbeiten dagegen nicht mehr zu verrichten vermag, setzte sie den Invaliditätsgrad nach der ausserordentlichen Bemessungsmethode auf 36 % fest. Mangels einer anspruchsbegründenden Invalidität lehnte sie die Ausrichtung einer Rente mit Verfügung vom 22. März 2005 ab. Die dagegen erhobene Einsprache, mit welcher B._ eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend machte und einen neuen Arztbericht in Aussicht stellte, wies sie mit Entscheid vom 28. Juli 2005 ab. A. Der 1944 geborene B._ ist gelernter Mechaniker und arbeitete in der seinem Bruder gehörenden X._ AG. Nach dessen Tod wurde er Mehrheitsaktionär und Geschäftsführer der Gesellschaft. Diese beschäftigt ausser ihm zwei bis drei Arbeitnehmer. Am 8. März 2004 meldete er sich wegen Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Laut Bericht des Dr. med. R._, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 21. März 2004 leidet er an einem chronischen lumbovertebragenen Schmerzsyndrom sowie an einer leichten reaktiven depressiven Störung und ist nach einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ab 15. bis 26. September 2003 seit dem 27. September 2003 zu 50 % arbeitsunfähig. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen zog die Buchhaltungsunterlagen der X._ AG bei und ordnete eine Abklärung der Verhältnisse im Betrieb an, welche am 18. November 2004 stattfand. Gestützt auf die Angaben im Abklärungsbericht vom 16. Februar 2005, wonach der Tätigkeitsbereich von B._ zu 20 % aus Betriebsführungsaufgaben, zu 40 % aus körperlich leichten sowie zu 40 % aus körperlich schweren Arbeiten besteht und der Versicherte in der Betriebsführung sowie den körperlich leichten Arbeiten nicht erheblich beeinträchtigt ist, körperlich schwere Arbeiten dagegen nicht mehr zu verrichten vermag, setzte sie den Invaliditätsgrad nach der ausserordentlichen Bemessungsmethode auf 36 % fest. Mangels einer anspruchsbegründenden Invalidität lehnte sie die Ausrichtung einer Rente mit Verfügung vom 22. März 2005 ab. Die dagegen erhobene Einsprache, mit welcher B._ eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend machte und einen neuen Arztbericht in Aussicht stellte, wies sie mit Entscheid vom 28. Juli 2005 ab. B. B._ beschwerte sich gegen den Einspracheentscheid und beantragte, es sei ihm eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Zur Begründung brachte er vor, die Invalidität sei nach der ordentlichen Bemessungsmethode mittels Einkommensvergleichs zu bemessen, was zu einem Invaliditätsgrad von 61,41 % führe. Anspruch auf eine halbe Rente bestehe auch bei Anwendung der ausserordentlichen Bemessungsmethode, weil die IV-Stelle von unzutreffenden Annahmen ausgehe. Des Weiteren rügte er, die Verwaltung habe es unterlassen, die geltend gemachte Verschlechterung des Gesundheitszustandes näher abzuklären. Mit Entscheid vom 3. Mai 2006 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde ab. Mit Entscheid vom 3. Mai 2006 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde ab. C. B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihm mindestens eine halbe Invalidenrente zuzusprechen; eventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung (und Neubeurteilung) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die IV-Stelle beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im angefochtenen Entscheid werden die für den Rentenanspruch in der Invalidenversicherung (Art. 28 Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar 2004 gültigen Fassung) und die für die Invaliditätsbemessung nach der Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) geltenden Bestimmungen zutreffend dargelegt. Das Gleiche gilt hinsichtlich der vorinstanzlichen Ausführungen zur ausserordentlichen Bemessungsmethode, wenn sich die für den Einkommensvergleich massgebenden hypothetischen Einkommen insbesondere bei Selbstständigerwerbenden nicht zuverlässig feststellen lassen (BGE 128 V 29 ff.). Darauf wird verwiesen. 1. Im angefochtenen Entscheid werden die für den Rentenanspruch in der Invalidenversicherung (Art. 28 Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar 2004 gültigen Fassung) und die für die Invaliditätsbemessung nach der Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) geltenden Bestimmungen zutreffend dargelegt. Das Gleiche gilt hinsichtlich der vorinstanzlichen Ausführungen zur ausserordentlichen Bemessungsmethode, wenn sich die für den Einkommensvergleich massgebenden hypothetischen Einkommen insbesondere bei Selbstständigerwerbenden nicht zuverlässig feststellen lassen (BGE 128 V 29 ff.). Darauf wird verwiesen. 2. Der Vorinstanz ist weiter darin beizupflichten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner wirtschaftlichen Stellung im Betrieb als Selbstständigerwerbender zu qualifizieren ist, weshalb für die Invaliditätsbemessung grundsätzlich die Geschäftsergebnisse vor und nach Eintritt des Versicherungsfalles massgebend sind. Diese bilden indessen keine zuverlässige Grundlage für die Invaliditätsschätzung, weil mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden muss, dass sie durch invaliditätsfremde Gründe beeinflusst wurden. Abgesehen davon, dass nach den Abklärungen an Ort und Stelle der Umsatz aus konjunkturellen Gründen stark schwankend war, bestätigte der Beschwerdeführer, dass er auch aus persönlichen Gründen (Eheprobleme) und altershalber die Tätigkeit reduziert habe. Unter diesen Umständen ist eine zuverlässige Schätzung der Vergleichseinkommen nicht möglich, weshalb der Invaliditätsgrad im ausserordentlichen Verfahren festgelegt werden muss (BGE 128 V 31 Erw. 2). An der im kantonalen Verfahren vertretenen gegenteiligen Auffassung hält der Beschwerdeführer zu Recht nicht fest. 2. Der Vorinstanz ist weiter darin beizupflichten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner wirtschaftlichen Stellung im Betrieb als Selbstständigerwerbender zu qualifizieren ist, weshalb für die Invaliditätsbemessung grundsätzlich die Geschäftsergebnisse vor und nach Eintritt des Versicherungsfalles massgebend sind. Diese bilden indessen keine zuverlässige Grundlage für die Invaliditätsschätzung, weil mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden muss, dass sie durch invaliditätsfremde Gründe beeinflusst wurden. Abgesehen davon, dass nach den Abklärungen an Ort und Stelle der Umsatz aus konjunkturellen Gründen stark schwankend war, bestätigte der Beschwerdeführer, dass er auch aus persönlichen Gründen (Eheprobleme) und altershalber die Tätigkeit reduziert habe. Unter diesen Umständen ist eine zuverlässige Schätzung der Vergleichseinkommen nicht möglich, weshalb der Invaliditätsgrad im ausserordentlichen Verfahren festgelegt werden muss (BGE 128 V 31 Erw. 2). An der im kantonalen Verfahren vertretenen gegenteiligen Auffassung hält der Beschwerdeführer zu Recht nicht fest. 3. 3.1 Nach den Angaben des behandelnden Arztes Dr. med. R._ vom 21. März 2004 leidet der Beschwerdeführer an einem chronischen lumbovertebragenen Schmerzsyndrom sowie an einer leichten reaktiven depressiven Störung und ist nach vorangegangener voller Arbeitsunfähigkeit seit dem 27. September 2003 zu 50 % arbeitsunfähig. Für körperlich schwere Tätigkeiten ist er vollständig arbeitsunfähig. Zumutbar sind ihm körperlich leichtere Tätigkeiten, wie eine Bürotätigkeit, wobei auf eine wechselnde Sitzposition zu achten ist; bei erhöhter Arbeitsfläche sind ihm teilweise auch stehende Tätigkeiten zumutbar. Zur Frage nach möglichen Eingliederungsmassnahmen am bisherigen Arbeitsplatz führt Dr. med. R._ aus, er könne dazu keine genauen Angaben machen, da er auf die Auskunft des Patienten angewiesen sei und dessen bisherige Tätigkeit zu 50 % aus körperlicher Arbeit und zu 50 % aus Bürotätigkeit bestanden habe. Die von der IV-Stelle angeordnete Abklärung an Ort und Stelle ergab, dass der Beschwerdeführer zu 20 % mit der Betriebsführung (Verhandeln mit Kunden, Offert- und Rechnungswesen, Personalführung etc.), zu 40 % mit leichteren Arbeiten (Vorbereitungs- und Kontrollarbeiten, Überwachung der Maschinen, Bearbeitung von Gegenständen bis zu 20 kg) und zu weiteren 40 % mit körperlich schweren Arbeiten (Bearbeitung von Gegenständen von mehr als 20 kg) beschäftigt war. Die Aufgaben der Betriebsführung, welche sich aus invaliditätsfremden Gründen etwas verringert haben (weniger persönliche Kundenkontakte, weniger Werbung), vermag er nach wie vor zu verrichten. Auch die leichten Arbeiten sind ihm grundsätzlich möglich, wobei er seinen Angaben zufolge nach zwei Stunden jeweils eine Pause einlegen muss. Die schweren Arbeiten führt er nicht mehr aus, weil sie zu einer sofortigen Schmerzverstärkung führen. Sie werden von den Angestellten erledigt. Gestützt auf diese Angaben wird im Abklärungsbericht vom 16. Februar 2005 von einer vollen Arbeitsfähigkeit in der Betriebsführung und bei den körperlich leichten Arbeiten sowie einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit bei den körperlich schweren Arbeiten ausgegangen. 3.2 Der Beschwerdeführer erachtet die vorgenommenen Abklärungen als mangelhaft und rügt, die Verwaltung habe es unterlassen, die geltend gemachte Verschlechterung des Gesundheitszustandes in der Zeit nach der Abklärung vom 18. November 2004 näher zu prüfen. Diesbezüglich geht aus den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer in der Einsprache vom 12. April 2005 vorgebracht hatte, sein Zustand habe sich "in der Zwischenzeit verschlechtert" und es werde "eine neue Analyse erfolgen". Mit Schreiben vom 4. Mai 2005 forderte ihn die IV-Stelle auf, entsprechende Unterlagen (Untersuchungsergebnisse, Arztzeugnisse etc.) nachzureichen, worauf sich der Versicherte am 24. Juni 2005 in dem Sinne vernehmen liess, nach Rücksprache mit Dr. med. R._ vom 20. Juni 2005 verlange er eine Überprüfung der Abklärungsergebnisse und ersuche die IV-Stelle, beim behandelnden Arzt einen neuen Bericht einzufordern. Im Einspracheentscheid vom 28. Juli 2005 hielt die IV-Stelle fest, bis zum heutigen Zeitpunkt habe der Einsprecher keine neuen Unterlagen eingereicht, weshalb kein Anlass bestehe, vom Abklärungsbericht abzuweichen. Eine allfällige Verschlechterung könne er mittels entsprechender Belege der IV-Stelle melden, welche den Anspruch alsdann neu prüfen werde. Mit dieser Feststellung durfte sich die Verwaltung nicht begnügen, nachdem der Versicherte eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes bereits für die Zeit vor Erlass der angefochtenen Verfügung und des Einspracheentscheids geltend gemacht hatte. Zumindest hätte im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG eine Mahnung erfolgen müssen. Zu einer Rückweisung der Sache wegen Verletzung der Abklärungs- und Untersuchungspflicht (Art. 43 Abs. 1 ATSG) besteht indessen kein Anlass, nachdem sich Dr. med. R._ in der mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichten Stellungnahme vom 24. Mai 2006 zum medizinischen Sachverhalt geäussert hat und sich daraus keine Anhaltspunkte für eine anspruchsbeeinflussende Änderung des Gesundheitszustandes ergeben. Dass in der für die Beurteilung massgebenden Zeit bis zum Erlass des Einspracheentscheids vom 28. Juli 2005 (BGE 130 V 446 Erw. 1.2 mit Hinweisen) in somatischer Hinsicht eine wesentliche Änderung eingetreten ist, lässt sich dem Bericht nicht entnehmen und wird auch nicht behauptet. Unter Hinweis darauf, dass Dr. med. R._ die am 21. März 2004 als leicht bezeichnete depressive Störung nunmehr als mittelgradig beurteilt, wird geltend gemacht, der psychische Zustand habe sich verschlechtert. In der Stellungnahme vom 24. Mai 2006 bleibt Dr. med. R._ jedoch bei der schon am 21. März 2004 geäusserten Auffassung, wonach der Beschwerdeführer aufgrund des Rückenleidens und der depressiven Störung insgesamt zu 50 % arbeitsunfähig ist. Das eingereichte Zeugnis ist daher nicht geeignet, zu einer anderen Beurteilung zu führen und gibt keinen Anlass zur Anordnung weiterer Abklärungen. Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde besteht auch kein Grund zu einer Rückweisung der Sache zwecks Überprüfung der im Abklärungsbericht der IV-Stelle enthaltenen Angaben zur Leistungsfähigkeit insbesondere bei der Verrichtung körperlich leichterer Arbeiten. Der Beschwerdeführer hat die Angaben betreffend Art und Ausmass der behinderungsbedingten Einschränkungen am 18. Januar 2005 im Abklärungsbericht unterschriftlich als richtig bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse in der Zeit bis zum Erlass des Einspracheentscheids wesentlich geändert hätten, liegen nicht vor. 3.3 Zu bestätigen ist auch die von der Verwaltung im Rahmen der ausserordentlichen Bemessungsmethode vorgenommene erwerbliche Gewichtung der krankheitsbedingten Einschränkungen in der Leistungsfähigkeit (vgl. hiezu BGE 128 V 32 Erw. 4). Nach den Angaben des Beschwerdeführers hatte er im Jahr 2004 für die gemischte Tätigkeit als Geschäftsführer und Mechaniker einen Bruttolohn von Fr. 6800.- im Monat bezogen. Der im Betrieb angestellte Maschinenmechaniker erhielt einen Monatslohn von Fr. 5800.- und der Hilfsarbeiter einen solchen von Fr. 5200.- (x 13). Im Lichte dieser Angaben ist nicht zu beanstanden, wenn im Abklärungsbericht vom 16. Februar 2005 für die Betriebsführung von einem Jahreseinkommen von Fr. 104'000.- (Fr. 8000.- x 13) und für die Tätigkeit als Mechaniker von einem solchen von Fr. 71'500.- (Fr. 5500.- x 13) ausgegangen wird. Die Berechnung ist lediglich insofern zu berichtigen, als sich bei Anteilen der Betriebsführung von 20 % und der manuellen Tätigkeit von 80 % ein Jahreseinkommen aus der Betriebsführung von Fr. 20'800.- (20 % von Fr. 104'000.-) und aus der manuellen Tätigkeit von Fr. 57'200.- (80 % von Fr. 71'500.-) ergibt, was zu einem Valideneinkommen von Fr. 78'000.- (und nicht Fr. 77'920.-) führt. Weil der Beschwerdeführer lediglich noch leichte körperliche Arbeit zu verrichten vermag, deren Anteil an der gesamten manuellen Tätigkeit 50 % beträgt, beläuft sich das Invalideneinkommen auf Fr. 49'400.- (Fr. 20'800.- + Fr. 28'600.-). Gemessen am Valideneinkommen von Fr. 78'000.- ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 36 2/3 %, weshalb Verwaltung und Vorinstanz den Rentenanspruch zu Recht verneint haben. Daran vermögen die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Die Feststellung im Abklärungsbericht, wonach der Beschwerdeführer bei leichten Arbeiten nicht "mehr als zwei Stunden am Stück" arbeiten kann, führt schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, weil Arbeitspausen auch bei gesunden Arbeitnehmern üblich sind und der Beschwerdeführer in einem bestimmten Mass zwischen körperlich leichten Arbeiten und Bürotätigkeiten wechseln kann. Nicht stichhaltig ist ferner der Einwand, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass der Beschwerdeführer durch eine adäquate Umverteilung der Arbeit im Betrieb eine bessere Verwertung der Restarbeitsfähigkeit zu erlangen vermöchte. Anlässlich der Abklärung an Ort und Stelle hat der Beschwerdeführer erklärt, die schwereren Arbeiten, welche er nicht mehr ausführen könne, überlasse er krankheitsbedingt seinen Angestellten. Zudem hat er bestätigt, dass er die Betriebsführung und die leichteren Arbeiten, welche insgesamt 60 % der Gesamttätigkeit ausmachen, ohne wesentliche Einschränkungen verrichten kann. Bei dieser Sachlage ist mit der Vorinstanz anzunehmen, dass mit einer geeigneten Arbeitsverlagerung sogar eine gegenüber dem Betätigungsvergleich geringere erwerbliche Auswirkung der beeinträchtigten Leistungsfähigkeit zu erwarten wäre. Ohne dass es weiterer Abklärungen bedarf, muss es daher bei der Feststellung bleiben, dass die Abweisung des Rentenanspruchs zu Recht besteht. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 14. Dezember 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_786/2020 Arrêt du 11 janvier 2021 Cour de droit pénal Composition Mmes et MM. les Juges fédéraux Jacquemoud-Rossari, Présidente. Denys, van de Graaf, Koch et Hurni. Greffière : Mme Musy. Participants à la procédure A._, représenté par Me Alain Macaluso, avocat, recourant, contre 1. Ministère public de la Confédération, Guisanplatz 1, 3003 Berne, 2. Département fédéral des finances (DFF), Bundesgasse 3, 3003 Berne, intimés. Objet Prescription de l'action pénale, obligation de communiquer (art. 9 LBA), recours contre le jugement du Tribunal pénal fédéral, Cour d'appel, du 28 mai 2020 (CA.2019.7). Faits : A. Par prononcé pénal du 5 avril 2018, le Département fédéral des finances (DFF) a condamné A._ pour infraction à l'art. 37 al. 2 de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (LBA; RS 955.0) commise entre le 16 mai 2011 et le 6 juin 2011, au paiement d'une amende de 15'000 fr. ainsi qu'à la prise en charge des frais de la procédure. En substance, le DFF a considéré que le recourant - en tant que personne responsable au sein de la banque B._SA - n'avait pas communiqué, à tort, dès le 16 mai 2011 jusqu'au 6 juin 2011, au bureau de communication en matière de blanchiment d'argent ( Money Laundering Reporting Office Switzerland : « MROS ») les soupçons concernant l'origine criminelle, respectivement d'un lien avec le blanchiment d'argent, des valeurs patrimoniales se trouvant sur le compte de C._. Par ailleurs, pour le même complexe de faits, la banque B._SA et deux de ses collaborateurs (D._ employée du service complianceet E._, responsable de l'agence de la banque B._SA à U._) ont été poursuivis par le Ministère public du canton de Fribourg pour blanchiment d'argent par omission. En application de l'art. 53 CP, cette procédure a été classée le 31 août 2015 au motif que la partie plaignante, la société F._, ayant été dédommagée par la banque B._SA, a retiré sa plainte. B. Le 16 avril 2018, A._ a demandé à être jugé par un tribunal, conformément à l'art. 72 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0). Par jugement du 25 mars 2019, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a acquitté le recourant du chef d'accusation de violation de l'obligation de communiquer (art. 37 LBA). Les frais de la procédure ont été mis à la charge de la Confédération. Enfin, la Confédération a été condamnée à verser au recourant une indemnité de 26'630 francs. En substance, il a été retenu que la banque B._SA avait partiellement enfreint son obligation de communiquer au sens de l'art. 9 LBA entre le 27 mai 2011 et le 6 juin 2011. Néanmoins, cette violation ne pouvait pas être imputée personnellement à A._, dès lors qu'au moment où l'obligation de communiquer était née, la compétence n'incombait plus au service compliance de la banque B._SA, mais au service juridique de la banque. C. Par jugement du 28 mai 2020, la Cour d'appel du Tribunal pénal fédéral a admis l'appel formé par le DFF à l'encontre du jugement de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral du 25 mars 2019. Elle a reconnu A._ coupable de violation par négligence de l'obligation de communiquer (art. 37 al. 2 LBA) et l'a condamné à une amende de 10'000 francs. Elle a mis les frais de procédure à la charge de A._. En substance, elle a considéré que l'obligation de communiquer était née le 16 mai 2011 déjà, et qu'à cette période, elle incombait à A._. D. A._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral à l'encontre du jugement du 28 mai 2020. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est constaté la prescription de l'action pénale et que la procédure pénale est par conséquent classée. Subsidiairement, il conclut à son acquittement. Plus subsidiairement encore, il conclut au renvoi de la cause à la Cour d'appel du Tribunal pénal fédéral pour nouvelle décision. Considérant en droit : 1. Le recourant soulève le grief de la prescription. 1.1. Il n'est pas contesté que les faits reprochés au recourant sont survenus entre le 16 mai 2011 et le 6 juin 2011, ni que le délai de prescription applicable en l'espèce est de sept ans (art. 9 al. 1 LBA dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2015; art. 52 LFINMA; ATF 142 IV 276 consid. 5.4.2). Le prononcé pénal a été rendu le 5 avril 2018, soit avant l'échéance du délai de prescription de sept ans. Cependant, le recourant fait valoir que seul le jugement de la Cour des affaires pénales du TPF interrompt la prescription, et non le prononcé pénal du DFF. Par conséquent, au vu de la date du prononcé du jugement (25 mars 2019), l'action pénale à son encontre est selon lui prescrite. 1.2. En droit pénal administratif, à l'issue de son enquête, l'administration décerne un mandat de répression ou suspend l'enquête (art. 62 al. 1 DPA). Quiconque est touché par un mandat de répression ou une ordonnance de confiscation peut faire opposition dans les trente jours suivant la notification (art. 67 al. 1 DPA). Si aucune opposition n'est formée dans le délai légal, le mandat de répression ou l'ordonnance de confiscation est assimilé à un jugement passé en force (art. 67 al. 2 DPA). En cas d'opposition, l'administration reconsidère le mandat ou l'ordonnance attaqué à l'égard de tous ceux qui sont touchés (art. 69 al. 1 DPA). Après son nouvel examen, l'administration suspend l'enquête ou rend un prononcé pénal ou un prononcé de confiscation (art. 70 al. 1 DPA). Quiconque est touché par un prononcé pénal ou par un prononcé de confiscation peut, dans les dix jours suivant la notification, demander à être jugé par un tribunal (art. 72 al. 1 DPA). Si le jugement par le tribunal a été demandé [...], l'administration transmet le dossier au ministère public cantonal à l'intention du tribunal compétent [...] (art. 73 al. 1 DPA). Si le jugement par le tribunal n'est pas demandé dans le délai légal, le prononcé pénal ou le prononcé de confiscation est assimilé à un jugement passé en force (art. 72 al. 3 DPA). Le renvoi pour jugement tient lieu d'accusation. Il doit contenir un exposé des faits et indiquer les dispositions pénales applicables ou se référer au prononcé pénal (art. 73 al. 2 DPA). La prescription ne court plus si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu (art. 97 al. 3 CP). Selon la jurisprudence, il faut entendre par jugement de première instance, au-delà duquel la prescription ne court plus, un jugement de condamnation ou d'acquittement (ATF 143 IV 450 consid 1.2 p. 451; 139 IV 62 consid. 1.5 p. 70 ss). Dans le cas d'affaires pénales qui sont d'abord traitées en procédure administrative pénale au regard du DPA, le prononcé pénal (art. 70 DPA) qui succède au mandat de répression (art. 64 DPA) constitue la décision déterminante qui met fin à la prescription (ATF 142 IV 276 consid. 5.2; 139 IV 62 consid. 1.2; 133 IV 112). 1.3. Le recourant considère que la jurisprudence qui assimile le prononcé pénal au sens de l'art. 70 DPA à un jugement de première instance, interruptif de la prescription selon l'art. 97 al. 3 CP, doit être abandonnée. Il fait valoir que la conception du Tribunal fédéral est critiquée par la doctrine (Matthias Zurbrügg, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 2013, n° 62 ad art. 97; Macaluso/Garbarski, 6B_207/2017 : La prescription de l'action pénale en droit pénal administratif : confirmation d'une jurisprudence critiquable in PJA 2018 p. 117; Markwalder/Frank, Verwaltungsstrafrecht : Besprechung des Entscheids des Bundesstrafgerichts BV.2018.6 in forumpoenale 6/2018, p. 543) et expose en particulier les arguments suivants. La voie de droit ouverte contre un prononcé pénal est une voie de rétractation, comme pour l'ordonnance pénale selon le CPP. En effet, frappée d'opposition, l'ordonnance pénale cesse d'avoir existé comme prononcé ayant une portée juridictionnelle. Au vu de son caractère annulable ex tunc, la jurisprudence admet depuis longtemps que l'ordonnance pénale n'a pas d'effet interruptif de la prescription (ATF 142 IV 11 consid. 1.2.2.). Il doit en aller de même du prononcé pénal, au regard des art. 67 ss DPA. En outre, dans un arrêt récent (ATF 146 IV 59), le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence en matière d'effet interruptif de la prescription rattaché à un jugement par défaut. Se référant en particulier à la nature de la voie de droit applicable aux jugements par défaut et en invoquant le régime similaire de l'ordonnance pénale, le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'était plus soutenable de considérer qu'un jugement par défaut valablement frappé d'opposition puisse interrompre le cours de la prescription de l'action pénale selon l'art. 97 al. 3 CP (ATF 146 précité, consid. 3.4.5). Le recourant en déduit que selon la nouvelle jurisprudence, la voie de droit qui s'attache à une décision est déterminante pour juger de l'effet interruptif de la prescription que revêt cette décision. De plus, le recourant expose qu'il n'existe plus, depuis l'entrée en vigueur du CPP, de différences substantielles entre les procédures à suivre après opposition à une ordonnance pénale et après opposition à un mandat de répression; en application de l'art. 355 CPP, l'ordonnance pénale frappée d'opposition n'est maintenue qu'après que le ministère public a administré les autres preuves nécessaires au jugement de l'opposition. Il en résulte que, comme le prononcé pénal, l'ordonnance pénale ne permet de saisir la juridiction de jugement qu'après une instruction contradictoire et complète. A cela, le recourant ajoute que désormais, le délai de prescription pour les contraventions à l'ordre financier ressortant à la DPA a été porté à sept ans par l'art. 52 LFINMA, tandis que les contraventions ordinaires relevant du code pénal connaissent un délai de prescription de l'action pénale de trois ans seulement. Selon le recourant, compte tenu de ce long délai de prescription, il n'y a aucune justification pratique à anticiper l'interruption définitive du cours de la prescription pénale au moment de l'intervention du prononcé pénal. Il y voit une inégalité de traitement avec les contraventions faisant l'objet d'une ordonnance pénale. Enfin, le recourant fait valoir que le DFF n'étant pas un juge indépendant et impartial au sens de l'art. 6 CEDH, il s'avère nécessaire qu'un recours effectif devant une véritable autorité juridictionnelle soit ouvert. Or, le recours devant la Cour des affaires pénales du TPF n'est pas un recours effectif, dès lors que la prescription est interrompue par le prononcé pénal d'une autorité administrative et non par le jugement de cette instance judiciaire. 1.4. Un changement de jurisprudence ne se justifie, en principe, que lorsque la nouvelle solution procède d'une meilleure compréhension de la ratio legis, repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques; sinon, la pratique en cours doit être maintenue. Un changement doit par conséquent reposer sur des motifs sérieux et objectifs qui, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circons-tances, est ancienne (ATF 145 III 303 consid. 4.1.2 p. 308; 145 I 227 consid. 4 p. 232). Il y a lieu d'examiner la jurisprudence du Tribunal fédéral ici remise en cause. 1.5. Le Tribunal fédéral considère que le prononcé pénal est assimilable à un jugement de première instance au sens de l'art. 97 al. 3 CP dès lors que la personne accusée se voit accorder des droits de participation étendus en procédure pénale administrative (ATF 142 IV 11 consid. 1.2.1 p. 12 s.; 133 IV 112 consid. 9.4.4 p. 116 s.). Ainsi, la personne accusée se voit accorder le droit d'être entendu, de participer à l'obtention de preuves (art. 35 DPA) et de consulter les dossiers (art. 36 DPA). Si l'intéressé s'oppose au mandat de répression établi sommairement (art. 64 DPA), l'administration doit réexaminer la question et émettre un prononcé pénal motivé conformément à l'art. 70 DPA. Le prononcé pénal doit impérativement être précédé d'un mandat de répression, qui doit reposer sur des motifs sommaires comme l'ordonnance pénale. Le prononcé pénal doit en revanche, de la même manière qu'un jugement de première instance, être fondé sur une base circonstanciée et être rendu dans une procédure contradictoire. Ainsi le mandat de répression a des parallèles avec l'ordonnance pénale, alors que le prononcé pénal équivaut à une décision de première instance (ATF 142 précité consid. 1.2.1 p. 12; 133 précité consid. 9.4.4 p. 117). Pour ces motifs, il n'y a pas lieu d'assimiler le prononcé pénal à une ordonnance pénale, qui n'a pas pour effet d'interrompre la prescription en cas d'opposition valable, indépendamment de la question de savoir si des actes d'enquête supplémentaires sont mis en oeuvre après que l'opposition a été formée (cf. ATF 142 précité consid. 1.2.1 p. 13; 133 précité consid. 9.4.4 p. 117). Le Tribunal fédéral a en outre confirmé sa jurisprudence dans plusieurs arrêts récents non publiés (arrêts 6B_286/2018 du 26 avril 2019 consid. 3.5.2-3.5.3; 6B_1304/2017 du 25 juin 2018 consid. 2.3.3 et 2.4.3; 6B_207/2017 du 11 septembre 2017 consid. 1.5; 6B_564/2015 du 29 octobre 2015 consid. 8). Il a notamment examiné à plusieurs reprises si une modification de la jurisprudence s'imposait en prenant en considération les critiques de la doctrine pour conclure, à l'issue de son analyse, que tel n'était pas le cas (arrêts 6B_1304/2017 précité consid. 2.3.3 et 2.4.2; 6B_207/2017 précité consid. 1.5). En particulier, le Tribunal fédéral a exposé que sa conception reposait essentiellement sur le motif que - contrairement à l'ordonnance pénale (art. 352 et suivants du CPP), qui représentait une proposition de règlement extrajudiciaire de l'affaire pénale -, le prononcé pénal devait reposer sur une base circonstanciée et être rendu dans le cadre d'une procédure contradictoire. Cela supposait que l'opposition au mandat de répression fût motivée conformément à l'art. 68 al. 2 DPA. Pour cette raison, le prononcé pénal - du moins en ce qui concernait la prescription - était plus proche d'un jugement du tribunal que d'une ordonnance pénale. En revanche, l'opposition contre le mandat de répression dans la procédure pénale administrative (art. 67 et ss DPA) et l'opposition contre l'ordonnance pénale dans la procédure pénale (art. 354 CPP) étaient largement comparables. Il y avait donc tout lieu de fixer la décision de la deuxième phase de la procédure comme le moment décisif pour le début du délai de prescription. Le fait que cette décision incombe à l'autorité pénale administrative dans le cadre d'une procédure pénale administrative - à condition que la procédure d'opposition ne soit pas ignorée - n'y faisait pas obstacle. Enfin, la nature contradictoire de la procédure résidait également dans la possibilité offerte à l'administration d'ordonner un débat oral à la suite d'une opposition, conformément à l'art. 69 al. 1 DPA (arrêt 6B_1304/2017 précité consid. 2.4.2). Le Tribunal fédéral a encore examiné, dans un arrêt très récent destiné à la publication, si la jurisprudence sur le prononcé pénal, respectivement l'ordonnance de confiscation comme acte interruptif de la prescription devait être modifiée (arrêt 6B_178/2019 du 1er avril 2020 consid. 4 non publié in ATF 146 IV 201). Il a répondu par la négative, considérant qu'il n'existait ni une meilleure compréhension de l'objectif de la loi ni une raison juridiquement pertinente justifiant un changement dans la jurisprudence. La constellation particulière du cas d'espèce - il s'agissait non d'un prononcé pénal mais d'un prononcé de confiscation au sens de l'art. 70 DPA - ne justifiait pas non plus d'envisager un changement de pratique, dès lors que ce prononcé était fondé sur une procédure contradictoire avec des droits de participation étendus pour les personnes touchées (arrêt 6B_178/2019 précité consid. 4.4.10-4.4.12). 1.6. Il résulte de ce qui précède que la jurisprudence du Tribunal fédéral qui assimile le prononcé pénal de l'art. 70 DPA à un jugement de première instance au sens de l'art. 97 al. 3 CP a été examinée puis confirmée à plusieurs reprises. De surcroît, elle n'est pas ancienne. Elle est en particulier postérieure à l'entrée en vigueur du CPP, qui prévoit la procédure de l'ordonnance pénale (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2005 1272), et à l'entrée en vigueur de l'art. 52 LFINMA au 1er janvier 2009 qui porte le délai de prescription des contraventions d'ordre financier à sept ans (FF 2006 2741 p. 2803; cf. ATF 142 IV 276 consid. 5.3 p. 278). Ainsi, dans la mesure où le Tribunal fédéral a conclu, il y a encore de cela quelques mois seulement, qu'il n'existait aucun motif juridique sérieux qui justifierait un éventuel changement de jurisprudence, il n'y a en principe pas lieu de réexaminer cette question une nouvelle fois, les conceptions juridiques n'ayant de toute évidence pas évolué dans un intervalle de temps aussi court. Il en va en particulier ainsi des arguments du recourant tenant à la comparaison avec l'ordonnance pénale, qui ont déjà été discutés à plusieurs reprises dans la jurisprudence. Il est vrai, cependant, que les arguments du recourant tirés d'une modification de jurisprudence en rapport avec le jugement par défaut comme acte interruptif de la prescription (ATF 146 IV 59 consid. 3.4) et de la violation de l'art. 6 CEDH n'ont pas été abordés dans les décisions du Tribunal fédéral précitées. Il en sera donc question ci-après (consid. 1.7 et 1.8). 1.7. Comme le fait valoir le recourant, dans l'arrêt publié aux ATF 146 IV 59, le Tribunal fédéral a relevé que le jugement par défaut devenait caduc lorsqu'une demande de nouveau jugement était déposée et qu'un nouveau jugement était rendu. Dans cette mesure, le régime qui lui était applicable était similaire à celui de l'ordonnance pénale, de sorte qu'il ne devait pas être considéré comme un jugement de première instance au sens de l'art. 97 al. 3 CP (ATF précité consid. 3.4.5 p. 66 s.). Cependant, il ressort également de cet arrêt que le Tribunal fédéral a considéré qu'il se justifiait de s'écarter d'une décision antérieure à l'entrée en vigueur du CPP (arrêt 6B_82/2009 du 14 juillet 2009 consid. 4.3) car les motifs alors développés pour justifier d'assimiler le jugement par défaut à un jugement de première instance au sens de l'art. 97 al. 3 CP n'existaient plus. En effet, l'art. 368 al. 3 CPP, qui prévoit que la demande de nouveau jugement est rejetée lorsque le condamné a fait défaut aux débats sans excuse valable, empêchait désormais l'intéressé de faire défaut dans le seul but de faire courir la prescription. Dans ces conditions, il ne se justifiait plus de considérer le jugement par défaut comme interruptif de la prescription (ATF 146 précité consid. 3.4.2 p. 65 et 3.4.5 p. 66 s.). En cela, la situation du jugement par défaut se distingue de celle d'espèce, où il n'existe pas de modification législative qui annihilerait les motifs pris en considération dans la jurisprudence du Tribunal fédéral assimilant le prononcé pénal à un jugement de première instance sous l'angle de l'interruption de la prescription. Il est encore souligné qu'à la différence de la problématique du jugement par défaut, cette jurisprudence a été maintes fois confirmée récemment, notamment - mais pas exclusivement - dans des décisions publiées (cf. consid. 1.5 supra). Enfin, le critère qui doit être pris en considération s'agissant de déterminer si l'acte en cause est apte à interrompre la prescription au sens de l'art. 97 al. 3 CP est celui de savoir s'il a été précédé d'une procédure contradictoire avec des droits de participation étendus pour les personnes touchées (cf. en particulier: arrêts 6B_178/2019 précité consid. 4 et 6B_1304/2017 précité consid. 2.4.2). Dans le cas d'une procédure par défaut, les droits de participation de l'accusé sont manifestement restreints puisqu'il est jugé hors sa présence. En revanche, comme vu précédemment, le prononcé pénal ne repose pas sur une procédure dans le cadre de laquelle les droits de l'intéressé auraient été limités. Partant, il ne se justifie pas de comparer le prononcé pénal et le jugement par défaut en ce qui concerne l'application de l'art. 97 al. 3 CP. En définitive, l'arrêt cité par le recourant ne commande pas de revoir la jurisprudence concernant le prononcé pénal. 1.8. Le recourant soutient que pour que le recours au juge indépendant et impartial de l'art. 6 CEDH puisse être considéré comme effectif, il ne faut pas que la décision qui en fait l'objet comporte des effets juridiques irréversibles (en l'espèce la prescription) que la loi, comme le droit supérieur, n'attache qu'au prononcé d'un juge. Accorder un effet interruptif de la prescription au prononcé pénal contrevient ainsi à l'art. 6 CEDH. 1.8.1. Aux termes des art. 29a et 30 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que cette cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial (ATF 133 IV 278 consid. 2.2, p. 284; 129 III 445). L'art. 6 par. 1 CEDH et 14 par. 1 Pacte II offrent les mêmes garanties pour les contestations de caractère civil et les accusations en matière pénale (ATF 137 I 128 consid. 4.4.1). Les garanties procédurales instituées à l'art. 6 CEDH doivent être respectées en droit pénal administratif (cf. Eicker/Frank/Achermann, Verwaltungsstraf-recht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, p. 144; Eicker/Goldenberger, Das Verwaltungsstrafrecht im Normensystem, in: Eicker [édit.], Das Verwaltungsstrafrecht im Wandel, 2017, p. 25 et les références citées). Juger au sens de l'art. 29a Cst. signifie un examen complet des faits et du droit (Message relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 1, p. 530). La Cour européenne des droits de l'homme a prononcé que le jugement d'une autorité administrative, qui statue sur une contravention en matière pénale et dont on peut douter de son indépendance et de son impartialité structurelle, doit pouvoir faire l'objet d'un recours devant un organe judiciaire indépendant, qui jouit d'une pleine cognition en fait et en droit (cf. arrêt de la CourEDH Belilos c. Suisse du 29 avril 1988, p. 23, par. 64). 1.8.2. L'autorité précédente a admis que l'indépendance structurelle du DFF pouvait être remise en cause s'agissant d'une autorité administrative fédérale instruisant et statuant en matière pénale. Néanmoins, une voie de recours existait devant une instance judiciaire, à savoir la Cour des affaires pénales du TPF, qui disposait d'un plein pouvoir de cognition en fait et en droit. Certes, le jugement rendu par la Cour des affaires pénales du TPF n'interrompait pas la prescription. Toutefois, cette autorité examinait librement en fait et en droit l'éventuelle prescription d'une infraction, ce qu'elle avait d'ailleurs fait in casu. Le grief du recourant était donc sans fondement (jugement attaqué, consid. 1.1.5). 1.8.3. Comme l'a retenu l'autorité précédente, on ne voit pas pourquoi l'on ne pourrait attacher un effet matériel, comme l'interruption de la prescription, à une décision rendue par une autorité qui ne répond pas aux critères d'un tribunal indépendant et impartial, aussi longtemps qu'un recours existe contre cette décision auprès d'un tribunal disposant d'un plein pouvoir de cognition. Dans la procédure de poursuite des contraventions ressortant du droit pénal administratif, le respect de l'art. 6 CEDH est garanti par l'art. 72 DPA, qui prévoit que quiconque est touché par un prononcé pénal ou par un prononcé de confiscation peut, dans les dix jours suivant la notification, demander à être jugé par un tribunal (al. 1). En l'espèce, quoi qu'en dise le recourant, le sort de l'institution juridique de la prescription n'a pas été définitivement scellé dans le prononcé pénal, puisque la Cour des affaires pénales du TPF a pu librement revoir son application; autre est la question de savoir quels événement (s) ou acte (s) déclenche (nt), respectivement interromp (en) t le cours du délai de la prescription de l'action pénale. La garantie générale de l'accès au juge contient un droit fondamental de procédure (Message relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 1, p. 531) qui n'a, à ce titre, pas vocation à régir des aspects de droit matériel, tel que le calcul du délai de prescription applicable à l'infraction en cause. 1.9. Sur le vu de ce qui précède, les griefs que le recourant élève à l'encontre de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral sont rejetés. 1.10. Le recourant allègue encore que, même dans le cas où le Tribunal fédéral confirmerait sa jurisprudence actuelle, il devrait constater qu'en l'espèce, les conditions posées par cette jurisprudence pour que le prononcé pénal soit assimilé à un jugement de première instance ne sont pas réunies. En effet, le prononcé pénal n'avait pas été rendu au terme d'une procédure contradictoire. Le recourant admettait certes n'avoir pas motivé son opposition à l'encontre du mandat de répression ni ne l'avoir assortie d'offres de preuves. Cependant, si le DFF estimait que son opposition devait être précisée, il aurait alors dû procéder conformément à l'art. 68 al. 3 DPA qui lui imposait d'impartir à l'opposant un bref délai supplémentaire pour régulariser son opposition. Pour le surplus, toutes les réquisitions de preuve qu'il avait présentées au cours de l'instruction avaient été écartées par l'administration et il n'a jamais été confronté à quiconque, ni même auditionné par le DFF. Les actes d'instruction requis n'étaient pourtant pas dénués de pertinence puisque la plupart avaient finalement été ordonnés par la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. 1.10.1. Comme vu ci-dessus (cf. consid. 1.5), pour être considéré comme jugement de première instance interruptif de la prescription, le prononcé pénal doit reposer sur une base circonstanciée et être rendu dans le cadre d'une procédure contradictoire. Cela signifie que l'opposition contre le mandat de répression, au sens de l'art. 68 al. 2 DPA, doit être motivée. La nature contradictoire de la procédure réside également dans la possibilité offerte à l'administration d'ordonner un débat oral à la suite d'une opposition (art. 69 al. 1 DPA; arrêt 6B_1304/2017 précité consid. 2.4.2). Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'Etat, consacré à l'art. 9 in fine Cst., dont le Tribunal fédéral contrôle librement le respect (ATF 138 I 49 consid. 8.3.1 p. 53 et les références citées). Le principe de la bonne foi est également concrétisé à l'art. 3 al. 2 let. a CPP et concerne, en procédure pénale, non seulement les autorités pénales mais, le cas échéant, les différentes parties, y compris le prévenu (ATF 144 IV 189 consid. 5.1 p. 192; 143 IV 117 consid. 3.2 p. 121). Si le recourant dépose un acte dont il connaît l'irrégularité en comptant sur l'octroi d'un délai pour en réparer le vice initial, son comportement, qui tend à l'obtention d'une prolongation de délai pour corriger l'impossibilité de déposer en temps utile son recours, s'apparente à un abus de droit et il ne se justifie pas de le protéger (ATF 142 I 10 consid. 2.4.7; 121 II 252 consid. 4b; arrêt 6B_51/2015 du 28 octobre 2015 consid. 2.2). 1.10.2. L'autorité précédente a constaté qu'à teneur du jugement de la Cour des affaires pénales, le recourant avait soumis intentionnelle-ment au DFF, à l'approche de l'échéance de la prescription, une opposition qui ne remplissait pas les exigences de l'art. 68 al. 2 DPA, et avait demandé à ce que son opposition soit traitée comme une demande de jugement par le tribunal, conformément à l'art. 71 DPA. Il ressortait expressément de cette dernière disposition que l'administration fédérale " peut " traiter une opposition comme une demande de jugement, mais n'est pas contrainte de le faire même à la requête de l'opposant. Les deux instances du TPF ont considéré que le DFF pouvait déduire de l'omission volontaire du recourant, représenté par un mandataire professionnel, de motiver son opposition et de fournir des moyens de preuve, une renonciation à une procédure contradictoire. Son comportement était de surcroît contraire à la bonne foi, dès lors que dans le cadre de son opposition, il avait intentionnellement renoncé à l'exercice de ses droits (absence de motivation et de moyens de preuve) mais s'était prévalu postérieurement de leur violation (jugement attaqué, consid. 1.1.4). 1.10.3. Il ressort du jugement de première instance les éléments de procédure suivants. Le ministère public fribourgeois avait ouvert une procédure pénale contre B._SA, respectivement contre deux collaborateurs de la banque, pour blanchiment d'argent par omission, et transmis au DFF, pour raison de compétence, la dénonciation du Tribunal pénal économique du canton de Fribourg concernant l'éventuelle violation de l'obligation de communiquer au sens de l'art. 37 LBA. Le ministère public a remis au DFF le dossier pénal en sa possession, laquelle comprenait notamment plusieurs auditions d'employés de la banque B._SA. Le 4 août 2017, le DFF a informé le recourant de l'ouverture d'une enquête pénale administrative à son encontre, pour soupçons de violation de l'obligation de communiquer (art. 37 LBA) et l'a invité à se déterminer sur la dénonciation pénale du Tribunal pénal économique du canton de Fribourg du 10 février 2014 et sur l'ordonnance de classement du ministère public du 31 août 2015. Le recourant a contesté avoir commis l'infraction qui lui était reprochée. En outre, il a requis l'audition de plusieurs employés de B._SA, ainsi que la production de l'ensemble des notes et des rapports de visite qui auraient été établis par les employés de la banque au sujet de la relation d'affaires litigieuse concernant C._. Le 15 novembre 2017, l'enquêteur du DFF a rendu un procès-verbal final. Dans la mesure où il a estimé que les faits étaient déjà suffisamment prouvés, l'enquêteur du DFF a renoncé à donner suite aux actes d'enquête requis par le recourant. Le recourant s'est déterminé par écrit à propos dudit procès-verbal. Il a contesté avoir commis l'infraction reprochée et a renouvelé ses réquisitions de preuve. Par ordonnance du 5 février 2018, l'enquêteur du DFF a, une nouvelle fois, rejeté les actes d'enquête sollicités par le recourant. Le 6 février 2018, il a décerné un mandat de répression à l'encontre du recourant. Le 9 mars 2018, le recourant a fait opposition au mandat de répression, en requérant que ladite opposition soit traitée comme une demande de jugement par le tribunal, conformément à l'art. 71 DPA. Son opposition ne contenait ni motivation, ni offre de preuve ou de conclusion sur le fond de l'affaire. 1.10.4. Le recourant soutient que le DFF a reconnu que la procédure qu'il a menée était dépourvue de caractère contradictoire. A cet égard, il se prévaut d'un extrait du prononcé pénal du 5 avril 2018 à teneur duquel le DFF a retenu que "[...] l'absence d'exercice effectif du droit à la confrontation ne s'oppose dès lors pas à l'exploitation de l'ensemble des preuves mentionnées dans l'état de fait du présent prononcé pénal " (p. 12 n° 64). Cet extrait du prononcé pénal n'a pas la portée que lui prête le recourant. En effet, il se rapporte uniquement à l'administration des pièces émanant du dossier reçu du ministère public. Le DFF a considéré que le fait que le recourant n'ait pas pu participer à l'administration des preuves conduite par le ministère public fribourgeois, faute d'être visé par son enquête, ne faisait pas obstacle à l'exploitation, dans la présente procédure, des moyens de preuves collectés par cette autorité. Il a indiqué que, même si ces indications supplémentaires n'étaient pas retenues en tant que pièces de la mosaïque des preuves administrées, il résulterait des preuves restantes des éléments suffisants pour prononcer la condamnation de celui-ci au sens de l'art. 37 al. 2 LBA. A teneur du jugement attaqué, le recourant n'a pas critiqué l'exploitation de ces moyens de preuve par le DFF. Le cas d'espèce se distingue par le fait que l'opposition au mandat de répression était dépourvue de toute motivation et d'offres de preuves. Le Tribunal fédéral est lié par la constatation de l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF) selon laquelle le recourant savait ou devait savoir que l'opposition au mandat de répression devait être motivée et qu'il avait donc intentionnellement soumis un acte qui ne respectait pas les exigences de l'art. 68 al. 2 DPA. Dans son recours, il admet d'ailleurs avoir voulu réserver ses moyens de preuve pour le tribunal. Dans cette mesure, le DFF pouvait considérer que le recourant renonçait à faire usage de son droit d'être entendu et il n'avait pas à accorder un délai au recourant pour compléter son opposition en vertu de l'art. 68 al. 3 DPA (cf. consid. 1.10.1 supra). Dans ces circonstances, il est également compréhensible que le DFF ait renoncé à tenir un débat oral. C'est à juste titre que l'autorité précédente a considéré que le recourant agissait de manière contraire à la bonne foi en renonçant volontairement à exercer son droit de participer à la procédure d'opposition au mandat de répression pour arguer ensuite de ce que celle-ci n'était pas contradictoire. Pour le reste, il y a lieu de souligner que le recourant a eu plusieurs fois l'occasion de faire valoir son point de vue dans le cadre de l'enquête du DFF et qu'il a pu répondre aux reproches qui lui étaient adressés. Il ne prétend pas, d'ailleurs, qu'il n'aurait pas eu l'occasion de se déterminer sur l'ensemble du dossier en mains de cette autorité. Il s'ensuit que dans la constellation particulière du cas d'espèce, la procédure menée par le DFF ne faisait pas obstacle à ce que l'instance inférieure considère que le prononcé pénal du 5 avril 2018 mettait fin à la prescription conformément à l'art. 97 al. 3 CP. Selon ce qui précède, le grief de la prescription soulevé par le recourant est rejeté. 2. Le recourant se plaint de la violation des principes de légalité et de non-rétroactivité en lien avec l'interprétation de la notion de " soupçons fondés " au sens de l'art. 9 LBA. 2.1. 2.1.1. Une peine ou une mesure ne peut être prononcée qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi (art. 1 CP). Le principe de la légalité ( nulla poena sine lege) est aussi ancré expressément à l'art. 7 CEDH. Il se déduit également de l'art. 5 al. 1, 9 et 164 al. 1 let. c Cst. (ATF 144 I 242 consid. 3.1.2 p. 251; 143 II 297 consid. 9.5 p. 343; 138 IV 13 consid. 4.1 p. 19 s.). Le principe est violé lorsque quelqu'un est poursuivi pénalement en raison d'un comportement qui n'est pas visé par la loi; lorsque l'application du droit pénal à un acte déterminé procède d'une interprétation de la norme pénale excédant ce qui est admissible au regard des principes généraux du droit pénal; ou si quelqu'un est poursuivi en application d'une norme pénale qui n'a pas de fondement juridique (ATF 144 I 242 consid. 3.1.2 p. 251). Le principe s'applique à l'ensemble du droit pénal. Il n'exclut pas une interprétation extensive de la loi à la charge du prévenu (ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 20). La loi doit être formulée de manière telle qu'elle permette au citoyen de s'y conformer et de prévoir les conséquences d'un comportement déterminé avec un certain degré de certitude dépendant des circonstances (ATF 144 I 242 consid. 3.1.2 p. 251; 141 IV 179 consid. 1.3.3 p. 282; 138 IV 13 consid. 4.1 p. 20). L'exigence de précision de la base légale ne doit cependant pas être comprise d'une manière absolue. Le législateur ne peut pas renoncer à utiliser des définitions générales ou plus ou moins vagues, dont l'interprétation et l'application sont laissées à la pratique. Le degré de précision requis ne peut pas être déterminé de manière abstraite. Il dépend, entre autres, de la multiplicité des situations à régler, de la complexité ou de la prévisibilité de la décision à prendre dans le cas particulier, du destinataire de la norme, ou de la gravité de l'atteinte aux droits constitutionnels. Il dépend aussi de l'appréciation que l'on peut faire, objectivement, lorsque se présente un cas concret d'application (ATF 139 I 72 consid. 8.2.1 p. 86; 138 IV 13 consid. 4.1 p. 20 et les références citées; arrêts 6B_984/2019 du 8 octobre 2019 consid. 2.3; 6B_1174/2017 du 7 mars 2018 consid. 3.2). Selon l'art. 2 al. 1 CP, la loi pénale ne s'applique qu'aux faits commis après son entrée en vigueur (principe de la non-rétroactivité de la loi pénale). Ce principe et l'application de la Iex mitior sont limités aux modifications apportées à la loi pénale et ne peuvent être invoqués en cas de revirement de jurisprudence ( cf. arrêt du Tribunal fédéral du 18 janvier 1983 publié in Pra 1983 190, n° 69; Jean Gauthier in Commentaire romand Code pénal I, 2009, n° 32 ad art. 2 CP; Dupuis et al., Code pénal, Petit commentaire, 2e éd. 2017, n° 15 ad art. 2 CP; Popp/Berkemeier, in Basler Kommentar Strafrecht I, 4e éd. 2019, n° 17 ad art. 2 CP). Pour la Commission EDH, le juge peut préciser les éléments constitutifs d'une infraction mais non les modifier, de manière substantielle, au détriment de l'accusé. Il n'y a ainsi rien à objecter à ce que les éléments constitutifs existants de l'infraction soient précisés et adaptés à des circonstances nouvelles pouvant raisonnablement entrer dans la conception originelle de l'infraction (Décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 4 mars 1985 déclarant irrecevable la requête n°10505/83, Enkelmann c. Suisse, publiée in JAAC 1985 IV 454, n°76). 2.1.2. Les actes reprochés au recourant datent de 2011. C'est donc la LBA dans sa teneur en vigueur au 1er janvier 2010 (ci-après: LBA-2010) qui est applicable (cf. ATF 143 III 653 consid. 4.3 p. 659), étant précisé que les modifications législatives des art. 6 et 9 LBA intervenues le 1er janvier 2016 concernent des hypothèses qui ne s'appliquent pas à la présente cause. L'art. 6 LBA-2010 prévoit que l'intermédiaire financier doit clarifier l'arrière-plan et le but d'une transaction ou d'une relation d'affaires lorsque (let. a) la transaction ou la relation d'affaires paraissent inhabituelles, sauf si leur légalité est manifeste, (let. b) des indices laissent supposer que des valeurs patrimoniales proviennent d'un crime, qu'une organisation criminelle (art. 260ter, ch. 1, CP) exerce un pouvoir de disposition sur ces valeurs ou que celles-ci servent au financement du terrorisme (art. 260quinquies, al. 1, CP). L'obligation de communiquer selon l'art. 9 al. 1 LBA-2010 naît dès que l'intermédiaire financier sait ou présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires pourraient remplir l'un des cas de figure de cette disposition. 2.1.3. La notion de " soupçons fondés " prête à discussion et est sujette à interprétation (cf. Nicolas Herren, L'obligation de communiquer : les " soupçons fondés " de l'art. 9 LBA in SJ 2019 II, pp. 107 ss., spéc. pp. 112 ss; Ursula Cassani, Évolutions législatives récentes en matière de droit pénal économique : blanchiment et corruption privée in RPS 2018, pp. 179 ss.). Selon la jurisprudence, un soupçon doit être considéré comme fondé lorsqu'il repose sur des circonstances insolites qui ont été recueillies avec soin par l'intermédiaire financier. Si ce dernier a un simple doute que, par exemple, les valeurs patrimoniales proviennent d'un acte criminel, il doit tout de même faire une communication au MROS (arrêts 1B_433/2017 du 21 mars 2018 consid. 4.9; 4A_313/2008 du 27 novembre 2008 consid. 4.2.2.3; jugements du TPF SK.2018.47 du 26 avril 2019 consid. 5.5.1; SK.2017.54 du 19 décembre 2017 consid. 2.2.3.1; SK.2014.14 du 18 mars 2015 consid. 4.5.1.1). Comme l'a retenu l'autorité précédente, il faut comprendre de cette jurisprudence que si, après un examen concret de la relation d'affaire, le soupçon ne peut être dissipé au cours des clarifications menées au sens de l'art. 6 al. 2 LBA-2010 à défaut notamment de plausibilité, il ne s'avère donc pas infondé et doit être communiqué au MROS (cf. jugement attaqué, consid. 1.1.4.2 et 1.1.4.4; dans ce sens également: Rapport annuel 2016 du Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent MROS d'avril 2017, p. 52; Daniel Thelesklaf, GwG-Kommentar, 3e éd. 2019, n° 10 ad art. 9; Matthias Kuster, Zur Abgrenzung des Melderechts nach Art. 305 ter Abs. 2 StGB von der Meldepflicht nach Art. 9 GwG, in Jusletter 26 juin 2017, n°22-24 [il opère une distinction lorsque les clarifications complémentaires reposent sur un seul indice ou plusieurs, de sorte que si les soupçons initiaux ne peuvent être infirmés dans le premier cas, ils ne doivent pas être communiqués, alors que dans le second cas oui]; voir aussi, à propos de l'interprétation de la jurisprudence: Nicolas Herren, op. cit., pp. 118 et 123). Cette acception de la notion de " soupçons fondés " est critiquée par une partie de la doctrine, qui estime que l'intermédiaire financier n'a pas d'obligation de communiquer au sens de l'art. 9 LBA lorsque les soupçons ne sont ni confirmés ni infirmés à l'issue de la procédure de clarification, mais tout au plus un droit de communiquer selon l'art. 305ter al. 2 CP et cas échéant un devoir de surveillance de la relation (cf. Nicolas Herren, op. cit., p. 125-126.; Carlo Lombardini, Banques et blanchiment d'argent, 3e éd. 2016, p. 152 n° 582, p. 154 n° 590 et p. 156 n° 602 et 603; Roland Luchsinger, Handkommentar Geldwäscherei-gesetz (GwG), 2017, n° 27 à 30 ad art. 9 LBA; Marianne Johanna Hilf, Handkommentar Geldwäschereigesetz (GwG), 2017, n° 23 ad art. 37 LBA; Doris Hutzler, Kommentar Kriminelles Vermögen - Kriminelle Organisationen, vol. II, 2018, n° 48 et n° 161 ad art. 9 LBA; Michael Reinle, Die Meldepflicht im Geldwäschereigesetz - Die Banken im Spannungsfeld zwischen Geldwäschereibekämpfung und Vertrauensverhältnis zum Bankkunden, 2007, n° 600 et 602 p. 125). 2.2. A l'appui de son argumentation, le recourant commence par rappeler que la notion de " soupçons fondés " est controversée et sujette à discussion. Il souligne que dans son rapport de 2016, le MROS avait observé que " cette notion indéterminée laisse la place à l'interprétation et à son adaptation au fil du temps ", dite adaptation s'étant notamment cristallisée ces dernières années sous la forme d'un abaissement significatif du seuil déclenchant l'obligation de communiquer dans la jurisprudence fédérale (Rapport annuel du bureau de communication en matière de blanchiment d'argent MROS 2016, avril 2017, p. 52, voir aussi : FF 1996 III 1057 p. 1067). En outre, le DFF avait qualifié la notion de " soupçons fondés " d'opinion personnelle et subjective, qui pouvait conduire à des appréciations différentes en fonction des intermédiaires financiers (DFF, Mise en oeuvre des recommandations du Groupe d'action financière, révisé en 2012 - Rapport d'explications destiné à la consultation, Février 2013, p. 80). Le recourant en conclut que l'art. 9 LBA-2010 ne répond pas aux impératifs de clarté, de précision et de transparence exigés par le principe de la légalité. Partant, en étendre le champ d'application, par voie de jurisprudence ou de pratique, à des situations dans lesquelles les clarifications prévues à l'art. 6 LBA-2010 n'ont pas permis d'écarter le " simple doute " qui existait au moment de leur mise en oeuvre, sans toutefois que ces clarifications aient pour autant conduit à des " soupçons fondés ", était difficilement justifiable, bien que ce soit le sens de la jurisprudence fédérale récente. Par ailleurs, le recourant soutient que la décision judiciaire instituant le principe que de simples doutes sur l'origine criminelle des valeurs patrimoniales concernées déclenche l'obligation de communiquer au MROS est postérieure aux faits d'espèce (cf. jugement du TPF SK.2014.14 précité). En effet, la portée d'un arrêt antérieur (arrêt 4A_313/2008 du 27 novembre 2008) devait être relativisée; non publié, rendu par une Cour de droit civil dans le contexte d'une action fondée sur une violation alléguée des droits de la personnalité aux termes des art. 28 ss CC et non d'une décision intervenant dans une procédure pénale relative à l'art. 37 LBA, le Tribunal fédéral s'était limité à rappeler la position de la doctrine sans la faire sienne de manière reconnaissable. Il s'ensuit, selon le recourant, que l'autorité précédente a appliqué au cas d'espèce, qui date de mai 2011, une évolution jurisprudentielle, comportant une extension du champ d'application de la norme pénale à des situations non expressément prévues par le législateur et non raisonnablement envisageables, qui n'est intervenue qu'à compter de 2015. 2.3. Il convient de déterminer si l'interprétation qu'a faite l'autorité intimée de la notion de " soupçons fondés " dans le cas d'espèce (cf. consid. 2.1.3 2ème para. supra) excède ce qui est admissible au regard des principes de légalité et de non-rétroactivité. 2.3.1. L'obligation de communiquer dont est investi l'intermédiaire financier par l'art. 9 al. 1 LBA-2010 s'inscrit notamment dans le cadre de ses obligations de diligence particulière déterminées à l'art. 6 LBA-2010 (Message relatif à la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchissage d'argent dans le secteur financier du 17 juin 1996, FF 1996 III 1057 p. 1083 s.). Le Message renvoie notamment à l'annexe à la directive 91/3 de l'ancienne Commission fédérale des banques, devenue annexe de l'ordonnance de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur la prévention du blanchiment d'argent et du financement du terrorisme. Dans sa version en vigueur au moment des faits [OBA-FINMA du 8 décembre 2010, RS 955.033.0], cette annexe énumère des exemples d'indices en matière de blanchiment. Il y est précisé que, pris séparément, ces indices ne permettent pas, en règle générale, de fonder un soupçon suffisant de l'existence d'une opération de blanchiment; toutefois le concours de plusieurs de ces éléments peut en indiquer la présence (annexe OBA-FINMA, A1). L'essentiel est d'examiner la plausibilité des explications du client quant à l'arrière-plan économique des opérations soupçonnées de blanchiment; à cet égard, il est important que les explications du client ne soient pas acceptées sans examen (annexe OBA-FINMA, A2). Le Message précise que lorsque l'intermédiaire financier dispose d'indices lui permettant de soupçonner que la transaction qu'il doit effectuer pourrait servir au blanchiment d'argent, il doit poursuivre ses investigations jusqu'à ce qu'il sache ce qu'il en est: soit la transaction qui paraissait suspecte est régulière, soit ses soupçons étaient fondés et il y a lieu d'en référer au Bureau de communication conformément à l'art. 9 LBA. Pour pouvoir trancher cette question, l'intermédiaire doit clarifier l'arrière-plan économique et le but de la transaction (FF 1996 III 1057 p. 1083). En ce qui le concerne, le MROS considère que la jurisprudence fédérale va dans le sens de l'interprétation de la notion de " soupçons fondés " qu'il préconisait déjà dans son rapport de 2007 (cf. Rapport annuel 2016 du Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent MROS d'avril 2017 p. 52). En effet, il ressortait du préambule à son rapport annuel 2007 que: " Du point de vue du MROS, il s'agit bien plus de transmettre une communication au sens de l'art. 9 LBA si, selon diverses indications, selon l'obligation particulière de clarification prévue à l'art. 6 et selon les indices qui en résultent, l'intermédiaire financier présume ou du moins ne saurait exclure que les valeurs patrimoniales sont d'origine criminelle ". 2.3.2. Il n'est pas contesté que la jurisprudence a procédé à une interprétation évolutive du texte de l'art. 9 LBA-2010. Cela étant, le recours à une notion juridique indéterminée dans un texte de loi doit précisément permettre de laisser à la pratique une certaine marge d'interprétation dans son application. Au regard des développements qui précèdent, les précisions apportées par la jurisprudence dans le but de définir les contours de la notion juridique indéterminée de " soupçons fondés " peuvent raisonnablement entrer dans la conception originelle de l'infraction. En particulier, le Message de 1996 exprimait déjà l'idée que les soupçons qui n'étaient pas dissipés à l'issue de la procédure de clarification devaient être communiqués. En outre, comme l'a relevé l'autorité précédente, cette approche s'inscrit dans la logique de la LBA au regard notamment des clarifications au sens de l'art. 6 LBA-2010 et correspond au but de la loi qui vise à permettre la découverte et la confiscation des valeurs concernées (cf. ATF 144 IV 391 consid. 3.4 p. 397; 142 IV 276 consid. 5.4.2 p. 279). En définitive, le recourant ne démontre pas que l'interprétation de l'élément constitutif de " soupçons fondés " qu'il critique serait extensive au point qu'elle reviendrait à modifier, de manière substantielle, les conditions d'application de l'art. 9 LBA-2010. Pour le surplus, comme vu ci-dessus, l'interprétation plus large de la notion de " soupçons fondés " ressortait déjà d'un arrêt du Tribunal fédéral de 2008 (4A_313/2008 précité) ainsi que d'un rapport du MROS de 2007, soit d'actes antérieurs aux faits reprochés au recourant. Bien que le prénommé veuille nuancer la portée de l'arrêt en question, il n'en demeure pas moins que la conception actuelle de la notion de " soupçons fondés " trouve ancrage dans cette décision, la jurisprudence ultérieure continuant de s'y référer (cf. arrêt 1B_433/2017 précité consid. 4.9; jugements du TPF SK.2014.14 précité consid. 4.5.1.1; SK.2017.54 précité consid. 2.2.3.1; SK.2018.47 précité consid. 5.5.1). Il en découle que l'évolution de la notion de " soupçons fondés " était suffisamment prévisible pour le recourant. Il s'ensuit que les principes de légalité et de non-rétroactivité ne sont pas violés. 2.4. Enfin, le recourant ne démontre pas qu'il n'avait pas connaissance ou s'était basé sur une appréciation erronée d'un élément constitutif d'une infraction pénale (cf. erreur sur les faits : art. 13 CP) ni qu'il aurait eu connaissance de tous les éléments constitutifs de l'infraction, mais aurait cru par erreur agir de façon licite (erreur sur l'illicéité; art. 21 CP), de sorte que le grief qu'il forme en ce sens est rejeté. 3. Invoquant la violation des art. 398 al. 4 et 404 al. 1 CPP, le recourant soutient que l'autorité précédente a outrepassé son pouvoir d'examen limité à la violation du droit en substituant ses propres constatations et sa propre appréciation des faits à celles de la Cour des affaires pénales. 3.1. Aux termes de l'art. 398 al. 4 CPP, lorsque seules des contraventions ont fait l'objet de la procédure de première instance, l'appel ne peut être formé que pour le grief que le jugement est juridiquement erroné ou que l'état de fait a été établi de manière manifestement inexacte ou en violation du droit. Aucune nouvelle allégation ou preuve ne peut être produite. Il découle de cette formulation, qui correspond à celle de l'art. 97 al. 1 LTF, que le pouvoir d'examen de l'autorité d'appel est limité à l'arbitraire en ce qui concerne l'établissement des faits. Celle-ci peut, en revanche, revoir librement le droit (arrêts 6B_426/2019 du 31 juillet 2019 consid. 1.1; 6B_622/2018 du 14 août 2018 consid. 2.1; 6B_458/2017 du 8 février 2018 consid. 1.3; 6B_360/2017 du 9 octobre 2017 consid. 1.3 et les références citées). En présence d'une notion juridique indéterminée, la jurisprudence reconnaît, dans les cas limites, une certaine marge d'appréciation au juge du fait car l'établissement des faits et l'interprétation de la notion juridique indéterminée sont étroitement liés. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve dans la critique de l'interprétation faite par l'autorité cantonale, dont il ne s'écarte que si cela s'avère nécessaire (ATF 136 IV 97 consid. 4; 119 IV 25 consid. 2a p. 27). 3.2. A teneur du jugement attaqué, l'autorité de première instance a retenu l'état de fait suivant en lien avec une éventuelle obligation de communiquer au 16 mai 2011. C._ a ouvert en son nom un compte auprès de l'agence de la banque B._ de V._ le 11 mai 2011. A cette occasion, il a annoncé une entrée de fonds à la conseillère à la clientèle qui l'a reçu, sans toutefois en préciser le montant, et a fait part de son intention d'investir l'argent, qui serait versé " dans des projets ". Le lendemain, C._ a reçu sur ce compte la somme de 350'000 euros (à savoir à cette date une valeur de 439'616 fr.10) de la société française F._, par l'intermédiaire de la G._. Ce versement ne contenait pas de motif du paiement. Le jour même, l'intéressé s'est présenté au guichet de l'agence de la banque B._ à V._ pour retirer 100'000 fr. en espèces et donner l'ordre de procéder à plusieurs virements bancaires. Il a invoqué que lesdites transactions étaient urgentes. En outre, il a expliqué que la somme de 350'000 euros précitée était un prêt personnel pour liquider ses affaires en Suisse, cautionné par son père, lequel était un partenaire d'affaires de H._ dans une opération immobilière. Selon ses explications, le but de son retrait en espèces était d'acquérir des parts d'une entreprise sous franchise à Fribourg, à savoir I._. En réglant une partie des dettes de cette franchise en espèces, il s'attendait à obtenir une remise de dette. S'agissant des ordres de virement, iIs étaient en sa faveur (58'400 fr. auprès de J._), en faveur de K._Sàrl, société dont il était l'unique associé gérant avec signature individuelle au moment des faits (55'000 fr.), en faveur de L._ à W._, dont il a expliqué qu'iI était son associé pour la construction d'immeubles à X._ (80'000 fr.), en faveur de M._, un ami qui lui avait consenti un prêt personnel (30'000 fr.), et en faveur de N._, pour l'achat d'une oeuvre d'art (98'000 francs). C._ a encore justifié l'ouverture d'une relation bancaire auprès de B._ SA en indiquant qu'en raison de son divorce, il ne voulait pas travailler pour ses affaires commerciales avec la R._, laquelle détenait ses comptes personnels. L'agence B._ de V._ n'a pas autorisé le retrait en espèces et a bloqué la relation à titre interne. Par e-mails du 12 mai 2011, O._ a interpellé le service compliance à U._ de ce qui précède et a remis un résumé de la situation fondé sur les explications de C._ au sujet de la provenance et de l'utilisation des fonds. D._, compliance officer, à U._ a demandé le 13 mai 2011 à P._, conseillère à la clientèle suppléante auprès de l'agence de B._ à V._ d'obtenir des informations supplémentaires sur C._, notamment la production de documents concernant ses activités économiques (" KYC ", know your costumer) et le prêt personnel à hauteur de 350'000 euros dont il affirmait avoir bénéficié. Le lundi 16 mai 2011, P._ a fait parvenir à D._ les documents transmis par C._ l'après-midi du 13 mai 2011, à savoir une attestation de prêt du 11 mai 2011 signée par C._, en tant qu'emprunteur, et par « Mr H._ » en tant que prêteur, une copie de la carte d'identité de H._ et une copie de l'extrait du registre du commerce de la société F._. P._ a demandé à D._ de lui fournir les conclusions de son analyse, en lui indiquant que C._ allait passer en fin de matinée à la banque. En sus, D._ a été avisée que Me Q._, le conseil de C._, avait insisté, par téléphone du 13 mai 2011 à l'agence B._SA de V._, sur le caractère urgent de l'affaire, tout en évoquant la possibilité d'une action en dommages-intérêts contre B._SA au cas où les ordres donnés par C._ n'étaient pas exécutés avec diligence. La lettre rédigée le 13 mai 2011 par Me Q._, par laquelle il a confirmé sa constitution, a été transmise à D._. En outre, D._ a effectué des recherches sur internet et a consulté la base de données interne à la banque et celle externe. C'est sur la base de ces documents et des entretiens qu'elle a eus avec l'agence que D._, compliance officer, s'est entretenue le 16 mai 2011 avec le recourant, chef de l'unité compliance pour toute la Suisse romande. D._ et le recourant ont regardé ensemble les documents transmis par l'agence B._ SA de V._. Ils sont arrivés à la conclusion qu'il n'existait aucun indice suffisant permettant de conclure à des soupçons de blanchiment d'argent. Ainsi, D._ a adressé un e-mail à 13h11 à P._, avec copie au recourant, dont la teneur est la suivante: " Je fais suite à notre conversation de ce jour. Sur la base des informations en notre possession, je ne m'oppose pas formellement à l'entrée en relation d'affaires avec Monsieur C._. Les explications bien que confuses sont plausibles. Les transactions semblent avoir une réalité économique. A ce stade, je n'ai pas trouvé d'informations défavorables sur le client même si son profil et son rôle ne sont pas clairement établis. De plus, les autres intervenants existent. L'urgence de la demande du client et la manière qu'il a eu d'interpeller la banque sont des éléments à prendre en compte dans l'appréciation de ce cas mais ils ne sont pas déterminants. L'historique client devrait être étoffé pour envisager la suite. Une discussion sur la qualité d'ayant droit économique du client s'impose également. Toute transaction cash est formellement proscrite en I'état. A mon sens, même si l'historique client devrait être complété de manière satisfaisante, B._ SA n'a aucun intérêt à aller de l'avant avec ce client mais il s'agit là d'un aspect commercial que je laisse à votre appréciation ainsi qu'à celle de votre ligne. [...] (jugement attaqué, consid. 1.3.1.2.1-1.3.1.2.4). 3.3. Sur la base des faits présentés ci-dessus, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a retenu que le service compliance de B._ SA avait satisfait à ses obligations de clarifications en requérant des informations complémentaires et que les éléments à la disposition du recourant le 16 mai 2011 n'étaient pas suffisants pour fonder un soupçon d'origine criminelle des fonds ou de blanchiment d'argent, qui aurait pu justifier une communication au MROS. La Cour d'appel du Tribunal pénal fédéral a, pour sa part, considéré que les étapes du raisonnement devaient être les suivantes. Dans la mesure où il existait des indices de blanchiment, il y avait lieu de demander des clarifications. La banque avait bien ouvert une procédure de clarification mais n'avait pas obtenu de réponse satisfaisante sur plusieurs aspects de la transaction : C._ n'avait pas expliqué de manière plausible les raisons d'une ouverture d'une relation bancaire auprès d'un nouvel intermédiaire financier, de la réception le lendemain d'une importante somme d'argent et de la volonté de transférer, respectivement retirer, la quasi-totalité des valeurs patrimoniales; surtout, il n'avait pas démontré par pièce les motifs de ces versements et encore moins les raisons pour lesquelles toutes ces transactions étaient urgentes. L'autorité précédente a ainsi estimé qu'il y avait lieu de clarifier la relation d'affaires dans sa globalité, et semble donc avoir reproché à l'autorité de première instance d'avoir considéré que l'obtention d'informations en rapport avec l'origine des fonds était suffisante, alors que le but des transferts requis par le client était demeuré peu clair, car peu cohérent avec les explications données et dépourvu de preuve documentaire. Elle en a conclu que la procédure de clarification n'avait pas permis de dissiper les doutes initiaux, de sorte qu'en vertu de la jurisprudence portant sur la notion de " soupçons fondés " (cf. con- sid. 2.1.3 supra), une communication au MROS s'imposait. 3.4. Le grief du recourant se confond en partie avec celui de violation du principe de la légalité discuté ci-dessus. Il suffit ici de constater que les deux autorités précédentes ont fondé leur analyse sur la base des faits établis dans le jugement de la Cour des affaires pénales. La Cour d'appel a toutefois recouru à une conception différente de la notion de " soupçons fondés " pour qualifier juridiquement les faits en question et est ainsi parvenue à une conclusion opposée de celle retenue en première instance. Elle n'a pas outrepassé son pouvoir de cognition en fait puisqu'elle s'est limitée à définir et apprécier une notion juridique indéterminée. En cela, sa démarche est demeurée dans le cadre de l'application du droit. Le grief tiré de la violation des art. 398 al. 2 et 404 CPP est dès lors infondé. 3.5. Pour le reste, le recourant fait grief à l'autorité précédente d'avoir procédé à son propre établissement des faits en ce qui concerne l'obligation de communiquer qui lui aurait été imputable à raison des éléments apparus après le 23 mai 2011. Or, il sied de constater que les développements de l'autorité précédente sur ces points sont entièrement superfétatoires car comme celle-ci l'a relevé à juste titre, l'obligation de communiquer au sens de l'art. 9 LBA-2010, en tant que délit continu, incombait toujours à la banque au 23 mai 2011, dès lors qu'aucune communication n'était parvenue au MROS depuis le 16 mai 2011. Dans la mesure où les griefs élevés par le recourant à l'encontre de sa responsabilité pour le défaut de communication à partir du 16 mai 2011 sont rejetés (cf. supra), ceux qu'ils forment à l'encontre de la constatation de l'autorité précédente selon laquelle une obligation de communiquer aurait en toute hypothèse existé entre le 25 mai 2011 et le 6 juin 2011 n'ont pas besoin d'être examinés en l'espèce. 4. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté. Le recourant devra supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 francs, sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal pénal fédéral, Cour d'appel. Lausanne, le 11 janvier 2021 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Jacquemoud-Rossari La Greffière : Musy

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_540/2012 Urteil vom 20. September 2012 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Gerichtsschreiber Bopp. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen A._, Beschwerdegegner, Staatsanwaltschaft See/Oberland, Postfach, 8610 Uster. Gegenstand Strafverfahren; Nichtanhandnahme, Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 31. Juli 2012. In Erwägung, dass X._ im April 2012 gegen A._ Strafanzeige wegen Betrugs, Veruntreuung sowie unrechtmässiger Aneignung erstattete; dass die Staatsanwaltschaft See/Oberland die Anzeige mit Verfügung vom 26. April 2012 nicht anhand nahm; dass der Anzeiger hiergegen ans Obergericht des Kantons Zürich gelangte, dessen III. Strafkammer seine Beschwerde mit Beschluss vom 31. Juli 2012 abgewiesen hat; dass X._ gegen diesen Beschluss mit Eingabe vom 15. September (Postaufgabe: 17. September) 2012 Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht führt; dass das Bundesgericht davon abgesehen hat, Vernehmlassungen zur Beschwerde einzuholen; dass der Beschwerdeführer den angefochtenen Beschluss ganz allgemein beanstandet, dabei aber nicht im Einzelnen darlegt, inwiefern die zugrunde liegende Begründung bzw. der Beschluss selbst im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll; dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53 und 65 E. 1.3.1 S. 68, mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag; dass somit schon aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, weshalb es sich erübrigt, auch noch die weiteren Eintretensvoraussetzungen zu erörtern; dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG entschieden werden kann; dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, vorliegend keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 BGG); dass dem Beschwerdegegner durch das vorliegende Verfahren kein Aufwand entstanden und daher keine Parteientschädigung zuzusprechen ist; erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft See/Oberland und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. September 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Bopp

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_298/2020, 8C_304/2020 Urteil vom 2. November 2020 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Bundesrichterin Heine, Bundesrichter Wirthlin, Gerichtsschreiberin Kopp Käch. Verfahrensbeteiligte 8C_298/2020 GAN Assurances, Rue de Bourg 9, 1003 Lausanne, vertreten durch Maître Damien-Raphaël Bossy, Beschwerdeführerin, und 8C_304/2020 Visana Versicherungen AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern, Beschwerdeführerin, gegen A._, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Schmid, Beschwerdegegner, Gegenstand Unfallversicherung (Taggeld; Invalidenrente; Valideneinkommen), Beschwerden gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 6. Februar 2020 (725 17 259 / 28). Sachverhalt: A. A.a. A._ hatte sich am 26. März 2004 im Rahmen seiner Tätigkeit als Fussballtrainer des FC B._ beim Zusammenstoss mit einem Spieler eine Verletzung der Halswirbelsäule sowie eine Kopfkontusion zugezogen. Dafür erbrachte die Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana) die gesetzlichen Leistungen. Am 30. Juli 2004 kollidierte A._, diesmal als Trainer des FC C._, erneut mit einem Spieler, woraufhin ein sensomotorisches radikuläres C7-Syndrom links bei Diskushernie C6/7 diagnostiziert wurde. Zu diesem Zeitpunkt war A._ bei der GAN Assurances (nachfolgend: GAN) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert, die ihre Leistungspflicht für dieses Unfallereignis anerkannte und die gesetzlichen Leistungen ausrichtete. Im Rahmen des nach Einstellung der Versicherungsleistungen durch die GAN entstandenen Rechtsstreits hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 3. März 2016 eine von A._ erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, als es feststellte, dass die GAN die gesetzlichen Leistungen über den 30. Juni 2009 hinaus zu erbringen habe. Es wies die Angelegenheit an die GAN zurück, damit sie über die gesetzlichen Leistungen befinde. A.b. Mit Verfügung vom 26. April 2017 anerkannte die GAN einen Anspruch des Versicherten auf rückwirkende Taggeldleistungen für die Zeit vom 1. Juli 2009 bis 31. August 2014 in der Höhe von Fr. 305'731.45, auf eine Integritätsentschädigung gestützt auf eine Integritätseinbusse von 10 % von Fr. 10'680.-, auf eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 12 % ab 1. September 2014 sowie auf Zinsen auf den rückwirkenden Leistungen in der Höhe von Fr. 82'886.40. Die hiegegen erhobene Einsprache hiess die GAN mit Einspracheentscheid vom 7. Juli 2017 teilweise gut, indem sie die rückwirkend zugesprochenen Taggeldleistungen auf Fr. 346'762.44 erhöhte und für den Zeitraum vom 1. September 2014 bis 30. Juni 2017 rückwirkend eine 18%ige Invalidenrente von Fr. 49'415.60, ab 1. Juli 2017 eine 18%ige Invalidenrente von monatlich Fr. 1453.40 zusprach. Die Zinsen auf den rückwirkenden Leistungen bezifferte sie mit Fr. 96'817.26. B. A._ liess dagegen Beschwerde erheben und beantragen, die GAN sei zu verpflichten, ihm ausstehende Taggeldleistungen für die Zeit vom 2. August 2004 bis 31. August 2014 in der Höhe von Fr. 172'823.55 und eine Invalidenrente ab 1. September 2014 nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von mindestens 63 % sowie eines versicherten Jahresverdienstes von Fr. 126'000.- zu bezahlen, wobei die rückständigen Taggeld- und Rentenguthaben zu verzinsen seien. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft lud die Visana zum Verfahren bei und holte eine amtliche Auskunft bei der Swiss Football League vom 14. Juni 2019 betreffend Löhne der Haupt- und Assistenztrainer verschiedener Mannschaften ein. Mit Entscheid vom 6. Februar 2020 hiess es die Beschwerde teilweise gut und sprach A._ Taggelder vom 2. August 2004 bis 31. August 2014 basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 106'800.- ohne Kürzung wegen Überentschädigung sowie eine monatliche Invalidenrente ab 1. September 2014 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 45 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 126'000.- zu. Die genannten Leistungen seien zu verzinsen und bereits erbrachte Leistungen in Abzug zu bringen. C. C.a. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die GAN im Wesentlichen beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die ab 1. September 2014 zugesprochene Invalidenrente aufzuheben. A._ seien rückwirkende Taggeldleistungen für die Zeit vom 1. Juli 2009 bis 31. August 2014 sowie eine Integritätsentschädigung von Fr. 10'680.-, je zuzüglich Verzugszins auszurichten. Von diesen Leistungen seien die Zahlung der GAN vom 18. August 2017 in der Höhe von Fr. 431'985.85 sowie die nicht geschuldeten monatlichen Rentenzahlungen gemäss Verfügung vom 26. April 2017 in der Höhe von jeweils Fr. 908.- ab 1. September 2017 in Abzug zu bringen. Eventualiter sei die Angelegenheit in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, des Einspracheentscheids sowie der Verfügung zur neuen Entscheidung an die GAN zurückzuweisen. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Verfahren 8C_298/2020). Die Visana beantragt die Vereinigung des Verfahrens mit dem von ihr eingeleiteten Verfahren 8C_304/2020 und die Gutheissung der Beschwerde der GAN. A._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf eingetreten werden könne, und enthält sich eines Antrags zur Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung. C.b. Die Visana führt ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und stellt die gleichen Anträge wie die GAN (Verfahren 8C_304/2020). Die GAN schliesst auf Vereinigung der Verfahren sowie auf Gutheissung der Beschwerde der Visana. A._ lässt wiederum auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf eingetreten werden könne, und enthält sich eines Antrags zur Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Das BAG verzichtet auf eine Vernehmlassung. D. Mit Verfügung vom 17. September 2020 hat das Bundesgericht die Verfahren 8C_298/2020 und 8C_304/2020 vereinigt und den Beschwerden die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 145 V 57 E. 4.2 S. 62 mit Hinweis). 1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. 2.1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie den Einspracheentscheid vom 7. Juli 2017 aufhob und dem Beschwerdegegner Taggelder vom 2. August 2004 bis 31. August 2014 basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 106'800.- ohne Kürzung wegen Überentschädigung sowie eine monatliche Invalidenrente ab 1. September 2014 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 45 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 126'000.-, je nebst Zinsen, zusprach. Die Integritätsentschädigung war bereits im Einspracheverfahren nicht mehr streitig, sodass diesbezüglich Teilrechtskraft eingetreten ist (vgl. dazu BGE 144 V 354 E. 4.3 S. 358 mit Hinweisen). 2.2. Das kantonale Gericht legte die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Taggelder (Art. 16 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1 UVG) und zum diesen zugrunde gelegten versicherten Verdienst (Art. 15 UVG; Art. 22 UVV), zum Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung (Art. 18 Abs. 1 UVG) sowie zur Ermittlung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) zutreffend dar. Richtig wiedergegeben sind auch die Bestimmungen zur Überentschädigung und zum bei der Überentschädigungsberechnung massgebenden mutmasslich entgangenen Verdienst (Art. 68 und Art. 69 Abs. 1 und 2 ATSG). Darauf wird verwiesen. 3. 3.1. Die Vorinstanz erwog zunächst, der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes für die Taggeldberechnung richte sich nach dem Zeitpunkt des Unfalls, weshalb die von 2. August 2004 bis 31. August 2014 auszurichtenden Taggelder auf einem versicherten Verdienst von Fr. 106'800.- basierten. Da der mutmasslich entgangene Verdienst gestützt auf den Vertrag zwischen dem FC C._ und dem Beschwerdegegner vom 19. April 2004 zu ermitteln sei, so das kantonale Gericht im Weiteren, ergebe sich für die Periode vom 2. August 2004 bis 31. August 2014 aus der Gegenüberstellung mit dem UVG-Taggeld und den Leistungen der Invalidenversicherung keine Überentschädigung. Für die Höhe allfällig auszurichtender Rentenleistungen schliesslich ermittelte die Vorinstanz anhand eines Einkommensvergleichs einen Invaliditätsgrad von 45 %. Sie ging davon aus, der Beschwerdegegner wäre ohne Gesundheitsschaden im Zeitpunkt des Rentenbeginns im Besitz der UEFA-Pro-Trainerlizenz gewesen und hätte ein Einkommen als Trainer einer Mannschaft der Super League erzielt. Gestützt auf den Vertrag vom 19. April 2004, indexiert per 2014, ging das kantonale Gericht daher von einem Valideneinkommen als Super League-Trainer von Fr. 206'523.- aus. Dem stellte es ein Invalideneinkommen von Fr. 112'800.- gegenüber, das dem Einkommen des Versicherten gemäss Vertrag mit dem FC C._ vom 17. März 2015 für die Tätigkeit als Trainer der U21-Mannschaft/Talentmanager bzw. Juniorentrainer entsprach. 3.2. Die Beschwerdeführerinnen rügen im Wesentlichen eine offensichtlich unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie eine falsche Rechtsanwendung (Ermessensüberschreitung und Verletzung der Beweisregeln), dies insbesondere bei der Ermittlung des Valideneinkommens und des mutmasslich entgangenen Verdienstes. 4. Was zunächst die Frage des Rentenanspruchs anbelangt, ist zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie davon ausging, der Beschwerdegegner hätte ohne Gesundheitsschaden im Zeitpunkt des Rentenbeginns, am 1. September 2014, ein Einkommen als Trainer einer Mannschaft der Super League erzielt, und dem Einkommensvergleich ein entsprechendes Valideneinkommen zu Grunde legte. Nicht mehr streitig ist das anhand des Vertrags mit dem FC C._ vom 17. März 2015 festgesetzte Invalideneinkommen von Fr. 112'800.-. 4.1. Für die Ermittlung des Einkommens, das der Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was er im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, entspricht es doch der Erfahrung, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 139 V 28 E. 3.3.2 S. 30; Urteil 8C_328/2020 vom 3. September 2020 E. 2.1 mit Hinweisen). Da die Invaliditätsbemessung der voraussichtlich bleibenden oder längere Zeit dauernden Erwerbsunfähigkeit zu entsprechen hat (Art. 8 Abs. 1 ATSG), ist auch die berufliche Weiterentwicklung zu berücksichtigen, die eine versicherte Person normalerweise vollzogen hätte. Dazu ist allerdings erforderlich, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein beruflicher Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert worden wären. Blosse Absichtserklärungen genügen nicht. Vielmehr muss die Absicht, beruflich weiterzukommen, bereits durch konkrete Schritte wie Kursbesuche, Aufnahme eines Studiums etc. kundgetan worden sein (BGE 145 V 141 E. 5.2.1 S. 144 mit Hinweisen). 4.2. 4.2.1. Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner bereits als aktiver Fussballer die Ausbildung zum Fussballtrainer gestartet und nach den Trainerdiplomen C, B, A am 7. November 2003 das Instruktor-Diplom erlangt hatte. Entgegen der Feststellung des kantonalen Gerichts berechtigte ihn dieses Diplom jedoch nicht dazu, einen Verein der damaligen Nationalliga A (NLA) bzw. ab 2003/04 Super League zu trainieren, sondern lediglich der Nationalliga B (NLB) bzw. Challenge League. Für die NLA mussten die Trainer gemäss Trainerreglement des Schweizerischen Fussballverbandes 2003 grundsätzlich das NL-Trainerdiplom oder die UEFA-Pro-Lizenz, für die Super League gemäss Trainerreglement 2004 grundsätzlich die UEFA-Pro-Lizenz innehaben. Darüber verfügte der Beschwerdegegner, der ab März 2003 in der damaligen NLB bzw. ab Saison 2003/04 in der Challenge League beim FC B._ und daraufhin ab 20. April 2004 beim FC C._ ebenfalls in der Challenge League als Trainer tätig war, im Zeitpunkt der Unfälle unbestrittenermassen nicht. 4.2.2. Die Frage, ob, in welcher Form und wann der Beschwerdegegner eine weiterführende Trainerausbildung absolviert und die UEFA-Pro-Lizenz erlangt habe, ist nicht weiter zu erörtern. Selbst wenn nämlich davon auszugehen wäre, dass er diese Lizenz erlangt hätte, könnte entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass er eine Anstellung als Trainer bei einem Super League-Verein gefunden hätte. Vielmehr ist die Annahme, der Beschwerdegegner hätte die Möglichkeit gehabt, eine schweizerische Spitzenmannschaft zu trainieren, rein spekulativ. Daran ändert nichts, dass im Vertrag mit dem FC C._ neben dem Einkommen als Trainer der Challenge League auch dasjenige als Trainer der Super League festgesetzt worden war, wäre letzteres doch lediglich bei einer effektiven Tätigkeit als Trainer dieser Liga zum Zuge gekommen. Bei den Verdienstmöglichkeiten des Trainers einer Mannschaft des bezahlten Fussballs spielt, worauf das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG), heute Bundesgericht, bereits im Urteil I 170/03 vom 25. Juni 2004 hingewiesen hatte, die Regel von Angebot und Nachfrage. So stehen einer sehr beschränkten Anzahl von in Frage kommenden Vereinen viele Stellensuchende mit dem ensprechenden Trainerdiplom gegenüber, weshalb auch bei einem ehemaligen Spitzenspieler mit höherwertiger Qualifikation - wie im erwähnten Urteil ausgeführt - nicht von einer Anstellung als Trainer in der obersten Spielklasse ausgegangen werden kann. Soweit der Beschwerdegegner auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt verweist, liegt darin kein Widerspruch, umfasst der Arbeitsmarkt doch Stellen als Fussballtrainer insgesamt und nicht nur die wenigen Spitzenstellen als Trainer einer Mannschaft der Super League. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass Fussballtrainer, vor allem in den oberen Spielklassen, unter starkem Erfolgsdruck stehen und einem grösseren Entlassungsrisiko ausgesetzt sind. Mit seiner Formulierung, es könne nicht gesagt werden, dass das Finden einer Super League-Trainerstelle - insbesondere unter Berücksichtigung der Voraussetzungen, die der Versicherte mitbringe - zum vornherein als ausgeschlossen erscheine, trägt das kantonale Gericht dieser Problematik und den damit verbundenen Unsicherheiten Rechnung. An der diesbezüglich im zitierten Urteil des EVG vom 25. Juni 2004 geäusserten Feststellung, dass aus einem hervorragenden Spieler nicht zwingend ein erfolgreicher und begehrter Trainer werde, hat sich nichts geändert. 4.2.3. Wenn die Vorinstanz bei dieser Ausgangslage zum Schluss gelangte, der Beschwerdegegner hätte eine Anstellung als Trainer bei einem Super League-Verein gefunden, genügt das dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht. Durch Missachtung dieses in ständiger Rechtsprechung angewendeten Beweisgrundsatzes verletzte sie Bundesrecht. 4.3. Kann zusammenfassend nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Rentenbeginns ein Einkommen als Trainer einer Mannschaft der Super League erzielt hätte, ist das Valideneinkommen, wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht geltend machen, auf der Grundlage einer Anstellung als Challenge League-Trainer festzusetzen. 4.3.1. Da der Beschwerdegegner bereits im Zeitpunkt der beiden Unfälle als Trainer einer Challenge League-Mannschaft tätig war, wäre zur Ermittlung des Valideneinkommens grundsätzlich am zuletzt erzielten, der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst anzuknüpfen. Bezüglich des Einkommens als Trainer beim FC C._ besteht jedoch die Problematik von zwei unterschiedlichen Verträgen. So wurde in der mit "Convention" bezeichneten Vereinbarung zwischen dem FC C._ und dem Beschwerdegegner vom 19. April 2004 für die Zeitspanne 20. April 2004 bis 30. Juni 2005 ein monatliches Einkommen als Challenge League-Trainer von brutto Fr. 10'000.-, als Super League-Trainer von brutto Fr. 12'500.-, zuzüglich verschiedener Prämien sowie einer Mietwohnung (5 1⁄2-Zimmer) und eines Fahrzeugs festgehalten. Im mit "Contrat pour entraîneurs" überschriebenen Arbeitsvertrag vom 24. Mai 2004 wurden für dieselbe Zeitspanne ein monatliches Einkommen für die Challenge League von brutto Fr. 9000.- (jährlich Fr. 108'000.-), für die Super League von monatlich brutto Fr. 11'500.- (jährlich Fr. 138'000.-), sowie für beide Ligen Spesen von monatlich Fr. 1000.- (jährlich Fr. 12'000.-) und Telefonkosten von jährlich Fr. 3000.-, jedoch weder Fahrzeugspesen noch eine Beteiligung an einer Mietwohnung, vereinbart. 4.3.2. Nicht angängig ist bei dieser Ausgangslage das Vorgehen der Vorinstanz, die auf den ersten Vertrag abstellte mit der Begründung, es erscheine zweifelhaft, dass der Beschwerdegegner einen Monat nach Abschluss des ersten Vertrags einen neuen abschliesse und dabei auf Einkommen verzichte. Der zweite Vertrag, der wie erwähnt als Arbeitsvertrag bezeichnet und ausgestaltet ist, wurde von beiden Parteien unterzeichnet und beinhaltete eine Vertragsänderung, sodass grundsätzlich davon auszugehen ist, dass dieser jüngere Arbeitsvertrag vom 24. Mai 2004 dem Willen der Parteien entsprach und die ältere Vereinbarung vom 19. April 2004 ersetzte. Nicht nachvollziehbar ist die weitere Argumentation des kantonalen Gerichts, der zweite Vertrag sei wahrscheinlich aus steuerlichen Gründen umformuliert worden, weshalb auf den ersten abzustellen sei. Keinesfalls kann es angehen, je nach dem, was gerade zum Vorteil gereicht, auf den einen oder anderen Vertrag abzustellen. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass das in Art. 2 Abs. 2 ZGB statuierte Rechtsmissbrauchsverbot als allgemeiner Rechtsgrundsatz in der ganzen Rechtsordnung gilt (BGE 143 III 666 E. 4.2 S. 673 mit Hinweisen) und Rechtsmissbrauch auch vorliegt, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig verwendet wird (BGE 143 III 279 E. 3.1 S. 281; 140 III 583 E. 3.2.4 S. 589; 138 III 401 E. 2.2 S. 403, je mit Hinweisen). 4.3.3. Anknüpfungspunkt für die Ermittlung des Valideneinkommens als Challenge League-Trainer ist, wie in E. 4.1 dargelegt, das zuletzt effektiv erzielte Einkommen. Bei dessen Festsetzung stellte das kantonale Gericht, wie aus obiger Erwägung hervorgeht, den rechtserheblichen Sachverhalt fehlerhaft fest und würdigte die Beweismittel falsch, womit es Bundesrecht verletzte. Die Sache ist daher zur bundesrechtskonformen Ermittlung des Valideneinkommens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird anhand der Verträge, IK-Auszüge, Steuerunterlagen, Geschäftsbücher, Arbeitgeberbescheinigungen usw. das vor dem Unfall effektiv erzielte Einkommen zu ermitteln haben oder aber, sollte dies nicht möglich sein, anhand einer Nachfrage bei der Swiss Football League einen branchenüblichen Lohn als Challenge League-Trainer festzusetzen haben. Nach Anpassung an die Teuerung und reale Einkommensentwicklung auf den Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns am 1. September 2014 ist dieses Valideneinkommen zur Festsetzung des Invaliditätsgrades und Bestimmung eines allfälligen Rentenanspruchs dem unbestrittenen Invalideneinkommen von Fr. 112'800.- gegenüberzustellen. 5. Was im Weiteren den Taggeldanspruch für die Zeit vom 2. August 2004 bis 31. August 2014 und die Frage der Überentschädigung anbelangt, ist nicht mehr streitig, dass sich der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes diesbezüglich nach dem Zeitpunkt der Unfälle richtet und demnach zu Recht auf Fr. 106'800.- festgesetzt wurde. Zu prüfen ist hingegen, ob die Vorinstanz bei der Bestimmung des mutmasslich entgangenen Verdienstes und der gestützt darauf erfolgten Verneinung einer Überentschädigung Bundesrecht verletzte. 5.1. Nach Art. 69 Abs. 1 ATSG darf das Zusammentreffen von Leistungen verschiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtigten Person führen. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person auf Grund des schädigenden Ereignisses gewährt werden. Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen (Abs. 2). Mutmasslich entgangen ist derjenige Verdienst, den die versicherte Person ohne das schädigende Ereignis wahrscheinlich erzielt hätte, wobei das tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen angerechnet wird (Art. 51 Abs. 3 UVV; BGE 126 V 468 E. 4a S. 471; vgl. auch Urteil 8C_138/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 6.2, nicht publ. in: BGE 139 V 519). Rechtlich entspricht der mutmasslich entgangene Verdienst nicht, betraglich höchstens zufällig dem versicherten Verdienst oder dem bei Eintritt der Invalidität tatsächlich erzielten Einkommen. Hingegen besteht eine weitgehende Parallelität, jedoch keine Kongruenz zum Valideneinkommen gemäss Art. 16 ATSG. Beides stellt das hypothetische Einkommen dar, das die betroffene Person - nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit - im jeweils massgeblichen Zeitpunkt ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erzielen würde. Es ist in beiden Fällen den spezifischen Gegebenheiten und tatsächlichen Chancen der versicherten Person auf dem jeweiligen Arbeitsmarkt (beim mutmasslich entgangenen Verdienst auf dem konkreten Arbeitsmarkt) Rechnung zu tragen. Ausgehend vom zuletzt vor dem Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit erzielten Verdienst sind alle einkommensrelevanten Veränderungen (Teuerung, Reallohnerhöhung, Karriereschritte usw.) zu berücksichtigen, welche ohne Invalidität überwiegend wahrscheinlich eingetreten wären (vgl. BGE 137 V 20 E. 5.2.3.1 S. 27 mit Hinweisen; Urteil 8C_636/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 4.2.2). 5.2. Das kantonale Gericht legte der Berechnung des mutmasslich entgangenen Verdienstes das im Vertrag vom 19. April 2004 zwischen dem FC C._ und dem Beschwerdegegner vereinbarte Einkommen als Challenge League-Trainer von monatlich brutto Fr. 10'000.- zu Grunde. Es errechnete gestützt darauf für die Periode vom 2. August 2004 bis 31. August 2014 einen mutmasslich entgangenen Verdienst von mehr als Fr. 1'600'000.-, abzüglich Fr. 100'000.- effektiv erzieltes Einkommen, mithin rund Fr. 1'500'000.-, und verneinte in Gegenüberstellung mit den UV- und IV-Leistungen das Vorliegen einer Überentschädigung. 5.2.1. Die vorinstanzlichen Feststellungen sind insofern korrekt, als Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des mutmasslich entgangenen Verdienstes des Beschwerdegegners der vor dem Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit erzielte Verdienst als Challenge League-Trainer beim FC C._ ist. Da von einem allfälligen Karriereschritt zum Super League-Trainer, wie bezüglich Festsetzung des Valideneinkommens in E. 4.2 hiervor aufgezeigt, nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden kann, berücksichtigte das kantonale Gericht diesen Schritt bei der Ermittlung des mutmasslich entgangenen Verdienstes zu Recht nicht. 5.2.2. Nicht bundesrechtskonform ist die Vorinstanz jedoch vorgegangen, indem sie zur Festsetzung des mutmasslich entgangenen Verdienstes auf den Vertrag vom 19. April 2004 abstellte mit der Begründung, es erscheine zweifelhaft, dass der Beschwerdegegner einen Monat nach Abschluss des ersten Vertrags einen neuen abschliesse und dabei auf Einkommen verzichte; der zweite Vertrag vom 24. Mai 2004 sei lediglich zu Steuerzwecken umformuliert worden. Das zur Problematik der beiden Verträge unter E. 4.3 hiervor Dargelegte gilt auch für die Festsetzung des mutmasslich entgangenen Verdienstes. 5.3. Die Sache ist daher auch diesbezüglich an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie nach bundesrechtskonformer Ermittlung des mutmasslich entgangenen Verdienstes anhand einer Gegenüberstellung mit den UV- und IV-Leistungen über das Vorliegen einer Überentschädigung neu entscheide. 6. Zusammenfassend sind die Beschwerden insofern teilweise gutzuheissen, als die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit sie das Valideneinkommen und den mutmasslich entgangenen Verdienst bundesrechtskonform ermittle. Gestützt darauf wird sie über einen allfälligen Rentenanspruch ab 1. September 2014 sowie über den Taggeldanspruch für die Zeit vom 2. August 2004 bis 31. August 2014 bzw. - infolge Verzichts auf die Geltendmachung einer Überentschädigung für die Zeit vom 2. August 2004 bis 30. Juni 2009 - über die Frage der Überentschädigung für die Taggeldphase vom 1. Juli 2009 bis 31. August 2014 neu zu entscheiden haben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die Vorbringen des Beschwerdegegners bezüglich mangelnder Ankündigung einer möglichen Schlechterstellung durch die Vorinstanz näher einzugehen. 7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Rückweisung der Sache an den Versicherungsträger oder an die Vorinstanz zu weiterer Abklärung (mit noch offenem Ausgang) oder neuer Entscheidung gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG, unabhängig davon, ob sie beantragt und ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder Eventualantrag gestellt wird (vgl. BGE 141 V 281 E. 11.1 S. 312). Demgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner zu überbinden. Die GAN und die Visana haben als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisationen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 6. Februar 2020 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1600.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 2. November 2020 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Die Gerichtsschreiberin: Kopp Käch

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_422/2009 Urteil vom 30. November 2009 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichter Frésard, Bundesrichterin Niquille, Gerichtsschreiberin Schüpfer. Parteien K._, vertreten durch Advokat André M. Brunner, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle Basel-Stadt, 4002 Basel, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 27. März 2009. Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 30. August 2006 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt den Fall der K._, welche Leistungen der Invalidenversicherung in Form einer Rente und einer Umschulung beansprucht hatte, zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle zurück. In der Folge bewilligte der Präsident des Sozialversicherungsgerichts der Versicherten mit Entscheid vom 5. August 2008 die "unentgeltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren". Nach Vornahme verschiedener Abklärungen kündigte die IV-Stelle am 28. Oktober 2008 an, bei der (mittlerweile Mutter gewordenen) Versicherten werde eine Haushaltsabklärung durchgeführt. Mit Schreiben vom 18. November 2008 ersuchte der Rechtsvertreter der K._ die Verwaltung daraufhin um Bestätigung, dass die unentgeltliche Verbeiständung auch für die in Aussicht genommene Haushaltsabklärung gelte. Die IV-Stelle antwortete mit Schreiben vom 3. Dezember 2008, es stehe der Versicherten frei, sich bei der Haushaltsabklärung durch einen Advokaten begleiten zu lassen. Der entsprechende Aufwand werde jedoch nicht durch die unentgeltliche Verbeiständung erfasst. Nachdem die Versicherte mit Schreiben vom 12. Dezember 2008 eine beschwerdefähige Verfügung verlangt hatte, bestätigte die IV-Stelle mit Verfügung vom 14. Januar 2009 ihren ablehnenden Entscheid. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Präsident des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt mit Entscheid vom 27. März 2009 ab. Das überdies gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Beschwerdeverfahren wurde bewilligt. C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es seien die Verfügung vom 14. Januar 2009 und der Entscheid vom 27. März 2009 aufzuheben und es sei ihr auch für die Begleitung durch den Rechtsvertreter anlässlich der Haushaltabklärung im verwaltungsinternen Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Ferner wird um unentgeltliche Prozessführung für das Verfahren vor Bundesgericht ersucht. Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung. Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG) sowie gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren (Art. 92 Abs. 1 BGG). Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde nach Art. 93 BGG zulässig, sofern - alternativ - der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b). 1.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung im kantonalen Verfahren einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (BGE 133 IV 335 E. 4 S. 338; Urteile 8C_530/2008 vom 25. September 2008 E. 2.3; 2C_143/208 vom 10. März 2008 E. 2; 4A_350/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 2; 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2). 1.3 Nicht jeder im Rahmen der einmal bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege getroffene Entscheid stellt jedoch eine anfechtbare Zwischenverfügung gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG dar. Grundsätzlich ist eine Beschwerde gegen eine selbständig eröffnete Zwischenverfügung gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nur zulässig, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Es muss sich dabei um einen Nachteil rechtlicher, nicht bloss tatsächlicher Natur handeln, der nicht durch ein späteres Endurteil korrigiert werden kann (BGE 133 IV 335 E. 4 S. 338 mit weiteren Hinweisen). So droht beispielsweise in der Regel kein rechtlicher Nachteil, wenn das Gesuch um Wechsel des unentgeltlichen Verteidigers im Strafverfahren abgelehnt wird, weil der Beschwerdeführer mit dem alten Verteidiger weiterhin anwaltlich vertreten ist (BGE 134 IV 335 E. 4 S. 338, 126 I 207 E. 2b S. 211; Urteile des Bundesgerichts 1B_7/2009 vom 16. März 2009 E. 1.1 - 1.4; 1B_245/2008 vom 11. November 2008 E. 2 und 3). 2. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid. Gegenstand ist indessen nicht die grundsätzliche Ablehnung der Verbeiständung, vielmehr wurde diese für das Verwaltungsverfahren bewilligt. Mit der angefochtenen Verfügung wird lediglich ein einzelner Aufwand als nicht notwendig qualifiziert. Es ist daher zu prüfen, ob auch auf die Beschwerde gegen einen solchen Entscheid eingetreten werden kann, zumal diese nicht vom Rechtsvertreter sondern von der Partei selbst erhoben worden ist. 2.1 Der unentgeltliche Vertreter steht in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zum Staat (BGE 132 V 200 E. 5.1.4 S. 205). Er wird mit der Bewilligung ernannt und im Endentscheid beziehungsweise bei Abschluss des Verwaltungsverfahrens honoriert. Der Staat ist Schuldner, der Anwalt Gläubiger der Honorarforderung. Davon gehen auch die im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren anwendbaren Bestimmungen aus (Art. 12a ATSV i.V.m. Art. 14 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Der Rechtsvertreter hat sein Mandat daher im Rahmen dieser offiziellen Tätigkeit zu erfüllen, was unter anderem bedeutet, dass er keine unnötigen und überflüssigen Schritte unternimmt. Die Entscheidung darüber, was zur Erfüllung des vom Staat übertragenen Mandates angemessen ist, liegt alleine in der Verantwortung des Anwaltes. 2.2 Das Gericht beziehungsweise analog die verfügende Behörde setzt die Entschädigung für den unentgeltlichen Vertreter aufgrund einer abschliessenden Beurteilung des notwendigen Zeitaufwandes (Art. 10 VGKE) fest. Vor Abschluss des Auftrags kann der unentgeltliche Vertreter das Honorar nicht fordern (vgl. entsprechend für den privatrechtlichen Auftrag an den Anwalt BGE 126 II 254 E. 4b S. 254; FRANÇOIS BOHNET/VINCENT MARTINET, Droit de la profession d'avocat, Berne 2009, Rz. 2976 m.w.N.). Er - oder die von ihm vertretene Partei - haben zudem im Rahmen der Mandatsführung keinen Anspruch darauf, dass ihnen verbindlich mitgeteilt wird, ob ein einzelner Schritt als notwendig erachtet wird oder nicht. Dies auch angesichts des Umstandes, dass die Honorarforderung a posteriore, global und in Anbetracht der gesamten Aktivitäten des Anwalts beurteilt werden muss. Wenn die Verwaltung auf die konkrete Anfrage des Anwalts vom 18. November 2008 anstelle einer verfügungsweisen Verweigerung der "Kostengutsprache" für eine einzelne Vertretungshandlung geantwortet hätte, dass auf diese erst später einzugehen sei, hätte daher keine Rechtsverweigerung vorgelegen. 2.3 Die Höhe des aus der unentgeltlichen Prozessführung geschuldeten Honorars kann sodann nach Vorliegen des Endentscheids überprüft werden, ohne dass einem Beschwerdeführer dadurch ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entsteht (Art. 93 Abs. 3 BGG). Ist der unentgeltliche Vertreter zur pflichtgemässen Mandatsführung im dargelegten Sinn verpflichtet, entsteht auch der von ihm vertretenen Partei kein nicht wieder gutzumachender rechtlicher Nachteil, wenn erst nach Mandatsabschluss über die Notwendigkeit einzelner Aufwandpositionen entschieden wird. Es liegt somit kein anfechtbarer Zwischenentscheid gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG vor; auf die Beschwerde wird daher nicht eingetreten. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Versicherte überhaupt selbst und nicht vielmehr nur der unentgeltliche Vertreter zur Beschwerde legitimiert gewesen wäre (SVR 2007 UV Nr. 16 S. 54 E. 2.1 mit Hinweisen = Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 63/04 vom 3. Oktober 2006; Urteil des Bundesgerichts M 2/06 vom 17. September 2007 E. 5.3.3). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin verlangt für das Verfahren vor Bundesgericht die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Die Bewilligung setzt voraus, dass ein Verfahren nicht als aussichtslos zu beurteilen ist. Aussichtslos sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E. 2.5.3 S. 136 mit Hinweis). 3.2 Gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen. Die Beschwerdeführerin hat sich vorliegend nicht dazu geäussert, weshalb das Bundesgericht auf ihr Begehren - ausnahmsweise - einzutreten habe, obwohl es sich beim angefochtenen Entscheid um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid des kantonalen Gerichts handelt, auf welche von Gesetzes wegen nicht ohne weiteres einzutreten ist (vgl. Erwägung 1). Bei dieser Ausgangslage war ein Obsiegen der Beschwerdeführerin mit ihrem materiellen Rechtsbegehren, es sei ihr auch für die Begleitung durch den Rechtsvertreter anlässlich der Haushaltsabklärung im verwaltungsinternen Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen, aussichtslos. Die beantragte unentgeltliche Prozessführung im Verfahren vor Bundesgericht kann daher nicht bewilligt werden (Art. 64 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 30. November 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Schüpfer

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1301/2020 Urteil vom 12. Januar 2021 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, präsidierendes Mitglied, Bundesrichterin Koch, Nebenamtliche Bundesrichterin Wasser-Keller, Gerichtsschreiber Weber. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Arno Thürig, Beschwerdeführer, gegen 1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Postfach 3439, 6002 Luzern, 2. B._ AG, Beschwerdegegnerinnen. Gegenstand Diebstahl; Willkür, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 2. Abteilung, vom 14. Oktober 2020 (4M 20 31). Sachverhalt: A. A._ wird im zur Anklage erhobenen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern vom 28. Januar 2019 vorgeworfen, als Detailhandelsfachmann bei der B._ AG anlässlich der Dekoration des Schaufensters am 8. Dezember 2017 um die Mittagszeit einen ausgestellten Diamantring im Wert von Fr. 30'350.-- entwendet zu haben, indem er diesen mit einem seiner weissen Handschuhe verdeckt auf ein Tablar gelegt, dieses unter einem Beratungstisch deponiert und dann ein Plakat auf das Tablar gelegt habe, um die Sicht auf den Ring weiter zu erschweren. Alsdann habe er mit dem abgedeckten Tablar zunächst den videoüberwachten Verkaufsbereich und hernach mit dem Ring unbemerkt das Ladenlokal verlassen, wodurch er sich des Diebstahls schuldig gemacht habe. B. Auf Einsprache gegen den Strafbefehl hin sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern A._ mit Urteil vom 29. Januar 2020 des Diebstahls schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 100.-- und einer Busse von Fr. 4'500.--. Es verpflichtete ihn zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 30'350.-- an die Beschwerdegegnerin 2 und entschied über die Nebenfolgen. A._ erhob gegen dieses Urteil Berufung, worauf das Kantonsgericht Luzern mit Urteil vom 14. Oktober 2020 die Verurteilung wegen Diebstahls, die Bestrafung mit 180 Tagessätzen Geldstrafe und die Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz bestätigte. C. A._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts Luzern sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der beschlagnahmte Bargeldbetrag von Fr. 7'446.79 (recte: 7'446.75) sei ihm auszuhändigen, die Schadenersatzklage sei auf den Zivilweg zu verweisen und er sei für die erlittene Untersuchungshaft angemessen zu entschädigen. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Beweiswürdigung, wobei er Willkür und eine Rechtsverletzung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 lit. a und b BGG sowie die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" geltend macht. Er beanstandet im Wesentlichen, die Vorinstanz habe im Rahmen der auf Indizien gestützten Beweiswürdigung Sinn und Tragweite von Beweismitteln offensichtlich verkannt und ohne sachlichen Grund wichtige, entscheidwesentliche Beweismittel unberücksichtigt gelassen. Der Schuldspruch basiere auf dem willkürlichen Schluss der Vorinstanz, dass nur er als Täter in Frage komme. Der Entscheid erweise sich auch bei objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses als offensichtlich unhaltbar. 1.2. 1.2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; 145 IV 154 E. 1.1; 143 I 310 E. 2.2; je mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; 141 III 564 E. 4.1; je mit Hinweisen). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, das heisst wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (BGE 143 IV 500 E. 1.1; 143 IV 241 E. 2.3.1; je mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Demnach ist anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids klar und detailliert aufzuzeigen, inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung willkürlich sein soll (BGE 141 IV 369 E. 6.3). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; 144 V 50 E. 4.2; 143 IV 500 E. 1.1; je mit Hinweisen). 1.2.2. Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz "in dubio pro reo", dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 127 I 38 E. 2a mit Hinweisen). Verurteilt das Strafgericht den Beschuldigten, obwohl bei objektiver Betrachtung des gesamten Beweisergebnisses unüberwindliche, schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld bestehen, liegt auch immer Willkür vor. Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; 145 IV 154 E. 1.1; 143 IV 500 E. 1.1; 127 I 38 E. 2a; je mit Hinweisen). 1.2.3. Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, können in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das den Schluss auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter erlaubt (Urteile 6B_902/2019 vom 8. Januar 2020 E. 2.2.1; 6B_811/2019 vom 15. November 2019 E. 1.3; je mit Hinweisen). Der Grundsatz "in dubio pro reo" als Entscheidregel verlangt nicht, dass bei sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf den für den Angeklagten günstigeren Beweis abzustellen ist. Die Entscheidregel kommt nur zur Anwendung, wenn nach erfolgter Beweiswürdigung als Ganzem relevante Zweifel verbleiben (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.2; Urteile 6B_299/2020 vom 13. November 2020 E. 2.2.2; 6B_910/2019 vom 15. Juni 2020 E. 2.3.3; 6B_1395/2019 vom 3. Juni 2020 E. 1.1; je mit Hinweisen). 1.2.4. Würdigt das Gericht einzelne belastende Indizien willkürlich oder lässt es entlastende Umstände willkürlich ausser Acht, führt dies nicht zwingend zur Aufhebung des angefochtenen Urteils durch das Bundesgericht. Die Beschwerde ist nur gutzuheissen, wenn der Entscheid auch bei objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich ist. Der Beschwerdeführer, der vor Bundesgericht eine willkürliche Beweiswürdigung rügt, darf sich daher nicht darauf beschränken aufzuzeigen, wie einzelne Indizien willkürfrei zu würdigen gewesen wären. Er muss sich vielmehr mit der gesamten Beweislage befassen und darlegen, inwiefern aus seiner Sicht auch der aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien gezogene Schluss geradezu willkürlich ist (Urteile 6B_299/2020 vom 13. November 2020 E. 2.2.3; 6B_1031/2019 vom 1. September 2020 E. 1.2.2; 6B_913/2019 vom 7. Februar 2020 E. 5.2.2; 6B_1053/2018 vom 26. Februar 2019 E. 1.2; je mit Hinweisen). 1.3. Die Vorinstanz stellt zunächst fest, dass sich gestützt auf die übereinstimmenden Aussagen von C._ und D._, zwei sich am Tattag und zur Tatzeit vor Ort befindlichen Mitarbeiterinnen der Beschwerdegegnerin 2, sowie der Aufnahmen der Überwachungskamera im Verkaufsbereich des Ladenlokals der Beschwerdegegnerin 2 in Luzern zweifelsfrei ergebe, dass C._ den fraglichen Diamantring am 8. Dezember 2017 um 10.20 Uhr in das Schaufenster gestellt hatte und dieser gleichentags kurz nach 12.00 Uhr von dort entwendet wurde. Weiter stellt sie - was unbestritten blieb - in tatsächlicher Hinsicht fest, dass an jenem Vormittag keine Kunden im Verkaufsgeschäft waren, sodass als Täter nur Mitarbeitende der Beschwerdegegnerin 2 in Frage kommen, die sich zwischen 10.20 Uhr und 12.00 Uhr im Bereich des Schaufensters im Verkaufsraum aufgehalten haben (angefochtenes Urteil S. 5 ff.). Sie legt weiter dar, weshalb sie einhergehend mit der Erstinstanz zur Überzeugung gelangt, dass keine Zweifel an der Täterschaft des Beschwerdeführers verbleiben. Sie stützt sich dazu insbesondere auf das durch Videoaufnahmen und Aussagen der als Auskunftspersonen befragten Arbeitskolleginnen dokumentierte Verhalten des Beschwerdeführers und seine das Kerngeschehen betreffenden widersprüchlichen Aussagen. So erachtet sie es als erstellt, dass der Beschwerdeführer aus einem Schaufensterbereich, für den er nicht zuständig war, einen Ringständer entnommen habe, wie er kurz davor für das Ausstellen des entwendeten Rings verwendet worden sei. Die vorher dekorierenden Arbeitskolleginnen hätten glaubhaft ausgesagt, dass der Ring dort platziert und kein leeres Dekorationsmaterial stehen gelassen worden sei. Auch habe der Beschwerdeführer entgegen dem üblichen Vorgehen den Fund des angeblich leeren Dekorationsmaterials den weiteren anwesenden Mitarbeiterinnen nicht gemeldet. Stattdessen habe er verschiedene, zum Teil ungewöhnliche Vorkehrungen ergriffen, um die Entnahme des Ringständers zu verheimlichen, habe sich bei der anschliessenden Suche nach dem abhanden gekommenen Ring auffällig passiv verhalten und habe sich zunächst nicht an den entnommenen Ringständer erinnern wollen (angefochtenes Urteil S. 7 ff.). Insbesondere habe er - nebst unzutreffenden Angaben bezüglich unterschiedlicher Arten von Ringständern - nicht angeben können, wo und in welcher Position er den Ringständer gefunden haben will und wann er den Ringständer entdeckt und herausgenommen habe (angefochtenes Urteil S. 9). Schliesslich gebe es keine stichhaltigen Hinweise auf die Täterschaft der weiteren anwesenden Mitarbeitenden der Beschwerdegegnerin 2. Namentlich C._, die den fraglichen Ring ausgestellt hatte, habe sich im Gegensatz zum Beschwerdeführer, der sehr nervös gewirkt und gezittert habe, unverdächtig verhalten und den Verlust des Rings gemeldet, ohne dabei Verdächtigungen zu äussern (angefochtenes Urteil S. 10). 1.4. 1.4.1. Was der Beschwerdeführer vorbringt, begründet weder Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung noch eine Verletzung von Bundesrecht oder des Grundsatzes "in dubio pro reo". Im Wesentlichen rügt der Beschwerdeführer die Würdigung einzelner Indizien durch die Vorinstanz zu seinen Lasten, befasst sich jedoch nicht mit der gesamten Beweislage und zeigt namentlich nicht auf, inwiefern aus seiner Sicht auch der aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien gezogene Schluss der Vorinstanz geradezu willkürlich ist. Insoweit genügt seine Beschwerde den Begründungsanforderungen von vornherein nicht. Angenommen, dies wäre aber der Fall, vermag der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen dennoch nicht aufzuzeigen, dass die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist. 1.4.2. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe sich der Frage nicht angenommen, ob sich der Ring im fraglichen Zeitpunkt noch im Schaufensterbereich befunden habe, ist unbegründet und aktenwidrig. Unter Hinweis auf die auf den Videoaufnahmen sichtbaren Handlungsabläufe bei der Dekoration des fraglichen Schaufensters durch verschiedene Mitarbeiterinnen der Beschwerdegegnerin 2 und den Beschwerdeführer sowie die übereinstimmenden Aussagen der Mitarbeiterinnen C._ und D._, die sich mit den Videoaufnahmen deckten, legt die Vorinstanz einlässlich und überzeugend dar, dass der fragliche Diamantring von C._ um 10.20 Uhr in das Schaufenster gestellt worden und gleichentags kurz nach 12.00 Uhr daraus verschwunden sei, wobei während der relevanten Zeit nur die Mitarbeitenden der Beschwerdegegnerin 2 anwesend gewesen seien (angefochtenes Urteil S. 5 f.). Die Vorinstanz analysiert die Aufnahmen der Videoüberwachungskameras und die Aussagen der anwesenden Mitarbeitenden sorgfältig und bezieht sie in ihre Würdigung ein. Der Beschwerdeführer versäumt indessen, im Einzelnen auf die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und darzulegen, inwiefern sie diese Tatsachen falsch bzw. willkürlich würdigen soll. Dass sie sich hierbei von unmassgebenden Gesichtspunkten hat leiten lassen, ist weder rechtsgenüglich dargetan noch ersichtlich. 1.4.3. Der Beschwerdeführer vermag hinsichtlich der Schlussfolgerung der Vorinstanz aus der Diskrepanz seiner Version der Ereignisse gegenüber den von den Videokameras dokumentierten Handlungen betreffend das Dekorieren des Schaufensters auf seine Verheimlichungsabsicht (angefochtenes Urteil S. 8) weder offensichtliche Widersprüche in den Aussagen der Mitarbeiterinnen der Beschwerdegegnerin 2 noch Willkür in der diesbezüglichen vorinstanzlichen Würdigung aufzuzeigen. Ausserdem entfernt er sich von der vorinstanzlichen Feststellung, wenn er implizit und entgegen seiner Zugabe vor Vorinstanz (vorinstanzliche Akten act. 10 S. 2) behauptet, er habe beim Dekorieren Handschuhe getragen, zumal auf den Videoaufnahmen bzw. den Kamerabildern zu sehen ist, dass er während der Dekorationsphase keine Handschuhe trug, insbesondere auch nicht, als er einige Male aus dem Schaufenster in den Verkaufsraum zurücktritt, um seinem Tablar weitere Uhren zu entnehmen und diese im Schaufenster zu platzieren (Untersuchungsakten [UA] Reg. 4 pag. 59 [CD]: 5_Dekorierung Schaufenster Video/Kamera 70 und Kamera 72, 11:42-11.56). 1.4.4. Die Beschwerde enthält verschiedene Vorbringen, denen der Beschwerdeführer seine Würdigung anstelle derjenigen der Vorinstanz zugrunde legt, ohne dabei aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz Recht verletzt haben soll. Insbesondere bringt der Beschwerdeführer Sachverhaltsrügen vor, ohne eine willkürliche Beweiswürdigung der Vorinstanz auch nur ansatzweise darzutun und begnügt sich im Wesentlichen damit, den bestrittenen Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht eigene Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweismittel seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Das gilt namentlich in Bezug auf die Würdigung seines Verhaltens und seiner Aussagen rund um den aus dem Dekorationsbereich hervorgenommenen Ringständer und die Suche danach (Beschwerde S. 5 f.), die Erklärung seines etwas irrationalen Verhaltens mit seinem Krankheitszustand (Beschwerde S. 7 f.) und seiner Rüge, die Ermittlungen hätten sich vom ersten Moment an nur auf seine Person konzentriert, obwohl drei andere Mitarbeiterinnen ebenfalls die Möglichkeit gehabt hätten, den Ring zu entwenden (Beschwerde S. 8 und 10). Soweit der Beschwerdeführer behauptet, Tatobjekt sei ein Ring und nicht ein Schmuckständer und die Vorinstanz gehe bei seinen diesbezüglichen Aussagen zu Unrecht von einer Abweichung aus, bzw. suggeriert, die Mitarbeiterinnen C._ und D._ hätten ein Tatmotiv gehabt, stellt er dem vorinstanzlichen Urteil lediglich seine eigenen Behauptungen gegenüber, geht aber nicht auf die überzeugenden und sorgfältigen Erwägungen im angefochtenen Urteil ein und setzt sich damit nicht auseinander. Das genügt nicht. Auf die Andeutung einer möglichen Dritttäterschaft, für welche allerdings objektive Anhaltspunkte gänzlich fehlen, ist nachfolgend noch einzugehen. 1.4.5. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe grundlos den Dekorationsständer ins Zentrum ihrer Begründung gerückt, dabei aber gleichzeitig verschwiegen, dass sämtliche Mitarbeiter, die nach C._ dekorierten, ebenfalls ausgesagt hätten, den Ring nicht im Schaufenster gesehen zu haben, weshalb nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden könne, dass der Ring zum Zeitpunkt, als er mit Dekorieren begonnen habe, im Schaufensterbereich gewesen sei (Beschwerde S. 9 f.), ist nicht stichhaltig. Wesentliche Indizien für seine Täterschaft sind sein ungewöhnliches Verhalten bei der Entnahme und der späteren Suche des Ringständers und seine mit den aufgezeichneten Handlungen betreffend das Kerngeschehen im Widerspruch stehenden Aussagen. Indem der Beschwerdeführer andeutet, drei andere Mitarbeiterinnen hätten ebenfalls die Möglichkeit gehabt, den Ring zu entwenden, zeigt er zum einen lediglich eine eigene Sachverhaltsvariante auf. Dies genügt nicht, um Willkür darzutun. Willkür liegt nicht bereits dann vor, wenn eine andere Sicht ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erscheint, sondern nur, wenn sich die vorinstanzliche Beurteilung als offensichtlich unhaltbar erweist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt bzw. in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zum anderen ist es unzutreffend und aus dem Zusammenhang gerissen, wenn der Beschwerdeführer damit andeutet, die Befragten hätten ausgesagt, der Ring sei zum fraglichen Zeitpunkt gar nicht (mehr) im Schaufenster gewesen. Im Kontext der Einvernahmen wurde die Frage, ob sie den Ring nach dem Ausstellen noch gesehen hätten, aus verschiedenen Gründen verneint, was jedoch im Zusammenhang mit ihren weiteren Aussagen keineswegs bedeutet, dass der Ring zum Zeitpunkt des Eindekorierens durch den Beschwerdeführer nicht mehr vor Ort war, sondern nur, dass ihn die Befragten nach dem Ausstellen nicht mehr gesehen hatten. Sei es, weil die Eine die Ausstellung des B._ Schmuckes wegen den sich dahinter befindlichen Displays nicht habe sehen können (UA Reg. 2 pag. 193 F/A 13.3 [E._]), sei es weil eine andere nicht auf diese Seite (sc. des Schaufensters) geschaut habe (UA Reg. 2 pag. 221 [F._]) oder sei es, weil die Dritte die Auslage erst von draussen (zum Zeitpunkt, als das Plakat "wir dekorieren" schon weggeräumt war) gesehen habe (UA Reg. 2 pag. 202 F/A 6 und pag. 205-206 F/A 19 [D._]), als der Ring bereits entnommen war. Die Vorinstanz begründet überzeugend und ausführlich, weshalb einzig der Beschwerdeführer als Täter in Frage kommt. Die Würdigung der Vielzahl an Indizien erscheint dabei insgesamt nicht als willkürlich oder gar unhaltbar, zumal der Beschwerdeführer gestützt auf die Ergebnisse der Überwachungskameras nach dem Eindekorieren des B._ Schmucks als einziger mit eben jenem Ringständer zu sehen ist, der für die Dekoration des fraglichen Rings verwendet wurde und weder für die Entnahme des Ständers noch für dessen praxiswidrige Nichtmeldung oder dessen Verräumen an einen Ort, woran er sich bereits kurz darauf angeblich nicht mehr erinnern konnte oder sein merkwürdiges Verhalten betreffend Krankheit eine nachvollziehbare plausible Erklärung abgeben konnte. 1.4.6. Insgesamt verletzt die Schlussfolgerung der Vorinstanz aus sämtlichen erstellten Indizien, dass der Beschwerdeführer am 8. Dezember 2017 um die Mittagszeit den im Schaufenster ausgestellten Diamantring aus der Auslage entnahm und an sich genommen hat, kein Bundesrecht. Überzeugend legt sie dar, dass sich die einzelnen Indizien, die für den angeklagten Handlungsablauf sprechen, derart verdichten, dass bei einer Gesamtbetrachtung keine ernst zu nehmenden Zweifel mehr daran bestehen, dass sich das Geschehen wie in der Anklageschrift festgehalten ereignete. Es ist nicht ersichtlich, dass sie sich dabei von unmassgebenden Gesichtspunkten leiten lässt. Im Gegenteil verknüpft sie die einzelnen Indizien willkürfrei und mit eingehender Begründung zu einer schlüssigen Indizienkette. Sie prüft gewissenhaft die Sachverhaltsvariante der Dritttäterschaft, verwirft diese jedoch aufgrund der erstellten Indizien mit widerspruchsfreier, nachvollziehbarer Begründung. Bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses und in Gesamtbetrachtung aller Indizien ergibt sich ein schlüssiges und in sich stimmiges Bild, sodass keine ernst zu nehmenden Zweifel an der Täterschaft des Beschwerdeführers verbleiben. Eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" ist vorliegend nicht gegeben. Die Beschwerde ist unbegründet. 2. Gestützt auf die willkürfreien und damit verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass sich der Beschwerdeführer des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht hat. Der Beschwerdeführer ficht denn auch die rechtliche Würdigung der Tat weder implizit noch ausdrücklich an. Mit seinem Antrag auf Freispruch richtet er sich einzig gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung, dringt damit jedoch nicht durch. Nicht weiter einzugehen ist auf die Anträge hinsichtlich des beschlagnahmten Bargeldes, der Zivilforderung und der Genugtuung, da er diese lediglich mit dem beantragten Freispruch begründet. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin 2 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da sie im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zur Stellungnahme aufgefordert wurde und ihr somit keine Umtriebe entstanden sind. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. Januar 2021 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Denys Der Gerichtsschreiber: Weber

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_481/2018 Urteil vom 17. August 2018 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Meyer, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Parrino, Bundesrichterin Moser-Szeless, Gerichtsschreiberin Huber. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Zimmermann, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle des Kantons Aargau, Bahnhofplatz 3C, 5000 Aarau, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 22. Mai 2018 (VBE.2017.861). Sachverhalt: A. A._ meldete sich am 28. August 2000 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 15. August 2001 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Aargau ab 1. September 2000 eine ganze Invalidenrente zu. Im Rahmen eines im Mai 2014 eingeleiteten Revisionsverfahrens liess die Verwaltung die Versicherte durch die Swiss Medical Assessment- and Business-Center (SMAB) AG, Basel, polydisziplinär begutachten (Expertise vom 1. Juni 2015 und Folgegutachten vom 18. August 2017). Ausserdem führte der Abklärungsdienst eine Abklärung an Ort und Stelle durch (Bericht vom 13. Januar 2016). Am 17. Oktober 2017 hob die Verwaltung wiedererwägungsweise die Verfügung vom 15. August 2001 sowie die bisher ausgerichtete ganze Rente auf. B. Die dagegen erhobene Beschwerde der A._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 22. Mai 2018 ab. C. A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ihr seien weiterhin die gesetzlich geschuldeten Leistungen, insbesondere eine Rente der Invalidenversicherung, zuzusprechen. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid aufgrund einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör an die IV-Stelle zurückzuweisen. Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Die Versicherte macht geltend, die IV-Stelle habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt. Es handle sich dabei um eine schwerwiegende Verletzung, welche die Vorinstanz nicht hätte heilen dürfen. Das kantonale Gericht stellte fest, die Beschwerdegegnerin habe sich nicht mit dem Argument der Versicherten auseinandergesetzt, sie sei aus medizinischer Sicht in sämtlichen Tätigkeiten im Umfang von 40 % eingeschränkt, somit auch im Haushalt, weshalb es weder plausibel noch schlüssig erscheine, wenn gemäss Abklärungsperson eine 0%ige Einschränkung im Haushalt vorliege. Allerdings ist diese Gehörsverletzung nicht als schwerwiegender Mangel zu bezeichnen, so dass die Vorinstanz die Verletzung angesichts der vollen Kognition im Beschwerdeverfahren (Art. 61 ATSG) heilen durfte (vgl. Urteile 9C_363/2009 vom 18. März 2010 E. 3, in: SVR 2010 IV Nr. 51 S. 157; 8C_109/2012 vom 9. März 2012 E. 2 mit weiterem Hinweis). 3. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht die von der IV-Stelle am 17. Oktober 2017 wiedererwägungsweise (Art. 53 Abs. 2 ATSG) verfügte Aufhebung der ganzen Invalidenrente bestätigte. Das kantonale Gericht ging dabei in der Weise vor, dass es auf eine Prüfung der Voraussetzungen für eine Wiedererwägung verzichtete, weil die Parteien sich einig seien, dass die Versicherte im Gesundheitsfalle neu zu mindestens 80 % erwerbstätig wäre, womit im Vergleich zur Verfügung vom 15. August 2001, als eine hypothetische ausserhäusliche Erwerbstätigkeit von bloss 60 % angenommen worden war, ein Revisionsgrund i.S. des Art. 17 Abs. 1 ATSG (Statuswechsel) vorliege, was zur umfassenden Überprüfung des Rentenanspruches in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht führe. Diese Beurteilungsweise verletzt kein Bundesrecht. Streitig ist allein noch, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es feststellte, die Versicherte würde im Verfügungszeitpunkt als Gesunde einer ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit im Umfang von 80 % nachgehen. Die Vorinstanz legte die diesbezüglich massgebenden Rechtsgrundlagen zutreffend dar. Darauf wird verwiesen. 3.1. Das kantonale Gericht erkannte, die Versicherte führe mit ihrem Ehemann einen Vierpersonenhaushalt, wobei die beiden Kinder bereits erwachsen sowie erwerbstätig seien und der Ehemann für sich selbst sorge. Nach ihren anlässlich der Abklärung an Ort und Stelle gemachten Angaben würde die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall die Zeit, die ihr neben dem erwerblichen Pensum von 80 % verbliebe, nicht für die Erledigung des Haushaltes einsetzen, sondern als Freizeit verbringen ("einen Tag für mich"). 3.2. 3.2.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Feststellung des kantonalen Gerichts, sie würde ohne Gesundheitsschaden einer ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit in einem Pensum von 80 % nachgehen, sei willkürlich und offensichtlich unrichtig. Sie macht - wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren - geltend, mit Blick auf ihre Erwerbsbiografie, die wirtschaftliche Notwendigkeit sowie ihren Kulturkreis wäre sie im Gesundheitsfall in einem Pensum von 100 % tätig. Damit vermag sie nicht darzutun, dass die vorinstanzliche Feststellung offensichtlich unrichtig oder sonstwie bundesrechtswidrig sein soll (vgl. E. 1 hiervor). Es ist auf die Ausführungen des kantonalen Gerichts zu verweisen, wonach der Beschwerdeführerin ihre vorgebrachten Gründe (Biografie, wirtschaftliche Notwendigkeit, Kulturkreis) bereits anlässlich der Haushaltsabklärung bekannt waren und sie trotzdem zu Protokoll gab, im Gesundheitsfall würde sie einem Arbeitspensum von 80 % nachgehen. Zu Recht erfolgte ausserdem der Hinweis der Vorinstanz auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach gemäss der Beweismaxime der "Aussage der ersten Stunde" die ursprünglichen Angaben der Versicherten gegenüber der Abklärungsfachfrau noch unbeeinflusst von den nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher Art waren (vgl. BGE 121 V 45 E. 2a S. 47 mit Hinweis; Urteil 9C_141/2014 vom 26. November 2014 E. 4.2.1, in: SVR 2015 BVG Nr. 37 S. 138). 3.2.2. Gemäss Abklärungsbericht vom 13. Januar 2016 gab die Versicherte zu Protokoll, sie würde im Gesundheitsfall in einem Pensum von 80 % bis 100 % arbeiten. Auf Nachfrage der Abklärungsperson hin, ob sie 80 % oder 100 % für wahrscheinlicher halte, entschied sich die Beschwerdeführerin für 80 %. Das kantonale Gericht stellte fest, ein Missverständnis zwischen der Abklärungsperson und der Versicherten sei nicht überwiegend wahrscheinlich, da diese seit ihrem siebten Lebensjahr in der Schweiz lebe und ihre Deutschkenntnisse jedenfalls für eine polydisziplinäre Begutachtung ausgereicht hätten. Zudem sei das Verhalten der Abklärungsperson richtig gewesen, indem sie bei der Antwort der Beschwerdeführerin, sie würde im Gesundheitsfall 80 % bis 100 % arbeiten, präzisierend nachgefragt habe. Damit legte die Vorinstanz nachvollziehbar dar, weshalb sie auf die Aussage der Versicherten im Abklärungsbericht abstellte. Von einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, wie sie die Beschwerdeführerin geltend macht, kann keine Rede sein. Die Beschwerde ist unbegründet. 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 17. August 2018 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Meyer Die Gerichtsschreiberin: Huber

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_461/2009 Arrêt du 9 juillet 2009 Cour de droit pénal Composition MM. les Juges Favre, Président, Wiprächtiger et Mathys. Greffier: M. Oulevey. Parties X._, recourant, contre Juge de police de l'arrondissement de la Veveyse, autorité intimée. Objet Frais pénaux (réclamation), recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, Cour de modération, du 6 avril 2009. Faits: A. Par jugement définitif du 29 juillet 2008, le Juge de police de la Veveyse a condamné X._, pour violation simple des règles de la circulation (art. 90 ch. 1 LCR), à seize heures de travail d'intérêt général et aux frais de justice, dont le montant n'a pas été fixé dans le jugement. B. Par décision du 9 septembre 2008, le juge de police a fixé le montant des frais de justice à 250 francs. Sur la réclamation de X._, il a confirmé cette décision le 10 octobre 2008. C. Contre cette dernière décision, X._ a formé un recours, que la Cour de modération du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg a rejeté par arrêt du 6 avril 2009. Elle a mis les frais de cet arrêt, par 150 fr., à la charge du recourant. D. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande l'annulation. Considérant en droit: 1. Le recours au Tribunal fédéral s'exerce par le dépôt d'un mémoire motivé, dans un délai de trente jours dès la notification de la décision attaquée (cf. art. 42 et 100 LTF). Les écritures déposées après l'échéance de ce délai sont irrecevables. En l'espèce, l'arrêt attaqué a été notifié au recourant le 23 avril 2009. Les motifs de recours développés dans la lettre que celui-ci a adressée au Tribunal fédéral le 1er juin 2009 sont dès lors tardifs et, comme tels, irrecevables. Il n'en sera tenu aucun compte. 2. Le Tribunal fédéral ne peut revoir l'interprétation et l'application des lois cantonales que sous l'angle restreint de l'arbitraire (sur cette notion, ATF 134 I 140 consid. 5.4 p. 148 et les arrêts cités), dans le cadre d'un moyen pris de la violation d'un droit constitutionnel (cf. art. 95 et 96 LTF, a contrario), soulevé et développé conformément aux exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 LTF. Dans le cas présent, le recourant soutient que, faute d'avoir fixé le montant des frais dans le jugement condamnatoire du 29 juillet 2009, le juge de police ne pouvait lui en faire supporter ultérieurement. Mais il n'explique pas en quoi, selon lui, la cour cantonale, qui a jugé ce grief mal fondé, aurait fait une interprétation arbitraire du droit cantonal applicable. Le moyen est dès lors irrecevable. 3. Dans son mémoire du 18 mai 2009, le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir violé ses "Droits de l'Homme", notamment en lui facturant après coup des frais de justice excessifs, afin, allègue-t-il, de le dissuader de s'opposer plus avant à leurs décisions. Il semble ainsi vouloir se plaindre d'une restriction prétendument injustifiée à son droit d'accéder aux tribunaux, garanti par les art. 29a Cst. et 6 § 1 CEDH. Le droit à un procès équitable, qui inclut celui d'accéder à un tribunal (ATF 130 I 312 consid. 4.2 p. 326/327), n'implique pas en revanche un droit à la gratuité de la procédure. Au contraire, l'autorité peut prélever des frais et il est même compatible avec la Cst. et la CEDH de subordonner l'examen d'une demande ou d'un recours à l'avance des frais présumés de la procédure, à condition que ceux-ci ne soient pas disproportionnés ou que le demandeur ou le recourant ne soit pas indigent (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Kreuz contre Pologne du 19 juin 2001, Recueil CourEDH 2001-VI, § 58 ss). Il est également compatible avec l'art. 6 § 1 CEDH de sanctionner d'une amende les auteurs de recours abusifs ou téméraires (décision de la Commission européenne des droits de l'homme Société Les Travaux du Midi contre France du 2 juillet 1991, in L'Actualité juridique - Droit administratif [AJDA] 1991 p. 809). Le droit à un procès équitable n'implique pas non plus un droit à être informé d'office par l'autorité sur les frais qui seront mis à la charge de la partie qui succombe. Tout plaideur raisonnable se doute bien qu'en cas de rejet de ses prétentions, il devra supporter des frais. S'il veut en évaluer le montant, il lui est loisible de se renseigner avant d'agir. En l'espèce, le montant des frais fixés par les autorités cantonales n'est pas excessif. Le moyen pris d'une violation du droit à un procès équitable doit, par conséquent, être rejeté. 4. Pour le surplus, on ne distingue pas quels autres droits constitutionnels le recourant invoque à l'appui de ses griefs. Dans cette mesure, faute de satisfaire aux exigences de motivation des art. 42 al. 1 et 2 et 106 al. 2 LTF, le recours est irrecevable. 5. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'autorité intimée et au Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, Cour de modération. Lausanne, le 9 juillet 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_12/2021 Urteil vom 17. März 2021 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Kneubühler, Präsident, Gerichtsschreiber Störi. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen 1. B._, c/o Stadtpolizei Zürich, 2. C._, c/o Stadtrichteramt Zürich, Beschwerdegegner, Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Büro B-4, Stauffacherstrasse 55, Postfach, 8036 Zürich. Gegenstand Ermächtigung, Beschwerde gegen die Verfügung des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 20. Januar 2021 (TB200145-O/Z2). Erwägungen: 1. Im Ermächtigungsverfahren TB200145-O/Z2 hat das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Januar 2021 das Gesuch von A._ um Gewährung einer weiteren Fristerstreckung zur Stellungnahme gemäss Verfügung vom 13. November 2020 abgewiesen. Mit Beschwerde vom 7. Februar 2021 beantragt A._, diese Verfügung für nichtig zu erklären, sie aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, ihr Fristerstreckungsgesuch gutzuheissen. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. 2. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit. Dagegen steht die Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG offen; ein Ausnahmegrund ist nicht gegeben (Art. 83 BGG). Er schliesst das Verfahren indessen nicht ab; es handelt sich mithin um einen Zwischenentscheid, gegen den die Beschwerde zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur (BGE 133 IV 139 E. 4) bewirken könnte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Die zweite Voraussetzung fällt vorliegend ausser Betracht. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG hat die Beschwerdeführerin darzulegen, dass die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind; bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden hat sie die Tatsachen anzuführen, aus denen sich der nicht wiedergutzumachende Nachteil ergeben soll, sofern dies nicht offensichtlich ist (BGE 138 III 46 E. 1.2 S. 47; zum Ganzen: BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287; 289 E. 1.3 S. 292). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern ihr durch die angefochtene Verfügung ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht, und das ist auch nicht ersichtlich. Auf die Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten, wobei auf die Erhebung von Kosten verzichtet werden kann. Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. März 2021 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kneubühler Der Gerichtsschreiber: Störi

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_461/2012 Urteil vom 25. September 2012 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Gerichtsschreiber Hurni. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen X._ AG, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Mietausweisung, Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, vom 23. Juli 2012. In Erwägung, dass das Gerichtspräsidium Bremgarten mit Entscheid vom 4. Juni 2012 den Beschwerdeführer dazu verurteilte, die 2-Zimmerwohnung im 5. Stock an der Y._strasse in Z._ bis spätestens am 20. Juni 2012 zu verlassen und ordnungsgemäss zu räumen; dass das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 23. Juni 2012 auf die vom Beschwerdeführer gegen den Entscheid des Gerichtspräsidiums eingelegte Berufung nicht eintrat; dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 20. August 2012 datierte Eingabe einreichte, aus der sich ergibt, dass er den Entscheid des Obergerichts mit Beschwerde in Zivilsachen anfechten will; dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 137 III 417 E. 1; 136 II 101 E. 1, 470 E. 1; 135 III 212 E. 1); dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG); dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat; dass sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht ohne Erhebung tauglicher Sachverhaltsrügen überwiegend auf Sachverhaltselemente beruft, welche im angefochtenen Entscheid keine Stütze finden; dass der Beschwerdeführer sodann seine Beanstandungen nicht in Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, sondern gänzlich losgelöst von den Ausführungen im angefochtenen Entscheid vorträgt, womit die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG offensichtlich nicht genügt; dass im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG zu entscheiden ist über Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich keine hinreichende Begründung enthalten (Abs. 1 lit. b); dass die Voraussetzungen von Art. 108 BGG vorliegend gegeben sind, weshalb auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten ist; dass die Beschwerde von vornherein aussichtslos war, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen ist (Art. 64 BGG); dass die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG); erkennt die Präsidentin: 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. September 2012 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Hurni

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CH_BGer_004_4A-461-2012_2012-09-25

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4A_461/2012

Civil

nan

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fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_149/2012 Arrêt du 26 octobre 2012 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président, Seiler, Aubry Girardin, Stadelmann et Kneubühler. Greffière: Mme Beti. Participants à la procédure Aéroport International de Genève, représenté par Me Valentine Gétaz Kunz, avocate, recourant, contre A._, et Syndicat Suisse des Services Publics, tous deux représentés par Me Eric Maugué, intimés, Secrétariat d'État à l'économie Seco, Protection des travailleurs. Objet Dérogation concernant le travail du dimanche, recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour II, du 22 décembre 2011. Faits: A. Considérant qu'il se trouvait dans l'impossibilité de respecter les prescriptions relatives au travail du dimanche pour certains de ses services, l'Aéroport International de Genève (ci-après l'Aéroport) a déposé, le 28 octobre 2010, une demande auprès du Secrétariat d'État à l'économie (ci-après Seco) tendant à déroger à la législation sur le travail et visant à faire passer de 26 à 20 le nombre minimal de dimanches de congé pour une partie du personnel au sol du secteur de la navigation aérienne, avec effet au 1er janvier 2011. B. Par décision du 25 février 2011 (FF 2011 2166), le Seco a accordé à l'Aéroport une dérogation valable du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013. Selon celle-ci, le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne travaillant auprès des services "sûreté passagers, AAU (plans de vols et informations aux pilotes), AMS (guidage au sol des aéronefs), APS (positionnement des aéronefs au sol), Piste (transport des passagers et conduites des véhicules destinés à guider des aéronefs sur la piste) et SSA (section feu, surveillance, transmissions)" bénéficiait d'au moins 20 dimanches de congé par année civile pouvant être répartis à intervalles irréguliers sur l'année. En contrepartie, une compensation de 25 % de la durée du travail effectué pendant la période du dimanche dès le 23ème dimanche travaillé dans l'année était prévue. A l'encontre de cette décision, le Syndicat suisse des services publics (ci-après le SSP) et A._ ont recouru conjointement auprès du Tribunal administratif fédéral. Après avoir retiré l'effet suspensif, cette instance a, par arrêt du 22 décembre 2011, admis le recours et annulé la décision attaquée. C. Contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 22 décembre 2011, l'Aéroport forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'admission du recours, à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la confirmation de la décision du Seco du 25 février 2011 accordant la dérogation requise. A._ et le SSP proposent le rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position, renvoyant aux considérants de l'arrêt attaqué. Le Seco n'a pas déposé d'observations. Par ordonnance du 8 mars 2012, le Président de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours. Le 26 octobre 2012, la Cour de céans a délibéré sur le présent recours en séance publique. Considérant en droit: 1. Formé contre une décision finale (art. 90 LTF) émanant du Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF) dans une cause relevant du droit public du travail, le présent recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF, aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Le recourant, qui était partie à la procédure devant l'instance précédente et qui a vu la dérogation obtenue par le Seco annulée par l'arrêt attaqué, a qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF). Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF). Il convient donc d'entrer en matière. 2. Selon l'art. 95 LTF, le recours en matière de droit public peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (let. a), qui comprend les droits constitutionnels des citoyens, ainsi que des droits constitutionnels cantonaux (let. c). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sous réserve de l'art. 106 al. 2 LTF. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. 3. 3.1 L'arrêt attaqué a retenu que le recourant, en sa qualité d'aéroport, fait partie des entreprises auxquelles s'appliquent des dispositions spéciales de la législation sur le travail, notamment en ce qui concerne l'occupation des travailleurs le dimanche. Par conséquent, les juges se sont demandés si l'art. 28 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (loi sur le travail, LTr; RS 822.11), qui prévoit, à certaines conditions, des dérogations relatives à la durée du travail, pouvait être invoqué par le recourant pour obtenir une autorisation allant au-delà des règles spéciales dont il bénéficiait déjà en application de l'art. 27 LTr. La question de l'applicabilité de l'art. 28 LTr n'a toutefois pas été tranchée, le Tribunal administratif fédéral considérant que l'une des trois conditions posées à l'obtention d'une dérogation au sens de cette disposition, à savoir son caractère minime, n'était de toute manière pas réalisée. Au surplus, l'Aéroport ne pouvait se prévaloir du principe d'égalité dans l'illégalité, rien ne laissant penser que le Seco persisterait dans sa pratique tendant à l'octroi de dérogations pour le personnel au sol des transports aériens, après que le Tribunal administratif fédéral l'eût déclarée illégale. 3.2 Le recourant soutient qu'il est en droit de se prévaloir de l'art. 28 LTr, même s'il est soumis à des règles spéciales en vertu de l'art. 27 LTr, et que par ailleurs il remplit toutes les conditions lui permettant d'obtenir une dérogation en application de l'art. 28 LTr. En ne suivant pas la position du Seco, le Tribunal administratif fédéral aurait excédé voire abusé de son pouvoir d'appréciation dans l'examen des conditions de l'art. 28 LTr. Subsidiairement, il lui reproche de lui avoir refusé le bénéfice de l'égalité dans l'illégalité. 4. Avant d'examiner la disposition litigieuse, soit l'art. 28 LTr, il y a lieu de rappeler brièvement le système mis en place par la loi sur le travail concernant le travail dominical. 4.1 Le principe de l'interdiction de travailler le dimanche figure à l'art. 18 LTr et s'applique de manière générale à toutes les entreprises soumises à la loi. Des dérogations à cette interdiction sont possibles, mais sont subordonnées à autorisation (art. 19 al. 1 LTr) qui, s'agissant du travail dominical régulier ou périodique, est de la compétence du Seco (cf. art. 19 al. 4 LTr). Les conditions mises à l'obtention de ces dérogations sont précisées aux art. 27 et 28 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111). 4.2 A côté de ce régime dérogatoire général soumis à autorisation, l'art. 27 al. 1 LTr prévoit que certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie certaines prescriptions légales, comme l'interdiction de travailler le dimanche prévue à l'art. 18 LTr (ATF 134 II 265 consid. 4.1 p. 266). Parmi les travailleurs visés figure le personnel au sol des transports aériens (art. 27 al. 2 let. k LTr). L'ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs; OLT 2; RS 822.112) concrétise l'art. 27 al. 1 LTr. En vertu des art. 3 et 4 al. 2 OLT 2, les catégories d'entreprises visées dans la section 3 de l'ordonnance (art. 15 à 52 OLT 2) peuvent, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. En application de l'art. 12 al. 1 OLT 2, les travailleurs doivent cependant bénéficier d'au moins 26 dimanches de congé par année civile, qui peuvent être répartis de manière irrégulière au cours de l'année. L'art. 47 OLT 2 est consacré au personnel au sol du secteur de la navigation aérienne. Il découle de son alinéa 1, qui renvoie notamment aux art. 4 al. 2 et 12 al. 1 OLT 2, que ce personnel peut travailler sans autorisation officielle tout le dimanche, mais qu'il doit bénéficier d'au moins 26 dimanches de congé par année civile. Sont réputés personnel au sol du secteur de la navigation aérienne les travailleurs qui fournissent des prestations servant à garantir la bonne marche des services de vol (art. 47 al. 3 OLT 2). 4.3 Il convient par ailleurs de préciser qu'en application de l'art. 21 al. 4 OLT 1, ne sont pas portés au compte des dimanches de congé légaux les dimanches coïncidant avec les vacances des travailleurs occupés le dimanche. Pour connaître le nombre de dimanches libres après déduction des vacances, il faut ainsi appliquer un calcul au pro rata. Un travailleur soumis au régime de l'art. 12 al. 1 OLT 2 et bénéficiant de 5 semaines de vacances par année civile, doit par conséquent disposer de 24 dimanches de congé, vacances non comprises, soit d'un total de 29 dimanches de congé, vacances comprises (cf. SECO, Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2, état septembre 2012, www.seco.admin.ch, sous Documentation / Publications et formulaires / Aide-mémoire et feuilles d'information / Travail, p. 1 ad art. 12 OLT 2). 5. La dérogation litigieuse accordée par le Seco et annulée par le Tribunal administratif fédéral repose sur l'art. 28 LTr. Cette disposition prévoit que, dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. Savoir si le recourant remplit en l'espèce les conditions prévues par cette disposition pour pouvoir bénéficier d'une dérogation minime n'a de sens que si l'Aéroport peut se prévaloir de l'art. 28 LTr. Il convient donc, en premier lieu, de déterminer si l'art. 28 LTr s'applique aux entreprises qui, comme le recourant, sont visées par les dispositions spéciales prévues à l'art. 27 LTr (cf. supra consid. 4.2) ou si elle est réservée aux entreprises qui sont seulement soumises au régime dérogatoire général (cf. supra consid. 4.1). 5.1 Dans un arrêt du 15 juillet 2010, le Tribunal fédéral a implicitement admis l'application de l'art. 28 LTr aux entreprises soumises à l'art. 27 LTr, dès lors qu'il a examiné si les conditions de l'art. 28 LTr étaient remplies, afin de permettre au personnel de vente dans les magasins des stations-services de travailler la nuit, durant des périodes non couvertes par la dérogation accordée en application de l'art. 27 LTr (cf. ATF 136 II 427 consid. 2.1 p. 430 et 3.6 p. 435). Il n'a toutefois jamais approfondi les liens entre l'art. 28 LTr et l'art. 27 LTr. De son côté, le Conseil fédéral, dans une décision datant du 29 janvier 1969 (décision publiée in Droit du Travail et Assurance-chômage, 1969, p. 1 ss), a considéré que l'art. 28 LTr n'était pas applicable aux employeurs soumis à des dispositions spéciales dérogeant au régime général et qui pouvaient déjà ordonner le travail du dimanche sans autorisation officielle. Partant, seules les entreprises qui devaient demander un permis pour le travail dominical pouvaient se prévaloir de cette disposition (décision précitée consid. 3). 5.2 La doctrine ne consacre pas de développements particuliers à la question; deux commentaires de la loi sur le travail se réfèrent à la décision du Conseil fédéral de 1969 pour en conclure que l'art. 28 LTr ne peut pas fonder des exceptions aux prescriptions légales lorsque celles-ci ne font pas l'objet d'un régime d'autorisation (cf. OLIVIER SUBILIA, in THOMAS GEISER/ADRIAN VON KAENEL/RÉMY WYLER (ÉD.), Commentaire de la loi sur le travail, 2005, n° 3 ad art. 28 LTr; KARL WEGMANN, in WALTHER HUG, Commentaire de la loi fédérale sur le travail, 1971, n° 3 ad art. 28 LTr). Dans son commentaire de l'art. 4 OLT 2, le Seco considère en revanche que les entreprises soumises au système dérogatoire de l'art. 27 LTr et de l'OLT 2 peuvent, si elles entendent par exemple occuper des travailleurs de nuit ou le dimanche au-delà des limites fixées par cette ordonnance, solliciter un permis comportant une dérogation au sens de l'art. 28 LTr (cf. SECO, op. cit., p. 1 ad art. 4 OLT 2). 5.3 Dans ce contexte, le champ d'application de l'art. 28 LTr mérite d'être analysé selon les règles usuelles en matière d'interprétation des textes légaux. 5.3.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 137 II 164 consid. 4.1 p. 170 s.; arrêt 9C_403/2011 du 12 juin 2012 consid. 4.2.1). 5.3.2 Le texte de l'art. 28 LTr, dans la mesure où il indique que les légères dérogations peuvent être accordées "dans les permis concernant la durée du travail" plaide plutôt en faveur d'une application limitée aux entreprises soumises au système d'autorisation, qui doivent demander un permis pour déroger aux prescriptions légales. Cette disposition n'institue en effet pas une règle dérogatoire générale, mais un système dont l'application doit être contrôlée par l'autorité administrative par le biais d'un permis (cf. SUBILIA, op. cit., n° 3 ad art. 28 LTr). Le texte de l'art. 28 LTr n'exclut toutefois pas qu'une entreprise visée par l'art. 27 LTr puisse, à condition qu'un permis lui soit octroyé, se prévaloir de l'art. 28 LTr. L'art. 28 LTr figurait dans la version initiale de la loi sur le travail du 13 mars 1964 (RO 1966 57) et n'a pas été modifié depuis lors. Il ressort du message du Conseil fédéral du 30 septembre 1960 concernant un projet de loi sur le travail (FF 1960 II 885 ss) que les légères dérogations se rapportent aux permis relatifs à la durée du travail et doivent permettre à certaines conditions à l'autorité de déroger très légèrement aux prescriptions légales lorsque celles-ci susciteraient des difficultés extraordinaires. Il est précisé que cette règle était reprise de l'art. 181 al. 2 de l'ordonnance portant exécution de la loi sur les fabriques, qui s'était révélée pratiquement indispensable (cf. FF 1960 II 964). Hormis cette nécessité, déjà reconnue sous l'empire de la loi sur les fabriques, de permettre des dérogations légères au système légal, les travaux préparatoires ne font que confirmer le lien entre l'octroi d'un permis et l'art. 28 LTr. Contrairement à l'art. 28 LTr, les dispositions instituant le régime général de dérogation ont été révisées depuis l'entrée en vigueur de la loi sur le travail en 1966. L'art. 27 al. 1 LTr a ainsi subi des adaptations rédactionnelles (cf. Révision de la loi sur le travail, Rapport de la commission de l'économie et des redevances du Conseil national du 17 novembre 1997, FF 1998 1128, spéc. p. 1137 et 1166), alors que l'OLT 2 a été remaniée en profondeur, le 10 mai 2000, en vue de répondre de manière plus adéquate aux nouveaux besoins de l'économie (RO 2000 1623). L'OLT 2 révisée modifie l'approche de l'ancien droit. L'aOLT 2 du 14 janvier 1966 (RO 1966 119) prévoyait, pour certaines catégories d'entreprises et de travailleurs, des dispositions spéciales remplaçant les prescriptions de la loi qui concernent la durée du travail, celles-ci étant déclarées inapplicables (cf. FF 1960 II 960). De son côté, l'OLT 2 du 10 mai 2000 crée des dispositions générales de remplacement (cf. art. 2 à 14 OLT 2), constituant en quelque sorte une loi sur le travail parallèle, et indique, pour chaque catégorie d'entreprise, si ce sont les règles de la loi sur le travail ou les dispositions générales figurant dans l'OLT 2 qui s'appliquent (cf. SUBILIA, op. cit., n° 7 ad art. 27 LTr). Les entreprises au bénéfice du système dérogatoire mis en place par l'OLT 2 ne sont donc désormais plus soumises à des dispositions spéciales remplaçant le régime ordinaire, mais sont assujetties à des dispositions générales différentes, figurant dans l'OLT 2 plutôt que dans la loi sur le travail. Depuis cette modification, on ne voit donc pas que ces entreprises, si elles souhaitent s'écarter des règles générales qui leur sont applicables - qu'elles figurent dans l'OLT 2 ou dans la LTr - soient privées de la possibilité d'en demander l'autorisation et d'obtenir un permis de l'autorité compétente. 5.3.3 En résumé, il n'y a pas lieu de s'écarter de l'interprétation implicite retenue à l'ATF 136 II 427, qui admet que les entreprises au bénéfice de dispositions spéciales au sens de l'art. 27 LTr puissent se voir accorder une dérogation minime au sens de l'art. 28 LTr, ce qui leur permet de s'écarter du cadre fixé par l'OLT 2 et par la loi sur le travail. Leur refuser cette possibilité reviendrait à les empêcher de se prévaloir d'une certaine souplesse dans l'application des règles légales, alors que le législateur a précisément reconnu la nécessité économique pour les entreprises de certaines branches économiques de bénéficier d'un cadre moins étroit (cf. SECO, op. cit., p. 1 ad art. 27 LTr). En d'autres termes, il n'est pas logique de permettre des dérogations minimes aux entreprises pour lesquelles travailler la nuit ou le dimanche n'est pas considéré comme indispensable et de le refuser aux entreprises dont l'activité même suppose déjà des aménagements spéciaux, mais qui ont été limités. Rappelons que, selon le système dérogatoire mis en place dans l'OLT 2, l'exemption de travailler la nuit ou le dimanche ne porte pas forcément sur toute la durée de la nuit ou du dimanche, mais selon les entreprises se limite à une partie de la nuit ou du dimanche ou à un certain nombre de dimanches (cf. art. 4 ss OLT 2). Par conséquent, dans la mesure où une entreprise soumise aux dispositions spéciales au sens de l'art. 27 LTr demande une dérogation qui va au-delà de ce que la loi ou l'OLT 2 lui permet sans autorisation, elle doit être traitée comme les autres entreprises qui sollicitent une dérogation et partant, peut bénéficier, comme celles-ci, de l'art. 28 LTr lorsque les conditions en sont remplies. Dans le cas d'espèce, cela signifie que le recourant, qui bénéficie pour son personnel au sol, d'une dérogation générale pour le travail le dimanche à condition qu'il accorde 26 dimanches de congé par an (cf. supra consid. 4.2), peut demander une autorisation pour dépasser cette limite et, dans ce cadre, se voir appliquer l'art. 28 LTr. 6. Il se justifie ainsi de vérifier si la dérogation que demande le recourant remplit les conditions de l'art. 28 LTr. 6.1 Dès lors qu'il permet de s'écarter des prescriptions légales générales, l'art. 28 LTr doit être interprété de manière restrictive; la dérogation doit demeurer du domaine de l'exception et ne pas porter atteinte au but de protection de la loi (cf. WEGMANN, op. cit., n° 4 ad art. 28 LTr; SUBILIA, op. cit., n° 5 ad art. 28 LTr; cf. arrêt 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 3.3 en ce qui concerne spécifiquement les dérogations au travail du dimanche). Elle n'autorise pas la mise en place d'une dérogation générale, mais une exception fondée sur un cas concret (cf. WEGMANN, op. cit., n° 2 ad art. 28 LTr; SUBILIA, op. cit., n° 3 ad art. 28 LTr) et suppose donc un examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. La doctrine déduit de l'art. 28 LTr qu'une dérogation reposant sur cette disposition suppose la réalisation de trois conditions (cf. SUBILIA, op. cit., n° 5 ss ad art. 28 LTr; WEGMANN, op. cit., n° 4 ss ad art. 28 LTr). Premièrement, le texte de l'art. 28 LTr exige l'accord des travailleurs (majorité des travailleurs intéressés ou de leurs représentants dans l'entreprise; cf. arrêt 4A_93/2012 du 21 mai 2012 consid. 4.4). Ce consentement doit intervenir dans le respect du droit en vigueur. Il suppose donc que les travailleurs ou leurs représentants aient été informés et consultés en application de l'art. 48 al. 1 let. b LTr et conformément à la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises (loi sur la participation; RS 822.14; cf. SUBILIA, op.cit., n° 8 ad art. 28 LTr). Deuxièmement, le respect de la loi ou de l'ordonnance doit entraîner des difficultés extraordinaires, qui ne sont pas imputables à une mauvaise organisation de l'entreprise. Cela signifie que la dérogation doit revêtir un caractère indispensable, soit apparaître comme une ultima ratio, qui est accordée lorsqu'aucune mesure moins contraignante ne semble concevable (cf. WEGMANN, op. cit., n° 5 ad art. 28 LTr; SUBILIA, op. cit., n° 6 ad art. 28 LTr). Il faut troisièmement que la dérogation soit minime. Cette notion n'est définie ni dans la loi ni dans l'ordonnance (cf. SUBILIA, op. cit., n° 5 ad art. 28 LTr). Elle ne peut du reste faire l'objet d'une formule abstraite, le caractère minime dépendant de son importance pratique pour le travailleur - importance en chiffres absolus ou en pourcentage de la prolongation de la durée du travail ou de la réduction de la durée de repos - et de la durée pour laquelle la dérogation est autorisée (cf. WEGMANN, op. cit., n° 6 ad art. 28 LTr; SUBILIA, op. cit., n° 5 ad art. 28 LTr); en tous les cas, elle ne doit pas avoir pour effet de vider de son sens le but de protection visé par la disposition à laquelle il est dérogé (cf. arrêt 2A.41/1993 du 12 août 1994 consid. 2b in fine; WEGMANN, op. cit., n° 6 ad art. 28 LTr). Le caractère minime de la dérogation doit s'apprécier au regard de l'ensemble des circonstances. Le repos dominical est ainsi un élément important de la législation sur la protection des travailleurs et il n'appartient pas au juge d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la loi les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l'art. 18 LTr, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient subi une certaine évolution depuis l'adoption de la règle (cf. ATF 134 II 265 consid. 5.5 p. 270 s.). Il convient de tenir également compte du fait que les entreprises de navigation aérienne disposent déjà d'une dérogation générale dès lors que le personnel au sol de ces entreprises ne se voit garantir que 26 dimanches de congé par année qui peuvent être répartis de manière irrégulière au cours de l'année civile (art. 12 al. 1 OLT 2; cf. SECO, op. cit., p. 1 ad art. 12 OLT 2). Enfin, on retiendra encore que le Conseil fédéral a décidé d'octroyer au personnel au sol du secteur de la navigation aérienne 26 dimanches de congé par année civile lors de la révision totale de l'OLT 2, adoptée le 10 mai 2000, alors que l'aOLT 2 du 1er février 1966 prévoyait encore, à son art. 61 al. 2, que ce personnel ne pouvait prétendre qu'à 20 dimanches de congé par année civile (cf. RO 1966 119). 6.2 En ce qui concerne le consentement des travailleurs, l'arrêt attaqué retient que la Commission consultative du personnel de l'Aéroport, qui défend les intérêts du personnel en application des art. 48 al. 1 let. b LTr et 10 de la loi sur la participation, a été consultée sur la question des 26 dimanches de congé et sur le dépôt d'une demande de dérogation et a donné un préavis favorable concernant les modalités d'application de la dérogation. Le personnel des services concernés a ensuite été dûment informé sur la demande de dérogation, ses modalités d'application et les conséquences d'un refus. Invitée à s'exprimer en faveur ou en défaveur de la dérogation au moyen d'un vote à bulletin secret qui s'est déroulé du 11 au 14 octobre 2010, la majorité du personnel concerné s'est prononcée en faveur de la dérogation. Sur la base de ces éléments, il apparaît que le consentement exigé par l'art. 28 LTr a été correctement donné et que les exigences posées par la loi sur la participation concernant la consultation et l'information des travailleurs ont été respectées. Les intimés contestent la réalisation de cette condition, en affirmant que la procédure de contestation ne remplissait pas les exigences d'impartialité et de transparence. Leur critique ne remplit cependant pas les exigences de motivation imposées par les art. 42 al. 2 et 97 al. 1 LTF, dès lors qu'elle est non seulement dépourvue de toute substance juridique, mais s'écarte de l'arrêt attaqué qui a retenu que le personnel concerné n'avait pas été informé de manière inexacte, lacunaire ou encore partiale, sans expliquer en quoi cette appréciation des faits serait manifestement inexacte ou arbitraire (cf. ATF 136 II 508 consid. 1.2 p. 511). Il n'y a donc pas lieu d'entrer plus avant sur ce point. 6.3 Il ressort des constatations de fait de l'arrêt attaqué que, compte tenu des horaires actuels, il n'est pas possible au recourant de respecter la prescription des 26 dimanches de congé, vacances non comprises, dans les services concernés. Cette impossibilité ne lui est pas imputable; selon l'arrêt attaqué, il découle du fait que l'Aéroport, au moment d'établir les horaires de travail actuels, a présumé que les dimanches coïncidant avec les vacances pouvaient être pris en compte dans les 26 dimanches de congé. Cette interprétation s'étant avérée erronée, un travailleur disposant de 5 semaines de vacances doit bénéficier d'au moins 29 dimanches de congé par année (cf. supra consid. 4.3). Seule une refonte totale des horaires permettrait au recourant de respecter cette exigence et les juges précédents ont retenu que l'Aéroport avait rendu crédible que l'obligation de se conformer à l'art. 12 al. 1 OLT 2 le placerait devant une situation difficile, des mesures de réorganisation ne pouvant intervenir dans l'immédiat. Selon l'arrêt attaqué, une dérogation, limitée dans le temps, s'avérait ainsi nécessaire au bon fonctionnement des services concernés et à la bonne exécution de la mission attribuée à l'Aéroport, dès lors qu'il ne paraissait pas y avoir d'alternative moins contraignante que la dérogation. Les intimés contestent que l'application de l'art. 12 al. 1 OLT 2 entraînerait pour le recourant des difficultés extraordinaires. L'appréciation de l'instance précédente est corroborée par le fait qu'il est reconnu que le respect de la règle des 26 dimanches de congé pour le personnel au sol des entreprises de transport aérien ne va pas sans poser problème. Une motion a d'ailleurs été déposée le 17 juin 2010 par le Conseiller national Jean-René Germanier en vue de modifier l'art. 47 al. 1 de l'OLT 2 de sorte à mettre le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne au bénéfice de l'art. 12 al. 2 OLT 2, soit 12 dimanches de congé par année civile (cf. Motion 10.3508 Dimanches de congé. Égalité de traitement pour les entreprises employant du personnel au sol dans le secteur de la navigation aérienne) au motif que la plupart des entreprises employant du personnel au sol n'était pas en mesure de respecter l'art. 12 al. 1 OLT 2 et était au bénéfice d'autorisations extraordinaires délivrées par le Seco. Dans sa réponse du 1er septembre 2010, le Conseil fédéral a proposé le rejet de la motion mais déclaré être conscient des difficultés d'application de la loi sur le travail en ce domaine. Il a également confirmé que, pour y remédier, le Seco délivrait des dérogations particulières permettant aux travailleurs de bénéficier d'au moins 20 dimanches de congé par année civile, ce qui garantissait une meilleure protection des travailleurs que la modification proposée qui ferait passer à 12 le nombre de dimanches de congé garantis. Il était cependant prêt à examiner avec les partenaires sociaux si une révision de l'OLT 2 était nécessaire. Bien que l'on doive ainsi, avec le Tribunal administratif fédéral, retenir que le recourant rencontre des difficultés pour respecter la règle des 26 dimanches de congé pour le personnel au sol des entreprises de transport aérien, il y a cependant lieu de rappeler que l'art. 28 LTr n'autorise pas la mise en place d'une dérogation générale, mais institue une exception fondée sur un cas concret. Or, lorsque c'est une branche entière qui rencontre la même difficulté, on peut se demander si l'on peut encore parler d'une telle exception concrète et particulière. Il s'agit avant tout d'un problème structurel qui doit, à terme, être résolu par le biais d'une révision de la dérogation générale, soit en l'espèce par une modification de l'art. 47 OLT 2, et non par des dérogations individuelles accordées à toutes les entreprises concernées. Le point de savoir si, s'agissant d'un problème structurel propre à une branche, il est néanmoins possible de considérer que le recourant est confronté à des difficultés extraordinaires au sens de l'art. 28 LTr peut cependant demeurer indécis dès lors que la dernière condition à l'application de cette disposition n'est pas remplie. 6.4 Il faut en effet que la dérogation requise puisse, compte tenu des circonstances, être qualifiée de minime comme l'a retenu le Seco, dont l'appréciation n'a pas été suivie par le Tribunal administratif fédéral. Cette dérogation revient à faire passer de 26 à 20 les dimanches de congé prévus à l'art. 12 al. 1 OLT 2. Si l'on tient compte des chiffres bruts, on aboutit à une réduction de 23 % des dimanches de congé auxquels le personnel au sol a droit dans l'année, ce qui n'est pas négligeable. La réduction des dimanches de congé est certes accompagnée de compensations qui atténuent les effets négatifs que peut représenter le travail dominical sur la vie sociale et familiale, qui existent encore, même si l'évolution de la société tend à plus de flexibilité. Ainsi, chaque travailleur concerné a droit, dès le 23e dimanche travaillé dans l'année, à une compensation de 25 % de la durée du travail effectué pendant la période du dimanche. En outre, comme le rythme de travail pour la plupart des employés concernés se répartit sur 3 jours travaillés, 2 jours de libre, ce qui était expressément souhaité par le personnel selon les constatations de l'arrêt attaqué, cette dérogation n'a pas pour effet de provoquer de longues périodes de travail sans congé qui seraient nuisibles à la santé. Toutefois, ces compensations ne suffisent pas. En effet, au regard de la volonté récente du Conseil fédéral d'augmenter de 20 à 26 le nombre minimum de dimanches de congé pour le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne, du pourcentage de 23 % et de la durée conséquente de trois ans de l'abaissement demandé, la dérogation requise ne saurait cependant être qualifiée de minime. Les conditions propres à l'obtention d'une dérogation au sens de l'art. 28 LTr ne sont ainsi pas réalisées. 7. Selon les constatations de l'arrêt attaqué, le Seco a accordé ces dernières années à 28 entreprises de la branche de la navigation aérienne des dérogations fondées sur l'art. 28 LTr leur permettant de ramener à 20 le nombre minimum de dimanches de congé pour le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne. Il convient par conséquent de se demander si, comme l'allègue le recourant, celui-ci doit être mis au bénéfice de l'égalité dans l'illégalité. 7.1 Le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut en principe sur celui de l'égalité de traitement. En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas. Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi. Il faut encore que l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas dans un ou quelques cas isolés, et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (arrêt 1C_482/2010 du 14 avril 2011 consid. 5.1; cf. ATF 136 I 65 consid. 5.6 p. 78). 7.2 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif fédéral a retenu que rien ne laissait penser que l'autorité inférieure persisterait, après l'entrée en force de l'arrêt, dans sa pratique dont l'illégalité aurait été établie par un tribunal, ajoutant que cette autorité ne s'était pas exprimée sur ses intentions dans le cas où une telle hypothèse devrait se réaliser. Cette appréciation sur les intentions futures du Seco ne saurait prêter le flanc à la critique. En effet, s'il est exact que cette autorité accorde, depuis plusieurs années aux entreprises de navigation aérienne qui en expriment le besoin, des dérogations à l'art. 12 al. 1 OLT 2 en se fondant sur l'art. 28 LTr, le Tribunal administratif fédéral a également souligné que le Seco avait relevé lui-même, dans sa réponse au recours, que sa pratique tendant à agir par le biais d'autorisations individuelles n'était pas sans poser problème. Le recourant ne peut par conséquent être mis au bénéfice de l'égalité dans l'illégalité. 8. Cela ne signifie pas encore que la dérogation accordée au recourant et dont l'effet est limité au 31 décembre 2013 ne peut être maintenue. En effet, il est établi que l'ensemble de la branche rencontre des problèmes pour accorder un minimum de 26 dimanches de congé au personnel au sol de la navigation aérienne. Les autorités politiques et législatives examinent actuellement la nécessité d'une adaptation de l'art. 47 OLT 2 dans ce domaine (cf. supra consid. 6.3). Or, une éventuelle adaptation nécessite du temps, en particulier parce que le Conseil fédéral est tenu de consulter les cantons, la Commission fédérale du travail et les organisations économiques intéressées (cf. art. 40 al. 2 LTr) avant de modifier ses ordonnances. Dans l'intervalle, le recourant, à l'instar de l'ensemble des entreprises de la branche, rencontre des difficultés pour respecter la règle des 26 dimanches de congé pour le personnel au sol des entreprises de transport aérien. Or, il n'y a pas de raison de faire supporter au seul recourant les conséquences immédiates, alors que jusqu'à présent, les entreprises occupant du personnel au sol de la navigation aérienne obtenaient des autorisations du Seco leur permettant de déroger à l'obligation d'accorder 26 dimanches de congé par année civile. En outre, dans l'hypothèse où le Conseil fédéral déciderait de renoncer à procéder à une adaptation de l'art. 47 OLT 2, la refonte totale des horaires qui permettrait au recourant de respecter cette exigence implique une réorganisation complète de son fonctionnement qui ne peut intervenir à court terme. Une dérogation, limitée dans le temps, s'avère dans ce contexte nécessaire au bon fonctionnement des services concernés et à la bonne exécution de la mission attribuée à l'Aéroport, attendu que les autres aéroports situés en Suisse bénéficient également d'une telle dérogation. Il se justifie par conséquent de maintenir l'autorisation accordée par le Seco le 25 février 2011, dans la mesure où elle n'est valable que jusqu'au 31 décembre 2013. Ce délai permettra au recourant soit de procéder à la refonte complète des horaires des employés concernés, afin de respecter à l'avenir l'exigence d'un nombre minimal de 26 dimanches de congé par année civile, soit d'y renoncer si le Conseil fédéral révise dans l'intervalle l'art. 47 OLT 2 dans le sens souhaité par le secteur de la navigation aérienne. 9. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis dans le sens des considérants, l'arrêt attaqué annulé sur le fond et la décision du Secrétariat d'État à l'économie du 25 février 2011 confirmée. Les frais et dépens tels que prononcés par le Tribunal administratif fédéral sont pour leur part maintenus. Compte tenu du caractère illégal de la dérogation accordée au recourant par le Seco, il se justifie de mettre les frais de la présente procédure de recours à sa charge (art. 66 al. 1 LTF) et de l'astreindre à verser des dépens aux intimés, créanciers solidaires (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis dans le sens des considérants et l'arrêt attaqué est annulé. 2. La décision du Secrétariat d'État à l'économie du 25 février 2011 est confirmée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 3'000.-, sont mis à la charge du recourant. 4. Le recourant versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de CHF 4'000.- à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Secrétariat d'État à l'économie SECO et au Tribunal administratif fédéral, Cour II. Lausanne, le 26 octobre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffière: Beti

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[AZA 0] K 99/01 Kt IIIe Chambre MM. les juges Schön, Président, Spira et Ursprung. Greffier : Mme Moser-Szeless Arrêt du 19 décembre 2001 dans la cause B._, recourant, contre CSS Assurance, Victoria House, route de la Pierre 22, 1024 Ecublens VD, intimée, et Tribunal des assurances du canton de Vaud, Lausanne A.- B._, sa femme C._, et sa fille G._, domiciliés à X._, sont assurés auprès de la CSS Assurance pour l'assurance obligatoire des soins. Par courrier du 14 novembre 1999, B._ a résilié les polices d'assurance de sa famille. N'ayant reçu aucune communication qu'une nouvelle caisse-maladie assurait leprénommé et sa famille, la CSS Assurance a continué à percevoir des primes d'assurance à partir de janvier 2000. Le 17 novembre 2000, la CSS Assurance a fait notifier à B._ un commandement de payer la somme de 3363 fr. au titre de cotisations pour les mois de juin à octobre 2000, plus 35 fr. de frais administratifs. Le débiteur a formé opposition. Par décision du 4 décembre 2000, la CSS Assurance a levé cette opposition. L'assuré a formé une opposition à cette décision, que la CSS Assurance a rejetée le 16 janvier 2001. B.- Par jugement du 28 mars 2001, le Président du Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par B._ et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition jusqu'à concurrence de 3363 fr., sans intérêt. C.- Par une écriture du 21 juillet 2001, B._ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant implicitement à son annulation et en demandant à être libéré de toute obligation envers l'intimée. La CSS Assurance conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé à son sujet. D.- Parallèlement à ce recours, B._ a, en des termes identiques, interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral. Considérant que le litige au fond ressortissait au droit fédéral des assurances sociales, le Tribunal fédéral a transmis le recours de droit public au Tribunal fédéral des assurances comme objet de sa compétence. Considérant en droit : 1.- a) Le recours de droit public, subsidiaire, n'est pas recevable si la violation alléguée peut être soumise au Tribunal fédéral ou au Tribunal fédéral des assurances ou encore à une autre autorité fédérale, par une action ou un autre moyen de droit quelconque. Or, conformément à l'art. 128 OJ, la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances est ouverte contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie à l'art. 5 PA. Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet). Par ailleurs, conformément à l'art. 104 let. a OJ, les droits constitutionnels font partie du droit fédéral susceptible d'être revu dans le cadre du recours de droit administratif, pour autant que le moyen soulevé entre dans la compétence matérielle de la juridiction administrative fédérale. Dans ce cas, le recours de droit administratif assume la fonction du recours de droit public (ATF 126 V 253 ss. consid. 1 et les arrêts cités). b) Dans le cas particulier, le jugement attaqué, qui porte sur l'obligation d'assurance pour les soins en cas de maladie et le paiement des primes pour l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal, repose incontestablement sur le droit public fédéral. Les moyens soulevés par le recourant dans les deux recours peuvent - et doivent - être examinés uniquement dans la procédure de recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (ATF 125 V 187 consid. 3). 2.- Un des buts principaux de la LAMal est de rendre l'assurance-maladie obligatoire pour l'ensemble de la population suisse (ATF 125 V 271 consid. 5b). Aussi bien l'art. 3 al. 1 LAMal pose-t-il le principe de l'obligation d'assurance pour toute personne domiciliée en Suisse. D'autre part, les assureurs doivent faire valoir leurs prétentions découlant des obligations financières de l'assuré (paiement des primes selon les art. 61 ss. LAMal et des participations selon l'art. 64 LAMal) par la voie de l'exécution forcée selon la LP ou éventuellement par celle de la compensation (message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 124 ad art. 4). L'art. 88 al. 2 LAMal prévoit ainsi que les décisions et décisions sur opposition au sens des art. 88 al. 1 LAMal qui portent condamnation à payer une somme d'argent ou à fournir des sûretés sont assimilées aux jugements exécutoires selon l'art. 80 LP (cf. aussi ATF 125 V 273 consid. 6b). 3.- a) En l'espèce, il est constant que le recourant et sa famille, domiciliés en Suisse, sont soumis à l'assurance obligatoire conformément à l'art. 3 al. 1 LAMal. Le recourant fait certes valoir qu'il a résilié le contrat d'assurance conclu avec l'intimée par courrier du 14 novembre 1999. Il n'a toutefois pas cessé pour autant d'être soumis à l'obligation d'assurance, de sorte que sa couverture d'assurance n'a pas pris fin (art. 5 al. 3 LAMal). En outre, il est demeuré affilié à l'intimée au-delà du 31 décembre 1999, n'ayant pas manifesté la volonté de changer d'assureur, ni établi s'être assuré auprès d'une autre caisse (art. 7 LAMal). L'intimée était donc en droit de le poursuivre pour le montant des primes impayées, ainsi que pour les frais de rappel (ATF 125 V 276; art. 16.3 du règlement de l'intimée sur les assurances selon la LAMal, éd. 1998). Quant au montant de l'arriéré, il n'est, comme tel, pas contesté. b) Le recourant entend, en réalité, se soustraire à l'obligation d'assurance. A cet égard, il invoque en particulier la protection de la sphère privée (art. 13 Cst. et 8 CEDH), la liberté d'opinion et d'information (art. 16 Cst. et 10 CEDH), de même que la liberté économique (art. 27 Cst.), en affirmant que la loi est manifestement contraire à la Constitution. Mais son argumentation est vaine, dès lors que le Tribunal fédéral des assurances est tenu d'appliquer les lois fédérales et le droit international (art. 191 Cst.). Le Tribunal fédéral des assurances a certes le pouvoir de constater qu'une loi fédérale viole la Constitution ou le droit international, mais il ne peut pas sanctionner cette violation (cf. Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, Berne 2000, p. 649, ch. 1835). Dans le cadre de ce pouvoir limité, il a néanmoins jugé que l'obligation d'assurance n'est d'aucune manière contraire à la liberté de conscience et de croyance garantie par l'art. 15 Cst. (RAMA 2000 no KV 99 p. 2 ss. consid. 4 et 5), ni à la liberté d'association garantie par l'art. 23 Cst. (arrêt non publié D. et P. du 26 juin 2001 [K 48/01]). On ne voit pas en quoi il en irait différemment en ce qui concerne les autres droits fondamentaux invoqués par le recourant à l'appui de ses conclusions. 4.- Il s'ensuit que le recours, manifestement infondé, doit être liquidé selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Par ailleurs, vu la nature du litige, la procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Les frais judiciaires seront supportés par le recourant, qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : I. Le recours est rejeté. II. Les frais de justice, d'un montant de 700 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a versée. III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud, au Tribunal fédéral et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 19 décembre 2001 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre : La Greffière :

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_808/2011 Urteil vom 24. Mai 2012 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichter Schneider, Schöbi, Gerichtsschreiber Briw. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Willi Egloff, Beschwerdeführer, gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (Ausgrenzung), Kosten und Entschädigung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, vom 4. November 2011. Sachverhalt: A. Der Migrationsdienst des Kantons Bern verbot X._ am 23. Januar 2003 gestützt auf Art. 13e aANAG das Betreten des Gebietes der Stadt Bern. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2003 wurde die Ausgrenzung mit der Ausnahme von ärztlichen Terminen beibehalten. Auf eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 29. April 2004 nicht ein. Nach Abweisung der Beschwerde gegen einen negativen Asylentscheid und Wegweisungsverfügung durch die Asylrekurskommission ordnete das Bundesamt für Migration am 22. Dezember 2006 die vorläufige Aufnahme an (Ausweis Kategorie F). Der Migrationsdienst erlaubte X._ am 8. Juli 2008 zusätzlich, alle Termine bei einem Arzt in der Poliklinik des Inselspitals wahrzunehmen und sich dabei während je 30 Minuten vor und nach der Sitzung auf der Strecke zwischen Poliklinik und Bahnhof Bern aufzuhalten. X._ beantragte am 22. Juli 2008 und am 8. Januar 2010 die Aufhebung des Betretungsverbots (worauf das Migrationsamt nicht antwortete). Am 18. August 2010 wurde X._ im Rahmen des Strafvollzugs im Bremerwald beschäftigt und um 18 Uhr zur Postautostation am Bahnhof Bern gebracht, von wo er die Heimreise anzutreten hatte. Um ca. 22 Uhr wurde er auf dem Münsterplatz in Bern durch die Polizei kontrolliert und anschliessend auf der Polizeiwache einem Urintest (Mahsan-Test) unterzogen. Die Polizei verzeigte ihn wegen Missachtens einer Ausgrenzungsverfügung und wegen Konsums von Betäubungsmitteln. Das Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland verurteilte X._ mit Strafmandat vom 6. September 2010 wegen Missachtens der Ein- oder Ausgrenzung und wegen Widerhandlung gegen das BetmG durch Konsum von Cannabis, begangen am 18. August 2010 auf dem Münsterplatz in Bern, zu einer unbedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.-- sowie einer Busse von Fr. 100.-- und auferlegte ihm die Verfahrenskosten von Fr. 400.--. B. Das Regionalgericht Bern-Mittelland (nachfolgend: erste Instanz) sprach X._ auf seine Einsprache hin am 7. März 2011 von der Widerhandlung gegen das BetmG frei, und zwar ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten. Es erklärte ihn schuldig der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (Art. 119 Abs. 1 AuG; SR 142.20) durch Missachtung einer Ausgrenzungsverfügung am 18. August 2010 in Bern und verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 25.-- sowie zu den Verfahrenskosten von Fr. 800.-- (bzw. Fr. 500.--, sofern keine schriftliche Urteilsbegründung verlangt wird). Das Obergericht des Kantons Bern stellte am 4. November 2011 auf Berufung von X._ die Rechtskraft des erstinstanzlichen Freispruchs von der Widerhandlung gegen das BetmG fest und bestätigte das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt. Es verurteilte ihn zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 800.-- und auferlegte ihm die Kosten im Berufungsverfahren von Fr. 1'200.--. Es schied für den erstinstanzlichen Freispruch keine Verfahrenskosten aus und sprach für das erstinstanzliche sowie das obergerichtliche Verfahren keine Entschädigung zu. C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, ihn von der Widerhandlung gegen das AuG freizusprechen, die erst- und vorinstanzlichen Verfahrenskosten dem Kanton Bern aufzuerlegen und ihm für die vorinstanzlichen Verteidigungskosten eine angemessene Entschädigung zu Lasten des Kantons Bern zuzusprechen. Eventualiter seien die für den erstinstanzlichen Freispruch entfallenden Verfahrenskosten auszuscheiden sowie dem Kanton Bern aufzuerlegen und ihm eine entsprechende Entschädigung zuzusprechen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Erwägungen: 1. Beschwerdegegenstand ist der Schuldspruch wegen Missachtung einer Ausgrenzungsverfügung durch den Beschwerdeführer am 18. August 2010. Vorfrageweise ist die Rüge des Beschwerdeführers zu prüfen, es bestehe keine gültige Ausgrenzungsverfügung. 1.1 Dem Beschwerdeführer wurde am 23. Januar 2003 gestützt auf Art. 13e aANAG das Betreten des Gebiets der Stadt Bern verboten. In weiteren Verfügungen vom 6. Oktober 2003 und 8. Juli 2008 wurden Ausnahmen für ärztliche Termine bewilligt. Am 18. August 2010 wurde er abends auf dem Münsterplatz kontrolliert. Massgebend ist die Verfügung des Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 6. Oktober 2003 (welche die Verfügung vom 23. Januar 2003 ersetzte). Nach dieser auf Art. 13e aANAG gestützten Verfügung darf der Beschwerdeführer das gesamte Gebiet der Stadt Bern ab sofort und bis auf Weiteres nicht mehr betreten, ausgenommen für die Termine im Methadonzentrum der UPD und zur ärztlichen Behandlung bei Frau Dr. A._. Er ist verpflichtet, sämtliche Termine nachzuweisen und das Stadtgebiet nach erfolgter Behandlung umgehend zu verlassen. Er wird darauf hingewiesen, dass bei einer Missachtung gestützt auf Art. 13a oder 13b aANAG Haft angeordnet werden kann und dass Widerhandlungen gegen diese Verfügung gemäss Art. 292 StGB oder gemäss Art. 23a aANAG mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Haft bestraft werden können. In der Begründung wird ausgeführt, der Beschwerdeführer verfüge über keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung. Er störe und gefährde die öffentliche Sicherheit und Ordnung in zunehmendem Masse, indem er bereits 18 Mal, zuletzt am 14. August 2003, durch die Stadtpolizei Bern in der Drogenszene bei Handel und Konsum kontrolliert worden sei und habe verzeigt werden müssen. Ausserdem träfen wiederholt polizeiliche Anzeigen wegen Widerhandlungen gegen das Waffengesetz, wegen Diebstahls sowie wegen Verstössen gegen das Transportgesetz durch Schwarzfahren ein. Im Strafregisterauszug vom 27. August 2010 sind zahlreiche rechtskräftige Urteile der Berner Strafbehörden, insbesondere wegen Widerhandlungen gegen das BetmG sowie wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung, aufgeführt, nämlich zwei Urteile 2001, ein Urteil 2002, drei Urteile 2003, zwei Urteile 2005, drei Urteile 2006 und drei Urteile 2009. Im letzten aufgelisteten Urteil vom 30. November 2009 war der Beschwerdeführer wegen Missachtung der Ein- und Ausgrenzung sowie wegen Übertretung des BetmG zu gemeinnütziger Arbeit von 120 Stunden verurteilt worden. Die Ausgrenzungsverfügung bestand somit seit dem Jahre 2003 und wurde durch zahlreiche ausländerrechtliche und strafrechtliche Verfahren aufrecht erhalten. 1.2 Art. 13e aANAG bildete die gesetzliche Grundlage für ein so genanntes Rayonverbot. Die kantonalen Behörden können verbieten, "ein bestimmtes Gebiet zu betreten" (Art. 13e Abs. 2 aANAG). Am 1. Januar 2008 trat das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) in Kraft. Art. 74 AuG regelt die Ein- und Ausgrenzung und bestimmt in Abs. 1, dass die zuständige kantonale Behörde einer Person die Auflage machen kann, "ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten". Wie bereits Art. 13e aANAG bezweckt Art. 74 AuG insbesondere die Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels. Diese Massnahme dient auch dazu, Asylbewerber von der Drogenszene fernzuhalten. Ein- bzw. ausgegrenzt werden können auch Asylbewerber und vorläufig Aufgenommene im Sinne von Art. 83 AuG (THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser (Hrsg.), Ausländerrecht, 2. Auflage 2008, Rz. 10.171). Dieser Rechtslage steht nicht entgegen, dass der vorläufig Aufgenommene seinen Aufenthaltsort frei wählen kann (Art. 14c Abs. 2 aANAG bzw. Art. 85 Abs. 5 AuG). Die Wahlfreiheit besteht unter den Voraussetzungen der Ausländergesetzgebung, insbesondere von Art. 74 AuG. Art. 13e aANAG und Art. 74 AuG stimmen im zu beurteilenden Zusammenhang überein (unten E. 2.2). Mit dem Inkrafttreten des AuG wurde der Tatbestand der Ein- und Ausgrenzung in das neue Gesetz übernommen. Das AuG hob die bestehenden Ausgrenzungsverfügungen nicht auf. Das wird durch das Günstigkeitsprinzip von Art. 126 Abs. 4 AuG bestätigt, wonach auf Widerhandlungen vor Inkrafttreten des AuG dessen Strafbestimmungen anzuwenden sind, sofern sie für den Täter milder sind. Die Aufhebung des Betretungsverbots bedürfte einer entsprechenden Individualverfügung. Der Beschwerdeführer hatte zwei Mal die Aufhebung beantragt. Der Migrationsdienst beantwortete die Gesuche nicht (was die Vorinstanz beanstandet). Der Migrationsdienst hielt die Massnahme aufrecht (angefochtenes Urteil S. 7). Die Aufrechterhaltung der Zwangsmassnahme ist angesichts des andauernd renitenten Verhaltens (oben E. 1.1) gerechtfertigt. Das Vorbringen, es hätte keine unbefristete Ausgrenzungsverfügung erlassen werden dürfen, geht an der Sache vorbei. Sie wurde mit Verfügung vom 8. Juli 2008 und in ihrer Gültigkeit durch zahlreiche Strafurteile bestätigt (ferner unten E. 1.3). Bestand aus gesundheitlichen Gründen die Notwendigkeit des Betretens der Stadt, wurde dies dem Beschwerdeführer bewilligt. Der Vorwurf der Rechtsverweigerung wegen Nichtbeantwortung der beiden Aufhebungsgesuche hätte im entsprechenden Verfahren erhoben werden können. Die mit Ausnahmen versehene Massnahme verletzt als gesetzlich bestimmter, relativ leichter Eingriff in die persönliche Freiheit (Urteil 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 E. 2.3) weder Art. 10 Abs. 2 BV noch erweist sie sich als unverhältnismässige Einschränkung der Grundrechte im Sinne von Art. 36 BV (vgl. BGE 134 I 140 E. 6 betreffend ein anderweitiges Rayonverbot). Die Verhältnismässigkeit zeigt sich auch darin, dass dem Beschwerdeführer in der Praxis diskussionslos Ausnahmen zugestanden wurden (unten E. 3, Urintests). 1.3 Unbegründet ist ferner die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz nicht auf den geltend gemachten Verstoss gegen Art. 12 Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR) sowie auf die Frage einer Begrenzung der Ausgrenzungsverfügung eingegangen sei. Die Zwangsmassnahme ist mit Art. 12 Abs. 1 des Internationalen Pakts vereinbar (HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10.170). Die Rechte aus dieser Bestimmung dürfen bei Ausländern unter den Voraussetzungen von Abs. 3 eingeschränkt werden (MANFRED NOWAK, U.N. Convenant on Civil and Political Rights, 2. Auflage 2005, Art. 12 N 9). Art. 12 steht der räumlichen Einschränkung des Aufenthaltsgebiets nicht entgegen. Der Aufenthalt eines Ausländers ist nur insoweit rechtmässig, als die Bedingungen oder Beschränkungen eingehalten werden, an die seine Bewilligung geknüpft ist (EuGRZ 1987 S. 336 betreffend den mit Art. 12 Abs. 1 des Pakts gleich lautenden Art. 2 Abs. 1 des Protokolls Nr. 4 zur EMRK; ROBERT ESSER, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage 2012, Bd. 11, EMRK/IPBPR, S. 985 N 4). Die Begrenzung einer Ausgrenzungsverfügung ist unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu beurteilen. Der Rayon muss so bestimmt werden, dass soziale Kontakte und dringliche Verrichtungen möglich bleiben. Das war vorliegend der Fall. Weiter kann eine Eingrenzung grundsätzlich nicht auf unabsehbare Zeit aufrecht erhalten bleiben. Sie ist aufzuheben, wenn der Betroffene zu begründeter Hoffnung Anlass gibt, er werde sich künftig wohl verhalten (Urteil 2A.193/1995 vom 13. Juli 1995 E. 2c). Dazu bestand angesichts des renitenten Verhaltens und des andauernden Kontakts des Beschwerdeführers mit der Drogenszene kein Anlass. Entgegen seinem Vorbringen ergibt sich aus dem Urteil 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 nicht einfach die Meinung des Bundesgerichts, dass unbefristete Ausgrenzungsverfügungen ohnehin unverhältnismässig und damit rechtswidrig sind. In diesem Urteil wird vielmehr darauf hingewiesen, dass Massnahmen der Ein- oder Ausgrenzung dem Prinzip der Verhältnismässigkeit unterliegen. Sie müssen geeignet und erforderlich sein. Überdies müssen Zweck und Mittel in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen, was insbesondere bei der Festlegung und Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme zu beachten ist (Urteil 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 E. 2.4 mit Hinweis auf die Urteile 2A.583/2000 vom 6. April 2001 E. 3a sowie 2A.193/1995 vom 13. Juli 1995 E. 1c). Im Urteil 2A.583/2000 vom 6. April 2001 E. 3c wird festgehalten, dass die Massnahme nicht unverhältnismässig ist, weil der Betroffene immer noch die Möglichkeit behält, deren Aufhebung zu beantragen, indem er den Nachweis erbringen kann, dass er keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung mehr darstellt. Eine Gehörsverletzung ist zu verneinen. Eine Behörde muss nicht jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Sie kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2). 2. Aufgrund des massgebenden Sachverhalts ist der Schuldspruch gemäss Art. 119 Abs. 1 AuG nicht zu beanstanden. Die Vorbringen wegen unrichtiger Feststellung des Sachverhalts gehen an der Sache vorbei und sind unbegründet. 2.1 Die Ein- oder Ausgrenzung gemäss Art. 13e aANAG wie gemäss Art. 74 AuG ist insbesondere auf vorläufig aufgenommene Ausländer zugeschnitten, welche die öffentliche Ordnung stören (ANDREAS ZÜND, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli (Hrsg.), Migrationsrecht, 2. Auflage 2009, Art. 119 Rz. 2). Der Beschwerdeführer kannte Bestand und Inhalt der Ausgrenzungsverfügung und wusste, dass er sich im Gebiet der Stadt Bern nur in bestimmten Ausnahmesituationen aufhalten durfte. Diese Tatsache wurde in zahlreichen Urteilen bekräftigt. Einen Rechtfertigungsgrund verneint die Vorinstanz zutreffend. Ein rechtfertigender Notstand (Art. 17 StGB) kann angenommen werden, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten. Das zu schützende Rechtsgut muss höherwertig sein als dasjenige, in welches zu dessen Rettung eingegriffen wird (BGE 129 IV 6 E. 3.2). Es ist nicht erkennbar, welches Rechtsgut der Beschwerdeführer aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr hätte retten wollen. Entgegen den Beschwerdevorbringen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass er sich im Tatzeitpunkt bei seinem Aufenthalt auf dem als Drogentreff bekannten Münsterplatz "auf dem Heimweg von seinem Arbeitseinsatz" befand. Nach seiner Angabe wollte er von einer Bekannten Geld ausleihen. Er hatte bei der Anhaltung zwei Franken auf sich, die Fahrkarte kostete Fr. 2.70 bzw. ohne Halbtagsabonnement vier Franken (erstinstanzliches Urteil S. 7 f.). Wegen des behaupteten Geldmangels für den Kauf der Busfahrkarte hätte er sich im Bahnhof Bern und nicht um ca. 22 Uhr bei der Toilettenanlage auf dem Münsterplatz um Hilfe umsehen können. Seinem Einwand, er hätte sich wegen des fehlenden Geldes um 18 Uhr nicht bei der Polizei am Bahnhof melden können, denn Sozialhilfe sei klarerweise nicht die Aufgabe der Polizei, ist entgegenzuhalten, dass mit einer Meldung bei der Polizei die Sache rechtzeitig hätte geordnet werden können. 2.2 Gemäss Art. 23a aANAG ist strafbar, wer Massnahmen nach Art. 13e aANAG nicht befolgt und aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht weg- oder ausgewiesen werden kann (sachlich ebenso Art. 119 Abs. 2 AuG). Das ist beim Beschwerdeführer der Fall (vgl. Urteil 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 E. 2.2). Art. 13e aANAG und Art. 74 AuG stimmen im Tatbestand überein (Urteil 2C_437/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 2.1), nicht aber Art. 23a aANAG und Art. 119 Abs. 1 AuG in der Strafandrohung. Gemäss Art. 126 Abs. 4 AuG sind auf Widerhandlungen vor Inkrafttreten des AuG die Bestimmungen des aANAG anzuwenden, sofern sie für den Täter milder sind. Auf Widerhandlungen nach dem Inkrafttreten sind somit die Strafbestimmungen des AuG anzuwenden. Zu beachten hatte die Vorinstanz die Strafandrohung bis zu einem Jahr Gefängnis oder Haft gemäss Art. 23a aANAG in der massgebenden Ausgrenzungsverfügung vom 6. Oktober 2003. Anders als Art. 23a aANAG bedroht Art. 119 Abs. 1 AuG die Nichtbefolgung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Dem Beschwerdeführer wurde in der Verfügung vom 6. Oktober 2003 für Zuwiderhandlungen die einjährige Gefängnisstrafe oder Haft gemäss aANAG angedroht (neben der inzwischen geänderten Strafandrohung Busse in Art. 292 StGB; vgl. oben E. 1.1). Es blieb in der Folge bei der Strafandrohung von Art. 23a aANAG. Gemäss Art. 24 aANAG finden auf die Strafnorm von Art. 23a aANAG die Allgemeinen Bestimmungen des StGB Anwendung. Obwohl sich eine solche Verweisung im AuG nicht findet, gilt dieser Grundsatz auch für dessen Strafbestimmungen. Art. 23a aANAG und Art. 119 Abs. 1 AuG ermöglichen unter dem Gesichtspunkt des milderen Rechts (Art. 126 Abs. 4 AuG und Art. 2 Abs. 2 StGB) sowie unter Berücksichtigung von Art. 41 StGB, wonach auf eine kurze Freiheitsstrafe nur ausnahmsweise zu erkennen ist, die Anwendung von Art. 34 StGB, so dass eine Geldstrafe in Betracht kam. Die Geldstrafe von 30 Tagessätzen ist nicht zu beanstanden. Der bedingte Strafvollzug (Art. 42 StGB) durfte infolge der einschlägigen Vorstrafen und uneinsichtigen Haltung (erstinstanzliches Urteil S. 12) verweigert werden. 3. 3.1 Seit dem 1. Januar 2011 ist die schweizerische Strafprozessordnung (StPO) in Kraft. Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten der StPO gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt (Art. 453 Abs. 1 StPO). Für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach dem 31. Dezember 2010 gefällt werden, gilt neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO). Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des alten oder neuen Prozessrechts ist das erstinstanzliche Entscheiddatum (BGE 137 IV 219 E. 1.1). Der Begriff der "Erstinstanz" ist im Sinne des "erstinstanzlichen Hauptverfahrens" gemäss Art. 450 StPO auszulegen. Vorausgesetzt ist ein Gericht im Sinne von Art. 339 StPO (vgl. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, Art. 450 N 1 und Art. 453 N 1). Folglich ist der erstinstanzliche Entscheid des Regionalgerichts vom 7. März 2011 (oben Bst. B) massgebend und nicht das Strafmandat vom 6. September 2010 (oben Bst. A). Die Vorinstanz wendet zutreffend die StPO an. Für die Beurteilung von Verfahrenskosten, Entschädigung und Genugtuung kann auf die zusammenfassenden Erwägungen im Urteil 6B_618/2011 vom 22. März 2012 verwiesen werden. 3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 429 StPO wegen Verweigerung einer Parteientschädigung. Die Vorinstanz stelle aktenwidrig fest, der Vorwurf des Betäubungsmittelkonsums habe zu keinem zusätzlichen Aufwand geführt. Er sei aufgrund eines offenbar falschen Mahsan-Tests der Polizei mit Strafmandat vom 6. September 2010 wegen Widerhandlung gegen das BetmG schuldig gesprochen worden. Aus eigener Initiative habe er Urintests durchführen lassen. Diese Massnahmen zur Selbstverteidigung hätten ihm einen Zeitaufwand von ca. sechs Stunden und drei zusätzliche Postautofahrten nach Bern im Betrag von je acht Franken verursacht. Es kann offen bleiben, ob damit ein Schaden hinreichend begründet wird (Art. 42 Abs. 2 BGG). In der Hauptsache ging es im erstinstanzlichen Verfahren um einen Vergehenstatbestand des AuG. Die Übertretung von Art. 19 Abs. 1 BetmG hatte untergeordnete Bedeutung. Wegen des Bagatellcharakters der Übertretung war der Beizug eines Verteidigers nicht geboten (erstinstanzliches Urteil S. 12 und 13). Auch die Vorinstanz richtet wegen des erstinstanzlichen Freispruchs weder eine Entschädigung aus noch setzt sie die erstinstanzlichen Kosten herab, weil der Vorwurf der Übertretung des BetmG zu keinem zusätzlichen Aufwand geführt habe, der nicht ohnehin im Verfahren betreffend das AuG entstanden wäre. Eine Überprüfung des positiven Tests sei bereits bei der Anzeigeerstattung infolge der Entsorgung der Urinprobe nicht mehr möglich gewesen. Die Erstinstanz habe deshalb in dubio pro reo freigesprochen. Die Strafbehörde kann die Entschädigung verweigern, wenn die Aufwendungen der beschuldigten Person gering sind (Art. 430 Abs. 1 lit. c StPO). Diese Bestimmung ist grundsätzlich entsprechend der bisherigen Rechtsprechung anzuwenden. Eine Person muss das Risiko einer gegen sie geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grade auf sich nehmen. Daher ist nicht für jeden geringfügigen Nachteil eine Entschädigung zu leisten. Die Entschädigungspflicht setzt vielmehr eine gewisse objektive Schwere der Untersuchungshandlung und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil voraus (Urteile 6B_490/2007 vom 11. Februar 2008 E. 2.3 und 6B_595/2007 vom 11. März 2008 E. 2.2, je mit Hinweisen; STEFAN WEHRENBERG/IRENE BERNHARD, in: Schweizerische Strafprozessordnung, Basler Kommentar, Art. 430 N 18 f.; YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürcher Kommentar, Art. 430 N 14; CÉDRIC MIZEL/VALENTIN RÉTORNAZ, in: Code de procédure pénale suisse, Commentaire Romand, Art. 430 N 9 ff.). Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie für den Freispruch vom Vorwurf der Übertretung des Art. 19 Abs. 1 BetmG keine Entschädigung ausrichtet. 3.3 Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdeführer wurde im erstinstanzlichen Verfahren verurteilt und hat die Kosten zu übernehmen, die auch angesichts des (untergeordneten) Freispruchs gerechtfertigt sind. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren trägt der Unterliegende (Art. 428 Abs. 1 StPO). Entsprechend ist ihm auch keine Entschädigung zuzusprechen. Es gilt der Grundsatz, dass bei Auferlegung der Kosten keine Entschädigung oder Genugtuung auszurichten ist (BGE 137 IV 352 E. 2.4.2). 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 BGG). Die Notwendigkeit einer Rechtsvertretung lässt sich nicht mit ausführlichen erst- und zweitinstanzlichen Urteilserwägungen begründen. Dem Beschwerdeführer mit einschlägigen Erfahrungen musste die Korrektheit der Beurteilung des wenig komplexen Sachverhalts klar sein. Daran ändert nichts, dass sich Rechtsfragen aufwerfen lassen, deren Erörterung aufwändig sein kann. Der finanziellen Lage des sozialhilfeabhängigen Beschwerdeführers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 und Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Mai 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Briw

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_926/2018 Urteil vom 18. Oktober 2018 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Gerichtsschreiber Kocher. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Einwohnergemeinde U._, Regierungsstatthalteramt Emmental, Amthaus, Dorfstrasse 21, 3550 Langnau im Emmental. Gegenstand Wasser-, Abwasser- und Kehrichtgebühren 2017, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Einzelrichter, vom 12. September 2018 (100.2018.291U). Erwägungen: 1. 1.1. A._ (nachfolgend: der Gebührenpflichtige) hat Wohnsitz in V._, Einwohnergemeinde U._/BE. Mit Verfügung vom 10. April 2018 setzte die Einwohnergemeinde ihm gegenüber die Gebühren für Frischwasser, Abwasser und Kehricht des Jahres 2017 fest. Dagegen ergriff der Gebührenpflichtige die Beschwerde an das Regierungsstatthalteramt Emmental, welches diese mit Entscheid vom 25. Juli 2018 abwies. 1.2. Am 31. August 2018 erhob der Gebührenpflichtige in dieser Angelegenheit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Mit einzelrichterlichem Entscheid 100.2018.291U vom 12. September 2018 trat die Verwaltungsrechtliche Abteilung auf die Eingabe nicht ein, was sie damit begründete, dass die 30-tägige Beschwerdefrist am Mittwoch, 1. August 2018, eingesetzt und am Donnerstag, 30. August 2018, geendet habe. Entsprechend sei die Eingabe vom 31. August 2018 (Postaufgabe) verspätet erfolgt, was der Gebührenpflichtige im Übrigen auch gar nicht bestreite, sondern darum ersuche, seiner Beschwerde sei trotzdem "Gehör zu schenken". Da es sich bei der gewahrten Frist aber um eine gesetzliche Sachurteilsvoraussetzung handle, sei auf die Eingabe nicht einzutreten und dem Gebührenpflichtigen eine Pauschalgebühr von Fr. 500.-- aufzuerlegen. 1.3. Mit kurzer Eingabe vom 12. Oktober 2018 gelangt der Gebührenpflichtige an das Bundesgericht und ersucht sinngemäss um Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Sein Anliegen scheint dahinzugehen, dass er zu den Abgabeperioden 2015 und 2016 schon mehrfach um eine "transparente Rechnung" ersucht habe, da die Rechnung zur Abgabeperiode 2017 "gar nicht stimmen kann". Das einzige was er von der Einwohnergemeinde U._/BE wolle, sei, "dass sie ihren Fehler einsehen und mir eine neue korrekte Rechnung schicken, aber die wollen nicht". 1.4. Der Abteilungspräsident als Instruktionsrichter (Art. 32 Abs. 1 BGG [SR 173.110]) hat von Instruktionsmassnahmen abgesehen. 2. 2.1. Die Voraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten liegen unter Vorbehalt des Nachfolgenden vor (Art. 82 lit. a, Art. 83 e contrario, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2, Art. 89 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). 2.2. Angefochten ist ein Nichteintretensentscheid. Der Streitgegenstand kann im Laufe eines Rechtsmittelverfahrens zwar eingeschränkt ( minus), nicht aber ausgeweitet ( plus) oder geändert ( aliud) werden (Art. 99 Abs. 2 BGG; BGE 143 V 19 E. 1.1 S. 22). Im vorliegenden Verfahren kann es daher einzig darum gehen, ob die Vorinstanz verfassungsrechtlich haltbar erkannt habe, die 30-tägige Beschwerdefrist, wie sie sich aus Art. 81 Abs. 1 des Gesetzes [des Kantons Bern] vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/BE; BSG 155.21) ergibt, habe am 1. August 2018 zu laufen begonnen und am 30. August 2018 ungenutzt geendet (Art. 41 Abs. 1 VRPG/BE). 2.3. Folglich hätte der Gebührenpflichtige vor Bundesgericht in detaillierter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid aufzuzeigen gehabt, dass die Vorinstanz bei Auslegung und/oder Anwendung des massgebenden kantonalen Verfahrensrechts verfassungsrechtlich unhaltbar zum Schluss gelangt sei, die Frist sei versäumt (qualifizierte Rüge- und Begründungspflicht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 143 II 283 E. 1.2.2 S. 286). Er bringt in diesem Zusammenhang indes einzig vor, er sei der irrigen Auffassung erlegen, dass die Frist "über den 1. August stillsteht". Damit beruft er sich auf Rechtsunkenntnis, was aber von vornherein unbehelflich ist ("Nichtwissen schützt nicht"; Urteile 1C_174/2016 vom 24. August 2016 E. 2.2; 2C_951/2014 vom 16. April 2015 E. 3.1.1), zumal er sich mit der einzig entscheidenden verfassungsrechtlichen Haltbarkeit des angefochtenen Entscheids in keiner Weise auseinandersetzt. 2.4. Auch wenn zugunsten des Abgabepflichtigen zu berücksichtigen ist, dass eine Laienbeschwerde vorliegt, weshalb praxisgemäss keine allzu hohen formellen Anforderungen zu stellen sind (zuletzt etwa Urteil 2C_853/2018 vom 28. September 2018 E. 3.3), genügt die Beschwerde vom 12. Oktober 2018 diesen Erfordernissen offenkundig nicht. Die appellatorischen Ausführungen lassen die im Zentrum stehende Verfassungsfrage unberührt, sodass die Rügen nicht zu hören sind. Es fragt sich ohnehin, ob der Rechtsmittelweg das zutreffende Instrumentarium sei, um dem eigentlichen Begehren ("transparente Rechnungen 2015 und 2016" zwecks Überprüfung der Rechnung 2017; vorne E. 1.3) zu entsprechen. Eher dürfte es angebracht sein, das Anliegen im Gespräch mit der Einwohnergemeinde zu klären, um Unklarheiten in Bezug auf künftige Rechnungen zu beseitigen. 2.5. Die Beschwerde enthält damit offensichtlich keine hinreichende Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG), weshalb darauf im vereinfachten Verfahren durch einzelrichterlichen Entscheid des Abteilungspräsidenten nicht einzutreten ist (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). 3. 3.1. Nach dem Unterliegerprinzip sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens grundsätzlich dem Abgabepflichtigen aufzuerlegen (Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Mit Blick auf die Umstände kann von der Kostenverlegung abgesehen werden (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG). 3.2. Dem Kanton Bern, der in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Für das bundesgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Oktober 2018 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Seiler Der Gerichtsschreiber: Kocher

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.41/2002 /dxc Arrêt du 17 juin 2002 IIe Cour civile Les juges fédéraux Bianchi, président de la Cour, Nordmann, Hohl, greffière Revey. X._, demandeur et recourant, représenté par Me Suzette Chevalier, avocate, rue Pestalozzi 15, 1202 Genève, contre Y._ ASSURANCES DE PERSONNES, défenderesse et intimée, représentée par Me Michel Bergmann, avocat, case postale 5715, 1211 Genève 11. contrat d'assurance (recours en réforme contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 14 décembre 2001) Faits: Faits: A. X._, chauffeur de taxi, est assuré auprès de Y._ Assurances (auparavant Z._) depuis le 6 avril 1995, selon un contrat d'assurance maladie et accident collective prévoyant le versement d'indemnités journalières. Le 29 avril 1996, X._ a été victime d'un accident. Y._ Assurances lui a versé des indemnités journalières pour la période allant du 30 mai au 31 décembre 1996. Le 20 janvier 1997, Y._ Assurances a informé X._ qu'à partir de janvier 1997, seules les incapacités attestées par un médecin compétent spécialisé seraient prises en considération. Par la suite, elle a confirmé qu'aucune prestation ne serait versée tant qu'il ne consulterait pas un spécialiste, soit le Dr A._. Enfin, elle s'est encore largement exprimée par courriers des 22 mai et 13 août 1998. Le 24 juin 1999, X._ a formé une demande en paiement contre Y._ Assurances, concluant à ce que celle-ci soit condamnée à lui verser les sommes de 21'900 fr., pour la période du 1er janvier au 26 mai 1997, et de 27'540 fr., pour la période du 27 mai 1997 au 28 mai 1998. Invoquant la prescription, la défenderesse a conclu au rejet de la requête. Par jugement du 14 septembre 2000, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné Y._ Assurances à verser à l'intéressé la somme de 38'325 fr. avec intérêts et dépens, considérant notamment que l'action avait été déposée en temps utile, la prescription ayant été valablement interrompue par le courrier de l'assurance du 13 août 1998. Statuant le 14 décembre 2001, la Cour de justice a admis l'appel formé par Y._ Assurances contre ce prononcé, estimant que l'action était prescrite. Elle a par ailleurs débouté X._ de l'appel incident formé devant elle, qui tendait à contester les constatations des premiers juges relatives au nombre d'indemnités déjà reçues. Statuant le 14 décembre 2001, la Cour de justice a admis l'appel formé par Y._ Assurances contre ce prononcé, estimant que l'action était prescrite. Elle a par ailleurs débouté X._ de l'appel incident formé devant elle, qui tendait à contester les constatations des premiers juges relatives au nombre d'indemnités déjà reçues. B. Contre cet arrêt, X._ dépose un recours en réforme. Il requiert le Tribunal fédéral de constater que son action en paiement déposée le 24 juin 1999 n'est pas prescrite et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur ses conclusions sur appel incident. Par ailleurs, il demande en substance que l'intimée soit condamnée aux dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral et les deux instances cantonales. Enfin, il sollicite l'assistance judiciaire. Parallèlement au présent recours, il a déposé un recours de droit public (5P.43/2002) qui a été déclaré irrecevable par arrêt de ce jour. B. Contre cet arrêt, X._ dépose un recours en réforme. Il requiert le Tribunal fédéral de constater que son action en paiement déposée le 24 juin 1999 n'est pas prescrite et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur ses conclusions sur appel incident. Par ailleurs, il demande en substance que l'intimée soit condamnée aux dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral et les deux instances cantonales. Enfin, il sollicite l'assistance judiciaire. Parallèlement au présent recours, il a déposé un recours de droit public (5P.43/2002) qui a été déclaré irrecevable par arrêt de ce jour. C. Il n'a pas été requis d'observations. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 L'arrêt attaqué tranche une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint manifestement 8'000 fr. Interjeté en temps utile contre une décision finale prise par le tribunal suprême d'un canton, le recours est donc recevable au regard des art. 46, 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ. 1.2 Les frais et dépens des instances cantonales ne sont pas réglés par le droit civil fédéral, de sorte que les conclusions du recourant tendant à ce que ceux-ci soient mis à la charge de l'intimée sont irrecevables. En cas d'admission du recours, il y aura toutefois lieu de tenir compte des art. 157 et 159 al. 6 OJ. 1.2 Les frais et dépens des instances cantonales ne sont pas réglés par le droit civil fédéral, de sorte que les conclusions du recourant tendant à ce que ceux-ci soient mis à la charge de l'intimée sont irrecevables. En cas d'admission du recours, il y aura toutefois lieu de tenir compte des art. 157 et 159 al. 6 OJ. 1.3 1.3.1 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; ATF 127 III 248 consid. 2c; 126 III 59 consid. 2a). En dehors de ces exceptions, il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Celui qui s'en prend à une constatation de fait dans le cadre d'un recours en réforme doit établir avec précision, et en se référant aux pièces du dossier, que les conditions prévues par les art. 63 al. 2 ou 64 OJ sont réalisées (ATF 119 II 353 consid. 5c/aa;115 II 399 consid. 2a, 484 consid. 2a). Il y a inadvertance manifeste lorsque l'autorité cantonale, par une simple inattention, a dressé un état de fait qui ne correspond manifestement pas au résultat de l'administration des preuves. Tel est notamment le cas si l'autorité cantonale a omis de prendre connaissance d'une pièce, l'a mal lue ou mal comprise par une simple inadvertance; il ne suffit pas qu'elle ait mal apprécié les preuves (Bernard Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II p. 1 ss, spéc. p. 66; ATF 115 II 399 consid. 2a; 109 II 159 consid. 2b). Cela étant, l'inadvertance doit être causale, c'est-à-dire porter sur une constatation qui peut influer sur le sort du recours (Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, n° 1.6.2 ad art. 55). L'art. 64 OJ s'applique toutes les fois qu'il est nécessaire de compléter, et non seulement de rectifier, les constatations de fait pour pouvoir statuer sur un recours en réforme, c'est-à-dire pour trancher les questions de droit posées par celui-ci et par les moyens libératoires de l'intimé (Poudret, op. cit., n° 1.3 ad art. 64 OJ). L'application de l'art. 64 al. 1 OJ suppose tout d'abord qu'en raison des lacunes des constatations de fait, la cause ne soit pas en état d'être jugée par le Tribunal fédéral (Poudret, op. cit., n° 2.1 ad art. 64 OJ; max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., Zurich 1979, p. 552). Si ces lacunes ne portent que sur des points accessoires, notamment sur des prétentions accessoires ou subordonnées, l'art. 64 al. 2 OJ autorise le Tribunal fédéral à procéder lui-même au complètement sur le vu du dossier (Poudret, op. cit., n° 3 ad art. 64 OJ). Il importe de plus que les faits en cause aient été allégués conformément aux règles de la procédure cantonale, sans quoi ils doivent être assimilés à des faits nouveaux irrecevables au sens de l'art. 55 al. 1 let. c OJ (ATF 119 II 353 consid. 5c/aa; 115 II 484 consid. 2a; 111 II 471 consid. 1c; 110 II 494 consid. 4; cf. aussi Peter Münch, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd. 1998, n° 4.67 p. 144 s.). 1.3.2 Le recourant, qui s'en prend au refus de l'autorité cantonale d'imputer à l'intimée une reconnaissance de dette interruptive de la prescription en vertu de l'art. 135 ch. 1 CO, se plaint d'inadvertances manifestes et de constatations incomplètes des faits au sens des art. 63 al. 2 et 64 OJ. Il reproche à la Cour de justice d'avoir reproduit de manière erronée et lacunaire la teneur des lettres de l'intimée des 22 mai et 13 août 1998. Il fait en outre valoir diverses autres inexactitudes et omissions, concernant notamment une déclaration émise par l'intimée le 14 septembre 2000 devant le juge de première instance. Les griefs tenant à des inadvertances manifestes ou lacunes que le recourant prétend discerner dans d'autres éléments que les deux écritures en cause doivent être écartés d'emblée, car ceux-ci s'avèrent sans pertinence au regard de l'exception de prescription. S'agissant des deux courriers susmentionnés, force est de constater que la manière dont la Cour de justice les a reproduits ne constitue pas une inadvertance manifeste au sens de l'art. 63 al. 2 OJ. Les textes littéraux de ces pièces révèlent que, si l'exposé rédigé par la Cour de justice ne les recouvre pas exactement, cet écart ne résulte pas d'une mégarde manifeste, mais d'un choix délibéré. En ce qui concerne toujours les deux courriers en cause, les griefs tirés à leur propos de l'art. 64 OJ sont irrecevables. Le recourant reproche à la Cour de justice de ne pas en avoir transcrit l'intégralité, en particulier certains passages déterminés qu'il aurait invoqués devant le premier juge. Toutefois, le recourant n'affirme ni ne s'attache à démontrer avoir régulièrement allégué, non seulement devant le premier juge, mais aussi devant la Cour de justice, les extraits litigieux, voire l'intégralité des pièces. Au demeurant, parmi les passages déterminés dont il se plaint de l'omission, la plupart apparaissent d'emblée sans pertinence au regard de l'art. 135 ch. 1 CO, tandis que le solde a en réalité été pris en compte par l'arrêt attaqué, que ce soit dans la partie en fait ou dans celle en droit. Dans ces conditions, il sied de se fonder exclusivement sur la présentation des courriers des 22 mai et 13 août 1998 figurant dans l'arrêt attaqué. Dans ces conditions, il sied de se fonder exclusivement sur la présentation des courriers des 22 mai et 13 août 1998 figurant dans l'arrêt attaqué. 2. Sur le fond, le recourant dénonce une violation de l'art. 46 de la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1) et de l'art. 135 ch. 1 CO, faisant grief à la Cour de justice de ne pas avoir admis que les courriers et la déclaration précités établissaient une reconnaissance de dette interruptive de la prescription. 2.1 Aux termes de l'art. 46 al. 1 LCA, les créances qui dérivent du contrat d'assurance se prescrivent par deux ans à dater du fait d'où naît l'obligation. Selon les constatations de la Cour de justice, que le recourant ne remet pas en cause, ce délai court depuis le 1er janvier 1997 (cf. ATF 127 III 268 consid. 2b; 126 III 278 consid. 7), si bien qu'il était échu lors du dépôt en justice, le 24 juin 1999, de la demande de paiement, sous réserve d'une éventuelle interruption. Seule reste litigieuse la question de savoir si les diverses déclarations de l'assurance constituent, ou non, une reconnaissance de dette interruptive de la prescription au sens de l'art. 135 ch. 1 CO, applicable en vertu de l'art. 100 LCA. Selon l'art. 135 ch. 1 CO, la prescription est interrompue lorsque le débiteur reconnaît la dette. Cette reconnaissance est la manifestation par laquelle le débiteur (ou son représentant) exprime au créancier (ou à son représentant) qu'il a conscience d'être tenu envers lui par une obligation juridique déterminée (Stephen V. Berti, Zürcher Kommentar, Zurich 2002, n° 11 ad art. 135 CO). La reconnaissance de dette doit ressortir des déclarations du débiteur, orales ou écrites, interprétées, le cas échéant, selon le principe de la confiance, ou d'actes concluants. Pour avoir un effet interruptif, la reconnaissance de dette ne doit pas nécessairement être faite par le débiteur dans le dessein d'exprimer sa volonté de s'obliger, ni d'interrompre la prescription. Il suffit qu'il manifeste admettre que la dette existe encore ("Wissenserklärung", par opposition à la déclaration de volonté, "Willenserklärung", cf. ATF 57 II 583). Il suffit de même que le débiteur reconnaisse l'obligation de prestation dans son principe. Peu importe qu'il soit dans l'incertitude quant au montant de la dette, car la reconnaissance de l'obligation de principe de payer suffit et n'a pas à se rapporter à un montant déterminé (ATF 119 II 368 consid. 7b p. 378; 110 II 176 consid. 3). Si le débiteur n'articule pas de chiffre, la reconnaissance s'étend au montant qui s'avère dû au regard de l'obligation reconnue et, s'il indique en revanche un montant déterminé, celui-ci constitue la limite supérieure de sa volonté de reconnaissance (Berti, op. cit., n° 18 ad art. 135 CO). Déterminer la volonté réelle d'une partie manifestée dans une déclaration est une question de fait, qui ne peut être revue par le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 126 III 375 consid. 2e/aa et les arrêts cités). Si cette volonté réelle ne peut être établie, il convient de rechercher la volonté présumée en interprétant la déclaration selon le principe de la confiance, soit selon le sens que le destinataire peut et doit lui attribuer de bonne foi en fonction des circonstances. Il s'agit alors d'une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement en instance de réforme (ATF 127 III 248 consid. 3a; 126 III 375 consid. 2e/aa et les arrêts cités; sur le principe de la confiance, cf. aussi ATF 127 III 444 consid. 1b). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la déclaration et les circonstances, lesquelles relèvent du fait (ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; 124 III 363 consid. 5a; 123 III 165 consid. 3a). 2.2 L'arrêt entrepris a retenu ce qui suit: "Par courrier du 22 mai 1998, l'assurance indiquait refuser de verser les indemnités journalières dès le 1er janvier 1997, au motif que X._ n'avait pas consulté un spécialiste et n'avait pas suivi le traitement proposé par le médecin-conseil. [...]. Le 13 août 1998, Y._ Assurances a écrit au mandataire de l'assuré un courrier, sous les réserves d'usage, en confirmant son refus de verser les prestations d'assurance. Elle proposait de faire un geste pour liquider ce dossier, mais sans aucune reconnaissance. Elle précisait: «cette offre est faite à titre purement transactionnel et ne saurait être utilisée, ni même citée sans notre accord exprès»." (ch. 5 p. 3) "Il ressort clairement de l'échange de correspondance pendant l'année 1997, que l'assurance refusait de verser les indemnités journalières à son assuré. En 1998, l'assurance a confirmé son refus de servir ces prestations. Elle indiquait toutefois être disposée à trouver un arrangement amiable. Dans un courrier ultérieur, émis sous les réserves d'usage, l'assurance a, à nouveau, confirmé son refus et indiquait être prête à faire un geste pour liquider ce dossier. Elle proposait le versement d'un montant en précisant que cette offre était faite à titre purement transactionnel, qu'elle ne pouvait être utilisée, ni citée sans son accord exprès." (p. 7) Au vu de ces éléments, la Cour de justice a estimé que l'assurance n'avait nullement émis de reconnaissance de dette interruptive de la prescription, pour les motifs suivants: "En effet, l'assurance a clairement indiqué et confirmé qu'elle refusait de verser des indemnités journalières à son assuré. Peu importe que ce soit à tort ou à raison. L'offre contenue dans le courrier du 13 août 1998 s'inscrivait clairement dans un contexte de pourparlers amiables, sans reconnaissance aucune, n'ayant pas abouti. Il s'agissait d'une simple proposition d'arrangement, sous réserves, à laquelle l'assurance n'était liée que le temps nécessaire durant lequel elle pouvait raisonnablement s'attendre à recevoir une réponse. Cette dernière lettre ne peut être considérée comme une reconnaissance de dette pure et simple, puisque justement l'assurance indique ne rien devoir à son assuré et que sa proposition n'est qu'un geste à bien plaire. Dans ces circonstances et en application de l'art. 2 CC, l'assuré ne pouvait, de bonne foi, conclure à la lecture des courriers de l'assurance, qu'il ne lui était pas nécessaire de faire valoir ses droits en justice, parce qu'ils auraient été acceptés ou reconnus. Bien au contraire, X._ devait comprendre que tel n'était pas le cas vu les refus réitérés et la mention de l'assurance spécifiant que l'assuré ne pouvait se prévaloir de ce courrier sans son accord exprès." 2.3 L'interprétation des deux lettres en cause à laquelle la Cour de justice a procédé selon le principe de la confiance ne peut qu'être approuvée. En effet, il ressort clairement de ces deux courriers, tels que reproduits dans l'arrêt entrepris, que l'assurance n'a jamais entendu se reconnaître d'obligation juridique envers le recourant. Au contraire, elle a présenté le 22 mai 1998 les motifs pour lesquels elle entendait refuser ses prestations, puis réitéré ce refus le 13 août suivant. Ce qui est déterminant n'est pas que l'opinion de l'intimée soit ou non justifiée sous l'angle juridique, mais qu'elle en soit elle-même persuadée du bien-fondé. Peu importe de même qu'elle ait concrètement proposé un "arrangement amiable", un "geste afin de liquider le dossier" à titre de transaction avant l'ouverture de la présente procédure. Il serait sinon impossible de négocier un accord à bien plaire, afin d'éviter une procédure, sans que les propositions avancées ne soient nécessairement considérées comme la reconnaissance d'une obligation juridique. La Cour de justice n'a dès lors pas violé l'art. 135 ch. 1 CO en refusant d'imputer à l'intimée une reconnaissance de dette interruptive de la prescription. La Cour de justice n'a dès lors pas violé l'art. 135 ch. 1 CO en refusant d'imputer à l'intimée une reconnaissance de dette interruptive de la prescription. 3. Vu ce qui précède, le recours, qui confine à la témérité, doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Ses conclusions étant d'emblée dénuées de chances de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 OJ). Partant, le recourant supportera les frais de la procédure (art. 156 al. 1 OJ). Enfin, étant donné l'issue du recours, l'art. 157 OJ s'avère inapplicable. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable et le jugement entrepris est confirmé. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable et le jugement entrepris est confirmé. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Il est mis à la charge du recourant un émolument judiciaire de 2'000 fr. 3. Il est mis à la charge du recourant un émolument judiciaire de 2'000 fr. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 17 juin 2002 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2P.20/2003 /kil Urteil vom 31. Januar 2003 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Betschart, Bundesrichter Hungerbühler, Gerichtsschreiber Häberli. X._, Beschwerdeführer, gegen Kantonales Steueramt Nidwalden, Postgebäude, 6371 Stans, Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Steuerabteilung, Rathausplatz 1, 6371 Stans. Art. 9 und 10 BV (Kantons- und Gemeindesteuern 1999), Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden, Steuerabteilung, vom 4. Februar 2002. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. X._ bewohnt das Einfamilienhaus an der C-Strasse ... in B._ (NW). Die Liegenschaft gehört der A._AG (Luzern), welche mit ihm einen im Grundbuch vorgemerkten Mietvertrag geschlossen hat, wonach er als Miete die Zinsen auf der Hypothek von Fr. 250'000.-- zu bezahlen hat (rund Fr.12'500.-- pro Jahr); die Heiz- und Nebenkosten werden von der Eigentümerin getragen. Im Zusammenhang mit diesem Mietverhältnis rechneten die Steuerbehörden des Kantons Nidwalden X._, welcher Aktionär und Verwaltungsrat der A._AG ist, Fr. 18'600.-- als steuerbares Einkommen auf. Hiergegen setzte sich X._ zur Wehr; er erreichte, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden den Einspracheentscheid der kantonalen Einspracheinstanz sowohl bezüglich der Kantons- und Gemeindesteuern als auch bezüglich der direkten Bundessteuer 1999 aufhob und die Sache "zur Neubeurteilung und Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen" an die Vorinstanz zurückwies (Entscheid vom 4. Februar 2002). Hiergegen setzte sich X._ zur Wehr; er erreichte, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden den Einspracheentscheid der kantonalen Einspracheinstanz sowohl bezüglich der Kantons- und Gemeindesteuern als auch bezüglich der direkten Bundessteuer 1999 aufhob und die Sache "zur Neubeurteilung und Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen" an die Vorinstanz zurückwies (Entscheid vom 4. Februar 2002). 2. X._ hat hiergegen am 24. Januar 2003 beim Bundesgericht einerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.39/2003) eingereicht, soweit die direkte Bundessteuer betroffen ist, und andererseits staatsrechtliche Beschwerde (2P.20/2003) erhoben, soweit der angefochtene Entscheid kantonale Steuern betrifft. Mit Letzterer verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids wegen Verletzung von Art. 9 BV (Willkürverbot; Schutz von Treu und Glauben). 2. X._ hat hiergegen am 24. Januar 2003 beim Bundesgericht einerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.39/2003) eingereicht, soweit die direkte Bundessteuer betroffen ist, und andererseits staatsrechtliche Beschwerde (2P.20/2003) erhoben, soweit der angefochtene Entscheid kantonale Steuern betrifft. Mit Letzterer verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids wegen Verletzung von Art. 9 BV (Willkürverbot; Schutz von Treu und Glauben). 3. Beim angefochtenen Verwaltungsgerichtsentscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid (vgl. Art. 86 Abs. 1 OG). Soweit er kantonale Steuern betrifft, stützt er sich auf kantonales Recht, weshalb gegen ihn im Bund nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Mit dieser können vorab kantonal letztinstanzliche Endentscheide angefochten werden; Zwischenentscheide unterliegen grundsätzlich nur dann der staatsrechtlichen Beschwerde, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben (Art. 87 OG). Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts handelt es sich bei Rückweisungsentscheiden wie dem vorliegenden um Zwischenentscheide (vgl. Urteil 2P.252/2001 vom 12. März 2002, in StR 57/2002 S. 340; BGE 117 Ia 251 E. 1a S. 253, mit Hinweisen; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage 1994, S. 344, FN 136). Da hier kein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht, den das Bundesgericht im Anschluss an den kantonalen Endentscheid nicht mehr zu beseitigen vermöchte, ist die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig. Für die miteingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche weiter zu instruieren ist, gelten andere prozessuale Regeln. 3. Beim angefochtenen Verwaltungsgerichtsentscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid (vgl. Art. 86 Abs. 1 OG). Soweit er kantonale Steuern betrifft, stützt er sich auf kantonales Recht, weshalb gegen ihn im Bund nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Mit dieser können vorab kantonal letztinstanzliche Endentscheide angefochten werden; Zwischenentscheide unterliegen grundsätzlich nur dann der staatsrechtlichen Beschwerde, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben (Art. 87 OG). Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts handelt es sich bei Rückweisungsentscheiden wie dem vorliegenden um Zwischenentscheide (vgl. Urteil 2P.252/2001 vom 12. März 2002, in StR 57/2002 S. 340; BGE 117 Ia 251 E. 1a S. 253, mit Hinweisen; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage 1994, S. 344, FN 136). Da hier kein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht, den das Bundesgericht im Anschluss an den kantonalen Endentscheid nicht mehr zu beseitigen vermöchte, ist die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig. Für die miteingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche weiter zu instruieren ist, gelten andere prozessuale Regeln. 4. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten offensichtlich unzulässig; auf sie ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG nicht einzutreten, ohne dass weitere Akten oder Vernehmlassungen eingeholt werden müssten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 156 OG); Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. Art. 159 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonalen Steueramt Nidwalden und dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Steuerabteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Januar 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_532/2014 Urteil vom 1. Juli 2014 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Gerichtsschreiberin Arquint Hill. Verfahrensbeteiligte 1. A.X._, 2. B.X._, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Gattlen, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, Beschwerdegegner. Gegenstand Einstellungsverfügung (Verletzung des Amtsgeheimnisses usw.), Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, vom 9. April 2014. Erwägungen: 1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn stellte am 29. November 2013 die Strafuntersuchung gegen die Mitglieder des Gemeinderats Y._ wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses, eventualiter wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen ein. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Solothurn am 9. April 2014 ab. Die Beschwerdeführer beantragen beim Bundesgericht, die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, das eingestellte Verfahren wieder aufzunehmen. 2. Der Privatkläger ist zur Beschwerde in Strafsachen nur legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Dies verlangt grundsätzlich von ihm, dass er adhäsionsweise Zivilforderungen geltend gemacht hat. Auf dieses Erfordernis kann bei Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens verzichtet werden. Indessen ist erforderlich, dass der Privatkläger im Verfahren vor Bundesgericht darlegt, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann. Das Bundesgericht stellt insoweit strenge Anforderungen (BGE 127 IV 185 E. 1a; Urteil 1B_695/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.2). Dem angefochtenen Entscheid und der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren eine Zivilforderung gestellt hätten. Aufgrund der untersuchten Straftat ist dies auch nicht offensichtlich. In ihrer Eingabe ans Bundesgericht führen die Beschwerdeführer zur Legitimation nur aus, sie hätten Anzeige erstattet und seien als Geschädigte im Strafverfahren zugelassen worden, weshalb sie zur Anhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert seien (Beschwerde, S. 4 Ziff. 4). Daraus ergibt sich nicht ansatzweise, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken könnte. Mangels hinreichender Begründung der Legitimation ist auf die Beschwerde im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. Offen bleiben kann daher, ob und inwiefern die Beschwerdeführer gegen die in Ausübung ihres öffentlichen Amtes handelnden Gemeinderäte überhaupt Zivilforderungen geltend machen könnten (vgl. § 2 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons Solothurn vom 26. Juni 1966 [BSG 124.21]). 3. Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst können die Privatkläger die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen. Das nach Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in diesem Fall aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Als Partei des kantonalen Verfahrens können die Privatkläger die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihnen nach dem kantonalen Verfahrensrecht, der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung bedeutet. Unzulässig sind allerdings Rügen, deren Beurteilung von der Prüfung in der Sache nicht getrennt werden kann und die im Ergebnis auf eine materielle Prüfung des angefochtenen Entscheids hinauslaufen (BGE 136 IV 41 E. 1.4). Die Vorinstanz verneint ein schützenswertes privates Geheimhaltungsinteresse. Sie nimmt an, der Gemeinderat Y._ habe die Interessenabwägung im Sinne einer öffentlichen Beratung vornehmen dürfen. Das Interesse der Beschwerdeführer an der Geheimhaltung des Aufsichtsberichts habe das Interesse der Öffentlichkeit an der Klärung der Vorwürfe um das Betreuungs- und Pflegezentrum Z._ nicht zu überwiegen vermögen (Entscheid, S. 8 Ziff. 2.4). Die Beschwerdeführer rügen diesbezüglich eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Die im angefochtenen Entscheid unter Ziff. 2.4 getroffenen Annahmen seien ergangen, ohne dass sie dazu hätten Stellung nehmen können (Beschwerde, S. 9 Ziff. 10). Das Vorbringen läuft auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids hinaus. Die Rüge ist somit unzulässig. 4. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Juli 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

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[AZA 0] 6S.17/2000/hev KASSATIONSHOF ************************* Sitzung vom 28. Juni 2000 Es wirken mit: Bundesgerichtspräsident Schubarth, Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Kolly, Bundesrichterin Escher und Gerichtsschreiber Weissenberger. --------- In Sachen A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Fred M. Wagner, Steinenvorstadt 51, Basel, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, betreffend Betrug (Art. 146 StGB); (eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 22. Oktober 1999), hat sich ergeben: A.- Im Juli 1994 übergab A._ seiner betagten Mutter B._ einen von C._ für die Groupe Everstyl Investissements ausgestellten, auf die Bank Société Générale gezogenen, gekreuzten Check über FF 370'000.-- mit dem Auftrag, den Check ihrer Hausbank zum Inkasso vorzulegen. Dabei instruierte er sie dahingehend, als Erwerbsgrund den Verkauf eines Bildes aus ihrer Gemäldesammlung anzugeben. A._ hatte den Check zuvor von D._ entgegengenommen, der ihn seinerseits unter dubiosen, nicht näher ermittelten Umständen erworben hatte. Am 25. Juli 1994 präsentierte B._ den Check der Bank Dreyfus Söhne & Cie AG in Basel zum Inkasso. Die Frage des Bankdirektors nach der Herkunft des Checks beantwortete B._ wahrheitswidrig im Sinne der Instruktion ihres Sohnes. Nachdem B._ ihren Namen in die noch leere Ordre-Rubrik eingesetzt und den Check indossiert hatte, übernahm die Bank Dreyfus das Inkasso und leitete den Check der Banque Wormser Frères SA Paris weiter, welche ihn der bezogenen Bank vorlegte. In der Folge belastete die bezogene Bank das Guthaben der Groupe Everstyl Investissements mit FF 370'000.-- und überwies den Betrag der Banque Wormser. Anschliessend wurden dem Konto von B._ bei der Bank Dreyfus sFr. 90'465.-- gutgeschrieben. Am 5. August 1994 überwies B._ Fr. 10'000.-- auf ein Konto des Anwaltsbüros X._ bei der Crédit Suisse in Lausanne, "Référence A._", sowie Fr. 60'000.-- an die Bank Crédit Foncier in Monaco zur Verfügung ihres Sohnes. Am 16. August 1994 liess sie Bargeld in der Höhe von FF 250'000.-- durch die Bank Dreyfus an E._ in Genf, einen Dienstkollegen ihres Sohnes, spedieren. Von dort aus wurde das Geld kurz darauf durch einen nicht identifizierten Kurier unter Verwendung eines Codes abgeholt. Am 30. September 1994 meldete sich ein Mitarbeiter der Firma Everstyl bei der Bank Dreyfus und erklärte, der Check sei der Firma gestohlen worden. B.- Der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt sprach A._ am 14. Januar 1999 von der Anklage der Hehlerei und des Betrugs kostenlos frei. Auf Rekurs der Staatsanwaltschaft sprach das Appellationsgericht Basel-Stadt A._ am 22. Oktober 1999 des Betrugs schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 4 Monaten, als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Tribunal de Grande Instance d'Aix-en-Provence vom 20. Dezember 1996, mit welchem A._ zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren, wovon 19 Monate bedingt, verurteilt worden war. Von der Anklage der Hehlerei sprach es ihn hingegen frei. C.- A._ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei das Urteil des Appellationsgerichts in Bezug auf den Schuldspruch wegen Betrugs teilweise aufzuheben, und es sei die Sache zu seiner Freisprechung von Schuld und Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Appellationsgericht Basel-Stadt beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. D.- Das Bundesgericht hat mit heutigem Datum eine in gleicher Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde von A._ abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen ist grundsätzlich kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Sie kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des Urteils beantragt, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2.- a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht Betrug bejaht. Zunächst fehle es am Nachweis eines Vermögensschadens. Allein aus der Einlösung des Checks könne nicht auf einen Vermögensschaden geschlossen werden, weil sich die "Checkeinlösung naturgemäss als Pendant zur Checkausstellung darstellt" (Beschwerde, S. 3 f. Ziff. 7). Weiter liege keine Täuschung der "Einreicherbank" vor. Die Mutter des Beschwerdeführers habe bei der Bank Dreyfus ihren Namen in die zuvor leere Ordre-Rubrik gesetzt und den Check indossiert. Der Inhabercheck sei somit in einen Ordrecheck "umgewandelt" worden. Zudem habe sich die Kundin nach den Vorschriften über den Rückgriff haftbar gemacht (Art. 1111 OR). Die Bank selbst habe sorgfaltsgemäss gehandelt und sichergestellt, dass sie den Check nur für Rechnung eines Kunden einzog. Umstände aber, die sich erst nach der Gutschrift des Checkbetrags ergäben, wie hier die Weiterleitung des Betrags an einen anderen Empfänger, seien aus Sicht des Checkrechts bedeutungslos (Beschwerde, S. 3 Ziff. 6; ähnlich auch S. 2 f.). In jedem Fall fehle es aber am Motivationszusammenhang zwischen der angeblichen Täuschung "oder dem dadurch allenfalls entstandenen Irrtum der Bank und der als Folge eines solchen Irrtums vorgenommenen Vermögensdisposition". Denn die Bank habe das Konto ihrer Kundin nicht aufgrund des ihr vorgelegten Checks gutgeschrieben, sondern als Folge der Honorierung durch die bezogene Bank. Die "Einreicherbank" sei nicht verpflichtet gewesen, nähere Umstände, wie etwa die "materielle Begründetheit des vom Gesetzgeber als Zahlungsmittel konzipierten Checks" zu prüfen (Beschwerde, S. 3 Ziff. 5). Schliesslich sei es nicht zulässig, aus der Annahme einer groben Fahrlässigkeit bei der Entgegennahme des Checks ohne weitere Prüfung auf Betrugsvorsatz zu schliessen. Der Umfang der Prüfungspflicht beim Erwerb eines Inhaberchecks ergebe sich aus Art. 1100 OR. Der Erwerber habe nur zu prüfen, ob der Check die erforderlichen Angaben enthalte, nicht aber die Rechtsgültigkeit früherer Begebungsakte. Trotz der "nicht über allen Verdacht erhabenen" Umstände habe er sich darauf verlassen dürfen, dass sich "etwaige Unkorrektheiten" im Zusammenhang mit dem Check beim Inkasso herausstellen würden (Beschwerde, S. 4 f.). b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) übernahm der Beschwerdeführer den Check von D._ und übergab ihn seiner Mutter zur "Einreichung" (d.h. Inkasso) bei ihrer Hausbank (Bank Dreyfus). Dabei instruierte er sie dahingehend, als Erwerbsgrund den Verkauf eines Bildes aus ihrer Gemäldesammlung anzugeben. In der Folge wurde das Konto der Groupe Everstyl bei der bezogenen Bank aus dem Inkasso des Checks durch die Banque Wormser S.A. Paris am 1. August 1994 mit FF 370'000 belastet. Im Gegenzug wurden dem Konto von B._ bei der Bank Dreyfus sFr. 90'465.-- gutgeschrieben. Für die Einlösung des Checks erhielten der Beschwerdeführer und D._ eine Provision über je FF 60'000.-- (angefochtenes Urteil, S. 6 Ziff. 3c). Bei Kenntnis des Umstandes, dass B._ lediglich im Auftrag und auf Rechnung des in keiner Kundenbeziehung zur Bank Dreyfus stehenden Beschwerdeführers handelte, hätte die Bank den Check nicht entgegengenommen. Wären ihr die Hintergründe des Erwerbs des Wertpapiers sowie die unklare legitimationsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers bekannt gewesen, hätte die Bank Dreyfus zudem weitere Erkundigungen veranlasst und "mit grösster Wahrscheinlichkeit" von der Entgegennahme des Checks auch aus diesen Gründen abgesehen (angefochtenes Urteil, S. 6). Die betagte Mutter des Beschwerdeführers war eine langjährige Kundin der Bank Dreyfus. Aufgrund dieses Umstandes sowie angesichts des von ihr geschilderten Bilderverkaufs hatte die Bank keinen Anlass, den Check sowie die Berechtigung der Kundin näher zu überprüfen. Mit der Frage des Bankdirektors, was der Grund für die Ausstellung des Checks sei, kehrte die Bank das vor, was von ihr vernünftigerweise erwartet werden konnte und wovon der in Bank- und Checkangelegenheiten versierte Beschwerdeführer auch ausging (angefochtenes Urteil, S. 5 f.). In rechtlicher Hinsicht führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe seine betagte Mutter als "Werkzeug" benutzt, um den Check einzulösen. Dies habe er nicht selbst vornehmen können, weil der Check gekreuzt gewesen sei. Die Bezogene habe den Check daher nur an einen Bankier oder an einen ihrer Kunden bezahlen dürfen (Art. 1124 Abs. 1 OR). Auf der anderen Seite habe ein Bankier den Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben und zudem allein für deren Rechnung einziehen dürfen (Art. 1124 Abs. 3 OR). Die vom Beschwerdeführer inszenierte Täuschung der Bank Dreyfus unter "Einschaltung" seiner Mutter erfülle das Tatbestandsmerkmal der Arglist, weil er davon habe ausgehen können, dass die Bank aufgrund des Vertrauensverhältnisses zu ihrer langjährigen Kundin von einer näheren Überprüfung ihrer Angaben absehen würde. Die Täuschung habe zum Schaden der Ausstellerin geführt (angefochtenes Urteil S. 6; vgl. auch oben E. 2b). Schliesslich sei angesichts der Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers bei der Entgegennahme des Checks auch der subjektive Tatbestand erfüllt (angefochtenes Urteil, S. 6 f.; vgl. auch oben E. 2b). 3.- a) Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt den Tatbestand des Betrugs, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Der Getäuschte muss durch den Irrtum zu einer Vermögensverfügung veranlasst werden. Damit wird ein ursächliches Bindeglied zwischen Irrtum und Vermögensverfügung hergestellt (statt vieler Schubarth/Albrecht, Kommentar Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 148 N 60 ff.). Vermögensverfügung ist grundsätzlich jedes Handeln oder Unterlassen, das eine Vermögensverminderung unmittelbar herbeiführt (vgl. nur Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. 1995, § 15 N 33 f.). Unmittelbarkeit bedeutet, dass das irrtumsbedingte Verhalten des Getäuschten zu der Vermögensminderung führt, ohne dass dafür noch zusätzliche deliktische Zwischenhandlungen des Täters erforderlich sind (Lackner, LK, 10. Aufl. , § 263 N 99 mit Hinweisen). Die Verfügung selbst muss aber nicht zwingend in einem einzigen Akt bestehen. Vielmehr ist - namentlich in arbeitsteiligen Organisationsformen wie Unternehmen, Behörden usw. - auch möglich, dass verschiedene Personen stufenweise Einzelhandlungen vornehmen, von denen erst die letzte die Vermögensverminderung herbeiführt (Lackner/Kühl, StGB, 23. Aufl. , München 1999, § 263 N 25; Lackner, a.a.O., § 263 N 99, 108; Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil, Teilband 1, 8. Aufl. , Heidelberg 1995, § 41 N 75). Wann vermittelnde Zwischenhandlungen des Getäuschten oder dritter Personen den erforderlichen Zusammenhang abbrechen lassen, lässt sich abstrakt nicht beantworten (Lackner, a.a.O., ebd.). Getäuschter und Verfügender müssen beim Betrug identisch sein, nicht aber Verfügender und Geschädigter. Schädigt der Getäuschte nicht sich selbst, sondern einen Dritten (sog. Dreiecksbetrug), setzt die Erfüllung des Betrugstatbestandes voraus, dass der Getäuschte für den Vermögenskreis des Geschädigten "verantwortlich" bzw. "zuständig" ist und darüber verfügen kann. Nur dann ist das Verhalten des getäuschten Dritten dem Opfer wie eigenes zuzurechnen und der Grundgedanke des Betrugs als Selbstschädigungsdelikt gewahrt. Dabei genügt nach vorherrschender Auffassung eine tatsächliche Verfügungsmöglichkeit; nicht erforderlich ist dagegen, dass der Verfügende zusätzlich auch rechtlich wirksam disponieren kann (Hafter, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1 1937, 271; Rehberg/Schmid, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, 178; Stratenwerth, a.a.O., § 15 N 33 f.; anders - rechtliche Verfügungsmacht - aber Schubarth/Albrecht, a.a.O., Art. 148 N 62). Das gilt gleichermassen für den Sach- und den Forderungsbetrug (Rudolphi/Horn/Günther, SK-StGB, § 263 N 98). Die exakte Begrenzung des vorausgesetzten Näheverhältnisses des Getäuschten zur Vermögenssphäre des Geschädigten und des Einflussbereichs im Sinne der tatsächlichen Verfügungsmacht bietet freilich Schwierigkeiten (dazu näher Stratenwerth, a.a.O., § 15 N 34). Entscheidend ist, dass der getäuschte Dritte bildlich gesprochen "im Lager" des Geschädigten steht (Lenckner, JZ 1966, 321). b) Nach der gesetzlichen Regelung darf ein allgemein gekreuzter Check vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden (Art. 1124 Abs. 1 OR). Auf der anderen Seite darf ein Bankier einen gekreuzten Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben und allein für deren Rechnung einziehen (Art. 1124 Abs. 3 OR). Diese Bestimmungen dienen der Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen der Kreuzung (Hippele, Basler Kommentar OR, Art. 1125 N 15). Der Bezogene oder Bankier, der den vorstehenden Vorschriften zuwiderhandelt, haftet für den entstandenen Schaden, jedoch nur bis zur Höhe der Checksumme (Art. 1124 Abs. 5 OR). Wird der Check von einem Nichtberechtigten eingereicht (Dieb, Finder usw.), so kann dies zum Schaden für den wahren Berechtigten führen. Ein Schaden tritt für diesen ein, wenn er die Summe nicht seinerseits bei der Bezogenen einfordern kann, d.h. in der Regel dann, wenn diese mangels Vorsatzes oder grober Fahrlässigkeit befreiend geleistet hat (vgl. Art. 1121 OR). Die Einreicherbank verfügt am ehesten über die Möglichkeit, unlautere Handlungen, die zum Missbrauch führen, aufzudecken, tritt doch der unberechtigte Inhaber oft in direkten Kontakt zu ihr. Aus dem System des Checkrechts ergibt sich eine zentrale "Siebfunktion" der Einreicherbank. Sie ist häufig die einzige Instanz im Checkumlauf, wo überhaupt die Chance der Aufdeckung eines Missbrauchs besteht. Wird der Checkverkehr als System angesehen, handelt die Einreicherbank an sich für alle übrigen Beteiligten. Dabei gilt grundsätzlich dasselbe Mass an Sorgfalt, wie es bei direktem Eingang des Checks bei der Bezogenen anwendbar wäre (Jäggi/Druey/von Greyerz, Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 286 ff.). c) aa) Im hier beurteilten Fall wird in der Anklageschrift und in den Urteilen der Vorinstanzen einzig die Ausstellerin des Checks als Geschädigte genannt. Aufgrund der festgestellten Tatsachen ist davon auszugehen, dass sich die Bank Dreyfus an die Vorschriften über die Entgegennahme gekreuzter Checks gehalten hat. Damit dürfte ein Schadenersatzanspruch der Geschädigten gegen die Bank Dreyfus ausser Betracht fallen, weshalb der Eintritt eines Vermögensschadens bei Letzterer ausgeschlossen werden kann. bb) Der Beschwerdeführer hat die Bank Dreyfus durch seine Mutter als willenloses Werkzeug, arglistig über die Herkunft des Checks getäuscht und die Bank dadurch veranlasst, den Check einzuziehen bzw. das Inkasso zu übernehmen. In der Folge hat die Bank Dreyfus den Check an die Bank Wormser in Paris weitergeleitet, welche den Check schliesslich bei der bezogenen Bank einlöste. Diese bezahlte den Check und belastete das Konto der Ausstellerin im entsprechenden Umfang. Auf der Grundlage der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz eine arglistige Täuschung der Bank Dreyfus durch den Beschwerdeführer in mittelbarer Täterschaft und einen dadurch bewirkten Irrtum der Getäuschten sowie der verfügenden Bezogenen bejaht. Fraglich ist in objektiver Hinsicht jedoch, ob die Bank Dreyfus unmittelbar über fremdes Vermögen verfügt hat, indem sie den gekreuzten Check zum Inkasso entgegennahm und weiterleitete. cc) Die gesetzliche Regelung, wonach ein allgemein gekreuzter Check vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden darf (Art. 1124 Abs. 1 OR) und einem Bankier nur erlaubt ist, einen solchen Check von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier zu erwerben und allein für deren Rechnung einzuziehen (Art. 1124 Abs. 3 OR), begründet ein besonderes Verhältnis der Einreicherbank zum Vermögensgegenstand. Wie oben (E. 3b) dargetan, trifft die Einreicherbank ein Mindestmass an Sorgfalt bei der Entgegennahme von gekreuzten Checks. Das System des Checkrechts auferlegt ihr die Aufgabe einer vorgelagerten Missbrauchskontrolle, die der Bezogenen in der Folge weitgehend verschlossen bleibt. Diese gesetzliche "Filter- oder Siebfunktion" soll die Ausstellerin vor Checkmissbrauch schützen und begründet insofern eine gesteigerte Verantwortung der Einreicherbank für deren Vermögen. Die Einreicherbank tritt damit gleichermassen als verlängerter Arm der anderweitig Beteiligten auf. Nimmt sie einen gekreuzten Check von einem Nichtberechtigten zum Inkasso entgegen, stellt sie damit die entscheidende Weiche auf dem Weg zur Auszahlung durch die Bezogene. Die kraft Gesetzes delegierte Pflichtenstellung der Einreicherbank ist für die Honorierung des Checks von derart (vor-)entscheidender Bedeutung, dass die stufenweisen Einzelhandlungen der Einreicherbank und der Bezogenen einen in sich geschlossenen Geschehensablauf darstellen. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass sich die Entgegennahme und Weiterleitung eines gekreuzten Checks an die Bezogene durch die Bank Dreyfus in Anbetracht der wertpapierrechtlichen Verkettung tatsächlich unmittelbar auf die Vermögensposition der Ausstellerin ausgewirkt hat. Indem die Vorinstanz stillschweigend bejahte, dass das irrtumsbedingte Verhalten der getäuschten Bank Dreyfus die Vermögensverminderung und -schädigung bei der Checkausstellerin unmittelbar herbeigeführt hat, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer auch die weiteren objektiven Tatbestandsmerkmale des Betruges in mittelbarer Täterschaft erfüllt; insoweit kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). dd) In subjektiver Hinsicht hat die Vorinstanz zu Recht aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer bei der Entgegennahme des Checks von der fehlenden Rechtszuständigkeit von D._ ausging und damit bösgläubig im Sinne von Art. 1112 OR war, sowie aus den weiteren Tatumständen (vgl. angefochtenes Urteil, S. 7) sowohl die Absicht unrechtmässiger Bereicherung als auch zumindest eventuellen Betrugsvorsatz bejaht. Entgegen dem Verständnis des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz Bösgläubigkeit und nicht bloss grobe Fahrlässigkeit bejaht. Wer zutreffend annimmt, dass ein gekreuzter Check der Ausstellerin abhanden gekommen ist, und diesen gleichwohl einlöst, handelt in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Dass sich der Vorsatz des Beschwerdeführers auf alle Tatbestandsmerkmale - wie etwa das motivierende Verhalten, das Setzen eines Motivs beim Getäuschten sowie dessen Verfügung und die Vermögensschädigung einschliesslich des Motivationszusammenhanges zwischen ihnen - richtete, bedarf hier keiner besonderen Erörterung. 4.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. --------- Lausanne, 28. Juni 2000 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_356/2010 Urteil vom 14. Mai 2010 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Gerichtsschreiber Zbinden. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführerin, gegen Departement des Innern, Amt für soziale Sicherheit, Kindes- und Erwachsenenschutz, Ambassadorenhof, 4509 Solothurn, Gegenstand Fürsorgerische Freiheitsentziehung, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 4. Mai 2010. Erwägungen: 1. Am 22. April 2010 wurde die Beschwerdeführerin wegen akuter Dekompensation einer bekannten schizoaffektiven Psychose mit Fremdgefährdung durch Dr. Y._ in die Psychiatrische Klinik A._ eingewiesen. Das Departement des Innern ordnete am 23. April 2010 die befristete Zurückbehaltung in der Klinik bis 28. April 2010 an und beantragte an diesem Tag die Fortsetzung der Massnahme, da sich der Zustand der Beschwerdeführerin noch nicht verbessert habe. Mit Verfügung vom 28. April 2010 ordnete das Departement des Innern die weitere Zurückbehaltung bis 19. Mai 2010 an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies am 4. Mai 2010 einen gegen die Verlängerung der Massnahme gerichteten Rekurs der Beschwerdeführerin ab. Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 6. Mai 2010 gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen erhoben. 2. 2.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, aufgrund des Gutachtens von Dr. Z._ vom 3. September 2007 und des anlässlich der Verhandlung gewonnenen Eindrucks sowie der glaubhaften Ausführungen des behandelnden Arztes leide die Beschwerdeführerin erneut an einer Dekompensation der bekannten bipolaren Störung und damit an einer Krankheit im Sinn von Art. 397a Abs. 1 ZGB. Im Moment befinde sie sich in einer manisch- psychotischen Phase, in der sie weder psychisch genügend stabil sei, um ihre Medikamente einzunehmen, noch über die nötige Krankheitseinsicht verfüge. Die Beschwerdeführerin sei daher auf eine strukturierte, geschlossene Umgebung in der Klinik angewiesen. Bei einer Entlassung könnten Selbst- und Fremdgefährdung nicht ausgeschlossen werden, weshalb ihr die erforderliche persönliche Fürsorge zurzeit nur in einer Anstalt gewährt werden könne. 2.2 In der Beschwerde ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 135 III 232 E. 1.2 S. 234). 2.3 Die Beschwerdeführerin setzt sich in Ihrer Eingabe nicht in verständlicher Weise mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern die Zurückbehaltung bis 19. Mai 2010 Bundesrecht verletzt. 3. Auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde ist somit im vereinfachten Verfahren (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG) durch die Präsidentin der Abteilung nicht einzutreten. Aufgrund der besonderen Umstände des konkreten Falles wird auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Mai 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Zbinden

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_288/2014 Urteil vom 22. Januar 2015 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Faga. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Postfach 3439, 6002 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Anklageprinzip, Grundsatz in dubio pro reo, bedingter Strafvollzug, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 2. Abteilung, vom 19. November 2013. Sachverhalt: A. X._ wird vorgeworfen, während knapp zwölf Monaten in einer Wohnung in A._ eine Hanf-Indooranlage mit rund 2'000 Pflanzen betrieben und damit mindestens 100 kg Marihuana produziert sowie einen Umsatz von Fr. 100'000.-- erzielt zu haben. B. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X._ am 7. Dezember 2012 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Es erkannte auf eine unbedingte Freiheitsstrafe von 15 Monaten. Gleichzeitig verzichtete es auf den Widerruf des bedingten Vollzugs dreier Geldstrafen aus den Jahren 2007, 2009 und 2010, wobei es die Probezeit der zuletzt ausgefällten Geldstrafe um 1 1⁄2 Jahre verlängerte. In Abweisung der Berufung von X._ bestätigte das Kantonsgericht Luzern am 19. November 2013 den Schuldspruch. Es verurteilte X._ in teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts Luzern sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt unter Hinweis auf Art. 9 Abs. 1 StPO eine Verletzung des Anklageprinzips. Er macht geltend, die Anklage umschreibe nicht, zu welchem Zweck er die Hanf-Indooranlage betrieben habe. Ebenso wenig sei der Vorwurf des Betäubungsmittelverkaufs in der Anklageschrift enthalten (Beschwerde S. 3 f.). 1.2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind. Hinsichtlich der Vorsatzelemente genügt grundsätzlich der Hinweis auf den gesetzlichen Straftatbestand im Anschluss an die Darstellung des Sachverhalts als zureichende Umschreibung der subjektiven Merkmale, wenn der betreffende Tatbestand nur mit Vorsatz begangen werden kann (BGE 120 IV 348 E. 3c S. 356 mit Hinweisen). Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 133 IV 235 E. 6.2 und 6.3 S. 244 ff.; Urteil 6B_130/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 6.2, nicht publ. in: BGE 138 IV 209; je mit Hinweisen). 1.3. Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift vorgeworfen, ab 10. Juni 2009 bis 25. Januar 2011 in einer Wohnung in A._ eine Hanf-Indooranlage mit ca. 2'000 Pflanzen betrieben zu haben. Es seien schätzungsweise mindestens 200 kg Marihuana geerntet worden und der Umsatz habe mindestens Fr. 100'000.-- betragen. Der Beschwerdeführer habe durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz sowie einen erheblichen Gewinn erwirtschaftet. Damit sind der Lebenssachverhalt und das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht hinreichend konkretisiert. Dies gilt auch in Bezug auf die Umschreibung des Vorwurfs in subjektiver Hinsicht, da der betreffende Tatbestand (Eventual-) Vorsatz verlangt. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, in der Anklageschrift sei mit keinem Wort umschrieben, mit welcher Absicht er gehandelt habe, geht seine Rüge fehl. Die ihm vorgeworfenen Taten setzen weder eine Absicht im Sinne eines direkten Vorsatzes ersten Grades noch besondere Beweggründe voraus. Solches musste die Anklage nicht umschreiben (vgl. zur Absicht im technischen Sinne Landshut/Bosshard, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 325 StPO; Heimgartner/Niggli, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 34 zu Art. 325 StPO). Nebst dem Deliktszeitraum, dem Produktionsort sowie der Art und Menge der Betäubungsmittel wird dem Beschwerdeführer ein erzielter Umsatz von über Fr. 100'000.-- angelastet. Der "Umsatz" als Gesamtwert abgesetzter Ware impliziert hier den Vorwurf, dass der Beschwerdeführer mit den Betäubungsmitteln handelte. Dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer unter anderem auch den Verkauf der Betäubungsmittel zuschreibt, ist deshalb mit Blick auf die Umgrenzungsfunktion der Anklage und das Immutabilitätsprinzip nicht zu beanstanden. Daran ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer kein konkretes Verkaufsgeschäft mit einer bestimmten Person vorgeworfen wird und die Anklage zudem mehrere Punkte auflistet, die im Hinblick auf ein allfällig strafbares Verhalten irrelevant sind. Der Beschwerdeführer wusste, was Gegenstand der Anklage bildet, und er wurde mit der Vorinstanz von den Vorwürfen nicht überrascht. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dessen Verteidigungsrechte tangiert sein sollten. Solches wird vom Beschwerdeführer auch nicht näher substanziiert. Offenbleiben kann deshalb, ob seine Beschwerde überhaupt den Begründungsanforderungen genügt. Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt nicht vor. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz die Verletzung der Unschuldsvermutung vor. 2.2. Inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür (vgl. zum Begriff der Willkür BGE 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; 138 I 49 E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen). Diese aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Maxime wurde wiederholt dargelegt, worauf zu verweisen ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41 mit Hinweisen). Zu prüfen ist, ob Willkür in der vorinstanzlichen Beweiswürdigung vorliegt. Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 225 E. 3.2 S. 228; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5; 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen). 2.3. Der Beschwerdeführer behauptete im vorinstanzlichen Verfahren, er habe lediglich das Material für die Hanf-Indooranlage geliefert und er sei an deren Umbau im Jahre 2010, nicht aber am Betrieb der Anlage, dem Ernten und Vertrieb der Betäubungsmittel beteiligt gewesen. Diesen Standpunkt hat die Vorinstanz in Würdigung verschiedener Beweismittel verworfen. Nach ihrer Überzeugung legen mehrere Umstände den Schluss nahe, dass der Beschwerdeführer nicht blosser Materiallieferant, sondern massgeblich am Betrieb der Hanf-Indooranlage beteiligt war (vgl. Entscheid S. 13 ff. mit Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil S. 8 ff.). Was der Beschwerdeführer vorbringt, vermag eine willkürliche Beweiswürdigung respektive eine Verletzung der Unschuldsvermutung nicht darzutun. Das Bundesgericht ist keine Appellationsinstanz, die eine freie Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Die Kritik des Beschwerdeführers beschränkt sich darauf, die von den Vorinstanzen gewürdigten Umstände einzeln aufzuführen, um festzuhalten, konkrete Hinweise auf ein deliktisches Verhalten seien nicht gegeben. Seine Ausführungen machen deutlich, dass er sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht auseinandersetzt. Gleiches gilt etwa auch in Bezug auf den erwirtschafteten Umsatz von Fr. 500'000.--, der laut Beschwerdeführer durch die Vorinstanz nicht näher konkretisiert werde und den die Vorinstanz gestützt auf verschiedene Faktoren (die Betriebsdauer der Anlage, die Anzahl Hanfpflanzen, deren Produktionszyklus, den Ernteertrag pro Pflanze und den Preis pro Kilogramm Hanfblüten) ableitet und verdeutlicht. Die Beschwerde ist nicht geeignet, das Beweisergebnis in Frage zu stellen, geschweige denn ernstlich zu erschüttern. Sie genügt den Begründungsanforderungen gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. Darauf ist nicht einzutreten. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer richtet sich gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs. Er argumentiert, es sei unzulässig, "ein Verhalten aus einem früheren Strafverfahren" bei der Prognosestellung zu berücksichtigen. Sein strafrechtliches Verhalten, welches über sieben Jahre zurückliege, und der ihm attestierte Mangel an Einsicht rechtfertigten nicht einen unbedingten Strafvollzug (Beschwerde S. 5 f.). 3.2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Für den bedingten Vollzug nach Art. 42 Abs. 1 StGB genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, das heisst die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren. Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt die Vermutung einer günstigen Prognose nicht. Vielmehr muss trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung bestehen. Zu prüfen ist, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 und E. 4.2.3 S. 5 ff. mit Hinweisen). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5). Dem Richter steht bei der Prüfung der Prognose des künftigen Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn das Ermessen über- bzw. unterschritten oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt wird (BGE 134 IV 140 E. 4.2 S. 143 mit Hinweis). 3.3. Die Vorinstanz durfte dem Beschwerdeführer die Gewährung des bedingten Strafvollzugs verweigern. Sie legt, indem sie im Wesentlichen auf die erstinstanzlichen Erwägungen verweist, in vertretbarer Weise dar, weshalb sie eine ungünstige Prognose bejaht und damit besonders günstige Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB (implizit) verneint. Der Beschwerdeführer wurde (nebst einer Vorstrafe aus dem Jahre 2007 wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz) am 21. Januar 2009 des Vergehens gegen das Waffengesetz und am 25. November 2010 des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen. Die hier zu beurteilenden Delikte beging der Beschwerdeführer nicht nur bei laufender Probezeit aus dem Jahr 2009. Vielmehr betrieb er die Hanf-Indooranlage in A._, während er zur selben Zeit ein Untersuchungsverfahren wegen gleichartiger Delikte (Anbau, Verarbeitung etc. von Marihuana) zu gewärtigen hatte, welches zur Verurteilung vom 25. November 2010 führte. Die Vorinstanz konnte diesen Umstand als ungünstiges Element gewichten. Dass ein Verhalten "aus einem früheren Strafverfahren" (gemeint wohl: während eines früheren Strafverfahrens) bei der Prognosebildung nicht herangezogen werden darf (Beschwerde S. 6), ist deshalb unzutreffend. Ebenso wenig liess sich der Beschwerdeführer durch die Verurteilung im Jahre 2010 beeindrucken. Zwar geht aus den Akten (soweit ersichtlich) nicht hervor, wann ihm die Strafverfügung vom 25. November 2010 eröffnet wurde. Da er bereits am 29. November 2010 ein Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten stellte, wusste er spätestens zum besagten Zeitpunkt von der Verurteilung. Diese hielt ihn nicht davon ab, die Anlage in A._ weiter zu betreiben, bis sie im folgenden Jahr aufgrund eines Wasserschadens entdeckt wurde. Keine genügende Warnungswirkung zeigte auch die im früheren Verfahren ausgestandene 17-tägige Untersuchungshaft. Indem die Vorinstanz der früher instabilen und nunmehr geregelten Arbeitssituation in der Prognosebildung keine vorrangige Bedeutung beimisst, verletzt sie ihr Ermessen nicht. Selbst wenn sich die berufliche Situation zum Positiven entwickelt hat, ist weder ersichtlich noch dargetan, dass diese besonders stabil sein sollte. Dazu bleibt anzufügen, dass der Beschwerdeführer mit dem Hinweis, wieder einer geregelten Arbeitstätigkeit nachzugehen (Beschwerde S. 6), sich in Widerspruch setzt zu seinen eigenen Ausführungen im wenig später eingereichten Armenrechtsgesuch, seit November 2013 einzig Unfalltaggelder zu beziehen. Darauf braucht nicht näher eingegangen zu werden. Gleiches gilt, soweit die Vorinstanzen im Rahmen der Prognosebildung vom Widerruf des bedingten Vollzugs der früheren Strafen absehen (Entscheid S. 20 mit Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil S. 22 f.), womit sich der Beschwerdeführer nicht auseinandersetzt. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zum einen die neue Straftat mit der früheren einschlägigen Verurteilung in engem Zusammenhang steht. Zum anderen sind besonders positive Veränderungen in den Lebensumständen des Beschwerdeführers nicht auszumachen. Von besonders günstigen Umständen im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB, die eine Verschlechterung der Prognose durch die Vortat ausschliessen, kann mithin nicht gesprochen werden und zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer eine eigentliche Schlechtprognose und verneint damit eine begründete Aussicht auf Bewährung. Damit über- bzw. unterschreitet oder missbraucht sie ihr Ermessen nicht. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Gesuch ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. Januar 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Faga

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Federation

CH_BGer_006_6B-288-2014_2015-01-22

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=03.01.2015&to_date=22.01.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=31&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F22-01-2015-6B_288-2014&number_of_ranks=425

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 29/04 Urteil vom 17. August 2004 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiberin Bollinger Parteien J._, 1952, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Dr. Hans A. Schibli, Cordulaplatz 1, 5402 Baden, gegen IV-Stelle des Kantons Aargau, Kyburgerstrasse 15, 5001 Aarau, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau (Entscheid vom 25. November 2003) Sachverhalt: Sachverhalt: A. J._, geboren 1952, reiste 1977 in die Schweiz ein und war seither an verschiedenen Arbeitsstellen erwerbstätig. Zuletzt arbeitete er ab Mai 2000 als Chauffeur-Magaziner bei der Firma W._ AG. Am 23. Juli 2001 meldete er sich unter Hinweis auf Beschwerden an Hals- und Lendenwirbelsäule (HWS und LWS) sowie auf eine Diskushernie, bestehend seit elf Jahren, bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aarau führte erwerbliche Abklärungen durch und holte einen Bericht des Hausarztes Dr. med. E._, FMH Allgemeine Medizin, vom 25. Juli/3. November 2001 ein. Auf Ergänzungsfragen hin reichte der Hausarzt weitere Berichte des NRCT (Neurologie, Computertomographie, Magnetresonanz), vom 1. November 1991, des Instituts B._ vom 21. November 2000 und der Klinik F._, vom 16. Mai 2001 (Krankengeschichte mit Einträgen vom 25. April und 16. Mai 2002) ein. Am 18. März 2002 teilte die IV-Stelle J._ die Durchführung einer medizinischen Abklärung in der Klinik F._ mit, welche durch Dr. med. M._ vorgenommen werde. Am 23. März 2002 sprach sie J._ eine Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten zu; das Gutachten des Spital A._ (Dr. med. M._) erging am 23. April 2002. Mit Schreiben vom 29. Mai 2002 liess der Versicherte unter anderem einen Arztbericht des Dr. med. Q._, Versicherungen, vom 5. Oktober 2001 einreichen. Am 26. Juni 2002 ersuchte die IV-Stelle Dr. med. E._ um einen Verlaufsbericht, den dieser am 3. Juli 2002 einreichte. Ein ebenfalls von der IV-Stelle in Auftrag gegebenes psychiatrisches Gutachten des Dr. med. N._ erging am 21. Januar 2003. Mit Verfügung vom 27. Februar 2003 lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren des J._ mangels Invalidität ab. Mit Einspracheentscheid vom 26. August 2003 hielt sie an ihrer Leistungsabweisung fest. A. J._, geboren 1952, reiste 1977 in die Schweiz ein und war seither an verschiedenen Arbeitsstellen erwerbstätig. Zuletzt arbeitete er ab Mai 2000 als Chauffeur-Magaziner bei der Firma W._ AG. Am 23. Juli 2001 meldete er sich unter Hinweis auf Beschwerden an Hals- und Lendenwirbelsäule (HWS und LWS) sowie auf eine Diskushernie, bestehend seit elf Jahren, bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aarau führte erwerbliche Abklärungen durch und holte einen Bericht des Hausarztes Dr. med. E._, FMH Allgemeine Medizin, vom 25. Juli/3. November 2001 ein. Auf Ergänzungsfragen hin reichte der Hausarzt weitere Berichte des NRCT (Neurologie, Computertomographie, Magnetresonanz), vom 1. November 1991, des Instituts B._ vom 21. November 2000 und der Klinik F._, vom 16. Mai 2001 (Krankengeschichte mit Einträgen vom 25. April und 16. Mai 2002) ein. Am 18. März 2002 teilte die IV-Stelle J._ die Durchführung einer medizinischen Abklärung in der Klinik F._ mit, welche durch Dr. med. M._ vorgenommen werde. Am 23. März 2002 sprach sie J._ eine Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten zu; das Gutachten des Spital A._ (Dr. med. M._) erging am 23. April 2002. Mit Schreiben vom 29. Mai 2002 liess der Versicherte unter anderem einen Arztbericht des Dr. med. Q._, Versicherungen, vom 5. Oktober 2001 einreichen. Am 26. Juni 2002 ersuchte die IV-Stelle Dr. med. E._ um einen Verlaufsbericht, den dieser am 3. Juli 2002 einreichte. Ein ebenfalls von der IV-Stelle in Auftrag gegebenes psychiatrisches Gutachten des Dr. med. N._ erging am 21. Januar 2003. Mit Verfügung vom 27. Februar 2003 lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren des J._ mangels Invalidität ab. Mit Einspracheentscheid vom 26. August 2003 hielt sie an ihrer Leistungsabweisung fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau am 25. November 2003 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau am 25. November 2003 ab. C. J._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung sowie die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, die Gewährung beruflicher Massnahmen und die Zusprechung der "gesetzlichen Geldleistungen" beantragen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Am 5. Mai 2004 lässt der Versicherte einen weiteren Arztbericht zu den Akten reichen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Im zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenen Urteil L. vom 4. Juni 2004, H 6/04, erwog das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass Art. 82 Abs. 1 ATSG nur eine beschränkte Tragweite zukommt, indem diese Bestimmung - vorbehältlich Anpassungen rechtskräftig verfügter Leistungskürzungen aufgrund von Art. 21 Abs. 1 und 2 ATSG - lediglich diejenigen Fälle von der Anwendbarkeit des ATSG ausnehmen will, in denen vor dem 1. Januar 2003 rechtskräftig verfügt worden ist. Erging der Einspracheentscheid zwar nach Inkrafttreten des ATSG, sind jedoch auch vor dem 1. Januar 2003 eingetretene Sachverhalte zu beurteilen, ist der Beurteilung der im Streite liegenden Rechtsverhältnisse bis 31. Dezember 2002 das alte Recht, ab 1. Januar 2003 das ATSG in Verbindung mit den revidierten Einzelgesetzen zu Grunde zu legen. Materiellrechtliche Änderungen sind damit nicht verbunden. Denn mit noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtem Urteil A. vom 30. April 2004, I 626/03, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formell-gesetzliche Fassung der Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor Inkrafttreten des ATSG handelt, ohne dass sich inhaltliche Änderungen ergeben. Die zum alten, bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesenen Recht entwickelte Judikatur kann somit übernommen und weitergeführt werden (vgl. das erwähnte Urteil A. vom 30. April 2004, Erw. 3.1, 3.2 und 3.3). Gleiches gilt für die Normierung des Art. 16 ATSG (Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs; Urteil A. vom 30. April 2004, Erw. 3.4; BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). 1.2 Bezüglich der Darlegung der gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG) sowie der Arbeits- und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 6 und 7 ATSG) und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) kann auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden. Gleiches gilt bezüglich der Rechtsgrundlagen zum Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen (Art. 8 IVG) und auf eine Invalidenrente (Art. 28 IVG) sowie zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen), zum Beweiswert von Arztberichten (BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis; AHI 2001 S. 113 Erw. 3) und zur Schadenminderungspflicht der Versicherten (BGE 123 V 233 Erw. 3c, 117 V 278 Erw. 2b, 400, je mit Hinweisen). 1.2 Bezüglich der Darlegung der gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG) sowie der Arbeits- und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 6 und 7 ATSG) und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) kann auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden. Gleiches gilt bezüglich der Rechtsgrundlagen zum Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen (Art. 8 IVG) und auf eine Invalidenrente (Art. 28 IVG) sowie zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen), zum Beweiswert von Arztberichten (BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis; AHI 2001 S. 113 Erw. 3) und zur Schadenminderungspflicht der Versicherten (BGE 123 V 233 Erw. 3c, 117 V 278 Erw. 2b, 400, je mit Hinweisen). 2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer aufgrund der Verhältnisse, wie sie sich bis zum Einspracheentscheid vom 26. August 2003 entwickelt haben, in leistungsbegründendem Ausmass arbeitsunfähig war. 2.1 Die Vorinstanz hat in sorgfältiger und umfassender Würdigung der Administrativgutachten des Dr. med. M._ vom 23. April 2002 einerseits und des Dr. med. N._ vom 21. Januar 2003 anderseits einen rentenbegründenden Invaliditätsgrad verneint. Die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Rügen beschränken sich über weite Teile auf eine Wiederholung der im vorinstanzlichen Verfahren angeführten Begründung, welche das kantonale Gericht mit zutreffenden Erwägungen bereits weitgehend entkräftet hat. Näher einzugehen ist auf das Vorbringen, der Administrativgutachter Dr. med. M._ sei vorbefasst und damit befangen gewesen. 2.2 Behandelnden Ärzten sollten im Hinblick auf den möglichen Zielkonflikt zwischen ihrer Stellung als Therapeuten einerseits und als begutachtende Mediziner anderseits in umstrittenen Fällen mit Vorteil keine Begutachtungsaufgaben übertragen werden (zuletzt Urteil P. vom 5. April 2004, I 814/03, Erw. 2.4.2, unter Hinweis auf Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: Schaffhauser/Schlauri, Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 51). Allerdings schliesst der Umstand allein, dass sich ein Sachverständiger schon einmal mit einer Person befasst hat, später dessen Beizug als Gutachter nicht zum Vornherein aus. Eine unzulässige Vorbefassung liegt auch dann nicht vor, wenn er zu (für eine Partei) ungünstigen Schlussfolgerungen gelangt. Anderes gilt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen, etwa wenn der Sachverständige seinen Bericht nicht neutral und sachlich abfasste. Darin ist ein Ablehnungsgrund zu sehen (BGE 127 I 198 Erw. 2b; im gleichen Sinne auch in RKUV 1993 Nr. U 167 S. 95 nicht publ. Erw. 5c). 2.3 Aus den Akten ergibt sich, dass der Versicherte während des vom 25. April bis 16. Mai 2001 dauernden Aufenthalts in der Klinik F._, am 7. Mai 2001 u.a. dem damals dort als Chefarzt tätig gewesenen Dr. med. M._ vorgestellt worden war. Am 18. März 2002 erteilte die IV-Stelle demselben Arzt einen Auftrag zur medizinischen Abklärung. Es ist einzuräumen, dass angesichts der schon damals beim Versicherten vorhanden gewesenen Anzeichen einer Symptomausweitung und den damit einhergehenden schwierigen, oft umstrittenen Abgrenzungsfragen mit Vorteil ein bis dahin unbeteiligter Sachverständiger hätte beigezogen werden sollen. Bei näherer Betrachtung des Gutachtens des Dr. med. M._ zeigt sich aber, dass dieses auf umfassenden, detailliert beschriebenen Untersuchungen des Versicherten in stehender und sitzender Position sowie in Bauch- und Rückenlage beruht. Auch ist es unter Berücksichtigung der Röntgenbefunde ergangen, nachvollziehbar begründet und widerspricht insbesondere der Beurteilung des Dr. med. Q._ nicht, der ebenfalls feststellte, dass keine (vollständige) Arbeitsunfähigkeit als Chauffeur bestehe (Bericht vom 5. Oktober 2001). Selbst die vom Versicherten für massgeblich erachteten Ärzte an der Klinik F._ bescheinigten eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit lediglich bis 31. Mai 2001 (Bericht vom 15. Mai 2002). Anhaltspunkte, die auf eine mangelnde Objektivität der gutachterlichen Ausführungen des Dr. med. M._ hindeuten, fehlen, zumal das Gutachten auch im Ton neutral und sachlich gehalten ist. Unter Berücksichtigung aller Umstände spricht somit nichts dagegen, auf seine Angaben vom 23. April 2002 abzustellen. 2.4 Davon abgesehen sind Ablehnungs- und Ausstandsgründe praxisgemäss so früh als möglich geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung verstösst es gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn und soweit der behauptete Mangel schon im vorangegangenen Verfahren hätte festgestellt werden können. Wer sich nicht bei erster Gelegenheit dagegen zur Wehr setzt, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (BGE 115 V 262 Erw. 4b und 114 V 62 Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch BGE 124 I 123 Erw. 2, 119 Ia 227 Erw. 5a mit weiteren Hinweisen). Nachdem sich der Beschwerdeführer am 23. Juli 2001 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet und in der Folge einen Anwalt konsultiert hatte (vgl. Vollmacht und Auftrag vom 5. November 2001), wurde er am 18. März 2002 darüber informiert, dass in der Klinik F._ durch Dr. med. M._ eine medizinische Abklärung erfolgen würde. Obwohl der Versicherte wusste, dass er anlässlich des vom 25. April bis 16. Mai 2001 dauernden Klinikaufenthalts dem damals in der Klinik F._ tätigen Dr. med. M._ bereits einmal vorgestellt worden war, opponierte er der in Aussicht genommenen Begutachtung durch Dr. med. M._ nicht. Mit der erstmals letztinstanzlich erhobenen Rüge der unzulässigen Vorbefassung des Dr. med. M._ ist er somit nicht mehr zu hören. Nachdem sich der Beschwerdeführer am 23. Juli 2001 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet und in der Folge einen Anwalt konsultiert hatte (vgl. Vollmacht und Auftrag vom 5. November 2001), wurde er am 18. März 2002 darüber informiert, dass in der Klinik F._ durch Dr. med. M._ eine medizinische Abklärung erfolgen würde. Obwohl der Versicherte wusste, dass er anlässlich des vom 25. April bis 16. Mai 2001 dauernden Klinikaufenthalts dem damals in der Klinik F._ tätigen Dr. med. M._ bereits einmal vorgestellt worden war, opponierte er der in Aussicht genommenen Begutachtung durch Dr. med. M._ nicht. Mit der erstmals letztinstanzlich erhobenen Rüge der unzulässigen Vorbefassung des Dr. med. M._ ist er somit nicht mehr zu hören. 3. 3.1 Hauptargument des Beschwerdeführers bleibt auch im letztinstanzlichen Verfahren die Beanstandung, Dr. med. M._ habe sich nicht mit seinem eigenen oder mindestens von ihm genehmigten, in der Krankengeschichte verurkundeten Standpunkt auseinandergesetzt, wonach eine schmerzbedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit und Therapieresistenz bestehe. 3. 3.1 Hauptargument des Beschwerdeführers bleibt auch im letztinstanzlichen Verfahren die Beanstandung, Dr. med. M._ habe sich nicht mit seinem eigenen oder mindestens von ihm genehmigten, in der Krankengeschichte verurkundeten Standpunkt auseinandergesetzt, wonach eine schmerzbedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit und Therapieresistenz bestehe. 3.2 3.2.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Einschätzungen der Klinik (Krankengeschichte vom 16. Mai 2001) und des Dr. med. M._ (Gutachten vom 23. April 2002) im Wesentlichen übereinstimmen, indem sämtliche beteiligten Ärzte im Bereich der Halswirbelsäule (insbesondere im Segment C 5/6) ausgeprägte degenerative Veränderungen feststellten und ein Wirbelsäulensyndrom diagnostizierten. Widersprüchlich beurteilt werden jedoch die Auswirkungen dieser Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit. Während am Ende des stationären Aufenthalts in der Rehabilitationsklinik aufgrund einer starken, invalidisierenden, schmerzbedingten Einschränkung der ADL (activities of daily life) bis 31. Mai 2001 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde, kam Dr. med. M._ am 23. April 2002 zum Schluss, aus rheumatologischer Sicht fehle es an Befunden, welche die erhebliche subjektive Leistungsbeeinträchtigung erklären könnten. Es bestehe der Verdacht auf eine somatoforme Reaktion. Eine Erwerbstätigkeit sei - mit Ausnahme von Schwerarbeit wie Zügeln oder Hilfsarbeiten auf dem Bau etc. - praktisch uneingeschränkt zumutbar. Zeitlich zwischen der Entlassung aus der Klinik und der Begutachtung durch Dr. med. M._ wurde der Versicherte im Auftrag der Krankenversicherung am 5. Oktober 2001 durch Dr. med. Q._ untersucht. Dieser stellte ebenfalls degenerative Veränderungen an Hals- und Lendenwirbelsäule fest und führte aus, es entwickle sich allmählich eine Symptomausweitung mit diffusen Schmerzen der Weichteile, ohne dass eine Fibromyalgie vorliege. Aus rein rheumatologischer Sicht könne die Symptompräsentation nicht erklärt werden, zumindest nicht aufgrund der axialen Veränderungen. Unter Berücksichtigung der Chronifizierung der Symptomatik und der lange dauernden Arbeitsunfähigkeit müsse das Schwergewicht auf die berufliche Integration gelegt werden, wobei der Versicherte nicht einfach arbeitsfähig geschrieben werden könne, da er unweigerlich über chronische Schmerzen klagen werde. Er würde deshalb keine Arbeitsstelle finden und in der Folge erneut arbeitsunfähig. 3.2.2 Den medizinischen Unterlagen ist somit zu entnehmen, dass sich im Anschluss an den erfolglosen Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik F._, Baden, eine Chronifizierung der geklagten Beschwerden entwickelte und sich eine somatoforme Entwicklung anbahnte, wobei weder Dr. med. Q._ noch Dr. med. M._ für die geklagten Beschwerden ein äquivalentes organisches Substrat zu erheben vermochten und die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht nicht mehr erklären konnten. Diese Entwicklung, welche zum Zeitpunkt der Entlassung aus der Klinik F._ noch nicht vorausgesehen werden konnte, erklärt die unterschiedlichen Einschätzungen der Klinik F._ und des Dr. med. M._ zumindest teilweise; insoweit schliessen sich die divergierenden Beurteilungen der Arbeitsfähigkeit nicht aus. 3.2.2 Den medizinischen Unterlagen ist somit zu entnehmen, dass sich im Anschluss an den erfolglosen Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik F._, Baden, eine Chronifizierung der geklagten Beschwerden entwickelte und sich eine somatoforme Entwicklung anbahnte, wobei weder Dr. med. Q._ noch Dr. med. M._ für die geklagten Beschwerden ein äquivalentes organisches Substrat zu erheben vermochten und die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht nicht mehr erklären konnten. Diese Entwicklung, welche zum Zeitpunkt der Entlassung aus der Klinik F._ noch nicht vorausgesehen werden konnte, erklärt die unterschiedlichen Einschätzungen der Klinik F._ und des Dr. med. M._ zumindest teilweise; insoweit schliessen sich die divergierenden Beurteilungen der Arbeitsfähigkeit nicht aus. 3.3 3.3.1 Sodann bestehen zwischen den Einträgen in der Krankengeschichte vom 25. April und 16. Mai 2002 einerseits und dem Administrativgutachten des Dr. med. M._ vom 24. April 2002 anderseits wesentliche beweisrechtliche Unterschiede. 3.3.2 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist für den Beweiswert grundsätzlich weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten ausschlaggebend, sondern dessen Inhalt. Gleichwohl hat es die Rechtsprechung mit der freien Beweiswürdigung als vereinbar erachtet, in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufzustellen (BGE 125 V 352 ff. Erw. 3 mit Hinweisen). Im Lichte dieser Rechtsprechung ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Erstellung medizinischer Berichte und Gutachten stets nach dem angestrebten Zweck richtet. So dienen Befundberichte vor allem dem Informationsaustausch zwischen Haus- und Facharzt, Krankenhaus und/oder Rehabilitationszentren. Im Vordergrund stehen Angaben zur Vorgeschichte, zu bestehenden Beschwerden und zur bisherigen Therapie. Entlassungsberichte nach stationären Behandlungen sollen dem Hausarzt die Entscheidung zur Wiederaufnahme einer Arbeitstätigkeit erleichtern (vgl. Marx/Klepzig, Basiswissen medizinische Begutachtung, Stuttgart/New York 1998, S. 52). Das im sozialversicherungsrechtlichen Administrativ- oder Gerichtsverfahren in Auftrag gegebene Gutachten dagegen hat zum Zweck, aus den durchgeführten Untersuchungen Schlüsse zu ziehen, welche von der Rechtspflege verwertet werden können (Marx/Klepzig,, a.a.O., S. 56; vgl. auch BGE 125 V 352 Erw. 3b/aa mit Hinweisen). 3.3.3 Im Falle des Beschwerdeführers zeigt sich deutlich die Verschiedenheit von Behandlungs- und Begutachtungssituation. Als der Versicherte auf Veranlassung des Dr. med. E._ im Frühjahr 2001 stationär in der Klinik F._ behandelt wurde, galt es, der Situation nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die am 22. Februar 2001 auf Ende Mai 2001 ausgesprochene Kündigung und der vom Hausarzt ab 15. Dezember 2000 attestierten Arbeitsunfähigkeit zu begegnen. Im Vordergrund stand für die beteiligten Ärzte, den therapeutisch richtigen Weg zu finden, um aus der schwierigen Situation (massive, eine geregelte Arbeit verunmöglichende Nacken-/Halsbeschwerden, hauptsächlich aufgrund einer muskulären Dysbalance, ohne wesentliche Einschränkung der Beweglichkeit der Halswirbelsäule [HWS] und ohne wesentliche Pathologie des oberen Abschnitts der Beckenwirbelsäule [BWS]) herauszukommen. Es ging damals nicht um eine Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und auch nicht um die Abklärung eines sozialversicherungsrechtlichen Anspruchs, weshalb den entsprechenden Arbeitsunfähigkeitseinträgen in der Krankengeschichte kein für die sozialversicherungsrechtliche Leistungsprüfung entscheidender Beweiswert zukommen kann. 3.3.3 Im Falle des Beschwerdeführers zeigt sich deutlich die Verschiedenheit von Behandlungs- und Begutachtungssituation. Als der Versicherte auf Veranlassung des Dr. med. E._ im Frühjahr 2001 stationär in der Klinik F._ behandelt wurde, galt es, der Situation nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die am 22. Februar 2001 auf Ende Mai 2001 ausgesprochene Kündigung und der vom Hausarzt ab 15. Dezember 2000 attestierten Arbeitsunfähigkeit zu begegnen. Im Vordergrund stand für die beteiligten Ärzte, den therapeutisch richtigen Weg zu finden, um aus der schwierigen Situation (massive, eine geregelte Arbeit verunmöglichende Nacken-/Halsbeschwerden, hauptsächlich aufgrund einer muskulären Dysbalance, ohne wesentliche Einschränkung der Beweglichkeit der Halswirbelsäule [HWS] und ohne wesentliche Pathologie des oberen Abschnitts der Beckenwirbelsäule [BWS]) herauszukommen. Es ging damals nicht um eine Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und auch nicht um die Abklärung eines sozialversicherungsrechtlichen Anspruchs, weshalb den entsprechenden Arbeitsunfähigkeitseinträgen in der Krankengeschichte kein für die sozialversicherungsrechtliche Leistungsprüfung entscheidender Beweiswert zukommen kann. 4. Schliesslich bringt der Versicherte vor, mit einer am 9. Januar 2004 erfolgten Operation eines "seit mehreren Monaten" bestehenden subacromialen Impingements und einer ACG-Arthrose an der rechten Schulter habe eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes erreicht werden können. Praxisgemäss ist auf die gesundheitlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Einspracheentscheides (hier: 26. August 2003) abzustellen (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). Damals waren zwar Nacken-/Halsschmerzen mit Ausstrahlung in beide Schultern aktenkundig. Bei den in Zusammenhang mit dem Impingement-Syndrom geltend gemachten Schmerzen handelt es sich jedoch nicht um in die Schulter ausstrahlende, sondern um in dieser selbst lokalisierte Schmerzen (vgl. Echtermeyer/Sangmeister, Praxisbuch Schulter, Stuttgart/New York 1996, S. 107 ff.). Die geltend gemachten, vom Impingement-Syndrom herrührenden Schulterbeschwerden vermögen daher die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung nicht mehr zu beeinflussen. Davon abgesehen dürfte es diesen Beschwerden auch an der erforderlichen Dauerhaftigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG) fehlen, steht doch aufgrund der eingereichten Berichte fest, dass sie nach weniger als einem Jahr seit ihrem Auftreten erfolgreich therapeutisch haben angegangen werden können. Praxisgemäss ist auf die gesundheitlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Einspracheentscheides (hier: 26. August 2003) abzustellen (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). Damals waren zwar Nacken-/Halsschmerzen mit Ausstrahlung in beide Schultern aktenkundig. Bei den in Zusammenhang mit dem Impingement-Syndrom geltend gemachten Schmerzen handelt es sich jedoch nicht um in die Schulter ausstrahlende, sondern um in dieser selbst lokalisierte Schmerzen (vgl. Echtermeyer/Sangmeister, Praxisbuch Schulter, Stuttgart/New York 1996, S. 107 ff.). Die geltend gemachten, vom Impingement-Syndrom herrührenden Schulterbeschwerden vermögen daher die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung nicht mehr zu beeinflussen. Davon abgesehen dürfte es diesen Beschwerden auch an der erforderlichen Dauerhaftigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG) fehlen, steht doch aufgrund der eingereichten Berichte fest, dass sie nach weniger als einem Jahr seit ihrem Auftreten erfolgreich therapeutisch haben angegangen werden können. 5. Der Beschwerdeführer verlangt die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung, um das Bild eines Simulanten, welches die Akten von ihm zeichnen würden, zu reparieren. Diesbezüglich ist dem Versicherten zu entgegnen, dass die beteiligten Ärzte ihn keineswegs als Simulanten bezeichnen. Die Leistungsberechtigung scheitert vielmehr letztlich am Umstand, dass in den gesamten verfügbaren medizinischen Unterlagen keine einer weiteren Expertierung bedürftigen Befunde enthalten sind, welche erklären, weshalb der Versicherte nicht in seinem angestammten Beruf weiterhin im Wesentlichen uneingeschränkt hätte weiterarbeiten können, obwohl er dies - seit langem mit Beschwerden kämpfend - während Jahren getan hatte. Eine objektiv feststellbare Progredienz der medizinischen Befunde fehlt. Im Übrigen hätte der Antrag praxisgemäss im kantonalen Beschwerdeverfahren gestellt werden müssen (BGE 125 V 38 Erw. 2, 122 V 55 Erw. 3a; RKUV 1996 Nr. U 246 S. 163 Erw. 4d; SVR 2002 ALV Nr. 4 S. 10 Erw. 3a). Zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung besteht kein Anlass. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 17. August 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: i.V.

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_222/2007 Urteil vom 5. Mai 2008 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterinnen Widmer, Leuzinger, Gerichtsschreiberin Kopp Käch. Parteien Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), 6002 Luzern, Beschwerdeführerin, gegen B._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt André Britschgi, Dorfplatz 6, 6371 Stans. Gegenstand Unfallversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Obwalden vom 21. März 2007. Sachverhalt: A. Der 1965 geborene B._ war seit 1. Juli 1996 bei der X._ AG tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 8. Oktober 1996 stürzte er bei der Arbeit aus rund drei Meter Höhe von einer umkippenden Leiter und erlitt dabei eine HWS-Distorsion, eine Rumpfkontusion sowie eine Distorsion des Daumensattelgelenks links. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht, kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus. Mit Verfügung vom 10. Februar 2005 stellte sie die Leistungen per 28. Februar 2005 ein, da keine behandlungsbedürftigen Unfallfolgen mehr vorlägen und der Unfallfolgen wegen sämtliche vor dem Unfall ausgeübten Tätigkeiten wieder vollumfänglich zumutbar seien. Mit Verfügung vom 11. Februar 2005 sprach die SUVA B._ eine Integritätsentschädigung von Fr. 7290.- basierend auf einer Integritätseinbusse von 7,5 % zu. Die gegen die Leistungseinstellung erhobene Einsprache wies die SUVA mit Entscheid vom 21. April 2005 ab im Wesentlichen mit der Begründung, für die beklagten Beschwerden sei kein unfallbedingtes organisches Substrat mehr gegeben, sondern es liege höchstwahrscheinlich ein subjektives Schmerzsyndrom vor, wofür sie nicht leistungspflichtig sei. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 21. März 2007 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 21. April 2005 aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die SUVA zurückwies. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die SUVA die Aufhebung des angefochtenen Gerichtsentscheids und die Bestätigung ihres Einspracheentscheids. B._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen - selbstständig eröffneten - Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481). Die Zulässigkeit der Beschwerde setzt somit u.a. - alternativ - voraus, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b). 2. Ein im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht wieder gutzumachender Nachteil ist gegeben, wenn er auch mit einem für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheid nicht behoben werden kann (Urteile 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007 E. 3.1 und 4A_92/2007 vom 8. Juni 2007 E. 2). Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu ergänzender oder weiterer Abklärung und neuer Entscheidung bewirkt in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (BGE 133 V 477 E. 5.2.1 und 5.2.2 S. 483 sowie Urteil 9C_446/2007 vom 5. Dezember 2007, E. 2 mit Hinweis). Die von der SUVA geltend gemachte Entbehrlichkeit der vom kantonalen Gericht geforderten ergänzenden medizinischen Abklärung in Form einer psychiatrischen Begutachtung stellt keinen in einem neuen Beschwerdeverfahren nicht behebbaren rechtlichen Nachteil dar. Das im vorinstanzlichen Entscheid Angeordnete wird durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar sein, soweit es sich auf dessen Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG). Die Eintretensvoraussetzung von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist nicht gegeben. 3. Auch in Bezug auf den Eintretensgrund von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ist die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme, die restriktiv zu handhaben ist. Dies umso mehr, als die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn sie einen Zwischenentscheid nicht selbstständig anfechten, können sie ihn doch mit dem Endentscheid anfechten, soweit er sich auf dessen Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG). Das Bundesgericht prüft nach freiem Ermessen, ob die Voraussetzung von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG, dass bei einer Gutheissung der Beschwerde ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, erfüllt ist (BGE 133 IV 288 E. 3.2 S. 292; Urteil 9C_446/2007 vom 5. Dezember 2007, E. 3 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin angewiesen, eine psychiatrische Begutachtung in Auftrag zu geben, um eine umfassende und abschliessende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vornehmen zu können, anschliessend die Frage des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zu prüfen und neu zu verfügen. Bei diesen ergänzenden medizinischen Abklärungen handelt es sich nicht um ein weitläufiges Beweisverfahren mit einem bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten. Auf Beschwerden gegen vorinstanzliche Rückweisungsentscheide, mit denen einzig eine ergänzende Sachverhaltsabklärung angeordnet wird, ist in der Regel nicht einzutreten (Urteile 8C_742/2007 vom 4. April 2008, E. 3 und 9C_446/2007 vom 5. Dezember 2007, E. 3 mit weiteren Hinweisen). Es kann daher offen bleiben, ob auf die Beschwerde schon deshalb nicht einzutreten wäre, weil darin überhaupt nicht dargetan wird, weshalb die Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG erfüllt seien (Urteile 9C_446/2007 vom 5. Dezember 2007, E. 3 in fine mit Hinweis). 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner steht eine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 5. Mai 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Kopp Käch

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 135/05 Urteil vom 12. September 2005 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiber Grunder Parteien J._, 1973, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler, Zürcherstrasse 191, 8500 Frauenfeld, gegen IV-Stelle des Kantons Thurgau, St. Gallerstrasse 13, 8500 Frauenfeld, Beschwerdegegnerin Vorinstanz AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, Weinfelden (Entscheid vom 30. Dezember 2004) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1973 geborene J._ war seit Mai 1994 in der Firma F._ als Mitarbeiter des Schlachthofs angestellt. Bei einem Autounfall vom 12. Mai 2000 wurde er verletzt (Armplexusschädigung rechts, cervicales Syndrom, Rippenserienfrakturen, Nasenbeinfraktur, Schürfungen, Status nach Commotio cerebri). Er meldete sich am 22. Februar 2002 zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau zog die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei, holte den Fragebogen für den Arbeitgeber vom 14. März 2002 sowie medizinische Berichte (des Dr. med. R._, Allgemeine Medizin FMH, vom 19. April 2002 und des Dr. med. S._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. Februar 2003) ein und veranlasste eine psychiatrische Begutachtung (Expertise des Dr. med. I._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 25. Februar 2003). Mit Verfügung vom 30. April 2004 sprach sie dem Versicherten ab 1. Mai 2001 eine halbe Invalidenrente auf Grund eines Invaliditätsgrades von 51 % zu. Eine Einsprache wies sie mit der Feststellung ab, der Invaliditätsgrad betrage 59 % (Einspracheentscheid vom 22. Mai 2004). A. Der 1973 geborene J._ war seit Mai 1994 in der Firma F._ als Mitarbeiter des Schlachthofs angestellt. Bei einem Autounfall vom 12. Mai 2000 wurde er verletzt (Armplexusschädigung rechts, cervicales Syndrom, Rippenserienfrakturen, Nasenbeinfraktur, Schürfungen, Status nach Commotio cerebri). Er meldete sich am 22. Februar 2002 zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau zog die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei, holte den Fragebogen für den Arbeitgeber vom 14. März 2002 sowie medizinische Berichte (des Dr. med. R._, Allgemeine Medizin FMH, vom 19. April 2002 und des Dr. med. S._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. Februar 2003) ein und veranlasste eine psychiatrische Begutachtung (Expertise des Dr. med. I._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 25. Februar 2003). Mit Verfügung vom 30. April 2004 sprach sie dem Versicherten ab 1. Mai 2001 eine halbe Invalidenrente auf Grund eines Invaliditätsgrades von 51 % zu. Eine Einsprache wies sie mit der Feststellung ab, der Invaliditätsgrad betrage 59 % (Einspracheentscheid vom 22. Mai 2004). B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 30. Dezember 2004 ab. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 30. Dezember 2004 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt J._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm rückwirkend ab 1. Mai 2001 eine ganze Invalidenrente, eventualiter ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen. Ferner ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die zugehörige Verordnung (ATSV) vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Weil der Einspracheentscheid zwar nach dem 31. Dezember 2002 erlassen worden ist, darin aber auch Sachverhalte beurteilt werden, die vor dem 1. Januar 2003 eingetreten sind, ist - entsprechend dem von der Praxis entwickelten intertemporalrechtlichen Grundsatz, wonach in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (BGE 129 V 4 Erw. 1.2, 169 Erw. 1 und 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) - der Beurteilung der streitigen Verhältnisse bis zum 31. Dezember 2002 altes und ab 1. Januar 2003 neues Recht (ATSG) zugrunde zu legen (BGE 130 V 445 ff.). Diesen übergangsrechtlichen Überlegungen kommt insofern nur beschränkte Tragweite zu, als mit dem In-Kraft-Treten des ATSG an den von der Rechtsprechung entwickelten Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit, Invalidität und Bemessung der Invalidität nichts Grundlegendes geändert hat (BGE 130 V 345 ff. Erw. 3.1 bis 3.4). 1.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Begriff der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) sowie Invalidität (Art. 8 ATSG, Art. 4 IVG) und die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten (Art. 16 ATSG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass der Versicherte nach Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG (in den bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassungen) Anspruch auf eine ganze Rente hat, wenn er zu mindestens 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50 % oder in Härtefällen zu mindestens 40 % und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindestens 40 % invalid ist. Nach der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung von Art. 28 Abs. 1 IVG hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er zu mindestens 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn er zu mindestens 60 %, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50 % und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindestens 40 % invalid ist. Letztes bleibt anzufügen, weil die Regelungen der 4. IVG-Revision hier anwendbar sind. Der Einspracheentscheid datiert vom Mai 2004 und streitig ist der Rentenanspruch auf für die Zeit nach dem 1. Januar 2004, so dass der Sachverhalt teilweise unter den Normen des neuen Rechts zu beurteilen ist (vgl. Erw. 1.1). Zu ergänzen ist, dass der Versicherte nach Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG (in den bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassungen) Anspruch auf eine ganze Rente hat, wenn er zu mindestens 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50 % oder in Härtefällen zu mindestens 40 % und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindestens 40 % invalid ist. Nach der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung von Art. 28 Abs. 1 IVG hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er zu mindestens 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn er zu mindestens 60 %, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50 % und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindestens 40 % invalid ist. Letztes bleibt anzufügen, weil die Regelungen der 4. IVG-Revision hier anwendbar sind. Der Einspracheentscheid datiert vom Mai 2004 und streitig ist der Rentenanspruch auf für die Zeit nach dem 1. Januar 2004, so dass der Sachverhalt teilweise unter den Normen des neuen Rechts zu beurteilen ist (vgl. Erw. 1.1). 2. Streitig und zu prüfen ist zunächst das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit als einer wesentlichen Voraussetzung für die Bemessung des Invalideneinkommens. Die Vorinstanz hat in einlässlicher Würdigung der umfangreichen medizinischen Akten festgestellt, dass der Beschwerdeführer aus somatischer Sicht eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit mit Hantieren von Gewichten nicht über 10 bis 15 kg auszuüben vermöge, wobei Arbeiten über Kopf und auf Gerüsten erschwert seien. In einer solchen Beschäftigung sei er auf Grund der psychiatrischen Befunde zu 50 % eingeschränkt. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die bereits im vorinstanzlichen Verfahren entkräfteten Rügen wiederholt, so dass auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen wird. 2. Streitig und zu prüfen ist zunächst das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit als einer wesentlichen Voraussetzung für die Bemessung des Invalideneinkommens. Die Vorinstanz hat in einlässlicher Würdigung der umfangreichen medizinischen Akten festgestellt, dass der Beschwerdeführer aus somatischer Sicht eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit mit Hantieren von Gewichten nicht über 10 bis 15 kg auszuüben vermöge, wobei Arbeiten über Kopf und auf Gerüsten erschwert seien. In einer solchen Beschäftigung sei er auf Grund der psychiatrischen Befunde zu 50 % eingeschränkt. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die bereits im vorinstanzlichen Verfahren entkräfteten Rügen wiederholt, so dass auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen wird. 3. Streitig ist weiter im Rahmen der Invaliditätsbemessung die Höhe des Abzugs nach BGE 126 V 75 ff. bei der Festsetzung des Einkommens nach Eintritt der Invalidität (Invalideneinkommen), welches anhand der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2002 ermittelt worden ist. Das von der Vorinstanz ebenfalls gestützt auf die LSE 2002 (TA1, Total, Anforderungsniveau 4, Männer) auf Fr. 57'008.- festgelegte Valideneinkommen ist nicht zu beanstanden. 3.1 Gemäss Rechtsprechung können persönliche und berufliche Merkmale des Versicherten wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben (BGE 126 V 78 Erw. 5a/cc mit Hinweis). Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Versicherte wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale seine gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann (BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa). Es rechtfertigt sich aber nicht, für jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat quantifizierte Abzüge vorzunehmen und diese zusammenzuzählen, da damit Wechselwirkungen ausgeblendet werden. So bestimmt sich beispielsweise der Anfangslohn in einer neuen Firma in der Regel nicht isoliert nach der Anzahl Dienstjahre, sondern unter anderem auch auf Grund der mitgebrachten Berufserfahrungen. Ganz allgemein ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen (BGE 126 V 80 Erw. 5b/bb mit Hinweisen). Letztlich ist der Abzug vom statistischen Lohn unter Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen (BGE 126 V 80 Erw. 5b/cc). Dieser gesamthaft vorzunehmende Abzug stellt eine Schätzung dar. Bei deren Überprüfung kann es nicht darum gehen, dass die richterliche Behörde ihr Ermessen an die Stelle der Verwaltung setzt. Bei der Unangemessenheit gemäss Art. 132 lit. a OG geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als näher liegend erscheinen lassen (BGE 126 V 81 Erw. 6 mit Hinweisen). 3.2 Die Vorinstanz ermittelte das Invalideneinkommen gestützt auf den statistischen Durchschnittslohn im Sektor 3/Dienstleistungen der LSE 2002. Sie erwog, die Tätigkeiten im Dienstleistungssektor entsprächen in der Regel leichten Arbeiten und die Löhne in diesem Bereich lägen um 10 % unter dem Total der Durchschnittswerte aller Wirtschaftszweige, weshalb keine weitere Kürzung zulässig sei. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Dem Beschwerdeführer steht auf Grund seines Gesundheitszustandes ein breiter Fächer unterschiedlichster einfacher und repetitiver Arbeiten in Industrie und Gewerbe offen. In diesen Wirtschaftszweigen werden Arbeiten, welche physische Kraft erfordern, zunehmend durch Maschinen verrichtet, während den körperlich weniger belastenden Bedienungs- und Überwachungsfunktionen eine stetig wachsende Bedeutung zukommt (ZAK 1991 S. 318 Erw. 3b). Es trifft daher nicht zu, dass die Lohndifferenz zwischen den Sektoren Dienstleistungen und Produktion der LSE 2002 vor allem auf der unterschiedlichen Schwere der Arbeiten beruht. Dies ergibt sich auch aus den Tabellenlöhnen selbst. So weist z.B. die Branche Tabakverarbeitung (LSE 2002 TA1 Zeile 16), in welcher eher leichte Arbeiten verrichtet werden, im hier massgebenden Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) ein höheres Durchschnittseinkommen auf als der Dienstleistungssektor. Auf der anderen Seite enthält der Sektor Dienstleistungen wirtschaftliche Zweige wie das Gast- und Reinigungsgewerbe oder die Abfallbeseitigung (LSE 2002 TA1 Zeilen 55, 90 und 93), in welchen Bereichen körperlich anspruchsvolle Aufgaben verrichtet werden müssen, die verglichen mit dem Total aller Wirtschaftszweige jedoch wesentlich schlechter entlöhnt werden. Nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, weshalb nicht auf das Total der statistischen Löhne abzustellen und anhand der von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien einzelfallbezogen eine Kürzung zu prüfen ist. 3.3 Die IV-Stelle hat das Invalideneinkommen um 25 % gekürzt, weil der Beschwerdeführer in den Verweisungstätigkeiten zusätzlich eingeschränkt sein könnte, er nur noch einer Teilzeiterwerbstätigkeit nachgehen könne und vor Eintritt des Gesundheitsschadens leicht unterdurchschnittlich verdient habe. Sie hat bei der Invaliditätsbemessung als Valideneinkommen den unter den statistischen Durchschnittslöhnen liegenden Verdienst eingesetzt, den der Beschwerdeführer mutmasslich an der letzten Arbeitsstelle bei der Firma F._ erzielen würde. Nachdem gemäss vorinstanzlichem Entscheid der Validenlohn gestützt auf die statistischen Durchschnittswerte festzulegen ist, besteht kein Anlass, das Invalideneinkommen entsprechend dem unterdurchschnittlichen hypothetischen Verdienst beim letzten Arbeitgeber herabzusetzen. 3.4 Der IV-Stelle ist hingegen insoweit beizupflichten, dass der gesundheitlich beeinträchtigte Beschwerdeführer möglicherweise auch bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert ist und im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sein könnte, weshalb er mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen muss (vgl. BGE 126 V 78 Erw. 5a/aa und bb mit Hinweisen). Richtig ist auch, dass teilzeitarbeitende Männer im hier massgebenden Anforderungsniveau 4 gegenüber Vollbeschäftigten verhältnismässig weniger verdienen (was statistisch erwiesen ist; vgl. LSE 2002 S. 28 T8). Der Umstand, dass der zu erzielende Lohn wegen der fehlenden Dienstjahre und des Neuanfangs an einer neuen Stelle allenfalls niedriger sein könnte, fällt angesichts des jugendlichen Alters des Beschwerdeführers (Jahrgang 1974) ausser Betracht. Die Merkmale der Nationalität und Aufenthaltskategorie des Versicherten sind nicht zu berücksichtigen. Zwar ist ihm gemäss Fragebogen für den Arbeitgeber vom 14. März 2002 die zuletzt ausgeübte Anstellung bei der Firma F._ wegen der nicht erneuerten Aufenthaltsbewilligung gekündigt worden. Indessen hat die Vorinstanz als Valideneinkommen einen Verdienst ohne aufenthaltsrechtliche Restriktionen angerechnet, weshalb dieser invaliditätsfremde Faktor auch bei der Festlegung des Invalidenlohnes ausser Betracht bleiben muss. Nur so wird dem Grundsatz Rechnung getragen, dass im Rahmen des Einkommensvergleichs die invaliditätsfremden Gesichtspunkte überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen zu berücksichtigen sind (vgl. ZAK 1989 S. 456 Erw. 3b). 3.5 Nach dem Gesagten wirken sich allenfalls die leidensbedingten Einschränkungen sowie die Möglichkeit, nur noch teilzeitig arbeiten zu können, einkommensmindernd aus. Da die IV-Stelle im Einspracheentscheid hinsichtlich des gewährten Abzugs von 25 % auch einen invaliditätsfremden Faktor berücksichtigt hat, liegt ein triftiger Grund vor, vom Ermessen der Verwaltung abzuweichen. Ein Abzug von 15 % trägt den genannten Umständen angemessen Rechnung. Zur Ermittlung des IV-Einkommens ist von einem Betrag von Fr. 57'008.- auszugehen (entsprechend der vorinstanzlichen Berechnung des Valideneinkommens), welcher um 50 % (Grad der Arbeitsunfähigkeit) sowie um weitere 15 % herabzusetzen ist. Das Ergebnis (Fr. 24'228.40) ist dem Betrag von Fr. 57'008.- (Valideneinkommen) gegenüber zu stellen, was zu einem Invaliditätsgrad von 57,5 % führt. Es besteht demnach Anspruch auf eine halbe Invalidenrente, womit der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist. 3.5 Nach dem Gesagten wirken sich allenfalls die leidensbedingten Einschränkungen sowie die Möglichkeit, nur noch teilzeitig arbeiten zu können, einkommensmindernd aus. Da die IV-Stelle im Einspracheentscheid hinsichtlich des gewährten Abzugs von 25 % auch einen invaliditätsfremden Faktor berücksichtigt hat, liegt ein triftiger Grund vor, vom Ermessen der Verwaltung abzuweichen. Ein Abzug von 15 % trägt den genannten Umständen angemessen Rechnung. Zur Ermittlung des IV-Einkommens ist von einem Betrag von Fr. 57'008.- auszugehen (entsprechend der vorinstanzlichen Berechnung des Valideneinkommens), welcher um 50 % (Grad der Arbeitsunfähigkeit) sowie um weitere 15 % herabzusetzen ist. Das Ergebnis (Fr. 24'228.40) ist dem Betrag von Fr. 57'008.- (Valideneinkommen) gegenüber zu stellen, was zu einem Invaliditätsgrad von 57,5 % führt. Es besteht demnach Anspruch auf eine halbe Invalidenrente, womit der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist. 4. Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Frau Rechtsanwältin Barbara Wyler, Frauenfeld, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Frau Rechtsanwältin Barbara Wyler, Frauenfeld, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 12. September 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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2P.24/2001 [AZA 0/2] IIe COUR DE DROIT PUBLIC ************************************************ 29 juin 2001 Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger, président, Hartmann, Hungerbühler, Müller et Yersin. Greffier: M. Dubey. Statuant sur le recours de droit public formé par X._, représenté par Me Jean-Jacques Martin, avocat à Genève, contre l'arrêt rendu le 5 décembre 2000 par le Tribunal administratif du canton de Genève, dans la cause qui oppose le recourant au Département de l'instruction publique du canton de Genève; (heures de réserve de carrière) Vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants: A.- X._, né le 7 janvier 1951, titulaire d'une maîtrise fédérale de menuisier, est entré dans l'enseignement secondaire du canton de Genève le 1er janvier 1980 en qualité de maître d'atelier. Il travaillait à plein temps. Le 12 octobre 1983, il a été nommé maître d'atelier de menuiserie avec une garantie de 40 leçons par semaine. Dès l'année scolaire 1992/1993, la durée normale pour les maîtres d'atelier a été fixée selon un système de postes correspondant, pour un plein temps, à un nombre de cours variant entre 20 et 24 périodes par semaine. L'intéressé a ainsi eu la charge de 22 périodes durant les années scolaires 1992/1993 et 1993/1994, de 23,41 périodes pour l'année 1994/1995 et de 23,40 périodes pendant les deux années suivantes. En 1995, X._ a rencontré des problèmes de santé (sclérose en plaques) qui ont conduit à sa mise à la retraite anticipée pour cause d'invalidité avec effet au 1er juillet 1997. B.- Se fondant sur une fiche d'engagement annuelle établie pour l'année scolaire 1997/1998, annulée par la suite, et qui mentionnait une réserve de carrière de 10,01 heures, l'intéressé a demandé le versement de 70'917 fr., plus 5% d'intérêts moratoires depuis le 15 octobre 1997, en compensation de la réserve de carrière accumulée. Le 28 juin 2000, la Direction générale de l'enseignement secondaire postobligatoire, subordonnée au Département de l'instruction publique du canton de Genève (ci-après: le Département), a rejeté cette demande. La réserve de carrière ne constituait pas des heures supplémentaires. Le traitement des maîtres de l'enseignement secondaire s'effectuait sur la base de taux d'activité, correspondant à des postes constitués d'une fourchette d'heures susceptibles de varier d'année en année. Tout écart de la moyenne du poste occupé était comptabilisé sous forme de réserve positive ou négative ("bonus" ou "malus") dont il était admis que le nombre devait être égal à zéro au moment de la retraite si celle-ci avait lieu à l'âge légal. Un bonus ne pouvait être remboursé sous forme pécuniaire, mais seulement dans la dernière phase d'une carrière sous la forme d'une diminution du nombre d'heures en-dessous de la moyenne du poste. Rien n'obligeait par conséquent le Département à rembourser un éventuel bonus lors du départ prématuré. En cas de départ avec une réserve négative, aucune prétention n'était non plus adressée par l'Etat à l'enseignant concerné. C.- Par arrêt rendu le 5 décembre 2000, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a traité le recours interjeté par X._ contre la décision précitée comme une action pécuniaire, qu'il a rejetée. Il a estimé que les maîtres de l'enseignement secondaire n'étaient pas rémunérés selon le nombre d'heures d'enseignement hebdomadaire, mais selon un système de postes qui comportent un minimum et un maximum d'heures à effectuer. Le système mis en place avec une fourchette d'heures d'enseignement et une moyenne à atteindre au moment de l'âge de la retraite permettait de répondre aux besoins de l'enseignement en préservant les intérêts des enseignants. Aucune disposition ne prévoyait une compensation financière en cas de réserve positive ou négative de carrière en cours d'activité ou lors de la cessation prématurée de celle-ci. Le nombre d'heures enseignées par l'intéressé avait toujours été compris dans la fourchette correspondant à son activité à plein temps qui avait été rémunérée comme telle. Les heures accumulées avaient ainsi été effectuées dans le cadre de l'horaire hebdomadaire et ne correspondaient dès lors pas à des heures supplémentaires. Cette manière de procéder ne créait pas d'inégalité de traitement, tous les départs avant l'âge de la retraite étant traités de la même façon. D.- Agissant par la voie du recours de droit public, X._ conclut à l'annulation de l'arrêt précité et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il invoque une violation des art. 8 al. 2 et 4 ainsi que 35 Cst. Le Département propose de déclarer le recours irrecevable. Le Tribunal administratif s'en remet à justice quant à la recevabilité du recours et se réfère pour le surplus à son arrêt. Considérant en droit : 1.- a) Selon l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert uniquement à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un employé de la fonction publique a un droit juridiquement protégé a être traité de manière égale, sans arbitraire et conformément au principe de la bonne foi en matière de rémunération (ATF 123 I 1 consid. 1b non publié; 121 I 102 consid. 1b non publié). Le Département est toutefois d'avis que le recours est irrecevable, puisque le droit genevois ne prévoit aucun droit au remboursement des heures de réserve de carrière. Cette question peut rester ouverte dès lors que le recours doit de toute façon être rejeté au fond. b) Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public est de nature purement cassatoire (ATF 127 II 1 consid. 2c p. 5; 126 II 377 consid. 8c p. 395; 125 II 86 consid. 5a p. 96 et la jurisprudence citée). Dans la mesure où l'intéressé demande autre chose que l'annulation de l'arrêt attaqué, soit le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, ses conclusions sont irrecevables. c) En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 125 I 71 consid. 1c p. 76; 115 Ia 27 consid. 4a p. 30; 114 Ia 317 consid. 2b p. 318). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par l'intéressé. 2.- a) Ce dernier reproche essentiellement au Tribunal administratif de ne pas avoir tenu compte de son invalidité. Sa mise à la retraite anticipée pour invalidité l'aurait privé des droits que le règlement et la pratique accordent aux autres enseignants valides, à savoir de pouvoir compenser la réserve de carrière accumulée par une diminution ultérieure du nombre de périodes d'enseignement. Sa situation serait différente de celle d'un enseignant quittant son poste de plein gré. L'autorité intimée aurait adopté un comportement discriminatoire en refusant de compenser en argent l'absence de temps libre auquel il aurait pu prétendre en cas de déroulement normal de sa carrière. Il subirait ainsi une discrimination prohibée par l'art. 8 al. 2 Cst. du fait d'une déficience corporelle. Le mandat contenu à l'art. 8 al. 4 Cst. aurait également été violé. b) Une décision viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 125 I 1 consid. 2b/aa p. 4 et la jurisprudence citée). c) Aux termes de l'art. 8 al. 2 Cst. , nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou physique. A la différence de l'art. 8 al. 3 Cst. , le principe général de non-discrimination de l'art. 8 al. 2 Cst. ne contient pas à lui seul l'obligation de réaliser l'égalité; le législateur a uniquement reçu le mandat d'adopter des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées (art. 8 al. 4 Cst.). Un projet de loi sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées a été mis en consultation (FF 2000 3123; ATF 126 II 377 consid. 6a p. 392 et les références citées). On est en présence d'une discrimination selon l'art. 8 al. 2 Cst. lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation (Jörg Paul Müller, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [éd. ], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Berne 2000, p. 103 ss, p. 110). Il y a discrimination lorsqu'une personne se trouvant dans une situation similaire à une autre fait l'objet d'un traitement inégal qualifié ayant pour but ou pour effet de la défavoriser, sur la base d'un critère de distinction qui porte sur un élément essentiel de son identité ne pouvant pas ou que difficilement être modifié (Walter Kälin/Martina Caroni, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [éd. ], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, Bâle, Genève, Munich 1999, p. 67 ss, p. 76 s.). Sont dès lors interdites les différences de traitement ayant pour base ou pour motif une caractéristique personnelle par laquelle des personnes ou groupes de personnes se distinguent des autres (Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Volume II, Berne 2000, n. 1036 p. 507). Le principe de non-discrimination n'interdit toutefois pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst. , mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière (BO CE 1998 p. 35, intervention Rhinow, rapporteur; ATF 126 II 377 consid. 6a p. 392/393 et les références citées). c) En l'espèce, le remboursement de la réserve de carrière a été refusé au recourant parce qu'une compensation financière en cas de réserve positive ou négative de carrière en cours d'activité ou lors de la cessation de celle-ci avant la retraite n'est pas prévue par le droit genevois. Dès lors que la décision attaquée n'a pas été prise sur la base d'un critère de l'art. 8 al. 2 Cst. - en l'occurrence l'appartenance au "groupe" des personnes handicapées ou invalides -, l'intéressé n'a pas été directement discriminé (cf. ATF 126 II 377 consid. 6b p. 393). d) Reste à examiner si celui-ci a été victime d'une discrimination indirecte. Une telle discrimination existe lorsqu'une réglementation, qui ne désavantage pas directement un groupe particulier protégé par le principe de non-discrimination, défavorise tout particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe (Jörg Paul Müller, Die Grundrechte in der Schweiz, Berne 1999, p. 441 ss; ATF 126 II 377 consid. 6c p. 393/394 et les références citées). En l'occurrence, le recourant ne fait pas non plus l'objet d'une discrimination indirecte, dans la mesure où le refus de compenser financièrement la réserve de carrière ne touche pas les personnes invalides ou handicapées plus sévèrement ou plus fréquemment que d'autres quittant de plein gré ou sous la contrainte de circonstances personnelles (par exemple le fonctionnaire suivant son conjoint à l'étranger qui y continue sa carrière) le service public genevois. Il ne prétend au demeurant pas le contraire. Par ailleurs, le système mis en place par le canton de Genève se justifie par la solidarité entre les générations qu'il vise à créer et le souci de décharger les enseignants plus âgés par rapport aux plus jeunes. L'autorité intimée a en outre estimé qu'il permettait de répondre aux besoins de l'enseignement tout en préservant les intérêts de l'enseignant, ce que l'intéressé ne conteste pas. Son grief doit dès lors être écarté. e) Pour le surplus, le recourant ne démontre pas en quoi la situation d'un enseignant quittant son poste avant l'âge de la retraite ou choisissant une mise à la retraite anticipée serait différente de celui qui est contraint d'abandonner son poste pour cause de maladie (cf. art. 90 al. 1 lettre b OJ). La cause du départ - volontaire dans le premier, forcée dans le second cas - ne saurait à elle seule justifier un traitement différent. Le fait que l'intéressé ne puisse pas bénéficier en temps libre de la compensation de la réserve de carrière accumulée ne le désavantage pas non plus par rapport à ses anciens collègues dès lors qu'il n'est de toute façon plus au service de son employeur. Au demeurant, il n'est ni allégué ni établi qu'un horaire de travail imposé (et non choisi, comme le prévoit le système genevois) plus chargé pour les enseignants plus jeunes que pour les plus âgés serait discriminatoire. En revanche, au chapitre des mesures favorables au recourant, il convient de remarquer que le droit cantonal prévoit des mécanismes spécifiques, en particulier celui de l'indemnité remplaçant le traitement plein en cas d'absence pour maladie ou accident de l'art. 45 du règlement fixant le statut des membres du corps enseignant du 25 juillet 1979 et que le recourant en a effectivement bénéficié dès l'année scolaire 1994/1995. Le moyen soulevé doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. 3.- Le recourant invoque encore l'art. 35 Cst. à l'appui de ses conclusions. A la lecture du mémoire de recours, il semble toutefois ne pas accorder à ce moyen une portée indépendante de celle tirée de la violation de l'art. 8 Cst. Quoi qu'il en soit l'absence de précision quant au contenu de la violation de l'art. 35 Cst. conduit à déclarer ce moyen irrecevable conformément à l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. 4.-Le présent recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral, 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. 2. Met un émolument judiciaire de 3'000 fr. à la charge du recourant. 3. N'alloue pas de dépens. 4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Département de l'instruction publique, direction générale de l'enseignement secondaire post-obligatoire et au Tribunal administratif du canton de Genève. _ Lausanne, le 29 juin 2001DCE/elo Au nom de la IIe Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.161/2006 /ech Arrêt du 2 août 2006 Ire Cour civile Composition MM. et Mme les Juges Corboz, Président, Klett et Favre. Greffière: Mme Godat Zimmermann. Parties X._ SA, défenderesse et recourante, représentée par Me Lucio Amoruso, contre A._, demandeur et intimé, représenté par Me Jean-Charles Sommer. Objet enrichissement illégitime; répétition de l'indu; erreur, recours en réforme contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 17 mars 2006. Faits: Faits: A. Entreprise établie à Genève, X._ SA commercialise notamment des articles de papeterie ainsi que des fournitures et des meubles de bureau. Y._ AG est une entreprise alémanique qui fabrique des équipements de bureau. Pendant plusieurs années, X._ SA a commandé du mobilier de bureau directement à Y._ AG. Dès l'été 1999, celle-ci a toutefois informé la société genevoise que les commandes devraient désormais passer par un intermédiaire. X._ SA a choisi alors de traiter avec A._, notamment parce que ce dernier acceptait de lui accorder des remises sur les factures de 39% au lieu de 35%. Par lettre du 6 octobre 1999, A._ a confirmé à X._ SA son «accord de collaboration» pour la vente de mobilier de bureau Y._. Le courrier était accompagné d'un document à l'en-tête de A._, qui comportait les passages suivants: «Conditions générales de facturation comme prévu selon entretien Rabais 39% + TVA, pour de gros contrats, se consulter pour rabais supplémentaires. [...] Divers [...] Un contrat pourra être établi entre A._ et la SA X._ avec précision des dates ou des modifications à discuter.» Du 13 juillet au 10 octobre 2000, A._ a adressé à X._ SA douze factures avec des rabais allant de 0% à 30%, puis, du 10 octobre au 7 novembre 2000, quarante-huit factures assorties d'un rabais de 39%. Par la suite, la majorité des cent quatre-vingt-neuf factures établies jusqu'en février 2003 mentionnaient expressément un rabais de 37%. Toutes les factures ont été acquittées. Le 14 février 2003, A._ a adressé à X._ SA une facture de 111'422 fr.45, après déduction d'un rabais de 37% et prise en compte de la TVA. Sans contester le montant précité, X._ SA a remis à A._, par courrier du 13 mars 2003, un tableau récapitulatif des factures établies entre le 10 novembre 2000 et le 14 février 2003 «sur lesquelles le rabais de 39%, convenu selon les conditions générales du 6 octobre 1999 (...), n'a[vait] pas été appliqué»; en conséquence, elle réclamait une note de crédit de 38'477 fr.35, à réception de laquelle le solde de 72'845 fr.10 de la facture du 14 février 2003 serait réglé. Le 21 mars 2003, A._ a envoyé à X._ SA une note de crédit de 8'065 fr.75, correspondant à des rabais respectifs de 37% sur deux factures et 7,6% sur une troisième; ces factures ne comportaient à l'origine aucun rabais. Les parties se sont rencontrées peu après. A cette occasion, A._ a expliqué que la modification du taux de remise se justifiait par l'augmentation du travail induite par la réception du matériel dans ses locaux, imposée par Y._ AG. Le 14 avril 2003, X._ SA a versé 60'000 fr. à A._. Après une mise en demeure restée sans suite, A._ a fait notifier à X._ SA, le 7 juillet 2003, un commandement de payer le montant de 111'422 fr.45 sous déduction de 60'000 fr. La poursuivie a formé opposition. Après une mise en demeure restée sans suite, A._ a fait notifier à X._ SA, le 7 juillet 2003, un commandement de payer le montant de 111'422 fr.45 sous déduction de 60'000 fr. La poursuivie a formé opposition. B. Le 2 octobre 2003, A._ a introduit action contre X._ SA en paiement de 111'422 fr.45 plus intérêts à 5% dès le 25 février 2003, sous imputation de 8'065 fr.75, 60'000 fr. et 16'888 fr.45. La défenderesse s'est opposée à la demande, en relevant qu'elle n'avait jamais accepté la réduction du taux de rabais de 39 à 37%. Par jugement du 19 mai 2005, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté A._ de toutes ses conclusions. Statuant le 17 mars 2006 sur appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice a entièrement admis la demande et condamné X._ SA à payer à A._ la somme de 43'356 fr.70 plus intérêts à 5% dès le 10 juin 2003, sous imputation de 16'888 fr.45 versés le 31 juillet 2003. Statuant le 17 mars 2006 sur appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice a entièrement admis la demande et condamné X._ SA à payer à A._ la somme de 43'356 fr.70 plus intérêts à 5% dès le 10 juin 2003, sous imputation de 16'888 fr.45 versés le 31 juillet 2003. C. X._ SA interjette un recours en réforme. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet de la demande en paiement de A._. Le demandeur propose le rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires, et dirigé contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ). 1.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne permet en revanche pas d'invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 2e phrase OJ), ni la violation du droit cantonal (ATF 127 III 248 consid. 2c et les arrêts cités). Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il faille rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; ATF 130 III 102 consid. 2.2, p. 106, 136 consid. 1.4, p. 140; 127 III 248 consid. 2c). Dans la mesure où le recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 127 III 248 consid. 2c). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours en réforme n'est donc pas ouvert pour remettre en cause l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent (ATF 130 III 136 consid. 1.4, p. 140; 128 III 271 consid. 2b/aa, p. 277; 127 III 247 consid. 2c, p. 252). 1.3 Au surplus, la juridiction de réforme ne peut aller au-delà des conclusions des parties; en revanche, elle n'est liée ni par les motifs développés dans les écritures (art. 63 al. 1 OJ; ATF 128 III 411 consid. 3.2.2, p. 415), ni par l'argumentation juridique suivie par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; ATF 130 III 136 consid. 1.4, p. 140; 128 III 22 consid. 2e/cc; 127 III 248 consid. 2c; 126 III 59 consid. 2a). 1.3 Au surplus, la juridiction de réforme ne peut aller au-delà des conclusions des parties; en revanche, elle n'est liée ni par les motifs développés dans les écritures (art. 63 al. 1 OJ; ATF 128 III 411 consid. 3.2.2, p. 415), ni par l'argumentation juridique suivie par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; ATF 130 III 136 consid. 1.4, p. 140; 128 III 22 consid. 2e/cc; 127 III 248 consid. 2c; 126 III 59 consid. 2a). 2. La défenderesse a invoqué la compensation. Par ce moyen, elle entend obtenir la restitution des montants qu'elle estime avoir payés en trop; ceux-ci correspondent à la différence entre le taux de rabais de 37% appliqué par le demandeur à un nombre important de factures et la remise de 39% convenue dans les conditions générales du 6 octobre 1999. Le point litigieux porte donc sur l'existence de la créance que la défenderesse oppose en compensation à la prétention du demandeur. 2.1 Selon l'arrêt attaqué, la défenderesse ne disposait pas d'une telle créance. Les juges genevois ont considéré tout d'abord que la défenderesse exerçait une prétention fondée sur les règles de l'enrichissement illégitime, plus précisément sur l'art. 63 al. 1 CO (répétition de l'indu). Conformément à cette disposition, il appartenait à la défenderesse de prouver qu'elle avait payé par erreur. La preuve en question n'ayant pas été rapportée, la cour cantonale a écarté la créance compensatoire déjà pour ce motif. Dans une motivation supplémentaire, la Chambre civile a jugé qu'en attendant deux ans et quatre mois avant de contester le taux de rabais appliqué, la défenderesse n'était plus fondée à réclamer de bonne foi la restitution du montant prétendument versé en trop. Appliquant le principe de la confiance, elle a également estimé que la défenderesse avait accepté la modification de l'accord d'octobre 1999 par actes concluants. 2.2 Dans son recours, la défenderesse commence par s'en prendre à la qualification de l'accord du 6 octobre 1999 donnée par la cour cantonale. Il ne s'agirait pas d'un contrat innommé de livraison, mais d'une vente. De sa démonstration, la défenderesse ne tire toutefois aucune conclusion juridique en rapport avec la question litigieuse, de sorte que l'argument tombe à faux. Pour le surplus, la défenderesse reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu les art. 8 CC, 6 CO et 18 CO, en appliquant en l'espèce la «clausula rebus sic stantibus» et en admettant la modification tacite de l'accord du 6 octobre 1999. En outre, les juges genevois auraient violé l'art. 63 al. 1 CO. En effet, la créance compensatoire ne serait pas fondée sur les règles de l'enrichissement illégitime, mais résulterait de la responsabilité contractuelle du demandeur (art. 97 ss CO). Au demeurant, la Chambre civile se serait montrée trop sévère dans l'examen de la preuve de l'erreur au sens de l'art. 63 al. 1 CO. Ce faisant, la défenderesse s'en prend aux deux motivations de l'arrêt attaqué. Elle se conforme ainsi à la jurisprudence en la matière. En effet, lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de recours approprié (ATF 129 I 185 consid. 1.6 p. 189 et l'arrêt cité; 121 IV 94 consid. 1 p. 95). Ce faisant, la défenderesse s'en prend aux deux motivations de l'arrêt attaqué. Elle se conforme ainsi à la jurisprudence en la matière. En effet, lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de recours approprié (ATF 129 I 185 consid. 1.6 p. 189 et l'arrêt cité; 121 IV 94 consid. 1 p. 95). 3. Il convient à présent d'examiner la première motivation ayant conduit la cour cantonale à écarter la créance compensatoire. 3.1 Contrairement à ce que la défenderesse soutient, la prétention en restitution qu'elle fait valoir est bien une créance pour enrichissement illégitime. En effet, celui qui a effectué une prestation supérieure à ce qu'il devait sur la base de ses engagements contractuels ne peut réclamer la différence qu'en vertu du droit de l'enrichissement illégitime (ATF 130 III 504 consid. 6.2 p. 510; 127 III 421 consid. 3c/bb p. 426). Le moyen tiré de la violation des art. 63 al. 1 et 97 CO est mal fondé. 3.2 L'art. 63 al. 1 CO régit la répétition de l'indu. Selon cette disposition, celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé. Conformément au texte même de la loi, il appartient à l'appauvri de prouver qu'il s'est exécuté par erreur, c'est-à-dire qu'il croyait à tort devoir payer ce qu'il a payé indûment (Engel, Traité des obligations en droit suisse, p. 591). Savoir si et dans quelle mesure une partie se trouvait dans l'erreur est une question de fait à trancher par l'autorité cantonale (cf. ATF 118 II 58 consid. 3a p. 62 et les arrêts cités; arrêt 4C.227/2003 du 9 décembre 2004, consid. 5.4). En l'espèce, c'est à bon droit que la Cour de justice a mis la preuve de l'erreur à la charge de la défenderesse. Selon les constatations souveraines des juges cantonaux, B._, collaboratrice de la défenderesse, était responsable du contrôle des factures; il lui incombait de vérifier que le prix unitaire correspondait à la commande et que les pourcentages étaient conformes aux rabais accordés. La Chambre civile relève que la défenderesse n'a pas fait citer son employée lors des enquêtes et, par conséquent, que les raisons pour lesquelles la collaboratrice a avalisé le paiement de factures avec un rabais de 37% demeurent inconnues. Elle en déduit que la défenderesse n'a pas prouvé avoir payé les factures litigieuses par erreur. Il s'agit là d'une question d'appréciation des preuves que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, ne peut revoir (cf. consid. 1.2 ci-dessus). Lorsqu'elle reproche à la cour cantonale une trop grande sévérité dans l'examen de la preuve de l'erreur, la défenderesse formule dès lors un grief irrecevable. Au surplus, comme l'erreur est l'une des conditions de la répétition de l'indu, la Chambre civile n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la créance compensatoire invoquée par la défenderesse au motif que l'erreur n'a pas été prouvée. 3.3 Cette motivation, qui n'est pas contraire au droit fédéral, suffit à confirmer l'arrêt attaqué. Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'examiner les griefs dirigés contre la motivation supplémentaire développée par la cour cantonale. En conclusion, le recours sera rejeté dans la mesure où il est recevable. En conclusion, le recours sera rejeté dans la mesure où il est recevable. 4. Vu le sort réservé au recours, la défenderesse prendra à sa charge les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) et versera des dépens au demandeur (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la défenderesse. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la défenderesse. 3. La défenderesse versera au demandeur une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 3. La défenderesse versera au demandeur une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 2 août 2006 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_369/2019 Urteil vom 10. September 2019 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Gerichtsschreiber Widmer. Verfahrensbeteiligte A.A._ und B.A._, Beschwerdeführer, gegen C._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Zinon Koumbarakis, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Mieterausweisung, Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 4. Juli 2019 (NG190015-O/U). In Erwägung, dass das Bezirksgericht Meilen (Mietgericht) die Beschwerdeführer sowie zwei Mitbeteiligte mit Urteil vom 27. Mai 2019 unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall verpflichtete, die 4-Zimmerwohnung im 2. Obergeschoss (inkl. 1 Kellerabteil und 1 Estrich) sowie die Garage Nr. 3 in der Liegenschaft X._ in U._ bis spätestens am 18. Juni 2019 zu räumen und zu verlassen sowie der Beschwerdegegnerin in ordnungsgemässem Zustand mit sämtlichen Schlüsseln zu übergeben; dass das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 4. Juli 2019 auf eine von den Beschwerdeführern gegen dieses Urteil erhobene Berufung nicht eintrat, weil die Begründung des Rechtsmittels - und zwar auch was den erhobenen Vorwurf der Befangenheit der erstinstanzlichen Richter anbelangt - den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge und weil das Obergericht nicht zur Entgegennahme des gestellten Strafantrags zuständig sei; dass die Beschwerdeführer gegen diesen Beschluss mit Eingabe vom 5. August 2019 (Postaufgabe am 6. August 2019) beim Bundesgericht Beschwerde erhoben; dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des kantonalen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Grundrechte oder kantonaler verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG); dass die vorliegende Beschwerde diesen Anforderungen an die Begründung offensichtlich nicht genügt, weil die Beschwerdeführer darin keine hinreichend begründeten Rügen gegen den angefochtenen Entscheid erheben, in denen sie rechtsgenügend darlegen würden, welche Rechte die Vorinstanz inwiefern verletzt haben soll, indem sie auf ihr Rechtsmittel mit der vorstehend genannten Begründung nicht eintrat; dass somit auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG); dass die Gerichtskosten dem Ausgang des Verfahrens entsprechend den Beschwerdeführern aufzuerlegen sind, unter solidarischer Haftbarkeit (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG); dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, da ihr aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist (Art. 68 Abs. 2 BGG); erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. September 2019 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Widmer

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.295/2006 /frs Arrêt du 18 janvier 2007 IIe Cour de droit civil Composition M. et Mmes les Juges Raselli, Président, Escher et Hohl. Greffière: Mme Rey-Mermet. Parties X._, demandeur et recourant, représenté par Me Alain Marti, avocat, contre Y._, défenderesse et intimée. Objet contrat d'assurance, recours en réforme [OJ] contre l'arrêt du Tribunal cantonal des assurances sociales du 3 octobre 2006. Faits : Faits : A. X._, né en 1942, exerce la profession de chirurgien. Il était assuré pour la perte de gain en cas de maladie ou d'accident dans le cadre d'une assurance collective d'indemnités journalières conclue auprès de Y._. Ce contrat prévoyait comme prestations le versement d'une indemnité journalière de 450 fr. par jour jusqu'à l'âge de 65 ans, à raison de 700 jours par cas, après un délai d'attente de trente jours. Selon les conditions générales d'assurance (ci-après : CGA) applicables au contrat, un cas (maladie ou accident) est tout événement donnant droit à des prestations (art. 5 ch. 5 1e phrase CGA). Si une nouvelle maladie ou un nouvel accident survient avant que le premier cas ait pris fin, il ne constitue un nouveau cas que s'il n'a aucun rapport avec le premier (art. 5 ch. 5 2è phrase CGA). A l'épuisement du droit aux prestations, l'assuré perd, sans autre avis, le bénéfice de la couverture (art. 11.1 let. d CGA). Selon les conditions générales d'assurance (ci-après : CGA) applicables au contrat, un cas (maladie ou accident) est tout événement donnant droit à des prestations (art. 5 ch. 5 1e phrase CGA). Si une nouvelle maladie ou un nouvel accident survient avant que le premier cas ait pris fin, il ne constitue un nouveau cas que s'il n'a aucun rapport avec le premier (art. 5 ch. 5 2è phrase CGA). A l'épuisement du droit aux prestations, l'assuré perd, sans autre avis, le bénéfice de la couverture (art. 11.1 let. d CGA). B. Le 4 septembre 2001, alors qu'il se trouvait dans le cockpit d'un bateau, X._ est tombé au sol. Il a ressenti immédiatement une douleur et une impotence fonctionnelle à l'épaule droite qui ont persisté au cours des mois suivants, mais n'ont pas occasionné d'arrêt de travail. Malgré la mise en oeuvre d'un traitement de physiothérapie, X._ a continué à éprouver des difficultés lors des mouvements de rotations de l'épaule et lors du maintien du bras droit dans la même position de façon prolongée. Le 14 décembre 2002, l'assuré a fait une chute à ski, qui a aggravé ses douleurs à l'épaule droite et provoqué une incapacité de travail à 100 % jusqu'au 23 janvier 2003 et à 75 % dès le 20 janvier 2003. Le Dr A._, chirurgien, a diagnostiqué une déchirure de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite, précisant qu'il avait constaté une rupture complète des muscles sus-épineux et sous-scapulaires. A la demande de l'assurance, X._ a été examiné par le Dr B._, spécialiste en rhumatologie. Dans son rapport du 30 mai 2003, celui-ci a estimé que l'incapacité de travail de l'intéressé était justifiée. Il a relevé qu'il était difficile de formuler un pronostic, mais qu'il estimait une amélioration peu probable au vu de l'évolution du patient depuis le mois de janvier 2003, sous réserve de la reprise d'un traitement de physiothérapie. A la demande de l'assurance, X._ a été examiné par le Dr B._, spécialiste en rhumatologie. Dans son rapport du 30 mai 2003, celui-ci a estimé que l'incapacité de travail de l'intéressé était justifiée. Il a relevé qu'il était difficile de formuler un pronostic, mais qu'il estimait une amélioration peu probable au vu de l'évolution du patient depuis le mois de janvier 2003, sous réserve de la reprise d'un traitement de physiothérapie. C. Le 27 mai 2004, l'assuré a subi un accident alors qu'il circulait à vélo. Dans son rapport du 4 juin 2004, le Dr A._ a diagnostiqué une commotion cérébrale, une luxation acromioclaviculaire droite stade III, des contusions multiples et une plaie au front. Il a expliqué qu'il s'agissait d'un nouvel accident qui aggravait le problème de l'épaule droite et entraînait une incapacité de travail à 100 % limitée à la période du 27 mai au 6 juin 2004. Dès le 7 juin 2004, l'assuré ne présentait plus qu'une incapacité de 75 % qui était liée exclusivement à l'accident du 14 décembre 2002. Y._ a versé à X._ les indemnités journalières de 450 fr. pour la période du 13 au 19 janvier 2003, puis de 337 fr. 50 du 20 janvier au 12 décembre 2004. Dans son décompte final du 17 janvier 2005, elle a informé l'assuré qu'il avait épuisé son droit aux prestations, car elle avait versé des indemnités pendant 700 jours consécutivement à l'accident du 14 décembre 2002. Elle lui a rappelé qu'en application des CGA, la police était annulée avec effet au 12 décembre 2004, soit au terme de l'épuisement du droit aux prestations. Par courrier du 2 février 2005, l'assuré a notamment contesté l'annulation de la police. Il a fait valoir que l'accident de vélo constituait un cas nouveau sans rapport avec la chute à ski de décembre 2002 et qui ouvrait un nouveau droit à des indemnités journalières. Par courrier du 2 février 2005, l'assuré a notamment contesté l'annulation de la police. Il a fait valoir que l'accident de vélo constituait un cas nouveau sans rapport avec la chute à ski de décembre 2002 et qui ouvrait un nouveau droit à des indemnités journalières. D. Le 24 janvier 2006, X._ a ouvert action contre Y._ devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève. Il a conclu au paiement de 126'225 fr., avec intérêt à 5 %, et à ce qu'il soit constaté que le contrat d'assurance était toujours en vigueur. La défenderesse a conclu au rejet de l'action. Par arrêt du 3 octobre 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales a rejeté l'action du demandeur. Par arrêt du 3 octobre 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales a rejeté l'action du demandeur. E. Le 9 novembre 2006, X._ a interjeté recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que la défenderesse est condamnée à lui payer 125'225 fr. avec intérêts à 5 % et à ce qu'il soit dit que le contrat d'assurance est toujours valable et déploie ses effets entre les parties. Subsidiairement, il a conclu à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision. La défenderesse n'a pas été invitée à répondre au recours. Le Tribunal fédéral considère en droit : Le Tribunal fédéral considère en droit : 1. 1.1 La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205 ss, p. 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (art. 132 al. 1 LTF). 1.2 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 132 III 291 consid. 1). 1.3 Dirigé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) contre une décision finale prise en dernière instance cantonale (art. 56V al. 1 let. c LOJ/GE; RSG E 2 05) dans une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire dont la valeur dépasse 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est en principe recevable. 1.3 Dirigé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) contre une décision finale prise en dernière instance cantonale (art. 56V al. 1 let. c LOJ/GE; RSG E 2 05) dans une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire dont la valeur dépasse 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est en principe recevable. 2. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il n'y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale (art. 64 OJ; ATF 130 III 102 consid. 2.2; 127 III 248 consid. 2c et les arrêts cités). Hormis ces exceptions, il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait - ou l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale (ATF 130 III 136 consid. 1.4; 129 III 320 consid. 6.3) - ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). En l'espèce, dans la mesure où le demandeur présente des faits qui ne figurent pas dans la décision entreprise, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'en sera pas tenu compte. Il en va ainsi en particulier lorsqu'il allègue que des examens effectués dans le cadre de l'assurance invalidité ont mis en évidence un handicap à l'épaule gauche. Par ailleurs, les nouveaux moyens de preuve étant exclus, il ne peut être donné suite à sa demande de mise en oeuvre d'une expertise médicale. En l'espèce, dans la mesure où le demandeur présente des faits qui ne figurent pas dans la décision entreprise, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'en sera pas tenu compte. Il en va ainsi en particulier lorsqu'il allègue que des examens effectués dans le cadre de l'assurance invalidité ont mis en évidence un handicap à l'épaule gauche. Par ailleurs, les nouveaux moyens de preuve étant exclus, il ne peut être donné suite à sa demande de mise en oeuvre d'une expertise médicale. 3. Le demandeur reproche à l'autorité cantonale d'avoir commis une inadvertance manifeste dans la constatation des faits en omettant de retenir qu'il avait été atteint à l'épaule gauche une première fois lors de sa chute à bicyclette, puis une seconde fois après avoir été pris de vertiges et avoir heurté une porte. La jurisprudence n'admet l'existence d'une inadvertance manifeste, susceptible d'être rectifiée d'office par le Tribunal fédéral en application de l'art. 63 al. 2 OJ, que lorsque l'autorité cantonale a omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'a mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral (ATF 115 II 399 consid. 2a; 109 II 159 consid. 2b et les arrêts cités). L'autorité cantonale s'écarte, par mégarde, de la teneur exacte d'une pièce, par exemple, lorsqu'elle commet une erreur de lecture, lorsqu'elle ne remarque pas l'existence d'une faute d'écriture ou lorsqu'elle ne prend pas en considération la relation évidente existant entre différentes pièces du dossier. L'inadvertance manifeste ne saurait être confondue avec l'appréciation des preuves. Dès l'instant où une constatation de fait repose sur l'appréciation, même insoutenable, d'une preuve, d'un ensemble de preuves ou d'indices, une inadvertance est exclue (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, n. 5.4 ad art. 63 OJ). En l'espèce, on cherche en vain en quoi la critique du demandeur fonderait le grief pris d'une inadvertance manifeste. Il n'indique aucune pièce du dossier que l'autorité cantonale aurait méconnue ou dont elle se serait écartée, mais cherche à compléter l'état de fait, ce que ne permet pas l'art. 63 al. 2 OJ. En l'espèce, on cherche en vain en quoi la critique du demandeur fonderait le grief pris d'une inadvertance manifeste. Il n'indique aucune pièce du dossier que l'autorité cantonale aurait méconnue ou dont elle se serait écartée, mais cherche à compléter l'état de fait, ce que ne permet pas l'art. 63 al. 2 OJ. 4. Se plaignant implicitement d'une violation du droit à la preuve (art. 8 CC), le demandeur fait grief au Tribunal cantonal de n'avoir pas ordonné d'expertise médicale afin d'établir dans quelle mesure l'incapacité de 75 % était la conséquence de l'accident de bicyclette. 4.1 Le juge viole le droit à la preuve, découlant directement de l'art. 8 CC dans les contestations civiles, lorsqu'il ne donne pas suite aux offres de preuve d'une partie sur des faits pertinents pour l'appréciation juridique de la cause; ce grief peut être soulevé par la voie du recours en réforme (ATF 114 II 289 consid. 2a; 129 III 18 consid. 2.6; 118 II 365; 121 III 60 consid. 3c). En effet, la question de savoir si le juge a considéré à tort que les faits en question étaient sans pertinence est une question de droit qui touche à la bonne application du droit matériel fédéral. En revanche, lorsque le juge renonce à administrer une preuve sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, seule la voie du recours de droit public est ouverte pour se plaindre du caractère arbitraire d'une telle appréciation (art. 9 Cst.; ATF 114 II 289 consid. 2a et les arrêts cités; 131 I 153 consid. 3 et les arrêts cités). 4.2 En l'espèce, le demandeur méconnaît que c'est sur la base d'une appréciation anticipée circonstanciée des preuves déjà administrées - en particulier du rapport du 4 juin 2004 du Dr A._ et du rapport du 30 mai 2003 établi par le Dr B._ - que les juges cantonaux ont considéré que l'expertise sollicitée ne se justifiait pas. Cela étant, il ne pouvait qu'invoquer le caractère arbitraire de l'appréciation anticipée des preuves par la voie du recours de droit public. 4.2 En l'espèce, le demandeur méconnaît que c'est sur la base d'une appréciation anticipée circonstanciée des preuves déjà administrées - en particulier du rapport du 4 juin 2004 du Dr A._ et du rapport du 30 mai 2003 établi par le Dr B._ - que les juges cantonaux ont considéré que l'expertise sollicitée ne se justifiait pas. Cela étant, il ne pouvait qu'invoquer le caractère arbitraire de l'appréciation anticipée des preuves par la voie du recours de droit public. 5. Le demandeur reproche au Tribunal cantonal d'avoir nié l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'accident de bicyclette survenu le 27 mai 2004 et l'incapacité de travail de 75 % qu'il présentait à partir du 7 juin 2004. 5.1 Les CGA ne définissent pas spécialement la notion de causalité naturelle. Celle-ci répond donc à la définition du droit commun (Roland Brehm, L'assurance privée contre les accidents, 2001, n. 175 p. 108). En vertu des principes généraux du droit, il suffit dès lors, pour qu'il y ait causalité naturelle (ou relation de cause à effet), que l'événement soit un chaînon nécessaire dans les circonstances ayant entraîné la lésion corporelle, sans lequel cette dernière ne serait pas survenue ou ne se serait pas produite de la même manière. Il n'est pas nécessaire que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé; il faut et il suffit que l'événement dommageable, associé éventuellement à d'autres facteurs, ait provoqué l'atteinte à la santé physique ou psychique de l'assuré, c'est-à-dire qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte à la santé sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait, qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; arrêt 4C.422/2004 du 13 septembre 2005, consid. 5.2.1 non publié aux ATF 132 III 122; 129 V 177 consid. 3.1 p. 181, 402 consid. 4.3.1; 128 III 174 consid. 2b, 180 consid. 2d et les arrêts cités). 5.2 En l'espèce, la Cour de justice a retenu que l'accident de vélo de mai 2004 constituait un cas nouveau au sens de l'art. 5. ch. 5 des CGA, car il était indépendant de l'accident de ski de décembre 2002. Examinant si l'événement de mai 2004 avait influencé l'incapacité de travail du demandeur, elle a estimé, en se fondant sur le rapport médical du 4 juin 2004 établi par le Dr A._ et le rapport du 30 mai 2003 du Dr B._, que pour la période du 27 mai 2004 au 6 juin 2004, l'accident de vélo avait aggravé de 25 % l'incapacité de travail que présentait déjà le demandeur en raison de sa chute à ski. En revanche, selon la cour cantonale, l'incapacité de travail de 75 % dès le 7 juin 2004 était liée uniquement à l'accident de ski de décembre 2002; elle n'aurait pas diminué même si le demandeur n'avait pas chuté de son vélo en mai 2004. Ce faisant, la cour cantonale a nié l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'accident de mai 2004 et l'incapacité de travail résiduelle au 7 juin 2004. Le demandeur, par sa critique, s'en prend à cette constatation de fait, de sorte que son grief est irrecevable. 5.2 En l'espèce, la Cour de justice a retenu que l'accident de vélo de mai 2004 constituait un cas nouveau au sens de l'art. 5. ch. 5 des CGA, car il était indépendant de l'accident de ski de décembre 2002. Examinant si l'événement de mai 2004 avait influencé l'incapacité de travail du demandeur, elle a estimé, en se fondant sur le rapport médical du 4 juin 2004 établi par le Dr A._ et le rapport du 30 mai 2003 du Dr B._, que pour la période du 27 mai 2004 au 6 juin 2004, l'accident de vélo avait aggravé de 25 % l'incapacité de travail que présentait déjà le demandeur en raison de sa chute à ski. En revanche, selon la cour cantonale, l'incapacité de travail de 75 % dès le 7 juin 2004 était liée uniquement à l'accident de ski de décembre 2002; elle n'aurait pas diminué même si le demandeur n'avait pas chuté de son vélo en mai 2004. Ce faisant, la cour cantonale a nié l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'accident de mai 2004 et l'incapacité de travail résiduelle au 7 juin 2004. Le demandeur, par sa critique, s'en prend à cette constatation de fait, de sorte que son grief est irrecevable. 6. Il n'est pas nécessaire d'examiner le grief relatif à la constatation de la validité du contrat d'assurance, dans la mesure où le demandeur conditionne l'examen de cette question à l'admission du grief précédent. Il ne conteste en effet pas que, conformément à l'art. 11.1 let. d CGA, le contrat d'assurance s'est éteint de plein droit au terme de la période pendant laquelle il avait droit à des indemnités journalières. Dès lors qu'il avait droit aux prestations convenues uniquement en raison de l'accident du 12 décembre 2002, son contrat s'est éteint à l'épuisement de ce droit, soit au 14 décembre 2004. 6. Il n'est pas nécessaire d'examiner le grief relatif à la constatation de la validité du contrat d'assurance, dans la mesure où le demandeur conditionne l'examen de cette question à l'admission du grief précédent. Il ne conteste en effet pas que, conformément à l'art. 11.1 let. d CGA, le contrat d'assurance s'est éteint de plein droit au terme de la période pendant laquelle il avait droit à des indemnités journalières. Dès lors qu'il avait droit aux prestations convenues uniquement en raison de l'accident du 12 décembre 2002, son contrat s'est éteint à l'épuisement de ce droit, soit au 14 décembre 2004. 7. Au vu de ce qui précède, le recours en réforme doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le demandeur, qui succombe, supportera par conséquent les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a en revanche pas lieu d'allouer de dépens à la défenderesse, qui n'a pas été invitée à se déterminer. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du demandeur. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du demandeur. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal cantonal des assurances sociales. Lausanne, le 18 janvier 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_814/2014 Urteil vom 17. Oktober 2014 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Gerichtsschreiber C. Monn. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen 1. Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern, 2. Y._, vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Ramsauer, Beschwerdegegnerinnen. Gegenstand Nichtanhandnahme (Verleumdung usw.), Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, vom 23. Juni 2014. Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer wirft der Beschwerdegegnerin 2 Verleumdung, Nötigung und fahrlässige Körperverletzung vor. Sie habe in einem von der IV erstellten Protokoll festhalten lassen, dass er sie beleidigt habe. Dadurch sei er verleumdet worden. Da sie seiner Aufforderung zu einer klärenden Stellungnahme nicht nachgekommen sei, fühle er sich genötigt. Wenn er den Sachverhalt darlegen müsse, rege er sich dermassen auf, dass der Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung erfüllt sei. Die Regionale Staatsanwaltschaft Oberland nahm das Strafverfahren am 10. Februar 2014 nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern am 23. Juni 2014 ab. Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, der Beschluss vom 23. Juni 2014 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz oder die erste Instanz zurückzuweisen. Im Fall einer Abweisung der Beschwerde sei der Kostenbeschluss der Vorinstanz aufzuheben, und es seien die Kosten gerecht zu verteilen. 2. Der Privatkläger ist zur Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen legitimiert, wenn er ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat und dieser sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Das verlangt grundsätzlich von ihm, dass er adhäsionsweise Zivilforderungen geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss er dies zwar im Untersuchungsverfahren noch nicht getan haben, damit er zur Beschwerde gegen eine Einstellung befugt ist. Er hat jedoch, sofern es aufgrund der Natur der untersuchten Straftat nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, vor Bundesgericht darzulegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann. Das Bundesgericht stellt insoweit strenge Anforderungen (Urteil 6B_1128/2013 vom 24. März 2014 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer führt zur Frage der Legitimation aus, die Änderung des angefochtenen Entscheids werde "das Erheben von Zivilansprüchen ... nach sich ziehen" (S. 1). Er macht an anderer Stelle geltend, die Zivilansprüche seien "derzeit nicht ermittelbar, da die konkrete Berechnung des Schadens, welcher durch die Beschuldigte oder deren Arbeitgeber verursacht wird, erst nach Abschluss der ordentlichen Verfahren (Krankentaggeld, IV, Pensionskasse und deren Rückversicherer) und der anderen Strafverfahren bestimmt werden kann". Dass Zivilansprüche erhoben werden können, sei der Vorinstanz bekannt gewesen (S. 2 mit Hinweis auf Beschwerdebeilage D7). Aus D7 folgt nur, dass der Beschwerdeführer sich vorbehält, Schadenersatzklage einzureichen. Diese Ausführungen genügen den Begründungsforderungen nicht. Daraus ergibt sich nicht, inwieweit die angeblich verleumderische Protokollstelle und die Verweigerung einer klärenden Stellungnahme für den Beschwerdeführer einen zivilrechtlichen Schaden bewirkt haben könnten, für welchen die Beschwerdegegnerin 2 aufkommen muss. Dasselbe gilt für den Umstand, dass sich der Beschwerdeführer übermässig aufregt, wenn er die Angelegenheit darlegen muss. Dass er den angeblichen Schaden zurzeit noch nicht berechnen kann, hinderte ihn nicht daran, bereits heute zu sagen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken soll. Die Beschwerde ist mangels Legitimation des Beschwerdeführers unzulässig. 3. Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst kann der Privatkläger die Verletzung jener Parteirechte geltend machen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht, der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung bedeutet. Unzulässig sind allerdings Rügen, deren Beurteilung von der Prüfung der Sache nicht getrennt werden kann und die im Ergebnis auf eine materielle Prüfung des angefochtenen Entscheids hinauslaufen (BGE 136 IV 31 E. 1.4). Es ist fraglich, ob die Beschwerde, soweit darin die Verletzung von Verfassungsbestimmungen gerügt wird, den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügt. Die aufgeworfenen Fragen können jedenfalls nicht ohne materielle Prüfung der Sache beurteilt werden. Dies gilt insbesondere auch für die Rüge der Verletzung des Rechts auf ein unparteiisches Verfahren (Beschwerde S. 9). Ob Argumente und Beweise, die der Beschwerdeführer in seiner Replik vorbrachte, hätten als belangreich eingestuft werden müssen, lässt sich nur bei einer materiellen Prüfung der Angelegenheit sagen. 4. Die Kostenauflage im angefochtenen Entscheid stützt sich auf Art. 428 Abs. 1 StPO, wonach die Parteien die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens tragen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies die Vorinstanz in Anwendung von Art. 136 Abs. 1 StPO ab, weil das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war (E. 9). Inwieweit die Vorinstanz eine der beiden Bestimmungen verletzt hätte, führt der Beschwerdeführer nicht aus (vgl. Beschwerde S. 3). 5. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdegegnerin 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil sie vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Oktober 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Monn

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_83/2020 Urteil vom 2. September 2020 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Bundesrichterin Heine, Bundesrichter Wirthlin, Bundesrichterin Viscione, Bundesrichter Abrecht, Gerichtsschreiberin Polla. Verfahrensbeteiligte Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva), Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdeführerin, gegen 1. Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gastgewerbe, Stabstelle Rehabilitation, Verbindungsstelle CH/FR/ES/PT/BR, Dynamostrasse 7 - 11, 68165 Mannheim, Deutschland, vertreten durch Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung DGUV Deutsche Verbindungsstelle Unfallversicherung - Ausland, Postfach 40165, 10061 Berlin, Deutschland, 2. IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, 1203 Genf, Beschwerdegegnerinnen. Gegenstand Unfallversicherung (Erstattung Sachleistungshilfe), Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden vom 21. Mai 2019 (O3V 18 8 und O3V 18 12). Sachverhalt: A. A.a. A._ (Jahrgang 1988) verunfallte am 21. Juli 2016 während seiner Arbeit als Zimmermann für die B._ AG indem er mit der linken Hand in das rotierende Fräsenblatt einer Kreissäge geriet. Das führte unter anderem zum ganzen oder teilweisen Verlust verschiedener Finger. Die dafür zuständige Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) erbrachte in der Folge die gesetzlichen Leistungen in Form von Kostenerstattung für Heilbehandlung und Taggeldzahlungen. A.b. Am 15. Dezember 2016 endete das Arbeitsverhältnis des Versicherten, worauf er sich aus der Schweiz abmeldete und nach Deutschland zog. Die Suva leistete bei unvermindert bestehender vollständiger Arbeitsunfähigkeit weiterhin Taggeldzahlungen. Mit Schreiben vom 6. Januar 2017 verwies sie den Versicherten auf die Möglichkeit beruflicher Eingliederungsmassnahmen und empfahl ihm, sich deswegen frühzeitig bei der Invalidenversicherung (IV) anzumelden. Genau dies tat er in der Folge, was die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IVSTA) der Suva am 7. Februar 2017 im Rahmen eines Akteneinsichtsgesuchs zur Kenntnis brachte. A.c. Mit Vorbescheid vom 27. Februar 2017 kündigte die IVSTA dem Versicherten an, dass sie aufgrund fehlender Beitragszeiten keine Rentenleistungen zu erbringen gedenke. Weiter teilte sie ihm gleichentags - formlos - mit, dass gegenüber der IV kein Anspruch auf berufliche Massnahmen bestehe; diese Leistungen seien bei den in einem Land der Europäischen Union (EU) wohnhaften Personen im Wohnsitzstaat nach Massgabe des dortigen Leistungskatalogs zu erbringen, und zwar zulasten der Suva, die als Verbindungsstelle (neben dem Unfallversicherer in Deutschland) sämtliche Anfragen entgegennehme. A.d. Hierauf bemühte sich A._ in Deutschland um Eingliederungsmassnahmen. Am 7. November 2017 wandte sich die als deutsche Verbindungsstelle in Unfallversicherungssachen wirkende Berufsgenossenschaft "Gastgewerbe und Nahrungsmittel" mit einem Gesuch um Akteneinsicht an die Suva. Das verband sie mit der Anfrage, ob es sich um einen Berufsunfall handle und, im Hinblick auf allfällige Sachleistungsaushilfe, mit der Bitte um Zusendung einer Anspruchsbescheinigung (E 123) ausdrücklich für Berufshilfemassnahmen. A.e. Am 15. November 2017 verfügte die Suva gegenüber dem Versicherten, dass sie weder Kostengutsprache für Umschulungsmassnahmen noch Taggelder während deren Dauer leiste, da nach hiesigem Recht beides in die Zuständigkeit der IV und nicht des Unfallversicherers falle. Im Wesentlichen dasselbe verfügte sie gleichentags zuhanden der Berufsgenossenschaft. Ein Erstattungsanspruch für Sachhilfe sowie auf Ausrichtung von Taggeldern während der Umschulungsmassnahme bestehe nicht ihr gegenüber, sondern gegenüber der IV. Die dagegen sowohl von der Berufsgenossenschaft als auch von der IVSTA erhobenen Einsprachen wies die Suva mit Einspracheentscheid vom 31. Januar 2018 ab. B. Das Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden hiess die dagegen von der Berufsgenossenschaft und der IVSTA je getrennt geführten Beschwerden mit Entscheid vom 21. Mai 2019 gut. Es hob den Einspracheentscheid mitsamt den zugrunde liegenden Verfügungen auf und verpflichtete die Suva dazu, Kostengutsprache für die in Deutschland im Fall des Versicherten erbrachten beruflichen Massnahmen zu leisten bzw. die dafür aufgelaufenen Kosten zu erstatten. C. Die Suva führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und ihr Einspracheentscheid vom 31. Januar 2018 sei zu bestätigen. Die Berufsgenossenschaft, nunmehr vertreten durch die Deutsche Verbindungsstelle (Unfallversicherung - Ausland), schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Gleiches tun die IVSTA sowie das nachträglich eingeladene Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV). Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen). 1.2. Die Streitsache hat ihren Ursprung in einem Unfall und betrifft die Übernahme der Kosten von beruflichen Massnahmen, die im Ausland erbracht werden und durch einen schweizerischen Träger zu erstatten sind (vgl. E. 2.1 unten). Streitbetroffen sind mithin Eingliederungsmassnahmen; dabei handelt es sich - auch wenn es im vorliegenden Verfahren um deren Ersatz in Geldform geht - um Sachleistungen (Art. 14 und 15 ATSG). Derlei fällt unbestrittenermassen nicht in den praxisgemäss eng interpretierten Anwendungsbereich (vgl. BGE 135 V 412 E. 1.2.2 S. 414) von Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG. Daher legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. 2.1. Streitig ist, ob das kantonale Gericht die Beschwerdeführerin zu Recht dazu verhalten hat, der Berufsgenossenschaft Kostengutsprache für die in Deutschland zugunsten des Versicherten erbrachten beruflichen Massnahmen zu leisten bzw. die dafür aufgelaufenen Kosten zu erstatten. 2.2. Es steht ausser Frage, dass die Beschwerdeführerin aufgrund des am 21. Juli 2016 erlittenen Unfalls leistungspflichtig wurde und dem Versicherten auch nach seiner Ausreise nach Deutschland noch Taggeldzahlungen ausrichtete. Ebenfalls ist unbestritten, dass ein hiesiger Versicherungsträger für die in Deutschland unfallbedingt im Rahmen der Leistungsaushilfe erfolgten oder erfolgenden beruflichen Eingliederungs- bzw. "Rehabilitationsmassnahmen" Kostenersatz zu leisten hat. Nach schweizerischem Recht erbringt der Unfallversicherer im Wesentlichen Heilbehandlung (Art. 10 UVG) und Taggelder (Art. 16 UVG), des Weiteren besteht ihm gegenüber allenfalls Anspruch auf Invalidenrente (Art. 18 UVG) und/oder Integritätsentschädigung (Art. 24 UVG). Hingegen fallen die vor Entstehung des Rentenanspruchs notwendigen Eingliederungsmassnahmen (vgl. Art. 19 Abs. 1 UVG) gemäss Landesrecht nicht in die Leistungszuständigkeit des Unfallversicherers, sondern in diejenige der IV (vgl. Art. 8 ff. IVG). Dies betrifft insbesondere auch die Massnahmen beruflicher Art (Art. 15 ff. IVG), die unter anderem den Anspruch auf Umschulung umfassen (Art. 17 IVG). Während deren Dauer besteht gegenüber der IV auch ein Anspruch auf Taggelder (Art. 22 ff. IVG). Diesfalls wird das Taggeld der Unfallversicherung nicht gewährt (Art. 16 Abs. 3 UVG). Mit Blick auf diese Rechtslage läge von der Sache her eine Leistungspflicht der IV nahe, dies namentlich mit Blick auf die konkret betroffenen Versicherungsleistungen, die auch innerstaatlich - trotz unfallbedingter Verursachung - zu Lasten derselben gingen. Unmittelbar und ausschliesslich gestützt auf das Landesrecht liesse sich eine Leistungspflicht der IV allerdings nicht begründen. Denn zum einen endet der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen mit dem Ende der Versicherung (Art. 9 Abs. 1bis IVG), bedingt durch die Aufgabe der Erwerbstätigkeit hierzulande und die Rückkehr nach Deutschland (Art. 1b IVG in Verbindung mit Art. 1a Abs. 1 lit. a und b AHVG; vgl. BGE 145 V 266 E. 4.2 S. 271). Zum andern fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage im Landesrecht, die die Kostenerstattung durch die IV positivrechtlich vorschreiben würde. Zu prüfen ist jedoch, was sich aus dem internationalen Bezug und den insofern anwendbaren besonderen Bestimmungen ergibt bzw. welche Folgerungen aus diesen zu ziehen sein werden. 3. 3.1. Das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) enthält in Art. 8 die Grundlage für Anhang II FZA, der seinerseits Bestandteil des Abkommens bildet (Art. 15 FZA). Nach Art. 1 Abs. 1 dieses Anhangs (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in Verbindung mit dessen Abschnitt A befolgen die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend VO Nr. 1408/71), und Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften. Mit Wirkung auf den 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1 [Grundverordnung oder VO Nr. 883/2004]) sowie die von den nämlichen Gremien am 16. September 2009 verabschiedete Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11 [Durchführungsverordnung oder VO Nr. 987/2009]) abgelöst worden (BGE 146 V 152 E. 4.1 S. 156; 144 V 127 E. 4.1 S. 129; 143 V 52 E. 6.1 S. 55 f.; 141 V 246 E. 2.1 S. 248 f.). Diese Verordnungen, auf deren Geltung im Übrigen in Art. 115a UVG (in der ab 1. Januar 2017 geltenden Fassung; AS 2016 5233) verwiesen wird, sind auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht (vgl. auch E. 3.2.1 und 3.2.3 unten) anwendbar, was auch aus Sicht sämtlicher Parteien ausser Frage steht. 3.2. 3.2.1. Die VO Nr. 883/2004 bezweckt nicht die inhaltliche Angleichung nationaler Systeme sozialer Sicherheit im Sinne einer Harmonisierung, sondern - wie schon ihr Titel besagt - ihre Koordination (BGE 143 V 1 E. 5.2.3 S. 5; 141 V 246 E. 5.1 S. 251). Ihr sachlicher Geltungsbereich umfasst unter anderem gemäss ihrem Art. 3 Abs. 1 lit. f die Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten. Im Titel III finden sich sodann Kollisionsnormen für besondere Situationen im jeweiligen Zweig des Systems der sozialen Sicherheit, so in Kapitel 1 (Art. 17-35) für Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft (und gleichgestellten Leistungen bei Vaterschaft) und in Kapitel 2 (Art. 36- 41) für Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten. Der Charakter als Kollisionsnorm ergibt sich nicht immer bereits aus dem Wortlaut. Bei diesen Bestimmungen (des Titels III) handelt es sich im Unterschied zu Titel II regelmässig nur um punktuelle Regelungen bezüglich einzelner Zweige der sozialen Sicherheit oder einzelner Rechtsgebiete (BGE 146 V 152 E. 4.2.2.1 S. 158, mit Hinweisen auf das Schrifttum). 3.2.2. So bestimmt Art. 36 Abs. 2 VO Nr. 883/2004, dass eine Person, die einen Arbeitsunfall erlitten oder sich eine Berufskrankheit zugezogen hat und in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat wohnt oder sich dort aufhält, Anspruch auf die besonderen Sachleistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten hat, die vom Träger des Wohn- oder Aufenthaltsorts nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften für Rechnung des zuständigen Trägers erbracht werden, als ob die betreffende Person nach diesen Rechtsvorschriften versichert wäre. 3.2.2.1. 3.2.2.1.1. Damit verankert Art. 36 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 (nebst anderen Bestimmungen - vgl. auch: Art. 17, 40 VO Nr. 883/2004) das Prinzip der Sachleistungsaushilfe. Dabei handelt es sich um ein Surrogat für den eigentlichen Leistungsexport (der seinerseits namentlich bei Geldleistungen zum Zuge kommt - vgl. Art. 7, 21 und 36 Abs. 3 VO Nr. 883/2004), um den damit verbundenen logistischen und bürokratischen Schwierigkeiten, den zeitlichen Verzögerungen sowie der faktischen Unmöglichkeit des Exports stationärer Mittel Rechnung zu tragen. An die Stelle des Leistungsexports tritt die Erbringung der Sachleistung durch den Träger des Wohnorts nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften (Frank Schreiber, in: Schreiber/Wunder/Dern, VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar [nachfolgend: Kommentar], 2012, N. 7 zu Art. 17 VO Nr. 883/2004; Jean-Maurice Frésard/Margit Moser-Szeless, Unfallversicherungsrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Aufl. 2016, S. 1009 f. N. 358). Der Geschädigte wird so gestellt, als ob er nach den Vorschriften des Trägers am Wohn- oder Aufenthaltsort versichert wäre (Annet Wunder, in: Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 36 VO Nr. 883/2004; zum Ganzen auch: Bettina Kahil-Wolff, Droit social européen, Union européenne et pays associés, 2017, S. 420 ff., Ziff. 691 ff., S. 430, Ziff. 708). Damit einher geht, dass der aushelfende Träger (am Wohnort) über das Vorliegen der spezifischen Leistungsvoraussetzungen gemäss seinem Recht entscheidet, mithin darüber, welche Leistungen (Typus der Leistung, Art und Modalitäten sowie Umfang der Leistungserbringung) zu erbringen sind (vgl. Karl-Jürgen Bieback, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 7. Aufl. 2018, N. 14 zu Art. 17 VO Nr. 883/2004; Peter Baumeister, in: Enzyklopädie Europarecht, Schlachter/Heinig [Hrsg.], Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, 2016, § 24 Rz. 36 und 48). Ist eine Leistung im zuständigen Staat, nicht aber im Recht des aushelfenden Trägers vorgesehen, können also Lücken im Versicherungsschutz entstehen (Bieback, a.a.O. sowie N. 18 zu Art. 17 VO Nr. 883/2004). Gleichbehandlung über die Staatsgrenzen hinweg führt hier demnach nicht zu einer solchen mit den Versicherten des zuständigen Staates, sondern nur mit jenen des Wohnortsstaates (Baumeister, a.a.O., § 24 Rz. 36). Von den spezifischen Leistungsvoraussetzungen zu unterscheiden gilt es hingegen die grundsätzlichen Fragen der Versicherungsunterstellung ("Versicherungsstatus") oder des Versicherungsfalls; soweit es darum geht, bleibt das Recht des zuständigen Staates massgebend (Baumeister, a.a.O., § 24 Rz. 28 sowie Rz. 48; vgl. zum Ganzen ferner § 24 Rz. 35 f.; vgl. auch Bieback, a.a.O., N. 16 f. zu Art. 17 VO Nr. 883/2004). 3.2.2.1.2. Zur administrativen Erledigung des Antrags auf Leistungen braucht es einen Informationsaustausch zwischen dem Träger des Wohnorts und den involvierten Stellen des zuständigen Mitgliedstaats. In diesem Rahmen gilt es vor allem die Anspruchsberechtigung zu klären. Dafür verweist Art. 33 Abs. 1 VO Nr. 987/2009 auf Art. 24 Abs. 1 der nämlichen Verordnung. Danach muss der zuständige Träger auf Antrag des Versicherten oder auf Antrag des Trägers des Wohnorts ein Dokument ausstellen, das den Sachleistungsanspruch bestätigt (vgl. auch Art. 25 Abs. 1 der Durchführungsverordnung; Maximilian Fuchs, in: Fuchs, a.a.O., N. 6 und 14 zu Art. 36 VO Nr. 883/2004). In der Praxis findet dafür das Formular DA1 bzw. (vorher) E 123 ("Bescheinigung über den Anspruch auf Sachleistungen der Versicherung gegen Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten") der Verwaltungskommission für die soziale Sicherheit der Wanderarbeiter Verwendung. Bestreitet der zuständige Träger nach Art. 36 Abs. 2 der Grundverordnung, dass die Rechtsvorschriften über Arbeitsunfälle oder Berufskrankheiten anzuwenden sind, so teilt er dies unverzüglich dem Träger des Wohn- und Aufenthaltsortes mit, der die Sachleistungen gewährt hat; diese Sachleistungen gelten dann als Leistungen der Krankenversicherung (Art. 35 Abs. 1 VO Nr. 987/2009; Frésard/Moser-Szeless, a.a.O., S. 1010 N. 362). Ist zu dieser Frage eine endgültige Entscheidung ergangen, so teilt der zuständige Träger dies unverzüglich dem Träger des Wohn- oder Aufenthaltsorts mit, der die Sachleistungen gewährt hat (Abs. 2, Unterabsatz 1 der nämlichen Bestimmung). Wird kein Arbeitsunfall bzw. keine Berufskrankheit festgestellt, so werden die Sachleistungen weiterhin als Leistungen der Krankenversicherung gewährt, sofern die betreffende Person Anspruch darauf hat (Unterabsatz 2). 3.2.2.2. 3.2.2.2.1. Mit der Sachleistungsaushilfe zwingend verknüpft ist die Erstattung zwischen den Trägern: Unter diesem Titel bestimmt Art. 35 Abs. 1 VO Nr. 883/2004, dass die vom Träger eines Mitgliedstaats für Rechnung des Trägers eines anderen Mitgliedstaats nach diesem Kapitel gewährten Sachleistungen in voller Höhe zu erstatten sind (vgl. Frésard/Moser-Szeless, a.a.O., S. 1010 N. 358). Die Erstattungen nach Absatz 1 werden nach Massgabe der Durchführungsverordnung festgestellt und vorgenommen, und zwar entweder gegen Nachweis der tatsächlichen Aufwendungen oder auf der Grundlage von Pauschalbeträgen für Mitgliedstaaten, bei deren Rechts- und Verwaltungsstruktur eine Erstattung auf der Grundlage der tatsächlichen Aufwendungen nicht zweckmässig ist (Abs. 2). Diese für Leistungen bei Krankheit (u.a.) geltende Bestimmung greift gemäss Art. 41 VO Nr. 883/2004 auch für Leistungen nach dem 2. Kapitel, mithin im Fall von Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten; die Erstattung erfolgt auf der Grundlage der tatsächlichen Aufwendungen (Abs. 1). Zwei oder mehr Mitgliedstaaten oder ihre zuständigen Behörden können (wortlautidentisch mit Art. 35 Abs. 3 VO Nr. 883/2004) andere Erstattungsverfahren vereinbaren oder auf jegliche Erstattung zwischen den in ihre Zuständigkeit fallenden Trägern verzichten (Abs. 2). 3.2.2.2.2. Die Erstattungsnorm wird in der Durchführungsverordnung bekräftigt und ergänzt: So hält Abs. 3 von Art. 35 VO Nr. 987/2009 fest, dass deren Art. 6 Abs. 5 Unterabsatz 2 (betreffend die [...] vorläufige Gewährung von Leistungen) entsprechend gelte. Danach werden Sachleistungen, die von einem Träger (...) vorläufig gewährt wurden, von dem zuständigen Träger nach Titel IV der Durchführungsverordnung erstattet. In diesem Titel IV finden sich Finanzvorschriften, namentlich in den Art. 62 bis 69. Im Grundsatz unterstreicht Art. 62 VO Nr. 987/2009, dass der "zuständige Träger" dem Träger, der die Sachleistung gewährt hat, diese in Höhe der tatsächlichen Ausgaben (...) erstattet (Abs. 1). Die Erstattung soll nach Art. 66 Abs. 1 Durchführungsverordnung so rasch wie möglich vorgenommen werden (Wunder, Kommentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 41 VO Nr. 883/2004; vgl. ferner Robertus Cornelissen, in: Fuchs, a.a.O., N. 3 zu Art. 74 VO Nr. 883/2004, der von Erstattung innerhalb eines vernünftigen Zeitraums spricht). Zusätzlich unterstrichen wird dies mit der Vorgabe bestimmter Fristen (Art. 67 VO Nr. 987/2009; vgl. auch den Vorbehalt in dessen Abs. 5, wonach die Frist nicht gilt, wenn der leistungspflichtige Träger die Forderung aus einem berechtigten Grund zurückweist) bzw. einer Verzugszinspflicht (Art. 68 VO Nr. 987/2009). Eine reibungslose Anwendung des Erstattungssystems ist grundlegend für das Funktionieren der Koordinationsregeln der Grundverordnung, widrigenfalls droht Gefahr ihrer Aushöhlung (Cornelissen, a.a.O.). Allerdings soll das tatsächliche Erstattungsverhalten einiger Mitgliedstaaten gegenüber der Deutschen Verbindungsstelle (Unfallversicherung - Ausland) erhebliche Defizite aufweisen (Baumeister, a.a.O., § 24 Rz. 67 mit Hinweis auf Helmut Maxeiner, in: Juristischer Praxiskommentar SGB I, 2. Aufl. 2011, VO Nr. 883/2004, Art. 41 Rz. 30). 3.2.2.2.3. Erstattungen zwischen den Trägern der Mitgliedstaaten nach Art. 35 und 41 VO Nr. 883/2004 werden gemäss Art. 66 Abs. 2 VO Nr. 987/2009 über die Verbindungsstelle abgewickelt. Gemäss Legaldefinition hat sie die Anfragen und Amtshilfeersuchen für die Zwecke der Anwendung der Grund- und der Durchführungsverordnung zu beantworten und die ihr nach deren Titel IV zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b VO Nr. 987/2009). Die Aufgabenzuweisungen finden sich in Art. 2 bis 4 VO Nr. 987/2009 (Datenaustausch) und in Art. 66 bis 69 VO Nr. 987/2009 (Titel IV: Erstattungswesen; vgl. E. 3.2.2.2.2 oben; vgl. ferner Frank Schreiber, in: Enzyklopädie Europarecht, Schlachter/Heinig [Hrsg.], Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, 2016, § 33 Rz. 55 und 93; derselbe, in: Schreiber/Wunder/Dern, a.a.O., N. 18 ff. zu Art. 35 VO Nr. 883/2004). Im Schrifttum wird die Verbindungsstelle definiert "als ganz allgemein jene Einrichtung eines Mitgliedstaates, die Anfragen und Aushilfeersuchen aus anderen Mitgliedstaaten entgegennimmt und durch die betroffenen Träger, die sie repräsentiert, beantworten lässt, sowie die Kostenerstattung zwischen den Mitgliedstaaten abwickelt" (Bernhard Spiegel, in: Fuchs, a.a.O., N. 7 zu Art. 78 VO Nr. 883/2004). 3.2.2.2.4. Als Schweizer Verbindungsstelle, der die Durchführung der Leistungsaushilfe obliegt, amtet in Unfallversicherungssachen nach Art. 103a UVV die Suva (vgl. auch Urteil 8C_66/2009 vom 7. September 2009 E. 5.2; Frésard/Moser-Szeless, a.a.O., S. 1010 N. 359; Usinger-Egger, in: Hürzeler/Kieser [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG, 2018, N. 25 zu Art. 115a UVG; Kreisschreiben [Unfallversicherung] Nr. 19 des Bundesamtes für Gesundheit [BAG] vom 14. Dezember 2017, S. 5). Die dadurch verursachten Kosten werden zu zwei Dritteln von der Suva und zu einem Drittel von den Versicherern nach Artikel 68 des Gesetzes getragen (Abs. 2). Der Bund übernimmt die durch die Vorfinanzierung der Leistungsaushilfe entstehenden Zinskosten (Abs. 3). In der betreffenden Botschaft hat der Bundesrat dazu ausgeführt, dass sich das bisherige System der Leistungsaushilferegelung (auch in den meisten der bestehenden bilateralen Sozialversicherungsabkommen enthalten) bewährt habe, weshalb es im Rahmen des vorliegenden Abkommens fortzuführen sei; danach sorge die Suva für die vorschussweise Übernahme von Versicherten ausländischer Versicherungen in der Schweiz und wirke anderseits als Verbindungsstelle für Versicherungsfälle im Ausland (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, BBl 1999 6344 f.). 3.2.2.3. Von der Verbindungsstelle zu unterscheiden ist der zuständige Träger. Diesem wird in Art. 19 Abs. 1 und 35 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 die Erstattungspflicht überbunden (Kahil-Wolff, in: Fuchs/Cornelissen, EU Social Security Law, A Commentary on EU Regulations 883/2004 and 987/2009, 2015, N. 19 zu Art. 1 VO Nr. 883/2004). Gleiches tut zwangsläufig auch die Durchführungsverordnung (Art. 6 Abs. 5, Art. 62 VO Nr. 987/2009). Zum Begriff des zuständigen Trägers finden sich in Art. 1 lit. q VO Nr. 883/2004 Legaldefinitionen, und zwar vier an der Zahl (i - iv), wodurch die Bedeutung des Rechtsbegriffs normativ, eigenständig autonom europarechtlich, umfassend und abschliessend festgelegt wird (Kahil-Wolff, in: Fuchs, a.a.O., N. 2 zu Art. 1 VO Nr. 883/2004). Im Einzelnen meint zuständiger Träger: i) den Träger, bei dem die betreffende Person zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Leistungen versichert ist, oder ii) den Träger, gegenüber dem die betreffende Person einen Anspruch auf Leistungen hat oder hätte, wenn sie selbst oder ihr Familienangehöriger bzw. ihre Familienangehörigen in dem Mitgliedstaat wohnen würden, in dem dieser Träger seinen Sitz hat, oder iii) den von der zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats bezeichneten Träger, oder iv) bei einem System, das die Verpflichtungen des Arbeitgebers hinsichtlich der in Artikel 3 Absatz 1 genannten Leistungen betrifft, den Arbeitgeber oder den betreffenden Versicherer oder, falls es einen solchen nicht gibt, die von der zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats bezeichnete Einrichtung oder Behörde. Daraus wird im Schrifttum gefolgert, zuständiger Träger sei die Behörde oder Einrichtung des zuständigen Staates, bei dem eine aktuelle Versicherung bestehe oder die gegenüber dem Berechtigte n zur Erbringung von Leistungen verpflichtet sei (Kahil-Wolff, in: Fuchs, a.a.O., N. 31 zu Art. 1 VO Nr. 883/2004; ebenso Spiegel, in der Vorauflage desselben Werks, am gleichen Ort; Albrecht Otting, in Hauck/Noftz, EU-Sozialrecht, 2015, K Art. 1 VO Nr. 883/2004 N. 51). 3.2.3. Was die in Art. 36 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 erwähnten besonderen Sachleistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten angeht (E. 3.2.2 oben), soll damit dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die diesbezüglichen Leistungskataloge der meisten Mitgliedstaaten über dasjenige hinausgehen, was das nationale Krankenversicherungsrecht vorsieht. Dieses erweiterte, auf Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten bezogene, Leistungsspektrum soll nach dem erklärten Willen des Verordnungsgebers auch im Wohnstaat zur Verfügung stehen (Fuchs, in: Fuchs, a.a.O., N. 7 zu Art. 36 VO Nr. 883/2004). Zum Begriff selbst existiert sodann ebenfalls eine Legaldefinition, und zwar in Art. 1 lit. va ii ["v bis ii" in der französisch bzw. italienischsprachigen Fassung) derselben Verordnung. Darin wird zunächst auf die Sachleistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft (...) verwiesen, sodass die wörtliche Wiedergabe auch dieser Bestimmung unerlässlich ist: i) für Titel III Kapitel 1 (Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft) Sachleistungen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats vorgesehen sind und die den Zweck verfolgen, die ärztliche Behandlung und die diese Behandlung ergänzenden Produkte und Dienstleistungen zu erbringen bzw. zur Verfügung zu stellen oder direkt zu bezahlen oder die diesbezüglichen Kosten zu erstatten. Dazu gehören auch Sachleistungen bei Pflegebedürftigkeit; ii) für Titel III Kapitel 2 (Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten) alle Sachleistungen im Zusammenhang mit Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten gemäss der Definition nach Ziffer i, die nach den Arbeitsunfall- und Berufskrankheitenregelungen der Mitgliedstaaten vorgesehen sind. In diesem Zusammenhang wird für das im vorliegenden Fall am Wohnort des Versicherten geltende deutsche Recht in der Literatur vermerkt, es gehörten neben den klassischen Sachleistungen der medizinische n Versorgung die Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben (§ 35 SGB VII), am Leben in der Gemeinschaft (§ 39 SGB VII) und anderes mehr bzw. sämtliche Sachleistungen des Sozialgesetzbuchs/ siebtes Buch (SGB VII) dazu (Baumeister, a.a.O., § 24 Rz. 50; vgl. auch Helmut Maxeiner, Sachleistungsaushilfe, in: Trauma und Berufskrankheit, Sonderheft 5/2016 S. 434 ff. sowie Wunder, in: Kommentar, a.a.O., N. 4 zu Art. 36 mit Hinweis auf den in § 1 Nr. 2 SGB VII formulierten Auftrag, wonach bei Arbeitsunfall oder Berufskrankheit nicht bloss Genesung das Ziel sei, sondern in besonderem Masse auch die Wiedererlangung bzw. Erhaltung der Arbeitsfähigkeit). Dass demnach berufliche Eingliederungsmassnahmen ebenfalls zu den besonderen Sachleistungen gemäss Art. 36 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 zählen, wird auch hierzulande vertreten (Bettina Kahil-Wolff Hummer, in: Frésard-Fellay/Leuzinger/Pärli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Unfallversicherungsgesetz, 2019, N. 14 zu Art. 115a UVG; PATRICIA USINGER-EGGER, Die Verordnung [EG] Nr. 883/2004 und deren Durchführungsverordnung, JaSo 2013 S. 106, insbesondere auch Fn. 70; dieselbe Autorin in: Hürzeler/Kieser [Hrsg.], a.a.O., N. 17 zu Art. 115a UVG; desgleichen Thomas Gächter, im in den Akten liegenden Rechtsgutachten vom 4. August 2010, das er gemeinsam mit der zuletzt genannten Autorin verfasst hat, S. 13 Rz. 56; vgl. ferner, wenn auch weniger explizit: BAG-Kreisschreiben [Unfallversicherung] Nr. 19, a.a.O., S. 5 f.). Im Übrigen bringen weder die Beschwerdeführerin noch das BSV in dieser Hinsicht Gegenteiliges vor. 4. 4.1. Die Vorinstanz hat erwogen, es stehe unbestrittenermassen fest, dass die Berufsgenossenschaft einen Erstattungsanspruch gestützt auf Art. 36 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 habe und dass der zugrunde liegende Schadenfall als Arbeitsunfall im Sinne der einschlägigen Bestimmungen des Koordinationsrechts zu qualifizieren sei. Bei der Frage nach dem zuständigen Träger für die Erstattung hat sie erkannt, dass die Suva einerseits als Durchführungsstelle zuständig für die Abwicklung der Kostenerstattung für die aushilfsweise erbrachten Sachleistungen sei (Art. 66 Abs. 2 VO Nr. 987/2009). Anderseits sei sie - da der Versicherte im Zeitpunkt des Unfalls bei ihr versichert gewesen sei - auch zuständiger Unfallversicherer im Sinne von Art. 1 lit. q der Grundverordnung, weshalb offenbleiben könne, wie sich im Bereich der Unfallversicherung die Kostenerstattung innerstaatlich bei einem Auseinanderfallen zwischen Verbindungsstelle und Trägerschaft gestalten würde (mit Hinweis auf BGE 141 V 612 E. 3.3.2 S. 617). Das einschlägige Koordinationsrecht bezwecke nicht zuletzt die Förderung der Zusammenarbeit zwischen den Trägern der sozialen Sicherheit der einzelnen Mitgliedstaaten und die Gewährleistung eines effektiven und verbindlichen Erstattungsverfahrens (mit Hinweis auf die Erwägungsgründe 2 und 19 sowie Art. 62 ff. der Durchführungsverordnung). Damit sei unvereinbar, dass sich eine nationale Verbindungsstelle bzw. der zum Unfallzeitpunkt zuständige Unfallversicherer unter Berufung auf innerstaatliche Besonderheiten der Zuordnung von Versicherungsleistungen ihrer Erstattungspflicht gegenüber dem ausländischen aushelfenden Träger entziehe. Die Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f und 36 ff. VO Nr. 883/2004 seien nicht nach Massgabe des innerstaatlichen Rechts, sondern nach gemeinschaftsrechtlichen Kriterien zu verstehen. So gesehen gehe es im vorliegenden Fall bei den fraglichen Eingliederungsmassnahmen um Leistungen bei Arbeitsunfall und Berufskrankheit, die in die Zuständigkeit der Suva fielen, woran nichts ändere, dass sie in der Schweiz von der IV zu erbringen wären. 4.2. Die beschwerdeführende Suva wendet dagegen im Wesentlichen ein, dass die IV nicht nur nach innerstaatlichem Recht leistungszuständig (Art. 8 Abs. 1 und 22 Abs. 1 IVG), sondern auch nach Art. 1 lit. q/ii VO Nr. 883/2004 als zuständiger Träger zu qualifizieren sei. Entscheidend für die Annahme der Trägerschaft sei demgegenüber nicht, dass der Versicherte im Unfallzeitpunkt versichert gewesen sei. Unter welchem Titel eine Leistung gemeinschaftsrechtlich zu erbringen sei, bleibe ohne Einfluss darauf, welcher Sozialversicherungszweig die Leistung innerstaatlich zu übernehmen habe bzw. rückerstattungspflichtig sei. Das Koordinationsrecht wolle dem Versicherten den komplikationslosen Zugang zu den "ortsgebundenen" Leistungen verschaffen, hingegen beabsichtige es nicht, diesen Anspruch in demjenigen Staat, in dem der Anspruch überhaupt erst entstehe, einem anderen Versicherungszweig und einer anderen Risikogemeinschaft zuzuordnen. Im Übrigen könne aus dem Umstand, dass sie - die Suva - hier als Verbindungsstelle für die Abwicklung zuständig sei, nicht abgeleitet werden, dass sie letztlich die Kosten zu tragen habe. 4.3. Die IVSTA verweist ihrerseits darauf, dass sie mangels Versicherteneigenschaft nach innerstaatlichem Recht nach Dezember 2016 keine Leistungspflicht treffe. Die Zuordnung zu den in Art. 3 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 enumerierten Risiken erfolge rechtsprechungsgemäss unabhängig vom innerstaatlichen Recht nach gemeinschaftsrechtlichen Kriterien. Insofern gehe es im vorliegenden Fall um Sachleistungen - wozu die Eingliederungsmassnahmen gehörten - aus Arbeitsunfall, wofür die Suva der für die Kostentragung zuständige Träger sei. Der Umstand, dass die Suva nun plötzlich ihre Zuständigkeit verneine, befremde. Auch habe sie, soweit ersehbar, nie gegen ihre Eintragung als zuständiger Träger für Sachleistungen und Rehabilitationsleistungen bei Arbeitsunfall im öffentlichen Verzeichnis der europäischen Institutionen der Sozialen Sicherheit opponiert. 5. 5.1. Zu Recht hat das kantonale Gericht den Grundsatz besonders hervorgehoben, dass sich aus einem negativen Kompetenzkonflikt unter den hiesigen Sozialversicherern kein Nachteil für den Träger am Wohnmitgliedstaat ergeben darf, der dort aushilfsweise Sachleistungen zu erbringen und deswegen Anspruch auf Erstattung in voller Höhe hat. Erst recht nicht darf derlei zulasten des oder der Versicherten gehen. Ebenfalls zu Recht - und insoweit unbestritten - hat die Vorinstanz erkannt, dass die Suva im vorliegenden Fall als Verbindungsstelle involviert ist. Ob sie daneben zugleich als zuständiger Träger im Sinne von Art. 1 lit. q/i VO Nr. 883/2004 in Betracht fällt, ist nachfolgend zu prüfen. 5.2. Die Legaldefinition in Art. 1 lit. q VO Nr. 883/2004 sieht vier alternative Möglichkeiten vor, ohne dass sich daraus eine Prioritätenordnung ergeben würde (vgl. E. 3.2.2.3 oben). Ebenso wenig lässt sich eine solche dem oben zitierten Schrifttum entnehmen. Das erstaunt insofern nicht, als der Zweck des Koordinationsrechts keine Prioritätenordnung erfordert. Vielmehr ruft er nach einer umfassenden, lückenlosen Zuordnung sämtlicher Versicherungsfälle im Bereich der sozialen Sicherheit zu einem als zuständig zu erachtenden Träger. Und welcher Träger dies im konkreten Fall letztlich ist, ergibt sich im Fall mehrerer Möglichkeiten nicht allein aus dem Koordinationsrecht selbst, sondern bestimmt sich unter Einbezug des Landesrechts, dessen Anwendung selbstredend nicht zu einer Vereitelung der Koordinationsbemühungen führen darf. 5.3. 5.3.1. Die oben dargelegte Legaldefinition (vgl. E. 3.2.2.3 oben) ist vom Wortlaut her so gefasst, dass sich im vorliegenden Fall sowohl die Suva als auch die IV als zuständiger Träger qualifizieren liessen. 5.3.2. Letzteres folgt - worauf die Beschwerdeführerin zu Recht verweist - aus Art. 1 lit. q/ii der Grundverordnung, wonach auch an einer aus hypothetischem Wohnen hierzulande abgeleiteten Leistungspflicht angeknüpft werden kann. In diesem Zusammenhang sei zudem Anhang XI zur VO Nr. 883/2004 angeführt, der besondere Vorschriften für die Anwendung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten enthält. Dort findet sich für die Schweiz unter Ziff. 8 der Passus, dass ein Arbeitnehmer oder Selbstständiger, der den schweizerischen Rechtsvorschriften über die IV nicht mehr unterliegt, weil er seine existenzsichernde Erwerbstätigkeit in der Schweiz infolge Unfalls oder Krankheit aufgeben musste, in dieser Versicherung für den Erwerb des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen als versichert gilt bis zur Zahlung einer Invalidenrente und während der Durchführung dieser Massnahmen, sofern er keine anderweitige Erwerbstätigkeit im Ausland aufnimmt (vgl. dazu BGE 132 V 244 E. 5 f. S. 250 ff.). Demnach bestünde jedenfalls dann weiterhin ein auf Eingliederungsmassnahmen gerichteter Leistungsanspruch gegenüber der IV, wenn der Versicherte hier wohnen würde, womit lit. q/ii erfüllt ist. 5.3.3. Was die Suva angeht, gelangt Art. 1 lit. q/i VO Nr. 883/2004 in den Blick, wonach auf die Versicherungsunterstellung im Zeitpunkt des Antrags auf Leistungen abgestellt wird. Das lässt die Trägerschaft des hiesigen Unfallversicherers dann fraglich werden, wenn dieser Antrag im Begehren um Sachleistungen gegenüber dem Träger des Wohnstaates erblickt würde. Im vorliegenden Fall schon deswegen die Trägerschaft der Suva zu verwerfen, ginge jedoch nicht an. Insbesondere wäre dies mit ihrer unbestrittenermassen bestehenden Leistungspflicht aufgrund des Unfalls vom 21. Juli 2016 nicht zu vereinbaren. So richtete sie auch nach der Rückkehr nach Deutschland weiterhin Taggelder dorthin aus (vgl. Art. 7 VO Nr. 883/2004). Vor allem aber hätte sie einem Begehren um Wiederaufnahme der Heilbehandlung - einer Sachleistung - im Wohnortsstaat jedenfalls nicht mit dem Argument entgegentreten können, es bestehe im Zeitpunkt dieses Gesuchs keine Versicherungsdeckung mehr. 5.4. 5.4.1. Der Wortlaut von Art. 1 lit. q VO Nr. 883/2004 liesse demnach verschiedene Anknüpfungen zu. Anderseits steht ausser Frage, dass es sich bei den streitbetroffenen Leistungen aus koordinationsrechtlicher Sicht um solche bei Arbeitsunfällen (Art. 3 Abs. 1 lit. f VO Nr. 883/2004) und nicht etwa um solche bei Invalidität (Art. 3 Abs. 1 lit. c VO Nr. 883/2004) handelt, wie das kantonale Gericht in der Sache richtig erkannt hat (vgl. BGE 133 V 320 E. 5.6 S. 328; zur Massgeblichkeit der gemeinschaftsrechtlichen Kriterien: BGE 134 V 284 E. 3.2 S. 288; Urteil 8C_870/2012 vom 8. Juli 2013 E. 2.4). Auch das BSV verweist hierauf. Darüber hinaus legt es dar, dass die Schweiz im Rahmen der Mitteilungen und Verzeichnisse gemäss Art. 88 Abs. 1 und 4 VO Nr. 987/2009 (wie schon in Anhang 2 der zuvor gültig gewesenen Verordnung Nr. 574/72 sub Schweiz Ziff. 4a) ausschliesslich den zuständigen Unfallversicherer aufführt. Zudem ist nunmehr im Zuge der jüngsten Änderung des ATSG vom 21. Juni 2019 mit Art. 75a eine explizite formellgesetzliche Grundlage dafür geschaffen worden, die dem Bundesrat die Befugnis einräumt, die betreffenden Stellen zu bestimmen, die damit beauftragt sind, für die einzelnen Sozialversicherungen die Aufgaben, insbesondere als zuständige Behörde, Verbindungsstelle und zuständiger Träger, gemäss den Erlassen in der für die Schweiz verbindlichen Fassung von Anhang II des FZA (...) wahrzunehmen (BBl 2019 4475 ff., 4478). Die bundesrätliche Botschaft vom 2. März 2018 hält dazu fest, Art. 75a ATSG kodifiziere die bestehende Aufgabenzuteilung formell in einer gesetzlichen Grundlage, wobei weder inhaltliche noch organisatorische Änderungen der Zuständigkeiten der betroffenen Stellen vorgesehen seien (BBl 2018 1607 ff., 1641). Ob Art. 75a ATSG tatsächlich in diesem weitgehenden Sinne zu verstehen sein wird, ist hier nicht zu beurteilen. Immerhin ergibt sich daraus aber doch insofern ein Bekenntnis zur bestehenden (und auch nach aussen hin bekundeten) Ordnung, als dieser Punkt im Rahmen des weiteren Gesetzgebungsprozess nicht aufgegriffen oder gar in Frage gestellt wurde (AB 2018 S 667 ff., 670; 2019 N 329 ff., 341). 5.4.2. Namentlich die Zuordnung der streitbetroffenen Leistungen zu Art. 3 Abs. 1 lit. f VO Nr. 883/2004 spricht für die Erstattungspflicht der beschwerdeführenden Suva. Dagegen steht zwar die klare Leistungszuständigkeit gemäss Landesrecht (vgl. E. 2.2 oben; vgl. dazu insbesondere Usinger-Egger, in: Hürzeler/Kieser [Hrsg.], a.a.O., N. 17 zu Art. 115a; sowie in: JaSo, a.a.O., S. 106 Fn. 70). Allerdings drängt sich eine Involvierung der IV hinsichtlich der beruflichen Eingliederungsmassnahmen unter dem Titel der "besonderen Sachleistungen" nach Art. 36 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 auch von der Sache her nicht auf. Denn die betreffende Erstattung erfordert aufgrund der im Wohnortsstaat gemäss dortigem Recht erfolgenden Sachleistungsaushilfe gerade keine Prüfung der Frage, ob und inwieweit gemäss hiesigem IVG ein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen bestünde. Vielmehr geht es im Wesentlichen einzig um die Klärung, ob ein hier versicherter Arbeitsunfall vorliegt (vgl. E. 3.2.2.1.1 oben), wozu der Unfallversicherer allemal berufen ist. Nicht zu vernachlässigen sind sodann Erschwernisse praktischer Art, die entstehen können, wenn neben dem Unfallversicherer, der für die eigentliche Heilbehandlung bzw. für die Erstattung ihrer Kosten aufzukommen hat, mit dem Einbezug der IV (agierend durch die IVSTA) in ein und demselben Fall - wenigstens zeitverschoben - ein weiterer Träger beteiligt wäre. Ob sich solchen Erschwernissen dadurch befriedigend begegnen liesse, dass die Suva als Verbindungsstelle mitzuwirken und so den Erstattungsfall nicht nur für die übrigen Unfallversicherer (Art. 68 ff. UVG), sondern gleichermassen für die IV abzuwickeln hätte (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b und Art. 66 Abs. 2 VO Nr. 987/2009 sowie E. 3.2.2.2.3 oben), scheint zumindest fraglich. 5.4.3. Die Beschwerdeführerin verweist sodann zur Untermauerung ihres Standpunkts auch auf die gebotene Äquivalenz, wonach zwischen den zu erbringenden Versicherungsleistungen und deren Finanzierung durch Nettoprämien über die Zeit hin ein Gleichgewicht bestehen soll (vgl. Alfred Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 46; Ueli Kieser/Sarah Scheiwiller, in: Hürzeler/Kieser [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG, 2018, N. 4 zu Art. 92 UVG; speziell für den versicherten Verdienst: BGE 139 V 148 E. 7.2.2 S. 156). Tatsächlich lässt sich auf Anhieb nicht ersehen, dass und wo im geltenden Landesrecht, geschweige denn im Koordinationsrecht, eine entsprechende Grundlage für eine Schadloshaltung des Unfallversicherers zu finden wäre. Das BSV schliesst derlei explizit aus. Dennoch muss bezweifelt werden, dass das erwähnte Gleichgewicht durch die endgültige Belastung des Unfallversicherers mit den ihm aus der Erstattungspflicht erwachsenden Kosten auf die Dauer tatsächlich unter Druck geraten wird. Die Beschwerdeführerin wartet in diesem Zusammenhang auch nicht mit entsprechenden Erfahrungswerten und Zahlen aus der Vergangenheit auf, die ihren Standpunkt zu erhärten vermöchten. Auch der Gesichtspunkt der Finanzierung unter Einschluss desjenigen der "intersystemischen" Abgeltung spricht darum ebenfalls nicht zwingend dafür, hier die IV bzw. die IVSTA als den massgeblichen zuständigen Träger ins Recht zu fassen. 5.5. Nach dem Erwogenen kann der angefochtene Gerichtsentscheid bestätigt werden. Selbst unter Berücksichtigung landesrechtlicher Aspekte besteht keine zwingende Veranlassung, die IV zur Erstattung der Kosten zu verhalten, die nach einem Arbeitsunfall durch die im ausländischen Wohnstaat unter dem Titel berufliche Eingliederungsmassnahmen aushilfsweise geleistete Sachhilfe entstanden sind. Mithin bleibt es bei der Erstattungspflicht der Suva, wie vom kantonalen Gericht entschieden. Bei diesem Ergebnis kann auch die Frage offenbleiben, ob die Suva nicht sogar gehalten gewesen wäre, von sich aus bereits gegen die (allerdings nicht förmlich verfügte und auch von ihrem verpflichtenden Gehalt her auslegungsbedürftige) Mitteilung vom 27. Februar 2017 vorzugehen. 6. Die Beschwerdeführerin unterliegt, weshalb sie die Gerichtskosten zu tragen hat (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung steht ausser Frage (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, dem Bundesamt für Gesundheit und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 2. September 2020 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Die Gerichtsschreiberin: Polla

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_366/2013 Arrêt du 20 décembre 2013 Ire Cour de droit civil Composition Mmes les juges Klett, présidente, Kiss et Niquille. Greffier: M. Thélin. Participants à la procédure X._, représenté par Me Philippe Mercier, demandeur et recourant, contre Fondation des Hôpitaux de la Riviera, représentée par Me Daniel Pache, défenderesse et intimée. Objet procédure civile; assistance judiciaire recours contre l'arrêt rendu le 23 mai 2013 par le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Faits: A. X._ est actuellement âgé de huitante-cinq ans. Le 31 janvier 2002, à l'Hôpital de la Providence à Vevey, et sous anesthésie péridurale, il a subi une opération du genou droit pour la mise en place d'une prothèse. Le 2 mai suivant, il fut admis à l'Hôpital de la Riviera à Montreux; il souffrait de graves douleurs et troubles sciatiques dans la fesse et la jambe gauche. Une radiculographie fut exécutée le 6 mai 2002, cet examen comportant une ponction dans les vertèbres lombaires. On posa le diagnostic d'un canal lombaire étroit et d'une protrusion d'un disque intervertébral, avec compression des racines nerveuses. Une opération était indiquée; dans l'intervalle, un traitement conservateur médicamenteux fut prescrit. Le patient dut être ré-hospitalisé d'urgence le 13 mai. Il souffrait de douleurs lombaires et de douleurs dans les membres inférieurs, avec baisse de l'état général. Il souffrait également d'un début de tétraparésie, soit de paralysie des quatre membres, qui s'est ensuite aggravée. En raison des douleurs qui ne cédaient pas aux analgésiques, on entreprit le 16 mai 2002 une laminectomie, soit une opération des vertèbres lombaires destinée à permettre la décompression du canal lombaire étroit. Le chirurgien découvrit alors un empyème péridural, soit une infection avec présence de pus et de staphylocoques dorés. Le chirurgien exécuta le drainage de cette infection, puis on mit en place un traitement antibiotique. Le 18 mai, le patient dut être transféré aux soins intensifs en raison de graves complications cardiaques, rénales et hépatiques. Il y demeura jusqu'au 5 juillet 2002. Le 27 mai, un arrêt cardiaque nécessita une trachéotomie, laquelle fut suivie d'une infection pulmonaire nosocomiale puis d'une colonisation ou infection fongique. L'hospitalisation se poursuivit dans divers établissements. Le 10 septembre 2002, les médecins posèrent le diagnostic d'une polyneuropathie des soins intensifs. Le pronostic de récupération de la mobilité, alors totalement perdue, était réservé. Le patient subit encore plusieurs opérations du genou droit, la dernière le 27 février 2003, consécutives à une infection par les staphylocoques dorés. Le patient n'a pas recouvré sa mobilité; il demeure au contraire paralysé des quatre membres et totalement dépendant de l'aide d'autrui. Il vit dans un établissement médico-social. B. Sur requête de X._, le juge compétent a fait établir une expertise hors procès puis une expertise complémentaire afin de déterminer les causes de la paralysie et les éventuelles erreurs et responsabilités dans les traitements médicaux. C. Le 15 décembre 2007, X._ a ouvert action contre la Fondation des Hôpitaux de la Riviera, laquelle exploite l'établissement de la Riviera et celui de la Providence, devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud. La défenderesse devait être condamnée à payer diverses sommes au total de près d'un million de francs, avec intérêts, à titre de dommages-intérêts et de réparation morale. Le demandeur plaidait au bénéfice de l'assistance judiciaire. La défenderesse a conclu au rejet de l'action. Le juge instructeur a fait établir une expertise comptable, surtout destinée à élucider la perte de gain alléguée par le demandeur, et une nouvelle expertise médicale. La Cour civile du Tribunal cantonal s'est prononcée le 31 mai 2012; elle a rejeté l'action. Elle a communiqué le dispositif de son jugement le 12 juin 2012, puis l'expédition complète le 11 mars 2013. D. Le demandeur a interjeté appel et sollicité l'assistance judiciaire pour l'instance d'appel. La défenderesse a requis des sûretés en garantie des dépens. Par arrêt du 23 mai 2013, le juge délégué de la Cour d'appel civile a rejeté la requête d'assistance judiciaire au motif que l'appel paraît dépourvu de chances de succès. E. Agissant cumulativement par la voie du recours en matière civile et par celle du recours constitutionnel, le demandeur requiert le Tribunal fédéral de réformer cet arrêt en ce sens que l'assistance judiciaire lui soit accordée en appel. Le demandeur sollicite l'assistance judiciaire dans l'instance fédérale. La défenderesse conclut au rejet des recours. Considérant en droit: 1. Le refus de l'assistance judiciaire est une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable au plaideur requérant (ATF 133 IV 335 consid. 4 p. 338; 129 I 129 consid. 1.1 p. 131); cette décision est donc susceptible d'un recours séparé selon l'art. 93 al. 1 let. a LTF. En l'état de la cause, la valeur litigieuse correspond aux conclusions d'appel du demandeur (art. 51 al. 1 let. c LTF). Elle excède le minimum légal de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF) et les conditions de recevabilité du recours en matière civile sont par ailleurs satisfaites; le recours constitutionnel subsidiaire est en conséquence exclu (art. 113 LTF). 2. Le code de procédure civile unifié (CPC) est entré en vigueur le 1er janvier 2011 alors que la cause était pendante devant la Cour civile. Par l'effet des art. 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC, la procédure de première instance est demeurée soumise au droit cantonal antérieur tandis que l'appel est régi par le code unifié. 3. Aux termes de l'art. 117 let. a et b CPC, un plaideur a le droit d'obtenir l'assistance judiciaire s'il ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et que sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). Le refus ou l'octroi de l'assistance judiciaire s'inscrit en principe dans les mesures nécessaires à la conduite du procès (Frank Emmel, in Kommentar ZPO, Thomas Sutter-Somm et al., éd., 2e éd., 2013, nos 1 et 14 ad art. 119 CPC). Le tribunal saisi ou le juge délégué se prononce en procédure sommaire (art. 119 al. 3 CPC). En règle générale, le plaideur qui requiert l'assistance judiciaire a seul qualité de partie dans la procédure incidente y relative, à l'exclusion de son adversaire dans le procès civil principal (ATF 139 III 334 consid. 4.2 p. 342). La partie adverse dans le procès principal a cependant aussi qualité de partie dans la procédure incidente lorsqu'elle requiert des sûretés en garantie des dépens, exigibles aux conditions fixées par l'art. 99 CPC, parce que, le cas échéant, l'octroi de l'assistance judiciaire fera échec à cette requête en vertu de l'art. 118 al. 1 let. a CPC; c'est pourquoi l'art. 119 al. 3 CPC prévoit que la partie adverse doit « toujours » être entendue dans la procédure incidente lorsqu'elle requiert des sûretés en garantie des dépens (ALFRED BÜHLER, in Commentaire bernois, 2012, n° 120 ad art. 119 CPC et n° 5 ad art. 121 CPC; Viktor Rüegg, in Commentaire bâlois, 2e éd., 2013, n° 9 ad art. 119 CPC). En l'occurrence, le magistrat intimé n'a pas invité la défenderesse à se prononcer sur la requête d'assistance judiciaire, quoique cette partie eût introduit une requête de sûretés en garantie des dépens; il y a semble-t-il renoncé en application de l'art. 253 CPC, parce qu'il s'apprêtait de toute manière à rejeter la requête d'assistance judiciaire. La défenderesse avait néanmoins qualité de partie. Dans l'instance subséquente que le demandeur ouvre devant le Tribunal fédéral, la défenderesse a aussi qualité de partie aux termes de l'art. 102 LTF, relatif à l'échange d'écritures, et des art. 66 et 68 LTF relatifs à l'imputation des frais et dépens. En conséquence, la défenderesse a été invitée à répondre aux recours. 4. Le demandeur fait grief au magistrat intimé d'avoir retenu à tort, en violation de l'art. 117 let. b CPC, que son appel est dépourvu de chances de succès. Selon la jurisprudence, un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre; il n'est en revanche pas dénué de chances de succès lorsque celles-ci et les risques d'échec sont à peu près égaux, ou lorsque les premières ne sont guère inférieures aux seconds. L'art. 117 let. b CPC n'exige pas que la personne indigente puisse engager, aux frais de la collectivité, des démarches vaines qu'une personne raisonnable n'entreprendrait pas si, disposant de moyens suffisants, elle devait les financer de ses propres deniers (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 p. 218). 5. Selon le jugement de la Cour civile, deux anomalies sont survenues dans la prise en charge médicale du demandeur. La radiculographie du 6 mai 2002 se trouve à l'origine de l'empyème péridural découvert le 10 suivant, en ce sens que les staphylocoques dorés se sont introduits dans le canal lombaire lors de la ponction. Selon la Cour, il s'agit d'une complication très rare mais néanmoins classique de cette intervention. Il n'est pas établi que le patient ait été expressément averti de ce risque. Toutefois, en procédure, le demandeur ne s'est prévalu que tardivement d'une violation du devoir d'information à respecter par le personnel médical, et de toute manière, il y a lieu d'admettre que le patient aurait consenti à la ponction même s'il avait été dûment informé. Pour le surplus, aucune violation des règles de l'art médical n'est imputable au personnel de l'établissement hospitalier. Lors de l'hospitalisation du 13 mai 2002, le personnel de l'établissement n'a prêté attention ni à la tétraparésie débutante signalée par le patient, ni aux résultats d'une analyse de sang alors exécutée. Le personnel aurait pourtant dû reconnaître les signes d'un état inflammatoire ou infectieux aigu, en rechercher l'origine et découvrir l'empyème péridural, lequel n'a été trouvé que lors de l'opération du 16 mai. L'inaction du personnel est une violation des règles de l'art médical. Il n'est cependant pas établi que l'état du patient se fût moins sévèrement dégradé si l'empyème péridural avait été découvert et soigné un ou deux jours plus tôt, car il s'agit de toute manière d'une affection grave, comportant un risque élevé de mortalité ou d'invalidité. Faute d'un lien de causalité avec l'atteinte à l'intégrité corporelle, l'inaction imputable au personnel n'engage pas la responsabilité de la défenderesse. 6. Dans son mémoire d'appel, le demandeur consacre quelques développements aux lacunes de sa prise en charge entre son admission à l'hôpital le 13 mai 2002 et l'intervention chirurgicale exécutée le 16; il ne tente cependant pas de mettre en doute l'absence de lien de causalité entre l'inaction imputable au personnel et l'évolution défavorable de son état général. Sur ce point, l'appel est donc effectivement dépourvu de chances de succès, conformément à l'appréciation du magistrat intimé. En revanche, le demandeur développe une critique motivée contre le jugement de la Cour civile relatif à la radiculographie du 6 mai 2002, sous les aspects de l'information préalable due au patient et d'une intervention conforme aux règles de l'art médical. Il est donc nécessaire d'examiner cette contestation de manière plus détaillée. 7. Selon le jugement, les deux experts judiciaires médecins ont relevé que la radiculographie avec ponction eût pu être remplacée par un examen IRM sans geste médical invasif, moyennant un transfert du patient dans un établissement doté de l'équipement nécessaire. Les deux experts ont également indiqué que l'infection, lors d'une ponction lombaire, est une complication rare. Faute de tout rapport d'intervention établi par le personnel et conservé par l'établissement, ils n'ont pas pu vérifier si les procédures de désinfection et de contrôle du matériel avaient été accomplies dans les règles de l'art; ils n'ont toutefois trouvé, non plus, aucun indice d'une éventuelle « faute de stérilité ». L'un des experts a souligné que le médecin était expérimenté dans les gestes diagnostiques neurologiques et il a mentionné que la ponction avait été compliquée par le surpoids du patient. 8. Devant la Cour civile, dès que la cause s'est trouvée en état d'être plaidée, les parties ont été autorisées à déposer « un bref mémoire exposant leurs moyens de droit », conformément à l'art. 317a CPC vaud. C'est dans ce mémoire que le demandeur, pour la première fois, a fait grief au personnel de la défenderesse de ne lui avoir pas signalé l'alternative entre la radiculographie avec ponction et l'examen IRM sans geste invasif, et qu'il s'est plaint, à cet égard, d'une violation du devoir d'information imposé au médecin par le droit applicable. 8.1. Dans sa motivation principale relative à ce moyen, la Cour civile retient que celui-ci a été soulevé tardivement parce que, à ce stade de l'instance, le droit cantonal de procédure ne permettait plus à l'adverse partie d'introduire de nouveaux allégués et de nouvelles offres de preuve qui eussent servi à contrer ledit moyen. La loi indique explicitement que « l'énonciation de moyens de droit » est facultative au stade de la demande en justice (art. 262 al. 3 CPC Vaud.) puis de la réplique (art. 274 al. 2 CPC vaud.). Elle prévoit aussi explicitement que le juge peut tenir compte de faits même non allégués dans ces mémoires mais révélés par une expertise écrite (art. 4 al. 2 CPC vaud.). Le « mémoire de droit » prévu par l'art. 317a CPC vaud. suit l'administration des preuves et précède l'audience de jugement, laquelle est surtout destinée aux plaidoiries (art. 293 CPC vaud.); ce mémoire fournit donc une nouvelle occasion d'introduire une argumentation juridique écrite. Au plus tard jusqu'à l'échéance du délai disponible pour le dépôt dudit mémoire (art. 317b al. 1 CPC vaud.), une partie peut présenter une demande de réforme afin de se faire autoriser à introduire de nouveaux allégués et de nouvelles offres de preuve (art. 153 et ss CPC vaud.; Jean-François Poudret et al., Procédure civile vaudoise, 2002, n° 4 ad art. 153 CPC vaud.). Au regard de ces dispositions, on ne discerne pas à quel stade de l'instance, avant le mémoire de droit, le demandeur eût censément pu et dû introduire une argumentation juridique fondée sur les rapports d'expertise, en particulier sur celui qui n'existait pas encore lors de la demande en justice puis de la réplique; la discussion présentée pour la première fois dans le mémoire de droit semble au contraire correspondre au système du procès civil vaudois. La défenderesse a pu prendre position lors des plaidoiries. Peut-être le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. exigeait-il que cette partie fût autorisée, si elle le demandait, et nonobstant l'art. 317b al. 1 CPC vaud., à introduire de nouveaux allégués et offres de preuve encore après le mémoire de droit, voire lors des plaidoiries, mais ce droit constitutionnel de la défenderesse ne peut guère être opposé au demandeur pour refuser d'entrer en matière sur un moyen régulièrement soulevé par lui. A ce sujet, contrairement à l'opinion du magistrat intimé, la critique du demandeur paraît présenter de raisonnables chances de succès. 8.2. Dans une motivation subsidiaire relative à ce même moyen, la Cour civile considère que le patient et demandeur eût consenti à la radiculographie avec ponction même s'il avait été informé d'un risque statistiquement très faible d'abcès épidural. La Cour n'examine cependant pas si le médecin devait informer le patient d'une possibilité d'examen IRM sans geste invasif, à exécuter dans un autre établissement hospitalier, ou si le médecin pouvait au contraire se dispenser de cette information. La motivation subsidiaire ne répond donc pas au moyen soulevé par le demandeur dans son mémoire de droit. La réponse nécessite une appréciation juridique délicate, à porter sur l'étendue du devoir d'information dans la situation concrète qui était celle du personnel de la défenderesse le 6 mai 2002; la critique du demandeur présente ici des chances de succès à tout le moins équivalentes au risque d'échec. Ainsi, des dommages-intérêts et une réparation morale devront éventuellement être alloués par suite d'une violation du devoir d'information imposé au personnel médical. Il est en effet connu qu'un pareil manquement engage la responsabilité de l'établissement hospitalier même si l'acte médical en cause a été accompli dans le respect des règles de l'art (ATF 133 III 121 consid. 4.1.1 p. 128). Sous cet aspect déjà, la décision présentement attaquée se révèle contraire à l'art. 117 let. b CPC. 9. La Cour civile s'exprime très brièvement, dans son jugement, sur l'observation des règles de l'art lors de la ponction lombaire. En substance, elle retient que cette intervention a été correctement exécutée parce que les expertises n'ont mis en évidence aucun indice du contraire et que le médecin était un praticien expérimenté. Aux dires des experts, la défenderesse ne leur a remis aucun rapport de l'intervention et c'est pourquoi ils n'ont pu effectuer aucune vérification. Or, le médecin ou l'établissement hospitalier assume notamment l'obligation d'établir et de conserver une documentation des actes accomplis sur le patient (Laura Jetzer, Die ärztliche Dokumentationspflicht und der Beweis des Behandlungsfehlers, RJB 2012 p. 312 ch. 1.2). Il importait donc d'examiner si l'inexistence de tout rapport d'intervention est un manquement imputable à la défenderesse; dans l'affirmative, il fallait discuter l'incidence de ce manquement sur le sort de l'action. A cet égard, le jugement semble incomplet. A cela s'ajoute que dans le cas d'une infection consécutive à une injection intra- ou périarticulaire, le patient qui recherche le médecin ou l'établissement hospitalier bénéficie en principe d'une présomption de fait au stade de l'appréciation des preuves, en ce sens que le juge doit constater la faute d'asepsie, faute qui est une violation des règles de l'art, si la partie défenderesse n'a pas prouvé les précautions concrètement appliquées lors de l'intervention et médicalement recommandées pour prévenir l'irruption de germes pathogènes. A défaut de cette preuve, la partie défenderesse ne peut pas utilement opposer au patient le risque résiduel inhérent à tout acte invasif (ATF 120 II 248 consid. 2c p. 250 in fine). Or, la Cour civile semble n'avoir tenu aucun compte de cette présomption. L'appel présente ainsi des chances de succès également raisonnables en tant que la ponction lombaire pourrait se révéler, à l'issue d'une nouvelle appréciation judiciaire, insuffisamment documentée ou entachée d'une violation des règles de l'art. Sous cet aspect aussi, la décision présentement attaquée se révèle contraire à l'art. 117 let. b CPC. 10. La condition posée par cette disposition, relative aux chances de succès de l'appel, est donc réalisée. Celle fixée par l'art. 117 let. a CPC, relative au manque des ressources nécessaires aux frais du procès, l'est de toute évidence aussi, bien que le magistrat intimé ait pu se dispenser de l'examiner. Il y a donc lieu d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause audit magistrat pour accorder l'assistance judiciaire au demandeur et en régler l'étendue conformément à l'art. 118 CPC. A titre de partie qui succombe, la défenderesse doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels le demandeur peut prétendre. Ces dépens lui permettront de rétribuer son conseil, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de statuer sur la demande d'assistance judiciaire afférente à l'instance fédérale. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours en matière civile est admis, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité précédente pour accorder l'assistance judiciaire au demandeur et en fixer l'étendue conformément à l'art. 118 CPC. 2. Le recours constitutionnel est irrecevable. 3. La défenderesse acquittera un émolument judiciaire de 5'000 francs. 4. La défenderesse versera une indemnité de 6'000 fr. au demandeur, à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 20 décembre 2013 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Klett Le greffier: Thélin

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4D_20/2018 Urteil vom 11. Juni 2018 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterinnen Klett, Hohl, Gerichtsschreiber Kölz. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Georg Weber, Beschwerdeführer, gegen B._ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alois Näf, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Forderung, Beweisrecht, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 21. Februar 2018 (NP170024-O/U). Sachverhalt: A. Die B._ AG (Beschwerdegegnerin) bezweckt die Realisierung von Bauvorhaben. Sie erstellte am Strasse X._ in U._ zwölf zusammengebaute Reiheneinfamilienhäuser und eine Tiefgarage. A._ (Beschwerdeführer) erwarb ab Plan eines der Einfamilienhäuser sowie einen Miteigentumsanteil an der Tiefgarage. Die 25 Miteigentümer kamen nach der Eigentumsübertragung zum Schluss, dass die Tiefgarage Konstruktionsfehler aufweise. Sie zogen daher die C._ GmbH bei, welche in ihrem Bericht vom 24. August 2015 die von ihr festgestellten Mängel auflistete. Die Kosten der Mängelbehebung bezifferte sie auf insgesamt Fr. 77'553.65. B. Am 11. April 2016 reichte A._ zusammen mit den anderen 24 Miteigentümern Klage beim Bezirksgericht Winterthur ein und begehrte für seinen Teil, die B._ AG sei zu verpflichten, ihm "einen noch zu beziffernden Betrag (mindestens Fr. 11'489.40 für 4/27 Miteigentumsanteile) nebst Zins" zu bezahlen. Eventualiter sei ihm der Betrag von Fr. 11'489.40 zu bezahlen. Am 29. August 2016 erstattete die B._ AG die Klageantwort. Mit Schreiben vom 3. Februar 2017 beantragte der klägerische Anwalt Georg Weber "namens der Kläger, auch wegen des geringen Streitwertes, auf ein gerichtliches Gutachten zu verzichten und den Gutachter der Kläger, D._ von der C._ AG, als Zeugen vorzuladen. [...]." Mit Urteil vom 24. Mai 2017 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Es interpretierte die erwähnte Erklärung der Kläger als definitiven Verzicht auf die beantragte gerichtliche Expertise und begründete ihren Entscheid folglich in acht der neun geltend gemachten Schadensposten zumindest als Eventualbegründung mit dem Fehlen von Beweismitteln. Die Zeugenaussage von Fachleuten, die von einer Partei beigezogen worden seien, gelte als Parteigutachten und sei als Beweismittel untauglich. Somit liege Beweislosigkeit vor. Einzig A._ zog das Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich weiter. Er beantragte, das Urteil des Bezirksgerichts sei aufzuheben und seine erstinstanzlichen Rechtsbegehren seien gutzuheissen. Subeventualiter begehrte er, das angefochtene vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 21. Februar 2018 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte das vorinstanzliche Urteil, soweit dieses A._ betrifft. C. A._ verlangt mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde was folgt: "1. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2018 (Geschäfts-Nr. NP170024-O/U) sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; 2. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beschwerdegegnerin" Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Erwägungen: 1. 1.1. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG) einer Vorinstanz im Sinne von Art. 75 BGG. Die Beschwerde in Zivilsachen ist aufgrund des Streitwertes von weniger als Fr. 30'000.-- (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG) nicht zulässig (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), weshalb die vom Beschwerdeführer erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne der Art. 113-119 BGG offen steht. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten, unter Vorbehalt einer Art. 42 Abs. 1 und 2 genügenden Beschwerdeschrift (siehe Erwägungen 1.2 und 2). 1.2. Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Da die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 117 in Verbindung mit Art. 107 Abs. 2 BGG), muss die beschwerdeführende Partei grundsätzlich einen Antrag in der Sache stellen; ein Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder ein Aufhebungsantrag genügt in der Regel nicht. Ein Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht bei Gutheissung nicht selbst in der Sache entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz fehlen (BGE 136 V 131 E. 1.2 S. 135; 134 III 379 E. 1.3 S. 383; 133 III 489 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Dies ist etwa bei der Rüge formeller Mängel der Fall, wenn die Vorinstanz zu Unrecht von einer fehlenden Substanziierung ausgegangen ist und entsprechend beantragte Beweismittel nicht abgenommen hat (Urteil 4A_284/2017 vom 22. Januar 2018 E. 1). Der Beschwerdeführer beantragt lediglich die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung in der Sache. Indessen macht er mit der Beschwerde geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens verzichtet. Sollte sich diese Rüge als begründet erweisen, wäre die Sache voraussichtlich an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens und neuer Beurteilung in der Sache zurückzuweisen. Unter diesen Umständen genügt der Antrag des Beschwerdeführers. 2. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Diesbezüglich gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft die Verletzung verfassungsmässiger Rechte nur, wenn diese Rüge gemäss den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG (in Verbindung mit Art. 117 BGG) ausdrücklich vorgebracht sowie klar und detailliert begründet wird (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 138 I 171 E. 1.4; 135 III 127 E. 1.6; 134 V 138 E. 2.1; 133 III 439 E. 3.2 S. 444). Macht die beschwerdeführende Partei eine Verletzung des Willkürverbots geltend, genügt es nicht, wenn sie einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich (BGE 134 II 349 E. 3 S. 352; 133 I 1 E. 5.5). Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 141III 564 E. 4.1; 140 III 16 E. 2.1; 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339). Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmen, belegt keine Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Erforderlich ist zudem, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 19 mit Hinweisen). 3. 3.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Interpretation des Schreibens vom 3. Februar 2018 durch das Bezirks- und Obergericht als bedingungslosen Verzicht der Kläger auf ein gerichtliches Gutachten sei willkürlich. Zudem hält er das Vorgehen der Vorinstanzen für überspitzt formalistisch. 3.2. Wie alle Prozesshandlungen sind Rechtsbegehren nach Treu und Glauben auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung. Dabei ist nicht einfach die allenfalls unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise massgebend (siehe Urteile 4A_66/2016 vom 22. August 2016 E. 4.1.2; 4A_383/2015 vom 7. Januar 2016 E. 2.3; je mit Hinweisen). 3.3. Die Vorinstanz führte aus, das Bezirksgericht sei zu Recht von einem definitiven Verzicht auf eine gerichtliche Expertise ausgegangen. In jenen Punkten, zu denen einzig ein gerichtliches Gutachten beantragt gewesen sei (d.h. zu den Schadensursachen und den Behebungskosten), könne nach Aktenschluss ohnehin nicht der bisherige Beweisantrag durch einen neuen ersetzt werden. Weiter seien die Ausführungen des Beschwerdeführers klar aktenwidrig, sein Anwalt habe mit der Eingabe vom 3. Februar 2017 der Vorinstanz zwar den Antrag gestellt, auf ein gerichtliches Gutachten zu verzichten, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass stattdessen D._ als Gutachter zu bestellen sei. Aus den Darlegungen des Anwaltes der Kläger vom 3. Februar 2017 sei nicht hervorgegangen, dass D._ zum Gutachter hätte bestellt werden sollen. Vielmehr sei dort unter Hinweis auf den geringen Streitwert verlangt worden, dass kein Gutachten einzuholen sei, sondern D._ als Zeuge vorzuladen sei, was notabene im Zusammenhang mit den geltend gemachten Mängeln bereits vor Aktenschluss beantragt gewesen sei. Mit seiner Stellungnahme habe der Anwalt der Kläger für seine Mandaten mithin bedingungslos auf den Gutachtensbeweis verzichtet und am Antrag festgehalten, es sei D._ als Zeuge zu vernehmen. Damit sei der neue Antrag darauf hinausgelaufen, dass einerseits - aus Kostengründen - auf das gerichtliche Gutachten zu verzichten sei, und anderseits der Autor des Privatgutachtens der Kläger als Zeuge zu vernehmen sei. Wo ein gerichtliches Gutachten erforderlich sei, könne ein solches Vorgehen nach dem Gesagten aber nicht beweisbildend sein. Durch ihre Erklärung vom 3. Februar 2017 - so der Schluss der Vorinstanz - hätten die Kläger ihren früheren Antrag auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zurückgezogen. 3.4. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern diese vorinstanzliche Auslegung des Schreibens vom 3. Februar 2017 geradezu willkürlich ist. Er missachtet die oben dargelegten Begründungsanforderungen (siehe Erwägung 2), indem er dem angefochtenen Urteil lediglich sein eigenes Verständnis des Schreibens gegenüberstellt und dasjenige der Vorinstanz als "überspitzt formalistisch und willkürlich" bezeichnet. Um Willkür zu beweisen, müsste die Auslegung des Schreibens offensichtlich unhaltbar sein oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen. Ein solcher Verstoss wird nicht aufgezeigt und ist auch nicht erkennbar. Vielmehr ist die vorinstanzliche Auslegung durchaus schlüssig und jedenfalls nicht unhaltbar. Unter diesen Umständen ist es aber auch nicht überspitzt formalistisch, wenn die Klage gestützt auf Art. 8 ZGB abgewiesen wird, zumal der Beschwerdeführer nicht aufzeigt, dass er den Beweis durch andere Beweismittel erbracht hat. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (siehe Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin ist kein Aufwand entstanden, für den sie nach Art. 68 Abs. 2 BGG zu entschädigen wäre. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Juni 2018 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Kölz

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.310/2005 /dxc Arrêt du 18 mai 2005 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Merkli, Président, Wurzburger et Yersin. Greffier: M. Langone. Parties X._, recourant, contre Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais, avenue de la Gare 39, 1950 Sion, Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, Palais de Justice, 1950 Sion 2. Objet Détention en vue de refoulement selon art. 13b LSEE, recours de droit administratif contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, du 11 avril 2005. Considérant: Que, statuant sur recours le 17 décembre 2004, la Commission suisse de recours en matière d'asile a confirmé la décision de non-entrée en matière et de renvoi immédiat de Suisse prise le 3 décembre 2004 par l'Office fédéral des réfugiés (actuellement: Office fédéral des migrations) à l'encontre de X._, ressortissant algérien, né en 1975, alias Y._, né le 31 janvier 1974, que l'intéressé a été refoulé le 6 avril 2005 du territoire allemand et remis aux autorités suisses, que le lendemain, il a été reconduit à la frontière suisse par les autorités italiennes, alors qu'il tentait d'entrer illégalement en Italie, que le 11 avril 2005, le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais a approuvé la décision du Service de l'état civil et des étrangers du 7 avril 2005 mettant en détention en vue du refoulement l'intéressé pour une durée de trois mois au plus, au motif qu'il existait de sérieux indices de danger de fuite au sens de l'art. 13b al. 1 lettre c de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), que X._ a adressé au Tribunal cantonal un acte de recours en concluant implicitement à l'annulation de l'arrêt du 11 avril 2005 et à sa libération immédiate, que ce mémoire de recours, accompagné du dossier de la cause, a été transmis au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence, que, dépourvu de papiers d'identité et sous le coup d'une décision de renvoi exécutoire, le recourant n'a pas collaboré avec les autorités suisses en vue de se procurer des documents de voyage, que le recourant dit être disposé à quitter la Suisse pour se rendre en Italie où il aurait le droit de résider et où se trouveraient ses papiers d'identité, que de telles déclarations sont toutefois sujettes à caution, que s'il disposait véritablement d'un droit de séjour en Italie, il n'aurait certainement pas été refoulé à la frontière par les autorités italiennes, que, de toute façon, en présence d'une décision de non-entrée en matière sur une demande d'asile déposée par un requérant qui, comme en l'espèce, n'a pas remis, sans motifs excusables, aux autorités en matière d'asile des documents permettant de l'identifier (art. 32 al. 2 lettre a de la loi sur l'asile du 26 juin 1998; LAsi; RS 142.31), on peut admettre qu'il existe déjà un risque "objectif" que l'intéressé s'opposera (aussi) à l'exécution de son renvoi ou qu'il essaiera de l'entraver (ATF 130 II 377 consid. 2 et 3), que la détention apparaît donc nécessaire aux fins d'assurer l'exécution de la décision de renvoi, que la décision attaquée est en outre proportionnée aux circonstances et respecte le principe de diligence, l'exécution du renvoi de l'intéressé devant au surplus être possible dans un délai raisonnable, que, manifestement mal fondé, le présent recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures, que le recourant doit normalement supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ), que, selon la pratique, il se justifie néanmoins de statuer sans frais. Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 18 mai 2005 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_578/2021 Urteil vom 24. Februar 2022 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Herrmann, Präsident, Bundesrichter von Werdt, Schöbi, Gerichtsschreiberin Lang. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Stulz, Beschwerdeführer, gegen Verein B._, Beschwerdegegner. Gegenstand Vereinsrecht, Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer, vom 26. Mai 2021 (ZOR.2020.68). Sachverhalt: A. A.a. A._ ist Eigentümer der Liegenschaft xxx in U._. Er hat diese ab Oktober 2009 dem Verein B._ unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Ab Sommer 2016 kam es zu Differenzen zwischen ihm und den Vorstandsmitgliedern über die Nutzung der Liegenschaft. Schliesslich kündigte A._ den Zwischennutzungsvertrag auf Ende Juni 2017. A.b. Mit Schreiben vom 8. August 2017 verlangte A._ als Vereinsmitglied Einsicht in gewisse interne Unterlagen des Vereins. Am 23. August 2017 teilte der Verein A._ mit, er sei mit Vorstandsbeschluss vom 11. Juli 2017 aus dem Verein ausgeschlossen worden. A._ machte vom vereinsinternen Rekursrecht Gebrauch. Die Mitgliederversammlung vom 12. März 2018 vertagte den Entscheid und jene vom 13. März 2019 bestätigte den Ausschluss einstimmig. Die erbetenen Informationen gab der Verein nicht heraus. A.c. Am 7. Februar 2019 gelangte A._ an das Bezirksgericht Baden. In der Klageschrift unterbreitete er dem Gericht folgende Begehren: "1. Der (angebliche) Vereinsausschluss der Beklagten vom 11. Juli 2017 sei als nichtig zu erklären. 2. Das als Generalversammlung deklarierte Treffen des Vereins vom 12. März 2018 und allfällig dabei gefasste Beschlüsse seien für ungültig bzw. nichtig zu erklären. 3. Allfällig weitere, dem Kläger nicht zugänglich gemachte Vereinsbeschlüsse seien als nichtig zu erklären. 4. Die Beklagte bzw. deren Vereinsorgane seien zu verpflichten dem Kläger sämtliche Vereinsunterlagen (Buchhaltung bzw. Jahresabschlüsse, Kassenbuch, Mitgliederliste, Protokolle, Traktandenliste und Beschlüsse der Generalversammlung etc.), insbesondere für das Jahr 2018 zugänglich zu machen. 5. [Entschädigungsbegehren] 6. Der Kläger behält sich ausdrücklich vor, seine Anträge nach Vorliegen der bis anhin verweigerten Einsicht in die Vereinsakten und angeblichen Vereinsbeschlüsse zu modifizieren. 7. [Kosten und Entschädigungsfolgen]" In seiner Replik vom 31. Mai 2019 formulierte er sodann folgende Begehren: "1. Es wird mit den nachfolgenden Präzisierungen an den Anträgen/Begehren der Klage vom 7. Februar 2019 festgehalten. Es sei die Beklagte zur Herausgabe/Edition sämtlicher Vereinsunterlagen, insbesondere der Statuten, Protokolle der Vorstandssitzungen und der Generalversammlungen inklusive Einladungen zu verpflichten für die Jahre 2014 bis aktuell. Ueber diesen Antrag sei vorab und prozessleitend zu befinden. Dabei seien die Beklagten aufzufordern, sämtliche Dokumente im Original einzureichen. 2. Es seien sämtliche Beschlüsse der GV im Jahre 2018 und im Jahre 2019 für nichtig zu erklären. 3. Der Kläger behält sich ausdrücklich vor, die Anträge auch nach Vorliegen des Beweisergebnisses noch zu modifizieren. 4. [Kosten- und Entschädigungsfolgen]" Mit Entscheid vom 20. November 2019 wies das Bezirksgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat. B. Dagegen wandte sich A._ am 9. Oktober 2020an das Obergericht des Kantons Aargau. Er formulierte folgende Begehren: "1. Es sei der vorinstanzliche Entscheid vom 20. November 2019 des Bezirksgerichts aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neubeurteilung gemäss den obergerichtlichen Erwägungen zurückzuweisen. 2. Eventualiter, nämlich für den Fall, dass dem Antrag gemäss Ziff. 1 nicht stattgegeben wird bzw. falls das Obergericht in der Sache entscheidet, so sei der vorinstanzliche Entscheid vom 20. November 2019 aufzuheben und wie folgt zu entscheiden: a) Der Vereinsausschluss des Klägers durch den Beklagten sei als ungültig, subeventualiter als nichtig zu erklären. b) Es sei festzustellen, dass die Statuten, welche der Beklagte als Klageantwortbeilage 2 ins Recht gelegt hat, nichtig sind. c) Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger sämtliche Einladungen zu den Generalversammlungen inkl. den jeweiligen dazugehörigen Protokollen, Jahresrechnungen und Revisionsberichten seit dem Jahre 2014 bis 2019 bedingungslos offenzulegen bzw. zur Einsicht zur Verfügung zu stellen. d) Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Mitgliederliste bzw. das Mitgliederbuch des Vereins bedingungslos offenzulegen bzw. zur Verfügung zu stellen. e) Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger sämtliche sonstigen Vereinsunterlagen, insbesondere Protokolle und Bankunterlagen seit dem Jahre 2014 bis 2019 offenzulegen bzw. zur Verfügung zu stellen, wobei dem Beklagten vorgängig Gelegenheit zu gewähren ist, allfällige Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen. 3. [Antrag auf Parteientschädigung] 4. [Kosten- und Entschädigungsfolgen]" Das Obergericht wies die Berufung mit Entscheid vom 26. Mai 2021 kostenfällig ab, soweit es auf das Rechtsmittel eintrat. C. Mit Eingabe vom 9. Juli 2021 gelangt A._ (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht, dem er in der Sache im Wesentlichen die bereits im oberinstanzlichen Verfahren gestellten Begehren unterbreitet. Eventualiter beantragt er eine Rückweisung an das Bezirksgericht, subeventualiter an das Obergericht. Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt. Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Endentscheid betreffend die Anfechtung eines Vereinsbeschlusses, welcher den Ausschluss eines Vereinsmitglieds und andere Vereinsangelegenheiten zum Gegenstand hat. Dies stellt eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit dar. Die Beschwerde in Zivilsachen steht offen (Art. 72 Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). 1.2. Mit der Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und prüft mit freier Kognition, ob der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Es befasst sich aber nur mit formell ausreichend begründeten Einwänden (Art. 42 Abs. 2 BGG). In der Beschwerdebegründung ist daher in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid rechtswidrig sein soll. Die Begründung muss sachbezogen sein und sich auf den Streitgegenstand beziehen und beschränken; die beschwerdeführende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen plausibel aufzuzeigen, welche Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll. Sie soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 143 II 283 E. 1.2.2; 142 III 364 E. 2.4; 142 I 99 E. 1.7.1; 140 III 86 E. 2, 115 E. 2). Erfüllt eine Beschwerde diese Anforderungen nicht, ist darauf nicht einzutreten. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten geltend gemacht wird. Das Bundesgericht prüft deren Verletzung nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; Rügeprinzip). Es prüft nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (BGE 142 III 364 E. 2.4; BGE 140 III 264 E. 2.3). 1.3. Was den Sachverhalt angeht, legt das Bundesgericht seinem Urteil die vorinstanzlichen Feststellungen zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann die rechtsuchende Partei nur vorbringen, die vorinstanzlichen Feststellungen seien offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich (Art. 9 BV), oder würden auf einer anderen Bundesrechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB) beruhen. In der Beschwerde ist überdies darzutun, inwiefern die Behebung der gerügten Mängel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Es gilt das strenge Rügeprinzip nach Art. 106 Abs. 2 BGG. Tatfrage ist auch die Beweiswürdigung. Die Anfechtung der diesbezüglichen vorinstanzlichen Feststellungen unterliegt ebenfalls der qualifizierten Begründungspflicht (BGE 146 V 240 E. 8.2; 144 V 50 E. 4.2; Urteil 5A_352/2021 vom 15. Dezember 2021 E. 1.5 mit Hinweis). 1.4. Der Beschwerdeführer formuliert reformatorische Begehren, was grundsätzlich zulässig, ja erforderlich ist. Indes hat das Obergericht das Berufungsbegehren, mit welchem er die Ungültigerklärung der Beschlüsse des Vorstands vom 11. Juli 2017 und der Generalversammlungen 2018 und 2019 beantragt, wie auch das Begehren um Feststellung der Nichtigkeit der Statuten 2015als unzulässige Klageänderungen qualifiziert und es trat darauf nicht ein (E. 1.2.2.4 und E. 1.2.3 des angefochtenen Entscheids). Daher kann das Bundesgericht lediglich prüfen, ob das Obergericht zu Unrecht nicht auf diese Rechtsbegehren eingetreten ist und müsste der Beschwerdeführer dem Bundesgericht entsprechend darlegen, inwiefern das Nichteintreten auf diese Anträge bundesrechtswidrig sein soll. Dazu führt der Beschwerdeführer aus, mit der Formulierung in Klagebegehren 2 sei unzweideutig die Ungültigkeitserklärung und mit Replikbegehren 2 unzweideutig die Nichtigerklärung beantragt worden. Somit sei "nach Auffassung des Unterzeichnenden" von zwei ebenbürtigen Anträgen auszugehen und die Reihenfolge sei auch klar gestellt (Rz 32 der Beschwerde). Damit stellt der Beschwerdeführer bloss seine Sicht der Dinge derjenigen des Obergerichts entgegen. Nicht die "Auffassung des Unterzeichnenden" ist massgebend, sondern die Rechtslage. Inwiefern das Obergericht mit seiner Auslegung der Begehren Recht verletzt haben soll, erklärt der Beschwerdeführer nicht; die Behauptung, die vom Obergericht vorgenommene isolierte Betrachtungsweise sei rechtsmängelbehaftet und verletze das rechtliche Gehör, stellt keine den Begründungsanforderungen genügende Auseinandersetzung mit der Rechtslage dar. Der Beschwerdeführer kommt insofern seiner Begründungspflicht nicht nach und kann das Bundesgericht den Ausschluss aus dem Verein bzw. die diesbezüglichen Beschlüsse des Vorstandes bzw. der Mitgliederversammlung - wie dies bereits das Obergericht getan hat - von vornherein lediglich unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeit prüfen. In Bezug auf das Nichteintreten des Obergerichts auf den Antrag betreffend Feststellung der Nichtigkeit der Statuten 2015 führt der Beschwerdeführer nicht aus, weshalb das Obergericht damit Recht verletzt hat. Er beschränkt sich darauf, Nichtigkeit zu behaupten. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen. Auf den vor Bundesgericht neu gestellten Antrag auf Ungültigkeit der Statuten 2015 ist im Übrigen nicht einzutreten (Art. 99 Abs. 2 BGG). 1.5. Gegenstand des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens ist ausschliesslich der angefochtene Entscheid des Obergerichts. Dieser ersetzt den Entscheid des Bezirksgerichts (Devolutiveffekt; BGE 146 II 335 E. 1.1.2 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer kritisiert mehrfach auch den erstinstanzlichen Entscheid (insbesondere Rz 15, 17-19, 30-31, 33-34, 36-41, 45-47 der Beschwerde); insoweit ist die Beschwerde unzulässig (Urteile 5A_276/2021 vom 29. September 2021 E. 1.2; 5A_89/2020 vom 21. Oktober 2020 E. 1.2) und auf die diesbezüglichen Ausführungen wird nicht eingegangen. 1.6. Die Beschwerdeschrift ist wenig strukturiert und deshalb nicht in allen Teilen einfach verständlich. In der Folge werden die Einwendungen in der Reihenfolge behandelt, wie sie rechtlich einen Sinn ergeben. 2. Der Beschwerdeführer befasst sich zunächst mit der Abweisung seiner Berufungsbegehren 2c und 2e und behauptet eine Vereitelung des Rechts auf Beweis (Rz 12, 13, 42 und 43 der Beschwerde). Es rechtfertigt sich, diese Rüge vorab zu beurteilen, denn im Fall ihrer Begründetheit müsste das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid aufheben und zu neuem Entscheid an das Obergericht zurückweisen. 2.1. Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör verleiht der betroffenen Partei das Recht, in einem Verfahren, welches in ihre Rechtsstellung eingreift, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (BGE 144 II 427 E. 3.1; 134 I 140 E. 5.3; je mit Hinweisen). Auch Art. 8 ZGB gibt der beweispflichtigen Partei in allen bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten bloss dann einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht (vgl. BGE 143 III 297 E. 9.3.2; 133 III 295 E. 7.1; je mit Hinweisen). Nach den einschlägigen Bestimmungen des Zivilprozessrechts ist ein Beweismittel nur dann formgerecht angeboten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt (BGE 144 III 67 E. 2.1). In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut von Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Abnahme von Beweismitteln bei "Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen"). Das Gericht ist nicht gehalten, zur Klärung einer Frage Beweismittel abzunehmen, die nicht in diesem Zusammenhang angeboten wurden (vgl. zum Ganzen Urteile 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 5.2.1.1 mit Hinweisen; 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3 mit Hinweisen; 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4 mit umfassenden Literaturhinweisen). 2.2. Das Obergericht erwog, in der Berufung habe der Beschwerdeführer das umfassende Editionsbegehren damit begründet, dass der Beschwerdegegner in der Klageantwort die Statuten 2015 eingereicht und für gültig erklärt habe, weshalb er ein legitimes Interesse auf Einsicht in die Protokolle und Statuten habe, um die Legitimität des Vorstands zu prüfen. Es sei indes kein Grund ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer für die Überprüfung der Rechtmässigkeit der Statuten und der Wahl des Vorstands auf sämtliche Vereinsunterlagen mehrerer Jahre angewiesen sein sollte. Insbesondere ergebe sich kein Bedarf an Vereinsunterlagen, welche zeitlich nach der behaupteten eigenmächtigen Statutenrevision von 2015 entstanden seien. Es hätte genügt, das Protokoll derjenigen Generalversammlungen zu verlangen, an der die Statutenrevision beschlossen und der Vorstand gewählt worden sei. Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers vor Bezirksgericht erschliesse sich nicht, worüber er mit dem in Form eines einleitend gestellten Editionsbegehrens Beweis führen wollte. Wenn der Beschwerdeführer eine entsprechende Zuordnung des Beweisantrags zur Tatsachenbehauptung erst im Berufungsverfahren vornehme, erweise sich dies als verspätet und finde keine Berücksichtigung mehr (E. 3.4.6 des angefochtenen Entscheids). 2.3. Der Beschwerdeführer wirft den kantonalen Instanzen eine Verletzung von Art. 160 und Art. 164 ZPO vor, zum einen "weil sie die rechtsgültig gestellten Editionsbegehren vollumfänglich ablehnten" und den Beschwerdegegner nicht zur Mitwirkung verpflichtet bzw. diesbezüglich keine Beweislastumkehr verfügt hätten (Rz 43 der Beschwerde), zum anderen weil sie die Weigerung des Beschwerdegegners, die verlangten Unterlagen herauszugeben, nirgends gewürdigt hätten (Rz 42 der Beschwerde). Er behauptet jedoch nicht, seine Editionsanträge im vorbeschriebenen Sinn (E. 2.1) formgerecht angeboten zu haben. Ebenso wenig geht er auf den Einwand des Obergerichts ein, soweit er erstmals im Berufungsverfahren eine klare Zuordnung der Beweisanträge vorgenommen habe, sei dies verspätet. Soweit die Rüge überhaupt als rechtsgenüglich begründet betrachtet werden kann, erweist sie sich als unbegründet; eine Verletzung des Beweisführungsrechts lässt sich nicht ausmachen. Unter diesen Umständen kann dem Obergericht nicht vorgeworfen werden, es habe Art. 160 und Art. 164 ZPO falsch angewendet. 2.4. Bei diesem Ergebnis braucht nicht spezifisch auf die Erwägung des Obergerichts eingegangen zu werden, wonach von vornherein nur auf das Begehren um Einsicht in die Einladungen und Protokolle der Generalversammlungen für die Jahre 2014 bis 2019 eingetreten werden könne, nicht aber auf das Begehren um Einsicht in die Revisionsberichte und die Bankunterlagen. Diese Begehren erwiesen sich als unzulässige Klageänderung. Schliesslich sei das Begehren um Einsicht in "sämtliche sonstigen Vereinsunterlagen" von vornherein unbestimmt (zum Ganzen: E. 1.2.4 des angefochtenen Entscheids). 3. Streitig ist sodann der Vereinsausschluss. 3.1. Die Ausschliessung von Mitgliedern aus einem Verein ist in Art. 72 ZGB geregelt, der wie folgt lautet: Die Statuten können die Gründe bestimmen, aus denen ein Mitglied ausgeschlossen werden darf, sie können aber auch die Ausschliessung ohne Angabe der Gründe gestatten (Abs. 1). Eine Anfechtung der Ausschliessung wegen ihres Grundes ist in diesen Fällen nicht statthaft (Abs. 2). Enthalten die Statuten hierüber keine Bestimmung, so darf die Ausschliessung nur durch Vereinsbeschluss und aus wichtigen Gründen erfolgen (Abs. 3). Eine Ausschliessung kann - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - nicht aus materiellen Gründen angefochten werden. Zulässig ist hingegen eine Anfechtung aus formellen Mängeln, namentlich wegen vereinsinternen Verfahrensmängeln. Schliesslich steht jede Ausschliessung unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (BGE 131 III 97 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen). 3.2. Das Obergericht ging von folgendem Sachverhalt aus: Der Beschwerdegegner habe zwei Mitgliederkategorien; stimmberechtigte Aktivmitglieder und stimmrechtslose Passivmitglieder. Der Beschwerdeführer sei Passivmitglied. Am 11. Juli 2017 habe eine Vorstandssitzung stattgefunden, an welcher der Ausschluss des Beschwerdeführers aus dem Verein beschlossen worden sei. Mit Schreiben vom 23. August 2017 habe der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners dem Anwalt des Beschwerdeführers seinen Ausschluss unter Beilage eines Beschlussprotokolls mitgeteilt. Der Beschwerdeführer habe die Ausschliessung vereinsintern angefochten und der Ausschlussrekurs sei für die Generalversammlung vom 12. März 2018 traktandiert worden. Diese habe allerdings beschlossen, das Traktandum auf die nächste Generalversammlung zu vertagen. Schliesslich habe die Generalversammlung vom 13. März 2019, für die er nicht geltend mache, dass er als Passivmitglied nicht ordnungsgemäss eingeladen worden wäre, über den Ausschlussrekurs abgestimmt und diesen einstimmig abgelehnt. Sodann erwog das Obergericht, es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass dem Vorstandsbeschluss vom 11. Juli 2017 schwerwiegende Verfahrensmängel zugrunde liegen; insofern erweise sich dieser als gültig (E. 3.4.7 des angefochtenen Entscheids). Hinsichtlich des Generalversammlungsbeschlusses vom 12. März 2018 setze sich der Beschwerdeführer mit der bezirksgerichtlichen Erwägung, wonach er zufolge Vertagung des Beschlusses nicht beschwert sei und folglich kein rechtliches Interesse an dessen Nichtigerklärung habe, nicht rechtsgenüglich auseinander, so dass auf die Berufung in diesem Punkt nicht einzutreten sei (E. 3.5.3 des angefochtenen Entscheids). Schliesslich vermochte das Obergericht auch bei der Generalversammlung vom 13. März 2019 keine schwerwiegenden Verfahrensmängel zu erkennen (E. 3.6.4 des angefochtenen Entscheids). Im Ergebnis erweise sich der Ausschluss des Beschwerdeführers aus dem Beschwerdegegner als gültig. Spätestens seit dem Beschluss vom 13. März 2019 seier nicht mehr Mitglied des Beschwerdegegners (E. 3.7 des angefochtenen Entscheids). 3.3. 3.3.1. Der Beschwerdeführer führt aus, er habe "nachgewiesen, dass ein paar Protagonisten des Beklagen die Vereinsstatuten im Jahre 2015 höchstwahrscheinlich eigenmächtig und massgeblich abänderten und diesbezüglich höchstwahrscheinlich eine Urkundenfälschung vorliegt" (Rz 17/a der Beschwerde). Mit der Erwägung des Obergerichts, es sei nicht relevant, ob die Statutenänderung im Jahr 2015 gesetzes- und statutenkonform durchgeführt worden sei, weil sich die Änderungen weder auf die Einberufungsmodalitäten der Generalversammlung noch auf das Ausschlussverfahren konkret auswirkten (E. 3.4.4 des angefochtenen Entscheids), setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, sodass von der obergerichtlichen Beurteilung auszugehen ist und seine Rüge ins Leere zielt. 3.3.2. Sodann meint der Beschwerdeführer, am 11. Juli 2017 habe gar keine Vorstandssitzung stattgefunden (Rz 55-58 der Beschwerde). Das Obergericht stellte fest, dem Beschwerdeführer gelinge der Beweis nicht für die Behauptung, es habe keine Vorstandssitzung stattgefunden und das Beschlussprotokoll sei rückdatiert worden. Eventualiter erwog es, selbst wenn der Beschluss rückdatiert worden wäre und darin ein rechtsmissbräuchliches Verhalten erblickt werden müsste, hätte dies nicht die Nichtigkeit, sondern höchstens die Anfechtbarkeit des Vorstandsbeschlusses zur Folge (E. 3.4.2.3 des angefochtenen Entscheids). Begründet die Vorinstanz des Bundesgerichts ihren Entscheid mit zwei oder mehreren voneinander unabhängigen Argumenten, ist jede der den Entscheid tragenden Erwägungen zu beanstanden, denn der Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Beurteilung einer Rechtsfrage, die sich nicht auf das Ergebnis auswirkt; es fehlt diesfalls das schützenswerte Interesse an der Beschwerde (Art. 76 Abs. 1 BGG; BGE 142 III 364 E. 2.4; 139 II 233 E. 3.2; 138 III 728 E. 3.4; 138 I 97 E. 4.1.4; 135 III 534 E. 2; 133 IV 119 E. 6.3; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer setzt sich mit dieser subsidiären Erwägung nicht auseinander. Nachdem diese im vorliegenden Verfahren geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens zu tragen (zumal hier ausschliesslich zu prüfen ist, ob Nichtigkeit vorliegt; vgl. E. 1.4), ist auf die Frage, ob am 11. Juli 2017 eine Vorstandssitzung stattgefunden hat, nicht weiter einzugehen. 3.3.3. Ferner bestreitet der Beschwerdeführer, bloss Passivmitglied (gewesen) zu sein. 3.3.3.1. Dazu führt das Obergericht aus, der Beschwerdeführer vermöge für die Behauptung, Aktivmitglied (gewesen) zu sein, keinen genügenden Beweis zu erbringen. Er beschränke sich im Wesentlichen darauf, seine Aktivmitgliedschaft mit der unentgeltlichen Überlassung der Liegenschaft zu begründen. Es stehe ausser Frage, dass der Entscheid über die Mitgliederkategorie nicht dem einzelnen Vereinsmitglied überlassen werden könne und dass Klarheit über den Kreis der stimmberechtigten Aktivmitglieder herrschen müsse. Entsprechend wiesen die Statuten dem Vorstand nicht nur den Entscheid über das Aufnahmegesuch, sondern auch die Zuweisung in die jeweilige Mitgliedschaftskategorie zu. Das Aufnahmeprozedere könne daher ein Anhaltspunkt für die Zuweisung der Vereinsmitglieder in die entsprechenden Mitgliedschaftskategorien sein. Der Beschwerdeführer bestreite nicht, dass die grosse Mehrheit der rund 2'000 Vereinsmitglieder zu den Passivmitgliedern zähle und der Kreis der Aktivmitglieder gering war. Gemäss Aussage der Vereinspräsidentin an der Hauptverhandlung seien maximal zehn Personen bei den Aktivmitgliedern. Im Einklang mit dieser Aussage halte das Protokoll der Generalversammlung 2019 fest, dass an dieser Versammlung sieben Aktivmitglieder, allesamt mit Namen im Protokoll aufgeführt, anwesend gewesen seien. Insofern erscheine es seltsam, dass der Beschwerdeführer, sollte er einer der wenigen Aktivmitglieder sein, zu seinem Aufnahmeprozess keine detaillierteren Angaben machen könne, sondern bloss die Worte des Bezirksgerichtspräsidenten wiederhole, wonach seine Aufnahme "informell" und sein Aufnahmegesuch "en passant" gewesen sei. Tatsache sei, dass der Beschwerdeführer zum angeblichen Beschluss des Vorstands, ihn als Aktivmitglied aufzunehmen, nichts sagen könne. Der Beschwerdeführer lege im Übrigen auch nicht dar, dass sich das Aufnahmeprozedere im Lauf der Jahre verändert hätte. Es sei aber davon auszugehen, dass ihm die Einführung eines neuen Aufnahmeprozesses bekannt sein müsste, wenn er Aktivmitglied gewesen wäre. Letztendlich blieben erhebliche Zweifel, dass er im Jahr 2010 Aktivmitglied geworden sei. Im Übrigen stelle der Beschwerdeführer auch nicht in Abrede, dass die übrigen Aktivmitglieder, wie es von der Vereinspräsidentin an der Hauptverhandlung erwähnt worden sei, die eigentliche Vereinsarbeit in Form von Sitzungen und Veranstaltungen geleistet hätten. 3.3.3.2. Der Beschwerdeführer beharrt darauf, seine Aktivmitgliedschaft faktisch mit der Zurverfügungstellung der Liegenschaft und rechtlich aufgrund der Statuten sowie seines Mitgliederausweises nachgewiesen zu haben (Rz 17/b/aa der Beschwerde). Sodann sei es unzulässig, auf die Aussagen der aktuellen Vereinspräsidentin abzustellen, zumal diese im Zeitpunkt seiner Aufnahme im Jahr 2010 "noch gar nicht dabei" gewesen sei. Das unter der Ägide der heutigen Vereinspräsidentin gelebte Aufnahmeprozedere habe keine Relevanz für das massgebliche Aufnahmeprozedere im Jahr 2010 (Rz 50 der Beschwerde). Dass der Vereinsbeitritt "en passant" geschehen sei, sei nicht ausschlaggebend, zumal er "dem Verein ja in jenen Jahr [sic] das Vereinslokal kostenlos zur Verfügung [gestellt] und bereits Aufräumarbeiten finanziert" habe. Aktiv mitwirken heisse unzweifelhaft, für die Verwirklichung des Vereinszwecks besorgt zu sein. Es sei nirgends in den Statuten gefordert, dass die Aktivität mit physischer Präsenz zu erfolgen habe. Massgeblich sei ausschliesslich das aktive Mitwirken, damit der Vereinszweck erreicht werden könne. Das habe der Beschwerdeführer mit der kostenlosen Zurverfügungstellung der Vereinslokalität zweifelsohne getan. Ohne diese Mitwirkung habe der Verein in der vergangenen Zeit nicht funktionieren können. Alleine aus diesen Gründen sei er Aktivmitglied gewesen (Rz 51 der Beschwerde). Für diese Auslegung spreche im Übrigen auch, dass er, wenn ihm gesagt worden wäre, er sei bloss ein Passivmitglied, heftigst widersprochen hätte, dass ihm damals die Jahresrechnungen 2013/2014 ausgehändigt worden seien und dass er insgesamt einen hohen fünfstelligen Betrag in das Vereinslokal investiert habe (Rz 52 der Beschwerde). 3.3.3.3. Wie das Obergericht zutreffend ausführt, hat der Beschwerdeführer für seine Behauptung, Aktivmitglied (gewesen) zu sein, den strikten Beweis zu erbringen. Nach der Rechtsprechung gilt der strikte Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn der Richter am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 141 III 569 E. 2.2.1; 140 III 610 E. 4.1; 128 III 271 E. 2b/aa). Im Rahmen der Beweiswürdigung beantwortet der Richter die Tatfrage, ob er bei der rechtlichen Beurteilung einer Tatsachenbehauptung von deren Wahrheit ausgeht oder nicht (HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 118 zu Art. 8 ZGB; MARK SCHWEIZER, Beweiswürdigung und Beweismass, Rationalität und Intuition, 2015, S. 1). Er bewertet die Beweismittel und prüft, ob diese geeignet sind, seine Überzeugung von der Wahrheit der strittigen Tatsachenbehauptungen zu begründen; er wägt also die Bedeutung der ihm vorliegenden Beweismittel mit- bzw. gegeneinander ab. Das Ergebnis der Beweiswürdigung besteht in der Überzeugung des Richters, ob eine Tatsachenbehauptung nach Massgabe des geforderten Beweismasses wahr ist und damit die tatbestandsrelevante Tatsache für die Zwecke des Prozesses als bewiesen zu gelten hat oder nicht. Dabei darf das Gericht von hypothetischen Geschehensabläufen ausgehen, soweit sie auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten beruhen (BGE 126 III 10 E. 2b; Urteil 5A_129/2015 vom 22. Juni 2016 E. 5.1.2). Mit seinen Ausführungen legt der Beschwerdeführer lediglich Umstände dar, welche - jedenfalls seines Erachtens - dafür sprechen, Aktivmitglied gewesen zu sein. Den vom Obergericht genannten Tatsachen, die gegen eine Aktivmitgliedschaft sprechen, vermag er indes - soweit er sich überhaupt damit befasst - nichts Wirksames entgegenzusetzen. Daher gelingt es ihm auch nicht, die nach Abwägung der ihm vorliegenden Beweismittel gezogene Schlussfolgerung des Obergerichts, er vermöge für die Behauptung, Aktivmitglied (gewesen) zu sein, keinen genügenden Beweis zu erbringen, als offensichtlich unrichtig auszuweisen. Daran ändert auch die Behauptung nichts, unter der früheren Präsidentin habe er an zahlreichen Vorstandssitzungen teilgenommen und sei über die Vorstandsbeschlüsse informiert worden (Rz 17/b/cc der Beschwerde), denn allein daraus lässt sich nicht ableiten, dass der Beschwerdeführer Aktivmitglied gewesen ist. 3.3.4. Ausserdem wendet der Beschwerdeführer ein, in der Generalversammlung sei auch den Passivmitgliedern das Stimmrecht gewährt worden, was offensichtlich statutenwidrig und die Beschlüsse als nichtig zu erklären seien (Rz 17/b/bb der Beschwerde). Soweit der Beschwerdeführer hier lediglich das erstinstanzliche Urteil kritisiert, ist darauf nicht weiter einzugehen (E. 1.5). In diesem Zusammenhang erwog das Obergericht, anlässlich der Generalversammlung 2019 hätten die Aktivmitglieder beschlossen, dass bei Abstimmungen die Meinungen aller anwesenden Vereinsmitglieder durch eine Konsultativabstimmung festgehalten werden müssten. Dementsprechend sei bei jedem Traktandum eine Konsultativabstimmung durchgeführt worden, namentlich bei der Abstimmung über den Ausschluss des Beschwerdeführers. Es sei aber nicht ersichtlich, weshalb die Konsultativabstimmungen zur Nichtigkeit sämtlicher Generalversammlungsbeschlüsse 2019 führen sollten (E. 3.6.3 des angefochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer äussert sich nicht zu diesen Erwägungen. Aus der Durchführung einer Konsultativabstimmung kann nicht auf eine statutenwidrige Einräumung des Stimmrechts geschlossen werden. Der Einwand ist unbegründet. 3.3.5. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, der Ausschluss sei rechtsmissbräuchlich gewesen (Rz 60-62 der Beschwerde). Auf der Mitgliederkarte sei der Vermerk "gültig für immer" angebracht. Damit habe der Vorstand rechtsgültig und verbindlich auf sein statutarisches Ausschlussrecht verzichtet. Dieses bereits im kantonalen Verfahren vorgetragene Argument hielt das Obergericht für nicht stichhaltig. Der Beschwerdeführer mache auch nicht geltend, dass ein durch Vereinsbeschluss erfolgter Verzicht im Einzelfall vorliegen würde (E. 3.4.2.2 des angefochtenen Entscheids). Mit diesen Ausführungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, womit er der Begründungspflicht nicht genügt. Ohnehin, erwog das Obergericht weiter, hätte ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht die Nichtigkeit, sondern höchstens die Anfechtbarkeit des Vorstandsbeschlusses zur Folge (E. 3.4.2.3 des angefochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer befasst sich wiederum nicht mit diesem Eventualargument; auf den Vorwurf der Missbräuchlichkeit ist daher nicht einzutreten (vgl. E. 3.3.2). 3.4. Nach dem Ausgeführten gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, die Tatsachenbasis, auf welche das Obergericht abgestellt hat, als offensichtlich unrichtig auszuweisen. Inwiefern die gestützt darauf vorgenommene rechtliche Subsumtion, wonach weder hinsichtlich des Vorstandsbeschlusses vom 11. Juli 2017 noch des Generalversammlungsbeschlusses vom 13. März 2019 schwerwiegende Verfahrensmängel zu erkennen seien und der Beschwerdeführer rechtsgültig aus dem Beschwerdegegner ausgeschlossen worden sei, mangelbehaftet sein soll, legt jener nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Es bleibt bei der Erkenntnis, dass der Beschwerdeführer spätestens seit dem letztgenannten Beschluss nicht mehr Vereinsmitglied ist. 4. Der Beschwerdeführer leitet seinen Anspruch auf Herausgabe der in den Rechtsbegehren genannten Vereinsunterlagen auch materiellrechtlich ab und zwar aus seiner Stellung als Mitglied bzw. ehemaliges Mitglied (dazu E. 4.1) und zufolge der Unentgeltlichkeit der Nutzung der Liegenschaft als Vereinslokal als Spender (dazu E. 4.2). 4.1. 4.1.1. Das Obergericht erwog, das behauptete Auskunftsrecht bestehe von vornherein nur im Rahmen der Mitgliedschaftsrechte. Mithin sei die Auskunft nur insoweit zu erteilen, als sie für die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte erforderlich sei. Ein losgelöstes und voraussetzungslos geschuldetes Auskunftsrecht der Vereinsmitglieder bestehe nicht. Ein Vereinsmitglied, das zwischenzeitlich aus dem Verein ausgetreten oder ausgeschlossen worden sei, könne sich für den Informationsanspruch jedenfalls nicht mehr auf die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte berufen. Von einem ehemaligen Vereinsmitglied sei deshalb der Nachweis eines schützenswerten Interesses an der Ausübung seiner vormaligen Informationsrechte zu fordern. Dabei handle es sich um eine materielle Anspruchsvoraussetzung, nicht um das für die Durchsetzung des Anspruchs notwendige Rechtsschutzinteresse als Prozessvoraussetzung (E. 4.1.3 des angefochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer sei mit Vorstandsbeschluss vom 11. Juli 2017 gültig aus dem Verein ausgeschlossen worden. Mit Beschluss vom 13. März 2019 habe die Generalversammlung seinen Ausschlussrekurs definitiv abgewiesen. Im Zeitpunkt des Urteils sei der Beschwerdeführer nicht mehr Vereinsmitglied gewesen. Folglich könne er sich für die geltend gemachten Informationsansprüche nicht mehr auf die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte berufen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass er bereits im Schreiben vom 8. August 2017, d.h. bevor er über den Ausschluss aus dem Verein informiert worden war, ein Auskunftsbegehren an den Vorstand gerichtet habe. Sodann lege der Beschwerdeführer in seiner Klage nicht dar, inwiefern er am verlangten Informationsrecht als ehemaliges Vereinsmitglied ein schutzwürdiges Interesse habe. Er habe in seinen Rechtsschriften lediglich wiederholt den Verdacht geäussert, dass sich der Verein gewandelt habe und vorab finanzielle Interessen verfolge. An der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung habe er sodann ausgeführt, dass er eigentlich kein Interesse mehr am Verein habe, sondern nur wissen wolle, was gelaufen sei, während sie in seiner Liegenschaft gewesen seien. Er müsse annehmen, dass der ideelle Vereinszweck in seiner Liegenschaft missbraucht worden sei. Es sei indes nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer an der Überprüfung des Zwecks nach dem Ausschluss aus dem Verein ein hinreichendes Interesse haben sollte. Vielmehr werde aus dessen Ausführungen ersichtlich, dass er die verlangten Dokumente und Unterlagen in seiner Rolle als Eigentümer der Liegenschaft einsehen wolle. Dafür stünden ihm allfällige Informationsrechte kraft seiner Stellung als ehemaliges Vereinsmitglied nicht offen. Im Übrigen sei weder ersichtlich noch dargetan, weshalb der Beschwerdeführer zum heutigen Zeitpunkt als ehemaliges Vereinsmitglied ein Informationsinteresse haben sollte in Bezug auf die Frage, ob nach dem Vorstandswechsel im Jahr 2015 noch statutarische und rechtmässige Generalversammlungen durchgeführt worden seien. Was der Beschwerdeführer mit dieser Information als ehemaliges Vereinsmitglied bezwecke, erschliesse sich nicht. Insgesamt fehle es damit an einem schutzwürdigen Interesse des Beschwerdeführers an der Ausübung seiner vormaligen Informationsrechte (E. 4.1.4 des angefochtenen Entscheids). Damit stünden ihm gestützt auf seine ehemalige Mitgliedschaft im Verein keine Informationsansprüche zu (E. 4.1.5 des angefochtenen Entscheids). 4.1.2. Der Beschwerdeführer hält hingegen dafür, über das erforderliche Informationsinteresse zu verfügen. Soweit er dieses aus der behaupteten weiterbestehenden Vereinsmitgliedschaft ableitet (z.B. Rz 26-29 und Rz 34 der Beschwerde), zielen seine Ausführungen, nachdem er rechtsgültig aus dem Beschwerdegegner ausgeschlossen wurde (E. 3.4), an der Sache vorbei. Untauglich ist sodann die Behauptung, er habe das Editionsbegehren ausdrücklich im Hinblick auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gestellt (Rz 13 der Beschwerde). Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich kein Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren je in dieser Richtung argumentiert hätte. Vor Bundesgericht verweist er zwar auf einen "Überschuss aus den Umbauarbeiten zugunsten des Klägers im Umfang von rund CHF 3'000.--" gegenüber welchem sich der Vorstand in Schweigen hülle. Er behauptet aber nicht, diese Tatsachen bereits im kantonalen Verfahren vorgetragen zu haben; sie sind neu und daher unbeachtlich (Art. 99 Abs. 1 BGG). Ohnehin lägen angebliche Verantwortlichkeitsansprüche ausserhalb des Gegenstands des vorliegenden Verfahrens. Insofern der Beschwerdeführer meint, allein die theoretische Möglichkeit, als ehemaliges Mitglied Organhaftungsansprüche geltend machen zu können, genüge für den Nachweis an das schützenswerte Informationsinteresse (Rz 18 und Rz 20 der Beschwerde), liegt er falsch. Zuzugestehen wäre ihm höchstens ein prozessuales Interesse (Recht auf Beweis), wenn er Organhaftung geltend gemacht hätte, was er aber gerade nicht getan hat. Dass einem Vereinsmitglied ein Informationsrecht zwecks Ausübung der Kontroll- und Mitbestimmungsrechte zusteht (Rz 23 der Beschwerde), hat bereits das Obergericht bejaht; inwiefern der Beschwerdeführer als ehemaliges Vereinsmitglied noch soll Kontroll- und Mitbestimmungsrechte wahrnehmen können, begründet er aber nicht. Selbstredend hätte der Beschwerdeführer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Edition sämtlicher Vereinsunterlagen, die geeignet wären, seinen (behaupteten) Rechtsstandpunkt beweismässig zu untermauern. Dies gilt indes nur in einem konkreten Anwendungsfall, d.h. er müsste behauptet haben, Organhaftung geltend machen zu wollen. Ein solcher liegt hier nicht vor. Da der Beschwerdeführer zudem nie einen materiellrechtlichen Anspruch behauptet hat, zu dessen Beweis die verlangten Unterlagen dienen sollten, könnte er sich auch nicht auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützen. Dies macht er aber ohnehin nicht geltend. 4.2. 4.2.1. Im Kontext des geltend gemachten Informationsanspruchs als Spender erwog das Obergericht, für den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Informationsanspruch sei keine Rechtsgrundlage ersichtlich. Unbestritten sei, dass er die in seinem Eigentum stehende Liegenschaft dem Beschwerdegegner unentgeltlich zur Verfügung gestellt und Renovationsarbeiten finanziert habe. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner sei aber weder als Schenkung (Art. 239 OR) noch als Auftrag (Art. 394 OR) zu qualifizieren. Deshalb könne dahingestellt bleiben, ob sich aus dem Schenkungs- und dem Auftragsrecht ein derartiger Informationsanspruch des Spenders ableiten liesse. Klar sei, dass sich ein umfassendes Einsichts- und Informationsrecht in sämtliche Vereinsunterlagen, wie es vom Beschwerdeführer verlangt werde, nicht begründen liesse. Im Übrigen sei er über die Veranstaltungen informiert worden und habe ein Vetorecht dagegen gehabt. Die Zweckkonformität seiner "Spende" bzw. den Gebrauch der Liegenschaft durch den Verein sei für ihn jederzeit überprüfbar gewesen. 4.2.2. Der Beschwerdeführer hält daran fest, ihm stehe "im Sinne eines Spenders/Schenkers ein eigenständiger Auskunfts- und Informationsanspruch zu" (Rz 25 der Beschwerde). Er legt indes nicht dar, weshalb die Auffassung des Obergerichts, wonach das Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Beschwerdegegner weder als Schenkung noch als Auftrag qualifiziert werden könne, bundesrechtswidrig sein könnte. Damit zielt der beschwerdeführerische Einwand ins Leere. 5. Bei diesem Ausgang werden alle übrigen Einwendungen des Beschwerdeführers gegenstandslos. Das gilt auch für die Rüge, es könne nicht sein, dass bei einem Verein mehrere Statuten gleichzeitig bzw. nebeneinander gelten können (Rz 9 ff. der Beschwerde). Überhaupt ist nicht ersichtlich, dass der angefochtene Entscheid derartiges thematisiert, geschweige denn berücksichtigt hätte. 6. Insgesamt ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer unterliegt und ist kostenpflichtig (Art. 66 Abs.1 BGG). Eine Entschädigung ist hingegen nicht geschuldet, zumal das Bundesgericht keine Vernehmlassungen eingeholt hat. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer, mitgeteilt. Lausanne, 24. Februar 2022 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Herrmann Die Gerichtsschreiberin: Lang

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_148/2009 /hum Arrêt du 26 mars 2009 Cour de droit pénal Composition M. le Juge Favre, Président. Greffier: M. Oulevey. Parties X._, recourant, contre Ministère public du canton de Vaud, rue de l'Université 24, 1005 Lausanne, intimé. Objet Ordonnance de non-lieu (faux dans les titres), recours contre l'arrêt du Tribunal d'accusation du canton de Vaud du 18 novembre 2008. Faits: A. X._ a porté plainte contre inconnus pour faux dans les titres. Par arrêt du 18 novembre 2008, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction saisi de cette plainte. B. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande la réforme en ce sens, principalement, que diverses personnes nommément désignées soient renvoyées en jugement sous l'accusation de faux dans les titres et, subsidiairement, qu'ordre soit donné au juge d'instruction de compléter l'enquête. Plus subsidiairement encore, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Considérant en droit: 1. Seules ont qualité pour former un recours en matière pénale au Tribunal fédéral les personnes qui justifient d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (cf. art. 81 al. 1 let. b LTF, a contrario). Un intérêt de fait ne suffit pas. 1.1 La loi pénale de fond ne confère pas au lésé un droit à l'application des peines et mesures qu'elle prévoit. L'action pénale appartient exclusivement au ministère public, qui est dès lors, sous réserve d'exceptions découlant la LAVI et de la CEDH, le seul à pouvoir remettre en cause une décision favorable au prévenu. S'il n'a pas qualité de victime au sens de l'art. 1 LAVI et s'il ne se plaint pas d'une violation d'un droit à une enquête officielle approfondie et effective découlant de la CEDH, le lésé ne peut recourir au Tribunal fédéral que pour se plaindre de la violation d'un droit formel que la loi de procédure applicable lui attribue en sa qualité de partie au procès ou parce qu'on lui aurait dénié à tort le droit de porter plainte (cf. art. 81 al. 1 let. b ch. 5 et 6 LTF; ATF 133 IV 228 et les références). Dans le cas présent, le recourant, qui dénonce des faits de nature purement économique, a exclusivement qualité pour invoquer la violation de droits procéduraux. 1.2 Comme l'a déjà précisé la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 - jurisprudence qui reste applicable aux recours prévus par la LTF, dès lors que la loi nouvelle s'inscrit en la matière dans la continuité de l'ancienne (ATF 133 IV 228 consid. 2.3.3 p. 234) - les droits formels dont le lésé peut invoquer la violation devant le Tribunal fédéral doivent être entièrement séparés du fond. Ainsi, le lésé peut faire valoir que l'autorité cantonale a refusé à tort d'entrer en matière sur le recours dont il l'avait saisie ou, encore, qu'elle ne lui a pas donné l'occasion de s'exprimer, de formuler des réquisitions tendant à l'administration de preuves ou de consulter le dossier. Mais, faute d'avoir qualité pour recourir sur le fond, le lésé ne peut contester ni l'appréciation des preuves, ni le rejet d'une réquisition motivé par l'appréciation anticipée de la preuve requise ou par le défaut de pertinence du fait à établir (cf. arrêt 6B_733/2008 du 11 octobre 2008 et les références, notamment ATF 120 Ia 157 consid. 2a/bb p. 160). En l'espèce, le recourant ne soutient pas qu'on ne lui aurait pas donné l'occasion de requérir des mesures d'instruction. Il s'en prend aux raisons pour lesquelles les autorités cantonales ont refusé d'en ordonner. Comme ces motifs tiennent à l'appréciation des preuves et à la qualification du document litigieux au regard de l'art. 110 ch. 4 CP, soit à l'appréciation que les autorités cantonales portaient sur le fond de l'affaire, le recourant est sans qualité pour les contester devant le Tribunal fédéral. Le recours est dès lors manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a LTF). 2. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF), réduits en général à 800 fr. lorsque l'arrêt est rendu par un juge unique. Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du canton de Vaud. Lausanne, le 26 mars 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_590/2018 Urteil vom 19. Februar 2019 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Herrmann, Präsident, Bundesrichter Schöbi, Bovey, Gerichtsschreiber Sieber. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen 1. B._, 2. C._, beide vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hochl, Beschwerdegegner. Gegenstand Forderung aus Vermächtnis (Erbschaft), Beschwerde gegen den Beschluss und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 7. Juni 2018 (NP180012-O/U). Sachverhalt: A. A.a. Mit Testament vom 22. Oktober 2014 schloss D._ (Erblasser; geb. 1933) sämtliche Verwandten von der Erbfolge aus. Als Erben setzte er B._ (Beschwerdegegner 1) sowie C._ (Beschwerdegegner 2) ein. Ausserdem richtete er mehrere Vermächtnisse aus. Dabei bedachte er unter anderem A._ (Beschwerdeführer) mit "Franken 20'00 20000". Den "Hausrat" "wie Auto, Wanduhr" hinterliess er A._ sowie dessen Ehefrau E._, verbunden mit der ergänzenden Anordnung, dass Verbleibendes an die Brockenstube des F._ in U._ gehen solle. D._ verstarb am 4. September 2015. Gestützt auf das Testament erhielt A._ Fr. 20'000.-- ausbezahlt. A.b. In der Folge entbrannte ein Streit darüber, ob A._ mit Fr. 20'000.-- oder mit Fr. 40'000.-- bedacht worden war. A._ und E._ leiteten deshalb im September 2016 beim Friedensrichteramt Winterthur das Schlichtungsverfahren ein. Im Wesentlichen stellten sie das Begehren, B._ und C._ seien zur Zahlung von Fr. 20'000.-- an A._ zu verpflichten. Da keine Einigung möglich war, erteilte das Friedensrichteramt ihnen am 16. Januar 2017 die Klagebewilligung. A.c. Am 28. April 2017 reichte A._, vertreten durch E._, beim Bezirksgericht Winterthur Klage gegen B._ sowie C._ ein und beantragte, diese unter solidarischer Haftung zur Zahlung von Fr. 20'000.-- nebst Zins zu verpflichten. An der Hauptverhandlung vom 17. Oktober 2017 stellte A._ ausserdem die Begehren, es seien ihm die noch vorhandenen Schriften von D._ zu übergeben und B._ sowie C._ seien zu verpflichten, ihm Genugtuung von Fr. 10'000.-- zu bezahlen, wobei Fr. 5'000.-- an F._ zu leisten seien. Mit Urteil vom 6. Dezember 2017 trat das Bezirksgericht auf die nachträglich gestellten Begehren nicht ein und wies die Klage im Übrigen ab. Die Prozesskosten auferlegte es A._. B. Hiergegen gelangte A._ mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Nebst der Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts und der Gutheissung seiner Begehren ersuchte er um Feststellung, dass das Bezirksgericht seinen Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt habe. Mit Urteil vom 7. Juni 2018 (eröffnet am 11. Juni 2018) wies das Obergericht die Berufung ab, soweit es darauf eintrat. In einem gleichzeitig gefassten Beschluss wies es ausserdem ein von A._ gestelltes Gesuch um Verfahrenseinstellung ab. Bereits zuvor war A._ mit einer Beschwerde gegen die Verweigerung der Berichtigung des Protokolls der Hauptverhandlung vom 17. Oktober 2017 erfolglos geblieben. C. Mit Beschwerde vom 11. Juli 2018 ist A._ an das Bundesgericht gelangt und hat in der Sache die folgenden Rechtsbegehren gestellt: "1. Es sei der Beschluss und das Urteil des Obergerichts [...] vom 7. Juni 2018 aufzuheben. 2. Es sei in Gutheissung der Beschwerde die Verfügung und das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 6. Dezember 2017 [...] aufzuheben und dem mit der Berufung gestellten Rechtsbegehren [von A._] um die vorläufige Sistierung des Berufungsverfahrens stattzugeben. 3. Eventualiter sei in Gutheissung der Beschwerde die Verfügung und das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 6. Dezember 2017 [...] aufzuheben und den mit der Klage gestellten Rechtsbegehren 1. Es seien [B._ und C._] in solidarischer Verbindung zur Zahlung von fehlenden CHF 20'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 6. September 2016 an [A._] zu verpflichten. 2. Es seien [A._] die Schriften von Herrn D._ zu übergeben. 3. Es seien [B._ und C._] zu verpflichten, [A._] eine Genugtuung (im Sinne einer Entschädigung) in der Höhe von CHF 10'000.00 auszurichten. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten [von B._ und C._] stattzugeben. 4. Eventualiter sei - falls es in der Kompetenz des Bundesgerichtes liegt - einem Teil der Begehren stattzugeben, die das Bundesgericht als richtig erachtet. 5. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Abnahme der Beweise und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Es seien - falls es in der Kompetenz des Bundesgerichtes liegt - [B._ und C._] (inkl. Willensvollstrecker und Herr G._) aufzufordern, alle testamentarischen Schriften beim Gericht einzureichen. 7. Es sei - falls es in der Kompetenz des Bundesgerichtes liegt - [A._] die Anhörung der Tonaufnahmen der Hauptverhandlung xxx zwecks Protokollberichtigung bzw. richtiger Darstellung des Sachverhalts zu erlauben. 8. Eventualiter sei - falls die Kompetenz des Bundesgerichts es umfasst - das ganze Erbschaftsverfahren in Sachen von Herrn D._ durch das Bundesgericht zu überprüfen oder durch die Beschwerdeinstanz an eine kompetente, faire Instanz zur Prüfung weiterzuleiten. 9. Es sei - falls die Kompetenz des Bundesgerichts es umfasst - der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen. 10. Gleichzeitig stellt [A._] dem Bundesgericht den Antrag, das Beschwerdeverfahren vorläufig zu sistieren, weil aufgrund der neuen Erkenntnisse die drei Kläger (inkl. [A._]) ein neues Verfahren betreffend Ungültigkeitsklage des angefochtenen Testaments beim Bezirksgericht Winterthur eingeleitet haben. 11. Falls es möglich ist, stellt [A._] den Antrag, keinen Kostenvorschuss von ihm zu verlangen. 12. Es sei die Entschädigung [B._ und von C._] nicht [A._] aufzuerlegen - wenn er unterliegen sollte - weil sie unsubstantiiert dargelegt wird." Mit Eingabe vom 16. Juli 2018 verzichtet das Obergericht auf eine Vernehmlassung zu den Gesuchen um aufschiebende Wirkung und Einstellung des Verfahrens. B._ und C._ teilen am 26. Juli 2018 mit, die Ungültigkeitsklage von A._ sei erfolglos geblieben, womit diesen Gesuchen die Grundlage entzogen sei. Im Übrigen beantragen sie die Abweisung der Beschwerde. Am 26. August 2018 reicht A._ ein in einer "besser verständlichen Form" verfasstes Exemplar der Beschwerde ein. Darin sei auch die Antwort auf die Eingaben von B._ und C._ enthalten. Am 29. August 2018 hat A._ den zwischenzeitlich einverlangten Kostenvorschuss bezahlt. Mit Verfügung vom 4. September 2018 weist der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung die Gesuche um Einstellung des Verfahrens und Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Im Übrigen hat das Bundesgericht die Akten des kantonalen Verfahrens, indes keine Vernehmlassungen in der Sache eingeholt. Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz, die als oberes Gericht (Art. 75 BGG) über vermögensrechtliche Zivilsachen (Art. 72 Abs. 1 BGG) entschieden hat, wobei der Streitwert von Fr. 30'000.-- erreicht ist (Art. 74 Abs. 1 Bst. b und Art. 51 Abs. 1 Bst. a BGG; betreffend Auskünfte in einer erbrechtlichen Streitigkeit vgl. Urteil 5A_56/2017 vom 7. März 2017 E. 1). Damit ist die Beschwerde in Zivilsachen, die im Übrigen fristgerecht eingereicht wurde (Art. 100 Abs. 1 BGG), das zutreffende Rechtsmittel. Der Beschwerdeführer ist sodann grundsätzlich nach Art. 76 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt, womit auf diese unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen eingetreten werden kann. 1.2. An einem hinreichenden aktuellen und praktischen Interesse an der Beschwerdeführung (vgl. Art. 76 Abs. 1 Bst. b BGG; BGE 143 III 578 E. 3.2.2.2) fehlt es dem Beschwerdeführer insoweit, als er anbegehrt, seinem Antrag auf Sistierung des vorinstanzlichen Verfahrens sei stattzugeben (Rechtsbegehren, Ziffer 2). Das vorinstanzliche Verfahren ist abgeschlossen und der Beschwerdeführer vermag die von ihm gewünschte Verfahrenseinstellung nicht mehr zu erreichen. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, weshalb er aus anderen Gründen an der Behandlung seines Begehrens heute noch ein schutzwürdiges Interesse haben sollte (Art. 42 Abs. 2 BGG; hinten E. 2.1). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. 1.3. Anfechtungsobjekt im bundesgerichtlichen Verfahren ist allein der vorinstanzliche Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG; BGE 142 I 155 E. 4.4.2), mithin das Urteil des Obergerichts vom 7. Juni 2018. Auf die Beschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten, als sie sich gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 6. Dezember 2017 richtet. Unbeachtlich bleiben damit auch die entsprechenden Ausführungen in der Begründung der Beschwerde. Dies gilt namentlich im Zusammenhang mit der Feststellung des Sachverhalts durch das Bezirksgericht. Insoweit fehlt es ohnehin an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil (hinten E. 2.2). 1.4. Nicht einzutreten ist weiter auf den Antrag, es sei "das ganze Erbschaftsverfahren" zu prüfen bzw. durch eine nicht näher bezeichnete Instanz prüfen zu lassen (Rechtsbegehren, Ziffer 8). Der Beschwerdeführer begründet dieses Begehren mit verschiedenen Unregelmässigkeiten sowie Fehlleistungen von Behörden und Gerichten im bisherigen Verfahren. Angesprochen ist damit eine aufsichtsrechtliche Problematik, die zu beurteilen im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens kein Platz ist (vgl. Art. 1 Abs. 1 BGG; §§ 79 ff. des Gesetzes [des Kantons Zürich] über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG/ZH; LS 211.1]). 1.5. Beschwerde ans Bundesgericht ist grundsätzlich innert einer Frist von 30 Tagen zu erheben (Art. 100 Abs. 1 BGG; zur Berechnung der Frist vgl. Art. 44 ff. BGG). Innert dieser Frist ist die Beschwerde mit einem Antrag und der vollständigen Begründung einzureichen (Art. 42 Abs. 1 BGG). Abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmen (vgl. Art. 43 BGG) ist eine Ergänzung der Beschwerdebegründung nach Fristablauf nicht zulässig (Urteile 5A_705/2018 vom 16. Januar 2019 E. 1.3; 2C_1066/2015 vom 18. Januar 2016 E. 2.3). Folglich bleibt die vom Beschwerdeführer am 26. August 2018 und damit nach Fristablauf eingereichte verbesserte Beschwerde unbeachtlich (vgl. vorne Bst. C). Zu diesem Zeitpunkt konnte er sich zulässigerweise einzig zu den von den Beschwerdegegnern eingereichten Vernehmlassungen betreffend aufschiebende Wirkung und Verfahrenseinstellung äussern (Art. 29 Abs. 2 BV). Insoweit er dies tat, ist die fragliche Eingabe folglich zu den Akten zu erkennen. Dies betrifft, wie der Beschwerdeführer selbst angibt (act. 14 S. 2), deren Ziffer 2.8. 2. 2.1. Mit der Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und prüft mit freier Kognition, ob der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Es befasst sich aber nur mit formell ausreichend begründeten Einwänden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). In der Beschwerdebegründung ist daher in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid rechtswidrig sein soll. Die Begründung muss sachbezogen sein und sich auf den Streitgegenstand beziehen und beschränken; die beschwerdeführende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen plausibel aufzuzeigen, welche Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll (BGE 140 III 86 E. 2, 115 E. 2). Die Begründung muss zudem in der Beschwerde an das Bundesgericht selbst enthalten sein; ein Verweis auf frühere Rechtsschriften genügt nicht (BGE 138 III 252 E. 3.2 S. 258). Unbeachtlich bleiben damit die verschiedenen Hinweise des Beschwerdeführers auf die Klage- und die Berufungsschrift. 2.2. Was den Sachverhalt angeht, legt das Bundesgericht seinem Urteil die vorinstanzlichen Feststellungen zugrunde (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann die rechtsuchende Partei nur vorbringen, die vorinstanzlichen Feststellungen seien offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich, oder würden auf einer anderen Bundesrechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB) beruhen. In der Beschwerde ist überdies darzutun, inwiefern die Behebung der gerügten Mängel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (vgl. Art. 97 Abs. 1 und 105 Abs. 2 BGG). Es gilt das strenge Rügeprinzip nach Art. 106 Abs. 2 BGG. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen, während es auf ungenügend substanziierte Rügen und rein appellatorische Kritik am Sachverhalt nicht eintritt (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1, 317 E. 5.4; 140 III 264 E. 2.3 S. 266). Dieselben Rügevoraussetzungen gelten für die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 143 II 283 E. 1.2.2). Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht verschiedentlich vor, den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt zu haben. Freilich beschränkt er sich darauf, den obergerichtlichen Feststellungen seine Sicht der Dinge entgegenzustellen. Seine Ausführungen erschöpfen sich in rein appellatorischer Kritik. Der Beschwerdeführer nennt sodann keine (Verfassungs-) Bestimmung, wie etwa das Willkürverbot (Art. 9 BV), die durch das Obergericht verletzt worden sein soll (vgl. dazu etwa Urteil 5A_218/2010 vom 30. Juli 2010 E. 3 a.E.). Zuletzt bleibt verschiedentlich unklar und wird vom Beschwerdeführer auch nicht weiter begründet, inwiefern die Behebung der von ihm geltend gemachten Mängel sich auf den Ausgang des Verfahrens auswirken könnten. Dies gilt beispielsweise hinsichtlich der Rüge, der Erblasser hätte zwei und nicht nur einen Willensvollstrecker ernannt. Die Beschwerde genügt damit mit Blick auf die Sachverhaltskritik den Begründungsanforderungen nicht und es kann insoweit nicht darauf eingetreten werden. Unter diesen Umständen besteht auch kein Anlass zur Berichtigung des Protokolls der Hauptverhandlung vom 17. Oktober 2017. Der entsprechende Antrag (Rechtsbegehren, Ziffer 7) wird abgewiesen, ohne dass dessen Zulässigkeit weiter zu prüfen wäre. 3. 3.1. In der Sache strittig sind wie bereits vor Obergericht die Begehren um Verurteilung der Beschwerdegegner auf Zahlung von Fr. 20'000.-- aus Vermächtnis (vgl. Rechtsbegehren, Ziffer 3.1) und einer Genugtuung bzw. Entschädigung von Fr. 10'000.-- (vgl. Rechtsbegehren, Ziffer 3.3) sowie auf Herausgabe der Schriften des Erblassers (vgl. Rechtsbegehren, Ziffer 3.2). Der Beschwerdeführer beanstandet weiter die Verlegung der Prozesskosten im kantonalen Verfahren (Rechtsbegehren, Ziff. 3.4 und 12). Das Obergericht hat bezüglich der Rechtsbegehren Ziffer 3.2 und 3.3 aus formellen Gründen den Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts geschützt (Unzulässigkeit der Klageänderung; vgl. vorne Bst. A.c und B). In der Folge setzte es sich aber auch materiell mit diesen Begehren auseinander und kam zum Schluss, dass sie nicht begründet wären, wenn darauf hätte eingetreten werden können. Ebenso verfuhr das Obergericht mit dem Antrag um Feststellung, es sei kein faires Verfahren durchgeführt worden: Vorab verneinte es das Vorliegen eines Feststellungsinteresses; danach behandelte es im Sinne einer Eventualbegründung die materielle Rechtslage. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, die jede für sich das kantonale Erkenntnis zu begründen vermögen, muss in der Beschwerde in einer den Begründungserfordernissen (vgl. vorne E. 2) genügenden Art und Weise dargelegt werden, dass jede dieser Begründungen Recht verletzt. Andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 142 III 364 E. 2.4 mit zahlreichen Hinweisen). 3.2. Der Beschwerdeführer macht mehrfach geltend, die Vorinstanzen hätten die Grundsätze eines fairen Verfahrens (vgl. Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 29 Abs. 1 BV) verletzt. Soweit er auch vor Bundesgericht vorbringt, die Erstinstanz habe kein faires Verfahren durchgeführt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden: Wie ausgeführt hat das Obergericht insoweit das Nichteintreten der Erstinstanz auf die Klage geschützt. Hiermit setzt der Beschwerdeführer sich nicht auseinander. Auch soweit der Beschwerdeführer dem Obergericht selbst vorwirft, die Bestimmungen zum fairen Verfahren verletzt zu haben, genügt die Beschwerde den Begründungserfordernissen nicht, da die Beschwerdeschrift sich in allgemeinen Hinweisen auf die Europäische Menschenrechtskonvention in ihrer Gesamtheit erschöpft und in ihr nicht anhand der einschlägigen Rechtsgrundlagen aufgezeigt wird, inwieweit eine Konventions- oder Verfassungsverletzung vorliegt (vgl. vorne E. 2.2). Anzumerken bleibt, dass die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) - auf diese beruft der Beschwerdeführer sich sinngemäss - auch bei anwaltlich nicht vertretenen Parteien nicht dazu dient, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen (Urteile 5A_75/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 2.4; 4A_228/2018 vom 5. November 2018 E. 4.3). Die Vorinstanzen waren daher nicht gehalten, Versäumnisse des Beschwerdeführers zu beheben. Auch kann der Beschwerdeführer sich nicht erfolgreich auf Rechtsunkenntnis berufen (vgl. BGE 136 V 331 E. 4.2.3.1; Urteil 5A_240/2011 vom 6. Juli 2015 E. 6.5, in: FamPra.ch 2011 S. 1002). 3.3. Mit dem angefochtenen Entscheid setzt der Beschwerdeführer sich sodann auch insoweit nicht auseinander, als das Obergericht es für rechtmässig befunden hat, dass das Bezirksgericht soweit die Begehren um Herausgabe der Schriften des Erblassers sowie Ausrichtung einer Genugtuung bzw. Entschädigung betreffend auf die Klage nicht eingetreten ist. Zwar äussert der Beschwerdeführer sich materiell auch zu diesen Themenkreisen. Er legt jedoch nicht dar, weshalb dem Obergericht mit Blick auf das Nichteintreten eine relevante Rechtsverletzung vorzuwerfen wären. Ganz im Gegenteil lässt sich der Beschwerde entnehmen, dass der Beschwerdeführer die Unzulässigkeit der Klageänderung als solche nicht in Frage stellt, indessen der Ansicht ist, die Vorinstanzen hätten - was nicht zutrifft (E. 3.2 hiervor) - insoweit die Grundsätze eines fairen Verfahrens missachtet. Der Beschwerdeführer stellt die formellen Überlegungen des Obergerichts, welche den angefochtenen Entscheid für sich alleine zu begründen vermögen, folglich nicht rechtsgenüglich in Frage, womit auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist. 4. 4.1. Das Begehren auf Verurteilung der Beschwerdegegner zur Zahlung von Fr. 20'000.-- ist vor dem Hintergrund des Streits darüber zu sehen, ob der Beschwerdeführer mit Fr. 20'000.-- oder Fr. 40'000.-- bedacht wurde (vgl. vorne Bst. A.b). Hierzu hielt das Obergericht fest, der Wortlaut des Testaments vom 22. Oktober 2014 sei unklar und deshalb auslegungsbedürftig. Dabei finde das Textverständnis des Beschwerdeführers, ihm seien zweimal Fr. 20'000.-- zugewendet worden, nach richtiger Ansicht des Bezirksgerichts im Wortlaut des Testaments keine Stütze. Äussere Umstände, die für die Interpretation des Beschwerdeführers sprächen, seien ebenfalls nicht ersichtlich. Vielmehr sei anzunehmen, der Erblasser habe sich verschrieben und dem Beschwerdeführer Fr. 20'000.-- zuwenden wollen. Alles in allem erweise es sich als "lebensnah und überzeugend", dass der Beschwerdeführer ebenso viel habe erhalten sollen wie seine Ehefrau und ein gewisser H._, denen der Erblasser ebenfalls je Fr. 20'000.-- ausrichtete. Unzutreffend sei der Vorwurf, das Bezirksgericht habe zu Unrecht keine Beweise erhoben und die Beweislast falsch verteilt. Der Beschwerdeführer weiche vom objektiv verstandenen Sinn und Wortlaut des Testaments ab, weshalb er für seinen Standpunkt sprechende Umstände vorzutragen und nachzuweisen habe. Der Beschwerdeführer lege in der Berufung nicht dar, dass er dem vor Bezirksgericht nachgekommen sei. Folglich habe das Bezirksgericht mangels entsprechender Parteibehauptungen kein Beweisverfahren durchführen müssen und in der Folge zum Schluss kommen dürfen, es liesse sich kein anderer Wille des Erblassers als den im Text des Testaments zum Ausdruck kommenden erschliessen. Die Auslegung des Bezirksgerichts sei sodann auch nach dem Grundsatz favor testamenti nicht zu beanstanden. 4.2. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es lege nicht dar, weshalb der Erblasser Fr. 20'000.-- geschrieben haben solle. Vielmehr spreche es von einem Verschreiber, erkläre aber nicht, weshalb der Erblasser einen Fehler im Testament nicht hätte korrigieren sollen, wie er dies etwa bei bedeutsamen Privatbriefen stets getan habe. Sofern der Erblasser den "Verschreiber" als Fehler wahrgenommen hätte, wäre daher zu erwarten gewesen, dass er ihn durchstreiche. Die Interpretation des Beschwerdeführers sei ebenso wahrscheinlich wie die Darstellung der Beschwerdegegner, wonach die zweite Zahl der Klarstellung der ersten gedient habe. Der Beschwerdeführer wirft weiter die Frage auf, ob das Verhalten des Erblassers darauf hindeute, dass das Testament aufgrund von dessen psychischen Gesundheit für ungültig zu erklären sei. Zuletzt verstehe das Obergericht die Ausführungen des Bezirksgerichts zur Gleichbehandlung der Vermächtnisnehmer falsch. Mit diesen Ausführungen beschränkt der Beschwerdeführer sich auf die Darlegung, weshalb die von ihm vertretene Auslegung des Testaments ebenso möglich sei wie diejenige des Obergerichts. Weiter wirft er verschiedene Fragen zum Verhalten bzw. Gesundheitszustand des Erblassers auf und rügt die Interpretation des bezirksgerichtlichen Urteils durch das Obergericht als fehlerhaft. Hierin liegt auch nicht ansatzweise eine sachbezogene Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil und der Beschwerdeführer legt nicht dar, welche Rechte oder Rechtsnormen das Obergericht verletzt haben soll. Damit genügt die Beschwerde insoweit den Begründungserfordernissen nicht (vgl. vorne E. 2.1). 4.3. Der Beschwerdeführer führt weiter aus, der Wortlaut des Testaments sei hinsichtlich der Höhe des ihm ausgerichteten Vermächtnisses unklar. Hierin seien sich alle beteiligten Behörden und Gerichte einig. Damit stelle sich gerade die Frage nach dem objektiven Willen des Erblassers; einen feststehenden objektiven Sinn des Testaments bestehe nicht. Unter diesen Umständen verstosse es gegen Art. 8 ZGB, wenn die Beweislast dem Beschwerdeführer allein auferlegt werde. Beweisbelastet seien tatsächlich die Beschwerdegegner. Zum Nachweis des objektiven Willens des Erblassers seien sodann ausserhalb des Testaments liegende Beweismittel notwendig. Dennoch hätten die Gerichte es trotz mehrfacher Anträge unterlassen, die Beschwerdegegner zur Einreichung der "testamentarischen Schriften" (Begleitbrief zum Testament, Testamentsentwurf, frühere Testamente, Tagebücher des Erblassers) aufzufordern. Eine Schriftprobe hätte angeordnet und Zeugen hätten befragt werden müssen. Das Obergericht wolle diesen Beweismassnahmen aus dem Weg gehen und dadurch die Feststellung des wahren Sachverhalts verhindern, was gegen Art. 152 ZPO verstosse. Wie dargelegt konnte das Obergericht ohne Bundesrechtsverletzung den Wortlaut des Testaments so verstehen, dass dem Beschwerdeführer ein Vermächtnis von (nur) Fr. 20'000.-- ausgerichtet worden ist. Zu Recht bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass er in dieser Situation den behauptet abweichenden Willen des Erblassers nachzuweisen hat (vgl. BGE 131 III 106 E. 1.2; Urteil 5A_914/2013 vom 4. April 2014 E. 2.1). An der Beweisführungslast des Beschwerdeführers würde sich freilich auch nichts ändern, wenn mit diesem davon ausgegangen würde, das Testament sei unklar formuliert: Gemäss Art. 8 ZGB hat er das Vorhandensein der Tatsachen nachzuweisen, aus denen er Rechte ableitet, mithin die Zuwendung von Fr. 40'000.-- (vgl. DANIEL ABT, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl. 2015 N. 37 f. vor Art. 598 ff. ZGB, mit zahlreichen Hinweisen). Zur Beweiserhebung hat das Obergericht sodann festgehalten, der Beschwerdeführer habe im vorinstanzlichen Verfahren nicht dargelegt, welche Tatsachenbehauptungen zu welchen konkreten Umständen er gemacht habe, aus denen sich die behauptete Zuwendung ergebe. Der Beschwerdeführer hält dem zwar entgegen, er habe die Edition verschiedener Unterlagen beantragt. Indes legt er nicht unter Angabe der einschlägigen Aktenstellen dar, welche Anträge er im Einzelnen gestellt hat. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, in den Akten nach den entsprechenden Hinweisen zu suchen (vgl. Urteile 5A_424/2018 vom 3. Dezember 2018 E. 5.3; 5A_439/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.2). Auch zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, inwieweit das Obergericht mit seinem Vorgehen (Verfassungs-) Recht verletzt haben soll, was mit Blick auf die Begründungspflicht nach Art. 106 Abs. 2 BGG notwendig wäre (vgl. vorne E. 2.3; BGE 143 III 520 E. 8.1). Damit ist auf die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht weiter einzugehen und der Antrag um Edition der "testamentarischen Schriften" (Rechtsbegehren, Ziffer 6) wird abgewiesen. 4.4. Nach dem Ausgeführten erweist sich die Beschwerde hinsichtlich des Begehrens um Bezahlung von Fr. 20'000.-- als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5. Zuletzt ersucht der Beschwerdeführer darum, die ihm zugunsten der Beschwerdegegner auferlegte Parteientschädigung aufzuheben, da diese nicht hinreichend substanziiert worden sei (vgl. Rechtsbegehren, Ziffer 3.4 und 12). Insoweit betroffen sind nur die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, da den Beschwerdegegnern vor Obergericht keine Parteientschädigung zugesprochen wurde. Diesbezüglich hielt die Vorinstanz fest, die Festsetzung der Prozesskosten durch das Bezirksgericht werde in der Berufung nicht näher beanstandet. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Feststellung nicht, die für das Bundesgericht daher verbindlich ist (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 143 III 520 E. 8.1; vorne E. 2.2). Dem Beschwerdeführer ist es daher mangels materieller Erschöpfung des Instanzenzuges verwehrt, diesen Punkt im bundesgerichtlichen Verfahren neu aufzuwerfen (vgl. BGE 143 III 290 E. 1.1). Auf die Beschwerde ist auch insoweit nicht einzutreten. 6. Zusammenfassend ist die Beschwerde insgesamt unbegründet und abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dies betrifft sowohl die Kosten für das Beschwerdeverfahren als auch des Gesuchsverfahrens betreffend aufschiebende Wirkung und Verfahrenseinstellung. Für Letzteres hat der Beschwerdeführer den Beschwerdegegnern ausserdem die Parteikosten zu ersetzen. In der Hauptsache sind diesen dagegen mangels Einholens einer Vernehmlassung keine entschädigungspflichtigen Kosten entstanden (Art. 68 Abs. 1 BGG). Das Gesuch des Beschwerdeführers um Befreiung von der Bezahlung eines Kostenvorschusses (Rechtsbegehren, Ziffer 11) ist zwischenzeitlich gegenstandslos geworden und abzuschreiben. Soweit der Beschwerdeführer damit sinngemäss ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellt, ist dieses abzuweisen, weil die Beschwerde nach dem Ausgeführten als von Anfang an aussichtlos beurteilt werden muss (Art. 64 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Befreiung von der Zahlung eines Kostenvorschusses wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 250.-- zu entschädigen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Februar 2019 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Herrmann Der Gerichtsschreiber: Sieber

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_449/2007 Urteil vom 19. Dezember 2007 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Gerichtsschreiber Pfäffli. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB, Feldeggweg 1, 3003 Bern. Gegenstand Rechtsverzögerung; Kostenvorschuss, Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 14. November 2007 des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I. Erwägungen: Erwägungen: 1. X._ erhob am 8. November 2007 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten wegen Rechtsverzögerung. Das Bundesverwaltungsgericht forderte den Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 14. November 2007 auf, bis zum 5. Dezember 2007 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- zu leisten. 1. X._ erhob am 8. November 2007 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten wegen Rechtsverzögerung. Das Bundesverwaltungsgericht forderte den Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 14. November 2007 auf, bis zum 5. Dezember 2007 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- zu leisten. 2. X._ führt mit Eingabe vom 14. Dezember 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) gegen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. November 2007. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 2. X._ führt mit Eingabe vom 14. Dezember 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) gegen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. November 2007. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 3. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Art. 95 ff. BGG nennt die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Das Bundesverwaltungsgericht verlangte vom Beschwerdeführer aufgrund von Art. 63 Abs. 4 VwVG einen Kostenvorschuss. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern dieses Vorgehen an einem Beschwerdegrund im Sinne von Art. 95 ff. BGG leiden sollte. Mangels einer genügenden Begründung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 BGG ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG entschieden werden kann. Ergänzend ist zu bemerken, dass das im Nachgang zur angefochtenen Verfügung eingereichte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Verfahren ohne Belang ist. Im Übrigen ist das Gesuch beim Bundesverwaltungsgericht noch hängig. Das Bundesverwaltungsgericht verlangte vom Beschwerdeführer aufgrund von Art. 63 Abs. 4 VwVG einen Kostenvorschuss. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern dieses Vorgehen an einem Beschwerdegrund im Sinne von Art. 95 ff. BGG leiden sollte. Mangels einer genügenden Begründung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 BGG ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG entschieden werden kann. Ergänzend ist zu bemerken, dass das im Nachgang zur angefochtenen Verfügung eingereichte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Verfahren ohne Belang ist. Im Übrigen ist das Gesuch beim Bundesverwaltungsgericht noch hängig. 4. Auf eine Kostenauflage kann vorliegend verzichtet werden (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt der Präsident: Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Dezember 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Pfäffli

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1A.176/2003 /bom Sentenza del 17 novembre 2003 I Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Aemisegger, presidente della Corte e presidente del Tribunale federale, Reeb, Catenazzi, cancelliere Crameri. Parti T._, ricorrente, patrocinato dall'avv. Renzo Galfetti, corso San Gottardo 57, casella postale 2264, 6830 Chiasso, contro Ministero pubblico della Confederazione, Taubenstrasse 16, 3003 Berna. Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia, ricorso di diritto amministrativo contro la decisione del 29 luglio 2003 del Ministero pubblico della Confederazione. Fatti: Fatti: A. La Procura della Repubblica italiana presso il Tribunale di Bari, Direzione Distrettuale Antimafia, ha presentato il 23 aprile 1997 all'Autorità svizzera una richiesta di assistenza giudiziaria in un procedimento penale per associazione di stampo mafioso e riciclaggio di denaro proveniente dal traffico internazionale di armi e di sostanze stupefacenti nonché da estorsioni, aperto a carico di Z._ e di altri imputati. Mediante complemento del 19 febbraio 2001 la stessa Procura ha chiesto, tra l'altro, di eseguire perquisizioni e sequestri presso il domicilio dell'inquisito T._ e presso società a lui riconducibili. Mediante complemento del 19 febbraio 2001 la stessa Procura ha chiesto, tra l'altro, di eseguire perquisizioni e sequestri presso il domicilio dell'inquisito T._ e presso società a lui riconducibili. B. Con ordinanza di entrata in materia del 26 febbraio 2001 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui l'allora Ufficio federale di polizia, ora Ufficio federale di giustizia (UFG), aveva delegato l'esecuzione della rogatoria, ha ordinato l'esecuzione della misura di assistenza, che ha avuto luogo lo stesso giorno: il proprietario degli atti e degli oggetti sequestrati ha acconsentito alla trasmissione semplificata di una parte dei documenti sequestrati e ha poi fatto uso della possibilità di esprimersi sulla consegna degli atti rimanenti. Il MPC, con decisione di chiusura del 29 luglio 2003, ha ordinato la trasmissione all'Italia anche di questi atti. B. Con ordinanza di entrata in materia del 26 febbraio 2001 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui l'allora Ufficio federale di polizia, ora Ufficio federale di giustizia (UFG), aveva delegato l'esecuzione della rogatoria, ha ordinato l'esecuzione della misura di assistenza, che ha avuto luogo lo stesso giorno: il proprietario degli atti e degli oggetti sequestrati ha acconsentito alla trasmissione semplificata di una parte dei documenti sequestrati e ha poi fatto uso della possibilità di esprimersi sulla consegna degli atti rimanenti. Il MPC, con decisione di chiusura del 29 luglio 2003, ha ordinato la trasmissione all'Italia anche di questi atti. C. T._ impugna la decisione con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di rifiutare la trasmissione del rapporto di polizia e del verbale di perquisizione e di sequestro, entrambi del 26 febbraio 2001, nonché dei documenti sequestrati presso il suo domicilio. Il MPC e l'UFG chiedono di respingere il ricorso in quanto ammissibile. Diritto: 1.1 Italia e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) e l'ordinanza del 24 febbraio 1982 (OAIMP; RS 351.11) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (art. 1 cpv. 1 AIMP; DTF 124 II 180 consid. 1a, 123 II 134 consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c). 1.2 In base alla norma speciale dell'art. 25 cpv. 6 AIMP il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser prestata (DTF 123 II 134 consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (DTF 123 II 134 consid. 1d, 119 Ib 56 consid. 1d). 1.3 Interposto tempestivamente contro una decisione di trasmissione di documenti, acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza, resa dall'Autorità federale d'esecuzione, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile dal profilo dell'art. 80g cpv. 1 in relazione con l'art. 25 cpv. 1 AIMP. La legittimazione del ricorrente, sottoposto direttamente a una perquisizione domiciliare, é pacifica (art. 80h lett. b AIMP in relazione con l'art. 9a lett. b OAIMP). 1.3 Interposto tempestivamente contro una decisione di trasmissione di documenti, acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza, resa dall'Autorità federale d'esecuzione, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile dal profilo dell'art. 80g cpv. 1 in relazione con l'art. 25 cpv. 1 AIMP. La legittimazione del ricorrente, sottoposto direttamente a una perquisizione domiciliare, é pacifica (art. 80h lett. b AIMP in relazione con l'art. 9a lett. b OAIMP). 2. 2.1 Il ricorrente fa valere una violazione del diritto di essere sentito e un diniego formale di giustizia; rimprovera in effetti al MPC di non aver accolto una sua domanda di proroga del termine per pronunciarsi sulla trasmissione dei documenti. La censura non regge. 2.2 Il 19 giugno 2001 gli atti sequestrati sono stati dissuggellati alla presenza del ricorrente e del suo legale. Il 24 gennaio 2003 il MPC ha comunicato a quest'ultimo la lista dei documenti di cui prospettava la trasmissione, concedendogli un termine fino al 21 febbraio 2003, prorogato al 24 marzo 2003, per esprimersi. Con lettera del 20 marzo 2003 il legale, adducendo soltanto obiezioni di merito sulla concessione dell'assistenza e opponendosi in maniera del tutto generica alla consegna, rilevava l'intenzione di consultare tutti i documenti, ma segnalava che il ricorrente, per motivi di salute, in quel momento non poteva procedervi. Nell'atto di ricorso il ricorrente non sostiene né dimostra che l'asserito impedimento fosse sussistito anche nei mesi precedenti, né che la consultazione non potesse essere effettuata dal suo legale; inoltre, il ricorrente disponeva di circa due mesi per consultare gli atti, di cui conosceva il contenuto, lasso di tempo sufficiente (DTF 126 II 258 consid. 9b/bb; vedi sulla partecipazione e sull'obbligo di indicare all'autorità di esecuzione quali documenti non dovrebbero essere trasmessi, DTF 126 II 258 consid. 9b/aa). 2.3 Il ricorrente rileva che il 3 aprile 2001 è stato interrogato come testimone e critica questa misura d'assistenza. Questo provvedimento esula tuttavia dall'oggetto del litigio, per cui la questione non dev'essere esaminata oltre. 2.3 Il ricorrente rileva che il 3 aprile 2001 è stato interrogato come testimone e critica questa misura d'assistenza. Questo provvedimento esula tuttavia dall'oggetto del litigio, per cui la questione non dev'essere esaminata oltre. 3. 3.1 Il ricorrente fa valere che il complemento rogatoriale del 19 febbraio 2001 sarebbe contraddittorio e non sufficientemente sostanziato, visto che oggetto del procedimento penale italiano sarebbe il reato di contrabbando di sigarette; i fatti sarebbero diversi da quelli indicati nell'ordinanza di custodia cautelare del 19 febbraio 2001 del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bari (GIP), ossia la partecipazione con funzione dirigenziale a un'associazione di stampo camorristico-mafioso, e sarebbero stati stravolti dalla Procura di Bari e dal MPC al fine di far sparire dalla descrizione il traffico di sigarette, per consentire l'assistenza. Secondo il ricorrente, l'associazione sarebbe finalizzata al contrabbando e quindi a un reato fiscale, al quale non sono applicabili gli art. 260ter (organizzazione criminale) e 305bis CP (riciclaggio). Il MPC avrebbe dovuto quindi esaminare, in applicazione degli art. 3 cpv. 3 AIMP e 24 OAIMP, se fossero dati i presupposti della truffa in materia fiscale e della relativa giurisprudenza, che all'esposto dei fatti pone esigenze più severe, non adempiute in concreto (cfr. in proposito DTF 125 II 250 consid. 5b, 117 Ib 53 consid. 3 pag. 63 seg., 116 Ib 96 consid. 4c). Non essendo realizzato il requisito della doppia punibilità, l'assistenza doveva essere, secondo il ricorrente, negata. 3.2 Le censure, già esaminate e respinte dal Tribunale federale nella sentenza del 20 aprile 2001, fondata sulla medesima fattispecie e concernente l'estradizione dell'indagato X._ (causa 1A.328/2000), non reggono. 3.2.1 Secondo quella decisione era innegabile che l'estradando fosse ricercato in Italia anche per il reato di contrabbando aggravato, ma per questa fattispecie la sua estradizione è stata negata. La circostanza che i componenti dell'associazione a delinquere avrebbero compiuto non solo traffici d'armi e di droga, nonché estorsioni, riciclando i proventi di queste attività illecite, ma contemporaneamente anche effettuato il contrabbando di sigarette non permetteva di qualificare il loro agire solo nell'ambito del reato fiscale ai sensi dell'art. 5 della Convenzione europea di estradizione, del 13 dicembre 1957 (RS 0.353.1). Facendo valere che l'associazione era finalizzata al contrabbando pluriaggravato, l'estradando, così si legge nella citata sentenza, disattendeva che la questione di sapere se il peso maggiore dei reati concerneva il contrabbando, o reati di diritto comune, non era decisiva, l'estradizione dovendo essere concessa per i reati di diritto comune, a condizione che l'estradando non fosse perseguito per i reati fiscali, e che questi non fossero presi in considerazione come circostanze aggravanti (consid. 3b; DTF 112 Ib 55 consid. 5d/bb). Il Tribunale federale aveva ritenuto manifesto in quella fattispecie che il reato di contrabbando non assorbisse le imputazioni di diritto comune e che non si fosse in presenza di concorso improprio; ha poi stabilito che l'esposto dei fatti non era lacunoso né contraddittorio (consid. 4). 3.2.2 Nella presente fattispecie il ricorrente non contesta i fatti posti a fondamento dell'ordinanza del GIP né la sua partecipazione all'organizzazione. Ora, nella sentenza del 20 aprile 2001 il Tribunale federale ha ritenuto adempiuto il requisito della doppia punibilità riguardo all'art. 260ter CP (consid. 5a-d): esso ha ribadito questa conclusione nelle sentenze del 14 giugno 2001 (cause 1A.326/2000, consid. 2a, e 1A.327/2000, consid. 3), del 13 marzo 2003 (causa 1A.252/2002, consid. 2.1) e del 30 ottobre 2003 (causa 1A.126/2003, consid. 2.3), concernenti la stessa fattispecie e nelle quali è stata confermata la concessione dell'assistenza. Ora, l'assistenza dev'essere concessa quando sia richiesta per la repressione di più reati e uno di essi sia punibile secondo il diritto svizzero (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc e rinvii, 110 Ib 173 consid. 5b in fine). 3.3 L'accenno ricorsuale, secondo cui nell'ambito di rogatorie presentate nel 2002 dalla Procura tedesca di Augsburg alla Svizzera, concernenti a dire del ricorrente un caso parallelo, si ipotizzerebbero soltanto reati fiscali non è pertanto decisivo. Del resto, proprio nell'ambito di analoghe rogatorie presentate da quella Procura e concernenti il contrabbando di sigarette da parte di un'organizzazione attiva in numerosi Paesi, l'assistenza è stata concessa per il reato di truffa in materia fiscale (cause 1A.247/2000, sentenza del 27 novembre 2000, consid. 4a-d, 1A.161/2003, sentenza del 25 settembre 2003). 3.4 Il ricorrente adduce, tuttavia con riferimento al traffico di sigarette, che le operazioni effettuate dalle persone coinvolte, anche per il tramite di società loro facenti capo, sarebbe stato lecito. Accenna inoltre al fatto che, contrariamente a quanto ritenuto dallo Stato richiedente, gli interessati non sarebbero stati "soci" ma concorrenti, per cui il prospettato reato associativo non sarebbe ipotizzabile. Con questo accenno egli non dimostra tuttavia che i fatti posti a fondamento della rogatoria e del complemento sarebbero manifestamente contraddittori: l'esposto dei fatti è pertanto vincolante (DTF 126 II 495 consid. 5e/aa, 125 II 250 consid. 5b). In quanto egli intenda contestare la propria colpevolezza, il quesito sfuggirebbe alla competenza del Giudice dell'assistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a, 112 Ib 576 consid. 3). 3.5 Il ricorrente accenna a un decreto di non luogo a procedere per il reato di riciclaggio emanato nei suoi confronti il 20 settembre 2001 dalla Procura pubblica di Basilea-Città nell'ambito della presente fattispecie. L'assunto è ininfluente, visto che l'assistenza è concessa per il reato dell'art. 260ter CP. Spetterà comunque al Giudice estero del merito esaminare se l'Accusa potrà esibire o no le prove dell'asserito reato (DTF 122 II 367 consid. 2c), non emergendo, né il ricorrente lo sostiene, elementi atti a far ritenere la rogatoria addirittura abusiva (cfr. DTF 122 II 134 consid. b, 121 II 241 consid. 3a). Il ricorrente non sostiene inoltre, a ragione, che l'azione penale sarebbe estinta conformemente all'art. 5 AIMP o che sarebbe violato in principio del "ne bis in idem". L'invocato decreto di non luogo a procedere, emanato per insufficienza di prove, non costituisce inoltre una "res judicata" secondo l'art. 5 AIMP (cfr. DTF 110 Ib 385; causa 1A.21/1999, sentenza del 26 aprile 1999, consid. 4 e 5), peraltro non applicabile, di massima, nei casi retti, come nella fattispecie, dalla CEAG (DTF 123 II 134 consid. 3 inedito; causa 1A.107/1995, sentenza del 21 agosto 1995, consid. 4c; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 429; cfr. anche l'art. III dell'Accordo tra la Svizzera e l'Italia che completa la CEAG e ne agevola l'applicazione, del 10 settembre 1998, entrato in vigore il 1° giugno 2003, FU del 15 luglio 2003, pag. 2005; RS 0351.945.41). 3.6 Il ricorrente accenna inoltre al fatto che i documenti da trasmettere concernerebbero essenzialmente l'attività da lui svolta, per il tramite di società a lui facenti capo, per conto del Governo della Repubblica del Montenegro attraverso una società pubblica di quel Paese. Adduce che la Repubblica del Montenegro operava, per il suo tramite, l'incasso di tributi di importazione e magazzinaggio di merci, soprattutto tabacchi lavorati all'estero. Ne conclude ch'essa, percependo tributi, avrebbe esercitato un atto tipico della sovranità di uno Stato, agendo quindi "iure imperii": in forza dell'immunità di cui godono gli Stati esteri in tale ambito, i documenti non potrebbero essere trasmessi. Il ricorrente, che non fa valere d'essere il titolare della richiamata immunità, disattende ch'egli non è legittimato a far valere interessi di terzi, segnatamente delle società che hanno svolto l'attività litigiosa, e di cui egli nemmeno sostiene d'essere il titolare dei conti e che, per non svelare la sua identità, gli sarebbero servite da intermediarie (DTF 129 II 268 consid. 2.3.3, 128 II 211 consid. 2.3, 121 II 459 consid. 2c pag. 462), o di uno Stato estero, ch'egli non dimostra peraltro di rappresentare. Del resto, il Tribunale federale applica una concezione restrittiva dell'immunità degli Stati e la distinzione tra gli atti compiuti "iure gestionis" e quelli "iure imperii"', che non deve avvenire soltanto sulla base del loro collegamento al diritto pubblico o al diritto privato, ma riguardo alla loro natura e non al loro scopo, non è dimostrata in concreto (cfr., su questo tema, DTF 124 III 382 consid. 4a, e rinvii, 120 II 408 consid. 5a, 113 Ia 172 consid. 2, 110 Ia 43; Zimmermann, op. cit., n. 458; Peter Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001, n. 276 seg.); per di più, un'eventuale immunità personale costituisce un privilegio a favore di magistrati o funzionari che svolgono un'attività nell'interesse dello Stato che rappresentano, ma che non vale in favore di privati (DTF 113 Ib 257 consid. 7; cfr. anche DTF 115 Ib 496, 127 II 104 consid. 2d pag. 109). Il ricorrente, che non fa valere d'essere il titolare della richiamata immunità, disattende ch'egli non è legittimato a far valere interessi di terzi, segnatamente delle società che hanno svolto l'attività litigiosa, e di cui egli nemmeno sostiene d'essere il titolare dei conti e che, per non svelare la sua identità, gli sarebbero servite da intermediarie (DTF 129 II 268 consid. 2.3.3, 128 II 211 consid. 2.3, 121 II 459 consid. 2c pag. 462), o di uno Stato estero, ch'egli non dimostra peraltro di rappresentare. Del resto, il Tribunale federale applica una concezione restrittiva dell'immunità degli Stati e la distinzione tra gli atti compiuti "iure gestionis" e quelli "iure imperii"', che non deve avvenire soltanto sulla base del loro collegamento al diritto pubblico o al diritto privato, ma riguardo alla loro natura e non al loro scopo, non è dimostrata in concreto (cfr., su questo tema, DTF 124 III 382 consid. 4a, e rinvii, 120 II 408 consid. 5a, 113 Ia 172 consid. 2, 110 Ia 43; Zimmermann, op. cit., n. 458; Peter Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001, n. 276 seg.); per di più, un'eventuale immunità personale costituisce un privilegio a favore di magistrati o funzionari che svolgono un'attività nell'interesse dello Stato che rappresentano, ma che non vale in favore di privati (DTF 113 Ib 257 consid. 7; cfr. anche DTF 115 Ib 496, 127 II 104 consid. 2d pag. 109). 4. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente. 2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico della Confederazione e all'Ufficio federale di giustizia, Divisione dell'assistenza giudiziaria internazionale (B 96383). Losanna, 17 novembre 2003 In nome della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il presidente: Il cancelliere:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5D_17/2010 Arrêt du 12 mai 2010 IIe Cour de droit civil Composition Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente, L. Meyer et Herrmann. Greffier: M. Braconi. Participants à la procédure X._, recourant, contre Etat de Genève, représenté par l'Administration fiscale cantonale, Service du contentieux, intimé, Office des poursuites de Genève, Objet mainlevée d'opposition, recours constitutionnel contre l'arrêt de la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève du 10 décembre 2009. Faits: A. Le 24 février 2009, l'Etat de Genève a fait notifier à X._ un commandement de payer les sommes de 18'903 fr. 35 plus intérêts à 5% l'an dès le 15 janvier 2009, sous déduction de 7'852 fr. 15 (solde de l'impôt cantonal et communal pour 2002), et de 1'975 fr. 95 (intérêts moratoires au 15 janvier 2009); le poursuivi a formé opposition. B. Le 24 avril suivant, le poursuivant a requis la mainlevée définitive de l'opposition pour les montants précités. Statuant le 2 juin 2009, le Tribunal de première instance de Genève a refusé la mainlevée. Saisie d'un appel du poursuivant, la 1ère section de la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 10 décembre 2009, annulé ce jugement et levé définitivement l'opposition. C. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, le poursuivi conclut à l'annulation de cet arrêt et au rejet de la requête, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L'autorité cantonale se réfère aux motifs de son arrêt. Le poursuivant conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt déféré. D. Par ordonnance du 25 mars 2010, le Juge instructeur de la IIe Cour de droit civil a attribué l'effet suspensif au recours. Considérant en droit: 1. 1.1 Les décisions de mainlevée de l'opposition (art. 80 ss LP) sont, en principe, sujettes au recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. a LTF; ATF 134 III 520 consid. 1.1). Toutefois, la valeur litigieuse n'atteint pas le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b OJ) et le recourant ne prétend pas (art. 42 al. 2 LTF) que la cause soulèverait une question juridique de principe (art. 74 al. 2 let. a LTF; cf. sur cette notion: ATF 135 III 397 consid. 1.2 et les citations). Le recours doit donc être traité en tant que recours constitutionnel au sens des art. 113 ss LTF. 1.2 Pour le surplus, les autres conditions de recevabilité sont remplies en l'espèce: le recours a été interjeté en temps utile (art. 46 al. 1 let. c et 100 al. 1 LTF par renvoi de l'art. 117 LTF) contre une décision finale (art. 90 et 117 LTF; ATF 133 III 399 consid. 1.4) prise par une autorité cantonale de dernière instance ayant statué sur recours (art. 75 et 114 LTF); le recourant, qui a succombé devant la juridiction précédente, a qualité pour recourir (art. 115 LTF). 2. Le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition (art. 80 al. 1 LP). Sont assimilées à des jugements, dans les limites du territoire cantonal, les décisions des autorités administratives cantonales relatives aux obligations de droit public (impôts, etc.), en tant que le droit cantonal prévoit cette assimilation (art. 80 al. 2 ch. 3 LP). Selon la jurisprudence constante, doit être qualifié d'exécutoire au sens de l'art. 80 al. 1 LP le prononcé qui a non seulement force exécutoire, mais encore force de chose jugée, c'est-à-dire qui est devenu définitif parce qu'il ne peut plus être attaqué par une voie de recours ordinaire ayant effet suspensif en vertu de la loi (ATF 131 III 87 consid. 3.2 et 404 consid. 3, avec les références; pour les décisions administratives cantonales: CAPREZ, Mainlevée d'opposition III, FJS 187 p. 6; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, SchKG, vol. I, 1998, n° 110 ad art. 80 LP, avec d'autres citations). La preuve du caractère exécutoire doit être apportée par le poursuivant au moyen de pièces (PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd., 1980, § 134 et les arrêts cités). 3. 3.1 Lors de l'audience de plaidoiries, du 3 septembre 2009, devant la Cour de justice, le conseil du poursuivi a produit un courrier que son client avait adressé le 10 avril 2007 à l'Administration fiscale cantonale (AFC), dont la teneur est la suivante: "Messieurs, Connaissant des problèmes de vision consécutifs à des interventions chirurgicales, je ne suis pas en mesure d'examiner les documents que vous m'avez adressés en date du 14.03.2007 concernant les deux objets précités. Il résulte de cet état de fait que je n'aurais pas pu en prendre connaissance dans le délai imparti pour une éventuelle réclamation ou un recours. Pour préserver mes droits en la matière, je me vois obligé de déposer une réclamation à titre préventif, réclamation que je retirerai ou que je confirmerai dès que le rétablissement de ma vue m'aura permis de connaître la teneur et la portée de votre taxation et de vos décisions, ce qui devrait être le cas aux environs de la fin du mois de mai. Je renouvelle donc ma demande de pouvoir obtenir réponse aux questions posées ou encore ouvertes au cours d'un entretien avec la personne de contact voulue, afin de me permettre de me déterminer en connaissance de cause, et partant, de ne pas recourir abusivement, par ignorance de toutes les données requises. Vous m'obligeriez en me fixant à cette fin un rendez-vous pour début mai. (...)". 3.2 La cour cantonale a considéré que, à supposer qu'une réclamation préventive dans le délai de recours auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts soit recevable, ce qui est pour le moins douteux, le poursuivi ne soutient pas être intervenu, dans le délai qu'il s'était lui-même fixé pour connaître la teneur et la portée de la taxation litigieuse, auprès de l'AFC pour faire réexaminer sa taxation 2002 par celle-ci ou encore par la Commission cantonale compétente à l'époque des faits. La juridiction précédente a en outre retenu qu'il ne ressortait pas d'un courrier adressé à l'AFC le 30 juin 2008 que le poursuivi aurait remis en discussion le caractère définitif du bordereau rectificatif du 14 mars 2007; l'intéressé n'a pas davantage contesté ce caractère à réception de la sommation du 17 avril 2008. En réalité, ses seuls griefs portent sur la façon dont ont été comptabilisés ses versements pour les divers exercices fiscaux et les intérêts moratoires. Dans ces circonstances, le poursuivi "n'a pas apporté la preuve stricte du défaut d'exigibilité des impôts cantonaux et communaux 2002". 3.3 C'est à juste titre que le recourant affirme qu'une telle opinion est arbitraire (cf. sur la notion d'arbitraire: ATF 132 III 209 consid. 2.1 et la jurisprudence citée). L'arrêt déféré part de prémices manifestement fausses. Comme on l'a dit, il incombe au poursuivant, et non au poursuivi, d'apporter la preuve littérale du caractère exécutoire de la décision fiscale. En l'occurrence, il est constant que le recourant a contesté en temps utile le bordereau rectificatif du 14 mars 2007, qui fait l'objet de la poursuite. C'est aux juridictions administratives compétentes qu'il appartient de se prononcer sur la recevabilité et, le cas échéant, le bien-fondé de la "réclamation préventive" de l'intéressé, tandis que le juge de la mainlevée doit se borner à contrôler le caractère définitif et exécutoire de la décision qui lui est soumise. Or, à la lecture des faits établis par la cour cantonale (art. 118 al. 1 LTF), on ignore quel sort a été réservé à la "réclamation" en cause, dont le poursuivant n'a pas dit mot dans son appel. Le fait que le recourant ne s'est pas manifesté "aux environs de la fin du mois de mai" pour confirmer, ou retirer, cette "réclamation" est dépourvu de pertinence; d'après un principe indiscuté de la procédure administrative un retrait doit faire l'objet d'une déclaration expresse (ATF 111 V 156 consid. 3b; 119 V 36 consid. 1b; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, n° 683; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, n° 875), ce qui ne résulte pas des constatations de la juridiction précédente (art. 118 al. 1 LTF). Pour la première fois en instance fédérale, l'intimé produit deux pièces qui confirment, d'une part, que le recourant - par l'intermédiaire de sa fiduciaire - a déposé le 5 avril 2007 une "réclamation" à l'encontre du "bordereau rectificatif pour les impôts cantonaux et communaux 2002 notifié le 14 mars 2007" et, d'autre part, que la Commission cantonale de recours en matière d'impôts a pris acte d'un retrait du 24 novembre 2007. Il s'agit de pièces nouvelles. L'intimé n'expose pas en quoi leur production serait admissible au regard des exigences légales (art. 99 al. 1 et 117 LTF; ATF 133 III 393 consid. 3). En outre, ce n'est pas la décision de l'autorité précédente qui a rendu pertinente leur présentation (FF 2001 p. 4137), dès lors que le premier juge avait déjà refusé la mainlevée parce que le poursuivant n'avait pas "apporté la preuve du caractère définitif et exécutoire de l'imposition relative à l'exercice fiscal 2002". En annulant sur ce point le prononcé entrepris, la Cour de justice ne s'est donc pas fondée sur un nouvel argument juridique qui pourrait justifier la recevabilité desdites pièces (FF 2001 p. 4137). 4. Lorsqu'il accueille un recours constitutionnel, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond (art. 107 al. 2 et 117 LTF) et, partant, refuser la mainlevée de l'opposition; en effet, contrairement au recours de droit public (cf. ATF 120 Ia 256 consid. 1b et les nombreux arrêts cités), le recours constitutionnel n'est pas purement cassatoire (arrêts 5D_18/2009 du 7 mai 2009 consid. 2; 5A_141/2009 du 12 mai 2009 consid. 1.6; 5A_62/2009 du 2 juillet 2009 consid. 3). 5. En conclusion, le recours doit être admis et l'arrêt déféré réformé en ce sens que la requête de mainlevée de l'intimé est rejetée. Cela étant, il n'y a pas lieu de connaître du second grief du recourant. Les frais judiciaires doivent être mis à la charge de l'Etat de Genève, dont l'intérêt patrimonial est en cause (art. 66 al. 4 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au recourant, qui a procédé sans le concours d'un avocat (ATF 133 III 439 consid. 4). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la requête de mainlevée de l'intimé est rejetée. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé. 3. Il n'est pas alloué de dépens au recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 12 mai 2010 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Hohl Braconi

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_629/2020 Arrêt du 7 janvier 2021 Ire Cour de droit civil Composition Mme la Juge fédérale Hohl, présidente. Greffier: M. O. Carruzzo. Participants à la procédure A._, recourante, contre B._ AG, représentée par Me Stefan Disch, intimée. Objet procédure de recours; vice de forme, recours contre l'arrêt rendu le 26 octobre 2020 par la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (PT15.009630-200660 450). La Présidente: Vu l'arrêt du 26 octobre 2020 par lequel la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'appel interjeté par A._ à l'encontre du jugement rendu dans le litige qui la divise d'avec B._ AG; Vu l'indication figurant dans l'arrêt attaqué selon laquelle A._ fait l'objet d'une mesure de curatelle de représentation et de gestion; Vu le recours en matière civile formé le 30 novembre 2020 par A._ contre l'arrêt précité; Vu l'enveloppe contenant le mémoire de recours sur laquelle figure l'adresse de l'intéressée, mentionnée dans le rubrum du présent arrêt; Vu le courrier recommandé daté du 7 décembre 2020, envoyé à l'adresse précitée, dans lequel le Tribunal fédéral a constaté que la recourante n'avait pas produit le consentement de l'autorité de protection de l'adulte requis par l'art. 416 al. 1 ch. 9 CC pour former un recours au Tribunal fédéral, et a fixé à la recourante un délai au 4 janvier 2021 pour remédier à cette irrégularité, faute de quoi le mémoire de recours ne serait pas pris en considération; Attendu que ledit courrier a été retourné au Tribunal fédéral avec la mention "Le destinataire est introuvable à l'adresse indiquée"; Considérant que, selon l'art. 44 al. 2 LTF, une communication qui n'est remise que contre la signature du destinataire est réputée reçue au plus tard sept jours après la première tentative infructueuse de distribution, que le courrier précité a ainsi été valablement notifié à l'adresse que l'intéressée a elle-même indiquée, que la recourante n'a pas remédié à l'irrégularité constatée dans le délai imparti à cet effet, que recours est dès lors manifestement irrecevable, ce qu'il y a lieu de constater selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. a LTF; Considérant qu'il peut être renoncé exceptionnellement à la perception de frais, étant donné les circonstances (art. 66 al. 1 LTF), que l'intimée, qui n'a pas été invitée à déposer une réponse, n'a pas droit à l'allocation de dépens, Par ces motifs, la Présidente de la Ire Cour de droit civil prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 7 janvier 2021 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Hohl Le Greffier : O. Carruzzo

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_304/2010 Urteil vom 20. Mai 2010 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Favre, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys, Gerichtsschreiber Stohner. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Hess, Beschwerdeführer, gegen 1. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Zentralstrasse 28, 6002 Luzern, Beschwerdegegnerin, 2. A._, vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Peter, Beschwerdegegner. Gegenstand Versuchte Tötung; Strafzumessung; Widerruf, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 24. November 2009. Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 24. November 2009 sprach das Obergericht des Kantons Luzern X._ der versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 41⁄2 Jahren (abzüglich 21 Tage Untersuchungshaft). Gleichzeitig widerrief es den X._ gewährten bedingten Vollzug von sechs Monaten Gefängnis gemäss Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 1. Juli 2004 sowie von sechs Tagen Gefängnis gemäss Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 28. November 2005. Weiter verurteilte es X._, dem Opfer A._ eine Genugtuung von Fr. 10'500.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 18. Mai 2006 zu bezahlen. Ferner verpflichtete es X._ dem Grundsatz nach, A._ den verursachten Schaden zu 70 % zu ersetzen. Für die Festsetzung der massgeblichen Schadenshöhe verwies es A._ an den Zivilrichter. B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 24. November 2009 sei aufzuheben, er sei des versuchten Totschlags schuldig zu sprechen und deswegen mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu bestrafen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Eventualiter für den Fall eines Schuldspruchs wegen versuchter vorsätzlicher Tötung sei er mit einer Freiheitsstrafe von drei Jahren zu bestrafen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei teilweise aufzuschieben, wobei der zu vollziehende Teil auf sechs Monate festzusetzen sei. Des Weiteren sei auf den Widerruf der beiden bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafen zu verzichten und die Zivilforderung auf den Zivilweg zu verweisen. (Sub-)Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. Erwägungen: 1. 1.1 In der Anklage wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, in den frühen Morgenstunden des 18. Mai 2006 den Beschwerdegegner mit einem "Bowie"-Messer vor einem Cabaret in O._ Iebensgefährlich verletzt zu haben. Die Vorinstanz unterteilt das zu beurteilende Geschehen in zwei Phasen und erachtet den folgenden Sachverhalt als erstellt: In der ersten Phase kam es in einem Cabaret in O._ zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdegegner und B._ sowie zwei Brüdern (C._ und D._) des Beschwerdeführers. lm Verlauf dieses Streits zückte der Beschwerdegegner ein Messer und fügte einem der Brüder des Beschwerdeführers und B._ diverse Verletzungen im Gesicht zu. Der Beschwerdeführer, welcher sich zu Hause befand, wurde über das Vorgefallene informiert, nahm ein Messer an sich und begab sich zusammen mit seinem Vater und einem weiteren Bruder (E._) mit dem Auto vor das Cabaret, wo er auf seine beiden Brüder und B._ traf. Vor Ort anwesend waren auch vier Polizeibeamte. Der zweite Teil des Geschehens betrifft das eingeklagte versuchte Tötungsdelikt. Der Beschwerdegegner kam - allein - aus dem Lokal und begann den Beschwerdeführer und dessen Familie zu beschimpfen. Der Beschwerdeführer eilte daraufhin zu seinem Auto, behändigte das dort deponierte Messer (Klingenlänge 12 cm), ging mit diesem in der Hand direkt auf den Beschwerdegegner zu und stach mindestens fünf Mal auf dessen Oberkörper ein. Der Beschwerdegegner erlitt durch die Messer-Attacke multiple Verletzungen, namentlich lange, teilweise tief blutende Schnittwunden über der rechten Brustwarze, an der rechten Schulter und am Kinn sowie eine Durchtrennung zu 70 % des "Nervus radialis" am rechten Oberarm und der Strecksehnen an der rechten Hand. lm Kantonsspital Luzern wurde eine massive Luft- und Blutansammlung im rechten Brustraum festgestellt. Der Beschwerdegegner schwebte deswegen in Lebensgefahr und musste notfallmässig operiert werden. 1.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor (Beschwerde S. 4-7). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Feststellungen zum Sachverhalt prüft es nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 97 Abs. 1 BGG). Es hat die Voraussetzungen an die Begründungspflicht einer Willkürrüge und wann Willkür vorliegt, bereits mehrfach dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (BGE 134 II 244 E. 2.1 und 2.2; 132 I 175 E. 1.2). Mit seinen Ausführungen stellt der Beschwerdeführer der vorinstanzlichen Begründung lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüber, indem er darlegt, wie die Beweise seiner Meinung nach zu würdigen gewesen wären. Hierdurch vermag er jedoch nicht aufzuzeigen, dass bzw. inwiefern die Vorinstanz im Ergebnis in Willkür verfallen wäre. Dies gilt insbesondere für sein Vorbringen, die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich in die zwei umschriebenen Phasen (vgl. E. 1.1 hiervor) unterteilt. Nicht unhaltbar ist ferner die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe aufgrund der gesamten Umstände gewusst, dass die Gesichtsverletzungen seines Bruders und von B._ nicht besonders gefährlich sein konnten, zumal sich diese vehement gegen eine medizinische Betreuung gewehrt hätten. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn man vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ausgehe, sei die Tat als versuchter Totschlag und nicht als versuchte Tötung zu qualifizieren. Die Vorinstanz habe die Entschuldbarkeit seines Affekts zu Unrecht verneint, denn unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beschwerdegegner seinen Bruder und B._ verletzt und ihn provoziert und beschimpft habe, lasse sich nicht bezweifeln, dass auch ein anderer rechtstreu gesinnter Mann - insbesondere aus dem gleichen "Rechtskreis" - von Wut und heftiger Erregung gepackt worden wäre (Beschwerde S. 7-9). 2.2 Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer sei ob der Verletzungen seines Bruders und von B._ sowie aufgrund der Provokationen durch den Beschwerdegegner schwer schockiert gewesen und habe daher aus einer heftigen Gemütsbewegung heraus gehandelt. Diese sei jedoch nicht entschuldbar. Die Vorinstanz führt unter Bezugnahme auf die erstinstanzliche Urteilsbegründung aus, der Beschwerdeführer habe ein Messer zum Tatort mitgenommen und dieses schliesslich eingesetzt, ohne dass vom zu diesem Zeitpunkt unbewaffneten und von Polizisten umringten Beschwerdegegner eine Bedrohung ausgegangen wäre. Insbesondere habe dieser keinerlei Anstalten gemacht, ihn anzugreifen. Der Beschwerdeführer habe in der Absicht gehandelt, sich zu rächen, und sei dabei geradelinig und zielstrebig vorgegangen (angefochtenes Urteil S. 4). 2.3 Gemäss Art. 113 StGB wird wegen Totschlags verurteilt, wer vorsätzlich einen Menschen tötet und dabei in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung handelt. Die heftige Gemütsbewegung stellt einen besonderen psychologischen Zustand dar, der nicht pathologisch begründet, sondern dadurch gekennzeichnet ist, dass der Täter von einer starken Gefühlserregung überwältigt wird, die in einem gewissen Grad seine Fähigkeit, die Situation einzuschätzen oder sich zu beherrschen, einschränkt. Typisch ist, dass der Täter mehr oder weniger unverzüglich auf ein Gefühl, das ihn plötzlich überwältigt, reagiert. Beispiele solcher Gefühle sind Jähzorn, Wut, Eifersucht, Verzweiflung, Angst oder Bestürzung. Mit der Privilegierung wird der Tatsache Rechnung getragen, dass der Täter aufgrund des emotionalen Erregungszustands im Moment der Tötungshandlung nur noch beschränkt in der Lage war, sein Verhalten zu kontrollieren (BGE 119 IV 202 E. 2a; 118 IV 233 E. 2a). Die heftige Gemütsbewegung muss überdies entschuldbar sein. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt der Begriff der Entschuldbarkeit voraus, dass die heftige Gemütsbewegung und nicht etwa die Tat nach den sie auslösenden Umständen gerechtfertigt und die Tötung dadurch bei ethischer Beurteilung in einem wesentlich milderen Licht erscheint. Eine heftige Gemütsbewegung ist entschuldbar, wenn sie in Anbetracht der gesamten äusseren Umstände als menschlich verständlich erscheint. Es muss angenommen werden können, auch eine andere, anständig gesinnte Person wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten (BGE 108 IV 99 E. 3a und b). 2.4 Die Ausführungen der Vorinstanz sind überzeugend. Ausgehend vom willkürfrei erstellten Sachverhalt, wonach insbesondere keine Bedrohungssituation (mehr) bestand, kann nicht angenommen werden, auch eine andere, anständig gesinnte Person - welcher Herkunft auch immer - wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten. Die heftige Gemütsbewegung des Beschwerdeführers ist damit bei einer objektiven Bewertung nicht entschuldbar, sein Handeln erscheint bei ethischer Beurteilung mithin nicht in einem wesentlich milderen Licht respektive seine Schuld nicht vermindert. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung und rügt diese als bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz habe angesichts seines Handelns im Affekt sein Verschulden zu Unrecht als schwer qualifiziert. Des Weiteren sei aus der Urteilsbegründung nicht ersichtlich, wie weit die von ihm gezeigte Reue zu seinen Gunsten berücksichtigt worden sei. Schliesslich habe die Vorinstanz ihm fälschlicherweise keine besondere Strafempfindlichkeit zugebilligt (Beschwerde S. 10-11). 3.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschreitet, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgeht oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht lässt bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet (vgl. BGE 134 IV 17 E. 2.1; 129 IV 6 E. 6.1; 127 IV 101 E. 2). 3.3 Die Vorinstanz würdigt die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände eingehend. Eine ermessensverletzende Gewichtung der Strafzumessungsfaktoren ist nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist namentlich nicht einsichtig, weshalb es ausgeschlossen sein sollte, dass er trotz heftiger Gemütsbewegung zielstrebig mit direktem Vorsatz und aus Rache handelte. Auch soweit er geltend macht, seine besondere Strafempfindlichkeit werde zu Unrecht nicht berücksichtigt, ist seiner Beschwerde kein Erfolg beschieden. Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ist für jeden in ein familiäres Umfeld eingebetteten Beschuldigten mit einer gewissen Härte verbunden. Als unmittelbare gesetzmässige Folge jeder Sanktion darf diese Konsequenz daher nur bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände (erheblich) strafmindernd wirken. Insbesondere kann der Umstand, dass der Beschwerdeführer für seine behinderte Tochter sorgt, für sich allein nicht dazu führen, dass die Schwere des Verschuldens in den Hintergrund tritt und die Strafe unter Einbezug spezialpräventiver Gesichtspunkte auf ein Mass herabgesetzt wird, das eben diese Folgen ausschliesst. Den Sachgerichten steht im Rahmen der Strafzumessung ein Ermessensspielraum zu. Vorliegend verletzt die Vorinstanz mit ihrer Einschätzung, die Betreuung und Pflege der behinderten Tochter stellten zwar eine grosse Belastung für den Beschwerdeführer dar, gingen "aber noch nicht erheblich über das normale Mass der Strafempfindlichkeit hinaus", das ihr bei der Beurteilung des Einzelfalls zukommende Ermessen nicht, obwohl auch eine strafmindernde Berücksichtigung durchaus vertretbar gewesen wäre. Dass die Vorinstanz ferner davon absieht, in absoluten Zahlen oder Prozenten anzugeben, inwieweit sie die vom Beschwerdeführer gezeigte Reue in Rechnung stellt, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Im Übrigen könnte eine Beschwerde nicht allein deshalb gutgeheissen werden, um die Verbesserung oder Vervollständigung der Begründung der Strafzumessung zu veranlassen, wenn die ausgesprochene Strafe im Ergebnis vor Bundesrecht standhält (vgl. zum Ganzen BGE 127 IV 101 E. 2c). Dies ist vorliegend der Fall. Die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 41⁄2 Jahren bewegt sich in dem der Vorinstanz zustehenden Ermessensspielraum. 4. Soweit sich der Beschwerdeführer schliesslich gegen den Widerruf der bedingten Strafen wendet (Beschwerde S. 12-13), ist seine Argumentation nicht stichhaltig. Gestützt auf Art. 46 Abs. 1 StGB widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht und deshalb zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten verüben wird. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 1. Juli 2004 zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 28. November 2005 zu sechs Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, verurteilt. Er verübte am 18. Mai 2006 - und damit während den angesetzten Probezeiten - das vorliegend zu beurteilende Delikt. Die Vorinstanz führt unter Bezugnahme auf die erstinstanzliche Urteilsbegründung aus, angesichts der Vorstrafen des Beschwerdeführers und der Tatsache, dass er zudem am 18. April 2008 wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand verurteilt worden sei, falle seine Legalprognose schlecht aus. Es sei daher zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben werde, weshalb der ihm gewährte bedingte Vollzug der Gefängnisstrafen zu widerrufen sei. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden, und der Widerruf der Strafen verletzt kein Bundesrecht. Die in diesem Zusammenhang gemachten Hinweise der Vorinstanz zum Leumundsbericht und ihre Ausführungen zur beeinträchtigten Arbeitsmoral des Beschwerdeführers haben bloss ergänzenden Charakter und dienen einzig der Vervollständigung des Bildes, weshalb auf die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers nicht näher eingegangen zu werden braucht. 5. Seinen Antrag im Zivilpunkt begründet der Beschwerdeführer nicht, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern das angefochtene Urteil insoweit Bundesrecht verletzen sollte. 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Mai 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Stohner

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_220/2011 Urteil vom 18. Mai 2011 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichterinnen Pfiffner Rauber, Glanzmann, Gerichtsschreiber Fessler. Verfahrensbeteiligte S._, vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Roth Beschwerdeführer, gegen 1. IV-Stelle Bern, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, 2. AHV-Ausgleichskasse X._, 3. Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern, Beschwerdegegner. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Februar 2011. Sachverhalt: A. Mit Verfügungen vom 19. September 2006 sprach die IV-Stelle Bern dem 1981 geborenen S._ eine ganze Rente der Invalidenversicherung ab 1. Oktober 1999 zu. Als Ergebnis eines von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens hob die IV-Stelle nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 16. Oktober 2008 die Rente rückwirkend auf den 1. Januar 2007 auf. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2008 forderte die AHV-Ausgleichskasse X._ von S._ die für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 31. August 2008 ausgerichteten Leistungen in der Höhe von Fr. 58'324.- zurück. B. Mit Entscheid vom 21. Februar 2011 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, die von S._ gegen beide Verfügungen erhobene Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden konnte, und auch dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 21. Februar 2011, soweit die Rückforderung der Verbandsausgleichskasse betreffend, und deren Verfügung vom 30. Oktober 2008 seien aufzuheben und ihm das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Verfahren zu erteilen, eventualiter die Sache insoweit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Verfügung vom 11. April 2011 ist das Gesuch von S._ um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses abgewiesen worden. Erwägungen: 1. Die Verfügung vom 30. Oktober 2008 über die einzig streitige Rückerstattung von Fr. 58'324.- gestützt auf Art. 25 Abs. 1 ATSG wurde von der für die Berechnung der Invalidenrente und deren Auszahlung zuständigen Ausgleichskasse erlassen (Art. 60 Abs. 1 lit. b und c IVG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung). Sachlich zuständig für den Erlass der Rückforderungsverfügung war indessen die IV-Stelle (Art. 57 Abs. 1 lit. g IVG und Art. 41 Abs. 1 lit. d IVV). Dieser - nicht gerügte - Mangel stellt unter den gegebenen Umständen jedoch keinen Nichtigkeitsgrund dar, welcher grundsätzlich von Amtes wegen zu berücksichtigen wäre (Urteil 5A_45/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 5.2.1). Die Rückforderung wurde nach Aufhebung der Rente verfügt. Die Rentenaufhebungsverfügung enthielt sodann den Hinweis auf die separat zu verfügende Rückerstattungspflicht, war unterzeichnet und auch sonst mit keinem Formfehler behaftet (anders SVR 2008 IV Nr. 46 S. 155, I 143/06 E. 5.3.2-4). 2. Der Beschwerdeführer bestreitet eine Meldepflichtverletzung nach Art. 77 IVV und Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV als Voraussetzung für die rückwirkende Rentenaufhebung und die grundsätzliche Rückerstattungspflicht. In E. 6.2 des vorinstanzlichen Entscheids werden die Gründe genannt, weshalb der Tatbestand einer schuldhaften Meldepflichtverletzung im Sinne der erwähnten Bestimmungen als erfüllt zu betrachten ist, insbesondere der strafrichterlichen Sachverhaltswürdigung keine Bindungswirkung für den invalidenversicherungsrechtlichen Rückforderungsprozess zukommt (u.a. anderes Beweismass, unterschiedlicher Verschuldensmassstab, nicht vorbehaltlos überzeugende Ausführungen zur medizinischen Situation). In der Beschwerde werden die betreffenden Erwägungen nicht substanziiert bestritten, sondern lediglich dargelegt, dass und inwiefern aus den strafrechtlichen Akten andere Schlüsse zu ziehen seien, was den Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 BGG nicht genügt (Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 1 mit Hinweisen). 3. Im Weitern ist nicht ersichtlich, inwiefern die Tatsache, dass die rentenzusprechende Verfügung vom 19. September 2006 und die rentenaufhebende Verfügung vom 16. Oktober 2008 lediglich zwei Jahre auseinanderliegen, den Verzicht auf die Rückforderung vertrauensschutzrechtlich rechtfertigen soll. Der Hinweis in der Beschwerde auf UELI KIESER (ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2008, Rz. 25 [= Rz. 8 der ersten Auflage] zu Art. 25) gibt zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. Im Übrigen sind ein Invaliditätsgrad von 91 % und eine Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 100 % spätestens seit Januar 2007 unbestritten und war schon im Vorbescheid vom 22. Mai 2006 darauf hingewiesen worden, dass jede "Änderung in persönlichen in wirtschaftlichen Verhältnissen, welche den Leistungsanspruch beeinflussen kann", der IV-Stelle unverzüglich mitzuteilen sei. 4. Nach dem Gesagten kann auch der einzig mit dem Fehlen einer Meldepflichtverletzung - was gegen die Aussichtslosigkeit des Prozesses spreche - begründeten Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV (Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren durch die Vorinstanz) kein Erfolg beschieden sein. 5. Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache ist die Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos (SVR 2010 IV Nr. 28 S. 87, 9C_708/2009 E. 3). 6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 18. Mai 2011 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Fessler

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_332/2014 Urteil vom 9. Dezember 2014 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Bundesrichterinnen Hohl, Niquille, Gerichtsschreiber Hurni. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Stiftung B._, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Grimm, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Mietvertrag, Beschwerde gegen die Verfügung des Obergerichts des Kantons Glarus vom 9. Mai 2014. In Erwägung, dass der Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin eine Wohnung inkl. Einstellplatz mietete und sich in diesem Zusammenhang ein Streit unter den Parteien entzündete; dass der Beschwerdeführer im Jahr 2011 beim Kantonsgericht Glarus mit diversen Eingaben eine Forderungsklage mit rund 20 Rechtsbegehren gegen die Beschwerdegegnerin anhängig machte; dass das Kantonsgericht Glarus mit Urteil vom 4. Mai 2012 die Klage des Beschwerdeführers teilweise guthiess, im überwiegenden Umfang jedoch abwies; dass der Beschwerdeführer dagegen Berufung beim Obergericht des Kantons Glarus erhob, wiederum mit rund 20 Rechtsbegehren; dass das Obergericht des Kantons Glarus mit Verfügung vom 9. Mai 2014 auf die Berufung nicht eintrat; dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 30. Mai 2014 datierte Eingabe mit 14 Rechtsbegehren einreichte, aus der sich ergibt, dass er die Verfügung des Obergerichts mit Beschwerde anfechten will; dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 139 III 133 E. 1 S. 133 mit Hinweisen); dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 1 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG); dass, wenn der angefochtene Entscheid auf mehreren Begründungen beruht, in der Beschwerde überdies aufgezeigt werden muss, inwiefern jede dieser Begründungen Recht verletzt, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (BGE 138 I 97 E. 4.1.4 S. 100); dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat; dass neue Tatsachen und Beweismittel vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden dürfen, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gab (Art. 99 Abs. 1 BGG), und dass in der Beschwerde darzutun ist, inwiefern diese Voraussetzung erfüllt sein soll (BGE 133 III 393 E. 3); dass der Beschwerdeführer diese Grundsätze offensichtlich verkennt, wenn er sich in seiner Beschwerdebegründung auf nicht vorinstanzlich festgestellte bzw. neue Tatsachen beruft, ohne darzulegen, inwiefern die Voraussetzungen für deren Berücksichtigung im bundesgerichtlichen Verfahren erfüllt sein sollen; dass die Vorinstanz auf die Berufung des Beschwerdeführers unter anderem mit der Begründung nicht eintrat, die Rechtsmittelanträge könnten mangels Bestimmtheit nicht unverändert zum Urteil erhoben werden und seien damit unzulässig; dass der Beschwerdeführer dagegen im Wesentlichen lediglich vorbringt, er habe "auch Anträge " gestellt, "die den Bestimmtheitsanforderungen genügten ", diese Behauptung jedoch gänzlich unbegründet lässt und namentlich auch mit keinem Wort darauf eingeht, inwiefern seine vorinstanzlich gestellten Anträge dem Bestimmtheitsgebot genügen sollen; dass der Beschwerdeführer damit den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht genügt; dass der Beschwerdeführer sodann auch die strengen Begründungsanforderungen nach Art. 106 Abs. 2 BGG verfehlt, soweit er einen angeblichen Verstoss gegen Art. 30 Abs. 1 BV im Wesentlichen mit der blossen Behauptung begründet, die am vorinstanzlichen Verfahren beteiligten Gerichtspersonen hätten "viele grobe Verfahrensfehler begangen "; dass sich die Beschwerde somit als offensichtlich unzulässig erweist, weshalb sie analog zum vereinfachten Verfahren (Art. 109 BGG) ohne Durchführung eines Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung erledigt wird; dass die Gerichtskosten bei diesem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG); erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Glarus schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Dezember 2014 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Hurni

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_724/2017 Urteil vom 21. Juli 2017 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Näf. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Raphaël Camp, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Versuchte vorsätzliche Tötung, Notwehr, Strafzumessung; Willkür, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 7. März 2017. Sachverhalt: A. X._ wollte am 24. Januar 2015 mit seinem Freund A._ seinen Geburtstag feiern. Zu diesem Zweck begab er sich in die Notunterkunft für Asylbewerber, in welcher A._ wohnte. Es war noch eine Drittperson anwesend, die das Zimmer in der Notunterkunft mit A._ teilte. Man trank Wodka. Im Verlauf des Beisammenseins vermisste die Drittperson ihren Tabak. X._ forderte A._ auf, den Tabak der Drittperson zurückzugeben, womit er A._ implizit vorwarf, er habe den Tabak gestohlen. A._ empfand dies als Affront, weshalb er gegen X._ tätlich wurde. Hierauf nahm X._ eine auf dem Tisch liegende metallene Haushaltsschere mit einer Klingenlänge von zirka 7 cm zur Hand. Er führte damit mindestens drei wuchtige Stiche gegen die linke Oberkörperseite des ihm gegenüberstehenden, ihn mit der linken hochgehaltenen Hand zurückstossenden A._ aus. X._ traf A._ unter anderem unterhalb der dritten Rippe. Er fügte ihm dadurch eine ab Thoraxwand zirka 9,4 cm lange Stichverletzung auf der Höhe der dritten Rippe durch das Lungenparenchymgewebe in Richtung Mediastinum (Herz, Hauptbronchien der Lungenlappen mit begleitenden Gefässen sowie Aorta und oberer Hohlvene) zu, die bis zirka 1 cm an die Mediastionalorgane bzw. den Herzbeutel heranreichte, mit Kollaps der Lungen und Auftreten eines Pneumothorax. Als Folge davon musste A._ hospitalisiert werden. Es wurde ihm notfallmässig unter Lokalanästhesie eine Thoraxdrainage eingelegt, die nach drei Tagen bei vollständiger Entfaltung der Lunge problemlos entfernt werden konnte. Weiter erfolgten eine Tetanus-Schutzimpfung sowie eine antibiotische Therapie mit Co-Amoxicillin. Die Behandlung verlief komplikationslos. Bleibende Schäden sind - abgesehen von einer möglichen teilweisen Narbenbildung - nicht zu erwarten. B. Das Bezirksgericht Pfäffikon, 2. Abteilung, sprach X._ am 28. Juni 2016 der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig. Es verurteilte ihn deswegen sowie wegen Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AuG zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhoben sowohl X._ als auch die Staatsanwaltschaft Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ am 7. März 2017 der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig. Es verurteilte ihn deswegen sowie wegen des in Rechtskraft erwachsenen erstinstanzlichen Schuldspruchs der Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren. C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer macht wie im kantonalen Verfahren geltend, er habe nicht mit dem (Eventual-) Vorsatz der Tötung des Privatklägers, sondern lediglich mit dem (Eventual-) Vorsatz der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand gehandelt. 1.1. Die im konkreten Fall tatsächlich eingetretenen Verletzungen stellen unstreitig lediglich einfache Körperverletzungen dar. Die Vorinstanz ist der Ansicht, der Beschwerdeführer habe bei seinen Stichen aber den Tod des Opfers in Kauf genommen. Sie erwägt, lebenswichtige Strukturen wie Herz und grosse Blutgefässe seien nur zirka 1 cm vom Ende des Stichkanals eines der drei Stiche entfernt gewesen. Es sei allein dem Zufall zu verdanken, dass der Privatkläger den wuchtigen Stich mit der Schere in Richtung Herz (lediglich leicht verletzt) überlebt habe. Dass bei einem wuchtigen Stich in die Herzregion eines Menschen der Eintritt des Todes des Opfers eine nahe Möglichkeit darstelle, sei offensichtlich und allgemein bekannt. Die Wucht, mit welcher der Beschwerdeführer zugestochen habe, spreche für dessen Willen, dem Privatkläger eine mehr als nur oberflächliche Verletzung zuzufügen. Bei dem vom Beschwerdeführer gewählten Vorgehen habe die Todesfolge im allgemein bekannten Rahmen des Kausalverlaufs gelegen. Indem der Beschwerdeführer trotzdem zugestochen habe, habe er den Tod des Privatklägers als mögliche Folge seines Handelns in Kauf genommen. 1.2. Der Versuch der vorsätzlichen Tötung ist auch bei Eventualvorsatz strafbar. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall des Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 134 IV 26 E. 3.2.2; 131 IV 1 E. 2.2; 130 IV 58 E. 8.2; je mit Hinweisen). Vorsätzlich handelt mithin bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Für den Nachweis der Inkaufnahme des tatbestandsmässigen Erfolgs kann sich das Gericht - soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf äussere Umstände und Erfahrungsregeln stützen, die Rückschlüsse auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser beziehungsweise schwerer diese sind, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 134 IV 26 E. 3.2.2; 130 IV 58 E. 8.4; je mit Hinweisen). Zu den relevanten Umständen können auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung gehören (BGE 130 IV 58 E. 8.4 mit Hinweisen). Das Gericht kann vom Wissen des Täters auf dessen Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen. Solche können darin bestehen, dass der Täter das ihm bekannte Risiko der Tatbestandsverwirklichung in keiner Weise kalkulieren kann und das Opfer keinerlei Abwehrchancen hat (BGE 133 IV 1 E. 4.1; 131 IV 1 E. 2.2; je mit Hinweisen). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen und ist damit Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist. Feststellungen zum Sachverhalt prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 97 Abs. 1 BGG). Willkür in der Beweiswürdigung ist nicht schon gegeben, wenn eine andere Würdigung auch möglich oder gar einleuchtender wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren Beweiswürdigung beruht, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (BGE 141 IV 369 E. 6.3 mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht stellt insoweit hohe Anforderungen an die Begründung. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid, wie sie z.B. im Berufungsverfahren vor einer Instanz mit voller Kognition vorgebracht werden kann, tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 141 IV 317 E. 5.4, 369 E. 6.3; je mit Hinweisen). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot hinausgehende Bedeutung zu (BGE 138 V 74 E. 7; 127 I 38 E. 2a; Urteil 6B_76/2016 vom 3. Juni 2016 E. 1.2). 1.3. Wer mit einer metallenen Haushaltsschere so wuchtig auf einen Menschen im Bereich der Herzgegend einsticht, dass die Klinge 9,4 cm in den Körper eindringt, nimmt nach der willkürfreien Einschätzung der Vorinstanz den Tod des Opfers in Kauf (vgl. betreffend Messerstiche in den Oberkörper Urteile 6B_289/2008 vom 17. Juli 2008 E. 5; 6B_527/2010 vom 30. September 2010 E. 4.2; 6B_1240/2014 vom 26. Februar 2015 E. 3.3; 6B_239/2009 vom 13. Juli 2009 E. 2.4; 6B_432/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 4; 6B_230/2012 vom 18. September 2012 E. 2). Der Beschwerdeführer vermag denn auch nicht darzulegen, inwiefern die Feststellung der Vorinstanz, er habe den Tod des Privatklägers für den Fall seines Eintritts in Kauf genommen, willkürlich, d.h. schlechterdings unhaltbar sei. Er beschränkt sich auf die Behauptung, er habe nicht mit Tötungswillen gehandelt und ein solcher sei nicht nachweisbar. 2. 2.1. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene oder jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB; "rechtfertigende Notwehr"). Artikel 16 StGB regelt die "entschuldbare Notwehr": Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe (Art. 16 Abs. 1 StGB). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (Art. 16 Abs. 2 StGB). Das Gesetz regelt nur den quantitativen, intensiven Notwehrexzess, bei dem der Täter auf einen unmittelbar drohenden Angriff übermässig reagiert. Es regelt nicht auch den qualitativen, extensiven Exzess, bei welchem der Täter in einem Zeitpunkt handelt, in dem ein Angriff noch nicht oder nicht mehr unmittelbar droht (Urteil 6B_383/2011 vom 20. Januar 2012 E. 5.4; TRECHSEL/GETH, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 16 StGB N. 1). 2.2. Die erste Instanz nahm einen nicht entschuldbaren Notwehrexzess an, den sie gemäss Art. 16 Abs. 1 StGB strafmildernd berücksichtigte. Aus dem erstinstanzlichen Entscheid wird allerdings nicht klar ersichtlich, von welchem Begriff des Notwehrexzesses die erste Instanz ausging. Sie hielt einerseits fest, es entspreche nicht dem Verletzungsbild und lasse sich mit den Aussagen der Anwesenden nicht belegen, dass der Beschuldigte, wie er es dargelegt habe, in einem Moment auf den Privatkläger eingestochen habe, als er noch von dessen Schlägen unmittelbar bedroht worden sei (erstinstanzliches Urteil S. 21). Die erste Instanz hielt andererseits fest, erheblich strafmildernd sei zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte mindestens unmittelbar vor den Stichen vom Privatkläger angegriffen worden sei (erstinstanzliches Urteil S. 26). Die Staatsanwaltschaft focht im Berufungsverfahren die von der ersten Instanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von sechs Jahren an und verlangte die Ausfällung einer höheren Strafe von neun Jahren. Sie focht aber die Auffassung der ersten Instanz, es sei der Strafmilderungsgrund des Notwehrexzesses im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB gegeben, nicht an. Sie machte im Berufungsverfahren mithin nicht geltend, entgegen der Ansicht der ersten Instanz liege keine Notwehrsituation vor, womit ein Notwehrexzess entfalle. Im Gegenteil ging sie in ihrem Plädoyer vor der Vorinstanz - ohne sich allerdings mit der Frage im Einzelnen auseinanderzusetzen - selber davon aus, es liege ein Notwehrexzess vor (Akten der Vorinstanz, act. 65 S. 2). Die Vorinstanz hält in Würdigung der Aussagen des Beschwerdeführers, des Privatklägers und der als Zeugin einvernommenen Drittperson fest, der Privatkläger habe den Beschwerdeführer vor dessen Attacke mit der Schere deutlich intensiver verprügelt als der Privatkläger angegeben habe, und der Beschwerdeführer habe sich mit dem Einsatz der Schere nicht verteidigt, sondern sich für die Schläge gerächt (angefochtener Entscheid S. 13/14). Die Vorinstanz hält im Weiteren fest, der Privatkläger sei dem Beschwerdeführer körperlich klar überlegen gewesen. Daher könne ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer die auf dem Tisch liegende Schere behändigt beziehungsweise damit auf den Privatkläger eingestochen habe, solange er vom Privatkläger geschlagen worden sei. Daraus folge, dass der Privatkläger vom Beschwerdeführer abgelassen haben müsse, bevor dieser die Schere behändigt und auf den Privatkläger eingestochen habe. Dies entspreche auch dem Kern der Aussagen des Zeugen, der von Anfang an angegeben habe, der Beschwerdeführer habe in einem Moment zugestochen, in dem er vom Privatkläger nicht (mehr) geschlagen worden sei (angefochtener Entscheid S. 14/15). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, das eingeklagte Verhalten des Beschwerdeführers erscheine damit nicht als Verteidigungshandlung, sondern als Reaktion auf die als demütigend empfundene verbale und physische Zurechtweisung durch den Privatkläger (angefochtener Entscheid S. 15). Die Vorinstanz erwägt, die den Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung erfüllende Handlung des Beschwerdeführers sei mithin nicht zur Abwehr gegen einen gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriff des Privatklägers erfolgt, womit die Voraussetzungen der rechtfertigenden Notwehr (Art. 15 StGB) nicht gegeben seien. Da der Beschwerdeführer ausserhalb einer Notwehrsituation gehandelt habe, liege auch kein Notwehrexzess im Sinne von Art. 16 StGB vor (angefochtener Entscheid S. 18/19). 2.3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz habe abweichend von der ersten Instanz eine Notwehrsituation und damit einen strafmildernd zu berücksichtigenden unentschuldbaren Notwehrexzess im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB verneint, ohne der Verteidigung vorgängig Gelegenheit zu geben, sich zu dieser abweichenden Rechtsansicht zu äussern. Damit habe die Vorinstanz das Verbot von Überraschungsentscheidungen missachtet. Die Rüge ist unbegründet. Da die Staatsanwaltschaft Berufung in Bezug auf die Bemessung der Strafe erhoben hatte, musste der Beschwerdeführer damit rechnen, dass die Vorinstanz eine höhere Strafe als die erste Instanz ausfällen und dabei beispielsweise abweichend von der ersten Instanz den Strafmilderungsgrund des nicht entschuldbaren Notwehrexzesses (Art. 16 Abs. 1 StGB) mangels Vorliegens einer Notwehrsituation verneinen könnte. Die Vorinstanz war daher nicht gehalten, den Beschwerdeführer noch besonders auf eine solche Möglichkeit hinzuweisen. Dass die Staatsanwaltschaft in ihrem Plädoyer vor der Vorinstanz - allerdings ohne sich mit der Frage näher auseinanderzusetzen - wie die erste Instanz von einem (nicht entschuldbaren) Notwehrexzess ausging (siehe Akten der Vorinstanz act. 56 S. 2) und somit den Strafmilderungsgrund gemäss Art. 16 Abs. 1 StGB bejahte, ist unerheblich. Die Rechtsmittelinstanz ist gemäss Art. 391 Abs. 1 StPO nicht an die Begründungen und die Anträge der Parteien gebunden. 2.4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme der Vorinstanz, er habe nicht in einer Notwehrsituation, sondern aus Rache und zur Vergeltung nach einem abgeschlossenen Angriff des Privatklägers gehandelt, sei willkürlich und verstosse jedenfalls gegen die Maxime "in dubio pro reo". Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Vorinstanz seine Aussagen als unglaubhaft, diejenigen des Privatklägers hingegen als glaubhaft werte. Die Vorinstanz interpretiere auch die Aussagen des Zeugen willkürlich. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in Anbetracht der Unberechenbarkeit des Privatklägers mit weiteren Schlägen rechnen müssen, auch wenn der Privatkläger für kurze Zeit von ihm abgelassen haben sollte. Der Beschwerdeführer vermag mit seinen Ausführungen nicht darzulegen, inwiefern die Feststellung der Vorinstanz, im Zeitpunkt der inkriminierten Handlung habe der Privatkläger bereits von ihm abgelassen, willkürlich sei. Was er vorbringt, erschöpft sich in appellatorischer Kritik, die zur Begründung der Willkürrüge nicht genügt. Inwiefern die Vorinstanz die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr willkürlich verneint habe, ist nicht dargetan. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, inwiefern die Vorinstanz zu hohe Anforderungen an das rechtliche Merkmal des "unmittelbar" drohenden Angriffs im Sinne von Art. 15 StGB gestellt habe. 2.5. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei zumindest von Putativnotwehr auszugehen. Die Vorinstanz setzt sich nicht mit der Frage auseinander, ob der Beschwerdeführer allenfalls irrtümlich angenommen habe, die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr seien erfüllt, und ob demnach eine Putativnotwehrsituation anzunehmen sei. Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage hätte sich aber aufgedrängt, nachdem die erste Instanz eine Notwehrsituation bejaht hatte und die inkriminierten Stiche zeitlich nahe auf die Schläge des Privatklägers folgten. Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese prüfe, ob eine Putativnotwehrsituation vorgelegen und ob der Beschwerdeführer somit den ihm angelasteten Versuch der vorsätzlichen Tötung in einem nicht entschuldbaren Putativnotwehrexzess begangen habe. 3. Der Beschwerdeführer ficht auch das Strafmass an. 3.1. Sollte sich im neuen Verfahren ergeben, dass dem Beschwerdeführer ein nicht entschuldbarer Putativnotwehrexzess zuzubilligen ist, wird die Vorinstanz dies gemäss Art. 16 Abs. 1 StGB strafmildernd berücksichtigen. 3.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (siehe z.B. BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Das Sachgericht verfügt auf dem Gebiet der Strafzumessung über einen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift darin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1; je mit Hinweisen). 3.3. 3.3.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren. Die Strafzumessung wird im angefochtenen Entscheid (S. 19 ff.) ausführlich begründet. Der Beschwerdeführer meint, die Einsatzstrafe von zehn Jahren erscheine als überhöht. Der Einwand geht an der Sache vorbei. Die Vorinstanz ging von einer hypothetischen Einsatzstrafe von acht bis neun Jahren aus. 3.3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, wegen der festgestellten Blutalkoholkonzentration von maximal 2,5 Gewichtspromillen hätte ihm eine leichte Verminderung der Schuldfähigkeit zugebilligt werden müssen. Er beanstandet, dass die Vorinstanz diesen Strafmilderungsgrund mit keinem Wort erwähnt. Die Rüge ist unbegründet. Die Vorinstanz hält fest, dass der Beschwerdeführer im Tatzeitpunkt gemäss überzeugender gutachterlicher Einschätzung trotz einer Blutalkoholkonzentration vom zwischen 1,59 und 2,5 Gewichtspromillen voll schuldfähig war (angefochtener Entscheid S. 21 unten). Aus dem erstinstanzlichen Urteil (S. 19) ergibt sich, dass gemäss dem psychiatrischen Gutachten von Dr. B._ vom 7. September 2015 die Fähigkeiten des Beschwerdeführers zur Einsicht in das Unrecht seines Tuns und zu einsichtsgemässem Handeln nicht eingeschränkt waren. Aus welchen Gründen Anlass bestanden hätte, von dieser gutachterlichen Einschätzung abzuweichen, legt der Beschwerdeführer nicht dar. 4. Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Gesuch ist gegenstandslos geworden, soweit die Beschwerde in Strafsachen gutgeheissen wird. Im Übrigen ist das Gesuch abzuweisen, da die Beschwerde in den weiteren Punkten keine Aussicht auf Erfolg hatte. Demnach hat der Beschwerdeführer eine reduzierte Gerichtsgebühr von CHF 800.-- zu zahlen und ist seinem Vertreter, Rechtsanwalt Raphaël Camp, eine reduzierte Entschädigung von CHF 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse auszurichten. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 7. März 2017 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von CHF 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Raphaël Camp, wird eine Entschädigung von CHF 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Juli 2017 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Näf

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_4/2008 Urteil vom 29. Januar 2008 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Aeschlimann, Fonjallaz, Gerichtsschreiber Forster. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Cornel Wehrli, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 12, 5001 Aarau. Gegenstand Vorzeitiger Strafvollzug, Versetzung in eine offene Justizvollzugsanstalt, Beschwerde gegen die Verfügung vom 5. Dezember 2007 des Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau. Sachverhalt: A. Die Aargauer Strafjustiz führt ein Strafverfahren gegen X._. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, am 23. Oktober 2005 seine Ehefrau mit vierzehn Schüssen aus einem Revolver getötet zu haben. Er habe dabei (jeweils nach fünf Schüssen) zweimal nachgeladen und die letzten fünf Schüsse auf den Kopf des bereits reglosen Opfers abgegeben. Die Strafuntersuchung wurde mit Schlussbericht des Bezirksamtes Rheinfelden vom 26. November 2007 abgeschlossen. Am 14. Dezember 2007 hat die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Anklage beim Bezirksgericht Rheinfelden erhoben. Die Hauptverhandlung wurde auf den 5. März 2008 anberaumt. B. Der Angeklagte wurde am 23. Oktober 2005 verhaftet und in Untersuchungshaft versetzt. Am 16. Februar 2006 stellte er ein Gesuch um vorzeitigen Strafvollzug. Mit Verfügung vom 24. März 2006 bewilligte das Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau das Gesuch, worauf der Angeklagte am 30. März 2006 zum vorzeitigen Strafantritt in die Strafanstalt Bostadel versetzt wurde. Am 28. November 2007 ersuchte der Angeklagte um seine Versetzung in eine offene Strafanstalt. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2007 wies das Präsidium der kantonalen Beschwerdekammer das Versetzungsgesuch ab. C. Gegen die Verfügung vom 5. Dezember 2007 des Beschwerdekammerpräsidiums gelangte X._ mit Beschwerde in Strafsachen vom 7. Januar 2008 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und seine Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt mit Stellungnahme vom 15. Januar 2008 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, während das Präsidium der kantonalen Beschwerdekammer auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet hat. Der Beschwerdeführer erhielt Gelegenheit zur Replik. Erwägungen: 1. Angefochten ist ein Zwischenentscheid betreffend Vollzugsregime der strafprozessualen Haft. Der Beschwerdeführer befindet sich (auf entsprechenden Antrag hin) seit 30. März 2006 im vorzeitigen Strafvollzug in der Strafanstalt Bostadel. Er stellt ausdrücklich kein Gesuch um Haftentlassung. Streitig ist die von ihm beantragte Versetzung in eine offene Justizvollzugsanstalt. Der kantonale Zwangsmassnahmenrichter hat dieses Gesuch (gestützt auf § 75 Abs. 3-4 StPO/AG i.V.m. § 46 Abs. 2 der aargauischen Strafvollzugsverordnung) abgewiesen. Gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4313). Die Beschwerde in Strafsachen ist hier grundsätzlich gegeben. Insofern ist auf die Beschwerde einzutreten. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichtes behandelt alle Beschwerden in Strafsachen gegen strafprozessuale Zwischenentscheide (Art. 29 Abs. 3 BGerR; vgl. BGE 133 IV 278 E. 1.1 S. 280). 2. Der Beschwerdeführer ruft zunächst Art. 76 StGB als verletzt an. Danach werden Freiheitsstrafen in einer geschlossenen oder offenen Strafanstalt vollzogen (Art. 76 Abs. 1 StGB). Der Gefangene wird in eine geschlossene Strafanstalt oder in eine geschlossene Abteilung einer offenen Strafanstalt eingewiesen, wenn die Gefahr besteht, dass er flieht, oder zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten begeht (Art. 76 Abs. 2 StGB). 2.1 Es kann offenbleiben, ob im vorliegenden Fall die Vorschriften des StGB überhaupt selbstständig als verletzt angerufen werden könnten (vgl. Art. 98 BGG). 2.2 Unter dem Vierten Titel "Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen" (im Ersten Buch/Erster Teil StGB) enthalten die Artikel 74-92 StGB allgemeine Vorschriften zum Vollzug von rechtskräftig verhängten Sanktionen. Der Beschwerdeführer befindet sich nicht im Straf- oder Massnahmenvollzug nach rechtskräftiger Verurteilung, sondern in strafprozessualer Haft, nämlich im sogenannten vorzeitigen Strafantritt. Dieser wird (bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007) nach wie vor durch das kantonale Strafverfahrensrecht geregelt (§ 75 Abs. 3-4 StPO/AG i.V.m. Art. 123 Abs. 1 und 3 BV). Nach Aargauer StPO kann Untersuchungshaft (bzw. Sicherheitshaft nach Abschluss der Untersuchung) im Einverständnis des Häftlings in einer Strafanstalt vollzogen werden (§ 75 Abs. 3 StPO/AG). Der Verhaftete ist auch nach einer solchen Versetzung bis zur rechtskräftigen Verurteilung als Untersuchungshäftling zu behandeln. Er untersteht jedoch der Hausordnung der Strafanstalt, soweit es mit dem Zweck der strafprozessualen Haft vereinbar ist (§ 75 Abs. 4 StPO/AG). Vorzeitiger Strafantritt in einer offenen Justizvollzugsanstalt setzt voraus, dass keine Fluchtgefahr besteht (vgl. § 46 Abs. 2 der aargauischen Strafvollzugsverordnung). Wie noch zu zeigen sein wird, ist diese Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Aus einer Literaturstelle zum materiellen Sanktionenvollzugsrecht, die der Beschwerdeführer zitiert, kann er in diesem Zusammenhang nichts Entscheiderhebliches zu seinen Gunsten ableiten (vgl. Benjamin F. Brägger, in: Basler Kommentar StGB, Bd. I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 74 N. 8). Dies umso weniger, als die Anwendung des kantonalen Rechts durch die kantonalen Behörden auch mit dem (insoweit inhaltlich analogen) Bundesrecht im Einklang stünde: Art. 76 Abs. 2 StGB würde für die Einweisung von verurteilten Strafgefangenen in den offenen Vollzug ebenfalls das Fehlen von Fluchtgefahr verlangen. 2.3 Die Rüge der Verletzung von Art. 76 StGB erweist sich als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 3. Der Beschwerdeführer rügt sodann, die Ablehnung seines Gesuches um Versetzung in eine offene Strafanstalt verletze sein verfassungsmässiges Individualrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). 3.1 Strafprozessuale Haft darf nach aargauischem Strafverfahrensrecht nur aufrechterhalten werden, wenn der Verhaftete einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Handlung dringend verdächtig und ausserdem ein besonderer Haftgrund (wie etwa Fluchtgefahr) erfüllt ist (§ 67 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. § 75 Abs. 4 und § 76 Abs. 1 StPO/AG). Normalvollzug bzw. vorzeitiger Strafantritt finden grundsätzlich in einer offenen Vollzugsanstalt statt, falls die dortigen beschränkten Aufsichts- und Kontrollmöglichkeiten zur Vermeidung einer Flucht, zur Verhinderung von Straftaten und zum Schutz der Öffentlichkeit ausreichen (§ 46 Abs. 2 der aargauischen Strafvollzugsverordnung). 3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht eines Tötungsdeliktes nicht. Er wendet sich jedoch gegen die Annahme von Fluchtgefahr und argumentiert, daraus ergebe sich ein verfassungsmässiger Anspruch auf Versetzung in den offenen Vollzug. 3.3 Die konkreten Gründe, die im vorliegenden Fall insgesamt für eine erhebliche Fluchtneigung des Angeklagten sprechen, werden im angefochtenen Entscheid (Seiten 2-3, Erwägung 4) ausführlich und zutreffend dargelegt. Die Einwände des Beschwerdeführers tragen insbesondere der Schwere des ihm zur Last gelegten Kapitalverbrechens (bzw. der ihm drohenden empfindlichen freiheitsentziehenden Sanktion) nicht ausreichend Rechnung und lassen die Annahme von Fluchtgefahr nicht als grundrechtswidrig erscheinen (zur betreffenden einschlägigen Praxis des Bundesgerichtes vgl. BGE 125 I 60 E. 3a S. 62; 123 I 31 E. 3d S. 36 f.; 117 Ia 69 E. 4a S. 70, je mit Hinweisen). Verfassungskonform ist auch die Auffassung des kantonalen Zwangsmassnahmenrichters, im vorliegenden Fall könne der Fluchtneigung auch durch zusätzliche Massnahmen (wie Pass- und Schriftensperren) nicht in der Weise begegnet werden, dass sich eine Verlegung in den offenen Vollzug verantworten liesse. Willkürliche Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Entscheides sind nicht ersichtlich und werden in der Beschwerde weder gerügt, noch substanziiert. 3.4 Der Beschwerdeführer bestreitet schliesslich noch beiläufig eine ausreichende gesetzliche Grundlage für den angeordneten Freiheitsentzug (und rügt damit sinngemäss eine Verletzung von Art. 31 Abs. 1 bzw. Art. 36 Abs. 1 BV). Die Rüge erweist sich als offensichtlich unbegründet, soweit sie überhaupt ausreichend substanziiert erscheint (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG). Der strafprozessuale Freiheitsentzug des Beschwerdeführers (in Form des vorzeitigen Strafantritts) stützt sich auf eine ausreichende formellgesetzliche Grundlage (nämlich § 67 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. § 75 Abs. 3-4 StPO/AG). Dass die näheren Vollzugsmodalitäten in der kantonalen Vollzugsverordnung geregelt sind, hält vor der Verfassung stand. 3.5 Die übrigen vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen haben in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehende selbstständige Bedeutung. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 68 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Januar 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Forster

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_826/2021 Urteil vom 26. Januar 2022 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wirthlin, Präsident, Gerichtsschreiber Grünvogel. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva), Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Unfallversicherung (Prozessvoraussetzung), Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom 17. November 2021 (5V 21 182). Nach Einsicht in die Beschwerde vom 9. Dezember 2021 (Poststempel) gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom 17. November 2021, in die Mitteilung des Bundesgerichts vom 6. Januar 2022 an A._, worin auf die gesetzlichen Formerfordernisse von Beschwerden hinsichtlich Begehren und Begründung sowie auf die nur innert der Rechtsmittelfrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit hingewiesen worden ist, in Erwägung, dass innert der nach Art. 44 - 48 in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 BGG am 10. Januar 2022 abgelaufenen Rechtsmittelfrist keine weitere Eingabe eingereicht worden ist, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass auch von Beschwerde führenden Laien erwartet werden darf, auf die vorinstanzliche Begründung konkret einzugehen, dass das kantonale Gericht in einlässlicher Würdigung der Parteivorbringen und der ins Recht gelegten Beweismittel eine über den 30. Juni 2020 hinausgehende Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin verneinte, dass der Beschwerdeführer darauf nicht näher eingeht, insbesondere nicht aufzeigt, inwiefern die in diesem Zusammenhang getroffenen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen unzutreffend im Sinne von Art. 97 Abs. 2 BGG und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen; lediglich den Geschehensablauf aus seiner Sicht zu schildern und zu behaupten, vor dem Unfall vom 28. Juli 2019 nie wegen Kniebeschwerden in Behandlung gestanden zu haben, reicht klarerweise nicht aus, dass dieser Begründungsmangel offensichtlich ist, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, dass in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet werden kann, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 26. Januar 2022 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Wirthlin Der Gerichtsschreiber: Grünvogel

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