Datasets:

rcds

/

swiss_rulings

like 1

014f8e02-9857-4cd0-8090-0b1e622305cb

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_547/2012 Urteil vom 26. Februar 2013 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Aemisegger, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter, Merkli, Eusebio, Gerichtsschreiber Forster. 1. Verfahrensbeteiligte Bank A._, 2. Bank B._, Beschwerdeführerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Thomas Sprenger und Dominik Arnold, gegen Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau, Zürcherstrasse 323, 8510 Frauenfeld. Gegenstand Strafverfahren, Entsiegelung, Beschwerde gegen die Verfügung vom 27. August 2012 des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Thurgau. Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau führt eine Strafuntersuchung gegen X._ wegen des Verdachts der Veruntreuung und Geldwäscherei. Im gleichen Zusammenhang hat die Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung gegen Rechtsanwalt Dr. Y._ (nachfolgend: Beschuldigter) eröffnet. Ihm werden Urkundenfälschung, Geldwäscherei sowie Gehilfenschaft zu Veruntreuung zur Last gelegt. B. Am 30. August 2010 verfügte das (damals noch zuständige) Kantonale Untersuchungsrichteramt bei der Bank A._ (nachfolgend: Bank) die Edition von Bankinformationen bzw. Kontenunterlagen betreffend den Beschuldigten. Mit Schreiben vom 6. September 2010 teilte die Bank dem (damals für das Entsiegelungsverfahren zuständigen) Präsidenten der kantonalen Anklagekammer mit, dass sie dem Untersuchungsrichteramt die fraglichen Unterlagen zwar ediert, aber gleichzeitig deren Siegelung verlangt habe. Am 8. Oktober 2010 stellte das Untersuchungsrichteramt das Entsiegelungsgesuch. C. Mit prozessleitender Verfügung vom 29. März 2011 entschied das (unterdessen zuständig gewordene) Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau, dass die edierten Bankunterlagen im Gewahrsam der (unterdessen die Untersuchung leitenden) Staatsanwaltschaft verblieben und dass das Entsiegelungsverfahren durchzuführen sei. Mit Schreiben vom 17. Mai 2011 an die Staatsanwaltschaft verlangte die Bank die Rückgabe der versiegelten Unterlagen. Am 27. Mai 2011 teilte das Zwangsmassnahmengericht der Bank mit, dass das Entsiegelungsgesuch fristgerecht gestellt worden sei und dass ihr Gelegenheit eingeräumt werde, am hängigen Entsiegelungsverfahren mitzuwirken. D. Mit prozessleitender Verfügung vom 5. April 2012 stellte das Zwangsmassnahmengericht der Bank und ihrer Rechtsnachfolgerin, der Bank B._, das Entsiegelungsgesuch zu und räumte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Auf deren Beschwerde gegen die prozessleitende Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 5. April 2012 trat das Bundesgericht mit Entscheid vom 11. Juli 2012 nicht ein (Verfahren 1B_279/2012). E. Mit Verfügung vom 27. August 2012 hiess das Zwangsmassnahmengericht das Entsiegelungsgesuch vom 8. Oktober 2010 gut. F. Gegen die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 27. August 2012 gelangten die Bank und ihre Rechtsnachfolgerin mit Beschwerde vom 18. September 2012 an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entsiegelungsentscheides und die Abweisung des Entsiegelungsbegehrens. Das Zwangsmassnahmengericht und die Staatsanwaltschaft beantragen je die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerinnen replizierten (innert erstreckter Frist) am 12. November 2012. Erwägungen: 1. Nach eigener Darstellung der Beschwerdeführerinnen hat die Beschwerdeführerin 2 die Rechtsnachfolge der Beschwerdeführerin 1 angetreten. Damit ist Letztere zur Beschwerdeführung nicht mehr legitimiert. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 78 ff. BGG geben zu keinen Vorbemerkungen Anlass. 2. Bei Entsiegelungsersuchen ist darüber zu entscheiden, ob die Geheimnisschutzinteressen, welche von der Inhaberin oder dem Inhaber der versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände angerufen werden, einer Durchsuchung und weiteren strafprozessualen Verwendung durch die Staatsanwaltschaft entgegen stehen (Art. 248 Abs. 1 StPO; BGE 137 IV 189 E. 4 S. 194 f.; 132 IV 63 E. 4.1-4.6 S. 65 ff.). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen setzen auch voraus, dass ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO) und der damit verbundene Eingriff verhältnismässig erscheint (Art. 197 Abs. 1 lit. c-d und Abs. 2 StPO). 3. Die Beschwerdeführerin 2 macht zunächst geltend, der Entsiegelungsentscheid sei faktisch bereits am 29. März 2011 gefällt worden, ohne dass sie (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) zuvor angehört worden wäre. Damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt worden. Wie sich aus den Akten ergibt, entschied die Vorinstanz mit prozessleitender Verfügung vom 29. März 2011, dass die edierten Bankunterlagen im Gewahrsam der (unterdessen die Untersuchung leitenden) Staatsanwaltschaft verblieben und dass das Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht durchzuführen sei. Damit bezweckte die Vorinstanz offenbar eine Klärung der prozessualen Situation nach Inkrafttreten der neuen StPO per 1. Januar 2011. Über das hängige Entsiegelungsgesuch wurde damit noch nicht entschieden. Am 17. Mai 2011 verlangte die Beschwerdeführerin 1 die Rückgabe der versiegelten Unterlagen. Am 27. Mai 2011 teilte ihr die Vorinstanz mit, dass das Entsiegelungsgesuch fristgerecht gestellt worden sei und dass ihr, der Bank, Gelegenheit eingeräumt werde, am hängigen Entsiegelungsverfahren mitzuwirken. Mit prozessleitender Verfügung vom 5. April 2012 stellte die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen das Entsiegelungsgesuch zu und räumte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich damit als unbegründet. Auch eine Missachtung der richterlichen Begründungspflicht ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Die Vorinstanz weist im angefochtenen Entscheid (S. 5 E. 1) unter anderem ausdrücklich darauf hin, dass die Beschwerdeführerin 1 bei Erlass der prozessleitenden Verfügung vom 29. März 2011 zwar "versehentlich" noch "nicht ins Verfahren einbezogen" worden war, den Beschwerdeführerinnen daraus jedoch kein Rechtsnachteil widerfuhr. Ebenso wenig besteht eine verfassungswidrige Vorbefassung des Entsiegelungsrichters, der die prozessleitende Verfügung erliess. 4. Die Beschwerdeführerin 2 (nachfolgend: Beschwerdeführerin) rügt sodann, die Vorinstanz habe keine Entsiegelungsverhandlung "in Anwesenheit der Parteien" durchgeführt und sei ihren Prüfungspflichten nicht nachgekommen. Soweit mit diesen Vorbringen überhaupt eine Rüge der Verletzung von Bundesrecht ausreichend substanziiert wird (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 1 BGG), erweist sie sich als unbegründet. Weder aus der von der Beschwerdeführerin zitierten Bundesgerichtspraxis noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben lässt sich ableiten, dass der Entsiegelungsrichter in jedem Fall eine mündliche Verhandlung durchführen bzw. von Amtes wegen prüfen müsste, ob allfällige (von den Betroffenen nicht näher konkretisierte) Geheimnisschutzrechte von Parteien oder Dritten einer Durchsuchung entgegen stehen könnten. Das Zwangsmassnahmengericht hat der Beschwerdeführerin die Möglichkeit eingeräumt, als Partei im Entsiegelungsverfahren eine Stellungnahme einzureichen und allfällige eigene Geheimnisschutzinteressen im schriftlichen Verfahren konkret darzulegen. Dieses Vorgehen hält vor dem Bundesrecht (insbesondere dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch) stand. Entgegen ihrer Ansicht hätte die Beschwerdeführerin im Entsiegelungsverfahren auch Gelegenheit gehabt, sich zur Untersuchungsrelevanz und zum Geheimnischarakter der von ihr edierten (und auf ihren Wunsch hin versiegelten) Bankunterlagen konkret zu äussern. Falls sie dies nicht tat (oder keine geeigneten Verfahrensanträge rechtzeitig stellte), ist dies nicht der Vorinstanz anzulasten. Zu allfälligen Berufsgeheimnissen von Dritten hatte sich die Beschwerdeführerin zwar nicht vernehmen zu lassen, zumal dem mitbetroffenen Anwalt Gelegenheit gegeben wurde, selbst Stellung zu nehmen. Aber auch diesbezüglich war es der Beschwerdeführerin unbenommen, sich im Entsiegelungsverfahren zu äussern. 5. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, es liege kein gültiges Entsiegelungsgesuch vor. Die Staatsanwaltschaft hätte (nach Inkrafttreten von Art. 248 Abs. 2 StPO) innert 20 Tagen, d.h. bis spätestens 20. Januar 2011, ein Entsiegelungsgesuch einreichen müssen. Das am 8. Oktober 2010 noch altrechtlich erhobene Entsiegelungsbegehren sei nicht "gegen" die Beschwerdeführerin 1 gestellt worden, sondern "gegen" den Beschuldigten. In ihren Entsiegelungsersuchen habe die Strafverfolgungsbehörde "ihre(n) Gesuchsgegner klar mit Namen und Adresse zu bezeichnen". Die Parteien und ihre Geheimhaltungsinteressen seien nach Einreichung des Entsiegelungsbegehrens "fixiert". Diese Argumentation findet weder im Gesetz noch in der einschlägigen Bundesgerichtspraxis eine Stütze. Sie würde zu stossenden und inpraktikablen Konsequenzen führen. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass nicht die Untersuchungsbehörde im Entsiegelungsbegehren abschliessend und verbindlich festzulegen hat, welche direkt oder indirekt Betroffenen im Entsiegelungsverfahren als Parteien oder andere Verfahrensbeteiligte (im Sinne von Art. 105 StPO) beizuziehen sind. Vielmehr kann es - nach Massgabe des jeweiligen Einzelfalles - sachlich geboten erscheinen, dass das Zwangsmassnahmengericht weitere Beteiligte im Entsiegelungsverfahren beizieht bzw. zur Stellungnahme einlädt. Zu denken ist (neben Sachverständigen oder Behördenvertretern) namentlich an Mitbetroffene, welche von mandatierten Direktbetroffenen (insbesondere Banken oder Anwälten) nachträglich über erfolgte Editionsverfügungen oder vorläufige Sicherstellungen informiert wurden. Auch die von der Beschwerdeführerin angesprochene Disparität der unterschiedlichen Geheimnisschutzinteressen verlangt ein differenziertes Vorgehen. Ihr Argument, das Entsiegelungsgesuch sei nicht innert der Frist von Art. 248 Abs. 2 StPO gestellt worden, wurde bereits im angefochtenen Entscheid sinngemäss widerlegt. Die Beschwerdeführerin setzt sich damit nicht näher auseinander. Das Entsiegelungsbegehren wurde nach altem Recht gültig gestellt und behielt nach Inkrafttreten der StPO seine Gültigkeit (Art. 448 Abs. 2 StPO). Die Fristbestimmung von Art. 248 Abs. 2 StPO gilt nur für neurechtliche (ab 1. Januar 2011 eingereichte) Entsiegelungsbegehren (Art. 448 Abs. 1 StPO). Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin haben in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehende selbstständige Tragweite. 6. Die Beschwerdeführerin kritisiert eine am 1. September 2010 bei ihrer Rechtsvorgängerin durchgeführte Hausdurchsuchung bzw. "Beschlagnahmung" als unverhältnismässig. Auf die betreffenden Vorbringen ist nicht einzutreten. Die altrechtlich durchgeführte Hausdurchsuchung bildet nicht Gegenstand des angefochtenen Entsiegelungsentscheides. Sie ist in Rechtskraft erwachsen und wäre gegebenenfalls bei der zuständigen kantonalen Beschwerdeinstanz rechtzeitig anzufechten gewesen (vgl. neurechtlich auch Art. 393 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 244 StPO). Was den Vorwurf der Unverhältnismässigkeit betrifft, ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass der untersuchte Tatverdacht sich (unbestrittenermassen) darauf bezieht, dass der Beschuldigte zum Zwecke der Geldwäscherei unter anderem hohe Bargeldsummen auf Konten bei der Beschwerdeführerin 1 einbezahlt habe. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin hat weder die Staatsanwaltschaft, noch die Vorinstanz bisher über eine "Beschlagnahmung" von edierten und versiegelten Unterlagen entschieden. 7. Die Beschwerdeführerin macht (in materieller Hinsicht) geltend, das Anwaltsgeheimnis stehe einer Entsiegelung der edierten Bankakten entgegen. In diesem Zusammenhang seien (neben ihren eigenen Privat- und Geschäftsgeheimnissen) auch die Geheimhaltungsinteressen zahlreicher Drittklienten des betroffenen Bankkunden und Anwaltes betroffen. Als Bank sei sie "Hilfsperson" des beschuldigten Anwalts, weshalb sie "nicht nur das Bankkundengeheimnis, sondern auch das Anwaltsgeheimnis zu wahren" habe. Das Bankkundengeheimnis (Art. 47 BankG, SR 952.0) steht gesetzeskonformen Untersuchungsmassnahmen zur Aufklärung von Straftaten nicht entgegen. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Berufsgeheimnis (Anwaltsgeheimnis) des Konteninhabers oder andere Privatgeheimnisse ihres Kunden (bzw. von dessen eigenen Klienten) bildeten ein Entsiegelungshindernis, kann darauf nicht eingetreten werden. Die Beschwerdeführerin ist grundsätzlich nicht legitimiert, allfällige Geheimnisschutzinteressen von Dritten, insbesondere Bankkunden und deren Klienten, in ihrem eigenen Namen wahrzunehmen (Art. 81 BGG i.V.m. Art. 248 Abs. 1 StPO; vgl. Andreas J. Keller, in: Zürcher Kommentar StPO, Zürich 2010, Art. 248 N. 22). Dies umso weniger, als der betroffene Kontoinhaber (als Verfahrensbeteiligter im vorinstanzlichen Entsiegelungsverfahren) den angefochtenen Entscheid persönlich angefochten hat (vgl. konnexes Verfahren 1B_567/ 2012). Darüber hinaus kann das Berufsgeheimnis eines Anwalts, der im untersuchten Sachzusammenhang selber beschuldigt ist, einer Entsiegelung bzw. Beschlagnahmung auch materiell nicht entgegen gehalten werden (vgl. Art. 264 Abs. 1 lit. c i.V.m. Abs. 3 StPO; zur amtlichen Publikation bestimmtes Urteil 1B_397/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6). Das gilt auch gegenüber Substituten des Anwaltes und gegenüber dessen "Hilfspersonen" (zur amtlichen Publikation bestimmtes Urteil 1B_397/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.3). Es kann offen bleiben, inwiefern die fraglichen Bankgeschäfte ohnehin in den (nicht berufsgeheimnisgeschützten) Bereich der sogenannten anwaltlichen Geschäftstätigkeit fielen. 8. Schliesslich bestreitet die Beschwerdeführerin den Deliktszusammenhang bzw. die Untersuchungsrelevanz eines Grossteils der von ihr edierten und versiegelten Bankunterlagen. Gemäss Editionsverfügung seien nur vier Geschäftsvorgänge für die Untersuchung erheblich. Die Vorinstanz habe ihre Aufgabe in bundesrechtswidriger Weise an die Staatsanwaltschaft "delegiert", indem sie erwogen habe, es könne nicht von ihr verlangt werden, hunderte von Banktransaktionen auf ihre Untersuchungsrelevanz hin zu überprüfen. Damit verstosse der angefochtene Entscheid unter anderem gegen Art. 248 Abs. 3 StPO und den (in der thurgauischen Kantonsverfassung verankerten) Grundsatz der Gewaltenteilung. Zudem sei unerfindlich, weshalb die Staatsanwaltschaft Informationen zu sämtlichen Kontenbewegungen zwischen 1. Januar 2006 und 2. September 2010 erheben wolle. Es handle sich um eine unzulässige "fishing expedition". 8.1 Nach der Praxis des Bundesgerichtes hat der Entsiegelungsrichter (auch bei grossen Datenmengen) offensichtlich irrelevante Gegenstände auszusondern. Schon in ihrem Entsiegelungsgesuch hat die Staatsanwaltschaft darzulegen, inwiefern die versiegelten Gegenstände grundsätzlich verfahrenserheblich seien. Sodann kann das Zwangsmassnahmengericht für die Triage (falls nötig) auch Untersuchungsbeamte bzw. schriftliche Auskünfte der Untersuchungsbehörde beiziehen, um die Sichtung zu erleichtern (vgl. BGE 137 IV 189 E. 5.1.2 S. 196 f. mit Hinweisen). Betroffene Inhaber von Aufzeichnungen und Gegenständen, welche die Versiegelung beantragen bzw. Durchsuchungshindernisse geltend machen, haben ihrerseits die prozessuale Obliegenheit, das Zwangsmassnahmengericht bei der Sichtung und Klassifizierung von Dokumenten zu unterstützen. Dies umso mehr, als der Entsiegelungsrichter die Einzelheiten der Untersuchung nicht kennt und die Staatsanwaltschaft noch keine Detaileinsicht in die versiegelten Akten nehmen kann. Auch haben die betroffenen Inhaber jene Gegenstände zu benennen, die ihrer Ansicht nach der Geheimhaltung unterliegen oder offensichtlich keinen Sachzusammenhang mit der Strafuntersuchung aufweisen. Dies gilt besonders, wenn sie die Versiegelung von sehr umfangreichen bzw. komplexen Dokumenten oder Dateien verlangt haben (BGE 137 IV 189 E. 4.2 S. 194 f., E. 5.1.2 S. 197, E. 5.3.1 S. 198, mit Hinweisen; zur amtlichen Publikation bestimmtes Urteil 1B_397/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 7.1). 8.2 Wie sich den Akten entnehmen lässt, bezog sich die Editionsverfügung gegenüber der Beschwerdeführerin 1 auf Unterlagen betreffend Privat-, Geschäfts- und Nummernkonti, Wertschriftendepots sowie Safes und Schliessfächer, die auf den Beschuldigten lauteten oder für die er eine Vollmacht besass, für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 30. August 2010. Einsicht in entsprechende Unterschriftenkarten und Konteneröffnungsdokumente verlangte die Untersuchungsbehörde auch für Vermögenswerte, bei denen der Beschuldigte zwar als wirtschaftlich Berechtigter auftrat, aber weder über eine Vollmacht verfügte, noch als Konteninhaber oder Zustelladressat der Bankkorrespondenz erschien. Ausserdem bezog sich der Editionsbefehl auf sechs konkrete Banktransaktionen. 8.3 Nach Eingang des Siegelungsbegehrens stellte die Untersuchungsbehörde am 8. Oktober 2010 das Entsiegelungsgesuch. Sie beantragte, jene Unterlagen, die einen Sachzusammenhang zwischen dem Beschuldigten und der mitbeschuldigten Person aufweisen, seien zu den Untersuchungsakten zu nehmen. Zu entsiegeln seien auch Unterlagen betreffend Bargeld-Transaktionen, bei denen noch nicht ohne weiteres eine Konnexität mit dem untersuchten Sachverhalt ersichtlich ist. Mit prozessleitender Verfügung vom 29. März 2011 entschied die Vorinstanz, dass die edierten Bankunterlagen im Gewahrsam der Staatsanwaltschaft verblieben und das Entsiegelungsverfahren durchzuführen sei. 8.4 Im angefochtenen Entscheid legt die Vorinstanz (bezugnehmend auf den Tatverdacht gemäss den bisherigen Ermittlungen) dar, inwiefern die fraglichen Unterlagen eine Deliktskonnexität aufwiesen. Dass ein Zeitraum von ca. fünf Jahren betroffen sei, ändere daran nichts, da der Geldfluss bzw. die weitere Verwendung der verdächtigen Einzahlungen zu untersuchen sei. Weder die Beschwerdeführerin noch der Beschuldigte hätten substanziiert aufgezeigt, bei welchen Unterlagen ein Sachzusammenhang mit dem untersuchten Sachverhalt klarerweise fehle. 8.5 Die Erwägungen der Vorinstanz halten vor dem Bundesrecht (und dem Grundsatz der Gewaltenteilung nach §10 KV/TG) stand. Die von der Vorinstanz zur Durchsuchung freigegebenen Unterlagen erscheinen untersuchungsrelevant (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. c-d und Abs. 2 StPO). Die Beschwerdeführerin legt (auch in ihrer Beschwerdeschrift an das Bundesgericht) nach wie vor nicht dar, welche von ihr edierten konkreten Bankunterlagen mit dem Gegenstand der Untersuchung keinen Sachzusammenhang aufwiesen. Mangels substanziierten Einwendungen brauchte sich die Vorinstanz (über das oben Dargelegte hinaus) nicht zu einzelnen vom Entsiegelungsbegehren betroffenen Kontenbelegen detailliert zu äussern. 9. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5 BGG). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 68 BGG). Das Begehren um aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache hinfällig. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Februar 2013 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Aemisegger Der Gerichtsschreiber: Forster

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-547-2012_2013-02-26

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=22.02.2013&to_date=13.03.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=339&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-02-2013-1B_547-2012&number_of_ranks=442

1B_547/2012

Public

nan

01502414-752f-44f3-b096-678050dcfd00

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_649/2017 Urteil vom 16. Januar 2018 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Gerichtsschreiber Widmer. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Kreisgericht Toggenburg, Beschwerdegegner. Gegenstand Ausstand, Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. Oktober 2017 (KP.2017.10-KGP). In Erwägung, dass das Kantonsgericht St. Gallen mit Entscheid vom 24. Oktober 2017 ein Gesuch des Beschwerdeführers abwies, soweit es darauf eintrat, mit dem der Beschwerdeführer beantragt hatte, es hätten betreffend "Aberkennungsklage B._" alle Richter des Kreisgerichts Toggenburg in den Ausstand zu treten; dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 4. Dezember 2017 erklärte, er erhebe gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Beschwerde; dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des kantonalen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Grundrechte oder kantonaler verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG); dass die Eingabe vom 4. Dezember 2017 diesen Anforderungen offensichtlich nicht genügt, indem der Beschwerdeführer darin nicht unter Bezugnahme auf die Erwägungen der Vorinstanz rechtsgenügend darlegt, welche Rechte diese mit dem darauf gestützten Entscheid inwiefern verletzt haben soll; dass somit auf die Beschwerde wegen offensichtlich unzureichender Begründung nicht einzutreten ist (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG); dass ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG); dass das sinngemässe Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Verfahren damit gegenstandslos wird; dass keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 68 BGG); dass das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit dem Entscheid in der Sache selbst gegenstandslos wird; erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Januar 2018 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Widmer

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4A-649-2017_2018-01-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=27&from_date=07.01.2018&to_date=26.01.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=267&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-01-2018-4A_649-2017&number_of_ranks=465

4A_649/2017

Civil

nan

01504513-b6e5-426b-aebd-189e51a1e29d

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_409/2007 Arrêt du 2 novembre 2007 IIe Cour de droit public Composition MM. les Juges Merkli, Président, Hungerbühler et Wurzburger. Greffière: Mme Dupraz. Parties A.X._ et son père B.Y._, recourants, tous les deux représentés par Me Jean-Pierre Bloch, avocat, contre Service de la population du canton de Vaud, avenue de Beaulieu 19, 1014 Lausanne, Tribunal administratif du canton de Vaud, avenue Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne. Objet Regroupement familial, recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 28 juin 2007. Faits: Faits: A. Ressortissant de la République démocratique du Congo (ci-après: le Congo) né le 31 juillet 1958, B.Y._ est arrivé en Suisse le 11 février 1998 avec une de ses filles et y a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée le 11 mars 1999. Il a été rejoint, en 2001, par sa seconde femme accompagnée de leur fille C.Y._, à qui l'asile a été refusé le 12 octobre 2001. Les époux Y._ et leur fille commune précitée ont alors porté leur cause devant la Commission suisse de recours en matière d'asile qui, par décision du 25 novembre 2002, a admis les recours uniquement dans la mesure où ils portaient sur l'exécution de la mesure de renvoi et a invité l'Office fédéral des réfugiés, actuellement l'Office fédéral des migrations, (ci-après: l'Office fédéral) à prononcer l'admission provisoire en leur faveur, ce qui a été fait le 6 janvier 2003. Depuis le 17 mai 2005, B.Y._ est au bénéfice d'une autorisation de séjour de type B. Le 29 avril 2006 est arrivée en Suisse une des filles que B.Y._ avait eues de son premier mariage: A.X._ née le 15 juillet 1989, que son père aurait mentionnée antérieurement au nombre de ses enfants restés à l'étranger comme X.Z._ née le 15 juillet 1985. Originaire du Congo, elle n'avait ni passeport ni visa et a demandé, le 1er mai 2006, une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Le 26 janvier 2007, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé l'autorisation de séjour sollicitée. Il a notamment retenu que l'intéressée, qui allait avoir dix-huit ans, était arrivée illégalement en Suisse au moment où elle devait s'engager dans un apprentissage ou dans une activité lucrative; jusque-là, elle avait vécu dans sa patrie, où elle avait vraisemblablement fait toute sa scolarité. Le Service cantonal a considéré que A.X._ conservait le centre de ses intérêts au Congo et invoquait abusivement les dispositions sur le regroupement familial. Le 26 janvier 2007, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé l'autorisation de séjour sollicitée. Il a notamment retenu que l'intéressée, qui allait avoir dix-huit ans, était arrivée illégalement en Suisse au moment où elle devait s'engager dans un apprentissage ou dans une activité lucrative; jusque-là, elle avait vécu dans sa patrie, où elle avait vraisemblablement fait toute sa scolarité. Le Service cantonal a considéré que A.X._ conservait le centre de ses intérêts au Congo et invoquait abusivement les dispositions sur le regroupement familial. B. A.X._, représentée et assistée par son père B.Y._, a alors porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) qui, par arrêt du 28 juin 2007, a rejeté le recours et confirmé la décision du Service cantonal du 26 janvier 2007, dont il a repris l'argumentation en la développant. Le 5 juillet 2007, le Service cantonal a imparti à A.X._ un délai de départ échéant le 28 août 2007. Le 5 juillet 2007, le Service cantonal a imparti à A.X._ un délai de départ échéant le 28 août 2007. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X._ et son père B.Y._, demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 28 juin 2007, les autorités vaudoises compétentes étant invitées à délivrer à A.X._ une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Les recourants invoquent l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) et réfutent l'argumentation de l'autorité intimée. Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. Le Service cantonal s'en remet aux déterminations de l'autorité intimée. L'Office fédéral propose le rejet du recours. L'Office fédéral propose le rejet du recours. D. Par ordonnance du 21 août 2007, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif contenue dans le recours. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. A titre préliminaire, on relèvera que la date de naissance de A.X._ n'est pas établie. Il ressort du dossier que, lorsque B.Y._ a annoncé son arrivée aux autorités communales compétentes, le 5 mai 1998, il a mentionné l'existence au Congo de quatre enfants dont une fille, X.Z._, née le 15 juillet 1985. C'est vraisemblablement elle qui est arrivée en Suisse sous l'identité de A.X._ née le 15 juillet 1989. Même si l'on retient cette dernière date de naissance, qui est la plus favorable dans la procédure de regroupement familial puisque A.X._ aurait atteint la majorité peu avant le dépôt du présent recours, celui-ci doit être écarté pour les motifs qui suivent. 1. A titre préliminaire, on relèvera que la date de naissance de A.X._ n'est pas établie. Il ressort du dossier que, lorsque B.Y._ a annoncé son arrivée aux autorités communales compétentes, le 5 mai 1998, il a mentionné l'existence au Congo de quatre enfants dont une fille, X.Z._, née le 15 juillet 1985. C'est vraisemblablement elle qui est arrivée en Suisse sous l'identité de A.X._ née le 15 juillet 1989. Même si l'on retient cette dernière date de naissance, qui est la plus favorable dans la procédure de regroupement familial puisque A.X._ aurait atteint la majorité peu avant le dépôt du présent recours, celui-ci doit être écarté pour les motifs qui suivent. 2. 2.1 D'après l'art. 83 lettre c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. 2.2 Aux termes de l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE, les enfants célibataires de moins de dix-huit ans ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement de leurs parents aussi longtemps qu'ils vivent auprès d'eux. B.Y._ n'est pas, et n'a jamais été, au bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse, de sorte que l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE n'est pas applicable en l'espèce. Dès lors, le présent recours est irrecevable au regard de l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, dans la mesure où les recourants invoquent l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE. 2.3 L'art. 8 CEDH - que les recourants n'invoquent du reste pas - peut également conférer un droit à une autorisation de séjour en faveur des enfants mineurs d'étrangers bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse (cf. à ce sujet ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) si les liens noués entre les intéressés sont étroits et si le regroupement vise à assurer une vie familiale commune effective (cf. ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211 et la jurisprudence citée). A.X._ est aujourd'hui - moment déterminant pour se prononcer sur la recevabilité du recours sous l'angle de l'art. 8 CEDH (cf. ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13) - âgée de plus de dix-huit ans et ne se trouve pas dans un état de dépendance particulière par rapport à son père, en raison par exemple d'un handicap ou d'une maladie grave (ATF 120 Ib 257 consid. 1d et 1e p. 261), de sorte que les recourants ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Le présent recours est donc aussi irrecevable à cet égard, par rapport à l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, indépendamment même du fait que B.Y._ bénéficie d'une simple autorisation de séjour en Suisse. A.X._ est aujourd'hui - moment déterminant pour se prononcer sur la recevabilité du recours sous l'angle de l'art. 8 CEDH (cf. ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13) - âgée de plus de dix-huit ans et ne se trouve pas dans un état de dépendance particulière par rapport à son père, en raison par exemple d'un handicap ou d'une maladie grave (ATF 120 Ib 257 consid. 1d et 1e p. 261), de sorte que les recourants ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Le présent recours est donc aussi irrecevable à cet égard, par rapport à l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, indépendamment même du fait que B.Y._ bénéficie d'une simple autorisation de séjour en Suisse. 3. Au demeurant, même si le Tribunal fédéral pouvait entrer en matière sur le fond, il devrait rejeter le recours en vertu des règles applicables en matière de regroupement familial différé (cf. ATF 133 II 6). En effet, la demande de regroupement familial en faveur de A.X._ a été déposée alors que l'intéressée avait un peu moins de dix-sept ans, soit à une époque où la scolarité obligatoire étant terminée, il faut se tourner vers la vie professionnelle. C'est aussi un âge auquel un jeune a déjà acquis une certaine autonomie. En outre, A.X._ a vécu jusque-là dans sa patrie où elle a forcément ses attaches culturelles et sociales. Par ailleurs, A.X._ n'avait pas gardé un lien prépondérant avec son père durant leur séparation de plus de huit ans, ce qui est implicitement admis dans le présent recours. Quant aux relations que A.X._ a nouées avec son père depuis son arrivée en Suisse, elles ne peuvent pas être prises en considération, car la recourante est entrée illégalement en Suisse et y est simplement tolérée en raison des procédures qu'elle y a entamées pour obtenir une autorisation de séjour. Il apparaît dès lors que la demande de regroupement familial litigieuse repose avant tout sur des raisons économiques, que les recourants ne nient du reste pas, et non pas sur des motifs affectifs. 3. Au demeurant, même si le Tribunal fédéral pouvait entrer en matière sur le fond, il devrait rejeter le recours en vertu des règles applicables en matière de regroupement familial différé (cf. ATF 133 II 6). En effet, la demande de regroupement familial en faveur de A.X._ a été déposée alors que l'intéressée avait un peu moins de dix-sept ans, soit à une époque où la scolarité obligatoire étant terminée, il faut se tourner vers la vie professionnelle. C'est aussi un âge auquel un jeune a déjà acquis une certaine autonomie. En outre, A.X._ a vécu jusque-là dans sa patrie où elle a forcément ses attaches culturelles et sociales. Par ailleurs, A.X._ n'avait pas gardé un lien prépondérant avec son père durant leur séparation de plus de huit ans, ce qui est implicitement admis dans le présent recours. Quant aux relations que A.X._ a nouées avec son père depuis son arrivée en Suisse, elles ne peuvent pas être prises en considération, car la recourante est entrée illégalement en Suisse et y est simplement tolérée en raison des procédures qu'elle y a entamées pour obtenir une autorisation de séjour. Il apparaît dès lors que la demande de regroupement familial litigieuse repose avant tout sur des raisons économiques, que les recourants ne nient du reste pas, et non pas sur des motifs affectifs. 4. Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et n'ont pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Un émolument judiciaire de 1'200 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 2. Un émolument judiciaire de 1'200 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 2 novembre 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-409-2007_2007-11-02

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=40&from_date=01.11.2007&to_date=20.11.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=400&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F02-11-2007-2C_409-2007&number_of_ranks=429

2C_409/2007

Public

nan

01509943-4fe1-45ab-a31c-11cf48536a47

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_422/2017 Urteil vom 12. Dezember 2017 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Boog. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. David Gibor, Beschwerdeführer, gegen 1. Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern, 2. A.A._, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Tarkan Göksu, 3. E._, 4. B.A._, 5. C.A._, alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Lehmann, 6. F.F._, 7. G.F._, beide vertreten durch Rechtsanwalt Alain Pfulg, Beschwerdegegner. Gegenstand Vorsätzliche Tötung; Notwehr; Strafzumessung; Widerhandlung gegen das Waffengesetz; Willkür, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, vom 15. September 2016 (SK 15 371). Sachverhalt: A. X._ und D.A._ führten im Kanton Bern je ein Umzugsunternehmen. Aus ihrer schon zu Beginn der Geschäftstätigkeit unerbittlichen Konkurrenz entwickelte sich zunehmend eine offene Feindschaft. Am 26. Dezember 2011, gegen 19.30 Uhr, kam es zwischen den beiden, nachdem es schon am Nachmittag zu einem Streit in einem Restaurant gekommen war, bei der Busstation H._ in U._ zu einer tätlichen Auseinandersetzung. Dabei wurde X._, als er mit seinem Personenwagen hinter einem stadteinwärts fahrenden Bus warten musste, von D.A._ an der Weiterfahrt gehindert und mit einem Baseballschläger angegriffen. In der Folge entwickelte sich zwischen ihnen und ihren beiden Begleitern eine tätliche Auseinandersetzung. In deren Verlauf ergriff X._ eine Schusswaffe, schlug mit ihr zunächst gegen den Kopf von D.A._ und gab hernach aus einer Entfernung von 10-40 cm zwei Schüsse auf D.A._ ab, wobei einer das Opfer im Brustkorb unterhalb der linken Brustwarze tödlich traf. Nach der Schussabgabe wurde X._ von mehreren Personen, die D.A._ begleitet hatten, zusammengeschlagen. Daraufhin kam es zu einer wechselseitigen tätlichen Auseinandersetzung zwischen 10 Personen aus dem Umfeld beider Kontrahenten. Am 17. November 2011 holte X._ zusammen mit zwei Begleitern I._, welcher jenen am Abend zuvor telefonisch beschimpft hatte, in Interlaken ab und fuhr mit ihm in Richtung Spiez/Mülenen. In der Nähe von Mülenen hielt er an. Nachdem sie ausgestiegen waren, wurde I._ von X._ angegriffen und erhielt von diesem und einem Begleiter einen Faustschlag ins Gesicht. Anschliessend gelang dem Opfer die Flucht. B. Das Regionalgericht Bern-Mittelland erklärte X._ mit Urteil vom 18. September 2015 (und Berichtigung vom 27. November 2015) der vorsätzlichen Tötung, begangen in Notwehrexzess, des Raufhandels, des Angriffs sowie der Widerhandlungen gegen das Waffengesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 11 Jahren und 7 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft im Umfang von 326 Tagen. Von der Anklage der Freiheitsberaubung und der Nötigung sowie des Versuchs dazu sprach es ihn frei. Ferner verurteilte es X._ zur Leistung von Genugtuungszahlungen an die Privatkläger und Privatklägerinnen. Schliesslich entschied es über den Widerruf des bedingten Strafvollzuges für eine bedingt ausgesprochene Geldstrafe und über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte. Auf Berufung des Beurteilten und Anschlussberufung des Privatklägers A.A._ sprach das Obergericht des Kantons Bern am 16. September 2016 X._ der vorsätzlichen Tötung, begangen in Notwehrexzess, des Raufhandels und des Angriffs schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 326 Tagen sowie zu einer Geldstrafe von 106 Tagessätzen zu CHF 70.-- als Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg vom 25. Mai 2014. Ferner ent-schied es über die geltend gemachten Genutuungsansprüche und verfügte bis zum Antritt der Freiheitsstrafe eine Kontaktsperre gegenüber verschiedenen Personen, eine Meldepflicht, eine Eingrenzung und eine Pass- und Schriftensperre. Die hinterlegte Sicherheitsleistung von CHF 100'000.-- erhielt es aufrecht. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter sei er unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 326 Tagen für das Tötungsdelikt zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von maximal 3 Jahren und für die übrigen Delikte zu einer teilbedingten Geldstrafe von maximal 240 Tagessätzen zu verurteilen. Subeventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Das Obergericht des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung zu den Ziffern II lit. C und D der Beschwerde, diese sei abzuweisen. X._ hält in seiner Stellungnahme an seinen Anträgen fest. Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Teilnahmerechts bei den Einvernahmen von Drittpersonen. Am 27. Dezember 2011 sei gegen ihn eine Untersuchung wegen vorsätzlicher Tötung und Raufhandels eröffnet worden. In der Folge hätten die Strafverfolgungsbehörden ihm und seiner Verteidigung bei zahlreichen delegierten Einvernahmen von Auskunftspersonen kein Teilnahmerecht gewährt. Soweit bei einzelnen Einvernahmen im Protokoll explizit erwähnt worden sei, dass die Befragung unter Parteiausschluss durchgeführt werde, sei ihm dies nicht vorgängig mitgeteilt worden. Bei sämtlichen Einvernahmen fehle eine Begründung für den Ausschluss, so dass keine rechtsmittelfähigen Ausschlussverfügungen vorlägen. Die Einvernahmen seien mithin heimlich durchgeführt worden und daher nicht verwertbar. Die Vorinstanz orientiere sich hinsichtlich der Geltung des Teilnahmerechts am Zeitpunkt der ersten Einvernahme des Beschuldigten und nicht an demjenigen der Eröffnung der Untersuchung. Zudem widerspreche ihre Auffassung, wonach die Beschränkung des Teilnahmerechts in Analogie zu Art. 101 Abs. 1 StPO nicht nur für Mitbeschuldigte, sondern auch für Auskunftspersonen gelte, der Rechtsprechung. Auskunftspersonen seien keine Verfahrensbeteiligten und die prozessuale Gleichbehandlung gelte nur für Mitbeschuldigte. Dass ihm und seiner Verteidigung bei späteren Einvernahmen das Teilnahmerecht gewährt worden sei, sei irrelevant. Der Mangel könne bei späteren Einvernahmen nicht kompensiert werden (Beschwerde S. 5 ff.). Der Beschwerdeführer beanstandet im Weiteren, bei den späteren Einvernahmen von Zeugen, Auskunftspersonen sowie weiterer beschuldigter Personen sei in prozesswidriger Weise nur der Verteidigung, nicht aber ihm persönlich das Teilnahmerecht gewährt worden. Er sei von den Strafverfolgungsbehörden nie direkt auf das Teilnahmerecht hingewiesen und auch nie über die anstehenden Einvernahmen orientiert worden. Auch sein damaliger Verteidiger habe ihn nicht darüber informiert. Mangels Kenntnis seiner Rechte habe er darauf auch nicht verzichten können. Es sei verfehlt, vom Beschuldigten einen Antrag auf Teilnahme zu verlangen, zumal das Recht von Amtes wegen gewährt werden müsse. Im Übrigen liege auch kein ausdrücklicher und förmlicher Verzicht vor. Ohnehin hätte der Verteidiger ohne sein Einverständnis nicht wirksam verzichten können. Da er somit nie Gelegenheit erhalten habe, den Belastungs- bzw. Entlastungszeugen persönlich Ergänzungsfragen zu stellen, seien die in den fraglichen Einvernahmen gemachten Aussagen nicht verwertbar. Aufgrund der gesetzlich vorgesehenen absoluten Fernwirkung habe dies zur Folge, dass die Aussagen von zahlreichen Mitbeschuldigten, Auskunftspersonen und Zeugen nicht zu seinen Lasten verwertet werden könnten und dass beweismässig allein auf seine eigenen Aussagen und auf die entlastenden Aussagen von Drittpersonen sowie auf die Sachbeweise abgestellt werden könne (Beschwerde S. 7 ff.). Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, es sei bei den delegierten und staatsanwaltlichen Einvernahmen des Geschädigten I._ vom 23. Januar 2012 zum Delikt des Angriffs ebenfalls nur seinem Verteidiger, nicht aber ihm selbst das Teilnahmerecht gewährt worden. Bei einer Einvernahme sei nicht einmal dem Verteidiger die Teilnahme eingeräumt worden. Damit seien die Einvernahmen mit absoluter Fernwirkung nicht zu seinen Lasten verwertbar. Durch den Wegfall dieser Aussagen sei dem Sachverhalt beweismässig die Substanz entzogen, so dass er von der Anklage des Angriffs freizusprechen sei (Beschwerde S. 12). 1.2. Die Vorinstanz stellt fest, am 26. Dezember 2011 sei vorerst ein Verfahren gegen eine unbekannte Täterschaft eröffnet worden. Am folgenden Tag, um 10.30 Uhr, sei das Verfahren auf den Beschwerdeführer ausgedehnt worden. Polizei und Staatsanwaltschaft hätten angesichts der bestehenden Verhältnisse am Tag nach der Tat rasch, zielgerichtet und geordnet gehandelt. Es liege auf der Hand, dass sich bei einer Schiesserei und einem Raufhandel am frühen Abend mitten auf der Strasse in einem belebten Quartier mit zahlreichen Beteiligten und Zeugen in einer Anfangsphase gewisse zeitliche Überschneidungen bei den Einvernahmen nicht vermeiden liessen. Aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden sei es darum gegangen, sich möglichst schnell einen Überblick zu verschaffen und zu eruieren, was überhaupt passiert sei. Es sei insbesondere noch nicht klar gewesen, wer im Einzelnen als Beschuldigter in Frage gekommen sei. Zudem sei nur ein geringer Teil der Befragungen vom 27. Dezember 2011 nach Abschluss der ersten Einvernahme des Beschwerdeführers durchgeführt worden. Bereits am folgenden Tag sei dem Beschwerdeführer bzw. seinem damaligen amtlichen Verteidiger das Teilnahmerecht gewährt worden. Jede der am 27. Dezember 2011 einvernommenen Personen sei zudem noch mindestens einmal befragt worden, wobei der damalige amtliche Verteidiger des Beschwerdeführers stets Gelegenheit zur Teilnahme erhalten habe (angefochtenes Urteil S. 14 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 17 ff., Strafakten, Bd. 10 act. 3054 ff.). Die Vorinstanz führt weiter aus, der frühere amtliche Verteidiger sei ab dem 28. Dezember 2011 über jede bevorstehende Einvernahme informiert worden. Es habe mithin in seiner anwaltlichen Pflicht gelegen, den Beschwerdeführer darüber in Kenntnis zu setzen und ihn bezüglich seiner Möglichkeit zur Teilnahme zu informieren. Eine persönliche Teilnahme des Beschwerdeführers an den zahlreichen Vernehmungen sei nicht notwendig gewesen (angefochtenes Urteil S. 16; erstinstanzliches Urteil S. 20, Strafakten Bd. 10 act. 3057). In Bezug auf die Teilnahme an den Einvernahmen des Geschädigten I._ führt die Vorinstanz aus, dieser sei am 23. Januar 2012 erstmals zu den Tatvorwürfen des Raubes und der Körperverletzung befragt worden. Gegenstand der früheren Einvernahme vom 11. Januar 2012 hätten einzig die Vorwürfe des Beschwerdeführers gegenüber dem Geschädigten I._ wegen Drohung, Beschimpfung und Missbrauch des Telefons gebildet. Weil der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt zu den Vorwürfen des Raubes und der Körperverletzung noch nicht einvernommen worden sei, habe er von der Teilnahme an der Befragung des Geschädigten ausgeschlossen werden dürfen. Bei der darauffolgenden Einvernahme seien die Parteirechte des Beschwerdeführers gewahrt worden und sei sein damaliger amtlicher Verteidiger, substituiert durch seinen Praktikanten, anwesend gewesen (angefochtenes Urteil S. 15). 1.3. Im Untersuchungs- und Hauptverfahren gilt gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen. Danach haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Bei Beweiserhebungen durch die Polizei, etwa bei polizeilichen Einvernahmen von Auskunftspersonen, sind die Parteien nicht zur Teilnahme berechtigt (Umkehrschluss aus Art. 147 Abs. 1 StPO). Soweit die Polizei Einvernahmen im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt, stehen den Verfahrensbeteiligten die Verfahrensrechte zu, die ihnen bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zukommen (Art. 312 Abs. 2 StPO; Urteil 6B_217/2015 vom 5. November 2015 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 141 IV 423; BGE 139 IV 25 E. 4.2 S. 29 f.; ferner Urteil 6B_760/2016 vom 29. Juni 2017 E. 3.2.2, mit Hinweisen). Beweise, die in Verletzung dieser Bestimmung erhoben worden sind, dürfen gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war. Das spezifische Teilnahme- und Mitwirkungsrecht fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO). Es kann nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen (vgl. Art. 108, Art. 146 Abs. 4 und Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO; siehe auch Art. 101 Abs. 1 StPO) eingeschränkt werden (BGE 141 IV 220 E. 4 f. S. 227 ff.; 140 IV 172 E. 1.2.1 S. 174 f.; 139 IV 25 E. 4.2 S. 30). Auf die Teilnahme kann vorgängig oder im Nachhinein ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet werden, wobei der Verzicht des Beschuldigten auch von seinem Verteidiger ausgehen kann (Urteil 6B_800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 3.3, zur Publikation bestimmt; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N 824; DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N 11 zu Art. 147; OLIVIER THORMANN, in: Code de procédure pénale suisse, 2011, N 14 zu Art. 147). Ein Verzicht ist auch anzunehmen, wenn die beschuldigte Person es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht entsprechende Anträge zu stellen (zum Konfrontationsanspruch Urteil 6B_522/2016 vom 30. August 2016 E. 1.3, mit Hinweisen). Der Verzicht auf das Anwesenheitsrecht schliesst eine Wiederholung der Beweiserhebung aus (Urteil 6B_1178/2016 vom 21. April 2017 E. 4.3, mit Hinweisen). Die Partei- und Teilnahmerechte der Beschuldigten bei Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO bilden nach der Rechtsprechung einen Ausgleich zur starken Stellung der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren und zur eingeschränkten nochmaligen Erhebung von im Vorverfahren ordnungsgemäss relevierten Beweisen (Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 350 Abs. 2 StPO; BGE 139 IV 25 E. 5.3). Sie sind im Einklang mit der Regelung von Art. 101 Abs. 1 StPO zum Akteneinsichtsrecht der beschuldigten Person auszulegen. Danach kann die Staatsanwaltschaft im Einzelfall prüfen, ob sachliche Gründe für eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen. Die blosse Möglichkeit einer abstrakten "Gefährdung des Verfahrensinteresses" durch rechtmässiges prozesstaktisches Verhalten rechtfertigt noch keinen Ausschluss von den Einvernahmen (BGE 141 IV 220 E. 4.4 S. 229; 139 IV 25 E. 5.5.4.1 S. 34, mit zahlreichen Hinweisen). 1.4. 1.4.1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern eröffnete am Tattag, dem 26. Dezember 2011, ein Verfahren gegen unbekannte Täterschaft wegen vorsätzlicher Tötung und Angriffs, eventuell Raufhandels; am 27. Dezember 2011 dehnte sie um 10.30 Uhr das Verfahren auf den Beschwerdeführer aus (Untersuchungsakten, Ordner 1, act. 1 und 2). In der Zeit von 12.00 bis 14.45 Uhr erfolgte im Beisein eines Pikettverteidigers die erste delegierte Einvernahme des Beschwerdeführers als beschuldigte Person (Untersuchungsakten, Bd. 4, act. 815). Anschliessend fand die Hafteinvernahme bei der Staatsanwaltschaft statt, bei welcher der Beschwerdeführer von seinem früheren Wahlverteidiger begleitet war (Strafakten, Bd. 1, act. 16 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 18 [Strafakten, Bd. 10, act. 3055]). Am selben Tag wurden zwischen 11.20 und 16.45 Uhr die delegierten Erstbefragungen von 13 Auskunftspersonen durch die Kantonspolizei durchgeführt (vgl. Beschwerde S. 5; erstinstanzliches Urteil S. 17 [Strafakten, Bd. 10, act. 3054]), wobei vier Einvernahmen zeitlich nach der ersten Einvernahme des Beschwerdeführers erfolgten (angefochtenes Urteil S. 15; erstinstanzliches Urteil S. 19 [Strafakten, Bd. 10, act. 3056]). Die Rüge des Beschwerdeführers, wonach weder er noch sein Verteidiger an den delegierten Einvernahmen durch die Polizei hätten teilnehmen können, betrifft die delegierten Erstbefragungen der 13 Auskunftspersonen. Bei zwei dieser Einvernahmen wurde explizit darauf hingewiesen, dass die Parteirechte durch die Verfahrensleitung eingeschränkt bzw. die Befragung nach Rücksprache mit dem Staatsanwalt unter Parteiausschluss durchgeführt werde (Strafakten, Bd. 5, act. 1368 und Bd. 6, act. 1699; Beschwerde S. 5; erstinstanzliches Urteil S. 17 f. [Strafakten, Bd. 10, act. 3054 f.]). Bei einem Geschehen, wie es dem vorliegenden Fall zugrunde liegt und bei dem zahlreiche Personen als Beschuldigte oder als Zeugen involviert sind, lassen sich, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt (angefochtenes Urteil S. 15), in der Anfangsphase des Untersuchungsverfahrens gewisse zeitliche Überschneidungen bei den Einvernahmen nicht vermeiden. Aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden stand am ersten Ermittlungstag im Vordergrund, sich möglichst schnell einen Überblick zu verschaffen und zu erfassen, was sich im Wesentlichen ereignet hat, zumal noch gar nicht geklärt war, welche Personen als Beschuldigte in Frage kamen. Das Vorgehen der Polizei ist im vorliegenden Fall angesichts der Umstände, der Dringlichkeit und der zeitlichen Begrenzung auf den ersten Ermittlungstag und den Tag nach der Tat grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 19 [Strafakten, Bd. 10, act. 3056]), zumal Beweiserhebungen im Strafprozess nicht allein der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs der Parteien, sondern primär der Wahrheitsfindung dienen (BGE 139 IV 25 E. 5.4.1). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann aber letztlich offenbleiben. Dasselbe gilt für die Frage, ob die von der Rechtsprechung in Erwägung gezogene Beschränkung der Parteiöffentlichkeit in Anlehnung an Art. 101 StPO auch in Bezug auf Auskunftspersonen gilt (Beschwerde S. 6), wobei im zu beurteilenden Fall bei den Erstbefragungen allerdings noch unklar war, wer als Mitbeschuldigter ausgeschlossen werden konnte (Art. 178 lit. d StPO). Denn jede der am 27. Dezember 2011 einvernommenen Personen wurde, wie die Vorinstanz festhält (angefochtenes Urteil S. 15), noch mindestens einmal als beschuldigte Person, Auskunftsperson oder Zeuge befragt, wobei der damalige amtliche Verteidiger jeweils Gelegenheit zur Teilnahme erhielt. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht, dass die ersten Einvernahmen der Auskunftspersonen die Erhebung von Sekundärbeweisen ermöglicht hätten, welche ohne die vorhergehenden Befragungen nicht hätten erlangt werden können (vgl. Art. 141 Abs. 4 StPO; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N 799). Die kantonalen Instanzen durften sich daher jedenfalls ohne Weiteres auf die Aussagen der befragten Personen in den folgenden Einvernahmen stützen. Dies gilt im selben Mass auch für die Aussagen des Geschädigten I._ im Kontext der Anklage wegen Angriffs. Dieser wurde am 11. Januar 2012 in einer delegierten Einvernahme durch die Regionalpolizei Bern als Auskunftsperson/Beschuldigter im Strafverfahren betreffend die vom Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe der Drohung, Beschimpfung und Missbrauch des Telefons befragt, wobei der Verteidiger des Beschwerdeführers anwesend war (Strafakten, Bd. 8, act. 1989 ff., 1993 ff.). Dabei handelte es sich um eine Einvernahme zu Beschuldigungen seitens des Beschwerdeführers gegenüber I._. Bei der Einvernahme vom 23. Januar 2012 wurde I._ als Opfer/Auskunftsperson im Strafverfahren wegen Raubes und Körperverletzung betreffend den Vorfall vom 17. November 2011 einvernommen. Daran haben der Beschwerdeführer und sein Verteidiger nicht teilgenommen (Strafakten, Bd. 8, act. 1999 ff.). Der Verteidiger war indes anwesend bei der staatsanwaltlichen Einvernahme vom 23. Oktober 2012 (Strafakten, Bd. 8, act. 2007 ff.). Auch in Bezug auf diese Befragung ist nicht ersichtlich, inwiefern die erste Einvernahme die Erhebung von Sekundärbeweisen ermöglicht haben solle, welche ohne die vorhergehenden Befragungen nicht hätten erlangt werden können. 1.4.2. Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, die Untersuchungsbehörden hätten bei zahlreichen staatsanwaltlichen und delegierten Einvernahmen lediglich dem Verteidiger, nicht aber ihm persönlich das Teilnahmerecht gewährt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Der damalige Verteidiger des Beschwerdeführers hat dagegen, dass dieser weder an den Befragungen teilgenommen hat noch persönlich über die anstehenden Einvernahmen orientiert worden ist, im Untersuchungsverfahren keine Einwände erhoben. Soweit sich der Beschwerdeführer mithin gegen Verfahrenshandlungen der Behörden wendet, gegen welche er im Untersuchungsverfahren nicht opponiert hat, setzt er sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten. Nach der Rechtsprechung verbietet es der Grundsatz von Treu und Glauben, auf bekannte rechtserhebliche Einwände vorerst zu verzichten und diese erst im späteren Stadium des Verfahrens zu erheben. Dabei muss sich der Beschuldigte das Verhalten seines früheren Verteidigers anrechnen lassen (vgl. Urteil 6B_800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 3.4.3, zur Publikation bestimmt, mit weiteren Hinweisen). Damit kann im vorliegenden Fall auch die Frage offenbleiben, ob der Beschwerdeführer rechtsgültig auf das Teilnahmerecht verzichtet hat. Im Übrigen geht, was der Beschwerdeführer hiezu vorbringt, an der Sache vorbei. Nach der Rechtsprechung bedarf es neben der schriftlichen Mitteilung an den Verteidiger keiner separaten, persönlichen "Vorladung" der beschuldigten Person, zumal deren persönliche Teilnahme an Beweiserhebungen und Einvernahmen fakultativ ist (Urteil 6B_16/2015 vom 12. März 2015 E. 1.4.2). Aus dem vom Beschwerdeführer angerufenen früheren Urteil des Bundesgerichts ergibt sich nichts anderes. In jenem Entscheid ging es um den Anspruch auf Konfrontation des Angeklagten mit dem Belastungszeugen gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Dass das Bundesgericht erwogen hat, es liege keine förmliche und unzweideutige Verzichtserklärung vor (Urteil 6B_98/2014 vom 30. September 2014 E. 3.9), besagt nicht, dass ein Verzicht nur bei einer förmlichen Äusserung des Beschuldigten selber angenommen werden könnte. Denn nach ständiger Rechtsprechung kann der Beschuldigte den Behörden nicht vorwerfen, seinen Konfrontationsanspruch verunmöglicht zu haben, wenn er es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht seine persönliche Teilnahme an einer angesetzten Einvernahme einer ihn belastenden Person zu beantragen (vgl. BGE 125 I 127 E. 6c/bb; ferner Urteile 6B_1023/2016 vom 30. März 2017 E. 1.2.3; 6B_522/2016 vom 30. August 2016 E. 1.3; 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 4.2, mit zahlreichen Hinweisen). Nach der neueren Rechtsprechung kann auf das Teilnahmerecht gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO denn auch stillschweigend verzichtet werden, wobei der Verzicht auch von der Verteidigung ausgehen kann (Urteil 6B_800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 3.3.1, zur Publikation bestimmt, mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Staatsanwaltschaft habe am 30. Mai 2012 eine Tatrekonstruktion durchgeführt, auf welche sich die Vorinstanz und die ballistischen Gutachten beweismässig gewichtig abstützten. Das Protokoll der Tatrekonstruktion sei indes durch den verfahrensleitenden Staatsanwalt nicht unterzeichnet worden. Es sei daher ungültig und unverwertbar. Dies gelte auch für die beiliegenden kommentierten Fotos. Das Protokoll der Tatrekonstruktion enthalte zudem in einem grösseren Umfang auch von ihm bei diesem Anlass gemachte Aussagen. Das Protokoll sei auch insofern unverwertbar. Denn es sei ihm weder vorgelesen noch zur Durchsicht vorgelegt und von ihm auch nicht unterschrieben worden. Damit sei dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt beweismässig die Substanz entzogen, namentlich da aufgrund der Fernwirkung auch die beiden ballistischen Gutachten unverwertbar seien. Die Vorinstanz habe sich zu diesen Rügen mit keinem Wort geäussert (Beschwerde S. 12 ff.). 2.2. Die Staatsanwaltschaft führte am 30. Mai 2012 mit dem Beschwerdeführer auf dem Areal der Kantonspolizei Bern eine Tatrekonstruktion durch (Strafakten, Bd. 7, act. 1771 ff.), an welcher die damalige Verteidigung des Beschwerdeführers und die Vertreter dreier Privatkläger anwesend waren. Dabei wurde das Geschehnis anhand der Angaben des Beschwerdeführers nachgestellt und in neun Phasen unterteilt. Zu jeder Phase wurden Fotos gemacht und der Beschwerdeführer befragt, wobei sich die Fotos auf die Angaben des Beschwerdeführers zu den Fragen der Staatsanwaltschaft beziehen. Das Protokoll wurde vom Staatsanwalt und seiner Assistentin unterzeichnet (Strafakten, Bd. 7, act. 1784). Die Auffassung des Beschwerdeführers, die Tatrekonstruktion sei mangels Unterzeichnung durch den Staatsanwalt ungültig, entbehrt daher der Grundlage. Nicht unterzeichnet ist das Protokoll indes vom Beschwerdeführer und seinem damaligen Verteidiger. Indes hat die Staatsanwaltschaft das Protokoll der Tatrekonstruktion am 20. Juni 2012 u.a. dem Verteidiger des Beschwerdeführers für allfällige ergänzende Bemerkungen zugestellt. Am 28. Juni 2012 nahm er dazu Stellung (Strafakten, Bd. 7, act. 1818 ff.). Dass das Protokoll nicht unterzeichnet war, hat er nicht beanstandet. Damit ist die Rüge des Beschwerdeführers verspätet. Dass die Vorinstanz sich damit nicht auseinander gesetzt hat, schadet nicht, zumal die Rüge im zweitinstanzlichen Plädoyer nicht im Rahmen der geltend gemachten prozessualen Mängel, sondern nur beiläufig im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung mit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung gerügt wurde (Plädoyernotizen, Beschwerdebeilage 2, S. 35 Ziff. 2; vgl. auch erstinstanzliche Plädoyernotizen S. 12 [Strafakten, Bd. 10, act. 2907]) und sich die urteilende Instanz nicht mit jedem tatsächlichen oder rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss, sondern sich auf die für ihren Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken kann (BGE 139 IV 179 E. 2.2, S. 183; 138 I 232 E. 5.1, S. 237). Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer beanstandet im Weiteren, die kantonalen Instanzen hätten die Parteivorträge mangelhaft protokolliert und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. In der erstinstanzlichen Verhandlung habe der Gerichtsschreiber bezüglich der Plädoyernotizen des Staatsanwalts festgehalten, diese seien erst nach dem Parteivortrag zu den Akten genommen worden, so dass nicht beurteilt werden könne, ob sie dem gesprochenen Wort entsprochen hätten. Da die staatsanwaltlichen Plädoyernotizen somit vom Gericht nicht geprüft und gegebenenfalls korrigiert worden seien, könnten diese nicht verwertet werden. Zudem seien sämtliche Parteivorträge, einschliesslich diejenigen der Privatklägerschaft, vom Regionalgericht überhaupt nicht, mithin nicht einmal in den Grundzügen protokolliert worden. In Bezug auf die Berufungsverhandlung rügt der Beschwerdeführer, die Parteivorträge seien lediglich äusserst rudimentär protokolliert worden. Seine Plädoyernotizen, deren Entgegennahme die Vorinstanz zuvor verweigert habe, hätten 67 Seiten umfasst. Im zweitinstanzlichen Protokoll sei sein Parteivortrag indes lediglich auf vier Seiten wiedergegeben worden. Allein daraus ergebe sich, dass sein Parteivortrag weder in den entscheidwesentlichen Punkten noch in den Grundzügen protokolliert worden sei. Auch das lange Plädoyer der Anklagebehörde sei lediglich auf 1,5 Seiten wiedergegeben worden (Beschwerde S. 14 ff.). 3.2. Die Vorinstanz räumt ein, dass die erstinstanzlichen Parteivorträge nicht einmal in den Grundzügen protokolliert worden seien. Bei einer derartigen Konstellation müsse jedoch nicht in jedem Fall eine Rückweisung des Verfahrens erfolgen. Die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers seien im vorliegenden Fall zu keinem Zeitpunkt eingeschränkt gewesen. Sein Verteidiger habe seinen Standpunkt und seine Einwendungen anlässlich der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung noch einmal ausführlich vorbringen können. Der Umstand, dass er während rund sechs Stunden plädieren konnte, zeige zudem, dass er durchaus über den notwendigen Wissensstand verfügt habe, um das erstinstanzliche Motiv fundiert kritisieren zu können. Zudem habe er selber an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung teilgenommen und alle Plädoyers persönlich gehört. Was die erste Instanz von den mündlichen Vorträgen verwendet habe, ergebe sich aus der Urteilsbegründung. Es handle sich mithin bei der Nichtprotokollierung der erstinstanzlichen Parteivorträge nicht um einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne von Art. 409 StPO (angefochtenes Urteil S. 17 f.). 3.3. 3.3.1. Gemäss Art. 346 Abs. 1 StPO haben die Parteien nach Abschluss des Beweisverfahrens das Recht auf einen Parteivortrag, in dem sie ihre Anträge stellen und begründen. Dieses Recht ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO; Urteil 1B_407/2011 vom 21. November 2011 E. 2.3, in: Pra 2012, Nr. 24, S. 165). Parteivorträge sind grundsätzlich nach den allgemeinen Bestimmungen von Art. 76 Abs. 1 StPO zu protokollieren. Dabei können die Plädoyernotizen zu Beginn des Parteivortrags zu den Akten genommen werden, wobei sie von der protokollführenden Person während des Vortrags mitgelesen und gegebenenfalls ergänzt werden (6B_161/2015 vom 8. Juli 2015 E. 1.2; vgl. auch SCHMID/ JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, 1335 FN 115; HAURI/VENETZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N 7 zu Art. 346 StPO; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N 1 zu Art. 346 StPO; PHILIPP NÄPFLI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N 9 zu Art. 76 StPO; GUT/FINGERHUTH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N 1 zu Art. 346 StPO). Die Verfahrensleitung ist dafür verantwortlich, dass die Verfahrenshandlungen vollständig und richtig protokolliert werden (Art. 76 Abs. 3 StPO; vgl. Urteile 6B_32/2017 vom 29. September 2017 E. 8.2, zur Publikation bestimmt; 6B_893/2015 vom 14. Juni 2016 E. 1.4.3; 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.4). Nach der Rechtsprechung gelten für unmittelbar vor dem erkennenden Sachrichter (mündlich) vorgenommene Prozesshandlungen weniger strenge Protokollierungsvorschriften, weil das Protokoll (lediglich) im Hinblick auf ein späteres Rechtsmittelverfahren von Belang ist (Urteil 6B_84/2008 vom 27. Juni 2008 E. 1.2). Die entscheidwesentlichen Ausführungen, namentlich die Anträge der Parteien sowie deren Begründung in den Grundzügen müssen aber in jedem Fall in das Protokoll aufgenommen werden (Art. 77 lit. c StPO; Urteil 6B_84/2008 vom 27. Juni 2008 E. 1.3; HAURI/VENETZ, a.a.O., N 5/7 zu Art. 346 StPO). Die Beschränkung auf die Protokollierung der Anträge, wie sie offenbar der früheren Berner Praxis entsprochen hat (Art. 77 Ziff. 3 des Gesetz über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 15. März 1995 [StrV/BE]; vgl. JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, 1997, N 1589; THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl. 2003, S. 457) genügt demnach nicht. 3.3.2. Nach Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht bei wesentlichen, im Berufungsverfahren nicht heilbaren Mängeln das angefochtene Urteil ausnahmsweise auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurück. Dabei bestimmt das Berufungsgericht, welche Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind (Abs. 2). Die kassatorische Erledigung durch Rückweisung ist aufgrund des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme und kommt nur bei derart schwerwiegenden, nicht heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzverlusts, unumgänglich ist (Urteil 6B_32/2017 vom 29. September 2017 E. 6.1, zur Publikation bestimmt, mit zahlreichen Hinweisen). 3.4. Der Beschwerdeführer beantragte in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung die Einreichung seiner Plädoyernotizen. Hierauf wurden diese für das Gericht und sämtliche Parteivertreter soweit nötig vervielfältigt und abgegeben. Ergänzungen und Abweichungen wurden handschriftlich vom Gerichtsschreiber eingefügt bzw. festgehalten (Strafakten, Bd. 10, act. 2895 ff.). Die Staatsanwaltschaft reichte im Anschluss an ihren Parteivortrag ihre Plädoyernotizen ebenfalls zu den Akten (Strafakten, Bd. 10, act. 2816 ff.), wobei der Gerichtsschreiber vermerkte, es sei rückwirkend nicht mehr möglich gewesen, Abweichungen vom gesprochenen Wort zu dokumentieren (erstinstanzliches Protokoll, Strafakten, Bd. 10, act. 2877; erstinstanzliches Urteil S. 12, Strafakten, Bd. 10, act. 3049). Die Vorträge der Privatkläger wurden nicht protokolliert. Für deren Anträge und die Begründung verwies das Regionalgericht auf die schriftlichen Eingaben (erstinstanzliches Verhandlungsprotokoll S. 40, Strafakten, Bd. 10, act. 2807; vgl. Strafakten, Bd. 10, act. 2713 f., 2752 ff., 2756 f., 2878, 2885, 2888). Die Anträge wurden in der Verhandlung erneut schriftlich eingereicht (Strafakten, Bd. 10, act. 2878, 2885, 2888). In der zweitinstanzlichen Verhandlung stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers ebenfalls den Antrag, seine schriftlichen Plädoyernotizen abgeben zu dürfen. Die Vorinstanz entschied nach geheimer Beratung, dass die Plädoyernotizen gemäss der Berner Praxis nicht zu den Akten genommen würden. Das Protokoll hält sodann die Anträge der Verteidigung fest und fasst auf rund fünf Seiten deren Begründung gemäss dem mündlichen Vortrag zusammen (Akten des Obergerichts, act. 3486 ff., 3495 ff.). Das Verhandlungsprotokoll enthält ferner die von der Staatsanwaltschaft eingereichten Anträge und Begründung derselben (Akten des Obergerichts, act. 3491 ff., 3501 f.). 3.5. 3.5.1. Die Plädoyernotizen des Verteidigers wurden während seinem Parteivortrag in der erstinstanzlichen Verhandlung vom Gerichtsschreiber mitgelesen und, soweit notwendig, ergänzt. Inwiefern bei dieser Sachlage der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt worden sein soll, ist nicht ersichtlich. Die schriftliche Fassung des Plädoyers der Staatsanwaltschaft konnte demgegenüber nicht mitgelesen werden, da sie dem Gericht erst nach dem mündlichen Vortrag übergeben wurde. Soweit die Begründung der Anträge der Staatsanwaltschaft nicht protokolliert wurde, liegt darin zweifellos eine Verletzung der Dokumentationspflicht. Soweit die Notizen nachträglich zu den Akten genommen wurden, konnte der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung der ersten Instanz im Hinblick auf das Rechtsmittelverfahren ohne Weiteres nachprüfen. Jedenfalls leuchtet nicht ein, inwiefern die Verteidigung die erstinstanzliche Beweisführung wegen der erst nachträglichen Einreichung der Plädoyernotizen nicht habe nachvollziehen und überprüfen können (Beschwerde S. 17). Damit kann offenbleiben, ob der Anspruch des Beschwerdeführers dadurch, dass die schriftlichen Plädoyernotizen der Staatsanwaltschaft erst nach dem mündlichen Vortrag entgegengenommen wurden, überhaupt verletzt ist. Dasselbe gilt in Bezug auf die Protokollierung der Vorträge der Privatkläger. Insofern hat die erste Instanz auf die schriftlichen Eingaben der Privatkläger verwiesen, in welchen jene ihre Anträge gestellt und kurz begründet haben. Soweit man davon ausgehen wollte, diese Eingaben enthielten die entscheidwesentlichen Vorbringen, liesse sich keine Verletzung der Dokumentationspflicht annehmen. Aber auch bei Annahme einer Verletzung der Dokumentationspflicht verletzt der Verzicht auf eine Rückweisung der Sache an die erste Instanz kein Bundesrecht, da der Mangel nicht derart schwerwiegend erscheint, dass eine solche zur Wahrung der Parteirechte unumgänglich wäre. Der Beschwerdeführer hat sich zu den Anträgen der Privatkläger äussern können, zumal er deren Plädoyers gehört hat und ihm die Eingaben bekannt waren. Dass er dies in seinem Hauptstandpunkt nicht (Plädoyernotizen I S. 46, Strafakten, Bd. 10, act. 2962) bzw. in seinem Eventualantrag vergleichsweise nur eingeschränkt getan hat (Plädoyernotizen II S. 5 f., Strafakten, Bd. 10, act. 2970 f.), liegt jedenfalls nicht an der fehlenden Protokollierung der Parteivorträge der Privatkläger. Inwiefern ihm aus der ungenügenden Protokollierung ein Nachteil erwachsen und sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sein sollte, ist daher nicht ersichtlich. 3.5.2. Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass die Vorinstanz die Plädoyernotizen des Verteidigers im Berufungsverfahren nicht zu den Akten genommen hat. Es mag zutreffen, dass nicht ohne Weiteres einleuchtet, welche Gründe einer Entgegennahme der Plädoyernotizen der Verteidigung durch die Vorinstanz hätten entgegenstehen können, zumal die Einreichung des schriftlichen Parteivortrags nichts daran ändert, dass dieser mündlich erfolgt ist. Es ist auch nicht einzusehen, inwiefern die vorgängige Einreichung des schriftlichen Plädoyers die Mitglieder des erkennenden Gerichts daran hindern sollte, dem Vortrag aufmerksam zu folgen und sich selber Notizen zu machen (vgl. AESCHLIMANN, a.a.O., N 1589 a.E.). Soweit es der bernischen Praxis zum früheren kantonalen Strafverfahrensrecht entsprochen hat, die schriftlichen Plädoyernotizen oder die schriftlichen Unterlagen der Parteivorträge nicht zu den Akten zu erkennen (vgl. AESCHLIMANN, a.a.O., N 1589; MAURER, a.a.O., S. 457), lässt sich daraus für die geltende Rechtslage nichts ableiten. Indes ergibt sich auch aus der vereinheitlichten Schweizerischen Strafprozessordnung keine Pflicht des Gerichts, die Plädoyernotizen des Rechtsvertreters zu den Akten zu nehmen (Urteil 6B_993/2013 vom 17. Juli 2014 E. 1.2). Schliesslich liegt hier auch nicht eine Konstellation vor, wie sie dem Urteil 6B_256/2016 vom 21. März 2017 E. 9.1 und 9.2 zugrunde lag. Sodann ist das zweitinstanzliche Verhandlungsprotokoll entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Dieses hält jedenfalls im Wesentlichen fest, in welchen Punkten und aus welchen Gründen das erstinstanzliche Urteil angefochten war. Dass sich aus den im bundesgerichtlichen Verfahren eingereichten Notizen des in der Berufungsverhandlung gehaltenen Parteivortrags etwas anderes ergeben würde oder dass sich die Vorinstanz mit den im Plädoyer vorgetragenen entscheidwesentlichen Ausführungen nicht auseinandergesetzt hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer rügt weiter, er sei in der Berufungsverhandlung von der Vorinstanz weder zur Sache noch zur Person befragt worden. Diese habe zudem der Verteidigung auch keine Gelegenheit gegeben, ihm Fragen zu stellen. Damit habe die Vorinstanz Art. 341 Abs. 3 StPO sowie ihre richterliche Fürsorgepflicht und seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Beschwerde S. 20 ff.). 4.2. Der Beschwerdeführer ist im erstinstanzlichen Verfahren eingehend zur Person und zur Sache befragt worden (erstinstanzliches Protokoll S. 5 ff., Strafakten, Bd. 10, act. 2772 ff.). In der Berufungsverhandlung hat die Vorinstanz von einer Befragung des Beschwerdeführers abgesehen. Sie hat den Parteien lediglich zunächst Gelegenheit gewährt, allfällige Vorfragen und/oder Beweisanträge zu stellen. Daraufhin hat sie die Parteien zum Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 2. September 2016 (Akten des Obergerichts, act. 3430) angehört und darüber entschieden. Der Beschwerdeführer hat weder eine Befragung durch das Gericht beantragt noch hat sein Verteidiger an ihn Fragen gestellt bzw. deren Stellung beantragt. Nach der Schliessung des Beweisverfahrens sind die Parteivertreter zum Wort gelangt, wobei der Verteidiger des Beschwerdeführers während rund sechs Stunden plädiert hat (angefochtenes Urteil S. 18; zweitinstanzliches Protokoll S. 3 ff., Akten des Obergerichts, act. 3484 ff.). Im Anschluss an die Schlussvorträge der Parteivertreter wurde dem Beschwerdeführer das Recht auf das letzte Wort gewährt, auf welches er indes verzichtet hat (zweitinstanzliches Protokoll S. 12, Akten des Obergerichts, act. 3493). 4.3. 4.3.1. Das Rechtsmittelverfahren setzt das Strafverfahren fort und richtet sich nach den Bestimmungen über die erstinstanzliche Haupt-verhandlung (Art. 405 Abs. 1 StPO). Es knüpft an die bereits erfolgten Verfahrenshandlungen, namentlich die bereits durchgeführten Beweiserhebungen an. Gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO beruht das Rechtsmittelverfahren grundsätzlich auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind. Dieser Grundsatz gelangt indes nur zur Anwendung, soweit die Beweise, auf welche die Rechtsmittelinstanz ihren Entscheid stützen will, prozessrechtskonform erhoben worden sind. Erweisen sich die Beweiserhebungen des erstinstanzlichen Gerichts als rechtsfehlerhaft (lit. a), unvollständig (lit. b) oder erscheinen sie als unzuverlässig (lit. c), werden sie von der Rechtsmittelinstanz wiederholt. Sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint, erhebt das Berufungsgericht zudem auch im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweise noch einmal (Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405 StPO). Eine unmittelbare Abnahme eines Beweismittels ist namentlich notwendig, wenn sie den Ausgang des Verfahrens beeinflussen kann, insbesondere wenn die Kraft des Beweismittels in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht. Dies ist etwa der Fall, wenn es in besonderem Masse auf den unmittelbaren Eindruck einer Zeugenaussage ankommt, so wenn die Aussage das einzige direkte Beweismittel (Aussage gegen Aussage-Konstellation) darstellt (BGE 143 IV 288 E. 1.4.1; 140 IV 196 E. 4.4.1 und 4.4.2, S. 199 f.; ferner Urteile 6B_888/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 3.3; 6B_400/2017 vom 4. September 2017 E. 2.2; 6B_992/2016 vom 29. Mai 2017 E. 2.3, je mit Hinweisen). Schliesslich erhebt die Rechtsmittelinstanz gemäss Art. 389 Abs. 3 StPO von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise. Gemäss Art. 341 Abs. 3 StPO befragt die Verfahrensleitung zu Beginn des Beweisverfahrens die beschuldigte Person eingehend zu ihrer Person, zur Anklage und zu den Ergebnissen des Vorverfahrens. Die eingehende Befragung dient dem Zweck, dem Gericht einen persönlichen Eindruck von der beschuldigten Person zu verschaffen und zu klären, wie sich diese zu den Anklagevorwürfen und den Ergebnissen des Vorverfahrens stellt, namentlich ob sie im Sinne der Anklage geständig ist oder nicht. Von der Stellungnahme zur Anklage hängt vor allem ab, ob und inwieweit Beweise zu wiederholen bzw. weitere Beweise abzunehmen sind. In welcher Intensität die Befragung zur Anklage und zu den Ergebnissen des Vorverfahrens erfolgen muss, hängt vom konkreten Fall ab, namentlich von der Schwere der Anklagevorwürfe und der Beweislage (Urteil 6B_32/2017 vom 29. September 2017 E. 6.2.2, zur Publikation bestimmt, mit Hinweisen). 4.3.2. Nach der Rechtsprechung verankert die Bestimmung von Art. 343 Abs. 3 StPO eine (einmalige) Unmittelbarkeit im erstinstanzlichen Verfahren, in der Regel jedoch keine solche für das Rechtsmittelverfahren (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1 S. 199; ferner Urteile 6B_499/2017 vom 6. November 2017 E. 1.2.2; 6B_1149/2014 vom 16. Juli 2015 E. 6.3). Bislang wurde daraus abgeleitet, dass eine Befragung der beschuldigten Person im mündlichen Berufungsverfahren zwar in der Regel geboten, im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren indes nicht obligatorisch sei (Urteil 6B_208/2015 vom 24. August 2015 E. 9.4, mit Hinweisen). Nach der neueren Rechtsprechung kann auf eine Befragung der beschuldigten Person nunmehr aber auch im mündlichen Berufungsverfahren nicht verzichtet werden. Die Frage, ob die beschuldigte Person im Berufungsverfahren nochmals einzuvernehmen ist, beurteilt sich nicht ausschliesslich nach Art. 389 StPO. Denn nach Art. 405 Abs. 1 StPO richtet sich die mündliche Berufungsverhandlung ausdrücklich nach den Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung, mithin auch nach Art. 341 Abs. 3 StPO. Diese Bestimmung garantiert zum einen als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör das persönlichkeitsbezogene Mitwirkungsrecht der beschuldigten Person im gegen sie geführten Strafverfahren. Zum anderen kommt ihrer Befragung auch beweisrechtlich in Bezug auf den Schuld- und Strafpunkt in aller Regel entscheidrelevante Bedeutung zu. Die Intensität der Befragung hängt dabei insbesondere von der Schwere des Anklagevorwurfs und der Beweislage ab. Soweit die beschuldigte Person bereits im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren zur Sache befragt worden ist, ist in der Berufungsverhandlung nicht mehr die gleiche Einlässlichkeit erforderlich. Dass der Beschuldigte bereits im erstinstanzlichen Verfahren zur Sache und Person befragt worden ist, macht somit dessen erneute Einvernahme im mündlichen Berufungsverfahren nicht entbehrlich. Art. 389 StPO führt mithin nicht zu einem Verzicht auf Befragung der beschuldigten Person in der Berufungsverhandlung. Die Bestimmung relativiert aber Art und Umfang der erforderlichen Befragung, indem sie einerseits auf die noch strittigen Punkte beschränkt ist und andererseits die bereits (prozesskonform) erhobenen Aussagen verwertbar bleiben (BGE 143 IV 288 E. 1.4.2, S. 291 f.). In diesem Kontext ist bedeutungslos, dass sich die beschuldigte Person im Rahmen ihres letzten Wortes zur Sache äussern konnte und dass die Verteidigung die Befragung zur Sache nicht ausdrücklich beantragt hat (anders noch Urteile 6B_16/2015 vom 12. März 2015 E. 1.4.3; 6B_342/2015 vom 15. Oktober 2015 E. 5.2). Die Verfahrensleitung muss der beschuldigten Person aufgrund der richterlichen Fürsorgepflicht und in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes die Möglichkeit einräumen, sich zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen zu äussern und diejenigen Umstände vorzubringen, die ihrer Verteidigung und der Klärung des Sachverhalts dienen könnten. Dabei obliegt es der Verfahrensleitung, den gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrensgang sicherzustellen (BGE 143 IV 288 E. 1.4.3, S. 292; vgl. auch DIETER EGLIN, Die Einvernahme des Beschuldigten im Strafverfahren aus der Sicht des Praktikers, BJM 2017, S. 99 f.). Von einer Einvernahme der beschuldigten Person kann in der Regel nur dann abgesehen werden, wenn der Sachverhalt unbestritten und nicht angefochten ist (BGE 143 IV 288 E. 1.4.4, S. 293; Urteil 1B_310/2017 vom 26. Oktober 2017 E. 2.4.4; LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N 2 zu Art. 405 StPO). 4.3.3. Im Lichte dieser Rechtsprechung erweist sich das angefochtene Urteil in diesem Punkt als bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer unbestrittenermassen in der mündlichen Berufungsverhandlung weder zur Person noch zur Sache befragt. Damit hat sie wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer im Untersuchungsverfahren mehrfach einvernommen und im erstinstanzlichen Verfahren eingehend zur Person und zur Sache befragt worden ist. Desgleichen ist unerheblich, ob eine Aussage gegen Aussage Konstellation vorliegt, zumal der Sachverhalt im vorliegenden Fall recht komplex ist und zahlreiche widersprüchliche Angaben vorliegen. Schliesslich führt auch zu keinem anderen Ergebnis, dass sich der Beschwerdeführer nach Abschluss der Parteivorträge im Rahmen seines letzten Wortes hätte zur Sache äussern können, hierauf indessen verzichtet hat (zweitinstanzliches Protokoll S. 12, Akten des Obergerichts, act. 3493). Dasselbe gilt, soweit sein Verteidiger in der Berufungsverhandlung eine Befragung auch nicht ausdrücklich beantragt hat. Zwar trifft zu, dass der Verteidiger in der Berufungsverhandlung auf weitere Anträge verzichtet und damit auch keine Befragung des Beschwerdeführers beantragt hat (zweitinstanzliches Protokoll S. 4, Akten des Obergerichts, act. 3485, 3272 ff.; vgl. Vernehmlassung der Vorinstanz S. 4). Es ist auch richtig, dass es der Grundsatz von Treu und Glauben verbietet, rechtserhebliche Einwände erst im bundesgerichtlichen Verfahren vorzubringen, wenn Verfahrensmängel schon im früheren Verfahrensstadium hätten geltend gemacht werden können (Urteile 6B_800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 3.4.2, zur Publikation bestimmt; 6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 4; BGE 143 V 66 E. 4.3, S. 69, je mit Hinweisen). Doch obliegt es nach der genannten neueren Rechtsprechung der Verfahrensleitung, den gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrensgang sicherzustellen (vgl. auch Stellungnahme des Beschwerdeführers S. 2 f.). Diese hätte daher aus eigener Initiative den Beschwerdeführer befragen müssen. Ergänzungsfragen der Parteien vermögen zwar eine lückenhafte gerichtliche Befragung zu komplettieren, eine fehlende jedoch grundsätzlich nicht zu ersetzen (BGE 143 IV 288 E. 1.4.3, S. 292). Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als begründet. 5. 5.1. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz den Parteien, und damit auch der Verteidigung, nach den ersten Parteivorträgen keine Gelegenheit für eine Replik bzw. eine Duplik gewährt habe. Die Verteidigung sei von der Vorinstanz weder zu einer Replik aufgefordert worden noch habe sie darauf verzichtet (Beschwerde S. 22). 5.2. Die Parteien haben in der mündlichen Berufungsverhandlung nach Abschluss des Beweisverfahrens plädiert. Dabei sind zunächst der Berufungsführer und hernach die Straf- und Zivilkläger sowie die Generalstaatsanwaltschaft zum Wort gelangt. Nach Abschluss der Parteivorträge hat der Beschwerdeführer das Recht zum letzten Wort erhalten, worauf er indes verzichtet hat (zweitinstanzliches Protokoll S. 12, Akten des Obergerichts, act. 3493). 5.3. Gemäss Art. 346 Abs. 2 StPO haben die Parteien das Recht auf einen zweiten Parteivortrag. Eine Pflicht hiezu besteht nicht. Das Recht auf einen weiteren Vortrag steht dem Beschuldigten bzw. der Verteidigung nur zu, wenn der Staatsanwalt oder der Privatkläger ein zweites Mal plädiert haben (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017 [Handbuch], N 1336; HAURI/VENETZ, a.a.O., N 34 zu Art. 346; GUT/FINGERHUTH, a.a.O., N 16 zu Art. 346 StPO). Dies ergibt sich daraus, dass nach der in Art. 346 Abs. 1 StPO festgelegten Reihenfolge der Parteivorträge die Verteidigung als letzte der Parteien plädiert und daher zu den Vorträgen der Staatsanwaltschaft und der Privatkläger Stellung nehmen kann. 5.4. 5.4.1. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer in der mündlichen Berufungsverhandlung als erster plädiert. Dies beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht nicht. Denn nach der Rechtsprechung kann für das zweitinstanzliche Verfahren von der gesetzlich vorgesehenen Reihenfolge abgewichen werden, da diese nicht zwingend ist und es näher liegt, der die Berufung erklärenden Partei zunächst die Gelegenheit für die Begründung ihrer Einwände gegen das erstinstanzliche Urteil zu geben (Urteil 6B_532/2012 vom 8. April 2013 E. 2.2, mit Hinweisen). Daraus erwachsen der beschuldigten Person keine Nachteile. Entscheidend ist dabei, dass dieser im Anschluss an den Parteivortrag der Staatsanwaltschaft und allfälliger Privatkläger die Gelegenheit eingeräumt wird, sich nochmals zu äussern (Urteil 6B_843/2016 vom 10. August 2016 E. 4). 5.4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Recht auf eine Replik sei ihm im vorinstanzlichen Verfahren nicht gewährt worden. Nach dem Verhandlungsprotokoll folgte nach dem Plädoyer der Generalstaatsanwältin keine Einladung zur Replik (zweitinstanzliches Protokoll S. 12, Akten des Obergerichts, act. 3493). Die Vorinstanz bringt in ihrer Vernehmlassung allerdings vor, dem Verteidiger des Beschwerdeführers sei im Anschluss an die Ausführungen der Generalstaatsanwältin sehr wohl das Recht zur Replik gewährt worden. Dieser habe indes darauf explizit verzichtet. Dass im Protokoll ein entsprechender Hinweis fehle, sei ein Versehen. Die Vorinstanz reicht in diesem Zusammenhang Handnotizen der teilnehmenden Oberrichterin sowie Computernotizen der Gerichtsschreiberin ins Recht (Vernehmlassung des Obergerichts S. 4 f.). Der Verteidiger des Beschwerdeführers äussert sich zur Darstellung der Vorinstanz nicht explizit. Er bringt in seiner Stellungnahme lediglich vor, auf die informellen, nicht unterzeichneten Computer- und teilweise unleserlichen Handnotizen könne nicht abgestellt werden. Diesen komme so wenig Beweiswert zu wie dem Erinnerungsvermögen des vorsitzenden Oberrichters, der sich zudem seiner Sache nicht sicher sei. Zudem gehe es nicht nur um die Replik der Verteidigung. Die Vorinstanz habe auch den Vertretern der Privatklägerschaft keine Replik gewährt (Stellungnahme des Beschwerdeführers S. 3 f.). 5.5. Ob die Verteidigung zu einer Replik tatsächlich eingeladen wurde und sie hierauf ausdrücklich verzichtet hat, kann im vorliegenden Fall letztlich offenbleiben. Die Bestimmung von Art. 346 Abs. 2 StPO räumt den Parteien lediglich das Recht auf einen zweiten Parteivortrag ein. Dies entbindet sie indes nicht davon, einen solchen zu beantragen, wenn die Verfahrensleitung es versäumt, ihr entsprechend Gelegenheit einzuräumen. Auch wenn die Verfahrensleitung der Verteidigung das Recht zu einem zweiten Parteivortrag nicht ausdrücklich gewährt haben sollte, wäre diese daher gehalten gewesen, dieses Recht einzufordern. Dass sie dies getan hätte, macht sie selbst nicht geltend. Diese Vorgehensweise ist daher nach Treu und Glauben als Verzicht zu werten. Ohne Bedeutung ist in diesem Kontext, ob den Vertretern der Privatkläger Gelegenheit zu einer Replik gegeben wurde. Zum einen ist der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht zur Beschwerde nicht legitimiert. Zum anderen hätte den Privatklägern das Recht auf Replik nur zugestanden, wenn die vor ihnen sprechende Partei repliziert hätte (vgl. E. 5.3). Schliesslich ist das Verhalten der Rechtsvertreter der Privatkläger ebenfalls als Verzicht zu werten. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet. 6. Die Beschwerde erweist sich in Bezug auf die formellen Rügen teilweise als begründet. Die Beschwerde ist insofern teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Da die Gutheissung den ordnungsgemässen Gang des Verfahrens betrifft, ist auf die Rügen zur Feststellung des Sachverhalts und zur rechtlichen Würdigung nicht einzutreten. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur korrekten Durchführung der Berufungsverhandlung zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. September 2016 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Bern hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. Dezember 2017 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Boog

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-422-2017_2017-12-12

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=28.11.2017&to_date=17.12.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=108&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F12-12-2017-6B_422-2017&number_of_ranks=449

6B_422/2017

nan

0150c117-8f3e-4617-9a48-3916a1ed6b4e

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1331/2015 Urteil vom 13. Januar 2016 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Oberholzer, Gerichtsschreiber Näf. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwältin Simone Gasser, Beschwerdeführer, gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Haftentlassung; Qualifikation der Haft (Sicherheitshaft, Massnahmenvollzug), Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, vom 11. Dezember 2015. Sachverhalt: A. A.a. X._ wurde mit Entscheid der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Oktober 2014 unter anderem der mehrfachen schweren Körperverletzung schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zudem wurden eine stationäre therapeutische Massnahme (Art. 59 StGB) und eine stationäre Suchtbehandlung (Art. 60 StGB) angeordnet. Ausserdem ordnete das Obergericht die Fortdauer der Sicherheitshaft an. Eine von X._ gegen den Entscheid vom 15. Oktober 2014 erhobene Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht mit Urteil 6B_43/2015 vom 18. Mai 2015 ab. Mit Haftentlassungsgesuch vom 20. August 2015 an die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Bern beantragte X._ seine umgehende Entlassung aus der Sicherheitshaft. Am 21. August 2015 leitete die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug das Gesuch an die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern weiter. Diese retournierte das Gesuch am 24. August 2015 an die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug. Diese hielt mit Schreiben vom 26. August 2015 ausdrücklich daran fest, dass die 1. Strafkammer des Obergerichts zur Beurteilung des Gesuchs zuständig sei. Mit Beschluss vom 10. September 2015 trat die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern auf das Haftentlassungsgesuch mangels Zuständigkeit nicht ein. Das Gericht ordnete an, dass das Haftentlassungsgesuch zur weiteren Behandlung zurück an die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Bern gehe. A.b. Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern erhob mit Eingabe vom 7. Oktober 2015 Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragte, der Beschluss der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 10. September 2015 sei aufzuheben und die Sache zum Entscheid über das Haftentlassungsgesuch an die 1. Strafkammer des Obergerichts zurückzuweisen. Am 14. Oktober 2015 teilte das Obergericht des Kantons Bern dem Bundesgericht mit, dass X._ mit Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Bern vom 12. Oktober 2015 zum Vollzug der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Oktober 2014 angeordneten stationären Massnahme gemäss Art. 59 StGB mit Vollzugsbeginn ab 12. Oktober 2015 in die Justizvollzugsanstalt Solothurn eingewiesen worden sei. Mit Verfügung des Präsidenten der Strafrechtlichen Abteilung vom 15. Oktober 2015 wurden die Verfahrensbeteiligten eingeladen, sich bis zum 23. Oktober 2015 zur Frage der Gegenstandslosigkeit des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens zu äussern. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2015 teilte die Anwältin von X._ dem Bundesgericht mit, dass dieser am 23. Oktober 2015 wieder zurück in Sicherheitshaft in das Regionalgefängnis Bern versetzt werde. Das Bundesgericht ging daher davon aus, dass sich X._ wieder in Sicherheitshaft und nicht im Massnahmenvollzug befinde. A.c. Das Bundesgericht hiess mit Urteil 6B_1055/2015 vom 18. November 2015 die Beschwerde der Generalstaatsanwaltschaft gut, hob den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Strafkammer, vom 10. September 2015 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Das Bundesgericht erwog, aus Art. 440 Abs. 1 StPO lasse sich nicht ableiten, dass zum Entscheid über die Entlassung aus der vom Berufungsgericht im Urteil angeordneten Sicherheitshaft nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils die Vollzugsbehörde zuständig sei. Vielmehr ergebe sich aus der Gesamtheit der Bestimmungen der Strafprozessordnung betreffend die Anordnung von Sicherheitshaft und die Entlassung aus dieser Haft, dass zum Entscheid das Gericht zuständig sei, welches die Strafe oder Massnahme ausgesprochen habe. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie auf das Gesuch um Entlassung aus der Sicherheitshaft nicht eingetreten sei mit der Begründung, dass sie zu dessen Beurteilung nicht zuständig sei (zitiertes Bundesgerichtsurteil E. 2.3). B. Mit Entscheid vom 11. Dezember 2015 trat die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern auf das Haftentlassungsgesuch von X._ vom 20. August 2015 infolge Gegenstandslosigkeit nicht ein. C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Nichteintretensbeschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 11. Dezember 2015 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Haftentlassungsgesuch vom 20. August 2015 an die Hand zu nehmen und zu beurteilen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht, namentlich von Art. 220 Abs. 2 StPO sowie Art. 31 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK, indem die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid formal von bestehendem Massnahmenvollzug ausgehe, obwohl er sich faktisch nach wie vor beziehungsweise wieder in Sicherheitshaft befinde. Dadurch werde ihm die Möglichkeit der gerichtlichen Haftüberprüfung verwehrt. Die formelle Aufrechterhaltung der Einweisungsverfügung in ein Massnahmezentrum, das ihn gar nicht mehr aufnehmen wolle, und die "vorübergehende Verlegung" in ein Regionalgefängnis unter dem Titel "Massnahmenvollzug" führten einzig (mit) dazu, ihm die Haftüberprüfung zu vereiteln. 2. 2.1. Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Bern verfügte am 12. Oktober 2015, dass der Beschwerdeführer am 12. Oktober 2015 zum Vollzug der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Oktober 2014 ausgesprochenen stationären Massnahme gemäss Art. 59 StGB in die Justizvollzugsanstalt Solothurn eingewiesen werde mit Vollzugsbeginn am 12. Oktober 2015 (kant. Akten p. 113 ff.). Wenige Tage später, am 23. Oktober 2015, wurde der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 10 lit. g und Art. 30 Abs. 2 SMVG/BE in das Regionalgefängnis Bern zurückverlegt, da er sich im Massnahmenvollzug in der Justizvollzugsanstalt Solothurn äusserst renitent verhalten hatte (kant. Akten p. 177 f., 245). Der Beschwerdeführer ersuchte um Erlass eines formellen Entscheids betreffend seine Verlegung. Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Bern erliess am 30. November 2015 eine entsprechende Verfügung: Nachdem ein weiterer Verbleib in der Justizvollzugsanstalt Solothurn aufgrund des gezeigten massiv aggressiven und drohenden Verhaltens des Beschwerdeführers nicht mehr möglich sei, sei dieser aus Sicherheits- und Disziplinargründen zur Sicherstellung der vom Gericht ausgesprochenen Massnahme in ein Regionalgefängnis des Kantons Bern zu verlegen. Er habe dort zu verbleiben, bis über das weitere Vorgehen entschieden sei beziehungsweise er zum weiteren Massnahmenvollzug in eine geeignete Einrichtung eingewiesen werden könne (kant. Akten p. 249). Die Verfügung stützt sich auf Art. 30 Abs. 2 des bernischen Gesetzes vom 25. Juni 2003 über den Straf- und Massnahmenvollzug (SMVG/BE; BSG 341.1) der lautet: Aus Sicherheits-, Disziplinar- oder Platzgründen können Eingewiesene vorübergehend in ein Gefängnis verlegt werden. Verlegungen bis zu einer Dauer von drei Wochen können durch die Leitung der Vollzugseinrichtung angeordnet werden. Längerfristige Verlegungen sind durch die zuständige Stelle der Polizei- und Militärdirektion anzuordnen. Der Eingewiesene wird in Anwendung dieser Bestimmung aus den genannten Sicherheits-, Disziplinar- oder Platzgründen von einem Ort zum andern beziehungsweise von einer Einrichtung in eine andere, nämlich in ein Gefängnis, verlegt, wodurch sich aber an der Rechtsnatur beziehungsweise am Rechtsgrund des Freiheitsentzugs nichts ändert. Es handelt sich vielmehr um eine Fortsetzung des Vollzugs (siehe dazu Art. 30 Abs. 1 SMVG/BE) in einem Gefängnis, welches gemäss Art. 10 lit. g SMVG/BE auch dem Vollzug von Massnahmen dient, die aus Sicherheits-, Disziplinar- oder Platzgründen vorübergehend nicht anderswo vollzogen werden können. Aus der Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Bern vom 30. Oktober 2015, welche dem Bundesgericht bei seinem Entscheid 6B_1055/2015 vom 18. November 2015 nicht bekannt war, beziehungsweise aus der in dieser Verfügung genannten Rechtsgrundlage für die Verlegung des Beschwerdeführers in das Regionalgefängnis Bern wird ersichtlich, dass der Beschwerdeführer auch nach dieser Verlegung sich weiterhin im Massnahmenvollzug befindet. Die Einweisung des Beschwerdeführers in die Justizvollzugsanstalt Solothurn gemäss Verfügung vom 12. Oktober 2015 zwecks Vollzug der Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB erfolgte in Vollstreckung des Urteils des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Oktober 2014, das mit der Eröffnung des Bundesgerichtsentscheids 6B_43/2015 vom 18. Mai 2015 vollstreckbar geworden war. Die Rückverlegung des Beschwerdeführers in das Regionalgefängnis Bern per 23. Oktober 2015 wurde gemäss Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Bern vom 30. Oktober 2015 deshalb angeordnet, weil der Beschwerdeführer sich in der Justizvollzugsanstalt Solothurn äusserst aggressiv verhalten hatte. Nichts deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer am 12. Oktober 2015 deshalb zum Massnahmenvollzug in die Justizvollzugsanstalt Solothurn eingewiesen wurde, damit sein Haftentlassungsgesuch gegenstandslos werde. Auch wenn der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Justzvollzugsanstalt Solothurn zwecks Massnahmenvollzugs nur eine kurze Episode war, befindet sich der Beschwerdeführer auch während seiner vorübergehenden Verlegung in das Regionalgefängnis Bern, die sich auf Art. 30 Abs. 2 und Art. 10 lit. g SMVG/BE stützt, zurzeit weiterhin im Massnahmenvollzug. Es ist jedoch klarzustellen, dass die stationäre Massnahme auf der Grundlage von Art. 10 lit. g und Art. 30 Abs. 2 SMVG/BE nur "vorübergehend" in einem Gefängnis vollzogen werden kann. 2.2. Da sich der Beschwerdeführer somit im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids vom 11. Dezember 2015 nicht mehr in Sicherheitshaft befand, hat die Vorinstanz sein Gesuch um Entlassung aus der Sicherheitshaft zu Recht als gegenstandslos erklärt mit der Folge, dass darauf nicht einzutreten war. Ein Haftentlassungsgesuch ist nach den zutreffenden Bemerkungen der Vorinstanz nicht das richtige Mittel, um sich gegen den fortdauernden Freiheitsentzug zu wehren. 3. Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Er ist finanziell bedürftig. Sein Gesuch ist unter den gegebenen Umständen gutzuheissen. Das Bundesgericht hätte bereits in seinem Urteil 6B_1055/2015 vom 18. November 2015 erkennen können, dass der gemäss einer Mitteilung seiner Rechtsvertreterin in das Regionalgefängnis Bern verlegte Beschwerdeführer sich angesichts der Gründe für diese Verlegung entgegen der Auffassung der Rechtsvertreterin nicht in Sicherheitshaft, sondern weiterhin im Massnahmenvollzug befand, womit sich das vorliegende Verfahren erübrigt hätte. Es sind somit keine Kosten zu erheben, und der Vertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Simone Gasser, ist eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Der Vertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Simone Gasser, wird eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Januar 2016 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Näf

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-1331-2015_2016-01-13

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=29.12.2015&to_date=17.01.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=105&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F13-01-2016-6B_1331-2015&number_of_ranks=349

6B_1331/2015

Criminal

nan

0150dad3-d458-401d-87eb-ae7de80f6e32

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_449/2016 {T 0/2} Arrêt du 16 septembre 2016 IIe Cour de droit social Composition M. le Juge fédéral Meyer, en qualité de juge unique. Greffier : M. Bleicker. Participants à la procédure A._, représenté par Me Hubert Theurillat, avocat, recourant, contre santésuisse, représentée par Me Olivier Burnet, avocat, intimée. Objet Assurance-maladie (condition de recevabilité), recours contre le jugement du Tribunal arbitral en matière d'assurance-maladie de la République et canton du Jura du 20 mai 2016. Vu : la décision du 3 décembre 2015, par laquelle le président du Tribunal arbitral en matière d'assurance-maladie de la République et canton du Jura (ci-après: le Tribunal arbitral) n'est pas entré en matière sur la demande de santésuisse du 29 octobre 2015, faute pour celle-ci de s'être acquittée de l'avance des frais de procédure présumés, la décision du 20 mai 2016, par laquelle le Tribunal arbitral a déclaré la nouvelle demande de santésuisse du 4 décembre 2015 recevable, rejeté l'exception de prescription soulevée par A._ et est entré en matière sur les prétentions de santésuisse, le recours en matière de droit public du 27 juin 2016 formé par A._ contre la décision du 20 mai 2016, considérant : que selon l'art. 108 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le président de la cour - respectivement un autre juge à qui cette tâche a été confiée (art. 108 al. 2 LTF) - décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière, notamment, sur les recours manifestement irrecevables (let. a) ou sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante au sens de l'art. 42 LTF (let. b), que, d'après la loi sur le Tribunal fédéral, le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 LTF) ou contre les décisions partielles (art. 91 LTF), qu'en revanche, les décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation (cf. art. 92 LTF) ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière de droit public que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF), que cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de procédure, le Tribunal fédéral ne devant en principe s'occuper d'une affaire qu'une seule fois, lorsqu'il est certain que la partie recourante subit effectivement un dommage définitif (ATF 141 III 80 consid. 1.2 p. 80), qu'en l'espèce, il est constant que la décision attaquée ne termine pas la procédure entreprise par santésuisse contre le recourant, puisqu'elle ne constitue qu'une étape vers la décision finale, qu'une telle décision revêt par conséquent un caractère incident (cf. arrêt 2C_1133/2014 du 17 décembre 2014 consid. 3.2), que les hypothèses visées à l'art. 92 et 93 al. 1 let. b LTF n'entrent pas en ligne de compte et ne sont pas abordées dans le recours, que le recours n'est recevable, en pareil cas, que s'il en résulte pour la partie concernée un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), que le fait de devoir mener une procédure sur le fond ne constitue pas un préjudice irréparable, les frais qui pourraient en résulter et la longueur de la procédure n'étant que des préjudices de fait (ATF 137 V 314 consid. 2.2.1 p. 317 et les références), que la décision attaquée ne peut donc pas faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral, que le recourant se borne par ailleurs à affirmer que s'il ne recourt pas immédiatement devant le Tribunal fédéral, il ne pourra plus se prévaloir ultérieurement en procédure de l'exception de chose jugée, de l'exception de prescription et de la péremption, qu'il méconnaît toutefois le fait que si le recours en matière de droit public n'est pas recevable en vertu de l'art. 93 al. 1 LTF ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci (art. 93 al. 3 LTF), que le recours doit donc être déclaré irrecevable, faute de contenir une motivation satisfaisant aux exigences posées à l'art. 42 LTF, que le présent recours doit par conséquent être déclaré irrecevable et traité selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. a LTF en lien avec l'art. 108 al. 1 let. b LTF, que le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires réduits (art. 66 al. 1 LTF), par ces motifs, le Juge unique prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal arbitral en matière de litiges d'assurance-maladie et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 16 septembre 2016 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique : Meyer Le Greffier : Bleicker

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-449-2016_2016-09-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=38&from_date=14.09.2016&to_date=03.10.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=372&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-09-2016-9C_449-2016&number_of_ranks=440

9C_449/2016

Social

nan

015106cc-2578-44a5-a5fe-de5bb8da7302

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_16/2016 Verfügung vom 9. Februar 2016 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Gerichtsschreiber Errass. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Polizei des Kantons Solothurn, Departement des Innern des Kantons Solothurn. Gegenstand Beschlagnahme von Waffen / Waffenbewilligung, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 1. Dezember 2015. Nach Einsicht in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von A._ vom 6. Januar 2016 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 1. Dezember 2015 betreffend Beschlagnahme von Waffen bzw. Waffenbewilligung, in das Schreiben des Beschwerdeführers vom 27. Januar 2016, womit er erklärt, die Beschwerde zurückzuziehen, in Erwägung, dass das Verfahren gestützt auf Art. 32 Abs. 1 und 2 BGG mit Verfügung des Abteilungspräsidenten abgeschrieben werden kann, dass dem Beschwerdeführer keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind (Art. 65, 66 Abs. 1 BGG), verfügt der Präsident: 1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Diese Verfügung wird den Verfahrensbeteiligen, dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Februar 2016 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Errass

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-16-2016_2016-02-09

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=44&from_date=07.02.2016&to_date=26.02.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=431&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F09-02-2016-2C_16-2016&number_of_ranks=482

2C_16/2016

Public

nan

0151425e-184c-480f-9661-4124402dacd8

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_934/2019 Urteil vom 12. November 2019 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Gerichtsschreiber Hugi Yar. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau, Rechtsdienst, Bahnhofplatz 3C, 5001 Aarau. Gegenstand Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 2. Kammer, vom 27. September 2019 (WBE.2019.255). Erwägungen: 1. A._ (geb. 1974) ist Bürgerin von Bosnien/Herzegowina. Sie reichte am 25. Juli 2019 gegen den sie betreffenden Einspracheentscheid vom 25. Juni 2019 des Rechtsdienstes des Amts für Migration und Integration des Kantons Aargau Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ein (Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung). Dieses trat am 27. September 2019 darauf nicht ein, weil A._ den Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- nicht rechtzeitig geleistet hatte. Mit Eingabe vom 7. November 2019 (Postaufgabe) gelangt A._ an das Bundesgericht mit dem Antrag, "so zu entscheiden", dass sie sich zu ihrem Fall "äussern dürfe". 2. 2.1. Die Rechtsschriften an das Bundesgericht haben die Begehren und deren Begründung zu enthalten; dabei ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG [SR 173.110]). Die Begründung muss sachbezogen sein, d.h. den Gegenstand des angefochtenen Entscheids betreffen. Es ist in gezielter Form auf die für das Ergebnis massgeblichen Ausführungen der Vorinstanz einzugehen (vgl BGE 134 II 244 E. 2.1 - 2.3). 2.2. Die vorliegende Eingabe genügt diesen Anforderungen nicht: Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern der angefochtene Nichteintretensentscheid schweizerisches Recht verletzen würde (Art. 95 BGG). Die Vorinstanz hat ihr (wiederholt) Gelegenheit gegeben, um den eingeforderten Kostenvorschuss zu leisten, was sie nicht getan hat. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hat die Beschwerdeführerin auch darauf aufmerksam gemacht, dass es auf die Eingabe nicht eintreten würde, sollte der Kostenvorschuss nicht innerhalb der Nachfrist geleistet werden. Die Eingabe, worin die Beschwerdeführerin - ohne weitere Begründung - lediglich darum ersucht, sich noch zur Sache äussern zu können, enthält offensichtlich keine rechtsgenügende Begründung (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG); es ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten, nachdem die Beschwerdefrist inzwischen abgelaufen und eine Verbesserung der Eingabe nicht mehr möglich ist (vgl. Art. 47 Abs. 1 BGG). 2.3. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG); es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (vgl. Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, und dem Staatssekretariat für Migration (SEM) schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. November 2019 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Seiler Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-934-2019_2019-11-12

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=12&from_date=29.10.2019&to_date=17.11.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=111&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F12-11-2019-2C_934-2019&number_of_ranks=469

2C_934/2019

Public

nan

0152a984-c190-45d2-91bb-a0026eaf6c0d

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1151/2018 Urteil 23. Januar 2019 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Traub. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Überschreiten des zulässigen Gewichtes und der zulässigen Achsenlast usw., Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Strafkammer, vom 23. Oktober 2018 (STBER.2018.44). Erwägungen: 1. 1.1. Das Amtsgericht Thal-Gäu sprach X._ schuldig der fahrlässigen missbräuchlichen Verwendung von Kontrollschildern, des Führens eines Motorfahrzeugs ohne Fahrzeugausweis, des Überschreitens des zulässigen Gewichts um 30,01 bis 30,35 %, des Überschreitens der zulässigen Achslast um 20,01 bis 25 % und des Überschreitens der zulässigen Achslast um 15,01 bis 20 %. Es verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von fünf Tagessätzen zu Fr. 40.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren und zu einer Busse von Fr. 1'500.-- (Urteil vom 26. Februar 2018). Auf Berufung von X._ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Solothurn den erstinstanzlichen Entscheid (Urteil vom 23. Oktober 2018). 1.2. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Übertretung sei in Wangen an der Aare, somit auf dem Gebiet des Kantons Bern, polizeilich festgestellt worden. Damit sei der bernische Gerichtsstand gegeben. Keine Rolle spiele, dass die Polizei ihn anschliessend nach Oensingen (SO) geleitet habe. Die Anzeige könne nicht einfach "mit Blaulicht und 'Bitte folgen' in einen anderen Kanton gezogen werden". Aufgrund einer interkantonalen Übereinkunft dürfe die solothurnische Polizei auf dem betreffenden (im Kanton Bern gelegenen) Autobahnabschnitt die Übertretung feststellen, die Verzeigung müsse aber im Kanton Bern erfolgen. 2.2. Die Vorinstanz erwägt, die solothurnische Zuständigkeit ergebe sich sowohl aus dem Gerichtsstand des Ortes, an dem die Tat verübt worden ist, als auch aus demjenigen des Ortes, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind. Die Straftaten seien in Oensingen (SO) ausserorts auf der Autobahn A1 in Fahrtrichtung Zürich festgestellt worden. Die erste Verfolgungshandlung - die Gewichtskontrolle - habe im Werkhof Oensingen stattgefunden. Der Beschwerdeführer wendet ein, dass die Zuständigkeit am Ort, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind, voraussetzt, dass die Straftat (unter anderem) auch an diesem Ort begangen worden ist. Er anerkennt die kraft einer interkantonalen Vereinbarung bestehende Befugnis der solothurnischen Polizei, auf einem bernischen Autobahnabschnitt Kontrollen durchzuführen. Nach der Vereinbarung vom 5./15. April 1966 zwischen den Kantonen Bern und Solothurn über die Autobahnpolizei auf der N1 zwischen Koppigen (Kantonsgrenze) und Oensingen (solothurnische Gesetzessammlung 511.551.1) wird u.a. der Ordnungsdienst auf der N1 "im Abschnitt des bernischen Bipperamtes (von km 33,4 bis km 42,5) [...] durch die Autobahnpolizei des Kantons Solothurn ausgeübt" (Art. 1). Diese ist u.a. sachlich zuständig für die Aufsicht über den Verkehr (Art. 4 Ziff. 1) und das Erstellen der Strafanzeigen und Meldungen zuhanden der zuständigen Behörden (Ziff. 3). Die Zuständigkeit folgt nicht aus der Kantonszugehörigkeit der den Ordnungsdienst versehenden Polizeikräfte, sondern aus dem Ort, an dem die strafbare Handlung begangen wurde (vgl. Art. 6 der Vereinbarung). Die strafbaren Handlungen im Abschnitt des Bipperamtes werden "durch den zuständigen Richter des Kantons Bern untersucht und abgeurteilt" (Art. 7). Diese Gerichtsstandsbestimmung verweist auf Bestimmungen des StGB, die mit der Einführung der eidgenössischen Strafprozessordnung ausser Kraft gesetzt worden sind. Sie stimmt indes mit dem geltenden Recht überein (vgl. Art. 31 Abs. 1 StPO). Die vorinstanzlichen Feststellungen betreffend den Verübungsort erfassen die Aktenlage nur unvollständig. Die Vorinstanz führt aus, die Straftaten seien "gemäss Strafanzeige in Oensingen ausserorts, auf der Autobahn A1 in Fahrtrichtung Zürich festgestellt" worden, "was der Rapportierende vor der Vorinstanz als Zeuge auch bestätigte mit der Bemerkung, wenn er (im Polizeirapport) nichts weiter zum Ort geschrieben habe, habe die Kontrolle in Oensingen stattgefunden" (S. 4 E. 3). Tatsächlich hat der kontrollierende Polizeibeamte vor dem Amtsgericht am 26. Februar 2018 aber Folgendes zu Protokoll gegeben: " Wenn ich nichts weiter zum Ort geschrieben habe, fand die Kontrolle in Oensingen statt. So wie ich es geschrieben habe, sind wir direkt nach Oensingen gefahren. Wir stehen oft vorher in Wangen und schauen, welche Fahrzeuge durchfahren. Wir schauen auch viele Fahrzeuge auf dem Rastplatz in Oberbipp an. Wir sind aufgrund des Abkommens zuständig " (erstinstanzliche act. 86 Rz. 54-58). " Wenn wir in Oensingen wägen, ist Übertretungsort in Oensingen. Wenn z.B. ein Rechtsüberholen in Niederbipp passiert ist, ist Niederbipp der Übertretungsort. Aber beim Wägen wie hier ist es Oensingen " (act. 87 Rz. 125-127). Die Vorinstanz hat daraus offenbar abgeleitet, schon der Begehungsort liege in Oensingen. Gesichert ist aber nur der Ort, an dem die ordnungswidrige Beladung festgestellt worden ist, nämlich der Werkhof in Oensingen (SO). Der Verübungsort befindet sich jedoch auf der Autobahn. Dafür kommen die vom Zeugen erwähnten Kontrollorte im Kanton Bern ausdrücklich infrage. Trotzdem fällt eine ausschliessliche Strafverfolgungszuständigkeit der bernischen Behörden ausser Betracht. Im Unterschied etwa zu einem unzulässigen Überholen oder einer Geschwindigkeitsübertretung handelt es sich beim Fahren mit einem überladenen Fahrzeug um ein strafbares Handeln, das sich auf die gesamte Dauer der Fahrt erstreckt. Die Fahrt auf der Autobahn A1, bei welcher der Beschwerdeführer am 31. Januar 2016 polizeilich angehalten worden ist, führte unbestrittenermassen auch über das Gebiet des Kantons Solothurn. Die Straftat ist mithin im Sinne von Art. 31 Abs. 2 StPO an mehreren Orten verübt worden. In einem solchen Fall sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind. Der bei der Kontrolle im Bereich der Autobahn entstandene Verdacht auf eine Überladung des Fahrzeugs hat zur Wägung auf dem Werkhof in Oensingen (SO) mit anschliessender Strafanzeige geführt. Darin liegt, wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat, eine Verfolgungshandlung. Die vorinstanzliche Feststellung, dass die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Solothurn zuständig sind, verletzt somit kein Bundesrecht. 3. In der Sache strittig sind einzig die Schuldsprüche betreffend Überschreiten des zulässigen Gewichts resp. der zulässigen Achslast (Art. 96 Abs. 1 lit. c und Art. 30 Abs. 2 SVG, Art. 67 VRV). 3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe den Lieferwagen erst wenige Tage vor der Anhaltung erworben mit der Zusicherung des Verkäufers, das Eigengewicht des Fahrzeugs betrage 2500 Kilogramm. So sei es auch im Fahrzeugausweis eingetragen gewesen. Der Chef der Garage habe ihm bestätigt, dass es unterlassen worden sei, Änderungen am Fahrzeug, die ein zusätzliches Gewicht von 400 Kilogramm gebracht hätten, im Fahrzeugausweis zu vermerken. Am auf die Anhaltung und Wägung (Sonntag, 31. Januar 2016) folgenden Montag habe er das Fahrzeug an gleicher Stelle leer wägen lassen. Danach wiege das Fahrzeug allein effektiv 2900 Kilogramm. Er habe aber weder einen Waagschein noch eine Quittung erhalten. Der Verkäufer habe ihn wegen der Abweichung vom ausgewiesenen Eigengewicht mit Fr. 1'000.-- entschädigt. Trotz seiner Beweisanträge vor den Vorinstanzen sei diesen Umständen im bisherigen Verfahren nicht Rechnung getragen worden. Das verletze sein rechtliches Gehör. Hinzu komme, dass seitens der Apotheke, die ihn mit dem Transport beauftragt habe, das Gewicht des Transportgutes "um einiges" unterschätzt worden sei. 3.2. Gemäss Vorinstanz gibt es keine Anhaltspunkte, dass das Leergewicht des Lieferwagens effektiv 2900 (statt wie im Fahrzeugausweis eingetragen 2500) kg betragen habe. Es sei auf den Waagschein und das Wägeprotokoll abzustellen, wonach das zulässige Gesamtgewicht von 3500 kg (Leergewicht plus Nutz-/Sattellast von 1000 kg) um 1146 kg resp. 32,74 % überschritten wurde. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass die vorinstanzliche Beweiswürdigung willkürlich wäre. Im Einspracheverfahren hat er, wie nun wieder vor Bundesgericht, geltend gemacht, eine Nachwägung habe ein Leergewicht von 2900 kg ergeben, was ihm vorher wegen fehlender Nachführung im Fahrzeugausweis nicht habe bekannt sein können. Er habe keinen Waagschein erhalten. Der Beschwerdeführer hat sich vor Obergericht indes nicht über die Schlussfolgerung der ersten Instanz beschwert, es sei nirgends ersichtlich, dass das Leergewicht effektiv 2900 kg beträgt (vgl. Urteil des Amtsgerichts Thal Gäu vom 26. Februar 2018, S. 8). Jedenfalls konnte er sich vor Vorinstanz nicht mit einem pauschalen Hinweis auf Beweisanträge im Einsprache- oder im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren begnügen (vgl. Art. 404 Abs. 1 StPO). Abgesehen davon ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer auf eine Bescheinigung des allfälligen Ergebnisses einer Nachwägung verzichtet hat. Im Übrigen ist er für die Einhaltung des im Fahrzeugausweis festgehaltenen zulässigen Gesamtgewichts selber verantwortlich. Diese Verantwortung kann er nicht auf den Auftraggeber der Transportfahrt abwälzen. 4. Die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Januar 2019 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Traub

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-1151-2018_2019-01-23

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=46&from_date=22.01.2019&to_date=10.02.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=456&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F23-01-2019-6B_1151-2018&number_of_ranks=493

6B_1151/2018

nan

0152c8ba-38f5-4883-bf4c-34327fe130c5

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_765/2017 Urteil vom 18. Januar 2018 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiberin Schär. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Bachmann, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Postfach 3439, 6002 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Fahren trotz Entzugs des Führerausweises; Notstand; Kosten- und Entschädigungsregelung, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 1. Abteilung, vom 14. Februar 2017 (2M 16 28). Sachverhalt: A. Am Abend des 18. August 2015 chauffierte A._ X._ und dessen beiden Töchter nach B._ zur Reitstunde. Die Fahrt erfolgte mit dem Auto von X._. Diesem war zuvor der Führerausweis entzogen worden. Nach Ankunft bei der Reitschule fuhr A._ nach C._ und später wieder nach B._, wo er X._ und seine beiden Töchter abholen sollte. Weil X._ der Auffassung war, A._ fahre zu schnell, forderte er diesen zum Anhalten auf. X._ wird vorgeworfen, A._ nach dem Anhalten des Fahrzeugs aus dem Auto gezerrt und ihn zweimal mit der Faust ins Gesicht geschlagen zu haben. Danach habe er sich ans Steuer seines Fahrzeugs gesetzt und sei damit ca. 50 Meter bis zum Reitstall zurückgefahren. Damit habe sich X._ der Tätlichkeiten und des Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises schuldig gemacht. B. Mit Strafbefehl vom 1. Oktober 2015 wurde X._ der Tätlichkeiten schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 300.-- bestraft. X._ erhob Einsprache gegen den Strafbefehl. Die Staatsanwaltschaft erliess einen neuen Strafbefehl. Mit Strafbefehl vom 15. April 2016 wurde X._ sowohl der Tätlichkeiten als auch des Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises schuldig gesprochen und mit einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 180.-- sowie einer Busse von Fr. 300.-- bestraft. Die Zivilforderungen wurden auf den Zivilweg verwiesen. X._ und A._ erhoben Einsprache gegen den Strafbefehl. C. Das Bezirksgericht Willisau sprach X._ am 19. August 2016 der Tätlichkeiten sowie des Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 160.-- sowie einer Busse von Fr. 1'200.--. Es verwies die Zivilforderungen auf den Zivilweg. D. X._ erhob Berufung gegen das Urteil vom 19. August 2016. Die Staatsanwaltschaft erhob Anschlussberufung. Am 14. Februar 2017 sprach das Kantonsgericht Luzern X._ des Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises schuldig. Vom Vorwurf der Tätlichkeiten sprach es ihn hingegen frei. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 40.-- und einer Busse von Fr. 500.--. Es auferlegte X._ die Kosten des Untersuchungsverfahrens, des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und des Berufungsverfahrens zu zwei Dritteln und entschied, dass er seine Parteikosten im Verfahren vor Kantonsgericht zu zwei Dritteln selber zu tragen hat. E. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben. Er sei vom Vorwurf des Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises freizusprechen. Die Verfahrenskosten seien dem Staat aufzuerlegen und ihm sei eine Parteientschädigung von Fr. 10'039.90 zuzusprechen. Eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und er des Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises schuldig zu sprechen. Es sei ihm jedoch der entschuldbare Notstand zuzubilligen. Er sei mit einer Busse von Fr. 500.-- zu bestrafen. Die Verfahrenskosten seien ihm zu einem Drittel aufzuerlegen und der Kanton Luzern habe ihm eine Parteientschädigung von Fr. 6'693.25 zu entrichten. Subeventualiter sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt Art. 17 und Art. 18 StGB als verletzt. Er macht geltend, sein Fahrzeug sei nach der Auseinandersetzung mit A._ mitten auf der Strasse gestanden. Die Sichtverhältnisse seien schlecht gewesen. Es habe daher ein übergeordnetes Interesse daran bestanden, den herannahenden Verkehr vor dem auf der Strasse stehenden Fahrzeug zu schützen. Daher habe er sich hinter das Steuer gesetzt, um die Gefährdung durch das auf der Strasse stehende Fahrzeug zu beseitigen. Es sei nicht einzig entscheidend, ob er das Fahrzeug auch mit anderen Mitteln aus der Gefahrenzone hätte schaffen können und ob es notwendig war, das Auto zurück zum Reitstall zu fahren. Entscheidend sei vielmehr die Wahrung höherwertiger Interessen. Die Interessenabwägung falle klarerweise zu seinen Gunsten aus. 1.2. Nach Art. 17 StGB handelt rechtmässig, wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten, wenn er dadurch höherwertige Interessen wahrt (rechtfertigender Notstand). Der entschuldbare Notstand ist in Art. 18 StGB geregelt. Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine andere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, wird milder bestraft, wenn ihm zuzumuten war, das gefährdete Gut preiszugeben (Abs. 1). War dem Täter nicht zuzumuten, das gefährdete Gut preiszugeben, so handelt er nicht schuldhaft (Abs. 2). 1.3. Die Vorinstanz erwägt, wenn das Fahrzeug aufgrund seiner Lage tatsächlich eine Verkehrsgefährdung dargestellt hätte, wäre es möglich gewesen, dieses mit anderen Mitteln aus der Gefahrenzone zu schaffen. Dafür wäre es nicht nötig gewesen, dieses zum Reitstall zurückzufahren. Die Notstandssituation sei daher zu verneinen. 1.4. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist beim Notstand nicht einzig entscheidend, dass höherwertige Interessen gewahrt werden. Sowohl der rechtfertigende (Art. 17 StGB) als auch der entschuldbare (Art. 18 StGB) Notstand setzen voraus, dass die Gefahr nicht anders abwendbar ist. Die Notstandshandlung steht somit unter der Voraussetzung absoluter Subsidiarität (vgl. Urteil 6B_368/2017 vom 10. August 2017 E. 3.3 mit Hinweis). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb er die von ihm erwähnte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer nicht auf andere Weise hätte beseitigen können, beispielsweise indem er das Fahrzeug von einer anderen Person wie etwa A._ oder dem anwesenden Zeugen D._ an den Strassenrand stellen oder zum Reitstall fahren liess. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie die Notstandssituation verneint und annimmt, die Gefahr wäre anders abwendbar gewesen. Nach dem Gesagten erweist sich auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz befasse sich nicht mit der subjektiven Seite des Notstandes und nehme keine Interessenabwägung vor, als unbegründet. Die Vorinstanz musste sich nicht weiter mit Fragen des Notstandes auseinandersetzen, wenn sie der Ansicht ist, das Kriterium der absoluten Subsidiarität sei nicht erfüllt. Nicht zielführend ist der Einwand des Beschwerdeführers, er sei lediglich teilweise auf einer öffentlichen Strasse gefahren. Damit bestätigt er, dass er zumindest teilweise auch auf einer öffentlichen Strasse fuhr. Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer aus dem Bundesgerichtsentscheid 106 IV 66, wo die Notstandssituation in Zusammenhang mit einem SVG-Delikt bejaht wurde. Denn im erwähnten Fall war das Gericht der Ansicht, dass der Beschuldigte das mildeste Mittel zur Gefahrenabwehr gewählt hatte. Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer aus dem von ihm erwähnten BGE 104 IV 364 (gemeint: BGE 116 IV 364) ableiten. Die Umstände, unter welchen dem Beschuldigten in jenem Fall die Notstandshilfe zugebilligt wurde, sind mit den vorliegenden nicht vergleichbar. Auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Verhältnismässigkeit respektive zum Opportunitätsprinzip wird anschliessend eingegangen (E. 2.3). 2. 2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Strafzumessung. Er beantragt, für den Fall einer Verurteilung sei er lediglich mit einer Busse von Fr. 500.-- zu bestrafen. 2.2. In erster Linie begründet der Beschwerdeführer seinen Antrag damit, dass die Strafe gestützt auf Art. 18 StGB zu mildern sei. Da die Bestimmung vorliegend nicht zur Anwendung gelangt, ist auf diesbezügliche Ausführungen nicht weiter einzugehen. 2.3. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, das begangene Delikt sei derart harmlos gewesen, dass die Vorinstanz gestützt auf das Opportunitätsprinzip (Art. 8 StPO) von einer Strafe hätte absehen müssen. Gestützt auf Art. 48a StGB hätte die Vorinstanz auch von der Strafart abweichen und lediglich eine Busse anstelle einer Geldstrafe ausfällen können. Anfechtungsgegenstand bildet einzig das Urteil vom 14. Februar 2017 (Art. 80 Abs. 1 BGG). Die Frage des Verzichts auf eine Strafe gestützt auf das Opportunitätsprinzip respektive die Anwendung von Art. 48a StGB bildet nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids, weshalb sich das Bundesgericht mangels Ausschöpfung des Instanzenzugs nicht dazu zu äussern hat. Bezüglich Art. 48a StGB ist aber anzumerken, dass die tat- und täterangemessene Strafe grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen ist. Dieser Rahmen ist vom Gesetzgeber in aller Regel sehr weit gefasst worden, um sämtlichen konkreten Umständen Rechnung zu tragen. Das Gericht ist bei Vorliegen eines Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgrundes lediglich dann nicht mehr an die Grenze des ordentlichen Strafrahmens gebunden, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart oder zu mildeerscheint. Das Unterschreiten des ordentlichen Strafrahmens kann namentlich dann angezeigt sein, wenn verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die einen objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine innerhalb des ordentlichen Rahmens liegende Strafe dem Rechtsempfinden widerspräche (Urteil 6B_794/2016 vom 6. Januar 2017 E. 4.3.2). Inwiefern vorliegend besondere Umstände im Sinne der erwähnten Rechtsprechung vorliegen sollten, wird vom Beschwerdeführer nicht aufgezeigt. Solche sind auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Strafzumessung, dass die Strafe aufgrund der Geringfügigkeit des Delikts im untersten Bereich anzusiedeln ist. Sie attestiert dem Beschwerdeführer keine grosse kriminelle Energie. Zu seinen Lasten berücksichtigt sie jedoch die fehlende Reue und Einsicht und den Umstand, dass der Führerausweisentzug nur kurze Zeit vor dem erneuten Verstoss erfolgt war. Die Vorinstanz schöpft das ihr bei der Strafzumessung zustehende Ermessen (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; je mit Hinweisen) hinsichtlich des zu beurteilenden Bagatelldelikts zwar vollständig aus. Ihr Ermessen überschreitet sie dabei jedoch nicht. Ferner ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung methodisch falsch vorgegangen wäre oder wesentliche Strafzumessungsfaktoren nicht berücksichtigt oder falsch gewichtet hätte. Weitere Rügen in Zusammenhang mit der Strafzumessung bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Die Beanstandungen hinsichtlich der vorinstanzlichen Strafzumessung erweisen sich insgesamt als unbegründet. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Kostenverlegung. Er macht geltend, vor Vorinstanz habe er in der Hauptsache obsiegt. Er sei vom Vorwurf der Tätlichkeiten freigesprochen worden. Ausserdem seien in sämtlichen Verfahrensstadien die Tätlichkeiten zwischen ihm und A._ im Vordergrund gestanden. Der gesamte Aufwand der Staatsanwaltschaft sowie der Gerichte habe sich auf die Eruierung und Beurteilung dieses Delikts beschränkt. Der Aufwand für die Sachverhaltsermittlung und die Beurteilung des Verfahrens wegen Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises hätten im Vergleich dazu eine untergeordnete Rolle gespielt. Dass ihm die Verfahrenskosten zu zwei Drittel auferlegt worden seien, sei willkürlich und bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz verstosse damit gegen das Prinzip des adäquaten Kausalzusammenhangs (Art. 426 StPO). Auch stelle die Deliktsschwere kein zulässiges Kriterium bei der Kostenverteilung dar. Ferner habe die Vorinstanz ausser Acht gelassen, dass die angefallenen Gebühren ausschliesslich zur Deckung des angefallenen Aufwandes dienen dürften. Sie müssten mit dem objektiven Wert der Leistung vereinbar sein und sich in einem vernünftigen Rahmen halten. 3.1.1. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer obsiege mit seiner Berufung betreffend den Vorwurf der Tätlichkeiten, unterliege aber bezüglich dem erheblich schwerer wiegenden Vorwurf des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzugs des Führerausweises. Diesbezüglich sei die Strafe gar erhöht worden. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft sei teilweise erfolgreich gewesen. Entsprechend dem Ausgang des Berufungsverfahrens rechtfertige es sich, dem Beschwerdeführer zwei Drittel und dem Staat einen Drittel der Gerichtskosten aufzuerlegen. Die Kosten des Untersuchungs- und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens seien zu zwei Dritteln dem Beschwerdeführer und zu einem Drittel dem Staat aufzuerlegen. 3.1.2. Die Verlegung der Kosten im Strafprozess (Art. 422 ff. StPO) richtet sich nach dem Grundsatz, wonach Kosten zu tragen hat, wer sie verursacht (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1; Urteil 6B_1053/2014 vom 3. Dezember 2015 E. 1.2; je mit Hinweis). Erforderlich ist ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem zur Verurteilung führenden strafbaren Verhalten und den durch die Abklärung entstandenen Kosten (vgl. Urteile 6B_1053/2014 vom 3. Dezember 2015 E. 1.2; 6B_428/2012 vom 19. November 2012 E. 3.1; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Berufungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden (Urteil 6B_330/2016 vom 10. November 2017 E. 4.3 mit Hinweis). Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Innerhalb der rechtlichen Grundsätze liegt die Kostenverteilung im sachrichterlichen Ermessen. Da das Sachgericht am besten in der Lage ist, die Angemessenheit zu beurteilen, auferlegt sich das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung. Es schreitet nur ein, wenn das Sachgericht den ihm zustehenden weiten Ermessensspielraum überschritten hat (Urteil 6B_634/2016 vom 30. August 2016 E. 3.2 mit Hinweis). 3.1.3. Im Rechtsmittelverfahren beantragte der Beschwerdeführer einen vollumfänglichen Freispruch. Die Staatsanwaltschaft verlangte hingegen einen Schuldspruch wegen Tätlichkeiten sowie wegen Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises. Somit war die Berufung des Beschwerdeführers teilweise erfolgreich. Die vorinstanzliche Strafzumessung wirkt sich allerdings leicht zu seinen Ungunsten aus, da die Busse zusätzlich zur Geldstrafe ausgesprochen wurde, während die erste Instanz einen Teil der Geldstrafe als Verbindungsbusse aussprach. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass der Aufwand für die Beurteilung des SVG-Delikts verglichen mit den Tätlichkeiten verschwindend klein war, trifft nicht zu. Der Vorwurf der Tätlichkeiten war in sachverhaltsmässiger Hinsicht bestritten, weshalb diesbezüglich die Sachverhaltsermittlung im Vordergrund stand. Hinsichtlich des SVG-Verstosses gestand der Beschwerdeführer den Sachverhalt zwar ein. Dies bedeutet jedoch nicht, dass keinerlei Sachverhaltsabklärungen mehr erforderlich gewesen wären. Zwar fallen die Erwägungen zum Sachverhalt vergleichsweise kurz aus. Dafür mussten sich die kantonalen Gerichte aber mit den Einwänden des Beschwerdeführers und der Frage des Notstandes auseinandersetzen. In Anbetracht dessen überschreitet die Vorinstanz bei der Verlegung der vorinstanzlichen Gerichtskosten ihr Ermessen nicht. Das Gesagte gilt auch für die Verteilung der erstinstanzlichen Gerichtskosten sowie der Kosten der Untersuchung. Zwar stand auch hier die Erstellung des Sachverhalts in Zusammenhang mit den Tätlichkeiten im Vordergrund. Trotz Anerkennung des Sachverhalts mussten allerdings auch in Zusammenhang mit dem SVG-Delikt weitere Beweise erhoben und (Zeugen-) Einvernahmen durchgeführt werden, wie die vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage des Notstandes zeigen (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 5.4). Jedenfalls kann nicht ohne weiteres gesagt werden, der Verfahrensaufwand wäre ohne die Tätlichkeiten lediglich halb so gross gewesen. Eine Ermessensüberschreitung ist auch hier nicht ersichtlich. Soweit sich der Beschwerdeführer zumindest sinngemäss auf das Kostendeckungsprinzip beruft und dieses als verletzt ansieht, ist die Beschwerde ebenfalls unbegründet. Es spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren keine Rolle, decken doch erfahrungsgemäss die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten bei Weitem nicht (BGE 139 III 334 E. 3.2.3 mit Hinweisen). Die Entschädigungsfrage folgt den gleichen Regeln wie der Kostenentscheid (BGE 137 IV 352 E. 2.4.2 mit Hinweisen). Somit ist auch der Antrag des Beschwerdeführers auf Neuverteilung der Parteikosten abzuweisen. Was die Höhe des Honorars seines Anwalts anbetrifft, so wird darauf unter E. 4 einzugehen sein. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer wendet sich auch gegen die Höhe der entschädigungsfähigen Parteikosten. Diesbezüglich rügt er das rechtliche Gehör gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO, Art. 29 Ziff. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK als verletzt, da die Vorinstanz das Honorar seines Anwalts gekürzt, sich dabei aber nicht mit den einzelnen Positionen der Aufwand- und Kostennote auseinandergesetzt habe. Vielmehr habe sie die Entschädigung nach Gutdünken auf Fr. 4'500.-- festgesetzt. Die Vorinstanz verletzte dabei auch ihr Ermessen, denn es sei kein übertriebener Zeitaufwand fakturiert worden. Das Sichten der Aussagen und Protokolle habe einen erheblichen Zeitaufwand verursacht. 4.2. Die Vorinstanz erwägt, angesichts des einfachen Sachverhalts und der rechtlich nicht komplexen Argumentation sei die vom Verteidiger für das Berufungsverfahren geltend gemachte Entschädigung von Fr. 9'250.-- übersetzt. Es sei kein umfangreiches Akten- und Rechtsstudium erforderlich gewesen. Bei einer Beschränkung auf die notwendigen und sinnvollen Bemühungen erscheine ein Arbeitsaufwand von 18 Stunden angemessen für das Studium des erstinstanzlichen Urteils, die notwendigen Instruktionen, das Verfassen eines rund einstündigen Plädoyers und die Teilnahme an der Berufungsverhandlung. Die anrechenbaren Parteikosten würden daher auf Fr. 4'929.90 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer festgesetzt. 4.3. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1 StPO u.a. Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte (lit. a) und der wirtschaftlichen Einbussen, die ihr aus ihrer notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind (lit. b; vgl. für das Rechtsmittelverfahren: Art. 436 Abs. 1 StPO). Die Strafbehörde prüft den Anspruch von Amtes wegen. Sie kann die beschuldigte Person auffordern, ihre Ansprüche zu beziffern und zu belegen (Art. 429 Abs. 2 StPO). Es obliegt der beschuldigten Person, ihre Ansprüche zu begründen und auch zu belegen. Dies entspricht der zivilrechtlichen Regel, wonach wer Schadenersatz beansprucht, den Schaden zu beweisen hat (Art. 42 Abs. 1 OR; vgl. zum Ganzen: BGE 142 IV 237 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft die Auslegung von Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO frei. Es auferlegt sich indessen eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der vorinstanzlichen Einschätzung, insbesondere hinsichtlich der Frage, welcher Aufwand der Verteidigung im konkreten Fall noch als angemessen zu bezeichnen ist (BGE 142 IV 45 E. 2.1 mit Hinweis; 138 IV 197 E. 2.3.6). Es ist in erster Linie Aufgabe der Strafbehörden, die Angemessenheit anwaltlicher Bemühungen zu beurteilen, wobei sie über ein beträchtliches Ermessen verfügen. Das Bundesgericht schreitet nur ein, wenn der Ermessensspielraum klarerweise überschritten wurde und die Festsetzung des Honorars ausserhalb jeden vernünftigen Verhältnisses zu den vom Anwalt geleisteten Diensten steht (vgl. zur amtlichen Verteidigung BGE 141 I 124 E. 3.1 f.; Urteil 6B_1189/2016 vom 16. November 2017 E. 2.3.2 mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft die Anwendung kantonalen Rechts - von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen - nur auf Willkür (vgl. Art. 95 BGG; BGE 140 III 385 E. 2.3 mit Hinweisen; 138 IV 13 E. 2). Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht. Für die Rüge der Willkür gelten erhöhte Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 141 IV 305 E. 1.2 mit Hinweisen). 4.4. Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die kantonale Verordnung über die Kosten in Zivil-, Straf- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren vom 26. März 2013 (JusKV; SLR 265). Diese sieht für den vorliegenden Fall einen Gebührenrahmen von Fr. 500.-- bis Fr. 24'000.-- vor (§ 32 Abs. 3 i.V.m. § 21 JusKV). Die Vorinstanz hat den Vertretungsaufwand in pauschaler Weise auf 18 Stunden festgesetzt anstelle der geltend gemachten 37 Stunden. Gleichwohl ist die Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht verletzt. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass der vorliegende Fall weder in sachverhaltlicher noch in rechtlicher Hinsicht besonders komplex ist. Aus der vorinstanzlichen Urteilsbegründung geht denn auch hervor, dass die Vorinstanz vor allem die Position "Vorbereitung Plädoyer" als übersetzt erachtete. Angesichts der Tatsache, dass gemäss Kostennote vom 8. Februar 2017 insgesamt beinahe 22 Stunden für die Vorbereitung des Plädoyers fakturiert wurden, verletzt die Vorinstanz mit der Kürzung des entschädigungspflichtigen Anwaltshonorars ihr Ermessen nicht. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Januar 2018 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Schär

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-765-2017_2018-01-18

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=21&from_date=07.01.2018&to_date=26.01.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=205&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F18-01-2018-6B_765-2017&number_of_ranks=465

6B_765/2017

nan

0153075b-0240-4025-869b-7ac4729cb40c

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.137/2004 /sta Urteil vom 9. Juli 2004 I. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesgerichtspräsident Aemisegger, Präsident, Bundesgerichtsvizepräsident Nay, Bundesrichter Féraud, Gerichtsschreiber Härri. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Galligani, gegen Bezirksgericht Kulm, 5726 Unterkulm, Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 12, Wielandhaus, 5001 Aarau, Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, Obere Vorstadt 38, 5000 Aarau. Gegenstand Strafverfahren; Beweiswürdigung, Willkür. Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, vom 19. Januar 2004. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Schlussbericht vom 10. Oktober 2002 warf das Bezirksamt Kulm dem aus Kroatien stammenden X._ vor, sich der Mittäterschaft bei versuchtem Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch schuldig gemacht zu haben. Er habe am 25. Mai 2001, um 04.00 Uhr, seine Kollegen Y._ und Z._ mit seinem Personenwagen nach E._ geführt, um dort einen Einbruchdiebstahl in ein Restaurant zu verüben. Während X._ in der Nähe des Restaurants im Fahrzeug gewartet habe, seien Y._ und Z._ zu Fuss dorthin gegangen. Z._ habe eine Fensterscheibe mit einem mitgeführten, ca. 60 cm langen Brecheisen eingeschlagen und das Fenster geöffnet. Z._ und Y._ seien in der Folge durch das Fenster in das Restaurant eingestiegen. Danach habe Z._ mit einem mitgeführten Schraubenzieher sowie mit dem Brecheisen den Geldspielautomaten aufgebrochen. Gesamthaft sei ein Sachschaden von ca. Fr. 1'050.-- entstanden. Z._ und Y._ hätten den Tatort fluchtartig und ohne Deliktsgut verlassen, nachdem sie vom Wirt gestört worden seien. Sie seien zum Personenwagen von X._ zurückgekehrt und wieder nach M._ gefahren. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau ergänzte den Schlussbericht wie folgt: X._ sei (eventualiter bei Freispruch von der Anschuldigung der Mittäterschaft bzw. Gehilfenschaft bei Diebstahl) der Vorwurf zu machen, dass er die beiden Haupttäter im Wissen, dass diese einen Einbruchdiebstahl verübt hätten, in seinem Personenwagen vom Tatort abtransportiert und ihnen damit bei der Flucht geholfen habe. Dabei hätten ihm die Haupttäter vor der Abfahrt mitgeteilt, sie hätten eben einen Einbruch versucht, seien überrascht worden und müssten flüchten. Damit habe sich X._ der Begünstigung gemäss Art. 305 StGB schuldig gemacht. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2002 erhob die Staatsanwaltschaft den Schlussbericht mitsamt Ergänzung zur Anklage. Am 6. Mai 2003 sprach das Bezirksgericht Kulm X._ vom Vorwurf der Mittäterschaft bzw. Gehilfenschaft zu versuchtem Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch und vom Vorwurf der Begünstigung frei. Es nahm insbesondere an, X._ könne nicht nachgewiesen werden, er habe auf der Rückfahrt vom Einbruch Kenntnis gehabt. Dagegen erhob die Staatsanwaltschaft Berufung, welche sie auf den Freispruch vom Vorwurf der Begünstigung beschränkte. Am 19. Januar 2004 hiess das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung gut. Es verurteilte X._ wegen Begünstigung zu einem Monat Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es kam zum Schluss, er habe spätestens ab dem Zeitpunkt der Rückkehr der beiden Mitfahrer zum Auto gewusst, dass sie einen Einbruch begangen hatten. Indem er die beiden trotzdem nach M._ zurücktransportiert und dadurch der Nahfahndung durch die Polizei entzogen habe, habe er den objektiven Tatbestand der Begünstigung verwirklicht. Er habe gewusst, dass durch den Wegtransport der beiden der polizeiliche Zugriff verzögert, wenn nicht gar verunmöglicht werde und habe dies mindestens in Kauf genommen. Damit sei auch der subjektive Tatbestand erfüllt. Am 19. Januar 2004 hiess das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung gut. Es verurteilte X._ wegen Begünstigung zu einem Monat Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es kam zum Schluss, er habe spätestens ab dem Zeitpunkt der Rückkehr der beiden Mitfahrer zum Auto gewusst, dass sie einen Einbruch begangen hatten. Indem er die beiden trotzdem nach M._ zurücktransportiert und dadurch der Nahfahndung durch die Polizei entzogen habe, habe er den objektiven Tatbestand der Begünstigung verwirklicht. Er habe gewusst, dass durch den Wegtransport der beiden der polizeiliche Zugriff verzögert, wenn nicht gar verunmöglicht werde und habe dies mindestens in Kauf genommen. Damit sei auch der subjektive Tatbestand erfüllt. B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache an dieses zum Freispruch zurückzuweisen. Er rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo". B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache an dieses zum Freispruch zurückzuweisen. Er rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo". C. Das Obergericht, das Bezirksgericht und die Staatsanwaltschaft haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur. Es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt werden (BGE 124 I 327 E. 4 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer beantragt, die Sache sei zum Freispruch an das Obergericht zurückzuweisen, kann auf die Beschwerde deshalb nicht eingetreten werden. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur. Es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt werden (BGE 124 I 327 E. 4 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer beantragt, die Sache sei zum Freispruch an das Obergericht zurückzuweisen, kann auf die Beschwerde deshalb nicht eingetreten werden. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt (S. 7 f. Ziff. 3b) vor, das Obergericht habe entlastende Aussagen nicht berücksichtigt. Seine Beweiswürdigung sei daher willkürlich. 2.2 Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Fehler beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür ist nur dann gegeben, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 129 I 8 E. 2.1; 127 I 38 E. 2a S. 41 mit Hinweisen). 2.3 Das Obergericht (S. 6 E. 2a) stützt den Schuldspruch wesentlich auf die Aussagen von Z._ und Y._ am Anfang des Verfahrens. Z._ wurde in seiner Einvernahme vom 11. Juli 2001 durch die Kantonspolizei Luzern gefragt, ob nicht auch der Beschwerdeführer in das Vorhaben eingeweiht gewesen sei. Darauf antwortete Z._: "Er wusste es wirklich nicht, bis wir zurückkamen. Dann mussten wir ihm natürlich sagen, was passiert war" (act. 335). Auf die Frage, was sich nach dem Einbruchdiebstahl ereignet habe, sagte Z._: "X._ fuhr uns nach Hause. Dabei erzählten wir ihm, dass wir einen Einbruchdiebstahl gemacht hätten, jedoch von jemandem gestört worden waren" (act. 336). Y._ wurde bei seiner Einvernahme durch die Kantonspolizei Luzern vom 29. Juni 2001 gefragt, was der Beschwerdeführer genau über den Einbruchdiebstahl gewusst habe. Darauf antwortete Y._: "Vor dem Einbruch haben wir ihm nichts gesagt. Nachher, als wir zum Auto zurücksprangen, haben wir ihm erzählt, dass wir versucht hatten einzubrechen und dabei vom Wirt überrascht wurden". In der bezirksgerichtlichen Verhandlung vom 6. Mai 2003 bestritt Z._, die oben wiedergegebenen Aussagen bei der Kantonspolizei so gemacht zu haben, und gab an, er habe dem Beschwerdeführer vom Einbruchdiebstahl nichts gesagt; dieser habe "es" nicht gewusst (act. 28/29). Auch Y._ brachte an der bezirksgerichtlichen Verhandlung vor, die oben wiedergegeben Aussagen bei der Kantonspolizei nicht so gemacht zu haben. Er sagte aus, er habe den Beschwerdeführer erst zu Hause in M._ über den Einbruchdiebstahl informiert, nachdem Z._ bereits ausgestiegen gewesen sei (act. 29 f.). Das Obergericht stellt auf die Aussagen der beiden Auskunftspersonen bei der Kantonspolizei ab. Es geht (S. 10) in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft (Berufung S. 3) davon aus, dass den zu Beginn des Verfahrens gemachten Aussagen eine erhöhte Glaubwürdigkeit zuzumessen sei. Es wertete also die Angaben der Auskunftspersonen an der bezirksgerichtlichen Verhandlung in der Sache als Gefälligkeitsaussagen, mit denen der Beschwerdeführer nachträglich entlastet werden sollte. Der Beschwerdeführer hatte bereits in der Berufungsantwort (S. 3 f. Ziff. 3) auf weitere Aussagen der Auskunftsperson Y._ hingewiesen, welche zu seinen Gunsten sprechen. So gab Y._ bei seiner Einvernahme durch das Amtsstatthalteramt Hochdorf vom 29. Juni 2001 an, der Beschwerdeführer habe ihn und Z._ nach E._ gebracht; der Beschwerdeführer habe jedoch nicht gewusst, worum es gegangen sei (act. 436). Auf die Frage, welche Aufgabe der Beschwerdeführer beim Einbruch gehabt habe, antwortete Y._: "Wir sagten ihm, er solle nach E._ fahren. Als wir in E._ waren, sagten wir ihm, dass er 10 Minuten warten solle. Er wusste nicht, worum es ging. Nach dem Einbruch sind wir zum Auto gerannt. Er fragte erst in M._, was wir gemacht haben. Als er es erfahren hat, sagte er, er wolle damit nichts zu tun haben. Er wusste nicht, worum es ging". Darauf bemerkte der Befragende, es sei nicht logisch, dass der Beschwerdeführer sie erst in M._ nach dem Grund ihres Aufenthaltes in E._ gefragt haben soll. Dazu sagte Y._: "Doch es war so. Er fragte schon, wo wir waren, als wir einstiegen, doch wir haben ihm nichts erzählt. Erst in M._ haben wir es ihm erzählt. Im Auto haben wir ihm darüber nichts gesagt" (act. 437). Dies bestätigte Y._ in der Einvernahme vom 4. Juli 2001 durch die Kantonspolizei Aargau. Dort sagte er aus: "Bei Antritt der Fahrt hat X._ sicher nicht gewusst, was Z._ und ich vorhaben. Soweit ich mich erinnern kann, haben wir ihn darüber orientiert, als wir nach M._ zurückkamen. Sicher nicht vorher" (act. 177). Diese Aussagen hat das Obergericht, obwohl sie der Beschwerdeführer - wie gesagt - in der Berufungsantwort ausdrücklich erwähnt hatte, nicht berücksichtigt. Die Protokolle der Einvernahmen beim Amtsstatthalteramt Hochdorf vom 29. Juni 2001 (act. 435 ff.) und der Kantonspolizei Aargau vom 4. Juli 2001 (act. 176 ff.) waren in den dem Obergericht vorliegenden Akten im Übrigen offenbar auch gar nicht enthalten. Das Bundesgericht hat sie mit Schreiben vom 23. Juni 2004 (Dossier act. 10) erfolglos beim Obergericht angefordert. Schliesslich wurden sie dem Bundesgericht vom Anwalt des Beschwerdeführers gefaxt (Dossier act. 11 f.). Y._ hat danach die Aussagen beim Amtsstatthalteramt Hochdorf vom 29. Juni 2001 und der Kantonspolizei Aargau vom 4. Juli 2001 ebenfalls am Anfang des Verfahrens gemacht. Die Befragung beim Amtsstatthalteramt fand am gleichen Tag statt wie jene durch die Kantonspolizei Luzern, auf die sich das Obergericht bezieht. Aus der Kopfzeile in act. 339 ergibt sich, dass Y._ seine Aussage bei der Kantonspolizei Luzern dazu, was der Beschwerdeführer über den Einbruchdiebstahl wusste, am 29. Juni 2001 machte und nicht am 27. Juni 2001, wie der Beschwerdeführer in der Beschwerde darlegt. Die Befragung von Y._ bei der Kantonspolizei Luzern begann am 27. Juni 2001 (act. 337), wurde aber am 29. Juni 2001 fortgesetzt (act. 339; vgl. auch angefochtenes Urteil S. 6 E. 2a). Zu den Einvernahmen beim Amtsstatthalteramt vom 29. Juni 2001 und jener der Kantonspolizei Aargau vom 4. Juli 2001 wurde Y._ aus der Untersuchungshaft zugeführt. Er präzisierte also seine ursprüngliche, bei der Kantonspolizei Luzern gemachte Aussage während der Haft. Er konnte sich insoweit mit niemandem abgesprochen haben. Die Aussagen von Y._ beim Amtsstatthalteramt Hochdorf und der Kantonspolizei Aargau decken sich im Wesentlichen mit jenen, die der Beschwerdeführer am 3. Juli 2001 seinerseits - einen Tag vor Y._ - bei der Kantonspolizei Aargau gemacht hatte. Dort gab der Beschwerdeführer an, er habe vom Einbruch erst erfahren, als sie auf der Rückfahrt bzw. fast zu Hause gewesen seien (act. 350). Die Aussagen von Y._ beim Amtsstatthalteramt Hochdorf und der Kantonspolizei Aargau haben auch deshalb Gewicht, weil dort erstmals der genaue Zeitpunkt der Orientierung des Beschwerdeführers über den Einbruch Gegenstand der Befragungen war. Die Aussagen von Y._ beim Amtsstatthalteramt Hochdorf und der Kantonspolizei Aargau wären für die Beweiswürdigung danach von erheblicher Bedeutung gewesen. Das Obergericht hätte sie berücksichtigen müssen. Dies gilt umso mehr, als es - wie gesagt und zu Recht - den am Anfang des Verfahrens gemachten Aussagen eine erhöhte Glaubwürdigkeit zumisst. Die Beweiswürdigung im vorliegenden Fall ist heikel. Dies zeigt sich schon daran, dass die kantonalen Gerichte zu unterschiedlichen Beweisergebnissen gelangt sind. Das Bezirksgericht, das die Aussagen von Y._ bei der Kantonspolizei Aargau vom 4. Juli 2001 (act. 176 ff.) berücksichtigt hat, hat den Beschwerdeführer vollumfänglich freigesprochen. In einem derartigen Fall muss vom Obergericht eine besonders sorgfältige Beweiswürdigung verlangt werden. Dazu gehört eine Auseinandersetzung mit allen wesentlichen Beweiselementen. Dem genügt der angefochtene Entscheid nicht. Da das Obergericht entlastende Aussagen, die es zwingend hätte berücksichtigen müssen, ausser Acht gelassen hat, ist seine Beweiswürdigung unhaltbar. Der Beschwerdeführer ist durch die Unterlassung des Obergerichtes beschwert, da es bei Berücksichtigung der genannten Aussagen möglicherweise zu einem anderen Beweisergebnis gekommen wäre. Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt begründet. Sie ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt begründet. Sie ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. 3. Das Obergericht wird die Akten zu vervollständigen und die Beweiswürdigung neu vorzunehmen haben. Damit bräuchte zu den weiteren Rügen an sich nicht mehr Stellung genommen zu werden. Im Hinblick auf die Neubeurteilung rechtfertigt sich gleichwohl folgender Hinweis: Für die Würdigung der oben wiedergegebenen Aussagen von Z._ vom 11. Juli 2001 (act. 334 ff.) und von Y._ vom 27. bzw. 29. Juni 2001 (act. 337 ff.) bei der Kantonspolizei Luzern sowie für die Frage, ob diese Aussagen wegen Verständigungsschwierigkeiten gegebenenfalls ungenau protokolliert worden sind, sind die Sprachkenntnisse der beiden von wesentlicher Bedeutung. Z._ und Y._ stammen aus der Türkei. Das Bezirksgericht (S. 6 E. 3b/aa) berücksichtigte, dass die beiden "nicht akzentfrei deutsch sprechen und nicht sämtliche Feinheiten der deutschen Sprache beherrschen". Das Obergericht (S. 7 E. 2c) bemerkt dazu, alle drei Beteiligten seien gemäss Aussage des Beschwerdeführers zusammen in B._ zur Schule gegangen; dies habe Z._ in der bezirksgerichtlichen Verhandlung bestätigt; die Schulzeit sei Mitte der 90er-Jahre beendet worden; es könne deshalb davon ausgegangen werden, dass alle drei mittlerweile über ausreichende Deutschkenntnisse verfügten, welche es erlaubten, einfache Lebenssachverhalte, wenn auch sprachlich nicht akzentfrei, auszudrücken bzw. zu verstehen. Das angefochtene Urteil überzeugt auch insoweit nicht. Aus den vom Obergericht angeführten Aktenstellen ergibt sich nicht, wie lange Z._ und Y._ in der Schweiz die Schule besucht haben. Dies zu wissen, wäre aber wesentlich gewesen, um ihre sprachlichen Fähigkeiten in etwa abschätzen zu können. Stossend ist das angefochtene Urteil im vorliegenden Punkt aber insbesondere deshalb, weil das Obergericht im Gegensatz zum Bezirksgericht die beiden Auskunftspersonen - wie auch den Beschwerdeführer - nicht angehört hat und sich deshalb über deren sprachliche Fähigkeiten kein eigenes Bild machen konnte. Ein persönlicher Eindruck ist aber wichtig, wenn es darum geht, die Sprachkenntnisse einer Person zu beurteilen. Das angefochtene Urteil überzeugt auch insoweit nicht. Aus den vom Obergericht angeführten Aktenstellen ergibt sich nicht, wie lange Z._ und Y._ in der Schweiz die Schule besucht haben. Dies zu wissen, wäre aber wesentlich gewesen, um ihre sprachlichen Fähigkeiten in etwa abschätzen zu können. Stossend ist das angefochtene Urteil im vorliegenden Punkt aber insbesondere deshalb, weil das Obergericht im Gegensatz zum Bezirksgericht die beiden Auskunftspersonen - wie auch den Beschwerdeführer - nicht angehört hat und sich deshalb über deren sprachliche Fähigkeiten kein eigenes Bild machen konnte. Ein persönlicher Eindruck ist aber wichtig, wenn es darum geht, die Sprachkenntnisse einer Person zu beurteilen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 19. Januar 2004 aufgehoben. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 19. Januar 2004 aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. 3. Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksgericht Kulm sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Juli 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-137-2004_2004-07-09

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=29.06.2004&to_date=18.07.2004&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=84&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F09-07-2004-1P-137-2004&number_of_ranks=289

1P.137/2004

Public

nan

01540577-eef5-4efd-a8bc-b13aba058a61

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.177/2004 /grl Urteil vom 26. März 2004 I. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesgerichtspräsident Aemisegger, Präsident, Bundesrichter Reeb, Féraud, Gerichtsschreiber Pfäffli. Parteien A._, Beschwerdeführerin, gegen Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3012 Bern. Gegenstand Strafsache gegen Dr. med. X._, Dr. Y._ und unbekannte Täterschaft, Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. Februar 2004. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Geschäftsleitende Untersuchungsrichter des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland und die Staatsanwaltschaft III Bern-Mittelland traten mit übereinstimmendem Beschluss vom 5./12. November 2003 auf die Strafanzeigen von A._ gegen zwei Ärzte und gegen unbekannte Täterschaft wegen schwerer Körperverletzung, Freiheitsberaubung, Drohung, Nötigung, Entziehung von Unmündigen, Völkermord usw. nicht ein. Zur Begründung des Nichteintretensbeschlusses wurde u.a. ausgeführt, dass die Anzeigerin offenbar Wahnvorstellungen bezüglich Schwangerschaft oder eigener Kinder habe. Die Behauptungen der Anzeigerin würden jeglicher Logik und Lebenserfahrung entbehren. So wolle sie zwölf Monate schwanger gewesen sein und der eine angezeigte Arzt habe ihr das am 21./22. November 2001 angeblich geborene Kind nicht zurückgegeben. In der Anzeige gegenüber dem andern Arzt bringe die Anzeigerin demgegenüber vor, dieser hätte ihre Fehlgeburt vom 21./22. November 2001 zu verantworten. Ihre Sachverhaltsfeststellungen seien unglaubwürdig bzw. es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Angezeigten die Tatbestände erfüllt haben sollten. 1. Der Geschäftsleitende Untersuchungsrichter des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland und die Staatsanwaltschaft III Bern-Mittelland traten mit übereinstimmendem Beschluss vom 5./12. November 2003 auf die Strafanzeigen von A._ gegen zwei Ärzte und gegen unbekannte Täterschaft wegen schwerer Körperverletzung, Freiheitsberaubung, Drohung, Nötigung, Entziehung von Unmündigen, Völkermord usw. nicht ein. Zur Begründung des Nichteintretensbeschlusses wurde u.a. ausgeführt, dass die Anzeigerin offenbar Wahnvorstellungen bezüglich Schwangerschaft oder eigener Kinder habe. Die Behauptungen der Anzeigerin würden jeglicher Logik und Lebenserfahrung entbehren. So wolle sie zwölf Monate schwanger gewesen sein und der eine angezeigte Arzt habe ihr das am 21./22. November 2001 angeblich geborene Kind nicht zurückgegeben. In der Anzeige gegenüber dem andern Arzt bringe die Anzeigerin demgegenüber vor, dieser hätte ihre Fehlgeburt vom 21./22. November 2001 zu verantworten. Ihre Sachverhaltsfeststellungen seien unglaubwürdig bzw. es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Angezeigten die Tatbestände erfüllt haben sollten. 2. Gegen diesen Nichteintretensbeschluss erhob A._ am 25. November 2003 Rekurs. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern trat mit Beschluss vom 6. Februar 2004 auf den Rekurs nicht ein. Die Anklagekammer kam gestützt auf ein im Rahmen eines FFE-Verfahrens erstelltes psychiatrisches Gutachten vom 14. Januar 2004 zum Schluss, dass die Rekurrentin in Bezug auf den vorliegenden Prozessgegenstand jeglichen Realitätssinn verloren habe und diesbezüglich nicht klar zu denken vermöge. Die von ihr beantragten rechtlichen Vorkehren würden auf keinen vernünftigen Überlegungen beruhen, sondern könnten nur als Erscheinungsform ihrer psychischen Störung gedeutet werden. Die Rekurrentin sei offensichtlich mit Bezug auf den Gegenstand ihrer Strafanzeige und des eingelegten Rekurses nicht urteilsfähig und insoweit nicht handlungsfähig. Mangels Handlungsfähigkeit in Bezug auf den Rekursgegenstand sei die Rekurrentin nicht prozessfähig. 2. Gegen diesen Nichteintretensbeschluss erhob A._ am 25. November 2003 Rekurs. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern trat mit Beschluss vom 6. Februar 2004 auf den Rekurs nicht ein. Die Anklagekammer kam gestützt auf ein im Rahmen eines FFE-Verfahrens erstelltes psychiatrisches Gutachten vom 14. Januar 2004 zum Schluss, dass die Rekurrentin in Bezug auf den vorliegenden Prozessgegenstand jeglichen Realitätssinn verloren habe und diesbezüglich nicht klar zu denken vermöge. Die von ihr beantragten rechtlichen Vorkehren würden auf keinen vernünftigen Überlegungen beruhen, sondern könnten nur als Erscheinungsform ihrer psychischen Störung gedeutet werden. Die Rekurrentin sei offensichtlich mit Bezug auf den Gegenstand ihrer Strafanzeige und des eingelegten Rekurses nicht urteilsfähig und insoweit nicht handlungsfähig. Mangels Handlungsfähigkeit in Bezug auf den Rekursgegenstand sei die Rekurrentin nicht prozessfähig. 3. Gegen diesen Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts reichte A._ am 10. März 2004 eine als "RECOURS en REFORME" bezeichnete Eingabe beim Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland ein. Dieses überwies die Eingabe am 15. März 2004 dem Bundesgericht zur weiteren Behandlung. Der Sache nach handelt es sich dabei um eine staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 4. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (BGE 127 I 38 E. 3c mit Hinweisen). Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 10. März 2004 nicht zu genügen, da jegliche Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Beschlusses unterbleibt und folglich nicht dargelegt wird, inwiefern diese verfassungs- oder konventionswidrig sein soll. Auf die Beschwerde ist deshalb mangels einer genügenden Begründung nicht einzutreten. Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 10. März 2004 nicht zu genügen, da jegliche Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Beschlusses unterbleibt und folglich nicht dargelegt wird, inwiefern diese verfassungs- oder konventionswidrig sein soll. Auf die Beschwerde ist deshalb mangels einer genügenden Begründung nicht einzutreten. 5. Ausnahmsweise kann unter Beachtung der Umstände der vorliegenden Angelegenheit auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet werden. Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. März 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-177-2004_2004-03-26

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=21.03.2004&to_date=09.04.2004&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=248&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-03-2004-1P-177-2004&number_of_ranks=356

1P.177/2004

Public

nan

01547920-900b-456b-9a8c-2781f04f3a08

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_387/2018 Urteil vom 16. November 2018 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Bundesrichter Wirthlin, Bundesrichterin Viscione, Gerichtsschreiber Hochuli. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christen, Beschwerdeführerin, gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG, Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Unfallversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 11. April 2018 (VV.2017.234/E). Sachverhalt: A. A._, geboren 1961, ist Linkshänderin und arbeitete seit 1. Oktober 1994 in einem Vollzeitpensum als Dentalhygienikerin. In dieser Eigenschaft war sie bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Allianz oder Beschwerdegegnerin) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 30. Juli 1995 rutschte sie aus und stürzte auf ihre linke Hand, wobei sie sich den Daumen der linken Hand überdrehte. Die Allianz kam für die Heilbehandlung auf und richtete ein Taggeld aus. Für die dauerhaft verbleibenden Restfolgen des Unfalles sprach die Allianz der Versicherten ab 1. Juli 2000 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 40 % sowie eine Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von 10 % zu (Verfügung vom 16. November 2001). Von der Invalidenversicherung bezieht A._ gemäss Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) I 647/00 vom 4. Oktober 2001 mit Wirkung ab 1. Juli 1996 eine Viertelsrente. 2014 machte A._ revisionsweise eine Verschlimmerung ihres Gesundheitszustandes geltend. Die Allianz leitete daraufhin eine polydisziplinäre Begutachtung ein. Die Schulthess Klinik in Zürich erstattete ihr Gutachten am 11. September 2015 (nachfolgend: Schulthess-Gutachten). Zu weiteren Fragen nahmen die Experten am 23. Mai 2016 Stellung (nachfolgend: Schulthess-Ergänzungsbericht). Gestützt darauf hob die Allianz die Invalidenrente per 31. Juli 2016 auf (Verfügung vom 28. Juni 2016). Sie verneinte darüber hinaus anhaltende, anspruchsbegründende, adäquat-kausale Unfallrestfolgen und hielt mit Einspracheentscheid vom 29. Juni 2017 daran fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der A._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 11. April 2018 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ beantragen, die Allianz habe ihr unter Aufhebung des angefochtenen Gerichtsentscheides auch über den 31. Juli 2016 hinaus weiterhin die gesetzlichen Versicherungsleistungen auszurichten. Eventualiter sei die Sache zur weiteren medizinischen Abklärung und Neubeurteilung an die Allianz zurückzuweisen. Während Verwaltung und Vorinstanz auf Beschwerdeabweisung schliessen, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung. Hiezu äussert sich die Beschwerdeführerin nochmals mit Eingabe vom 16. August 2018. Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht entschieden hat, dass die Beschwerdeführerin aus dem Unfall vom 30. Juli 1995 über den 31. Juli 2016 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung hat. 2.1. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Grundsätze zu den Voraussetzungen einer revisionsweisen Aufhebung oder Anpassung der Invalidenrente gemäss dem auch für den Bereich des Unfallversicherungsrechts (vorbehältlich der Sondernorm des Art. 22 UVG) anwendbaren Art. 17 Abs. 1 ATSG zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die dazu ergangene Rechtsprechung zum Begriff der wesentlichen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 ff.), zu den für die vergleichende revisionsweise Überprüfung relevanten Zeitpunkten (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132 f.; 133 V 108 E. 5.4 S. 114) sowie zur umfassenden Neuüberprüfung bei gegebenem Revisionsgrund (BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 11). Ebenfalls richtig dargelegt werden die bei der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c ATSG) und der Beurteilung des Beweiswerts eines ärztlichen Berichts oder Gutachtens zu beachtenden Regeln (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3a S. 352). Darauf wird verwiesen. 2.2. Zu wiederholen ist der für das Revisionsrecht nach Art. 17 ATSG geltende Grundsatz, dass eine bloss abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes keine revisionsrechtlich relevante Änderung darstellt (BGE 112 V 371 E. 2b S. 372 unten; Urteil 8C_481/2013 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 139 V 585, aber in: SVR 2014 UV Nr. 7 S. 21). 2.3. Zu ergänzen sind die vorinstanzlichen Rechtserörterungen mit einem Hinweis auf die jüngere Rechtsprechung, die es bei gegebenem Revisionsgrund zulässt, dass nicht nur der natürliche Kausalzusammenhang, sondern auch dessen Adäquanz einer grundsätzlich freien, ohne Bindung an frühere Beurteilungen erfolgenden Prüfung unterzogen werden kann. Dabei hat die Prüfung der Adäquanzkriterien aufgrund der im Zeitpunkt der erwogenen revisionsweisen Leistungsanpassung gegebenen tatsächlichen Verhältnisse zu erfolgen (SVR 2017 UV Nr. 41 S. 141, 8C_833/2016 E. 5.1, sowie SVR 2018 UV Nr. 3 S. 9, 8C_147/2017 E. 3.2; Urteil 8C_248/2017 vom 24. Mai 2018 E. 3.3). 3. 3.1. Die Zusprechung von Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung setzt grundsätzlich das Vorliegen eines Berufsunfalles, eines Nichtberufsunfalles oder einer Berufskrankheit voraus (Art. 6 Abs. 1 UVG). 3.2. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit anderen Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (BGE 129 V 177 E. 3.1 S. 181; 402 E. 4.3.1 S. 406; 119 V 335 E. 1 S. 337, je mit Hinweisen; Urteil 8C_187/2017 vom 11. August 2017 E. 2.1). 3.3. Der Unfallversicherer haftet jedoch für einen Gesundheitsschaden nur insoweit, als dieser nicht nur in einem natürlichen, sondern auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum versicherten Ereignis steht (BGE 129 V 177 E. 3 S. 181). Dabei spielt die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (BGE 134 V 109 E. 2 S. 111 f.; 127 V 102 E. 5b/bb S. 103). Objektivierbar sind Untersuchungsergebnisse, die reproduzierbar und von der Person des Untersuchenden und den Angaben des Patienten unabhängig sind. Von organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen kann somit erst dann gesprochen werden, wenn die erhobenen Befunde mit apparativen/bildgebenden Abklärungen bestätigt wurden und die hierbei angewendeten Untersuchungsmethoden wissenschaftlich anerkannt sind (BGE 138 V 248 E. 5.1 S. 251; Urteil 8C_414/2017 vom 26. Februar 2018 E. 2.1 mit Hinweis). 3.4. Sind die geklagten Beschwerden natürlich unfallkausal, nicht aber in diesem Sinne objektiv ausgewiesen, so ist bei der Beurteilung der Adäquanz vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind gegebenenfalls weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen (BGE 134 V 109 E. 2.1 S. 111 f.). Hat die versicherte Person einen Unfall erlitten, welcher die Anwendung der Schleudertrauma-Rechtsprechung rechtfertigt, so sind hierbei die durch BGE 134 V 109 E. 10 S. 126 ff. präzisierten Kriterien massgebend. Ist diese Rechtsprechung nicht anwendbar, so sind grundsätzlich die Adäquanzkriterien, welche für psychische Fehlentwicklungen nach einem Unfall entwickelt wurden (BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140), anzuwenden (BGE 134 V 109 E. 2.1 S. 111 f.; Urteil 8C_414/2017 vom 26. Februar 2018 E. 2.1). 3.5. Während bei der Frage, ob ein Kausalzusammenhang überhaupt jemals gegeben ist, die versicherte Person beweisbelastet ist, trägt die Beweislast für einen behaupteten Wegfall der Kausalität aufgrund des Erreichens des Status quo sine (oder allenfalls des Status quo ante) - wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - der Unfallversicherer (SVR 2011 UV Nr. 4 S. 12, 8C_901/2009 E. 3.2; Urteil 8C_830/2015 vom 20. Juni 2016 E. 3.2). Allerdings tragen die Parteien im Sozialversicherungsrecht in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 222 mit Hinweisen; Urteil 8C_187/2017 vom 11. August 2017 E. 2.2). 4. 4.1. Verwaltung und Vorinstanz bejahten einen Revisionsgrund. Gestützt auf das beweiskräftige Schulthess-Gutachten und den Schulthess-Ergänzungsbericht sei es im Vergleich zur Referenzlage im Jahre 2000 zu einer wesentlichen Verbesserung des Gesundheitszustandes gekommen. Das bei Rentenzusprache diagnostizierte CRPS (Complex regional pain syndrome bzw. die Sudeck'sche Dystrophie) habe im Revisionszeitpunkt nicht mehr bestanden. Basierend auf der medizinischen Aktenlage schloss das kantonale Gericht überwiegend wahrscheinlich unfallkausale, objektiv ausgewiesene, anspruchsrelevante Restfolgen des Unfalles vom 30. Juli 1995 aus. In Bezug auf organisch nicht objektiv ausgewiesene Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit verneinte es die Unfalladäquanz, weil der Unfall vom 30. Juli 1995 als leicht zu qualifizieren und daher praxisgemäss (BGE 115 V 133) nicht geeignet sei, solche Folgeschäden zu verursachen. 4.2. Die Beschwerdeführerin bringt hiegegen vor, der Vergleich der Diagnosen gemäss Schulthess-Gutachten einerseits und laut Gutachten des Handchirurgen Dr. med. B._ vom 26. April 2000 andererseits genüge nicht für die Bejahung einer anspruchserheblichen Änderung des Gesundheitszustandes. Zwar treffe zu, dass Dr. med. B._ eine chronifizierte Sudeck'sche Dystrophie an der linken Hand diagnostiziert habe, welche anlässlich der Schulthess-Begutachtung im Mai/Juni 2015 nicht mehr nachweisbar gewesen sei. Doch macht die Versicherte unter Berufung auf das Schulthess-Gutachten geltend, diese Experten hätten zum Ausdruck gebracht, dass sie die Befundlage im Jahre 2000 eventuell anders beurteilt hätten als Dr. med. B._. Daraus schliesst die Beschwerdeführerin, dass sich der Gesundheitszustand hinsichtlich dessen Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeitseinschränkung im Ergebnis nicht verändert habe. Diese Schlussfolgerung ist weder zulässig noch nachvollziehbar. Zum einen äusserten die Schulthess-Gutachter mit Blick auf den tatsächlichen Gesundheitszustand von 2000 lediglich eine Mutmassung, hatten sie doch im Jahre 2000 die Versicherte weder selber untersucht noch begutachtet. Diese Mutmassung vermag die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung zum massgebenden Gesundheitszustand im Jahre 2000 nicht in Frage zu stellen, zumal die Schulthess-Gutachter es als überwiegend wahrscheinlich erachteten, dass die CRPS-Beschwerden im Laufe der Jahre abgeklungen und andere Beschwerden in den Vordergrund getreten seien. Die retrospektive Sachverhaltshypothese ändert nichts daran, dass Verwaltung und Vorinstanz gestützt auf das beweiswertige Schulthess-Gutachten und den Schulthess-Ergänzungsbericht für den Revisionszeitpunkt - im Gegensatz zur Beweislage bei Rentenzusprache - mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ein CRPS (bzw. eine Sudeck'sche Dystrophie) ausschlossen. Insoweit hat das kantonale Gericht bundesrechtskonform den Eintritt einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes im revisionrechtlich massgebenden Zeitraum bejaht. Gestützt auf das Schulthess-Gutachten und den Schulthess-Ergänzungsbericht hat das kantonale Gericht bundesrechtskonform für den Revisionszeitpunkt organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden, welche in einem überwiegend wahrscheinlichen Kausalzusammenhang zum Unfall vom 30. Juli 1995 stehen, ausgeschlossen. Dabei handelt es sich entgegen der Beschwerdeführerin nicht um eine abweichende medizinische oder rechtliche Einschätzung von im Wesentlichen seit 2000 unveränderten tatsächlichen Verhältnissen. Vielmehr geht aus den echtzeitlichen Feststellungen der Schulthess-Gutachter zum Gesundheitszustand der Versicherten im Revisionszeitpunkt klar hervor, dass 2015 keine Anzeichen einer Sudeck'schen Dystrophie mehr feststellbar waren, während Dr. med. B._ im Jahre 2000 für diese Diagnose noch unzweifelhafte Anzeichen beschrieb. 4.3. Was die Beschwerdeführerin sodann hinsichtlich der aktenkundigen Einschränkungen im Bereich der Hals- und Brustwirbelsäule (HWS und BWS) bzw. der Schulter- und Nackenbeschwerden mit Ausstrahlungen in den linken Arm zur Begründung eines angeblich seit dem Unfall unverändert anhaltenden Gesundheitsschadens geltend macht, ist unbegründet. Wären diese Beschwerden erstmals 1996 aufgetreten, wovon die Vorinstanz mit der Versicherten auszugehen scheint, hätte hiefür jedenfalls in Bezug auf den behaupteten Leistungsanspruch aus Berufskrankheit nicht die Beschwerdegegnerin einzustehen. Die Beschwerdeführerin erhebt denn insoweit gegen den angefochtenen Entscheid zu Recht auch keine Einwände. Unbestritten erwähnte Dr. med. B._ in seinem Gutachten vom 26. April 2000 mit keinem Wort HWS-, BWS-, Schulter- oder Nackenbeschwerden. Stattdessen finden sich mehrere ausdrückliche Hinweise auf "rezidivierende HWS- und obere BWS-Beschwerden seit 1986" im Eintritts- und im Austrittsbericht der Klinik C._, wo die Versicherte vom 20. Januar bis 6. Februar 2010 stationär wegen eines lumboradikulären Schmerz- und Ausfallsyndroms behandelt wurde. In den Akten finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Beschwerden - und ein allenfalls objektivierbares organisches Substrat dafür - basierend auf einer medizinisch nachvollziehbaren und überzeugenden Begründung in einem natürlichen Kausalzusammenhang zum Unfall vom 30. Juli 1995 stünden. 4.4. Haben Verwaltung und Vorinstanz bundesrechtskonform eine revisionsbegründende erhebliche Gesundheitsveränderung bejaht (vgl. E. 4.2 i.f.), ist nicht nur der natürliche Kausalzusammenhang, sondern auch dessen Adäquanz einer grundsätzlich freien, ohne Bindung an frühere Beurteilungen erfolgenden Prüfung zu unterziehen (vgl. E. 2.3 hievor). 4.4.1. Sind die über den 31. Juli 2016 hinaus geklagten Beschwerden nicht auf organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolgen zurückzuführen, ist die Adäquanz eines allfälligen Kausalzusammenhanges zwischen dem Unfallereignis und diesen Beschwerden speziell zu prüfen. Hier kann offenbleiben, ob die Adäquanz des Kausalzusammenhanges nach den Kriterien im Sinne von BGE 115 V 133 (für psychische Unfallfolgeschäden) oder nach BGE 134 V 109 (sog. Schleudertrauma-Praxis) zu prüfen ist (SVR 2017 UV Nr. 8 S. 27, 8C_193/2016 E. 4.4). 4.4.2. Ausgangspunkt der Adäquanzprüfung bildet das (objektiv erfassbare) Unfallereignis. Im Rahmen der objektivierten Betrachtungsweise ist zu untersuchen, ob der Unfall eher als leicht, als mittelschwer oder als schwer erscheint, wobei im mittleren Bereich gegebenenfalls eine weitere Differenzierung nach der Nähe zu den leichten oder schweren Unfällen erfolgt. Abhängig von der Unfallschwere sind je nachdem weitere Kriterien in die Beurteilung einzubeziehen (BGE 134 V 109 E. 10.1 S. 126; Urteil 8C_414/2017 vom 26. Februar 2018 E. 3.3). Das banale Sturzereignis vom 30. Juli 1995 ist praxisgemäss nach dem massgebenden augenfälligen Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften bei den leichten Unfällen einzustufen (vgl. Urteile 8C_187/2017 vom 11. August 2017 E. 3.3; 8C_41/2016 vom 23. Juni 2016 E. 4.3.1; 8C_68/2009 vom 7. Mai 2009 E. 5.1; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, inwiefern von dieser Praxis abzuweichen und das konkrete Ereignis anders zu qualifizieren wäre. 4.4.3. Die Allianz hat demnach in Bezug auf die über den 31. Juli 2016 hinaus anhaltend geklagten, organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden (vgl. E. 4.3 hievor) die Unfalladäquanz angesichts des als leicht zu qualifizierenden Sturzereignisses zu Recht verneint. Die Versicherte legt nicht dar, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es im Ergebnis die Verneinung der Unfalladäquanz bestätigt hat. 4.5. Lagen bei revisionsweiser Aufhebung der Invalidenrente keine unfallkausalen, organisch objektiv ausgewiesenen Beschwerden mehr vor, und standen die über den 31. Juli 2016 hinaus geklagten übrigen Beeinträchtigungen nicht in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfall vom 30. Juli 1995, ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. 5. Dem Prozessausgang entsprechend hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 16. November 2018 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Der Gerichtsschreiber: Hochuli

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-387-2018_2018-11-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=03.11.2018&to_date=22.11.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=132&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-11-2018-8C_387-2018&number_of_ranks=450

8C_387/2018

Social

nan

0154970a-3e8e-49c9-9340-5bc89d010174

fr

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} I 197/02 Arrêt du 5 février 2003 IVe Chambre Composition Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Ferrari. Greffier : M. Vallat Parties Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, avenue Général-Guisan 8, 1800 Vevey, recourant, contre M._, intimé, représenté par Me B._, Instance précédente Tribunal des assurances du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 11 février 2002) Considérant en fait et en droit : que M._, né en 1954, carreleur de formation a été victime d'un accident de ski au mois de novembre 1992; que les suites immédiates de cet événement ont été prises en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la CNA); qu'au mois de juillet 1995, M._ a annoncé à cette dernière une incapacité totale de travail en relation avec l'événement assuré; qu'il a également adressé, au mois d'octobre 1995, une demande de prestations à l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI); que par décision du 12 juillet 1999, confirmée sur opposition le 14 septembre suivant, l'assureur-accidents a reconnu son droit à une rente correspondant à un degré d'invalidité de 40 %; que cette décision sur opposition a été notifiée notamment à l'OAI, qui n'a pas formé recours; que par décision du 29 mai 2000, l'OAI a rejeté la demande de prestations, évaluant, pour sa part, le degré d'invalidité de l'assuré à 34 %; que par jugement du 11 février 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis le recours formé par l'assuré contre la décision de l'OAI et lui a alloué un quart de rente d'invalidité depuis le 1er avril 1996; que l'OAI interjette recours de droit administratif contre ce jugement, concluant à son annulation; qu'invité par lettre du 16 mai 2002 à répondre au recours dans un délai de 20 jours l'assuré n'a pas déposé de détermination, requérant toutefois, par lettre du 23 août suivant, la restitution de ce délai; que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer; que conformément à l'art. 35 en corrélation avec l'art. 135 OJ, la restitution pour inobservation d'un délai ne peut être accordée que si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé, la demande de restitution devant indiquer l'empêchement et être présentée dans les dix jours à compter de celui où il a cessé et l'acte omis exécuté dans ce délai; qu'en l'espèce, le recourant, respectivement son mandataire, n'a pas procédé à l'acte omis, si bien qu'il ne peut prétendre la restitution du délai qui lui avait été imparti pour répondre au recours; qu'au demeurant, le motif invoqué, dans son courrier du 23 août 2002 par son conseil, - «de graves problèmes de chancellerie de plusieurs mois qui se sont achevés par l'arrivée d'une nouvelle secrétaire» - ne permet pas, à l'aune de ce que l'on peut attendre d'un mandataire consciencieux (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, ch. 2.3 ad art. 35 OJ, p. 240), de qualifier l'omission de non fautive; que le jugement entrepris expose correctement les conditions auxquelles, selon la jurisprudence, les organes de l'assurance-invalidité peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, s'écarter d'une décision en force par laquelle un autre assureur social a préalablement fixé le taux d'invalidité (cf. ATF 126 V 291 consid. 2 et les références citées), si bien qu'il suffit d'y renvoyer sur ce point; qu'il convient encore de compléter cet exposé en précisant que la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision administrative litigieuse (i.c. du 29 mai 2000) a été rendue (ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b); que dans un arrêt récent, la cour de céans a précisé qu'il n'y a pas lieu d'arrondir vers le haut ou vers le bas la valeur mathématique exacte en pour-cent résultant des facteurs déterminants pour le calcul du degré d'invalidité (ATF 127 V 129) et que par ailleurs, en relation avec cette jurisprudence, elle a considéré que les organes de l'assurance-invalidité étaient certes, en principe, liés par la décision d'un autre assureur social fixant le degré de l'invalidité, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus, mais non par le taux résultant de l'arrondi mathématique auquel a procédé cet autre assureur social (arrêt du 9 avril 2002 dans la cause D. [I 439/01]); qu'en l'espèce, il ressort de la décision sur opposition rendue par la CNA le 14 septembre 1999 que cette dernière a pris en compte un revenu mensuel d'invalide «de l'ordre de frs 2700.-», dont résultait, par comparaison avec un gain sans invalidité de 4450 fr., un taux d'invalidité «de l'ordre de 40 %»; que le taux mathématiquement exact de ce rapport est en réalité de 39,32 %; que la proximité de ce taux avec le seuil ouvrant le droit à un quart de rente AI (art. 28 al. 1 LAI), justifie, par ailleurs, que l'on détermine avec la plus grande exactitude les facteurs déterminant le degré d'invalidité (ATF 127 V 134 consid. 4c); que l'imprécision des facteurs déterminants retenus par la CNA justifiait dès lors, contrairement à l'avis des premiers juges, que l'OAI s'écartât de son évaluation; que conformément à la jurisprudence récente de la cour de céans, ce sont les rapports existant au moment du droit à la rente, ainsi que les modifications éventuelles survenues jusqu'au moment de la décision qui ont des conséquences sur le droit à cette prestation qui sont déterminants pour opérer une comparaison des revenus (ATF 128 V 174 consid. 4a; ces principes, développés dans le domaine de la LAA, sont applicables à la comparaison des revenus selon l'art. 28 al. 2 LAI également: arrêts G. du 22 août 2002 [I 440/01] et L. du 18 octobre 2002 [I 761/01]); que selon les indications fournies par l'ancien employeur de l'assuré, ce dernier aurait perçu, sans invalidité en 1999 un revenu mensuel de 4085 fr. 85, versé douze fois, ainsi qu'une gratification de 4315 fr. 65, ce qui correspond, sur l'année, après adaptation à l'évolution des salaires nominaux (base 1993 = 100; 1999 = 105,6; 2000 = 106,9; Annuaire statistique de la Suisse 2002, T. 3.4.3.2, p. 219), à 54'002 fr. 57 en 2000; que le revenu d'invalide de l'assuré a été évalué par l'OAI en référence à différentes activités (montage industriel et mécanique légère); que l'on ignore toutefois la source des chiffres auxquels l'OAI s'est référé; que si certaines pièces font, notamment, référence aux descriptions de postes de travail (DPT) de la CNA, les fiches correspondantes n'ont pas été produites, si bien que l'on ignore concrètement à quelles exigences répondent les postes de travail en question; qu'en l'absence de toute autre indication fiable, il convient de se référer, conformément à une jurisprudence bien établie (ATF 126 V 76 consid. 3a/bb et les références), aux données d'expérience de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS); que selon les indications fournies par cette publication, un homme pouvait en 2000 prétendre, en exerçant une activité simple et répétitive (niveau de qualification 4), à raison de 41,8 heures hebdomadaires, un revenu annuel de 55'639 fr. 98 (ESS 2000 TA1, p. 31, valeur médiane, tous secteurs confondus); que, compte tenu de la capacité de l'assuré d'exercer à 100 % une activité adaptée ménageant sa main droite (rapport du docteur A._, du 12 juillet 1999), mais également des limitations relativement importantes de sa capacité de rendement admises tant par la CNA que par l'OAI, qui justifient l'abattement maximal de ce revenu statistique admis par la jurisprudence (ATF 126 V 80 consid. 5b/cc), le revenu d'invalide doit être fixé à 41'729 fr. 98; qu'en comparaison du revenu sans invalidité, ce montant révèle un taux d'invalidité de 22,72 % qui demeure insuffisant pour ouvrir le droit de l'assuré à un quart de rente de l'assurance-invalidité (art. 28 al. 1 LAI); que, dans cette mesure, le jugement du Tribunal des assurances doit être annulé, par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : 1. La requête de l'intimé tendant à la restitution du délai qui lui a été imparti pour répondre au recours de droit administratif est rejetée. 1. La requête de l'intimé tendant à la restitution du délai qui lui a été imparti pour répondre au recours de droit administratif est rejetée. 2. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud, du 11 février 2002, est annulé. 2. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud, du 11 février 2002, est annulé. 3. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Il n'est pas perçu de frais de justice. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 5 février 2003 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IVe Chambre: Le Greffier:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-197-02_2003-02-05

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=26.01.2003&to_date=14.02.2003&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=161&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F05-02-2003-I_197-2002&number_of_ranks=346

I_197/02

Social

nan

0154a4f4-5882-49de-9b7b-932e302a5e77

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_180/2019 Arrêt le 16 mars 2021 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Kneubühler, Président, Chaix et Haag. Greffière : Mme Sidi-Ali. Participants à la procédure A.A._ et B.A._, tous les deux représentés par Me Benoît Bovay, avocat, recourants, contre Conseil communal de Nyon, Administration communale, Le Lancaster, place du Château 3, 1260 Nyon, représenté par Me Jean-Michel Henny, avocat, Département des institutions et du territoire du canton de Vaud, place du Château 1, 1014 Lausanne, agissant par la Direction générale du territoire et du logement du canton de Vaud, avenue de l'Université 5, 1014 Lausanne Adm cant VD. Objet Plan de quartier, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 8 mars 2019 (AC.2018.0028). Faits : A. A.a. Situé entre l'ancienne ville de Nyon et le bord du lac Léman, le lieu dit "Bourg de Rive" est constitué de grandes plages de verdure disposées en majeure partie en pente, sur lesquelles sont situés quelques bâtiments anciens. Le plan général d'affectation (PGA) de la commune de Nyon, entré en vigueur en 1984, classe ce secteur en partie en "zone urbaine de l'ancienne ville", en partie en "zone de construction d'utilité publique", et pour le reste en "zone de verdure", caractérisée par l'interdiction de bâtir. Le secteur de Bourg de Rive a par la suite fait l'objet d'un plan partiel d'affectation, intitulé "plan partiel d'affectation Bourg de Rive" (ci-après: PPA Bourg de Rive), qui a été adopté par le Conseil communal le 29 janvier 1996 et est entré en vigueur le 4 mars 1997 après son approbation par le Département compétent. Régie par ce PPA, les parcelles nos 414, 419 et 563 sont propriété de la commune de Nyon. D'une surface de 15'143 m2, la parcelle n° 414, est située à l'extrémité sud-ouest du périmètre du PPA; elle est occupée dans sa quasi totalité par le parc public Bourg de Rive, affecté en zone de verdure, excepté dans sa partie nord-est, où est sis le Musée du Léman, affecté en zone d'extension de la zone de verdure; le Musée du Léman est constitué d'un bâtiment principal de 790 m2, qui est un ancien hôpital érigé en 1756, et de trois petits bâtiments (un ancien local de désinfection, une ancienne maison d'habitation et un ancien pavillon d'isolement). D'une surface de 3'348 m2, la parcelle n° 563, située au nord-est de la parcelle n° 414, supporte un autre parc public; elle est colloquée en zone d'extension de la zone de verdure par le PPA Bourg de Rive. Elle supporte deux très petits bâtiments: l'un aménagé en toilettes publiques et l'autre en petite dépendance. Située au nord-est de cette parcelle, la parcelle n° 419 est occupée par le parking souterrain de la Duche, qui est recouvert d'un parc public; elle est colloquée en zone d'extension de la zone de verdure par le PPA Bourg de Rive. D'une surface de 1'375 m2 et supportant une maison, la parcelle n° 418, située entre la parcelle n° 563 et la parcelle n° 419 et également régie par le PPA Bourg de Rive qui l'affecte en zone d'extension de la zone de verdure, est propriété de A.A._ et B.A._. A.b. En 2014, un concours d'architecture a été organisé par la municipalité de Nyon en vue de l'agrandissement du Musée du Léman et du réaménagement des espaces existants. Le lauréat en a été le projet "Noviodunum" du bureau d'architectes C._ SA. Le projet consiste en un vaste bâtiment, qui prend place dans la partie nord-est de la parcelle n° 414 et sur la parcelle n° 563, autour de l'actuel bâtiment principal du musée (dont la partie est doit être démolie). La toiture (plate) du projet, végétalisée, est accessible au public. Outre la destruction de la partie est du bâtiment principal, le projet implique la destruction complète des trois bâtiments annexes. Est également prévue la création d'un jardin aquatique. Le total des nouvelles surfaces construites s'élève à 5'468 m2 (3'646 m2 pour le nouveau bâtiment, 1'464 m2 de constructions souterraines et 358 m2 de jardin aquatique). Le projet étant incompatible avec le périmètre de nouvelles constructions prévu par le PPA Bourg de Rive - limité à une surface rectangulaire de 1'634 m2 sur la parcelle n° 414 -, la municipalité a élaboré un plan de quartier intitulé "Plan de quartier Musée du Léman" afin de modifier l'affectation du secteur. Le périmètre du plan de quartier, qui comprend uniquement la partie nord-est de la parcelle no 414 et l'entier de la parcelle n° 563, est délimité au nord par la muraille de la vieille ville, au sud par la route cantonale qui longe le bord du lac, à l'ouest par la limite est de l'îlot central du parc public Bourg de Rive, et à l'est par la limite parcellaire avec le bien-fonds n° 418 marquée par une haie d'arbres et d'arbustes. Le plan de quartier affecte toute la surface concernée (soit un total de 11'071 m2, actuellement colloquées en zone d'extension de la zone de verdure par le RPPA Bourg de Rive) en zones d'installations (para-) publiques. Soumis à enquête publique, le projet a fait l'objet d'une opposition formée par A.A._ et B.A._. B. Lors de sa séance du 4 septembre 2017, le Conseil communal de Nyon a levé l'opposition et adopté le plan de quartier. Par décision du 7 décembre 2017, le Département vaudois du territoire et de l'environnement (DTE) a approuvé préalablement, sous réserve des droits des tiers, le plan de quartier Musée du Léman. Saisie d'un recours des opposants, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), après avoir notamment procédé à une visite des lieux, a confirmé cette décision par arrêt du 8 mars 2019. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.A._ et B.A._ demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt cantonal en ce sens que le plan de quartier est refusé. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision après complément d'instruction dans le sens des considérants, notamment l'examen de la reprise des exigences de l'ISOS dans la réglementation du plan de quartier ainsi que la soumission de celui-ci à une expertise d'une des commissions fédérales prévues à l'art. 7 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451). La cour cantonale renonce à se déterminer sur le recours et se réfère aux considérants de son arrêt. La Commune de Nyon et le Service cantonal du développement territorial (SDT) se déterminent et concluent au rejet du recours. Consultés, l'Office fédéral du développement territorial (ARE) renonce à se déterminer et l'Office fédéral de la culture (OFC) considère que l'ISOS a été ignoré au point que la décision attaquée se base sur une identification incomplète des intérêts en jeu. Les parties, autorités intimées et concernées se déterminent dans de nouveaux échanges d'écritures et persistent dans leurs conclusions. Par ordonnance du 9 mai 2019, le Président de la Ire Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif déposée par les recourants. Considérant en droit : 1. Dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans une cause relevant de l'aménagement du territoire (art. 82 let. a LTF et 34 al. 1 LAT), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public, aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Les recourants sont propriétaires d'une parcelle directement adjacente au plan de quartier par deux de ses côtés, de sorte qu'ils sont particulièrement touchés par l'arrêt attaqué qui confirme l'approbation de ce plan; ils ont un intérêt digne de protection à l'annulation ou la modification de l'arrêt cantonal. Les autres conditions de recevabilité sont réunies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. 2. Les recourants requièrent que le Tribunal fédéral procède à une inspection locale et que des gabarits soient posés à cette occasion. Ils exposent qu'il sera ainsi possible de constater sur place l'impact du futur projet et son étendue dans ce site situé en contrebas des murailles et de la ville historique de Nyon. La commune s'est jointe à cette requête. Le dossier contient de nombreux photomontages du projet. La fiche ISOS comporte en outre plusieurs photographies des lieux. Il est donc ainsi possible de se faire une idée générale de la géographie du projet. Le grief de constatation inexacte des faits (cf. consid. ci-après) que font valoir les recourants est au demeurant sans rapport avec la nature des lieux elle-même. Vu, au demeurant, le sort réservé à la cause, une inspection des lieux par le Tribunal fédéral, autorité de contrôle du droit et non du fait, ne s'impose pas. 3. Les recourants se plaignent d'un établissement inexact des faits au motif que l'arrêt attaqué ne mentionnerait pas les exigences formulées par le SDT à deux reprises dans le cadre de l'élaboration du projet, à savoir l'obligation de déclasser de la zone à bâtir une surface équivalente au plan de quartier dès lors que celle-ci deviendrait nouvellement constructible. Ceci découlerait également du rapport fondé sur l'art. 47 OAT, fait qui serait lui aussi omis dans l'arrêt attaqué. 3.1. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 97 al. 1 LTF, la partie recourante ne peut critiquer la constatation de faits que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte - en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire - et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause. 3.2. Les recourants entendent se fonder sur l'opinion du SDT et des auteurs du rapport 47 OAT pour démontrer que le secteur litigieux n'était jusqu'alors pas constitutif d'une zone à bâtir. Or les opinions exprimées par ces intervenants ne sont pas décisives, le Tribunal fédéral examinant librement cette question qui relève du droit fédéral. S'agissant d'un avis donné à un certain stade de la procédure par l'autorité cantonale compétente en matière d'aménagement du territoire, les recourants ne font en outre pas valoir qu'ils se seraient, en vertu du principe de la bonne foi, fondés sur certaines assurances données pour prendre des dispositions auxquelles ils ne sauraient renoncer sans subir un préjudice significatif. Les éléments dont les recourants déplorent l'omission dans l'arrêt attaqué sont donc sans incidence sur l'issue de la cause, de sorte qu'il n'y a pas lieu de compléter l'état de fait de l'arrêt attaqué en ce sens. 4. Les recourants font valoir une violation de l'art. 15 al. 4 LAT au motif que la diminution de la zone de verdure au profit d'un terrain constructible ne respecterait pas les conditions légales de création de nouvelles zones à bâtir. 4.1. L'art. 15 al. 4 LAT fixe les conditions auxquelles des terrains peuvent nouvellement être classés en zone à bâtir. Cette disposition est ainsi applicable lorsque les terrains en cause n'appartiennent pas à la zone à bâtir et que la nouvelle affectation relève de la zone constructible au sens de l'art. 15 LAT. Le droit fédéral ne définit pas en détail ce qu'est une zone à bâtir. De manière générale, le législateur a considéré lors de l'adoption de la LAT que, si l'affectation principale d'une zone permet qu'on y érige régulièrement des constructions qui n'ont rien à voir avec l'exploitation du sol (avant tout avec l'agriculture), ou dont la destination ne nécessite pas qu'elles soient installées en un lieu déterminé, alors on est en présence d'une zone à bâtir (DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire,1981, n° 5 ad art. 15 LAT; AEMISEGGER/KISSLING, in Commentaire pratique LAT: Planifier l'affectation, 2016, n° 11 ad art. 15 LAT). Selon les modèles de géodonnées minimaux pour les plans d'affectation qu'édicte l'ARE en vertu de l'art. 9 de l'ordonnance 21 mai 2008 sur la géoinformation (OGéo; RS 510.620), font partie des zones à bâtir, les zones d'habitation, les zones d'activités économiques, les zones mixtes, les zones affectées à des besoins publics, les zones à bâtir à constructibilité restreinte, les zones touristiques et de loisirs, les zones de transport à l'intérieur des zones à bâtir ainsi que d'autres zones à bâtir (ARE, Modèles de géodonnées minimaux - Domaine des plans d'affectation - Documentation sur les modèles, 2011/2017 p. 21). L'office fédéral classe expressément les zones vertes parmi les zones à bâtir à constructibilité restreinte; il définit en effet celles-ci comme des "zones comprenant des surfaces situées à l'intérieur des zones à bâtir qui doivent rester libres de constructions, à l'exception des bâtiments et installations nécessaires à l'entretien de la zone ou à la réalisation de son but (par exemple "zones vertes" à l'intérieur des zones à bâtir" (ARE, Statistique suisse des zones à bâtir 2017, p. 11). Ces zones concrétisent les buts et principes de l'aménagement du territoire en maintenant une qualité du milieu bâti et des territoires servant au délassement, conformément aux art. 1 al. 2 let. a bis et 3 al. 2 let. d, al. 3 let. b et e LAT. Les zones à constructibilité restreinte peuvent ainsi notamment tendre à protéger les points de vue et l'aspect caractéristique des localités et des monuments (JEANNERAT/MOOR, in Commentaire pratique LAT: Planifier l'affectation, 2016, n° 59 ad art. 14 LAT). Ces mêmes auteurs soulignent toutefois qu'il n'est pas toujours facile de déterminer si les zones à laisser libre de construction ou à constructibilité restreinte représentent des catégories de zone à bâtir ou des zones de non bâtir (JEANNERAT/MOOR, op. cit., n° 61 ad art. 14 LAT). Pour juger si la zone à laisser libre de construction ou à constructibilité restreinte doit être considérée comme faisant partie de la zone à bâtir, il s'agit de déterminer sa fonction, d'examiner la réglementation et son emplacement par rapport à la zone à bâtir. Les zones à laisser libre de construction ou à constructibilité restreinte sont en tout cas des zones à bâtir si elles sont englobées dans une zone bâtie et servent à ménager des aires de verdure en son sein (JEANNERAT/MOOR, op. cit., n° 61 ad art. 14 LAT). 4.2. 4.2.1. S'agissant de la situation des terrains en cause, le périmètre du PPA actuel est bordé par deux côtés au moins (nord-est et nord-ouest) de zone à bâtir. En sa partie sud-est, il est bordé d'une zone de verdure, qui est en réalité une bande étroite longeant le lac, où se trouve le port de Nyon. La partie sud-ouest est bordée d'une petite zone constructible, elle-même entourée d'une grande zone de verdure et d'une zone de forêt. Des zones constructibles leur succèdent ensuite. En bref, dans cette direction, il n'y a pas de continuité dans les éventuelles zones à bâtir, mais il n'y a pas non plus de limite clairement définie de fin de l'agglomération. Il n'y a ainsi pas lieu de s'écarter de l'appréciation de la cour cantonale - qui s'est rendue sur place -, selon laquelle le plan de quartier litigieux est situé à l'intérieur du périmètre du territoire urbanisé. Les recourants, lorsqu'ils affirment que le secteur est bien indépendant des zones à bâtir, ne font qu'opposer de façon appellatoire leur propre appréciation de la situation à celle de la cour cantonale. Ils exposent se référer en particulier à la vieille ville, en contre-bas et en dehors de laquelle le secteur se situe historiquement. Or il est évident que, ceinte des murailles historiques, la vieille ville se détache de toute autre partie de l'agglomération, de sorte que la séparation entre cette composante urbanistique et les parcelles litigieuses n'est pas décisive pour apprécier leur caractère urbain. Si, comme les recourants l'affirment, ce secteur a pu autrefois faire partie d'un ensemble de vastes plateaux de verdure et agricoles qui ceinturent l'ancienne ville et se prolongent en direction de l'ouest, il n'est pas manifeste, à la lecture des plans et au vu des photos aériennes, que le paysage présente toujours de telles caractéristiques. En effet, ainsi qu'on l'a relevé ci-dessus, les affectations et le paysage à l'ouest du secteur litigieux sont morcelés et ne présentent aucune véritable homogénéité, et il se trouve précisément une zone constructible directement à l'ouest du secteur litigieux. Sous l'angle de la nature des terrains concernés, la fiche du plan directeur cantonal à laquelle se réfèrent les recourants ne saurait être décisive. Celle-ci définit les critères, en termes de nombre de constructions minimum et d'espace entre les bâtiments, pour qualifier un secteur de territoire largement bâti au sens du droit fédéral. Or il est question ici du cas particulier d'une zone de verdure qui peut être comprise dans la catégorie des "espaces vides" d'un territoire largement bâti, ce que le chiffre 4 de la fiche en cause recommande d'analyser à l'aune de la taille de l'entité urbanisée, de sa situation et de sa relation avec le bâti environnant. Autrement dit, les critères mentionnés par les recourants ne s'appliquent précisément pas en l'espèce. La directive contenue dans cette même fiche, que le SDT met en lumière dans ses déterminations, de considérer un jardin comme du territoire urbanisé semble plus adéquate en l'espèce. 4.2.2. En ce qui concerne la réglementation applicable, selon le PPA en vigueur, la parcelle n° 563 et la majeure partie de la parcelle n° 414 comprise dans le plan de quartier litigieux sont actuellement affectées en zone d'extension de la zone de verdure. Le RPPA ne traite pas expressément de la "zone d'extension de la zone de verdure" dont on ignore ainsi quelle est la définition et le régime. Cela étant, le PPA expose les objectifs qu'il poursuit, dont notamment la mise en oeuvre de la zone réservée instaurée par le canton en vue d'assurer la protection du site caractéristique de l'ancienne ville et de ses dégagements sur l'ancienne muraille de la ville jusqu'à la rue de Rive (il s'agit de la rue sise en aval du périmètre du PPA, parallèle aux murailles et aux quais longeant le lac et marquant le début d'un secteur plus construit) (ch. 1.1 RPPA). Le plan développe la zone de verdure sur l'ensemble du périmètre et n'admet que de faibles possibilités de bâtir (ch. 1.2 RPPA). Le règlement précise que tous les éléments construits qui ont fait l'objet d'arrêtés de classement en monuments historiques ou qui sont portés à l'inventaire ainsi que leurs abords doivent être traités avec le plus grand soin (ch. 2 RPPA). Le périmètre comprend ainsi une douzaine de bâtiments aux tailles, fonctions et répartitions variées, la plupart situés dans la zone d'extension de la zone de verdure. Certains, à l'instar des bâtiments sis à la rue de Rive, dans le prolongement des parcelles litigieuses, sont érigées en ordre contigu. La zone de verdure elle-même est destinée à sauvegarder les sites, créer des îlots de verdure et aménager des places de jeux; elle est caractérisée par l'interdiction de bâtir, interdiction assortie d'exceptions pour des constructions publiques ou d'utilité publique de minime importance (ch. 3.1 RPPA) et des constructions privées de minimes importance de 10 m2 au sol au maximum (ch. 3.2 RPPA). S'agissant des nouvelles constructions, le règlement actuel, outre les exceptions mentionnées aux ch. 3.1 et 3.2 RPPA, en prévoit expressément - et vraisemblablement exhaustivement - deux au ch. 5 RPPA. Le plan délimite ainsi une aire d'extension du musée, sise essentiellement sur la zone d'extension de la zone de verdure, mais également en petite partie sur la zone de verdure. Le règlement précise à cet égard que l'extension du musée nécessite le plus grand soin (ch. 5 RPPA). Le plan prévoit enfin la construction d'un parking souterrain de quatre étages respectant le niveau du terrain naturel dans un secteur sis en zone d'extension de la zone de verdure. S'il est vrai que la réglementation communale actuelle - qui ne traite pas dans le règlement de la distinction de zones opérée dans le plan - est ambiguë, il n'en demeure pas moins qu'en vertu de la systématique adoptée dans la législation fédérale, il s'agit d'une zone à bâtir. Les possibilités de construire sont certes particulièrement restreintes, mais elles existent et ne sont notamment pas conditionnées à des exigences comparables aux exigences légales applicables aux constructions hors de la zone à bâtir. La jurisprudence que les recourants évoquent, distinguant la brèche dans le milieu bâti, généralement assimilée à l'espace largement bâti au sens de la LAT, de la surface bâtie plus étendue, généralement considérée comme du terrain n'appartenant pas à la zone à bâtir, n'est pas décisive en l'espèce (cf. ATF 132 II 218 consid. 4.2.1-4.2.3 p. 223 s.; arrêts 1C_231/2019 du 30 octobre 2020 consid. 2.3; 1A.72/2003 du 4 novembre 2003 consid. 4.1.1-4.1.2 publié in ZBl 2005 p. 6614). Ces critères sont en effet destinés à définir ce qu'il doit advenir de terrains qui n'ont jamais fait l'objet d'une planification conforme à la LAT. La jurisprudence développée dans ce contexte vise ainsi bien plus des surfaces non construites, quelles qu'elles soient, que des espaces aménagés où le planificateur a délibérément restreint les possibilités de construire pour des motifs de préservation du patrimoine ou de la qualité du milieu urbain (à l'instar d'un parc public). Pour ces mêmes raisons, c'est en vain que les recourants insistent sur la taille du projet (18'000 m2) pour affirmer qu'il ne s'agit pas d'une brèche dans la zone à bâtir. Il n'est, comme on vient de l'exposer, pas question ici de qualifier les terrains en cause de brèche non construite dans la zone à bâtir mais bien de constater la nature constructible d'un secteur entièrement aménagé qui, pour des raisons de protection du patrimoine, fait l'objet de restrictions quant aux possibilité de bâtir. En outre, il n'est pas déterminant que l'ISOS désigne le parc bordant le musée litigieux de "ceinture verte", respectivement exprime l'objectif de sauvegarde par une lettre minuscule, applicable à un périmètre environnant ou une échappée dans l'environnement, par opposition à un périmètre ou ensemble construit, caractérisé dans l'inventaire par une lettre majuscule. L'inventaire fédéral ne saurait préjuger de l'affectation en zone à bâtir ou non, cette appréciation relevant de critères d'aménagement du sol et non de critères de protection du patrimoine. Tout au plus la description ISOS illustre-t-elle le caractère incertain de la présente situation, relevé ci-dessus. Cela étant, du point de vue de la réglementation applicable en l'espèce, la typologie de l'ARE incluant ce type d'aménagements dans la zone à bâtir n'apparaît pas incongrue et doit au contraire être confirmée. Si, avec les recourants et au contraire de ce qu'a retenu la cour cantonale, on peut constater que le degré de sensibilité au bruit - valable non seulement pour une zone d'habitation et artisanale, mais également à celui de la zone agricole - n'est d'aucune aide ici, il y a lieu de s'arrêter sur le raisonnement de la cour cantonale qui s'est appuyée sur l'art. 64 al. 1 RPE pour considérer que la zone de verdure est considérée par le législateur communal comme appartenant à la zone à bâtir. Selon cette disposition, le calcul des droits à bâtir prend en considération la surface totale de la parcelle même si une partie de celle-ci est affectée en zone de verdure. Que cette disposition, à l'inverse des deux articles la précédant dans le RPGA, n'ait pas été reprise dans le RPPA ne saurait nécessairement signifier qu'elle n'est a contrario pas applicable. A tout le moins, la cour cantonale peut-elle assurément être suivie lorsqu'elle déduit de ce qui précède que le PGA de 1984 traitait effectivement la zone de verdure de la commune de Nyon comme de la zone à bâtir. En bref, conformément à ce qui précède, la réglementation applicable au secteur litigieux présente les caractéristiques d'une zone constructible. 4.2.3. Quant à la fonction de la zone en question, l'appréciation de la cour cantonale, selon laquelle la zone de verdure a bien un caractère urbain dès lors qu'elle est destinée à sauvegarder des sites, créer des îlots de verdure et aménager des places de jeux peut être suivie. Elle s'inscrit dans la systématique de l'ARE exposée ci-dessus. Et les recourants ne font valoir à cet égard aucun argument contraire. En outre, comme on l'a déjà évoqué ci-dessus (consid. 2.2), que le rapport 47 OAT et le SDT aient dans un premiers temps considéré que le plan de quartier classait nouvellement le terrain concerné en zone à bâtir ne saurait jouer un rôle dans l'appréciation de la situation. 4.2.4. Enfin, dans leur ultime écriture, les recourants affirment nouvellement que, même supposé déjà colloqué en zone à bâtir, le secteur ne pourrait pas être maintenu sans autre en cette affectation, aucun droit acquis ne garantissant que tel soit le cas. Il s'imposerait ainsi selon eux de procéder en tout état à l'examen du respect des conditions de l'art. 15 al. 4 LAT. Or, la nature constructible étant précisément fondée sur l'état existant du secteur en cause (fonction et destination, aménagement, situation), il serait dénué de sens d'examiner si celui-ci doit être maintenu en cette affectation. Au demeurant, il n'apparaît pas que des circonstances nouvelles au sens de l'art. 21 al. 2 LAT - autres que celles ayant donné lieu à la présente procédure (savoir l'extension du musée) - justifieraient un tel examen. Les recourants n'en font quant à eux valoir aucune, de sorte que ce grief peut être écarté. 4.3. En résumé, vu ce qui précède, le secteur litigieux peut être reconnu comme une zone constructible, de sorte que les terrains ne sont pas nouvellement affectés à la zone à bâtir. Leur maintien en cette affectation peut être confirmé. Il s'ensuit que le grief de violation de l'art. 15 al. 4 LAT est mal fondé. 5. Dans un second moyen de fond, les recourants se plaignent d'une violation des art. 6 et 7 LPN. 5.1. Conformément à l'art. 5 al. 1 LPN qui donne mandat au Conseil fédéral en ce sens, l'ordonnance du 13 novembre 2019 concernant l'Inventaire fédéral des sites construits à protéger en Suisse (OISOS; RS 451.12) - qui a remplacé l'OISOS de 1981 - recense les sites construits d'importance nationale. Nyon y est référencée sous objet VD 4607 en tant que ville. Les inventaires fédéraux sont assimilés matériellement à des conceptions et à des plans sectoriels au sens de l'art. 13 al. 1 LAT. Selon l'art. 6 al. 1 LPN, l'inscription d'un objet d'importance nationale dans un inventaire fédéral indique que l'objet mérite spécialement d'être conservé intact ou en tout cas d'être ménagé le plus possible, y compris au moyen de mesures de reconstitution ou de remplacement adéquates. A teneur de l'art. 6 al. 2 LPN, lorsqu'il s'agit de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération, la règle suivant laquelle un objet doit être conservé intact dans les conditions fixées par l'inventaire ne souffre d'exception que si des intérêts équivalents ou supérieurs, d'importance nationale également, s'opposent à cette conservation. Dans un tel cas, si l'objet risque d'être altéré sensiblement, la Commission fédérale des monuments historiques établit à l'intention de l'autorité de décision une expertise indiquant si l'objet doit être conservé intact ou de quelle manière il doit être ménagé (art. 7 al. 2 et 25 al. 1 LPN). L'inventaire ISOS doit en outre être pris en considération dans la pesée des intérêts de chaque cas d'espèce - y compris lors de l'accomplissement de tâches purement cantonales et communales -, en tant que manifestation d'un intérêt fédéral (THIERRY LARGEY, La protection du patrimoine, in RDAF 2012 p. 295). Dans le cadre de leur obligation générale de planifier de l'art. 2 LAT, les cantons doivent tenir compte, dans leur planification directrice, de ces inventaires en tant que forme spéciale des conceptions et plans sectoriels de la Confédération (art. 6 al. 4 LAT). En raison de la force obligatoire des plans directeurs pour les autorités (art. 9 LAT), les conditions de protection figurant dans les inventaires fédéraux se retrouvent dans les plans d'affectation (art. 14 ss LAT). En principe, l'inventaire des sites construits à protéger en Suisse (ISOS) doit ainsi être transcrit dans les plans directeurs cantonaux, puis dans la planification locale au moyen des instruments prévus à l'art. 17 LAT. Ces mesures lient ainsi non seulement les autorités dans l'exécution de leurs tâches, mais également les particuliers (ATF 135 II 209 consid. 2.1 p. 213; arrêts 1C_250/2019 du 8 mai 2020 consid. 4.2; 1C_276/2015 du 29 avril 2016 consid. 3.1). Une atteinte demeure possible lorsqu'elle n'altère pas l'identité de l'objet protégé ni le but assigné à sa protection; celui-ci découle du contenu de la protection mentionné dans l'inventaire et les fiches qui l'accompagnent (arrêts 1C_87/2019 du 11 juin 2020 consid. 3.1; 1C_276/2015 du 29 avril 2016 consid. 3.1; LARGEY, op. cit., p. 292; LEIMBACHER, Commentaire LPN ad art. 6 LPN n° 5 ss). 5.2. 5.2.1. L'adoption d'une nouvelle planification n'est pas en soi considérée comme une tâche fédérale (ATF 142 II 509 consid. 2.3 p. 512 s.). Comme on l'a retenu au considérant précédent, le secteur couvert par le plan de quartier litigieux appartient déjà à la zone à bâtir. Aussi, l'aménagement relève-t-il de la compétence des cantons, cas échéant des communes (art. 75 al. 1 Cst.). En effet, la modification des possibilités de construire en une zone à bâtir existante doit être appréhendée différemment d'un nouveau classement en zone à bâtir (ATF 142 II 509 consid. 2.7 p. 516 s.). Dans de telles circonstances, il n'est donc pas obligatoire que l'autorité compétente recueille l'avis de la Commission fédérale des monuments historiques, l'art. 7 al. 2 LPN ne s'appliquant pas. 5.2.2. La fiche descriptive de l'ISOS présente Nyon comme "vieille ville d'origine romaine, jadis fortifiée sur un monticule, signalée par le château; quartier de Rive le long du lac, quartier de la gare apparu dès 1858 et vastes zones mixtes du 20e siècle côté Jura" (fiche ISOS, p. 1). La surface couverte par le PPA actuel est désignée dans la fiche en tant que périmètre environnant PE I, "parc public agrémenté de quelques grands arbres, raccordant la vieille ville perchée et les rives du lac, dégagement essentiel pour la lisibilité du site". Sa signification est indiquée comme étant "prépondérante" et l'objectif de sauvegarde "a" qui lui est attribué correspond à la "sauvegarde de l'état existant en tant qu'espace agricole ou libre", à la "conservation de la végétation et des constructions anciennes essentielles pour l'image du site", ainsi qu'à la "suppression des altérations" (cf. Explications relatives à l'ISOS, p. 4). Le descriptif de l'ISOS précise que, depuis le lac, la silhouette du château du 12e siècle (dont la signification est jugée "prépondérante" et auquel est attribué un objectif de protection A), ne serait pas aussi bien mise en valeur sans la présence du parc public raccordant les rives du lac à la vieille ville (fiche ISOS, p. 27 et 35). Cet espace joue un rôle prépondérant pour la lisibilité du site depuis le lac, étant donné qu'il forme un premier plan verdoyant et bien défini qui permet la mise en valeur du bâti de la vieille ville contournant le monticule (fiche ISOS, p. 41 s.). Le bâtiment du Musée du Léman est également recensé comme ayant une signification prépondérante, avec un objectif de sauvegarde "A", soit une sauvegarde intégrale de la substance. Au contraire de ce qu'affirment la commune, le SDT ainsi que la cour cantonale dans une brève détermination, l'arrêt attaqué ne prend pas l'ISOS en considération comme il se doit. En effet, l'arrêt cantonal, s'il évoque la mention du bâtiment du Musée du Léman dans l'ISOS, ne relève à aucun moment le périmètre environnant PE I. Or, à cette composante de l'objet inventorié - dont la signification est jugée maximale - est attribué l'objectif de sauvegarde maximal que prévoit l'inventaire fédéral. Dans un tel contexte, l'ISOS suggère à titre général des mesures de sauvegarde comme une affectation en zone non constructible, des prescriptions strictes pour les constructions dont la destination impose l'implantation ou des prescriptions particulières pour les transformations de constructions anciennes (Explications relatives à l'ISOS, p. 4). Cet élément pourtant essentiel de l'inventaire fédéral a ainsi, comme l'a souligné l'OFC, simplement été ignoré dans l'examen de la portée de l'ISOS par la cour cantonale. De même, lorsqu'elle s'est emparée du grief de l'intégration du projet au site, la cour cantonale, sans se référer à l'ISOS, a brièvement renvoyé à la procédure d'autorisation de construire au motif que seul le périmètre d'implantation et la hauteur maximale du bâtiment relevaient du plan de quartier. Or ces deux aspects déterminent d'ores et déjà la volumétrie du bâtiment qui, vu les objectifs fixés par l'ISOS, est un point particulièrement sensible. Le plan de quartier définit la hauteur du bâtiment au moyen d'une côte d'altitude, sans expressément indiquer l'altitude du terrain naturel. Il est sur cette seule base difficile de comprendre quelle sera la hauteur maximum du nouveau bâtiment. Cela étant, les photomontages produits au dossier tant par les auteurs du projet que par les recourants permettent de visualiser une construction particulièrement massive, dont la hauteur dépasse celle du bâtiment actuel, en lieu et place d'une arborisation importante qui compose précisément la ceinture verte qu'entend protéger l'ISOS. La volumétrie générale est ainsi imposante en comparaison du bâti existant, le périmètre constructible du nouveau bâtiment s'étendant à 3'646 m2. Le toit végétalisé n'est pas orienté vers le bord du lac, d'où, au contraire, le bâtiment devrait être visible dans toute sa hauteur. Il est ainsi particulièrement douteux qu'il soit admissible de construire dans de tels volumes, ce d'autant que cela implique la destruction d'une importante partie du patrimoine existant, lui même protégé selon l'ISOS (fiche ISOS, p. 27). A cet égard, l'OFC expose que manque en l'espèce une analyse approfondie permettant de définir si les qualités de la ville de Nyon sont menacées par le projet d'extension du musée ou non. Il déplore qu'il n'ait pas été examiné si l'intérêt public à développer le Musée du Léman n'aurait pas pu être accompli de manière moins invasive qu'en projetant des bâtiments de dimensions considérables dans un périmètre très sensible. 5.2.3. A l'instar de ce que suggère l'Office fédéral de la culture, il y a lieu de réexaminer le projet en tenant véritablement compte de l'ISOS. Dans ce contexte, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder à cette pesée complète des intérêts en présence pour la première fois. Il serait sans doute opportun que les autorités compétentes s'adjoignent les services de l'OFC, cas échéant de la Commission fédérale des monuments historiques qui, quand bien même sa consultation n'est pas obligatoire peut, vu l'importance du projet, entrer en matière en vertu de l'art. 8 LPN. 6. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé. La cause doit être renvoyée à l'instance précédente qui examinera l'opportunité de mener cette instruction elle-même ou de la confier, par renvoi, aux autorités de planification. Le présent arrêt est rendu sans frais (art. 66 al. 4 LTF). Les recourants, qui obtiennent gain de cause par l'intermédiaire d'un avocat, ont droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé. La cause est renvoyée à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Une indemnité de dépens de 4'000 francs est accordée aux recourants, à la charge de la Commune de Nyon. 3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourants et du Conseil communal de Nyon, au Département des institutions et du territoire du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, à l'Office fédéral du développement territorial et à l'Office fédéral de la culture. Lausanne, le 16 mars 2021 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Kneubühler La Greffière : Sidi-Ali

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-180-2019_2021-03-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=37&from_date=16.03.2021&to_date=04.04.2021&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=363&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-03-2021-1C_180-2019&number_of_ranks=380

1C_180/2019

Public

nan

0154b6a3-e401-4ac8-ac15-a860c5f17652

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6F_3/2010 Arrêt du 26 février 2010 Cour de droit pénal Composition MM. les Juges Favre, Président, Wiprächtiger et Mathys. Greffier: M. Oulevey. Parties X._, requérante, contre Procureur général du canton de Genève, 1211 Genève 3, intimé. Objet Révision d'un arrêt du Tribunal fédéral, demande de révision de l'arrêt 6B_1100/2009 du 5 janvier 2010. Faits: A. Par arrêt 6B_1100/2009 du 5 janvier 2010, le juge unique de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par X._ contre une ordonnance de la Chambre d'accusation du canton de Genève du 25 novembre 2009, confirmant le classement d'une plainte pénale que l'intéressée avait déposée pour vol (art. 139 CP), contrainte (art. 181 CP) et violation de domicile (art. 186 CP). B. X._ demande la révision de cet arrêt, ainsi qu'une indemnité LAVI de 70'000 fr. pour elle-même et de 35'000 fr. pour son fils. Elle requiert d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, en particulier d'être pourvue d'un avocat d'office. Considérant en droit: 1. Aux termes de l'art. 128 al. 1 LTF, si le Tribunal fédéral admet le motif de révision invoqué, il annule l'arrêt et statue à nouveau. Il s'ensuit que la demande la révision ne peut tendre qu'au réexamen des conclusions prises dans le recours dont était saisi le Tribunal fédéral lorsqu'il a rendu l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral ne pouvant statuer à ce stade sur des conclusions qui lui sont soumises pour la première fois. Les conclusions de la requérante en paiement d'indemnités LAVI, qui sont nouvelles, sont dès lors irrecevables. 2. 2.1 L'arrêt attaqué déclare irrecevables les moyens de recours tirés de la constatation manifestement inexacte des faits et de la fausse application de la loi pénale, au motif que, n'étant pas une victime au sens des art. 1, 37 LAVI et 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, la requérante n'avait pas qualité pour contester le bien-fondé du classement. Invoquant l'art. 121 let. c et d LTF, la requérante conteste cette appréciation, en faisant valoir que, pour s'introduire chez elle, l'auteur des infractions qu'elle dénonce l'a violemment poussée et que son fils de dix ans, présent sur les lieux au moment des faits, a eu si peur qu'il a hurlé. 2.2 L'art. 121 let. c LTF permet de demander la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral si celui-ci n'a pas statué sur certaines conclusions. Conformément aux exigences de motivation qui découlent de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, la partie qui demande la révision pour ce motif doit, à peine d'irrecevabilité, indiquer dans son mémoire sur quel chef de conclusions elle soutient que le Tribunal fédéral a omis de statuer. À ce défaut, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur sa demande. En l'espèce, la requérante ne précise pas quelles conclusions l'arrêt attaqué laisserait indécises. Dès lors, dans la mesure où elle est fondée sur l'art. 121 let. c LTF, sa demande est irrecevable. 2.3 Aux termes de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Cette disposition ne permet pas de remettre en cause l'application du droit et n'ouvre la voie de la révision que si le fait que le Tribunal fédéral a omis de prendre en compte est pertinent, en ce sens qu'il était de nature à influencer le jugement dans un sens favorable à la partie requérante (cf. ATF 96 I 279 consid. p. 281). En l'espèce, rien n'indique que le juge unique ait perdu de vue que la requérante prétendait, dans sa plainte pénale et dans ses diverses autres écritures, que l'auteur l'avait violemment poussée et qu'il avait effrayé son fils de dix ans. Il a seulement considéré que les faits dont se plaignait la requérante ne permettaient pas de reconnaître à celle-ci le statut de victime LAVI. Il s'agit là d'un raisonnement juridique, non de la constatation de faits. Dans la mesure où elle est formée pour une prétendue inadvertance au sens de l'art. 121 let. d LTF, la demande de révision est donc mal fondée. Au demeurant, la qualité de victime, au sens de la LAVI, est en principe niée en cas d'infraction contre la liberté, telle la contrainte. Dans ce domaine, le lésé ne peut se voir reconnaître le statut de victime LAVI que si les circonstances particulières de l'espèce permettent de conclure à l'existence d'une atteinte directe à son intégrité psychique, ce qui suppose, non un fait causant un trouble passager, mais un événement extraordinaire et traumatisant, ayant des suites psychiques qui persistent au moins un certain temps (cf. ATF 120 Ia 157 consid. 2d/aa p. 163). Dans sa demande de révision, la requérante ne prétend pas que l'infraction qu'elle dénonce aurait eu de telles suites. Ainsi, à supposer même que le juge unique eût négligé les faits qu'elle invoque, la requérante n'en devrait pas moins être déboutée, puisque leur prise en considération conduit à la même solution que celle retenue par l'arrêt attaqué. Partant, la demande de révision doit être rejetée dans la mesure où elle est recevable. 3. Comme il était manifeste que ses conclusions étaient vouées à l'échec, la requérante doit être déboutée de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 LTF a contrario) et supporter les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La demande de révision est rejetée dans la mesure où elle est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la requérante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'accusation du canton de Genève. Lausanne, le 26 février 2010 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6F-3-2010_2010-02-26

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=22&from_date=18.02.2010&to_date=09.03.2010&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=217&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-02-2010-6F_3-2010&number_of_ranks=446

6F_3/2010

nan

0154c284-e310-48e0-ade4-e4f0df62a80b

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_736/2008 Arrêt du 23 mars 2009 Cour de droit pénal Composition MM. les Juges Favre, Président, Schneider et Mathys. Greffière: Mme Bendani. Parties B.X._, recourant, représenté par Me Roger Vago, avocat, contre Procureur général du canton du Jura, Le Château, 2900 Porrentruy, intimé. Objet Brigandages qualifiés, tentative de brigandage qualifié; recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du Canton du Jura, Cour criminelle, du 18 juin 2008. Faits: A. Par arrêt du 17 mars 2005, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a condamné B.X._, pour brigandage qualifié commis à Courrendlin les 27-28 novembre 2002, infraction grave à la LCR, injures et menaces, à une peine de dix ans de réclusion. B. Par arrêt du 18 juin 2008, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a condamné B.X._, pour brigandages qualifiés, tentative de brigandage qualifié, instigation de délit manqué d'extorsion et chantage, infractions graves à la LCR, recel et utilisation frauduleuse d'un ordinateur, à une peine privative de liberté de 5 ans, peine complémentaire à celle prononcée le 17 mars 2005. Cette condamnation repose, en bref, sur les éléments suivants. B.a Dans un accident du 4 novembre 2000, la voiture conduite par B.X._ a été totalement détruite. Celui-ci a fait valoir une prétention de plus de 40'000 fr. auprès de la Zurich assurances, qui, agissant par l'intermédiaire de F._, a accepté de lui verser 5'654 fr. 55. Le 2 janvier 2001, B.X._ a téléphoné à F._ pour lui réclamer l'argent de l'assurance en lui disant notamment « meilleures salutations à votre femme », ce qui a été ressenti comme une menace par le prénommé. Le 27 janvier 2001, B.X._ a donné rendez-vous à un ami, G._. Il lui a demandé de téléphoner à F._, celui-ci lui devant de l'argent, en s'annonçant sous le faux nom de Yusuf Fadil et de lire ceci: « tu sais de quoi il retourne, tu as deux semaines pour verser l'argent, sinon tu es un homme mort ». B.b Le 30 août 2002 vers minuit 45 à Haldenstein, deux individus masqués sont entrés dans la chambre à coucher que H._ partageait avec sa fille. Les agresseurs l'ont bâillonnée avec un ruban adhésif et ont ligoté les victimes. Ils ont dérobé divers objets et valeurs. Ils ont également frappé la victime et l'un d'entre eux a pratiqué sur elle des attouchements à caractère sexuel jusqu'à ce que l'autre lui dise d'arrêter. Ils l'ont ensuite forcée à donner le code de sa carte tout en la frappant sur la tête à plusieurs reprises. Un retrait d'argent a été tenté, le 30 août 2002 à 5 heures 08, au postomat de Laufenburg. B.c Le 12 novembre 2002, peu après 5 heures du matin, alors qu'il se rendait à son travail, à la poste de Hunzenschwil, A._ a été intercepté et maîtrisé par deux individus masqués au moment même où il ouvrait la porte de service. Il a été poussé à l'intérieur du local et ligoté. Peu de temps après, B._ a également pénétré par la porte de service et a été maîtrisé et ligoté de la même manière. Aux environs de 5 heures 50, C._ est entrée dans la poste pour commencer son travail. A ce moment-là, elle a été maîtrisée, poussée à l'intérieur du bureau et jetée à terre. Peu après 6 heures, D._ a été maîtrisé de la même façon par les deux individus armés et jeté à terre. Les employés ont été délestés de leurs valeurs et, sous la menace, contraints de communiquer le code de leur carte de crédit. Le même jour, à 6 heures 24 et 25, il a été retiré, au moyen des postcards volées à C._, deux fois 1'000 fr., à un bureau postal à Neuenhof. B.d Le 25 novembre 2002 vers 23 heures, E._ a parqué son véhicule à St-Margrethen. Alors qu'elle s'apprêtait à quitter sa voiture, un inconnu a ouvert la porte côté conducteur et l'a sommée de se déplacer sur le siège passager en la menaçant avec une arme. Au même moment, une autre personne s'est installée sur le siège arrière et le conducteur a déplacé le véhicule sur une place de parc à Untervaz, localité située à quelque 73.5 km de St-Margrethen et 11 km de Coire, pour dévaliser la victime avant de l'enfermer dans le coffre de sa voiture. B.e Le 20 décembre 2002, à Flawil, aux alentours de 19 heures 15, I._ a parqué son véhicule dans le garage souterrain de son immeuble. Au moment où elle quittait sa voiture, elle a été agressée par deux hommes masqués dont l'un tenait une arme à la main. I._ a pu réintégrer et verrouiller son véhicule. L'un des deux individus a assené plusieurs coups de crosse de revolver sur la fenêtre du conducteur. La victime a pu mettre en route sa voiture et quitter le garage. B.f Le 23 décembre 2002 à Niederbüren, aux alentours de 6 heures 03, deux hommes masqués ont forcé, sous la menace d'une arme à feu, un employé à ouvrir la porte menant au bureau de poste puis, après l'avoir empoigné par le col, l'ont couché au sol en le maintenant à terre, l'ont fouillé et lui ont dérobé 450 fr. Ils ont ensuite pénétré dans le bureau postal, forcé un autre employé à ouvrir le coffre-fort, mais y ont renoncé du fait que l'alarme aurait pu se déclencher. De ce fait, ils ont contraint le même postier à ouvrir le guichet puis, après l'avoir forcé à se coucher au sol, ont dérobé dans la caisse une somme de 400 fr. 70 et plusieurs cartes de téléphone pour un montant de 1'015 fr. B.g Le 1er janvier 2003, aux alentours de 5 heures 40, J._, gérante de la station Coop à Wallisellen, a été interpellée par un homme masqué armé d'un pistolet, qui l'a poussée dans le bureau de la station et, après l'avoir menacée, l'a frappée violemment dans le dos et sur la tête au moyen de son arme. Il s'est ensuite emparé de divers objets et valeurs, avant de prendre la fuite. C. B.X._ dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de son droit d'être entendu et du principe « in dubio pro reo », il conclut à ce qu'il soit condamné, pour infractions graves à la LCR et recel, à la peine privative de liberté de 60 jours et acquitté des autres chefs d'accusation retenus à son encontre. Il requiert également l'assistance judiciaire. Considérant en droit: 1. 1.1 Le délai de recours est de 30 jours dès la notification de l'expédition complète de la décision attaquée (art. 100 al. 1 LTF). L'écriture complémentaire déposée par le recourant le 26 octobre 2008 est par conséquent tardive, l'arrêt attaqué lui ayant été notifié le 24 juillet 2008. 1.2 Peu importe, en l'état, que l'autorité cantonale n'ait pas statué sur recours, comme le prévoit l'art. 80 al. 2 LTF, compte tenu du délai dont disposent les cantons pour édicter les dispositions d'exécution relatives, notamment, à la compétence des autorités précédentes en matière pénale (cf. art. 130 al. 1 LTF). 2. Contestant les infractions commises, le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu et se prévaut du principe « in dubio pro reo ». 2.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. confère à toute personne le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, d'offrir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur propos (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504). Cette garantie inclut le droit à l'administration des preuves valablement offertes, à moins que le fait à prouver ne soit dépourvu de pertinence ou que la preuve apparaisse manifestement inapte à la révélation de la vérité. Par ailleurs, le juge est autorisé à effectuer une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles et, s'il peut admettre de façon exempte d'arbitraire qu'une preuve supplémentaire offerte par une partie serait impropre à ébranler sa conviction, refuser d'administrer cette preuve (ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157). 2.2 Tel qu'il est invoqué, soit comme règle de l'appréciation des preuves, le principe "in dubio pro reo" interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle de l'arbitraire la question de savoir si le juge aurait dû éprouver un doute sur la base des éléments dont il disposait, c'est-à-dire celle de l'appréciation des preuves (ATF 127 I 38 consid. 2 p. 40 ss; 124 I 208 consid. 4 p. 211). La notion d'arbitraire a été rappelée récemment dans l'ATF 133 I 149 consid. 3.1, auquel on peut donc se référer. 2.3 Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (ATF 133 III 393 consid. 6, 638 consid. 2). Ainsi, le justiciable qui se plaint d'arbitraire ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité supérieure jouit d'une libre cognition. Il ne saurait, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation rigoureuse, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (cf. ATF 133 III 585 consid. 4.1; 130 I 258 consid. 1.3). 3. Le recourant conteste sa participation au brigandage commis à Wangen/Brüttisellen (cf. supra consid. B.g; consid. E.1 à E.3 p. 20 de l'arrêt attaqué). 3.1 La Cour criminelle a admis la culpabilité de l'intéressé en se fondant sur plusieurs éléments. D'une part, ce dernier était sous écoute téléphonique à cette époque, de telle sorte que ses propos ont été dûment enregistrés. D'autre part, son téléphone portable, qu'il a déclaré porter sur lui les 31 décembre 2002 et 1er janvier 2003, a été localisé par des antennes proches du lieu de l'infraction aux heures de commission du brigandage. Enfin, le recourant a donné des explications qui n'étaient pas crédibles lors de ses auditions, prétextant s'être rendu dans la région avec un ami venu d'Allemagne dont il ne connaît ni le nom ni l'adresse pour voir une voiture au milieu de la nuit. 3.2 Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir ignoré qu'il ne correspondait pas à la description donnée par la victime, ni au personnage figurant sur le film de la caméra de surveillance. Il relève également que le mode opératoire différait de celui des autres brigandages dès lors que l'auteur ne portait pas de gants. Ce faisant, le recourant conteste l'appréciation des preuves en alléguant simplement de nouveaux éléments, sans toutefois démontrer, par le biais de pièces précises figurant au dossier, en quoi ceux-ci seraient avérés. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, de compulser un volumineux dossier pour tenter de retrouver les éléments invoqués (ATF 99 Ia 586 consid. 3). Une telle motivation est insuffisante et donc irrecevable. 3.3 Le recourant se plaint du fait que sa condamnation repose sur les seuls relevés téléphoniques, alors qu'il a reconnu qu'il était dans la région au moment de l'infraction. Cette argumentation est insuffisante pour démontrer l'arbitraire dans l'appréciation des preuves. En effet, le recourant ne se prononce pas sur ses déclarations que la Cour criminelle a jugées peu crédibles et n'explique pas en quoi cette appréciation serait manifestement insoutenable. Par ailleurs, sur la base des relevés téléphoniques, le défaut d'explications crédibles, la situation financière précaire du recourant et le fait qu'il s'est retrouvé, à plusieurs reprises, sur les lieux de commission de brigandages, l'autorité précédente pouvait, sans arbitraire, conclure à la culpabilité de l'intéressé. 3.4 Le recourant fait valoir que les écoutes téléphoniques enregistrées lors du brigandage ne figurent pas au dossier. La Cour criminelle a retenu que l'accusé était sous écoute à l'époque de ce brigandage, de telle sorte que ses propos avaient été dûment enregistrés. Or, elle ne se réfère à aucune pièce du dossier et on ne trouve pas, dans le classeur zurichois, de cassettes, ni de procès-verbaux relatant le contenu dédits enregistrements. Dans ces conditions, cet élément ne saurait être retenu comme indice à charge pour établir la culpabilité du recourant. Reste que, selon un procès-verbal d'audition, un policier a informé l'intéressé que son natel était sous écoute et que l'on pouvait vivre en direct le déroulement du brigandage. Le recourant s'est alors contenté de répondre que c'était possible, mais qu'il s'agissait d'une farce qu'il avait faite avec des amis (cf. pièce n° 30 du classeur zurichois). Or, faire une telle blague au moment même où se déroule un brigandage ne saurait constituer un simple hasard. Ainsi, cet élément, ajouté aux relevés téléphoniques, à l'absence d'explications crédibles et à la mauvaise situation financière du recourant, sont suffisants pour conclure à la culpabilité de ce dernier. Dans ces conditions, on ne discerne pas d'arbitraire dans le résultat de l'appréciation des preuves et le grief doit être rejeté. 4. Le recourant conteste sa condamnation pour instigation de délit manqué d'extorsion et de chantage (cf. supra consid. B.a; consid. G.1 à G.4 p. 22 s de l'arrêt attaqué). 4.1 La Cour criminelle a admis la culpabilité du recourant, au motif que l'un des participants à l'infraction, soit l'instigué, avait reconnu les faits pour lesquels il avait d'ailleurs été condamné à une peine d'emprisonnement de 3 mois avec sursis et à une amende. 4.2 Le recourant affirme que le témoignage de G._ est infirmé par celui de K._ et soutient que le fait d'avoir demandé à l'instigué de s'annoncer sous le faux nom de Yusuf Fadil est contraire aux actes du dossier. Ce faisant, le recourant se borne à opposer un témoignage à un autre et à contester l'appréciation des preuves, sans aucunement se référer à des pièces précises du dossier et donc démontrer, conformément aux exigences légales (cf. supra consid. 2.3), en quoi les constatations cantonales seraient arbitraires. La critique est donc irrecevable. 4.3 Le recourant conteste l'élément intentionnel de l'infraction retenue, expliquant qu'il pensait avoir droit à l'argent de l'assurance. Cette argumentation repose simplement sur un fait nouveau qui ne résulte pas de l'arrêt attaqué (art. 99 al. 1 LTF). Elle est donc irrecevable. 5. Le recourant conteste s'être rendu coupable d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, infraction commise à Neuenhof le 12 novembre 2002 au préjudice de C._ (cf. supra consid. B.c; consid. A.1 à A.7 p. 12 ss de l'arrêt attaqué). A l'appui de son argumentation, il se prévaut des déclarations d'un témoin qui aurait observé les deux hommes au moment du retrait effectué au postomat et reconnu un dénommé L._. Ce faisant, l'intéressé se contente d'invoquer un élément de preuve, sans même l'établir puisqu'il ne se réfère à aucune pièce du dossier. Une telle critique est irrecevable. 6. Le recourant conteste les éléments retenus pour établir sa culpabilité dans le cadre du brigandage commis à l'encontre de H._ et sa fille M._ (cf. supra consid. B.b; consid. F.1 à F.7 p. 20 ss de l'arrêt attaqué). 6.1 Invoquant une violation des art. 32 Cst. et 6 CEDH, il estime que la lettre qu'il a adressée à son mandataire doit être retirée du dossier dès lors qu'elle relève de la confidentialité de la correspondance échangée entre client et avocat. 6.1.1 La Cour criminelle a admis la culpabilité du recourant en se basant sur les éléments suivants. D'une part, les soupçons formés par la victime et son mari, qui connaissaient bien l'intéressé, ont été corroborés par le témoin N._. En effet, celui-ci a formellement reconnu l'accusé, sur 14 photographies qui lui ont été présentées par la police, comme étant la personne qui se trouvait aux alentours de son immeuble et qui a jeté de la nourriture à son chien la veille du brigandage. D'autre part, la surveillance téléphonique rétroactive a permis de localiser deux appels du recourant, le 30 août 2002 à minuit quarante, soit au moment des faits et sur les lieux de l'infraction. En outre, le recourant a admis s'être rendu à Coire et à Haldenstein ce soir-là. Enfin, il a adressé à son mandataire une lettre qui a été photocopiée avec son autorisation et mise au dossier par un inspecteur de police. Dans ce courrier, il a déclaré que le brigandage a été perpétré par deux Albanais qui lui ont donné la postcard de la victime en lui indiquant le numéro de code, ce qui lui a permis d'aller chercher de l'argent en opérant le retrait à la poste à Laufenburg. 6.1.2 Il résulte de cette motivation que la lettre du recourant à son mandataire ne constitue pas un élément décisif dans l'appréciation des preuves. En effet, le retrait de ce courrier du dossier ne suffirait pas à ébranler la conviction acquise sur la base des autres indices, qui peuvent être jugés, sans arbitraire, comme suffisants (cf. infra consid. 6.2). Par conséquent, le grief invoqué tombe à faux. 6.2 Le recourant fait valoir que sa culpabilité n'est fondée sur aucun indice autre que sa présence révélée par son natel, alors qu'il a reconnu qu'il était dans les parages le soir de l'infraction. Il explique également que la victime est revenue sur son témoignage initial. Ce faisant, le recourant se livre à une critique purement appellatoire de certains faits retenus, en opposant sa version à celle de l'autorité cantonale, sans démontrer d'arbitraire d'une manière qui satisfasse un tant soit peu aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 2.3). Par ailleurs, il ne se prévaut d'aucune pièce précise du dossier s'agissant des éventuelles rétractations de la victime. Sa critique est donc irrecevable. 7. S'agissant des brigandages d'Hunzenschwil, St-Margrethen, Flawil et Niederbüren (cf. supra consid. B.c, B.d, B.e, B.f, ), le recourant conteste que sa culpabilité puisse être fondée sur les seuls relevés téléphoniques. Il fait valoir que les antennes de téléphonie mobile couvraient environ 20 à 30 km, de sorte que sa situation ne pouvait être établie de manière précise, qu'il était souvent de sortie dans la région et qu'il ne pouvait plus se souvenir, plusieurs années après les faits, du lieu où il se trouvait précisément aux dates de la commission desdites infractions. 7.1 La Cour cantonale a tout d'abord constaté que, selon les relevés téléphoniques, les trois coaccusés avaient utilisé leur natel au moment des faits (dans tous les cas à quelques minutes près de la commission des infractions) et aux abords des lieux mêmes où avaient été commis les brigandages. Elle a ensuite retenu que le recourant avait été incapable de fournir des explications plausibles et satisfaisantes pour justifier l'utilisation de son natel sur les lieux des forfaits, de surcroît en compagnie des mêmes coauteurs que lors du brigandage du Casino 138 (cf. supra consid. A). Ainsi, le recourant avait invoqué le fait qu'il avait, à de nombreuses reprises, prêté son portable à des dénommés O._, P._ et Q._, sans toutefois pouvoir fournir l'identité de ces personnes, ni une adresse, ce qui était pour le moins bizarre, ce d'autant plus qu'il avait déclaré leur avoir prêté également sa voiture. D'ailleurs, il avait déjà invoqué le même moyen de défense dans le cadre de la procédure du Casino 138, ce qui s'était avéré faux. De plus, ses déclarations étaient contredites par celles de son coaccusé Y._. Le recourant s'était également prévalu de ses nombreuses sorties en compagnie du prénommé, celles-ci ne permettant toutefois pas d'expliquer pour quelles raisons son natel avait été repéré à huit reprises aux environs immédiats des lieux et aux heures de commission de ces infractions. Enfin, la Cour a retenu, à titre d'indice, sa situation financière précaire, dès lors qu'il ne travaillait plus depuis septembre 2002 sans s'être annoncé au chômage. 7.2 Les premiers juges n'ont pas ignoré que les antennes en campagne couvraient entre 20 et 30 km (cf. arrêt attaqué p. 13). De plus, au regard de leur argumentation, ils n'ont pas admis la culpabilité du recourant sur la base des seuls relevés téléphoniques - qui peuvent d'ailleurs révéler plusieurs éléments - mais en se fondant sur un faisceau d'indices concordants. Pour le reste, ils pouvaient, sans arbitraire, admettre la participation du recourant aux brigandages précités en se basant sur les éléments retenus. En effet, le seul fait que le portable de l'accusé ait été localisé, à huit reprises, au moment et aux abords des lieux où ont été commis différents brigandages constitue un élément suffisamment convaincant quant à sa culpabilité. Par ailleurs, selon les constatations cantonales, le recourant n'a jamais affirmé, au cours de l'enquête, ne pas pouvoir se souvenir de l'endroit où il était lors des brigandages, mais a en revanche fourni des explications qui ont été jugées comme peu crédibles pour des motifs tout-à-fait pertinents, que le recourant ne conteste pas conformément aux exigences légales (cf. supra consid. 2.3). Dans ces conditions, le grief est infondé. 8. Le recourant conteste les éléments retenus pour admettre sa participation au brigandage de Hunzenschwil (cf. supra consid. B.c; consid. A.2 à A.7 p. 13 s de l'arrêt attaqué). 8.1 Selon les constatations cantonales, cette infraction s'est déroulée, le 12 novembre 2002, peu après 5 heures du matin et a duré environ une heure. Le natel de A.X._ a été localisé par l'antenne de Rupperswil de 4 heures 22 à 6 heures 08 et par celle de Niederlenz à 6 heures 10, deux lieux situés à proximité immédiate de Hunzenschwil. Le portable du recourant a été localisé de 4 heures 21 à 6 heures 09 par l'antenne de Schafisheim, toute proche du lieu du brigandage. Entre 4 heures 09 et 6 heures 35, les deux hommes ont eu treize contacts téléphoniques, dont six jusqu'à 4 heures 37, un à 5 heures 33 et six à partir de 6 heures 07. En outre, un appel du natel de A.X._ à celui de son fils B.X._ a été localisé à Neuenhof à 6 heures 20, soit dans la localité où les retraits au moyen des postcards dérobées à Hunzenschwil ont été effectués à 6 heures 24 et 25. Entre 4 heures 46 et 5 heures 31, le recourant a également eu cinq conversations avec un tiers inconnu. 8.2 Le recourant soutient qu'il est impossible qu'il ait échangé quatre conversations téléphoniques avec son père entre 5 heures 10 et 6 heures 10 et cinq conversations avec un tiers, alors que, pendant ce même laps de temps, il était censé se trouver à l'intérieur de la poste avec l'un des deux autres coauteurs. Ce grief tombe à faux. En effet, selon la pièce n° 12 du classeur relatif aux écoutes téléphoniques, le recourant et son père ont eu des contacts téléphoniques à 4 heures 37, 5 heures 33 puis sept échanges dès 6 heures 07 jusqu'à 6 heures 35, de sorte que les deux hommes n'ont en réalité échangé qu'un seul appel, et non pas quatre, durant l'infraction. De plus, la Cour criminelle a uniquement reconnu que deux auteurs se trouvaient à l'intérieur de la poste. Elle n'a toutefois pas précisé le nombre de participants au brigandage, ni les actes accomplis par chacun des protagonistes, ni indiqué le lieu où chacun d'eux se trouvait au moment de l'infraction, soit à l'intérieur ou à l'extérieur de la poste. Elle a en revanche conclu, sans qu'une violation du droit fédéral ne soit invoquée à ce sujet, que les prévenus avaient agi en qualité de coauteurs, de sorte qu'il importe peu, en définitive, de savoir qui a fait quoi et de déterminer qui était à l'intérieur ou à l'extérieur de la poste, chaque acte pouvant être imputé à chacun d'eux. 8.3 Selon le recourant, il est arbitraire de déduire de sa participation au brigandage qu'il est également impliqué dans le retrait d'argent au postomat. Cette critique est vaine. En effet, le recourant et ses compères ont oeuvré en tant que coauteurs, ce qui n'est pas contesté, de sorte que chaque acte peut être imputé à chacun d'eux. 9. Le recourant conteste les éléments retenus pour admettre sa participation au brigandage de St-Margrethen (cf. supra consid. B.d; consid. B.1 à B.5 p. 15 ss de l'arrêt attaqué). 9.1 Selon les constatations cantonales, cette infraction s'est déroulée, le 25 novembre 2002, vers 23 heures et a duré environ une heure. La surveillance rétroactive des portables appartenant au trois accusés a établi que la localisation des appels se recoupait avec les déclarations de la victime, notamment qu'elle les avait entendus téléphoner alors qu'ils se trouvaient dans la voiture. D'après les relevés téléphoniques, Y._ a appelé le recourant, le 26 novembre 2002, à minuit 07, l'antenne de Coire ayant été activée à cette heure-là. Tous deux s'étaient déjà appelés à neuf reprises le 25 novembre 2002 entre 19 heures 47 et 21 heures 18, alors que Y._ faisait le parcours des environs de l'antenne de Rieden à l'antenne de Flums. Le portable de Y._ a également activé l'antenne de Coire de 22 heures 13 à minuit 15 à quatre reprises les 25 et 26 novembre 2002. A minuit 07, le portable du recourant était également localisé par l'antenne de Coire. De 22 heures 44 à 23 heures 30, il activait l'antenne de Haag, localité située à une trentaine de kilomètres de St?Margrethen, puis dès 23 heures 36 successivement les antennes de Weite, Zizers et Trimmis, soit sur le parcours St-Margrethen-Untervaz. Pratiquement au même moment, le natel de A.X._ était localisé de 23 heures 30 à 23 heures 56 entre Buchs et Untervaz, soit également sur le parcours entre St-Margrethen et Untervaz. Dès minuit 19, il était localisé par l'antenne de Mels, reprenant la direction de Zurich où il a été localisé à 1 heure 07 le 26 novembre 2002. Entre 23 heures 30 et 2 heures 21, le père et le fils se sont appelés à quatorze reprises. 9.2 Le recourant explique qu'il n'y a eu que quatre échanges téléphoniques entre son père et lui entre 23 heures 30 et 23 heures 56, ce qui ne correspondrait pas aux déclarations de la victime selon lesquelles l'auteur de l'infraction aurait, de manière continue, téléphoné au moyen de son portable. Ce grief est vain. En effet, le fait que l'intéressé n'ait employé son natel qu'à quatre reprises entre 23 heures 30 et 23 heures 56, soit durant la seconde partie de la commission de l'infraction, ne permet pas d'exclure sa participation au motif que la victime a affirmé que l'auteur avait sans cesse (andauernd) téléphoné. En effet, cette dernière n'a pas été amenée à se prononcer de manière précise sur la fréquence exacte et la durée des appels. De plus, elle ne pouvait voire clairement ce qui se passait dès lors que le conducteur lui pressait la tête sur les genoux (cf. pièce n° 147 du classeur St-Gall). 9.3 Le recourant explique que les parcours relevés par son natel n'avaient rien d'exceptionnels et correspondaient à son comportement personnel de cette époque, lui-même ayant vécu à Coire, sa mère à Buchs et sa soeur au Lichtenstein. Cette argumentation ne suffit pas à démontrer l'arbitraire dans l'appréciation des preuves (cf. supra consid. 2.3). En effet, les visites familiales invoquées ne permettent en aucun cas d'expliquer pourquoi le recourant est entré en contact avec Y._ lors de la commission du brigandage de St-Margrethen, aux heures et sur le parcours même où celui-ci a été commis, ni pour quels motifs son natel a été repéré à plusieurs reprises aux environs immédiats des lieux et aux heures de commission de divers brigandages (cf. supra consid. B.b à B.g). De plus, ses nouvelles allégations s'écartent des explications qu'il a données lors de l'instruction et selon lesquelles il aurait prêté son portable à des dénommés O._, P._ et Q._. Le grief est donc infondé. 10. Le recourant conteste les éléments retenus pour établir sa participation au brigandage de Flawil (cf. supra consid. B.e; consid. C.1 à C.4 p. 17 ss de l'arrêt attaqué). 10.1 Selon les constatations cantonales, cette infraction s'est déroulée le 20 décembre 2002, aux alentours de 19 heures 15. A 19 heures 14 et 19 heures 25, le natel du recourant a actionné l'antenne de Gossau, respectivement celle de Teufen entre 19 heures 29 et 19 heures 30, toutes deux situées à proximité des lieux de l'infraction. Entre 18 heures 37 et 19 heures 43, les natels de Y._ ont actionné l'antenne de Gossau, proche du lieu de l'infraction. Ils n'ont pas été activés au moins entre 18 heures 58 et 20 heures 12 et ceux du recourant entre 18 heures 34 et 19 heures 14 et cette dernière activation provient d'un appel qu'a reçu ce dernier, numéro qu'il a rappelé à 19 heures 25. Les deux coaccusés n'ont par ailleurs eu aucun contact téléphonique entre eux entre 16 heures 56 et 21 heures 55, le jour en question, alors qu'ils en ont eu plusieurs avant et après. 10.2 Le recourant conteste avoir été en contact téléphonique avec Y._ au moment de l'infraction, puis à 21 heures 55 le jour en question. Il explique également que les coordonnées géographiques relevées correspondent aux lieux de ses sorties habituelles. La Cour criminelle a retenu que le recourant était entré en contact téléphonique avec Y._ au moment des faits et que leurs portables avaient été activés sur les lieux du brigandage. Or, selon la pièce n° 38 du dossier des relevés téléphoniques, les deux coaccusés ont eu plusieurs échanges avant 16 heures 55 le 20 décembre 2002, puis ne se sont plus appelés avant minuit 03 le 21 décembre 2002. Dans ces conditions, les premiers juges se trompent en affirmant que les deux coaccusés sont entrés en contact au moment des faits, qui se sont déroulés vers 19 heures 15, puis qu'ils ont eu un échange à 21 heures 55 après l'infraction. Ces constatations erronées ne suffisent toutefois pas pour considérer que l'appréciation des preuves serait arbitraire dans son résultat. En effet, les deux intéressés n'ont certes pas eu de contacts téléphoniques entre 16 heures 56 et minuit 03 le jour en question. En revanche, ils se sont appelés à plusieurs reprises avant et après les heures mentionnées. De plus, leurs portables ont été actionnés à proximité du lieu de l'infraction, ce qui n'est pas contesté et atteste du fait qu'ils étaient ensemble au moment des faits. Par ailleurs, s'agissant de ses sorties avec son compère, la critique du recourant est insuffisante, ce dernier ne s'expliquant pas sur l'argumentation qui lui a été opposée par l'autorité précédente, à savoir que les sorties invoquées ne permettent pas d'expliquer pour quelles raisons son natel a été repéré, à 8 reprises, aux environs immédiats des lieux et aux heures de commission des infractions (cf. supra consid. A et B). L'ensemble de ces éléments sont suffisants pour établir la culpabilité de l'intéressé dans le brigandage de Flawil, de sorte que sa critique est vaine. 11. Le recourant estime que les éléments retenus pour établir sa participation au brigandage de Niederbüren sont insuffisants (cf. supra consid. B.f; consid. D.1 à D.2 p. 19 de l'arrêt attaqué). 11.1 Cette infraction s'est déroulée le 23 décembre 2002, aux alentours de 6 heures 03. Selon la surveillance rétroactive des télécommunications, le recourant et Y._ sont entrés en contact à 5 heures 57, soit quelques instants avant la commission de l'infraction, l'antenne de Uzwil-SG, toute proche de Niederbüren, ayant été activée par l'utilisation de leur natel à cet instant. A 7 heures 58, le portable de Y._ a activé l'antenne de Baden. A 7 heures 45, le natel de son coaccusé a été repéré à Rieden, à proximité de Baden. Sur la base de ces relevés, la Cour criminelle a retenu que les coaccusés étaient sur les lieux au moment du brigandage et conclu à la culpabilité du recourant, ce dernier n'ayant d'ailleurs pu fournir aucune explication plausible concernant les repérages systématiques de son natel aux environs immédiats et aux heures de commission des infractions. 11.2 Dans son argumentation, le recourant se contente d'opposer sa propre appréciation des preuves à celle de l'autorité, ce qui ne suffit pas à faire admettre l'arbitraire allégué. Le recours sur ce point ne satisfait pas aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière (cf. infra consid. 2.3). 12. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Les conclusions de l'intéressé étant dépourvues de toutes chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 1 LTF) et les frais judiciaires, réduits pour tenir compte de sa situation financière, mis à sa charge (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, fixés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du Canton du Jura, Cour criminelle. Lausanne, le 23 mars 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Favre Bendani

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-736-2008_2009-03-23

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=29&from_date=15.03.2009&to_date=03.04.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=289&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F23-03-2009-6B_736-2008&number_of_ranks=465

6B_736/2008

nan

01553b99-7f2c-48f6-a1e8-a75351573d57

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_717/2019 Arrêt du 8 novembre 2019 Ire Cour de droit social Composition M. le Juge fédéral Abrecht, en qualité de juge unique. Greffière : Mme Castella. Participants à la procédure A._, recourant, contre intimé inconnu. Objet Assurance-chômage (condition de recevabilité), recours contre le jugement de l'autorité précédente inconnue. Vu : la lettre du 11 octobre 2019 (timbre postal), dans laquelle A._ demande au Tribunal fédéral de se prononcer sur un " arrêt du 12 septembre 2019 de la juge unique, Madame B._ ", l'ordonnance du 14 octobre 2019, adressée sous pli recommandé, par laquelle le Tribunal fédéral a averti l'intéressé qu'il avait omis d'annexer la décision attaquée à son recours et l'a invité à remédier à cette irrégularité jusqu'au 25 octobre 2019, à défaut de quoi son écriture ne serait pas prise en considération, considérant : qu'en vertu de l'art. 42 al. 3 LTF, la décision attaquée doit être jointe au mémoire de recours, que si ladite décision n'est pas produite, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à cette irrégularité et l'avertit qu'à défaut, le mémoire ne sera pas pris en considération (art. 42 al. 5 LTF), que le recourant n'a pas retiré l'envoi recommandé contenant l'ordonnance du 14 octobre 2019, lequel a été retourné au Tribunal fédéral avec la mention " non réclamé ", après l'expiration du délai de garde fixé par la poste, que de jurisprudence constante, celui qui se sait partie à une procédure judiciaire et qui doit dès lors s'attendre à recevoir des actes du juge est tenu de relever son courrier ou, s'il s'absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que celui-ci lui parvienne néanmoins; à défaut, il est réputé avoir eu connaissance, à l'échéance du délai de garde, du contenu des plis recommandés que le juge lui adresse (ATF 141 II 429 consid. 3.1 p. 431 s.; 139 IV 228 consid. 1.1 p. 230 et les références), que le recourant, qui doit supporter les conséquences de la fiction de notification de l'ordonnance du 14 octobre 2019, n'a pas produit la décision requise dans le délai imparti, que par conséquent, le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. a et al. 2 LTF, qu'au vu des circonstances, il convient de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, deuxième phrase, LTF), par ces motifs, le Juge unique prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué à la partie recourante. Lucerne, le 8 novembre 2019 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique : Abrecht La Greffière : Castella

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-717-2019_2019-11-08

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=20&from_date=29.10.2019&to_date=17.11.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=198&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F08-11-2019-8C_717-2019&number_of_ranks=469

8C_717/2019

Social

nan

0155c326-a86f-4cfb-87eb-6eac08606d9c

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.326/2006 /scd Urteil vom 5. September 2006 I. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Nay, Reeb, Gerichtsschreiber Störi. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Werner Meier, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 12, 5001 Aarau, Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, Obere Vorstadt 38, 5000 Aarau. Gegenstand Strafverfahren, Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, vom 20. April 2006. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Strafbefehl vom 28. Juli 2005 verurteilte das Bezirksamt Bremgarten X._ wegen Missachtens des Signals "Kein Vortritt" und unbegründeten brüsken Bremsens (Schikanestopp) zu einer Busse von 600 Franken. Es hielt folgenden Sachverhalt für erwiesen: X._ fuhr am 23. Mai 2005, kurz vor 19 Uhr, mit seinem Personenwagen von Arni nach Oberlunkhofen, bog dort nach links ab und fuhr auf der Zugerstrasse in Richtung Jonen weiter. Bei diesem Abbiegemanöver gewährte er dem sich von rechts auf der Zugerstrasse nähernden, vortrittsberechtigten Lieferwagen-Lenker Y._ den Vortritt nicht und zwang diesen zu abruptem Bremsen. Als ihm Y._ anschliessend aus Verärgerung zu nahe aufschloss, reagierte X._ mit einem Schikanestopp; Y._ konnte eine Auffahr-Kollision nur vermeiden, indem er auf die Gegenfahrbahn auswich. Der Gerichtspräsident von Bremgarten verurteilte X._ auf dessen Einsprache hin wegen Verletzung der Verkehrsregeln durch Missachtung des Signals "Kein Vortritt" gemäss Art. 27 Abs. 1 und Art. 90 Ziff. 1 SVG sowie grober Verletzung von Verkehrsregeln durch unbegründetes brüskes Bremsen (Schikanestopp) gemäss Art. 37 Abs. 1 SVG, Art. 12 Abs. 2 VRV und Art. 90 Ziff. 2 SVG zu einer Busse von 1'000 Franken. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Berufung von X._ am 20. April 2006 teilweise gut und senkte die Busse auf 600 Franken. Im Übrigen wies es die Berufung ab. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Berufung von X._ am 20. April 2006 teilweise gut und senkte die Busse auf 600 Franken. Im Übrigen wies es die Berufung ab. B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 1. Juni 2006 wegen Gehörsverweigerung, Willkür und Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" beantragt X._, dieses obergerichtliche Urteil aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Prozessführung. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichten unter Verweis auf das angefochtene Urteil auf Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Beim angefochtenen Entscheid des Obergerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch die strafrechtliche Verurteilung in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), weshalb er befugt ist, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen. Die staatsrechtliche Beschwerde ermöglicht indessen keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens. Das Bundesgericht prüft in diesem Verfahren nur in der Beschwerdeschrift erhobene, detailliert begründete und soweit möglich belegte Rügen. Der Beschwerdeführer muss den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 127 I 38 E. 3c; 125 I 492 E. 1b; 122 I 70 E. 1c). Die staatsrechtliche Beschwerde ermöglicht indessen keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens. Das Bundesgericht prüft in diesem Verfahren nur in der Beschwerdeschrift erhobene, detailliert begründete und soweit möglich belegte Rügen. Der Beschwerdeführer muss den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 127 I 38 E. 3c; 125 I 492 E. 1b; 122 I 70 E. 1c). 2. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, sein rechtliches Gehör verletzt zu haben, indem es seinen Antrag auf Durchführung eines Augenscheins abgewiesen habe. Ausserdem habe es Beweise willkürlich gewürdigt und die Unschuldsvermutung verletzt. 2.1 Nach den aus Art. 29 BV fliessenden Verfahrensgarantien sind alle Beweise abzunehmen, die sich auf Tatsachen beziehen, die für die Entscheidung erheblich sind (BGE 127 I 54 E. 2b; 124 I 241 E. 2). Das hindert aber den Richter nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn er in willkürfreier Überzeugung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und er überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten Beweise annehmen kann, seine Überzeugung werde auch durch diese nicht mehr geändert (BGE 131 I 153 E. 3; 130 II 425 E. 2.1; 122 V 157 E. 1d). 2.2 Art. 9 BV gewährleistet den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung steht den kantonalen Instanzen ein weiter Ermessensspielraum zu. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41; 124 IV 86 E. 2a S. 88, je mit Hinweisen). 2.3 Aus der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet (vgl. dazu BGE 127 I 38 E. 2a S. 41 f.; 124 IV 86 E. 2a S. 88; 120 Ia 31 E. 2c und d S. 36). In seiner vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz "in dubio pro reo", dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (vgl. BGE 127 I 38 E. 2a mit Hinweisen). 2.3 Aus der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet (vgl. dazu BGE 127 I 38 E. 2a S. 41 f.; 124 IV 86 E. 2a S. 88; 120 Ia 31 E. 2c und d S. 36). In seiner vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz "in dubio pro reo", dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (vgl. BGE 127 I 38 E. 2a mit Hinweisen). 3. Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht auf der Aussage von Y._. Dieser sagte kurz nach dem Vorfall gegenüber der Polizei detailreich [act. 6b, pag. 27 ff.], fünf Monate später vor dem erstinstanzlichen Richter eher summarisch [act. 6b, pag. 73 ff.], aber im Kern gleichbleibend, aus, der Beschwerdeführer habe ihm bei seinem Einmünden von der Zürcher- in die Zugerstrasse den Vortritt abgeschnitten und ihn dadurch zu brüskem Bremsen gezwungen, was die Ladung zum "Rumpeln" gebracht habe. Er habe die Hände verworfen, worauf der Beschwerdeführer völlig überraschend mit einer Vollbremsung reagiert habe. Da sein Abstand zu ihm in diesem Zeitpunkt wegen des vorangegangenen Einbiegemanövers noch ungenügend gewesen sei, habe er eine Auffahrkollision nur durch ein Ausweichen auf die Gegenfahrbahn verhindern können. Ein auf dieser entgegenkommender schwarzer Volvo habe seinerseits eine Frontalkollision nur durch ein Ausweichen auf das Trottoir verhindern können. Dieses Fahrverhalten des Beschwerdeführers habe ihn zum Kochen gebracht. Der Beschwerdeführer sei zügig Richtung Jonen weitergefahren. Er sei ihm gefolgt, um das Kontrollschild abzulesen. Bei der Dorfeinfahrt Jonen habe der Beschwerdeführer einen weiteren Schikanestopp gemacht, der ihn aber nicht gezwungen habe, seine Fahrt zu drosseln, da er genügend Abstand eingehalten habe. Da es keinen Gegenverkehr gehabt habe, habe er den stehenden Personenwagen des Beschwerdeführers auf der Höhe der Firma Similisan überholt und vor diesem angehalten. Er sei ausgestiegen und habe den Beschwerdeführer zur Rede gestellt und dabei auch tätlich angegriffen. 3. Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht auf der Aussage von Y._. Dieser sagte kurz nach dem Vorfall gegenüber der Polizei detailreich [act. 6b, pag. 27 ff.], fünf Monate später vor dem erstinstanzlichen Richter eher summarisch [act. 6b, pag. 73 ff.], aber im Kern gleichbleibend, aus, der Beschwerdeführer habe ihm bei seinem Einmünden von der Zürcher- in die Zugerstrasse den Vortritt abgeschnitten und ihn dadurch zu brüskem Bremsen gezwungen, was die Ladung zum "Rumpeln" gebracht habe. Er habe die Hände verworfen, worauf der Beschwerdeführer völlig überraschend mit einer Vollbremsung reagiert habe. Da sein Abstand zu ihm in diesem Zeitpunkt wegen des vorangegangenen Einbiegemanövers noch ungenügend gewesen sei, habe er eine Auffahrkollision nur durch ein Ausweichen auf die Gegenfahrbahn verhindern können. Ein auf dieser entgegenkommender schwarzer Volvo habe seinerseits eine Frontalkollision nur durch ein Ausweichen auf das Trottoir verhindern können. Dieses Fahrverhalten des Beschwerdeführers habe ihn zum Kochen gebracht. Der Beschwerdeführer sei zügig Richtung Jonen weitergefahren. Er sei ihm gefolgt, um das Kontrollschild abzulesen. Bei der Dorfeinfahrt Jonen habe der Beschwerdeführer einen weiteren Schikanestopp gemacht, der ihn aber nicht gezwungen habe, seine Fahrt zu drosseln, da er genügend Abstand eingehalten habe. Da es keinen Gegenverkehr gehabt habe, habe er den stehenden Personenwagen des Beschwerdeführers auf der Höhe der Firma Similisan überholt und vor diesem angehalten. Er sei ausgestiegen und habe den Beschwerdeführer zur Rede gestellt und dabei auch tätlich angegriffen. 3. Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht auf der Aussage von Y._. Dieser sagte kurz nach dem Vorfall gegenüber der Polizei detailreich [act. 6b, pag. 27 ff.], fünf Monate später vor dem erstinstanzlichen Richter eher summarisch [act. 6b, pag. 73 ff.], aber im Kern gleichbleibend, aus, der Beschwerdeführer habe ihm bei seinem Einmünden von der Zürcher- in die Zugerstrasse den Vortritt abgeschnitten und ihn dadurch zu brüskem Bremsen gezwungen, was die Ladung zum "Rumpeln" gebracht habe. Er habe die Hände verworfen, worauf der Beschwerdeführer völlig überraschend mit einer Vollbremsung reagiert habe. Da sein Abstand zu ihm in diesem Zeitpunkt wegen des vorangegangenen Einbiegemanövers noch ungenügend gewesen sei, habe er eine Auffahrkollision nur durch ein Ausweichen auf die Gegenfahrbahn verhindern können. Ein auf dieser entgegenkommender schwarzer Volvo habe seinerseits eine Frontalkollision nur durch ein Ausweichen auf das Trottoir verhindern können. Dieses Fahrverhalten des Beschwerdeführers habe ihn zum Kochen gebracht. Der Beschwerdeführer sei zügig Richtung Jonen weitergefahren. Er sei ihm gefolgt, um das Kontrollschild abzulesen. Bei der Dorfeinfahrt Jonen habe der Beschwerdeführer einen weiteren Schikanestopp gemacht, der ihn aber nicht gezwungen habe, seine Fahrt zu drosseln, da er genügend Abstand eingehalten habe. Da es keinen Gegenverkehr gehabt habe, habe er den stehenden Personenwagen des Beschwerdeführers auf der Höhe der Firma Similisan überholt und vor diesem angehalten. Er sei ausgestiegen und habe den Beschwerdeführer zur Rede gestellt und dabei auch tätlich angegriffen. 5. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe in seiner Berufungsschrift gerügt, dass der Einzelrichter seinen Antrag, einen Augenschein durchzuführen, ohne Begründung abgewiesen habe. Das Obergericht habe dazu einen einzigen Hinweis geliefert: da sich Y._ nicht mehr zu erinnern vermöge, wo genau er infolge des angeblichen Schikanestopps habe auf die Gegenfahrbahn ausweichen müssen, seien davon keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten. Dies stimme nicht, dies werde willkürlich angenommen. Der fragliche Schikanestopp sei nach der Darstellung von Y._ noch in der Ortschaft Oberlunkhofen erfolgt; möglicherweise würde ein Augenschein ergeben, dass ein Ausweichen, wie es Y._ schildere, gar nicht möglich gewesen sei. Der Beschwerdeführer hat sich in der Berufung tatsächlich darüber beklagt, dass der erstinstanzliche Richter nicht begründete, weshalb er einen Augenschein ablehnte. Er hat indessen in diesem Zusammenhang keine Gehörsverweigerungsrüge erhoben. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sich das Obergericht nicht damit auseinandersetzte, ob dieser die Ablehnung des Beweisantrages hätte begründen müssen, sondern einzig ausführte, weshalb es selber keine Veranlassung sah, einen Augenschein durchzuführen. Diese Begründung hält vor der Verfassung ohne weiteres stand: Y._ hat an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgesagt, der umstrittene erste Schikanestopp sei innerorts erfolgt, wo genau könne er nicht mehr sagen, obwohl er sich diese Frage mehrmals selber gestellt habe, als er nach dem Vorfall durch den Ort gefahren sei. Daraus konnte das Obergericht ohne Verfassungsverletzung ableiten, dass der Vorfall irgendwo zwischen der Einmündung der Zuger- in die Zürcherstrasse und dem Ortsende stattgefunden haben muss. Unmöglich wäre die Version von Y._ nur dann, wenn es auf diesem Streckenabschnitt auf der Seite der Gegenfahrbahn gar kein Trottoir hätte, auf welches der schwarze Volvo hätte ausweichen können. Dies behauptet indessen der Beschwerdeführer nicht. Unter diesen Umständen erscheint die antizipierte Beweiswürdigung des Obergerichts keineswegs willkürlich, der beantragte Augenschein sei nicht geeignet, das Beweisergebnis zu beeinflussen. Die Gehörsverweigerungsrüge ist unbegründet. 5.1 Das Obergericht (E. 4 S. 6) hält die Aussagen von Y._ für glaubhaft, weil dieser den ihm vorgehaltenen Sachverhalt von Anfang an zugestanden und insbesondere auch anerkannt habe, den Beschwerdeführer verfolgt und anschliessend tätlich angegriffen und beschimpft zu haben. Es sei auch kein Grund ersichtlich, weshalb er in Bezug auf die Fahrweise des Beschwerdeführers falsche Angaben hätte machen sollen, da auch ein Schikanestopp die ihm vorgeworfenen Straftaten - Nötigung und Tätlichkeiten - nicht hätten rechtfertigen können; zudem sei er bei seiner Einvernahme durch den erstinstanzlichen Richter bereits rechtskräftig verurteilt gewesen, sodass er aus einem Anschwärzen des Beschwerdeführers ohnehin keinen Vorteil mehr hätte ziehen können. Es sei auch viel plausibler, dass Y._ wegen des vom Beschwerdeführer provozierten Beinahe-Unfalls derart in Rage gekommen sei, dass er sich dazu habe hinreissen lassen, diesen zu verfolgen und tätlich anzugreifen, als dass er dies einzig deswegen getan habe, weil ihm dieser mit seinem Abbiegemanöver den Weg abgeschnitten und zum Bremsen gezwungen habe. 5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, Y._ mit Schikanestopps ausgebremst zu haben und bringt im Wesentlichen vor, dieser sei bereits durch seine Vortrittsverletzung völlig ausgerastet. Es ist indessen völlig unbestritten und wurde von den kantonalen Instanzen auch keineswegs verkannt, dass Y._ es offensichtlich nicht geschätzt hat, dass ihm der Beschwerdeführer den Weg abschnitt, und darauf mit dem Verwerfen der Hände gereizt reagiert hat. Darüber hinaus beschränkt sich der Beschwerdeführer darauf, auf seiner Version der Ereignisse zu beharren, ohne darzulegen, inwiefern das Abstellen des Obergerichts auf die Darstellung von Y._ willkürlich sein könnte. Dies genügt nicht, dem Obergericht Willkür bzw. die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" nachzuweisen, die Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG sind offensichtlich nicht erfüllt. Darauf ist nicht einzutreten. 5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, Y._ mit Schikanestopps ausgebremst zu haben und bringt im Wesentlichen vor, dieser sei bereits durch seine Vortrittsverletzung völlig ausgerastet. Es ist indessen völlig unbestritten und wurde von den kantonalen Instanzen auch keineswegs verkannt, dass Y._ es offensichtlich nicht geschätzt hat, dass ihm der Beschwerdeführer den Weg abschnitt, und darauf mit dem Verwerfen der Hände gereizt reagiert hat. Darüber hinaus beschränkt sich der Beschwerdeführer darauf, auf seiner Version der Ereignisse zu beharren, ohne darzulegen, inwiefern das Abstellen des Obergerichts auf die Darstellung von Y._ willkürlich sein könnte. Dies genügt nicht, dem Obergericht Willkür bzw. die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" nachzuweisen, die Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG sind offensichtlich nicht erfüllt. Darauf ist nicht einzutreten. 6. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 OG). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 152 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. September 2006 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-326-2006_2006-09-05

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=5&from_date=18.08.2006&to_date=06.09.2006&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=44&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F05-09-2006-1P-326-2006&number_of_ranks=327

1P.326/2006

Public

nan

0155c722-3ac5-4fff-b2ac-ff43687a7343

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_113/2018 Urteil vom 25. November 2019 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Bundesrichter Zünd, Donzallaz, Stadelmann, Haag, Gerichtsschreiber Seiler. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, vertreten durch G + S Treuhand AG, gegen Steuerverwaltung des Kantons Bern, Brünnenstrasse 66, 3018 Bern. Gegenstand Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Bern 2005, direkte Bundessteuer 2005; Steuerbussen, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 19. Dezember 2017 (100.2016.300/301U). Sachverhalt: A. Die A._ AG bezweckt den Betrieb von Hotels und Restaurants sowohl als Gastronomiebetriebe als auch als Kurhäuser für rekonvaleszente Personen und generell als Erholungs- und Rehabilitationszentren im weitesten Sinne. Alleinaktionär der Gesellschaft sowie Präsident ihres Verwaltungsrats ist B._ (nachfolgend: der Alleinaktionär oder der Verwaltungsratspräsident). Am 10. Dezember 2007 ersuchte die Steuerverwaltung des Kantons Bern den Alleinaktionär für die weitere Bearbeitung seiner persönlichen Steuerveranlagung 2005 um Übermittlung folgender Belege und Auskünfte: - die Bauabrechnung 2005 betreffend die von ihm ausgewiesenen Grundstücksunterhaltskosten von Fr. 1'043'686.-- für die in seinem Eigentum stehende Hotelliegenschaft C._, -einen Auszug des Kontokorrentkontos lautend auf die A._ AG betreffend die Periode vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2005 sowie - Angaben über den Guthabensstand per 31. Dezember 2004 bei einer Privatperson bzw. den Beleg für die Rückzahlung des betreffenden Darlehens. Im gleichen Schreiben bat die Steuerverwaltung des Kantons Bern den Alleinaktionär, dass er seine persönliche Steuererklärung 2006 sowie diejenige der A._ AG baldmöglichst einreichen möge, damit die ganze Steuersituation 2005 und 2006 rasch geklärt werden könne. Die Steuerverwaltung wiederholte ihre Bitte mit Schreiben vom 14. März 2008 und drohte für den Fall des Nichteinreichens der Unterlagen eine Veranlagung nach Ermessen an. Am 30. April 2008 fand ein Treffen zwischen der Treuhänderin des Alleinaktionärs und der A._ AG einerseits und der Steuerverwaltung des Kantons Bern andererseits statt; Besprechungsnotizen wurden indessen keine gemacht. Am 18. Juli 2008 reichte die A._ AG über die Treuhänderin eine berichtigte Steuererklärung und eine berichtigte Jahresrechnung für das Jahr 2005 sowie verschiedene, damit konnexe Dokumente ein und teilte unter anderem mit, dass bei der A._ AG im "Betrieb C._" zusätzlich Fr. 235'000.-- Bruttoumsatz für das Jahr 2005 nachgebucht worden seien. Mit interner Meldung vom 17. Juni 2009 informierte die für die Veranlagung zuständige Einheit innerhalb der Steuerverwaltung die für Nachsteuern zuständige Einheit (heute: Zentraler Veranlagungsbereich Nachsteuer, ZVB-N) über einen Nachsteuerfall betreffend die A._ AG. Anlässlich der Überprüfung der Selbstdeklaration des Alleinaktionärs hätten sich Differenzen beim Vermögensvergleich ergeben. Aufgrund dieser Situation habe die Treuhänderin die Steuererklärung 2005 der A._ AG neu eingereicht. Daraus sei ersichtlich, dass die rechtskräftige Veranlagung der A._ AG auf einem zu geringen Umsatz basiere (Nachtrag Restaurationsumsatz von Fr. 235'000.--). Im Rahmen dieser Meldung brachte die für die Veranlagung zuständige Einheit der ZVB-N zur Kenntnis, dass sich die A._ AG selbst angezeigt habe. Am 7. Oktober 2009 leitete die ZVB-N ein Nachsteuer- und Steuerstrafverfahren gegen die A._ AG ein. B. Mit Verfügung vom 15. April 2015 setzte die Steuerverwaltung des Kantons Bern Nachsteuern und Bussen für die Steuerjahre 2003 (Kantons- und Gemeindesteuern) sowie 2004 und 2005 (Kantons- und Gemeindesteuern sowie direkte Bundessteuer) fest. Die dagegen erhobene Einsprache der A._ AG wies sie mit Entscheiden vom 7. Januar 2016 ab. Daraufhin gelangte die A._ AG mit Rekurs und Beschwerde an die Steuerrekurskommission des Kantons Bern. Diese sistierte das Nachsteuerverfahren bis zum Abschluss des Steuerstrafverfahrens. Mit Entscheiden vom 20. September 2016 hiess die Steuerrekurskommission Rekurs und Beschwerde teilweise gut. Abgewiesen wurden die Rechtsmittel, soweit sie die Bussen wegen vollendeter Steuerhinterziehung 2005 betrafen. Die Steuerrekurskommission wies die Sache zur Neuberechnung der Bussen im Sinn der Erwägungen an die Steuerverwaltung zurück. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerden der A._ AG gegen die Entscheide der Steuerrekurskommission mit Urteil vom 19. Dezember 2017 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 1. Februar 2018 beantragt die Beschwerdeführerin (ersatzlose) Aufhebung der Entscheide der Vorinstanz. Eventualiter beantragt sie, dass die Entscheide der Vorinstanz aufzuheben seien und die Bussen auf die Hälfte der hinterzogenen Steuer herabzusetzen sei. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern und die Vorinstanz beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: I. Zulässigkeit der Beschwerde 1. 1.1. Nach Art. 90 BGG ist die Beschwerde ans Bundesgericht zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren ganz abschliessen (Endentscheide). Gegen Vor- und Zwischenentscheide, die nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen, ist die Beschwerde demgegenüber nach Art. 93 Abs. 1 BGG nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Als End- und nicht als Zwischenentscheide gelten Entscheide, die das Verfahren zwar an eine untere Instanz zurückweisen, dieser aber kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und sie bloss noch das oberinstanzlich Angeordnete umsetzen kann (BGE 142 II 20 E. 1.2 S. 24; 134 II 124 E. 1.3 S. 127 f.). Das Urteil der Steuerrekurskommission lautete auf Rückweisung der Verfahren an das Steueramt. Die Vorinstanz bestätigte dieses Urteil, indem es die Beschwerden abwies. Bei Rückweisungsentscheiden handelt es sich grundsätzlich um Zwischenentscheide, gegen welche die Beschwerde ans Bundesgericht nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG zulässig ist. Im vorliegenden Fall hat die Steuerrekurskommission die Steuerstrafverfahren für das Jahr 2005 zur Neuberechnung der Bussen im Sinne der Erwägungen an die Steuerverwaltung zurückgewiesen. Dabei hat sich die Steuerverwaltung mit rein rechnerischen Fragen zu befassen, für deren Beantwortung ihr kein Beurteilungsspielraum verbleibt. Das angefochtene Urteil ist deshalb als Endentscheid zu behandeln. Dagegen kann nach Art. 90 BGG beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden. 1.2. Das Urteil der Vorinstanz betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Bei der Vorinstanz handelte es sich um die letzte kantonale Instanz im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG, Art. 182 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) und Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14). Die Beschwerdeführerin ist nach Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Die gesetzlichen Form- und Fristvorschriften (Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG) sind eingehalten. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3. Die Vorinstanz behandelte die direkte Bundessteuer und die Kantons- und Gemeindesteuern in einem einzigen Urteil, was zulässig ist, soweit die betroffenen Rechtsfragen im Bundesrecht und harmonisierten kantonalen Recht gleich geregelt sind. Die Beschwerdeführerin ficht das Urteil in einer einzigen Rechtsschrift an, in der sie zwischen den beiden Steuerarten unterscheidet und separate Anträge stellt. Dieses Vorgehen ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Auch das Bundesgericht behandelt die aufgeworfenen Fragen in einem Urteil, da sie auf demselben Sachverhalt beruhen und sich dieselben Rechtsfragen stellen (vgl. zum Ganzen BGE 142 II 293 E. 1.2 S. 296; Urteil 2C_480/2016 vom 12. Januar 2017 E. 1.1 in: StE 2017 B 27.5 Nr. 21). II. Direkte Bundessteuer 2. 2.1. Der Sachverhalt hat sich vor Inkrafttreten von Art. 181a DBG zugetragen. Die Vorinstanz hat den Fall dennoch nicht nach altem Recht beurteilt, da sie zum Schluss gekommen war, dass das neue Recht für die Beschwerdeführerin milder sei (Grundsatz der lex mitior). 2.2. Nach der Praxis des Bundesgerichts zur Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 ff. BGG) findet neues Recht vor Bundesgericht ungeachtet Art. 2 Abs. 2 StGB keine Anwendung, wenn es erst während des Verfahrens vor Bundesgericht in Kraft tritt (BGE 145 IV 137 E. 2.8 S. 142 f. mit Hinweisen). Ob diese Praxis auch für strafrechtliche Fragen gilt, welche mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor das Bundesgericht getragen werden, kann vorliegend offenbleiben. Denn hier hat bereits die Vorinstanz das neue Recht angewendet, sodass auch das Bundesgericht den Fall nach neuem Recht zu beurteilen hat, soweit es sich als milder erweist (Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 104 und Art. 333 Abs. 1 StGB; 2A.719/2004 vom 11. Mai 2005 E. 2, in: ASA 75 S. 483). 3. 3.1. Vor Bundesgericht umstritten ist primär, ob die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen einer straflosen Selbstanzeige nach Art. 181a Abs. 1 DBG erfüllte und deshalb von einer Strafe abzusehen ist. Konkret rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Selbstanzeige aus eigenem Antrieb erfolgen müsse. Dieses Erfordernis lasse sich Art. 181a Abs. 1 DBG nicht entnehmen. 3.2. Nach Art. 181a Abs. 1 DBG wird von der Strafverfolgung wegen Steuerhinterziehung abgesehen, wenn eine steuerpflichtige juristische Person erstmals eine in ihrem Geschäftsbetrieb begangene Steuerhinterziehung selbst anzeigt, die Hinterziehung keiner Steuerbehörde bekannt ist, sie die Verwaltung bei der Festsetzung der Nachsteuer vorbehaltlos unterstützt und sie sich ernstlich um die Bezahlung der geschuldeten Nachsteuer bemüht. Laut der Vorinstanz ist darüber hinaus in Anlehnung an Art. 13 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) vorauszusetzen, dass die straflose Selbstanzeige aus eigenem Antrieb ("de son propre mouvement") erfolgte. Nach dem Leiturteil des Bundesgerichts zu Art. 13 VStrR erfolgt die Selbstanzeige nur dann aus eigenem Antrieb, wenn sich der Täter aus Reue ("dans un esprit de repentir") anzeigt (BGE 119 IV 330 E. 4 S. 338). Das Bundesgericht stützte sich dabei auf den Wortlaut der Bestimmung und auf die Materialien, worin die (tätige) Reue als Voraussetzung der Straflosigkeit nach Art. 13 VStrR unmissverständlich hervorgehoben worden war (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 21. April 1971 an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht, BBl 1971 I S. 1007). 3.3. Ob angesichts der abweichenden Wortlaute der Bestimmungen auch für die Selbstanzeige nach Art. 181a DBG (tätige) Reue seitens der Steuerpflichtigen vorausgesetzt werden darf, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Jedenfalls befreit die erstmalige Anzeige einer Steuerhinterziehung die juristische Person nicht unter allen Umständen von der Strafe. Dies kommt besonders gut in den romanischen Fassungen von Art. 181a Abs. 1 Ingress DBG zum Ausdruck, wonach die Anzeige "spontan" (spontanément, spontaneamente) erfolgen muss, um strafbefreiende Wirkung zu entfalten. Diese Spontaneität - und damit der Charakter einer Selbstanzeige im Sinne von Art. 181a Abs. 1 Ingress DBG - geht der Anzeige einer Steuerhinterziehung ab, wenn die Steuerbehörden im selben Zusammenhang bereits untersuchen und die juristische Person nach allgemeiner Lebenserfahrung davon ausgehen muss, dass die Steuerbehörden die Steuerhinterziehung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch ohne Anzeige von sich aus entdecken werden (vgl. Urteile 2C_370/2019 vom 19. September 2019 E. 5.4.2 mit Hinweisen auf die Literatur; 2C_476/2014 / 2C_477/2014 vom 21. November 2014 E. 9.1). 3.4. Wie sich aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt, verlangte die Steuerverwaltung mit Schreiben vom 10. Dezember 2007 vom Alleinaktionär der Beschwerdeführerin unter anderem die Baukostenabrechnung, aus der sich die von ihm geltend gemachten Grundstücksunterhaltskosten von Fr. 1'043'686.-- ergeben sollten, sowie einen Auszug des Kontokorrentkontos des Alleinaktionärs bei der Beschwerdeführerin betreffend die Periode vom 1. Januar 2004 und 31. Dezember 2005. Ausserdem ersuchte die Steuerverwaltung den Alleinaktionär, seine und die Steuererklärung der Beschwerdeführerin für das Jahr 2006 baldmöglichst einzureichen. Die Beschwerdeführerin bemerkt zu Recht, dass die Steuerverwaltung die Hinterziehung der Restaurationsumsätze im Steuerjahr 2005 alleine aufgrund des Kontokorrentauszugs und der Steuererklärung der Beschwerdeführerin für das Folgejahr 2006 kaum entdeckt hätte. Anders verhält es sich aber bezüglich der Baukostenabrechnung: Dieses Dokument hätte die Steuerverwaltung aller Wahrscheinlichkeit nach veranlasst, sich nach der Herkunft der Mittel zu erkundigen, mit denen der Beschwerdeführer die darauf ausgewiesenen Rechnungen beglichen hatte. Schliesslich hatte die Steuerverwaltung bereits Unstimmigkeiten beim Vermögensabgleich beim Alleinaktionär ausgemacht. Ausserdem belegt die Frage nach dem Kontokorrent des Alleinaktionärs bei der Beschwerdeführerin zumindest, dass sich die Steuerverwaltung von Anfang an für das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Alleinaktionär interessiert hatte. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung hätte die Steuerverwaltung deshalb in der Folge von sich aus zu Tage gefördert, dass der Alleinaktionär die Rechnungen zum Teil mit Barmitteln aus der Kasse der Beschwerdeführerin beglichen und die Beschwerdeführerin die zugrundeliegenden Restaurationsumsätze nicht deklariert hatte. Dieser Kausalverlauf war für die Beschwerdeführerin absehbar, sobald ihr Alleinaktionär Kenntnis vom Schreiben der Steuerverwaltung genommen hatte. Denn dessen Wissen ist der Beschwerdeführerin zuzurechnen, hatte er doch als Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin mithilfe des Treuhänders für die steuerlichen Belange der Beschwerdeführerin verantwortlich gezeichnet (vgl. zur Wissensvertretung bzw. Wissenszurechnung Urteil 2C_1082/2013 vom 14. Januar 2015 E. 6.2, in: StR 70/2015 S. 432 mit Hinweisen). Demnach musste die Beschwerdeführerin bereits Ende des Jahres 2007 davon ausgehen, dass die Steuerverwaltung aufgrund der bereits laufenden Untersuchungen die hinterzogenen Restaurationsumsätze auch ohne Anzeige entdecken würde. Dem Mitte 2008 eingereichten Rektifikat der Steuererklärung und der Jahresrechnung fehlte unter diesen Umständen die nach Art. 181a Abs. 1 Ingress DBG gebotene Spontaneität. Es tut deshalb nichts zur Sache, ob die Steuerhinterziehung den Steuerbehörden im Zeitpunkt der Anzeige bereits bekannt und die straflose Selbstanzeige deshalb nach Art. 181a Abs. 1 lit. a DBG ausgeschlossen war. 3.5. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz der Eingabe der Treuhänderin der Beschwerdeführerin vom 18. Juli 2008 zu Recht den Charakter einer Selbstanzeige im Sinne von Art. 181 Abs. 1 Ingress DBG abgesprochen. 4. Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, dass die Busse auf die Hälfte der hinterzogenen Steuern reduziert werde, da ihr Verschulden nur leicht wiege. 4.1. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Alleinaktionär in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident die Steuererklärung unterzeichnet hatte. Dabei habe er es unterlassen, die Angaben in der Steuererklärung nicht oder jedenfalls nicht ausreichend auf deren Richtigkeit hin zu überprüfen. Da er sich ausserdem im betreffenden Jahr immer wieder Bargeld hätte aushändigen lassen, habe der Alleinaktionär eventualvorsätzlich gehandelt. Sein Verhalten sei der Beschwerdeführerin zuzurechnen. 4.2. 4.2.1. Nach Art. 181 DBG werden juristische Personen gebüsst, wenn mit Wirkung für sie Verfahrenspflichten verletzt, Steuern hinterzogen oder Steuern zu hinterziehen versucht werden. Für die Umschreibung des Tatbestands der Hinterziehung verweist diese Bestimmung auf Art. 175 DBG. Die dort in Abs. 1 und Abs. 2 verwendeten Begriffe Verschulden, Vorsatz und Fahrlässigkeit setzen mentale Fähigkeiten voraus, die juristischen Personen abgehen. Wenn Art. 181 in Verbindung mit Art. 175 Abs. 2 DBG für die Bemessung der Höhe der Busse dennoch an das Verschulden der juristischen Person anknüpfen, muss damit das Verschulden einer natürlichen Person - namentlich dasjenige eines Organs der juristischen Person - gemeint sein. Folglich hat sich die juristische Person das Verhalten ihrer Organe zurechnen zu lassen (BGE 135 II 86 E. 4.2 S. 90 f.; Urteile 2C_11/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 10.2; 2C_1018/2015 / 2C_1019/2015 vom 2. November 2017 E. 9.4.4, in: RDAF 2017 II S. 630, StR 73/2018 S. 255). 4.2.2. Für die Strafzumessung stellt Art. 175 Abs. 2 DBG auf den Betrag der hinterzogenen Steuer ab (Regelstrafmass). Je nach Verschulden ist dieser Betrag bis auf einen Drittel zu reduzieren oder bis zum Dreifachen zu erhöhen. Das Regelstrafmass kommt zur Anwendung für die vorsätzlich begangene Steuerhinterziehung, es sei denn, es lägen Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe vor (BGE 144 IV 136 E. 7.2.1 S. 147 mit Hinweisen). Der Begriff des Vorsatzes Art. 175 Abs. 1 DBG entspricht dabei jenem von Art. 12 Abs. 2 StGB, der in Verbindung mit Art. 104 und Art. 333 Abs. 1 StGB auch für Übertretungen des Nebenstrafrechts Anwendung findet (Urteil 2C_449/2017 vom 26. Februar 2019 E. 4.1, in: StE 2019 B 24.4 Nr. 90; 2C_851/2011 vom 15. August 2012 E. 2.3 in: StR 67/2012 S. 759). Nach Art. 12 Abs. 2 StGB handelt vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt, wobei es genügt, wenn er die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (sog. Eventualvorsatz; BGE 138 V 74 E. 8.2 S. 83; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4; 133 IV 222 E. 5.3 S. 225). 4.2.3. Ob die Strafe zu schärfen oder zu mildern ist, bestimmt sich nach den allgemeinen Strafzumessungsregeln des Strafgesetzbuches (Art. 106 Abs. 3 und Art. 47 ff. StGB; BGE 144 IV 136 E. 7.2.2 S. 147 ff.; 143 IV 130 E. 3.2 S. 135). Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere der hinterzogene Betrag, die Vorgehensweise, die Beweggründe sowie die persönlichen und wirtschaftlichen Umstände des Täters. Ausserdem gelten die Strafmilderungsgründe gemäss Art. 48 StGB analog auch für das Steuerstrafrecht (BGE 144 IV 136 E. 7.2.2 S. 147 f. mit Hinweisen). 4.3. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass ihr kein Vorsatz vorgeworfen werden könne. Dieses Vorbringen ist unbegründet. Zwar ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass die Fehlerhaftigkeit der Steuererklärung nicht indiziert, dass der Verwaltungsratspräsident die Fehler und die daraus resultierende Steuerverkürzung im Zeitpunkt der Überprüfung und Unterzeichnung der Steuererklärung gewollt oder auch nur in Kauf genommen hatte, könnte es sich dabei doch ebenso gut um ein allenfalls fahrlässiges Versehen handeln. Es ist indessen nicht zu übersehen, dass der Verwaltungspräsident nicht nur die Steuererklärung nicht korrigiert, sondern selbst die Ursache für die Fehlerhaftigkeit der Steuererklärung gesetzt hatte. Schliesslich hatte er aus der Kasse der Beschwerdeführerin Barmittel in erheblichem Umfang bezogen, um damit Bauhandwerkerrechnungen zu bezahlen, die er gegenüber der Steuerverwaltung als private Baukosten ausgewiesen hatte und zumindest teilweise von seinem eigenen Einkommen zum Abzug hatte bringen wollen. Dieses Vorhaben hätte er konterkariert, wenn er die ihm vorgelegte Jahresrechnung nachträglich um die fehlenden Restaurationsumsätze ergänzt und auf diese Weise einen Fehlbetrag in der Kasse der Beschwerdeführerin und damit indirekt die geldwerte Leistung offengelegt hätte, die er von ihr empfangen bzw. an sich genommen hatte. Derselbe Fehlbetrag wäre im Übrigen schon aus den Büchern der Beschwerdeführerin ersichtlich gewesen, wenn die Umsätze bereits registriert gewesen wären, als der Verwaltungsratspräsident die Barmittel bezogen hatte. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Verwaltungsratspräsident hätte geglaubt, die Barmittel seien "wie üblich" bereits als Umsatz erfasst worden, erscheint unter diesen Umständen nicht als glaubwürdig. Die Vorinstanz hat zwar nicht direkt festgestellt, dass der Verwaltungsratspräsident gewusst hatte, dass die Barmittel noch nicht als Umsatz registriert gewesen waren und die Entnahme dieser Mittel deshalb zu einer Steuerverkürzung bei der Beschwerdeführerin führen würde, sofern er die Jahresrechnung und die Steuererklärung nicht korrigieren würde. Diese innere Tatsache lässt sich jedoch mit hinreichender Sicherheit aus den übrigen Feststellungen der Vorinstanz ableiten. Der Sachverhalt ist entsprechend zu ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG). Hatte der Verwaltungspräsident also Gewissheit über den Eintritt der Steuerverkürzung bei der Beschwerdeführerin als logische Folge seines Verhaltens, handelte er nicht bloss mit Eventual-, sondern mit direktem Vorsatz (zur Unterscheidung vgl. BGE 129 IV 230 E. 5.2 S. 235 f.; 126 IV 60 E. 2.b S. 63; 105 IV 12 E. 4.b S. 14; 98 IV 65 E. 4 S. 66). Dies wäre im Übrigen selbst dann der Fall, wenn ihm die Steuerverkürzung bei der Beschwerdeführerin gleichgültig oder sogar unerwünscht gewesen und es ihm alleine um die Verkürzung seiner privaten Steuern gegangen wäre (sog. direkter Vorsatz zweiten Grades; vgl. Urteil 6B_1248/2017 vom 21. Februar 2019 E. 4.5.3). Die Beschwerdeführerin hat sich den Vorsatz ihres Verwaltungsratspräsidenten zurechnen zu lassen (vgl. oben E. 4.2.1). 4.4. Abgesehen vom vermeintlich fehlenden Vorsatz des Verwaltungsratspräsidenten bringt die Beschwerdeführerin keine Tatsachen vor, die eine Strafmilderung unter das Regelstrafmass begründen könnten. Solche sind denn auch nicht ersichtlich. Das Urteil der Vorinstanz ist somit auch hinsichtlich der Strafzumessung nicht zu beanstanden. III. Kantons- und Gemeindesteuern 5. 5.1. Die Regelungen des Steuerharmonisierungsgesetzes zur straflosen Selbstanzeige juristischer Personen des StHG (Art. 57b Abs. 1 StHG), zur Strafbarkeit juristischer Personen für Steuerdelikte (Art. 57 Abs. 1 StHG) und zur Strafzumessung bei Steuerhinterziehung (Art. 56 Abs. 1 StHG) entsprechen in allen relevanten Teilen jenen des DBG. Da sich die Rechtslage nach Steuerharmonisierungsgesetz somit mit jener bei der direkten Bundessteuer deckt, kann insoweit auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. 5.2. Gilt für die Kantons- und Gemeindesteuern schon von Harmonisierungsrechts wegen dasselbe wie bei der direkten Bundessteuer, erübrigt sich eine Prüfung, ob das angefochtene Urteil allenfalls kantonales Recht verletzt. Insoweit würde das harmonisierungsrechtswidrige kantonale Recht nämlich nach Art. 72 Abs. 2 StHG vom Steuerharmonisierungsgesetz durchbrochen. IV. Verfahrensausgang und Kosten 6. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Demnach wird die Kantonale Steuerverwaltung die Bussen gemäss den Erwägungen des Urteils der Steuerrekurskommission zu berechnen haben (vgl. oben E. 1.1). Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird betreffend die direkte Bundessteuer 2005 abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird betreffend die Kantons- und Gemeindesteuern 2005 abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. November 2019 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Seiler Der Gerichtsschreiber: Seiler

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-113-2018_2019-11-25

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=18.11.2019&to_date=07.12.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=249&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F25-11-2019-2C_113-2018&number_of_ranks=431

2C_113/2018

Public

nan

0156bc04-33cc-432c-a8a5-89d612a09ee3

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_509/2017 Urteil vom 6. Oktober 2017 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Gerichtsschreiber Pfäffli. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Stadt Kloten, handelnd durch die Sozialbehörde Kloten. Gegenstand Akteneinsicht, Beschwerde gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, vom 22. August 2017 (VB.2017.00252). Erwägungen: 1. A._ erhob mit Eingabe vom 22. September 2017 (Postaufgabe 26. September 2017) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. August 2017. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 2. Nach Art. 100 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde innert 30 Tagen nach Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids beim Bundesgericht einzureichen. Diese gesetzliche Frist ist nicht erstreckbar (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die angefochtene Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich ist dem Beschwerdeführer nach eigenen Angaben am 25. August 2017 zugestellt worden. Die Beschwerdefrist begann somit am 26. August 2017 zu laufen (Art. 44 Abs. 1 BGG) und endete unter Berücksichtigung von Art. 45 Abs. 1 BGG am Montag, den 25. September 2017. Die auf den 22. September 2017 datierte Beschwerdeschrift trägt den Poststempel vom 26. September 2017. Sie ist somit nach Ablauf der 30-tägigen Beschwerdefrist und damit verspätet aufgegeben worden. Auf die Beschwerde ist demnach wegen verspäteter Einreichung nicht einzutreten. Der genannte Mangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG entschieden werden kann. 3. Angesichts der Aussichtslosigkeit des Verfahrens ist dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht zu entsprechen (Art. 64 BGG). Indessen ist davon abzusehen, für das bundesgerichtliche Verfahren Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Stadt Kloten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Oktober 2017 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Merkli Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-509-2017_2017-10-06

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=29.09.2017&to_date=18.10.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=247&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F06-10-2017-1C_509-2017&number_of_ranks=407

1C_509/2017

Public

nan

01571a04-c71a-428b-9402-7a964a8eb164

fr

mBundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_868/2019 Arrêt du 3 octobre 2019 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Rüedi. Greffier : M. Graa. Participants à la procédure A._, représenté par Me Jean-Paul Salamin, avocat, recourant, contre 1. Ministère public central du canton du Valais, 2. B._, 3. C._, 4. D._, toutes les trois représentées par Me Gaëtan Coutaz, avocat, intimés. Objet Droit d'être entendu; arbitraire; abus de confiance au préjudice des proches ou des familiers, recours contre le jugement du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour pénale II, du 25 juin 2019 (P1 17 39). Faits : A. Par jugement du 29 mai 2017, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a notamment condamné A._, pour abus de confiance, à une peine privative de liberté de 24 mois. B. Par jugement du 25 juin 2019, la Cour pénale II du Tribunal cantonal du canton du Valais, statuant notamment sur l'appel formé par le prénommé contre le jugement du 29 mai 2017, a réformé celui-ci en ce sens que A._ est condamné, pour abus de confiance, à une peine privative de liberté de 20 mois. La cour cantonale a retenu les faits suivants. B.a. A._ est né en 1949. Il est marié et père de trois enfants. Il a été condamné, en 2015, pour escroquerie, tentative d'escroquerie et incendie intentionnel. B.b. Cinq enfants sont issus du mariage de E._ et F._, soit G._, H._, A._, D._ et I._. Par pacte successoral instrumenté le 5 octobre 1995, G._ a déclaré renoncer à tous ses droits dans la succession éventuelle de sa mère, au profit de ses filles, alors que A._ et D._ ont accepté de renoncer à tous droits dans ladite succession, au profit des autres cohéritiers, en raison de versements qui avaient été précédemment effectués par leur père. E._ est décédé en 2000. Sa succession n'a pas été liquidée. Par testament olographe du 15 septembre 2000, F._ a annulé le pacte successoral du 5 octobre 1995 et a décidé qu'à son décès l'intégralité de sa succession devrait être divisée en cinq parts égales au bénéfice de chacun de ses descendants. Elle a toutefois attribué la part dévolue à A._ aux trois enfants de ce dernier. Le 20 septembre 2000, F._ a complété ce testament en attribuant la part de G._ aux filles de ce dernier. Le 9 janvier 2001, F._ a signé une procuration en faveur de A._, auprès de la banque J._ K._. Une réunion de famille s'est tenue entre F._ et ses cinq fils, au cours de laquelle celle-ci leur a communiqué le contenu de son testament. Une procuration, datée du 26 février 2002, a été élaborée. Celle-ci prévoyait que l'un des fils de F._ s'occuperait de ses "affaires financières", se chargerait "de faire régulièrement les paiements courants" et que, pour les "affaires bancaires", l'intéressé serait accompagné par l'un de ses frères et tiendrait au courant tous les autres. A._ a été désigné pour cette tâche. Le 12 mai 2003, F._ est entrée dans un home. Le 15 juillet 2003, elle a signé un document par lequel elle autorisait A._ à "gérer" ses comptes auprès de la banque J._ à L._ ainsi qu'à "accéder au safe". Quelques jours plus tard, la signature a été légalisée par un notaire. B.c. Durant l'automne 2009, muni d'une procuration signée par ses frères, A._ a retiré environ 140'000 fr. du compte de E._ auprès de la Banque M._. Il a utilisé la moitié de ce montant pour ses propres besoins. En outre, durant la période où il devait gérer le patrimoine de sa mère, A._ et son épouse se sont appropriés plus de 275'000 fr. sur les avoirs de F._. B.d. Le 19 août 2010, D._ a été nommé curateur de gestion de sa mère. Il a alors entrepris des recherches concernant la situation financière de l'intéressée, pour découvrir que d'importants retraits, virements et paiements avaient été effectués par A._ sur les comptes bancaires de F._ et que le safe de la banque J._ de L._ était vide. B.e. F._ est décédée en 2010. B.f. Le 6 décembre 2011, B._, C._ - filles de G._ - et D._ ont déposé une plainte pénale, notamment contre A._, pour abus de confiance et gestion déloyale. C. A._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 25 juin 2019, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est acquitté et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire ainsi que l'octroi de l'effet suspensif. D. Invités à se déterminer, la cour cantonale, B._, C._ et D._ se sont référés au jugement du 25 juin 2019, tandis que le ministère public a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Considérant en droit : 1. Le recourant reproche tout d'abord à la cour cantonale d'avoir violé son droit d'être entendu en ne motivant pas son refus d'ordonner la production des pièces attestant de la mise en circulation du dossier par le tribunal de première instance. 1.1. L'obligation de motiver, telle qu'elle découle du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.; cf. aussi art. 3 al. 2 let. c et 107 CPP), est respectée lorsque le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 145 IV 99 consid. 3.1 p. 109; 143 IV 40 consid. 3.4.3 p. 46; 143 III 65 consid. 5.3 p. 70; 139 IV 179 consid. 2.2 p. 183). 1.2. En l'espèce, on peut admettre, avec le recourant, que si, dans le procès-verbal de l'audience d'appel, la cour cantonale a indiqué qu'elle rejetait la demande préjudicielle en question et a annoncé, après avoir expliqué oralement sa position, qu'elle exposerait les motifs de cette décision dans le jugement au fond (cf. pièce 1028 du dossier cantonal, p. 2), ledit jugement ne comprend aucun développement sur la question. Cependant, lors des débats d'appel, le recourant s'était contenté de réitérer la réquisition de preuve qu'il avait déjà présentée dans sa déclaration d'appel. Par décision du 29 mai 2019, la direction de la procédure d'appel avait déjà rejeté celle-ci, en indiquant que, lors des débats de première instance, le président du tribunal avait expliqué que les prescriptions fédérales et cantonales en matière de mise en circulation des dossiers avaient été respectées et qu'il n'existait aucun motif de douter que tel fût le cas, aucune disposition topique n'exigeant au demeurant qu'une preuve de la mise en circulation figurât au dossier (cf. pièce 1014 du dossier cantonal, p. 5 s.). Ainsi, bien que le jugement attaqué reste muet sur la question, le recourant s'est bien vu expliquer les motifs du rejet de sa requête, d'une manière qui lui permettait de contester cette décision en connaissance de cause. La cour cantonale n'a, dès lors, pas violé son droit d'être entendu à cet égard. Le grief doit être rejeté. 2. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir apprécié les preuves et établi les faits de manière arbitraire. 2.1. Le Tribunal fédéral est lié par les faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'ils n'aient été constatés en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2 p. 98). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 145 I 26 consid. 1.3 p. 30; 142 III 364 consid. 2.4 p. 368). L'appréciation des preuves est arbitraire ou manifestement inexacte au sens de l'art. 97 al. 1 LTF lorsqu'elle est en contradiction avec le dossier ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (cf. ATF 144 II 281 consid. 3.6.2 p. 287; 137 III 226 consid. 4.2 p. 233 s.). 2.2. Dans une section de son mémoire de recours intitulée "Rappel des faits", le recourant présente sa propre version des événements, en introduisant plusieurs éléments qui ne ressortent pas de la décision attaquée, sans toutefois démontrer en quoi la cour cantonale aurait arbitrairement omis de retenir ceux-ci (cf. art. 97 al. 1 LTF). Ce faisant, il ne formule aucun grief recevable. 2.3. Le recourant soutient qu'il n'aurait pas eu connaissance, avant 2011, du complément du testament olographe de sa mère daté du 20 septembre 2000, lequel attribuait la part de G._ aux filles du prénommé. Outre que la cour cantonale a, contrairement à ce que prétend le recourant, laissé ouverte la question de savoir quand celui-ci avait pris connaissance de l'adjonction du 20 septembre 2000 (cf. jugement attaqué, p. 26), on ne voit pas en quoi un éventuel vice dans l'établissement des faits pourrait, sur ce point, influer sur le sort de la cause (cf. art. 97 al. 1 LTF). En effet, l'autorité précédente a condamné le recourant pour s'être approprié des valeurs patrimoniales de sa mère auxquelles il ne pouvait prétendre à titre successoral compte tenu du testament du 15 septembre 2000 - dont il affirme lui-même avoir bien eu connaissance -, et non pour avoir abusé de la confiance des filles de G._. Ainsi, on ne perçoit pas - et le recourant ne le précise aucunement - en quoi l'éventuelle constatation de sa méconnaissance, jusqu'en 2011, de l'adjonction du 20 septembre 2000 pourrait entraîner l'acquittement auquel il conclut. 2.4. Le recourant soutient que la cour cantonale aurait arbitrairement retenu que la gestion des avoirs de sa mère aurait dû se faire "dans l'esprit de la procuration" du 26 février 2002, laquelle n'aurait jamais été signée. Il affirme donc que sa mère lui aurait simplement confié la gestion de ses biens. On ne voit pas, derechef, en quoi cet aspect pourrait avoir une influence sur le sort de la cause (cf. art. 97 al. 1 LTF). En effet, la cour cantonale a retenu, en définitive, que F._ avait confié ses avoirs au recourant afin que celui-ci gérât ses affaires, en acquittant ses factures et en pourvoyant à ses besoins. Elle a également retenu que la prénommée avait admis que les valeurs confiées pourraient bénéficier à ses descendants de son vivant, tout en leur ayant communiqué la teneur de son testament du 15 septembre 2000. Dès lors que l'autorité précédente a condamné le recourant pour s'être accaparé des valeurs patrimoniales de F._ auxquelles il ne pouvait prétendre, on ignore - et le recourant ne l'explique pas - en quoi l'absence de pertinence de la procuration du 26 février 2002 relativement aux instructions données pourrait conduire à son acquittement, étant rappelé que l'intéressé n'a pas été condamné pour gestion déloyale. 2.5. Le recourant soutient que tous ses frères avaient connaissance de l'existence de procurations - émises par F._ - lui permettant d'accéder aux comptes bancaires de la prénommée dans le cadre de sa gestion. Il en déduit qu'il lui incombait, en définitive, selon ce qui avait été convenu lors de la réunion de famille, de s'occuper des comptes de sa mère et de distribuer de l'argent "à titre d'avancement d'hoirie à ses frères selon leurs besoins du moment". On ne perçoit pas en quoi cette présentation des événements s'écarte de ce qui a été retenu par la cour cantonale, puisqu'il ressort du jugement attaqué que le recourant devait gérer les avoirs de sa mère et que cette dernière avait accepté que ses descendants pussent déjà bénéficier de sa fortune de son vivant. 2.6. Le recourant prétend en outre qu'il n'avait pas à observer les parts successorales qui devaient revenir à chacun avant le partage de la succession, de sorte qu'il lui aurait été loisible d'attribuer librement des montants aux héritiers putatifs - dont lui-même -, puisque les parts auraient par la suite pu être "rééquilibrées" lors du partage. Une fois encore, on ne voit pas en quoi cet aspect pourrait avoir une influence sur le sort de la cause (cf. art. 97 al. 1 LTF), puisque le recourant a été condamné pour s'être approprié des fonds auxquels il ne pouvait prétendre à titre successoral, non pour avoir attribué des montants excédant l'une ou l'autre des parts successorales des autres héritiers de F._. 2.7. En définitive, on ne voit pas quel élément de fait, décisif pour le sort de la cause, aurait pu être arbitrairement omis ou retenu par l'autorité précédente, de sorte que le grief doit être rejeté. 3. Le recourant conteste que B._ et C._ eussent subi un dommage en raison de ses agissements. Il en conclut qu'une poursuite d'office - s'agissant de l'infraction d'abus de confiance - était exclue, compte tenu de l'art. 138 ch. 1 al. 4 CP. 3.1. Commet un abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. L'alinéa 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1 p. 259; 121 IV 23 consid. 1c p. 25; cf. arrêt 6B_694/2019 du 11 juillet 2019 consid. 2.2). Bien que cet élément ne soit pas explicitement énoncé par l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, la disposition exige que le comportement adopté par l'auteur cause un dommage, qui représente en l'occurrence un élément constitutif objectif non écrit (ATF 111 IV 19 consid. 5 p. 23; arrêt 6B_972/2018 du 20 novembre 2018 consid. 2.1). Selon l'art. 138 ch. 1 al. 4 CP, l'abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivi que sur plainte. Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs (art. 110 al. 1 CP). 3.2. La notion de lésé est définie à l'art. 115 CPP. Il s'agit de toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction. En règle générale, seul peut se prévaloir d'une atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte (ATF 141 IV 1 consid. 3.1 p. 5 s.). Pour être directement touché, le lésé doit en outre subir une atteinte en rapport de causalité directe avec l'infraction poursuivie, ce qui exclut les dommages par ricochet (arrêts 6B_655/2019 du 12 juillet 2019 consid. 4.1; 6B_1274/2018 du 22 janvier 2019 consid. 2.1; 6B_256/2018 du 13 août 2018 consid. 2.4.1). L'art. 115 al. 2 CPP ajoute que sont toujours considérées comme des lésées les personnes qui ont qualité pour déposer plainte pénale. Cette disposition étend donc la qualité de lésé à des personnes habilitées à déposer plainte, mais non directement et personnellement touchées par l'infraction, à l'instar des représentants légaux, des héritiers du lésé, ainsi que des autorités et organisations habilitées à porter plainte (arrêts 1B_576/2018 du 26 juillet 2019 consid. 2.3; 6B_507/2018 du 24 septembre 2018 consid. 2.1; Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 1148). 3.3. En l'occurrence, la cour cantonale a considéré que le recourant, auquel le patrimoine de F._ avait été confié, avait utilisé celui-ci en violation des instructions reçues, soit en s'arrogeant des montants supérieurs à ceux auxquels il aurait pu prétendre - lors du décès de sa mère - d'un point de vue successoral. On peut tout d'abord se demander dans quelle mesure le recourant s'est vu confier des valeurs patrimoniales au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, puisqu'il apparaît que l'intéressé a en réalité été chargé de gérer le patrimoine de sa mère. Quoi qu'il en soit, le recourant n'a pu porter atteinte qu'au bien juridiquement protégé par la disposition précitée, soit au droit de F._ à ce que les valeurs en question fussent utilisées conformément au but assigné et aux instructions données. En s'écartant desdites instructions, le recourant pouvait uniquement causer un dommage à la prénommée, en l'occurrence en entamant son patrimoine davantage que ce qui aurait été justifié au regard des consignes formulées. On ne voit pas, en revanche, qu'un dommage pût, le cas échéant, être causé à des tiers, soit à des personnes qui n'étaient aucunement propriétaires des valeurs patrimoniales confiées. 3.4. Dans le jugement attaqué, la cour cantonale a indiqué que B._ et C._ avaient été atteintes directement dans leurs droits par les agissements du recourant, puisqu'elles avaient été instituées héritières de F._ par testament du 15 septembre 2000, complété le 20 septembre suivant. L'autorité précédente a ajouté que les deux prénommées n'avaient pas uniquement été lésées au moment du décès de F._, mais déjà du vivant de cette dernière, "par les sommes considérables que s'[était] approprié le [recourant]". Or, B._ et C._ ne disposaient, avant le décès de F._ - conformément au principe viventis non datur hereditas -, pas d'un droit, mais seulement d'une expectative de droit (cf. IVO SCHWANDER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 6ème éd. 2019, n° 6 ad vor art. 537-550 CC; FRANÇOIS CHAIX, in Commentaire romand, Code civil II, 2016, n° 2 ad art. 537 CC; PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2ème éd. 2015, n° 853; WOLF/GENNA, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, 2015, p. 5; DANIEL ABT, in Erbrecht Praxiskommentar, 2ème éd. 2011, n° 12 ad art. 537 CC; TUOR/PICENONI, in Berner Kommentar, Zivilgesetzbuch, 2ème éd. 1964, n° 4 ad art. 537 CC). En outre, elles pouvaient, sur la base du testament de F._, prétendre à une part de la succession de cette dernière, non à un montant déterminé. Le raisonnement de la cour cantonale, qui ne saurait être suivi, reviendrait en définitive à considérer comme un lésé - au sens de l'art. 115 al. 1 CPP - tout héritier légal ou institué d'une personne dont le patrimoine a été touché par une infraction. Or, cette disposition suppose précisément une lésion directe des droits de la personne concernée. Au vu de ce qui précède, B._ et C._ ne pouvaient subir un dommage en raison du comportement du recourant ni, partant, être directement touchées par une éventuelle infraction au sens de l'art. 115 al. 1 CPP. 3.5. Dès lors que seule F._ a pu subir un dommage direct en raison des agissements du recourant, une poursuite relative à une éventuelle infraction d'abus de confiance ne pouvait survenir que sur plainte (cf. art. 138 ch. 1 al. 4 CP). Aux termes de l'art. 30 CP, si une infraction n'est punie que sur plainte, toute personne lésée peut porter plainte contre l'auteur (al. 1). Si le lésé meurt sans avoir porté plainte ni avoir expressément renoncé à porter plainte, son droit passe à chacun de ses proches (al. 4). En l'espèce, il ne ressort pas du jugement attaqué qu'une plainte aurait été déposée par F._. Il n'apparaît pas non plus qu'une plainte aurait été déposée - dans le délai de l'art. 31 CP - par un proche de la prénommée. Il ressort ainsi du jugement de première instance qu'une plainte a bien été déposée par B._, C._ et D._, mais tardivement. Ainsi, une poursuite du recourant pour abus de confiance au préjudice de F._ était exclue. 3.6. La cour cantonale a par ailleurs retenu que le recourant s'était approprié de l'argent provenant de la succession non liquidée de E._. L'autorité précédente a cependant uniquement condamné le recourant pour avoir utilisé de manière indue des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées par F._. Elle n'a aucunement examiné - de manière distincte - dans quelle mesure le recourant aurait pu commettre une infraction au préjudice des héritiers de E._ ni si, le cas échéant, les conditions d'une action pénale - en particulier au regard de l'art. 138 ch. 1 al. 4 CP - auraient pu être remplies. Il n'y a donc pas lieu d'y revenir. 3.7. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle libère le recourant du chef de prévention d'abus de confiance. 4. Dès lors que le recourant doit être acquitté, son grief relatif à la fixation de la peine devient sans objet. 5. Le recours doit être admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Le recourant, qui obtient gain de cause, ne supporte pas de frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il peut prétendre à de pleins dépens, à la charge du canton du Valais (art. 68 al. 1 LTF). Sa demande d'assistance judiciaire est sans objet (art. 64 al. 2 LTF). La cause étant jugée, la demande d'octroi de l'effet suspensif n'a plus d'objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le canton du Valais versera au conseil du recourant une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour pénale II. Lausanne, le 3 octobre 2019 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys Le Greffier : Graa

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-868-2019_2019-10-03

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=19.09.2019&to_date=08.10.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=134&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F03-10-2019-6B_868-2019&number_of_ranks=488

6B_868/2019

nan

0157519c-926d-4eba-8152-a09491a0d84a

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_334/2018 Urteil vom 30. Juli 2018 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Karlen, Eusebio, Gerichtsschreiber Dold. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Hasler, gegen Amtsgericht Solothurn-Lebern, Amtshaus 2, Postfach 157, 4502 Solothurn, Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, 4500 Solothurn. Gegenstand Anordnung von Sicherheitshaft, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, vom 29. Mai 2018 (BKBES.2018.67). Sachverhalt: A. Das Amtsgericht Solothurn-Lebern erklärte A._ mit Urteil vom 23. April 2018 der Vergewaltigung, des Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren sowie einer Busse, unter Anrechnung von zwei Tagen Untersuchungshaft, und verwies ihn gestützt auf Art. 66a StGB für 10 Jahre des Landes. Gleichzeitig ordnete es für die Dauer von sechs Monaten Sicherheitshaft an. Mit einem separaten Beschluss vom 24. April 2018 wurde die Anordnung der Sicherheitshaft begründet. Eine von A._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 29. Mai 2018 ab. B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 9. Juli 2018 beantragt A._, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und er selbst sei umgehend aus der Sicherheitshaft zu entlassen. Eventualiter seien eine tägliche Meldepflicht bzw. andere Ersatzmassnahmen anzuordnen. Subeventualiter sei die Sicherheitshaft auf maximal drei Monate zu begrenzen. Subsubeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Amtsgericht hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft die Anordnung der Sicherheitshaft (Art. 220 Abs. 2 StPO). Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG gegeben. Der Beschwerdeführer nahm vor der Vorinstanz am Verfahren teil und befindet sich nach wie vor in Haft. Er ist deshalb nach Art. 81 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung seines Anspruchs auf ein faires Verfahren bzw. auf rechtliches Gehör. Er macht zum einen geltend, das Obergericht habe seine Begründungspflicht verletzt, weil es nicht dargelegt habe, weshalb die Fluchtgefahr derart hoch sei, dass sie durch Ersatzmassnahmen nicht gebannt werden könne. Zum andern habe das Obergericht zu Unrecht offengelassen, ob das Amtsgericht das rechtliche Gehör verletzt habe, indem es sich auf Asylakten stützte, von deren Beizug er keine Kenntnis gehabt habe. 2.2. Insoweit, als der Beschwerdeführer eine Verletzung der Begründungspflicht rügt, geht seine Kritik fehl. Das Obergericht hat sich mit den Umständen, die für und wider die Annahme von Fluchtgefahr sprechen, auseinandergesetzt und ist zum Schluss gekommen, Ersatzmassnahmen seien nicht ausreichend. Weshalb es die Fluchtgefahr als ausgeprägt erachtete, ergibt sich ohne Weiteres aus dem angefochtenen Entscheid. Die Begründung ist mit anderen Worten so abgefasst, dass sich der Beschwerdeführer über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache ans Bundesgericht weiterziehen konnte (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70 f. mit Hinweisen). 2.3. Der Amtsgerichtspräsident hat gemäss dem angefochtenen Entscheid in seiner Stellungnahme vom 9. Mai 2018 ausgeführt, es sei zutreffend, dass die dem Gericht vom Staatssekretariat für Migration eingereichten Asylakten, welche sich auf das Protokoll einer Anhörung vom 18. Februar 2016 sowie das Aktenverzeichnis beschränkten, den Parteien versehentlich nicht zugestellt worden seien. Der Beizug der Akten sei jedoch angeordnet worden. Zudem sei zu Beginn der Befragung des Beschwerdeführers auf das Befragungsprotokoll aus den Asylakten Bezug genommen worden. Er habe Gelegenheit gehabt, es einzusehen und dazu Stellung zu nehmen. 2.4. Das Obergericht hielt fest, es könne offenbleiben, ob die Kritik des Beschwerdeführers zutreffe. Die Fluchtgefahr sei unabhängig vom Umstand zu bejahen, dass er offenbar vor einer drohenden Haftstrafe in Syrien geflohen sei. 2.5. Angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) kann die materielle Rechtmässigkeit eines Entscheides eine Gehörsverletzung nicht beseitigen. Indessen kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss ständiger Rechtsprechung ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Heilung des Mangels auszugehen, wenn die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f.; Urteil 6B_178/2015 vom 26. August 2015 E. 1.3.2; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung zu Art. 428 Abs. 1 StPO ist der Verletzung des Verfahrensmangels jedoch bei der Verlegung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens Rechnung zu tragen. Dies kann durch eine angemessene Reduktion der Gerichtskosten oder allenfalls durch den Verzicht auf die Erhebung von Kosten geschehen (Urteil 6B_1247/2015 vom 15. April 2016 E. 2.4.2 mit Hinweis). 2.6. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zeitigt nach dem Ausgeführten in jedem Fall Konsequenzen, selbst wenn unter den konkreten Umständen eine Heilung möglich ist. Die Frage durfte vom Obergericht deshalb nicht offengelassen werden. Indem es dies dennoch tat, verletzte es selbst den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt begründet. 2.7. Eine inhaltliche Prüfung der Haftvoraussetzungen durch das Bundesgericht ist aus diesem Grund jedoch nicht ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, aus den vom Amtsgericht beigezogenen Akten etwas für seinen Standpunkt ableiten zu können. Das Obergericht seinerseits hielt, wie bereits erwähnt, fest, die Fluchtgefahr könne unabhängig von den Erkenntnissen aus jenen Akten bejaht werden. Ob dies zutrifft, ist im Folgenden zu prüfen. 3. Nach Art. 221 StPO sind Untersuchungs- und Sicherheitshaft unter anderem zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (Abs. 1 lit. a). An ihrer Stelle sind Ersatzmassnahmen anzuordnen, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen (Art. 212 Abs. 2 lit. c und Art. 237 ff. StPO). Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts. Er ist zudem der Auffassung, dass keine Fluchtgefahr bestehe bzw. dass einer allfälligen Fluchtgefahr mit Ersatzmassnahmen begegnet werden könnte. 4. 4.1. Zum dringenden Tatverdacht hält der Beschwerdeführer fest, sowohl das Amts- als auch das Obergericht hätten ihn in ihren Erwägungen vorverurteilt. Bei vertiefter Auseinandersetzung mit den Aussagen der Privatklägerin wären nicht nur ihr "Belastungseifer" und die offensichtlichen Lügen aufgefallen, sondern auch fehlender quantitativer Detailreichtum, die Konzentration auf Nebensächlichkeiten sowie die Widersprüchlichkeiten und Unlogik in ihren Ausführungen. 4.2. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt der dringende Tatverdacht bei einer erstinstanzlichen Verurteilung grundsätzlich ohne Weiteres als erstellt. Darin liegt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein Verstoss gegen die Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) begründet, denn mit der Annahme eines dringenden Tatverdachts erfolgt keine Vorverurteilung (Urteil 1B_449/2017 vom 13. November 2017 E. 3.2 mit Hinweisen). Die pauschale Kritik des Beschwerdeführers vermag den dringenden Tatverdacht vorliegend im Übrigen von vornherein nicht in Frage zu stellen. 5. 5.1. Die Annahme von Fluchtgefahr setzt ernsthafte Anhaltspunkte dafür voraus, dass die beschuldigte Person sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entziehen könnte. Im Vordergrund steht dabei eine mögliche Flucht ins Ausland, denkbar ist jedoch auch ein Untertauchen im Inland. Bei der Bewertung, ob Fluchtgefahr besteht, sind die gesamten konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Es müssen Gründe bestehen, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Schwere der drohenden Strafe ist zwar ein Indiz für Fluchtgefahr, genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Miteinzubeziehen sind die familiären und sozialen Bindungen, die berufliche und finanzielle Situation und die Kontakte zum Ausland. Selbst bei einer befürchteten Reise in ein Land, welches die beschuldigte Person grundsätzlich an die Schweiz ausliefern bzw. stellvertretend verfolgen könnte, ist die Annahme von Fluchtgefahr nicht ausgeschlossen. Die Wahrscheinlichkeit einer Flucht nimmt in der Regel mit zunehmender Verfahrens- bzw. Haftdauer ab, da sich auch die Dauer des allenfalls noch abzusitzenden strafrechtlichen Freiheitsentzugs mit der bereits geleisteten prozessualen Haft, die auf die mutmassliche Freiheitsstrafe anzurechnen wäre (Art. 51 StGB), kontinuierlich verringert (zum Ganzen: BGE 143 IV 160 E. 4.3 S. 166 f. mit Hinweisen). 5.2. 5.2.1. Mit der erstinstanzlichen Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 5 Jahren und einer Landesverweisung von 10 Jahren hat sich die Hoffnung des Beschwerdeführers, gemäss seinem Antrag freigesprochen zu werden, vorerst zerschlagen. Er muss mit der Möglichkeit rechnen, dass auch die Berufungsinstanz die Sache gleich oder ähnlich beurteilt wie die erste Instanz und ihm dementsprechend nicht nur ein mehrjähriger Strafvollzug, sondern auch eine Landesverweisung bevorsteht. Das stellt fraglos einen erheblichen Fluchtanreiz dar. Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Obergerichts, dass der Fluchtanreiz vor dem erstinstanzlichen Urteil, als der Beschwerdeführer auf einen Freispruch hoffen konnte, geringer war und er auch ein ureigenes Interesse daran hatte, an der Hauptverhandlung teilzunehmen und seinen Standpunkt zu vertreten. Der Umstand, dass er bisher keinen Fluchtversuch unternommen hat, fällt deshalb nicht ins Gewicht. 5.2.2. Die erstinstanzlich angeordnete Landesverweisung muss zudem die Aussicht des Beschwerdeführers auf einen langfristigen Verbleib in der Schweiz zwangsläufig beeinträchtigen. Wie das Obergericht zu Recht festgehalten hat, lässt sich allerdings im jetzigen Zeitpunkt nicht beurteilen, ob eine Ausschaffung nach Syrien nach der Verbüssung der Strafe vollzogen werden kann. 5.2.3. Das Obergericht berücksichtigte weiter, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz über kein gesichertes Aufenthaltsrecht verfügt. Das gelte auch für seine Familie, welche neben zwei Schwestern die einzige Beziehung zur Schweiz darstelle. Er spreche nur unzureichend Deutsch, verfüge über keine Arbeitsstelle und müsse mit seiner Familie von der Sozialhilfe unterstützt werden. Auch wenn einige dieser Umstände mit seinem Aufenthaltsstatus zusammenhingen, könne jedenfalls von einer Integration keine Rede sein. Was die geltend gemachte enge Beziehung zu seiner Familie anbelange, sei immerhin auf den dringenden Tatverdacht hinzuweisen, während eines Besuchs seiner Ehefrau im Durchgangszentrum eine andere Frau vergewaltigt zu haben. 5.2.4. Diese grundsätzlich nicht zu beanstandenden Ausführungen der Vorinstanz sind insofern zu relativieren, als die finanzielle Abhängigkeit des Beschwerdeführers von staatlichen Unterstützungsleistungen eine Flucht erschweren würde (vgl. Urteil 1P.625/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 5.3, in: Pra 2007 Nr. 39 S. 241). Würde er sich in einen Nachbarstaat der Schweiz begeben, müsste er als Asylsuchender zudem mit einer Rücküberstellung rechnen (Urteil 1B_150/2015 vom 12. Mai 2015 E. 3.4). Schliesslich ist auch anzunehmen, dass er bei einer Flucht ins Ausland seine Familie zurücklassen müsste, wobei der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht darauf hinweist, dass seine Ehefrau erneut schwanger sei. Der voraussichtliche Geburtstermin sei im August. 5.2.5. Trotz dieser Relativierungen ist die Einschätzung des Obergerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden. Den mit einer Flucht verbundenen Schwierigkeiten und Entbehrungen stehen die nach der erstinstanzlichen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe und einer Landesverweisung schlechten Perspektiven auf einen längerfristigen Verbleib in der Schweiz gegenüber. Neben einer Flucht ins Ausland fällt zudem auch ein Untertauchen in der Schweiz in Betracht, wo auch die beiden Geschwister des Beschwerdeführers leben und er deshalb auf ein, wenn auch beschränktes, Beziehungsnetz zählen kann. Schliesslich besteht angesichts der Schwere des in Frage stehenden Delikts ein erhöhtes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung. Insgesamt verstösst deshalb nicht gegen Bundesrecht, wenn das Obergericht die Fluchtgefahr bejahte und darüber hinaus davon ausging, sie könne auch mit Ersatzmassnahmen nicht hinreichend gebannt werden. 6. 6.1. Der Beschwerdeführer kritisiert schliesslich, die Haftverlängerung um 6 Monate sei bundesrechtswidrig. Das Obergericht hielt in dieser Hinsicht fest, das Amtsgericht erwähne zu Recht, dass das Abfassen der schriftlichen Urteilsbegründung einige Zeit in Anspruch nehmen werde und dass sich das Berufungsgericht anschliessend zuerst in den Fall einarbeiten müsse, bevor es über eine allfällige Verlängerung der Sicherheitshaft entscheiden könne. Von der Höhe der Strafe her sei die Sicherheitshaft ohnehin verhältnismässig. 6.2. Gemäss Art. 227 Abs. 7 StPO wird die Verlängerung der Untersuchungshaft jeweils für längstens 3 Monate, in Ausnahmefällen für längstens 6 Monate bewilligt. Diese Regelung gilt auch, wenn das erstinstanzliche Gericht mit dem Urteil entscheidet, ob eine verurteilte Person in Sicherheitshaft zu setzen oder zu behalten ist (Art. 231 Abs. 1 StPO; BGE 139 IV 94; abweichend: Urteil 1B_281/2015 vom 15. September 2015 E. 3.2). 6.3. Ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 227 Abs. 7 StPO kann etwa angenommen werden, wenn von vornherein ersichtlich ist, dass der Haftgrund auch nach mehr als drei Monaten noch gegeben ist (Urteil 1B_405/2013 vom 3. Dezember 2013 E. 3.3 mit Hinweis). Davon kann nach dem Ausgeführten im vorliegenden Fall ausgegangen werden. Die Vorinstanz durfte unter Praktikabilitätsgesichtspunkten zudem auch berücksichtigen, dass die Redaktion des vollständig begründeten Urteils einige Zeit in Anspruch nehmen würde. Schliesslich ist es dem Beschwerdeführer nicht verwehrt, noch vor Ablauf der sechs Monate beim Berufungsgericht ein Haftentlassungsgesuch einzureichen (Art. 233 StPO, vgl. BGE 139 IV 191 E. 2.2.3 S. 191). 7. Die Beschwerde ist aus den genannten Erwägungen teilweise gutzuheissen und die Ziffer 4 des angefochtenen Urteils betreffend die Verfahrenskosten ist aufzuheben. Die Sache wird zur Prüfung der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ans Obergericht zurückgewiesen. Gegebenenfalls müsste die Ziffer 4 des Urteils neu gefasst werden. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, ist dieses gutzuheissen (Art. 64 BGG), soweit es nicht durch das teilweise Obsiegen ohnehin gegenstandslos geworden ist. Damit ist der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers je zur Hälfte durch den Kanton Solothurn und aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen. Gerichtskosten sind keine zu bezahlen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die Ziffer 4 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben und die Sache zur weiteren Prüfung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht des Kantons Solothurn zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Rechtsanwalt Patrick Hasler wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'000.-- entschädigt. 5. Der Kanton Solothurn hat Rechtsanwalt Patrick Hasler mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen. 6. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amtsgericht Solothurn-Lebern, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Juli 2018 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Merkli Der Gerichtsschreiber: Dold

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-334-2018_2018-07-30

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=30&from_date=26.07.2018&to_date=14.08.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=294&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F30-07-2018-1B_334-2018&number_of_ranks=332

1B_334/2018

Public

nan

0157a330-fa0a-40d2-98a7-37c1db2da350

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.451/2003 /leb Urteil vom 24. September 2003 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Betschart, Merkli, Gerichtsschreiber Uebersax. Parteien A._, Beschwerdeführer, vertreten durch B._ AG, gegen Departement des Innern des Kantons Solothurn, Rathaus, 4500 Solothurn, Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, Amthaus 1, Postfach 157, 4502 Solothurn. Gegenstand Familiennachzug, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 22. Juli 2003. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Urteil vom 22. Juli 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn eine bei ihm erhobene Beschwerde von A._ ab. Das Urteil wurde gemäss Auskunft des Verwaltungsgerichts am 4. August 2003 vom damaligen Rechtsvertreter von A._ empfangen. Mit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 3. September 2003 an das Bundesgericht ersuchte die B._ AG für A._ sinngemäss um Fristerstreckung zwecks Begründung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 5. September 2003 wies der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts darauf hin, dass die Eingabe nicht als rechtsgenüglich begründete Beschwerde, sondern lediglich als Ankündigung einer solchen gelten könne, und dass die gesetzliche Beschwerdefrist nicht erstreckbar sei, mit Blick auf den gesetzlichen Fristenstillstand vom 15. Juli bis 15. August aber noch laufen dürfte. Mit der Post am 16. September 2003 aufgegebener weiterer Eingabe reichte die B._ AG für A._ eine ergänzende Rechtsschrift mit Kurzbegründung nach. 1. Mit Urteil vom 22. Juli 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn eine bei ihm erhobene Beschwerde von A._ ab. Das Urteil wurde gemäss Auskunft des Verwaltungsgerichts am 4. August 2003 vom damaligen Rechtsvertreter von A._ empfangen. Mit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 3. September 2003 an das Bundesgericht ersuchte die B._ AG für A._ sinngemäss um Fristerstreckung zwecks Begründung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 5. September 2003 wies der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts darauf hin, dass die Eingabe nicht als rechtsgenüglich begründete Beschwerde, sondern lediglich als Ankündigung einer solchen gelten könne, und dass die gesetzliche Beschwerdefrist nicht erstreckbar sei, mit Blick auf den gesetzlichen Fristenstillstand vom 15. Juli bis 15. August aber noch laufen dürfte. Mit der Post am 16. September 2003 aufgegebener weiterer Eingabe reichte die B._ AG für A._ eine ergänzende Rechtsschrift mit Kurzbegründung nach. 2. Gemäss Art. 108 Abs. 2 OG muss die Beschwerdeschrift im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unter anderem eine Begründung enthalten. Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 106 Abs. 1 OG). Nach Art. 34 Abs. 1 lit. b OG steht die Frist vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still. Da das angefochtene Urteil während des Fristenstillstands eröffnet wurde, begann die Beschwerdefrist erst am 16. August 2003 zu laufen. Die 30-tägige Frist endete am 15. September 2003, wobei es sich um einen Montag und damit um einen Werktag handelte. Die erste Eingabe des Beschwerdeführers erfolgte zwar an sich fristgerecht, enthielt aber keine Begründung und kann daher lediglich als Ankündigung einer Beschwerde, nicht aber als rechtsgenüglich erhobene Beschwerde gelten. Ob die Begründung der zweiten Eingabe den Anforderungen von Art. 108 Abs. 2 OG genügt, erscheint ebenfalls fraglich, kann aber offen bleiben, da die Rechtsschrift der Post jedenfalls erst nach Fristablauf aufgegeben wurde. Die Beschwerdeerhebung erfolgte daher verspätet. 3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unzulässig, weshalb darauf im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG nicht einzutreten ist. In der Regel werden die Gerichtskosten der vor Bundesgericht unterliegenden Partei auferlegt (Art. 156 Abs. 1 OG). Gemäss Art. 156 Abs. 6 OG hat jedoch unnötige Kosten zu bezahlen, wer sie verursacht. Grundsätzlich gehört es zu den Minimalpflichten einer beruflichen Rechtsvertretung, die gesetzliche Fristenregelung zu kennen. Nicht jedes Verpassen einer Frist führt zwar dazu, dass die Gerichtskosten der Rechtsvertretung aufzuerlegen sind. Im vorliegenden Fall kommt aber erschwerend dazu, dass die den Beschwerdeführer vertretende B._ AG mit Brief des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung auf die Regelung des Fristenstillstands ausdrücklich hingewiesen worden ist. Nach der Rechtsprechung können die Kosten statt der unterliegenden Partei deren Vertretung auferlegt werden, wenn mit einem Minimum an Aufmerksamkeit zu erkennen wäre, dass eine Beschwerde unzulässig ist (BGE 129 IV 206 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 2A.76/2001 vom 13. Februar 2001). Dasselbe muss gelten, wenn die Vertretung wie hier die Beschwerdefrist grobfahrlässig verpasst. Die Gerichtsgebühr ist daher der B._ AG aufzuerlegen. Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der B._ AG auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der B._ AG auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der B._ AG, dem Departement des Innern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. September 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2A-451-2003_2003-09-24

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=23.09.2003&to_date=12.10.2003&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=252&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F24-09-2003-2A-451-2003&number_of_ranks=289

2A.451/2003

Public

nan

0157ae2c-95f9-4698-9cd7-d8f3c22f0389

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_661/2015 Urteil vom 2. Dezember 2015 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter von Werdt, Präsident, Bundesrichter Herrmann, Schöbi, Gerichtsschreiber Zbinden. Verfahrensbeteiligte A.A._, Beschwerdeführer, gegen B.A._, vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Stempfel, Beschwerdegegnerin. Gegenstand aufschiebende Wirkung (vorsorgliche Massnahmen, Ehescheidung), Beschwerde gegen die Verfügung vom 6. Juli 2015 und die Verfügung des Obergerichts des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, vom 21. Juli 2015. Sachverhalt: A. Mit Entscheid vom 30. April 2015 stellte der Präsident des Regionalgerichts Bern-Mittelland im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens fest, dass der gemeinsame Haushalt von A.A._ (Ehemann) und B.A._ (Ehefrau) ab 5. Januar 2015 auf unbestimmte Zeit aufgehoben sei. Er verpflichtete den Ehemann, an den Unterhalt der Ehefrau monatlich ab Februar 2015 bis und mit April 2015 mit Fr. 1'170.--, ab Mai 2015 bis und mit Dezember 2015 mit Fr. 1'500.-- und ab Januar 2016 mit Fr. 900.-- beizutragen. B. Gegen diesen Entscheid erhob der Ehemann am 26. Juni 2015 (Postaufgabe) Berufung beim Obergericht des Kantons Bern mit dem Begehren, ihn von jeglicher Unterhaltspflicht gegenüber der Ehefrau zu entbinden. Des Weiteren ersuchte er darum, der Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Mit Verfügung vom 6. Juli 2015 wies die Instruktionsrichterin des Obergerichts den Antrag um Aufschub der Vollstreckbarkeit ab. Diese Verfügung ergänzte sie am 21. Juli 2015 mit einer Rechtsmittelbelehrung. C. Der Ehemann (Beschwerdeführer) hat am 26. August 2015 (Postaufgabe) gegen beide Verfügungen der Instruktionsrichterin des Obergerichts des Kantons Bern beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt im Wesentlichen, die angefochtenen Verfügungen aufzuheben und der Berufung aufschiebende Wirkung zu gewähren. Ferner sei festzustellen, dass die Instruktionsrichterin befangen sei; die Verfügungen vom 6. und 21. Juli 2014 seien aufzuheben und die Sache mit bestimmten Auflagen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Überdies ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Für das bundesgerichtliche Verfahren verlangt er die unentgeltliche Rechtspflege. D. Der Beschwerdeführer hat seine ursprüngliche Beschwerdeeingabe am 13. September 2015, 17. September 2015, 23. September 2015, 20. Oktober 2015, 5. November 2015 und am 15. November 2015 ergänzt. E. Es wurden lediglich zur Frage der aufschiebenden Wirkung Vernehmlassungen eingeholt. F. Mit Verfügung vom 14. September 2015 wurde der Beschwerde entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerin in dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt, als das kantonale Verfahren bis zum Abschluss des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht fortgeführt werden kann. Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten sind die Verfügungen der Instruktionsrichterin des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. Juli und 21. Juli 2015. Mit der ersten Verfügung wies die Instruktionsrichterin das Gesuch des Beschwerdeführers um Aufschub der Vollstreckung des Entscheides des Präsidenten des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 30. April 2015 ab; in der zweiten vom 21. Juli 2015 ergänzte sie die erste um die unterlassene Rechtsmittelbelehrung. Gegenstand der Beschwerde ist letztlich nur eine Verfügung, nämlich die Verweigerung des Aufschubs der Vollstreckung der erstinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträge. 1.2. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, gegen den die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig ist, sofern er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Vorausgesetzt ist ein Nachteil rechtlicher Natur, der auch durch einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden kann (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382; 139 IV 113 E. 1 S. 115; 139 V 604 E. 3.2 S. 607). Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer der Zahlung einer Geldsumme ausgesetzt ist, genügt in der Regel nicht, um einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur zu begründen (BGE 137 III 637 E. 1.2 S. 640; 138 III 333 E. 1.3.1 S. 335). Die Rechtsprechung nimmt aber einen rechtlichen Nachteil an, wenn der Betroffene mit der Zahlung des eingeforderten Betrages in finanzielle Schwierigkeiten geriete oder den zuviel bezahlten Betrag im Nachhinein nicht mehr eintreiben könnte (BGE 138 III 333 E. 1.3.2 S. 335 f.; 107 Ia 269 E. E. 2 S. 272). Es obliegt indes dem Gesuchsteller, die besagten Voraussetzungen glaubhaft zu machen (BGE 137 III 522 E. 1.3 S. 525; 138 III 46 E. 1.2 S. 47; 141 III 80 E. 1.2 S. 81). Im vorliegenden Fall behauptet der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend und substanziiert, dass er mit der Zahlung des festgesetzten Unterhaltsbeitrages in finanzielle Engpässe geriete. Dies ist denn auch unwahrscheinlich, zumal der erstinstanzliche Massnahmerichter die an den Unterhalt der Beschwerdegegnerin zu leistenden Beiträge unter Berücksichtigung der Einkommen der Parteien festgesetzt hat. Der Beschwerdeführer beruft sich indes darauf, er könne den zuviel bezahlten Unterhaltsbeitrag nachträglich nicht mehr von seiner geschiedenen Ehefrau zurückfordern. Tatsache ist, dass ein im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zuviel bezahlter Unterhaltsbeitrag nicht mehr zurückgefordert werden kann (BGE 128 III 121 E. 3 b/bb S. 123). Eine Verrechnung (Anrechnung des aufgrund vorsorglicher Massnahmen zuviel bezahlten Unterhaltsbeitrages auf den im Rentenurteil festgelegten Unterhalt) ist zwar grundsätzlich möglich (BGE 128 III 121 E. 3b S. 123), jedoch nur insoweit, als der zu verrechnende Betrag für den Unterhalt des Gläubigers und seiner Familie nicht unbedingt erforderlich ist (Art. 125 Ziff. 2 OR). Ob vorliegend ein rechtlicher Nachteil gegeben ist, kann offen bleiben, zumal sich die Beschwerde ohnehin als unbegründet erweist, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer andere Entscheide als die Verfügungen vom 6./21. Juli 2015 anficht, sind diese doch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 3. Die Verfügung vom 6. Juli 2015 ist dem Beschwerdeführer seinen Aussagen zufolge am 8. Juli 2015 zugegangen; die vervollständigende Verfügung vom 21. Juli 2015 ist ihm am 28. Juli 2015 zugestellt worden, weshalb die Beschwerdefrist unter Berücksichtigung der Sommergerichtsferien (Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG) am Montag, 14. September 2015 ablief. Mit Ausnahme der Eingabe vom 13. September 2015 ist auf die weiteren Schriftsätze infolge Einreichung nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht einzutreten. 4. 4.1. Bei der Verfügung betreffend Verweigerung der aufschiebenden Wirkung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG (z.B. Urteil 5A_520/2008 vom 1. September 2008 E. 1). Liegen vorsorgliche Massnahmen im Streit, kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und hinreichend begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde ist folglich klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 III 393 E. 6 S. 397; 134 I 83 E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB) zustande gekommen ist (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2 S. 22). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein. 4.2. Die fristgerecht eingereichten Eingaben des Beschwerdeführers vermögen den vorgenannten Begründungsanforderungen über weite Strecken nicht zu genügen, setzt er sich doch kaum mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander. Zudem wird auch nicht rechtsgenügend erörtert, inwiefern die Vorinstanz die Regeln über den Ausstand von Gerichtspersonen (Art. 30 BV) verletzt haben soll. Darauf und auf das Begehren, dass die Instruktionsrichterin und andere Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten haben, ist nicht einzutreten. Im Weiteren legt der Beschwerdeführer auch nicht substanziiert dar, warum die von ihm geltend gemachten, angeblich nicht beachteten Noven vor Bundesgericht noch berücksichtigt werden können (Art. 99 Abs. 1 BGG. 5. Die Instruktionsrichterin des Obergerichts hat den Aufschub der Vollstreckung des vorsorglich gesprochenen Unterhaltsbeitrages nicht bewilligt und zur Begründung erwogen, die aufschiebende Wirkung gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO sei nur in Ausnahmefällen zu gewähren. Bezüglich der Unterhaltsbeiträge komme es nach sofortiger Vollstreckung allenfalls bei einer Gutheissung der Berufung zu einer Rückabwicklung. Die von Gesetz und Rechtsprechung vorgenommene Interessenabwägung zugunsten der erstinstanzlichen Lösung sei hier sachgerecht. Der Beschwerdeführer bezeichnet die vorinstanzlichen Entscheid (sinngemäss) als willkürlich und macht zur Begründung geltend, die der Beschwerdegegnerin zuviel bezahlten Unterhaltsbeiträge könnten im Nachhinein nicht mehr von ihr zurückgefordert bzw. eingetrieben werden. 5.1. Abgesehen davon, dass er diese Behauptungen nicht glaubhaft zu machen vermag, kann der Beschwerde aus anderen Gründen kein Erfolg beschieden sein. Gemäss Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO hat die Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen keine aufschiebende Wirkung. Indes kann ihre Vollstreckung ausnahmsweise aufgeschoben werden, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 315 Abs. 5 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz hat der Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid nur in Ausnahmefällen aufschiebende Wirkung zu gewähren. Sie verfügt jedoch über einen grossen Ermessensspielraum, der es ihr erlaubt, den Umständen des konkreten Falles Rechnung zu tragen (BGE 138 III 565 E. 4.3.1 S. 566; 137 III 475 E. 4.1 S. 478). Dabei geht es darum, zwischen den Interessen der gesuchstellenden Person am Aufschub der Vollstreckung des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheides und jenen des Gläubigers an seiner sofortigen Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils abzuwägen (vgl. BGE 107 Ia 269 E. 1 S. 270). Willkürliche Ausübung des Ermessens liegt vor, wenn die urteilende Behörde das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder es überschreitet. Das ist der Fall, wenn der Entscheid auf einer unhaltbaren Würdigung der Umstände des Falles beruht, wenn er gegen die Rechtsordnung oder die Gesetze der Billigkeit verstösst, wenn er Umstände nicht berücksichtigt, die eine Rolle spielen, dagegen für den Fall unwesentliche Umstände in Betracht zieht (BGE 109 Ia 107 E. 2c S. 109). 5.2. Im Rahmen der beschriebenen Abwägung der Interessen kann auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die das Bundesgericht bei der Prüfung von Gesuchen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung für Geldbeträge anwendet (Art. 103 Abs. 3 BGG; vgl. E. 1). Bei Unterhaltsforderungen wäre somit ein nicht leicht wiedergutzumachender rechtlicher Nachteil anzunehmen, wenn der Gesuchsteller glaubhaft macht, dass er entweder im Fall der Leistung des erstinstanzlich gesprochenen Unterhaltsbeitrages in finanzielle Schwierigkeiten geriete oder eine Rückforderung zuviel bezahlter Beträge sich als schwierig bzw. unmöglich erwiese (vgl. E. 1). Bei einer auf diesen Kriterien beruhenden Interessenabwägung würde jedoch ausser Acht gelassen, dass der strittige Unterhaltsbeitrag immerhin vom erstinstanzlichen Massnahmegericht festgesetzt worden ist, dessen Entscheid nicht leichthin ausser Kraft gesetzt werden soll. Abgesehen davon blieben die Folgen unbeachtet, die ein Aufschub der Vollstreckung des Unterhaltsbetrages für die betroffene Unterhaltsgläubigerin haben kann. Ist nämlich, wie hier, der Unterhaltsanspruch während der Dauer der vorsorglichen Massnahmen als solcher strittig, entzöge ein Vollstreckungsaufschub der Beschwerdegegnerin die zur Deckung ihres Bedarfs notwendigen Mittel. Das Bundesgericht misst diesem Umstand insofern besondere Bedeutung bei, als es die aufschiebende Wirkung für die Beiträge ab dem Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung verweigert und sie - wenn überhaupt - nur für rückständige zur Deckung des Bedarfs nicht mehr notwendige Unterhaltsforderungen gewährt (z. B. Verfügungen 5A_842/2015 vom 6. November 2015; 5A_780/2015 22. Oktober 2015). Wird diese Überlegung in die Interessenabwägung einbezogen und ihr die entsprechende Bedeutung beigemessen, kann von willkürlicher Ermessensausübung durch das Obergericht keine Rede sein. 6. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat die Gegenpartei jedoch für das bundesgerichtliche Verfahren nicht zu entschädigen, zumal dem Antrag der Beschwerdegegnerin um Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung nicht entsprochen und in der Sache keine Vernehmlassung eingeholt worden ist. 7. Der Beschwerdeführer ist bedürftig, und es kann nicht gesagt werden, die Beschwerde habe sich von Anfang an als aussichtslos erwiesen. Damit ist dem Gesuch des Beschwerdeführers zu entsprechen. Die Frage der Bestellung eines amtlichen Rechtsbeistands stellt sich nicht, da der Beschwerdeführer ohne Anwalt aufgetreten ist. Die Gerichtskosten sind folglich einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, einstweilen aber auf die Bundesgerichtskasse genommen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Dezember 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Zbinden

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-661-2015_2015-12-02

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=12&from_date=19.11.2015&to_date=08.12.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=113&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F02-12-2015-5A_661-2015&number_of_ranks=460

5A_661/2015

Civil

nan

0157af7b-5216-4dd7-a123-37fa6e7b6a33

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_917/2007 Arrêt du 3 juillet 2008 IIe Cour de droit social Composition M. le Juge U. Meyer, Président. Greffier: M. Wagner. Parties M._, recourant, contre INTRAS Assurance-maladie, rue Blavignac 10, 1227 Carouge GE, intimée. Objet Assurance-maladie, recours contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, du 27 novembre 2007. Vu: le recours du 21 décembre 2007 (timbre postal) contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, du 27 novembre 2007; l'ordonnance du 12 février 2008 par laquelle un délai supplémentaire échéant le 25 février 2008 a été imparti à M._ pour verser une avance de frais, avec l'avertissement qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable; la lettre de M._ du 22 février 2008, qui a proposé de payer l'avance de frais requise par des versements échelonnés et demandait de lui accorder un délai; l'ordonnance du 27 février 2008 par laquelle les échéances de paiement de l'avance de frais ont été fixées par quatre acomptes au 14 mars 2008, au 14 avril 2008, au 14 mai 2008 et au 13 juin 2008, délais fixes ne pouvant être prolongés, avec l'avertissement qu'à défaut du versement de ces acomptes dans les délais fixés, le recours serait pour ce motif, déclaré irrecevable; considérant: que selon les attestations de la poste figurant au dossier, les deuxième, troisième et quatrième acomptes n'ont pas été versés dans les délais fixés, selon l'art. 48 al. 4 LTF; qu'en outre, le recours ne satisfait manifestement pas aux exigences minimales de motivation (art. 42 al. 2, première phrase LTF); que le recours doit pour ces motifs être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF; qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, vu les circonstances du cas d'espèce, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 3 juillet 2008 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Wagner

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-917-2007_2008-07-03

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=27&from_date=28.06.2008&to_date=17.07.2008&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=270&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F03-07-2008-9C_917-2007&number_of_ranks=394

9C_917/2007

Social

nan

0157f27c-00c9-48dd-bb20-373351206c05

it

erBundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_82/2019 Sentenza del 22 febbraio 2019 II Corte di diritto civile Composizione Giudice federale Escher, Giudice presidente, Cancelliera Antonini. Partecipanti al procedimento 1. A._, 2. B._, ricorrenti, contro Fiduciaria C._SA, opponente, Ufficio di esecuzione di Lugano. Oggetto avvisi di pignoramento, ricorso contro la sentenza emanata il 16 gennaio 2019 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza (15.2018.105). Ritenuto in fatto e considerando in diritto: 1. Nelle esecuzioni promosse dalla Fiduciaria C._SA nei confronti dei coniugi A._ e B._, il 29 novembre 2018 l'Ufficio di esecuzione di Lugano ha emesso due avvisi di pignoramento per il 24 gennaio 2019, indicando su quello destinato a A._ un credito di fr. 223.90 (capitale fr. 125.--, interessi fr. 11.60, spese esecutive fr. 52.30 e spese di rigetto dell'opposizione fr. 35.--) e su quello di B._ un credito di fr. 238.90 (capitale fr. 125.--, interessi fr. 11.60, spese esecutive fr. 52.30 e spese di rigetto dell'opposizione fr. 50.--). Con sentenza 16 gennaio 2019 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha parzialmente accolto il ricorso presentato da A._ e B._ avverso i due avvisi di pignoramento, facendo ordine all'Ufficio di esecuzione di Lugano di azzerare le spese di rigetto dell'opposizione (e confermando invece gli importi dovuti per quanto riguarda il capitale, gli interessi e le spese esecutive). Per il resto, i Giudici cantonali hanno ritenuto il ricorso inammissibile per incompetenza dell'autorità di vigilanza (in particolare laddove i ricorrenti hanno criticato le decisioni che hanno statuito sull'esistenza e sull'importo dei crediti posti in esecuzione, le quali non possono più essere rimesse in discussione nella procedura di esecuzione). 2. Con ricorso 28 gennaio 2019 A._ e B._ hanno impugnato la sentenza cantonale dinanzi al Tribunale federale, chiedendo di annullare tale giudizio, di essere posti al beneficio dell'assistenza giudiziaria, di conoscere la composizione della Corte giudicante e l'ammontare delle spese giudiziarie in via anticipata, ed invitando inoltre il Giudice federale von Werdt e la Cancelliera Antonini ad astenersi dal giudizio " per la reiterazione del difetto di gestione e valutazione giudiziaria già commesso in passato ". Non sono state chieste determinazioni. Nell'allegato 28 gennaio 2019 A._ e B._ hanno presentato anche un ricorso contro un'altra sentenza 16 gennaio 2019 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ed una domanda di revisione della sentenza del Tribunale federale 5D_194/2018 del 21 dicembre 2018. Tali rimedi sono stati trattati separatamente (v. sentenze 5A_81/2019 decisa in data odierna e 5F_3/2019 del 15 febbraio 2019). 3. Per costante giurisprudenza, il Tribunale federale non fa precedere le sue decisioni da una comunicazione circa la composizione della Corte giudicante (DTF 144 I 37 consid. 2.3.3 con rinvii), come d'altronde già noto ai ricorrenti (v. sentenza 1B_408/2018 del 13 settembre 2018 consid. 2.2). La domanda di astensione del Giudice federale von Werdt e della sottoscritta Cancelliera dall'intervenire nel giudizio sulla presente procedura ricorsuale è inammissibile, poiché formulata in maniera generica e senza sostanziare alcun motivo di ricusazione ai sensi dell'art. 34 cpv. 1 LTF. Contrariamente a quanto ritengono i ricorrenti, dalla partecipazione a decisioni terminate con un esito a loro sfavorevole non può essere dedotta alcuna prevenzione (art. 34 cpv. 2 LTF). Il Giudice federale von Werdt non è in ogni modo chiamato a statuire sul rimedio all'esame. 4. 4.1. Il ricorso va dichiarato di primo acchito irricevibile nella misura in cui non censura la predetta sentenza dell'autorità di vigilanza, bensì discute questioni del tutto estranee alla presente vertenza (come l'operato di altre autorità o la richiesta di assegnazione di indennità per risarcimento danni). 4.2. L'atto ricorsuale al Tribunale federale deve contenere le conclusioni ed i motivi (art. 42 cpv. 1 LTF). Nei motivi il ricorrente deve spiegare, confrontandosi con i considerandi della sentenza impugnata (DTF 143 II 283 consid. 1.2.2; 140 III 86 consid. 2; 134 II 244 consid. 2.1), perché quest'ultima leda il diritto (art. 42 cpv. 2 LTF). Per le violazioni di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale le esigenze di motivazione sono più severe: il ricorrente deve indicare i diritti ritenuti lesi e spiegare, con un'argomentazione puntuale e precisa attinente alla sentenza impugnata, in cosa consista la violazione (art. 106 cpv. 2 LTF; DTF 143 II 283 consid. 1.2.2; 134 II 244 consid. 2.2). I ricorrenti contestano, in sostanza, l'ammontare dei crediti indicati sugli avvisi di pignoramento. Il loro rimedio si esaurisce tuttavia in una confusa e generica contestazione del giudizio cantonale, senza alcun serio confronto con i dettagliati e pertinenti ragionamenti dell'autorità di vigilanza, e non soddisfa pertanto le esigenze di motivazione degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF. 5. Da quanto precede discende che il ricorso, manifestamente inammissibile e manifestamente non motivato in modo sufficiente, può essere evaso nella procedura semplificata dell'art. 108 cpv. 1 lett. a-b LTF. La domanda di assistenza giudiziaria introdotta dai ricorrenti, che non hanno comunque dimostrato una loro eventuale indigenza, va respinta in ragione dell'assenza di possibilità di esito favorevole del ricorso (art. 64 cpv. 1 e 3 LTF). Le spese giudiziarie sono pertanto poste a loro carico (art. 66 cpv. 1 LTF). La richiesta di conoscere preventivamente l'ammontare delle spese giudiziarie, per poter eventualmente ritirare il ricorso, è invece pretestuosa. Dati i numerosi ricorsi e le numerose domande di revisione introdotti dai ricorrenti dinanzi al Tribunale federale, essi ormai conoscono l'importo presumibile delle spese giudiziarie generate dai loro allegati. Peraltro, anche quando l'ammontare è stato loro comunicato mediante richiesta di anticipo, essi si sono limitati a non pagarlo, senza prevalersi della facoltà di ritirare il ricorso, rispettivamente la domanda di revisione (v. ad esempio sentenza 4A_631/2018 del 5 febbraio 2019). Per questi motivi, la Giudice presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La domanda di assistenza giudiziaria dei ricorrenti è respinta. 3. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico dei ricorrenti. 4. Comunicazione alle parti, all'Ufficio di esecuzione di Lugano e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. Losanna, 22 febbraio 2019 In nome della II Corte di diritto civile del Tribunale federale svizzero La Giudice presidente: Escher La Cancelliera: Antonini

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-82-2019_2019-02-22

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=11.02.2019&to_date=02.03.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=150&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F22-02-2019-5A_82-2019&number_of_ranks=470

5A_82/2019

Civil

nan

01586175-f5a9-4651-8f55-7b09aa676d66

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 1/2} 2A.93/2007 & 2A.94/2007/zga Urteil vom 20. November 2007 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Bundesrichterin Yersin, Bundesrichter Karlen, Gerichtsschreiber Küng. Parteien 2A.93/2007 Aktion Gsundi Gsundheitspolitik (AGGP), Fisio Schweizer Physiotherapie Verband, Frauengewerkschaft Schweiz (FGS), Beschwerdeführer, alle drei vertreten durch Rechtsanwältin Bibiane Egg, gegen Stadt Zürich, Beschwerdegegnerin, vertreten durch den Stadtrat von Zürich, Postfach, 8022 Zürich, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Isabelle Häner, c/o Bratschi Emch & Partner, Bahnhofstrasse 106, Postfach 7689, 8023 Zürich, Bezirksrat Zürich, Postfach, 8023 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8090 Zürich, und 2A.94/2007 Stadt Zürich, Beschwerdeführerin, vertreten durch den Stadtrat von Zürich, Postfach, 8022 Zürich, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Isabelle Häner, c/o Bratschi Emch & Partner, Bahnhofstrasse 106, Postfach 7689, 8023 Zürich, gegen Aktion Gsundi Gsundheitspolitik (AGGP), Fisio Schweizer Physiotherapie Verband, Frauengewerkschaft Schweiz (FGS), Beschwerdegegner, alle drei vertreten durch Rechtsanwältin Bibiane Egg, Bezirksrat Zürich, Postfach, 8023 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8090 Zürich. Gegenstand Lohndiskriminierung, Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2006. Sachverhalt: A. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bejahte am 22. Januar 2001 eine besoldungsmässige Diskriminierung der beim Kanton Zürich angestellten Krankenpflegenden sowie Physio- und Ergotherapierenden gegenüber den kantonalen Polizeisoldaten. Die "Aktion Gsundi Gsundheitspolitik", der Schweizer Physiotherapieverband und die Frauengewerkschaft Schweiz gelangten - nach einem erfolglosen Vorstoss beim Gesundheits- und Umweltdepartement der Stadt Zürich - am 16. April 2002 an den Finanzvorstand der Stadt Zürich. Diesen ersuchten sie festzustellen, dass auch die Einreihung der städtischen Physiotherapierenden in sämtlichen Funktionen gegen Art. 3 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Mann und Frau (Gleichstellungsgesetz; GlG [SR 151.1]) verstosse und diesen für die Zeit ihrer Tätigkeit in einer städtischen Institution in den letzten fünf Jahren Lohnnachzahlungen zustünden. Nachdem die Stadt Zürich auf den 1. Juli 2002 eine neue Besoldungsordnung in Kraft (Personalrecht vom 28. November 2001) gesetzt hatte, welche unter anderem im Gesundheitswesen zu besseren Entlöhnungen führte, beschränkten die Organisationen ihre Begehren auf den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 30. Juni 2002. Nach dem städtischen Gesundheits- und Umweltdepartement wies auch der Stadtrat von Zürich die Begehren ab. Dies mit der Begründung, die Löhne der Gesundheitsberufe seien - verglichen mit anderen Berufsgruppen - angemessen gewesen; zudem habe es sich bei den im Polizeibereich bezahlten Zulagen (die Stadt Zürich zahlte den Polizeibeamten seit 1971/72 sogenannte Differenzzulagen, um den Unterschied zur höheren Entlöhnung der Kantonspolizei auszugleichen) um ausnahmsweise gewährte Privilegien gehandelt. Dagegen gelangten die genannten Organisationen an den Bezirksrat Zürich. Dieser hiess ihren Rekurs teilweise gut und stellte fest, die Entlöhnung der Physiotherapierenden habe in der Zeit vom 1. Januar 1997 bis zum 30. Juni 2002 gegen Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstossen. Er erachtete die Tätigkeit der Physiotherapierenden in der Grundfunktion und jene der Polizeibeamten im untersten Dienstgrad (Besoldungsklasse 21) als gleichwertig. Die Physiotherapierenden waren indessen in der Grundfunktion in der um zwei Stufen tieferen Besoldungsklasse 23 eingereiht. Zur Vermeidung einer diskriminierenden Entlöhnung sei deren Anhebung in Besoldungsklasse 21 angezeigt. Eine entsprechende Erhöhung um zwei Besoldungsklassen sei auch für die (schon seit 1985) hierarchisch höher eingereihten Funktionen Physiotherapeut mit vermehrter Verantwortung (m.v.V.), Physiotherapeut in leitender Tätigkeit (i.l.T.) und Chef-Physiotherapeut geboten. Gegen diesen Beschluss gelangten sowohl die Stadt Zürich als auch die Organisationen an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2006 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich nach Vereinigung der beiden Verfahren die Beschwerde der Stadt Zürich teilweise gut und stellte fest, dass die auch von ihm bejahte Lohndiskriminierung in dem Umfang beseitigt worden sei, als den Physiotherapierenden in der Grundfunktion und den Angehörigen weiterer Funktionen (Physiotherapeut m.v.V., Physiotherapeut i.l.T. und Chef-Physiotherapeut) vom 1. Juli 2001 bis 30. Juni 2002 Zulagen ausbezahlt worden seien. Im Übrigen wurden die Beschwerden abgewiesen. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Februar 2007 (Verfahren 2A.93/2007) beantragen die "Aktion Gsundi Gsundheitspolitik", der Schweizer Physiotherapieverband und die Frauengewerkschaft Schweiz (im Folgenden: Organisationen) dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben, soweit dieser ihre Beschwerde bezüglich des diskriminierenden Charakters der Differenzzulagen abgewiesen habe; es sei festzustellen, dass auch die Differenzzulagen diskriminierend seien. Die Stadt Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde der Organisationen. Der Bezirksrat Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom gleichen Tag (Verfahren 2A.94/2007) stellt die Stadt Zürich den Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts insoweit aufzuheben, als er ihre Beschwerde abweise. Die Organisationen beantragen Abweisung der Beschwerde der Stadt Zürich. Der Bezirksrat Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich haben auch in diesem Verfahren auf eine Vernehmlassung verzichtet. D. Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Mann und Frau stellt in beiden Verfahren keine Anträge, weist aber darauf hin, dass in der Nichtgewährung von Differenzzulagen an die Pysiotherapierenden bei ähnlich angespannter Lage auf dem Arbeitsmarkt gegebenenfalls eine weitere Lohndiskriminierung liegen könnte. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die beiden Beschwerden richten sich gegen den gleichen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich. Da sich auch dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen stellen, sind die Beschwerdeverfahren zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen. 2. 2.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). 2.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid, der sich auf Art. 3 GlG stützt und öffentlichrechtlich Angestellte betrifft, sind zulässig (Art. 13 Abs. 1 GlG in Verbindung mit Art. 97 ff. OG; BGE 124 II 409 E. 1d S. 413 ff.). Die Stadt Zürich ist als öffentlichrechtlicher Arbeitgeber, der durch das angefochtene Urteil allenfalls zur Bezahlung bzw. Nachzahlung eines höheren Lohns verpflichtet wird, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG; BGE 124 II 409 E. 1e S. 417 ff.). Die beschwerdeführenden Organisationen sind auf Grund ihrer Statuten unbestrittenermassen befugt, gemäss Art. 7 Abs. 1 GlG in eigenem Namen feststellen zu lassen, dass eine Diskriminierung vorliegt (vgl. angefochtenes Urteil E. 1.1.1). Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten. 2.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG) gerügt werden; eine Ermessensüberprüfung steht dem Bundesgericht nicht zu (Art. 104 lit. c OG; vgl. BGE 125 II 105 E. 2a S. 107, 521 E. 2a S. 523, mit Hinweisen). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist (Art. 105 Abs. 2 OG). 2.4 Die Bewertung und Einstufung einer Tätigkeit oder Funktion ist weder eine reine Sach- noch Rechts- noch Ermessensfrage, sondern enthält Elemente von allen drei (BGE 125 II 385 E. 5b). Hat ein kantonales Gericht ein Lohnsystem beurteilt, so ergeben sich daraus für die bundesgerichtliche Kognition folgende Konsequenzen: Die Feststellung des Sachverhalts kann im Rahmen von Art. 105 OG überprüft werden. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist, ob das kantonale Gericht die richterliche Prüfungspflicht richtig gehandhabt hat. Die Bewertung verschiedener Tätigkeiten ist im Rahmen der genannten bundesrechtlichen Schranken eine Ermessensfrage, in die das Bundesgericht nicht eingreifen kann. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist hingegen, ob das Gericht die bundesrechtlichen Schranken des behördlichen Ermessensspielraums richtig interpretiert hat. Bundesrecht ist demnach verletzt, wenn das kantonale Gericht in Verletzung des Gleichstellungsgesetzes entweder eine diskriminierende Bewertung als nicht diskriminierend oder aber eine nicht diskriminierende Bewertung als diskriminierend beurteilt. Soweit sich ein kantonales Gericht nur auf das Gleichstellungsgesetz stützt (und nicht auf eine Bestimmung des kantonalen Rechts, wonach es die Angemessenheit der Besoldung überprüft), hat es somit nicht zu beurteilen, ob eine Besoldungseinstufung anhand irgendeiner Bewertungsmethode "richtig" oder überzeugend ist, sondern einzig, ob sie geschlechtsdiskriminierend ist. Wenn eine politische Behörde eine Arbeitsplatzbewertung vorgenommen hat, die nicht diskriminierend ist, verletzt ein Gericht Bundesrecht, wenn es diese Bewertung unter Berufung auf das Gleichstellungsgesetz aufhebt (BGE 125 II 385 E. 5d). 3. 3.1 Nach Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Gemäss Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, insbesondere nicht bezüglich der Entlöhnung. Eine besoldungsmässige Diskriminierung im Sinne dieser Bestimmungen liegt vor, wenn zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet sind, sondern auf geschlechtsspezifische Umstände abstellen (BGE 124 II 409 E. 7 und 8a). 3.2 Strittig ist im vorliegenden Fall die Frage, ob die Entlöhnung der bei der Stadt Zürich angestellten Physiotherapierenden in der Zeit vom 1. Januar 1997 bis 30. Juni 2002 im Vergleich zu den Stadtpolizisten diskriminierend war. Am 1. Juli 2002 trat das neue städtische Personalrecht in Kraft, welches in Bezug auf die Einreihung in die Lohnklassen eine Gleichstellung der Therapie- und Pflegeberufe mit den Polizisten brachte. 3.3 Die Stadt Zürich leitete 1978 eine strukturelle Besoldungsrevision ein, welche 1982 durch das Institut für angewandte Psychologie (IAP) vorbereitet wurde. Am 19. Juni 1985 beschloss der Stadtrat von Zürich auf der Grundlage der durchgeführten umfassenden analytischen Arbeitsplatzbewertungen eine Teilrevision der Besoldungsverordnung für das städtische Personal; in Anpassung an diese beschloss er am 23. Oktober 1985 die entsprechend revidierten städtischen Vorschriften über die Besetzung von Stellen und die Beförderungen in der Stadtverwaltung (Beförderungsvorschriften); diese galten seit Juli 1996 ebenfalls für das städtische Spital- und Heimpersonal. Nach dieser Regelung waren Physiotherapierende als medizinisch-technisch Angestellte (mit Diplom) in den Lohnklassen 23-20 eingereiht, Polizeimänner oder Polizeiassistentinnen (bzw. Gefreite und Korporäle) in den Klassen 21-18. Mit den Vorschriften vom 28. Januar 1998 über die Einreihung von Stellen und Beförderungen in der Stadtverwaltung (in Kraft getreten am 1. März 1998) wurden die Beförderungsvorschriften 1985 aufgehoben. Physiotherapierende (mit Diplom) waren indessen weiterhin in den Besoldungsklassen 23-20, Polizeibeamte in den Klassen 21-18 eingereiht. Es ist unbestritten, dass gestützt auf diese massgebenden Bestimmungen die Grundfunktion der Physiotherapierenden in der Zeit vom 1. Januar 1997 bis 30. Juni 2002 um ein bis zwei Besoldungsklassen tiefer eingereiht war als jene der Polizeibeamten. 4. 4.1 Das Verwaltungsgericht hat die von der Stadt Zürich beantragte gerichtliche Begutachtung der städtischen Funktionen der Krankenpflegenden bzw. Physio- und Ergotherapierenden und der Polizisten abgelehnt, weil es die Verhältnisse bei Stadt und Kanton Zürich sowohl im Bereich der Polizei als auch im Pflege- und Therapiebereich als weitgehend identisch erachtete; die Stadt Zürich nenne keine polizeilichen oder pflegerischen bzw. therapierenden Tätigkeiten, welche sich bei Kanton und Stadt Zürich relevant unterschieden hätten. 4.2 Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat für die kantonalen Besoldungen in Grundsatzurteilen vom 22. Januar 2001 gestützt auf ein Gutachten (Arbeitsplatzbewertung nach der zurzeit gebräuchlichen vereinfachten Funktionsanalyse) - welches die Tätigkeit der Krankenpflegenden und Therapierenden gegenüber derjenigen der Polizei sogar als eher höherwertig einstufte - entschieden, dass sich die beiden Arbeiten substanziell und aussagekräftig vergleichen liessen, auch wenn die Arbeit des Polizeisoldaten naturgemäss nicht annähernd deckungsgleich mit jener der Krankenpflegenden und Therapierenden sei; die grundsätzliche Vergleichbarkeit der Arbeitswerte dieser Berufe sei gegeben. Das Bundesgericht hat es in der Folge als richtig erachtet, in Bezug auf die lohnmässige Diskriminierung auf den Vergleich der typisch weiblichen Funktion der Krankenschwester bzw. der Therapierenden mit der typisch männlichen Funktion des Polizeisoldaten abzustellen, wie dies bereits in anderen Kantonen geschehen sei; dabei sei von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der beiden Funktionen auszugehen (Urteil 2A.505/2006 vom 19. Juni 2007 E. 3.3; vgl. Urteil 2A.183/2003 vom 20. August 2003 E. 2.3 und 3.2). Wegen der seines Erachtens gegebenen Vergleichbarkeit der städtischen mit den kantonalen Funktionen, erachtete das Verwaltungsgericht deren Gleichwertigkeit auch für das vorliegende Verfahren als erstellt. 4.3 Die Stadt Zürich bringt demgegenüber vor, die beiden herangezogenen Berufsgruppen seien in ihren städtischen Verhältnissen grundsätzlich nicht gleichwertig und nicht vergleichbar. Sie rügt in diesem Zusammenhang eine formelle Rechtsverweigerung und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs; sie beanstandet insbesondere, dass das Verwaltungsgericht zu dieser Frage kein Gutachten erstellen liess. 4.3.1 Im Umstand, dass das Verwaltungsgericht mit dem Abstellen auf die kantonale Arbeitsplatzbewertung keine konkrete, auf die Streitparteien bezogene Beurteilung vorgenommen habe, erblickt die Stadt Zürich eine formelle Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV). Die Rüge ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Übertragbarkeit der kantonalen Verhältnisse auf die Stadt Zürich geprüft. Es durfte dazu ohne Verletzung von Bundesrecht auf die entsprechenden Feststellungen des Bezirksrates verweisen, die es als plausibel erachtete. Der Bezirksrat hat die Vergleichbarkeit der städtischen Verhältnisse bei Polizei und Physiotherapierenden mit denjenigen beim Kanton näher begründet. Die entsprechenden Feststellungen erweisen sich weder als unhaltbar noch als offensichtlich unrichtig. Das Verwaltungsgericht hat die Verhältnisse bei Stadt und Kanton im Bereich Polizei und Therapie/Pflege als weitgehend identisch bezeichnet. Die Stadt Zürich legte denn auch nicht dar, inwiefern die Stellenprofile und Anforderungen für die verglichenen Funktionen in einem Ausmass abweichen, das ihre Vergleichbarkeit in Frage stellen müsste. Dies wäre ihr auch ohne Gutachten möglich gewesen, sind doch die Stellenprofile allgemein zugänglich. Es ist daher nicht offensichtlich unrichtig oder unhaltbar, wenn das Verwaltungsgericht die Verhältnisse als vergleichbar erachtete. Auch aus den Akten ist nichts Gegenteiliges ersichtlich; es finden sich vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass auch der Stadtrat stets von der Vergleichbarkeit der kantonalen und städtischen Verhältnisse ausging (Protokoll des Stadtrates vom 6. Mai 1992 S. 13 f. und S. 16 f.). 4.3.2 Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht ohne Willkür annehmen, dass eine erneute Begutachtung zu keinen anderen Ergebnissen führen würde, und in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auf das Einholen eines Gutachtens zur Frage der Vergleichbarkeit der städtischen mit den kantonalen Verhältnissen verzichten. Erhebliche Unterschiede, die eine Begutachtung erforderlich erscheinen liessen, machte die Stadt Zürich nicht substantiiert geltend. Sie geht selber davon aus, dass nur kleine Unterschiede bestehen (Beschwerde N. 29). Inwiefern eine weitere Differenzierung, etwa zwischen Grundfunktionen und Kaderstellen erforderlich sein sollte (Beschwerde N. 51), ist nicht ersichtlich. Eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ist nicht dargetan. 4.3.3 Die Stadt Zürich argumentiert sodann, die verglichenen Berufe seien "für den streitbetroffenen Zeitraum" aufgrund unterschiedlicher Bewertungsmethoden beurteilt worden; damit habe sich das Verwaltungsgericht nicht auseinandergesetzt. Es ist nicht ganz klar, was die Stadt Zürich mit diesem Einwand bezweckt. Zunächst ist jedoch festzuhalten, dass über die Zulässigkeit und Richtigkeit des vom Verwaltungsgericht für das kantonale Polizei- und Therapie- bzw. Pflegepersonal angewandten Bewertungsverfahrens der vereinfachten Funktionsanalyse rechtskräftig entschieden worden ist. Das Verwaltungsgericht hat in jenem Verfahren - welches die Überführung von der alten in die neue kantonale Besoldungsordnung auf den 1. Juli 1991 betraf - im September 1998 ein Gutachten über das Verhältnis der Arbeitswerte der Funktionen Physiotherapeut und Polizeibeamter in Auftrag gegeben; das Gutachten ging am 31. März 2000 ein. Dass die städtischen Einreihungen ursprünglich einerseits auf einem Ämteranforderungsvergleich (1979-82) des Instituts für Angewandte Psychologie (IAP; für das übrige Personal), andererseits auf einem noch früheren (1976) Ämtervergleich des betriebswirtschaftlichen Instituts der ETH (BWI/ETH; für die Polizeifunktionen) beruhten, ist im vorliegenden Fall ohne Bedeutung, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt. 4.3.4 Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 22. Januar 2001 festgehalten, die im Rahmen der 1987-91 durchgeführten strukturellen Besoldungsrevision erfolgten Einreihungen der kantonalen Polizeisoldaten und Physiotherapierenden seien aufgrund einer mit Hilfe der vereinfachten Funktionsanalyse vorgenommenen Bewertung aller Arbeitsfunktionen vorgenommen worden (Urteil E. 4b). Dies findet seine Bestätigung im Beschluss des Stadtrates von Zürich vom 6. Mai 1992 betreffend Revision der städtischen Besoldungsordnung und von Reglementen über das Dienstverhältnis besonderer Personengruppen ("Anschlussmassnahmen an die strukturelle Besoldungsrevision des Kantons Zürich"). Bei dieser "Totalrevision" (vgl. Rekursentscheid des Stadtrates vom 1. September 2004 S. 5) ging es darum, die städtische Personalordnung derjenigen des Kantons anzupassen. Dabei verzichtete der Stadtrat - aus Gründen der Dringlichkeit der Anpassung der beiden Besoldungssysteme - ausdrücklich auf eine eigene Stellenbewertung. Dies deshalb, weil die 1979-1982 bei der Stadt Zürich durchgeführten Arbeitsplatzbewertungen und die beim Kanton durchgeführten Bewertungen nach dem System der vereinfachten Funktionsanalyse grundsätzlich die gleichen Resultate ergeben hätten. Die Stadt habe daher von den Ergebnissen der vom Kanton durchgeführten Bewertungen profitiert und alle Funktionen, die auch beim Kanton vorkommen, gleich eingereiht wie beim Kanton. Dies galt namentlich auch für "die sowohl in kantonalen wie in städtischen Spitälern genau gleich vorkommenden Pflegeberufe". Somit beruhte das am 1. April 1994 in Kraft getretene städtische Personalrecht im Ergebnis ebenfalls bereits (indirekt) auf der Bewertung nach der vereinfachten Funktionsanalyse. Die früheren, nach anderen Methoden durchgeführten Bewertungen verloren damit ab diesem Zeitpunkt ihre Bedeutung. Der Bezirksrat stellte deshalb auch zu Recht auf die nach dieser Revision bestehenden Einreihungen ab. Diese am 1. April 1994 in Kraft getretenen Totalrevision der städtischen Besoldungsordnung beinhaltete gegenüber der strukturellen Revision von 1986 allerdings keine grundsätzliche Änderung der städtischen Besoldungsstruktur (Rekursbeschluss des Stadtrates vom 1. September 2004, S. 5). Zwischen den beiden Vergleichsfunktionen bestand - wie bereits nach den Beförderungsvorschriften vom 23. Oktober 1985 - weiterhin ein Unterschied von zwei Lohnklassen; dieser wurde in den Einreihungs- und Beförderungsvorschriften vom 28. Januar 1998 unverändert beibehalten. Die Frage einer neuen Bewertung der städtischen Physiotherapierenden nach der bereits früher für die städtische Polizei angewandten BWI-Methode könnte sich unter diesen Umständen - wenn überhaupt - nur stellen, wenn die Vergleichbarkeit der städtischen und kantonalen Verhältnisse nicht gegeben wäre. Dies ist jedoch offensichtlich nicht der Fall, ging doch der Stadtrat von Zürich bei der Totalrevision am 6. Mai 1992 selber davon aus, dass die sich entsprechenden Funktionen, erwähnt wurden insbesondere die Pflegeberufe und die Polizei, bei der Stadt und beim Kanton vergleichbar und damit einreihungsmässig gleichzustellen waren. Damit erübrigte sich für das Verwaltungsgericht - wie auch für den Bezirksrat - eine Auseinandersetzung mit einer früheren, d.h. vor dem 1. April 1994 angewandten Bewertungsmethode. Von einer Überschreitung der Überprüfungsbefugnis (Beschwerde der Stadt N. 43) kann nicht die Rede sein. Das Verwaltungsgericht hat sich somit auch nicht widersprüchlich verhalten, wenn es für die Gleichwertigkeit der beiden Berufe auf die Erwägungen des Bezirksrates verweist, der auf die Ergebnisse der vom Verwaltungsgericht im früheren Verfahren für die kantonalen Verhältnisse in Auftrag gegebenen Begutachtung (nach der vereinfachten Funktionsanalyse) abgestellt hat. Die sich daraus ergebende Gleichwertigkeit der beiden Berufe hat inzwischen ja auch Ausdruck gefunden in der am 1. Juli 2002 in Kraft getretenen neuen, vollständig revidierten städtischen Besoldungsordnung. Sie ist das Resultat der in den Jahren 1998 bis 2000 durchgeführen strukturellen Besoldungsrevision 2000. Danach werden die zwei hier interessierenden Funktionen nunmehr gleich bewertet (Anhang B zu den Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals). Mit diesem Vorgehen wurde die abweichende "historische Ausgangslage", auf welche sich die Stadt Zürich beruft, von dieser selber als unzutreffend erachtet und korrigiert. Es kann hier darauf verwiesen werden, dass die Stadt Zürich bereits bei der Einstufung ihrer Kindergartenlehrkräfte ab dem 1. Januar 1996 nicht selber ein Arbeitsbewertungsverfahren durchgeführt, sondern ebenfalls auf die Bewertung der Funktion Kindergärtnerin durch eine kantonale Arbeitsgruppe abgestellt hat; auch diese Bewertung wurde in Koordination mit der für die kantonalen Lehrkräfte durchgeführten strukturellen Besoldungsrevision vorgenommen. Dieses Vorgehen, mit welchem die Stadt Zürich materiell ebenfalls eine Anpassung an das kantonale Niveau anstrebte, wurde vom Bundesgericht nicht beanstandet (BGE 125 II 541 E. 5). 4.4 Das Verwaltungsgericht hat aus diesen Gründen kein Bundesrecht verletzt, wenn es zum Schluss gekommen ist, die Funktion der städtischen Pysiotherapierenden sei im fraglichen Zeitraum - trotz der um ("bis zu") zwei Lohnklassen tieferen Einreihung - gleichwertig mit jener der Stadtpolizisten gewesen. 5. 5.1 Es bleibt zu prüfen, ob die lohnklassenmässige Einreihung der Polizisten eine generelle Privilegierung gegenüber den übrigen städtischen Angestellten darstellte bzw. ob sie auch gegenüber anderen, männlich dominierten oder geschlechtsneutralen Berufen privilegiert waren, womit keine Diskriminierung der Physiotherapierenden vorläge (vgl. BGE 125 II 385 E. 5e). 5.2 Die Stadt Zürich behauptet eine solche generelle Sonderbehandlung der Polizisten. Sie macht dabei indessen keinen Unterschied zwischen der lohnklassenmässigen Einreihung und den der Polizei seit 1972 gewährten Zulagen. Das Verwaltungsgericht hat eine Sonderstellung der Polizisten mit Bezug auf die lohnklassenmässige Einreihung zu Recht verneint. Es hat dabei keineswegs die unterschiedliche Entwicklung der Besoldungen der beiden Berufsgruppen verkannt, wie die Stadt Zürich behauptet. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr aufgezeigt, dass zwar die "Differenzzulagen" von Anfang an, d.h. seit 1972 gewährt wurden, um die zwischen den städtischen und kantonalen Polizeikorps mit gleichen oder vergleichbaren Aufgaben bestehenden Lohnunterschiede auszugleichen. Es hat dazu auf die Ausführungen des Bezirksrates verwiesen, der dargelegt hat, dass die Zulagen mit der damaligen Situation auf dem Arbeitsmarkt begründet wurden; sie sollten die Konkurrenzfähigkeit der Stadtpolizei bei der Personalsuche verbessern. Dafür, dass die Marktsituation auch für die Einreihung selber massgebend gewesen wäre, konnten die Vorinstanzen aber keine Anhaltspunkte finden; solche bringt auch die Stadt Zürich nicht vor. Nachdem die unterschiedliche Entwicklung der Besoldungen der beiden Berufsgruppen indessen ab dem 1. Juli 1996 mit der Integration der Berufe des Gesundheitswesens in die städtischen Beförderungsvorschriften in der damit vorgenommenen Einreihung ihren Niederschlag gefunden hat, bestand für das Verwaltungsgericht - entgegen der Auffassung der Stadt Zürich - kein Anlass, frühere unterschiedliche Entwicklungen in Bezug auf die Einreihung noch zu berücksichtigen. Die Stadt Zürich bringt denn auch keine überzeugenden Argumente für ein solches Vorgehen vor. Der von ihr in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf der offensichtlich unvollständigen und unrichtigen Sachverhaltsdarstellung ist unbegründet. 5.3 Die Stadt Zürich besteht nach wie vor darauf, dass die Polizeiberufe auch gegenüber anderen männlich dominierten bzw. neutralen Berufen, namentlich Chauffeur-Weibeln, Wagenwarten, Bahnarbeitern, medizinischen Laboranten und technischen Angestellten, privilegiert gewesen seien. Bereits der Bezirksrat, auf dessen Ausführungen das Verwaltungsgericht verweist, hat diese Berufe jedoch als nicht gleichwertig mit der Grundfunktion der Physiotherapierenden erachtet. Dies insbesondere deshalb, weil sie keinen anerkannten Berufsabschluss voraussetzen. Das Verwaltungsgericht hat berücksichtigt, dass die technischen Angestellten zwar eine Berufsausbildung nachweisen müssen; diese liege aber klar unter den seinerzeit für die Physiotherapierenden geltenden Anforderungen. Das Verwaltungsgericht hat sich somit, wenn auch nur "überschlagsmässig", mit den massgebenden Unterschieden der zum Vergleich angeführten Berufe auseinandergesetzt. Es kann deshalb keine willkürliche vorweggenommene Beweiswürdigung darin erblickt werden, dass es auf weitere Beweisabnahmen verzichtet hat. Dies insbesondere angesichts des Umstandes, dass die Beweislast gemäss Art. 6 GlG bei der Stadt Zürich liegt. Was diese vorbringt, lässt die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als bundesrechtswidrig erscheinen. 5.4 Da das Verwaltungsgericht den Beruf des medizinischen Laboranten ebenfalls als weniger anforderungsreich beurteilte, kann offen gelassen werden, ob es sich dabei um einen als weiblich identifizierten Beruf handelt. Die Vorbringen der Stadt Zürich sind nicht geeignet, im vorliegenden Verfahren eine gerichtliche Begutachtung der angeführten Vergleichsfunktionen zu rechtfertigen. Insgesamt liegt es nach dem Ausgeführten auf der Hand, dass die Lohneinreihung der städtischen Polizisten entgegen der Auffassung der Stadt Zürich nicht auf einer Sonderbehandlung der Polizei beruhte, sondern das Resultat der Angleichung an die entsprechende kantonale Regelung bildete. 5.5 Die Vorinstanz hat aus diesen Gründen ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen dürfen, dass die Physiotherapierenden im Lohngefüge der Stadt Zürich gegenüber den Polizisten im Umfang von ein bis zwei Lohnklassen diskriminiert waren. 5.6 Die Vorinstanz hat eine Diskriminierung im selben Umfang auch für die höher eingereihten Physiotherapierenden (m.v.V und i.l.T.) sowie die Chef-Physiotherapierenden bejaht. Die Stadt Zürich beanstandet dies insofern, als ihres Erachtens eine Differenzierung in Bezug auf einzelne Stellen vorgenommen werden müsse. Sie legt indessen nicht substantiiert dar, welche konkreten Differenzierungen vorzunehmen wären. Sie hat nach der unbestritten gebliebenen Darstellung der Vorinstanz denn auch nicht vorgebracht, die Hierarchie der Therapiefunktionen sei fehlerhaft. Es ist damit nicht zu beanstanden, dass sich die Bejahung einer Diskriminierung bei der Grundfunktion auch auf die darauf aufbauenden hierarchisch höheren Funktionen der Physiotherapierenden auswirken muss. Die Stadt Zürich legt nicht dar, inwiefern in dieser Hinsicht nicht ebenfalls auf die entsprechenden kantonalen Einreihungen abgestellt werden dürfte. 6. 6.1 Die Vorinstanz hat dargelegt, dass der Stadtpolizei seit 1972 Differenzzulagen (ab 1998 von mindestens Fr. 6'800.-- pro Jahr) ausgerichtet worden seien, um den Lohnunterschied zu den Kantonspolizisten auszugleichen. Sie hat erkannt, dass darin eine Privilegierung gegenüber allen anderen städtischen Berufsgruppen lag, weshalb insofern keine Diskriminierung vorgelegen habe. 6.2 Es unterliegt keinem Zweifel, dass die der Stadtpolizei gewährten Differenzzulagen zwar als Lohnbestandteile zu bezeichnen sind. Sie sind indessen unabhängig von der Einreihung in die Besoldungsklassen, die nach der Wertigkeit der zu verrichtenden Tätigkeit vorgenommen wird, zu betrachten, da sie sich allein nach der Differenz zwischen den städtischen und den kantonalen Einreihungen richteten. Diese Privilegierung bestand somit auch gegenüber anderen männlich oder neutral identifizierten städtischen Berufsgruppen. Die Vorinstanzen verneinten deshalb insoweit zu Recht eine geschlechtsspezifische Diskriminierung gegenüber den Therapie- und Pflegeberufen (bei welchen zwischen Stadt und Kanton nach unbestrittener Darstellung der Stadt Zürich kaum Lohnunterschiede bestanden). Dies gilt auch für die den Stadtpolizisten ab der Besoldungsklasse 17 grundsätzlich gewährte Beförderungsmöglichkeit nach jeweils zwei Jahren. 6.3 Die Organisationen rügen eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Diese erblicken sie darin, dass sich das Verwaltungsgericht mit ihren diesbezüglichen Vorbringen nicht befasst habe. Der Einwand ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat sich mit dieser Frage auseinandergesetzt. Es durfte sich den entsprechenden Ausführungen des Bezirksrates ohne Gehörsverletzung anschliessen, nachdem nicht geltend gemacht worden war, dass die Stadt Zürich zur Anpassung an die Gehälter des Kantons auch in anderen neutral oder männlich identifizierten (gleichwertigen) Berufen, nicht aber den Physiotherapierenden, Zulagen bezahlt hätte. Eine Verletzung der Beweislastregel von Art. 6 GlG liegt ebenfalls nicht vor. Denn die Organisationen bringen nichts vor, was in Bezug auf die Differenzzulagen eine Diskriminierung der Physiotherapierenden aufgrund des Geschlechts glaubhaft machen würde. Es ist vielmehr unbestritten, dass die Zulagen allein aufgrund der Marktlage gewährt wurden, um die bestehenden Lohnunterschiede auszugleichen. Eine solche Ausrichtung auf den Markt als Ausnahme im Entlöhnungsraster hat das Bundesgericht als zulässig erachtet, sofern keine diskriminierenden Umstände zu erkennen sind; eine allgemeine Pflicht zur Ausrichtung einer Arbeitsmarktzulage ergibt sich daraus nicht (vgl. BGE 126 II 217 E. 9b). Es kann daher entgegen der Ansicht der Organisationen nicht die Rede davon sein, dass bei entsprechender Arbeitsmarktlage alle Berufsgruppen Anspruch auf Differenzzulagen hatten. Der Bezirksrat hat zudem bereits darauf hingewiesen, dass auch den Angehörigen der Therapie- und Pflegeberufe Zulagen ausgerichtet wurden. Dass diese erheblich geringer als diejenige der Stadtpolizisten ausgefallen sind, ist damit zu erklären, dass im fraglichen Zeitpunkt nach Angaben der Stadt Zürich die Löhne der Krankenpflegenden insgesamt das Niveau der kantonalen Löhne erreicht hatten. 7. 7.1 Das Verwaltungsgericht ist zum Schluss gelangt, die diskriminierende Behandlung der Physiotherapierenden sei durch die im Gesundheitswesen ab dem 1. Juli 2001 bezahlten Zulagen (von monatlich Fr. 150.-- bis Fr. 300.--, ab 1. Januar 2002 Fr. 150.-- bis Fr. 600.--) teilweise beseitigt worden. 7.2 Diese Zulagen sind - weil die Besoldungen in den Bereichen Pflege, Therapie und Betreuung als "weder den Anforderungen des Arbeitsplatzes noch der Marktsituation" entsprechend beurteilt wurden - zur Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit als Sofortmassnahme gewährt worden (Beschluss des Stadtrates von Zürich vom 7. Februar 2001: "Damit die Stadt konkurrenzfähig bleibt"); dies mit Blick auf die vom Kanton im Rahmen seiner strukturellen Besoldungsrevision geplante höhere Einstufung bestimmter Funktionen. Sie sollten solange ausgerichtet werden, bis sie bei einer strukturellen Besoldungsrevision eingebaut werden könnten (Beschluss des Stadtrates vom 2. Mai 2001). Das Verwaltungsgericht durfte unter diesen Umständen ohne Willkür davon ausgehen, dass diese seit dem 1. Juli 2001 bezahlten Zulagen nicht gewährt worden wären, wenn das betroffene Personal des Gesundheitswesens bereits damals entsprechend dem Wert seiner Arbeit um zwei Klassen höher eingestuft gewesen wäre. Sie waren damit im Ergebnis geeignet, die Diskriminierung der Physiotherapierenden im Lohngefüge der Stadt Zürich teilweise zu beseitigen. Der Einwand der Organisationen, die Anrechnung dieser Zulagen sei diskriminierend, ist unter diesen Umständen unbegründet. Die Zulagen wurden ausdrücklich als Sofortmassnahme im Hinblick auf die beabsichtigte Neueinstufung und auf die anerkannte Gleichwertigkeit der beiden Berufsgruppen ausgerichtet. 7.3 Anders beurteilte das Verwaltungsgericht die bereits ab 1979 speziell an das Pflegepersonal der Krankenheime ausbezahlten Zulagen. Diese gründeten indessen nicht in der Marktsituation, sondern zur Hauptsache in den mit der Pflege Chronischkranker verbundenen sehr hohen körperlichen und physischen Anforderungen. Inwiefern diese tatsächlichen Feststellungen aktenwidrig sein sollen, wie die Organisationen behaupten, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Es ging bei diesen Zulagen nach den Akten nicht um den Ausgleich gegenüber den kantonalen Löhnen, sondern um die mit der Tätigkeit verbundenen körperlichen und psychischen Anforderungen; sie sollten der Abwanderung des Personals von den Krankenheimen in die (z.T. auch städtischen) Akutspitäler begegnen (Beschluss des Stadtrates vom 26. April 1989). Von einer willkürlichen Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung kann insoweit keine Rede sein. Diese Besserstellung im städtischen Lohngefüge gegenüber den übrigen Angestellten im Gesundheitswesen und auch gegenüber den Polizisten durfte daher aufgrund ihrer anderen Ausrichtung ohne Verletzung von Bundesrecht bei einer allfälligen Beseitigung der festgestellten Diskriminierung unberücksichtigt bleiben. 8. 8.1 Die Stadt Zürich erachtet es als stossend, dass sie nun allenfalls rückwirkend Lohnnachzahlungen zu leisten hat. Sie rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Grundsatzes von Treu und Glauben. Die Organisationen hätten ihre förmlichen Anträge erst im April 2002, d.h. kurz vor dem Inkrafttreten der neuen Besoldungsordnung, mit welcher allfällige Lohnungleichheiten beseitigt worden seien, gestellt. Dies somit zu einem Zeitpunkt, in welchem diese bereits bekannt war. 8.2 Das Verwaltungsgericht beruft sich in diesem Zusammenhang zu Recht auf die Praxis des Bundesgerichts (BGE 131 I 105 E. 3.3, mit Hinweisen), nach welcher der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn ein bundesrechtliches Individualrecht sei, für welches die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR gelte. Der Hinweis der Stadt Zürich, dies führe zu einer rückwirkenden Geltung der neuen Besoldungsordnung, ist nicht stichhaltig. Nicht jede Neuordnung einer als diskriminierend zu erachtenden Einreihung muss auch zu rückwirkenden Lohnforderungen führen. Soweit sich die Stadt in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. August 1990 (betreffend die Besoldungsrevision 1986) beruft, kann ihr nicht gefolgt werden. Dieses betraf keinen Vergleich zwischen Pflege- bzw. Therapieberufen und Polizisten, weshalb es nicht Grundlage für die Bildung schützenswerten Vertrauens bilden kann. Die Rügen der Stadt Zürich sind unbegründet. 9. 9.1 Das Verwaltungsgericht hat gemäss Art. 13 Abs. 5 GlG für das Beschwerdeverfahren keine Kosten erhoben. Für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren hat es in Anwendung von § 17 Abs. 2 VRG/ZH keine Parteientschädigungen zugesprochen. Dies mit der auf einer Gesamtbetrachtung beider Verfahren beruhenden Begründung, ein Anspruch auf eine solche bestehe nur bei mehrheitlichem Obsiegen. Die Stadt Zürich sei indessen mit ihrer Beschwerde zur Hauptsache unterlegen; die Beschwerde der Organisationen sei gänzlich ohne Erfolg geblieben. Dasselbe gelte für das Rekursverfahren. 9.2 Die Organisationen beanstanden zwar, dass ihnen vom Verwaltungsgericht keine Prozessentschädigung zugesprochen wurde. Sie legen indessen nicht dar, inwiefern das Verwaltungsgericht mit der Anwendung des kantonalen Rechts Bundesrecht verletzt haben soll. Die Rüge ist unbegründet. 9.2 Die Organisationen beanstanden zwar, dass ihnen vom Verwaltungsgericht keine Prozessentschädigung zugesprochen wurde. Sie legen indessen nicht dar, inwiefern das Verwaltungsgericht mit der Anwendung des kantonalen Rechts Bundesrecht verletzt haben soll. Die Rüge ist unbegründet. 10. 10.1 Aus diesen Gründen sind beide Beschwerden abzuweisen. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 13 Abs. 5 GlG). 10.2 Die Stadt Zürich hat mit ihrer Beschwerde die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt, soweit dieser die vom Bezirksrat für die städtischen Physiotherapierenden festgestellte Lohndiskriminierung vom 1. Januar 1997 bis zum 30. Juni 2002 (seit dem 1. Juli 2001 reduziert um die Zulagen) geschützt hat. Mit der Abweisung ihrer Beschwerde unterliegt sie vollumfänglich, weshalb sie die obsiegenden Organisationen für dieses Verfahren zu entschädigen hat (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). 10.3 Die Organisationen haben sich darauf beschränkt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Differenzzulagen sowie der teilweisen Beseitigung der festgestellten Diskriminierung anzufechten. Mit der Abweisung ihrer Beschwerde hätten sie die Stadt Zürich für das Verfahren vor Bundesgericht zu entschädigen. Diese hat indessen als obsiegende Behörde keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 2A.93/2007 und 2A.94/2007 werden vereinigt. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Die Stadt Zürich hat die "Aktion Gsundi Gsundheitspolitik", den Schweizer Physiotherapie Verband und die Frauengewerkschaft Schweiz für das Verfahren vor Bundesgericht mit insgesamt Fr. 5'000.-- zu entschädigen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksrat Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Eidgenössischen Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. November 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2A-93-2007_2007-11-20

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=01.11.2007&to_date=20.11.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=14&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F20-11-2007-2A-93-2007&number_of_ranks=429

2A.93/2007

Public

nan

0158a35a-64ac-4a97-ade9-871099abda8a

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.28/2003 /lma Urteil vom 15. Dezember 2003 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichter Walter, Nyffeler, Gerichtsschreiber Huguenin. Parteien Bank A._ AG, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Herrn Dr. Thomas Rüede, gegen B._, Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Alex Wittmann. Gegenstand Gesellschaftsvertrag; Überweisung; Zession; IPRG, Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2002. Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Der Kläger ist Geschäftsführer der C._. Die Beklagte ist eine schweizerische Bank. A.b Am 23. Dezember 1993 liess die C._ bei der Beklagten ein Konto eröffnen. Mit Valuta 18. Dezember 1993 und 4. Januar 1994 wurden diesem Konto Gesellschaftsmittel in der Höhe von insgesamt DEM 10 Mio. gutgeschrieben, worüber sogleich Treuhandanlagen in Form von Festgeldkonten getätigt wurden. Mit Valuta 18. und 25. Januar 1994 wurden ab dem Konto der C._ bei der Beklagten DEM 6 Mio. und DEM 4 Mio. auf ein Nummernkonto des deutschen Rechtsanwalts D._ bei der Bank E._ überwiesen. Die Überweisungen wurden durch D._ veranlasst, der sich dazu Blankounterschriften des Klägers bediente. Mit einem Teil dieser Mittel tilgte D._ in der Folge eigene Schulden bei der Beklagten. A.c D._ soll an die C._ insgesamt DEM 9 Mio. zurückbezahlt haben. Eine weitere Million DEM stellte der Kläger der C._ am 22. Dezember 1995 zur Verfügung. Gestützt auf eine Inkassoabtretung vom 26. September 1996 machte er diesen Betrag erfolglos bei der Beklagten geltend. A.c D._ soll an die C._ insgesamt DEM 9 Mio. zurückbezahlt haben. Eine weitere Million DEM stellte der Kläger der C._ am 22. Dezember 1995 zur Verfügung. Gestützt auf eine Inkassoabtretung vom 26. September 1996 machte er diesen Betrag erfolglos bei der Beklagten geltend. B. Mit Klage vom 7. Januar 2000 und später modifiziertem Rechtsbegehren belangte der Kläger die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Bezahlung von DEM 1'000'000.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 26. November 2002 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, dem Kläger 511'291.88, d.h. den Gegenwert von DEM 1'000'000.--, nebst 5 % Zins seit 2. Februar 1994 zu bezahlen. Im Wesentlichen erwog es, die Beklagte könne sich hinsichtlich der Überweisung der insgesamt DEM 10 Mio. auf das Nummernkonto D._ bei der Bank E._ nicht auf ihren guten Glauben berufen, habe daher ihre Rückzahlungspflicht gegenüber der C._ nicht erfüllt und sei dem Kläger als deren Zessionar im beanspruchten Umfang verpflichtet. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 26. September 2003 teilweise gut, indem es eine der beiden Alternativerwägungen des Handelsgerichts zur Bösgläubigkeit der Beklagten strich. Weiter hob es das angefochtene Urteil bezüglich der Liquidation der Parteikosten auf und wies insoweit die Streitsache zur Neuentscheidung zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 26. September 2003 teilweise gut, indem es eine der beiden Alternativerwägungen des Handelsgerichts zur Bösgläubigkeit der Beklagten strich. Weiter hob es das angefochtene Urteil bezüglich der Liquidation der Parteikosten auf und wies insoweit die Streitsache zur Neuentscheidung zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. C. Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts eidgenössische Berufung eingelegt. Sie beantragt dessen Aufhebung und die Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Handelsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen: Erwägungen: 1. Im kantonalen Verfahren ist allein noch die Liquidation der Parteikosten offen. Sie untersteht kantonalem Recht und beeinflusst das Berufungsverfahren nicht. Da im Falle der Gutheissung der Berufung der Kostenentscheid des kantonalen Verfahrens ohnehin zu überprüfen wäre (Art. 157 OG), rechtfertigt sich, die Berufung trotz offenem Kostenpunkt im kantonalen Verfahren vorweg zu beurteilen. Festzuhalten ist indessen, dass bei einer Abweisung der Berufung der kantonale Kostenstreit nicht gegenstandslos wird, weil insoweit das Urteil des Bundesgerichts nicht an die Stelle desjenigen des Handelsgerichts tritt, dieses somit weiterhin im Sinne der Erwägungen des Kassationsgerichts neu zu entscheiden haben wird. 1. Im kantonalen Verfahren ist allein noch die Liquidation der Parteikosten offen. Sie untersteht kantonalem Recht und beeinflusst das Berufungsverfahren nicht. Da im Falle der Gutheissung der Berufung der Kostenentscheid des kantonalen Verfahrens ohnehin zu überprüfen wäre (Art. 157 OG), rechtfertigt sich, die Berufung trotz offenem Kostenpunkt im kantonalen Verfahren vorweg zu beurteilen. Festzuhalten ist indessen, dass bei einer Abweisung der Berufung der kantonale Kostenstreit nicht gegenstandslos wird, weil insoweit das Urteil des Bundesgerichts nicht an die Stelle desjenigen des Handelsgerichts tritt, dieses somit weiterhin im Sinne der Erwägungen des Kassationsgerichts neu zu entscheiden haben wird. 2. Die Beklagte macht geltend, die Inkassozession vom 26. September 1996 sei ungültig, weil der Kläger als Geschäftsführer der C._ mit sich selbst kontrahiert habe. Das Handelsgericht hat offen gelassen, ob die Zulässigkeit des Selbstkontrahierens deutschem oder schweizerischem Recht unterstehe, weil sie nach beiden Rechtsordnungen zu bejahen sei. Im vorliegenden Berufungsverfahren kann die Frage des massgebenden Sachrechts nicht offen bleiben, da das Bundesgericht in vermögensrechtlichen Streitigkeiten bloss die Anwendung schweizerischen, nicht aber ausländischen Rechts überprüft (Art. 43a Abs. 2 OG). Die Frage des zulässigen Selbstkontrahierens beurteilt sich nicht nach Zessions-, sondern nach Vertretungsrecht. Massgebend ist damit nicht das mangels wirksamer Rechtswahl Platz greifende Forderungsstatut (Art. 145 Abs. 1 IPRG), sondern das Statut des der Vollmacht zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter (Art. 126 IPRG), in gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen das Gesellschaftsstatut (Art. 155 IPRG). Im vorliegenden Fall ist dies im einen wie im andern Fall deutsches Sachrecht. Dieses bestimmt mithin auch darüber, ob der Kläger eine Forderung der C._ an sich selbst zedieren durfte oder nicht (vgl. Keller/ Girsberger, IPRG-Kommentar, N 12 zu Art. 126 IPRG; Watter, Basler Kommentar, N 17 zu Art. 126 IPRG; Dutoit, Droit international privé suisse, 3. Aufl., Basel 2001, N 2 zu Art. 126 IPRG; von Planta, Basler Kommentar, N 19 zu Art. 155 IPRG). Das Handelsgericht hat die Befugnis des Klägers zum Selbstkontrahieren nach deutschem Recht ebenfalls bejaht. Dessen Anwendung kann nach dem Gesagten im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Auf die Rüge ist folglich nicht einzutreten. Das Handelsgericht hat die Befugnis des Klägers zum Selbstkontrahieren nach deutschem Recht ebenfalls bejaht. Dessen Anwendung kann nach dem Gesagten im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Auf die Rüge ist folglich nicht einzutreten. 3. Die Beklagte macht weiter geltend, ihre Rückzahlungsverpflichtung gegenüber der C._ sei entweder durch die Überweisungen auf das Nummernkonto bei der Bank E._ oder durch die Zahlungen von insgesamt DEM 10 Mio. durch D._ und den Kläger an die Gesellschaft erfüllt worden. Da der eingeklagte Anspruch im einen wie im andern Fall vor dem Zeitpunkt der Inkassoabtretung untergegangen sei, habe er nicht mehr übertragen werden können. 3.1 Das Vertragsverhältnis zwischen der C._ und der Beklagten ist unstreitig parteiautonom schweizerischem Recht unterstellt worden. Nach diesem beurteilt sich folglich auch die Frage der Erfüllung der Rückzahlungsverpflichtung. 3.2 In tatsächlicher Hinsicht ist zu Gunsten der Beklagten davon auszugehen, dass der Kläger mehrere blanko unterzeichnete Briefbögen an D._ übergeben hatte mit der Weisung, den bei der Beklagten hinterlegten Betrag von DEM 10 Mio. auf ein Konto bei der Bank F._ zu überweisen, und dass D._ diese Blankette zweckwidrig verwendete, um die Überweisung der Gelder auf ein Nummernkonto bei der Bank E._ zu seinen Gunsten zu bewirken. Damit liegt ein Blankettmissbrauch vor, und es stellt sich die Frage, ob die Beklagte gestützt auf die echten, aber missbrauchten Unterschriften des Klägers die Weisungen D._ befolgen und mit befreiender Wirkung an einen nach dem Willen der C._ zur Entgegennahme der Gelder nicht berechtigten Dritten leisten durfte. 3.2.1 Der Schuldner hat dem Gläubiger zu leisten. Leistet er an einen Dritten, erfüllt er nach schweizerischem Recht grundsätzlich nicht, selbst wenn er gutgläubig ist, es sei denn, die Leistung an den Dritten sei vertraglich vereinbart, entspreche einer Weisung oder Ermächtigung des Gläubigers, werde von diesem nachträglich genehmigt oder erfolge aufgrund einer allgemeinen Verkehrsübung, kraft Gesetzes oder in Befolgung einer behördlichen Anordnung (BGE 112 II 450 E. 3a; 111 II 263 E. 1b mit Hinweisen; Schraner, Zürcher Kommentar, N 115 zu Art. 68 OR; Leu, Basler Kommentar, N 6 zu Art. 68 OR; Hohl, Commentaire Romand, N 2 zu Art. 68 OR; Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Band II, Rz. 2070; Erich Rüegg, Leistung des Schuldners an einen Nicht-Gläubiger, Diss. Freiburg 1990, Rz 40 ff. und 185). Der Grundsatz erleidet Ausnahmen. Unter bestimmten Voraussetzungen zeitigt die Leistung an einen Nichtberechtigten ebenfalls befreiende Wirkung (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 2093 ff.; Rüegg, a.a.O., Rz 278 ff.). Diese Tilgungswirkung kann sich - in Anlehnung an die Regelungen in Art. 1240 CCF oder Art. 1189 Abs. 1 CCit - insbesondere aus einer Rechtsscheinhaftung des Gläubigers ergeben (Rüegg, a.a.O., Rz. 280 ff.; ähnlich von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 22 bei Fn 37). Erforderlich ist dazu einerseits, dass der Schuldner im Vertrauen auf einen objektiv beachtlichen Rechtsschein den Empfänger als zur Entgegennahme der Leistung berechtigt halten durfte, mithin gutgläubig an ihn leistete, und anderseits, dass dieser Rechtsschein dem Gläubiger zurechenbar ist (Rüegg, a.a.O., Rz 323 ff.). Dabei hat der Gläubiger das Risiko zu vertreten, dass er einem Dritten eine Scheinposition einräumt und damit die Gefahr eines Missbrauchs schürt (sogenanntes Missbrauchsrisiko). Ein Anwendungsfall dieses vom Gläubiger zu vertretenden Risikos ist der Blankettmissbrauch (Rüegg, a.a.O., Rz. 333). 3.2.2 In tatsächlicher Hinsicht ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass D._ die ihm vom Kläger übergebenen Blankette weisungswidrig verwendete. Entsprechend wurden die Anweisungen an die Beklagte, die Gelder der C._ auf ein Nummernkonto bei der Bank E._ zu überweisen, mit echten Unterschriften des Vertreters der C._ erteilt. Das von ihrem Geschäftsführer dadurch hervorgerufene Missbrauchsrisiko hat in den externen Beziehungen die C._ zu vertreten. Eine der beiden Voraussetzungen einer Rechtsscheinhaftung der C._ ist damit gegeben. Die Beklagte leistete indessen nur dann mit befreiender Wirkung an die Bank E._, wenn sie überdies in ihrem Vertrauen auf den so erweckten Rechtsschein zu schützen ist, d.h. wenn sie im Zeitpunkt der Überweisung gutgläubig war. Der gute Glaube wird gesetzlich vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Wer indessen bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Das Kassationsgericht hat die Erwägung des Handelsgerichts gestrichen, wonach die Beklagte die Überweisung an die Bank E._ in bösem Glauben bewirkt habe (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Damit stellt sich im vorliegenden Verfahren insoweit allein noch die Rechtsfrage, ob die Beklagte nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellt ist, bei der Aufmerksamkeit, wie sie von ihr nach den Umständen verlangt werden durfte, gutgläubig sein konnte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Wird im gesetzlichen Gutglaubensbereich nicht die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit angewendet, zieht dies die gleichen Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit. Dabei richtet sich der Grad der Aufmerksamkeit nach den Umständen. Was dies im Einzelfall bedeutet, ist weitgehend eine Ermessensfrage (Art. 4 ZGB; BGE 122 III 1 E. 2a). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren zwar grundsätzlich frei, es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2). 3.2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum gutgläubigen Eigentumserwerb, die entsprechend auch auf den Blankettmissbrauch anzuwenden ist, besteht keine allgemeine Erkundigungspflicht des Erwerbers nach der Verfügungsmacht des Veräusserers; nur wenn konkrete Verdachtsgründe vorliegen, müssen die näheren Umstände abgeklärt werden. Bei besonders risikobehafteten Geschäften besteht dabei eine Abklärungs- oder Erkundigungspflicht nicht erst bei konkretem Verdacht des Rechtsmangels, sondern bereits, wenn aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht (BGE 122 III 1 E. 2a/aa). Davon geht zutreffend auch das Handelsgericht aus. Nach Auffassung der Vorinstanz waren hinreichende Verdachtsmomente gegeben, welche die Beklagte zu erhöhter Sorgfalt und damit zu zusätzlichen Erkundigungen beim Kläger oder der C._ hätten veranlassen müssen. Einmal wurden ihr die Anweisungen von D._ per Telefax übermittelt, welche Übermittlung nach Auffassung der Vorinstanz per se besonders "fälschungsanfällig" ist, weil die Echtheitsprüfung der Unterschrift erschwert wird. Die Beklagte habe dann auch beim ersten Überweisungsauftrag vom 12. Januar 1994 um eine briefliche Bestätigung ersucht, die Anweisung aber dennoch ausgeführt, ohne auf die Bestätigung zu warten. Sodann habe das später eingegangene Bestätigungsschreiben auf DEM 7 Mio. gelautet, die vorangegangene Faxanweisung dagegen auf DEM 6 Mio. Im Zusammenhang mit der zweiten Überweisung sodann habe die per Telefax übermittelte Anweisung inhaltlich nicht der früheren mündlichen Absprache entsprochen. Die Beklagte hätte zudem nach Auffassung der Vorinstanz besondere Vorsicht walten lassen müssen, weil die Zahlungsaufträge von der Kanzlei D._ aus gefaxt wurden, indessen die Unterschrift des Klägers trugen. Zudem hätten sie im Widerspruch zu den ursprünglichen Weisungen gestanden, in erster Linie Treuhandanlagen in Form von Festgeldern zu tätigen. Da die ursprünglichen Weisungen bereits befolgt worden waren, mussten die Festgeldanlagen storniert werden, was nach den Feststellungen der Vorinstanz wiederum auf Weisung D._ erfolgte. Auch angesichts der Höhe der in Frage stehenden Beträge hätte daher die Beklagte nach Auffassung des Handelsgerichts nicht einfach auf die Vertretungsmacht D._ vertrauen, sondern sich beim Kläger näher erkundigen müssen, umso mehr, als D._ sich nicht durch eine ausdrückliche Vollmacht ausgewiesen habe. Wenn das Handelsgericht unter diesen Gegebenheiten dafür hielt, die Beklagte habe bei der Abwicklung der Überweisungen an die Bank E._ nicht die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB gebotene Aufmerksamkeit walten lassen, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden, namentlich nicht bei Beachtung des der Vorinstanz zustehenden Ermessensspielraums. Die inhaltlich widersprüchlichen Weisungen und die ungewöhnliche Geschäftsabwicklung durch drittübermittelte Weisungen hätten jedenfalls bei einem Interessenwert von DEM 10 Mio. zu besonderer Vorsicht und damit zu Rückfragen beim Kläger Anlass geben müssen. Indem die Beklagte trotz all dieser Unstimmigkeiten und Ungewöhnlichkeiten keinen Anlass zu Misstrauen sah oder allfälligen Bedenken nicht Rechnung trug, hat sie ihre bankspezifischen Sorgfaltspflichten verletzt, was ihr verwehrt, sich auf den guten Glauben zu berufen. Sie gilt daher als bösgläubig, weshalb sie die Leistungen an den Nichtgläubiger nicht befreite. Ihre Rückzahlungsverpflichtung der C._ gegenüber wurde mit den Überweisungen an die Bank E._ nicht erfüllt, die Forderung der C._ ging dadurch nicht unter. 3.3 Soweit die Beklagte weiter einwendet, die C._ und der Kläger hätten die Leistungen an einen Nichtberechtigten nachträglich genehmigt, ist sie nicht zu hören. Sie beruft sich für diesen Einwand ausschliesslich auf tatsächliche Feststellungen, welche im angefochtenen Entscheid keine Stütze finden und daher unbeachtlich sind. 3.4 Die Beklagte hält für den Fall, dass sie ihre Rückzahlungsverpflichtung nicht rechtsgenüglich erfüllt habe, dafür, die Forderung der C._ sei jedenfalls vor der Inkassoabtretung vom 26. September 1996 durch D._ und den Kläger vollumfänglich getilgt worden und damit untergegangen. Damit habe sie dem Kläger nicht mehr zediert werden können. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht in diesem Zusammenhang eine widersprüchliche Urteilsbegründung vor. 3.4.1 Das Handelsgericht leitet die Aktivlegitimation des Klägers grundsätzlich aus der als gültig erachteten Inkassozession vom 26. September 1996 ab. Sodann erwähnt es behauptete Zahlungen D._ an die C._ über DEM 9 Mio, ohne darüber jedoch verbindliche Feststellungen zu treffen. Dagegen stellt es ausdrücklich fest, dass der Kläger selbst am 22. Dezember 1995 DEM 1 Mio. an die C._ geleistet habe und führt dazu aus (Urteil S. 35 Abs. 2): "Unbestritten ist, dass der Erfüllungsanspruch der C._ gegenüber der Beklagten noch bestand, als der Kläger am 22. Dezember 1995 der C._ eine Zahlung von DEM 1 Mio. leistete. Nach seiner Darstellung hat der Kläger der C._ DEM 1 Mio. vorgestreckt, um Schaden abzuwenden. Dass er anstelle der Beklagten oder in ihrem Auftrag geleistet haben soll, ist zum einen wirklichkeitsfremd, zum anderen wird dies selbst von der Beklagten nicht vorgebracht. Mit dem Bezahlen von DEM 1 Mio. wurde die Forderung der C._ erfüllt und ging gleichzeitig auf den Kläger über, der sie nun in diesem Prozess geltend macht." 3.4.2 Nach Art. 51 Abs. 1 lit. c OG ist im berufungsfähigen Entscheid das Ergebnis der Beweisführung festzustellen und anzugeben, inwieweit die Entscheidung auf der Anwendung eidgenössischer, kantonaler oder ausländischer Gesetzesbestimmungen beruht. Die Bestimmung rechtfertigt sich in zweifacher Hinsicht. Einerseits haben die Parteien im Hinblick auf den Entscheid über die Einlegung einer Berufung Anspruch darauf, alle tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des kantonalen Gerichts zur Kenntnis nehmen zu können. Anderseits ergibt sich die Notwendigkeit einer vollständigen Sachverhaltsfeststellung aus der Vorschrift von Art. 63 Abs. 2 OG, wonach das Bundesgericht an diese Feststellungen gebunden ist (BGE 119 II 478 E. 1c; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N 4 zu Art. 51 OG). Darüber hinaus ist ein Gebot des Rechtsstaates, dass eine zu bestimmten Verpflichtungen verurteilte Partei im Prozess, in welchem sie belangt wird, einen Entscheid erhält, der alle massgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen enthält (BGE 90 II 207 E. 2). Die tatsächlichen Feststellungen im kantonalen Urteil dürfen sodann nicht widersprüchlich sein, widrigenfalls sie eine Rechtsanwendung unmöglich machen (BGE 110 II 132 E. 3d). Entgegen der Auffassung des Kassationsgerichts (S. 23 f. E. 8.4 lit. b) ist das Urteil des Handelsgerichts insoweit widersprüchlich, als darin die Aktivlegitimation des Klägers einerseits auf die Inkassozession vom 26. September 1996 (S. 7 ff. E. VI), anderseits auf einen Forderungsübergang vom 22. Dezember 1995 zufolge Erfüllung (S. 35 E. VIII am Ende) gestützt wird. Dies schliesst sich gegenseitig aus. Wurde die (restanzliche) Forderung der C._ gegenüber der Beklagten durch die Zahlung des Klägers vom 22. Dezember 1995 entsprechend der Auffassung des Handelsgerichts (S. 35 E. VIII am Ende) zufolge Dritterfüllung rechtsgültig getilgt (Art. 68 und 114 Abs. 1 OR), erlosch sie und wurde die Beklagte als Schuldnerin befreit (BGE 123 III 161 E. 4c; 83 III 99 E. 2; Weber, Berner Kommentar, Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR, N 49 sowie N 55 zu Art. 68 OR; Schraner, Zürcher Kommentar, N 52 zu Art. 68 OR; Leu, Basler Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 68-74 OR, N 2 sowie N 8 zu Art. 68 OR). Diese Rechtsfolge wäre bloss dann nicht eingetreten, wenn der Kläger die Forderung durch seine Zahlung vom 22. Dezember 1995 nicht erfüllt, sondern durch Kauf und entsprechende Abtretung erworben hätte (Weber, Berner Kommentar, N 14 zu Art. 68 OR), oder wenn er in die Rechte der befriedigten Gläubigerin durch Subrogation (Legalzession) eingetreten wäre (Weber, Berner Kommentar, N 73 zu Art. 68 OR; Schraner, Zürcher Kommentar, N 66 zu Art. 68 OR). Von Letzterem scheint das Handelsgericht auszugehen, nennt aber in Missachtung von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG die Norm nicht, auf welche es den Forderungsübergang stützt, schweigt sich insbesondere auch darüber aus, ob es diesen nach schweizerischem oder ausländischem Recht bejaht hat (Art. 146 IPRG; vgl. zur Begründungspflicht auch BGE 90 II 207 E. 4). Augenfällig ist eine solche Subrogation jedenfalls nach schweizerischem Recht nicht. Insbesondere sind die tatbeständlichen Voraussetzungen von Art. 110 OR oder anderer Möglichkeiten eines gesetzlichen Forderungsübergangs (Art. 166 OR; vgl. die Aufzählung bei Spirig, Zürcher Kommentar, N 11 ff. zu Art. 166 OR) nicht festgestellt. Insoweit ist daher die Rechtsanwendung des Handelsgerichts im Berufungsverfahren nicht überprüfbar. Ging anderseits die Forderung der C._ gegenüber der Beklagten am 22. Dezember 1995 durch Dritterfüllung unter, konnte sie am 26. September 1996 nicht mehr abgetreten werden. Die Zession setzt die Verfügungsmacht des Zedenten und damit den Bestand der Forderung voraus. Entsprechend steht dem Schuldner gegenüber dem Zessionar die Einrede der Erfüllung oder des anderweitigen Forderungsuntergangs offen (Art. 169 OR; Spirig, Zürcher Kommentar, N 37 und 40 zu Art. 169 OR). Davon geht zutreffend auch das Handelsgericht aus, widerspricht sich aber, wenn es einerseits den Fortbestand der Forderung trotz der Zahlung des Klägers vom 22. Dezember 1995 bejaht (Urteil S. 34 E. 2), dieser Zahlung aber gleichzeitig Erfüllungswirkung zuspricht (Urteil S. 35 Abs. 2). 3.4.3 Der angefochtene Entscheid erfüllt demzufolge die Anforderungen von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG nicht. Der Mangel kann im Berufungsverfahren nicht behoben werden und erfordert eine klare Entscheidung des Handelsgerichts über die festgestellten Widersprüche. Sein Urteil ist daher gestützt auf Art. 52 OG aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. 3.4.3 Der angefochtene Entscheid erfüllt demzufolge die Anforderungen von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG nicht. Der Mangel kann im Berufungsverfahren nicht behoben werden und erfordert eine klare Entscheidung des Handelsgerichts über die festgestellten Widersprüche. Sein Urteil ist daher gestützt auf Art. 52 OG aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich zur Zeit eine Auseinandersetzung mit den Eventualbegründungen der Beklagten (Berufung S.19 ff.). Vorerst sind die Entscheidungsgrundlagen des Handelsgerichts zu bereinigen. 5. Da die Parteien den Mangel nach Art. 51 OG nicht zu vertreten haben, sind keine Gerichtskosten zu erheben (Poudret, a.a.O., N 2 zu Art. 154 OG). Da sodann die Beklagte mit ihrem Antrag auf Klageabweisung im vorliegenden Verfahren nicht durchdringt und der Ausgang der Streitsache offen bleibt, rechtfertigt sich, von der Zusprechung von Parteientschädigungen abzusehen, d.h. diese wettzuschlagen (Art. 159 Abs. 3 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2003 wird aufgehoben und die Streitsache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück gewiesen. 1. Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2003 wird aufgehoben und die Streitsache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück gewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Dezember 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4C-28-2003_2003-12-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=21&from_date=12.12.2003&to_date=31.12.2003&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=203&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-12-2003-4C-28-2003&number_of_ranks=235

4C.28/2003

Civil

nan

0158ff95-d793-4c83-a7f2-80f4082bd9a3

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_384/2015 Arrêt du 18 novembre 2015 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président, Merkli et Chaix. Greffière : Mme Tornay Schaller. Participants à la procédure A._, représenté par Me Xavier-Marcel Copt, avocat, recourant, contre Ministère public du canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy. Objet Détention pour des motifs de sûreté, recours contre l'ordonnance de la Présidente de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève du 15 octobre 2015. Faits : A. Par jugement du 5 juin 2015, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a acquitté A._ du chef de meurtre par dol éventuel et l'a reconnu coupable d'homicide par négligence pour avoir participé à une course poursuite ayant abouti à un accident mortel. Il l'a également reconnu coupable de deux violations simples de la LCR, de conduite sans autorisation et de deux conduites sans assurance responsabilité civile. La peine a été fixée à 4 ans et demi de privation de liberté sous déduction de 21 jours de détention avant jugement. Un précédent sursis (40 jours-amende à 30 fr.) a été révoqué. Par décision du même jour, le Tribunal correctionnel a ordonné la mise en détention pour des motifs de sûreté à la requête du Ministère public du canton de Genève, retenant qu'il existait un risque de récidive vu les très mauvais antécédents en matière de circulation routière; il y avait en outre un risque de fuite, l'intéressé étant de nationalité brésilienne et domicilié en France, sa seule attache avec la Suisse étant sa mère qui y résidait; bien qu'il ait comparu libre, il avait été condamné à une lourde peine susceptible d'être aggravée, le Ministère public et les parties plaignantes ayant fait appel du jugement. Par arrêt du 30 juin 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé la décision de mise en détention. Le Tribunal fédéral a rejeté un recours dirigé contre cet arrêt, le 12 août 2015 (cause 1B_255/2015). Par ordonnance du 15 octobre 2015, la Présidente de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté la demande de libération immédiate requise le 5 octobre 2015 par A._. Elle a considéré en substance qu'il existait un risque de fuite et que les mesures de substitution proposées ne suffisaient pas à en contrebalancer l'intensité. B. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance cantonale et d'ordonner sa libération immédiate, assortie de huit mesures de substitution, dont le versement d'une caution de 3'000 euros, le dépôt de son passeport brésilien, l'interdiction de quitter le territoire suisse, l'obligation de résider à l'avenue B._ à Genève, l'obligation d'occuper un poste de serveur à plein temps au Café C._ à Onex, l'obligation de signer à un rythme hebdomadaire (voire journalier) le registre de présence au poste de police désigné et l'obligation de porter un bracelet électronique. Il conclut subsidiairement au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert encore l'assistance judiciaire. Invitée à se déterminer, la Présidente de la cour cantonale a renoncé à déposer des observations. Quant au Ministère public, il a conclu au rejet du recours. Le 16 novembre 2015, le recourant a répliqué, persistant dans ses conclusions. Considérant en droit : 1. Le recours en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) est ouvert contre les décisions relatives à la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté au sens des art. 212 ss CPP. Le recours a été formé dans le délai fixé à l'art. 100 al. 1 LTF contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 233 CPP et 80 LTF). Le recourant, dont le maintien en détention a été confirmé, a qualité pour agir (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF) et les conclusions présentées sont recevables au regard de l'art. 107 al. 2 LTF. Il y a donc lieu d'entrer en matière. 2. Une mesure de détention provisoire ou pour des motifs de sûreté n'est compatible avec la liberté personnelle garantie aux art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et art. 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'art. 221 CPP. Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, par un risque de fuite ou par un danger de collusion ou de réitération (art. 221 al. 1 let. a, b et c CPP). Préalablement à ces conditions, il doit exister des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité, à l'égard de l'intéressé (art. 221 al. 1 CPP; art. 5 par. 1 let. c CEDH), c'est-à-dire des raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis une infraction. 3. Compte tenu du jugement de première instance, le recourant ne nie pas l'existence de charges suffisantes, même s'il se défend d'avoir commis un homicide par négligence. Il ne conteste pas non plus l'existence d'un risque de fuite en soi. Il reproche cependant à l'instance précédente d'avoir surévalué l'intensité du danger de fuite en omettant de prendre en considération des éléments tangibles démontrant ses liens particulièrement forts avec Genève. Il lui fait aussi grief d'avoir nié l'aptitude et l'adéquation des mesures de substitution qu'il a proposées pour pallier le risque de fuite. Il se plaint d'une violation des art. 221 al. 1 let. a et 237 CPP. 3.1. Selon la jurisprudence, le risque de fuite au sens de l'art. 221 al. 1 let. a CPP doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses liens avec l'Etat qui le poursuit ainsi que ses contacts à l'étranger, qui font apparaître le risque de fuite non seulement possible, mais également probable (ATF 117 Ia 69 consid. 4a p. 70 et la jurisprudence citée). La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (ATF 125 I 60 consid. 3a p. 62 ; 117 Ia 69 consid. 4a p. 70). Conformément au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), il convient d'examiner les possibilités de mettre en oeuvre d'autres solutions moins dommageables que la détention (règle de la nécessité). Cette exigence est concrétisée par l'art. 237 al. 1 CPP, qui prévoit que le tribunal compétent ordonne une ou plusieurs mesures moins sévères en lieu et place de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté si ces mesures permettent d'atteindre le même but que la détention. Selon l'art. 237 al. 2 CPP, font notamment partie des mesures de substitution la fourniture de sûreté (let. a), la saisie des documents d'identité (let. b), l'assignation à résidence (let. c), l'obligation de se présenter régulièrement à un service administratif (let. d), l'obligation d'avoir un travail régulier (let. e). 3.2. Le risque de fuite a été examiné par le Tribunal de céans il y a trois mois dans l'arrêt 1B_255/2015 du 12 août 2015 au considérant 4. Par rapport à la situation prévalant en août 2015, le recourant fait valoir des éléments nouveaux attestant de ses "attaches particulièrement fortes avec Genève". D'une part, il produit un contrat de travail conclu avec une société qui l'engage dès sa libération en qualité de serveur à plein temps dans un restaurant: il soutient ainsi être intégré professionnellement en Suisse. D'autre part, le recourant dispose désormais d'un logement à Genève à sa sortie de prison et produit une attestation d'amis acceptant de l'héberger. De plus, le recourant est attendu pour dispenser des cours de préparation physique dans le club D._ trois soirs par semaine. Ces éléments attestent, il est vrai, des liens du recourant avec la Suisse. Ils apparaissent cependant insuffisants à faire admettre la faible intensité du risque de fuite. En effet, le recourant est de nationalité brésilienne. Quand bien même sa mère et sa soeur demeurent en Suisse, sa compagne et leurs trois enfants résident en France voisine. La tentation de fuir, ne serait-ce qu'en France voisine, ou d'entrer dans la clandestinité pour échapper à une condamnation est ainsi évidente. De plus, après la condamnation prononcée par le Tribunal correctionnel, la perspective de passer plusieurs années en prison apparaît désormais concrète, ce qui n'était pas forcément le cas auparavant (cf. ATF 139 IV 270 consid. 3.1). Quant aux mesures de substitution proposées, elles paraissent insuffisantes au regard de l'intensité du risque de fuite accentuée par la gravité de l'infraction et l'importante peine privative de liberté retenue en première instance. En effet, l'obligation de se présenter chaque jour à un poste de police, la saisie de ses documents d'identité, l'obligation de résider chez ses amis à Genève, l'interdiction de quitter le territoire suisse, l'obligation de travailler comme serveur et comme préparateur physique ne sont pas de nature à empêcher une personne dans la situation du recourant de franchir la frontière suisse. Le recourant admet d'ailleurs que le dépôt de son passeport brésilien met uniquement à néant "ses velléités de fuite lointaine". Ces mesures n'offrent aucune garantie particulière, faute de pouvoir exercer un contrôle efficace et sérieux quant à leur respect. Le recourant, condamné en première instance à une peine privative de liberté importante, possède en effet de sérieuses raisons de ne pas rester en Suisse. Quant à la caution de 3'000 euros qui proviendrait de l'argent économisé par sa compagne et lui, la cour cantonale a retenu à bon droit que son montant paraissait insuffisant compte tenu de l'importance de la peine encourue. Par ailleurs, il y a lieu de relever que la surveillance électronique préconisée par le recourant ne constitue pas en soi une mesure de substitution mais uniquement un moyen de contrôler l'exécution d'une telle mesure, en particulier une assignation à résidence (cf. arrêt 1B_461/2013 du 16 janvier 2014 consid. 4.3). S'il apparaît, comme en l'espèce, que cette dernière mesure n'est pas apte à prévenir le risque de fuite, la surveillance électronique, dépourvue en soi d'effet préventif, ne saurait être mise en oeuvre. Enfin, le recourant ne remet pas en cause la durée de la détention pour des motifs de sûreté, qui reste par ailleurs à ce jour proportionnée à la peine encourue. De surcroît, la durée de la détention pour des motifs de sûreté demeure limitée, puisque le procès en appel se tiendra le 10 décembre 2015. 3.3. En définitive, la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le risque de fuite était intense et que les mesures de substitution proposées par l'intéressé n'étaient pas propres à limiter ce risque de façon déterminante. 4. Le recours doit par conséquent être rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire et les conditions en paraissent réunies (art. 64 al. 1 LTF). Il y a lieu de désigner Me Xavier-Marcel Copt en qualité d'avocat d'office et de fixer ses honoraires, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (art. 64 al. 2 LTF). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (art. 64 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise; Me Xavier-Marcel Copt est désigné comme avocat d'office du recourant et une indemnité de 1'500 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Présidente de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 18 novembre 2015 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Fonjallaz La Greffière : Tornay Schaller

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-384-2015_2015-11-18

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=30.10.2015&to_date=18.11.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=37&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F18-11-2015-1B_384-2015&number_of_ranks=440

1B_384/2015

Public

nan

0159278e-1708-4d7b-b25d-d2b8727d6c06

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_725/2016 Urteil vom 30. Dezember 2016 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Bundesrichter Donzallaz, Bundesrichter Stadelmann, Gerichtsschreiberin Genner. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Sutter, gegen Migrationsamt des Kantons Zürich, Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Gegenstand Widerruf der Niederlassungsbewilligung / Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, vom 21. Juli 2016. Erwägungen: 1. 1.1. A._ (geb. 1984), Staatsangehöriger von Bangladesch, reiste am 5. September 2000 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte. Am 27. November 2002 heiratete er die 1952 geborene Schweizerin B._, worauf ihm die Aufenthaltsbewilligung und am 18. Oktober 2007 die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde. Die Ehe wurde am 17. September 2010 geschieden. Am 5. Juni 2011 heiratete A._ in Bangladesch die 1992 geborene Landsfrau C._. Diese beantragte am 22. Januar 2014 bei der Schweizer Botschaft in Bangladesch eine Einreisebewilligung zum Verbleib beim Ehemann. A._ erwirkte in der Schweiz folgende Strafurteile: - Urteil der Jugendanwaltschaft Uznach vom 12. Dezember 2001: Busse von Fr. 100.-- wegen geringfügigen Diebstahls; - Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 29. April 2009: Geldstrafe von sechs Tagessätzen zu Fr. 50.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, und Busse von Fr. 100.-- wegen Vergehens gegen das Waffengesetz; - Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Juni 2012: Freiheitsstrafe von 36 Monaten, davon 18 Monate bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren, wegen versuchter schwerer Körperverletzung, begangen am 5. Februar 2011. 1.2. Am 2. Juni 2015 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung und wies A._ aus der Schweiz weg. Gleichzeitig wies es das Gesuch von C._ um Bewilligung der Einreise ab. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 13. Mai 2016, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juli 2016). 1.3. A._ erhebt am 24. August 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Niederlassungsbewilligung aufrecht zu erhalten sowie das Gesuch um Bewilligung der Einreise von C._ gutzuheissen; eventuell die Angelegenheit betreffend Einreisebewilligung an das Migrationsamt zurückzuweisen. Ferner erhebt A._ subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen den Wegweisungsentscheid. 2. 2.1. Gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (BGE 135 II 1 E. 1.2.1 S. 4; Urteil 2C_139/2016 vom 14. Juni 2016 E. 1.2). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (Form, Frist und Legitimation gemäss Art. 42, Art. 100 Abs. 1 und Art. 89 Abs. 1 BGG) sind erfüllt. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten, soweit sie den Widerruf der Niederlassungsbewilligung betrifft. 2.2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die Einreise (Art. 83 lit. c Ziff. 1 BGG). Auf den entsprechenden Antrag ist daher nicht einzutreten. Soweit ersichtlich, wurde kein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die Ehefrau (Familiennachzug) gestellt; die Eintretensfrage wäre ohnehin vom Ausgang der Beschwerde betreffend die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers abhängig (vgl. Art. 43 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). 2.3. Gegen Entscheide betreffend die Wegweisung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegen den Wegweisungsentscheid ist offensichtlich unzulässig: Der Beschwerdeführer macht nicht die Verletzung besonderer verfassungsmässiger Rechte geltend, welche ihm unmittelbar ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinn von Art. 115 lit. b BGG verschaffen würden (BGE 137 II 305 E. 3.3 S. 310). Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten. 3. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet, weshalb sie im Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG zu erledigen ist. 3.1. Durch die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren ist der Widerrufsgrund nach Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG i.V.m. Art. 62 lit. b AuG erfüllt. Zu prüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der Massnahme im Sinn von Art. 96 Abs. 1 AuG. 3.2. Ausgangspunkt für das migrationsrechtliche Verschulden ist die vom Strafgericht ausgesprochene Strafe (BGE 134 II 10 E. 4.2 S. 23; 129 II 215 E. 3.1 S. 216). Eine Freiheitsstrafe von 36 Monaten indiziert ein erhebliches migrationsrechtliches Verschulden, denn dieses Strafmass liegt weit über der Grenze von einem Jahr, welche für die Möglichkeit des Widerrufs massgeblich ist (vgl. BGE 139 I 145 E. 2.1 S. 147). Der Beschwerdeführer hat eine beträchtliche kriminelle Energie offenbart: Er und ein weiterer Täter hinderten den Geschädigten unter Einsatz eines Pfeffersprays daran, in ein bestimmtes Lokal zu gelangen. Danach verfolgten sie den flüchtenden Geschädigten, sprühten ihm erneut Pfefferspray ins Gesicht und versetzten ihm Faustschläge gegen den Kopf. Der Geschädigte floh in einen Hinterhof, wo ihn der Beschwerdeführer und der Mittäter - nachdem letzterer ihn mit zwei Fusstritten gegen den Oberkörper zu Fall gebracht hatte - mit Fusstritten und Faustschlägen traktierten, bis er bewusstlos war. Der Geschädigte erlitt ein Schädel-Hirn-Trauma ersten Grades, eine Gehirnerschütterung sowie ein massives Hämatom mit blutender Schürfung am Kopf. Bei schwerer Straffälligkeit, insbesondere bei schweren Delikten gegen Leib und Leben, muss selbst ein geringes Rückfallrisiko nicht hingenommen werden (BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S. 34). Zudem dürfen bei ausländischen Personen, die sich - wie der Beschwerdeführer - nicht auf das FZA (SR 0.142.112.681) berufen können, generalpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt werden (Urteil 2C_940/2014 vom 30. Mai 2015 E. 5.3). Sodann lässt sich aus dem klaglosen Verhalten des Beschwerdeführers seit der verfahrensauslösenden Verurteilung nichts ableiten, befand er sich doch während 18 Monaten im Strafvollzug, wo er engmaschig betreut wurde. Auch nach der Entlassung stand er unter dem Eindruck des Widerrufsverfahrens. Die Vorinstanz hat das migrationsrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers zu Recht als erheblich eingestuft und daraus ein entsprechend hohes öffentliches Interesse an der Beendigung des Aufenthalts abgeleitet. 3.3. Der Beschwerdeführer hat in der Schweiz keine nahen Angehörigen; er ist kinderlos, und seine Ehefrau lebt in Bangladesch. Wirtschaftlich hat er sich integriert; er erzielt ein ausreichendes Einkommen und war - soweit ersichtlich - nie von der Sozialhilfe abhängig. Die berufliche Verwurzelung ist aber nicht so stark, dass sie eine Rückkehr nach Bangladesch unzumutbar erscheinen liesse. Hinsichtlich der sozialen Integration ist dem angefochtenen Urteil kaum etwas zu entnehmen. Aus dem Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 13. Mai 2016 geht aber hervor, dass der Beschwerdeführer ungenügende Kenntnisse der deutschen Sprache aufweist. Der Beschwerdeführer seinerseits behauptete im Verfahren vor der Vorinstanz, er spreche "tadellos" deutsch, allerdings ohne dies zu untermauern. Es sind auch sonst keine Anzeichen einer vertieften sozialen Integration ersichtlich. Das Interesse des Beschwerdeführers, in der Schweiz bleiben zu können, beruht in erster Linie auf der - im Verhältnis zum Lebensalter - relativ langen Aufenthaltsdauer von ungefähr 14 Jahren (Aufenthaltsdauer bis zum angefochtenen Urteil abzüglich der im Strafvollzug verbrachten Zeit von 18 Monaten), wobei den zwei Jahren, welche der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vorangingen, nur geringe Bedeutung zukommt (vgl. Urteil 2C_977/2012 vom 15. März 2013 E. 3.6). Der Beschwerdeführer ist im Alter von 16 Jahren in die Schweiz gekommen; er ist somit in seinem Herkunftsland verwurzelt. Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, leben seine Mutter und seine Geschwister dort. Zu ihnen pflegt der Beschwerdeführer telefonischen Kontakt und besucht sie regelmässig. Eine Wiedereingliederung kann ihm, der jung und gesund ist, durchaus zugemutet werden. 3.4. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erweist sich als verhältnismässig. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Beschwerdeführer nicht verwarnt wurde. In Anbetracht der Schwere des verfahrensauslösenden Delikts musste er wissen, dass eine Verurteilung ausländerrechtlich nicht ohne Folgen bleiben würde (vgl. Urteil 2C_453/2015 vom 10. Dezember 2015 E. 5.3). Dies umso mehr, als er diese Tat während der Probezeit zur vorangegangenen Verurteilung vom 29. April 2009 verübte. Es besteht demnach kein Anlass, anstelle des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung eine Verwarnung auszusprechen, wie es der Beschwerdeführer sinngemäss beantragt. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen. Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Dezember 2016 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Seiler Die Gerichtsschreiberin: Genner

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-725-2016_2016-12-30

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=23.12.2016&to_date=11.01.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=168&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F30-12-2016-2C_725-2016&number_of_ranks=248

2C_725/2016

Public

nan

0159442a-c83e-4aa0-be05-32738c0f849e

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_976/2020 Arrêt du 3 décembre 2020 Cour de droit pénal Composition M. et Mmes les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Koch. Greffière : Mme Rettby. Participants à la procédure A._, représenté par Me Andrea Von Flüe, avocat, recourant, contre 1. Ministère public de la République et canton de Genève, 2. B._, agissant par Me C._, curatrice, avocate, intimés. Objet Actes d'ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle; conclusions civiles; arbitraire, présomption d'innocence, recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 25 juin 2020 (AARP/224/2020 [P/6382/2015]). Faits : A. Par jugement du 14 mai 2019, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a acquitté A._ d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, de contrainte sexuelle et d'acte d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, lui a alloué un montant de 5'000 fr. en indemnisation de son tort moral, a mis celui-ci ainsi que les frais de la procédure de première instance à la charge de l'État, déboutant pour le surplus A._, B._ et D._ de leurs conclusions civiles. B. Statuant le 25 juin 2020, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a partiellement admis les appels formés par le ministère public et B._ contre ce jugement et a rejeté celui de D._. Elle a reconnu A._ coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et de contrainte sexuelle en relation avec les chiffres B.I.1.1, B.I.1.2, B.I.1.3, B.II.2.[1], B.II.2.[2] et B.II.2.[3] de l'acte d'accusation, confirmé son acquittement des chefs de ces infractions en relation avec les chiffres B.I.1.4, B.I.1.5, B.II.2.[4], B.II.2.[5] ainsi que C.I.1 et C.II.2 de l'acte d'accusation, et l'a condamné à une peine privative de liberté de 18 mois, assortie du sursis et d'un délai d'épreuve de trois ans. Elle a rejeté les conclusions en indemnisation de A._ et l'a condamné à verser à B._ une indemnité de 3'000 fr. au titre de réparation du tort moral, avec intérêts à 5% dès le 1er février 2014, déboutant pour le surplus B._ et D._ de leurs conclusions civiles. Elle a condamné A._ à la moitié des frais de la procédure de première instance et d'appel. Les faits à l'origine de cette condamnation sont les suivants. A._ a débuté une relation intime avec E._ en 2008 ou 2009 à U._, alors qu'ils étaient voisins. A._ était marié et travaillait à V._. E._ vivait avec sa fille B._, née en 2004. De leur relation sont issus deux enfants, soit D._, née en 2010, et F._, né en 2014, diagnostiqué autiste. A._ les a reconnus respectivement les 2 août 2011 et 13 mars 2014, étant précisé qu'il était également très proche de B._, laquelle le considérait comme un père. A._ a un autre fils, G._, né en 2009, issu de son mariage avec une ressortissante suisse le 25 juin 2004, dissous par le divorce le 3 juillet 2013. En février 2014, E._ s'est installée chez A._ à V._, mais les relations du couple se sont rapidement détériorées. Au vu des tensions conjugales, A._ a vécu chez un ami pendant l'été suivant durant une certaine période. De l'été 2013 jusqu'au début de l'année 2015, la première fois à U._, puis à V._ au domicile conjugal, alors que B._ était âgée entre 9 et 11 ans et D._ entre 4 et 5 ans, A._ a, à une date indéterminée durant l'été 2013, dans la chambre de B._, alors qu'il jouait à des jeux sur l'iPad ou sur le téléphone de l'enfant, demandé à celle-ci de lui masser les cuisses pour le "supporter", puis lui a pris la main et l'a posée sur son sexe, par-dessous les habits, alors qu'elle ne le voulait pas, étant précisé que lorsqu'elle enlevait sa main, il la reprenait pour la replacer sur son sexe (ch. B.I.1.1 et B.II.2.[1] de l'acte d'accusation). A une date indéterminée en mai ou juin 2014, dans la chambre de B._, alors que A._ jouait à la Playstation avec l'enfant, assis par terre sous une couverture qui les couvrait jusqu'au bas-ventre, il lui a pris la main et l'a posée sur son sexe, par-dessous les habits, alors qu'elle ne le voulait pas, étant précisé que lorsqu'elle enlevait sa main, il la reprenait pour la replacer sur son sexe (ch. B.I.1.2 et B.II.2.[2]). Enfin, à une date indéterminée en décembre 2014, dans le salon, A._ a commis les mêmes actes que ceux susdécrits, dans des circonstances identiques (ch. B.I.1.3 et B.II.2. [3]). C. A._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme, en ce sens qu'il est acquitté de tout chef d'infraction et à ce qu'il soit donné une suite favorable à ses conclusions en indemnisation du tort moral. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire, dans la mesure où il requiert la dispense de tout frais judiciaires, y compris du paiement d'une avance de frais. Considérant en droit : 1. Le recourant fait valoir que la cour cantonale aurait apprécié les preuves de manière arbitraire. A cet égard, il dénonce une violation de la présomption d'innocence. 1.1. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, à savoir, pour l'essentiel, de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 145 IV 154 consid. 1.1 p. 155 s.; 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503; sur la notion d'arbitraire v. ATF 143 IV 241 consid. 2.3.1 p. 244). Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux, dont l'interdiction de l'arbitraire, que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 106 al. 2 LTF; ATF 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 145 IV 154 consid. 1.1 p. 156). Lorsque l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence à la présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH, 32 al. 1 Cst. et 10 CPP), le principe in dubio pro reo n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 145 IV 154 consid. 1.1 p. 156; 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503). Lorsque l'autorité cantonale a forgé sa conviction quant aux faits sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L'appréciation des preuves doit en effet être examinée dans son ensemble. Il n'y a ainsi pas d'arbitraire si l'état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices. De même, il n'y a pas d'arbitraire du seul fait qu'un ou plusieurs arguments corroboratifs apparaissent fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêts 6B_366/2020 du 17 novembre 2020 consid. 2.1; 6B_757/2020 du 4 novembre 2020 consid. 2.1; 6B_714/2020 du 19 octobre 2020 consid. 2.1.2). 1.2. L'expertise de crédibilité (qui porte sur la validité des déclarations de l'enfant, cf. arrêt 6B_944/2019 du 10 décembre 2019 consid. 3.2 et les arrêts cités), s'impose notamment lorsqu'il s'agit d'évaluer les déclarations d'un enfant qui sont fragmentaires ou difficilement interprétables. Elle doit permettre au juge d'apprécier la valeur des déclarations de l'enfant, en s'assurant que ce dernier n'est pas suggestible, que son comportement trouve son origine dans un abus sexuel et n'a pas une autre cause, qu'il n'a pas subi l'influence de l'un de ses parents et qu'il ne relève pas de la pure fantaisie de l'enfant. Pour qu'une telle expertise ait une valeur probante, elle doit répondre aux standards professionnels reconnus par la doctrine et la jurisprudence récentes (ATF 129 I 49 consid. 5 p. 58 s.; 128 I 81 consid. 2 p. 84 s.). En cas de suspicion d'abus sexuel sur des enfants, il existe des critères spécifiques pour apprécier si leurs déclarations correspondent à la réalité (cf. arrêts 6B_944/2019 du 10 décembre 2019 consid. 3.2.1; 6B_1008/2014 du 25 mars 2015 consid. 1.2 et 1.3; 6B_539/2010 du 30 mai 2011 consid. 2.2.3 et 2.2.4). L'expert doit examiner si la personne interrogée, compte tenu des circonstances, de ses capacités intellectuelles et des motifs du dévoilement, était capable de faire une telle déposition, même sans un véritable contexte "expérientiel". Dans ce cadre, il analyse le contenu et la genèse des déclarations et du comportement, les caractéristiques du témoin, de son vécu et de son histoire personnelle, ainsi que divers éléments extérieurs. Lors de l'expertise de la validité d'un témoignage, il faut toujours avoir à l'esprit que la déclaration peut ne pas être fondée sur la réalité (ATF 128 I 81 consid. 2 p. 85 s.; arrêts 6B_714/2020 du 19 octobre 2020 consid. 1.1.2; 6B_146/2020 du 5 mai 2020 consid. 1.1.2; 6B_276/2018 du 24 septembre 2018 consid. 1.2.1). Le juge apprécie librement une expertise et n'est, dans la règle, pas lié par les conclusions de l'expert. Toutefois, il ne peut s'en écarter que lorsque des circonstances ou des indices importants et bien établis en ébranlent sérieusement la crédibilité; il est alors tenu de motiver sa décision de ne pas suivre le rapport d'expertise (ATF 142 IV 49 consid. 2.1.3 p. 53). Inversement, si les conclusions d'une expertise judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, le juge doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes. A défaut, en se fondant sur une expertise non concluante, il pourrait commettre une appréciation arbitraire des preuves et violer l'art. 9 Cst. (ATF 144 III 264 consid. 6.2.3 p. 273). Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de vérifier si toutes les affirmations de l'expert sont exemptes d'arbitraire. Sa tâche se limite bien plutôt à examiner si l'autorité intimée pouvait, sans arbitraire, se rallier au résultat de l'expertise (ATF 142 II 355 consid. 6 p. 359). 1.3. 1.3.1. La cour cantonale a retenu que les charges retenues contre le recourant reposaient exclusivement sur les déclarations de l'intimée, sa mère n'ayant pas été le témoin direct des attouchements en cause et D._ ne s'étant pas exprimée devant les autorités pénales. En substance, elle a estimé qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter des déclarations de l'intimée en relation avec les trois épisodes survenus à U._ durant l'été 2013 dans sa chambre ainsi qu'à V._, dans sa chambre et dans le salon, au printemps et à la fin 2014, durant lesquels le recourant avait placé la main de l'enfant sur son sexe. En revanche, et pour le surplus, la cour cantonale a confirmé l'acquittement du recourant (cf. sur ce point arrêt attaqué, p. 3, 23 s.) 1.3.2. L'intimée a été entendue par la police selon le protocole EVIG le 23 février 2015 (cf. arrêt attaqué, p. 5 s.) et ses déclarations ont fait l'objet d'une expertise de crédibilité, dont l'un des deux experts désignés a confirmé les conclusions devant le ministère public (cf. arrêt attaqué, p. 11). La cour cantonale a observé que, g loba lement et conformément aux conclusions des experts, les déclarations de l'intimée à la police du 23 février 2015, détaillées, naturelles, cohé rentes et dépourvues de contradictions majeures, étaien t plutôt crédibles. Plus particulièrement, les trois épisodes lors desquels le recourant aurait placé la main de l'enfant sur son sexe étaien t décrits avec une certaine précision. L 'intimée a vait indiqué combien de fois, où, quand et dans quelles circonstances les attouchements étaie nt survenus. Elle a vait donné des indications concernant l'attitude d u recourant, soit le fait qu'il replaçait la main de l'enfant sur son sexe lorsqu'elle cherchait à la retirer, la stratégie qu'elle a vait adoptée pour mettre fin à ces épisodes ainsi que leur révélation à sa mère. Elle a vait également décrit le sexe d u recourant comme "plein de poils", "un peu mou", "un peu mouillé", dont émanerait de "la salive", et a vait livré son impression à son sujet, soit qu'il était "sale", "dégoûtant à toucher", en attribuant cela à un manque d'hygiène de son beau-père. Comme le rele v aient les experts, les déclarations de l' intimée manqu aient certes de détails au sujet des attouchements eux-mêmes, de sorte qu'il étai t difficile de s'en faire une représentation précise, et la jeune fille s' étai t entretenue de ses auditions avec sa mère sans que l'on sache dans quelle mesure et de quelle manière elle y a vait été préparée. Le contexte conflictuel qui opposait E._ au recourant faisait en outre craindre une instrumentalisation de l'enfant. Une telle crainte étai t d'autant plus fondée que, lorsque l'enfant a vait été entendue par la police, une période de plusieurs mois s'était écoulée depuis que sa mère avait abordé le sujet des attouchements pour la première fois, soit le 5 mai 2014 avec H._, du service de l'aide aux migrants de l'Hospice général. Elle avait en outre déjà dénoncé l'intégralité des faits quatre jours plus tôt au Service de protection des mineurs (SPMi). La cour cantonale a exposé que ces éléments avaie nt cependant été pris en considération par les experts sans les amener à disqualifier la crédibilité de l' intimée (au surplus, cf. infra consid. 1.5). 1.3.3. Selon la cour cantonale, E._ a vait certes évoqué en 2014 les deux premiers épisodes d'attouchements successivement auprès de l'Hospice général et de la LAVI sans conviction ni constance. Elle s' étai t même rétractée auprès de H._ le 10 juin 2014 et a vait demandé à l'intimée de faire de même à l'égard de la Dresse I._ (pédiatre responsable du Groupe de protection de l'enfant, service intra-hospitalier chargé des cas de maltraitance ou d'abus sexuels), sans que son attitude ne puisse se justifier. Bien qu'elle ait clairement dénoncé les faits à partir de février 2015, au SPMi puis à la police, E._ n'a vait jamais cherché à protéger sa fille de manière conséquente, en quittant le recourant sans tergiverser et en l'empêchant d'approcher sa fille dans l'intervalle. Eu égard aux explications du recourantet à sa main-courante du 13 février 2015(cf. arrêt attaqué, p. 5), elle sembl ait plutôt avoir instrumentalisé les événements afin de le dissuader de se séparer d'elle. Elle a vait même continué à se rendre chez lui après le dépôt de sa plainte pénale (cf. arrêt attaqué, p. 7 ss)et son départ en foyer, jusqu'à ce que la police ait attir é son attention sur l'inadéquation d'une telle démarche (cf. arrêt attaqué, p. 6 s.). Il résult ait cela étant de ces éléments avant tout un comportement de E._ dont on pein ait à comprendre le sens et qui sembl ait résulter d'un trouble de la personnalité dont elle souffrait, ainsi que sa soeur en avait témoigné (cf. arrêt attaqué, p. 14). C'est pourquoi on ne p ouvai t en tirer aucune conséquence sur la crédibilité de l'intimée, dont l'attitude et les déclarations étaie nt exemptes d'une telle ambivalence. 1.3.4. La cour cantonale a encore observé qu'i l étai t établi que l'intimée souffr ait depuis le début de la procédure, à tel point qu'elle a vait été suivie psychologiquement jusqu'en février 2016 et que ce suivi a vait été repris à la suite de l'acquittement du recouranten juin 2019. Une telle souffrance, même si elle trouv ait également son origine dans la séparation conflictuelle entre la mère de l'enfant et le recourant, qu'elle considérait comme son père, corrobor ait la crédibi lité de l'intimée. Il étai t significatif à cet égard qu'elle n'ait pas supporté l'acquittement du recouranten première instance et tenu à être présente lors des débats d'appel, afin de réaffirmer sa position et se distancer de l'attitude de sa mère qui ne l'avait pas protégée et dont elle se sentait aussi victime (cf. arrêt attaqué, p. 10 s., p. 15). 1.4. Le recourant soutient que la cour cantonale se serait contentée d'évoquer ses propos contradictoires sans mentionner lesquels. Il invoque un défaut de motivation à cet égard. La cour cantonale a précisé que le recourant avait certes continuellement contesté les faits (cf. arrêt attaqué, p. 11 ss, p. 16). Il avait cependant tenu des propos contradictoires relativement au moment à partir duquel il avait compris que son ex-compagne le menaçait de dénoncer des abus de nature sexuelle et sur les parties du corps que l'intimée lui avait encore massées après les réprimandes reçues à ce sujet à U._. Ces hésitations reflétaient une gêne et une absence de transparence vis-à-vis des événements qui lui étaient reprochés (cf. arrêt attaqué, p. 22). Dès lors, la motivation cantonale permet de comprendre, pour l'essentiel, les incohérences reprochées au recourant, si bien qu'elle est suffisante sous l'angle du droit d'être entendu. Ce grief doit partant être rejeté. 1.5. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves en s'écartant des conclusions de l'expertise de crédibilité, qui retenait un "doute significatif", sans motiver sa position. La cour cantonale ne procéderait à aucune discussion de l'expertise, se contentant d'en citer certains passages. Son appréciation serait "gravement lacunaire", partant arbitraire. La cour cantonale a expliqué pour quels motifs les déclarations de l'intimée étaient, en définitive et selon les experts, "plutôt crédibles", alors que, sur la base de l'audition EVIG du 23 février 2015, l'intimée présentait un score de crédibilité de 14/19, qualifié de "crédible". Sa crédibilité devait en effet être nuancée en tenant compte de certains éléments (les abus eux-mêmes avaient été décrits de manière vague, l'intimée avait admis avoir été préparée par sa mère à ses auditions, l'instrumentalisation des déclarations de l'enfant par sa mère dans le contexte du conflit de couple altérait sérieusement sa crédibilité, etc.), desquels il résultait un doute significatif, menant à la requalification de sa crédibilité (cf. arrêt attaqué, p. 11). La cour cantonale a souligné que les éléments qui nuançaient la crédibilité de l'intimée avaient bel et bien été pris en considération par les experts, sans toutefois les amener à disqualifier la crédibilité de celle-ci. Elle a dûment motivé son raisonnement. Ainsi, le manque de détails - pouvant notamment s'expliquer par la soudaineté et la brièveté des attouchements ainsi que par la surprise en découlant pour l'enfant et sa gêne à les relater -, ne permettait pas d'exclure leur survenance. Au vu des caractéristiques des déclarations de l'intimée et de son âge lors de sa déposition, il était en effet très peu vraisemblable que son récit ne corresponde pas à un événement s'étant réellement produit. Son silence, respectivement son déni devant H._ et la Dresse I._, n'altéraient pas non plus sa crédibilité dans la mesure où ils pouvaient s'expliquer, en plus des raisons qui précédaient, par le conflit de loyauté avec son beau-père et l'attitude ambivalente de sa mère (cf. supra, consid. 1.3.3). La similitude dans la description des trois épisodes d'attouchements pouvait résulter, conformément à l'expertise, d'un modus operandi identique du recourant. Même si une influence de la mère était à craindre, il était improbable que, en butte à des problèmes de santé psychique, administratifs et familiaux, elle ait été à même d'amener sa fille à décrire avec naturel et constance des événements relevant de pures conjectures voire de calomnies de sa part (cf. arrêt attaqué, p. 21). Le recourant ne s'en prend pas à cette motivation. Bien plutôt, il se limite à opposer, d'une manière appellatoire, sa propre appréciation de l'expertise de crédibilité à celle opérée par la cour cantonale, qui a fait siennes les conclusions des experts, sans démontrer en quoi celle-ci serait arbitraire. Dès lors, son argumentation est insuffisamment motivée. Elle est partant irrecevable. 1.6. Le recourant considère que les éléments retenus par la cour cantonale pour fonder sa culpabilité auraient dû conduire à son acquittement. Un doute sérieux sur sa culpabilité ne pourrait être objectivement écarté. Certains points du dossier, non évoqués par la cour cantonale, renforceraient ce doute insurmontable. L'argumentation du recourant repose entièrement sur la discussion des moyens de preuves, que le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire. Or, par sa démarche, le recourant se contente d'opposer sa propre appréciation des éléments probatoires et d'affirmer que la cour cantonale aurait dû éprouver des doutes, sans démontrer le caractère arbitraire de l'appréciation effectuée par celle-ci, laquelle a fondé sa conviction sur la base d'un faisceau d'indices convergents. Purement appellatoire, ce procédé est irrecevable et ne répond pas aux exigences de motivation déduites de l'art. 106 al. 2 LTF. Il en va ainsi en particulier lorsqu'il fait valoir que les déclarations de E._ contiendraient des éléments à décharge que la cour cantonale aurait omis de considérer, en ce sens que celles-ci illustreraient la forte influence que la mère aurait eue sur les déclarations de sa fille, ce qui serait établi par les déclarations de la Dresse I._. A cet égard, on relèvera que la cour cantonale n'a aucunement occulté cet aspect ( supra, consid. 1.3.2 et 1.5). Il en va de même lorsque le recourant prétend qu'il existerait un conflit de loyauté entre l'intimée et sa mère, plus qu'entre l'intimée et le recourant, contrairement à ce qu'aurait retenu la cour cantonale. Quoi qu'il en soit, la cour cantonale a non seulement relevé le conflit de loyauté avec le beau-père, mais a également souligné la distance que l'intimée avait cherché à établir envers l'attitude ambivalente de sa mère ( supra, consid. 1.3.3 et 1.5). Lorsque le recourant fait valoir que les déclarations de la soeur de E._ établiraient les mensonges de celle-ci, ce qui aurait dû être pris en compte à décharge, il procède, là encore, à sa propre appréciation des preuves, sans démontrer en quoi celle opérée par la cour cantonale serait arbitraire. Il ne démontre ainsi pas en quoi il aurait été insoutenable, pour la cour cantonale, de conclure qu'elle ne pouvait tirer aucune conséquence sur la crédibilité de l'intimée du comportement de E._, qui semblait résulter d'un trouble de la personnalité ( supra, consid. 1.3.3). Enfin, il en va de même lorsque le recourant affirme qu'il aurait été constant dans ses déclarations et qu'il faudrait tenir compte de la longueur de la procédure dans le sens que ses souvenirs avaient pu s'estomper avec le temps. Ces arguments sont partant irrecevables. Par ailleurs, le recourant prétend que les difficultés psychologiques alléguées par l'intimée ne sauraient suffire à elles seules à fonder sa culpabilité. Comme cela ressort des considérants qui précèdent, et contrairement à ce que celui-ci soutient, la cour cantonale n'a pas fondé l'intégralité de son raisonnement sur cette base. Selon le recourant, la cour cantonale aurait arbitrairement retenu que les souffrances alléguées par l'intimée constituaient une preuve des attouchements subis, celles-ci pouvant tout aussi bien découler du parcours difficile de la famille. Le suivi psychologique ne prouverait "rien d'autre qu'un suivi". Cette argumentation se révèle appellatoire et, partant, irrecevable, puisque, encore une fois, le recourant se contente de discuter les souffrances de l'intimée et d'émettre des hypothèses sur leur cause, sans démontrer quelle constatation insoutenable aurait pu être tirée par la cour cantonale des éléments probatoires administrés ( supra, consid 1.3.4). Ces griefs sont également irrecevables. Enfin, le recourant évoque le certificat médical produit au cours de la procédure cantonale, lequel attesterait du suivi psychologique dont il avait lui-même eu besoin. Il n'explique toutefois pas l'influence que ce fait aurait pu avoir sur le sort de la cause (cf. art. 97 al. 1 LTF). Insuffisamment motivé, le grief est irrecevable. Dans la foulée, il indique qu'il ne serait de toute façon pas possible d'affirmer, sur la base d'un tel document, qu'il souffrirait bel et bien des fausses accusations dont il était la victime depuis plus de 5 ans, puisque ce moyen de preuve pourrait être exploité à charge comme à décharge. On peine à comprendre l'argument que le recourant entend tirer de ce raisonnement. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où ce grief revient à critiquer l'appréciation des moyens de preuve et l'établissement des faits effectués par la cour cantonale, à savoir l'existence et le fondement des souffrances de l'intimée, il n'apparaît pas que les allégations du recourant soient de nature à faire apparaître comme insoutenables les considérations cantonales sur ce point ( supra, consid. 1.3.4). Ces griefs sont irrecevables. 1.7. Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n'a pas violé l'interdiction de l'arbitraire, ni la présomption d'innocence, en retenant, sur la base des déclarations de l'intimée, que le recourant avait commis les faits qui lui étaient reprochés. Au demeurant, la qualification juridique de ceux-ci n'est pas discutée, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir. 2. Le recourant conteste le rejet de ses conclusions en indemnisation uniquement dans ses conclusions, lesquelles ne sont au demeurant pas chiffrées, sans exposer succinctement en quoi l'arrêt entrepris violerait le droit. Dès lors, il ne présente aucun grief recevable (art. 42 al. 2 LTF). 3. En se contentant de contester, dans la partie "en fait" de son mémoire de recours, la peine à laquelle il a été condamné, ainsi que sa condamnation à verser "une indemnité" à l'intimée, le recourant ne formule, là encore, aucun grief recevable (art. 42 al. 2 LTF). 4. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme il était dénué de chance de succès, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires, dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière, laquelle n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision. Lausanne, le 3 décembre 2020 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Rettby

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-976-2020_2020-12-03

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=16.11.2020&to_date=05.12.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=40&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F03-12-2020-6B_976-2020&number_of_ranks=534

6B_976/2020

nan

015a7d00-b830-43a2-9a94-5221f61bec99

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_117/2019 Urteil vom 12. März 2019 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Chaix, Präsident, Gerichtsschreiber Pfäffli. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft See/Oberland, Büro A-4, Weiherallee 15, Postfach, 8610 Uster. Gegenstand Entlassung aus der Sicherheitshaft, Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 15. Februar 2019 (UH190030-O/U/BUT). Erwägungen: 1. Das Bezirksgericht Meilen stellte mit Urteil vom 4. Dezember 2018 fest, dass A._ die Tatbestände der einfachen Körperverletzung, des Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Sachbeschädigung im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt hat. Das Bezirksgericht sah von der Ausfällung einer Strafe ab und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB an. Die bis zur Urteilsfällung erstandene Haft von 493 Tagen wurde an die stationäre therapeutische Massnahme angerechnet. A._ meldete gegen das Urteil Berufung an. 2. Ebenfalls am 4. Dezember 2018 ordnete das Bezirksgericht Meilen die Fortdauer der Sicherheitshaft einstweilen bis längstens zum 4. März 2019 an. Eine dagegen von A._ erhobene Beschwerde wies die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 20. Dezember 2018 ab. Mit Eingabe vom 28. Januar 2019 stellte A._ persönlich ein Haftentlassungsgesuch, welches das Bezirksgericht Meilen mit Beschluss vom 4. Februar 2019 abwies. Dagegen erhob A._ am 6. Februar 2019 Beschwerde, welche die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 15. Februar 2019 abwies. Die III. Strafkammer führte zur Begründung zusammenfassend aus, dass sowohl ein dringender Tatverdacht als auch Ausführungs- bzw. Wiederholungsgefahr bestehe. Weiter erweise sich die Weiterführung der Sicherheitshaft bis zum 4. März 2019 noch als verhältnismässig. 3. A._ führt mit Eingabe vom 27. Februar 2019 Beschwerde in Strafsachen gegen den Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich. Da der angefochtene Beschluss der Beschwerde nicht beilag, forderte ihn das Bundesgericht mit Verfügung vom 1. März 2019 auf, diesen noch nachzureichen. A._ kam dieser Aufforderung innert Frist nach und reichte mit Eingaben vom 28. Februar 2019 und 6. März 2019 noch Beschwerdeergänzungen ein. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 4. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von Art. 95 ff. BGG nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung der III. Strafkammer, die zur Abweisung der Haftbeschwerde führte, nicht auseinander. Er vermag mit seinen Ausführungen nicht aufzuzeigen, dass die III. Strafkammer Recht im Sinne von Art. 42 Abs. 2 BGG verletzt hätte, als sie die Beschwerde abwies. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die Begründung der III. Strafkammer bzw. deren Beschluss selbst rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG nicht einzutreten ist. 5. Auf eine Kostenauflage ist zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft See/Oberland, dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, und Rechtsanwalt Andreas Elsener schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. März 2019 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Chaix Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-117-2019_2019-03-12

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=31&from_date=03.03.2019&to_date=22.03.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=301&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F12-03-2019-1B_117-2019&number_of_ranks=521

1B_117/2019

Public

nan

015aa556-4d51-4747-a691-5e7ea8aa1118

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_329/2015 Arrêt du 25 avril 2016 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président, Merkli et Chaix. Greffière : Mme Tornay Schaller. Participants à la procédure A._, représenté par Me Patrick Fontana, avocat, recourant, contre Commune de Montana, représentée par Me Antoine Zen Ruffinen, avocat, Conseil d'Etat du canton du Valais, B._, représentée par Me Philippe Pont, avocat, C._, représentée par Me Philippe Pont, avocat. Objet Plan de quartier prévoyant une autorisation de défricher, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, du 13 mai 2015. Faits : A. A._ est propriétaire de la parcelle n° 289 du registre foncier de la commune de Montana. D'une surface de 294 m 2, ce bien-fonds, bâti d'un chalet, est sis en zone 4 (ordre dispersé), au sens du règlement intercommunal sur les constructions des cinq communes du Haut-Plateau (RIC), approuvé par le Conseil d'Etat du canton du Valais pour la commune de Montana le 21 septembre 1994. Cette parcelle fait aussi partie du secteur de construction 7 du plan de quartier "Domaine du Parc", qui vise à construire un ensemble architectural intégré, à transformer et développer le Grand Hôtel du Parc tout en mettant en valeur le site de la colline du Parc. Ce plan de quartier planifie l'aménagement de neuf immeubles voués à l'habitation principale et secondaire, aux appartements de location et aux activités hôtelières ainsi que la rénovation et l'agrandissement du Grand Hôtel du Parc. Il est coordonné avec une demande de défrichement. Une notice d'impact sur l'environnement a été élaborée en avril 2007. Mis à l'enquête publique le 4 juillet 2007 par l'administration communale de Montana, ce plan de quartier a notamment suscité l'opposition de A._. Après que les oppositions ont été écartées, l'assemblée primaire de Montana a adopté le plan de quartier "Domaine du Parc" et son règlement, le 13 décembre 2007. Entre avril 2008 et août 2010, différents services cantonaux ont émis des préavis, assortis de conditions. Le 26 août 2010, le Chef du Département des transports, de l'équipement et de l'environnement du canton du Valais a rendu une décision valant préavis favorable en matière de droit forestier. Par arrêt du 6 octobre 2010, le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) a rejeté le recours déposé par A._ contre le rejet de son opposition et contre l'adoption dudit plan de quartier. Par décision séparée du même jour, il a approuvé la réglementation du plan de quartier "Domaine du Parc" sous diverses modifications et autorisé le défrichement de 3'218 m 2en rejetant les oppositions soulevées à ce propos. Par arrêt du 18 février 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours dirigé contre ces décisions. Par arrêt du 15 juin 2012, le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours en matière de droit public interjeté par A._; il a annulé l'arrêt du 18 février 2011 et les décisions du Conseil d'Etat du 6 octobre 2010, notamment en tant qu'ils autorisent le défrichement et en tant qu'ils homologuent le secteur 3 du plan de quartier "Domaine du Parc"; il a renvoyé la cause à la commune pour complément d'instruction et pour nouvelle décision au sens des considérants (cause 1C_163/2011). B. Le 10 juin 2013, se fondant sur une étude complémentaire relative notamment au réexamen de l'implantation des bâtiments dans le secteur 3 nécessitant un défrichement, le Conseil communal de Montana a renoncé à rendre une nouvelle décision et a sollicité du Conseil d'Etat la confirmation de son approbation de 2010, y compris du défrichement accordé pour le secteur 3 en vue de conserver une "ceinture non bâtie" au pied de la colline du Parc. Avec ce document, l'organe d'instruction de l'exécutif cantonal a obtenu des préavis favorables du Service cantonal de la protection de l'environnement, du Service cantonal du développement territorial et du Service cantonal des forêts et du paysage. Par décision du 18 décembre 2013, le Conseil d'Etat a confirmé l'approbation de la réglementation du plan de quartier "Domaine du Parc" adoptée le 13 décembre 2007 par l'assemblée primaire de Montana; il a aussi confirmé le défrichement de 3'218 m 2, pour des raisons urbanistiques, les bâtiments du secteur 3 ne pouvant être réalisés qu'à l'endroit prévu. Par arrêt du 13 mai 2015, le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé par A._ contre la décision du 18 décembre 2013. Il a considéré en substance que le défrichement motivé par des raisons urbanistiques déduites de la structure du bâti d'origine de la station ne pouvait avoir lieu qu'à l'emplacement choisi: s'ajoutait à cela le fait que le secteur 3 où est prévu le défrichement était celui qui comportait les plus faibles valeurs végétales du périmètre. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 13 mai 2015. Invité à se déterminer, le Tribunal cantonal renonce à le faire. Le Conseil d'Etat et la Commune de Montana concluent au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. L'Office fédéral de l'environnement (l'OFEV) a présenté des observations le 19 octobre 2015. Le Conseil d'Etat et le recourant ont maintenu leurs conclusions respectives, au terme d'un second échange d'écritures. D. Par ordonnance du 15 juillet 2015, le Juge présidant de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif, présentée par le recourant. Considérant en droit : 1. Dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 lit. d LTF) dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions (art. 82 lit. a LTF), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les art. 82 ss LTF, aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Le recourant a pris part à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal. En tant que propriétaire d'une parcelle, sise dans le périmètre du plan de quartier litigieux, il est particulièrement touché par l'arrêt attaqué qui confirme l'homologation dudit plan qu'il tient en particulier pour non conforme à l'art. 5 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur les forêts (LFo; RS 921.0) : il peut ainsi se prévaloir d'un intérêt digne de protection à ce que cette décision soit annulée. Il a donc qualité pour agir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Les autres conditions de recevabilité du recours en matière de droit public sont réunies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond. 2. Le 15 février 2016, le recourant a produit une photographie. Cette pièce nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 1 LTF). 3. Dans le contexte du renvoi opéré par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 15 juin 2012, le recourant soutient toujours que, malgré les nouveaux éléments apportés jusqu'à la décision du 18 décembre 2013, les conditions pour l'octroi d'une autorisation exceptionnelle de défricher au sens de l'art. 5 al. 2 LFo ne sont pas réalisées. 3.1. Trouvant son fondement constitutionnel dans l'art. 77 al. 3 Cst., la LFo pose le principe selon lequel l'aire forestière ne doit pas être diminuée (art. 3). La forêt doit être conservée en tant que milieu naturel dans son étendue et dans sa répartition géographique (art. 1 al. 1 let. a et b LFo). Il faut en outre veiller à ce que la forêt puisse remplir ses fonctions, notamment protectrice, sociale et économique (art. 1 al. 1 let. c LFo, cf. ATF 119 Ib 397 consid. 5b p. 400). Vu ces principes, les défrichements sont interdits en vertu de l'art. 5 al. 1 LFo et ne sont admis que moyennant une autorisation exceptionnelle (al. 2). Une telle autorisation ne doit être accordée que si le requérant démontre que le défrichement répond à des exigences primant l'intérêt à la conservation de la forêt (art. 5 al. 2 LFo) et si les conditions suivantes sont remplies: l'ouvrage pour lequel le défrichement est sollicité doit pouvoir n'être réalisé qu'à l'endroit prévu (art. 5 al. 2 let. a LFo); il doit remplir, du point de vue matériel, les conditions posées en matière d'aménagement du territoire (art. 5 al. 2 let. b LFo); le défrichement ne doit pas présenter de sérieux dangers pour l'environnement (art. 5 al. 2 let. c LFo). Ne sont pas considérés comme raisons importantes les motifs financiers, tels que le souhait de tirer du sol le plus gros profit possible ou la volonté de se procurer du terrain bon marché à des fins non forestières (art. 5 al. 3 LFo). Les exigences de la protection de la nature et du paysage doivent être respectées (art. 5 al. 4 LFo). A cela s'ajoute que tout défrichement doit être compensé en nature dans la même région (art. 7 al. 1 LFo). Une autorisation de défricher constitue donc une exception dont la garantie est liée au strict respect des conditions légales posées. A teneur du message du Conseil fédéral (Message concernant la LFo du 29 juin 1988, FF 1988 III 157 s. ch. 221), il appartient au requérant de prouver que les raisons qui l'incitent à demander une autorisation de défrichement priment l'intérêt à la conservation des forêts. Il doit, en d'autres termes, démontrer qu'il existe un intérêt public ou privé qui doit être placé au-dessus de l'intérêt que représente la conservation des fonctions forestières. La jurisprudence a précisé que l'exigence de l'art. 5 al. 2 let. a LFo est relative et qu'une pesée globale des intérêts doit être opérée dans chaque cas; il n'est pas nécessaire de prouver la nécessité absolue de l'emplacement retenu pour le défrichement, du moment que ce n'est qu'un des éléments à prendre en considération lors de la pesée des intérêts en présence. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si les motifs de ce choix l'emportent sur l'intérêt au maintien de la forêt (ATF 119 Ib 397 consid. 6a p. 404 et les arrêts cités). En principe, le Tribunal fédéral revoit ces questions librement. Il s'impose en revanche une certaine retenue quand il convient de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (ATF 135 I 176 consid. 6.1 p. 181; 132 II 408 consid. 4.3 p. 416 et les arrêts cités). Tel est notamment le cas lorsqu'il s'agit de procéder à la pesée des intérêts prévue à l'art. 5 LFo en matière de défrichement (arrêts 1A.232/2006 du 10 avril 2007 consid. 3 et 1A.168/2005 du 1 er juin 2006 consid. 2.2). 3.2. En l'espèce, l'autorisation de défrichement accordée par le Conseil d'Etat le 18 décembre 2013, en lien avec l'homologation du plan de quartier "Domaine du Parc", porte sur une surface forestière de 3'218 m2. Les surfaces à défricher - dont la nature forestière n'est pas remise en cause - sont constituées de boisés à degré de couverture réduite (ancien pâturage boisé) constituant des espaces de détente, promenades et grillades, avec l'aspect d'une pelouse boisée entrecoupée de chemins, de sentiers et de places de feu; elles comptent également des bâtiments destinés à être démolis. Le défrichement autorisé est compensé par un reboisement sur le site, à l'exception d'une surface de 250 m 2 le long de l'accès sud, qui, elle, sera compensée par le paiement d'une taxe. Dans son arrêt de renvoi du 15 juin 2012 (1C_163/2011), le Tribunal fédéral avait notamment relevé qu'il était douteux qu'une raison d'intérêt public justifie le défrichement et prime l'intérêt à la conservation de la forêt; il en allait ainsi de l'intérêt public allégué alors par la commune et le Conseil d'Etat se rapportant à la politique communale de développement économique et à l'"obligation" de respecter une cote altimétrique semblable pour le Grand Hôtel du Parc et les futurs bâtiments du secteur 3. Le Tribunal fédéral avait cependant laissé cette question indécise, dans la mesure où, pour autant que la commune persévère dans sa volonté de procéder à la planification du secteur 3, il convenait de lui renvoyer l'affaire afin qu'elle instruise et motive de manière complète la question de l'application de l'art. 5 al. 2 let. a LFo au regard du présent plan de quartier: il lui appartenait notamment d'exposer quels obstacles urbanistiques ou géologiques s'opposeraient absolument à une implantation de bâtiments plus respectueuse de l'aire forestière actuelle; la commune avait également la possibilité d'examiner si un projet de moindre envergure serait mieux adapté à la configuration des lieux. Dans son arrêt du 13 mai 2015, le Tribunal cantonal, à l'instar du Conseil d'Etat, s'est fondé sur de nouveaux motifs pour justifier l'autorisation de défricher. Il a considéré que des obstacles urbanistiques s'opposaient à une implantation des bâtiments plus respectueuse de l'aire forestière actuelle et en a déduit que les bâtiments projetés au secteur 3 ne pouvaient être implantés qu'à l'endroit prévu (art. 5 al. 2 let. a LFo). Il s'est montré convaincu par la prise de position de la commune de juin 2013, selon laquelle des motifs urbanistiques déduits de la structure du bâti d'origine de la station touristique imposaient d'occuper le haut de la colline et de laisser libre de construction la ceinture de celle-ci, afin de distinguer ce lieu des autres aires résidentielles composant le paysage urbain; la solution préconisée par le plan de quartier litigieux était la suite logique des secteurs 1, 2, 4 et 5 du plan de quartier "Domaine du Parc", non contestés, eux-mêmes implantés en vue de garantir la distinction entre la partie haute de la colline et le solde de la station. La cour cantonale a aussi jugé que la variante écartée par la commune - implantation des immeubles plus au sud en aval, hors de l'aire forestière - détruirait définitivement la structure urbaine et sa "ceinture de protection du non-bâti", laquelle perdurait depuis plus d'un siècle. Elle a encore estimé que les immeubles implantés selon cette variante présenteraient à bien des égards les mêmes inconvénients que ceux dont le recourant critiquait l'approbation, cumulant en plus l'inconvénient de couper définitivement l'aspect de ceinture qui donne à la colline le caractère "monumental" nécessitant l'élaboration du plan de quartier. L'instance précédente s'est aussi référée aux avis du Service cantonal du développement territorial et du Service cantonal spécialisé en matière de forêts et de protection de la nature qui ont notamment relevé la nécessité de maintenir une ceinture libre de construction au pied de la colline, afin de la mettre en valeur et de constituer un espace tampon entre les zones résidentielles et le Grand Hôtel du Parc. 3.3. Pour l'OFEV en revanche, l'importance des motifs urbanistiques n'est étayée ni par une démonstration convaincante basée sur des éléments objectifs ni par des dispositions existantes de protection légale ou réglementaire contraignantes. L'OFEV précise que les exemples comparatifs cités en référence dans la prise de position de la commune de juin 2013, notamment la colline de Valère à Sion, l'Alhambra à Grenade, l'Hôtel Gütsch à Lucerne et l'Hôtel Palace à Gstaad, s'ils illustrent la notion de "ceinture non bâtie", ne peuvent que difficilement être considérés comme équivalents et comparables à la situation de la colline du Parc, telle que la dessine le plan de quartier "Domaine du Parc". Quant au recourant, il relève que l'environnement du Grand Hôtel du Parc a peu évolué depuis sa construction en 1892 et que le développement touristique de la station au cours du 20 ème siècle a préservé la colline du Parc, qui a été qualifiée de "site historique" par la commune et le Conseil d'Etat. Il soutient aussi que les bâtiments projetés au secteur 3 constituent un barrage visuel considérable d'une longueur de trois fois 31,80 m et d'une hauteur de 18,20 m depuis le terrain naturel actuel, ce qui aura assurément pour conséquence de dénaturer entièrement la forêt actuelle se trouvant sur la colline du Parc et de porter atteinte au paysage. 3.4. La contrainte urbanistique exposée par la commune pour justifier l'implantation des immeubles du secteur 3 uniquement à l'endroit prévu ne convainc pas, pour trois raisons. Premièrement, la règle urbanistique de "ceinture non bâtie" n'empêche pas toute construction hors de l'aire forestière; contrairement à ce qui avait été suggéré par l'arrêt de renvoi, la commune n'a pas étudié si un projet de moindre envergure serait mieux adapté à la configuration des lieux, respectant à la fois la notion de "ceinture de non-bâti" et l'aire forestière actuelle; la commune s'est contentée d'examiner une seule variante, dans laquelle les bâtiments seraient implantés quelques mètres en aval, "créant un lien entre le sommet de la colline et les aires résidentielles ordinaires". Cet examen est insuffisant pour établir que l'art. 5 al. 2 let. a LFo est respecté. Deuxièmement, cet élément urbanistique ne repose sur aucune disposition légale, sur aucun article du règlement du plan de quartier et ne ressort ni du rapport explicatif établi selon l'art. 47 OAT le 3 juillet 2007 (puis le 5 avril 2010), ni de la Notice d'impact sur l'environnement d'avril 2007. Il ne saurait dès lors l'emporter face à une obligation légale de conserver l'aire forestière. Troisièmement, à l'instar de l'OFEV, on peut s'interroger sur l'importance réellement accordée à la "ceinture de non-bâti" dans le cadre du plan de quartier "Domaine du Parc" lorsque l'on constate de quelle manière cette dernière se voit diminuée et étroitement encadrée par les nouveaux secteurs de construction n° 1, 2, 4 et 5. En effet, des chalets résidentiels (ou une extension de l'hôtel) sont prévus sur les pentes ouest et sud ouest de la colline du Parc, ce qui ne permettra de toute façon pas de créer une ceinture libre de construction, effectivement perçue comme telle, autour de la colline. S'ajoute à cela que la "ceinture non bâtie" serait traversée sur quelque 80 mètres par une route d'accès à créer pour relier le secteur 3 à la route de la Crête du Louché. Dans ces circonstances, l'intérêt public lié aux contraintes urbanistiques de la "ceinture non bâtie" ne prime pas l'intérêt à la conservation de la forêt, restée intacte depuis plus d'un siècle. Les conditions strictes justifiant un régime dérogatoire tel que celui prévu en matière de défrichement ne sont pas remplies. 4. Il s'ensuit que le recours est admis, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs. L'arrêt attaqué et la décision du Conseil d'Etat du 18 décembre 2013 sont annulés, en tant qu'ils autorisent le défrichement et en tant qu'ils homologuent le secteur 3 du plan de quartier "Domaine du Parc". Les frais judiciaires ne pouvant être mis à la charge de la commune de Montana en vertu de l'art. 66 al. 4 LTF, il y a lieu de renoncer à en percevoir. La commune versera en revanche une indemnité à titre de dépens au recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1 LTF). Il convient de renvoyer le dossier à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens des procédures cantonales. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué et la décision du Conseil d'Etat du 18 décembre 2013 sont annulés en tant qu'ils autorisent le défrichement et en tant qu'ils homologuent le secteur 3 du plan de quartier "Domaine du Parc". La cause est renvoyée à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais pour nouvelle décision sur les frais et dépens cantonaux. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Une indemnité de 3'000 francs est allouée au recourant, à titre de dépens, à charge de la commune de Montana. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant et de la Commune de Montana, au Conseil d'Etat du canton du Valais, à B._, à C._, au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, et à l'Office fédéral de l'environnement. Lausanne, le 25 avril 2016 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Fonjallaz La Greffière : Tornay Schaller

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-329-2015_2016-04-25

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=07.04.2016&to_date=26.04.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=38&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F25-04-2016-1C_329-2015&number_of_ranks=442

1C_329/2015

Public

nan

015bdfeb-f9aa-4e77-980b-19ee027aee48

de

[AZA 7] C 376/00 Bh IV. Kammer Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichtsschreiberin Berger Götz Urteil vom 8. Juli 2002 in Sachen B._, 1942, Beschwerdeführer, vertreten durch den Schweizerischen Beobachter, Walter Ilg, Förrlibuckstrasse 10, 8005 Zürich, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse, Zürcherstrasse 285, 8500 Frauenfeld, Beschwerdegegner, und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, Eschlikon TG A.- Der 1942 geborene B._ bezog seit November 1996 Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 16. November 1998 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Thurgau rückwirkend ab 1. Dezember 1997 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Invalidenrente zu. In der Folge verfügte die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau am 30. Oktober 1998 die Rückforderung der vom 1. Dezember 1997 bis 30. September 1998 ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 16'101. 25, wobei sie über Fr. 8360.- einen Verrechnungsantrag an die Ausgleichskasse stellte und den Restbetrag von Fr. 7741. 25 von B._ zurückforderte. B.- Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung wies mit Entscheid vom 3. Februar 1999 eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde des B._ hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht den Entscheid auf und wies die Sache an die Rekurskommission zurück, damit sie in richtiger und vollständiger Besetzung über die Beschwerde gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 30. Oktober 1998 neu entscheide (Urteil vom 25. November 1999). Mit Entscheid vom 14. September 2000 wies die Rekurskommission die Beschwerde gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 30. Oktober 1998 ab. C.- B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides vom 14. September 2000 sei der Rückforderungsbetrag von Fr. 16'101. 25 um ungefähr 60 % zu reduzieren; eventuell seien die Akten zur Berechnung der zulässigen Rückforderung an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen. Die Arbeitslosenkasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitslose vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. b) Wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, gilt der körperlich oder geistig Behinderte (vgl. zu diesem Begriff ARV 1999 Nr. 19 S. 106 Erw. 2) nach Art. 15 Abs. 2 AVIG als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Darauf wird verwiesen. 2.- Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern. Hat eine Kasse Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet und erbringt später eine andere Sozialversicherung für denselben Zeitraum Leistungen, die zu einer Rückforderung Anlass geben, so verlangt die Kasse beim zuständigen Versicherungsträger die Verrechnung (Art. 124 AVIV). Eine auf Grund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist in der Sozialversicherung nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 126 V 399 Erw. 1 mit Hinweis). Diese Grundsätze finden auch dann Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (BGE 126 V 24 Erw. 4b mit Hinweis). Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, je mit Hinweisen). Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 126 V 24 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung gilt der von der Invalidenversicherung (oder der SUVA) ermittelte Invaliditätsgrad als erhebliche neu entdeckte Tatsache, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a, 1996/1997 Nr. 43 S. 238 Erw. 5a, je mit Hinweisen). 3.- a) Der Versicherte meldete sich am 2. Oktober 1996 per 1. November 1996 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an und führte im Antragsformular aus, er sei bereit und in der Lage, Teilzeit, höchstens zu 50 % einer Vollzeitbeschäftigung, zu arbeiten. Mit Wirkung ab 1. Mai 1996 bezog er eine halbe Rente der Invalidenversicherung, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 54 %. Am 14. Oktober 1998 erhielt die Arbeitslosenkasse Kenntnis von der Mitteilung der IV-Stelle vom 13. Oktober 1998, mit welcher die Ausgleichskasse aufgefordert wurde, die Rentenleistungen für die Zeit ab 1. Dezember 1997, gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 %, neu zu berechnen. Nachdem die IV-Stelle im Rahmen eines vom behandelnden Arzt des Beschwerdeführers eingeleiteten Revisionsverfahrens zum Schluss gelangt war, dass die Erzielung eines Erwerbseinkommens auf Grund der gesundheitlichen Einschränkung nicht mehr möglich sei, gewährte sie mit Verfügung vom 16. November 1998 rückwirkend ab 1. Dezember 1997 eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Dieser Verwaltungsakt ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. b) Da dem Beschwerdeführer zufolge der von der Invalidenversicherung festgestellten Erwerbsunfähigkeit die Vermittlungsfähigkeit vollständig abgeht, erweist sich die Annahme der Vermittlungsfähigkeit durch die Arbeitslosenkasse für die Zeit ab 1. Dezember 1997 nachträglich als unrichtig. Nach der Rechtsprechung können Leistungen der Arbeitslosenversicherung zwar dann nicht zurückgefordert werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass trotz Annahme vollständiger Erwerbsunfähigkeit durch die Invalidenversicherung auf vollständige oder teilweise Vermittlungsfähigkeit geschlossen werden muss (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 f. Erw. 5b, 1995 Nr. 12 S. 61). Solche besonderen Umstände liegen hier aber entgegen der Ansicht des Versicherten nicht vor. Daran vermag nichts zu ändern, dass er sich aus eigener Sicht noch im Ausmass von 30 % einer Vollzeitbeschäftigung einsatzfähig fühlte. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört nicht nur subjektiv die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen, sondern auch die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis). Aus den Akten ergeben sich keinerlei Hinweise auf eine verbleibende Teilarbeitsfähigkeit. In ihrer Verfügung vom 16. November 1998 schloss die IV-Stelle die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer ein Erwerbseinkommen erzielen könnte, vielmehr explizit aus. Verhält es sich demnach so, dass der Versicherte beruflich nicht wieder eingegliedert werden konnte, müssen die Ausrichtung der ganzen Rente und die damit verbundene vollständige Erwerbsunfähigkeit massgebend bleiben. Vorinstanz und Verwaltung haben sich demnach zu Recht auf den von der Invalidenversicherung ermittelten Invaliditätsgrad von 100 % abgestützt. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Rekurskommission habe das rechtliche Gehör verletzt, weil sie sich nicht ausführlich genug mit der Frage beschäftigt habe, ob die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die Arbeitslosenversicherung verbindlich sei, ist unter diesen Umständen unbegründet. Zu weiteren Abklärungen bezüglich der Vermittlungsfähigkeit besteht kein Anlass. 4.- a) Gemäss Art. 95 Abs. 4 Satz 1 AVIG verjährt der Rückforderungsanspruch innert eines Jahres, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (vgl. dazu auch BGE 127 V 488 Erw. 3b). b) Die Arbeitslosenkasse hatte seit dem 14. Oktober 1998 Kenntnis vom Anspruch des Beschwerdeführers auf eine ganze Invalidenrente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 %, für die Zeit ab 1. Dezember 1997. Mit Verfügung vom 30. Oktober 1998 forderte sie alsdann die ab 1. Dezember 1997 zu Unrecht ausgerichteten Taggelder wieder zurück. Damit sind sowohl die einjährige relative als auch die fünfjährige absolute Verwirkungsfrist des Art. 95 Abs. 4 AVIG eingehalten. 5.- Nach dem Gesagten lässt sich nicht beanstanden, dass die Arbeitslosenkasse am 30. Oktober 1998 revisionsweise auf die ab 1. Dezember 1997 zu Unrecht erfolgte Gewährung von Arbeitslosentaggeldern zurückgekommen ist. Die in ihrer Höhe nicht bestrittene Rückforderung sowie die teilweise Verrechnung der ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung mit der Invalidenrente (Art. 124 AVIV) sind rechtmässig. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Rechtsdienst und Entscheide, Frauenfeld, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 8. Juli 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_C-376-00_2002-07-08

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=20.06.2002&to_date=09.07.2002&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=38&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F08-07-2002-C_376-2000&number_of_ranks=279

C_376/00

Social

nan

015c303b-da0f-45e5-bf7b-02de225cda3a

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_422/2007 /frs Arrêt du 18 septembre 2007 Président de la IIe Cour de droit civil Composition M. le Juge Raselli, Président. Greffier: M. Braconi. Parties X._, recourante, contre Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, case postale 3108, 1211 Genève 3, Objet interdiction (art. 369 CC), recours en matière civile contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 22 juin 2007. Le Président, vu: l'acte de recours du 27 juillet 2007; l'ordonnance du 31 juillet 2007 invitant la recourante à effectuer une avance de frais de 1'000 fr. jusqu'au 20 août 2007; l'ordonnance du 20 août 2007 lui fixant un délai supplémentaire de cinq jours pour s'acquitter de l'avance; l'attestation de la Caisse du Tribunal fédéral du 10 septembre 2007; considérant: que la recourante n'a pas payé l'avance de frais ni produit d'attestation établissant que la somme requise a été débitée de son compte postal ou bancaire (art. 48 al. 4 LTF); que, partant, le recours est irrecevable (art. 62 al. 3 LTF); que l'émolument judiciaire incombe à la recourante (art. 66 al. 1 LTF); que le présent arrêt est du ressort du président de la cour (art. 108 al. 1 let. a LTF). Par ces motifs, le Président de la IIe Cour de droit civil, vu l'art. 108 al. 1 LTF: Par ces motifs, le Président de la IIe Cour de droit civil, vu l'art. 108 al. 1 LTF: 1. N'entre pas en matière sur le recours. 1. N'entre pas en matière sur le recours. 2. Met un émolument judiciaire de 300 fr. à la charge de la recourante. 2. Met un émolument judiciaire de 300 fr. à la charge de la recourante. 3. Communique le présent arrêt en copie à la recourante et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 18 septembre 2007 Le Président: Le Greffier:

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-422-2007_2007-09-18

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=02.09.2007&to_date=21.09.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=136&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F18-09-2007-5A_422-2007&number_of_ranks=439

5A_422/2007

Civil

nan

015c440a-dc95-429d-9975-1a3c9668d15b

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1F_1/2018 Urteil vom 26. Februar 2018 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Fonjallaz, Kneubühler, Gerichtsschreiber Störi. Verfahrensbeteiligte A._, Gesuchsteller, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer. Gegenstand Revisionsgesuch gegen das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 21. November 2017 (1B_462/2017 [Verfügung BKBES.2017.149]). Sachverhalt: A. Mit Urteil 1B_462/2017 vom 21. November 2017 ist das Bundesgericht auf eine Beschwerde von A._ gegen eine Kostenvorschussverfügung des Präsidenten der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Solothurn nicht eingetreten, weil er unter Verletzung der gesetzlichen Begründungspflicht nicht plausibel dargetan hatte, inwiefern der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzen soll. B. Mit Eingabe vom 4. Januar 2018 beantragt A._ die Revision des Urteils 1B_462/2017 wegen "Rechtsverweigerung und Falschbeurkundungen" durch das Bundesgericht. C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. Erwägungen: 1. Urteile des Bundesgerichts erwachsen am Tag ihrer Ausfällung in Rechtskraft (Art. 61 BGG) und können nicht mit Beschwerde angefochten werden. Hingegen kann die Revision eines Bundesgerichtsurteils verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind (Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG). Die Revision kann auch verlangt werden, wenn das Bundesgericht einzelne Anträge unbeurteilt liess (Art. 121 lit. c BGG) oder in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigte (Art. 121 lit. d BGG). 2. Wie bereits seine Beschwerde in dieser Angelegenheit geht auch das Revisionsgesuch an der Sache vorbei. Dem Gesuchsteller wurde bereits im Beschwerdeverfahren 1B_462/2017 erläutert, dass und weshalb er das rechtskräftig eingestellte Strafverfahren nicht neu aufrollen kann, und das gilt umso mehr für das vorliegende Verfahren, in dem nur die unter E. 1 erwähnten Revisionsgründe vorgebracht werden können. Die vom Gesuchsteller über viele Seiten erhobenen Vorwürfe an das Bundesgericht, das Urteil 1B_462/2017 beruhe auf Falschbeurkundungen, sei rechtsfehlerhaft, nicht umsetzbar, unverhältnismässig, unzumutbar etc. erschöpfen sich in einer teilweise kaum nachvollziehbaren, vor allem aber unzulässigen Kritik an der rechtlichen Würdigung des Bundesgerichts. Der Gesuchsteller nennt keine zulässigen Revisiongründe, weshalb auf sein Revisionsgesuch nicht eingetreten werden kann. Er wird zudem darauf hingewiesen, dass weitere Eingaben in dieser Sache, die keine Revisionsgründe enthalten, unbeantwortet abgelegt würden. 3. Auf eine Kostenauflage an den Gesuchsteller kann ausnahmsweise verzichtet werden (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Gesuchsteller, der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Februar 2018 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Merkli Der Gerichtsschreiber: Störi

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1F-1-2018_2018-02-26

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=16.02.2018&to_date=07.03.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=228&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-02-2018-1F_1-2018&number_of_ranks=470

1F_1/2018

Public

nan

015cbcf4-c19b-4a9a-baef-ea2d8a67facf

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_503/2011 Urteil vom 21. November 2011 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Gerichtsschreiber Pfäffli. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Stauffacherstrasse 55, Postfach, 8026 Zürich. Gegenstand Strafverfahren, Beschwerde gegen den Beschluss vom 19. August 2011 des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer. In Erwägung, dass X._ mit Eingabe vom 17. September 2011 Beschwerde in Strafsachen gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. August 2011 eingereicht hat; dass der angefochtene Beschluss der Beschwerde nicht beilag, weshalb das Bundesgericht den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 27. September 2011 aufgefordert hat, diesen Mangel zu beheben, ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibe; dass der Beschwerdeführer dieser Aufforderung innert Frist nicht nachgekommen ist, dass somit androhungsgemäss in Anwendung von Art. 42 Abs. 3 und 5 BGG im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist; dass auf eine Kostenauflage verzichtet werden kann (Art. 66 Abs. 1 BGG); erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. November 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-503-2011_2011-11-21

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=47&from_date=20.11.2011&to_date=09.12.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=462&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F21-11-2011-1B_503-2011&number_of_ranks=476

1B_503/2011

Public

nan

015d4139-f56a-4be9-b5cf-f7a6732c42ff

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.59/2005 /rom Urteil vom 2. Oktober 2006 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen, Zünd, Gerichtsschreiber Boog. Parteien Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8090 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen 1. E.A._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans Baumgartner, 2. D.B._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Hohler, 3. Z.A.-B._, vertreten durch Rechtsanwältin Yvona Griesser, 4. G.A.-M._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Valentin Landmann, 5. F.V.-B._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Paul Baumgartner, 6. C._, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Brunner, 7. S._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Kletzhändler, Gegenstand Kriminelle Organisation (Art. 260ter StGB), Widerhandlung gegen das BetmG, Geldwäscherei, Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 30. November 2004. Sachverhalt: A. A.a Das Bezirksgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 14. Januar 2004 u.a. schuldig: 1. D.B._ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Beteiligung an einer kriminellen Organisation, der qualifizierten Geldwäscherei sowie der versuchten Anstiftung und des Versuches hiezu und der Widerhandlung gegen das Waffengesetz; 2. E.A._ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Beteiligung an einer kriminellen Organisation, der qualifizierten Geldwäscherei sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz; 3. Z.A.-B._ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Beteiligung an einer kriminellen Organisation, der qualifizierten Geldwäscherei sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz; 4. F.V.-B._ der Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Beteiligung an einer kriminellen Organisation, der Gehilfenschaft zur qualifizierten Geldwäscherei, der Begünstigung sowie der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 Al. 5 ANAG; 5. G.H.-M._ der Unterstützung einer kriminellen Organisation sowie der Gehilfenschaft zur qualifizierten Geldwäscherei; 6. C._ der Unterstützung einer kriminellen Organisation und verurteilte, je unter Anrechnung der ausgestandenen Polizei- und Untersuchungshaft: 1. D.B._ zu 15 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 40'000.--; 2. E.A._ zu 9 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 30'000.--; 3. Z.A.B._ zu 10 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 30'000.--; 4. F.V.-B._ zu 31⁄2 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 5'000.--; 5. G.A.-M._ zu 9 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--; 6. C._ zu 12 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. Ferner verwies es D.B._ und Z.A.-B._ für die Dauer von 15 bzw. 10 Jahren des Landes. D.B._, E.A._ und Z.A.-B._ verpflichtete es überdies, vom unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil je Fr. 100'000.-- an die Staatskasse abzuliefern. Schliesslich entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte. A.b Das Bezirksgericht Zürich erklärte ferner mit Urteil vom 10. Mai 2004 S._ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig und verurteilte ihn zu 7 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, und zu 10 Jahren Landesverweisung. Von der Anordnung einer Ersatzforderung sah es ab. A.c Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhoben sowohl die Staatsanwaltschaft wie auch - mit einer Ausnahme - die Beurteilten Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach diese nach Vereinigung der beiden Verfahren mit Urteil vom 30. November 2004 von der Anklage der Beteiligung an einer kriminellen Organisation frei. Ferner sprach es sie in einzelnen Anklagepunkten in Bezug auf die Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und die Geldwäscherei frei. G.A.-M._ und C._ sprach es vollumfänglich frei. In den nicht angefochtenen Schuld- und Freisprüchen bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Demgemäss verurteilte es, je unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft: 1. D.B._ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu 11 Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 40'000.--; 2. E.A._ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu 61⁄4 Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 30'000.--; 3. S._ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu 7 Jahren Zuchthaus; 4. Z.A.-B._ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 21⁄2 Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 30'000.--; 5. G.V.-B._ wegen Begünstigung und Widerhandlung gegen das ANAG zu 14 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 3'000.--. D.B._ und S._ verwies es ferner für die Dauer von 15 bzw. 10 Jahren des Landes. Ferner erhob es gegenüber D.B._ und E.A._ Ersatzforderungen in der Höhe von Fr. 100'000.-- und entschied über die Nebenpunkte. B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von Art. 260ter StGB, Art. 63 StGB sowie Art. 68 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG und und Art. 305bis StGB aufzuheben und die Sache zur Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. E.A._, D.B._ und Z.A.-B._ beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. E.A._ und D.B._ ersuchen ferner um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. S._ hat sich nicht vernehmen lassen. D. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist auf eine gegen das obergerichtliche Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft nicht eingetreten. Mit dem selben Beschluss hat es eine Nichtigkeitsbeschwerde von D.B._ abgewiesen. In Gutheissung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde von C._ hat es die Ziffern 20c, 24 sowie 17 hinsichtlich der sie betreffenden Kostenauflage des obergerichtlichen Dispositivs aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen. E. Mit Beschluss vom 21. August 2006 hat der Kassationshof D.B._ die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Dr. Christoph Hohler für das bundesgerichtliche Verfahren als amtlichen Verteidiger im Sinne von Art. 152 OG bezeichnet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sowie das Vorbringen neuer Tatsachen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richtet. Unzulässig ist die Beschwerde ferner, soweit die Beschwerdeführerin auf ihre Ausführungen anlässlich der Berufungsverhandlung verweist. Die Begründung der Anträge muss in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein (Art. 273 Abs. 1 lit. b Satz 1 BStP; BGE 106 IV 283 E. 2 und 338 E. 1 je mit Hinweisen). 1.2 Gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. a BStP muss die Beschwerdeschrift die Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten werden, und die Anträge enthalten. Nach Art. 277bis Abs. 1 BStP darf der Kassationshof nicht über die Anträge des Beschwerdeführers hinausgehen. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung ist er nicht an die Begründung der Rechtsbegehren der Parteien gebunden. Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von Art. 260ter StGB, 63 StGB sowie Art. 68 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG und Art. 305bis StGB aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Anträge beziehen sich auf sämtliche am Verfahren beteiligten Beschwerdegegner und Beschwerdegegnerinnen. Soweit Gegenstand der Beurteilung die Frage der Konkurrenz zwischen den Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und dem Tatbestand der Geldwäscherei bildet, betrifft dies die Beschwerdegegner D.B._, E.A._, S._ und Z.A.-B._, bei denen ein Schuldspruch wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz erfolgte. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem angefochtenen Urteil (angefochtenes Urteil S. 91 Ziff. 189). Dass im Beschwerdeantrag nicht ausdrücklich die Namen der betroffenen Beschwerdegegner genannt werden, schadet daher nicht. Im Rahmen der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge prüft der Kassationshof sämtliche Fragen des eidgenössischen Rechts aufgrund des verbindlich festgestellten Sachverhalts frei und von Amtes wegen (BGE 132 IV 20 E. 3.1.3). 2. Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), die Beschwerdegegner hätten im Jahre 2000 im Raum Zürich zusammen mit weiteren Beteiligten im grossen Stil den Import, die Lagerung und den Verkauf harter Drogen, namentlich von rund 30,66 kg Kokain und 26,4 kg Heroin mit einem Reinheitsgrad von 65% bzw. 45% organisiert, bewerkstelligt und vorbereitet sowie den Erlös aus dem Handel in Millionenhöhe verschoben. Der innere Kreis der Täter sei familiär eng miteinander verbunden gewesen. Kopf der Gruppe sei H.B._ gewesen. Nach dessen Untertauchen hätten in der Schweiz sein Bruder D.B._ mit seiner (Schein-)Ehefrau F.V.-B._ sowie seine Schwester Z.A.-B._ mit ihrem Ehemann E.A._ sowie der Cousin S._ im Zentrum gestanden. Im Hintergrund habe der Vater Z.B._ agiert (angefochtenes Urteil S. 36 f. Ziff. 31, S. 89 f. Ziff. 185 f. und S. 99 f. Ziff. 211 f.). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst gegen den Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage der Beteiligung an einer kriminellen Organisation bzw. deren Unterstützung gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB. Die Beschwerdegegner hätten sich als kriminelle Organisation zur Verwirklichung ihrer strafbaren Aktivitäten in vier getrennten, spezifischen Tätigkeitsbereichen, nämlich Bandenführung und Drogenbeschaffung (Lieferantenseite), Kurierwesen (Drogen- und Geldtransporte), Drogenabsatz (Bunker/Kundschaft) sowie Finanzen inkl. Wohnungsbeschaffung (Geldaufbewahrung und -verwaltung) strukturiert. Aus Konspirations- und Sicherheitsgründen seien diese Bereiche sowohl personell als auch örtlich weitgehend voneinander abgeschottet gewesen. Ihre konspirativen Handlungen erfüllten in ihrer Gesamtheit das Tatbestandsmerkmal der "Geheimhaltung des Aufbaus und der personellen Zusammensetzung der Organisation". 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst gegen den Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage der Beteiligung an einer kriminellen Organisation bzw. deren Unterstützung gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB. Die Beschwerdegegner hätten sich als kriminelle Organisation zur Verwirklichung ihrer strafbaren Aktivitäten in vier getrennten, spezifischen Tätigkeitsbereichen, nämlich Bandenführung und Drogenbeschaffung (Lieferantenseite), Kurierwesen (Drogen- und Geldtransporte), Drogenabsatz (Bunker/Kundschaft) sowie Finanzen inkl. Wohnungsbeschaffung (Geldaufbewahrung und -verwaltung) strukturiert. Aus Konspirations- und Sicherheitsgründen seien diese Bereiche sowohl personell als auch örtlich weitgehend voneinander abgeschottet gewesen. Ihre konspirativen Handlungen erfüllten in ihrer Gesamtheit das Tatbestandsmerkmal der "Geheimhaltung des Aufbaus und der personellen Zusammensetzung der Organisation". 3.2 3.2.1 Die Vorinstanz nimmt in ihren rechtlichen Vorabklärungen betreffend den Tatbestand der Beteiligung an einer kriminellen Organisation an, Art. 260ter Ziff. 1 StGB bezwecke den Schutz der öffentlichen Sicherheit. Eine kriminelle Organisation sei daher nur anzunehmen, wenn vom Zusammenschluss mehrerer Personen eine ganz spezielle Bedrohung, d.h. eine ausserordentliche Sozialgefährlichkeit ausgehe. Die Anwendbarkeit der Bestimmung beschränke sich auf hochgefährliche kriminelle Zusammenschlüsse. Kriminelle Organisationen im Sinne des Gesetzes seien daher ausschliesslich terroristische Organisationen oder mafiaähnliche Verbrechersyndikate. Solche Organisationen setzten dauerhafte, fest verankerte Strukturen voraus, wodurch sie sich von anderen verbrecherischen Zusammenschlüssen wie etwa der Bande unterschieden. Nach Erörterung der verschiedenen Indikatoren der zu beurteilenden Gruppenstruktur kommt die Vorinstanz zum Schluss, die Anklage umschreibe keine kriminelle Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 StGB, sondern lediglich ein bandenmässiges Zusammenwirken einer familiär verbundenen Personenmehrheit. 3.2.2 Das Bezirksgericht Zürich hatte demgegenüber in seinem Urteil vom 14. Januar 2004 angenommen, die Beteiligten hätten in ihrer Gesamtheit ein hochkriminelles, professionell agierendes, mafiaähnliches Gebilde dargestellt, so dass die Voraussetzungen für die Bejahung einer kriminellen Organisation erfüllt seien. In seinem Urteil vom 10. Mai 2004 betreffend den Beschwerdegegner S._ hatte das Bezirksgericht Zürich den Angeklagten von der Anklage der Beteiligung an einer kriminellen Organisation freigesprochen. Es nahm an, die Bestimmung von Art. 260ter Ziff. 1 StGB trete als subsidiärer Tatbestand hinter der Mittäterschaft am Einzeldelikt zurück, wenn sich die Beteiligung des Täters an der Organisation in dieser Mitwirkung an der Einzeltat erschöpfe. Dem Beschwerdegegner S._ seien einerseits als Mittäter die Drogenimporte und als eigenhändig begangene Delikte die Übernahme, das Strecken, Portionieren und Verkaufen der Drogen sowie das Abrechnen und Weiterleiten des Verkaufserlöses angelastet worden. Alle diese Tathandlungen seien bereits mit dem Schuldspruch wegen bandenmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz abgegolten, so dass sich die Beteiligung an der kriminellen Organisation in der Mitwirkung an den ihm konkret vorgeworfenen Einzeltaten erschöpfe. Aufgrund dessen hatte das Bezirksgericht nicht geprüft, ob der Zusammenschluss der Personenmehrheit die Voraussetzungen einer kriminellen Organisation erfüllte. 4. Gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt. 4.1 Die im Rahmen des zweiten Massnahmepakets zur Bekämpfung des organisierten Verbrechens eingeführte Bestimmung war gedacht als "zentrales Element einer erfolgversprechenden Gesamtstrategie gegen das organisierte Verbrechen". Sie sollte dort eingreifen, wo sich die zur konkreten Tat führende Kausalkette nicht mehr rekonstruieren lässt, weil dem eigentlichen Täter die Tatbeteiligung am einzelnen Delikt nicht mehr nachgewiesen werden kann (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers], vom 30.6.1993, BBl 1993 III, S. 295). 4.1.1 Der Begriff der Verbrechensorganisation gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB (vgl. auch Art. 305bis Ziff. 2 lit. a StGB) ist enger gefasst als derjenige der Gruppe, der Vereinigung gemäss Art. 275ter StGB oder der Bande im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2, 140 Ziff. 3 Abs 1 StGB oder Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG. Er setzt eine strukturierte Gruppe von mindestens drei, im Allgemeinen mehr, Personen voraus, die mit dem Ziel geschaffen wurde, unabhängig von einer Änderung ihrer Zusammensetzung dauerhaft zu bestehen, und die sich namentlich durch die Unterwerfung ihrer Mitglieder unter Anweisungen, durch systematische Arbeitsteilung, durch Intransparenz und durch in allen Stadien ihrer verbrecherischen Tätigkeit vorherrschende Professionalität auszeichnet. Im Weiteren gehört zum Begriff der kriminellen Organisation die Geheimhaltung von Aufbau und Struktur. Eine im Allgemeinen mit jeglichem strafbaren Verhalten verbundene Verschwiegenheit genügt nicht. Erforderlich ist eine qualifizierte und systematische Verheimlichung, die sich nicht notwendig auf das Bestehen der Organisation selbst, wohl aber auf deren interne Struktur sowie den Kreis ihrer Mitglieder und Helfer erstrecken muss. Zudem muss die Organisation den Zweck verfolgen, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich durch verbrecherische Mittel Einkünfte zu verschaffen. Die Bereicherung durch verbrecherische Mittel setzt das Bestreben der Organisation voraus, sich durch die Begehung von Verbrechen, namentlich von Verbrechen gegen das Vermögen und von als Verbrechen erfassten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, rechtswidrige Vermögensvorteile zu verschaffen (BGE 129 IV 271 E. 2.3.1 mit Hinweisen). 4.1.2 Die Rechtsprechung der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung in Auslieferungssachen hat unter den Begriff der kriminellen Organisation neben mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen gefasst. Hierunter fallen etwa die extremistisch-islamistische Gruppierung "Märtyrer für Marokko" (Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung 1A.50/2005 vom 5.4.2005), die extremistische kosovo-albanische Untergrundorganisation "ANA" ("Albanian National Army"/"Armée Nationale Albanaise" [Nachfolgeorganisation der UCK]; BGE 131 II 235), die italienischen "Brigate Rosse" (BGE 128 II 355 E. 2.2 S. 361; 125 II 569 E. 5c-d), die baskische "ETA" (Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung 1A.174/2002 vom 21.10.2002) oder das internationale Netzwerk "Al-Qaïda" (Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung 1A.194/2002 vom 15.11.2002; vgl. auch Marc Forster, Die Strafbarkeit der Unterstützung [insbesondere Finanzierung] des Terrorismus, ZStrR 121/2003, S. 423 ff.). Demgegenüber erfüllen nach der Rechtsprechung extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen oder Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen, die Voraussetzungen der kriminellen Organisation grundsätzlich nicht (BGE 131 II 235 E. 2.12; 130 II 337 E. 3.4 S. 344; 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f. je mit Hinweisen). 4.1.3 Als Beteiligte im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten alle Personen, welche funktionell in die kriminelle Organisation eingegliedert sind und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung Aktivitäten entfalten. Diese Aktivitäten brauchen (für sich allein) nicht notwendigerweise illegal zu sein bzw. konkrete Straftatbestände zu erfüllen. Es genügen namentlich auch logistische Vorkehren, die dem Organisationszweck unmittelbar dienen (wie z.B. Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der operativen Mittel, insbesondere Beschaffen von Fahrzeugen, Kommunikationsmitteln oder Finanzdienstleistungen usw.). Die Beteiligung setzt auch keine massgebliche Funktion innerhalb der Organisation voraus. Sie kann informeller Natur sein oder auch geheimgehalten werden (BGE 131 II 235 E. 2.12.1; 128 II 355 E. 2.3 S. 361 mit Hinweisen). 4.1.4 Die Tatvariante der Unterstützung im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB kommt bei Personen in Betracht, die nicht in die Organisationsstruktur integriert sind. Die Unterstützung verlangt einen bewussten Beitrag zur Förderung der verbrecherischen Aktivitäten der kriminellen Organisation. So können namentlich das blosse Liefern von Waffen an eine terroristische oder mafiaähnliche Organisation, das Verwalten von Vermögenswerten oder andere logistische Hilfeleistungen von Aussenstehenden unter den Tatbestand fallen (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; 128 II 355 E. 2.4 mit Hinweisen). Der subjektive Tatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt jedoch, dass der Unterstützende weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass sein Beitrag der verbrecherischen Zweckverfolgung der kriminellen Organisation dienen könnte. Blosse Sympathisanten oder "Bewunderer" von terroristischen oder mafiaähnlichen Vereinigungen fallen demgegenüber schon objektiv nicht unter den Organisationstatbestand (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen). 4.2 Nach der Rechtsprechung kommt Art. 260ter Ziff. 1 StGB subsidiärer Charakter zu, wenn sich die Beteiligung des Täters an der Organisation in der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten Straftat erschöpft. Echte Konkurrenz kommt in Betracht, wenn die Beteiligung an der kriminellen Organisation oder ihre Unterstützung über die nachweisbare Beteiligung am konkreten Delikt, für welches der Täter bestraft wird, hinausgeht (Urteil des Kassationshofs 6S.229/2005 vom 20.7.2005 E. 1.2.2 und 1.3 mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft, S. 304). Dies gilt auch für das Verhältnis der Gehilfenschaft zu konkreten Straftaten (Art. 25 StGB) zur Unterstützung der kriminellen Organisation, da für die Unterstützung nach Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen im Hinblick auf ein konkretes Delikt im Gegensatz zur Beihilfe nicht erforderlich ist (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; 128 II 355 E. 2.4 mit Hinweisen). In Bezug auf die Bestimmung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG verhält es sich genauso. Art. 260ter Ziff. 1 StGB findet folglich keine Anwendung, wenn das strafbare Verhalten die Merkmale von Art. 19 Ziff. 2 BetmG erfüllt und in dieser Bestimmung aufgeht (Urteil des Kassationshofs 6S.229/2005 vom 20.7.2005 E. 1.5). 5. 5.1 Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht, wenn es das Vorliegen einer kriminellen Organisation verneint. Das ergibt sich in klarer Weise aus der Zweckrichtung des Tatbestandes, der auf diejenigen kriminellen Zusammenschlüsse ausgerichtet ist, bei denen unüberwindliche Hindernisse bestehen, die Kette bis zum einzelnen Delikt stringent nachzuweisen, und bei denen dementsprechend das Bedürfnis besteht, die Grenze der Strafbarkeit vom einzelnen Delikt auf die Zugehörigkeit und Unterstützung der Verbrechensorganisation vorzuverlegen (Botschaft, S. 295 f.). Die Vorverlagerung der Strafbarkeit auf die Zugehörigkeit oder Unterstützung von Verbrechensorganisationen birgt grundsätzlich die Gefahr eines Missbrauchs des Tatbestandes als Instrument zur Durchsetzung von Verdachtsstrafen in sich. Ein solcher Vorfeldschutz ist daher nur gerechtfertigt, wenn von der kriminellen Organisation eine ganz spezielle Bedrohung ausgeht und diese als wesentlich gefährlicherer Zusammenschluss erscheint als bei kriminellen Gruppierungen minderer Stufe, namentlich etwa bei Zusammenschlüssen mehrerer Täter, bei denen das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit eingreift (Botschaft, S. 296). Dem ist durch eine am Ziel der Bekämpfung der organisierten Kriminalität orientierte enge Auslegung Rechnung zu tragen (Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, S. 192; Gunther Arzt, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, Art. 260ter N 109 ff., 122). 5.2 Im zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz aufgrund des Umstands, dass sämtliche Gruppenmitglieder familiär eng miteinander verbunden waren und daher ein Austausch der beteiligten Personen familiär wie organisatorisch nur schwer möglich gewesen wäre, zu Recht angenommen, der Zusammenschluss der in den Drogenhandel involvierten Personen sei als Bande im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG zu würdigen. Eine solche liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn sich zwei oder mehrere Täter mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammen zu wirken. Dabei muss der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet sein. Auch das Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa Rollen- oder Arbeitsteilung) und eine Intensität des Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig ist (BGE 124 IV 86 E. 2b und 286 E. 2a; 122 IV 265 E. 2b; 120 IV 317; vgl. auch Niggli/Riedo, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch II, Art. 139 N 112 ff.). Was die Beschwerdeführerin gegen das angefochtene Urteil vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. So fehlt es bei der familiär verbundenen Gruppe der Beschwerdegegner zunächst an einer hinreichend festen und auf Dauer angelegten Struktur, deren Bestand prinzipiell unabhängig ist vom Ausscheiden einzelner Mitglieder. Denn wie sich aus dem Begriff der Organisation ergibt, treten bei der kriminellen Organisation im Gegensatz zu einer Bande, die auf das Zusammenwirken ganz bestimmter Personen ausgerichtet ist und in der Regel aus einem überschaubaren personengebundenen Kreis besteht, die persönlichen Beziehungen zurück, so dass ihre Mitglieder jederzeit weitgehend ausgewechselt werden können, ohne dass die Organisation dadurch in ihrem Bestand gefährdet wird (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl. 2000, § 40 N 21; Hans Baumgartner, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch II, Art. 260ter N 6; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 260ter N 4; vgl. auch Nicolas Roulet, Das kriminalpolitische Gesamtkonzept im Kampf gegen das organisierte Verbrechen, S. 121 f.; ferner Günther Kaiser, Kriminologie, 3. Aufl. Heidelberg 1996, § 38 N 15 ff.). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stehen im vorliegenden Fall die engen familiären und persönlichen Bindungen der Beteiligten im Vordergrund, was darauf schliessen lässt, dass die einzelnen Mitglieder nicht hätten ersetzt werden können, ohne dass dadurch der Bestand der Gruppe in Frage gestellt worden wäre (angefochtenes Urteil S. 39 Ziff. 40). Dass sich, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, etwa bei der sizilianischen Mafia, dem klassischen Beispiel einer kriminellen Organisation (Stratenwerth, a.a.O., § 40 N 22; vgl. auch angefochtenes Urteil S. 36 Ziff. 29), im Zuge von Nachfolgeregelungen regelmässig interne Fehden entzünden, steht dem nicht entgegen. Denn die Organisation als solche wird durch derartige Auseinandersetzungen um Führungsansprüche in ihrem Bestand nicht gefährdet. Demgegenüber führt bei anderen kriminellen Zusammenschlüssen die Auswechslung einzelner oder der Ersatz ausgeschiedener Personen mangels hinreichender Beständigkeit der Strukturen dazu, dass sich die Vereinigung nach einem Wechsel in der Zusammensetzung der Mitglieder wieder neu konstituieren muss. Auch die weiteren von der Beschwerdeführerin angeführten Merkmale lassen im vorliegenden Fall den Schluss auf eine kriminelle Organisation nicht zu. So ist zwar richtig, dass das Merkmal der Geheimhaltung von Aufbau und personeller Zusammensetzung einem teilweisen Agieren in der Öffentlichkeit nicht entgegen steht. Das Erfordernis einer systematischen Abschottung gegenüber Aussenstehenden bezieht sich lediglich auf die kriminelle Tätigkeit und schliesst nicht aus, dass sich die Organisation zur Tarnung nach aussen den Anschein einer legalen Unternehmung gibt. Die Vorinstanz räumt denn auch ein, dass die Tätergruppe im zu beurteilenden Fall in dieser Hinsicht einiges vorgekehrt hat. Namentlich die verschlüsselte Sprechweise und die Verwendung von nicht registrierten Rufnummern von Mobiltelefonen für die Kontakte der einzelnen Mitglieder untereinander seien geeignet gewesen, die kriminelle Tätigkeit zu verdecken. Doch nimmt sie in diesem Zusammenhang zu Recht an, dass sich diese Verhaltensweise im Bereich des Betäubungsmittelhandels auf jeder Stufe findet. Namentlich die Geheimhaltung nach aussen, etwa durch das Anmieten von Wohnungen durch Niedergelassene für Asylbewerber und das Einlösen eines Fahrzeugs unter fremdem Namen, geht nicht über das hinaus, was in der Drogenkriminalität üblich ist. Dies gilt auch insoweit, als sich die Gruppe um die Geschwister B._ zur Verwirklichung ihrer kriminellen Aktivitäten in verschiedene Tätigkeitsbereiche, so namentlich die Bandenführung und Drogenbeschaffung, das Kurierwesen (Drogen- und Geldtransporte), den Drogenabsatz sowie die Aufbewahrung bzw. -verwaltung der eingenommenen Gelder aufgeteilt und die einzelnen Bereiche sowohl personell als auch örtlich weitgehend voneinander abgeschottet hat. Dass grössere Banden im Bereich des Drogenhandels hierarchisch strukturiert und arbeitsteilig organisiert sind, ist kein unbekanntes Phänomen und spricht für sich allein nicht für ein höheres Mass an systematischer Arbeitsteilung und Professionalität, wie sie der kriminellen Organisation eigen ist. Insgesamt verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, die Voraussetzungen für die Annahme einer kriminellen Organisation seien nicht erfüllt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich im Weiteren gegen die Auffassung der Vorinstanz, der Tatbestand der Geldwäscherei gemäss Art. 305bis StGB werde durch Art. 19 Ziff. 2 BetmG konsumiert. Art. 19 BetmG und Art. 305bis StGB schützten verschiedene Rechtsgüter, so dass echte Konkurrenz anzunehmen sei. 6.2 Die Vorinstanz nimmt an, der Tatbestand der Geldwäscherei nach Art. 305bis StGB werde konsumiert, wenn Art. 19 Ziff. 2 BetmG zur Anwendung komme. Der deliktische Wille, durch Verbrechen Vermögenswerte zu erlangen, umfasse auch den Willen, diese zu behalten. Die Annahme echter Konkurrenz führe in solchen Fällen kaum zu einer relevanten Straferhöhung. Es frage sich daher, ob es trotz allfälliger systematischer Bedenken nicht sinnvoller wäre, das Verwertungsdelikt als mitbestrafte Nachtat zu bewerten, als auf bloss formellen Strafschärfungsgründen zu beharren, die sich materiell nicht auswirkten. Dies gelte jedenfalls im Bereich des qualifizierten Drogenhandels. Von der Bestimmung von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG werde erfasst, dass der Täter einen erheblichen Gewinn erzielen wolle. Dadurch werde der Unrechtsgehalt des Sicherns des Erlöses mit abgegolten. Insbesondere das Verhalten der Beschwerdegegner E.A._ und Z.A.-B._, denen zur Hauptsache die Verwaltung und das Verstecken von Drogenerlös vorgeworfen werde, erscheine aufgrund ihres Wissens um die Modalitäten der Haupttat, der familiären Nähe, der Einflussnahme auf Abläufe am Rand und der unmittelbaren Profitnahme aus dem Deliktserlös als Drogendelikt. 6.3 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen haben die Beschwerdegegner D.B._, S._ sowie E.A._ und Z.A.-B._ auch Handlungen begangen, die den Tatbestand der (qualifizierten) Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis StGB erfüllen. Dazu gehöre namentlich das Verschieben und Verstecken von Erlös aus dem Drogenhandel in beträchtlicher Höhe, sowie der Verbrauch aus dem Drogenhandel stammender Gelder namentlich durch die Beschwerdegegner E.A._ und Z.A.-B._. 6.3.1 Gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB macht sich der Geldwäscherei schuldig, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Ziff. 2 der genannten Bestimmung droht einen strengeren Strafrahmen an, wenn der Täter als Mitglied einer Verbrechensorganisation, als Mitglied einer Bande oder gewerbsmässig handelt. Durch Geldwäscherei wird der Zugriff der Strafbehörden auf die Verbrechensbeute vereitelt. Strafbar ist die Vereitelungshandlung als solche, unbesehen eines Vereitelungserfolgs. Tatobjekt der Geldwäscherei nach Art. 305bis StGB sind alle Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (BGE 119 IV 242 E. 1b; 122 IV 211 E. 3b/aa). Den Tatbestand von Art. 305bis StGB kann auch erfüllen, wer Vermögenswerte wäscht, die er selber durch ein Verbrechen erlangt hat. Täter und Mittäter des verbrecherischen Betäubungsmittelhandels können sich mithin unter der Voraussetzung von Art. 305bis StGB zusätzlich der Geldwäscherei schuldig machen (BGE 120 IV 323 E. 3; 122 IV 211 E. 3c; 124 IV 274 E. 3). 6.3.2 Nach der Rechtsprechung ist das Drogenhandelsdelikt mit der Übergabe des Kaufpreises beendet. Wie ein Täter mit der Deliktsbeute einen neuen Tatbestand erfüllen kann, so kann die Verfügung über den Drogenerlös neue Tatbestände erfüllen, sei es durch die direkte Reinvestition in den Drogenhandel (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG) oder durch Geldwäscherei (BGE 122 IV 211 E. 3b/dd, S. 220). Nach Auffassung des Bundesgerichts stellen zielgerichtete, nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts begangene Vereitelungshandlungen eine von der Begehung des Drogendelikts klar getrennte Tätigkeit mit neuer Zielsetzung dar, auch wenn sie Teil einer arbeitsteiligen und zusammenhängenden Begehungsweise sind. Nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts setzt eine neue und anders gerichtete Phase krimineller Tätigkeit ein. Die Geldwäscherei lässt sich somit nicht als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel bezeichnen (BGE 122 IV 211 E. 3b/ee, S. 220 f.). Hinsichtlich der Konkurrenz zwischen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und dem Tatbestand der Geldwäscherei nimmt die Rechtsprechung im Wesentlichen gestützt auf die unterschiedlichen Rechtsgüter echte Konkurrenz an. In einem früheren Entscheid führte das Bundesgericht aus, Betäubungsmittel- und Geldwäschereitatbestände liessen sich begrifflich klar abgrenzen, bezögen sich auf einen unterschiedlichen Kontext und wiesen eine eigenständige Zielsetzung auf. Dem stehe nicht entgegen, dass die in Frage kommenden Sachverhalte im Betäubungsmittelstrafrecht eine faktische Nähe und einen kriminologischen Zusammenhang aufwiesen. Die mit der Geldwäschereihandlung neu einsetzende Phase deliktischer Tätigkeit lasse sich angesichts der unterschiedlichen Rechtsgüter nicht mehr lediglich als mitbestrafte Nachtat eines bereits beendeten Delikts werten. Art. 19 BetmG und Art. 305bis StGB schützen mithin verschiedene Rechtsgüter und pönalisieren unterschiedliche kriminelle Verhaltensweisen, so dass echte Konkurrenz anzunehmen ist (BGE 122 IV 211 E. 4 S. 222 f.). Somit ist der des qualifizierten Drogenhandels Schuldige, der Tathandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Einziehung seiner Verbrechensbeute zu vereiteln, zusätzlich - und zwar in echter Konkurrenz - der Geldwäscherei schuldig zu sprechen (BGE 122 IV 211 E. 5, S. 223). 6.4 Im Lichte dieser Rechtsprechung verletzt das angefochtene Urteil, soweit die Beschwerdegegner D.B._, S._ sowie E.A._ und Z.A.-B._ lediglich der qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und nicht auch der Geldwäscherei schuldig erklärt werden, somit Bundesrecht. Die Vorinstanz folgt im Grunde der überkommenen, vor Inkrafttreten der Geldwäschereibestimmung begründeten Rechtsprechung, welche zum Drogenhandel gehörende Finanzoperationen - je nach Intensität der Beteiligung - als Mittäterschaft oder Gehilfenschaft zum Verkehr mit Betäubungsmitteln auffasste, wenn der Handelnde wusste oder in Kauf nahm, dass es sich um mit dem Drogenhandel zusammenhängende Gelder handelte (BGE 115 IV 256; vgl. angefochtenes Urteil S. 93). Diese Rechtsprechung wurde aber mit BGE 122 IV 211 aufgegeben. An diesem Ergebnis ändert nichts, dass die Vorinstanz dem Ausmass des auf das Verwalten und Verstecken des Drogenerlöses gerichteten deliktischen Willens bei der Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens von Art. 19 Ziff. 2 BetmG Rechnung trägt. Selbst wenn im zu beurteilenden Fall die Strafschärfung nach Art. 68 Ziff. 1 StGB wegen echter Konkurrenz lediglich formeller Natur wäre und sich materiell nicht auf die Höhe der Strafe auswirkte, ergibt sich eine Bundesrechtsverletzung aus der unzutreffenden rechtlichen Würdigung der Vereitelungshandlungen und damit aus dem fehlenden Schuldspruch wegen Geldwäscherei. Was die Beschwerdegegner hiegegen einwenden führt ebenfalls nicht zu einer anderen Beurteilung. Sie stellen sich zur Hauptsache auf den Standpunkt, die strafrechtliche Erfassung der Geldwäschereihandlungen des Haupttäters verletzten das Selbstbegünstigungsprivileg. Dabei übersehen sie, dass die Vorinstanz die in Frage stehenden Vereitelungshandlungen nicht als straflos erachtet, sondern unter den Tatbestand der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gewürdigt hat. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. 7. 7.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin einen Ermessensmissbrauch bei der Anwendung von Art. 63 in Bezug auf die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._. Sie macht geltend, die jener auferlegte Strafe sei ungeachtet der vor zweiter Instanz erfolgten Teilfreisprüche unhaltbar mild und insbesondere auch im Vergleich mit der gegen ihren Ehemann ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 6 1⁄4 Jahren Zuchthaus nicht nachvollziehbar. Bei der Bemessung der Einsatzstrafe sei auch bei ihr von qualifiziertem Betäubungsmittelhandel auszugehen. Strafmilderungsgründe lägen keine vor. Straferhöhend müsse sich die lange Dauer der Deliktsbegehung auswirken. Die Beschwerdegegnerin sei Teil eines Drogenrings gewesen, welcher in einem Umfang Drogenhandel betrieben habe, der sowohl hinsichtlich der Vorgehensweise als auch der Menge der umgesetzten Drogen und Gelder den Massstab hierzulande bekannter Fälle bei weitem überschreite. 7.2 Die Vorinstanz geht für die Bemessung der Einsatzstrafe für die am Drogenhandel beteiligten Beschwerdegegner, mithin auch für die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ zunächst von qualifiziertem Betäubungsmittelhandel im Rahmen einer wohlorganisierten Familienbande aus. In Bezug auf die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ nimmt sie im Einzelnen an, jene habe wohl Ideen, soweit nachgewiesen aber keinen direkten Umgang mit Drogen oder aufbewahrtem Geld gehabt, ausser beim grosszügigen Verbrauch dieses Geldes. Dies liege einerseits begründet in ihrer Intelligenz und hänge andererseits mit ihrer Stellung innerhalb der Familie zusammen, in welcher gemäss den traditionellen Strukturen das Entscheiden und Handeln den Männern, mithin dem Vater und den Brüdern vorbehalten war. Für das Gelingen oder Vollenden des Tatplanes sei aber der von ihr auf ihren Ehemann ausgeübte Einfluss von wesentlicher Bedeutung gewesen. Sie habe ihren Ehemann im Sinne ihrer Familie zumindest mittelbar geführt, motiviert und letztlich auch überwacht. Ausserdem habe sie sich auch reichlich, wenn auch nur im Rahmen der in Montenegro gesetzten Limiten, am illegalen Geldsegen bedient. Zugunsten der Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ wirkten sich die familiären Strukturen aus, welche dazu geführt hätten, dass ihr keine wesentlichen Aufgaben übertragen worden seien. Bei Annahme einer derartigen faktischen Eingrenzung ihrer Bedeutung auf Grund der familiären Stellung komme dem sozialen Druck keine weitere Bedeutung mehr zu. Im Weiteren hält die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ das späte Geständnis zu Gute und berücksichtigt schliesslich, dass jene heute beruflich erneut integriert sei und für ein Kind im Kindergartenalter zu sorgen habe. Unter Berücksichtigung dieser Umstände setzt die Vorinstanz die Strafe auf 2 1⁄2 Jahre Zuchthaus herab. 7.3 Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das Gericht hat in seinem Urteil die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in den Grundzügen darzustellen. Dabei muss es in der Regel die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden. Insgesamt müssen seine Erwägungen die ausgefällte Strafe rechtfertigen, d.h. das Strafmass muss als plausibel erscheinen. Bei der Gewichtung der zu beachtenden Komponenten steht dem urteilenden Gericht ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu, in welchen das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur eingreift, wenn das vorinstanzliche Gericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Komponenten ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat oder wenn die Strafe in einem Masse unverhältnismässig streng bzw. mild erscheint, dass von einer Überschreitung oder einem Missbrauch des Ermessens gesprochen werden muss (BGE 127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a; 123 IV 49 E. 2a; 122 IV 241 E. 1a je mit Hinweisen). 7.4 Die Vorinstanz setzt sich in ihren einlässlichen Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. Wohl trifft zu, dass die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ an einem bandenmässigen Drogenhandel in beträchtlichem Ausmass beteiligt war. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der umgesetzten Mengen und der Höhe des mit dem illegalen Handel erzielten Erlöses. Doch kommt der Drogenmenge bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zu. Die Strafe ist demnach nicht allein nach der Gefährlichkeit einer Droge, sondern auch und in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (BGE 118 IV 342 E. 2c), das sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der Straftat bezieht (BGE 129 IV 6 E. 6.1) und damit das wesentliche Strafzumessungskriterium bildet (BGE 127 IV 101 E. 2a). Zu Recht hat die Vorinstanz bei der Gewichtung des Verschuldens nach der Wichtigkeit der einzelnen Rollen im Gefüge der Bande differenziert und der Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ angesichts der familiären Strukturen nur eine untergeordnete Bedeutung beigemessen, wenngleich sie ihre Mittäterschaft an der Einfuhr und dem Vertrieb der Drogen zu Recht bejahte. In diesem Zusammenhang ist namentlich von Bedeutung, dass die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ weder direkten Kontakt zu den Drogen noch unmittelbar mit der Verwaltung der Drogengelder etwas zu tun hatte. Der Umstand allein, dass sie die Schwester der Führungspersonen (vgl. E. 2) war und von daher eine Vertrauensstellung genoss, welche sie in der Bereitstellung und Förderung der Logistik inklusive Übermittlung von Nachrichten gezielt zum Einsatz bringen konnte, lässt sie durchaus als Mittäterin erscheinen, stellt sie aber nicht auf die gleiche Stufe wie die um einiges aktiveren Männer in der Gruppe, namentlich ihren Ehemann. Schliesslich misst die Vorinstanz zu Recht den spezialpräventiven Gesichtspunkten erhebliche Bedeutung bei. Nach der Rechtsprechung sind Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, nach Möglichkeit zu vermeiden (BGE 118 IV 337 E. 2c und 342 E. 2f). Ausserdem ist im Rahmen der Strafzumessung auch der Strafempfindlichkeit des Täters angemessen Rechnung zu tragen (vgl. Hans Wprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 63 N 95; nicht publ. E. 3 von BGE 118 IV 14). In diesem Zusammenhang misst die Vorinstanz dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ nach der Entlassung aus der 611 Tage dauernden Untersuchungshaft mit sehr guten Zeugnissen beruflich integriert ist, und dass sie für ein Kind im Kindergartenalter zu sorgen hat, besonderes Gewicht bei. Dies ist nicht zu beanstanden. Namentlich der Umstand, dass eine erneute Versetzung in den Strafvollzug wiederum eine Trennung von ihrem Kind bedeutete, würde die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ unverhältnismässig hart treffen. Zwar sind berufliche Schwierigkeiten und die Trennung von der Familie die zwangsläufige Folge des Vollzugs einer Freiheitsstrafe, und können für sich allein nicht dazu führen, dass die Strafe auf ein Mass herabgesetzt wird, das eben diese Folgen ausschliesst. Soweit allerdings nicht eine Strafe ausgesprochen wird, die der Schwere des Verschuldens nicht mehr entspricht, ist aber gegen eine angemessene Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte nichts einzuwenden. Dies ist hier der Fall. Somit erscheinen die Erwägungen der Vorinstanz insgesamt ohne weiteres als plausibel und sind die daraus gezogenen Schlüsse einleuchtend. Im Übrigen könnte der Kassationshof das angefochtene Urteil, in dem sich die Strafe unter Beachtung aller relevanten Faktoren wie hier offensichtlich im Rahmen des dem Sachrichter zustehenden Ermessens hält, auch bestätigen, wenn dieses in Bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthielte. Die Vorinstanz hat jedenfalls ihr Ermessen in der Strafzumessung nicht überschritten. 8. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens, bei dem die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde zur Hauptsache unterliegt, ist auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (Art. 278 Abs. 2 BStP). Parteientschädigungen sind nicht auszurichten, da Vernehmlassungen nur zur Frage der Konkurrenz eingeholt wurden, in welcher die Beschwerdegegner unterliegen. Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege sind - wie schon bei D.B._ (vgl. Sachverhalt lit. E.) - auch bei E.A._ erfüllt, so dass deren Anwälte aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen sind. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2004 in Bezug auf D.B._, S._ sowie E.A._ und Z.A.B._ aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen; im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von E.A._ wird gutgeheissen. 4. Dem Rechtsvertreter von D.B._, Rechtsanwalt Dr. Christoph Hohler, und dem Rechtsvertreter von E.A._, Rechtsanwalt Dr. Hans Baumgartner, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von je Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Oktober 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6S-59-2005_2006-10-02

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=18&from_date=27.09.2006&to_date=16.10.2006&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=179&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F02-10-2006-6S-59-2005&number_of_ranks=254

6S.59/2005

nan

015d7171-7e06-4be2-b678-d927ad93b92b

it

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_262/2019, 2D_12/2019 Sentenza del 29 marzo 2019 II Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Seiler, Presidente, Donzallaz, Haag, Cancelliera Ieronimo Perroud. Partecipanti al procedimento A._, ricorrente, contro Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana (SUPSI), opponente. Oggetto Mancata ammissione agli studi, ricorso in materia di diritto pubblico e ricorso sussidiario in materia costituzionale contro la sentenza emanata il 5 febbraio 2019 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (52.2018.387). Fatti: A. A._ ha chiesto una prima volta di essere ammessa al Bachelor in lavoro sociale, che offre posti limitati, presso la Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana (SUPSI) per l'anno accademico 2017/2018. Siccome non aveva conseguito la maturità professionale prima dell'inizio della formazione ha dovuto, nonostante avesse superato l'esame di graduatoria, rinunciare ad iscriversi. Ella ha quindi depositato una nuova domanda per l'anno accademico 2018/2019, ma non è stata tuttavia ammessa dato che non ha superato l'esame di graduatoria. La mancata ammissione di A._ all'anno accademico 2018/2019 è stata confermata su reclamo dapprima dal direttore del Dipartimento economia aziendale sanità e sociale della SUPSI (DEASS), poi dal direttore generale della SUPSI e infine, su ricorso, dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, con sentenza del 5 febbraio 2019. B. Il 14 marzo 2019 A._ ha impugnato dinanzi al Tribunale federale la sentenza cantonale con un ricorso in materia di diritto pubblico (2C_262/2019) e, in un atto separato, con un ricorso sussidiario in materia costituzionale (2D_12/2019). Formulando sia una motivazione che delle conclusioni identiche nelle due impugnative ella domanda che il giudizio querelato sia annullato, di essere ammessa e iscritta al Bachelor in lavoro sociale e, visto il tempo trascorso, di potere iniziare nell'anno scolastico 2019/2020. Non è stato ordinato alcun atto istruttorio. Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (art. 29 cpv. 1 LTF), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (DTF 143 IV 85 consid. 1.1 pag. 87 e rinvii). 1.2. In dispregio dell'art. 119 cpv. 1 LTF, il quale prevede che la parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso sussidiario in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza, la ricorrente ha introdotto due gravami separati. Al fine di non prolungare la procedura e ritenuto che la legge stessa non contempla alcuna sanzione per la violazione di tale obbligo, questa Corte rinuncia a rinviare gli allegati alla ricorrente affinché li modifichi per renderli conformi alla norma citata e, giusta l'art. 119 cpv. 2 LTF, congiunge le cause e tratta i due ricorsi con un unico giudizio (sentenza 2C_638/2007 del 7 aprile 2008 consid. 1.2 e rinvii). 2. 2.1. Conformemente all'art. 113 LTF il Tribunale federale giudica i ricorsi sussidiari in materia costituzionale solo laddove non sia ammissibile il ricorso ordinario. Occorre quindi innanzitutto esaminare se la via del ricorso in materia di diritto pubblico sia aperta. 2.2. In base all'art. 83 lett. t LTF la via del ricorso in materia di diritto pubblico non è data contro le decisioni concernenti l'esito di esami e di altre valutazioni della capacità, segnatamente nei settori della scuola, del perfezionamento e dell'esercizio della professione (DTF 136 II 61 consid. 1.1.1 pag. 63; sentenza 2C_120/2010 del 16 dicembre 2010 consid. 1.1. non pubblicato in DTF 137 I 69). Detto motivo di esclusione non trova invece applicazione quando, senza che il risultato stesso dell'esame sia controverso, occorre stabilire se un esame sia necessario o meno per potere accedere ad una formazione o a una professione (sentenze 2C_720/2014 del 12 maggio 2015 consid. 1.3; 2D_31/2014 del 22 aprile 2014 consid. 2.2.1; 2C_1016/2011 del 3 maggio 2012 consid. 1.1 non pubblicato in DTF 138 I 196 tutte con rinvii). Il motivo d'inammissibilità testé esposto si riferisce in linea di principio alla materia, non alle censure sollevate (sentenza 2C_1122/2018 del 17 dicembre 2018 consid. 3 e richiamo). In concreto la controversia non si riferisce all'apprezzamento dell'esame di graduatoria, ma riguarda il quesito di sapere se la ricorrente, che ha superato l'esame di graduatoria richiesto per potersi iscrivere al Bachelor in lavoro sociale nel 2017 doveva sottoporvisi di nuovo quando ha ripresentato la domanda di ammissione all'anno accademico 2018/2019. La vertenza non ricade quindi sotto l'art. 83 lett. t LTF e la via del ricorso ordinario in materia di diritto pubblico è aperta. Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è quindi inammissibile (art. 113 LTF). 2.3. Presentato in tempo utile (art. 100 cpv. 1 LTF) contro una decisione finale (art. 90 LTF) pronunciata da un'autorità giudiziaria cantonale di ultima istanza (art. 86 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LTF) dalla destinataria dell'atto impugnato, che ha un interesse degno di protezione all'annullamento del medesimo (art. 89 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia di diritto pubblico è quindi di massima ammissibile. 3. 3.1. Secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il gravame dev'essere motivato in modo sufficiente, spiegando nei motivi perché l'atto impugnato viola il diritto. Il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate (DTF 143 I 377 consid. 1.2 e 1.3 pag. 380; 142 I 99 consid. 1.7.1 pag. 106). Quelle di violazione di diritti fondamentali devono inoltre adempiere le esigenze accresciute di motivazione dell'art. 106 cpv. 2 LTF (DTF 143 II 283 consid. 1.2.2 pag. 286). 3.2. I fatti che risultano dal giudizio impugnato sono di principio vincolanti anche per il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF). Qualora l'insorgente ritenga siano stati accertati in violazione di diritti costituzionali, deve motivare la censura in conformità all'art. 106 cpv. 2 LTF (DTF 143 IV 500 consid. 1.1 pag. 503 e rinvii). Dato che non vengono messi in discussione, attraverso una critica che ne dimostri un accertamento anticostituzionale, i fatti che emergono dal giudizio impugnato vincolano inoltre il Tribunale federale. In effetti, dal tenore delle allegazioni della ricorrente emerge che in realtà ella confonde l'interpretazione giuridica dei fatti, ovverosia la loro qualificazione giuridica (sussunzione), e il loro accertamento. 4. 4.1. Richiamati gli art. 25 della legge federale sulla promozione e sul coordinamento del settore universitario svizzero del 30 settembre 2011 (LPSU; RS 414.20), 2.1.1, 2.1.3, 3.1.1. e 3.1.2 del regolamento per la procedura di ammissione e l'immatricolazione al Bachelor della SUPSI (Laurea di primo livello) del 13 dicembre 2013 (di seguito: R-Ammissione) che disciplinano le condizioni di ammissione esigendo, per quanto qui d'interesse, che lo studente sia in possesso di una maturità, abbia svolto uno stage ed abbia superato l'esame di graduatoria, la Corte cantonale ha osservato, come già rilevato dall'autorità precedente, che l'esame di graduatoria non consisteva in una prova di capacità, ma era volto, considerato il numero limitato di posti disponibili, a selezionare i migliori candidati mettendo in rapporto, secondo un'ottica di miglior risultato, i risultati di tutti i concorrenti della medesima sessione. Esso aveva quindi validità unicamente per la procedura di ammissione in cui era svolto e non conferiva pertanto il diritto a cui l'aveva superato l'anno precedente di essere ammesso alla formazione l'anno successivo. 4.2. Prendendo posizione in merito a questa argomentazione, la ricorrente afferma invece che né il R-Ammissione né altre disposizioni di legge imporrebbero che l'esame di ammissione debba essere superato nel medesimo anno in cui si inizia la formazione. Anzi le direttive pubblicate sul sito internet della SUPSI prevederebbero esattamente il contrario per chi non ha ancora svolto lo stage. Sarebbe pertanto arbitrario privare del diritto di iniziare una formazione chi è stato ammesso ad un esame di graduatoria e l'ha superato. Ora, se la ricorrente mostra di non condividere la tesi dei giudici cantonali, ella tuttavia si limita a fornire una propria e personale lettura della situazione, contrapponendola a quella della Corte cantonale, ciò che tuttavia non basta. Per giurisprudenza, l'arbitrio non è ravvisabile già quando un'altra soluzione sembri possibile o addirittura preferibile, ma solo quando la decisione querelata è manifestamente insostenibile, gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico indiscusso, rispettivamente in contraddizione urtante con il sentimento di giustizia ed equità, e questo sia per quanto attiene alla motivazione che al risultato al quale essa giunge (DTF 143 I 321 consid. 6.1 pag. 324 e riferimenti). Sennonché la motivazione del Tribunale cantonale amministrativo appare del tutto convincente, condivisibile e coerente, non emergendo alcuna evidente incongruenza nel fatto di considerare che tutti i requisiti esatti per potersi iscrivere ad un corso di laurea debbano essere adempiuti contemporaneamente e, quindi, esigere che venga (nuovamente) sostenuto l'esame di graduatoria. Ciò è sufficiente ad escludere l'arbitrio. Al riguardo il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto. 5. 5.1. Pronunciandosi poi sulla prassi instaurata dalla SUPSI, figurante sul suo sito internet, consistente nell'ammettere alla formazione i candidati che hanno superato l'esame di ammissione la sessione precedente ma che hanno terminato lo stage richiesto solo l'anno successivo, la Corte cantonale ha constatato che la stessa non era fondata su nessuna ragione oggettiva, era in contrasto con il R-Ammissione e violava il principio della parità di trattamento non solo nei confronti di canditati nella situazione dell'insorgente, ma anche di tutti gli altri che avevano sostenuto la prova di ammissione. L'insorgente non poteva ciononostante beneficiare dell'uguaglianza di trattamento nell'illegalità in primo luogo perché ciò avrebbe dato luogo ad un ulteriore disparità di trattamento con i candidati che avevano sostenuto l'esame di ammissione per il corrente anno accademico. In seguito perché l'interesse di questi ultimi e quello pubblico ad un corretto e imparziale svolgimento della procedura di selezione dei candidati a una scuola universitaria professionale prevalevano nel caso concreto su quello dell'insorgente. 5.2. Da parte sua la ricorrente afferma che non vi è nessuna illegalità, siccome la situazione corrisponderebbe a quanto previsto dalla direttiva e che, quand'anche la situazione non fosse conforme al diritto, ella avrebbe in ogni caso tutti i diritti di beneficiarne, poiché a suo parere ciò non creerebbe alcun danno ad altri studenti e non vi sarebbe alcun interesse pubblico o privato che prevarrebbe sul principio della parità di trattamento. La critica va disattesa. 5.3. Come appena illustrato (cfr. consid. 4.2) il fatto di esigere che l'esame di graduatoria sia superato ogni anno corrisponde alla situazione legale, ragione per cui ammettere un candidato ai corsi di laurea senza che debba passare (di nuovo) detto esame (perché l'avrebbe già superato in precedenza) violerebbe invece il diritto. Una tale situazione s'imporrebbe eccezionalmente nell'ipotesi in cui vi fosse un diritto all'uguaglianza di trattamento nell'illegalità. Un tale diritto può essere ammesso, in via eccezionale, soltanto quando non in un caso isolato e neppure in alcuni casi, bensì secondo una prassi costante, un'autorità deroga alla legge e dà a vedere che anche in futuro non deciderà in modo conforme alla stessa (cfr. DTF 139 II 49 consid. 7.1 pag. 61; 136 I 65 consid. 5.6 pag. 78 seg. e 132 II 485 consid. 8.6 pag. 510; sentenza 1C_536/2017 del 1° dicembre 2017 consid. 6.2.1 e numerosi riferimenti). Sennonché, le citate esigenze, che devono essere adempiute cumulativamente, non sono date in concreto. In effetti, quando viene constatata l'illegalità di una prassi nell'ambito di una procedura giudiziaria, bisogna di principio ritenere che l'autorità che l'ha sviluppata e applicata si adegui alla legge e la cambi. E così è anche nella fattispecie che ci occupa. Infatti occorre presumere che la Direzione della SUPSI (anche se in sede cantonale non si è espressa sulle sue intenzioni future) si conformerà all'avvenire al diritto (sentenza 2C_748/2017 del 15 giugno 2018 consid. 6.2 e ulteriori riferimenti). La ricorrente non può pertanto appellarsi a una parità di trattamento nell'illegalità. Anche in proposito il ricorso si appalesa infondato e come tale va respinto. 5.4. Per quanto precede, il ricorso in materia di diritto pubblico in quanto infondato va respinto, mentre il ricorso sussidiario in materia costituzionale si rivela inammissibile. 6. L'implicita istanza di assistenza giudiziaria, formulata in entrambi i ricorsi e tendente all'esonero dal pagamento di spese giudiziarie, non può essere accolta, atteso che le conclusioni della ricorrente erano sin dall'inizio prive di probabilità di successo (art. 64 cpv. 1 e 2 LTF). Nell'addossare le spese giudiziarie alla ricorrente viene comunque tenuto conto delle circostanze e fissato un importo ridotto (art. 65 cpv. 1 e 2, art. 66 cpv. 1 LTF). Non vengono assegnate ripetibili (art. 68 cpv. 3 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Le cause 2C_262/2019 e 2D_12/2019 sono congiunte. 2. Il ricorso in materia di diritto pubblico è respinto. 3. Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è inammissibile. 4. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta. 5. Le spese processuali complessive di fr. 400.-- vanno poste a carico della ricorrente. 6. Comunicazione alla ricorrente, alla Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana (SUPSI) e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. Losanna, 29 marzo 2019 In nome della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Seiler La Cancelliera: Ieronimo Perroud

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-262-2019_2019-03-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=31&from_date=23.03.2019&to_date=11.04.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=302&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-03-2019-2C_262-2019&number_of_ranks=454

2C_262/2019

Public

nan

015e22b3-61f0-4b20-b241-b7d3c2b5b4f1

de

[AZA 7] M 8/00 Vr II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; Gerichtsschreiber Arnold Urteil vom 9. Juli 2001 in Sachen P._, 1938, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Militärversicherung, Bern, Beschwerdegegner, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern In Erwägung, dass P._ 1973 im Militärdienst ein Knalltrauma erlitt, welches zu einer Hochtoninnenohrschwerhörigkeit und zu einem Tinnitus beidseits führte, wobei erstmals am 22. Juli 1977 ein Hörverlust rechts von 20,1 % und links von 14,4 % dokumentiert wurde, dass das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) dafür die Bundeshaftung anerkannte, dass das BAMV gestützt auf einen Bericht des Prof. Dr. med. N._ und des Dr. phil. B._, Audiologe, Spital X._, vom 18. Mai 1990, welche Hörverluste von damals 27,5 % rechts und 19,8 % links auswiesen, im Rahmen einer Bemessung des Integritätsschadens am 13. Juni 1990 die Beeinträchtigung als nicht erheblich beurteilte, dass der Versicherte am 27./29. November 1996 im Rahmen der Hörgeräteversorgung gestützt auf einen Pressebericht über BGE 122 V 242 ff. das BAMV sinngemäss um Zusprechung einer Integritätsschadensrente ersuchte, dass die Verwaltung die Hörverhältnisse durch Einholung eines Berichtes des Prof. Dr. med. H._, Spital X._, vom 6. März 1997 abklärte, dass am 9. Juni 1997 durch Dr. med. R._, Ärztlicher Dienst MV-Sektion, eine Untersuchung stattfand (Bericht vom 10. Juni 1997 samt Befragungsprotokoll für Tinnitus), dass das BAMV - nach weiteren Abklärungen im Zusammenhang mit der Hörgeräteversorgung, für welche die Verwaltung die Leistungspflicht anerkannte - zum Schluss gelangte, der 1973 knalltraumatisch ausgelöste Tinnitus stelle "heute einen Integritätsschaden von 2,5 % dar" (Bericht des Dr. med. S._, Facharzt FMH für Innere Medizin, Chefärztlicher Dienst des BAMV, vom 7. August 1998), dass das BAMV dem Versicherten mit Vorbescheid vom 1. September 1998 auf dieser Grundlage die Ausrichtung einer Integritätsschadensrente in Aussicht stellte, wobei die Verwaltung den Rentenbeginn auf den 1. Dezember 1996 festlegte, dass das BAMV, nachdem der Versicherte gegen Vorbescheid und im Ergebnis gleich lautenden Vorschlag jeweils Einwände erhoben hatte, in diesem Sinne am 31. Dezember 1998 verfügte, dass das BAMV die dagegen eingereichte Einsprache mit Entscheid vom 6. Mai 1999 ablehnte, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die hiegegen eingereichte Beschwerde abwies (Entscheid vom 10. November 2000), dass P._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei "insofern aufzuheben, als der Rentenbeginn auf das Jahr 1973 oder 1974, gegebenenfalls auf einen vom Gericht zu bestimmenden Zeitpunkt festzulegen sei", dass das BAMV auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, dass der Beschwerdeführer die Höhe des Integritätsschadens - zu Recht - letztinstanzlich nicht mehr in Frage stellt, kann doch nach Lage der Akten von einem sehr schweren Tinnitus eindeutig nicht gesprochen werden, der bei hinzutretenden qualifizierenden Elementen eine Entschädigung auf der Grundlage einer Einbusse von 5 % rechtfertigen würde (nicht veröffentlichte Urteile H. vom 17. Mai 1995, M 1/95, und F. vom 6. Mai 1992, M 3/91), weshalb sich zu diesem Punkt Weiterungen erübrigen, dass streitiges Element der verfügten und vorinstanzlich bestätigten Rentenzusprechung einzig das Datum des Rentenbeginnes bildet, dass nach Art. 48 f. MVG in Verbindung mit dem im Neuanmeldungsfall analog anwendbaren Art. 50 MVG die Integritätsschadensrente in jenem Zeitpunkt beginnt, da einerseits keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr erwartet werden kann und - kumulativ - die dauernde Beeinträchtigung nunmehr die Erheblichkeitsschwelle erreicht, dass die Praxis des BAMV, den Rentenbeginn auf den 1. Dezember 1996 - also dem Monat, welcher dem (erneuten) Rentengesuch folgt - festzusetzen, gegen den Grundsatz verstösst, wonach mit der (Neu-)Anmeldung (vom 27/29. November 1996) jedenfalls die in diesem Zeitpunkt bestehenden Ansprüche gewahrt sind (Art. 9 Abs. 1 MVG; Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 10 zu Art. 14 MVG), dass der Anspruch auf eine Integritätsschadensrente - entgegen BAMV und Vorinstanz - somit zumindest ab 1. November 1996 (Monat der Neuanmeldung) besteht, dass sich dies auch mit Blick darauf rechtfertigt, dass einerseits - revisionsrechtlich - in analoger Anwendung von Art. 88bis Abs. 1 lit. a IVV in gleicher Weise zu verfahren ist (vgl. Jürg Maeschi, a.a.O., N 29 zu Art. 44 MVG) und andererseits Art. 87 Abs. 4 IVV neuanmeldungsrechtlich im Bereich des Militärversicherungsrechts ebenfalls sinngemäss anwendbar ist (nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 17. Mai 1995, M 1/95), dass die Verwaltungspraxis weiter insofern gewisse Bedenken weckt, als es nach dem Gesagten neuanmeldungsrechtlich nicht auf die Geltendmachung des Anspruchs als solche ankommen kann, sondern auf den Eintritt stabiler und zur Annahme einer erheblichen Beeinträchtigung führender Verhältnisse, dass insoweit der Standpunkt des Beschwerdeführers, der "ab Erleiden des Traumas im Jahre 1973 von (ihm) bis 1990 nicht explizit zum Ausdruck gebrachte Leidensdruck (werde ihm) nun quasi zum Vorwurf gemacht", bis zu einem gewissen Grade verständlich ist, dass indessen nach Lage der Akten keine schlüssige Aussage darüber möglich ist, wann in der Zeit nach 1973 und insbesondere nach 1990 sich die dem Tinnitus eigene subjektive Krankheitswertigkeit so sehr verschlimmert hat, dass von einem schweren und entschädigungspflichtigen Tinnitus auszugehen ist, dass der Sozialversicherungsrichter seinem Entscheid nur Tatsachen zugrunde legen darf, welche zumindest mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sind (BGE 126 V 360 Erw. 5b mit Hinweisen), dass es nach dem Gesagten hier an solchen zuverlässig feststellbaren Tatsachen fehlt, was letztlich auch der Beschwerdeführer nicht bestreitet, wenn er "Schwierigkeiten bei der Terminierung" einräumt, dass es indessen im Sozialversicherungsrecht, entgegen der offenbaren Auffassung des Beschwerdeführers, keine Beweiswürdigungsregel in dem Sinne gibt, dass im Zweifelsfall zu Gunsten des Versicherten zu entscheiden wäre (RKUV 1986 Nr. U 9 S. 353 Erw. 3d mit Hinweisen), dass vielmehr Beweislosigkeit vorliegt, weil die Ungewissheiten in der Entwicklung des Tinnitus auch durch zusätzliche spezialärztliche Untersuchungen nicht beseitigt werden könnten, dass, nach den Regeln der Beweislastverteilung, die Folgen der Beweislosigkeit der Beschwerdeführer zu tragen hat, soweit er aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 117 V 264 Erw. 3b), nämlich die Zusprechung einer Integritätsschadensrente ab einem früheren Zeitpunkt als dem 1. November 1996, erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern vom 10. November 2000 und der Einspracheentscheid des Bundesamtes für Militärversicherung vom 6. Mai 1999 mit der Feststellung aufgehoben, dass ein Anspruch auf Integritätsschadensrente bereits ab 1. November 1996 besteht. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, zugestellt. Luzern, 9. Juli 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_M-8-00_2001-07-09

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=25.06.2001&to_date=14.07.2001&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=74&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F09-07-2001-M_8-2000&number_of_ranks=278

M_8/00

Social

nan

015e24ce-8334-4025-86b8-e2ee083ebd25

de

[AZA 3] 2P.320/1999/bol II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG *********************************** 7. Juni 2000 Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hartmann, Betschart, Hungerbühler, Müller und Gerichtsschreiber Merz. --------- In Sachen Stadt Z ü r i c h, vertreten durch den Stadtrat von Zürich, Beschwerdeführerin, gegen S c i e n t o l o g y K i r c h e Z ü r i c h, Freilager- strasse 11, Zürich, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Wilfried Caviezel, Masanserstrasse 35, Post- fach 414, Chur, Verwaltungsgericht des Kantons Z ü r i c h, betreffend Verletzung der Gemeindeautonomie; Art. 4 aBV; Handels- und Gewerbefreiheit; (Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken), hat sich ergeben: A.- Mit Beschluss vom 16. Juni 1972 hat der Stadtrat der Stadt Zürich Vorschriften über die vorübergehende Be- nützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken (VBöGS) erlassen. Die Werbung auf dem öffentlichen Grund wird darin wie folgt geregelt: Art. 20 Verteilen von Werbematerial Das Verteilen von Druckerzeugnissen, die Erwerbs- zwecken dienen, und von Werbeartikeln auf dem öf- fentlichen Grund ist untersagt. Art. 21 Werbeveranstaltungen 1 Werbeveranstaltungen mit Motorfahrzeugen und Tieren sind auf dem ganzen öffentlichen Grund untersagt. 2 Werbeveranstaltungen mit einzelnen Fussgängern können in beschränktem Umfang bewilligt werden. Sie sind jedoch nur auf dem Trottoirgebiet zugelassen. Die beteiligten Personen dürfen nicht stehenbleiben. B.- Mit Verfügung vom 30. November 1994 untersagte der Chef Verwaltungspolizei der Stadt Zürich der Scientology Kirche Zürich ab sofort "das Verteilen des Persönlichkeits- testes 'Oxford Capacity Analysis' und des Handzettels 'Warum Glücklichsein kein Zufall ist' (....) auf dem öffentlichen Grund der Stadt Zürich". Zur Begründung führte er an, auf- grund von neuen Erkenntnissen würden den auf der Strasse angeworbenen Passanten anschliessend im Scientology Zentrum "teils unter fraglichen Methoden, Bücher zum Kauf oder Be- stellen und kostenpflichtige Seminarien angeboten." Fragen religiösen Inhalts fehlten bei den Persönlichkeitstests. Das Verteilen der Tests und ihre Anwendung könnten "deshalb nicht als religiöse Tätigkeit oder als Werbung für eine Religion angesehen werden". Das Verteilen des Persönlich- keitstestes und des Handzettels 'Warum Glücklichsein kein Zufall ist' sei daher als unerlaubtes Verteilen von Werbe- material im Sinne von Art. 20 VBöGS einzustufen. Der Polizeivorstand der Stadt Zürich wies die hie- gegen gerichtete Einsprache am 1. Juni 1995 ab. Dabei be- schränkte er das Verfahren auf die Frage, ob der Scientology Kirche Zürich das Verbreiten von Persönlichkeitstests und Handzetteln auf öffentlichem Grund untersagt werden könne. Unerheblich sei, ob es sich bei der Scientology Kirche um eine Religionsgemeinschaft handle oder nicht, da auch reli- giöse Vereinigungen auf dem öffentlichen Grund nicht Werbe- aktionen zu Erwerbszwecken durchführen dürften. Die verteil- ten Blätter hätten mittelbar vor allem zum Ziel, die damit bedienten Personen zum Kauf von Büchern bzw. zum Belegen der gegen ein fixes Entgelt angebotenen Kurse zu bewegen. In- folgedessen liege eindeutig eine Veranstaltung zu Erwerbs- zwecken auf dem öffentlichen Grund vor, wofür gemäss Art. 20 und 21 VBöGS Bewilligungen grundsätzlich nicht erteilt wer- den könnten. C.- Die von der Scientology Kirche Zürich dagegen erho- benen Rechtsmittel wurden am 6. März 1996 vom Stadtrat von Zürich, am 28. Januar 1997 vom Statthalteramt des Bezirks Zürich und schliesslich am 21. April 1999 vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (im Fol- genden: Verwaltungsgericht) hiess die gegen den Entscheid des Regierungsrats erhobene Beschwerde mit Urteil vom 28. September 1999 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Zwar stellte es ebenfalls fest, dass die Verteilung der fraglichen Druckschriften auf öffentlichem Grund der Stadt Zürich nicht unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehe. Das Handeln der Scientology Kirche, die mit professionellen Marketing-Methoden versuche, ihre Leistungen an ein breites Publikum zu verkaufen, werde hauptsächlich durch wirtschaft- liche Erwägungen bestimmt und falle somit als Werbetätigkeit unter Art. 20 VBöGS. Für ein völliges Verbot biete diese Be- stimmung im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit aller- dings keine rechtmässige Grundlage; die Stadt Zürich sei aber berechtigt, den - hier gegebenen - gesteigerten Gemein- gebrauch öffentlicher Strassen einer Bewilligungspflicht zu unterstellen. Entsprechend hob das Verwaltungsgericht die vorangegangenen Entscheide auf und wies die Streitsache zu neuer Entscheidung an den Stadtrat Zürich zurück (Ziffer 1 des Urteilsdispositivs). D.- Am 15. November 1999 hat der Stadtrat von Zürich für die Stadt Zürich staatsrechtliche Beschwerde wegen Ver- letzung der Gemeindeautonomie und des Willkürverbots einge- reicht und beantragt in der Sache: "Es sei Ziffer 1 des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 28. September 1999 (VB.99.00168) insoweit auf- zuheben, als die Beschwerde der Scientology Kirche Zürich - im Sinn der Erwägungen - teilweise gutge- heissen wird, die Entscheide des Regierungsrates, des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich, des Stadtrates von Zürich, des Polizeidepartements Zürich und der Verwaltungspolizei Zürich aufgehoben werden und die Streitsache zu neuer Entscheidung an den Stadtrat von Zürich zurückgewiesen wird." E.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Scientology Kirche Zürich stellt die folgenden Begehren: "1. Es sei die staatsrechtliche Beschwerde abzuwei- sen, soweit darauf eingetreten werden kann und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführe- rin und ihre Mitglieder als Religionsgemein- schaft, resp. Angehörige dieser Gemeinschaft das Recht haben, auf den Strassen Zürichs mit- tels Oxford Capacity Analysis und Handzetteln (Warum Glücklichsein kein Zufall ist) ohne Be- willigung zu missionieren. 2. Eventuell sei die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann." Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 125 I 412 E. 1a S. 414, mit Hinweisen). a) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsge- richts stellt einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid dar, gegen den im Bund kein anderes Rechtsmittel zur Verfü- gung steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 OG). Er schliesst das kantonale Verfahren jedoch nicht ab, sondern weist die Streitsache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdeführerin zurück. Es handelt sich somit um ei- nen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG (BGE 117 Ia 251 E. 1a S. 253, 396 E. 1 S. 398, je mit Hinweisen). Am 1. März 2000 ist eine Änderung dieser Bestimmung in Kraft getreten (AS 2000 417 f.). Nach der bis dahin geltenden Fassung (vom 16. Dezember 1943, BS 3 531) ist eine staats- rechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 aBV nur zulässig, wenn sie für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Die Änderung von Art. 87 OG hat die bisher für Beschwerden gegen Zwi- schenentscheide wegen Verletzung von Art. 4 aBV geltenden Anforderungen auf alle staatsrechtlichen Beschwerden gegen Zwischenentscheide - unabhängig vom Beschwerdegrund - ausge- dehnt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 11. August 1999 in BBl 1999 7922, 7938). Nach ständiger Rechtsprechung wird ein nicht wiedergutzumachender Nachteil bejaht, wenn eine Ge- meinde - wie im vorliegenden Fall - durch einen Rückwei- sungsentscheid gezwungen wird, entgegen ihrer Auffassung eine neue Anordnung zu erlassen; ihr ist nicht zuzumuten, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten und alsdann ihren eigenen Entscheid anzufechten (BGE 116 Ia 221 E. 1d/aa S. 225; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Janu- ar 1996 i.S. Brig-Glis, in SJ 1996 S. 496 f. E. 1b). Da die- se Eintretensvoraussetzung nach beiden Fassungen des Art. 87 OG erfüllt ist, kann hier offen gelassen werden, ob die Zu- lässigkeit der am 15. November 1999 eingereichten Beschwerde nach der neuen oder der alten Fassung zu beurteilen ist. b) Der angefochtene Entscheid berührt die Stadt Zürich als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher im Sinne von Art. 88 OG legitimiert, die Verletzung ihrer Autonomie zu rügen (BGE 124 I 223 E. 1b S. 226; 120 Ia 203 E. 2a S. 204, je mit Hinweis). Ob sie im betreffenden Be- reich den Schutz der Autonomie geniesst, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 124 I 223 E. 1b S. 226; 120 Ia 203 E. 2a S. 204, je mit Hinweis). Auf die frist- und formgerecht erhobene staatsrechtliche Be- schwerde ist mithin einzutreten. c) Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde kennt die Anschlussbeschwerde nicht (BGE 122 I 253 E. 6 S. 254 ff.). Beschwerdegegner, die im kantonalen Verfahren obsiegt haben und nicht in ihren Rechten verletzt werden, können sich zwar im Verfahren über eine von anderer Seite geführte staatsrechtliche Beschwerde gegen unrichtige Fest- stellungen und Folgerungen der kantonalen Instanz wehren (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 29 f., mit Hinweisen). Der Gegen- stand des Verfahrens vor Bundesgericht wird aber durch den Beschwerdeführer bestimmt. Weder Beschwerdegegner noch an- dere Stellen haben Verfügungsgewalt über das Prozessthema, und sie können daher keine Anträge stellen, die den Streit- gegenstand erweitern. Auf das Feststellungsbegehren der Be- schwerdegegnerin ist deshalb nicht einzutreten. 2.- Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entschei- dungsfreiheit einräumt (BGE 124 I 223 E. 2b S. 226 f.; 122 I 279 E. 8b S. 290, je mit Hinweisen). Gemäss Art. 48 der Ver- fassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (RS 131.211) sind die Gemeinden befugt, ihre Angelegen- heiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Die Vorschriften der Stadt Zürich über die vorübergehende Benutzung des öffentlichen Grundes (VBöGS) stützen sich (seit 1983) auf § 39 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 1981 über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen (Strassengesetz). Diese Bestimmung handelt von den strassenpolizeilichen Vorschrif- ten und lautet wie folgt: Staat und Gemeinden stellen, soweit ein Bedürf- nis besteht und das Planungs- und Baugesetz keine abschliessende Ordnung trifft, Polizeivorschriften über das Strassengebiet selbst, seine Benützung so- wie über das an die öffentlichen und privaten Stras- sen im Gemeingebrauch grenzende Gebiete auf. Vorbehalten bleiben die verkehrspolizeilichen Vorschriften. Den Gemeinden ist somit überlassen, über das Stras- sengebiet und seine Benutzung in eigener Kompetenz (Poli- zei-) Vorschriften zu erlassen, und es kommt ihnen dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Unter Vorbehalt der allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken geniessen die Gemeinden daher in diesem Bereich Autonomie. Sie können sich folglich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behör- de in einem Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnen- den kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschrif- ten falsch anwendet. Soweit es um die Handhabung von eidge- nössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit frei- er Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 122 I 279 E. 8c S. 291; 120 Ia 203 E. 2a S. 204, mit Hinweisen). Die Gemein- den können in diesem Rahmen auch geltend machen, die kanto- nalen Instanzen hätten die Tragweite eines Grundrechts ver- kannt und dieses zu Unrecht als verletzt betrachtet (BGE 114 Ia 168 E. 2a S. 170; 112 Ia 59 E. 3a S. 63; Urteil des Bundes- gerichts vom 12. Oktober 1992, publiziert in ZBl 94/1993 S. 133 E. 2c, mit Hinweisen). 3.- a) Nach dem angefochtenen Entscheid des Verwal- tungsgerichts können vorliegend die Testbogen und Handzettel an sich wie auch ihre Verteilung und die Auswertung der Tests nicht als unmittelbarer Ausdruck religiöser oder welt- anschaulicher Auffassung gelten; entsprechend handle es sich nicht um religiöse Handlungen. Folglich stehe das Verteilen der betreffenden Druckschriften auf dem öffentlichen Grund der Stadt Zürich nicht unter dem Schutz der Religionsfrei- heit (vgl. Art. 49 der bis zum 31. Dezember 1999 geltenden Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 [aBV] und Art. 15 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]). Anderseits sei der Inhalt der Schrif- ten an sich nicht kommerzieller Natur, doch werde damit das Ziel verfolgt, den interessierten Passanten anschliessend weitere Güter und Dienstleistungen gegen Entgelt anzubieten. Die Werbetätigkeit falle daher unter Art. 20 VBöGS, denn es bestehe zumindest das gleiche Schutzbedürfnis wie bei einer eigentlichen kommerziellen Werbung. b) Diese Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Die Verteilung der fraglichen Druckschriften dient nach den zutreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts primär dem entgeltlichen Vertrieb von Kursen und Büchern, ohne dass das Ziel einer religiösen Missionierung aus dem Inhalt der Druckschriften (direkt) er- kennbar ist. Wer - wie vorliegend die Beschwerdegegnerin - entgeltliche Leistungen vertreiben will und das damit allen- falls verbundene religiöse Missionierungsziel gegenüber dem anvisierten Publikum nicht klar zu erkennen gibt, muss in Kauf nehmen, dass seine Werbeaktionen als wirtschaftlich mo- tiviert angesehen und nach den hiefür geltenden Regeln be- handelt werden. 4.- a) Weiter ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich beim Verteilen der erwähnten Schriften in der Zürcher Innenstadt um gesteigerten Gemeingebrauch handle. Hieraus könne aber nicht auf die "Zulässigkeit des Verbots der Verteilung von Druckschriften und Werbeartikeln zu kom- merziellen Zwecken" geschlossen werden, weil sich aus den Freiheitsrechten ein 'bedingter Anspruch' auf Gewährung ge- steigerten Gemeingebrauchs an öffentlichem Grund ergebe. Dies gebiete, dass die Behörden nur dann ein Gesuch ablehnen dürften, wenn die der beabsichtigten Nutzung im konkreten Fall entgegenstehenden Gesichtspunkte überwögen. Ein öffent- liches Interesse, die Verteilung von Werbung auf öffentli- chem Grund zu Erwerbszwecken von vornherein zu verbieten, bestehe nicht. Insbesondere könne es nicht mit dem Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr begründet werden, da die verbotenen Verhaltensweisen nicht generell dagegen verstiessen. Die hauptsächliche Begründung des Verbots durch den Stadtrat, eine Freigabe der Verteilung von Druckschrif- ten und Werbematerial würde eine übermässige Belastung öf- fentlichen Grundes und Belästigungen von Passanten bewirken, lasse dessen Unverhältnismässigkeit erkennen: Milderes Mit- tel im Verhältnis zu einem Verbot stelle seit jeher eine blosse Bewilligungspflicht dar, was sowohl die Beschwerde- führerin als auch die Vorinstanz ausser Acht gelassen hätten. b) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass Personen, die den öffentlichen Grund für die Ausübung einer Erwerbs- tätigkeit benutzen, sich auf die Handels- und Gewerbefrei- heit (Art. 31 aBV; vgl. auch Art. 27 BV) berufen können, soweit der Zweck des öffentlichen Bodens es gestattet. Hin- gegen rügt sie als willkürlich die Auffassung des Verwal- tungsgerichts, wonach sich aus den Freiheitsrechten auch für rein kommerzielle Zwecke ein sog. bedingter Anspruch auf Ge- währung gesteigerten Gemeingebrauchs am öffentlichen Grund ergebe; dies gehe ungerechtfertigterweise über die herr- schende Lehre und Rechtsprechung hinaus, die einen solchen Anspruch nur einräumten, wenn die Ausübung der Erwerbstätig- keit zwingend mit der Benutzung öffentlichen Grundes verbun- den sei. Das generelle Verbot, in der Stadt Zürich Drucker- zeugnisse zu verteilen, die Erwerbszwecken dienen, sei be- reits deshalb nicht zu beanstanden. Da dieses Verbot die Be- schwerdegegnerin bei ihrer Erwerbstätigkeit, wenn überhaupt, nur unwesentlich beeinträchtige und im öffentlichen Interes- se liege, erweise es sich auch als verhältnismässig; die ge- genteilige Interpretation der geltenden Lehre und Rechtspre- chung sei willkürlich. Die vom Verwaltungsgericht angeordne- te Einführung einer Bewilligungspflicht werde in der Praxis zudem kaum zu bewerkstelligen sein. Die Bewilligungsertei- lung und die Kontrolle über deren Einhaltung wäre mit einem unverhältnismässigen Verwaltungsaufwand verbunden. Die Beschwerdeführerin rügt, dass das Verwaltungs- gericht mit seinem Entscheid in ungerechtfertigter Weise in die Gemeindeautonomie eingegriffen habe, indem es der Be- schwerdegegnerin ohne jede Grundlage in Lehre und Rechtspre- chung und insbesondere ohne sachliche Rechtfertigung und da- mit willkürlich einen grundsätzlichen Anspruch auf Benützung des öffentlichen Grundes zu ausschliesslich kommerziellen Zwecken einräume. Die praktischen Auswirkungen des angefoch- tenen Entscheids seien für die Stadt unhaltbar. Durch das Verbot, auf öffentlichem Grund Werbematerial zu verteilen, werde die gewerbliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin nur in einem geringfügigen Nebenaspekt untersagt: Der eigentli- che Kernbereich der Handels- und Gewerbefreiheit werde vom Verbot nicht im Geringsten tangiert. Das gegen die Beschwer- degegnerin ausgesprochene Verbot, auf dem öffentlichen Grund Persönlichkeitstests und Handzettel zu verteilen, erweise sich daher als verhältnismässig und zum Schutz der Bevölke- rung als notwendig. c) Strassen sind öffentliche Sachen im Gemeinge- brauch, d.h. sie stehen der Allgemeinheit zur Benutzung offen; diese kann mehr oder weniger intensiv sein. Verwal- tungsgericht und Stadtrat sind sich darüber einig, dass das Verteilen von Druckschriften in der Zürcher Innenstadt über den schlichten Gemeingebrauch hinausgeht und gesteigerten Gemeingebrauch darstellt. Ein gesteigerter Gemeingebrauch liegt vor, wenn die Benützung einer öffentlichen Sache ent- weder nicht bestimmungsgemäss oder nicht gemeinverträglich ist (vgl. BGE 122 I 279 E. 2e/cc S. 286; Ulrich Häfelin/ Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 1867 ff., S. 471 ff.; Tobias Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in ZBl 93/1992 S. 151; ders., Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, Rz. 2434, S. 221). Auf die Abgrenzung können auch örtliche Gegebenheiten Einfluss haben (BGE 122 I 279 E. 2e/aa S. 286 mit Hinweis). Die von den Stadtbehörden und vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung erscheint zwar streng, lässt sich aber für die Stadt Zürich vertreten, zumal die Aktionen der Beschwerdegegnerin, wie das Verwal- tungsgericht mit Recht festhält, über das blosse Verteilen von Druckschriften hinausgehen und die Mitarbeiter darauf angewiesen sind, bereits auf dem öffentlichen Grund Gesprä- che mit Passanten zu führen, um deren Interesse für die an- gebotenen Leistungen zu wecken. Entsprechend können etwa Ausweichbewegungen von Passanten, Menschenansammlungen, Dis- kussionen oder gar Auseinandersetzungen in stark frequen- tierten Lagen zu Störungen des Verkehrsflusses führen. d) Gesteigerter Gemeingebrauch bedarf grundsätzlich der Bewilligung. Diese ist als Bewilligung sui generis von der Polizeierlaubnis und von der Konzession zu unterschei- den. Sie dient nicht nur dem Schutz der Polizeigüter, son- dern der Koordination und Prioritätensetzung zwischen ver- schiedenen Nutzungen der öffentlichen Sachen (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, a.a.O., Rz. 1878, S. 474; Tobias Jaag, in ZBl 93/1992 S. 157; Urs Saxer, Die Grundrechte und die Benutzung öffentlicher Strassen, Diss. Zürich 1988, S. 249 ff.; vgl. auch BGE 124 I 267 E. 3a S. 268 f.; 109 Ia 208 E. 4a S. 210 f.). Wer zur Ausübung eines Gewerbes öf- fentlichen Grund beansprucht, kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen; es besteht insoweit ein "bedingter Anspruch" auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs (BGE 121 I 279 E. 2a S. 282 mit Hinweisen). Die Verweige- rung einer entsprechenden Bewilligung kann einem Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit gleichgestellt werden und unterliegt daher bestimmten Schranken: Sie muss im öffentli- chen Interesse notwendig sein, wobei freilich nicht nur po- lizeilich motivierte Einschränkungen zulässig sind, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren; die Bewilligung darf zudem die Freiheitsrechte weder allgemein noch zu Lasten einzelner Bürger aus den Angeln heben (BGE 121 I 279 E. 2a S. 282; 108 Ia 135 E. 3 S. 137). Kommunale Autonomie kann demnach nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze beste- hen. "Bedingter Anspruch" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Behörde im Rahmen der auf ein Bewilligungsgesuch hin vorzunehmenden Interessenabwägung dem institutionellen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung trägt und die Interessen der Beteiligten an der Ausübung ihrer wirt- schaftlichen Tätigkeit angemessen berücksichtigt (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 6d S. 395; nicht veröffentlichter Ent- scheid des Bundesgerichts vom 21. November 1995 i.S. Untere Mühle Bottighofen AG, E. 4a). Als öffentliches Interesse steht die Gewährleistung des möglichst ungestörten Gemeinge- brauchs durch die Allgemeinheit im Vordergrund, bei den pri- vaten Interessen ist zwischen ideellen und anderen, nament- lich kommerziellen Interessen zu unterscheiden. Bei der Aus- übung ideeller Grundrechte ist eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs oder anderer öffentlicher Interessen eher in Kauf zu nehmen als bei sonstigen Aktivitäten. Bei nicht ideellen Motiven für die Beanspruchung von öffentlichem Grund darf das öffentliche Interesse am ungestörten Gemein- gebrauch stärker veranschlagt werden, und es widerspricht unter anderem nicht der Handels- und Gewerbefreiheit, wenn rein kommerzielle weniger stark gewichtet werden als ideelle Interessen ( Tobias Jaag, in ZBl 93/1992 S. 158 f.). Ob die Handels- und Gewerbefreiheit ihre Schutzwirkung überhaupt entfaltet, hängt allerdings nicht davon ab, ob und wieweit ein Gewerbetreibender jeweils auf die Benützung des öffent- lichen Grundes angewiesen ist. Ist dies nach der Art des Gewerbes zwingend der Fall, werden seine privaten Interessen bei der vorzunehmenden Abwägung entsprechend höher zu ge- wichten sein als etwa dann, wenn der gewünschte gesteigerte Gemeingebrauch zwar Vorteile bringt, aber nicht geradezu betriebsnotwendig ist. Das Mass der Notwendigkeit der Inan- spruchnahme des öffentlichen Grundes durch den Betroffenen ist nicht für den Umfang des Schutzbereiches, sondern für das Ergebnis der vorzunehmenden Interessenabwägung von Be- deutung. Hiervon ausgehend erscheint die Vorschrift der Be- schwerdeführerin, wonach die Verteilung von Werbematerial auf öffentlichem Grund generell verboten ist (Art. 20 VBöGS), als unverhältnismässige Beschränkung. Damit ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts im Lichte der Verfassung und namentlich der Handels- und Gewerbefreiheit zu bestätigen und eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu verneinen. Zwar besteht ein öffentliches Interesse daran, dass möglichst keine Werbeaktionen auf den Strassen statt- finden, weil sie den Fussgängerverkehr beeinträchtigen und einen zusätzlichen Reinigungsaufwand verursachen können. Zudem ist ein Gewerbetreibender auf die Verteilung von Flug- blättern und dergleichen auf öffentlichem Grund normalerwei- se auch nicht angewiesen. In der Regel werden derartige Wer- bematerialien in die Briefkästen verteilt. Gleichwohl sind besondere Situationen denkbar, wo das Interesse eines ein- zelnen Gewerbetreibenden die erwähnten öffentlichen Anliegen überwiegen kann, z.B. wenn es darum geht, Passanten auf eine in der Nähe stattfindende Veranstaltung aufmerksam zu ma- chen. Wie vom Verwaltungsgericht angeordnet, muss daher eine Interessenabwägung vorgenommen und gestützt hierauf ent- schieden werden, ob und gegebenenfalls mit welchen Auflagen eine Bewilligung zu erteilen ist. Dass dies nicht bloss ver- mehrten Aufwand erfordert, sondern in der praktischen Hand- habung auch gewisse Probleme bringen mag, entbindet das Ge- meinwesen nicht von der Pflicht zu rechtsstaatlichem Vorge- hen; dazu gehört die Beachtung der Grundrechte und, bei de- ren Einschränkung, des Verhältnismässigkeitsprinzips. 5.- Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegrün- det. Bei diesem Verfahrensausgang ist auch keine neue Ent- scheidung über die Kosten der Verfahren beim Statthalteramt des Bezirks Zürich, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zu treffen. Die Beschwerdeführerin hat trotz des Unterliegens keine Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen, da sie nicht aus Vermögensinteresse ge- handelt hat (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kostenvorschuss wird ihr zurückerstattet. Die Beschwerdegegnerin hat für das Ver- fahren vor Bundesgericht Anspruch auf Parteientschädigung durch die Beschwerdeführerin (Art. 159 Abs. 2 OG). Hierbei ist jedoch zu beachten, dass auf ihr Feststellungsbegehren nicht einzutreten ist (vgl. E. 1c), weswegen der Kostener- satz entsprechend zu reduzieren ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2.- Auf das Feststellungsbegehren der Beschwerdegegne- rin wird nicht eingetreten. 3.- Es werden keine Kosten erhoben. 4.- Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 5.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Be- schwerdegegnerin sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 7. Juni 2000 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2P-320-1999_2000-06-07

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=21.05.2000&to_date=09.06.2000&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=25&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F07-06-2000-2P-320-1999&number_of_ranks=186

2P.320/1999

Public

nan

015e59a4-d06d-4131-9dc1-22ef66b6e891

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_301/2019 Arrêt du 8 juillet 2019 Ire Cour de droit public Composition M. le Juge fédéral Chaix, Président. Greffier : M. Parmelin. Participants à la procédure A._ AG, recourante, contre Ministère public de la Confédération. Objet Procédure pénale; déni de justice et retard injustifié, recours contre la décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral du 29 mai 2019 (BB.2019.22). Considérant en fait et en droit : 1. Dans le cadre d'une procédure pénale dirigée notamment contre B._, le Ministère public de la Confédération a ordonné, le 11 novembre 2015, le séquestre d'un compte bancaire ouvert auprès de C._ AG au nom de la société A._ AG, dont le prévenu est l'unique membre. Le 30 novembre 2018, B._ a adressé un courriel à C._ AG l'invitant à requérir l'autorisation du Ministère public de la Confédération de prélever 12'257 francs sur le compte séquestré de A._ AG n° xxx puis de verser cette somme à l'Administration fiscale du canton des Grisons. Le 6 décembre 2018, C._ AG a demandé au Ministère public de la Confédération si elle pouvait exécuter l'ordre de paiement de A._ AG, vu l'ordonnance de séquestre du 11 novembre 2015. A la demande du Ministère public de la Confédération, l'Administration fiscale grisonne a précisé que la facture en question était provisoire et se basait sur la période de taxation précédente de A._ AG. Le 24 janvier 2019, le Ministère public de la Confédération a communiqué à la banque son refus de lever, en l'état, le séquestre en précisant qu'il prendra position sur une éventuelle levée de cette mesure une fois la décision de taxation définitive établie. Le 10 février 2019, A._ AG a formé un recours pour déni de justice et retard injustifié auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral que cette dernière a rejeté le 29 mai 2019. A._ AG recourt auprès du Tribunal fédéral contre cette décision en concluant à son annulation et à ce que le Ministère public de la Confédération soit invité à lui confirmer dans les dix jours, par une décision sujette à recours, que le séquestre de son compte ordonné en 2009 auprès de C._ AG a été levé. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. La Cour des plaintes a produit son dossier. 2. Le recours est dirigé contre une décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral qui rejette un recours pour déni de justice et retard injustifié. Sur le fond, le litige concerne une requête de levée partielle d'un séquestre prononcé par le Ministère public de la Confédération dans le cadre d'une procédure pénale. Le recours en matière pénale, au sens de l'art. 79 LTF, est donc en principe ouvert dans la mesure où la décision attaquée se rapporte à une mesure de contrainte (ATF 136 IV 92 consid. 2.2 p. 94), nonobstant son caractère incident (ATF 140 IV 57 consid. 2.3 p. 60). 3. En vertu de l'art. 42 al. 1 LTF, les mémoires de recours doivent être motivés. Selon l'art. 42 al. 2 LTF, les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Pour satisfaire à cette exigence, il appartient à la partie recourante de discuter au moins brièvement les considérants de la décision litigieuse et d'expliquer en quoi ceux-ci seraient contraires au droit (ATF 140 III 86 consid. 2 p. 91). Les griefs de violation des droits fondamentaux sont en outre soumis à des exigences de motivation accrues (art. 106 al. 2 LTF). La partie recourante doit alors mentionner les principes constitutionnels qui n'auraient pas été respectés et expliquer de manière claire et précise en quoi ces principes auraient été violés (ATF 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503). 4. La Cour des plaintes a constaté que A._ AG, en tant que titulaire du compte litigieux et disposant d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification du séquestre de ses avoirs, n'avait pas présenté de requête de levée de séquestre au Ministère public de la Confédération, la demande en ce sens adressée à ce dernier émanant de C._ AG. Or, cette dernière ne pouvait pas se prévaloir d'un droit de propriété ou d'un droit réel limité sur les valeurs saisies. Par ailleurs, rien au dossier n'indiquait qu'une requête écrite au sens de l'art. 110 al. 1 CPP aurait été formulée auprès du Ministère public de la Confédération quant à la levée du séquestre. Aussi, dans ce cas de figure, on ne saurait retenir que cette autorité aurait commis un quelconque déni de justice ou retard injustifié au détriment de la recourante. A._ AG ne s'en prend pas à cette motivation et ne cherche pas à démontrer en quoi la Cour des plaintes aurait fait preuve d'arbitraire ou violé d'une autre manière le droit en considérant que le Ministère public de la Confédération n'avait pas été saisi d'une demande de séquestre de sa part, qu'il n'avait ainsi pas commis de déni de justice à son détriment et en rejetant pour ce motif le recours pour déni de justice et retard injustifié qu'elle avait formé. Elle soutient que la décision attaquée serait en contradiction avec une décision de la Juge présidente de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral du 17 avril 2019 qui constate que la requête de levée partielle de séquestre des valeurs patrimoniales déposées sur la relation bancaire n° yyy ouverte auprès de C._ AG au nom de A._ AG en vue du paiement de la facture émise le 5 mars 2019 par le Service des finances du Tribunal pénal fédéral et que la requête d'obtention d'un prononcé formel de levée de blocage sur les avoirs déposés sur ledit compte sont sans objet car la relation bancaire ne figure pas dans la liste des comptes séquestrés annexée à l'acte d'accusation du 20 février 2019. A supposer que cette motivation, fondée sur une pièce nouvelle, soit recevable (cf. art. 99 al. 1 LTF), elle n'est pas pertinente puisque le compte bancaire auquel se rapporte cette décision ne correspond pas à celui qui a fait l'objet de la demande de levée partielle émanant de C._ AG. Il n'appartient pas au surplus à la Cour de céans d'interpeller le Ministère public de la Confédération pour qu'il confirme que le blocage de ce compte a été levé, la conclusion nouvelle prise en ce sens étant elle aussi irrecevable (cf. art. 99 al. 2 LTF). 5. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 108 al. 1 let. b LTF, aux frais de son auteur (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, au Ministère public de la Confédération et à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. Lausanne, le 8 juillet 2019 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Chaix Le Greffier : Parmelin

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-301-2019_2019-07-08

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=30&from_date=01.07.2019&to_date=20.07.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=294&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F08-07-2019-1B_301-2019&number_of_ranks=479

1B_301/2019

Public

nan

015e774e-bea6-4822-89d7-8e9d1f5c409f

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.29/2004 /sta Urteil vom 5. August 2004 I. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesgerichtspräsident Aemisegger, Präsident, Bundesrichter Aeschlimann, Féraud, Gerichtsschreiber Forster. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Direktion der kantonalen Strafanstalt Pöschwies, Roosstrasse 49, 8105 Regensdorf, Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich. Gegenstand Disziplinararrest im Strafvollzug, Staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2003. Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ verbüsst in der kantonalen Strafanstalt Pöschwies eine Freiheitsstrafe. Auf Grund eines disziplinarischen Vorfalles vom 15. November 2003 ordnete die Direktion der kantonalen Strafanstalt Pöschwies mit schriftlicher Verfügung vom 19. November 2003 einen Disziplinararrest (strikte Einzelhaft) von zehn Tagen gegen den Gefangenen an. Die Disziplinarverfügung wurde X._ am 20. November 2003 eröffnet. Die Disziplinarsanktion wurde (vorzeitig bzw. unter Verweigerung der aufschiebenden Wirkung eines allfälligen Rekurses) bereits zwischen 15. und 25. November 2003 vollzogen. A. X._ verbüsst in der kantonalen Strafanstalt Pöschwies eine Freiheitsstrafe. Auf Grund eines disziplinarischen Vorfalles vom 15. November 2003 ordnete die Direktion der kantonalen Strafanstalt Pöschwies mit schriftlicher Verfügung vom 19. November 2003 einen Disziplinararrest (strikte Einzelhaft) von zehn Tagen gegen den Gefangenen an. Die Disziplinarverfügung wurde X._ am 20. November 2003 eröffnet. Die Disziplinarsanktion wurde (vorzeitig bzw. unter Verweigerung der aufschiebenden Wirkung eines allfälligen Rekurses) bereits zwischen 15. und 25. November 2003 vollzogen. B. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2003 rekurrierte X._ gegen die Disziplinarverfügung vom 19. November 2003 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich. Der Rekurrent stellte den Antrag, bei künftigen Disziplinarverfügungen sei ihm vor deren Vollzug jeweils die aufschiebende Wirkung (im Hinblick auf allfällige Rekurse) zu gewähren; eventualiter sei die Suspensivwirkung jedenfalls bei erneuter Anordnung von strikter Einzelhaft einzuräumen, und strikte Einzelhaft sei in künftigen Fällen nicht im so genannten "Bunker", sondern "in einer Normalzelle zu vollziehen". Der Rekurrent machte geltend, in der angefochtenen Disziplinarverfügung vom 19. November 2003 sei seinem bevorstehenden Rekurs zu Unrecht (bzw. ohne besonderen Grund) die aufschiebende Wirkung entzogen worden. Ausserdem sei der angeordnete sofortige Vollzug von zehn Tagen verschärfter Einzelhaft im so genannten "Bunker" unzulässig bzw. unzumutbar gewesen. Der gefängnisärztliche Dienst habe beim Rekurrenten Klaustrophobie (Platzangst) diagnostiziert, und es sei ihm zu Unrecht der in solchen Fällen gesetzlich vorgesehene Arrestvollzug in einer Normalzelle mit reduzierter Ausrüstung verweigert worden. B. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2003 rekurrierte X._ gegen die Disziplinarverfügung vom 19. November 2003 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich. Der Rekurrent stellte den Antrag, bei künftigen Disziplinarverfügungen sei ihm vor deren Vollzug jeweils die aufschiebende Wirkung (im Hinblick auf allfällige Rekurse) zu gewähren; eventualiter sei die Suspensivwirkung jedenfalls bei erneuter Anordnung von strikter Einzelhaft einzuräumen, und strikte Einzelhaft sei in künftigen Fällen nicht im so genannten "Bunker", sondern "in einer Normalzelle zu vollziehen". Der Rekurrent machte geltend, in der angefochtenen Disziplinarverfügung vom 19. November 2003 sei seinem bevorstehenden Rekurs zu Unrecht (bzw. ohne besonderen Grund) die aufschiebende Wirkung entzogen worden. Ausserdem sei der angeordnete sofortige Vollzug von zehn Tagen verschärfter Einzelhaft im so genannten "Bunker" unzulässig bzw. unzumutbar gewesen. Der gefängnisärztliche Dienst habe beim Rekurrenten Klaustrophobie (Platzangst) diagnostiziert, und es sei ihm zu Unrecht der in solchen Fällen gesetzlich vorgesehene Arrestvollzug in einer Normalzelle mit reduzierter Ausrüstung verweigert worden. C. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2003 wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, der Rekurs sei "als gegenstandslos anzusehen", da er "erst nach dem Vollzug der Disziplinarstrafe" erfolgt sei. "Die Frage des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bei zukünftigen Disziplinarverfügungen" bilde "nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung". C. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2003 wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, der Rekurs sei "als gegenstandslos anzusehen", da er "erst nach dem Vollzug der Disziplinarstrafe" erfolgt sei. "Die Frage des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bei zukünftigen Disziplinarverfügungen" bilde "nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung". D. Gegen den Rekursentscheid vom 19. Dezember 2003 gelangte X._ mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Januar 2004 an das Bundesgericht. Er rügt namentlich eine formelle Rechtsverweigerung und die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 1-2 BV). Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich beantragt mit Vernehmlassung vom 28. Januar 2004 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Von der Direktion der kantonalen Strafanstalt Pöschwies ist keine Stellungnahme eingegangen. Der Beschwerdeführer replizierte am 12. März 2004. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (BGE 129 I 185 E. 1 S. 188 mit Hinweis). 1.1 Die vorliegende Laienbeschwerde richtet sich ausdrücklich gegen den Rekursentscheid der kantonalen Direktion der Justiz und des Innern vom 19. Dezember 2003 (vgl. Beschwerdeschrift, S. 2 Ziff. III/A/1 in fine). Die im kantonalen Rekursverfahren streitige Disziplinarmassnahme ist bereits vollzogen worden. Mit Hinweis darauf wurde im angefochtenen Entscheid auf den Rekurs (teilweise) nicht eingetreten. Es fragt sich, ob im Sinne von Art. 88 OG dennoch ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse besteht. 1.1.1 Der Beschwerdeführer beantragt, es sei "bei zukünftigen Verfügungen der Strafanstalt" die "aufschiebende Wirkung" zu gewähren. Eventualiter "sei die aufschiebende Wirkung mindestens bei Verhängung der strikten Einzelhaft (Bunker/Arrest) zu gewähren". "Aus gesundheitlichen Gründen sei die strikte Einzelhaft in Zukunft in einer Normalzelle mit zu öffnendem Fenster zu vollziehen". Als juristischer Laie macht er damit sinngemäss geltend, dass ihn ähnliche Disziplinarverfügungen künftig erneut treffen könnten und (im Falle der Verneinung des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses) ein rechtzeitiger wirksamer Rechtsschutz in Frage gestellt wäre (vgl. auch ausdrücklich Beschwerdeschrift, S. 3). Ausserdem wirft der Beschwerdeführer den kantonalen Behörden vor, durch ihr prozessuales Vorgehen hätten sie ihm (im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung) den Rechtsweg abgeschnitten. 1.1.2 Jedermann, auf dessen kantonales Rechtsmittel nicht eingetreten wurde und der deswegen eine formelle Rechtsverweigerung geltend macht, hat grundsätzlich ein schutzwürdiges aktuelles Interesse daran, den kantonalen Entscheid auf seine Verfassungsmässigkeit überprüfen zu lassen (vgl. BGE 113 Ia 247 E. 3 S. 250 f. mit Hinweisen). Darüber hinaus wird nach der Praxis des Bundesgerichtes auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses verzichtet, wenn sich die streitige Problematik jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Klärung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein öffentliches Interesse besteht und die Frage im Einzelfall sonst kaum je rechtzeitig verfassungsrechtlich überprüft werden könnte. Dies gilt namentlich bei vollzogenen Disziplinararrest-Strafen (BGE 124 I 231 E. 1b S. 233 mit Hinweisen). 1.1.3 Die kantonalen Behörden machen geltend, die Streitsache sei "als gegenstandslos anzusehen", da der streitige Disziplinararrest bereits vollzogen worden sei. "Die Frage des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bei zukünftigen Disziplinarverfügungen" bilde "nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung". Soweit im angefochtenen Entscheid auf den kantonalen Rekurs nicht eingetreten wurde, rügt der Beschwerdeführer namentlich eine formelle Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV). Damit ist er grundsätzlich zur Beschwerdeführung befugt. Darüber hinaus befindet sich der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nach wie vor im Strafvollzug. In Fällen wie dem vorliegenden droht offensichtlich die Gefahr einer Vereitelung des prozessualen Rechtsschutzes, falls das aktuelle praktische Rechtsschutzinteresse schon angesichts des erfolgten Vollzuges von Disziplinarsanktionen verneint würde (vgl. auch unten, E. 2). Art. 88 OG steht somit der vorliegenden Beschwerde nicht entgegen. 1.2 Im angefochtenen Entscheid wird zum kantonalen Rechtsmittelweg folgende Auffassung vertreten: "Was den Vollzug der mit der angefochtenen Verfügung ausgesprochenen Strafen angeht, bilden dessen Einzelheiten regelmässig nicht Gegenstand der Disziplinarverfügung selbst, so dass behauptete Mängel nicht mit Rekurs gegen den Disziplinarentscheid sondern einem solchen gegen die entsprechenden Anordnungen der Anstaltsdirektion anzufechten wären". Es fragt sich, ob sich daraus ein Beschwerdehindernis ergibt. 1.2.1 Art. 86 Abs. 1 OG verlangt die Erschöpfung des kantonalen Rechtsweges. Bei der Prüfung, ob gegen einen Entscheid noch ein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung gestanden hätte, legt das Bundesgericht allerdings keinen allzu strengen Massstab an. Falls bei objektiver Betrachtung der kantonalen Verfahrensbestimmungen ernstliche Zweifel an der Zulässigkeit des Rechtsmittels bestehen, wird die Erschöpfung des Instanzenzuges bejaht (vgl. BGE 116 Ia 442 E. 1a S. 444 f. mit Hinweisen). Diese Praxis muss namentlich bei Laienbeschwerden gelten. 1.2.2 Der von den kantonalen Behörden vertretene Standpunkt zum kantonalen Rechtsmittelweg erscheint kompliziert, fragwürdig und - zumal für einen juristischen Laien und Strafgefangenen - wenig transparent. Jedenfalls ist zweifelhaft, ob der Beschwerdeführer zur Erschöpfung des Instanzenzuges neben der streitigen Disziplinarverfügung auch noch "die entsprechenden Anordnungen der Anstaltsdirektion" separat mit Rekurs hätte anfechten können bzw. müssen. Ein solches Vorgehen hat sich umso weniger aufgedrängt, als die Vollzugsmodalitäten bei disziplinarisch angeordneter strikter Einzelhaft in der kantonalen Justizvollzugsverordnung (§ 141 i.V.m. § 135 lit. i JVV/ZH) detailliert geregelt sind (vgl. unten, E. 2.4). Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, hat der Beschwerdeführer alles ihm Zumutbare getan, um wirksamen Rechtsschutz gegen die streitige Disziplinarverfügung und die Modalitäten des angeordneten Arrestvollzuges zu erhalten. Ein Eintretenshindernis im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG liegt nicht vor. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 84 ff. OG sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 84 ff. OG sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. Der Beschwerdeführer rügt, die kantonalen Behörden hätten den ihm von der Verfassung (Art. 29 Abs. 1 BV) gewährleisteten Anspruch auf ein faires Verfahren und gerechte Behandlung vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen verletzt. Durch ihr prozessuales Vorgehen werde das ihm gesetzlich zustehende Recht auf Rekurserhebung gegen Disziplinarsanktionen zur "zwecklosen Formalität" reduziert. Soweit im angefochtenen Entscheid auf den Rekurs nicht eingetreten wurde, liege eine formelle Rechtsverweigerung sowie überspitzter Formalismus vor. Dem betreffenden Standpunkt der kantonalen Behörden sei entgegen zu halten, dass bei einer solchen Praxis eine rechtzeitige Überprüfung von Disziplinarentscheiden im Einzelfall gar nie möglich wäre. Dem Rechtsuchenden, zumal einem juristischen Laien im Strafvollzug, werde damit der Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Der angefochtene Entscheid genüge auch dem verfassungsmässigen Begründungsgebot (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht. Dies gelte namentlich für die im Rekurs erfolgten materiellen Vorbringen zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers bzw. zu den Modalitäten des angeordneten disziplinarischen Arrestvollzuges. Ausserdem sei ihm, dem Beschwerdeführer, im kantonalen Rekursverfahren zu Unrecht die amtliche Rechtsverbeiständung verweigert worden. 2.1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, auf Beurteilung innert angemessener Frist sowie auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1-2 BV). Eine Gehörsverletzung im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes vor, wenn eine Behörde, auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber entscheiden müsste (vgl. BGE 117 Ia 116 E. 3a S. 117 f.). Der Inhalt des rechtlichen Gehörs bestimmt sich zunächst nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht und sodann gestützt auf Art. 29 Abs. 1-2 BV (vgl. BGE 126 I 97 E. 2 S. 102 f.; 119 Ia 136 E. 2c S. 138 f., je mit Hinweisen). Aus dem Rechtsverweigerungsverbot bzw. dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 und Art. 29 Abs. 1 BV) leitet die Praxis des Bundesgerichtes sodann das Verbot des überspitzten Formalismus ab. Dieses richtet sich gegen eine prozessuale Formenstrenge, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert. Überspitzter Formalismus kann sowohl in den angewendeten Formvorschriften des kantonalen Rechtes liegen, als auch in den daran geknüpften Rechtsfolgen. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob eine entsprechende Rechtsverweigerung vorliegt (BGE 127 I 31 E. 2a/bb S. 34; 125 I 166 E. 3a S. 170; 121 I 177 E. 2b/aa S. 179 f.; 119 Ia 4 E. 2a S. 6, je mit Hinweisen). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass der Entscheid so begründet wird, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein ausreichendes Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Dabei muss sich die Begründung nicht mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausdrücklich auseinander setzen. Es genügt vielmehr, wenn die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte genannt werden (BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f.; 124 II 146 E. 2a S. 149; 123 I 31 E. 2c S. 34; 122 IV 8 E. 2c S. 14 f., je mit Hinweisen). 2.2 Wie sich aus den Akten ergibt, hat die Gefängnisdirektion mit Verfügung vom 19. November 2003 zehn Tage Arrest als Disziplinarsanktion gegen den Beschwerdeführer verhängt und sofort vollzogen. "Einem allfälligen Rekurs" wurde "aus Ordnungsgründen die aufschiebende Wirkung entzogen". Begründet wurde der Disziplinararrest damit, dass der Beschwerdeführer am 15. November 2003 (nach einer verbalen Auseinandersetzung) einem Mitgefangenen einen Thermoskrug auf den Kopf geschlagen habe. In der Verfügung wurde der Beschwerdeführer (unter der Rubrik "Rekursrecht") darauf hingewiesen, dass er gegen den Disziplinarentscheid "innert 30 Tagen Rekurs erheben" könne. Zum Vollzug der Disziplinarverfügung wird (unter der Rubrik "Vollzug des Entscheides") Folgendes ausgeführt: "Disziplinarentscheide werden vollzogen, wenn die Rekursfrist unbenützt abgelaufen ist oder der Rekursentscheid der Justizdirektion vorliegt. Stimmt der Betroffene zu oder hebt der Direktor der Strafanstalt bzw. die Justizdirektion die aufschiebende Wirkung eines Rekurses auf, können sie sofort vollzogen werden". Aus den Akten ergibt sich weiter, dass der angeordnete zehntägige Disziplinararrest bereits ab Datum des Disziplinarvorfalles (15. November 2003) "bis 25.11.03, abends" (superprovisorisch) vollzogen wurde. Während des Arrestvollzuges, am 20. November 2003, wurde dem Beschwerdeführer die schriftliche Disziplinarverfügung eröffnet. Der Beschwerdeführer bestätigte den Empfang der Verfügung unterschriftlich. Unter der vorgedruckten Rubrik "ich erkläre mich mit dem sofortigen Vollzug des Disziplinarentscheides einverstanden" steht der Vermerk: "Unterschrift verweigert". Am 15. Dezember 2003 erhob der Beschwerdeführer Rekurs gegen die Disziplinarverfügung vom 19. November 2003. 2.3 Die kantonalen Behörden bestreiten mit Recht nicht, dass der Beschwerdeführer den Rekurs gegen die Disziplinarverfügung frist- und formgerecht erhoben hat. Im angefochtenen Entscheid wird jedoch argumentiert, der Rekurs sei unterdessen "als gegenstandslos anzusehen", da er "erst nach dem Vollzug der Disziplinarstrafe" (vom 15. bis 25. November 2003) erfolgt sei. "Die Frage des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bei zukünftigen Disziplinarverfügungen" bilde "nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung". Ausserdem erlaube Art. 25 VRG/ZH "aus besonderen Gründen" ausnahmsweise den Entzug der aufschiebenden Wirkung. "Was den Vollzug der mit der angefochtenen Verfügung ausgesprochenen Strafen" angehe, bildeten "dessen Einzelheiten regelmässig nicht Gegenstand der Disziplinarverfügung selbst, so dass behauptete Mängel nicht mit Rekurs gegen den Disziplinarentscheid sondern mit einem solchen gegen die entsprechenden Anordnungen der Anstaltsdirektion anzufechten wären". Insofern sei auf den Rekurs nicht einzutreten. In materieller Hinsicht liege nichts vor, "das die angefochtene Verfügung als unrichtig oder die verhängte Disziplinarstrafe als nicht angemessen erscheinen lassen würde". Der Antrag des Beschwerdeführers "auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes" sei "auf Grund klarer Aussichtslosigkeit des Rekurses" abzuweisen. 2.4 Diese Argumentation vermag weder in verfahrensrechtlicher noch in materiellrechtlicher Hinsicht zu überzeugen. Gemäss § 135 lit. i der kantonalen Justizvollzugsverordnung (JVV/ZH) ist als Disziplinarmassnahme (Arrest) die "strikte Einzelhaft bis zu 20 Tagen" zulässig. Diese wird in den dafür bestimmten Zellen der Vollzugseinrichtung vollzogen, in denen sich nur eine Liegegelegenheit und die für die Hygiene unumgänglichen Einrichtungsgegenstände befinden. Die Zelle darf nur für das Spazieren verlassen werden (§ 141 Abs. 1 JVV/ZH). Während des Arrestes bleibt die inhaftierte Person von Arbeit, Freizeitbeschäftigung, Veranstaltungen und Einkauf ausgeschlossen. Sie darf nicht rauchen und erhält weder Besuch noch Urlaub. Sie erhält keine Bücher oder Zeitungen und darf weder Briefe schreiben noch empfangen (§ 141 Abs. 2 JVV/ZH). Wenn besondere Gründe, insbesondere gesundheitlicher Natur, dies erfordern, kann die strikte Einzelhaft in einer Normalzelle mit reduzierter Ausrüstung vollzogen werden (§ 141 Abs. 3 JVV/ZH). 2.5 Unbestrittenermassen wurde der hier streitige Disziplinararrest in strikter Einzelhaft gemäss § 141 JVV/ZH vollzogen. Der Beschwerdeführer beanstandet namentlich, dass ihm der Vollzug in einer "Normalzelle" mit reduzierter Ausrüstung (§ 141 Abs. 3 JVV/ZH) verweigert worden sei. Das Gleiche hatte der Beschwerdeführer schon im Rekursverfahren vorgebracht. Bei der streitigen Disziplinarsanktion (Arrest von zehn Tagen unter verschärften Haftbedingungen bzw. in strikter Einzelhaft) handelt es sich um einen empfindlichen (zusätzlichen) Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des Strafgefangenen. Zwar ist sie grundsätzlich nicht als strafrechtliche Sanktion im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu betrachten (weshalb sie auch nicht von einer richterlichen Behörde angeordnet werden muss). Die einschneidende Disziplinarmassnahme kann jedoch, namentlich bei länger dauernder verschärfter Einzelhaft, einer Strafsanktion nahe kommen. Gegen eine entsprechende Disziplinarmassnahme muss nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ein wirksamer Rechtsschutz (im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV) gegeben sein. Die betreffende Verwaltungspraxis darf - gerade im Hinblick auf betroffene juristische Laien im Strafvollzug - nicht übertrieben kompliziert bzw. überspitzt formalistisch ausfallen (vgl. zum Ganzen BGE 125 I 104 E. 3b-e S. 109 ff.; 124 I 231 E. 2 S. 237 ff., je mit Hinweisen; Jürg-Beat Ackermann, Disziplinarstrafen in Zürcher Gefängnissen und EMRK 3, in: Donatsch/Forster/Schwarzenegger [Hrsg.], Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, Zürich 2002, S. 835 ff.; Benjamin F. Brägger, Überblick über das Disziplinarrecht im schweizerischen Freiheitsentzug, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 2 [2003] 25 ff.). Das hier gerügte prozessuale Vorgehen der kantonalen Behörden birgt offensichtlich die Gefahr einer Aushöhlung des Rechtsschutzes der Strafgefangenen bei schwer wiegenden Disziplinarsachen. Ausserdem findet der angefochtene Entscheid keine Grundlage im anwendbaren Verwaltungsverfahrensgesetz. 2.6 Wie im angefochtenen Entscheid selbst ausgeführt wird, erlaubt § 25 VRG/ZH (als Ausnahme vom Grundsatz der aufschiebenden Wirkung) den Entzug der Suspensivwirkung "aus besonderen Gründen". Im angefochtenen Entscheid wird allerdings mit keinem Wort dargelegt, inwiefern hier besondere Gründe vorlägen, die eine Ausnahme von der gesetzlichen Regel erlauben könnten, wonach Rekursen (gerade bei schweren Disziplinarsanktionen) grundsätzlich die Suspensivwirkung zukommt. Im Gegenteil wären im vorliegenden Fall spezielle Umstände zu beachten gewesen, welche (wenigstens) die Gewährung der aufschiebenden Wirkung nahe gelegt hätten. Wie sich aus den Akten ergibt, hat der gefängnisärztliche Dienst der kantonalen Strafanstalt Pöschwies dem Beschwerdeführer am 17. Juli 2003 ein (bis 31. Dezember 2003 gültiges) ärztliches Zeugnis ausgestellt. Der Gefängnisarzt empfahl ausdrücklich, dass der Beschwerdeführer "aufgrund seines aktuellen Gesundheitszustandes (...) bei polizeilichen Transporten nicht mit dem Kastenwagen sondern mit dem speziellen Transportfahrzeug" befördert werden sollte. In einem Schreiben vom 7. Oktober 2003 an die Gefängnisdirektion machte der Beschwerdeführer geltend, dass er unter "Platzangst" bzw. "Panikattacken" leide. Bei der Vorbereitung eines Gefangenentransportes am 3. Oktober 2003 habe er das Personal des Umkleidedienstes gebeten, "die Türe des kleinen Warteraumes, der keine Fenster hat, offenzulassen". Er habe dem Personal das erwähnte ärztliche Zeugnis vorgelegt. Im gleichen Schreiben an die Gefängnisdirektion wies der Beschwerdeführer auf § 141 Abs. 3 JVV/ZH hin, wonach strikte Einzelhaft in einer Normalzelle mit reduzierter Ausrüstung vollzogen werden kann, wenn besondere Gründe, insbesondere gesundheitlicher Natur, dies erfordern. Im vorliegenden Fall sind keine besonderen Gründe ersichtlich, die den ausnahmsweisen sofortigen Vollzug der angeordneten zehntägigen Arreststrafe in strikter Einzelhaft (bzw. den Entzug der aufschiebenden Wirkung) als verfahrensrechtlich zulässig oder gar als geboten erscheinen liessen. Ebenso wenig durfte die kantonale Rekursinstanz das Rechtsschutzinteresse des betroffenen Gefangenen hier (mit Hinweis auf den sofortigen Vollzug der Disziplinarsanktion) als hinfällig erklären. Nachdem die aufschiebende Wirkung des Rekurses aberkannt wurde, ist die Zulässigkeit des sofort vollzogenen Disziplinararrestes - inklusive Vollzugsmodalitäten - wenigstens nachträglich zu prüfen. Anders zu entscheiden hiesse, den Rechtsweg bei schweren Disziplinarsanktionen zu verweigern. Die obigen Erwägungen zum vorliegenden konkreten Fall stehen der zürcherischen Praxis nicht entgegen, wonach in Disziplinarfällen, gestützt auf eine grundrechtskonforme Auslegung des kantonalen Verfahrensrechtes, die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich zulässig sein kann. Die obigen Erwägungen zum vorliegenden konkreten Fall stehen der zürcherischen Praxis nicht entgegen, wonach in Disziplinarfällen, gestützt auf eine grundrechtskonforme Auslegung des kantonalen Verfahrensrechtes, die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich zulässig sein kann. 3. Im hier zu beurteilenden Fall wurde der von der Verfassung garantierte Rechtsschutz gegen schwerwiegende Disziplinarsanktionen für einen Gefangenen im Strafvollzug nicht ausreichend gewährleistet. Die Begründung des angefochtenen Entscheides für das (teilweise) Nichteintreten auf den Rekurs ist sachlich nicht nachvollziehbar. Im Ergebnis wurde dem Beschwerdeführer der in Art. 29 Abs. 1 BV vorgesehene wirksame Rechtsweg verweigert. Auch die materielle Abweisung des Rekurses wird nur sehr summarisch und im Lichte des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht ausreichend begründet. Insbesondere setzt sich der angefochtene Entscheid mit den zentralen Vorbringen in der Rekursschrift nicht auseinander, beim Beschwerdeführer sei Klaustrophobie (Platzangst) gefängnisärztlich diagnostiziert worden, der angeordnete sofortige Vollzug von zehn Tagen verschärfter Einzelhaft im so genannten "Bunker" sei daher unzumutbar, und es sei dem Beschwerdeführer zu Unrecht der Arrestvollzug in einer Normalzelle (mit reduzierter Ausrüstung) verweigert worden. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aus formellrechtlichen Gründen (Verletzung des rechtlichen Gehörs, formelle Rechtsverweigerung) aufzuheben. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich wird über den Rekurs vom 15. Dezember 2003 (erneut) zu befinden haben. Zu den in der Beschwerde aufgeworfenen materiellrechtlichen Fragen (Rechtmässigkeit bzw. Modalitäten des angeordneten Arrestvollzuges, Anspruch auf amtliche Rechtsverbeiständung usw.) hat sich das Bundesgericht im jetzigen Verfahrensstadium nicht zu äussern. Dies umso weniger, als die eingereichten kantonalen Akten für eine Prüfung dieser Fragen nicht ausreichen würden und sich der angefochtene Entscheid nicht bzw. nur sehr summarisch dazu äussert. Die Frage der zulässigen Vollzugsform des Disziplinararrestes oder der sachlichen Notwendigkeit einer amtlichen Rechtsverbeiständung hängt namentlich von der Eingriffsintensität der fraglichen Disziplinarsanktion und damit von der Haft- bzw. Arresterstehungsfähigkeit des betroffenen Gefangenen ab. In diesem Zusammenhang drängen sich nähere medizinische Abklärungen zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers auf, zumal er gesundheitliche Probleme geltend macht, die in einem ärztlichen Zeugnis des gefängnisärztlichen Dienstes der Strafanstalt Pöschwies für den fraglichen Zeitraum jedenfalls beiläufig bestätigt worden sind. Zu den in der Beschwerde aufgeworfenen materiellrechtlichen Fragen (Rechtmässigkeit bzw. Modalitäten des angeordneten Arrestvollzuges, Anspruch auf amtliche Rechtsverbeiständung usw.) hat sich das Bundesgericht im jetzigen Verfahrensstadium nicht zu äussern. Dies umso weniger, als die eingereichten kantonalen Akten für eine Prüfung dieser Fragen nicht ausreichen würden und sich der angefochtene Entscheid nicht bzw. nur sehr summarisch dazu äussert. Die Frage der zulässigen Vollzugsform des Disziplinararrestes oder der sachlichen Notwendigkeit einer amtlichen Rechtsverbeiständung hängt namentlich von der Eingriffsintensität der fraglichen Disziplinarsanktion und damit von der Haft- bzw. Arresterstehungsfähigkeit des betroffenen Gefangenen ab. In diesem Zusammenhang drängen sich nähere medizinische Abklärungen zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers auf, zumal er gesundheitliche Probleme geltend macht, die in einem ärztlichen Zeugnis des gefängnisärztlichen Dienstes der Strafanstalt Pöschwies für den fraglichen Zeitraum jedenfalls beiläufig bestätigt worden sind. 4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Gerichtskosten sind nicht zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Ebenso wenig ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten (vgl. Art. 159 OG); weder ist er anwaltlich vertreten, noch hat er besondere Parteiauslagen geltend gemacht. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsverbeiständung und Prozessführung im Verfahren vor Bundesgericht wird bei diesem Verfahrensausgang hinfällig. Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2003 aufgehoben. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2003 aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Direktion der kantonalen Strafanstalt Pöschwies und der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. August 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-29-2004_2004-08-05

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=19.07.2004&to_date=07.08.2004&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=27&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F05-08-2004-1P-29-2004&number_of_ranks=225

1P.29/2004

Public

nan

015f16a8-0229-47af-9049-406babb29a89

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_833/2010 Arrêt du 3 mars 2011 IIe Cour de droit civil Composition Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente, von Werdt et Herrmann. Greffière: Mme de Poret Bortolaso. Participants à la procédure dame A._, (épouse), représentée par Me Dina Bazarbachi, avocate, recourante, contre A._, (époux), représenté par Me Stéphane Rey, avocat, intimé. Objet mesures protectrices de l'union conjugale (droit de visite), recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 22 octobre 2010. Faits: A. A._, né en 1969, et dame A._, née en 1972, se sont mariés le 15 novembre 1996 à Z._. Le couple a trois enfants: B._, C._ et D._, nés respectivement en 2000, 2001 et 2003. Le 2 octobre 2009, dame A._ a quitté le domicile conjugal pour s'installer chez E._ à X._ (région parisienne). Les enfants sont restés avec leur père. B. B.a Le 19 octobre 2009, A._ a déposé à l'encontre de son épouse une requête de mesures protectrices de l'union conjugale avec mesures préprovisoires urgentes. Statuant par ordonnance sur mesures préprovisoires le 16 novembre 2009, le Tribunal de première instance du canton de Genève a, notamment, attribué la garde des enfants à leur père, restreint le droit de visite de leur mère à deux heures par semaine au Point Rencontre Liotard et instauré une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite. L'exercice restreint du droit de visite de la mère a été maintenu par jugement du 22 avril 2010, le Tribunal de première instance lui accordant toutefois en sus un entretien téléphonique hebdomadaire avec ses enfants (ch. 4). B.b Dame A._ a fait appel de cette dernière décision, concluant, entre autres, à ce qu'à défaut d'accord entre les parties, son droit de visite s'exerce un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Après avoir sollicité du Service de protection des mineurs (SPMi) l'établissement d'un rapport d'évaluation sociale complémentaire, la Cour de justice a confirmé l'exercice restreint du droit de visite litigieux par arrêt du 22 octobre 2010. C. Le 26 novembre 2010, dame A._ (ci-après: la recourante) exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre la décision de la Cour de justice. La recourante reprend les conclusions présentées devant la dernière instance cantonale, invoquant à l'appui de celles-ci la violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) ainsi que celle de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) La recourante sollicite également le bénéfice de l'assistance judiciaire. L'intimé n'a pas été invité à répondre. Considérant en droit: 1. La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss CC) est une décision en matière civile au sens de l'art. 72 al. 1 LTF (ATF 133 III 393 consid. 2 p. 395), rendue dans une affaire non pécuniaire. Elle est finale selon l'art. 90 LTF, car elle tranche définitivement, dans une procédure séparée, des questions qui ne pourront plus être revues avec l'éventuelle décision sur le divorce et les effets accessoires (ATF 133 III 393 consid. 4 p. 395). La décision, rendue par une autorité de dernière instance cantonale (art. 75 LTF), a par ailleurs été entreprise en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), par la partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF), si bien que le recours en matière civile est en principe recevable. 2. Les mesures protectrices de l'union conjugale sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396, 585 consid. 3.3 p. 587 et la jurisprudence citée), de sorte que seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels. 3. Il résulte des constatations de fait de l'arrêt attaqué que la recourante a quitté le domicile conjugal de manière abrupte, pour s'installer en région parisienne chez un ami avec lequel elle a noué une relation intime. Depuis son départ le 2 octobre 2009, la recourante a revu ses enfants à quelques reprises seulement, à savoir le 23 décembre 2009, les 12 et 19 juin 2010 ainsi que le 3 juillet et le 28 août 2010. Des activités sportives en famille ont également permis des rencontres en février et mars 2010. La pratique du téléphone hebdomadaire entre mère et enfants n'a toutefois pas fonctionné convenablement, chacun des parents fournissant des explications divergentes à cet égard. Dès le 15 avril 2010, la recourante a pris un appartement avec son ami à Y._. Le SPMi a établi un rapport d'évaluation sociale le 1er février 2010, puis un rapport complémentaire le 31 août 2010, sur demande de la Cour de justice. Se fondant sur ces différents rapports, l'autorité cantonale a retenu que la rupture des relations entre la recourante et ses enfants avait été mal vécue par ceux-ci. A cela s'ajoutait le comportement parfois inadéquat de leur mère, notamment ses propos contradictoires ou déroutants ainsi que des crises en leur présence. La cour cantonale a également noté que la recourante vivait désormais en concubinage avec un homme que ses enfants ne connaissaient pas et qu'il paraissait ainsi inadapté de leur imposer un droit de visite au domicile de cette personne. Par ailleurs, le nouveau logement de la recourante était éloigné géographiquement du domicile des enfants et aucune garantie n'avait pu être donnée sur leurs éventuelles conditions d'hébergement. Au vu de ces différents éléments, les juges cantonaux ont privilégié la reprise régulière des relations dans un lieu neutre, cela afin de permettre aux enfants de reprendre la confiance qui avait nécessairement été brisée par le départ de leur mère; de même, ce système devait permettre à celle-ci de démontrer la régularité dans l'exercice de son droit de visite et de mieux maîtriser ses sentiments envers ses enfants. 4. La recourante prétend que la Cour de justice n'a pu se faire une appréciation concrète et actuelle de la situation. L'autorité cantonale s'était fondée sur le rapport complémentaire du SPMi, lequel aurait été établi hâtivement et sur la base d'éléments anciens, alors qu'il avait pour objectif d'actualiser sa situation personnelle (emménagement dans un appartement de 5 pièces à Y._ ainsi que le rétablissement des visites au cours des mois de juin et juillet 2010). En tant que le SPMi aurait fait abstraction de ces informations, ou, du moins, se serait abstenu de l'auditionner à ce sujet, les juges cantonaux ne pouvaient se fonder sur ledit rapport sans tomber dans l'arbitraire; ils se devaient au contraire de renvoyer celui-ci à son auteur pour procéder à l'audition de l'intéressée et de ses enfants. 4.1 Sous couvert d'arbitraire, la recourante semble en réalité invoquer la violation de son droit d'être entendue. La recourante ne se plaignant pas de la violation de règles du droit cantonal de procédure régissant son droit d'être entendue, c'est à la lumière de l'art. 29 al. 2 Cst. qu'il convient d'examiner son grief (ATF 126 I 15 consid. 2a p. 16 et les arrêts cités). Le droit d'être entendu comprend notamment le droit, pour l'intéressé, de prendre connaissance du dossier et de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision soit prise touchant sa situation juridique (ATF 129 II 497 consid. 2.2; 127 III 576 consid. 2 c). A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère cependant pas le droit d'être entendu oralement (ATF 130 II 425 consid. 2.1; 125 I 209 consid. 9b; 122 II 464 consid. 4c). 4.2 Contrairement à ce qu'affirme la recourante, celle-ci ne pouvait prétendre à son audition ou à celle de ses enfants avant que le SPMi n'établisse son rapport complémentaire, ce d'autant plus que les éléments qu'elle reproche à ce service de ne pas avoir retenus ressortent dudit rapport. Celui-ci relate en effet que la recourante a rencontré ses enfants à plusieurs reprises aux mois de juin, juillet et août 2010 et en a en conséquence tenu compte dans ses conclusions; de même, l'emménagement de l'intéressée à Y._ a été relevé, le SPMi notant à cet égard qu'il n'était toutefois pas habilité à évaluer les conditions de logement à l'étranger. Par ailleurs, la recourante a pu se déterminer sur le rapport rendu par le SPMi dans ses conclusions motivées présentées le 10 septembre 2010 devant la Cour de justice, de sorte qu'aucune violation de son droit d'être entendue ne peut être constatée. 5. La recourante soulève ensuite un grief d'arbitraire dans l'application des art. 273 s. CC. Elle se plaint également d'un défaut de motivation au sens de l'art. 29 al. 2 Cst., la cour cantonale n'ayant à son avis pas expliqué de manière satisfaisante les indices concrets de mise en danger des enfants justifiant le maintien de la surveillance du droit de visite, ni en quoi une curatelle d'organisation de surveillance des relations personnelles n'était pas suffisante à elle seule. 5. La recourante soulève ensuite un grief d'arbitraire dans l'application des art. 273 s. CC. Elle se plaint également d'un défaut de motivation au sens de l'art. 29 al. 2 Cst., la cour cantonale n'ayant à son avis pas expliqué de manière satisfaisante les indices concrets de mise en danger des enfants justifiant le maintien de la surveillance du droit de visite, ni en quoi une curatelle d'organisation de surveillance des relations personnelles n'était pas suffisante à elle seule. 5.1 5.1.1 En présence d'enfants mineurs, l'art. 176 al. 3 CC prévoit que le juge des mesures protectrices de l'union conjugale ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 273 ss CC). Aux termes de l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant; il doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (ATF 127 III 295 consid. 4a p. 298; 123 III 445 consid. 3b p. 451). Selon l'art. 274 al. 1 CC, les père et mère doivent veiller à ne pas perturber les relations de l'enfant avec l'autre parent et à ne pas rendre l'éducation plus difficile. D'après la jurisprudence, l'établissement d'un droit de visite surveillé nécessite, comme le retrait ou le refus du droit aux relations personnelles selon l'art. 274 al. 2 CC, des indices concrets de mise en danger du bien de l'enfant. Il ne suffit pas que ce dernier risque abstraitement de subir une mauvaise influence pour qu'un droit de visite surveillé soit instauré (ATF 122 III 404 consid. 3c; arrêt 5C.20/2006 du 4 avril 2006 consid. 5.1; 5P.131/2006 du 25 août 2006 consid. 3 publié in FamPra 2007 p. 167). 5.1.2 L'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait concevable, voire préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de cette décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153; 133 II 257 consid. 5.1 p. 260; 133 III 462 consid. 4.4.1 p. 470). 5.2 Comme indiqué ci-dessus (consid. 3), la Cour de justice a décidé le maintien du droit de visite surveillé en relevant que le départ inopiné de la recourante et la rupture des relations qui s'en était suivie avaient été mal vécus par les enfants; elle a également noté le comportement parfois inadéquat de la recourante envers ceux-ci lors de la reprise de leurs relations et a observé l'éloignement géographique du nouveau logement de l'intéressée, sans que des conditions d'hébergement pour les enfants ne soient garanties; la dernière instance cantonale a enfin remarqué que les enfants ne connaissaient absolument pas le concubin de leur mère, de sorte qu'un droit de visite au domicile de ce dernier ne pouvait leur être imposé. Sur la base de ces différents éléments, les juges cantonaux ont préféré privilégier une reprise régulière des relations dans un point rencontre. On ne perçoit pas en quoi cette motivation serait arbitraire, la recourante ne parvenant pas, au demeurant, à faire apparaître comme telle l'appréciation juridique de la cour cantonale. Il est à cet égard en effet insuffisant d'opposer que l'appartement de Y._ est assez grand pour y recevoir ses enfants, que la recourante n'est plus en détresse psychologique, que la reprise tardive des relations personnelles serait due à la faute de son mari, qu'elle se serait toujours occupée à merveille de ses enfants ou encore que ces derniers pourraient apprendre à connaître son concubin. 5.3 Il s'ensuit qu'un défaut de motivation cantonale ne saurait être constaté, la recourante ayant d'ailleurs parfaitement été en mesure de critiquer les éléments sur lesquels les juges cantonaux se sont fondés pour imposer l'exercice surveillé du droit de visite. Par ailleurs, en tant que la Cour de justice a décidé, sur la base des éléments précités, que cette surveillance s'imposait, il était évident, sans qu'une motivation particulière s'impose, que la curatelle constituait à elle seule une mesure insuffisante. 6. En conclusion, le recours doit être rejeté. Les conclusions de l'intéressée étant dépourvues de toutes chances de succès, sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF) et les frais judiciaires mis à sa charge (art. 66 al. 1 LTF). L'intimé, qui n'a pas été invité à se déterminer, n'a droit à aucune indemnité de dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 3 mars 2011 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Hohl de Poret Bortolaso

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-833-2010_2011-03-03

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=13.02.2011&to_date=04.03.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=24&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F03-03-2011-5A_833-2010&number_of_ranks=416

5A_833/2010

Civil

nan

015f6001-404e-4592-9e48-1930b1f0fd7c

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_198/2016 Arrêt du 5 juillet 2016 Ire Cour de droit public Composition M. le Juge fédéral Fonjallaz, Président. Greffier : M. Parmelin. Participants à la procédure A._, recourant, contre Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Chambre pénale. Objet déni de justice, recours pour déni de justice contre la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. Considérant en fait et en droit : 1. Le 17 avril 2016, A._ a formé un recours pour déni de justice auprès de la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg dans la cause pénale F 14 6228 traitée par la Présidente du Tribunal de l'arrondissement du Lac en qualité de Procureure ad hoc suite à la plainte pénale déposée le 25 juin 2014 contre inconnus pour abus d'autorité, faux dans les titres commis dans l'exercice des fonctions publiques, tentative d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse et violation du secret de fonction. Il reproche à cette magistrate de ne pas l'avoir informé de la clôture de l'instruction, ni si elle entendait rendre une ordonnance de mise en accusation ou une ordonnance de classement et de ne lui avoir pas davantage imparti de délai pour présenter ses réquisitions de preuves comme l'exigeait l'art. 318 al. 1 CPP. Faute d'avoir été exécutée et clôturée dans les formes prévues par la loi, la procédure F 14 6228 ne serait pas close et la cause devrait être renvoyée à la Procureure ad hoc. La Chambre pénale a ouvert un dossier sous la référence 502 2016 92. La Procureure ad hoc s'est déterminée le 26 avril 2016 en concluant au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Elle relevait que les plaintes pénales déposées par A._, dont elle était en charge et en particulier celle traitée sous la référence F 14 6228, avaient fait l'objet d'une ordonnance de non-entrée en matière le 3 décembre 2015 et qu'il n'y avait ainsi pas lieu d'informer le plaignant de la prochaine clôture de l'instruction et de lui impartir un délai pour présenter des réquisitions de preuve, une telle information n'étant requise que lorsqu'une instruction a été formellement ouverte, ce qui n'avait pas été le cas. Le 8 mai 2016, A._ a persisté dans son recours estimant que l'ordonnance de non-entrée en matière n'était pas entrée en force. Il relevait en outre toujours attendre une réponse de la Procureure ad hoc à sa demande du 30 mars 2015 d'octroi d'un délai pour répondre aux déterminations du Procureur général. Le 13 mai 2016, le Juge délégué de la Chambre pénale a informé A._ que la Chambre pénale ne pourra pas statuer dans cette affaire tant que le dossier de première instance ne lui sera pas retourné par le Tribunal fédéral devant lequel était pendant un recours en matière pénale contre l'un de ses arrêts rendu le 26 janvier 2016 (cause 6B_276/2016). Le 29 mai 2016, A._ a saisi le Tribunal fédéral d'un recours pour déni de justice considérant que la Chambre pénale était en mesure de statuer sans disposer du dossier cantonal. La Chambre pénale a produit le dossier 502 2016 92 et renoncé à se déterminer sur le recours. 2. Le recours pour déni de justice s'inscrit dans le contexte de la procédure pénale instruite par la Procureure ad hoc à la suite de trois plaintes pénales déposées par le recourant et close par une ordonnance de non-entrée en matière en date du 3 décembre 2015. A._ a recouru sans succès contre cette décision auprès du Tribunal cantonal qui a statué le 9 mai 2016. L'arrêt rendu par cette juridiction a fait l'objet d'un recours auprès de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral qui lui donnera la suite qu'il convient (cause 6B_709/2016). Dans la mesure où il est compréhensible, le recours pour déni de justice introduit par A._ ne fait aucun sens car on ne voit pas ce que celui-ci, sachant que la Chambre pénale avait statué sur son recours contre l'ordonnance de non-entrée en matière du 3 décembre 2015, pourrait obtenir de plus que par le recours en matière pénale formé devant la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal confirmant cette ordonnance. Le présent recours tombe ainsi manifestement sous le coup de l'art. 42 al. 7 LTF qui sanctionne de l'irrecevabilité les recours introduits de manière procédurière ou abusive. Le recourant a d'ailleurs été déjà plusieurs fois informé du sens et de la portée de cette disposition (cf. arrêts 6B_467/2015 du 9 juillet 2015 et 1B_140/2015 du 29 avril 2015 consid. 2). 3. Le recourant, qui succombe, prendra en charge les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF; cf. FLORENCE AUBRY-GIRARDIN, Commentaire de la LTF, 2014, n. 68 ad art. 42, p. 325). Il est par ailleurs rendu attentif au fait qu'il ne sera pas entré en matière sur une nouvelle intervention abusive ou manifestement mal fondée en lien avec le présent arrêt. Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant ainsi qu'à la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. Lausanne, le 5 juillet 2016 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Fonjallaz Le Greffier : Parmelin

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-198-2016_2016-07-05

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=24&from_date=26.06.2016&to_date=15.07.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=232&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F05-07-2016-1B_198-2016&number_of_ranks=424

1B_198/2016

Public

nan

015f85ea-220d-4154-b9b6-748934129bf4

it

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_34/2019 Sentenza del 15 aprile 2020 I Corte di diritto civile Composizione Giudici federali Kiss, Presidente, Hohl, Niquille, Cancelliere Piatti. Partecipanti al procedimento A._ SA, patrocinata dall'avv. Andrea Toschini, ricorrente, contro B._, patrocinato dall'avv. Paolo Marchi, opponente. Oggetto indennità per licenziamento abusivo, ricorso contro la sentenza emanata il 28 giugno 2018 dalla II Camera civile del Tribunale cantonale dei Grigioni (ZK2 16 62). Fatti: A. Il 30 marzo 2012 la A._ SA ha disdetto per la fine di giugno 2012 il rapporto di lavoro con B._, che era alle sue dipendenze dal 1° dicembre 1996 quale aiuto carpentiere. In seguito al licenziamento B._ ha convenuto in giudizio la predetta società, chiedendo che fosse condannata a versargli fr. 5'572.10 (ridotti in corso di causa a fr. 2'786.--) a titolo di adeguamento del salario a quanto previsto dal CCL per gli anni 2011 e 2012, a pagargli fr. 41'347.20 quale indennità per disdetta abusiva e a rilasciargli due attestati di lavoro. Con decisione dell'11 dicembre 2015 il Tribunale distrettuale Moesa ha in parziale accoglimento della petizione condannato la convenuta a corrispondere all'attore fr. 758.05, importo che questa aveva riconosciuto di dovere quale adeguamento salariale, e a consegnargli i richiesti attestati di lavoro. B. Con sentenza 28 giugno 2018, comunicata il 3 dicembre 2018, il Tribunale cantonale dei Grigioni ha, in parziale accoglimento di un appello dell'attore, modificato la sentenza di primo grado nel senso che ha condannato la A._ SA a versare al lavoratore pure un'indennità per disdetta abusiva di fr. 34'456.--, importo " pari a cinque mesi di salario ", e ha adattato di conseguenza le spese giudiziarie. La Corte cantonale ha disatteso la richiesta del lavoratore di ottenere un importo maggiore a titolo di adeguamento del salario al CCL, perché l'ha ritenuta priva di motivazione. C. Con ricorso in materia civile del 21 gennaio 2019 la A._ SA postula la riforma della sentenza di seconda istanza nel senso di essere condannata a pagare all'ex dipendente per il licenziamento abusivo solo fr. 29'475.75 e il conseguente mutamento delle spese processuali. La ricorrente afferma che la Corte cantonale non ha stabilito il salario mensile determinante, ma si è limitata a moltiplicare per cinque un sesto dell'importo di fr. 41'347.20 chiesto dal lavoratore. Lamenta un accertamento arbitrario dei fatti e asserisce che in realtà il salario in questione ammonta a fr. 5'895.15, ragione per cui un'indennità per licenziamento abusivo pari alla retribuzione di 5 mesi ascende unicamente a fr. 29'475.75. Con risposta 18 marzo 2019 B._ propone la reiezione del ricorso. Diritto: 1. Il ricorso in materia civile è presentato dalla parte parzialmente soccombente nella procedura cantonale (art. 76 cpv. 1 lett. a LTF) ed è volto contro una sentenza finale (art. 90 LTF) emanata su ricorso dall'autorità grigione di ultima istanza (art. 75 LTF) in una causa civile (art. 72 cpv. 1 LTF) concernente una controversia in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso che supera la soglia fissata dall'art. 74 cpv. 1 lett. a LTF. Esso è pure tempestivo (art. 46 cpv. 1 lett. c combinato con l'art. 100 cpv. 1 LTF), la data di comunicazione 3 novembre 2018 indicata sulla prima pagina della sentenza essendo manifestamente dovuta a una svista. Il gravame si rivela pertanto ammissibile. 2. La parte che disdice abusivamente il rapporto di lavoro deve all'altra un'indennità (art. 336a cpv. 1 CO), che viene stabilita dal giudice tenuto conto di tutte le circostanze e che non può superare l'equivalente di sei mesi di salario del lavoratore (art. 336a cpv. 2 CO). Determinante è lo stipendio lordo a cui vanno aggiunte le altre prestazioni del datore di lavoro che hanno un carattere salariale, quali provvigioni e tredicesimo salario (sentenze 4A_92/2017 del 26 giugno 2017 consid. 3.2.1; 4A_485/2015 del 15 febbraio 2016 consid. 4.1; 4A_571/2008 del 5 marzo 2009 consid. 5.1). La dottrina vi include pure rimborsi spese forfettari con carattere retributivo, le gratifiche e altri supplementi di stipendio (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7aed. 2012, n. 3 ad art. 336a CO). Il giudice fissa l'indennità secondo equità (art. 4 CC; DTF 123 III 391 consid. 3c). Quando un tribunale procede in tal modo il Tribunale federale non sostituisce il proprio apprezzamento a quello dell'autorità inferiore: esso interviene unicamente se questa ha abusato del suo potere di apprezzamento, vale a dire se si è basata su criteri inappropriati, se la decisione porta a un risultato manifestamente ingiusto o a un'iniquità scioccante (DTF 142 III 612 consid. 4.5, con rinvii; sentenza 4A_401/2016 del 13 gennaio 2017 consid. 6.2.2). 2.1. La Corte cantonale ha ritenuto che un'indennità corrispondente a 6 mesi di salario, come quella richiesta dal lavoratore, è troppo elevata, ma che si giustifica condannare "la datrice di lavoro al versamento di un'indennità pari a cinque mesi di salario per un importo di CHF 34'456.00". 2.2. La ricorrente afferma che la Corte cantonale non ha determinato il salario mensile del lavoratore, lamenta un accertamento arbitrario dei fatti e rimprovera all'autorità inferiore di essersi scostata senza spiegazione (violando pure l'art. 29 cpv. 2 Cost.) dal salario orario contenuto nella sentenza di primo grado e dai documenti prodotti. Essa propone un suo calcolo del salario, giungendo alla conclusione che un'indennità pari a 5 mesi di stipendio corrisponde unicamente a fr. 29'475.75, ragione per cui ritiene di essere stata condannata a pagare fr. 4'980.25 di troppo. 2.3. Nella fattispecie la ricorrente medesima riconosce rettamente che il Tribunale distrettuale Moesa non si era pronunciato sull'ammontare della domandata indennità nel senso dell'art. 336a CO, perché non aveva considerato il licenziamento abusivo e si era limitato ad occuparsi della richiesta di adeguare il salario orario del lavoratore al CCL. Ora, questo salario non coincide necessariamente con quello a cui si riferisce l'art. 336a CO, che può invece essere più elevato. Tale differenza si manifesta del resto anche nella presente procedura ricorsuale, in cui l'opponente pare includere nel salario determinante indennità che la ricorrente non ha considerato nei propri calcoli. Ne segue che, contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente, le considerazioni esposte dal Tribunale distrettuale con riferimento all'adeguamento salariale non sono di utilità alcuna ai fini di questo giudizio. È poi esatto che nemmeno l'autorità precedente menziona esplicitamente il salario mensile su cui si è basata, ma, come giustamente recepito nel ricorso, essa ha considerato che l'importo di fr. 41'347.20 preteso dal lavoratore corrispondeva effettivamente al salario nel senso dell'art. 336a CO per 6 mesi. Poiché dal gravame in esame emerge che la ricorrente ha compreso che secondo la Corte cantonale un'indennità pari a 5 mesi di salario equivale ai 5/6 del predetto importo, la censura con cui viene lamentata un'insufficiente motivazione del giudizio impugnato si rivela inconferente. Occorre pertanto esaminare se il predetto modo di procedere dell'autorità inferiore viola il diritto federale. A giusta ragione l'opponente afferma di aver postulato la massima sanzione prevista dalla norma in discussione e che il valore di fr. 41'347.20 da lui dato all'indennità è stato contestato in quanto tale per la prima volta nel ricorso in materia civile. Nella risposta all'appello la qui ricorrente si era infatti limitata a indicare i salari corrisposti per gli anni 2009-2011, raffrontandoli a quanto previsto dal CCL. Così facendo essa non ha contestato il predetto importo e la Corte cantonale poteva utilizzarlo senza violare il diritto federale. Nella risposta all'appello la parte appellata può infatti presentare argomenti che dimostrano, nonostante la fondatezza delle censure proposte dall'appellante o in deroga alle constatazioni o all'applicazione del diritto contenute nella sentenza di primo grado, che questa è - almeno parzialmente - corretta nel suo risultato (sentenza 4A_258/2015 del 21 ottobre 2015 consid. 2.4.2). Di conseguenza, per evitare che la Corte di appello si fondasse sul summenzionato importo, la datrice di lavoro avrebbe dovuto proporre in quella sede gli argomenti presentati nel ricorso in materia civile a fondamento della tesi secondo cui il salario ai sensi dell'art. 336a cpv. 1 CO non era quello indicato dal lavoratore e sostenere che, nell'eventualità in cui il licenziamento fosse stato considerato abusivo, l'indennità da corrispondere non avrebbe potuto essere determinata sulla base di quanto preteso dall'appellante. Ne segue che la censura si rivela infondata. In queste circostanze non si giustifica nemmeno modificare la ripartizione delle spese processuali, poiché tale richiesta è unicamente motivata con la pretesa erroneità del computo dell'indennità per licenziamento abusivo. 3. Da quanto precede discende che il ricorso si palesa infondato e va respinto. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico della ricorrente, che rifonderà all'opponente fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili per la procedura innanzi al Tribunale federale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale cantonale dei Grigioni. Losanna, 15 aprile 2020 In nome della I Corte di diritto civile del Tribunale federale svizzero La Presidente: Kiss Il Cancelliere: Piatti

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4A-34-2019_2020-04-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=32&from_date=10.04.2020&to_date=29.04.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=318&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-04-2020-4A_34-2019&number_of_ranks=383

4A_34/2019

Civil

nan

015f9b07-c442-4392-9b97-a797721eacc4

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4F_3/2010 Urteil vom 13. April 2010 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Bundesrichter Corboz, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiber Huguenin. Verfahrensbeteiligte X._ AG, Gesuchstellerin, gegen A._, Gesuchsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hansjakob Zellweger. Gegenstand Wiederherstellung einer Frist, Gesuch um Fristwiederherstellung betreffend Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts 4D_17/2010 vom 19. Februar 2010. In Erwägung, dass das Bundesgericht mit Urteil vom 19. Februar 2010 (Verfahren 4D_17/2010) auf die von der Gesuchstellerin gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 1. Dezember 2009 erhobene Beschwerde nicht eintrat, weil die Gesuchstellerin ihre Beschwerde verspätet eingereicht hatte; dass die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 9. März 2010, die sie als Wiedererwägungsgesuch bezeichnete, den Antrag stellte, "auf die Wiedererwägung einzutreten und die Beschwerde gegen den Berufungsentscheid zu prüfen"; dass die Gesuchstellerin dem Bundesgericht eine weitere, vom 12. März 2010 datierte Eingabe einreichte, die sie als Fristwiederherstellungsgesuch bezeichnete und mit der sie den Antrag stellte, "auf das Fristwiederherstellungsgesuch einzutreten und die Beschwerde gegen den Berufungsentscheid zu prüfen"; dass aus beiden Eingaben abgeleitet werden kann, dass die Gesuchstellerin eine Wiederherstellung der Frist zur Anfechtung des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 1. Dezember 2009 beim Bundesgericht anstrebt, weshalb ihr Gesuch als ein solches um Fristwiederherstellung im Sinne von Art. 50 BGG zu behandeln ist und nicht als - im BGG nicht vorgesehenes - Wiedererwägungsgesuch; dass in der Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts darauf hingewiesen wurde, dass die Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 42 und Art. 90 ff. BGG innert der nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen von der Zustellung des Entscheids an gerechnet beim Bundesgericht einzureichen sei, wobei die unterzeichnete Beschwerdeschrift (im Doppel) die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten habe und entsprechende Unterlagen beizulegen seien; dass diese Rechtsmittelbelehrung den Anforderungen von Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG gerecht wird und deshalb kein Fall von Art. 49 BGG (mangelhafte Eröffnung) vorliegt; dass zudem festzuhalten ist, dass die Gesuchstellerin die Beschwerdeschrift rechtzeitig beim Bundesgericht hätte einreichen können, wenn sie sich an die Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts gehalten hätte; dass gemäss Art. 50 Abs. 1 BGG eine Frist wiederhergestellt werden kann, wenn eine Partei oder die sie vertretende Person durch einen anderen Grund als die mangelhafte Eröffnung im Sinne von Art. 49 BGG unverschuldeterweise abgehalten worden ist, fristgerecht zu handeln, sofern die Partei unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt; dass die Wiederherstellung auch nach der Eröffnung des Urteils bewilligt werden kann (Art. 50 Abs. 2 BGG); dass die Gesuchstellerin nach ihrer Darstellung die Beschwerde verspätet beim Bundesgericht eingereicht hat, weil ihr die Bestimmungen betreffend Gerichtsferien (Art. 46 BGG) nicht bekannt waren und sich die Person, welche sich mit der Sache befasste, "über die Festtage in der Scheidung" befunden habe; dass beide Umstände offensichtlich keine unverschuldeten Hindernisse im Sinne von Art. 50 Abs. 1 BGG bilden, weshalb das Gesuch um Fristwiederherstellung abzuweisen ist; dass die Gerichtskosten der Gesuchstellerin aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG); erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. April 2010 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Huguenin

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4F-3-2010_2010-04-13

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=12&from_date=30.03.2010&to_date=18.04.2010&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=111&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F13-04-2010-4F_3-2010&number_of_ranks=349

4F_3/2010

Civil

nan

015fa3fc-1498-4288-8874-279e7453ca76

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_325/2011 Arrêt du 11 octobre 2011 Ire Cour de droit civil Composition Mmes et MM. les Juges Klett, présidente, Corboz, Rottenberg Liatowitsch, Kolly et Kiss. Greffier: M. Ramelet. Participants à la procédure Assurance X._ SA, représentée par Me Serge Rouvinet, recourante, contre F.Y._, Autriche, représentée par Me Robert Assael, intimée. Objet responsabilité civile du détenteur de véhicule automobile, recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, du 15 avril 2011. Faits: A. Le 5 février 1998, le véhicule conduit par A._ - qui était assuré contre le risque de la responsabilité civile automobile auprès de l'assurance X._ SA -, circulant sur le boulevard ... à Genève, a heurté violemment la voiture conduite par H.Z._, qui était accompagné de son épouse F.Y._ (ex-Z._), causant ainsi la mort de H.Z._ et blessant grièvement F.Y._. Par jugement du 13 octobre 1999, le Tribunal de police de Genève a reconnu A._ coupable d'homicide par négligence et de lésions corporelles graves par négligence et l'a condamné à la peine de douze mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie, et prononcé son expulsion judiciaire du territoire de la Confédération pour une durée de quatre ans, avec sursis pendant cinq ans. Pour obtenir réparation du préjudice subi, F.Y._ s'est adressée à l'assurance X._ SA (ci-après: l'assureur), en sa qualité d'assurance couvrant la responsabilité civile en matière automobile de A._. L'assureur a versé différents montants à F.Y._, respectivement les 20 mars 2001, 8 mai 2001, 15 août 2001, 8 juin 2004, 10 novembre 2004 et 27 octobre 2005. Par ailleurs, l'assureur, puis son mandataire, ont adressé au conseil de F.Y._ des déclarations de renonciation à se prévaloir de la prescription, assorties à chaque fois de la réserve que ces renonciations n'étaient valables qu'à la condition que la prescription ne soit pas déjà acquise au jour où la renonciation était émise. Ainsi, à la suite d'une série de renonciations, l'assureur, par une lettre du 1er février 2008, a renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu'au 5 février 2009. Ensuite, ce n'est que par une lettre du 6 mars 2009 qu'il a renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu'au 5 février 2010. Constatant que les renonciations successives ne couvraient pas la période entre le 5 février 2009 et le 6 mars 2009, l'assureur a estimé que la lettre du 6 mars 2009, en raison de la réserve qu'elle contenait, ne pouvait pas avoir d'effet rétroactif, de sorte qu'il était en droit de se prévaloir de la prescription, laquelle, selon lui, était acquise. B. Par demande du 24 août 2009 déposée devant les autorités genevoises, F.Y._ a exercé une action en paiement contre l'assurance X._ SA, lui réclamant les sommes de 120'850 fr.90 avec intérêts à 5% dès le 17 janvier 2001, 400'677 fr.20 avec intérêts à 5% dès le 15 novembre 2003, 710'122 fr.60 avec intérêts à 5% dès le 24 août 2009, 15'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 5 février 1998, 22'211 fr.20 avec intérêts à 5% dès le 24 août 2009 et 20'526 fr.95 avec intérêts à 5% dès le 24 août 2009, sous déduction des acomptes versés à raison de 50'000 fr. L'assureur a soulevé le moyen tiré de la prescription. Par jugement du 18 mars 2010, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté le moyen tiré de la prescription. Le premier juge a considéré que le versement d'un acompte le 10 novembre 2004 était intervenu avant l'expiration du délai de prescription pénale absolu et avait donc fait courir un nouveau délai de prescription pénale relatif de cinq ans, soit jusqu'au 10 novembre 2009, si bien que la demande, introduite le 24 août 2009, n'était pas prescrite. Statuant sur appel par arrêt du 15 avril 2011, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué. La cour cantonale a rejeté l'argumentation présentée par le premier juge. Elle a cependant considéré que la réserve d'une prescription déjà acquise contenue dans la renonciation du 6 mars 2009 n'était qu'une "clause de style" et que l'assureur, qui avait versé des acomptes et renoncé plusieurs fois à la prescription, commettait un abus de droit, au sens de l'art. 2 al. 2 CC, en soulevant ce moyen. C. L'assurance X._ SA exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 18 CO et 2 al. 2 CC, elle soutient que la réserve contenue dans la renonciation ne peut pas être sans effet juridique et que son comportement n'est pas contraire aux règles de la bonne foi. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au déboutement de sa partie adverse, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. L'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours (pour le motif qu'il n'est pas de nature à éviter une procédure probatoire longue et coûteuse) et à son rejet (en contestant les griefs de la recourante); elle fait valoir également que le recours peut être rejeté par substitution de motifs, en adoptant le raisonnement du juge de première instance. Considérant en droit: 1. 1.1 L'arrêt attaqué, qui rejette le moyen tiré de la prescription, ne met pas fin à la procédure cantonale, laquelle va se poursuivre; il ne s'agit donc pas d'une décision finale au sens de l'art. 90 LTF. Il ne statue pas non plus sur l'un des objets de la demande au fond, ni ne met fin à la procédure pour l'une des parties; il ne s'agit pas davantage d'une décision partielle (art. 91 LTF). Statuant sur une objection juridique qu'il fallait examiner avant de pouvoir se prononcer sur les conclusions prises, il constitue une décision incidente ou préjudicielle qui, dès lors qu'elle ne concerne pas la compétence ou une demande de récusation (art. 92 LTF), ne peut donner lieu à un recours immédiat au Tribunal fédéral que dans les conditions posées par l'art. 93 al. 1 LTF. Selon l'art. 93 al. 1 let. b LTF, une décision incidente ou préjudicielle peut être attaquée sans attendre la décision finale devant le Tribunal fédéral si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Il est évident que si le Tribunal fédéral parvenait à une conclusion inverse de celle formulée par la cour cantonale, à savoir que l'action est prescrite, la procédure prendrait fin. La recourante a longuement expliqué pourquoi la procédure probatoire pourrait être longue et coûteuse; elle a exposé que l'intimée se plaint de troubles physiques et psychiques qui impliquent des expertises médicales complexes et qu'il faut compter avec l'envoi de commissions rogatoires en Autriche (où elle demeure) en vue d'établir la souffrance subie. Compte tenu des explications données - que l'intimée conteste en essayant seulement de relativiser l'importance de la procédure probatoire -, on peut admettre que les conditions posées par l'art. 93 al. 1 let. b LTF sont réunies et que le recours est en principe ouvert. 1.2 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre un arrêt rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité de dernière instance statuant sur recours (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 135 III 397 consid. 1.4 et l'arrêt cité). La partie intimée peut aussi, pour l'hypothèse où le Tribunal fédéral ne suivrait pas la cour cantonale, critiquer l'arrêt attaqué et proposer une substitution de motifs (cf. ATF 136 III 502 consid. 6.2 p. 503). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 II 384 consid. 2.2.1 p. 389; 135 III 397 consid. 1.4). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). 1.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62; 136 II 304 consid. 2.4) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (ATF 136 I 184 consid. 1.2 p. 187; 133 IV 286 consid. 1.4 et 6.2). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Aucun fait nouveau, ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). En l'espèce, la recourante n'émet aucune contestation sur les faits et on ne voit pas que ceux-ci aient été arrêtés de manière arbitraire ou en violation du droit. Le raisonnement doit donc être mené exclusivement sur la base des constatations cantonales. 1.5 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). 2. 2.1 En raison du domicile à l'étranger de l'intimée, l'affaire revêt un caractère international (ATF 131 III 76 consid. 2). Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral doit contrôler d'office la question du droit applicable, laquelle se résout selon la loi du for, soit en l'occurrence la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP, RS 291; ATF 135 III 259 consid. 2.1 p. 261; 133 III 37 consid. 2, 323 consid. 2.1). En vertu de l'art. 134 LDIP, norme qui renvoie à l'art. 3 de la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accident de la circulation routière (RS 0.741.31), le droit interne suisse est applicable en l'espèce, en tant que loi du lieu de l'accident. 2.2 L'action en dommages-intérêts et en réparation du tort moral introduite par l'intimée relève entièrement du droit fédéral. En conséquence, le Tribunal fédéral applique le droit d'office et réexamine librement la question juridique posée (art. 106 al. 1 LTF). 2.3 Selon l'art. 83 al. 1 de la Loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR; RS 741.01), les actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral qui découlent d'accidents causés par des véhicules automobiles ou des cycles se prescrivent par deux ans à partir du jour où le lésé a eu connaissance du dommage et de la personne qui en est responsable, mais en tout cas par dix ans dès le jour de l'accident. Toutefois, si les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s'applique à l'action civile. En prévoyant l'application de la prescription pénale si elle est de plus longue durée, le législateur a voulu éviter que le lésé ne puisse plus agir contre le responsable à un moment où celui-ci pourrait encore faire l'objet d'une procédure pénale dont les conséquences sont en principe plus lourdes pour lui (ATF 136 III 502 consid. 6.1 p. 503; 131 III 430 consid. 1.2 p. 433; 127 III 538 consid. 4c p. 541; 125 III 339 consid. 3a p. 340). La prescription pénale plus longue doit aussi être appliquée à l'action que le lésé a le droit d'intenter directement à l'assureur en responsabilité civile de l'auteur de l'infraction, en vertu de l'art. 65 al. 1 LCR (ATF 112 II 79 consid. 3c p. 82 s.). Lorsque la prescription est interrompue à l'égard de la personne responsable, elle l'est aussi à l'égard de l'assureur, et vice versa (art. 83 al. 2 LCR). Pour le reste - c'est-à-dire notamment la question de l'interruption et de la suspension de la prescription -, le code des obligations est applicable (art. 83 al. 4 LCR). 2.4 Pour que la prescription pénale entre en considération en vertu de l'art. 83 al. 1 LCR (ou de l'art. 60 al. 2 CO qui est identique sur ce point), il faut que les prétentions civiles résultent, avec causalité naturelle et adéquate, d'un comportement du responsable qui constitue, d'un point de vue objectif et subjectif, une infraction pénale prévue par une norme ayant notamment pour but de protéger le lésé; pour dire s'il y a ou non une infraction pénale, le juge civil est lié par une condamnation ou une décision libératoire prononcée au pénal (ATF 136 III 502 consid. 6.1 p. 503). En l'espèce, toutes les prétentions de l'intimée découlent de l'accident causé par la faute de l'automobiliste dont le comportement a été qualifié, par un jugement pénal entré en force, d'homicide par négligence (art. 117 CP) et de lésions corporelles graves par négligence (art. 125 CP). Il faut donc examiner s'il y a lieu d'appliquer le délai de prescription prévu par le droit pénal. 2.5 Pour dire si le délai de prescription est plus long au pénal qu'au civil, il faut prendre en considération la prescription relative du droit pénal, et non pas la prescription absolue (ATF 100 II 339 consid. 1b p. 342). Même si l'on parvient à la conclusion qu'il faut appliquer le délai de la prescription pénale, celui-ci est peut-être interrompu selon les règles du droit civil (ATF 100 II 339 consid. 1b p. 342). Autrement dit, la prescription de l'action civile, dans son mécanisme, est entièrement régie par le droit privé; cela vaut notamment pour déterminer les actes interruptifs de la prescription et les effets d'une interruption; le droit pénal n'intervient que pour substituer au délai prévu par le droit civil le délai plus long découlant du droit pénal. En conséquence, pour connaître les actes qui peuvent interrompre la prescription, il faut se référer aux art. 135 et 138 CO. Lorsque la prescription a été interrompue, un nouveau délai commence à courir dès l'interruption (art. 137 al. 1 CO). Lorsque le délai de la prescription pénale est applicable, son interruption fait courir à nouveau le délai de la prescription pénale, quand bien même la prescription pénale absolue interviendrait dans ce nouveau délai (ATF 131 III 430 consid. 1.2 p. 434 let. d; 127 III 538 consid. 4d p. 542). En revanche, lorsque la prescription pénale absolue est atteinte, un acte interruptif ultérieur ne peut faire courir que le délai prévu par le droit civil (ATF 131 III 430 consid. 1.3 et 1.4 p. 435). 2.6 Au moment de l'accident, les deux infractions pénales retenues (l'homicide par négligence au sens de l'art. 117 CP et les lésions corporelles graves par négligence au sens de l'art. 125 CP) étaient passibles de l'emprisonnement - d'une durée maximum de trois ans (art. 36 CP) - ou de l'amende. Il en résultait que le délai de la prescription relative - qui est déterminant - était de cinq ans (art. 70 CP), tandis que le délai de la prescription absolue était de sept ans et demi (art. 72 al. 3 CP). Dès lors que le délai relatif est de cinq ans, il faut constater, à ce stade du raisonnement, qu'il est plus long que le délai de deux ans prévu par le droit civil (art. 83 al. 1 LCR) et qu'il est donc en principe applicable. Par la suite, l'art. 70 CP a été modifié par une loi du 5 octobre 2001, entrée en vigueur le 1er octobre 2002 (RO 2002 2993). Désormais, le droit pénal ne fait plus de distinction entre la prescription relative et la prescription absolue; le délai de prescription (unique) pour les deux infractions en cause est de sept ans (art. 70 révisé CP). Par une loi du 13 décembre 2002 entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 3459), une nouvelle partie générale du code pénal a été adoptée. Les deux infractions en cause sont désormais passibles d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (cf. art. 117 et 125 CP). Il en résulte que le délai de prescription (unique) est de sept ans (art. 97 al. 1 let. c CP). On voit donc que la teneur du droit pénal a été modifiée depuis l'accident. Dans une telle situation, c'est à la lumière des règles du droit pénal qu'il faut déterminer la version qui doit être retenue pour fixer la durée de la prescription pénale applicable au civil (cf. ATF 132 III 661 consid. 4.3 p. 666). En vertu du principe de la lex mitior (art. 2 CP), repris désormais expressément pour le problème de la prescription par le nouvel art. 389 al. 1 CP, il convient d'appliquer, pour la question en cause, la loi la plus favorable au responsable. S'agissant du délai relatif qui est déterminant, il est évident que le délai de cinq ans prévu par l'ancien droit est plus favorable que le nouveau délai fixé à sept ans. 2.7 A considérer ce qui vient d'être dit, le cas d'espèce doit être résolu de la façon suivante. L'accident (donc les infractions en cause) est survenu le 5 février 1998. La prescription pénale absolue a été atteinte, selon l'ancien droit (sept ans et demi), le 5 août 2005 et, selon le nouveau droit (sept ans), le 5 février 2005. Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que l'assureur a versé divers acomptes dès le 20 mars 2001, dont un le 10 novembre 2004. Ce fait est donc antérieur au moment où la prescription absolue a été atteinte. Le versement d'un acompte est incontestablement interruptif de la prescription (art. 135 ch. 1 CO). Dès lors que l'interruption est intervenue avant que la prescription absolue ne soit atteinte, c'est un nouveau délai pénal plus long (cinq ans au lieu de deux ans) qui a commencé à courir. A compter du 10 novembre 2004, ce délai a expiré le 10 novembre 2009. En conséquence, la demande déposée le 24 août 2009 - qui a interrompu la prescription (art. 138 al. 1 CO) - est intervenue à un moment où l'action n'était pas prescrite. Partant, il faut constater, par substitution de motifs, que c'est à juste titre que le moyen tiré de la prescription a été écarté. La décision attaquée, dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral et le recours doit être rejeté. 2.8 Il n'est pas nécessaire de se pencher sur l'argumentation retenue par la cour cantonale. Sachant que la renonciation à la prescription est souvent demandée dans l'urgence et que la question de la prescription est parfois complexe, on ne voit pas pourquoi la formule selon laquelle la renonciation n'intervient qu'à la condition que la prescription ne soit pas déjà acquise serait dépourvue de sens et d'effet juridique. Qu'un assureur paie des acomptes ou renonce pendant un certain temps à se prévaloir de la prescription n'implique nullement qu'il renonce définitivement à faire valoir un tel moyen dans l'avenir, de sorte que l'on ne parvient pas à discerner en quoi l'assureur aurait agi en la matière contrairement aux règles de la bonne foi. 3. Les frais judiciaires et les dépens doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 12'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile. Lausanne, le 11 octobre 2011 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett Le Greffier: Ramelet

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4A-325-2011_2011-10-11

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=11.10.2011&to_date=30.10.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=333&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F11-10-2011-4A_325-2011&number_of_ranks=355

4A_325/2011

Civil

nan

015fd03b-2040-4ce7-987e-3e8838c661e4

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_58/2007 /frs Ordonnance du 26 mars 2007 IIe Cour de droit civil Composition M. le Juge Raselli, Président. Greffier: M. Braconi. Parties X._, recourant, contre Office des poursuites et des faillites du Jura bernois-Seeland, Agence de Courtelary, rue de la Préfecture 2, 2608 Courtelary. Objet notification de comminations de faillite, recours en matière civile contre la décision de la Cour suprême du canton de Berne, Autorité de surveillance en matière de poursuite et faillite, du 12 février 2007. Le Président, vu: le recours en matière civile formé par X._ contre la décision rendue le 12 février 2007 par la Cour suprême du canton de Berne, en qualité d'autorité de surveillance en matière de poursuite et faillite; l'ordonnance de la Juge présidant la Cour de céans du 1er mars 2007 refusant au recourant le bénéfice de l'assistance judiciaire et l'invitant à verser une avance de frais de 1'000 fr. dans un délai de cinq jours dès la communication de cette décision; la déclaration de retrait de recours du 18 mars 2007; les art. 32 al. 2 LTF et 73 PCF en relation avec l'art. 71 LTF; considérant: qu'il y a lieu de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle; que l'émolument judiciaire incombe au recourant (art. 66 al. 1 LTF); ordonne: ordonne: 1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 2. Un émolument judiciaire de 300 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 300 fr. est mis à la charge du recourant. 3. La présente ordonnance est communiquée en copie au recourant, à l'Office des poursuites et des faillites du Jura bernois-Seeland, Agence de Courtelary, et à la Cour suprême du canton de Berne. Lausanne, le 26 mars 2007 Le Président: Le Greffier:

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-58-2007_2007-03-26

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=26.03.2007&to_date=14.04.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=336&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-03-2007-5A_58-2007&number_of_ranks=364

5A_58/2007

Civil

nan

015fdad5-b9e7-4c7b-be91-7f9f0b5b4434

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 7} P 38/06 Urteil vom 11. Oktober 2007 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterin Widmer, Leuzinger, Gerichtsschreiberin Fleischanderl. Parteien L._, 1936, Beschwerdeführerin, vertreten durch ihre Tochter Rechtsanwältin M._, gegen 1. Gemeinde Langnau am Albis, , 8135 Langnau am Albis, 2. Bezirksrat Horgen, Seestrasse 124, 8810 Horgen, Beschwerdegegner. Gegenstand Ergänzungsleistung zur AHV/IV, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2006. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1928 geborene F._ und seine Ehefrau L._, geboren 1936, bezogen als Ehepaar ab 1. Juni 1995 Zusatzleistungen zur AHV in Form von Ergänzungsleistungen (EL), Beihilfen und Gemeindezuschüssen, wobei ihnen einnahmenseitig die seit Juni 1993 (F._) bzw. Februar 1996 (L._) ausgerichteten, jeweils persönlich in Griechenland abgeholten Renten der griechischen Sozialversicherungsanstalt (IKA) angerechnet wurden. Am 3. Februar 2003 trat F._ in die Psychiatrische Privatklinik S._ ein, von welcher er am 19. August 2003 in die Pflegeabteilung des Alters- und Pflegeheims W._ verlegt wurde. Mit durch diesen Vorgang bedingten Revisionsverfügungen vom 19. November 2003 (Nr. 14) sowie 7. September (Nr. 16) und 1. November 2004 (Nr. 17) rechnete die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Gemeinde Langnau am Albis (nachfolgend: Durchführungsstelle) bei den Einnahmen wie bereits in den Vorjahren u.a. griechische Renten im Betrag von Fr. 4621.- (F._) und Fr. 871.- (L._), somit insgesamt Fr. 5492.-, an. Daran wurde auf Einsprache hin, mit der insbesondere die Nichtberücksichtigung der griechischen Renten mangels Transfermöglichkeit in die Schweiz beantragt worden war, festgehalten (Einspracheentscheid vom 6. Januar 2005). Die dagegen eingereichte Einsprache hiess der Bezirksrat Horgen mit Beschluss vom 11. Mai 2005 insoweit teilweise gut, als er die Durchführungsstelle verpflichtete, noch über den Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung für das erstinstanzliche Einspracheverfahren zu befinden; im Übrigen wies er die Einsprache samt Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das bezirksrätliche Verfahren ab. Am 3. Februar 2003 trat F._ in die Psychiatrische Privatklinik S._ ein, von welcher er am 19. August 2003 in die Pflegeabteilung des Alters- und Pflegeheims W._ verlegt wurde. Mit durch diesen Vorgang bedingten Revisionsverfügungen vom 19. November 2003 (Nr. 14) sowie 7. September (Nr. 16) und 1. November 2004 (Nr. 17) rechnete die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Gemeinde Langnau am Albis (nachfolgend: Durchführungsstelle) bei den Einnahmen wie bereits in den Vorjahren u.a. griechische Renten im Betrag von Fr. 4621.- (F._) und Fr. 871.- (L._), somit insgesamt Fr. 5492.-, an. Daran wurde auf Einsprache hin, mit der insbesondere die Nichtberücksichtigung der griechischen Renten mangels Transfermöglichkeit in die Schweiz beantragt worden war, festgehalten (Einspracheentscheid vom 6. Januar 2005). Die dagegen eingereichte Einsprache hiess der Bezirksrat Horgen mit Beschluss vom 11. Mai 2005 insoweit teilweise gut, als er die Durchführungsstelle verpflichtete, noch über den Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung für das erstinstanzliche Einspracheverfahren zu befinden; im Übrigen wies er die Einsprache samt Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das bezirksrätliche Verfahren ab. B. Das hiegegen angehobene Beschwerdeverfahren wurde, nachdem F._ am 25. September 2005 verstarb, durch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 7. Dezember 2005 sistiert und am 28. März 2006 wiederaufgenommen. Mit Entscheid vom 30. Mai 2006 wies es sowohl die Beschwerde wie auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung (für das zweitinstanzliche Einsprache- und das Beschwerdeverfahren) ab; soweit die unentgeltliche Verbeiständung für das erstinstanzliche Einspracheverfahren beantragt worden war, trat es auf die Beschwerde nicht ein. B. Das hiegegen angehobene Beschwerdeverfahren wurde, nachdem F._ am 25. September 2005 verstarb, durch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 7. Dezember 2005 sistiert und am 28. März 2006 wiederaufgenommen. Mit Entscheid vom 30. Mai 2006 wies es sowohl die Beschwerde wie auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung (für das zweitinstanzliche Einsprache- und das Beschwerdeverfahren) ab; soweit die unentgeltliche Verbeiständung für das erstinstanzliche Einspracheverfahren beantragt worden war, trat es auf die Beschwerde nicht ein. C. L._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien die griechischen Rentenbetreffnisse im Rahmen der angefochtenen Revisionsverfügungen aus der Berechnung des EL-Leistungsanspruchs zu entfernen und der Anspruch entsprechend neu zu ermitteln. Zudem seien ihr die durch die EL nicht gedeckten Ausgaben ihres verstorbenen Ehemannes unter dem Titel familienrechtliche Unterhaltsbeiträge anzurechnen und ihr EL-Anspruch auf das gesetzliche Maximum zu erhöhen. Ferner sei ihr für sämtliche vorinstanzliche Verfahren (Einspracheverfahren vor Durchführungsstelle und Bezirksrat, Beschwerdeverfahren) wie auch für den Prozess vor dem Bundesgericht die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren. Die Gemeinde Langnau am Albis, handelnd durch die Durchführungsstelle, enthält sich einer Antragstellung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 30. Mai 2006 - und somit vor dem 1. Januar 2007 - erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 30. Mai 2006 - und somit vor dem 1. Januar 2007 - erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur soweit eingetreten werden, als bundesrechtliche Ergänzungsleistungen streitig sind. Zusatzleistungen (Beihilfen und Gemeindezuschüsse) nach kantonalem Recht fallen somit ausser Betracht (BGE 124 V 145 E. 1 [mit Hinweis] S. 146; nicht veröffentlichte E. 1 des in BGE 130 V 407 publizierten Urteils P 22/04 vom 13. Juli 2004; Urteil des EVG P 4/06 vom 7. Dezember 2006, E. 1). 2. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur soweit eingetreten werden, als bundesrechtliche Ergänzungsleistungen streitig sind. Zusatzleistungen (Beihilfen und Gemeindezuschüsse) nach kantonalem Recht fallen somit ausser Betracht (BGE 124 V 145 E. 1 [mit Hinweis] S. 146; nicht veröffentlichte E. 1 des in BGE 130 V 407 publizierten Urteils P 22/04 vom 13. Juli 2004; Urteil des EVG P 4/06 vom 7. Dezember 2006, E. 1). 3. Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob die der Beschwerdeführerin und ihrem verstorbenen Mann zustehenden griechischen Altersrenten als anrechenbare Einnahmen in EL-rechtlichem Sinne zu qualifizieren sind. 3.1 Nach Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG (in Verbindung mit Art. 23 Abs. 3 ELV) sind Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich der Renten der AHV sowie der IV, als Einkommen anzurechnen. Wie der Bundesrat in der Botschaft vom 21. September 1964 zum gleichlautenden, bis Ende 1997 gültig gewesenen Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG ausgeführt hat, gelten als Renten und Pensionen periodische Leistungen im weitesten Sinn, also neben den Sozialversicherungsrenten die Renten öffentlicher und privater Pensionskassen und Versicherungen, die freiwilligen periodischen Leistungen der Arbeitgeber und die Renten im Sinne des Zivilrechts (BBl 1964 II 705). Daraus folgt, dass altArt. 3 Abs. 1 lit. c ELG - und damit auch Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG in der seit 1. Januar 1998 geltenden Fassung - nach dem Willen des Gesetzgebers die grundsätzliche Anrechenbarkeit aller wiederkehrenden Leistungen statuiert (BGE 123 V 184 E. 3 S. 186 f.; Urteil des EVG P 6/02 vom 24. Juni 2002, E. 1a). Abweichungen hievon ergeben sich allenfalls aus Art. 3c Abs. 2 ELG, welcher im vorliegenden Kontext indes nicht einschlägig ist. Aus dem Dargelegten ist zu schliessen, dass wiederkehrende Renten, Pensionen oder andere Leistungen auch dann anzurechnen sind, wenn sie im Ausland ausgerichtet werden. Dieser Grundsatz gilt jedoch unter dem Vorbehalt, dass die fraglichen ausländischen Rentenbetreffnisse von der berechtigten Person zur Bestreitung des alltäglichen Lebensunterhaltes herangezogen werden können, d.h. überhaupt exportierbar sind und auch in tatsächlicher Hinsicht einer Transfermöglichkeit in die Schweiz offen stehen (in diesem Sinne Ralph Jöhl, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 1820 Rz 252 mit Verweis auf FN 900; Urs Müller, Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, S. 130 f. Rz 422 f.; Erwin Carigiet/Uwe Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Supplement, Zürich 2000, S. 91; Rz 2087 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL]). 3.2 Das kantonale Gericht hat unter Bezugnahme auf die massgebliche Normenlage (Art. 10 Abs. 1 der - auf Grund des für die Schweiz am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit [FZA] - für das Verhältnis zwischen Griechenland und der Schweiz anwendbaren Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern; vgl. auch BGE 130 V 145 und 253) zutreffend erkannt, dass die fraglichen griechischen Rentenbetreffnisse, deren Bestand und Höhe feststehen, grundsätzlich exportierbar sind. 3.3 Uneinigkeit herrscht unter den Parteien indessen darüber, ob die Leistungen auch tatsächlich in die Schweiz transferiert werden können. Während die Beschwerdeführerin dies unter Verweis auf die ihrerseits diesbezüglich erfolglos getätigten Bemühungen verneint, hält die Beschwerdegegnerin, bestätigt durch die Vorinstanz, dafür, dass, insbesondere gestützt auf Auskünfte des Griechischen Generalkonsulates in Zürich vom 27. Mai 2004, die Möglichkeit einer derartigen Geldüberweisung ohne weiteres bestehe, weshalb von einem freiwilligen Verzicht auf Einkünfte und daher von in die EL-Berechnung einzubeziehenden Einnahmen gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG auszugehen sei. 3.3.1 Bei der Berechnung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen sind regelmässig nur tatsächlich vorhandene Einnahmen und Vermögenswerte zu berücksichtigen (Urteil des EVG P 46/00 vom 19. Februar 2002, E. 2.3 mit Hinweis). Eine Ausnahme gilt namentlich für Tatbestände, die als Vermögensverzicht zu werten sind; diesfalls erfolgt auch eine Anrechnung nicht vorhandener Vermögenswerte bzw. nicht erzielter Einnahmen (Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG). Eine Verzichtshandlung liegt unter anderem dann vor, wenn die versicherte Person einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber praktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt (BGE 121 V 204 E. 4a S. 205 f.; Urteile des EVG P 44/01 vom 10. März 2003, E. 2.3, und P 18/99 vom 22. September 2000, E. 1b, publ. in: AHI 2001 S. 132; AHI 1995 S. 166 E. 2a). Im Bereich der Ergänzungsleistungen gilt sodann die Besonderheit, dass gerade das Fehlen von anrechenbarem Einkommen und Vermögen den Anspruch auf Leistungen zu begründen vermag und dass diese umso höher ausfallen, je geringer das anrechenbare Einkommen und das anrechenbare Vermögen sind. Handelt es sich aber beim - ganzen oder teilweisen - Fehlen von Einkommen und Vermögen um anspruchsbegründende Tatsachen, so trägt dafür grundsätzlich der Leistungsansprecher die Beweislast, wobei der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit massgeblich ist, und damit auch die Folgen allfälliger Beweislosigkeit (BGE 121 V 204 E. 6a und b [mit Hinweisen] S. 208 ff.; AHI 1995 S. 168 E. 3b; vgl. auch Urs Müller, a.a.O., S. 145 f. Rz 467 ff.). 3.3.2 Die Beschwerdeführerin lässt die Uneinbringlichkeit der in Frage stehen Einnahmen damit begründen, dass es ihr trotz grosser Anstrengungen nicht gelungen sei, eine Überweisung der ihr und ihrem verstorbenen Ehemann zustehenden, bislang jeweils persönlich bei der Nationalbank von Griechenland in Athen abgeholten griechischen Renten in die Schweiz zu erwirken. Insbesondere sei es zufolge der seit Eintritt anfangs Februar 2003 in die Psychiatrische Privatklinik S._ bzw. Verlegung am 19. August 2003 in die Pflegeabteilung des Alters- und Pflegeheims W._ ausgewiesenen Urteilsunfähigkeit ihres Ehemannes nicht mehr möglich gewesen, von diesem eine Vollmacht zu erhalten, welche sie zur Transferierung auch seiner Rentenbetreffnisse legitimiert hätte. Des Weitern habe sie auf Grund der Krankheit ihres Ehemannes in der im vorliegenden Verfahren massgeblichen EL-Anspruchsperiode auf eine Reise nach Griechenland verzichtet, weshalb sie sich die Renten nicht vor Ort habe auszahlen lassen können. 3.3.2.1 Auf Aufforderung der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Ermittlung des EL-Anspruchs vom 20. Mai 2003 hin, Belege einzureichen, die bestätigten, dass die griechischen Renten persönlich in Griechenland abzuholen seien und keine Möglichkeit bestehe, diese in die Schweiz zu überweisen, wandte sich die Beschwerdeführerin, vertreten durch ihre Tochter, am 23. Mai 2003 an das Griechische Konsulat in Zürich mit der Bitte, ihr nähere Informationen bezüglich des Transfers griechischer Renten in die Schweiz zu übermitteln. Das Konsulat liess sich mit Schreiben vom 26. Mai 2003 dahingehend vernehmen, dass die gewünschten Bestätigungen und Auskünfte direkt beim griechischen Rechtsträger anzufordern seien, wobei man sich am besten an die Direktion für zwischenstaatliche Versicherungsbeziehungen der IKA Sozialversicherungsanstalt gemäss beiliegender Kopie wende. Daraufhin gelangte die Beschwerdeführerin am 6. Juni 2003 wiederum an die Durchführungsstelle und teilte dieser mit, dass sie die verlangten Belege nicht habe erhältlich machen können. Sie bat die Behörde, selber die notwendigen Abklärungen vorzunehmen. Am 19. Mai 2004 ersuchte die Beschwerdegegnerin das Griechische Konsulat in Zürich um nähere Angaben. Dieses antwortete mit E-Mail vom 27. Mai 2004, nachdem es noch ergänzende Angaben einverlangt hatte, wie folgt: "Unsere Anfrage bei IKA Athen hat ergeben, dass Rentenzahlungen an einen im Ausland wohnhaften Rentner ohne weiteres auf ein Konto ins Ausland möglich sind. Diesbezügliche Anweisungen des Rentners nimmt das für diesen zuständige Zahlungszentrum gerne entgegen. Für nicht in Griechenland wohnhafte Personen ist das Zahlungszentrum Athen zuständig." Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin, welche diesbezüglich auf die Aktennotiz der Frau R._ verweist, gelang es ihr auf Grund Fehlens der hierfür erforderlichen Vollmachtserteilung durch den kranken Ehemann auch in der Folge nicht, die Renten in die Schweiz überweisen zu lassen. 3.3.2.2 Daraus erhellt, dass es zwar, sofern die notwendigen Vollmachten vorliegen, grundsätzlich möglich ist, griechische Renten über das in Griechenland zuständige IKA-Zahlungszentrum in die Schweiz transferieren zu lassen. Nach der Aktenlage erscheint aber ausgewiesen, dass die konkrete Abwicklung eines derartigen Transfers mit einigen, auf Seiten der griechischen Ausführungsbehörden liegenden Schwierigkeiten behaftet ist. So hatte denn auch schon die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK), als sie sich mehrfach bei der IKA in Athen um Auskünfte bezüglich der Höhe der den Eheleuten L._ zustehenden Rentenleistungen erkundigt hatte, erst mit grosser Verspätung Antwort erhalten (vgl. Schreiben der SAK an die Beschwerdegegnerin vom 13. Juni und 15. Juli 2003). Allfälligen Kommunikationsproblemen mit dem griechischen Sozialversicherungsträger ist im vorliegenden Kontext jedoch insofern keine entscheidwesentliche Bedeutung beizumessen, als den Unterlagen zwei "Zahlungsanweisungen" der Nationalbank von Griechenland zu entnehmen sind, welche belegen, dass die Beschwerdeführerin am 14. Juli 2003 ihre eigene sowie die Rente ihres Mannes mittels "Zürcher Vollmacht" ausbezahlt erhalten hat (vgl. dazu auch die - unwidersprochen gebliebenen - Erwägungen des Bezirksrats Horgen in dessen Beschluss vom 11. Mai 2005, S. 5). Wurden die betreffenden Rentenleistungen vom griechischen Sozialversicherungsträger indes regelmässig auf die Konti der Eheleute L._ bei der Nationalbank von Griechenland überwiesen und verfügte die Beschwerdeführerin zu Lebzeiten ihres Ehemannes über eine Vollmacht, die es ihr erlaubte, sich von dessen Konto Geld auszahlen zu lassen, müsste es ihr ebenfalls möglich (gewesen) sein, die Nationalbank zu beauftragen, ihre Rente wie auch diejenige ihres Mannes auf ihr Bankkonto in der Schweiz zu überweisen. Dies hat umso mehr für die Zeit nach dem Tod des Ehemannes im September 2005 zu gelten, ging doch die gesamte Erbschaft auf die Beschwerdeführerin als Alleinerbin (vgl. Eingabe der Tochter und Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom 8. November 2005, Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 21. November 2005) über, sodass sie nun als Inhaberin ohne weiteres auch über das griechische Konto ihres verstorbenen Ehemannes verfügen kann. Hat die Beschwerdeführerin somit nicht alle ihr zumutbaren Schritte unternommen, um die Überführung der Rentenleistungen in die Schweiz zu erreichen, und ist deren Uneinbringlichkeit somit nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen, hat die Unterlassung als Verzichtshandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG zu gelten und sind die Rentenbetreffnisse in der massgeblichen EL-Anspruchsermittlung als Einnahmen anzurechnen. Hat die Beschwerdeführerin somit nicht alle ihr zumutbaren Schritte unternommen, um die Überführung der Rentenleistungen in die Schweiz zu erreichen, und ist deren Uneinbringlichkeit somit nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen, hat die Unterlassung als Verzichtshandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG zu gelten und sind die Rentenbetreffnisse in der massgeblichen EL-Anspruchsermittlung als Einnahmen anzurechnen. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin lässt ferner beantragen, die hinsichtlich ihres verstorbenen Ehegatten insbesondere in Bezug auf dessen Heimaufenthalt nach Ausschöpfung des Maximalanspruchs der Ergänzungsleistungen ungedeckt gebliebenen Kosten seien als ihrerseits geleistete familienrechtliche Unterhaltsbeiträge (im Sinne des Art. 3b Abs. 3 lit. 3 ELG) ausgabenseitig bei der Ermittlung des EL-Anspruchs zu berücksichtigen. 4.2 Als anrechenbare Unterhaltsleistungen gemäss der genannten Bestimmung sind etwa Unterhaltsleistungen an den Ehegatten während der Ehe, beispielsweise bei einer tatsächlichen Trennung (Art. 163 ff. ZGB), zu zählen (vgl. Ralph Jöhl, a.a.O., S. 1739 Rz 153 in Verbindung mit FN 507). 4.2.1 Lebt der eine Ehegatte, wie im hier zu beurteilenden Fall, für längere Zeit oder dauernd im Spital oder im Heim und der andere Ehegatte zuhause, so liegt an sich ein Anwendungsfall der faktischen Trennung gemäss Art. 1 Abs. 4 lit. c oder d ELV vor, denn die Ehegatten leben in dem Moment nicht mehr im gleichen Haushalt. Grundsätzlich wäre also in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 oder 2 ELV von separaten Anspruchsberechtigungen beider rentenberechtigter Ehegatten auszugehen. Art. 3a Abs. 5 ELG in Verbindung mit Art. 1a - 1d ELV sieht aber für diese Fälle eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung der Folgen einer faktischen Trennung vor. Die Anspruchsberechtigung für den im Spital oder Heim lebenden Ehegatten erfolgt zwar weitgehend getrennt von derjenigen für den zuhause lebenden Ehegatten. Das ändert aber nichts daran, dass es sich weiterhin um einen gemeinsamen EL-Anspruch handelt, wenn beide Eheleute rentenberechtigt sind. Die faktische Trennung auf Grund eines längeren oder eines dauerndes Spital- oder Heimaufenthaltes hat somit keine Anwendung der Abs. 1 oder 2 des Art. 1 ELV zur Folge (Ralph Jöhl, a.a.O., S. 1687 Rz 71 in Verbindung mit FN 241 [mit Hinweis auf ZAK 1979 S. 439]; vgl. zur Anspruchsberechnung auch Rz 4001 ff. WEL). 4.2.2 Besteht nach dem Gesagten keine faktische Trennung in EL-rechtlichem Sinne, stellt sich die Frage, ob eine solche nach den familienrechtlich massgeblichen Normen zu bejahen wäre. Dies braucht indessen nicht abschliessend beantwortet zu werden, da die Anerkennung als anrechenbare Ausgabe im Sinne des Art. 3b Abs. 3 lit. e ELG eine richterlich, behördlich oder vertraglich festgesetzte und betraglich konkretisierte Unterhaltspflicht als Faktum bedingt (Ralph Jöhl, a.a.O., S. 1740 Rz 154 und S. 1742 Rz 157; vgl. auch Urteil des EVG P 12/04 vom 14. September 2005, publ. in: SVR 2007 EL Nr. 2 S. 3). Die Auseinandersetzung über den Bestand und die Höhe der konkreten familienrechtlichen Unterhaltspflicht der versicherten Person muss also abgeschlossen sein, damit Art. 3b Abs. 3 lit. e ELG Anwendung finden bzw. die EL-Anspruchsberechnung durchgeführt werden kann. Davon ist vorliegend unbestrittenermassen nicht die Rede, soll der Beschwerdeführerin ausgabenseitig doch gerade der Betrag angerechnet werden, der jeweils aus den durch die EL-Leistungen des Ehemannes nicht gedeckten Kosten des Heimaufenthaltes resultiert. Dabei handelt es sich nicht um eine vorgängig festgesetzte und betragsmässig definierte Unterhaltspflicht. Der Einwand der Beschwerdeführerin, es sei ihr und ihrem Ehemann nach dessen Eintritt in die Klinik mangels Urteilsfähigkeit und mangels Bewilligung vormundschaftlicher Massnahmen nicht mehr möglich gewesen, einen entsprechenden Unterhaltsvertrag (im Rahmen der ehelichen Unterhaltspflicht gemäss Art. 163 ff. ZGB) abzuschliessen, vermag daran nichts zu ändern, wäre eine betraglich genau bezifferte Unterhaltszahlung, da von den im betreffenden Zeitpunkt noch nicht bestimmbaren jeweiligen EL-Leistungen des Mannes abhängig, doch gar nicht stipulierbar gewesen. 5. Die Beschwerdeführerin wiederholt sodann ihren gegenüber dem kantonalen Versicherungsgericht gestellten Antrag, es sei ihr für sämtliche vorinstanzliche Verfahren (Einspracheverfahren vor der Durchführungsstelle, bezirksrätliches Einspracheverfahren, kantonaler Beschwerdeprozess) die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. 5.1 Der strittige Entscheid hat diesbezüglich nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 5.2 Soweit um unengeltliche Rechtsvertretung für das erstinstanzliche Einspracheverfahren vor der Durchführungsstelle ersucht wird, hat bereits das kantonale Gericht erkannt, dass darüber gemäss Beschluss des Bezirksrates Horgen vom 11. Mai 2005 noch nicht befunden wurde. Da diesbezüglich somit kein Anfechtungsgegenstand vorliegt, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden. 5.2 Soweit um unengeltliche Rechtsvertretung für das erstinstanzliche Einspracheverfahren vor der Durchführungsstelle ersucht wird, hat bereits das kantonale Gericht erkannt, dass darüber gemäss Beschluss des Bezirksrates Horgen vom 11. Mai 2005 noch nicht befunden wurde. Da diesbezüglich somit kein Anfechtungsgegenstand vorliegt, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden. 5.3 5.3.1 Hinsichtlich des bezirksrätlichen Einspracheverfahrens hat die Vorinstanz die gesetzlichen Bestimmungen über die unentgeltliche Verbeiständung im Sozialversicherungsverfahren (Art. 37 Abs. 4 ATSG; vgl. auch Art. 29 Abs. 3 BV) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt in Bezug auf die zur unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren ergangene Rechtsprechung, wonach die Bedürftigkeit der Partei, die fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren sowie die sachliche Gebotenheit im konkreten Fall vorausgesetzt sind (BGE 125 V 32 E. 2 [mit Hinweisen] S. 34; vgl. auch BGE 132 V 200 E. 4.1 [mit Hinweisen] S. 200 f.). Wie das kantonale Gericht ausführt, drängt sich eine anwaltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren praxisgemäss nur in Ausnahmefällen auf, in denen ein Rechtsanwalt beigezogen wird, weil schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (BGE 132 V 200 E. 4.1 [mit Hinweisen] S. 201). 5.3.2 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass es der Beschwerdeführerin auch ohne Rechtsbeistand möglich gewesen wäre, gegenüber dem Bezirksrat Horgen einspracheweise die einnahmenseitige Anrechnung der griechischen Renten im Rahmen der EL-Berechnung zu beanstanden. Der Grundsatz, dass Leistungen, welche trotz ernsthafter diesbezüglicher Bestrebungen nicht zugeflossen sind, nicht als Einnahmen berücksichtigt werden dürfen, stellt kein schwieriges rechtliches Konstrukt dar, zu dessen Geltendmachung es zwingend eines Rechtsbeistandes bedurft hätte. Daran ändert der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Einreichung der Einsprache (vom 28. Januar 2005) knapp 70 Jahre alt war und gemäss eigener Aussage trotz langjährigen Aufenthaltes in der Schweiz nur über rudimentäre Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt, nichts. Insbesondere hätte sie, sofern ihr der Inhalt der EL-Revisionsverfügungen unklar gewesen wäre, an die Beschwerdegegnerin selber oder aber an anderweitige soziale Stellen herantreten können, um fachkundigen Rat einzuholen. Die Tatsache, dass sie sich an ihre Tochter, eine Rechtsanwältin, gewandt hat, ist verständlich, begründet für sich allein aber noch keinen Ausnahmefall im hiervor beschriebenen Sinne. Indem das kantonale Gericht die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren verneint hat, hat es Bundesrecht nicht verletzt (E. 5.1 hievor). 5.3.2 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass es der Beschwerdeführerin auch ohne Rechtsbeistand möglich gewesen wäre, gegenüber dem Bezirksrat Horgen einspracheweise die einnahmenseitige Anrechnung der griechischen Renten im Rahmen der EL-Berechnung zu beanstanden. Der Grundsatz, dass Leistungen, welche trotz ernsthafter diesbezüglicher Bestrebungen nicht zugeflossen sind, nicht als Einnahmen berücksichtigt werden dürfen, stellt kein schwieriges rechtliches Konstrukt dar, zu dessen Geltendmachung es zwingend eines Rechtsbeistandes bedurft hätte. Daran ändert der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Einreichung der Einsprache (vom 28. Januar 2005) knapp 70 Jahre alt war und gemäss eigener Aussage trotz langjährigen Aufenthaltes in der Schweiz nur über rudimentäre Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt, nichts. Insbesondere hätte sie, sofern ihr der Inhalt der EL-Revisionsverfügungen unklar gewesen wäre, an die Beschwerdegegnerin selber oder aber an anderweitige soziale Stellen herantreten können, um fachkundigen Rat einzuholen. Die Tatsache, dass sie sich an ihre Tochter, eine Rechtsanwältin, gewandt hat, ist verständlich, begründet für sich allein aber noch keinen Ausnahmefall im hiervor beschriebenen Sinne. Indem das kantonale Gericht die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren verneint hat, hat es Bundesrecht nicht verletzt (E. 5.1 hievor). 5.4 5.4.1 Im angefochtenen Entscheid wurden ferner die Bestimmung über die unentgeltliche Verbeiständung im kantonalen Beschwerdeverfahren (Art. 61 lit. f ATSG) und die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen (keine Aussichtslosigkeit, Bedürftigkeit, sachliche Gebotenheit des Beizugs einer Anwältin oder eines Anwalts; BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 125 V 201 E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372, je mit Hinweisen; Urteil des EVG I 1050/06 vom 19. März 2007, E. 4) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass ein gesetzlich gewollter Unterschied zwischen den Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren (Art. 37 Abs. 4 ATSG) und denjenigen im Beschwerdeverfahren (Art. 61 lit. f ATSG) besteht; die Voraussetzungen, um im Verwaltungsverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen, sind strenger als im Beschwerdeverfahren (Urteil des EVG I 812/05 vom 24. Januar 2006, E. 4.3). Zu berücksichtigen gilt es namentlich die Umstände des Einzelfalles, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Prozesses, wobei neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht fallen, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (Urteil des EVG I 228/06 vom 5. Dezember 2006, E. 8.2 mit Hinweis auf Schwander, Anmerkung zu BGE 122 I 8, publ. in: AJP 1996 S. 495). 5.4.2 Die Vorinstanz hat das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für den kantonalen Prozess im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, dass die Beschwerdeerhebung auf Grund der von Durchführungsstelle und Bezirksrat klar dargelegten materiellen Rechtslage als aussichtslos zu qualifizieren sei. Diesem Argument kann bereits deshalb nicht gefolgt werden, weil das kantonale Gericht selber beinahe zehn Seiten benötigt hat, um die so genannte Aussichtslosigkeit des vorgebrachten Begehrens aufzuzeigen. Der Umstand allein, dass eine Rechtsvorkehr in abschlägigem Sinne entschieden wird, impliziert noch nicht, wie der hier zu beurteilende Fall zeigt, dass ein angehobenes Verfahren als von Anfang an (offensichtlich) aussichtslos zu werten ist. Andernfalls würde das Institut der unentgeltlichen Rechtsvertretung seines Sinnes vollständig beraubt, da dieses bei Gutheissung des Rechtsmittels ohnehin gegenstandslos wird. Nach den hiervor zitierten Grundsätzen sind es in diesem Verfahrensstadium gerade die in der Person der Beschwerdeführerin selber liegenden Faktoren (mangelnde Sprachkenntnisse, Alter, Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden etc.), denen bei der Beurteilung der Gebotenheit des Beizugs eines Rechtsbeistandes wesentliches Gewicht beizumessen ist. Ferner stellt die Anrechenbarkeit von Renten im Rahmen der Ermittlung der Ergänzungsleistungen an sich zwar nicht einen für Laien schwer verständlichen, komplexen Rechtsvorgang dar. Das Nachvollziehen der EL-Berechnung als Ganzes aber, insbesondere in der hier vorliegenden Form eines im Heim lebenden Ehepartners, erfordert indessen doch ein gewisses juristisches Grundverständnis für derartige Vorgänge, wie namentlich auch der von der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin erstmals im Beschwerdeprozess geltend gemachte Einwand der ausgabenseitigen Berücksichtigung der durch den Heimaufenthalt des Ehemannes angefallenen Mehrkosten zeigt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erscheint der Beizug eines Rechtsbeistandes im Beschwerdeprozess in Anbetracht der gesamten Umstände des Falles als geboten. Die zur Hauptsache mit der Aussichtslosigkeit der Beschwerdeerhebung begründete Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung kann somit nicht als bundesrechtskonform betrachtet werden. Die Sache ist in diesem Punkt zur Prüfung des ebenfalls erforderlichen Kriteriums der Bedürftigkeit der betroffenen Person an das kantonale Gericht zurückzuweisen, wobei praxisgemäss auf die Verhältnisse abzustellen sein wird, wie sie im Zeitpunkt der damaligen Beurteilung des Gesuchs bestanden haben (BGE 108 V 265 E. 4 S. 269; Urteil des EVG P 48/06 vom 5. Februar 2007, E. 4.1 in fine). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erscheint der Beizug eines Rechtsbeistandes im Beschwerdeprozess in Anbetracht der gesamten Umstände des Falles als geboten. Die zur Hauptsache mit der Aussichtslosigkeit der Beschwerdeerhebung begründete Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung kann somit nicht als bundesrechtskonform betrachtet werden. Die Sache ist in diesem Punkt zur Prüfung des ebenfalls erforderlichen Kriteriums der Bedürftigkeit der betroffenen Person an das kantonale Gericht zurückzuweisen, wobei praxisgemäss auf die Verhältnisse abzustellen sein wird, wie sie im Zeitpunkt der damaligen Beurteilung des Gesuchs bestanden haben (BGE 108 V 265 E. 4 S. 269; Urteil des EVG P 48/06 vom 5. Februar 2007, E. 4.1 in fine). 6. 6.1 Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 OG). Sofern die Beschwerdegegnerin in ihrer letztinstanzlichen Vernehmlassung vom 28. August 2006 um Stellungnahme hinsichtlich - nicht näher substanziierter - Aktenbeschaffungskosten im Ausland erbittet, welcher Punkt von der Beschwerdeführerin nach Erlass des vorinstanzlichen Entscheides aufgeworfen worden sei, kann darauf mangels entsprechenden Antrags (auf diesbezüglichen Auslagenersatz) in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingegangen werden. 6.2 Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren erweist sich insoweit als gegenstandslos, als der Beschwerdeführerin Parteikostenersatz zugesprochen wird. Im Übrigen kann ihm entsprochen werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 201 E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2006, soweit die Ablehnung des Gesuches um unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Beschwerdeverfahren betreffend, aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der E. 5.4.2 in fine verfahre. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2006, soweit die Ablehnung des Gesuches um unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Beschwerdeverfahren betreffend, aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der E. 5.4.2 in fine verfahre. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Gemeinde Langnau am Albis, handelnd durch die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Gemeinde Langnau am Albis, handelnd durch die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin M._ für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) bezahlt. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin M._ für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) bezahlt. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 11. Oktober 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_P-38-06_2007-10-11

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=22.09.2007&to_date=11.10.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=9&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F11-10-2007-P_38-2006&number_of_ranks=461

P_38/06

Social

nan

01603aa0-ee7a-4b5a-aabd-085cc62e4466

de

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 301/01 Urteil vom 29. März 2005 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Kernen; Gerichtsschreiber Grunder Parteien B._, 1960, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Roger Meier, Rothfluhstrasse 50, 8702 Zollikon, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 27. Juli 2001) Sachverhalt: Sachverhalt: A. B._, geboren 1960, ist seit 1. Januar 1995 selbstständig erwerbender Architekt. Überdies ist er Mitbeteiligter an der Baugesellschaft X._, die in Y._ Grundstücke erworben und überbaut hat und die Liegenschaften seit Fertigstellung verwaltet. Gestützt auf eine Meldung des Kantonalen Steueramtes vom 31. August 1998 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die persönlichen Beiträge für die Jahre 1995 bis 1999 fest (fünf Nachtragsverfügungen vom 12. November 1998). A. B._, geboren 1960, ist seit 1. Januar 1995 selbstständig erwerbender Architekt. Überdies ist er Mitbeteiligter an der Baugesellschaft X._, die in Y._ Grundstücke erworben und überbaut hat und die Liegenschaften seit Fertigstellung verwaltet. Gestützt auf eine Meldung des Kantonalen Steueramtes vom 31. August 1998 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die persönlichen Beiträge für die Jahre 1995 bis 1999 fest (fünf Nachtragsverfügungen vom 12. November 1998). B. Mit einer hiegegen eingereichten Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich machte B._ geltend, die der Beitragsbemessung zu Grunde gelegten Einkommen seien falsch, ausserdem bestehe kein in den Betrieb investiertes Eigenkapital. Gestützt auf eine rektifizierte Steuermeldung des kantonalen Steueramtes vom 11. Januar 1999 zog die Ausgleichskasse lite pendente die Nachtragsverfügungen in Wiedererwägung und erhöhte die geschuldeten persönlichen Beiträge für die Jahre 1995 bis 1999 (fünf Wiedererwägungsverfügungen vom 27. Januar 1999). Während des hängigen kantonalen Beschwerdeverfahrens forderte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 10. August 2000 den AHV-Beitrag für das Jahr 2000 ein, wogegen B._ ebenfalls Beschwerde erhob. Nachdem die Verwaltung lite pendente auch diese Verfügung in Wiedererwägung gezogen hatte (Wiedererwägungsverfügung vom 12. Oktober 2000), vereinigte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfahren und wies, nach Androhung der reformatio in peius, die Beschwerden in Bestätigung der Verwaltungsverfügungen vom 27. Januar 1999 und 12. Oktober 2000 ab (Entscheid vom 27. Juli 2001). Während des hängigen kantonalen Beschwerdeverfahrens forderte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 10. August 2000 den AHV-Beitrag für das Jahr 2000 ein, wogegen B._ ebenfalls Beschwerde erhob. Nachdem die Verwaltung lite pendente auch diese Verfügung in Wiedererwägung gezogen hatte (Wiedererwägungsverfügung vom 12. Oktober 2000), vereinigte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfahren und wies, nach Androhung der reformatio in peius, die Beschwerden in Bestätigung der Verwaltungsverfügungen vom 27. Januar 1999 und 12. Oktober 2000 ab (Entscheid vom 27. Juli 2001). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien die AHV-Beiträge ohne Berücksichtigung von in den Betrieb investiertem Eigenkapital festzulegen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie die Beiträge der Jahre 1995 bis 2000 auf Grund der rechtskräftigen Steuerveranlagungen neu festsetze. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Erträge der Vermietung der Liegenschaften in Y._ als AHV-beitragspflichtiges Einkommen zu qualifizieren sind. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, entfalten Meldungen der Steuerbehörden gemäss Art. 23 Abs. 4 AHVV nur hinsichtlich des Quantitativs der erzielten Einkommen und des in den Betrieb investierten Eigenkapitals Bindungswirkung. Die Bindung betrifft die beitragsrechtliche Qualifikation nicht und beschlägt somit die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen erzielt worden ist (BGE 121 V 83 Erw. 2c; AHI 1997 S. 25 f. Erw. 2b). Das Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Beitragsverfügungen der Ausgleichskasse seien gemäss den Angaben in den rechtskräftigen Steuertaxationen und nicht auf Grund der Rektifikate der Steuerbehörde festzulegen, ist daher nicht stichhaltig. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Erträge der Vermietung der Liegenschaften in Y._ als AHV-beitragspflichtiges Einkommen zu qualifizieren sind. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, entfalten Meldungen der Steuerbehörden gemäss Art. 23 Abs. 4 AHVV nur hinsichtlich des Quantitativs der erzielten Einkommen und des in den Betrieb investierten Eigenkapitals Bindungswirkung. Die Bindung betrifft die beitragsrechtliche Qualifikation nicht und beschlägt somit die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen erzielt worden ist (BGE 121 V 83 Erw. 2c; AHI 1997 S. 25 f. Erw. 2b). Das Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Beitragsverfügungen der Ausgleichskasse seien gemäss den Angaben in den rechtskräftigen Steuertaxationen und nicht auf Grund der Rektifikate der Steuerbehörde festzulegen, ist daher nicht stichhaltig. 3. 3.1 Der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht unterliegen grundsätzlich alle Einkünfte, die sich aus irgendeiner auf Erwerb gerichteten Tätigkeit (Art. 4 Abs. 1 AHVG) ergeben, gleichgültig, ob diese im Haupt- oder Nebenberuf und ob sie regelmässig oder nur einmalig ausgeübt wird. Demgegenüber schulden die Versicherten vom reinen Kapitalertrag keine Beiträge, weil die blosse Verwaltung des persönlichen Vermögens nicht Erwerbstätigkeit im Sinne des AHV-Beitragsrechts ist (BGE 111 V 83, 110 V 86 Erw. 5; SVR 1994 AHV Nr. 13 S. 31; ZAK 1987 S. 296 Erw. 2a und 1984 S. 224 Erw. 1b mit Hinweisen). 3.2 Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob Einkünfte oder Vermögenszuwächse (Erträge, Gewinne) aus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 AHVG herrühren, bildet praxisgemäss die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Privat- und Geschäftsvermögen bei der Besteuerung von Kapitalgewinnen nach Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt (in Kraft gewesen bis Ende 1994). Danach besteht das entscheidende Kriterium für die Zuteilung eines Vermögenswertes zum Geschäftsvermögen darin, dass es für Geschäftszwecke erworben worden ist (Erwerbsmotiv) oder dem Geschäft tatsächlich dient (Zweckbestimmung). Wo sich die Zugehörigkeit nicht ohne weiteres aus der äusseren Beschaffenheit des Vermögenswertes ergibt, wie dies häufig bei Alternativgütern der Fall ist, die sowohl mit dem Geschäft im Zusammenhang stehen als auch ausschliesslich für eine private Verwendung geeignet sein können, ist darüber auf Grund einer Würdigung aller für die Bestimmung der technisch-wirtschaftlichen Funktion des betreffenden Gegenstandes bedeutsamen Umstände zu entscheiden (BGE 125 V 386 Erw. 2b mit Hinweisen). Diese Regeln gelten grundsätzlich auch unter der Herrschaft des auf den 1. Januar 1995 in Kraft getretenen DBG, wobei die in diesem Gesetz enthaltenen Änderungen zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 125 V 388 Erw. 2d; Urteil K. vom 7. Juni 2004, H 36/03, Erw. 4.2). 3.3 Nach der Rechtsprechung stellt die Vermietung von (unmöblierten) Wohnungen eines so genannten Renditenhauses Vermögensverwaltung dar, wenn und soweit diese Tätigkeit sich auf die Erzielung der Erträgnisse des Vermögensobjekts an sich beschränkt und nicht betrieblichen Charakter hat (BGE 111 V 83 Erw. 2a, 110 V 86 Erw. 5a, je mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 519 Erw. 3a mit Hinweisen; Greber/ Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], S. 272). Gleich verhält es sich mit der Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten. Dagegen erhält die Vermietertätigkeit dann betrieblichen Charakter, wenn sie die blosse Gebäudeverwaltung übersteigt (BGE 110 V 86 Erw. 5a; ZAK 1987 S. 519 Erw. 3a). Für die beitragsrechtliche Abgrenzung von blosser (privater) Vermögensverwaltung und betrieblicher (gewerbsmässiger) Nutzung ist das in einer Liegenschaft investierte Fremdkapital grundsätzlich nur massgebend, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübt, die auch Kapitalinvestitionen verlangt, wie der Kauf und Verkauf von Grundstücken. Dagegen kommt diesem Kriterium keine entscheidende Bedeutung zu, wenn die Tätigkeit sich darauf beschränkt, aus einer eigenen Liegenschaft Mietzinseinnahmen zu erzielen. In einem solchen Fall ist die Herkunft der Mittel für den Erwerb des Vermögensobjektes - Darlehen oder eigene Gelder - von untergeordneter Bedeutung, wenn auch der Umstand, dass jemand ohne anlagebedürftiges eigenes Vermögen bzw. unter Inanspruchnahme fremder Gelder Häuser besitzt und bedeutendes Einkommen aus Vermietungen erzielt, gelegentlich doch ein Indiz gegen blosse Vermögensverwaltung sein kann (BGE 111 V 85 Erw. 2b; ZAK 1987 S. 202 Erw. 4b). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn diese Einkommensquelle in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer haupt- oder nebenberuflich ausgeübten erwerblichen Tätigkeit, wie beispielsweise Liegenschaftshandel, steht und dem Besitz von Liegenschaften sowie deren Vermietung nicht eindeutig eine davon abhängige Funktion zukommt. Unter solchen Umständen erscheint die Vermietertätigkeit als wirtschaftliche Folge der haupt- oder nebenberuflich gewerbsmässig ausgeübten Tätigkeit in der Bau- oder Immobilienbranche und nicht als blosse Kapitalanlage in Immobilien (Pra 1997 Nr. 80 S. 409). 3.3 Nach der Rechtsprechung stellt die Vermietung von (unmöblierten) Wohnungen eines so genannten Renditenhauses Vermögensverwaltung dar, wenn und soweit diese Tätigkeit sich auf die Erzielung der Erträgnisse des Vermögensobjekts an sich beschränkt und nicht betrieblichen Charakter hat (BGE 111 V 83 Erw. 2a, 110 V 86 Erw. 5a, je mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 519 Erw. 3a mit Hinweisen; Greber/ Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], S. 272). Gleich verhält es sich mit der Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten. Dagegen erhält die Vermietertätigkeit dann betrieblichen Charakter, wenn sie die blosse Gebäudeverwaltung übersteigt (BGE 110 V 86 Erw. 5a; ZAK 1987 S. 519 Erw. 3a). Für die beitragsrechtliche Abgrenzung von blosser (privater) Vermögensverwaltung und betrieblicher (gewerbsmässiger) Nutzung ist das in einer Liegenschaft investierte Fremdkapital grundsätzlich nur massgebend, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübt, die auch Kapitalinvestitionen verlangt, wie der Kauf und Verkauf von Grundstücken. Dagegen kommt diesem Kriterium keine entscheidende Bedeutung zu, wenn die Tätigkeit sich darauf beschränkt, aus einer eigenen Liegenschaft Mietzinseinnahmen zu erzielen. In einem solchen Fall ist die Herkunft der Mittel für den Erwerb des Vermögensobjektes - Darlehen oder eigene Gelder - von untergeordneter Bedeutung, wenn auch der Umstand, dass jemand ohne anlagebedürftiges eigenes Vermögen bzw. unter Inanspruchnahme fremder Gelder Häuser besitzt und bedeutendes Einkommen aus Vermietungen erzielt, gelegentlich doch ein Indiz gegen blosse Vermögensverwaltung sein kann (BGE 111 V 85 Erw. 2b; ZAK 1987 S. 202 Erw. 4b). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn diese Einkommensquelle in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer haupt- oder nebenberuflich ausgeübten erwerblichen Tätigkeit, wie beispielsweise Liegenschaftshandel, steht und dem Besitz von Liegenschaften sowie deren Vermietung nicht eindeutig eine davon abhängige Funktion zukommt. Unter solchen Umständen erscheint die Vermietertätigkeit als wirtschaftliche Folge der haupt- oder nebenberuflich gewerbsmässig ausgeübten Tätigkeit in der Bau- oder Immobilienbranche und nicht als blosse Kapitalanlage in Immobilien (Pra 1997 Nr. 80 S. 409). 4. 4.1 Nach den verbindlichen und unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts gründete der Beschwerdeführer im Jahre 1986 zusammen mit zwei weiteren Personen die Baugesellschaft X._, welche zum Zwecke der Überbauung und der anschliessenden Verwaltung der Liegenschaften Grundstücke in Y._ erwarb. Bevor er am 1. Januar 1995 eine selbstständige Erwerbstätigkeit als Architekt aufnahm, war er im Architekturbüro seines Vaters in der Funktion eines Bauleiters und Architekten angestellt gewesen. An der Überbauung X._ war der Beschwerdeführer anfänglich im Umfang von 8,2 % und ab 1995 gleichbleibend zu 10,08 % beteiligt. Ab dem Jahre 1995 betrug sein Anteil am Gesamteigentum wertmässig ungefähr Fr. 500'000.- und die anteilsmässige Baukreditschuld circa Fr. 400'000.-. Zusammen mit der Ehefrau besorgt er die Verwaltung der Überbauungen. Die Einnahmen aus dieser Tätigkeit werden als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit deklariert und sind der AHV-Beitragspflicht unterstellt. Aus diesen Umständen zog das kantonale Gericht den Schluss, dass die aus der Vermietung der Liegenschaften erzielten Erträge beitragsrechtlich als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren seien. Dafür spreche, dass der Beschwerdeführer sich mit anderen Personen zum Zwecke des Erwerbs von Bauland und dessen Überbauung mit Mehrfamilienhäusern in der Baugesellschaft X._ zusammengeschlossen habe. Er sei zudem als Bauleiter und Architekt in der Baubranche tätig und verwalte auf Grund eines Mandats die erstellten Mietshäuser. Er besitze zwar einen relativ kleinen Anteil an der Gesellschaft, bei Aufnahme der Erwerbstätigkeit als selbstständiger Architekt hätten die ihm zustehenden Mieterträge aber einen bedeutenden Teil seines gesamten Einkommens ausgemacht. 4.2 Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer vor, der Zweck der Investition in die Überbauung in Y._ sei ausschliesslich die Anlage privaten Kapitals gewesen, was sich klar aus den Steuerdeklarationen ergebe. Der Anteil der Fremdfinanzierung (75 %) am Investitionsvolumen liege im Rahmen des Üblichen beim Erwerb von Liegenschaften durch Privatpersonen. Aus der Aufnahme der freiberuflichen Erwerbstätigkeit als Architekt könne nicht auf einen gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel geschlossen werden. 4.2 Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer vor, der Zweck der Investition in die Überbauung in Y._ sei ausschliesslich die Anlage privaten Kapitals gewesen, was sich klar aus den Steuerdeklarationen ergebe. Der Anteil der Fremdfinanzierung (75 %) am Investitionsvolumen liege im Rahmen des Üblichen beim Erwerb von Liegenschaften durch Privatpersonen. Aus der Aufnahme der freiberuflichen Erwerbstätigkeit als Architekt könne nicht auf einen gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel geschlossen werden. 5. 5.1 Die Akten enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer den Anteil an der einfachen Gesellschaft "Baugesellschaft X._" und den von dieser gehaltenen Liegenschaften für Zwecke seines Geschäfts als Architekt erworben hätte oder dass diese dem Geschäft tatsächlich dienen oder sonst wie in einem wirtschaftlichen Zusammenhang dazu stehen würden. Vielmehr ist von einer selbstständigen Erwerbstätigkeit einerseits und dem Halten einer Beteiligung andererseits auszugehen, welche eine verwandte Branche betreffen, aber voneinander unabhängig sind. Ebenso wenig ist die zusammen mit der (ihrerseits an der einfachen Gesellschaft nicht beteiligten) Ehefrau ausgeübte Tätigkeit als Verwalter der Liegenschaften für die Qualifikation der Liegenschaftserträge entscheidend, zumal das Ehepaar trotz einer relativ geringen anteilsmässigen Beteiligung die gesamte Verwaltung besorgt und andere, insbesondere auf Verwandtschaft beruhende Gründe vorliegen, welche die Übernahme dieser Funktion mitbeeinflusst haben dürften. Die umstrittenen Liegenschaftserträge können daher nicht als Einkünfte aus einem vom Beschwerdeführer selbst betriebenen selbstständigen Erwerb gelten. 5.2 Als Selbstständigerwerbende gelten auch Teilhaber einer einfachen Gesellschaft mit erwerblicher Zweckverfolgung, und zwar unabhängig von Art und Umfang ihres Beitrages zur Erreichung des Gesellschaftszweckes (vgl. Art. 20 Abs. 3 AHVV; ZAK 1984 S. 223; Urteil S. vom 10. April 2002, H 243/00, Erw. 2b; vgl. auch BGE 121 V 82 Erw. 2a am Ende, 114 V 4 Erw. 3b). Es bleibt demnach zu prüfen, ob auf der Ebene der Baugesellschaft X._ eine selbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Nach dem Gesagten (Erw. 3.2 hievor) ist für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Erwerbstätigkeit und Vermögensverwaltung grundsätzlich von der steuerrechtlichen Praxis zur Unterscheidung zwischen Privat- und Geschäftsvermögen auszugehen. Das Bundesgericht hat dazu im Urteil K. vom 23. Januar 2004, 2A.52/2003, Erw. 2.5, festgehalten, die Vermietung eigener Liegenschaften gehöre ausgesprochen zur üblichen Verwaltung privaten (Anlage-)Vermögens und bei der Annahme, sie sei Gegenstand eines geschäftlichen Betriebes - mithin einer (selbstständigen) Erwerbstätigkeit - sei grösste Zurückhaltung geboten. Insbesondere seien in dieser Konstellation, also bei der Vermietung von Gebäuden und Räumlichkeiten ohne Tätigung von Käufen und Verkäufen, die zum Liegenschaftshandel entwickelten Kriterien (BGE 125 II 118 Erw. 3c) nicht massgebend. Der Eigentümer, der seine Liegenschaft(en) mit Wohn- oder Geschäftsbauten überbaut, um aus deren Vermietung einen Ertrag zu erzielen, verwaltet demnach normalerweise privates Vermögen, und das Vermieten von Wohnblöcken gilt als Vermögensverwaltung, auch wenn der Vermieter die Wohnungen instand halten und nötigenfalls neue Mieter suchen muss. Diese Rechtsprechung kann mit Bezug auf den vorliegenden Fall für die beitragsrechtliche Beurteilung übernommen werden. Dementsprechend haben die Überbauung der Grundstücke in Y._ und die anschliessende Vermietung der erstellten Gebäude nicht als selbstständige Erwerbstätigkeit zu gelten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gelangen die mit Bezug auf den eigentlichen Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien nicht zur Anwendung, da die Baugesellschaft X._ nach Lage der Akten gerade keinen Handel betrieb, sondern sich auf den Bau und das anschliessende Vermieten von Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten beschränkte. Nach dem Gesagten (Erw. 3.2 hievor) ist für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Erwerbstätigkeit und Vermögensverwaltung grundsätzlich von der steuerrechtlichen Praxis zur Unterscheidung zwischen Privat- und Geschäftsvermögen auszugehen. Das Bundesgericht hat dazu im Urteil K. vom 23. Januar 2004, 2A.52/2003, Erw. 2.5, festgehalten, die Vermietung eigener Liegenschaften gehöre ausgesprochen zur üblichen Verwaltung privaten (Anlage-)Vermögens und bei der Annahme, sie sei Gegenstand eines geschäftlichen Betriebes - mithin einer (selbstständigen) Erwerbstätigkeit - sei grösste Zurückhaltung geboten. Insbesondere seien in dieser Konstellation, also bei der Vermietung von Gebäuden und Räumlichkeiten ohne Tätigung von Käufen und Verkäufen, die zum Liegenschaftshandel entwickelten Kriterien (BGE 125 II 118 Erw. 3c) nicht massgebend. Der Eigentümer, der seine Liegenschaft(en) mit Wohn- oder Geschäftsbauten überbaut, um aus deren Vermietung einen Ertrag zu erzielen, verwaltet demnach normalerweise privates Vermögen, und das Vermieten von Wohnblöcken gilt als Vermögensverwaltung, auch wenn der Vermieter die Wohnungen instand halten und nötigenfalls neue Mieter suchen muss. Diese Rechtsprechung kann mit Bezug auf den vorliegenden Fall für die beitragsrechtliche Beurteilung übernommen werden. Dementsprechend haben die Überbauung der Grundstücke in Y._ und die anschliessende Vermietung der erstellten Gebäude nicht als selbstständige Erwerbstätigkeit zu gelten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gelangen die mit Bezug auf den eigentlichen Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien nicht zur Anwendung, da die Baugesellschaft X._ nach Lage der Akten gerade keinen Handel betrieb, sondern sich auf den Bau und das anschliessende Vermieten von Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten beschränkte. 6. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Juli 2001 und die Beitragsverfügungen der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 27. Januar 1999 und 12. Oktober 2000 aufgehoben, und es wird die Sache zur Neufestsetzung der persönlichen AHV-Beiträge im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückgewiesen. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Juli 2001 und die Beitragsverfügungen der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 27. Januar 1999 und 12. Oktober 2000 aufgehoben, und es wird die Sache zur Neufestsetzung der persönlichen AHV-Beiträge im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1000.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1000.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 4. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Neuverlegung der Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Neuverlegung der Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 29. März 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_H-301-01_2005-03-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=16.03.2005&to_date=04.04.2005&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=78&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-03-2005-H_301-2001&number_of_ranks=267

H_301/01

Social

nan

0160573b-555d-41c2-b346-4f2e8d6432b4

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1066/2015 Arrêt du 15 avril 2015 Cour de droit pénal Composition MM. les Juges fédéraux Denys, Président, Oberholzer et Rüedi. Greffière : Mme Bonvin. Participants à la procédure X._, représenté par Me Frédéric Hainard, avocat, recourant, contre Procureur général du canton de Berne, case postale 6250, 3001 Berne, intimé. Objet Tentative d'escroquerie, induction de la justice en erreur, recours contre le jugement de la 2ème Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne du 2 septembre 2015. Faits : A. Par jugement du 23 octobre 2014, le Tribunal régional Jura bernois-Seeland a libéré X._ de la prévention d'instigation à incendie intentionnel, éventuellement d'incendie intentionnel, et l'a reconnu coupable de tentative d'escroquerie et d'induction de la justice en erreur. Il l'a condamné à une peine pécuniaire de 170 jours-amende à 110 fr., avec sursis pendant deux ans, la détention provisoire de 1 jour étant imputée à raison de 1 jour-amende sur la peine prononcée, et à une amende de 4'400 fr., la peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif étant fixée à 40 jours, les frais de procédure étant mis à sa charge. B. Statuant le 2 septembre 2015 sur l'appel formé par X._, la 2e Cour pénale de la Cour suprême du canton de Berne l'a très partiellement admis, et a fixé le montant du jour-amende à 100 fr. et celui de l'amende à 4'000 francs. Il ressort de cet arrêt les éléments suivants. Entre le début du mois d'août 2013 et le 9 août 2013, X._ a décidé des tiers non identifiés, respectivement convenu avec eux, par l'intermédiaire de A._ qui était alors détenu à la prison où il travaillait comme gardien, de faire disparaître son véhicule Audi S3 contre rémunération. La voiture a été conduite le 9 août 2013 sur la route Z._ à Sonvilier, où elle a été incendiée. Entre le 9 et le 19 août 2013, X._ a fait croire à l'assurance B._ que son véhicule avait été volé, puis brûlé. Ce faisant, il a tenté de percevoir une partie du montant de l'assurance (montant de l'ordre de 15'000 fr.) et de se débarrasser d'un contrat de leasing onéreux sans pénalités pour pouvoir choisir une autre voiture. Il a faussement déclaré à l'assurance un casque " Beats " et une montre Tissot comme volés. Les 14 et 15 août 2013, il a porté plainte auprès de la police neuchâteloise pour le vol de ces deux objets, mettant ainsi les autorités de poursuite pénale sur une fausse piste. C. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Il demande aussi le bénéfice de l'assistance judiciaire. Considérant en droit : 1. Le recourant sollicite uniquement l'annulation de l'arrêt attaqué. Une telle conclusion n'est en principe pas suffisante (cf. ATF 137 II 313 consid. 1.3 p. 317). Les motifs du recours permettent toutefois de comprendre que l'intéressé requiert en réalité la réforme de la décision entreprise, en ce sens qu'il est entièrement acquitté, ce qui suffit pour répondre aux exigences de forme déduites de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF (ATF 135 I 119 consid. 4 p. 122; 118 Ib 134 consid. 2 p. 135). 2. Le recourant conteste l'ensemble des faits qui lui sont reprochés. 2.1. Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision entreprise lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Il n'en va différemment que si le fait a été établi en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. ATF 136 II 304 consid. 2.4 p. 313; sur la notion d'arbitraire: ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.; 137 I 1 consid. 2.4 p. 5). Le recourant doit ainsi exposer, de manière détaillée et pièces à l'appui, que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable. Il ne saurait se borner à plaider à nouveau sa cause, contester les faits retenus ou rediscuter la manière dont ils ont été établis comme s'il s'adressait à une juridiction d'appel (ATF 133 IV 286). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266). Le reproche d'établissement arbitraire des faits se confond avec celui déduit de la violation du principe in dubio pro reo (art. 32 Cst.; art. 10 CPP; art. 6 par. 2 CEDH) au stade de l'appréciation des preuves (ATF 138 V 74 consid. 7 p. 82; 124 IV 86 consid. 2a p. 88). L'invocation de ces moyens ainsi que, de manière générale, de ceux déduits du droit constitutionnel et conventionnel (art. 106 al. 2 LTF), suppose une argumentation claire, détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287) et circonstanciée (ATF 136 II 101 consid. 3 p. 105). 2.2. Le recourant débute ses écritures par une présentation personnelle des faits. Dans la mesure où il s'écarte des faits retenus par la cour cantonale, sans démontrer que ceux-ci auraient été établis de manière arbitraire, son exposé est appellatoire, partant irrecevable. 2.3. Le recourant conteste s'être rendu coupable de tentative d'escroquerie, remettant en particulier en cause les faits retenus par l'autorité d'appel comme étant constitutifs de cette infraction. 2.3.1. A ce sujet, la cour cantonale a largement renvoyé à l'appréciation des preuves effectuée par le premier juge. Le recourant avait affirmé que sa clef de voiture était constamment restée dans le vestiaire de la prison où il travaillait, et la clef de remplacement dans le coffre à son domicile, de sorte qu'il n'avait pas pu remettre l'une d'entre elles à un tiers afin que celui-ci fasse disparaître le véhicule. Selon l'autorité d'appel, un tel argument ne résistait pas à l'examen, notamment parce qu'il ne pouvait être exclu qu'il ait dissimulé la clef dans une cache aux alentours de la prison, voire sur le véhicule, puis l'ait remise à l'intérieur de la prison après que l'exécutant avait dérobé le véhicule puis était revenu placer la clef à un endroit convenu. A cela s'ajoutait que l'annotation " Dreambox pour John + clefs de voiture " avait été trouvée dans l'agenda de son téléphone sous la date du 9 août 2013 à 9h15, le recourant ayant pu donner des explications plausibles concernant la Dreambox, mais n'ayant rien dit s'agissant des clefs. La cour cantonale a précisé que le recourant avait pu procéder de la sorte avec l'une ou l'autre des clefs. Il avait soit laissé l'autre clef bien accrochée au tableau à l'intérieur de la prison, soit attiré l'attention de ses collègues sur la clef à son arrivée et à son départ de la prison pour créer un alibi. Aux allégations du recourant selon lesquelles il aurait été accompagné d'une personne depuis la sortie de son lieu de travail et jusqu'à l'arrivée de son épouse, la cour cantonale a répondu qu'il n'était pas exclu qu'il ait convenu avec les prétendus voleurs que sa clef lui soit restituée dans sa boîte aux lettres ou à un endroit proche de son domicile, et qu'on pouvait du reste s'étonner de la tardiveté avec laquelle il s'était souvenu de la présence d'une personne tierce. Par ailleurs, il avait aussi pu transmettre aux exécutants la clef qui se trouvait habituellement dans le coffre situé à son domicile. En effet, à aucun moment son épouse - dont la crédibilité du témoignage était relativement faible - n'avait affirmé avoir regardé dans ce coffre et vérifié que la deuxième clef s'y trouvait; elle n'était de toute façon pas très attentive au moment de l'ouverture du coffre, puisqu'elle ne se souvenait plus à quel moment le premier jeu de clefs lui avait été montré. On pouvait donc imaginer soit qu'elle s'était fiée à une affirmation de son mari en ce sens, soit que celui-ci avait été suffisamment habile pour lui faire croire qu'il en sortait la fameuse clef. Il ne pouvait du reste être exclu qu'elle ait délibérément menti pour tenter de donner un alibi à son mari. Le recourant avait affirmé n'avoir aucun intérêt à faire disparaître une voiture qu'il aimait; la cour cantonale a rappelé à ce sujet qu'il ressortait de messages qu'il avait adressés à des amis que sa nouvelle voiture était bien meilleure que son Audi S3 et que les leasing proposés pour sa seconde voiture étaient plus avantageux. 2.3.2. Le recourant explique que son véhicule lui a bel et bien été volé, puis a été détruit, sans qu'il n'y soit pour quelque chose. Il affirme que la voiture ne pouvait être ouverte que par les deux clefs qui étaient en sa possession. Concernant la clef principale qu'il utilisait habituellement, il explique qu'elle n'a pas pu servir au vol du véhicule, puisqu'il l'a déposée dans une armoire sur son lieu de travail et qu'elle y est restée durant tout son temps de service. A cet égard, il se prévaut de témoignages qui auraient été susceptibles de confirmer sa version des faits, si le magistrat instructeur n'avait pas écarté sa réquisition de preuve en ce sens. Quant à la clef de réserve, il indique que selon ses propres déclarations et celles de son épouse, elle se trouvait dans leur chambre sous clef et sous la surveillance d'un chien de combat, de sorte que personne ne pouvait y avoir accès. Il en déduit que le véhicule a été ouvert par des malfrats grâce à un dispositif électronique. L'hypothèse de la cour cantonale, selon laquelle il a pu mettre la clef dans une cache, serait " pour le moins fantaisiste ". Le recourant conteste avoir passé un accord avec A._ en vue de faire disparaître le véhicule, expliquant que la connaissance par celui-là de son numéro de portable ne constitue pas un indice probant, puisque tous deux possèdent des connaissances communes. Par ailleurs, comme son assurance ne l'a jamais indemnisé, elle n'aurait subi aucun dommage. Il ajoute qu'il n'avait aucun intérêt à commettre les faits qui lui sont reprochés, puisqu'il gagnait confortablement sa vie, et éprouvait " une certaine fierté ainsi qu'une affection considérable " à l'égard de sa voiture. Enfin, il n'aurait pas menti à propos de la présence d'un casque " Beats " et d'une montre Tissot dans la voiture. Pour ces motifs, aucun des éléments constitutifs de l'infraction retenue ne serait réalisé. 2.3.3. Ces développements du recourant procèdent d'une large rediscussion de presque tous les faits déterminants, fondée sur sa propre appréciation des faits et moyens de preuve discutés par la cour cantonale. Ils ne démontrent en particulier pas en quoi les magistrats cantonaux auraient procédé à un établissement arbitraire des faits, ni en quoi ils auraient procédé de manière insoutenable à une appréciation anticipée des preuves en n'ordonnant pas les auditions de témoins requises par le recourant. La critique est, dans cette mesure, largement appellatoire et, partant, irrecevable (cf. supra consid. 2.1). Il sera souligné que le recourant ne saurait se prévaloir de l'absence de dommage, dès lors qu'il n'a précisément pas été condamné pour escroquerie, mais pour tentative d'escroquerie. 2.4. Le recourant prétend qu'en ce qui concerne le casque " Beats " d'une valeur de 299 fr., la procédure aurait dû être classée, puisqu'il s'agirait tout au plus d'un élément patrimonial de faible valeur au sens de l'art. 172ter CP, et qu'aucune plainte n'aurait été déposée. La même critique avait été formulée en instance cantonale. A ce sujet, l'autorité d'appel a rappelé que le privilège de l'art. 172ter CP est exclu lorsque l'auteur commet plusieurs actes qui doivent être considérés comme une unité; en l'espèce, la tentative d'escroquerie portait non seulement sur le casque " Beats ", dont le recourant avait avoué lui-même qu'il ne se trouvait en réalité pas dans le véhicule, mais aussi sur une montre Tissot d'une valeur à neuf de 1'680 fr., dont le recourant avait affirmé qu'elle était dans le véhicule; elle a aussi relevé que cette montre avait en réalité été acquise pour 1'200 francs. S'agissant de la montre, la cour cantonale a envisagé deux hypothèses: soit elle n'avait jamais été laissée dans le véhicule, et un éventuel remboursement aurait amélioré directement la situation économique du recourant, dont le patrimoine aurait contenu à la fois la montre et l'argent remboursé; soit elle avait été laissée sciemment dans le véhicule pour rémunérer le prétendu voleur et l'enrichissement découlait alors de ce que le patrimoine du recourant n'était pas grevé par la rétribution de l'homme de main. Autant que le grief présenté par le recourant soit recevable, ce qui demeure douteux vu la motivation lacunaire présentée en instance fédérale (art. 42 al. 2 LTF), il doit être rejeté, la cour cantonale ayant correctement appliqué l'art. 172ter CP au cas d'espèce (cf. à ce sujet ATF 132 IV 49 consid. 3.1.1.3 p. 54 s.). 2.5. Le recourant conteste la réalisation de l'infraction d'induction de la justice en erreur. Il affirme qu'on ne peut conclure à sa culpabilité concernant la plainte qu'il a déposée pour le vol et l'incendie de son véhicule, la Juge de première instance ayant omis de renvoyer le dossier au Ministère public pour que celui-ci précise le contenu de son acte d'accusation; ce faisant, il ne fait rien d'autre que de recopier ce qu'a précisément retenu la cour cantonale en page 26 de son arrêt. S'agissant du casque " Beats " et de la montre Tissot, le recourant conteste l'infraction en renvoyant, sans plus de précision, à ses développements relatifs à la tentative d'escroquerie. Selon les considérations du premier juge, auxquelles a renvoyé la juridiction d'appel, le recourant a signalé à la police le vol, respectivement la destruction d'une montre Tissot d'une valeur de 1'800 fr. le 14 août 2013 et d'un casque d'une valeur de 300 ou 400 fr. le 15 août 2013, alors qu'il savait que ces objets n'avaient pas été volés. Dès lors qu'il ne démontre pas que ces faits auraient été retenus arbitrairement, la critique, qui se distancie de ces constatations, est irrecevable. 3. Le recourant ne remet pas en cause le genre et la quotité de la peine qui lui a été infligée. Il n'y a pas lieu d'examiner ces questions. 4. En conclusion, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Il était d'emblée dénué de chances de succès, de sorte que l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant supporte les frais de la cause, qu'il n'y a pas lieu de réduire, les éléments indiqués dans la requête d'assistance judiciaire ne faisant pas état d'une situation défavorable. La cause étant ainsi jugée, la requête d'effet suspensif est sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la 2ème Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne. Lausanne, le 15 avril 2016 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Bonvin

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-1066-2015_2016-04-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=07.04.2016&to_date=26.04.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=252&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-04-2016-6B_1066-2015&number_of_ranks=442

6B_1066/2015

nan

01605e29-9ee8-4b5f-806c-ef163cbeb4e7

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_799/2013 Urteil vom 2. Dezember 2013 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter von Werdt, Präsident, Bundesrichter Herrmann, Schöbi, Gerichtsschreiber Möckli. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Fürsprecher Martin Zwahlen, Beschwerdeführerin, gegen Y._, vertreten durch Fürsprecherin Andrea Lanz Müller, Beschwerdegegner, Z._, vertreten durch Dr. Regula Gerber Jenni. Gegenstand Rückführung eines Kindes, Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, vom 8. Oktober 2013. Sachverhalt: A. X._ (1983) und Y._ (1969), beide ukrainische Staatsangehörige, haben die 2007 geborene gemeinsame Tochter Z._. Im Scheidungsurteil des Bezirksgerichts A._ vom 29. Dezember 2010 wurde festgehalten, dass Z._ bei ihrer Mutter lebt. Mit weiterem Urteil vom 21. November 2012 wurde bestimmt, dass der Wohnsitz von Z._ am Wohnsitz des Vaters liegen soll, wobei die Sache zufolge höherinstanzlicher Rückweisung nach wie vor am Bezirksgericht hängig ist. Am 26. November 2012 verliess die Mutter mit der Tochter die Ukraine und lebt seither bei ihrem neuen Ehemann, ebenfalls ukrainischer Staatsangehöriger, in B._. B. Am 5. April 2013 stellte der Vater beim Obergericht des Kantons Bern ein Gesuch um Rückführung der Tochter in die Ukraine. Das Obergericht erliess am 9. April 2013 superprovisorische und am 2. Mai 2013 vorsorgliche Massnahmen, wobei es u.a. Dr. Regula Gerber Jenni als Kindesvertreterin einsetzte. Am 13. Mai 2013 ordnete es eine Mediation an. Am 21. Juni 2013 gab die Mediatorin das Scheitern der Mediation bekannt. Mit Zwischenentscheid vom 5. Juli 2013 ordnete das Obergericht telefonische Kontaktrechte zwischen Vater und Tochter an. Am 18. Juli 2013 gab es eine Kindesanhörung in Auftrag. Am 18. September 2013 wurde der Bericht von Dr. phil. C._ über die Kindesanhörung erstattet. Mit Entscheid vom 8. Oktober 2013 ordnete das Obergericht die Rückführung von Z._ in die Ukraine an, unter Regelung der Modalitäten des freiwilligen und subsidiär des zwangsweisen Vollzuges. C. Gegen diesen Entscheid hat die Mutter am 24. Oktober 2013 eine Beschwerde eingereicht mit dem Begehren um dessen Aufhebung. In seiner Vernehmlassung vom 8. November 2013 verlangt der Vater, auf die Beschwerde sei mangels genügender Begründung nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Mit Vernehmlassung gleichen Datums stellt die Kindesvertreterin die Begehren, die Beschwerde sei gutzuheissen und Z._ bei ihrer Mutter am jetzigen Aufenthaltsort in B._ zu belassen, eventualiter sei sie bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Zuteilung des Sorge- bzw. Aufenthaltsbestimmungsrechts zu belassen, subeventualiter sei das Jugendamt A._ anzuweisen, das Wiedereinleben von Z._ beim Vater zu begleiten und für einen regelmässigen Kontakt mit der Mutter zu sorgen. Mit Präsidialverfügung vom 13. November 2013 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt. Am 22. November 2013 reichte die Mutter eine Stellungnahme zur Vernehmlassung des Vaters nach. Erwägungen: 1. Bei Rückführungsentscheiden nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HKÜ, SR 0.211.230.02) geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten (BGE 120 II 222 E. 2b S. 224), die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG; BGE 133 III 584). Das Obergericht hat als einzige kantonale Instanz entschieden (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen, BG-KKE, SR 211.222.32), d.h. das Prinzip der double instance gilt in diesem Bereich nicht (Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG). Die Beschwerdefrist von zehn Tagen ist eingehalten (Art. 100 Abs. 2 lit. c BGG). In rechtlicher Hinsicht kann mit der Beschwerde in Zivilsachen nebst der Verletzung von Bundesrecht auch die Verletzung von Staatsverträgen, vorliegend insbesondere des HKÜ, geltend gemacht werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Dem Bundesgericht steht diesbezüglich freie Kognition zu (Art. 106 Abs. 1 BGG). Demgegenüber sind die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden, er sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (Art. 97 Abs. 1 BGG), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398). Diesbezüglich wie auch für andere Verfassungsrügen gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht der Beschwerdeführerin darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246). Unzulässig sind insbesondere auch neue Sachverhaltsvorbringen oder Beweismittel, soweit nicht erst der Entscheid der letzten kantonalen Instanz dazu Anlass gegeben hat (Art. 99 Abs. 1 BGG). 2. Das Obergericht ist zufolge unbestrittener Darstellung durch die Parteien davon ausgegangen, dass gemäss Art. 141 des ukrainischen Familienrechts beide Elternteile die gleichen Rechte in Bezug auf das Kind haben, unabhängig davon, ob sie verheiratet sind oder nicht, und dass gemäss Art. 313 des ukrainischen Zivilgesetzbuches ein Kind unter 16 Jahren die Ukraine nur mit dem Einverständnis der Eltern verlassen darf. Es hat sodann das Urteil des Bezirksgerichts A._ vom 15. April 2013 angeführt, bestätigt durch das Berufungsgericht am 1. August 2013, wonach das Verbringen von Z._ in die Schweiz aufgrund der ukrainischen Rechtslage widerrechtlich war. Das Obergericht hat sodann mit Blick auf die entsprechende Argumentation der Mutter erwogen, dass ein widerrechtliches Verbringen keine rechtskräftigen (Sorgerechts-) Entscheide voraussetze, sondern die Verletzung der nationalen Rechtsordnung genüge. Aus dieser ergebe sich, dass der Vater im Zeitpunkt der Ausreise über eine Rechtsposition gemäss Art. 5 HKÜ verfügt habe und damit das Verbringen des Kindes in die Schweiz widerrechtlich im Sinn von Art. 3 HKÜ gewesen sei. Umstritten war sodann, ob der Vater der Ausreise von Z._ zugestimmt hat (Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ). Die Mutter legte eine entsprechende Urkunde vor, während der Vater geltend machte, diese sei als gestohlen gemeldet und am 15. Mai 2012 von den ukrainischen Behörden als ungültig erklärt worden. Das Obergericht hat erwogen, dass dem am 16. Oktober 2012 bei der Schweizer Botschaft in D._ für Z._ gestellten Visums-Gesuch eine Erklärung des Gesuchstellers vom 28. September 2012 beigelegt worden sei, wonach er seine Zustimmung zu einem dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz gegeben habe. Dieses Dokument habe die Nummer xxx, weise eine Unterschrift auf und sei durch die Privatnotarin des Bezirks D._, E._, beglaubigt. Dem Kurzauszug aus dem Einheitsregister der Spezialvordrucke notarieller Urkunden sei zu entnehmen, dass die erwähnte notarielle (Blanko-) Urkunde am 15. Mai 2012 als gestohlen gemeldet worden sei. Unter dem Titel "Angaben zum Notar, der den Vordruck verwendet hat", sei die Notariatskanzlei "F._" in D._ vermerkt. Am 21. Februar 2013 habe der Vater zuhanden der Schweizer Botschaft die eidesstattliche Erklärung abgegeben, wonach er seine Einwilligung zur Ausreise von Z._ nie gegeben habe und die Unterschrift auf dem Dokument nicht von ihm stamme. Das Innenministerium der Ukraine, Bezirksabteilung der Stadtverwaltung von A._, führe in einem Schreiben vom 3. April 2013 aus, dass der Vater am Tag der angeblichen Unterzeichnung von 9 bis 17 Uhr an seinem Arbeitsplatz in der Augenklinik gewesen sei. Weiter halte das Schreiben fest, dass das Register notarieller Handlungen des Privatnotars G._ in D._ überprüft worden sei. Die Durchsicht des Registers habe keine Einträge über die Ausstellung dieser notariellen Urkunde ergeben. E._ habe erklärt, diesen Vordruck nicht erstellt zu haben. Davon ausgehend hat das Obergericht befunden, es lägen Urkunden verschiedener ukrainischer Behörden vor, welche die Behauptung des Vaters bestätigen würden, wonach er der Ausreise nie zugestimmt habe. A._ und D._ lägen 342 km auseinander, was eine Autofahrt von 4 Stunden bedinge. Es sei davon auszugehen, dass es für den Vater unmöglich gewesen wäre, zur Unterzeichnung nach D._ zu fahren, wenn er am betreffenden Tag gearbeitet habe. Der Vorhalt der Mutter, Behörden in der Ukraine seien bestechlich, bleibe völlig unsubstanziiert. Sodann wäre es auch nicht begreiflich, dass der Vater mit einem familienrechtlichen Verfahren in der Ukraine die Übertragung des Wohnsitzes von Z._ an den seinen verlangt und gleichzeitig einer Ausreise zugestimmt hätte. Eine Beweiswürdigung ergebe somit, dass der Vater keine Zustimmung gegeben habe und folglich der Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ zu verneinen sei. Sodann hat das Obergericht den Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ erörtert. Es hat befunden, dass die Mutter die Hauptbezugsperson für die Tochter sei. Die Akten würden aber keinen Schluss zulassen, dass eine allfällige Unterbringung beim Vater in A._ offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entsprechen würde. Aus dem Protokoll der Kindesschutzbehörde von A._ vom 8. August 2013 ergebe sich, dass die Wohnverhältnisse beim Vater sehr gut seien und dieser in vollem Umfang die Entwicklung und Erziehung von Z._ gewähren könnte. Das Kind habe ein eigenes Zimmer mit Möbeln entsprechend seinem Alter und es gebe genug Platz, um zu spielen, aber auch zum Lernen. Sodann führe der Vater in seinem Gesuch aus, dass er als Augenarzt mit eigener Klinik seine Arbeitszeit frei einteilen und dann arbeiten könne, wenn Z._ im Kindergarten sei. Weiter hat das Obergericht aus dem Bericht über die Kindesanhörung von Dr. C._ zitiert. Auf den Vater angesprochen, habe Z._ sich schlagartig verändert und ausgesagt, dass sie diesen früher lieb gehabt habe, aber jetzt nicht mehr, weil er die Mutter geschlagen habe. Allerdings habe sie zuvor offen und assoziativ über die Vergangenheit berichtet und dabei auch angegeben, dass der Vater in der Zeit, als sie bei ihm gewesen sei, immer da gewesen sei und nicht gearbeitet habe. Gemäss Wertung von Dr. C._ scheine die Ablehnung des Vaters nicht erlebnisgestützt und wirkten die Antworten stereotyp. Zumindest sei er als hinreichend verfügbare, vertraute und verlässliche Betreuungsperson repräsentiert worden. Das Obergericht hat sodann erwogen, es gebe keine Hinweise darauf, dass der Vater gegenüber dem Kind je Gewalt angewendet hätte. Gewalt gegenüber der Mutter lasse sich einzig dem Scheidungsurteil entnehmen. Die Begründung des Vaters, er habe sich gegen den Scheidungsgrund der häuslichen Gewalt nicht gewehrt, um der Mutter eine rasche Scheidung zu ermöglichen, sei zumindest erstaunlich. Es falle aber auf, dass die betreffenden Vorwürfe in erster Linie durch die Kindesvertreterin gemacht würden, welche sich ihrerseits einzig auf das Scheidungsurteil abstütze, welches in einem einzigen Satz auf die Gewalttätigkeit des Vaters hinweise. Die Mutter habe sich zu diesem Thema nicht geäussert, auch nicht im Rahmen des ukrainischen Verfahrens betreffend Umteilung an den Vater. Insgesamt könne keine Rede davon sein, dass eine Unterbringung von Z._ beim Vater offensichtlich nicht dem Kindeswohl entsprechen würde, zumal angesichts des Alters des Kindes davon auszugehen sei, dass es sich in seinem ursprünglichen sozialen Umfeld rasch wieder einleben würde. Im Übrigen wäre es auch der Mutter zuzumuten, trotz ihrer Wiederverheiratung in die Ukraine zurückzukehren, weil alle Beteiligten - auch der neue Ehemann - ukrainische Staatsangehörige seien. Die Mutter selbst habe sich zu einer Rückkehr bislang nicht geäussert. Offenbar sei gegen sie in der Ukraine ein Strafverfahren hängig, wozu sie sich aber nicht geäussert habe. Schliesslich hat das Obergericht auch Art. 12 Abs. 2 HKÜ erörtert, nachdem v.a. die Kindesvertreterin auf die Aussagen des Kindes verwiesen hatte. Es erwog, dass die Aussagen des Kindes angesichts seines Alters von sechs Jahren mit besonderer Zurückhaltung zu würdigen seien. Aus dem Anhörungsprotokoll ergebe sich, dass es ihm in der Schweiz gut gefalle und es gerne in den Kindergarten sowie in die Russisch-Schule gehe. Es möchte in der Schweiz bleiben und nicht in die Ukraine zurück. Im Anschluss hat das Obergericht befunden, dass die Mutter durch das Verbringen des Kindes einen natürlichen Vorteil besitze, zumal Kontakte zum Vater seit längerem nur noch per Telefon oder Skype möglich seien; in diesem Licht sei auch der Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, zu würdigen. Es sei davon auszugehen, dass sich Z._ in ihrem Heimatland rasch wieder einleben würde, so wie sie sich auch in der Schweiz rasch eingelebt habe. Dass sie in der Schweiz bleiben möchte, sei nichts als normal und stelle noch kein Widersetzen im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ dar. Auch aus Sicht der Fachperson Dr. C._ sei der Wunsch nachvollziehbar und dürfe aus der aktuellen Ablehnung des Vaters nicht auf eine mangelhafte Bindung zu diesem geschlossen werden; vielmehr sei dies Ausdruck des Loyalitätskonflikts vor dem Hintergrund der elterlichen Auseinandersetzung. Im Sinn einer Bewältigungsstrategie sei es für das Kind funktional, die Komplexität der Situation und die daraus resultierende Belastung zu reduzieren, indem es sich demjenigen Elternteil zuwende, mit dem es in den letzten Monaten zusammengelebt habe und von dem es sich abhängiger fühle. 3. Die Mutter rügt eine Verletzung von Art. 8 EMRK sowie einen Verstoss gegen Art. 20 und Art. 13 HKÜ. Ferner macht sie eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend. In diesem Zusammenhang macht sie aber lediglich appellatorische Ausführungen, in welchen sie ihren von den obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichenden Standpunkt darlegt (sie habe das Zustimmungsdokument nicht verfälscht, sondern direkt vom Vater erhalten; niemand habe bislang überprüft, ob die Unterschrift auf dem Dokument vom Vater oder einer Drittperson stamme; selbst wenn das Dokument gestohlen worden wäre, habe der Vater doch der Ausreise zugestimmt; es sei unwahrscheinlich, dass das Justizministerium eine Urkunde beglaubigt hätte, welche als gestohlen gemeldet gewesen wäre; für einen Klinikdirektor sei es leicht, Personen zu finden, welche seine Anwesenheit in der Klinik am fraglichen Tag bestätigen würden; der Vater habe absichtlich ein gestohlenes Formular verwendet, um sich später auf diesen Punkt zu berufen; der Vater habe die Zustimmung mit dem Zweck erteilt, dass sie auf unterhalts- und güterrechtliche Forderungen verzichte; es sei nicht ausgeschlossen, dass der Vater auch gegenüber Z._ gewalttätig werden könnte, zumal es durchaus Dokumente gebe, welche für seine Gewalttätigkeit sprechen würden). Solche appellatorischen Ausführungen, welche losgelöst von den konkreten obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen erfolgen, genügen den in E. 1 dargestellten Rügeanforderungen nicht, weshalb darauf nicht einzutreten und vom obergerichtlich festgestellten Sachverhalt auszugehen ist (Art. 105 Abs. 1 BGG). Ebenso wenig ist auf die mit der Beschwerde und der Stellungnahme eingereichten neuen Beweismittel einzutreten, weil nicht erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat (Art. 99 Abs. 1 BGG). Auch der Vater bringt in seiner Vernehmlassung eine Vielzahl von neuen Behauptungen und Beweismitteln vor. Insbesondere reicht er ein ausführliches Schriftgutachten ein, wonach die Unterschrift auf der angeblichen "Zustimmungserklärung" für die Ausreise von Z._ nicht von ihm stammen könne, und er macht auch geltend, dass nunmehr das erstinstanzliche Gericht am 25. Oktober 2013 neu entschieden habe, wobei der Wohnsitz von Z._ bei ihm festgelegt worden sei. Bei diesem Urteil handelt es sich allerdings, wie der Vater selbst festhält, um ein echtes Novum, welches vor Bundesgericht von vornherein unzulässig ist (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 133 IV 342 E. 2.1 S. 344; 135 I 221 E. 5.2.4 S. 229). Wenn der Vater weiter ausführt, dass Sorgerechtsentscheide gemäss Art. 1 lit. b HKÜ zu beachten seien und deshalb dem neuen Urteil in jedem Fall Rechnung zu tragen sei, so überspielt er den Umstand, dass die Sorgerechtslage, wie sie sich aus dem materiellen Recht oder konkret durch einen Entscheid ergeben kann, zwar die Widerrechtlichkeit des Verbringens des Kindes im Sinn von Art. 3 HKÜ begründet, einer Rückführung aber so oder anders Ausschlussgründe entgegenstehen können. Selbst wenn ein Sorgerechtsentscheid vorliegen sollte und dessen Rechtskraft nachgewiesen wäre, würde dies mit anderen Worten die Prüfung von Ausschlussgründen nicht gegenstandslos machen. Nach dem Gesagten sind dem vorliegenden Urteil die Sachverhaltsfeststellungen zugrunde zu legen, wie sie vom Obergericht getroffen und in E. 2 zusammenfassend wiedergegeben wurden (Art. 105 Abs. 1 BGG). 4. In rechtlicher Hinsicht wird seitens der Mutter nicht mehr bestritten, dass das Verbringen des Kindes widerrechtlich im Sinn von Art. 3 HKÜ war und deshalb die schweizerischen Gerichte grundsätzlich verpflichtet sind, die Rückführung von Z._ anzuordnen (Art. 12 Abs. 1 HKÜ). Sie macht aber verschiedene Ausschlussgründe für die Rückführung geltend. Unter anderem ruft die Mutter Art. 20 HKÜ als Ausschlussgrund an. Die Ukraine sei ein korrupter Staat, in welchem man sich nicht auf Urteile verlassen und mit Geld fast alles kaufen könne. Der Vater habe als Klinikleiter ein hohes Einkommen und die Möglichkeit, staatliche Behörden zu beeinflussen. Sie selbst habe diese Möglichkeit nicht und es sei deshalb für sie sehr schwer, von den Behörden fair behandelt zu werden. Diese Vorwürfe wiederholt sie in ihrer Stellungnahme. Wie bereits das Obergericht festgehalten hat, bleiben die Ausführungen der Mutter abstrakt. Sie vermag keine konkreten Hinweise auf eine willkürliche Behandlung durch die ukrainischen Behörden zu geben. Der Hinweis auf einen "corruption perception Index" ist nicht geeignet, eine unfaire Behandlung in der vorliegenden Angelegenheit darzutun. Solches ergäbe sich auch nicht aus dem Einlegen weiterer Rechtsmittel (Beschwerde beim Obersten Gerichtshof gegen das Berufungsurteil vom 1. August 2013 sowie Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Richter, wobei der Vater bestreitet, dass die Mutter diese Beschwerden eingereicht hat), weil auch das blosse Erheben von Rechtsmitteln noch keine Korruption belegen würde. Es geht im Übrigen nicht an, Signatarstaaten mit Pauschalvorwürfen gewissermassen vom räumlichen Anwendungsbereich des HKÜ ausschliessen zu wollen, umso weniger als Art. 20 HKÜ eine auf Verletzung der fundamentalen Grundsätze über Menschenrechte sowie Grundfreiheiten beschränkte ordre public-Klausel enthält und die Norm entsprechend auf Ausnahmesituationen beschränkt ist (BGE 123 II 419 E. 2b S. 423). 5. Der Mutter und die Kindesvertreterin thematisieren sodann die Ausschlussgründe von Art. 13 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 HKÜ, wobei sie in diesem Zusammenhang auch direkt Art. 8 EMRK als verletzt anrufen. 5.1. Die Mutter sieht die Verletzung dergestalt, dass sie durch den angefochtenen Entscheid gezwungen werde, sich entweder von ihrem neuen Ehemann oder von ihrer Tochter zu trennen. Sie selbst könne nicht in die Ukraine zurück, weil sie fürchten müsse, dass der Vater dafür sorge, dass sie verhaftet werde und das Kind nie mehr sehe. Somit werde das Kind durch eine Rückführung in eine unzumutbare Lage im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ gebracht, weil es von ihr getrennt werden müsste. Zudem kümmere sich der Vater kaum um das Kind. Vor diesem Hintergrund werde der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) nicht Rechnung getragen, wonach die Interessen aller Parteien gegeneinander abzuwägen seien. Im Übrigen wirft die Mutter dem Obergericht vor, die klare Willensäusserung des Kindes nicht beachtet zu haben; angesichts des Verhaltens des Vaters sei es nicht erstaunlich, dass es sich zu diesem zurückhaltend geäussert habe. 5.2. In die gleiche Richtung zielen die Ausführungen der Kindesvertreterin. Das HKÜ sei im Lichte der UN-Kinderrechtskonvention (UN-KRK) und von Art. 8 EMRK auszulegen. Nach neuerer Lehre und insbesondere der jüngeren Rechtsprechung des EGMR seien auch im Rahmen eines Rückführungsverfahrens alle vorgetragenen Argumente sorgfältig zu prüfen und die allseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen mit dem Ziel, für das Kind die beste Lösung zu finden. Zudem seien die unmissverständlichen Willensäusserungen des Kindes zu beachten, welchem die Fähigkeit zu einer konsistenten, intensiven, stabilen und hinreichend bestimmten Willensäusserung attestiert worden sei. Es gehe nicht an, wenn das Obergericht den Willen des Kindes nicht zum Nennwert nehmen wolle, zumal es ethisch nicht vertretbar sei, kleineren Kindern zwar prinzipiell eine entwicklungspsychologische Willensfähigkeit zuzuerkennen, nicht aber eine rechtlich bedeutsame. 5.3. Der Vater macht in seiner Vernehmlassung geltend, dass Art. 8 EMRK auch für ihn gelte, aber die Mutter den Kontakt zwischen ihm und dem Kind unterbinde, indem sie die Anrufe zu den abgemachten Zeiten nicht entgegennehme, sondern ihre Skype-Linie offline bleibe. Nur eine Rückführung des Kindes in die Ukraine stelle sicher, dass beide Seiten Zugang zum Kind hätten. Er bringt weiter vor, dass die Mutter erst seit dem widerrechtlichen Verbringen des Kindes im November 2012 in der Schweiz lebe und kein Deutsch spreche, weshalb sie auch nicht integriert sei. Eine Rückkehr in die Ukraine sei ohne weiteres möglich, zumal der neue Ehemann ebenfalls Ukrainer sei. Sodann drohe der Mutter in der Ukraine auch keine Freiheitsstrafe, sondern höchstens eine Busse, wenn sie wegen Urkundenfälschung verurteilt werden sollte; bislang sei sie aber gar nicht formell angeklagt, sondern im betreffenden Verfahren lediglich als Zeugin angerufen. Im Übrigen habe er Z._ seit der Scheidung im Jahr 2010 mindestens hälftig betreut. Im Jahr 2011, als die Mutter für mehrere Wochen zu ihrem heutigen Ehemann in die Schweiz gereist sei, habe sie ihm das Kind gänzlich zur Betreuung überlassen. Er sei willens und in der Lage, auch in der Zukunft gut für seine Tochter zu sorgen. Es könne keine Rede davon sein, dass eine Unterbringung bei ihm offensichtlich nicht dem Kindeswohl entspreche. 5.4. Was den Sachverhalt anbelangt, unterstellt die Mutter, dass eine Rückkehr in die Ukraine zwingend die Trennung von ihrem neuen Ehemann zur Folge hätte. Sie setzt sich dabei nicht mit der obergerichtlichen Erwägung auseinander, wonach auch dieser ukrainischer Staatsangehöriger ist (er verfügt in der Schweiz über eine C-Bewilligung und die Mutter über eine B-Bewilligung). Inwiefern ein Leben in der Ukraine ausgeschlossen oder jedenfalls unzumutbar sein soll - die Mutter ist mit dem Kind erst seit wenigen Monaten in der Schweiz und hat vorher ihr gesamtes Leben in der Ukraine verbracht - wird nicht ausgeführt. Erstmals vor Bundesgericht und damit an sich verspätet verweist die Mutter zwar auf ein in der Ukraine hängiges Strafverfahren wegen Urkundenfälschung, wobei sie dort offenbar als Zeugin vorgeladen ist. Sie macht dazu aber keine weiteren Ausführungen und behauptet auch nicht, dass ihr eine unbedingte Gefängnisstrafe drohen könnte. Vielmehr beschränkt sie sich auf die nicht weiter begründete Behauptung, sie müsse befürchten, dass der Vater dafür sorge, dass sie verhaftet werde und das Kind nie mehr sehe. Mit solch abstrakten Aussagen lässt sich jedenfalls keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung durch das Obergericht dartun, welches davon ausgegangen ist, dass das Familienleben für alle Beteiligten bzw. die neue Familie auch in der Ukraine möglich wäre. 5.5. Was sodann die angebliche Verletzung von Art. 8 EMRK betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass die nationalen Gerichte Rückführungsfälle nicht abstrakt anhand von Art. 8 EMRK, sondern konkret in Anwendung der Normen des HKÜ beurteilen, welche freilich im Licht von Art. 8 EMRK bzw. der diesbezüglichen Rechtsprechung des EGMR auszulegen sind. In diesem Zusammenhang weist insbesondere die Kindesvertreterin auf die mit dem Neulinger-Entscheid eingeleitete Rechtsprechung des EGMR hin (Neulinger und Shuruk Nr. 41615/07 vom 6. Juli 2010; seither insb. Sneersone und Kampanella Nr. 14707/09 vom 12. Juli 2011). Nach dieser ist eine vertiefte Analyse der familiären Situation vorzunehmen und sind die auf dem Spiel stehenden Interessen aller Beteiligten (Kind, Entführer, zurückgebliebener Elternteil) umfassend gegeneinander abzuwägen, wobei sich das Gericht dabei stets vom Kindeswohl leiten lassen muss, welches sich anhand der von vielen Faktoren abhängigen persönlichen Entwicklung des Kindes bemisst (Urteil Neulinger, Rz. 134 und 138 f.). Im Urteil 5A_913/2010 vom 4. Februar 2011 E. 5.2, worauf vorliegend verwiesen sei, hat das Bundesgericht ausführlich abgehandelt, was die Neulinger-Rechtsprechung für die Rückführungsentscheide nationaler Instanzen bedeuten soll. Es hat dabei auch die höchstrichterliche Rechtsprechung der umliegenden Länder berücksichtigt und in E. 5.1 die bisherige Rechtsprechung zusammengefasst, wonach der Ausnahmegrund der schwerwiegenden Gefahr körperlicher oder seelischer Schädigung im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ eng auszulegen ist und insbesondere im Rahmen der Rückführung kein eigentlicher Sorgerechtsentscheid gefasst werden darf, sondern dieser dem Sachrichter des Herkunftsstaates vorbehalten bleibt (Art. 16 und 19 HKÜ). Diese Sichtweise teilt im soeben gefällten Urteil vom 26. November 2013 in der Sache X. gegen Lettland Nr. 27853/09 nunmehr auch die Grosse Kammer des EGMR, indem die Aussagen im Urteil Neulinger relativiert worden sind. Die Grosse Kammer anerkennt im Urteil X. gegen Lettland, dass es entgegen dem, was im Urteil Neulinger festgehalten worden ist, nicht darum geht, gewissermassen in vertiefter Prüfung eine Gesamtschau vorzunehmen und einen materiellen Entscheid zu fällen (Rz. 101, 103 ff.), sondern sich aus Art. 8 EMRK bloss die Verpflichtung der nationalen Gerichte ergibt, im Rahmen des Mechanismus des HKÜ (dazu Rz. 97) nicht nur die eine Rückführung begründenden Elemente, sondern auch die geltend gemachten Ausschlussgründe zu prüfen und genügend zu motivieren (Rz. 106), dies im Lichte des Kindeswohls (Rz. 101, 106) und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (Rz. 107); ferner besteht im Fall einer Rückführung die Verpflichtung, für einen genügenden Schutz des Kindes zu sorgen (Rz. 108). 5.6. Was nun die schwerwiegende Gefahr für das Kind im vorliegenden Einzelfall anbelangt, ist nach dem in E. 5.4 Gesagten nicht dargetan, dass die Mutter bzw. die neue Familie nicht in die Ukraine zurückkehren könnte. Dass Z._ bei einer Begleitung durch die Mutter eine schwerwiegende Gefahr drohen könnte, behauptet diese selber nicht. Aber auch für den Fall, dass Z._ beim Vater in A._ untergebracht würde, begründen weder die Mutter noch die Kindesvertreterin in konkreter Weise, worin die schwerwiegende Gefahr bestehen könnte. Die Mutter beschränkt sich auf die abstrakte Befürchtung, aufgrund des Verhaltens des Vaters am Telefon könne nicht ausgeschlossen werden, dass er gewalttätig würde, während sich die Kindesvertreterin in der Vernehmlassung (entsprechend ihrer Rolle) zum Vater und den örtlichen Verhältnissen nicht äussert. Es wird auch von keiner Seite bestritten, dass gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Trennung zwischen der Hauptbezugsperson und dem Kind - Vorbehalte gelten in der Regel für Säuglinge und Kleinkinder - für sich allein noch keine schwerwiegende Gefahr bedeutet (BGE 130 III 530 E. 3 S. 535; Urteile 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 4.1; 5A_105/2009 vom 16. April 2009 E. 3.3; 5A_840/2011 vom 13. Januar 2012 E. 3.1; je mit ausführlichen Verweisen). Was die konkrete Situation beim Vater anbelangt, hat das Obergericht zusammengefasst festgehalten (vgl. E. 2), dass die Wohnverhältnisse sehr gut seien und für Z._ ein kindergerechtes Zimmer zur Verfügung stehe. Sodann ist es davon ausgegangen, dass er in vollem Umfang die Entwicklung und Erziehung von Z._ gewährleisten könnte, namentlich auch durch entsprechende Gestaltung der Arbeitszeiten. Auch Z._ habe den Vater in der Zeit, als sie bei ihm gewesen sei, als präsent und jederzeit verfügbar wahrgenommen. Vor diesem Hintergrund ist die Verneinung einer schwerwiegenden Gefahr für das Kind staatsvertragskonform. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass Z._ in eine ihr vertraute Umgebung zurückkehren und sich altersgemäss rasch wieder einleben würde, zumal russisch offenbar nach wie vor ihre primäre Verständigungssprache ist (gemäss Bericht über die Kindesanhörung verstand sie die auf Schweizerdeutsch gestellten Fragen teilweise, wurden aber sowohl die Fragen als auch die Antworten des Kindes sicherheitshalber übersetzt). Nach dem Gesagten ist weder bei einer Rückkehr von Mutter und Kind in die Ukraine noch bei einer Unterbringung des Kindes beim Vater von einer schwerwiegenden Gefährdung im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ auszugehen, welche eine Rückführung ausschlösse. 5.7. Insbesondere die Kindesvertreterin ist der Auffassung, das Kind habe den klaren Willen geäussert, in der Schweiz bleiben zu wollen, was gemäss Art. 13 Abs. 2 HKÜ die Anordnung einer Rückführung ausschliesse. Bei ihrer Kritik, es sei ethisch nicht vertretbar, kleineren Kindern eine entwicklungspsychologische Willensfähigkeit zuzuerkennen, nicht aber eine rechtlich bedeutsame, übergeht die Kindesvertreterin freilich die Kernerwägung in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass die Anhörung des Kindes gerade nicht dessen Urteilsfähigkeit im Sinn von Art. 16 ZGB bzw. Art. 12 UN-KRK voraussetzt; das Bundesgericht hat dabei auf die kinderpsychologische Erkenntnis verwiesen, wonach die Fähigkeit zu autonomer Willensbildung, d.h. die emotionale und kognitive Reife zu überdauernder eigener Meinungsbildung, erst ab ungefähr elf bis zwölf Jahren einsetzt, während sich kleinere Kinder noch nicht losgelöst von gegenwärtigen Einflussfaktoren, wozu insbesondere auch die Hauptbetreuungsperson gehört, zu äussern vermögen, weshalb die Anhörung hier nicht der Eruierung des Kindeswillens, sondern der allgemeinen Sachverhaltsabklärung dient (vgl. BGE 131 III 553 E. 1.2.1 und 1.2.2 mit Literaturverweisen). Im Anschluss an diese zur Kindesanhörung im zivilrechtlichen Erkenntnisverfahren entwickelte Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit den Rückführungsverfahren befunden, dass es bei Art. 13 Abs. 2 HKÜ um die Urteils- bzw. Willensbildungsfähigkeit des Kindes gehe und mithin das besagte Schwellenalter von rund elf bis zwölf Jahre relevant sei (implizit schon BGE 131 III 334 E. 4 und 5; explizit sodann BGE 133 III 146 E. 2.3 ff. mit Literaturverweisen; Urteil 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 5.1). Aufgrund des Wortlautes von Art. 13 Abs. 2 HKÜ hat das Bundesgericht ausserdem erwogen, dass ein eigentliches Widersetzen, d.h. ein mit einem gewissem Nachdruck vertretener Standpunkt erforderlich ist, zumal das Kind im Rückführungsverfahren (wie übrigens auch im materiellen Sorgerechtsverfahren) kein freies Wahlrecht hat, wo und bei wem es leben möchte (BGE 134 III 88 E. 4 S. 91; Urteil 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 5.5). Das Obergericht hat die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung beachtet und auch zutreffend darauf hingewiesen, dass der entführende Elternteil im Zusammenhang mit dem Aussageverhalten des Kindes gewissermassen einen natürlichen Vorteil besitzt, zumal wenn Kontakte mit dem zurückbleibenden Teil weitgehend unterbunden werden, weil von einem sechsjährigen Kind nichts anderes erwartet werden kann, als dass es bei der aktuell betreuenden Person und am aktuellen Aufenthaltsort bleiben will, jedenfalls wenn die dortige Situation gut ist. Die vom Obergericht zitierten diesbezüglichen Aussagen, wonach es ihm in der Schweiz gut gefalle, es Freunde gefunden habe und es sich junge Kätzchen wünsche, sind altersadäquat und können nicht als Widersetzen im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ gewertet werden. Ebenso wenig kann dies für das in A._ bzw. beim Vater Erlebte gelten. Gemäss Bericht über die Anhörung berichtete Z._ im freien Gespräch offen und assoziativ über die betreffende Zeit; erst als sie konkret auf den Vater angesprochen worden sei, habe sich ihre Stimmung schlagartig verändert und sei sie wortkarg geworden, wobei ihre Antworten stereotyp und nicht erlebnisgestützt gewirkt hätten. Vor diesem Hintergrund lässt sich weder von einem autonom gebildeten Willen des urteilsfähigen Kindes noch von einem Widersetzen im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ sprechen. Die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid erweisen sich folglich als staatsvertragskonform. 6. Abzuweisen ist sodann auch das Eventualbegehren der Kindesvertreterin, das Rückführungsverfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Sorgerechtsentscheides im Herkunftsstaat zu sistieren. Rückführungsverfahren sind eilbedürftig (Art. 11 Abs. 1 HKÜ) und es gilt für das Verfahren eine Richtlinienfrist von sechs Wochen (Art. 11 Abs. 2 HKÜ). Diese Vorschriften dienen dem erklärten Vertragsziel des HKÜ, raschestmöglich die Wiederherstellung des status quo ante zu bewirken (vgl. Urteile 5A_913/2010 vom 4. Februar 2011 E. 5.2; 5A_674/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 3.1, nicht publ. in BGE 137 III 529; 5A_550/2012 vom 10. September 2012 E. 3.1). Vor diesem Hintergrund könnte höchstens eine kurzfristige Sistierung zur Diskussion stehen, wenn zu erwarten wäre, dass der entführenden Person im Herkunftsstaat ohnehin demnächst das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht zugeteilt würde (Vermeidung des "double return"). Angesichts der von den Parteien durch sämtliche Instanzen gezogenen ukrainischen Sorgerechtsverfahren und des offenen Ausgangs kommt eine Sistierung des Rückführungsverfahrens vorliegend nicht in Frage. Was das - mit Blick auf die Eventualität, dass die Mutter ihr Kind nicht selbst in die Ukraine begleiten würde - gestellte Subeventualbegehren anbelangt, ist das Bundesgericht gegenüber dem Jugendamt A._ nicht weisungsbefugt. Wie die Begründung in der Vernehmlassung zeigt, dürfte es der Kindesvertreterin wohl auch weniger um eine direkte Anweisung, sondern eher darum gehen, dass die schweizerische via die ukrainische Zentralbehörde die für Kinderbelange zuständigen Behörden vor Ort über die Rückkehr des Kindes und die Hintergrundproblematik informiert. Ein solches Vorgehen wurde im Urteil 5A_27/2011 vom 21. Februar 2011 E. 7 angesichts der dortigen speziellen Konstellation ins Auge gefasst. Vorliegend scheint es aber schneller und zweckmässiger zu sein, wenn die Mutter selbst mit den ukrainischen Behörden Kontakt aufnimmt, zumal sie ohnehin mitten im laufenden ukrainischen Sorgerechtsverfahren steht und dort auch aktiv teilnimmt. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, wobei die in Ziff. 1 des angefochtenen Entscheides angesetzte Frist zur freiwilligen Rückführung zufolge Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab Zustellung des bundesgerichtlichen Entscheides zu laufen beginnt. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und die Rechtsvertreter beider Parteien sowie die Kindesvertreterin werden aus der Gerichtskasse entschädigt (Art. 26 Abs. 2 HKÜ). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die in Ziff. 1 des angefochtenen Entscheides angesetzte Frist zur freiwilligen Rückführung von Z._ beginnt ab Zustellung des vorliegenden Entscheides zu laufen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Fürsprecherin Andrea Lanz Müller, Fürsprecher Martin Zwahlen und Dr. iur. Regula Gerber Jenni werden aus der Bundesgerichtskasse mit je Fr. 2'000.-- entschädigt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, Z._, dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, dem Jugendamt des Kantons Bern (z.H. Frau Fürsprecherin H._) und dem Bundesamt für Justiz, Zentralbehörde für Kindesentführungen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Dezember 2013 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Möckli

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-799-2013_2013-12-02

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=39&from_date=29.11.2013&to_date=18.12.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=381&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F02-12-2013-5A_799-2013&number_of_ranks=444

5A_799/2013

Civil

nan

01607174-8061-4b70-b134-dbd076efb8ce

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 1/2} 2C_350/2015 Urteil vom 23. Mai 2016 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Bundesrichter Zünd, Bundesrichterin Aubry Girardin, Bundesrichter Donzallaz, Bundesrichter Haag, Gerichtsschreiber Klopfenstein. Verfahrensbeteiligte 1. Alpiq AG, 2. Alpiq Suisse SA, 3. Alpiq Hydro Ticino SA, 4. Electricité d'Emosson SA, 5. Kraftwerke Gougra AG, 6. Electra-Massa AG, 7. Salanfe SA, 8. Forces motrices Hongrin-Léman S.A., 9. Grande Dixence SA, Beschwerdeführerinnen, alle vertreten durch Rechtsanwälte Mariella Orelli und Andreas Burger, gegen Swissgrid AG, Beschwerdegegnerin, Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom. Gegenstand Verzugszinsen auf der Rückerstattung für in den Jahren 2009 und 2010 geleistete SDL-Akontozahlungen, Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 6. März 2015. Sachverhalt: A. Am 12. Dezember 2008 änderte der Bundesrat die Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) ab (AS 2008 6467). Unter anderem fügteer einen neuen Art. 31b ein mit folgendem Wortlaut: Art. 31b Systemdienstleistungen 1 Die nationale Netzgesellschaft stellt in den Jahren 2009-2013 den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der Endverbraucher die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement, Schwarzstart und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung, Primärregelung und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär- und Tertiärregelung, welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können, zu höchstens 0,4 Rappen pro kWh in Rechnung. 2 Sie stellt in den Jahren 2009-2013 den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW den Teil der Kosten der Systemdienstleistungen, der mit dem nach Absatz 1 festgelegten Tarif von 0,4 Rappen pro kWh nicht gedeckt werden kann, gemäss ihrem Anteil an der Bruttoenergieerzeugung individuell in Rechnung. Die Verordnungsänderung trat am 1. Januar 2009 in Kraft. B. B.a. Mit Verfügung vom 6. März 2009 legte die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) den Tarif für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) für das Jahr 2009 auf 0,77 Rp./kWh fest und lastete 0,4 Rappen den Endverbrauchern an (Dispositivziffer 2). Weiter setzte sie den Anteil, den die - im Anhang 2 der Verfügung aufgelisteten - Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW gestützt auf Art. 31b Abs. 2 StromVV übernehmen sollten, auf 0,45 Rappen pro kWh fest (Dispositivziffer 3). Sie führte dazu aus, die Swissgrid AG (im Folgenden: Swissgrid) habe ihr nach Bekanntwerden der tatsächlichen SDL-Kosten einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen und die genehmigten anrechenbaren Kosten den erwähnten Kraftwerkbetreiberinnen individuell nachzubelasten oder gutzuschreiben. B.b. Mit einer analogen Verfügung vom 4. März 2010 legte die ElCom den Tarif für allgemeine SDL für das Jahr 2010 auf 0,76 Rappen pro kWh fest und auferlegte 0,4 Rappen den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern (Dispositivziffer 4). Ausserdem setzte sie den von den Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mehr als 50 MW zu übernehmenden Betrag auf 0,42 Rappen pro kWh fest (Dispositivziffer 5). B.c. Die hier vorne - im Urteilsrubrum - einzeln aufgeführten Gesellschaften und die Monthel AG, allesamt Kraftwerkbetreiberinnen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, erhoben gegen die beiden Tarifverfügungen der ElCom Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Beschwerdeverfahren A-2628/2009, A-2649/2009 bzw. A-2767/2010 und A-2861/2010). Sie bezahlten jedoch die von der Swissgrid für die Jahre 2009 und 2010 für ihren Anteil an den SDL-Kosten gestellten Akontorechnungen, wenn auch nur unter Vorbehalt und ohne Anerkennung einer Schuldpflicht. C. Mit Urteil A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 (teilweise abgedruckt in BVGE 2010/49) hiess das Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde einer weiteren Kraftwerkbetreiberin (der Gommerkraftwerke AG) gegen die Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 teilweise gut. Es erwog im Wesentlichen, Abs. 2 von aArt. 31b StromVV sei verfassungs- und gesetzeswidrig, Abs. 1 gesetzeswidrig. Dieses Urteil blieb unangefochten und wurde rechtskräftig. Dass aArt. 31b Abs. 2 StromVV gesetzwidrig ist, wurde später in anderen Verfahren auch vom Bundesgericht bestätigt (Urteil 2C_572 und 573/2012 vom 27. März 2013 E. 3.1). Inzwischen wurde Art. 31b StromVV am 30. Januar 2013 mit Wirkung ab 1. März 2013 auch formell aufgehoben (AS 2013 559). D. Mit den Urteilen A-2628/2009 und A-2649/2009, jeweils vom 24. August 2011, hiess das Bundesverwaltungsgericht in analogen Entscheiden die Beschwerde der im Rubrum aufgeführten Gesellschaften sowie der Monthel AG gegen die Tarifverfügung der ElCom vom 6. März 2009 gut und hob Dispositivziffer 2 Satz 2 sowie Dispositivziffer 3 dieser Verfügung auch mit Bezug auf sie auf. Nach Eintritt der Rechtskraft dieser Urteile stellten diese Gesellschaften der Swissgrid beziffert Rechnung für die Akontozahlungen (nachfolgend: SDL-Akontozahlungen), die sie für ihren (vermeintlichen) Anteil an den SDL-Kosten für das Tarifjahr 2009 geleistet hatten, zuzüglich Zins von 4,25 % für die Dauer eines Jahres auf dem um die Mehrwertsteuer verminderten Betrag dieser Zahlungen. Am 2. Dezember 2011 überwies ihnen die Swissgrid den verlangten Betrag. E. Am 14. Juni 2012 zog die ElCom die Tarifverfügung vom 4. April 2010 (u.a.) mit Bezug auf die eingangs erwähnten Gesellschaften in Wiedererwägung und hob deren Verpflichtung zur Übernahme von SDL-Kosten für das Tarifjahr 2010 auf. Das Bundesverwaltungsgericht schrieb darauf die Verfahren A-2767/2010 und A-2861/2010 betreffend die Beschwerden der genannten Gesellschaften gegen diese Verfügung am 18. September 2012 als gegenstandslos geworden ab. Am 29. Oktober 2011 erstattete die Swissgrid den Gesellschaften die für das Tarifjahr 2010 geleisteten SDL-Akontozahlungen zuzüglich Zins von 4,14% für die Dauer eines Jahres auf den um die Mehrwertsteuer reduzierten Beträgen dieser Zahlungen zurück. F. Am 13. Februar 2013 nahm die ElCom das seit dem 7. Juli 2011 hängige Verfahren betreffend Rückerstattung der SDL-Akontozahlungen für die Tarifjahre 2009 und 2010 der im Rubrum aufgeführten Kraftwerkbetreiberinnen wieder auf. Mit Verfügung vom 14. November 2013setzte sie die von der Swissgrid zu bezahlenden (Rest-) Beträge fest (Dispositivziffern 1-9; jeweils aufgeteilt in Teilbeträge für die Tarifjahre 2009 und 2010, zuzüglich Verzugszins von 5 % ab dem 2. Dezember 2011 [auf den Teilbeträgen für das Tarifjahr 2009] bzw. dem 29. Oktober 2012 [auf den Teilbeträgen für das Tarifjahr 2010]). Bei der Berechnung der (Rest-) Beträge ging sie davon aus, auf den geleisteten Akontozahlungen sei - je nach Zeitpunkt und Inhalt der Mahnschreiben der Gesellschaften -, ab dem 14., 25., 26., 27., 30. November bzw. 17. Dezember 2010ein Verzugszins von 5 % geschuldet. G. Gegen die Verfügung der ElCom vom 14. November 2013 erhoben die genannten Gesellschaften am 10. Januar 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten zusammengefasst, die Swissgrid sei zu verpflichten, ihnen über die in der angefochtenen Verfügung zugesprochenen Beträge hinaus zusätzliche Zahlungen zuzüglich zusätzlicher Zinsen zu leisten. Mit Urteil vom 6. März 2015 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat und soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben war. H. Die vorne im Urteilsrubrum einzeln aufgeführten Gesellschaften erheben mit gemeinsamer Eingabe vom 27. April 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, es sei ihnen für die geleisteten SDL-Akontozahlungen ab Zeitpunkt der jeweiligen Zahlungen ein Verzugszins von 5 % zu bezahlen, abzüglich der bereits geleisteten Rück- und Zinszahlungen, zuzüglich jeweils Zins von 5 % ab 2. Dezember 2011 bzw. 29. Oktober 2012. In verschiedenen Eventual - und weiter nachgeordneten Begehren beantragen sie die Zahlung eines Bereicherungszinses von 4,55 % bis zu bestimmten späteren Zeitpunkten und anschliessend von 5 % Verzugszins. Die Swissgrid beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die ElCom schliesst auf Abweisung. Das Bundesverwaltungsgericht und das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation verzichten auf Vernehmlassung. Die im Rubrum genannten Gesellschaften und die Swissgrid replizieren und duplizieren. Erwägungen: 1. Die Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG) und die Beschwerdeführerinnen sind als Verfügungs-Adressatinnen, deren Begehren nicht geschützt wurde, dazu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Streitgegenstand und Argumentation der Parteien Es ist nicht streitig, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen die zu Unrecht bezahlten Akontozahlungen aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR analog) zurückerstatten muss (BGE 138 II 465 nicht publ. E. 1.4.6) und dass sie dies inzwischen getan hat. Streitig ist der Zeitpunkt, ab welchem auf den zurückerstatteten Beträgen Zins zu bezahlen ist, bzw. in welcher Höhe dies zu geschehen hat. Die ElCom bzw. das Bundesverwaltungsgericht haben einen Verzugszins von 5 % ab dem 14., 25., 26., 27., 30. November bzw. 17. Dezember 2010 zugesprochen. Die Beschwerdeführerinnen beantragen einen Verzugszins, eventuell einen Bereicherungszins von 4,55 %, bereits ab einem jeweils früheren Zeitpunkt. 2.1. Die ElCom hat erwogen, die Beschwerdeführerinnen hätten die Swissgrid mit ihren jeweiligen Mahnschreiben aus dem Monat November 2010 jeweils am Folgetag (bzw. in zwei Fällen am 17. Dezember 2010) in Verzug gesetzt (vgl. vorne lit. F). Vorher liege kein Verzug vor. Der Zinssatz betrage in Anwendung von Art. 104 Abs. 1 OR 5 %. 2.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat zunächst erwogen, mit einer Ausnahme hätten die Beschwerdeführerinnen Geldleistungen an sich selber verlangt, seien damit nur teilweise durchgedrungen und damit ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert. Ob die Beschwerdeführerin 1, welcher von der Vorinstanz mangels eigener SDL-Aktontozahlungen die Beschwerdelegitimation abgesprochen worden sei, als Folge der Übernahme von Aktiven und Passiven der Monthel SA beschwerdebefugt sei, könne offen bleiben. Auch wenn dies zu bejahen wäre und die Beschwerde hinsichtlich deren Rückerstattungsforderungen deshalb nicht als gegenstandslos abzuschreiben wäre, wäre die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, abzuweisen (E. 1.2.2 des angefochtenen Entscheides). In Bezug auf die (vermeintlichen) Zahlungspflichten nach aArt. 31b Abs. 2 StromVV bestehe zwischen den Kraftwerkbetreiberinnen und der Beschwerdegegnerin keine vertragliche Beziehung, sondern ein öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis (E. 3.2); allerdings habe die Beschwerdegegnerin keine Verfügungskompetenz; sie stehe den Kraftwerkbetreiberinnen nicht wie eine Veranlagungsbehörde, sondern als gleichrangige Akteurin gegenüber; es könne offen bleiben, ob das Verhältnis als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren sei; jedenfalls würden dafür nicht die gleichen Grundsätze gelten wie für Leistungen an eine Steuerbehörde (E. 3.3). Unabhängig von der Qualifikation der Rückerstattungsforderung richte sich der Verzugseintritt direkt oder analog nach Art. 102 OR (E. 4). Der Bundesgerichtsentscheid 95 I 258, auf den sich die Beschwerdeführerinnen beriefen, sei in der Folge nicht bestätigt worden; zudem sei das Verhältnis nicht vergleichbar, da die Beschwerdegegnerin nicht verfügungsberechtigt sei; die Zahlung unter Vorbehalt könne daher nicht als Mahnung betrachtet werden (E. 5). Der Standpunkt der Beschwerdegegnerin sei nicht missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG (SR 251) und es könne ihr auch nicht vorgeworfen werden, sie wolle eine unangemessene Geschäftsbedingung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG erzwingen (E. 6). Die Beschwerdeerhebung gegen die Tarifverfügungen sei nicht als Mahnung zu betrachten, da die Beschwerdeführerinnen darin keine Rückerstattung verlangt hätten (E. 7). Auch die Vorbehalte anlässlich der Zahlungen könnten nicht als Verfalltagsabrede betrachtet werden (E. 8). Ein Bereicherungszins sei nicht geschuldet, da die Swissgrid nicht entsprechend bereichert sei bzw. eine Bereicherung nicht nachgewiesen sei (E. 9). 2.3. 2.3.1. Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst, der angefochtene Entscheid leide an einem unauflösbaren inneren Widerspruch zwischen der Begründung und dem Dispositiv, indem die Vorinstanz die Frage der Gegenstandslosigkeit zunächst offen lasse und dann in E. 11 ohne weitere Begründung und im Dispositiv festhalte, die Beschwerde werde teilweise als gegenstandslos abgeschrieben. Dieser unklare Entscheid sei als solcher bereits bundesrechtswidrig. 2.3.2. Ein unauflösbarer innerer Widerspruch im angefochtenen Entscheid (vgl. BGE 140 III 16 E. 2.5 S. 23) ist mit diesen Ausführungen weder dargetan (Art. 106 Abs. 2 BGG) noch ersichtlich. Die Vorinstanz hat erwogen, selbst wenn die Beschwerde nicht als gegenstandslos abzuschreiben wäre, müsste sie - soweit Eintreten - abgewiesen werden. Nichts anderes wird in E. 11 und im Urteilsdispositiv Ziff. 1 mit der bewusst offen gehaltenen Formulierung, die Beschwerde sei abzuweisen, "soweit darauf eingetreten werden kann und sie nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist" festgestellt (vgl. zum zulässigen Offenlassen prozessualer Aspekte auch hinten E. 7.2). 2.4. Die Beschwerdeführerinnen bringen im Hauptstandpunkt vor, der Verzug sei gemäss BGE 95 I 258 bereits mit der Zahlung unter Vorbehalt eingetreten; die Zahlungen gingen auf rechtswidrige Verfügungen der ElCom zurück, so dass ein vergleichbares Verhältnis vorliege wie bei Abgabepflichtigen, zumal die ElCom einer Beschwerde gegen die Tarifverfügungen die aufschiebende Wirkung entzogen habe. Die Verweigerung der Verzinsung ab Zahlung sei auch ein Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 lit. c KG. Eventualiter sei ab Zahlung ein Bereicherungszins geschuldet und sei der Verzug mit der Beschwerdeerhebung gegen die Tarifverfügungen eingetreten, da in Verbindung mit den bei der Zahlung angebrachten Vorbehalten klar gewesen sei, dass eine Rückforderung verlangt würde. Subeventualiter sei der Verzug mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Gommerkraftwerke vom 8. Juli 2010 eingetreten. 3. Natur des Rechtsverhältnisses 3.1. Die Beschwerdeführerinnen rügen die vorinstanzlichen Erwägungen (vorne E. 2.2) als bundesrechtswidrig. Sie kritisieren, es sei nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz zum Schluss komme, die Beschwerdegegnerin sei als gleichrangige Akteurin zu betrachten. Entscheidend sei nicht, wem die Verfügungskompetenz zukomme, sondern dasseine Verfügungskompetenz vorliege. Das Rechtsverhältnis zwischen ihnen und der Beschwerdegegnerin sei klarerweise öffentlich-rechtlicher Natur. Davon, dass ein Subordinationsverhältnis fehle, könne nicht die Rede sein. 3.2. Die streitbetroffenen Zahlungen der Beschwerdeführerinnen wurden nicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien geleistet, sondern aufgrund der (sich später als gesetzwidrig erweisenden) öffentlich-rechtlichen Regelung in aArt. 31b Abs. 2 StromVV bzw. aufgrund der gestützt darauf ergangenen Verfügungen der ElCom. Trotz öffentlich-rechtlicher Grundlage ist die Beschwerdegegnerin in Bezug auf diese Beträge gegenüber den Beschwerdeführerinnen nicht verfügungsberechtigt: Selbst wenn man davon ausgeht, dass sie mit der Inrechnungstellung dieser Kosten eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt (vgl. Art. 18 ff. des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung [Stromversorgungsgesetz, StromVG, SR 734.7]), ergibt sich daraus keine Verfügungskompetenz: Die Delegation einer Verwaltungsaufgabe an Private beinhaltet nicht automatisch auch die Übertragung einer entsprechenden Verfügungskompetenz; eine solche setzt vielmehr eine hinreichende, formellgesetzliche Grundlage voraus; diese kann allenfalls auch implizit erfolgen, wenn ein Privater gesetzlich mit der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe betraut wird, jedoch nur, wenn die Verfügungskompetenz zur Erfüllung der übertragenen öffentlichen Aufgabe unerlässlich ist (BGE 138 II 134 E. 5.1 S. 158 f.; 137 II 409 E. 6.1 ff. S. 412 f. mit Hinweis; Urteil 2C_1042/2012 vom 2. Juli 2013 E. 2.2). Das Stromversorgungsgesetz überträgt der Swissgrid jedenfalls für die hier zur Diskussion stehende Erhebung von Netznutzungsentgelten (samt Kosten für Systemdienstleistungen [Art. 15 Abs. 2 StromVG; Art. 7 Abs. 3 lit. e und Art. 15 Abs. 2 StromVV]) keine Verfügungskompetenz. Im Gegenteil weist das Gesetz diese Verfügungskompetenz ausdrücklich der ElCom zu (Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG). 3.3. Insgesamt ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin zwar mit dem Betrieb des Übertragungsnetzes und dessen Finanzierung eine ihr öffentlich-rechtlich übertragene Aufgabe wahrnimmt, aber zu deren Erfüllung keine Verfügungskompetenz hat. Eine nähere Auseinandersetzung mit der Rechtsnatur des Verhältnisses zwischen der Swissgrid und den Kraftwerkbetreiberinnen erübrigt sich unter diesen Umständen. Ein Subordinationsverhältnis liegt jedenfalls nicht vor (zu der besonderen Situation im Dreiecksverhältnis zwischen ElCom, Beschwerdeführerinnen und Beschwerdegegnerin vgl. hinten E. 6.4). 4. Rechtsgrundlage für Zinsen 4.1. Zunächst ist darzulegen, was für Rechtsgrundlagen für die geltend gemachten Zinsen überhaupt in Frage kommen. Eine spezialgesetzliche Regelung für die Verzinsung der hier streitbetroffenen Rückzahlungen besteht nicht. Eine allfällige Verzinsungspflicht richtet sich daher nach allgemeinen Grundsätzen. In Frage kommen Verzugszins (E. 4.2), Vergütungszins (E. 4.3) oder Bereicherungszins (E. 4.4). 4.2. Verzugszins 4.2.1. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt mangels einer besonderen gesetzlichen Regelung oder eines qualifizierten Schweigens als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im öffentlichen Recht vorbehältlich bestimmter Ausnahmen die Pflicht, Verzugszins (intérêt moratoire; interesse di mora) zu bezahlen, wenn der Schuldner im Verzug ist (BGE 95 I 258 E. 3 S. 263; 101 Ib 252 E. 4b S. 258 f.; Urteil 2C_188/2010 vom 24. Januar 2011 E. 7.2.1, ASA 79 863; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016 Rz. 156 ff. S. 34 f.; JACQUES DUBEY/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, S. 417). 4.2.2. Voraussetzung für den Schuldnerverzug ist in analoger Anwendung von Art. 102 Abs. 1 OR einerseits die Fälligkeit der Forderung, anderseits die Mahnung durch den Gläubiger (BGE 130 III 591 E. 3 S. 596 f.; 130 V 414 E. 5.1 S. 421; 93 I 382 E. 3 S. 389; Urteile A.75/1982 vom 9. März 1983 E. 6; A.320/1981 vom 25. November 1983 E. 3, ASA 53 558). Vor der Fälligkeit kann kein Verzug eintreten (BGE 130 III 591 E. 3.1 S. 597 f.; Urteil 4C.291/2001 vom 9. Juli 2002 E. 6c). Die Mahnung ist eine an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, die zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung ohne Säumnis verlangt. Mit der Mahnung muss die zu erbringende Leistung so genau bezeichnet werden, dass der Schuldner erkennt, was der Gläubiger fordern will. Geht es um eine Geldforderung, ist deren Höhe in der Regel zu beziffern. Auf eine Bezifferung in der Mahnung selbst kann jedoch zum Beispiel verzichtet werden, wenn damit auf eine früher zugestellte, den Geldbetrag enthaltende Rechnung verwiesen wird. Eine Bezifferung ist sodann nicht erforderlich, wenn sie im Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung nicht möglich ist, weil deren genaue Höhe noch nicht feststeht (zum Ganzen BGE 129 III 535 E. 3.2.2 S. 541 f.; mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Auch im öffentlichen Recht wird verlangt, dass die Geldforderung unmissverständlich geltend gemacht und zur Zahlung innert einer bestimmten Frist aufgefordert wird (BGE 130 V 414 E. 5.1 S. 421; 108 Ib 334 E. 7b S. 344), z.B. mit einem Schreiben, in dem die Zahlung verlangt wird (BGE 106 Ib 279 E. 3 und 4 S. 284 ff.), durch Zustellung eines Zahlungsbefehls (Urteil 2C_1071/2012 vom 7. Mai 2013 E. 9.2) oder durch Erhebung einer Beschwerde, mit der ein höherer als der zugesprochene Betrag gefordert wird (Urteil A.75/1982 vom 9. März 1983 E. 6), oder auch mit Verkaufsverhandlungen, die einer Anmeldung der Forderung aus materieller Enteignung gleichzusetzen sind (BGE 108 Ib 334 E. 7b S. 344). Es reicht hingegen nicht, dass der Gläubiger gegenüber dem Schuldner zum Ausdruck bringt, dass er die Verweigerung der Zahlung für unbegründet hält, die Zahlung eines gekürzten Betrages jeweils aber trotzdem ohne Widerspruch hinnimmt (BGE 85 I 180 E. 4 S. 184 f.). Nach Lehre und Rechtsprechung ist sodann in analoger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR eine Mahnung nicht erforderlich, wenn der Schuldner unmissverständlich erklärt oder zum Ausdruck bringt, dass er nicht leisten werde (BGE 133 III 675 nicht publ. E. 6.3; 130 III 302 nicht publ. E. 4.1.3; 110 II 141 E. 1b S. 143 f.; 97 II 58 E. 5 S. 64 f.; 94 II 26 E. 3a S. 32 f.; WIEGAND, Basler Kommentar zum OR, 6. Aufl. 2015, Art. 102 N. 11). Wenn der Schuldner blosse Zweifel an seiner Leistungspflicht äussert, aber die korrekte Leistung noch möglich erscheint, ist eine Mahnung hingegen nicht überflüssig (BGE 110 II 141 E. 1b S. 143 f.). Diese Grundsätze gelten ebenfalls im öffentlichen Recht (Urteil 2P.201/2004 vom 8. Februar 2006 E. 4.3). 4.2.3. Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung, so kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Ein Verfalltagsgeschäft liegt vor, wenn der Zeitpunkt, zu dem der Schuldner erfüllen muss, kalendermässig bestimmt oder zumindest aufgrund des Vertragsinhalts bestimmbar ist; eine bloss ungefähre Festlegung des Erfüllungszeitpunktes reicht nicht aus (vgl. BGE 116 II 441 E. 2a S. 443; Urteile 4C.245/2004 vom 12. November 2004 E. 2.5; 5C.57/2001 vom 14. Mai 2001 E. 2b; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2000, Art. 102 OR N 110 ff., mit zahlreichen Hinweisen; WIEGAND, a.a.O., Art. 102 N. 10). Im öffentlichen Recht kann sich ein Verfall insbesondere daraus ergeben, dass eine Zahlungspflicht von Gesetzes wegen in einem bestimmten Zeitpunkt eintritt (BGE 93 I 656 E. 6 S. 666; StE 2010 B 99.2 Nr. 22 E. 3.2; ASA 68 518 E. 3a). 4.3. Vergütungszins Anders als der Verzugszins ist ein Vergütungszins (intérêt rémunératoire; interesse compensativo), d.h. ein Zins, der auf zuviel bezahlten und deshalb zurückzuerstattenden Beträgen zu entrichten ist, grundsätzlich nur geschuldet, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist (Urteil 2C_411/2008 vom 28. Oktober 2008 E. 3.2 mit Hinweisen), wie dies vor allem im Steuerrecht häufig der Fall ist. Das Bundesgericht hat mangels gesetzlicher Regelung Vergütungszinsansprüche oftmals verneint (zur Kasuistik vgl. ASA 53 558 E. 4 und 6; Urteil 2C_411/2008 vom 28. Oktober 2008 E. 3.4/3.5; ASA 78 663 E. 3, ASA 68 518 E. 3b, ASA 53 558 E. 5). Ausnahmsweise hat es allerdings auch aus Sinn und Zweck einer gesetzlichen Regelung durch Analogieschluss oder aus allgemeinen Prinzipien abgeleitet, dass ein Vergütungszins zu bezahlen sei, namentlich für die Rückerstattung von zu viel bezahlten Steuern, wenn im umgekehrten Verhältnis der Steuerpflichtige bei nicht rechtzeitiger Zahlung der Steuerforderung ebenfalls einen Zins schuldet (Urteil 2C_411/2008 vom 28. Oktober 2008 E. 3.3; ASA 78 663 E. 3.3). Ferner hat das Bundesgericht in BGE 108 Ib 12 E. 3 ohne nähere Begründung in analoger Anwendung von Art. 1 Abs. 1 der damaligen Verordnung vom 30. Oktober 1978 über die Verzinsung ausstehender Stempelabgaben (AS 1978 1800) einen Vergütungszins zugesprochen auf der Rückerstattung einer zu Unrecht erhobenen Stempelsteuer. In ASA 53 558 hat es dies einerseits bestätigt, zugleich aber eingeschränkt auf Fälle, in denen gegenüber dem Abgabepflichtigen eine Abgabe verfügt worden ist und der Pflichtige zur Vermeidung einer gesetzlichen Verzugszinspflicht gezwungen ist, die Abgabe vorläufig unter Vorbehalt zu bezahlen, aber gleichzeitig mit Rechtsmitteln die Abgabepflicht bestreitet (ASA 53 558 E. 4; vgl. auch Urteil 2C_872/2008 vom 7. Dezember 2009 E. 4.1.3; ASA 78 663 E. 3.3). Unter diesen Voraussetzungen wird praxisgemäss auch auf der Rückerstattung einer zu Unrecht zurückverlangten Verrechnungssteuer ein Vergütungszins zugesprochen (Urteile 2C_896/2008 vom 30. Oktober 2009 E. 5, StR 65/2010 S. 156; A.159/1980 vom 25. November 1983 E. 8, ASA 53 84). 4.4. Bereicherungszins Nach der zivilrechtlichen Rechtsprechung gehört zu der ungerechtfertigten Bereicherung, die gemäss Art. 62 ff. OR zurückzuerstatten ist, unabhängig von einem Verzug auch der Zins, den der ungerechtfertigt Bereicherte in der Zeit zwischen dem Empfang und der Rückerstattung der Leistung bezogen hat (BGE 120 II 259 E. 5 S. 266; 116 II 689 E. 3b/bb S. 692; 84 II 179 E. 4 S. 186). 5. Materielle Beurteilung Verzugszins 5.1. Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdegegnerin früher als von der Vorinstanz angenommen - also vor dem 14., 25., 26., 27., 30. November bzw. 17. Dezember 2010 (vorne lit. F.) - in Verzug geraten ist. Da die Stromversorgungsgesetzgebung keine Regelung über die hier streitigen Verzugszinsen enthält und auch kein qualifiziertes Schweigen vorliegt, hat die Vorinstanz zutreffend die Regelung der Art. 102 ff. OR angewendet, was von den Parteien im Grundsatz auch nicht in Frage gestellt wird. Zu prüfen ist zuerst, ob ein verzugsauslösender Verfalltag galt (hinten E. 5.2), und verneinendenfalls, ob bzw. wann eine Mahnung erfolgt ist (hinten E. 5.3). 5.2. Verfall 5.2.1. Ein gesetzlicher Zahlungstermin, dessen Nichteinhaltung analog zu Art. 102 Abs. 2 OR zum Verzug führen würde (vorne E. 4.2.3), besteht für die hier streitigen Forderungen nicht. 5.2.2. Die Beschwerdeführerinnen erachten es als missbräuchliche Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG, wenn die Beschwerdegegnerin für die Auslösung der Verzinsungspflicht eine Mahnung verlange. Dies sei missbräuchlich, unabhängig davon, ob es zwischen ihnen und der Beschwerdegegnerin in Bezug auf den Beginn des Zinsenlaufs eine Vereinbarung gebe. Die Beschwerdeführerinnen behaupten somit nicht, es bestehe zwischen ihnen und der Beschwerdegegnerin eine Verfalltagsabrede. Namentlich stellen sie die vorinstanzliche Feststellung nicht in Frage, es habe auch bezüglich der Akontozahlungen keine Vereinbarung über die Verzugszinspflicht gegeben. 5.2.3. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen kann sich die ihres Erachtens angemessene Verzugszinsregelung nicht aus Art. 7 KG ergeben. Das KG findet gemäss seinem Art. 3 Abs. 1 lit. a keine Anwendung, soweit eine staatliche Markt- oder Preisordnung besteht, die Wettbewerb nicht zulässt (vgl. BGE 141 II 66 E. 2.2 S. 70 ff.). Die hier streitbetroffenen Zahlungen aufgrund von aArt. 31b Abs. 2 StromVV wurden von vornherein nicht am Markt gebildet, sondern ergaben sich aus einer öffentlich-rechtlichen, hoheitlichen Regelung, die durch Verfügung der ElCom konkretisiert wurde. Die ElCom hat insbesondere auch die hier streitige Frage der Verzugszinsen hoheitlich durch Verfügung geregelt. Für die Anwendung des KG verbleibt daher kein Raum. 5.3. Fälligkeit/Mahnung 5.3.1. Voraussetzung für die Inverzugsetzung durch Mahnung ist, dass die Forderung fällig ist (Art. 102 Abs. 1 OR, vgl. auch vorne E. 4.2.2). Gemäss privatrechtlicher Lehre und Rechtsprechung wird bei der condictio sine causa die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung schon mit der (ungerechtfertigten) Zahlung zur Rückzahlung fällig, bei der condictio causa finita jedoch erst, wenn feststeht, dass die causa weggefallen ist (BRUNO HUWILER, Basler Kommentar OR, 6. Aufl. 2015, Art. 67 N. 3; BENOÎT CHAPPUIS, Commentaire Romand, CO, 2. Aufl. 2012, Art. 67 N. 5; BGE 129 III 503 E. 3.3 S. 505). Da die Rechtsgrundlage der Zahlungen (aArt. 31b Abs. 2 StromVV) von Anfang an gesetzwidrig war, liegt an sich eine condictio sine causa vor, so dass mit der Zahlung durch die Beschwerdeführerinnen der Rückforderungsanspruch bereits fällig geworden wäre (vgl. BGE 124 II 570 E. 4g S. 580). Im öffentlichen Recht gilt jedoch eine Zahlung, die sich auf eine zwar materiellrechtlich falsche, aber rechtskräftige Verfügung stützt, nicht als ungerechtfertigt, solange kein Grund besteht, auf diese Verfügung zurückzukommen (BGE 124 II 570 E. 4b und E. 4c S. 578 f.; 105 Ia 214 E. 5 S. 217). Erst mit der Aufhebung der Verfügung entsteht die Rückerstattungsforderung (MOOR/POLTIER, Droit administratif, Vol. II 3. Aufl. 2011, S. 170); vorher ist sie auch nicht fällig und kann daher kein Verzug eintreten (vgl. ASA 53 558 E. 4; Urteil A.75/1982 vom 9. März 1983 E. 6). Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen die Tarifverfügungen angefochten, so dass sie ihnen gegenüber nicht formell rechtskräftig wurden. Der Rückerstattungsanspruch war noch in der Schwebe, solange nicht feststand, dass aArt. 31b StromVV gesetzwidrig war. Wie es sich unter diesen Umständen mit der Fälligkeit der Rückerstattungsforderung verhält, kann jedoch offen bleiben, wenn sich erweist, dass vor den von der Vorinstanz angenommenen Verzugsterminen gar keine Mahnung vorliegt. 5.3.2. Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, die Zahlung unter Vorbehalt habe den Verzug ausgelöst. In den Schreiben, in denen sie anlässlich der Zahlungen jeweils einen Vorbehalt ausdrückten, haben sie ausgeführt, sie würden zwar die Rechnung vollumfänglich begleichen; zur Wahrung ihrer Rechte erfolge die Begleichung allerdings nur unter einem ausdrücklichen Vorbehalt und ohne Anerkennung einer diesbezüglichen Schuldpflicht; der Vorbehalt beziehe sich auf allfällige Rechts- oder Schiedsverfahren oder sonstige Rechtsbehelfe irgendwelcher Art, welche das Inkasso überhöhter Rechnungen durch Swissgrid feststellen würde. Daraus ergebe sich, dass ihnen eine freiwillige Bezahlung einer Nichtschuld im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR dereinst nicht entgegengehalten werden könne; sie würden sich ausdrücklich ein Rückforderungs- bzw. Verrechnungsrecht bezüglich allenfalls zu viel einkassierter Beträge vorbehalten. Diese Erklärungen enthalten keine Zahlungsaufforderung, und schon gar nicht eine unmissverständliche, sondern einen blossen Vorbehalt eines allfälligen Rückforderungsrechts für den Fall, dass sich die Rechnung als unberechtigt oder überhöht erweisen sollte. Sie können angesichts der dafür geltenden Anforderungen (vorne E. 4.2.2) nicht als Mahnung gelten. 5.3.3. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich allerdings auch auf BGE 95 I 258 E. 3 S. 263: Dort ging es um einen Fall, in dem ein Militärpflichtersatzpflichtiger vor dem beabsichtigten Auslandurlaub für den Militärpflichtersatz unter Vorbehalt veranlagt wurde. Um den in Aussicht gestellten Auslandurlaub zu erwirken, entrichtete er den festgesetzten Abgabebetrag, bestritt jedoch die Richtigkeit der Veranlagung und behielt sich gleichzeitig das Recht vor, die zuviel bezahlte Summe zurückzufordern. Das Bundesgericht erblickte darin eine gültige "Mahnung", die das Gemeinwesen in Verzug gesetzt habe. 5.3.4. Die Beschwerdeführerinnen haben die Tarifverfügungen der ElCom angefochten und damit wie der Pflichtige in BGE 95 I 258 zum Ausdruck gebracht, dass sie ihre Zahlungspflicht bestreiten. Im Unterschied zu jenem Fall liegt hier die Verfügungskompetenz aber nicht bei der Rückerstattungsschuldnerin (hier: der Beschwerdegegnerin), sondern bei der ElCom (vorne E. 3). Zudem betraf BGE 95 I 258 eine ausgesprochene Sondersituation: Die Behörde hatte dem Pflichtigen den beantragten Auslandurlaub nur gewährt, nachdem er die Ersatzabgabe entrichtet hatte; das Bundesgericht stellte fest, dass dieses Vorgehen unrechtmässig war, weil die Bewilligung des Auslandurlaubs nicht von der sofortigen Zahlung des noch nicht rechtskräftig veranlagten Ersatzes hätte abhängig gemacht werden dürfen (a.a.O., E. 3 S. 262). Der Pflichtige entrichtete somit eine unter unrechtmässigem indirektem Zwang von ihm verlangte Leistung, um einer drohenden "Notsituation" zu entkommen. Aus diesem Entscheid kann nicht gefolgert werden, dass eine unter Vorbehalt entrichtete Zahlung (die sich nachträglich als unrechtmässig erweist) generell den Rückerstattungsschuldner in Verzug setzt (ebenso wenig aus den Urteilen 2C_114/2011 vom 26. August 2011 und 2C_115/2011 vom 22. November 2011, wo das Gemeinwesen selber bereits in den Verfügungen, in denen die Zahlung festgelegt wurde, einen Rückerstattungsvorbehalt aufgenommen hatte). Auch wenn eine Zahlung unter Vorbehalt im Allgemeinen als Bestreitung der Leistungspflicht verstanden werden kann (Urteil 2C_678/2012 vom 17. Mai 2013 E. 2.3, ASA 82 311), ist doch damit noch keine Aufforderung zur Rückerstattung verbunden. Zwar wurde das Urteil BGE 95 I 258 in der Literatur teilweise als leading case dargestellt (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 1976, Nr. 31.A, B.IV; 32.B.V), teilweise aber auch als ausnahmsweise Konstellation (HANS-ULRICH ZÜRCHER, Verzugszinsen im Bundesverwaltungsrecht, 1998, S. 82). In BGE 108 Ib 12 E. 3 wurde eine vergleichbare Konstellation nicht als Fall des Verzugs-, sondern des Vergütungszinses betrachtet (vorne E. 4.3), ebenso in ASA 53 558 E. 3 und 4, wo in ausdrücklicher Auseinandersetzung mit BGE 95 I 258 erkannt wurde, dass eine Zahlung unter Vorbehalt noch nicht den Verzug auslöst. Insgesamt hat somit das Bundesgericht in seiner späteren Praxis in analogen Konstellationen wie sie in BGE 95 I 258 zu beurteilen waren, nicht das Vorliegen einer verzugsauslösenden Mahnung bejaht, sondern allenfalls einen Vergütungszins zugesprochen. Auch im vorliegenden Fall hat deshalb die Zahlung unter Vorbehalt noch keinen Verzug ausgelöst, sondern sie kann allenfalls Anlass für Vergütungszins bilden, freilich nur unter den dafür geltenden Voraussetzungen (vorne E. 4.3; hinten E. 6). 5.4. Eventualstandpunkte zum Verzugseintritt 5.4.1. Die Beschwerdeführerinnen sind eventualiter der Auffassung, mit der Erhebung der Beschwerden gegen die Tarifverfügungen 2009 und 2010 (23. April 2009 bzw. 22. April 2010) sei der Verzug eingetreten. Die Vorinstanz hat demgegenüber festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen in diesen Beschwerden nur beantragt haben, die entsprechenden Ziffern in den Tarifverfügungen aufzuheben, nicht aber, die Beschwerdegegnerin sei zur Rückzahlung der geleisteten Akontozahlungen zu verpflichten. Dies bestreiten die Beschwerdeführerinnen denn auch nicht; sie sind aber der Auffassung, angesichts der gesamten Umstände sei die Anfechtung der Tarifverfügung auch als Rückerstattungsantrag zu verstehen, zumal die Beschwerdegegnerin selber in Aussicht gestellt habe, sie werde allenfalls zu viel erhobene Akontozahlungen zurückerstatten, falls sich erweisen sollte, dass aArt. 31b StromVV rechtswidrig sei. 5.4.2. Gewiss trifft es zu, dass alle Beteiligten bereits im Zeitpunkt der Beschwerden gegen die Tarifverfügungen davon ausgehen mussten, dass die geleisteten Akontozahlungen zurückzuerstatten sein würden, falls sich aArt. 31b StromVV als gesetzwidrig erweisen würde. Dies war jedoch im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung noch ungewiss. Zudem genügt nach der dargelegten Lehre und Praxis (vorne E. 4.2.2) nicht zur Inverzugsetzung, dass die Forderung bekannt und fällig ist; verlangt ist zusätzlich, dass der Gläubiger die Zahlung innert einer bestimmten Frist verlangt oder die Forderung einklagt. Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen im hier streitigen Zeitraum weder die Beschwerdegegnerin als Rückerstattungsschuldnerin zur Zahlung innert einer bestimmten Frist aufgefordert noch bei der ElCom beantragt, die Beschwerdegegnerin zur Rückerstattung zu verpflichten. Unter diesen Umständen kann die blosse Beschwerdeerhebung gegen die Tarifverfügungen nicht als verzugsauslösend betrachtet werden. 5.4.3. Aus dem gleichen Grund kann auch der Leitentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2010 (vorne lit. C) nicht als verzugsauslösend betrachtet werden. Damit (bzw. mit der Rechtskraft dieses Entscheids) stand zwar fest, dass die Tarifverfügung, auf welche sich die Akontozahlungen stützten, aufgehoben war, freilich formell vorerst bloss im Verhältnis zu der dort Beschwerde führenden Gommerkraftwerke AG. Es war in diesem Zeitpunkt damit zu rechnen, dass auch die analogen Beschwerden der Beschwerdeführerinnen gutgeheissen werden würden. Damit stand aber bloss fest, dass der (bisher in der Schwebe befindliche) Rückerstattungsanspruch effektiv bestand; eine Inverzugsetzung war damit nicht verbunden. Ein früheres Datum für den Beginn des Zinsenlaufes - den Verzugszins betreffend - wie es von den Vorinstanzen des Bundesgerichts festgesetzt bzw. geschützt wurde (vgl. vorne lit. F, E. 2.1 und E. 2.2), fällt aus all diesen Gründen ausser Betracht. 6. Materielle Beurteilung Vergütungszins 6.1. Die Beschwerdeführerinnen haben bei der Zahlung einen Vorbehalt angebracht und zudem die Tarifverfügungen der ElCom mit Rechtsmitteln angefochten. Die rechtsprechungsgemässen Voraussetzungen für einen Vergütungszins (vorne E. 4.3) sind insoweit teilweise gegeben. 6.2. Die Rechtsprechung hat betont, dass ein Absehen vom Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für einen Vergütungszins nur ausnahmsweise in Frage kommt. Im Wesentlichen geht es dabei um Konstellationen, in denen jemand durch eine sich später als unrechtmässig erweisende Verfügung zu einer Leistung an die verfügende Behörde verpflichtet wird, diese Verfügung zwar mit Rechtsmitteln bestreitet, aber die Leistung trotzdem erbringt, weil er bei verspäteter Zahlung seinerseits Verzugszinsen entrichten müsste; die Zahlung unter Vorbehalt dient dazu, die drohende Verzugszinspflicht abzuwehren (Urteil 2C_678/2012 vom 17. Mai 2013 E. 2.3) oder andere Nachteile zu vermeiden (so im Fall BGE 95 I 258, vorne E. 5.3.3 und E. 5.3.4). In solchen Situationen erscheint es als billig, umgekehrt die Rückerstattung ebenfalls zu verzinsen (vgl. zum Ganzen vorne E. 4.3). 6.3. Eine extensivere Bejahung von Vergütungszinsen ausserhalb von Verzugssituationen (vorne E. 5) rechtfertigt sich jedoch nicht, u.a. auch aufgrund der aktuellen Entwicklung auf dem Finanzmarkt: Die praxisgemäss zugesprochenen Vergütungszinsen von 5 % entsprachen zu gewissen Zeiten einem üblichen, auf dem Markt erreichbaren Zins, so dass der Vergütungszins ungefähr einen adäquaten Vermögensausgleich schuf zwischen der effektiven Situation und derjenigen, die ohne die unrechtmässige Zahlung entstanden wäre. Bei den heutigen marktüblichen Zinsen würde jedoch ein Vergütungszins von 5 % zu einer erheblichen Bereicherung des Rückerstattungsberechtigten führen. Umgekehrt wäre es auch mit dem Anliegen der Rechtssicherheit kaum vereinbar, den Vergütungszinssatz den jeweiligen Marktverhältnissen angepasst zu bemessen. Das spricht für Zurückhaltung bei der Anerkennung von Vergütungszinsen ohne gesetzliche Grundlage (vgl. vorne E. 4.3). 6.4. Zudem ist hier der besonderen Situation im Dreiecksverhältnis zwischen ElCom, Beschwerdeführerinnen und Beschwerdegegnerin Rechnung zu tragen: Die ElCom hatte in den Tarifverfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 die grundsätzliche Kostenpflicht u.a. der Beschwerdeführerinnen festgelegt und allfälligen Beschwerden die aufschiebende Wirkung entzogen. Sie hat damit aber nicht die Kosten, welche die einzelnen Zahlungspflichtigen zu tragen haben, individuell festgelegt, sondern die Beschwerdegegnerin angewiesen, später die definitiven Kosten zu erheben und anschliessend den genannten Kraftwerkbetreiberinnen zu belasten (vgl. Urteil 2C_572/2012 vom 27. März 2013 E. 3.4). Die Verfügungen der ElCom verpflichteten somit die Beschwerdeführerinnen nicht direkt und vollstreckbar zur Zahlung der Beträge. Die Zahlungen erfolgten erst aufgrund der von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die ElCom-Verfügungen ausgestellten Akonto-Rechnungen, wobei aber nicht dargelegt ist, dass dafür eine Verzugszinspflicht bei verspäteter Zahlung bestanden hätte (vorne E. 4.2.2). Zwar erfolgte die Zahlung der Beschwerdeführerinnen letztlich aufgrund einer hoheitlichen Verfügung. Diese stammte jedoch von der ElCom, nicht von der Beschwerdegegnerin, welche die Zahlungen erhalten hat; die Beschwerdegegnerin ist nicht verfügungsbefugt (vorne E. 3.3) und deshalb nicht mit einer Veranlagungsbehörde vergleichbar, deren (rechtswidrige) Verfügungen Anlass für einen Vergütungszins geben können. Sie ist auch nicht gewissermassen Teil oder Hilfsperson der ElCom, so dass ihr deren Handeln anzurechnen wäre, sondern sie ist im Gegenteil selber an die Verfügungen der ElCom gebunden, solange diese nicht gerichtlich aufgehoben wurden. Ordnet die ElCom an, dass die Kraftwerksgesellschaften der Beschwerdegegnerin eine Zahlung zu leisten haben, liegt es nicht im Belieben der Beschwerdegegnerin, ob sie entsprechende Rechnungen ausstellen will. Der Beschwerdegegnerin kann nicht vorgeworfen werden, rechtswidrig gehandelt zu haben. Die ElCom ihrerseits erlässt zwar die Verfügungen, nimmt aber keine entsprechenden Gelder ein, auf denen sie Zinsen erzielen könnte. In einer solchen Situation besteht kein Anlass, extra legem einen Vergütungszins anzuerkennen. Vielmehr war es den Beschwerdeführerinnen zumutbar, selber klare Rückforderungsbegehren zu stellen, wenn sie einen Anspruch auf Verzugsverzinsung wahren wollten. Haben sie das nicht getan, besteht kein Anlass für die Zusprache von Vergütungszins. 7. Materiellle Beurteilung Bereicherungszins 7.1. Die Beschwerdeführerinnen haben vor der Vorinstanz einen Bereicherungszins in der Höhe des WACC-Zinses ("Weighted Average Cost of Capital") geltend gemacht, eventualiter in der gerichtlich festzustellenden Höhe der Ersparnisbereicherung. Die Vorinstanz hat zunächst die Frage aufgeworfen, ob darin eine unzulässige Ausweitung des Streitgegenstands liege (da vor der ElCom nur ein Verzugszins geltend gemacht worden war), die Frage jedoch offen gelassen, da der Antrag ohnehin abzuweisen sei (E. 1.3 des angefochtenen Entscheides). In der Sache hat sie zunächst offen gelassen, ob auch im Verwaltungsrecht Anspruch auf Bereicherungszins bestehe (E. 9.4.2). Die Beschwerdeführerinnen machten nämlich keinen solchen geltend, sondern stützten den Verzinsungsanspruch auf den stromversorgungsrechtlichen Mechanismus der Verzinsung des Nettoumlaufvermögens, was aber nicht überzeuge (E. 9.5.1 - 9.5.3). Eine Ersparnisbereicherung in der Höhe der eingesparten Finanzierungskosten sei nicht substantiiert (E. 9.6.2). 7.2. Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst, das Eintreten hätte nicht offen gelassen werden können; auf den Antrag auf Bereicherungszins sei einzutreten gewesen, da damit nicht der Streitgegenstand, sondern nur zulässigerweise dessen rechtliche Begründung geändert worden sei. Dass eine Rechtsmittelinstanz die Eintretensfrage offen lässt mit der Begründung, das Begehren sei ohnehin materiell abzuweisen, kommt häufig vor und ist grundsätzlich nicht zu beanstanden (BGE 133 V 579 nicht publ. E. 8.2). Vorliegend hat die Vorinstanz die Frage des Bereicherungszinses materiell geprüft. Es besteht kein Grund, den angefochtenen Entscheid deswegen aufzuheben, weil sie das Eintreten offen liess. 7.3. Die Beschwerdeführerinnen rügen die vorinstanzliche Feststellung, sie habe keinen Bereicherungszins, sondern mit dem WACC nur einen rechnerischen Zins beantragt, als offensichtlich unrichtig; sie hätten vielmehr eine Ersparnisbereicherung geltend gemacht und für dessen Höhe auf den WACC-Zins abgestellt, da die Akontozahlungen effektiv zum WACC-Zins hätten verzinst werden können; subsidiär hätten sie geltend gemacht, der Zinssatz sei von Amtes wegen zu ermitteln, und sie hätten auch entsprechende Beweise offeriert. Die Beschwerdegegnerin wäre ohne die Akontozahlungen der Kraftwerksgesellschaften sehr bald in Liquiditätsengpässe geraten, so dass sie auf dem Finanzmarkt hätte Liquidität beschaffen müssen, was notorisch mit hohen Zinskosten verbunden sei. Diese Zinskosten hätte die Vorinstanz von Amtes wegen ermitteln müssen. 7.4. Der WACC ist der kalkulatorische Zinssatz, den die Netzbetreiber auf den betriebsnotwendigen Vermögenswerten berechnen dürfen (Art. 15 Abs. 3 lit. b StromVG; Art. 13 Abs. 3 lit. b StromVV), was zu den anrechenbaren Kapitalkosten führt, die als Bestandteil der anrechenbaren Netzkosten (Art. 15 Abs. 1 StromVG) in die Netznutzungsentgelte einfliessen (Art. 14 Abs. 1 StromVG). Er entspricht nicht einem effektiv bezogenen Zins, sondern enthält auch eine Risikokomponente, welche den Netzeigentümern Anreize bieten soll, genügende Investitionen zu tätigen (Art. 13 Abs. 3bis und Anhang 1 StromVV; BGE 138 II 465 E. 8.6.2 S. 495 f.). Es kann daher keine Vermutung geben, dass die Beschwerdegegnerin auf den von ihr vereinnahmten Akontozahlungen effektiv einen Zins in der Höhe des WACC erzielt hat. 7.5. Auf den ersten Blick plausibel erscheint hingegen die Überlegung, dass die Beschwerdegegnerin dank den von den Beschwerdeführerinnen geleisteten Akontozahlungen eine hohe Liquidität erhielt, die sie der Notwendigkeit enthob, Fremdkapital aufzunehmen, um ihre Aufgaben erfüllen zu können. Daraus könnte gefolgert werden, dass sie die dank den Zahlungen eingesparten Fremdkapitalzinsen als Ersparnisbereicherung den Beschwerdeführerinnen herauszugeben habe. 7.5.1. Nach der zivilrechtlichen Betrachtung besteht die nach Art. 62 ff. OR herauszugebende Bereicherung in der Differenz zwischen dem jetzigen und demjenigen Vermögensstand, der ohne das bereichernde Ereignis vorläge. Diese Differenz kann sich nicht nur aus einer Vergrösserung (lucrum emergens), sondern auch aus einer Nichtverminderung des Vermögens (damnum cessans) ergeben. Im zweiten Fall liegt eine so genannte Ersparnisbereicherung vor, die entweder auf einer Nichtverminderung der Aktiven oder einer Nichterhöhung der Passiven beruht (BGE 129 III 646 E. 4.2 S. 651 f.; ALEXANDER CHRISTOPH BÜRGI-WYSS, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, 2005, S. 104 f.), 7.5.2. Es ist allerdings fraglich, ob die Figur des Bereicherungszinses ohne weiteres auf das öffentliche Recht übertragen werden kann. Im Privatrecht ist die Rückerstattungsforderung im Grundsatz begrenzt auf die noch vorhandene Bereicherung (Art. 64 OR). Im öffentlichen Recht geht man hingegen davon aus, dass der Staat ohne weiteres den ganzen zu Unrecht erhaltenen Betrag zurückbezahlen muss (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. II 1984, S. 621; MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 169). Dies beruht auf der Prämisse, dass der Staat grundsätzlich immer über hinreichende Bonität verfügt. Allfällige Fremdkapitalzinsen, die der Staat bezahlen muss, sind dem allgemeinen Staatshaushalt zuzurechnen und nicht dem konkreten Bereicherungsgeschäft. Es lässt sich daher vertreten, auch umgekehrt die dank den ungerechtfertigten Zahlungen eingesparten Zinsen nicht als ungerechtfertigte Bereicherung zu betrachten. 7.5.3. Jedenfalls rechtfertigt sich ein Ersparnisbereicherungszins in der vorliegenden Konstellation aus folgenden Gründen nicht: Causa der hier zur Diskussion stehenden ungerechtfertigten Zahlungen und der entsprechenden Rückerstattungen sind die sich nachträglich als gesetzwidrig erweisende Regelung von aArt. 31b StromVV und die gestützt darauf ergangenen Tarifverfügungen, wonach ein Teil der Kosten des Übertragungsnetzes nicht den Netzbetreibern und den direkt angeschlossenen Endverbrauchern, sondern den Betreibern von Kraftwerken mit mehr als 50 MW Leistung auferlegt wurde. Massstab für das Quantitativ der Rückerstattungsforderung ist somit die hypothetische Vermögenssituation, in der sich die Beschwerdegegnerin befände, wenn es diese Causa (d.h. die gesetzwidrige Verordnungsbestimmung) und die entsprechenden Zahlungen und Rückerstattungen nicht gegeben hätte. Dabei können die Zahlungen der Beschwerdeführerinnen an die Beschwerdegegnerin nicht isoliert betrachtet werden, sondern nur im Kontext des gesamten gesetzlichen Systems. Dieses sieht vor, dass die Beschwerdegegnerin ihre anrechenbaren Netzkosten auf die Endverbraucher überwälzen kann (Art. 14 f. StromVG). Wird dieses System gesetzeskonform vollzogen, kann die Beschwerdegegnerin ihre gesamten Kosten mit ihren Einnahmen decken und es entsteht kein Liquiditätsengpass und kein Bedarf nach Fremdfinanzierung. Hätte es die gesetzwidrige Verordnungsbestimmung nicht gegeben, hätte die Beschwerdegegnerin denjenigen Teil ihrer Kosten, den nun (zu Unrecht) die Kraftwerkbetreiberinnen bezahlt haben, vollumfänglich den Endverbrauchern überwälzen können. In der hypothetischen Vergleichssituation wäre ihr Vermögensstand deshalb gleich gewesen wie jetzt und sie hätte ebenfalls keine Fremdkapitalzinsen bezahlen müssen. Die Beschwerdeführerinnen haben anstelle der eigentlich zahlungspflichtigen Endverbraucher der Beschwerdegegnerin das nötige Kapital zur Verfügung gestellt; es liegt wohl eine Entreicherung der Beschwerdeführerinnen vor, aber nicht eine entsprechende (Ersparnis-) Bereicherung der Beschwerdegegnerin. Die Entreicherung der Beschwerdeführerinnen könnte allenfalls Anlass für einen Vergütungszins geben (wofür jedoch die Voraussetzungen nicht erfüllt sind, vorne E. 6), nicht aber für einen Bereicherungszins. Ausführungen über Höhe und Nachweis des Zinssatzes erübrigen sich damit. 8. Ergebnis/Kosten Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Die Beschwerdeführerinnen tragen die Kosten des Verfahrens unter solidarischer Haftung (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (BGE 140 II 415 nicht publ. E. 8), ebenso wenig die ElCom (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 14'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt, unter solidarischer Haftung. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Mai 2016 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Seiler Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-350-2015_2016-05-23

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=33&from_date=17.05.2016&to_date=05.06.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=322&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F23-05-2016-2C_350-2015&number_of_ranks=501

2C_350/2015

Public

nan

01616b3c-e3fc-45e0-a112-790cd996e9c6

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_731/2019 Arrêt du 13 janvier 2020 IIe Cour de droit social Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Parrino, Président, Meyer et Moser-Szeless. Greffière : Mme Perrenoud. Participants à la procédure A._, représenté par Me Jean-Michel Duc, avocat, recourant, contre Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, avenue du Général-Guisan 8, 1800 Vevey, intimé. Objet Assurance-invalidité (dépens), recours contre le jugement du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, du 20 septembre 2019 (AI 99/19 - 315/2019). Faits : A. Par décision du 25 janvier 2019, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a fixé à 2120 fr. le montant mensuel de la rente ordinaire d'invalidité de A._ allouée dès le 1 er février 2019. B. Le 1 er mars 2019, A._ a déféré cette décision devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales. Il a en substance allégué une violation de son droit d'être entendu, en ce que dite décision ne lui permettait pas de se déterminer sur le calcul du montant de la rente d'invalidité. Il a conclu à être autorisé à se déterminer sur le montant de cette rente une fois que les pièces permettant de le vérifier lui auront été remises, et à ce que le montant de la rente soit arrêté à un montant supérieur à 2120 fr. Après que l'administration a fourni des explications concernant le calcul du montant de la rente (réponse et duplique de l'office AI des 30 avril et 24 juin 2019 et prises de position de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS [ci-après: la caisse de compensation] des 23 avril et 18 juin 2019, notamment), A._ a indiqué que la cause était devenue sans objet; il en a requis la radiation du rôle, sans frais (correspondance du 13 septembre 2019). Par jugement du 20 septembre 2019, la juridiction cantonale a rayé la cause du rôle par suite de retrait du recours, mis à la charge de A._ les frais judiciaires, qu'elle a arrêtés à 400 fr., et nié son droit à des dépens. C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant principalement à sa réforme en ce sens que l'office AI est tenu de lui allouer une indemnité de dépens. Subsidiairement, il requiert l'annulation du jugement entrepris et le renvoi de la cause à l'instance cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Considérant en droit : 1. Le recours contre une décision portant sur l'allocation des dépens en instance cantonale est soumis à la même voie de droit que celle qui est ouverte contre la décision sur le fond du litige (ATF 134 V 138 consid. 3 p. 143), dans la mesure où aucune procédure spéciale n'est prévue (ATF 134 I 159 consid. 1.1 p. 160; cf. aussi arrêts 8C_761/2018 du 27 juin 2019 consid. 1; 9C_670/2015 du 7 janvier 2016 consid. 1). En l'espèce, la décision de radiation attaquée constitue une décision finale (art. 90 LTF), rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF) et qui ne tombe pas sous le coup d'une exception de l'art. 83 LTF. Elle peut donc faire l'objet d'un recours en matière de droit public. 2. Est seul litigieux le point de savoir si le recourant a droit à des dépens pour la procédure cantonale. 3. 3.1. La juridiction cantonale a considéré qu'en admettant le bien-fondé de la décision attaquée sur le fond, le recourant avait succombé. Partant, elle ne lui a pas alloué de dépens (art. 61 let. g LPGA). 3.2. Le recourant reproche en substance à la juridiction cantonale d'avoir établi les faits de manière manifestement inexacte et violé son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst. et art. 42 LPGA), en ce qu'elle a nié que la décision du 25 janvier 2019 fût entachée d'un défaut de motivation, avec pour conséquence qu'elle n'a pas condamné l'office intimé à lui verser une indemnité de dépens. 4. 4.1. Le droit aux dépens dans la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglé par l'art. 61 let. g LPGA. En vertu de cette disposition légale, le recourant qui obtient gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le tribunal; leur montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse d'après l'importance et la complexité du litige. Le point de savoir si et à quelles conditions une partie a droit à des dépens en instance cantonale de recours lorsqu'elle obtient gain de cause relève du droit fédéral et dépend, d'une part, de l'issue du litige et, d'autre part, de la personne de l'ayant droit (cf. ATF 135 V 473 consid. 3.2 p. 478; 129 V 113 consid. 2.2 p. 115 et les arrêts cités). Si la cause devient sans objet et doit être radiée du rôle, le tribunal doit statuer sur les frais de la procédure et les dépens en prenant essentiellement en considération, sur la base d'un examen sommaire, l'issue probable si un jugement avait dû être prononcé (ATF 142 V 551 consid. 8.2 p. 568; arrêt 8C_761/2018 précité consid. 2.2). 4.2. En l'espèce, on constate que la décision du 25 janvier 2019 contenait les éléments ayant servi de fondement à la caisse de compensation pour calculer le montant de la rente d'invalidité du recourant. Il y était mentionné: le revenu annuel moyen déterminant basé sur 24 années de cotisations, le nombre d'années prises en compte pour les tâches éducatives, la durée de cotisations de la classe d'âge, l'échelle de rente applicable et le nombre d'années de cotisations prises en compte pour déterminer celle-ci, ainsi que le taux d'invalidité du recourant. L'office intimé précisait que le recourant avait une lacune de cotisations pour l'année 1995 et l'invitait, pour le cas où il eût exercé une activité lucrative durant cette année, à lui transmettre les justificatifs y relatifs. Dès lors que la décision administrative contenait les motifs retenus par l'autorité et permettait au recourant de l'attaquer en toute connaissance de cause, la juridiction cantonale n'a pas violé l'art. 61 let. g LPGA ni violé le droit d'être entendu de l'assuré en considérant que la décision du 25 janvier 2019 n'était pas entachée d'un défaut de motivation (sur la motivation des décisions, cf., p. ex., ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 p. 564). 4.3. Le recourant se réfère en outre à l'ATF 140 V 399 consid. 5.4.2 p. 404, selon lequel lorsqu'une demande - et par analogie aussi un recours - est la conséquence de la violation des règles en matière de droit d'être entendu, le recourant doit avoir la possibilité de la (le) retirer moyennant une indemnité de dépens. Or cette référence n'apparaît pas pertinente au motif déjà que l'office intimé n'a en l'espèce pas violé les obligations fixées par la jurisprudence en matière de droit d'être entendu (consid. 4.2 supra). Compte tenu de l'issue probable de la cause (rejet du recours) si un jugement avait dû être prononcé (consid. 4.1 supra), les considérations de la juridiction cantonale sur l'absence de droit du recourant à des dépens doivent être confirmées. Le recours est mal fondé. 5. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 13 janvier 2020 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président : Parrino La Greffière : Perrenoud

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-731-2019_2020-01-13

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=01.01.2020&to_date=20.01.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=164&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F13-01-2020-9C_731-2019&number_of_ranks=336

9C_731/2019

Social

nan

0161d4a9-c517-4324-a240-0b41f3c7f8c0

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_365/2009 Urteil vom 22. März 2010 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Raselli, Fonjallaz, Gerichtsschreiber Störi. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Hermann Lei, gegen Dr. René Schwarz, Gerichtspräsident, Bezirksgericht Steckborn, Hauptstrasse 24, 8268 Mannenbach-Salenstein, Beschwerdegegner, Bezirksgericht Steckborn, Hauptstrasse 24, 8268 Mannenbach-Salenstein. Gegenstand Ausstand, Beschwerde gegen den Entscheid vom 2. November 2009 des Obergerichts des Kantons Thurgau. Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau erhob am 25. Juni 2009 bei der Bezirksgerichtlichen Kommission Steckborn Anklage gegen X._ wegen Rassendiskriminierung. Am 20. Juli 2009 stellte dieser ein Ablehnungsbegehren gegen den Gerichtspräsidenten Dr. René Schwarz, welches von der Bezirksgerichtlichen Kommission Steckborn am 1./7. Oktober 2009 abgewiesen wurde. X._ erhob gegen diesen Beschluss Beschwerde ans Obergericht des Kantons Thurgau mit dem Antrag, Bezirksgerichtspräsident Schwarz habe im Strafverfahren gegen ihn in den Ausstand zu treten. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies die Beschwerde am 2. November 2009 ab. B. Mit Beschwerde vom 11. Dezember 2009 beantragt X._, diesen obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass Bezirksgerichtspräsident Schwarz im Strafverfahren gegen ihn in den Ausstand zu treten habe. Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Bezirksgerichtspräsident Schwarz beantragt, die Beschwerde abzuweisen. X._ hält in seiner Replik an der Beschwerde fest. Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid schliesst das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab, er ermöglicht vielmehr dessen Weiterführung. Es handelt sich um einen selbstständig eröffneten, kantonal letztinstanzlichen Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren, gegen den die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 92 Abs. 1 BGG zulässig ist. Als Angeklagter ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde berechtigt (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde gegen die Mitwirkung des Beschwerdegegners am Strafverfahren einzutreten ist. Dies gilt allerdings nur, soweit die Beschwerdebegründung in der Beschwerdeschrift selbst enthalten ist (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.1; 133 II 396 E. 3.2); der Verweis des Beschwerdeführers auf frühere Rechtsschriften (Beschwerde S. 5) ist unzulässig. 2. 2.1 § 31 der Thurgauer Kantonsverfassung vom 16. März 1987 (KV) bestimmt, dass Behördenmitglieder den Ausstand zu wahren haben, wenn sie in einer Angelegenheit ein unmittelbares oder ein erhebliches mittelbares Interesse haben. Nach § 32 der Thurgauer Strafprozessordnung vom 30. Juni 1970/5. November 1991 (StPO) hat ein Richter u.a. dann in den Ausstand zu treten, wenn zwischen ihm und dem Angeschuldigten ein besonderes Freundschafts- oder Feindschaftsverhältnis besteht (Ziff. 5) oder wenn ihn andere Tatsachen als befangen erscheinen lassen (Ziff. 6). 2.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person unabhängig vom kantonalen Recht Anspruch darauf, dass ihre Strafsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen kor-rekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Bei dessen Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 134 I 238 E. 2.1 mit Hinweisen). 2.3 Die hier in Frage kommenden kantonalrechtlichen Ausstandsgründe gemäss § 31 KV und § 32 Ziff. 5 und 6 StPO werden von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vollumfänglich abgedeckt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers geht die anwendbare kantonale Ausstandsregelung nicht über die verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien hinaus. Der sinngemäss erhobenen Rüge, das Obergericht habe § 31 KV verletzt und § 32 Ziff. 5 und 6 StPO willkürlich angewandt, kommt daher keine selbstständige Bedeutung zu. 3. 3.1 Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid erwogen, der Umstand, dass die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn unter Mitwirkung des Beschwerdegegners den Beschwerdeführer am 9. Januar/21. Mai 2003 wegen mehrfachen Nötigungsversuchs zu einer Busse von Fr. 2'500.-- verurteilt habe, lasse diesen nicht als befangen erscheinen. Ebenso wenig treffe dies auf den Umstand zu, dass der Beschwerdeführer als Präsident der kantonalen Partei der Schweizer Demokraten Thurgau mit Flugblättern und Inseraten die Wiederwahl des Beschwerdegegners bekämpft habe. Damit habe er bloss von seinem demokratischen Recht Gebrauch gemacht, es bestehe daher kein Grund, an der Versicherung des Beschwerdegegners zu zweifeln, dass er sich nicht befangen fühle und die Ausübung demokratischer Rechte richtig einzuschätzen wisse. 3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe die Berufung gegen seine Verurteilung nicht aus Einsicht, sondern aus pekuniären Gründen zurückgezogen. Er sei nach wie vor der Überzeugung, die Busse von Fr. 2'500.-- für das Verteilen eines Flugblatts sei unverhältnismässig gewesen, und es sei ihm immer noch unverständlich, dass er dafür verantwortlich gemacht worden sei, obwohl das Flugblatt den Namen seiner Partei, nicht seinen eigenen, getragen habe. Der Beschwerdegegner sei jahrelang mit Flugblättern am Wohnort, mit Leserbriefen und Inseraten traktiert und zur Abwahl empfohlen worden; er habe nicht nur diese Schmähungen hinnehmen, sondern insbesondere auch stets befürchten müssen, nicht mehr wiedergewählt zu werden. Solche Angriffe müssten auch den lang- und sanftmütigsten Richter innerlich aufwühlen; der Beschwerdegegner wäre ein Heiliger, wenn ihn diese Angriffe und Schmähungen kalt gelassen hätten. 3.3 Dass der Beschwerdegegner an der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen versuchter Nötigung mitgewirkt hat, bildet keinen Ausstandsgrund (BGE 114 Ia 278 E. 1; BGE 132 II 382 nicht publ. E. 3.4; 129 I 35 nicht publ. E. 4.4 ). Sie wurde im Übrigen von ihm akzeptiert und ist längst in Rechtskraft erwachsen, womit das Ausstandsbegehren von vornherein nicht mit dem angeblich überharten Strafmass begründet werden kann. Geradezu rechtsmissbräuchlich erscheint das Vorgehen des Beschwerdeführers, jahrelang öffentlich gegen den Beschwerdegegner zu polemisieren und hinterher zu argumentieren, dieser sei nunmehr sicher gegen ihn eingenommen und damit befangen. Ein solches Verhalten ist mit dem auch für Private geltenden Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) nicht vereinbar und kann schon deshalb keinen Rechtsschutz finden. Ganz abgesehen davon liefert der Beschwerdeführer keinen einzigen konkreten Hinweis darauf, dass sich der Beschwerdegegner durch seine Angriffe in irgendeiner Weise hat beeindrucken lassen, und das ist auch nicht ersichtlich. Das Obergericht konnte unter diesen Umständen ohne Verfassungsverletzung davon ausgehen, der Beschwerdegegner sei, entsprechend seiner gewissenhaften Erklärung, nicht befangen. 4. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksgericht Steckborn und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. März 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Störi

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-365-2009_2010-03-22

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=10.03.2010&to_date=29.03.2010&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=166&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F22-03-2010-1B_365-2009&number_of_ranks=480

1B_365/2009

Public

nan

0161eaf8-63cf-4127-8027-00f5d99f3154

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1114/2021 Arrêt du 18 novembre 2021 Cour de droit pénal Composition Mme la Juge fédérale Jacquemoud-Rossari, Présidente. Greffière : Mme Klinke. Participants à la procédure A._, recourant, contre Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens VD, intimé. Objet Irrecevabilité du recours en matière pénale (lésions corporelles simples, dommages à la propriété, etc.), recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 7 juin 2021 (n° 213 PE18.015077-SOO//SOS). Considérant en fait et en droit : 1. Par acte posté le 17 septembre 2021, A._ déclare, sans autre indication, ni développement, faire recours au Tribunal fédéral contre la décision de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois PE.18.01.50.77. Il demande "un avocat d'office". 2. Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF). Les délais dont le début dépend d'une communication ou de la survenance d'un événement courent dès le lendemain de celles-ci (art. 44 al. 1 LTF). Les délais fixés en jours par la loi ou par le juge ne courent pas du 15 juillet au 15 août inclus (art. 46 al. 1 let. b LTF). Le délai est observé si le mémoire est remis à La Poste suisse le dernier jour du délai (art. 48 al. 1 LTF). En l'espèce, il ressort des informations de La Poste que le pli recommandé contenant le jugement querellé a été distribué au conseil du recourant le 22 juillet 2021. Le délai de recours, suspendu jusqu'au 15 août 2021, a ainsi commencé à courir le lendemain pour arriver à échéance le 14 septembre 2021. Déposé le 17 septembre 2021, l'acte de recours l'a été après l'échéance du délai qu'il convenait d'observer. Le recours s'avère par conséquent tardif. Il est, dès lors, irrecevable. Il n'y a ainsi pas lieu de statuer sur la "demande d'un avocat d'office" que contient l'écriture. Par surabondance, l'écriture déposée n'expose ni en quoi la décision attaquée violerait le droit (art. 42 al. 2 LTF) ni quels points de son dispositif A._ voudrait voir modifiés et comment. Elle ne contient donc ni motivation ni conclusions, mêmes implicites, ce qui conduit également à l'irrecevabilité du recours. 3. L'irrecevabilité du recours est manifeste. Elle doit être constatée dans la procédure prévue par l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF. Le présent arrêt est exceptionnellement rendu sans frais (art. 66 al. 1, 2e phrase, LTF). Par ces motifs, la Présidente prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 18 novembre 2021 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Jacquemoud-Rossari La Greffière : Klinke

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-1114-2021_2021-11-18

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=38&from_date=17.11.2021&to_date=06.12.2021&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=380&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F18-11-2021-6B_1114-2021&number_of_ranks=412

6B_1114/2021

Criminal

nan

01621a91-6459-4318-b533-2fde4769d0d0

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_31/2017 Urteil vom 2. Februar 2017 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Gerichtsschreiber Pfäffli. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau, Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau. Gegenstand Aberkennung des ausländischen Führerausweises, Beschwerde gegen das Urteil vom 14. Dezember 2016 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 1. Kammer. Erwägungen: 1. Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau verurteilte A._ mit Strafbefehl vom 6. Oktober 2015 wegen Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ausserorts zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 90.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 3 Jahren, und einer Busse von Fr. 900.--. A._ wird vorgeworfen, am 1. September 2015 mit seinem Fahrzeug in Hendschiken, ausserorts, mit 120 km/h bzw. 114 km/h (nach Abzug der Toleranz) anstatt der erlaubten 80 km/h gefahren zu sein. 2. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2015 aberkannte das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau A._ den ausländischen Führer-ausweis für die Dauer von zwölf Monaten. Dagegen erhob A._ am 10. Dezember 2015 Beschwerde, welche das Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau mit Entscheid vom 12. Juli 2016 abwies. Gegen diesen Entscheid gelangte A._ mit Beschwerde vom 16. September 2016 an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Mit Urteil vom 14. Dezember 2016 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. Zur Begründung führte es zusammenfassend aus, dass der Beschwerdeführer mit dem Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 34 km/h den Tatbestand einer groben Verletzung von Verkehrsregeln erfüllt habe. Das Vorliegen des geltend gemachten Notstands sei mangels lebensbedrohlicher Situation zu verneinen. Es liege eine schwere Verkehrsregelverletzung vor. Dem Beschwerdeführer sei der Führerausweis in den vorangegangenen fünf Jahren bereits wegen einer schweren Widerhandlung entzogen worden, weshalb die verfügte Mindestentzugsdauer von zwölf Monaten nicht zu beanstanden sei. 3. A._ führt mit Eingabe vom 19. Januar 2017 (Postaufgabe 20. Januar 2017) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau. Das Bundesgericht hat davon abgesehen, Stellungnahmen zur Beschwerde einzuholen. 4. Der Beschwerdeführer ersucht um mündliche Anhörung. Soweit er mit der Anhörung seine Beschwerde ergänzen will, ist das Gesuch abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde innert der Beschwerdefrist zu begründen (Art. 100 in Verbindung mit Art. 42 BGG). Als gesetzlich bestimmte Frist kann die Beschwerdefrist nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Es geht somit nicht an, mittels einer mündlichen Anhörung eine Erstreckung der Beschwerdefrist zu erwirken. Ausserdem genügt die Beschwerde - wie den nachfolgenden Ausführungen entnommen werden kann - den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten ist. Deshalb besteht auch insoweit von vornherein kein Anspruch auf eine mündliche Anhörung. 5. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von Art. 95 ff. BGG nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in Art. 106 Abs. 1 BGG verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung des Verwaltungsgerichts nicht rechtsgenüglich auseinander und vermag mit der Darstellung seiner Sicht der Dinge nicht konkret aufzuzeigen, inwiefern die Bestätigung des Ausweisentzugs durch das Verwaltungsgericht in rechts- bzw. verfassungswidriger Weise erfolgt sein sollte. Somit ist mangels einer genügenden Begründung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG entschieden werden kann. 6. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau, dem Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Februar 2017 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Merkli Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-31-2017_2017-02-02

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=38&from_date=01.02.2017&to_date=20.02.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=379&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F02-02-2017-1C_31-2017&number_of_ranks=430

1C_31/2017

Public

nan

01625546-cead-4ee9-8f24-3ecec94165bc

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1091/2009 Urteil vom 29. April 2010 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Favre, Präsident, Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Gerichtsschreiber Stohner. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan A. Buchli, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Gewerbsmässiger Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, Beschwerde gegen das Urteil vom 1. Oktober 2009 und den Beschluss vom 25. November 2009 des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer. Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 1. Oktober 2009 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X._ zweitinstanzlich des gewerbsmässigen Betrugs und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, dies als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 31. Oktober 2002 ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten. Den Vollzug der Zusatzstrafe schob es im Umfang von neun Monaten auf, unter Festsetzung einer Probezeit von zwei Jahren. Weiter verpflichtete es X._ zur Bezahlung von Schadenersatz im Umfang von über Euro 2,4 Mio. und Fr. 123'800.-- an diverse Geschädigte (vgl. insoweit auch die Berichtigung gemäss Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. November 2009). B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen insbesondere mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Oktober 2009 und dessen Beschluss vom 25. November 2009 seien aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weiteren ersucht er, seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Ausserdem beantragt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. Erwägungen: 1. 1.1 Die Vorinstanz erachtet es als erwiesen, dass der Beschwerdeführer spätestens ab anfangs Mai 2002 bis zu seiner Verhaftung am 13. August 2002 zumindest eventualvorsätzlich an einem insbesondere von U._ und V._ initiierten Betrugskonzept mitwirkte. Sie geht von folgendem Sachverhalt aus: 1.2 Die in der Zwischenzeit rechtskräftig wegen gewerbsmässigen Betrugs und mehrfacher Urkundenfälschung verurteilten Haupttäter hatten von Januar 2002 bis zu ihrer Verhaftung Mitte August 2002 in über 200 Fällen Kreditsuchende zur Leistung einer vermeintlichen Versicherungsprämie bewogen bzw. zu bewegen versucht. Sie erklärten den Kreditsuchenden, dass arabische Geldgeber im Zusammenwirken mit der EU Kredite in Millionenhöhe vergeben würden. Diese Kredite würden mittels eines als "Sola-Wechsel" bezeichneten Eigenwechsels der Kreditsuchenden in der Höhe und mit der Laufzeit des erwünschten Kredites abgesichert. Der angesichts der Kredite in zum Teil mehrstelliger Millionenhöhe fraglichen Bonität der Kreditsuchenden sollte angeblich dergestalt begegnet werden, dass eine renommierte Versicherungsgesellschaft als Solidarbürgin den Eigenwechseln beitrat. Für diese Solidarbürgschaft, welche für den "Sola-Wechsel" namensgebend war, verlangten U._ und V._ zuhanden der Versicherungsgesellschaft eine im Voraus zahlbare Versicherungsprämie. Die Kreditsuchenden mussten mittels eines Formulars rudimentäre Auskünfte zu ihrer Person bzw. ihren finanziellen Verhältnissen machen und eine "Wechselbürgschaftszusage/Einzelgeschäft zur Sola-Wechsel-Finanzierung" sowie einen "Sola-Wechsel" unterzeichnen. Nach angeblicher Prüfung dieser fingierten Unterlagen durch die Versicherungsgesellschaft hatten die Kreditsuchenden die Versicherungsprämie zu begleichen, um dafür im Gegenzug einen Versicherungsvertrag zu erhalten. Der von den Kreditsuchenden unterzeichnete Wechsel sowie die Versicherungsunterlagen waren alsdann der Bank zu übergeben, welche die Auszahlung der Kreditsummen innert Fristen von 21, 60 oder 90 Tagen vornehmen sollte. Tatsächlich waren aber weder die in Aussicht gestellten Kreditsummen vorhanden noch wollten die Haupttäter die Kredite je ausbezahlen oder die eingezogenen Versicherungsprämien an eine Versicherungsgesellschaft weiterleiten. Vielmehr beabsichtigten sie von Anbeginn, die angeblichen Versicherungsprämien für private Zwecke zu verwenden. Die Haupttäter traten den Kreditsuchenden unter der Firmenbezeichnung "T._ Inc." (nachfolgend: T._) gegenüber und gaben vor, die T._ sei von den Kreditgebern mit der Vermittlung der in Aussicht gestellten Kredite beauftragt worden. Als Wechselbürgin nannten sie ein als R._ Luxembourg/S._ France S.A. bezeichnetes Versicherungskonsortium. 1.3 Mitte April 2002 eröffnete die T._ eine Filiale in Basel. Der Beschwerdeführer leitete diese gemeinsam mit Y._ und W._. Dabei betreute er als Vermittler von Kreditabschlüssen 20 Kunden, denen insgesamt Kredite in der Höhe von Euro 434 Mio. in Aussicht gestellt wurden. Der Beschwerdeführer kassierte Kundengelder bzw. Versicherungsprämien in der Höhe von mindestens Euro 913'000.-- bis Euro 929'000.-- ein, wovon er einen Anteil von Euro 50'000.-- bis 100'000.-- für sich behielt und für private Zwecke verwendete. Die Vorinstanz folgert, der Beschwerdeführer habe spätestens ab Anfang Mai 2002 gewusst und zumindest in Kauf genommen, dass seine Mitwirkungshandlungen zum Nachteil von Kreditsuchenden im Rahmen von Vermögens- und Urkundendelikten erfolgten bzw. erfolgen könnten. Sie qualifiziert ihn, soweit die Vorgänge der Zahlstelle Basel betreffend, als Mittäter. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung. Die Folgerung der Vorinstanz, er habe um das Betrugskonzept gewusst und mittäterschaftlich daran mitgewirkt, sei nicht haltbar. Er habe immer an diese Art der Wechselfinanzierung geglaubt. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dass die Millionenkredite von den Haupttätern U._ und V._ nur zum Schein angeboten worden seien, das heisst, insbesondere die Kreditausfallversicherung nicht bestanden habe und die Rückzahlungsgarantie nur vorgetäuscht gewesen sei (vgl. Beschwerde S. 5-45, insb. S. 10). 2.2 Die Vorinstanz erwägt, indem von den Kunden weder spezielle Sicherheiten verlangt noch deren Bonität ernsthaft überprüft worden sei, hätte die angeblich involvierte Versicherungsgesellschaft gegen Leistung eines minimalen Bruchteils der Kreditsumme das gesamte Ausfallrisiko übernehmen müssen. Damit aber wäre der von der Versicherung angestrebte Risikoausgleich ad absurdum geführt worden, was dem Beschwerdeführer als Bankkaufmann mit langjähriger Börsenerfahrung habe klar sein müssen. Dieser habe denn auch eingeräumt, sich gefragt zu haben, weshalb sich die Versicherung auf ein so grosses Risiko mit solch kleinen Prämien einlassen sollte (angefochtenes Urteil S. 18 f.). Das Aussageverhalten des Beschwerdeführers verdeutliche, dass für ihn die ganze Sache nicht habe aufgehen können, was eine Gutgläubigkeit in Bezug auf die Durchführbarkeit des Geschäfts an sich bereits ausschliesse (angefochtenes Urteil S. 20). Dass er einen eigenen Kredit in der Höhe von Euro 3 Mio. beantragt und hierfür eine Versicherungsprämie von Euro 32'000.-- geleistet habe, ändere daran nichts Entscheidendes. Einerseits habe er den fraglichen Wechsel nämlich bereits am 14. März 2002 unterzeichnet. Selbst wenn er zu diesem Zeitpunkt noch von der Realisierbarkeit des "Sola-Wechsel-Geschäfts" ausgegangen sein sollte, habe er aufgrund der nachfolgenden Vorkommnisse seinen allfälligen guten Glauben rasch verlieren müssen. Andererseits hätten die involvierten Vermittler durch ihr Unterzeichnen von Wechseln misstrauischen Kunden von vornherein den Wind aus den Segeln nehmen und sich im Fall des Auffliegens der Sache selbst als Geschädigte darstellen können. Hinzu komme, dass die besagte Versicherungsprämie von Euro 32'000.-- vom Beschwerdeführer nicht in bar geleistet, sondern mit ihm angeblich zustehenden Provisionen verrechnet worden sei (angefochtenes Urteil S. 21 f.). Auffällig sei in diesem Zusammenhang, dass der Beschwerdeführer und Y._ sowie W._ die Höhe der von den Kunden geforderten Versicherungsprämien und der eigenen Provisionen frei von irgendwelchen Vorgaben der T._-Hauptexponenten hätten bestimmen können. Die Kreditsuchenden seien dabei irregeführt worden, indem ihnen vorgespiegelt worden sei, der ganze von ihnen zu zahlende Betrag werde als Versicherungsprämie verwendet und im Fall des Ausbleibens der Kreditauszahlung wieder zurückerstattet. Überdies habe der Beschwerdeführer gewusst, dass mehrere Kunden bei der "realen" R._-Versicherungsgesellschaft angerufen hätten, dieser jedoch nichts von den "Sola-Wechsel-Geschäften" bekannt gewesen sei. Ebenso sei er darüber informiert gewesen, dass die Versicherung einen Anwalt in Zusammenhang mit der mutmasslich missbräuchlichen Verwendung gefälschter Versicherungspolicen mandatiert habe (vgl. angefochtenes Urteil S. 27 f.). Auch habe der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge den sog. "Gerlach-Report" gekannt, worin ausdrücklich vor dem Angebot der "Sola-Wechsel-Finanzierung" der T._ gewarnt worden sei (angefochtenes Urteil S. 30). Ferner sei er im Bilde gewesen, dass die leitenden Personen der T._ Dritten gegenüber unter falschen Namen aufgetreten seien. Schliesslich habe er Kenntnis davon gehabt, dass Y._ am 30. Mai 2009 verhaftet worden sei und man dessen Computer vor der Polizei versteckt habe (angefochtenes Urteil S. 36 f.). Damit sei zusammenfassend erstellt, dass der Beschwerdeführer nicht gutgläubig gewesen sei. Im Übrigen werde er zusätzlich durch die übereinstimmenden und glaubhaften Aussagen der beiden Haupttäter U._ und V._ belastet (vgl. angefochtenes Urteil S. 44 f.). 2.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Feststellungen zum Sachverhalt prüft es nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 97 Abs. 1 BGG). Es hat die Voraussetzungen an die Begründungspflicht einer Willkürrüge und wann Willkür vorliegt, bereits mehrfach dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (BGE 134 II 244 E. 2.1 und 2.2; 132 I 175 E. 1.2). Die Vorinstanz befasst sich eingehend mit den vom Beschwerdeführer gemachten Aussagen (vgl. angefochtenes Urteil S. 17-43); zugleich würdigt sie die Aussagen der Tatbeteiligten U._, V._ und W._ sowie weiterer Zeugen (angefochtenes Urteil S. 43-50). Was der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil geltend macht, ist nicht geeignet, Willkür darzutun. Mit seinen Ausführungen stellt er der vorinstanzlichen Begründung über weite Strecken einzig seine eigene Sicht der Dinge gegenüber, indem er darlegt, wie die Beweise seiner Meinung nach zu würdigen gewesen wären. Hierdurch vermag er in keiner Weise aufzuzeigen, dass bzw. inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfallen wäre. Dies gilt namentlich für sein Vorbringen, selbst ausgewiesene Bankexperten hätten "Sola-Wechsel" gezeichnet, weshalb auch für ihn die betrügerische Natur der Geschäfte nicht ersichtlich gewesen sei. Dabei verkennt er, dass er als direkt Involvierter den Kunden gegenüber über einen Wissensvorsprung verfügte, da er die Organisation der T._ kannte und über das "Sola-Wechsel-Konzept" im Detail Bescheid wusste (vgl. auch angefochtenes Urteil S. 23). Zudem führt der Beschwerdeführer einzig aus, weshalb aus seiner Warte die diversen Indizien für sich allein genommen nicht zur Begründung seines Wissens um die betrügerischen Machenschaften genügten. Bei einer Gesamtwürdigung der Vielzahl an Warnsignalen konnte die Vorinstanz jedoch willkürfrei folgern, der Beschwerdeführer habe spätestens ab Anfang Mai 2002, als er von der Mandatierung eines Anwalts durch die "reale" R._-Versicherungsgesellschaft wegen des Verdachts auf missbräuchliche Verwendung von Versicherungspolicen erfahren habe, nicht mehr gutgläubig sein können. Keineswegs unhaltbar ist weiter die vorinstanzliche Feststellung, der Beschwerdeführer habe angesichts seiner Kenntnis der Funktionsweise des "Sola-Wechsel-Konzepts" auch um die Verwendung gefälschter Dokumente gewusst. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet ein eventualvorsätzliches Handeln. Im Übrigen stehe auch nicht fest, dass die gefälschten Dokumente tatsächlich im deliktisch relevanten Zeitraum - das heisst zwischen Anfang Mai und Mitte August 2002 - verwendet worden seien. Werde - wider Erwarten - sein Vorsatz bejaht, so läge jedenfalls einzig Gehilfenschaft vor. Ausgehend von dem angefochtenen Urteil als erstellt erachteten Sachverhalt habe die Filiale in Basel gesamthaft über Euro 4 Mio. eingenommen, wovon ihm netto Fr. 50'000.-- bis Fr. 100'000.-- verblieben seien. Gehe man zu seinen Gunsten von der tieferen Zahl aus, habe seine Provision mithin nur rund 1 % betragen (vgl. Beschwerde S. 16 f. und S. 40 f.), was klar gegen seine Qualifikation als Mittäter spreche (Beschwerde S. 49). 3.2 Die Vorinstanz hält fest, ausgehend vom Wissensstand des Beschwerdeführers ergebe sich zusammenfassend, dass sich diesem jedenfalls ab Anfang Mai 2002 die Wahrscheinlichkeit einer Täuschung der Kunden der T._ als so hoch habe aufdrängen müssen, dass seine weitere Mitwirkung an den "Sola-Wechsel-Geschäften" als Inkaufnahme des als möglich erkannten betrügerischen Erfolgs ausgelegt werden müsse. Aufgrund seiner weitgehend selbständigen Stellung und Funktion als einer der drei Leiter der autonom organisierten Filiale in Basel sei er als Mittäter zu qualifizieren. So habe er zusammen mit Y._ und W._ die (angeblichen) Versicherungsprämien und ihre Provisionen daran in Eigenregie festgesetzt und hierdurch innert der relativ kurzen Zeitspanne von drei Monaten einen Erlös von netto Fr. 50'000.-- bis Fr. 100'000.-- erzielt (angefochtenes Urteil S. 53-56). Des Weiteren habe der Beschwerdeführer durch die billigende Inkaufnahme der Verwendung gefälschter Formulare mittäterschaftlich an Urkundenfälschungen im engeren Sinn teilgenommen (angefochtenes Urteil S. 56-60). 3.3 Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Keiner der Mittäter übt Herrschaft über die gesamte Tat aus, sondern ist daran - obwohl sie ihm als Ganzes zugerechnet wird - lediglich beteiligt. Entscheidend ist, ob der Täter Tatherrschaft hat, das heisst, ob sein Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falls und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein, genügt zur Begründung von Mittäterschaft jedoch nicht, der Täter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Dass der Mittäter bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkt, ist nicht erforderlich; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (vgl. BGE 130 IV 58 E. 9.2.1; 125 IV 134 E. 3a). Eine sukzessive Mittäterschaft, bei der jemand zu einer bereits begonnenen Tat erst nachträglich hinzutritt, um von nun an gemeinsam mit den anderen das Delikt weiter auszuführen, ist demnach ohne Weiteres möglich. Allerdings haftet der Hinzutretende nur für dasjenige Unrecht, das nach seinem Beitritt begangen wird (Günter Stratenwerth, Die Straftat, 3. Aufl. 2005, § 13 N. 54; Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil II, 2003, § 25 N. 219 ff.). 3.4 Der Beschwerdeführer agierte als einer der Leiter und Hauptvermittler der T._-Filiale in Basel. Y._, W._ und der Beschwerdeführer führten diese frei von Weisungen der T._-Führung weitestgehend autonom, indem sie namentlich freie Hand hatten, die Höhe der von den Kreditsuchenden zu leistenden angeblichen Versicherungsprämien und die ihnen hieran zukommenden Provisionen festzulegen. Innert der Zeitspanne von nur drei Monaten bereicherte sich der Beschwerdeführer so im Umfang von Fr. 50'000.-- bis Fr. 100'000.--, was entgegen seiner Einschätzung nicht als geringfügig zu bewerten ist. In der integrierenden Bestandteil der Anklageschrift bildenden Kundenliste wird einzeln für sämtliche Geschädigte dargestellt, wie und in welchem Umfang sie im Zusammenhang mit den Vermittlungstätigkeiten der Basler Filiale zu Schaden kamen. Der Beschwerdeführer erscheint aufgrund seiner Funktion und Stellung bei der Tatausführung als Hauptbeteiligter, der sich den ursprünglich insbesondere von U._ und V._ gefassten Vorsatz mit der Eröffnung der Basler Filiale zu eigen machte bzw. jedenfalls eventualvorsätzlich in Kauf nahm, am betrügerischen "Sola-Wechsel-Konzept" massgeblich mitzuwirken. In Bezug auf den Tatbestand der Urkundenfälschung ist in Übereinstimmung mit den Erwägungen im angefochtenen Urteil zu betonen, dass eine eigenhändige Fälschungshandlung nicht Voraussetzung für eine Qualifikation als Mittäter bildet. Vielmehr ist die besondere Struktur der Mittäterschaft gerade durch eine arbeitsteilige Tatbestandsverwirklichung gekennzeichnet. Die Vorinstanz stellt willkürfrei fest, dass die gefälschten Urkunden bis zum "Auffliegen des Sola-Wechsel-Konzepts" im August 2002 und damit auch in der deliktisch relevanten Zeitspanne ab Mai 2002 den Kunden vorgelegt wurden und der Beschwerdeführer um die Fälschungen wusste. Der gestützt darauf gezogene Schluss, dieser habe damit auch die Verwendung der Dokumente den Kreditsuchenden gegenüber zumindest in Kauf genommen, verletzt kein Bundesrecht. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt die Strafzumessung als bundesrechtswidrig, da die Vorinstanz diversen entlastenden Umständen nicht hinreichend Rechnung getragen habe (vgl. Beschwerde S. 50-52). 4.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschreitet, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgeht oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht lässt bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet (BGE 134 IV 17 E. 2.1). 4.3 Die Vorinstanz kommt nach Würdigung der Tat- und Täterkomponenten zum Ergebnis, es sei angemessen, die auszufällende Zusatzstrafe auf 18 Monate Freiheitsstrafe festzulegen (vgl. zum Ganzen angefochtenes Urteil S. 60-66). Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde (vgl. S. 50) berücksichtigt die Vorinstanz ausdrücklich, dass dem Beschwerdeführer lediglich eventualvorsätzliches Handeln anzulasten ist, indem sie betont, dieser Umstand wirke sich relativierend auf die Verschuldensbeurteilung aus (angefochtenes Urteil S. 62). Ebenso wenig verletzt es Bundesrecht, dass die Vorinstanz eine Strafminderung wegen zu langer Verfahrensdauer mit der Begründung ablehnt, die Verfahrensverzögerung sei auf die vorübergehend fehlende Einvernahmefähigkeit des Beschwerdeführers zurückzuführen (vgl. angefochtenes Urteil S. 63). Dass diesen an seiner (damaligen) psychischen Erkrankung kein Verschulden trifft, ist insoweit nicht von Relevanz. Im Übrigen ist die Gesamtdauer des Verfahrens in Anbetracht von dessen Umfang und Komplexität keineswegs als übermässig lange einzustufen. Soweit der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die eingereichten Arztzeugnisse auf eine erhöhte Strafempfindlichkeit schliesst, die von der Vorinstanz zwingend hätte berücksichtigt werden müssen (vgl. Beschwerde S. 51), kann ihm nicht gefolgt werden. Eine Strafminderung infolge erhöhter Strafempfindlichkeit hat die Ausnahme zu bilden (vgl. Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Aufl. 2007, Art. 47 N. 118). Der behandelnde Arzt geht im Ergebnis davon aus, dass der Beschwerdeführer keine psychotischen Symptome aufweise, nicht an einer wahnhaften Depression leide und seine Urteilsfähigkeit nicht eingeschränkt sei, sondern dass aus medizinischer Sicht (einzig) in Betracht gezogen werden müsse, dass es bei längerer Einvernahmedauer bei ihm zu Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen kommen könne (vgl. insbesondere vorinstanzliche Akten act. HD 107/4/B/9). Den aktenkundigen ärztlichen Zeugnissen lassen sich damit keinerlei Hinweise auf eine strafzumessungsrelevante Strafempfindlichkeit entnehmen. Dass sich die Vorinstanz mangels Entscheidrelevanz in antizipierter Beweiswürdigung insoweit nicht mit den Arztzeugnissen auseinandersetzt, verletzt entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 51) dessen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Soweit er in diesem Zusammenhang schliesslich einwendet, der Vollzug der Strafe erscheine gestützt auf die ärztlichen Zeugnisse als nicht zumutbar (Beschwerde S. 52), zielt seine Rüge an der Sache vorbei, da es den Vollzugsbehörden obliegen wird, über die Hafterstehungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu entscheiden. 5.1 5.1.1 Im Zivilpunkt rügt der Beschwerdeführer, er sei zu Unrecht zu Schadenersatzzahlungen an Personen verpflichtet worden, bei deren Geschäftsabschlüssen er nicht beteiligt gewesen sei und die in der gegen ihn erhobenen Anklage auch nicht erwähnt würden. Dies betreffe A._, B._, C._, Da._ (Db._ GmbH), E._, F._, G._ Handel und Finanz GmbH, H._, I._, J._, K._, L._, M._ und N._. Speziell hervorzuheben sei, dass der Vertragsschluss zwischen der T._ und K._ bereits am 25. März 2002 und damit vor dem deliktisch relevanten Zeitpunkt erfolgt sei. Ferner sei die Aktivlegitimation von H._ zumindest fraglich. Offenbar habe dieser das einbezahlte Geld zuvor bei seiner Arbeitgeberin, der Bank O._, veruntreut. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass das anwendbare deutsche Recht die Subrogation der geschädigten Bank in die Forderung von H._ vorsehe, weshalb dessen Forderung richtigerweise auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses hätte verwiesen werden müssen. Zusammenfassend betont der Beschwerdeführer, die Verurteilungen zu den Schadenersatzzahlungen an die genannten Personen verstiessen gegen das Anklageprinzip bzw. widersprächen dem Grundsatz, dass nur durch die Anklage und Verurteilung erfasste Sachverhalte Gegenstand zivilrechtlicher Adhäsionsklagen bilden könnten. 5.1.2 Der Beschwerdeführer betont, das angefochtene Urteil missachte auch das bundesrechtliche Bereicherungsverbot, weil er vollumfänglich - und nicht etwa solidarisch mit den anderen Beteiligten - zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet worden sei. Es sei nämlich davon auszugehen, dass auch die übrigen Mittäter zu Schadenersatzzahlungen an die gleichen Geschädigten verurteilt worden seien und diese unter Umständen auch bereits befriedigt hätten (Beschwerde S. 52-58). 5.1.2 Der Beschwerdeführer betont, das angefochtene Urteil missachte auch das bundesrechtliche Bereicherungsverbot, weil er vollumfänglich - und nicht etwa solidarisch mit den anderen Beteiligten - zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet worden sei. Es sei nämlich davon auszugehen, dass auch die übrigen Mittäter zu Schadenersatzzahlungen an die gleichen Geschädigten verurteilt worden seien und diese unter Umständen auch bereits befriedigt hätten (Beschwerde S. 52-58). 5.2 5.2.1 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, es gehe nicht an, ihn zu Schadenersatzzahlungen an Personen zu verpflichten, bei deren Geschäftsabschlüssen er nicht beteiligt gewesen sei und die in der gegen ihn erhobenen Anklage auch nicht erwähnt würden, ist seine Argumentation nicht stichhaltig. Es ist, wie dargelegt, nicht notwendig, dass der Beschwerdeführer bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkte, sondern es reicht aus, dass er sich den Vorsatz der Hauptexponenten später zu eigen machte. Dass die Tat im Zeitpunkt seines Beitritts schon teilweise ausgeführt war - wie dies bei K._ mit dem Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts im März 2002 der Fall ist -, steht daher seiner Verurteilung als Mittäter nicht entgegen. Für die Beurteilung der gegen ihn gerichteten Schadenersatzbegehren ist des Weiteren nicht von entscheidender Bedeutung, ob er persönlich bzw. direkt auf die Geschädigten einwirkte. Selbst wenn diese Tatbeiträge von anderen Mitbeteiligten gesetzt wurden, sind sie, soweit sie die deliktisch relevante Zeitspanne von anfangs Mai bis Mitte August 2002 betreffen, dem Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 50 OR als Mittäter anzurechnen. Ferner sind entgegen den Ausführungen in der Beschwerde sämtliche Personen, welchen der Beschwerdeführer Schadenersatz zu leisten hat, sowohl im Geschädigtenverzeichnis als auch in der Kundenliste explizit aufgeführt. Soweit der Beschwerdeführer die Aktivlegitimation des Geschädigten H._ mit der Begründung in Frage stellt, die diesem ihm gegenüber zustehende Forderung könnte auf dessen Arbeitgeberin übergegangen sein, ist seiner Beschwerde kein Erfolg beschieden, da er den Übergang der Forderung nicht rechtsgenügend behauptet und den Beweis einer allfälligen Subrogation schuldig bleibt. 5.2.2 Auch soweit der Beschwerdeführer schliesslich beanstandet, vollumfänglich und nicht bloss solidarisch zu Schadenersatzzahlungen verpflichtet worden zu sein, dringt er mit seiner Beschwerde nicht durch. Wird gegen mehrere Personen Anklage erhoben, steht es im Ermessen des Sachgerichts, eine Verfahrensaufteilung vorzunehmen. Das Führen getrennter Verfahren, welches vom Beschwerdeführer im Übrigen nicht beanstandet wird, darf jedoch einerseits nicht zu einer Schlechterstellung der Geschädigten in dem Sinn führen, dass die einzelnen Mittäter einzig anteilsmässig verpflichtet würden (vgl. Art. 50 Abs. 1 OR). Andererseits geht es nicht an, in separat geführten Verfahren eine Solidarhaftung gegenüber am Verfahren nicht beteiligten Mittätern festzulegen, da dies insbesondere deren Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzen würde. Jeder Geschädigte kann maximal im Umfang seiner Schadenersatzforderung Befriedigung verlangen, und dem in Anspruch genommenen Schadenersatzpflichtigen steht es offen, die Einwendung der (teilweise) geleisteten Erfüllung durch andere Mittäter zu erheben, wobei ihn insoweit die Beweislast trifft (vgl. zum Ganzen Thomas Zweidler, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, 2005, § 54 N. 23). Den Beweis, dass die Schadenersatzforderungen zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils bereits (teilweise) getilgt waren, erbringt der Beschwerdeführer jedoch nicht, weshalb die Beschwerde auch insoweit abzuweisen ist. Klarstellend ist weiter festzuhalten, dass es dem Beschwerdeführer, soweit er tatsächlich Schadenersatzzahlungen leistet, unbenommen ist, mittels gesonderter Zivilklage Rückgriff auf allfällige Mittäter zu nehmen. 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 BGG). Die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dabei ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. April 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Stohner

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-1091-2009_2010-04-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=19.04.2010&to_date=08.05.2010&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=184&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-04-2010-6B_1091-2009&number_of_ranks=468

6B_1091/2009

nan

01641dd7-ebb0-4fc2-9e10-30c08aff4a78

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_1034/2010 Urteil vom 22. Dezember 2010 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Gerichtsschreiber Grünvogel. Verfahrensbeteiligte P._, Beschwerdeführer, gegen Gemeinderat M._, Beschwerdegegner. Gegenstand Sozialhilfe (Prozessvoraussetzung), Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 27. Oktober 2010. Nach Einsicht in die Beschwerde vom 11. Dezember 2010 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 27. Oktober 2010, in Erwägung, dass das kantonale Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid den Beschwerdeführer in Abänderung des Beschlusses des Gemeinderats M._ vom 8. Februar 2010 anwies, spätestens per 1. Juli 2011 eine Wohnung mit einem Mietzins inkl. Nebenkosten in der Höhe von maximal Fr. 1'150.- monatlich zu beziehen und innert gleicher Frist die von ihm und seinen Kindern zur Zeit bewohnte, in seinem Eigentum befindliche Liegenschaft zu veräussern oder kostendeckend zu vermieten, ansonsten bei der Berechnung des Sozialhilfebedarfs lediglich noch ein Mietzins in der besagten Höhe angerechnet und die Liegenschaft als Vermögen berücksichtigt würde, dass dieser Entscheid gestützt auf kantonales Sozialhilferecht ergangen ist, weshalb es gemäss Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG am Beschwerdeführer liegt, darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen verfassungsmässige Rechte verstossen soll (BGE 134 I 313 E. 315; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254), dass dabei die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbständigen Beschwerdegrund darstellt (vgl. Art. 95 BGG), dass der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid zwar als ungerecht kritisiert und um letztinstanzliche Überprüfung ersucht, ohne indessen aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz mit der angedrohten Kürzung des Sozialhilfeanspruchs insbesondere bei unterbliebenen Vollzug der Vermietung oder des Verkaufs der Liegenschaft gegen verfassungsmässige Rechte verstossen haben soll, dass dieser Begründungsmangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG zu entscheiden ist, dass unter den gegebenen Verhältnissen in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Luzern, 22. Dezember 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grünvogel

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-1034-2010_2010-12-22

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=12&from_date=15.12.2010&to_date=03.01.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=116&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F22-12-2010-8C_1034-2010&number_of_ranks=306

8C_1034/2010

Social

nan

016498b9-19ab-458b-96dc-202f57b03b40

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_239/2007 /blb Verfügung vom 5. Juni 2007 Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Gerichtsschreiber Füllemann. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Y._ AG, Beschwerdegegnerin, Kantonsgericht St. Gallen, Obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung, Klosterhof 1, 9001 St. Gallen. Gegenstand Konkursandrohung, Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 25. April 2007 des Kantonsgerichts St. Gallen. Der Präsident hat nach Einsicht in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 25. April 2007 des Kantonsgerichts St. Gallen (Obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung), in Erwägung, dass der Beschwerdeführer die erwähnte Eingabe mit Schreiben vom 4. Juni 2007 zurückgezogen hat, die Beschwerde daher durch den Abteilungspräsidenten (Art. 32 Abs. 2 BGG) abzuschreiben ist (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 73 BZP), die Verfahrensanträge gegenstandslos werden und die Kosten (entgegen dem nicht substantiierten Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenbefreiung) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BZP, Art. 66 Abs. 1 BGG), verfügt: verfügt: 1. Das Verfahren wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben. 1. Das Verfahren wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 100.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 100.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, sowie dem Betreibungsamt B._ schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. Juni 2007 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-239-2007_2007-06-05

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=25.05.2007&to_date=13.06.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=189&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F05-06-2007-5A_239-2007&number_of_ranks=411

5A_239/2007

Civil

nan

0164a22f-05b5-4e78-9085-34cc76693d2f

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_887/2015 {T 0/2} Urteil vom 13. Januar 2016 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Gerichtsschreiber Batz. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle Bern, Scheibenstrasse 70, 3014 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung (Prozessvoraussetzung), Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. November 2015. Nach Einsicht in die Beschwerde der A._ vom 25. November 2015 (Post-stempel) gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 10. November 2015, in die nach Erlass der Verfügung des Bundesgerichts vom 26. November 2015 betreffend fehlende Beilage (vorinstanzlicher Entscheid) mit Eingabe vom 30. November 2015 (Poststempel) erfolgte Nachreichung des angefochtenen Entscheides, in die Mitteilung des Bundesgerichts vom 1. Dezember 2015, worin auf die gesetzlichen Formerfordernisse von Rechtsmitteln hinsichtlich Begehren und Begründung sowie auf die nur innert der Beschwerdefrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit und die Voraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung hingewiesen worden ist, in die daraufhin dem Bundesgericht zugestellte Eingabe der A._ vom 17. Dezember 2015 (Poststempel), in Erwägung, dass eine Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zuenthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerde-schrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (BGE 131 II 449 E. 1.3 S. 452; 123 V 335 E. 1 S. 337 f. mit Hinweisen), dass nach der Rechtsprechung unter anderem eine Beschwerde-schrift, welche sich bei der Anfechtung von vorinstanzlichen Nichteintretensentscheiden lediglich mit der materiellen Seite des Falles auseinandersetzt, keine sachbezogene Begründung aufweist und damit keine rechtsgültige Beschwerde darstellt (vgl. BGE 123 V 335; 118 Ib 134), dass die Eingaben der Beschwerdeführerin vom 25. und 30. Novem-ber 2015 den vorerwähnten Anforderungen offensichtlich nicht gerecht werden, da sie sich in keiner Weise mit der prozessualen Erledigung durch die Vorinstanz auseinandersetzen und insbesondere nicht darlegen, weshalb das kantonale Gericht mit seinem Nichteintretensentscheid eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG begangen bzw. eine für den Entscheid wesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG getroffen haben sollte (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass die Eingabe der Versicherten vom 17. Dezember 2015 nach Ablauf der Rechtsmittelfrist (Art. 100 Abs. 1 BGG) eingereicht wurde und daher zum vornherein nicht mehr berücksichtigt werden kann (Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG), dass deshalb - trotz der am 30. November 2015 erfolgten Nachreichung des angefochtenen Entscheides gemäss Verfügung vom 26. November 2015 - kein gültiges Rechtsmittel erhoben worden ist, obwohl das Bundesgericht die Beschwerdeführerin auf die entspre-chenden Anforderungen an Rechtsmittel und die nur innert der Be-schwerdefrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit bezüglich der mangelhaften Eingaben am 1. Dezember 2015 ausdrücklich hingewiesen hat, dass demnach auf die - insgesamt offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht eingetreten werden kann, dass es sich vorliegend rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), dass hingegen das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsvorkehr abzuweisen ist (Art. 64 Abs. 1-3 BGG), zumal die Beschwerdeführerin auf die Voraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung und die Möglichkeit des Beizugs eines Rechtsanwalts hingewiesen worden ist, wovon in der Folge kein Gebrauch gemacht wurde, dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 13. Januar 2016 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Der Gerichtsschreiber: Batz

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-887-2015_2016-01-13

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=29.12.2015&to_date=17.01.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=95&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F13-01-2016-8C_887-2015&number_of_ranks=349

8C_887/2015

Social

nan

0164acf7-f525-4b61-b6e9-fe2f2f0b862e

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_399/2016 Arrêt du 3 février 2017 Ire Cour de droit civil Composition Mmes les juges Kiss, présidente, Klett et Hohl. Greffier : M. Thélin. Participants à la procédure X._, demandeur et recourant, contre Z._, défendeur et intimé. Objet procédure civile; action négatoire recours contre l'arrêt rendu le 19 mai 2016 par la Ire Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Considérant en fait et en droit : 1. Z._ a été le client de X._, lequel exerce la profession d'avocat à Fribourg. Le 1er juin 2012, il lui a fait notifier le commandement de payer 150'000 fr. avec intérêts au taux de 5% dès le 16 août 2008; cette prétention est censément fondée sur le contrat de mandat. Me X._ a formé opposition. Le 22 janvier 2016, sans tentative de conciliation préalable, Me X._ a ouvert action contre Z._ devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine. Les conclusions qu'il a articulées ne sont pas reproduites dans les décisions cantonales; le tribunal était semble-t-il requis de constater que le demandeur n'est pas débiteur de la somme réclamée par voie de poursuite. Le demandeur exerçait textuellement une « action en constatation (art. 88 CPC) (créance inexistante) ». Le tribunal s'est prononcé le 25 janvier 2016; il a déclaré la demande irrecevable au motif qu'elle n'avait pas été précédée d'une tentative de conciliation devant l'autorité compétente. La Ire Cour d'appel civil du Tribunal cantonal a statué le 19 mai 2016 sur l'appel du demandeur; elle a rejeté l'appel et confirmé le jugement. 2. Agissant par la voie du recours en matière civile, le demandeur requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour d'appel et de renvoyer la cause à cette autorité pour nouveau prononcé. Invité à répondre au recours, le défendeur n'a pas procédé. La Cour d'appel a renoncé à présenter des observations. 3. Les conditions de recevabilité du recours en matière civile sont satisfaites, notamment à raison de la valeur litigieuse; celle-ci s'élève à 150'000 fr. d'après le montant réclamé par voie de poursuite. 4. Selon la jurisprudence relative à l'art. 88 CPC concernant les actions en constatation de droit, toute personne qui reçoit notification d'un commandement de payer est réputée avoir un intérêt digne de protection à faire constater par le juge, s'il y a lieu, que la somme à elle réclamée n'est pas due, et d'obtenir par là qu'à l'avenir, conformément à l'art. 8a al. 3 let. a LP, l'office compétent ne portera pas la poursuite à la connaissance des tiers qui consultent le registre des poursuites ou s'en font remettre des extraits. La justification de cette action négatoire gît dans les inconvénients que la publicité de la poursuite, prévue et circonscrite par l'art. 8a LP, entraîne pour le débiteur poursuivi (ATF 141 III 68). Le 16 décembre 2016, donnant suite à une initiative parlementaire intitulée « annulation des commandements de payer injustifiés » (n° 09.530), l'Assemblée fédérale a adopté un projet de révision de l'art. 85a al. 1 LP (FF 2016 p. 8631); le texte révisé est ainsi libellé: « Que la poursuite ait été frappée d'opposition ou non, le débiteur poursuivi peut agir en tout temps au for de la poursuite pour faire constater que la dette n'existe pas ou plus, ou qu'un sursis a été accordé. » Dès son entrée en vigueur, ce texte rendra caduque la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle l'action actuellement prévue par l'art. 85a al. 1 LP est réservée au débiteur poursuivi qui n'a pas formé opposition au commandement de payer (ATF 125 III 149 consid. 2 p. 150). Dans la présente contestation, le demandeur a formé opposition au commandement de payer; c'est pourquoi il intente l'action négatoire admise par la jurisprudence ci-mentionnée relative à l'art. 88 CPC, plutôt que l'action prévue par l'art. 85a al. 1 LP dans sa teneur actuelle. 5. En règle générale, à teneur de l'art. 197 CPC, toute action en justice doit être précédée d'une tentative de conciliation devant l'autorité de conciliation compétente. L'art. 198 CPC énumère divers cas d'actions en justice qui, par exception, ne sont pas, ou pas obligatoirement précédés de la tentative de conciliation; l'art. 198 let. e CPC vise les actions qui relèvent de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, avec parmi elles, selon l'art. 198 let. e ch. 2 CPC, l'action en constatation prévue par l'art. 85a LP. Quoiqu'elle tende au même but, l'action négatoire fondée sur la jurisprudence relative à l'art. 88 CPC, présentement intentée par le demandeur, est distincte de l'action prévue par l'art. 85a LP; en effet, cette dernière n'est en l'état, selon l'interprétation du libellé actuel de cette disposition, pas disponible lorsque le débiteur poursuivi a formé opposition au commandement de payer. L'action constatatoire ou négatoire prévue de manière toute générale et pour toute espèce de rapport de droit privé par l'art. 88 CPC ne relève en aucune manière de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite. Elle ne s'inscrit dans aucune des exceptions énumérées à l'art. 198 CPC et elle est par conséquent soumise à la tentative préalable de conciliation. A l'appui du recours en matière civile, le demandeur discute vainement les solutions différentes que le législateur aurait pu adopter dans le domaine des actions négatoires consécutives à un commandement de payer et il fait tout aussi inutilement état d'une « erreur » dans le code de procédure civile. Hors les exceptions limitativement prévues par l'art. 198 CPC, la tentative préalable de conciliation est une condition de recevabilité de la demande en justice selon l'art. 59 al. 1 CPC (ATF 139 III 273 consid. 2.1 p. 275). En l'espèce, cette procédure préalable n'a pas été accomplie et les autorités précédentes ont donc à bon droit refusé l'entrée en matière. Les développements que le demandeur consacre par ailleurs à la valeur litigieuse sont hors de propos. 6. Le recours se révèle privé de fondement, ce qui conduit à son rejet. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral. L'adverse partie n'a pas procédé et il ne lui sera donc pas alloué de dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Le demandeur acquittera un émolument judiciaire de 3'000 francs. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Lausanne, le 3 février 2017 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente : Kiss Le greffier : Thélin

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4A-399-2016_2017-02-03

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=35&from_date=01.02.2017&to_date=20.02.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=344&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F03-02-2017-4A_399-2016&number_of_ranks=430

4A_399/2016

Civil

nan

01651a69-da06-4bee-8297-ad677d69d5cd

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_574/2014 Urteil vom 29. August 2014 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Meyer, als Einzelrichter, Gerichtsschreiber Furrer. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV, Amtshaus Helvetiaplatz, Molkenstrasse 5/9, 8004 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Ergänzungsleistung zur AHV/IV (Prozessvoraussetzung), Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2014. Nach Einsicht in die Beschwerde vom 11. August 2014 (Poststempel) gegen den Beschluss des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2014, in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die Beschwerde diese inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht erfüllt, da die Beschwerdeführerin sich nicht in hinreichender Weise mit den entscheidenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt und ihren Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG - soweit überhaupt beanstandet - qualifiziert unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft im Sinne von Art. 95 BGG sein sollen, dass dies insbesondere der Fall ist in Bezug auf die Erwägungen des kantonalen Gerichts, wonach die Beschwerdeführerin den Auflagen gemäss Verfügung vom 30. April 2014 innert der angesetzten, nicht erstreckbaren Nachfrist - auch mit Eingabe vom 16. Mai 2014 - nicht nachgekommen sei, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. August 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Der Gerichtsschreiber: Furrer

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-574-2014_2014-08-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=12&from_date=16.08.2014&to_date=04.09.2014&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=112&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-08-2014-9C_574-2014&number_of_ranks=368

9C_574/2014

Social

nan

01652d77-31b6-4151-b72d-560ab6b03748

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.443/2002 /kil Urteil vom 20. September 2002 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Müller, Bundesrichter Merkli, Gerichtsschreiber Feller. X._, geb. ... 1976 Beschwerdeführer, vertreten durch Herrn Martin Ilg, Rechtsberatung, Rämistrasse 5, Postfach 464, 8024 Zürich, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich. Ausweisung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, vom 29. Mai 2002. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der am ... 1976 geborene X._ ist mazedonischer Staatsangehöriger. Er wuchs, zusammen mit drei Geschwistern, in seiner Heimat auf, wo er auch acht Jahre die Volksschule besuchte. Am 17. August 1991, als Fünfzehnjähriger, reiste er in den Kanton Zürich ein, wo er noch während zwei Jahren die Realschule besuchte. Am 17. Januar 1992 erhielt er im Familiennachzug, gestützt auf die Niederlassungsbewilligung seiner Eltern, seinerseits die Niederlassungsbewilligung. Mit Strafbefehl vom 30. Januar 1996 der Bezirksanwaltschaft Zürich wurde X._ der fahrlässigen Körperverletzung, der mehrfachen Verletzung von Verkehrsregeln, des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall, des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs, des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis sowie der Widerhandlung gegen die Verordnung über Erwerb und Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige schuldig gesprochen und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von drei Monaten bei einer Probezeit von drei Jahren verurteilt. Am 6. März 1996 wurde er von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich verwarnt. Am 23. April 1998 verurteilte das Bezirksgericht Lenzburg X._ wegen qualifizierter und einfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Fälschung von Ausweisen, Hehlerei, mehrfachen Lenkens von Personenwagen trotz Entzug des Lernfahrausweises, mehrfacher Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit mit Personenwagen und mehrfacher Widerhandlung gegen die Bestimmungen über Erwerb und Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige zu sechseinhalb Jahren Zuchthaus sowie zu einer unbedingten Landesverweisung von zehn Jahren. Auf Berufung hin reduzierte das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 24. Februar 2000 die Strafe auf fünfeinhalb Jahre Zuchthaus; den Vollzug der Landesverweisung schob es bei einer Probezeit von drei Jahren bedingt auf. Nach Anhörung durch die Fremdenpolizei (heute: Migrationsamt) des Kantons Zürich ordnete der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 19. September 2001 die Ausweisung von X._ aus der Schweiz für die Dauer von zehn Jahren an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies am 29. Mai 2002 die gegen den Ausweisungsbeschluss erhobene Beschwerde ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. September 2002 beantragt X._ dem Bundesgericht, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 29. Mai 2002 sei aufzuheben, ihm sei die Niederlassungsbewilligung nicht zu widerrufen und er sei nicht auszuweisen. Es ist weder ein Schriftenwechsel angeordnet, noch sind die kantonalen Akten eingeholt worden. Es ist weder ein Schriftenwechsel angeordnet, noch sind die kantonalen Akten eingeholt worden. 2. 2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann der Ausländer aus der Schweiz oder einem Kanton weggewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Art. 11 Abs. 3 ANAG bestimmt, dass die Ausweisung nur dann verfügt werden soll, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint. Für die Beurteilung der Angemessenheit sind nach Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) namentlich wichtig: die Schwere des Verschuldens des Ausländers; die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz; die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. 2.2 Der Beschwerdeführer ist mehrfach strafrechtlich verurteilt worden, und Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann als Grundlage für den Ausweisungsentscheid dienen. Was die Angemessenheit der Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV (unter Berücksichtigung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK) betrifft, kann vollumfänglich auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts verwiesen werden (vgl. Art. 36a Abs. 3 OG): Das Verwaltungsgericht legt zutreffend dar, dass mit "Angemessenheit" Verhältnismässigkeit gemeint ist (E. 1b des angefochtenen Entscheids). Auf was bei der Interessenabwägung zu achten ist, zeigt das Verwaltungsgericht in E. 2 korrekt auf. Nicht zu beanstanden sind die Erwägungen des angefochtenen Entscheids zur Beurteilung der Schwere des Verschuldens (E. 3a und E. 4a), betreffend die Einschätzung der Beziehungen des Beschwerdeführers zur Schweiz (E. 3b und c sowie E. 4b), hinsichtlich der familiären Verhältnisse des volljährigen Beschwerdeführers sowie hinsichtlich der von ihm im Heimatland zu erwartenden Schwierigkeiten (E. 4c). Keiner Ergänzung bedürfen die Ausführungen zum Verhältnis zwischen den vom Strafrichter zu berücksichtigenden Kriterien beim Entscheid über den Aufschub der strafrechtlichen Landesverweisung und den Kriterien, die im fremdenpolizeirechtlichen Verfahren Anwendung finden (E. 4b). Das Verwaltungsgericht hat bei seiner Verhältnismässigkeitsprüfung sämtliche massgeblichen Interessen berücksichtigt und sorgfältig gegeneinander abgewogen. Die Darlegungen in der Beschwerdeschrift sind in keiner Weise geeignet, den auf dieser Grundlage gezogenen Schluss des Verwaltungsgerichts, die Ausweisung sei verhältnismässig, als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. 2.3 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG) abzuweisen. Diesem Ausgang entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 i.V. mit Art. 153 und 153a OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. September 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2A-443-2002_2002-09-20

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=08.09.2002&to_date=27.09.2002&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=89&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F20-09-2002-2A-443-2002&number_of_ranks=235

2A.443/2002

Public

nan

01653457-f89a-4029-826b-ad248be6934e

fr

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 104/06 Arrêt du 11 juillet 2006 IIIe Chambre Composition MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Seiler. Greffier : M. Métral Parties G._, recourant, contre Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, rue Caroline 9, 1014 Lausanne Adm cant VD, intimée Instance précédente Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 13 mars 2006) Considérant en fait et en droit: que G._, né en 1950, est divorcé et père de deux filles, A._, née en 1979, et B._, née en 1990; que la Caisse cantonale de chômage neuchâteloise (ci-après : la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation courant dès le 1er janvier 2004; que par décision du 2 juin 2004 et décision sur opposition du 24 février 2005, elle a pris en considération un délai d'attente de cinq jours, qu'elle a déduit des jours contrôlés pour lesquels G._ pouvait prétendre une indemnité de chômage en juillet 2004; que l'assuré a déféré la cause au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, qui a rejeté le recours par jugement du 13 mars 2006; que G._ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement; qu'il conclut, en substance, à l'annulation du jugement entrepris et de la décision du 24 février 2005, ainsi qu'au paiement de cinq indemnités journalières correspondant au délai d'attente pris en considération par la caisse pour le mois de juillet 2004, sous suite de dépens; que la caisse s'en remet à justice et que le Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco) a renoncé à se déterminer; que le litige porte sur le point de savoir si un délai d'attente de cinq jours peut être imposé au recourant dès le 1er juillet 2004; qu'aux termes de l'art. 18 al. 1 LACI, le droit à l'indemnité commence à courir après un délai d'attente de cinq jours de chômage contrôlé; que l'art. 18 al. 1bis LACI prévoit cependant que le Conseil fédéral exempte certains groupes d'assurés du délai d'attente afin d'éviter des cas de rigueur; que faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'art. 6a OACI; que selon l'alinéa 2 de cette disposition, le délai d'attente général ne s'applique qu'aux personnes dont le gain assuré, provenant d'une occupation à plein temps, est supérieur à 3'000 francs, ce montant étant relevé de 1'000 francs pour le premier enfant et de 500 francs pour chaque enfant suivant pour lequel l'assuré a une obligation d'entretien au sens de l'art. 33 OACI; qu'au début du délai-cadre d'indemnisation, la caisse a exempté le recourant du délai d'attente de cinq jours, conformément aux dispositions précitées, en prenant en considération son obligation d'entretien envers ses deux filles; que malgré la majorité de A._, cette dernière est restée titulaire d'une créance d'entretien envers son père jusqu'au 30 juin 2004, en raison des études qu'elle suivait à l'Ecole supérieure X._, à Y._ (cf. art. 277 al. 2 CC, en relation avec l'art. 33 OACI); que depuis la fin de cette obligation d'entretien, le 1er juillet 2004, G._ ne remplit plus les conditions du cas de rigueur définies à l'art. 6a al. 2 OACI; que selon la jurisprudence, le délai d'attente de cinq jours prévu par l'art. 18 al. 1 LACI peut être porté en déduction des jours de chômage lors de n'importe quel décompte mensuel durant le délai-cadre d'indemnisation (DTA 2001 p. 234 [arrêt A. du 18 juin 2001, C 341/00], consid. 5); qu'ainsi, lorsqu'aucune déduction n'a été effectuée dans le premier décompte mensuel, conformément aux art. 18 al. 1bis et 6a al. 2 OACI, le délai d'attente peut être imputé dans un décompte mensuel ultérieur si les conditions du cas de rigueur ne sont plus remplies (arrêt cité, consid. 6); que G._ demande le réexamen de cette jurisprudence, au motif que le législateur n'avait pas la volonté d'introduire un délai d'attente imputable sur n'importe quel décompte mensuel dans le délai-cadre d'indemnisation, mais uniquement sur les cinq premiers jours de chômage contrôlés; que le recourant en veut pour preuve les déclarations de plusieurs parlementaires lors des délibérations du Conseil national du 28 septembre 1994 relatives à la révision partielle de la Loi sur l'assurance-chômage, qui se réfèrent notamment à un délai d'attente pour «les premiers jours», «les cinq premiers jours» ou «le premier mois» de chômage (BO CN 1994 p. 1575 ss); qu'il se réfère également au Message du Conseil fédéral du 19 octobre 1994 à l'appui de mesures urgentes visant à alléger les finances de la Confédération, d'après lequel «le droit aux indemnités ne doit commencer à courir qu'au terme du cinquième jour de chômage contrôlé, suivant l'inscription du chômeur à l'office du travail» (FF 1994 V 568 sv; ci-après : Message du 19 octobre 1994 ); que pour être compatible avec le principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), un revirement de jurisprudence doit reposer sur des motifs objectifs, à savoir une connaissance plus approfondie de l'intention du législateur, un changement des circonstances extérieures ou l'évolution des conceptions juridiques; qu'une jurisprudence qui se révèle erronée ou dont l'application a conduit à des abus répétés ne peut être maintenue (ATF 131 V 110 consid. 3.1, 130 V 372 consid. 5.1, 495 consid. 4.1, 129 V 373 consid. 3.3, 126 V 40 consid. 5a, 125 I 471 consid. 4a et les références); que le Tribunal fédéral des assurances avait connaissance des travaux préparatoires cités par le recourant lorsqu'il a rendu la jurisprudence litigieuse; que les extraits des délibérations parlementaires citées par le recourant, ainsi que l'extrait du Message du 19 octobre 1994 auquel il se réfère, concernent le principe même de l'introduction d'un délai d'attente de cinq jours dans la LACI, mais pas la question de l'exemption du délai d'attente pour les assurés se trouvant dans un cas de rigueur; que dans ce contexte, il n'y a donc pas lieu de prendre au pied de la lettre les travaux préparatoires cités et d'en déduire qu'aucun délai d'attente ne peut être imposé à l'assuré lorsque cela n'a pas été fait lors des cinq premiers jours contrôlés, en raison de la situation financière dans laquelle se trouvait l'assuré; qu'ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a mentionné dans la jurisprudence contestée par le recourant, le législateur avait pour objectif d'introduire, par un délai d'attente de cinq jours, une forme de franchise qu'il entendait mettre à la charge des assurés; que le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'il était conforme au but et au sens d'une telle franchise de l'imposer également aux assurés qui, après avoir été exemptés du délai d'attente lors des premiers jours contrôlés, en raison de leur situation financière, ne remplissaient plus les conditions du cas de rigueur au sens des art. 18 al. 1bis LACI et 6a al. 2 OACI lors de décomptes mensuels ultérieurs; que le recourant ne démontre pas en quoi cette argumentation aurait perdu sa pertinence, de sorte qu'il n'y a pas lieu de modifier la jurisprudence contestée; que vu ce qui précède, la caisse a déduit à juste titre un délai d'attente de cinq jours du décompte relatif au mois de juillet 2004, période pour laquelle l'assuré ne remplissait plus les conditions du cas de rigueur définies à l'art. 6a al. 2 OACI, par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud et au Secrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 11 juillet 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_C-104-06_2006-07-11

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=09.07.2006&to_date=28.07.2006&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=253&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F11-07-2006-C_104-2006&number_of_ranks=299

C_104/06

Social

nan

01658df8-d2f4-4ff9-9782-8664e4fccbfd

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.329/2002 /rnd Urteil vom 19. Februar 2003 I. Zivilabteilung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichter Walter, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Nyffeler. Gerichtsschreiberin Charif Feller. A._, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Fürsprecher Dr. Urs Emch, Bollwerk 15, Postfach 5576, 3001 Bern, gegen B._ und C._, Kläger und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher Martin Bürgi, Beundenweg 5, Postfach 558, 3422 Kirchberg. Aktienkaufvertrag; Restzahlung, Berufung gegen das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 4. Juli 2002. Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a B._ und C._ (Kläger) hielten zusammen mit ihrem Sohn sämtliche Aktien der X._ AG. Mit Vertrag vom 7. Juni 1997 verkauften sie diese Aktien zum Preise von Fr. 100'000.-- an A._ (Beklagter). Von der Preisforderung blieben Fr. 20'000.-- ungetilgt. Die X._ AG war Schuldnerin eines Bankkredits über ursprünglich Fr. 160'000.--, welchen die Kläger zusammen mit eigenen Verpflichtungen der Bank gegenüber durch Schuldbriefe auf einer Privatliegenschaft pfandgesichert hatten. Während die Parteien im Aktienkaufvertrag noch bestimmt hatten, der Käufer verpflichte sich, dieses Darlehen abzulösen, präzisierten sie in einer weiteren Vereinbarung vom 13. August 1997 den Kaufvertrag in diesem Punkt dahingehend, dass der Beklagte sich verpflichtete, die von den Klägern für das Bankdarlehen der X._ AG geleistete Sicherheit spätestens am 30. September 1997 abzulösen. A.b Mit Klage vom 24. September 1998 belangten die Kläger den Beklagten aus eigenem Recht und als Zessionare ihres Sohnes auf Bezahlung von Fr. 180'548.50. Sie verlangten die Tilgung der Kaufpreisrestanz von Fr. 20'000.- und der Darlehensschuld der X._ AG von Fr. 160'000.-- sowie die Rückvergütung einer Versicherungsprämie von Fr. 548.50. Im Laufe des Verfahrens stellten sie zusätzlich das Eventualbegehren, den Kläger zur Bezahlung von Fr. 20'548.50 an sie und von Fr. 160'000.-- an die Kreditbank zu verurteilen. Per 23. November 1999 wurde über die X._ AG der Konkurs eröffnet. Die Darlehensforderung der Bank belief sich damals noch auf Fr. 52'573.80. Entsprechend reduzierten die Kläger diesen Anspruch in ihren Rechtsbegehren. Per 23. November 1999 wurde über die X._ AG der Konkurs eröffnet. Die Darlehensforderung der Bank belief sich damals noch auf Fr. 52'573.80. Entsprechend reduzierten die Kläger diesen Anspruch in ihren Rechtsbegehren. B. Mit Urteil vom 22. März 2001 verurteilte der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen den Beklagten zur Ablösung der auf der Privatliegenschaft der Kläger lastenden Schuldbriefe zur Sicherung der Bankkredite der X._ AG im Maximalbetrag von Fr. 52'573.80 sowie zur Bezahlung von Fr. 20'000.-- nebst Zins an die Kläger. Weitergehend wies er die Klage ab. Der Beklagte appellierte gegen dieses Urteil an den Appellationshof des Kantons Bern. Am 11. Juli 2001 wurde die Privatliegenschaft der Kläger zwangsverwertet. Der Pfandausfall beläuft sich auf Fr. 292'502.85 und umfasst ebenfalls den Bankkredit der X._ AG von restanzlich Fr. 52'573.80. C. Mit Urteil vom 4. Juli 2002 verurteilte der Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 52'573.80 sowie Fr. 20'000.-- nebst Zins an die Kläger. Dem Beklagten versagte er die Berufung auf einen Willensmangel bei Abschluss des Kaufvertrags. Er schützte die Kaufpreisforderung im beanspruchten Betrage von restanzlich Fr. 20'000.--. Hinsichtlich der Pfandausfallforderung hielt er dafür, der Beklagte sei seiner Verpflichtung, die Schuld der Kläger gegenüber der Bank zu übernehmen, nicht nachgekommen. Nach erfolgter Pfandverwertung könne er indessen die Sicherheiten nicht mehr ablösen, was den Klägern das Recht gebe, nunmehr im Umfang des negativen Verwertungserlöses Zahlung an sich zu verlangen. Zum gleichen Ergebnis führe Art. 97 OR, wonach der Beklagte den Klägern den aus der Vertragsverletzung erwachsenen Schaden zu ersetzen habe, welcher der Pfandausfallforderung der Bank entspreche. C. Mit Urteil vom 4. Juli 2002 verurteilte der Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 52'573.80 sowie Fr. 20'000.-- nebst Zins an die Kläger. Dem Beklagten versagte er die Berufung auf einen Willensmangel bei Abschluss des Kaufvertrags. Er schützte die Kaufpreisforderung im beanspruchten Betrage von restanzlich Fr. 20'000.--. Hinsichtlich der Pfandausfallforderung hielt er dafür, der Beklagte sei seiner Verpflichtung, die Schuld der Kläger gegenüber der Bank zu übernehmen, nicht nachgekommen. Nach erfolgter Pfandverwertung könne er indessen die Sicherheiten nicht mehr ablösen, was den Klägern das Recht gebe, nunmehr im Umfang des negativen Verwertungserlöses Zahlung an sich zu verlangen. Zum gleichen Ergebnis führe Art. 97 OR, wonach der Beklagte den Klägern den aus der Vertragsverletzung erwachsenen Schaden zu ersetzen habe, welcher der Pfandausfallforderung der Bank entspreche. D. Der Beklagte führt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, die Klage abzuweisen, soweit sie den Betrag von Fr. 20'000.-- übersteige. Er lässt das Urteil des Appellationshofs unangefochten, soweit ein Willensmangel verneint und die Kaufpreisforderung geschützt wird, wendet sich aber gegen die Verpflichtung zur Deckung des Pfandausfalls. Er habe keine Schuld der Kläger übernommen, sondern sich bloss verpflichtet, deren Drittpfänder abzulösen. Demzufolge könnten die Kläger nicht Zahlung an sich verlangen, solange sie ihrerseits die Gläubigerbank nicht befriedigt hätten. Vor dieser Befriedigung sei ihnen namentlich kein Schaden im Sinne von Art. 97 OR entstanden. Die Kläger schliessen auf kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Der Appellationshof hat keine Gegenbemerkungen angebracht. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Zu der von den Klägern für die Bankschuld der X._ AG geleisteten Sicherheit ist dem angefochtenen Entscheid lediglich zu entnehmen, dass sie durch Schuldbriefe, lastend auf einer Privatliegenschaft der Kläger, gestellt wurde. Wie diese Schuldbriefe ausgestaltet waren und auf welche Weise sie verpfändet wurden, wird nicht ausgeführt, auch nicht von den Parteien in ihren Rechtsschriften. Weder die Vorinstanz noch die Parteien stellen aber in Abrede, dass die Kläger für den Pfandausfall von Fr. 52'573.80 persönlich haften, so dass ohne weiteres davon auszugehen ist, sie hätten sich bei Errichtung des Pfandrechts als Schuldner der Schuldbriefforderungen konstituiert und damit für diese - im Gegensatz zur Kreditforderung - auch die persönliche Haftung übernommen (vgl. zu dieser persönlichen Haftung des Drittpfandgebers: Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern in ZBGR 77/1996, S. 250, vom Bundesgericht im Urteil 4C.491/1996 vom 12. März 1996 bestätigt; Markus Rubin, Grundpfandgesicherte Kredite in der Bankpraxis - Zur Wahl des Sicherungsverfahrens, in: Wiegand [Hrsg.], Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berner Bankrechtstag, Bd. 3, Bern1996, S. 19 ff., 25; zum Gesamten auch BGE 129 III 12). Unter diesen Gegebenheiten erübrigt sich eine Ergänzung des Sachverhalts zur Frage, ob als Titelschuldnerin allenfalls die X._ AG in Erscheinung getreten war, was eine persönliche Haftung der Kläger ausgeschlossen hätte (so genanntes echtes Drittpfandrecht; BGE 107 III 128 E. 6a; allgemein Zobl, Berner Kommentar, N. 955 zu Art. 884 ZGB; zur Schuldbriefhaftung im Besonderen: Guhl, Vom Schuldbrief, ZBJV 1956, S. 1 ff., 20 f.; Steinauer, Les droits réels, Bd. III, 2. Aufl., 1996, Rz. 2938 f.; Zobl, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, ZBGR 59/1978, S. 193 ff., 216 f.; Trauffer, Basler Kommentar, N. 18 zu Art. 824 ZGB; Roland Pfäffli, Theorie und Praxis zum Grundpfandrecht, recht 1994, S. 263 ff., 273; Alexander Dubach, Zur Haftung des Drittpfandgebers für den Pfandausfall beim Schuldbrief, ZBGR 81/2000, S. 22 ff., 23 Fn. 5 und 27; Rudolf Obrecht, Grundbucheintrag und Pfandtitel, Diss. Bern 1947, S. 20 ff.; Urs Peter Möckli, Das Eigentümergrundpfandrecht, Diss. Bern 2001, S. 41; Jürgen Brönnimann, Zwangsvollstreckungsrechtliche Risiken bei Grundpfandrechten, in: Wiegand [Hrsg.], Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berner Bankrechtstag, Bd. 3, Bern 1996, S. 133 ff., 144 ff.). Ebenso erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob die als Sicherheit gestellten Schuldbriefe der Bank, insbesondere als Eigentümerschuldbriefe, allenfalls bloss faustverpfändet wurden, was nach der Rechtsprechung eine Haftung des Grundeigentümers für den Pfandausfall ausschliessen kann (BGE 97 III 119, dazu namentlich Huber, Die Ansprüche der Faustpfandgläubiger von Eigentümerschuldbriefen im Konkurs des Pfandeigentümers, ZBGR 60/1979, S. 329 ff., 339 sowie Zobl, Die Rechtsstellung des Fahrnispfandgläubigers an einem Eigentümer-Wertpapier, insbesondere im Konkurs des Verpfänders, ZBGR 61/1980, S. 129 ff., 137 f.; BGE 107 III 128, dazu namentlich Amonn, ZBJV 1983, S. 339 ff. sowie Möckli, a.a.O., 132 ff.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts B.197/1995 vom 30. Oktober1995, E. 2 und 3). Mithin ist bei Beurteilung der streitigen Verpflichtung des Beklagten davon auszugehen, dass die Pfandausfallforderung der Bank gegenüber den Klägern zu Recht besteht (vgl. auch BGE 68 II 84 E. 1). Der Beklagte macht denn auch nicht geltend, das Fehlen einer persönlichen Haftung der Kläger im kantonalen Verfahren prozesskonform behauptet und zum Beweis verstellt zu haben (vgl. BGE 119 II 353 E. 5c/aa). Mithin ist bei Beurteilung der streitigen Verpflichtung des Beklagten davon auszugehen, dass die Pfandausfallforderung der Bank gegenüber den Klägern zu Recht besteht (vgl. auch BGE 68 II 84 E. 1). Der Beklagte macht denn auch nicht geltend, das Fehlen einer persönlichen Haftung der Kläger im kantonalen Verfahren prozesskonform behauptet und zum Beweis verstellt zu haben (vgl. BGE 119 II 353 E. 5c/aa). 2. Der Beklagte hatte sich vertraglich verpflichtet, die von den Klägern für die Bankschuld der X._ AG gestellten Sicherheiten spätestens per 30. September 1997 abzulösen. Er ist dieser Verpflichtung unstreitig nicht nachgekommen. Dies führte zur Verwertung der von den Klägern gestellten Pfänder und zu einem Pfandausfall als persönliche Schuld der Kläger von Fr. 52'573.80. Dass die Kläger diesen Pfandausfall der Bank gegenüber bereits gedeckt hätten, ist weder im angefochtenen Urteil festgestellt noch in den Rechtsschriften dargetan. Streitig ist, ob der Beklagte den Klägern diesen Betrag zu vergüten hat. Der Appellationshof bejaht dies mit zwei alternativen Begründungen. Einerseits hält er dafür, die Verpflichtung des Beklagten zur Ablösung der Sicherheiten habe sich nach deren Verwertung und damit Untergang in die Verpflichtung gewandelt, die gesicherte Forderung gegenüber den Klägern zu tilgen. Anderseits bejaht er eine Schadenersatzpflicht des Beklagten gegenüber den Klägern aus Art. 97 OR im Umfang von deren Belastung mit dem Pfandausfall. 2.1 Im Falle des vom Grundpfandgläubiger abgelehnten Schuldnerwechsels bei Veräusserung des verpfändeten Grundstücks kann der Altschuldner nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom Neuschuldner Bezahlung an sich verlangen, wenn das Pfand mit negativem Ergebnis für den Gläubiger verwertet wurde und die persönliche Schuld fortbesteht (BGE 65 II 110 E. 2). Zwar könnte, wie das Bundesgericht festgehalten hat, der Altschuldner an sich gestützt auf das Befreiungsversprechen vom abgelehnten Übernehmer bloss Zahlung an den Gläubiger oder die Leistung von Sicherheit verlangen, doch liege der Sinn dieser Beschränkung allein darin, den Übernehmer nicht dem Risiko einer Doppelzahlung auszusetzen, weil er unbesehen der vom Gläubiger abgelehnten Schuldübernahme als Pfandeigentümer haftet. Dieses Risiko entfalle indessen mit der Verwertung des Grundstücks, und der Altschuldner könne daher aus dem Übernahmevertrag direkt Leistung an sich verlangen. In der kantonalen Rechtsprechung und der Lehre hat diese Auffassung Zustimmung gefunden (Blätter für Zürcherische Rechtsprechung, ZR 44/1945, Nr. 90; A.Troller, Die Zwangsvollstreckung für das Schuldbefreiungsversprechen, SJZ 1942/3, S. 409 ff.; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 381 bei Fn. 15a; Bruno von Büren, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1964, S. 347; Spirig, Zürcher Kommentar, N. 81 zu Art. 175 OR; Tschäni, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 175 OR). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen besteht kein Anlass. Sie entspricht der Interessenlage der Parteien aus der internen Schuldübernahme und trägt insbesondere derjenigen des Altschuldners Rechnung, welcher aus dem Befreiungsversprechen Anspruch darauf hat, den Gläubiger nicht mit eigenen Mitteln befriedigen zu müssen. Daraus erklärt sich denn auch die in einem Teil der Lehre vertretene Auffassung, der Altschuldner habe aus dem Befreiungsversprechen vor Fälligkeit der Schuld Anspruch darauf, dass der Übernehmer ihm die zur Befriedigung des Gläubigers erforderlichen Mittel zur Verfügung stelle (von Tuhr/Escher, a.a.O., S. 382; kritisch Troller, a.a.O., S. 411). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verträgt sich durchaus auch mit dem Grundsatz, dass der säumige Übernehmer dem Altschuldner ersatzpflichtig wird, wenn dieser mangels Befreiung durch den Übernehmer die Schuld selbst tilgt (BGE 79 II 151; Spirig, a.a.O., N. 82 ff. zu Art. 175 OR mit zahlreichen Hinweisen; dazu unten Ziff. 2.2). Dieser Schadenersatzanspruch besteht neben dem aus dem Befreiungsversprechen begründeten Direktzahlungsanspruch. Aus diesem Nebeneinander zweier Forderungen aber ergibt sich nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln eine Anspruchskonkurrenz (vgl. Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 2909 ff.). 2.2 Der Appellationshof wendet diese Rechtsprechung auch auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt an. Der Beklagte widerspricht mit dem Einwand, er habe kein Befreiungsversprechen im Sinne von Art. 175 OR abgegeben, weil Kreditschuldnerin die X._ AG gewesen sei. Dabei verkennt er, dass mit den Schuldbriefen eigene (nominelle) Briefschulden der Kläger begründet wurden, welche neben die mit dem Pfand zu sichernde Hauptforderung, d.h. die Kreditforderung der Bank gegenüber der X._ AG traten. Diese Dualität von Kredit- und Briefforderung wäre bloss entfallen, wenn die Begründung der Briefforderung novatorische Wirkung gezeitigt und die Kreditschuld zum Erlöschen gebracht hätte. Dies war offensichtlich nicht der Fall. Im Drittpfandverhältnis mit eigenem, vom Grundschuldner unabhängigem Briefschuldner bewirkt die Sicherung der Kreditschuld durch eine Briefschuld entgegen der Vermutung von Art. 855 Abs. 1 OR regelmässig keine Novation (Wiegand, Die Grundpfandrechte - Die Konzeption des ZGB und ihre Entwicklung in der Praxis, in: Wiegand [Hrsg.], Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berner Bankrechtstag, Bd. 3, Bern 1996, S. 63 ff., 93 ff.). Indem der Beklagte sich aber verpflichtete, die von den Klägern für die Kreditschuld der X._ AG gestellten Sicherheiten, d.h. die Schuldbriefe, abzulösen, verpflichtete er sich jedenfalls normativ, d.h. nach dem objektivierten Verständnis seiner Willenserklärung, auch zur Befreiung der Kläger von der mit den Schuldbriefen begründeten persönlichen Briefschuld. Darin liegt ein auf die Briefschuld - im Gegensatz zur Kreditschuld - gerichtetes Befreiungsversprechen im Sinne von Art. 175 OR, und die dazu geübte Rechtsprechung ist sachgerecht auch auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden. Insoweit hält der angefochtene Entscheid vor dem Bundesrecht stand. 2.3 Der Beklagte hat seine vertragliche Pflicht, die von den Klägern gestellten Sicherheiten abzulösen, unstreitig verletzt. Dass ihn für diese Verletzung kein Verschulden trifft, macht er nicht geltend (Art. 97 OR ). Folglich wird er den Klägern für einen allfälligen aus dieser Vertragsverletzung resultierenden Schaden ersatzpflichtig. Der Appellationshof hat ebenfalls mit dieser Begründung die Verpflichtung des Beklagten bejaht, den Klägern den Betrag des Pfandausfalls zu ersetzen. Der Beklagte erblickt darin eine Bundesrechtsverletzung, weil der Schaden der Kläger erst mit der Tilgung der Pfandausfallforderung eintrete. Die Feststellung der Entstehung und des Ausmasses eines Schadens ist tatsächlicher Natur und daher der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren entzogen. Rechtsfrage ist dagegen, ob die Vorinstanz von einem richtigen Schadensbegriff und von zulässigen Berechnungsgrundlagen ausgegangen ist (BGE 127 III 73 E. 3c, 403 E. 4a). Schaden im Rechtssinne ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Er kann in einer Verminderung der Aktiven oder in einer Vermehrung der Passiven bestehen (BGE 127 III 73 E. 4a). Die Vermehrung der Passiven sodann tritt bereits mit der Entstehung einer Verbindlichkeit, nicht erst mit deren Erfüllung ein (BGE 116 II 441 E. 3a/aa; Niklaus Lüchinger, Schadenersatz im Vertragsrecht, Diss. Freiburg 1999, Rz. 145). Diesen Schadensbegriff hat der Appellationshof nicht verkannt, wenn er als massgebende Vermögensverminderung bereits die Entstehung der Pfandausfallforderung zu Lasten der Kläger und nicht erst deren Tilgung wertete. Soweit einzelne Lehrmeinungen abweichend von diesem Grundsatz verstanden werden könnten, ist ihnen jedenfalls dann nicht zu folgen, wenn eine Doppelzahlung des Schuldübernehmers auszuschliessen ist (vgl. etwa Spirig, a.a.O., N. 85 zu Art. 175 OR; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 3700). Im Übrigen scheinen diese Lehrmeinungen sich eher auf die Fälligkeit des Ersatzanspruchs als auf die Entstehung des Schadens zu beziehen. Im vorliegenden Fall aber steht die Fälligkeit ausser Frage, da einerseits die Erfüllung des Befreiungsversprechens auf Termin gestellt war und anderseits die abzulösenden Sicherheiten bereits verwertet wurden. Das Risiko einer Doppelzahlungspflicht des Beklagten sodann besteht offensichtlich nicht, weil er der Bank gegenüber weder pfand- noch schuldrechtlich haftet. Damit ist rechtsunerheblich, ob die Bank gegenüber den Klägern bereits Inkassomassnahmen eingeleitet hat oder nicht. Entsprechend entfällt der vom Beklagten aus Art. 8 ZGB geltend gemachte Beweisführungsanspruch (BGE 126 III 315 E. 4a mit Hinweisen). Damit ist rechtsunerheblich, ob die Bank gegenüber den Klägern bereits Inkassomassnahmen eingeleitet hat oder nicht. Entsprechend entfällt der vom Beklagten aus Art. 8 ZGB geltend gemachte Beweisführungsanspruch (BGE 126 III 315 E. 4a mit Hinweisen). 3. Das angefochtene - oberinstanzliche - Urteil erging am 4. Juli 2002. Ob darin der Pfandausfallschein vom 12. März 2002 noch berücksichtigt werden durfte oder nicht, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, welches das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die gegen die erfolgte Berücksichtigung gerichteten Vorbringen des Beklagten sind daher nicht zu hören. Gleiches gilt für die Beanstandung der kantonalen Kostenliquidation. Das Bundesgericht kann diese nur bei Gutheissung einer Berufung überprüfen (Art. 157 OG). Gleiches gilt für die Beanstandung der kantonalen Kostenliquidation. Das Bundesgericht kann diese nur bei Gutheissung einer Berufung überprüfen (Art. 157 OG). 4. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs.1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.- wird dem Beklagten auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Der Beklagte hat die Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'000.- zu entschädigen. 3. Der Beklagte hat die Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'000.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Februar 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4C-329-2002_2003-02-19

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=22&from_date=15.02.2003&to_date=06.03.2003&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=211&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F19-02-2003-4C-329-2002&number_of_ranks=269

4C.329/2002

Civil

nan

0165d82a-fd48-4238-88a5-e47904755d4a

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 1/2} 1P.470/2005 /ajp Arrêt du 23 décembre 2005 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Féraud, Président, Aemisegger, Nay, Aeschlimann, Reeb, Fonjallaz et Eusebio. Greffier: M. Kurz. Parties 1. Pierre Rota, 2. Lucienne Merguin Rossé, 3. Jean Fernex, 4. Alain Barthe, 5. Philippe Riat, recourants, tous représentés par Pierre Rota, contre Parlement de la République et Canton du Jura, rue de l'Hôpital 2, 2800 Delémont, Gouvernement de la République et Canton du Jura, rue de l'Hôpital 2, 2800 Delémont, Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du Jura, Le Château, 2900 Porrentruy. Objet Invalidité de l'initiative populaire "Contre l'aérodrome de Bressaucourt", recours de droit public contre l'arrêt de la Cour constitutionnelle du canton du Jura du 8 juillet 2005. Faits: Faits: A. Le 10 septembre 2004, l'initiative "Contre l'aérodrome de Bressaucourt" a été déposée à la Chancellerie d'Etat de la République et canton du Jura, munie de 2581 signatures. Le texte de l'initiative fait état d'un projet d'aéroport comportant une piste goudronnée de 800 m avec une voie de roulage, 9 hangars, un atelier, un bâtiment administratif et commercial et des parkings extérieurs. Les initiants relèvent les inconvénients d'un tel projet pour l'environnement, ainsi que les coûts que celui-ci impliquerait. Ils demandent que le peuple jurassien se prononce par un vote consultatif. Après avoir constaté la validité formelle de cette initiative par arrêté du 1er février 2005, le Gouvernement a proposé au Parlement, dans son message du 8 février 2005, de la déclarer "non valable au fond". Selon la constitution cantonale, une initiative ne pouvait porter que sur une règle de droit générale et abstraite, ce qui n'était pas le cas d'une disposition qui prescrivait la soumission au vote populaire d'un objet déterminé, même si de tels votes avaient été admis dans le passé: dans le cas de l'initiative de 1989 "La voie du peuple" (concernant la création d'une deuxième ligne de chemin de fer entre Glovelier et Delémont), le Parlement s'était écarté de l'opinion du Gouvernement, en se fondant sur un avis de droit du Professeur Auer. L'initiative d'octobre 1980 "Pour la sauvegarde des droits du peuple dans le domaine de l'énergie atomique" s'étendait à tous les projets d'installations, et revêtait un caractère général et abstrait. Enfin, l'initiative d'avril 1980 "Pour une consultation populaire sur la Transjurane" n'avait pas été examinée sous cet angle. Le 20 avril 2005, le Parlement a suivi la proposition du Gouvernement et déclaré nulle l'initiative. Le 20 avril 2005, le Parlement a suivi la proposition du Gouvernement et déclaré nulle l'initiative. B. Cet arrêté a fait l'objet d'un recours formé auprès de la Cour constitutionnelle du canton du Jura par Pierre Rota, Lucienne Merguin Rossé, Jean Fernex, Alain Barthe et Philippe Riat. Ceux-ci invoquaient le défaut de compétence du Parlement pour se prononcer sur la validité formelle de l'initiative; ils soutenaient qu'il n'existait aucun motif d'invalidité matérielle; la décision du Parlement violait les principes de l'égalité de traitement et de la bonne foi, et apparaissait arbitraire. Par arrêt du 8 juillet 2005, la Cour constitutionnelle a rejeté le recours. La question de savoir si l'initiative portait sur un acte normatif, comme l'exigeait l'art. 75 al. 1 Cst./JU, relevait du fond et était par conséquent de la compétence du Parlement. La constitution cantonale faisait clairement la distinction, en plusieurs de ses dispositions, entre loi formelle et loi matérielle. L'existence d'un référendum discrétionnaire (sur décision du parlement) n'impliquait pas qu'une initiative puisse avoir un objet purement décisionnel. L'avis de droit du Professeur Auer reposait sur l'art. 46 al. 5 Cst./JU, selon lequel l'Etat et les communes "considèrent l'avis des populations en cause" en matière d'aménagement du territoire. Cet avis méconnaissait toutefois les travaux de l'Assemblée constituante, dont il ressortait que le référendum consultatif avait été refusé dans ce domaine. En définitive, une initiative ne pouvait porter que sur une norme générale et abstraite, alors que l'organisation d'un vote consultatif relevait de l'acte administratif. La loi cantonale prévoyant la consultation du peuple en matière d'installations atomiques, adoptée à la suite d'une initiative populaire, visait plusieurs situations. L'initiative populaire de 1981 prévoyant une consultation du peuple à propos de la construction de la route Boncourt-Choindez n'avait pas fait l'objet d'un examen sous cet angle. L'initiative "La voie du peuple" avait été validée en 1990 sur la base de l'avis de droit du Professeur Auer. Toutefois, la décision d'invalidation procédait d'un changement de pratique du Parlement, fondé sur la doctrine récente et un arrêt publié de la Cour constitutionnelle du 24 avril 2002. Par arrêt du 8 juillet 2005, la Cour constitutionnelle a rejeté le recours. La question de savoir si l'initiative portait sur un acte normatif, comme l'exigeait l'art. 75 al. 1 Cst./JU, relevait du fond et était par conséquent de la compétence du Parlement. La constitution cantonale faisait clairement la distinction, en plusieurs de ses dispositions, entre loi formelle et loi matérielle. L'existence d'un référendum discrétionnaire (sur décision du parlement) n'impliquait pas qu'une initiative puisse avoir un objet purement décisionnel. L'avis de droit du Professeur Auer reposait sur l'art. 46 al. 5 Cst./JU, selon lequel l'Etat et les communes "considèrent l'avis des populations en cause" en matière d'aménagement du territoire. Cet avis méconnaissait toutefois les travaux de l'Assemblée constituante, dont il ressortait que le référendum consultatif avait été refusé dans ce domaine. En définitive, une initiative ne pouvait porter que sur une norme générale et abstraite, alors que l'organisation d'un vote consultatif relevait de l'acte administratif. La loi cantonale prévoyant la consultation du peuple en matière d'installations atomiques, adoptée à la suite d'une initiative populaire, visait plusieurs situations. L'initiative populaire de 1981 prévoyant une consultation du peuple à propos de la construction de la route Boncourt-Choindez n'avait pas fait l'objet d'un examen sous cet angle. L'initiative "La voie du peuple" avait été validée en 1990 sur la base de l'avis de droit du Professeur Auer. Toutefois, la décision d'invalidation procédait d'un changement de pratique du Parlement, fondé sur la doctrine récente et un arrêt publié de la Cour constitutionnelle du 24 avril 2002. C. Par acte du 8 août 2005, les initiants forment un recours de droit public. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt de la Cour constitutionnelle et de l'arrêté du Parlement, ainsi qu'à ce que soit constatée la validité de l'initiative "Contre l'aérodrome de Bressaucourt". La Cour constitutionnelle et le Gouvernement jurassien concluent au rejet du recours. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. En vertu de l'art. 85 let. a OJ, le Tribunal fédéral connaît des recours de droit public concernant le droit de vote des citoyens et de ceux qui ont trait aux élections et aux votations cantonales, quelles que soient les dispositions de la constitution cantonale et du droit fédéral régissant la matière. Ce recours permet au citoyen de se plaindre de ce qu'une initiative a été indûment soustraite au scrutin populaire, notamment parce qu'elle a été déclarée totalement ou partiellement invalide par l'autorité cantonale chargée de cet examen, et quelle que soit la motivation de cette décision d'invalidation. La qualité pour recourir dans ce domaine appartient alors à toute personne à laquelle la législation cantonale accorde l'exercice des droits politiques pour participer à la votation en cause, même si elle n'a aucun intérêt juridique personnel à l'annulation de l'acte attaqué (ATF 128 I 190 consid. 1 p. 192; 121 I 138 consid. 1 p. 139; 357 consid. 2a p. 360). 1.1 En l'occurrence, le recours porte sur l'invalidation d'une initiative populaire. Celle-ci concerne l'organisation d'une votation consultative à propos du projet de construction de l'Aérodrome de Bressaucourt. Quelle que soit l'issue de cette consultation, les autorités cantonales ne seront pas liées par ce résultat. Leur marge d'appréciation est par ailleurs réduite dans ce domaine puisque le projet semble relever essentiellement de la compétence fédérale. On pourrait donc s'interroger sur l'intérêt des recourants à voir organiser une telle consultation. Le recours de droit public n'en est pas moins recevable: une décision d'invalidation peut être portée devant le Tribunal fédéral par la voie de l'art. 85 let. a OJ, indépendamment de l'objet de l'initiative, et quels que soient les motifs (formels ou matériels) ayant conduit à cette décision. 1.2 La qualité pour agir des recourants, électeurs dans le canton du Jura, est indiscutable. 1.3 Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (ATF 129 I 185 consid. 2 p. 190). En l'espèce, on peut certes se demander si la tenue d'une votation consultative touche à l'essence des droits fondamentaux; toutefois, la question de savoir quel est l'objet possible d'une initiative populaire cantonale est étroitement liée aux droits politiques, ce qui impose un libre pouvoir d'appréciation. Le grief d'arbitraire soulevé par les recourants n'a donc aucune portée propre. 1.4 Le recours pour violation des droits politiques est soumis aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. 1.4 Le recours pour violation des droits politiques est soumis aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. 2. Les recourants invoquent la séparation des pouvoirs. Selon l'art. 89 de la loi jurassienne sur les droits politiques (LDP/JU), le Gouvernement examine la validité formelle de l'initiative, alors que le Parlement examine sa validité matérielle. La nature des normes pouvant faire l'objet d'une initiative populaire serait une question de forme, les seules questions de fond étant l'unité de rang, de forme et de matière, la conformité au droit supérieur et le caractère réalisable de l'initiative. 2.1 Dans le cadre d'un recours fondé sur l'art. 85 let. a OJ, les recourants peuvent non seulement faire valoir que la décision d'invalidation est matériellement fausse, mais aussi que l'organe qui a rendu cette décision n'était pas compétent pour ce faire. Le grief de violation de la séparation des pouvoirs n'a pas de portée propre dans ce cadre. 2.2 Si l'art. 89 al. 1 et 2 LDP/JU distingue expressément les compétences gouvernementales et parlementaires dans le traitement d'une initiative, le droit cantonal ne fait pas une distinction claire entre les conditions de forme et de fond auxquelles celle-ci doit satisfaire. Les prescriptions relatives au nombre et à la validité des signatures et au respect du délai (art. 85-88 LDP/JU) sont évidemment de nature formelle, et de la compétence du gouvernement en vertu de l'art. 89 al. 1 LDP/JU. Le respect du droit supérieur, l'unité de la matière et le caractère réalisable relèvement pour leur part du fond, dont l'examen incombe au Parlement. Il existe toutefois d'autres exigences dont la nature, formelle ou matérielle, est moins évidente. Ainsi, l'initiative populaire doit, selon l'art. 75 Cst./JU, être rédigée en termes généraux. La question de savoir si le texte proposé est suffisamment indéterminé, et si la marge dont dispose le Parlement dans sa concrétisation est suffisamment importante, est considérée comme une question de forme "au sens large" (Jean Moritz, Commentaire de la Constitution jurassienne, 2002, vol. 2, n° 79-80 ad art. 75 et 76, p. 277-278) car elle ne peut être résolue sans un examen matériel du texte proposé. Ainsi, la sanction de l'inobservation de cette exigence peut émaner soit du Gouvernement (par application analogique de l'art. 85 al. 1 let. b LDP/JU), soit du Parlement, puisque c'est à cette autorité de mettre en oeuvre l'initiative en édictant les normes souhaitées par les initiants. Il n'en va pas différemment s'agissant de la question de savoir si l'initiative porte sur une règle de droit: contrairement à ce que soutiennent les recourants, cette question ne peut être résolue à la simple lecture du texte de l'initiative. Elle impose de rechercher si la proposition contenue dans l'initiative est susceptible d'être concrétisée par l'adoption d'une norme générale et abstraite, ce qui relève du fond. Par ailleurs, si le droit cantonal exige d'une initiative qu'elle porte sur une règle générale est abstraite, on peut considérer avec la Cour cantonale qu'une initiative ne satisfaisant pas à cette exigence serait également inexécutable. Or, en vertu de l'art. 75 al. 3 LDP/JU, le Parlement est compétent pour effectuer un tel constat. En cas de doute quant à la nature - formelle ou matérielle - de la règle en cause, la compétence doit revenir au Parlement, puisque c'est à lui qu'il incomberait d'édicter les dispositions nécessaires à la réalisation de l'initiative. Au demeurant, on ne voit pas l'intérêt que les recourants pourraient avoir à ce que la question soit examinée par le seul Gouvernement, car sur le vu de son message, celui-ci s'est clairement prononcé dans le même sens que le Parlement. 2.3 Il en résulte que ce dernier était bien compétent pour retenir le motif d'invalidation tiré de l'absence d'une règle de droit. Le grief doit être écarté. 2.3 Il en résulte que ce dernier était bien compétent pour retenir le motif d'invalidation tiré de l'absence d'une règle de droit. Le grief doit être écarté. 3. Sur le fond, les recourants considèrent que la disposition permettant de demander une votation consultative serait l'art. 46 al. 5 Cst./JU, qui oblige l'Etat et les communes à "considérer l'avis des populations en cause" en matière d'aménagement du territoire. Les recourants évoquent aussi les art. 78 let. e Cst./JU (référendum facultatif concernant les plans) et 79 Cst./JU (référendum discrétionnaire). Ils estiment, citant l'ATF 104 Ia 226, que l'organisation d'une votation consultative peut faire l'objet d'une loi. Les recourants contestent ensuite qu'une initiative populaire ne puisse porter que sur une règle générale et abstraite, dès lors que la constitution cantonale ne définit pas la notion de loi au sens matériel. Les recourants prennent l'exemple des dispositions abrogatoires, des clauses d'exceptions ou des actes mixtes (généraux et concrets, individuels et abstraits), tels les plans, qui pourraient aussi faire l'objet de lois. L'exigence d'une loi au sens matériel serait également incompatible avec celle de l'initiative rédigée en termes généraux, qui ne contiendrait par définition pas de règles de droit. En l'occurrence, l'initiative tendait à la mise sur pied d'une votation consultative, à titre exceptionnel, dans la mesure où le projet, de la compétence fédérale, ne pouvait être contesté par la voie d'une initiative ordinaire. En définitive, aucune norme de droit cantonal ne s'opposerait à la démarche des recourants. 3.1 L'art. 75 al. 1 Cst./JU prévoit que deux mille électeurs ou huit communes peuvent demander en termes généraux l'adoption, la modification ou l'abrogation de dispositions constitutionnelles ou de lois. Certes, la notion de loi, au sens de cette disposition, n'est précisée nulle part dans la constitution cantonale. Toutefois, il ressort clairement de la disposition constitutionnelle que l'initiative est limitée aux dispositions constitutionnelles et législatives, alors que le Parlement est également compétent pour l'adoption de décrets (qui mettent en application les dispositions d'exécution du droit fédéral et cantonal, art. 83 al. 2 Cst./JU), ainsi que de toute une série d'actes de natures diverses, y compris décisionnelle (art. 84 Cst./JU). Il en découle logiquement que la notion de loi doit être entendue dans son sens matériel, sans quoi les citoyens pourraient étendre sans limite leur droit d'initiative en proposant, sous le couvert d'une loi formelle, n'importe quel acte, y compris de purs actes administratifs (cf. ATF 89 I 371 consid. 3a p. 375). L'arrêt attaqué se fonde sur le commentaire de Moritz (op. cit. p. 264), sur les travaux préparatoires de la constitution jurassienne (en particulier l'avant-projet élaboré par l'Ordre des avocats jurassiens), ainsi que sur le texte de l'art. 139a Cst., accepté le 9 février 2003 en votation populaire. Le texte de cette disposition est similaire à celui de l'art. 75 al. 1 Cst./JU; or, selon le message du Conseil fédéral, l'initiative législative consacrée à cette disposition ne peut concerner que des règles de droit (FF 1997 p. 465). Cette interprétation, fondée sur le texte et les travaux préparatoires de la constitution cantonale, ne prête pas le flanc à la critique. Elle correspond d'ailleurs à la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral dans des cas similaires (ATF 89 I 371 consid. 3a p. 375 concernant le canton de Fribourg; 98 Ia 637 consid. 3b p. 642 concernant le canton d'Argovie; 104 Ia 226 précité; 111 Ia 303 consid. 7 p. 315 concernant le canton des Grisons; 119 Ia 154 consid. 3 p. 157 concernant le canton de Berne). 3.2 Les recourants invoquent diverses dispositions du droit constitutionnel cantonal qui permettraient selon eux d'organiser une votation consultative. Selon l'art. 46 al. 5 Cst./JU, l'Etat considère l'avis des populations en cause en matière d'aménagement du territoire. C'est sur la base de cette disposition qu'ont été organisées les votations consultatives. Les recourants ne démontrent toutefois pas que cette disposition irait plus loin que les obligations d'information et de participation posée à l'art. 4 LAT, qui impliquent notamment la mise à l'enquête des plans d'affectation. La Cour constitutionnelle a d'ailleurs répondu à leur argumentation en faisant valoir que si l'art. 46 al. 5 Cst./JU autorisait des votations consultatives, il ne permettait pas en revanche de le demander par voie d'initiative. Quant aux dispositions sur le référendum en matière de plans (art. 78 let. e Cst./JU) et le référendum discrétionnaire, sur simple décision du parlement (art. 79 Cst./JU), elles ne permettent pas de s'écarter de la conclusion qui précède quant au contenu possible d'une initiative populaire. 3.3 Pour les recourants, le critère de la loi au sens matériel serait irrelevant, voire "dépassé". Ils soutiennent que l'abrogation d'une loi, prévue à l'art. 75 al. 1 Cst./JU, ne constituerait pourtant pas une règle générale et abstraite. Cette manière de voir ne peut être suivie; si une disposition législative constitue une loi au sens matériel, il en va forcément de même de son abrogation. Les recourants tentent également de tirer argument du fait qu'il existe, à côté de la loi matérielle, des actes généraux et concrets, ou individuels et abstraits. La pratique reconnaît certes l'existence d'actes de nature mixte. La présente cause en est d'ailleurs l'illustration puisque l'acte prévoyant la consultation de l'ensemble du peuple jurassien apparaît de nature générale, tout étant limité à un objet particulier. Il n'en demeure pas moins que le droit d'initiative est limité, en droit jurassien, aux seuls actes normatifs, ce qui exclut les dispositions présentant un caractère soit individuel, soit concret. Les recourants ne contestent d'ailleurs pas que l'initiative "contre l'Aéroport de Bressaucourt" porte sur un objet concret. 3.4 L'invalidation prononcée pour ce motif apparaît donc justifiée. Elle le serait également pour d'autres raisons. 3.4 L'invalidation prononcée pour ce motif apparaît donc justifiée. Elle le serait également pour d'autres raisons. 4. Les droits politiques cantonaux sont en principe définis dans les constitutions cantonales. Celles-ci doivent, selon l'art. 51 Cst., contenir les principes relatifs au droit de vote, au référendum et à l'initiative en matière constitutionnelle. De manière plus générale, la constitution cantonale doit définir l'ensemble des droits populaires (Grisel, Initiative et référendum populaires, Traité de la démocratie semi-directe en droit suisse, Berne 2004 p. 39). En droit jurassien, les droits populaires sont tous définis aux art. 70 ss Cst./JU. Il s'agit du droit d'élection (art. 74 Cst./JU), du droit d'initiative (art. 75) et du droit de référendum, obligatoire (art. 77) ou facultatif (art. 78); le droit de pétition est également garanti (art. 80). La LDP/JU précise l'étendue et l'exercice de ces droits, mais n'en crée pas de nouveaux. 4.1 La possibilité d'organiser des votations consultatives constitue indubitablement une extension des droits politiques. En effet, même si le résultat d'une telle votation ne lie pas juridiquement l'autorité, il n'en manifeste pas moins la volonté populaire, susceptible d'exercer en fait une influence certaine (Grisel, op. cit. p. 62). Par conséquent, l'instauration d'un vote consultatif ne pourrait en principe - sauf circonstances exceptionnelles - avoir lieu que par une modification constitutionnelle. Il n'est certes pas absolument exclu qu'une extension des droits populaires puisse aussi avoir lieu par voie législative (ATF 104 Ia 343 consid. 3b p. 347). Tel est par exemple le cas de la loi jurassienne du 30 juin 1983 sur la consultation du peuple en matière d'installations atomiques. Dans tous les cas, l'admissibilité d'une votation consultative supposait une adaptation préalable du droit cantonal. 4.2 A défaut d'une telle base, l'initiative comportait nécessairement un double objet, soit, d'une part, la mise sur pied d'un mode de consultation qui n'est pas prévu par le droit cantonal et, d'autre part, l'objet proprement dit de cette consultation, soit un projet d'aménagement déterminé. La juxtaposition de deux objets distincts apparaît donc également inadmissible sous l'angle de l'unité de la matière. 4.2 A défaut d'une telle base, l'initiative comportait nécessairement un double objet, soit, d'une part, la mise sur pied d'un mode de consultation qui n'est pas prévu par le droit cantonal et, d'autre part, l'objet proprement dit de cette consultation, soit un projet d'aménagement déterminé. La juxtaposition de deux objets distincts apparaît donc également inadmissible sous l'angle de l'unité de la matière. 5. Les recourants invoquent enfin le droit à l'égalité de traitement et à la protection de la bonne foi. Ils évoquent la validation en 1981 et 1990, par le Parlement jurassien, de deux initiatives prévoyant une consultation populaire. Un changement de pratique devait en tout cas être précédé d'un avertissement. La cour cantonale a répondu de manière convaincante à ces arguments en rappelant qu'il n'y a un droit à l'égalité dans l'illégalité que si, notamment, l'autorité manifeste son intention de s'en tenir à sa pratique illégale (ATF 131 II 627 consid. 7.1 et les arrêts cités). Or, après la validation des deux initiatives précitées, tant la doctrine que la jurisprudence avaient évolué. Ainsi, la Cour constitutionnelle avait déjà admis dans un arrêt du 24 avril 2002 (RJJ 2002 p. 179, consid. 3 p. 188) que les initiatives populaires ne pouvaient porter que sur des règles de droit. Il y avait lieu de présumer que le parlement s'en tiendrait désormais à cette pratique. Par ailleurs, le changement de jurisprudence avait fait l'objet d'un arrêt publié, ce qui satisfaisait aux exigences de la bonne foi. Les recourants se contentent de reprendre leur motifs de recours cantonal, sans critiquer les considérations - par ailleurs pertinentes - de la Cour constitutionnelle. Le grief doit par conséquent être écarté, en tant qu'il est recevable. La cour cantonale a répondu de manière convaincante à ces arguments en rappelant qu'il n'y a un droit à l'égalité dans l'illégalité que si, notamment, l'autorité manifeste son intention de s'en tenir à sa pratique illégale (ATF 131 II 627 consid. 7.1 et les arrêts cités). Or, après la validation des deux initiatives précitées, tant la doctrine que la jurisprudence avaient évolué. Ainsi, la Cour constitutionnelle avait déjà admis dans un arrêt du 24 avril 2002 (RJJ 2002 p. 179, consid. 3 p. 188) que les initiatives populaires ne pouvaient porter que sur des règles de droit. Il y avait lieu de présumer que le parlement s'en tiendrait désormais à cette pratique. Par ailleurs, le changement de jurisprudence avait fait l'objet d'un arrêt publié, ce qui satisfaisait aux exigences de la bonne foi. Les recourants se contentent de reprendre leur motifs de recours cantonal, sans critiquer les considérations - par ailleurs pertinentes - de la Cour constitutionnelle. Le grief doit par conséquent être écarté, en tant qu'il est recevable. 6. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément à la pratique, il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux recourants, au Parlement, au Gouvernement et à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du canton du Jura. Lausanne, le 23 décembre 2005 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-470-2005_2005-12-23

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=21.12.2005&to_date=09.01.2006&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=149&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F23-12-2005-1P-470-2005&number_of_ranks=213

1P.470/2005

Public

nan

0166289e-5ff9-4e92-8937-cf75f6e728b1

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_448/2012 Urteil vom 17. Oktober 2012 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Aemisegger, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Merkli, Eusebio, Gerichtsschreiber Störi. Verfahrensbeteiligte X._ p.A. Y._, Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin Z._, weitere Verfahrensbeteiligte, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Büro für amtliche Mandate. Gegenstand Amtliche Verteidigung, Beschwerde gegen den Beschluss vom 26. Juni 2012 des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer. Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl führt gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen Veruntreuung und Urkundenfälschung. Sie verdächtigt diese, als Angestellte des Bordells "A._" in Zürich knapp 20'000 Franken veruntreut zu haben. Am 12. April 2012 wies die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich das Gesuch von X._ um amtliche Verteidigung ab. Sie erwog, der Fall sei zurzeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht wenig komplex. Die Vorwürfe seien für einen Durchschnittsmenschen ebenso überschaubar wie für die beschuldigte 36-jährige Schweizerin. In rechtlicher Hinsicht stelle das Strafverfahren keine besonderen Schwierigkeiten, zumal über die rechtlich komplexeren Fragen im hängigen Zivilverfahren befunden werde. Die Voraussetzung für die Anordnung einer amtlichen Verteidigung nach Art. 132 StPO seien damit nicht erfüllt. Am 26. Juni 2012 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Beschwerde von X._ gegen diese Abweisungsverfügung der Oberstaatsanwaltschaft ab. B. Mit Beschwerde ans Bundesgericht beantragt X._, Rechtsanwältin Z._ als amtliche Verteidigerin einzusetzen und ihr für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen und unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. C. Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung sinngemäss, die Beschwerde abzuweisen. Die Oberstaatsanwaltschaft verzichtet auf Vernehmlassung und regt an, die Vertretungsbefugnis von Y._ zu prüfen. Rechtsanwältin Z._ teilt mit, sie sei in dieser Sache nicht mandatiert und verzichte auf Vernehmlassung. X._ hält an der Beschwerde fest und reicht ein von ihr persönlich, nicht nur von ihrem Vertreter Y._ unterzeichnetes Exemplar der Beschwerdeschrift nach. Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die Gewährung der amtlichen Verteidigung in einem Strafverfahren; dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen zulässig (Art. 78 Abs. 1, Art. 80 BGG). Er schliesst das Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin nicht ab; es handelt sich mithin um einen Zwischenentscheid, gegen den die Beschwerde u.a. dann zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Das ist bei der Verweigerung der amtlichen Verteidigung der Fall (BGE 133 IV 335 E. 4 mit Hinweisen; Urteil 1B_436/2011 vom 21. September 2011 E. 1). Die Beschwerdeführerin, die im Strafverfahren beschuldigt wird und deren Gesuch um amtliche Verteidigung abgewiesen wurde, ist zur Beschwerde befugt (Art. 81 Abs. 1 BGG). Sie liess die Beschwerde zwar durch einen im bundesgerichtlichen Verfahren nach Art. 40 Abs. 1 BGG nicht zugelassenen Vertreter einreichen. Das schadet ihr aber nicht, da der Mangel innert der ihr vom Bundesgericht nach Art. 42 Abs. 5 BGG angesetzten Frist behoben wurde. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Verteidigung ist in den Art. 128 ff. StPO geregelt. In besonders schwer wiegenden Straffällen ist sie unter bestimmten Voraussetzungen - etwa wenn die Untersuchungshaft mehr als 10 Tage gedauert hat oder eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr in Aussicht steht (Art. 130 lit. a und b StPO) - notwendig, d.h. der beschuldigten Person muss auf jeden Fall ein Verteidiger zur Seite gestellt werden. Bestimmt sie keinen Wahlverteidiger, muss ihr diesfalls zwingend ein amtlicher Verteidiger bestellt werden (Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO). In Bagatellfällen besteht dagegen grundsätzlich kein Anspruch auf amtliche Verteidigung (Art. 132 Abs. 2 StPO). Steht für den Fall einer Verurteilung eine Freiheitsstrafe von über 4 Monaten, eine Geldstrafe von über 120 Tagessätzen oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 480 Stunden in Aussicht, liegt jedenfalls kein Bagatellfall mehr vor (Art. 132 Abs. 3 StPO). 2.2 Zu Recht unbestritten geblieben ist die Auffassung des Obergerichts, es liege weder ein Fall notwendiger Verteidigung noch ein Bagatellfall vor. Wiegen somit die strafrechtlichen Vorwürfe gegen die Beschwerdeführerin in diesem Sinn mittelschwer, ist eine amtliche Verteidigung dann anzuordnen, wenn sie nicht über die zur Finanzierung eines Wahlverteidigers erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist (Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO). Letzteres ist namentlich dann der Fall, wenn der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, der sie allein nicht gewachsen wäre. Diese Regelung entspricht weitgehend derjenigen, die das Bundesgericht unter der altrechtlichen Herrschaft der kantonale Strafprozessordnungen zu Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK entwickelt hat (Urteil 1B_477/2011 vom 4. Januar 2012 E. 2.2; Zusammenfassung der Praxis in BGE 128 I 225 E. 2.5.2 mit Hinweisen). 2.3 Der Sachverhalt, welcher der Beschwerdeführerin zur Last gelegt wird, ist relativ einfach: Sie soll als Angestellte des Bordells "A._" die von ihr geführten Listen über die von den Prostituierten gemieteten Zimmer manipuliert haben, ihrer Arbeitgeberin auf diese Weise einen Teil der Einnahmen verheimlicht und diesen für sich abgezweigt haben. Dem Obergericht ist insoweit zuzustimmen, dass diese Vorwürfe in tatsächlicher Hinsicht für die Beschwerdeführerin verständlich sind und sie sich dagegen selber ausreichend zur Wehr setzen könnte. Nicht gefolgt werden kann indessen seiner Auffassung, der Fall biete in rechtlicher Hinsicht keine Schwierigkeiten, denen die Beschwerdeführerin, auf sich allein gestellt, nicht gewachsen wäre. In Bezug auf die Urkundenfälschung im Sinn von Art. 251 StGB wird u.a. zu beurteilen sein, ob es sich bei den von ihr geführten und mutmasslich manipulierten Listen mit den Mieteinnahmen um Urkunden im Sinn von Art. 251 bzw. Art. 110 Abs. 4 StGB handelt oder nicht. Urkundendelikte sind in rechtlicher Hinsicht nicht leicht zu erfassen. Ihr Verständnis setzt gewisse spezifische Fachkenntnisse voraus (vgl. BGE 138 IV 130 E. 1 mit Hinweisen). Es ist nicht nachvollziehbar, wie die Beschwerdeführerin, die eine zweijährige Verkaufslehre absolviert hat und, soweit bekannt, über kein juristisches Fachwissen verfügt, zur für den Ausgang des Verfahrens entscheidenden Frage der Urkundenqualität dieser Listen kompetent Stellung nehmen könnte. Damit erscheint der Beizug eines Verteidigers bzw. einer Verteidigerin zur Wahrung ihrer Interessen im Strafverfahren geboten. Die Beschwerdeführerin hat daher Anspruch auf amtliche Verteidigung, sofern sie nicht über genügend Mittel verfügt, ihre Verteidigung selber zu finanzieren (Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO). Letzteres haben sowohl die Oberstaatsanwaltschaft als auch das Obergericht offen gelassen. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, dies als erste Instanz abzuklären. Die Sache ist daher an die Oberstaatsanwaltschaft zurückzuweisen, welche das Gesuch der Beschwerdeführerin um amtliche Verteidigung unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Erwägungen neu zu prüfen haben wird. 3. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Oberstaatsanwaltschaft zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Einen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat die Beschwerdeführerin nicht, da sie vor Bundesgericht nicht anwaltlich vertreten war; das entsprechende Gesuch ist abzulehnen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 2012 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin Z._ sowie der Oberstaatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Oktober 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Aemisegger Der Gerichtsschreiber: Störi

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-448-2012_2012-10-17

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=05.10.2012&to_date=24.10.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=126&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F17-10-2012-1B_448-2012&number_of_ranks=374

1B_448/2012

Public

nan

016686a0-6fb8-4010-b89c-7410cce9a5c3

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.160/2006 /ruo Urteil vom 24. August 2006 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichterin Klett, präsidierendes Mitglied, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Mathys, Gerichtsschreiber Huguenin. Parteien A._, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans-Peter Schaad, gegen B._, Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Harold Grüninger. Gegenstand Arbeitsvertrag; Kündigung, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 28. März 2006. Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ ist Pathologe. Er gründete und führt als privates Unternehmen das Institut X._. Am 27. Mai 1994 schloss er mit B._, der ebenfalls Pathologe ist, eine als Gesellschaftsvertrag betitelte Vereinbarung. Danach wollten sie das Institut X._ ab 1. September 1994 gemeinsam führen. Sie vereinbarten, der Vertrag dauere vorerst bis am 31. August 1997 ("Übergangszeit") und werde danach auf unbestimmte Zeit verlängert. Bis zum 31. August 1997 erhielt B._ ein monatliches Fixum von Fr. 25'000.-- ausbezahlt, später sollten die Vertragsparteien zu gleichen Teilen am Erfolg des Instituts beteiligt werden. Unter Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrags (Titel: Kündigung des Vertrages) wird folgendes festgehalten: "Bei Umständen, die ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis verunmöglichen, kann jede Partei kündigen, mittels Kündigung durch den betreffenden Gesellschafter mit eingeschriebenem Brief, Kündigungsfrist sechs Monate. In jedem Fall ist A._ berechtigt, das Institut weiterzuführen und B._ tritt aus dem Institut zurück." Unter der folgenden Ziffer 9.2 wird bestimmt, dass ab dem Austrittsdatum während zwei Jahren für B._ ein Konkurrenzverbot für das Gebiet des Kantons Zürich bestehe und er im Fall der Widerhandlung eine Konventionalstrafe von Fr. 300'000.-- zu zahlen habe. Unter der folgenden Ziffer 9.2 wird bestimmt, dass ab dem Austrittsdatum während zwei Jahren für B._ ein Konkurrenzverbot für das Gebiet des Kantons Zürich bestehe und er im Fall der Widerhandlung eine Konventionalstrafe von Fr. 300'000.-- zu zahlen habe. B. Mit Brief vom 30. Mai 1995 erklärte A._ gegenüber B._, er kündige gestützt auf Ziff. 9.1 den Gesellschaftsvertrag auf den 30. November 1995; die Gründe für die Kündigung habe er bereits an der Sitzung vom 28. Mai 1995 mitgeteilt. Als B._ die Gültigkeit der Kündigung bestritt, antwortete ihm der Anwalt von A._ mit Brief vom 20. Juni 1995, die Kündigung sei wegen seines pflichtwidrigen Verhaltens zu Recht erfolgt. Da eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr möglich sei, habe er alle Schlüssel, welche den Zugang zum Institut ermöglichen, abzugeben und jegliche weitere Zusammenarbeit mit und im Institut mit sofortiger Wirkung einzustellen. Sollte eine gütliche Einigung - Annahme der Kündigung und aufforderungsgemässe Räumung des Arbeitsplatzes durch B._ - verhindert werden, bleibe die sofortige Auflösung des Vertrages aus wichtigen Gründen vorbehalten. Das monatliche Fixum von Fr. 25'000.-- wurde B._ noch bis Ende Juli 1995 ausbezahlt. Das monatliche Fixum von Fr. 25'000.-- wurde B._ noch bis Ende Juli 1995 ausbezahlt. C. B._ reichte im November 1995 beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen A._ ein. Der Kläger verlangte die Zahlung von Fr. 670'500.-- nebst Zins und die Leistung einer Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR, deren Höhe vom Gericht zu bestimmen sei. Er stellte zudem ein Herausgabebegehren betreffend elektronisch gespeicherter Daten und ein Begehren um Feststellung, dass das Konkurrenzverbot gemäss Ziff. 9.2 des Gesellschaftsvertrags sowie die vereinbarte Konventionalstrafe widerrechtlich seien. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Feststellung, dass er zur sofortigen Auflösung des Vertrages bzw. zur fristlosen Entlassung des Klägers berechtigt gewesen sei. Er stellte zudem den Antrag, den Kläger zu verpflichten, ihm eine der Dauer der Verletzung des Konkurrenzverbotes entsprechende Konventionalstrafe zu zahlen. Mit Urteil vom 30. November 1999 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten zur Zahlung von Fr. 625'000.-- nebst 5 % Zins seit 1. September 1997. Es verpflichtete ihn ausserdem zur Herausgabe von Magnetbändern und stellte fest, dass das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot gemäss Ziff. 9.2 des Vertrags vom 27. Mai 1994 nicht verbindlich sei. Schliesslich wies es die Widerklage vollumfänglich ab. Mit Urteil vom 30. November 1999 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten zur Zahlung von Fr. 625'000.-- nebst 5 % Zins seit 1. September 1997. Es verpflichtete ihn ausserdem zur Herausgabe von Magnetbändern und stellte fest, dass das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot gemäss Ziff. 9.2 des Vertrags vom 27. Mai 1994 nicht verbindlich sei. Schliesslich wies es die Widerklage vollumfänglich ab. D. Der Beklagte gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses verpflichtete ihn mit Urteil vom 14. Dezember 2004 zur Zahlung von Fr. 310'167.40 nebst Zins und bestätigte im Übrigen das Urteil des Bezirksgerichts. Dieser Entscheid des Obergerichts wurde auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten hin vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 23. Dezember 2005 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 28. März 2006 nahm das Obergericht davon Vormerk, dass sein Urteil vom 14. Dezember 2004 in den Dispositiv-Ziffern 1.b und c (Herausgabe der Magnetbänder und Feststellung der Unverbindlichkeit des Konkurrenzverbots) sowie 2 - 4 (Abweisung der Widerklage; Abweisung der Eventualwiderklage, soweit sie den Verrechnungsanspruch in Höhe von Fr. 4'798.60 übersteigt; Bestätigung des erstinstanzlichen Kostendispositivs) in Rechtskraft erwachsen sei. Mit Urteil vom 28. März 2006 verpflichtete sodann das Obergericht den Beklagten zur Zahlung von Fr. 542'966.-- nebst 5 % Zins seit 1. September 1997 und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Mit Urteil vom 28. März 2006 verpflichtete sodann das Obergericht den Beklagten zur Zahlung von Fr. 542'966.-- nebst 5 % Zins seit 1. September 1997 und wies die Klage im Mehrbetrag ab. E. Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts vom 28. März 2006 aufzuheben und ihn zur Zahlung von Fr. 100'000.-- nebst Zins ab 1. September 1997 zu verpflichten und im Mehrbetrag die Klage abzuweisen; eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger stellt in der Berufungsantwort den Antrag, die Berufung abzuweisen und das Urteil des Obergerichts vom 28. März 2006 zu bestätigen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Obergericht ist aufgrund der Auslegung von Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrags nach dem Vertrauensgrundsatz zum Ergebnis gekommen, die Wendung "Umstände, die ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis verunmöglichen" müsse so verstanden werden, dass eine Kündigung aus rein subjektiven Gründen unzulässig sei. Während der Übergangszeit habe der Arbeitsvertrag zwischen dem Beklagten als Arbeitgeber und dem Kläger als Arbeitnehmer gemäss vertraglicher Vereinbarung aus sachlichen (objektiven) Gründen, nicht dagegen aus rein subjektiven Gründen gekündigt werden können. Festgehalten werden könne, dass die Kündigungsgründe weniger schwerwiegend sein müssten als dies für eine fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen im Sinne von Art. 337 OR erforderlich wäre. Fest stehe ferner, dass gegenüber dem Kläger als äusserst gut bezahltem Arbeitnehmer, der im wesentlichen die gleichen Arbeiten zu verrichten hatte wie der Beklagte, strengere Anforderungen betreffend die Einhaltung seiner vertraglichen Verpflichtungen, insbesondere betreffend die Treuepflicht gestellt werden könnten, als gegenüber einem Arbeitnehmer in untergeordneter Position. Von besonderer Bedeutung seien im vorliegenden Fall im Hinblick auf die angestrebte Partnerschaft sämtliche Verfehlungen, die geeignet seien, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zu beeinträchtigen. 1.2 In tatsächlicher Hinsicht ist das Obergericht in seinem zweiten Urteil vom 28. März 2006 betreffend die vom Beklagten zu beweisenden Vorwürfe pflichtwidrigen Verhaltens des Klägers zum Schluss gekommen, dass der Kläger im Zusammenhang mit sogenannten Schnellschnitten und eingehenden Telefonaten gelegentlich im Haus gesucht werden musste, wobei dies nicht von allen im Prozess befragten Mitarbeiterinnen ausgesagt worden sei. Das Obergericht stellt im Weiteren fest, dass die Abwesenheiten des Klägers ausser Haus ohne Abmeldung kein sehr gravierendes Problem dargestellt hätten, ansonsten solches von sämtlichen Zeuginnen wahrgenommen worden oder ihnen in der Erinnerung haften geblieben wäre. Offen sei ferner, wie häufig tatsächlich solche ungemeldeten Abwesenheiten ausser Haus vorgekommen seien. Festzuhalten bleibe überdies, dass der Kläger - jedenfalls ab Februar 1995 - ausser Haus zudem mittels Natel C erreichbar gewesen sei und so, zumindest im Falle eingehender Telefonate, rasch hätte gefunden werden können. 1.3 In Erwägung 3.3 des Urteils vom 28. März 2006 nimmt das Obergericht wie folgt zur Frage der Gültigkeit der Kündigung vom 30. Mai 1995 Stellung: In der Tatsache, dass der Kläger im Zusammenhang mit Schnellschnitten oder eingehenden Telefonaten im Institut, welches verteilt über vier Etagen Räumlichkeiten aufweise und keinen Natel C-Verkehr zulasse, gelegentlich hätte gesucht werden müssen, weil er nicht jede (noch so kleine) Abwesenheit vom Schreibtisch im Sekretariat gemeldet habe, was von den Mitarbeiterinnen teilweise als mühsam empfunden worden sei, könne noch kein Umstand erblickt werden, der für sich allein geeignet gewesen wäre, das Vertrauensverhältnis so zu erschüttern, dass eine Weiterführung der Zusammenarbeit nicht mehr möglich gewesen wäre, zumal dieser Umstand zu keinen gravierenden Problemen für den Betriebsablauf oder das Arbeitsklima geführt habe. Gleiches gilt gemäss dem Obergericht für allfällige ungemeldete Abwesenheiten ausser Haus, wo der Kläger ab Februar 1995 überdies telefonisch erreichbar gewesen sei. Auch unter Berücksichtigung des weiteren Beweisergebnisses, dass nämlich der Kläger langsamer gearbeitet habe als der Beklagte, seine Diktate ausführlicher ausgefallen seien und er manchmal die Arbeit mit den Mitarbeiterinnen besprochen habe, und seine Arbeitsweise zu gewissen Verzögerungen im Rahmen des vom Beklagten vorgegebenen, an seiner Arbeitsweise orientierten und strukturierten Arbeitsablaufes geführt hätten, könne insgesamt nicht vom Vorliegen von Umständen ausgegangen werden, welche ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis bis zum Ablauf der festen Vertragsdauer verunmöglicht hätten. Auch wenn die beweismässig erstellten Vorwürfe in ihrer Gesamtheit nicht mehr als blosse Bagatellen zu bezeichnen wären, erreichten diese jedenfalls keine solche Intensität, dass das Vertrauen in den Kläger und dessen Zuverlässigkeit begründeterweise als erschüttert bezeichnet werden könnte. Von Ineffizienz könne trotz der anderen Arbeitsweise des Klägers, die zu gewissen Verzögerungen geführt habe, nicht gesprochen werden. In diesem Zusammenhang müsse insbesondere darauf hingewiesen werden, dass der Beklagte dem Kläger noch am 28. Mai 1995, also zwei Tage vor der Kündigung, unbestrittenermassen einen neuen Zusammenarbeitsvertrag - allerdings zu anderen, schlechteren Konditionen - unterbreitet habe. Dies hätte er kaum getan, wenn die beanstandete Arbeitsweise des Klägers einschliesslich die gelegentlichen ungemeldeten Abwesenheiten das Vertrauensverhältnis so erschüttert hätten, dass eine Weiterführung der Zusammenarbeit nicht mehr möglich gewesen wäre. Eine Verletzung der Treuepflicht, Illoyalität oder gar ein destruktives Verhalten des Klägers habe hingegen nicht nachgewiesen werden können. Es bleibe daher dabei, dass die Kündigung vom 30. Mai 1995 nicht gerechtfertigt gewesen sei. In der Tatsache, dass der Kläger im Zusammenhang mit Schnellschnitten oder eingehenden Telefonaten im Institut, welches verteilt über vier Etagen Räumlichkeiten aufweise und keinen Natel C-Verkehr zulasse, gelegentlich hätte gesucht werden müssen, weil er nicht jede (noch so kleine) Abwesenheit vom Schreibtisch im Sekretariat gemeldet habe, was von den Mitarbeiterinnen teilweise als mühsam empfunden worden sei, könne noch kein Umstand erblickt werden, der für sich allein geeignet gewesen wäre, das Vertrauensverhältnis so zu erschüttern, dass eine Weiterführung der Zusammenarbeit nicht mehr möglich gewesen wäre, zumal dieser Umstand zu keinen gravierenden Problemen für den Betriebsablauf oder das Arbeitsklima geführt habe. Gleiches gilt gemäss dem Obergericht für allfällige ungemeldete Abwesenheiten ausser Haus, wo der Kläger ab Februar 1995 überdies telefonisch erreichbar gewesen sei. Auch unter Berücksichtigung des weiteren Beweisergebnisses, dass nämlich der Kläger langsamer gearbeitet habe als der Beklagte, seine Diktate ausführlicher ausgefallen seien und er manchmal die Arbeit mit den Mitarbeiterinnen besprochen habe, und seine Arbeitsweise zu gewissen Verzögerungen im Rahmen des vom Beklagten vorgegebenen, an seiner Arbeitsweise orientierten und strukturierten Arbeitsablaufes geführt hätten, könne insgesamt nicht vom Vorliegen von Umständen ausgegangen werden, welche ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis bis zum Ablauf der festen Vertragsdauer verunmöglicht hätten. Auch wenn die beweismässig erstellten Vorwürfe in ihrer Gesamtheit nicht mehr als blosse Bagatellen zu bezeichnen wären, erreichten diese jedenfalls keine solche Intensität, dass das Vertrauen in den Kläger und dessen Zuverlässigkeit begründeterweise als erschüttert bezeichnet werden könnte. Von Ineffizienz könne trotz der anderen Arbeitsweise des Klägers, die zu gewissen Verzögerungen geführt habe, nicht gesprochen werden. In diesem Zusammenhang müsse insbesondere darauf hingewiesen werden, dass der Beklagte dem Kläger noch am 28. Mai 1995, also zwei Tage vor der Kündigung, unbestrittenermassen einen neuen Zusammenarbeitsvertrag - allerdings zu anderen, schlechteren Konditionen - unterbreitet habe. Dies hätte er kaum getan, wenn die beanstandete Arbeitsweise des Klägers einschliesslich die gelegentlichen ungemeldeten Abwesenheiten das Vertrauensverhältnis so erschüttert hätten, dass eine Weiterführung der Zusammenarbeit nicht mehr möglich gewesen wäre. Eine Verletzung der Treuepflicht, Illoyalität oder gar ein destruktives Verhalten des Klägers habe hingegen nicht nachgewiesen werden können. Es bleibe daher dabei, dass die Kündigung vom 30. Mai 1995 nicht gerechtfertigt gewesen sei. 2. Mit der Berufung wird gerügt, das Obergericht habe den Passus in Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrag, dass für eine wirksame Vertragskündigung Umstände vorliegen müssen, die ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis verunmöglichen, falsch ausgelegt. Bei richtiger Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz hätte das Obergericht nach Auffassung des Beklagten zum Ergebnis kommen müssen, dass der Vertrag nicht nur aus sachlichen, objektiven, sondern auch aus persönlichen Gründen habe gekündigt werden können. Dies ergebe sich insbesondere aus Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrags, der als Zweck die gemeinsame Nutzung der Infrastruktur und die gegenseitige Vertretung in einer freundschaftlichen, partnerschaftlichen und akademischen Atmosphäre umschreibe. Das gute persönliche Einvernehmen der Parteien und die freundschaftliche, partnerschaftliche und akademische Atmosphäre sei indessen stark von subjektiven Komponenten abhängig. Daraus folge, dass die Kündigungsklausel bei einer objektivierten Vertragsauslegung so zu verstehen sei, dass die Parteien unter "Umständen, die ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis verunmöglichen", auch Umstände verstanden haben wollten, die einer Partei aus subjektiven Gründen verunmöglichten, mit der anderen die Zusammenarbeit weiter zu führen. 2.1 Der Inhalt eines Vertrages ist durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611; 126 III 119 E. 2a, 375 E. 2e/aa S. 379 f.; 121 III 118 E. 4b/aa S. 123, je mit Hinweisen). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (BGE 128 III 70 E. 1a S. 73). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzipes so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage, wobei es an die Feststellungen der kantonalen Vorinstanz über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1, S. 611; 130 III 66 E. 3.2, 417 E. 3.2; 129 III 118 E. 2.5; 702 E. 2.4, je mit Hinweisen). Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; 118 II 365 E. 1 S. 366). 2.2 Der Beklagte hatte im kantonalen Verfahren behauptet, die Parteien hätten Ziffer 9.1 des Gesellschaftsvertrags übereinstimmend so verstanden, dass die Kündigung auch aus rein subjektiven Gründen ausgesprochen werden könne. Das Obergericht hat sich in seinem ersten Urteil vom 14. Dezember 2004 mit dieser Frage befasst. Es ist aufgrund der Würdigung der abgenommenen Beweise zum Ergebnis gelangt, der Beklagte habe seine Behauptung nicht beweisen können. An diese Feststellung ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden. Dies wird vom Beklagten denn auch in der Berufungsschrift nicht in Frage gestellt. Er erklärt darin vielmehr ausdrücklich, dass sich seine Einwände gegen die nach dem Vertrauensgrundsatz vorgenommene Vertragsauslegung richteten. Dabei beachtet er allerdings zum Teil nicht, dass das Bundesgericht auch bei der Überprüfung der objektivierten Auslegung an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz betreffend die Umstände des Vertragsschlusses gebunden ist (vgl. vorangehende E. 2.1.) und insoweit der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt bloss bei Vorliegen der vom Gesetz vorgeschriebenen Voraussetzungen korrigiert oder ergänzt werden kann (Art. 63 und 64 OG). Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, behauptet er indessen nicht. Aus diesem Grund ist seine im Zusammenhang mit der Frage der Vertragauslegung vorgebrachte Behauptung unbeachtlich, dass die Parteien sich seit ihrer Zusammenarbeit im Universitätsspital gekannt hätten, wo es bereits zu Unstimmigkeiten gekommen sei. An der vom Beklagten angegebenen Stelle des Urteils des Obergerichts vom 14. Dezember 2004 (S. 19) findet sich keine entsprechende tatsächliche Feststellung. Das Obergericht nimmt dort Bezug auf die persönliche Befragung des Beklagten, in deren Rahmen dieser ausgesagt habe, die Parteien hätten "bei einem Bier oder an einem Grillabend über die spezielle Auffassung der Kündigungsklausel, wonach der Vertrag aufgelöst werden könne, sobald sich einer persönlich nicht wohlfühle, gesprochen". Auf diese Aussage stellt das Obergericht indessen aufgrund seiner Beweiswürdigung nicht ab. Es geht vielmehr in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass die Parteien vor und während des Vertragsschlusses nicht über die Kündigungsklausel von Ziff. 9.1 gesprochen haben. An diese Feststellung ist das Bundesgericht gebunden. 2.2 Der Beklagte hatte im kantonalen Verfahren behauptet, die Parteien hätten Ziffer 9.1 des Gesellschaftsvertrags übereinstimmend so verstanden, dass die Kündigung auch aus rein subjektiven Gründen ausgesprochen werden könne. Das Obergericht hat sich in seinem ersten Urteil vom 14. Dezember 2004 mit dieser Frage befasst. Es ist aufgrund der Würdigung der abgenommenen Beweise zum Ergebnis gelangt, der Beklagte habe seine Behauptung nicht beweisen können. An diese Feststellung ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden. Dies wird vom Beklagten denn auch in der Berufungsschrift nicht in Frage gestellt. Er erklärt darin vielmehr ausdrücklich, dass sich seine Einwände gegen die nach dem Vertrauensgrundsatz vorgenommene Vertragsauslegung richteten. Dabei beachtet er allerdings zum Teil nicht, dass das Bundesgericht auch bei der Überprüfung der objektivierten Auslegung an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz betreffend die Umstände des Vertragsschlusses gebunden ist (vgl. vorangehende E. 2.1.) und insoweit der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt bloss bei Vorliegen der vom Gesetz vorgeschriebenen Voraussetzungen korrigiert oder ergänzt werden kann (Art. 63 und 64 OG). Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, behauptet er indessen nicht. Aus diesem Grund ist seine im Zusammenhang mit der Frage der Vertragauslegung vorgebrachte Behauptung unbeachtlich, dass die Parteien sich seit ihrer Zusammenarbeit im Universitätsspital gekannt hätten, wo es bereits zu Unstimmigkeiten gekommen sei. An der vom Beklagten angegebenen Stelle des Urteils des Obergerichts vom 14. Dezember 2004 (S. 19) findet sich keine entsprechende tatsächliche Feststellung. Das Obergericht nimmt dort Bezug auf die persönliche Befragung des Beklagten, in deren Rahmen dieser ausgesagt habe, die Parteien hätten "bei einem Bier oder an einem Grillabend über die spezielle Auffassung der Kündigungsklausel, wonach der Vertrag aufgelöst werden könne, sobald sich einer persönlich nicht wohlfühle, gesprochen". Auf diese Aussage stellt das Obergericht indessen aufgrund seiner Beweiswürdigung nicht ab. Es geht vielmehr in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass die Parteien vor und während des Vertragsschlusses nicht über die Kündigungsklausel von Ziff. 9.1 gesprochen haben. An diese Feststellung ist das Bundesgericht gebunden. 3. 3.1 Bei der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist zunächst der Sinn einer Klausel nach deren Wortlaut zu untersuchen. Dieser ist in der Regel objektiv zu verstehen. Einem klaren Wortlaut kommt im Grundsatz gegenüber anderen Auslegungskriterien der Vorrang zu. Zu beachten ist allerdings, dass der Wortlaut einer Vertragsklausel, selbst wenn er klar zu sein scheint, nicht in allen Fällen massgebend sein muss, wie sich aus Art. 18 Abs. 1 OR ableiten lässt. Vielmehr können die Umstände des Vertragsschlusses, der Inhalt und die Systematik des Vertragswerkes als Ganzes oder der damit angestrebte Zweck zum Ergebnis führen, dass der auf den ersten Blick klare Wortlaut den Sinn der Vertragsklausel nicht richtig wiedergibt (BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611 f. mit Hinweisen). 3.2 Der Wortlaut von Ziff. 9.1 des Vertrags vom 27. Mai 1994 ist nach objektivem Verständnis insoweit klar, als er für die Zulässigkeit der Kündigung voraussetzt, dass Umstände vorliegen, die ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis unmöglich machen. Damit wird gesagt, dass die Umstände einen Zusammenhang mit der gemeinsamen Führung des Institutes X._ haben müssen. Umstände, die sich nicht auf die gemeinsame Führung des Instituts auswirken, berechtigen nicht zur Kündigung im Sinne von Ziff. 9.1. Daraus ergibt sich ebenfalls, dass die zur Kündigung berechtigenden Umstände einen Zusammenhang mit der Arbeit im Institut haben müssen. Diese Umstände müssen so beschaffen sein, dass sie das gemeinsame Führen der Praxis "verunmöglichen". Es genügen somit nicht Umstände, welche das gemeinsame Führen der Praxis lediglich wegen zusätzlichen Aufwandes der einen oder anderen Partei erschweren, sondern es müssen Umstände vorliegen, die das Weiterführen der gemeinsamen Praxis nach objektiver Anschauung und Wertung unmöglich machen. Aus dieser Auslegung aufgrund des Wortlautes ergibt sich somit, dass Ziff. 9.1 für die Kündigung Umstände voraussetzt, die mit der Arbeit der Parteien im Institut zusammen hängen und sich auf die gemeinsame Führung des Institutes derart nachteilig auswirken, dass diese nach objektiver Wertung nicht mehr möglich ist. Diese Auslegung stimmt inhaltlich mit jener des Obergerichts überein, wonach eine Kündigung gemäss Ziff. 9.1 das Vorliegen von sachlichen, objektiven Gründen voraussetzt und rein subjektive Gründe nicht genügen. 3.3 Ziffer 1 des Vertrages vom 27. Mai 1994 (Titel: "Zweck der Gesellschaft") lautet wie folgt: "Die Gesellschafter führen zusammen das Institut X._. Zweck ist eine gemeinsame Nutzung der Infrastruktur und die gegenseitige Vertretung in einer freundschaftlichen, partnerschaftlichen und akademischen Atmosphäre, die zusammen mit einer soliden wirtschaftlichen Basis dem Wohle beider Gesellschafter und des Personals zugute kommen soll." Der Beklagte will aus diesem "Zweckartikel" zu Unrecht ableiten, dass eine Kündigung auch dann gültig ist, wenn Umstände vorliegen, die einer Partei aus subjektiven Gründen verunmöglichen, mit der anderen die Zusammenarbeit weiter zu führen. Sowohl die Systematik des Vertrages wie auch der Sinn von Ziff. 1 sprechen gegen diese Auffassung. Bei Ziff. 1 handelt es sich von Sinn und Systematik her um die allgemein formulierte, den Vertragstext einleitende Angabe betreffend den Zweck der von den Vertragsparteien zu bildenden Gesellschaft. Neben dem eigentlichen Zweck der Gesellschaft wird indessen mit der Umschreibung der Atmosphäre, in welcher die Zusammenarbeit stattfinden soll, im Sinne eines Ideals auch die unter den Gesellschaftern anzustrebende Qualität der zwischenmenschlichen Beziehungen angegeben. Daraus lässt sich nach objektiver Bewertung nichts Konkretes in Bezug auf die übrigen Bestimmungen des Vertrages ableiten. Im Übrigen fällt auf, dass in Ziff. 1 im Gegensatz zu anderen Bestimmungen des Vertrages (Ziff. 3, 5 und 7) nicht zwischen den zwei rechtlich bedeutsamen Phasen der Vertragsbeziehung unterschieden wird. Während der ersten, bis 31. August 1997 dauernden Phase (Übergangszeit) sollte zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehen, wie der Beklagte nun vor Bundesgericht selbst anerkennt. In der darauf folgenden Phase hätten die Vertragsparteien dagegen eine einfache Gesellschaft gebildet. Nun können zwar sowohl das befristete oder unbefristete Arbeitsverhältnis wie auch die einfache Gesellschaft aus wichtigen Gründen aufgelöst werden (Art. 337 und Art. 545 Abs. 2 OR). Während aber im Gebiet des Arbeitsvertragsrechts die Regel gilt, dass der persönliche Charakter des Arbeitnehmers keinen wichtigen Grund bilden kann, sofern er sich nicht negativ auf das Arbeitsverhältnis auswirkt, ist der Begriff des wichtigen Grundes bei der einfachen Gesellschaft weiter auszulegen, weshalb darunter auch persönliche Eigenschaften eines Gesellschafters fallen können, die das Weiterführen der Gesellschaft für den anderen Gesellschafter unerträglich machen (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, N. 1 ff. zu Art. 337 OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 2 ff. zu Art. 337 OR; Staehelin, Basler Kommentar, N. 30 ff. zu Art. 545/546 OR). Einer Auslegung von Ziff. 9.1 des Vertrages im Sinne des Beklagten steht - jedenfalls für die "Übergangszeit" - auch die gesetzliche Regelung des Arbeitsvertrages entgegen. Es bleibt deshalb dabei, dass er das Vertragsverhältnis mit dem Kläger gestützt auf Ziff. 9.1 bloss dann gültig kündigen konnte, wenn objektive Gründe im oben umschriebenen Sinne vorlagen. Der Beklagte will aus diesem "Zweckartikel" zu Unrecht ableiten, dass eine Kündigung auch dann gültig ist, wenn Umstände vorliegen, die einer Partei aus subjektiven Gründen verunmöglichen, mit der anderen die Zusammenarbeit weiter zu führen. Sowohl die Systematik des Vertrages wie auch der Sinn von Ziff. 1 sprechen gegen diese Auffassung. Bei Ziff. 1 handelt es sich von Sinn und Systematik her um die allgemein formulierte, den Vertragstext einleitende Angabe betreffend den Zweck der von den Vertragsparteien zu bildenden Gesellschaft. Neben dem eigentlichen Zweck der Gesellschaft wird indessen mit der Umschreibung der Atmosphäre, in welcher die Zusammenarbeit stattfinden soll, im Sinne eines Ideals auch die unter den Gesellschaftern anzustrebende Qualität der zwischenmenschlichen Beziehungen angegeben. Daraus lässt sich nach objektiver Bewertung nichts Konkretes in Bezug auf die übrigen Bestimmungen des Vertrages ableiten. Im Übrigen fällt auf, dass in Ziff. 1 im Gegensatz zu anderen Bestimmungen des Vertrages (Ziff. 3, 5 und 7) nicht zwischen den zwei rechtlich bedeutsamen Phasen der Vertragsbeziehung unterschieden wird. Während der ersten, bis 31. August 1997 dauernden Phase (Übergangszeit) sollte zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehen, wie der Beklagte nun vor Bundesgericht selbst anerkennt. In der darauf folgenden Phase hätten die Vertragsparteien dagegen eine einfache Gesellschaft gebildet. Nun können zwar sowohl das befristete oder unbefristete Arbeitsverhältnis wie auch die einfache Gesellschaft aus wichtigen Gründen aufgelöst werden (Art. 337 und Art. 545 Abs. 2 OR). Während aber im Gebiet des Arbeitsvertragsrechts die Regel gilt, dass der persönliche Charakter des Arbeitnehmers keinen wichtigen Grund bilden kann, sofern er sich nicht negativ auf das Arbeitsverhältnis auswirkt, ist der Begriff des wichtigen Grundes bei der einfachen Gesellschaft weiter auszulegen, weshalb darunter auch persönliche Eigenschaften eines Gesellschafters fallen können, die das Weiterführen der Gesellschaft für den anderen Gesellschafter unerträglich machen (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, N. 1 ff. zu Art. 337 OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 2 ff. zu Art. 337 OR; Staehelin, Basler Kommentar, N. 30 ff. zu Art. 545/546 OR). Einer Auslegung von Ziff. 9.1 des Vertrages im Sinne des Beklagten steht - jedenfalls für die "Übergangszeit" - auch die gesetzliche Regelung des Arbeitsvertrages entgegen. Es bleibt deshalb dabei, dass er das Vertragsverhältnis mit dem Kläger gestützt auf Ziff. 9.1 bloss dann gültig kündigen konnte, wenn objektive Gründe im oben umschriebenen Sinne vorlagen. 4. 4.1 Für den nun eingetretenen Fall, dass das Bundesgericht der vom Obergericht vorgenommenen Auslegung von Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrags zustimmt, rügt der Beklagte, das Obergericht habe auch dadurch Bundesrecht verletzt, dass es das Vorliegen von objektiven Gründen, die eine gültige Vertragskündigung erlaubten, verneint habe. Was der Beklagte in diesem Zusammenhang in der Berufungsschrift vorbringt, scheitert indessen zum grössten Teil daran, dass es auf einem Sachverhalt beruht, der vom Obergericht nicht festgestellt worden ist, ohne dass in der Berufungsschrift zulässige Sachverhaltsrügen erhoben würden. 4.2 Nicht zu hören ist namentlich, was der Beklagte in tatsächlicher Hinsicht zum Betriebsablauf betreffend die so genannten Schnellschnitte und zu den Auswirkungen der vom Kläger nicht gemeldeten Abwesenheiten vorbringt. Seine Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse weicht in entscheidenden Punkten von den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts ab. Im Gegensatz zu seiner Darstellung ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts davon auszugehen, dass der gelegentlich vorkommende Umstand, dass der Kläger gesucht werden musste, weil er nicht an seinem Schreibtisch war, zu keinen gravierenden Problemen für den Betriebsablauf oder das Arbeitsklima geführt hat (vgl. oben E. 1.2 und 1.3). Auf dieser tatsächlichen Grundlage ist indessen der Schluss des Obergerichts nicht zu beanstanden, dass in Bezug auf den Betriebsablauf betreffend die Schnellschnitte das Verhalten des Klägers nicht derart pflichtwidrig war, dass es die Unmöglichkeit der gemeinsamen Führung des Institutes im oben (E. 3.2) erörterten Sinne zur Folge hatte. Insoweit fehlten somit im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 30. Mai 1995 die Voraussetzungen für eine gültige Kündigung des Vertragsverhältnisses im Sinne von Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrages. Entsprechendes gilt hinsichtlich der vom Beklagten behaupteten mangelnden Effizienz des Klägers. In Bezug auf die Effizienz der vom Kläger geleisteten Arbeit wird vom Obergericht festgestellt, dass dieser langsamer gearbeitet hat als der Beklagte, wobei die Ursachen teilweise darin lagen, dass die Diktate des Klägers ausführlicher ausgefallen seien und er die Arbeit manchmal mit den Mitarbeiterinnen besprochen habe. Dies habe zu gewissen Verzögerungen in dem vom Beklagten vorgegebenen und an seiner Arbeitsweise orientierten und strukturierten Arbeitsablauf geführt. Nicht zu hören ist demgegenüber die vom Beklagten in der Berufungsschrift gegebene Darstellung, wonach die Ineffizienz des Klägers aufgrund eines Vergleichs der im Institut vor und nach dem 1. September 1994 täglich erledigten Fälle erwiesen sei. Wird aber auf den vom Obergericht festgestellten Sachverhalt abgestellt, ist in Übereinstimmung mit dessen Beurteilung festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine gültige Kündigung im Sinne von Ziff. 9.1 auch insoweit nicht gegeben waren. Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang, dass die im Vergleich zum Beklagten langsamere Arbeitsweise des Klägers das gemeinsame Führen des Instituts zwar aus objektiven Gründen erschwerte, dieser Umstand jedoch für den Beklagten persönlich und sein Institut nicht derart belastend und hinderlich war, dass von einer Unmöglichkeit der gemeinsamen Führung des Instituts gesprochen werden kann. Mit dem Obergericht ist demnach davon auszugehen, dass die vom Beklagten am 30. Mai 1995 gestützt auf Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrags ausgesprochene Kündigung ungültig war. Mit dem Obergericht ist demnach davon auszugehen, dass die vom Beklagten am 30. Mai 1995 gestützt auf Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrags ausgesprochene Kündigung ungültig war. 5. Der Beklagte hält schliesslich an seiner vom Obergericht verworfenen Auffassung fest, dass das Vertragsverhältnis mittels des Schreibens seines damaligen Anwaltes vom 20. Juni 1995 gestützt auf wichtige Gründe im Sinne von Art. 337 OR gültig gekündigt worden ist. Im Urteil des Obergerichts vom 14. Dezember 2004, auf welches im Urteil vom 28. März 2006 verwiesen wird (S. 15 E. 4), wird zum Schreiben vom 20. Juni 1995 festgehalten, dass in diesem nach dessen Wortlaut keine fristlose Kündigung ausgesprochen worden sei und auch die Parteien - gemäss dem Ergebnis des Beweisverfahrens - den Brief eindeutig nicht so verstanden hätten (S. 37 f. Ziff. 1.3.4). Bei Letzterem handelt es sich um eine tatsächliche Feststellung, an welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden ist. Im Übrigen behauptet der Beklagte zu Unrecht, das Obergericht habe die Erklärung im Brief vom 20. Juni 1995 in seinem Urteil vom 14. Dezember 2004 (S. 38) als Kündigung mit Freistellung qualifiziert. Die Erwägungen des Obergerichts sind vielmehr so zu verstehen, dass das Schreiben vom 20. Juni 1995 nach seinem Wortlaut keine Kündigungserklärung enthält, sondern lediglich darauf hinweist, dass bei einem bestimmten zukünftigen Verhalten des Klägers "die sofortige Auflösung des Vertrages aus wichtigen Gründen vorbehalten" bleibe. Dieser Auslegung des Briefes durch das Obergericht ist ohne weiteres zuzustimmen, ergibt sich doch aus dem übrigen Text, dass an der Kündigungserklärung vom 30. Mai 1995 festgehalten und die damit ausgesprochene Vertragskündigung als gültig betrachtet wird. Logischer Weise wurde deshalb in diesem Brief keine neue Kündigungserklärung abgegeben. Festzuhalten ist im Übrigen, dass das Bezirksgericht Zürich, auf dessen Urteil vom 30. November 1999 sich der Beklagte in diesem Zusammenhang beruft, ebenfalls zum Ergebnis gekommen ist, dass der Brief des damaligen Anwaltes des Beklagten vom 20. Juni 1995 keine Kündigungserklärung enthält (vgl. S. 16 f. des Urteils). Damit erweist sich die Berufung des Beklagten auch in diesem Punkt als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Damit erweist sich die Berufung des Beklagten auch in diesem Punkt als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. 6. Zu den übrigen Erwägungen des Obergerichts äussert sich der Beklagte in der Berufungsschrift nicht. Insoweit ist deshalb das angefochtene Urteil vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749). 6. Zu den übrigen Erwägungen des Obergerichts äussert sich der Beklagte in der Berufungsschrift nicht. Insoweit ist deshalb das angefochtene Urteil vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749). 7. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtsgebühr ist dem Ausgang des Verfahrens entsprechend dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Dieser hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen. 3. Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. August 2006 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4C-160-2006_2006-08-24

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=18.08.2006&to_date=06.09.2006&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=258&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F24-08-2006-4C-160-2006&number_of_ranks=327

4C.160/2006

Civil

nan

01668c54-ca02-45c7-85d6-c00b26247062

it

Tribunale federale Tribunal federal 9C_465/2008 {T 0/2} Sentenza del 16 luglio 2008 II Corte di diritto sociale Composizione Giudice federale U. Meyer, Presidente, cancelliere Grisanti. Parti F._, ricorrente, contro Winterthur-Columna, Fondazione previdenza professionale, Paulstrasse 9, 8401 Winterthur, opponente. Oggetto Previdenza professionale, ricorso contro il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 13 maggio 2008. Visto: il ricorso 4 giugno 2008 (timbro postale) contro il giudizio 13 maggio 2008, con il quale il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, accogliendo parzialmente la petizione della Winterthur-Columna Fondazione per la previdenza professionale, ha condannato F._ a versarle fr. 6'750.85 oltre interessi al 5% dal 13 aprile 2007 a seguito del mancato pagamento di arretrati contributivi, considerando: che giusta l'art. 42 cpv. 1 LTF il ricorso deve tra l'altro contenere delle conclusioni e la loro motivazione, che per l'art. 42 cpv. 2 LTF nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto, che per quanto concerne in particolare la motivazione, pur non dovendo essere necessariamente corretta, essa deve in ogni modo essere riferita al tema della causa (DTF 123 V 335), che il ricorrente non si confronta nelle debite forme - nemmeno nell'atto completivo del 6 giugno 2008 - con i motivi che hanno indotto la Corte cantonale a rendere il giudizio impugnato, che egli infatti si limita in sostanza a dichiarare di non essere in grado al momento di fare fronte al pagamento del debito, ma che pagherà quando ne avrà i mezzi, che in tali condizioni il ricorso, di natura dilatoria, è manifestamente sprovvisto delle necessarie conclusioni e motivazioni, che trattandosi di un ricorso manifestamente motivato in modo insufficiente, si può decidere di non entrarvi nel merito mediante la procedura semplificata dell'art. 108 cpv. 1 lett. b LTF, che le spese giudiziarie, ridotte, sono poste a carico del ricorrente, soccombente (art. 66 cpv. 1 LTF), per questi motivi, il Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Le spese giudiziarie di fr. 200.- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. Lucerna, 16 luglio 2008 In nome della II Corte di diritto sociale del Tribunale federale svizzero Il Presidente: p. Il Cancelliere: Meyer Grisanti

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-465-2008_2008-07-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=28.06.2008&to_date=17.07.2008&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=23&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-07-2008-9C_465-2008&number_of_ranks=394

9C_465/2008

Social

nan

0166ba35-8eb1-432f-8b62-294595212ed6

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_90/2011 Arrêt du 22 juin 2011 Ire Cour de droit civil Composition Mmes et MM. les Juges Klett, Présidente, Corboz, Rottenberg Liatowitsch, Kolly et Kiss. Greffier : M. Piaget. Participants à la procédure X._, représenté par Me Philippe Pont, recourant, contre Y._ AG, représentée par Me Robert Wuest, intimée. Objet gestion de fortune, recours contre le jugement du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour civile I, du 17 décembre 2010. Faits: A. Ressortissant français domicilié à ... (Valais), X._ dispose d'une fortune, mobilière et immobilière, estimée entre 500 et 800 millions de francs suisses, à la suite de la réalisation de l'entreprise de construction et génie civil qu'il avait fondée et dirigée au .... Par l'entremise d'un professeur de golf, X._ a fait la connaissance de A._, qui était fondé de pouvoir à la succursale de ... de la société Y._ AG (ci-après: Y._), banque ayant son siège à Zurich. A._, qui était "responsable client" au sein de l'unité de "private banking", avait une bonne réputation dans la gestion de fortune auprès des clients du golf de .... Le 5 avril 1996, X._ a ouvert un compte dénommé "..." auprès de Y._, représenté par A._. Selon les documents signés et remis en cette occasion, les parties sont convenues que leurs relations contractuelles seraient soumises au droit suisse. Pour alimenter son compte (qui était subdivisé en plusieurs comptes libellés en différentes monnaies), X._ a effectué les versements suivants: - le 10 janvier 1997, FRF 5'000'000.-- provenant d'un compte auprès de A._ à ...; - le 11 avril 1997, USD 11'940.--, soit l'équivalent de FRF 69'007.--; - le 7 août 1997, FRF 5'000'000.-- provenant de B._, à ...; - en mai 1998, FRF 6'269'372.-- sous la forme de titres provenant de C._; - le 23 juin 1998, EUR 5'941.--; - le 24 mars 1999, EUR 3'811'225,43, soit l'équivalent de FRF 25'000'000.--. Sous réserve de rares exceptions, A._ décidait seul des placements effectués à l'aide des fonds versés sur le compte. Suivant les instructions données par X._, Y._ a adressé mensuellement des relevés de dépôts périodiques à la Société D._ à .... Par ailleurs, selon une demande formulée par X._ le 13 avril 1999, un relevé des placements était envoyé tous les deux ou trois mois à une personne de confiance au .... X._ n'a jamais émis la moindre réclamation au sujet des choix effectués par A._. Les avoirs ont été gérés de manière dynamique, c'est-à-dire dans le but d'obtenir un rendement élevé. Durant le premier semestre 1997, la valeur du portefeuille avait augmenté de 16,8 %. Sur l'année 1997, l'augmentation a été d'environ 14 %. X._ souhaitait manifestement des résultats, puisqu'il a fait transférer des fonds en provenance de A._, en estimant les performances de cette banque insatisfaisantes. Par la suite, en 1998, il s'est dit "très content du dossier" et a transféré des titres déposés auprès de C._, parce qu'il estimait que les rendements obtenus auprès de cette banque n'étaient pas satisfaisants. Y._ savait que les fonds placés sur le compte "..." ne représentaient qu'une part réduite de la fortune totale de X._. A la fin de l'année 1999, des valeurs du secteur de la technologie sont apparues dans le portefeuille "...". Selon un expert, ces titres technologiques étaient à la mode dans les portefeuilles "dynamiques" à cette époque. Cette politique s'est poursuivie, sans aucune réaction de X._, tout au long de l'année 2000, la part des actions technologiques ayant culminé au 31 août 2000 à 32 % du portefeuille. Les avoirs liés au compte "..." ont atteint leur plus haut niveau le 29 février 2000 avec FRF 49'639'988.--. Par la suite, la valeur du portefeuille a régulièrement baissé, se montant, au 4 janvier 2001, à FRF 35'359'892.--. Cette baisse est principalement imputable à l'éclatement de la "bulle technologique" entre octobre et décembre 2000, ainsi qu'à des engagements résultant des positions en options. Selon les experts, les risques liés aux titres "high tech" étaient généralement sous-estimés et il a fallu la crise du dernier trimestre 2000 pour que les analystes en prennent conscience. X._ a été informé à plusieurs reprises, lors de communications téléphoniques avec A._ durant le second trimestre de l'année 2000, que l'évolution des cours était défavorable. Les deux hommes se sont rencontrés le 22 septembre 2000 et X._ en a tiré la conclusion que tout était parfaitement en règle, espérant que ses actions allaient remonter. Il a été retenu qu'une nouvelle conversation avait eu lieu en novembre 2000, après la chute des actions Miracle; un changement de stratégie n'a pas été décidé en cette occasion. Le 3 janvier 2001, A._ s'est suicidé. On ne peut exclure que son décès soit lié à l'activité professionnelle, vu le contexte extrêmement tendu qui planait sur les marchés boursiers au cours du second semestre de l'année 2000. Rien ne permet cependant d'affirmer que les difficultés rencontrées lui seraient imputables à faute. En janvier 2001, le directeur de la succursale a eu deux entretiens avec X._, le pressant de prendre une décision sur ses positions en valeurs "high tech". X._ a consulté des tiers et donné des ordres de vente par téléphone les 8, 14 et 15 février 2001. Il a procédé à la clôture de la relation "..." entre le 27 juillet et le 8 août 2001. B. Par mémoire-demande du 8 septembre 2003, X._ a ouvert action auprès des tribunaux valaisans contre Y._ (ci-après: la banque), en soutenant que son compte avait été mal géré et qu'il en était résulté pour lui un préjudice important. Il a conclu en dernier lieu à ce que Y._ soit condamné à lui payer FRF 14'994'597, 29, soit CHF 3'435'290,69 avec intérêt moyen à 5 % dès le 1er juillet 2000, sous suite de frais et dépens. La banque a conclu au rejet de la demande avec suite de frais et dépens. Par arrêt du 17 décembre 2010 expédié aux parties le 21 décembre 2010, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande avec suite de frais et dépens. C. X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 17 décembre 2010. Invoquant une appréciation arbitraire des preuves et une violation des art. 398 al. 2 et 97 CO, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et il reprend ses conclusions sur le fond avec suite de frais et dépens. Subsidiairement, il demande le renvoi du dossier à l'autorité précédente. L'intimée conclut au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Considérant en droit: 1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement et qui a donc qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF), dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. c, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. On peut certes observer que la décision a été rendue en instance cantonale unique, contrairement à ce que prévoit l'art. 75 al. 2 LTF, mais cette remarque reste sans conséquence puisque les cantons disposaient encore, à l'époque où la décision a été rendue, d'un délai d'adaptation (art. 130 al. 2 LTF). La décision attaquée ayant été envoyée aux parties avant l'entrée en vigueur du CPC, les voies de recours ne sont pas régies par cette loi (art. 405 al. 1 CPC). 1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc également être formé pour violation d'un droit constitutionnel (ATF 136 I 241 consid. 2.1 p. 247; 136 II 304 consid. 2.4 p. 313). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400; 135 II 384 consid. 2.2.1 p. 389). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). 1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspondant à la notion d'arbitraire: ATF 136 II 304 consid. 2.4 p. 314 - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (ATF 136 I 184 consid. 1.2 p. 187; 133 IV 286 consid. 1.4 et 6.2). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur l'issue de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). En l'espèce, le recourant présente, sur plusieurs pages, son propre état de fait. Il ne montre cependant pas de manière précise quels faits pertinents auraient été retenus ou omis en contradiction manifeste avec le résultat univoque de l'administration des preuves (cf. arrêt 4A_132/2011 du 1er juin 2011 consid. 1.3 et la référence). En conséquence, il ne formule pas avec la précision requise, dans son état de fait, un grief à l'encontre des constatations cantonales (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF) et le Tribunal fédéral ne voit aucune raison de s'écarter de l'état de fait contenu dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 et 2 LTF). 1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). 2. 2.1 Invoquant une violation de l'art. 9 Cst., le recourant soutient que la cour cantonale a retenu arbitrairement qu'il avait introduit tardivement dans la procédure l'allégation selon laquelle la proportion atteinte par les valeurs dites "high tech" constituerait une prise de risque inadmissible. Elle aurait aussi retenu arbitrairement que les experts n'avaient pas constaté que les placements auraient été excessivement concentrés sur un nombre trop limité de titres, ni que la proportion des actions dites "high tech" aurait outrepassé la limite que la prudence impose à tout gérant de fortune diligent. Il soutient encore que l'autorité précédente a sombré dans l'arbitraire en retenant qu'il s'était borné à alléguer d'une manière toute générale que les opérations sur options auraient été initiées à découvert, mais sans pointer lesquelles, ni préciser les pertes qu'elles auraient entraînées. Ce serait également de manière arbitraire que la cour cantonale aurait retenu que l'expert avait fait état d'opérations à découvert, mais sans en dresser la liste. 2.1.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 136 I 316 consid. 2.2.2 p. 318 s.; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait une déduction insoutenable (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9). 2.1.2 En citant de nombreux points de ses allégués, le recourant tente de démontrer qu'il avait invoqué en temps utile le fait que la concentration de titres "high tech" était excessive. En réalité, il ressort des allégués cités, que le recourant, dans sa présentation des faits, soutenait que la banque avait fait une erreur stratégique en se portant sur des titres "high tech" et que certains titres étaient particulièrement mal choisis. Aucun de ces allégués ne formule l'idée - soutenue tardivement dans la procédure cantonale - qu'il existerait une règle de gestion communément admise - dire s'il existe un usage et quel en est le contenu est une question de fait (ATF 128 III 22 consid. 2c p. 25; 113 II 25 consid. 1a p. 27) - selon laquelle un portefeuille ne devrait pas contenir davantage qu'une proportion déterminée de titres émanant du même secteur économique. Plus particulièrement, on ne trouve pas, dans les allégués invoqués, l'affirmation que la banque, en investissant à un certain moment 32 % du portefeuille en valeurs "high tech", aurait violé une règle de gestion communément admise. La constatation cantonale critiquée concerne manifestement ce point et on ne voit pas qu'elle puisse être qualifiée d'arbitraire. On ne voit pas non plus, à lire le recourant, que l'un des deux experts commis ait considéré que la proportion de titres "high tech" violait une règle de gestion communément admise. Sur ce point également, le recourant ne démontre pas l'arbitraire de la constatation cantonale. En déclarant que ces titres étaient à l'époque à la mode dans les dossiers gérés de manière dynamique et que l'éclatement de la bulle technologique a surpris tout le monde, l'expert a au contraire montré qu'il ne voyait rien de choquant dans le pourcentage de titres technologiques atteint en l'espèce. Il a été retenu qu'il était contraire aux règles d'une bonne gestion, en raison de risques trop élevés, de vendre des options d'achat à découvert, ainsi que de réaliser des options de vente dans l'hypothèse où le vendeur ne dispose pas constamment de quoi honorer les engagements découlant du contrat. La cour cantonale a constaté qu'il n'était pas possible, sur la base des allégués du recourant et des constatations des experts, de savoir si et dans quelle mesure ces opérations ont généré un dommage. Sur ce point également, le recourant ne parvient pas à démontrer l'arbitraire de la constatation cantonale. Son argumentation revient à citer des opérations sur les options, sans distinguer celles qui ont été effectuées à découvert et qui étaient donc prohibées. On ne voit d'ailleurs pas comment on pourrait, sur la base des éléments contenus dans le recours, déterminer l'ensemble des opérations faites à découvert sur les options et savoir si, dans le cas du recourant, elles se sont ou non soldées globalement par un gain ou par une perte. La conclusion de la cour cantonale, selon laquelle la preuve d'un dommage n'a pas été apportée, ne peut pas être qualifiée d'arbitraire. 2.2 Invoquant une violation de l'art. 398 al. 2 et de l'art. 97 CO, le recourant soutient que la cour cantonale a conclu à tort que la banque n'était pas responsable de la perte subie. 2.2.1 La personne qui ouvre un compte bancaire, y fait virer des fonds et procède à des placements noue avec la banque une relation contractuelle complexe dans laquelle on discerne les éléments caractéristiques d'un compte-courant (pour le décompte des opérations), d'un dépôt irrégulier (pour les fonds remis), d'un mandat (au moins pour la gestion administrative des titres) et d'une commission (pour l'achat ou la vente des titres au nom de la banque) (ATF 131 III 377 consid. 4 p. 380; arrêt 4C.387/2000 du 15 mars 2001 consid. 2a publié in SJ 2001 I p. 525). On peut également discerner un contrat de dépôt en ce qui concerne les titres placés en portefeuille. Pour le client d'une banque qui souhaite procéder à des placements, il existe fondamentalement trois constructions juridiques concevables: le simple dépôt bancaire avec ordre donné par le client, le conseil en placement ou le mandat de gestion (ATF 133 III 97 consid. 7.1 p. 102; arrêt 4C.72/1999 du 26 mai 1999 consid. 2a). Dans le mandat de gestion, le gérant s'oblige à gérer, dans les termes du contrat, tout ou partie de la fortune du mandant, en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le client (arrêt 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.1 publié in SJ 2009 I p. 13). Dans un contrat de conseil en placement, en revanche, le client décide toujours lui-même des opérations à effectuer (arrêt 4A_168/2008 déjà cité consid. 2.1) et la banque ne peut en entreprendre que sur instructions ou avec l'accord de son client (arrêt 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.1). En l'espèce, il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que les décisions concernant les placements étaient généralement prises par la banque elle-même. Cette constatation conduit à admettre l'existence d'un mandat de gestion (appelé aussi contrat de gestion de fortune). Cette qualification n'exclut nullement que le client puisse occasionnellement donner des instructions à la banque (arrêt 4C.171/2000 du 6 décembre 2000 consid. 2b; arrêt 4C.116/1995 du 9 août 1995 consid. 2c publié in SJ 1996 I p. 193). Le mandat de gestion est un mandat au sens des art. 394 ss CO, au moins en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant (ATF 132 III 460 consid. 4.1 p. 464; 124 III 155 consid. 2b p. 161). 2.2.2 La responsabilité du gérant étant soumise aux règles du mandat, la banque est responsable envers le client de la bonne et fidèle exécution du contrat (art. 398 al. 2 CO; ATF 124 III 155 consid. 2b p. 161). Le gérant a un devoir de diligence et il répond du dommage qu'il cause au client en violant ce devoir intentionnellement ou par négligence (art. 321e CO applicable par le renvoi de l'art. 398 al. 1 CO; ATF 124 III 155 consid. 3 p. 161). Si la banque a reçu des instructions précises, elle ne peut s'en écarter qu'aux conditions de l'art. 397 al. 1 CO. Son devoir de diligence doit être déterminé de manière objective (arrêt 4C.158/2006 du 10 novembre 2006 consid. 3.1; arrêt 4C.126/2004 du 15 décembre 2004 consid. 2.2). Le gérant doit déployer la diligence due, mais il ne garantit aucun résultat (arrêt 4C.158/2006 déjà cité consid. 3.1; arrêt 4C.18/2004 du 3 décembre 2004 consid. 1.1 publié in Praxis 2005 n° 73 p. 566). En matière contractuelle, les conditions d'une action en responsabilité sont énoncées à l'art. 97 al. 1 CO. Si le client ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, la banque est tenue de réparer le dommage en résultant, à moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (arrêt 4A_168/2008 déjà cité consid. 2.6; arrêt 4C.191/2004 du 7 septembre 2004 consid. 4.2). On discerne donc quatre conditions cumulatives: une violation du contrat (sous la forme de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation), une faute (qui est présumée), un rapport de causalité (naturelle et adéquate) et un dommage. S'agissant du fardeau de la preuve (art. 8 CC), il incombe au client de prouver les faits permettant de constater que les conditions de la responsabilité de la banque sont réunies, à savoir qu'un contrat a été conclu, que la banque l'a mal exécuté, qu'un dommage est survenu et qu'il existe un rapport de causalité entre la mauvaise exécution et le dommage. La banque, pour sa part, pourrait apporter la preuve qu'elle n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO) et elle peut également établir des faits libératoires, par exemple que le client a donné de nouvelles instructions ou qu'il a ratifié après coup les opérations effectuées (arrêt 4C.18/2004 déjà cité consid. 1.5 et 1.8). 2.2.3 En l'espèce, le recourant n'est pas parvenu à prouver qu'il aurait donné à la banque des instructions précises sur la manière de gérer ses avoirs, en particulier qu'il aurait interdit certains types de placements (par exemple, les opérations sur les options) ou qu'il aurait fixé des limites (par exemple, un certain pourcentage d'actions ou de titres assimilables). Il faut en déduire que le client faisait confiance à la banque et que celle-ci disposait d'un mandat large. Sans instruction précise, le gérant peut accomplir toutes les opérations bancaires ordinaires (arrêt 4C.467/1994 du 28 juillet 1995 consid. 2b). Sous réserve des opérations à découvert sur les options - sur lesquelles on reviendra par la suite (cf. infra consid. 2.2.5) -, il n'est pas établi, en fait (art. 105 al. 1 LTF), que la banque ait procédé à des placements sortant du cadre des opérations bancaires ordinaires. Certes, il ne semble pas que la banque ait demandé au client de préciser dans quelle mesure il était disposé à courir des risques (cf. arrêt 4C.158/2006 déjà cité consid. 3.3.1). Elle savait cependant qu'il disposait d'une fortune très étendue et que les fonds placés sur le compte "..." n'en constituaient qu'une part réduite. Le client avait d'autre part clairement exprimé son désir d'obtenir un rendement élevé, transférant des avoirs provenant d'autres banques dont il jugeait le rendement insuffisant. Même sans être un spécialiste de la finance, une personne qui, à l'instar du recourant, a constitué une fortune considérable dans les affaires, ne peut pas ignorer qu'un rendement important implique une prise de risque importante. Dès lors que le client avait clairement manifesté la volonté d'obtenir un rendement important, on ne peut pas dire que la banque a agi contrairement à ses instructions en décidant de mener une gestion dynamique. La cour cantonale a considéré que la banque avait violé son devoir de diligence en ne précisant pas, avec son client, la politique de gestion à suivre; elle a estimé que cette violation était sans rapport de causalité avec un dommage, puisqu'on pouvait déduire de l'attitude générale du recourant qu'il souhaitait un rendement élevé et faisait confiance au gestionnaire, de telle sorte qu'une précision n'aurait rien changé au cours des événements. On ne voit pas en quoi le raisonnement cantonal sur ce point violerait le droit fédéral. Lorsque le pouvoir de gestion est défini de manière large, le gérant ne répond que des pertes résultant d'opérations déraisonnables, c'est-à-dire d'opérations qu'un professionnel n'aurait raisonnablement et objectivement pas entreprises (arrêt 4C.285/1993 du 5 mai 1994 consid. 2c publié in SJ 1994 p. 729). Selon l'appréciation des experts commis par la cour cantonale - au sujet de laquelle l'arbitraire n'est pas invoqué -, aucune opération effectuée ne peut être considérée, ex ante, comme une opération déraisonnable. En l'espèce, il n'a en particulier pas été constaté une concentration excessive sur un seul titre (sur cette question: arrêt 4C.385/2006 du 2 avril 2007 consid. 5.2 publié in SJ 2007 I p. 499). Quant à une concentration excessive de titres relevant du domaine de la technologie, il n'a pas été établi (ni même régulièrement offert en preuve) qu'il existerait une règle communément admise en matière de gestion de fortune limitant le pourcentage de titres relevant d'un même secteur économique (cf. également supra consid. 2.1.2). L'expert a au contraire relevé que la présence de ces titres était "à la mode" dans les dossiers gérés de manière dynamique et que tout le monde a été surpris par l'éclatement de la bulle technologique. Le second expert, qui a procédé correctement à une analyse ex ante, n'a donc manifesté aucun étonnement, ni exprimé la moindre critique à ce sujet. Sur la base de ces éléments, la cour cantonale a déduit, sans violer le droit fédéral, qu'il n'était pas établi que la banque ait manqué à son devoir de diligence. Un manquement dans la surveillance des cours n'a pas non plus été relevé (cf. arrêt 4C.158/2006 déjà cité consid. 3.2). 2.2.4 S'agissant des opérations sur les options, un expert a relevé que l'information sur les risques liés à ce type de placement n'avait été communiquée au recourant qu'après le début de ces opérations sur son compte. On peut effectivement y voir une violation du devoir d'informer (cf. arrêt 4C.278/1996 du 25 février 1998 consid. 2a). Cependant, lorsque cette information a été donnée au recourant, il n'a pas réagi et les opérations sur options - dont il était régulièrement informé - se sont poursuivies sans aucune protestation de sa part. On doit donc en déduire qu'il acceptait ce type d'investissement et la tardiveté dans la communication de l'information ne peut pas être mise en relation de causalité avec un quelconque dommage. 2.2.5 Un expert a relevé que la vente d'options d'achat à découvert n'aurait pas dû avoir lieu dans le cadre d'un mandat de gestion. On peut y voir effectivement une opération comportant un risque déraisonnable, de sorte qu'elle constitue une violation du devoir de diligence. Pour que la responsabilité de la banque soit engagée, il faut cependant que toutes les conditions rappelées ci-dessus soient réunies, notamment l'existence d'un dommage (sur la notion de dommage: cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 471). Pour dire s'il y a eu un dommage, il faut tout d'abord établir la liste de toutes les opérations prohibées, et non pas seulement de celles qui se sont soldées par une perte (arrêt 4C.74/2001 du 17 octobre 2001 consid. 4). Or, la cour cantonale a constaté - sans que l'arbitraire ne soit démontré à ce sujet (cf. supra consid. 2.1.2) - que l'on ne trouvait pas une liste complète des opérations sur options à découvert, ni dans les allégués du demandeur, ni dans les renseignements fournis par les experts. Il n'est donc pas possible de savoir si et dans quelle mesure ces opérations prohibées se sont soldées par une perte. La cour cantonale en a donc conclu que la preuve du dommage n'était pas apportée, ce qui relève des constatations de fait (ATF 132 III 564 consid. 6.2 p. 576). Dès lors qu'aucun dommage n'était prouvé, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en concluant qu'il manquait une condition nécessaire à l'octroi de dommages-intérêts. Le rejet de la demande ne viole donc pas le droit fédéral, en particulier les art. 398 al. 2 et 97 CO invoqués par le recourant. 3. Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 20'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 22'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour civile I. Lausanne, le 22 juin 2011 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Klett Piaget

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4A-90-2011_2011-06-22

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=22&from_date=13.06.2011&to_date=02.07.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=216&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F22-06-2011-4A_90-2011&number_of_ranks=437

4A_90/2011

Civil

nan

0167de8f-330d-41fe-b7cd-fa0eff3e13f5

de

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 446/05 Urteil vom 6. Oktober 2005 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiber Flückiger Parteien K._, 1946, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprech Friedrich Affolter, Seestrasse 2, Bahnhofplatz, 3700 Spiez, gegen IV-Stelle Bern, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern (Entscheid vom 4. Mai 2005) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1946 geborene K._ meldete sich am 3. Juli 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte eine Rente. Die IV-Stelle Bern holte einen Bericht der Hausärztin med. prakt. S._, Innere Medizin FMH, vom 31. Juli 2003 ein, welchem ein Operationsbericht (Kniearthroskopie mit medialer partieller Teilmeniskektomie) des Spitals X._ vom 22. April 2002 beilag. Zudem liess die Verwaltung, nachdem die Versicherte die Angaben auf der Anmeldung am 22. März 2004 unter Hinweis auf Knieschmerzen beidseits, Arthrose und ein allgemeines Schmerzsyndrom ergänzt hatte, am 20. April 2004 einen Haushalt-Abklärungsbericht erstellen. Anschliessend verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. April 2004 einen Rentenanspruch. Daran wurde - nach Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des IV-internen Abklärungsdienstes vom 10. Juni 2004 - mit Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2004 festgehalten. A. Die 1946 geborene K._ meldete sich am 3. Juli 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte eine Rente. Die IV-Stelle Bern holte einen Bericht der Hausärztin med. prakt. S._, Innere Medizin FMH, vom 31. Juli 2003 ein, welchem ein Operationsbericht (Kniearthroskopie mit medialer partieller Teilmeniskektomie) des Spitals X._ vom 22. April 2002 beilag. Zudem liess die Verwaltung, nachdem die Versicherte die Angaben auf der Anmeldung am 22. März 2004 unter Hinweis auf Knieschmerzen beidseits, Arthrose und ein allgemeines Schmerzsyndrom ergänzt hatte, am 20. April 2004 einen Haushalt-Abklärungsbericht erstellen. Anschliessend verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. April 2004 einen Rentenanspruch. Daran wurde - nach Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des IV-internen Abklärungsdienstes vom 10. Juni 2004 - mit Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2004 festgehalten. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 4. Mai 2005). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 4. Mai 2005). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids und des Einspracheentscheids sowie die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zur weiteren Abklärung beantragen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 27. Juni 2005 lässt die Beschwerdeführerin eine schriftliche Auskunft von Frau med. prakt. S._ vom 17. Juni 2005 einreichen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ausserhalb der Rechtsmittelfrist und nicht im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels aufgelegte Aktenstücke werden, ungeachtet dessen, ob ihre spätere Einreichung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angekündigt wurde, nur berücksichtigt, wenn sie neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG darstellen und als solche eine Revision des Gerichtsurteils rechtfertigen könnten (BGE 127 V 353 ff., insbesondere 356 Erw. 3b in fine und Erw. 4). Dies trifft auf den mit der Eingabe vom 27. Juni 2005 aufgelegten Bericht von Frau med. prakt. S._ vom 17. Juni 2005 nicht zu. Denn dieser enthält keine neuen Elemente, welche zu einer wesentlich abweichenden Beurteilung des Gesundheitszustandes der Versicherten führen könnten. 1. Ausserhalb der Rechtsmittelfrist und nicht im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels aufgelegte Aktenstücke werden, ungeachtet dessen, ob ihre spätere Einreichung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angekündigt wurde, nur berücksichtigt, wenn sie neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG darstellen und als solche eine Revision des Gerichtsurteils rechtfertigen könnten (BGE 127 V 353 ff., insbesondere 356 Erw. 3b in fine und Erw. 4). Dies trifft auf den mit der Eingabe vom 27. Juni 2005 aufgelegten Bericht von Frau med. prakt. S._ vom 17. Juni 2005 nicht zu. Denn dieser enthält keine neuen Elemente, welche zu einer wesentlich abweichenden Beurteilung des Gesundheitszustandes der Versicherten führen könnten. 2. In formeller Hinsicht lässt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügen, welche sie darin erblickt. dass ihr der Bericht der Hausärztin vom 31. Juli 2003 (mit Beilage) nicht vor dem Verfügungserlass zugestellt wurde. Diese Rüge ist unbegründet. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, müssen die Parteien gemäss Art. 42 ATSG vor Verfügungen, die durch Einsprache angefochten werden können, nicht angehört werden. Art. 44 ATSG führt im vorliegenden Fall schon deshalb zu keiner abweichenden Beurteilung, weil keine durch die Invalidenversicherung angeordnete medizinische Begutachtung stattfand, während Ablehnungsgründe gegenüber der Abklärungsperson, welche den Bericht vom 20. April 2004 verfasste, nie zur Diskussion standen. 2. In formeller Hinsicht lässt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügen, welche sie darin erblickt. dass ihr der Bericht der Hausärztin vom 31. Juli 2003 (mit Beilage) nicht vor dem Verfügungserlass zugestellt wurde. Diese Rüge ist unbegründet. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, müssen die Parteien gemäss Art. 42 ATSG vor Verfügungen, die durch Einsprache angefochten werden können, nicht angehört werden. Art. 44 ATSG führt im vorliegenden Fall schon deshalb zu keiner abweichenden Beurteilung, weil keine durch die Invalidenversicherung angeordnete medizinische Begutachtung stattfand, während Ablehnungsgründe gegenüber der Abklärungsperson, welche den Bericht vom 20. April 2004 verfasste, nie zur Diskussion standen. 3. Das kantonale Gericht hat die seit 1. Januar 2003 geltenden, mit dem früheren Recht inhaltsgleichen (BGE 130 V 343; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4 mit Hinweisen) Bestimmungen über den Begriff der Invalidität bei erwerbstätigen (Art. 8 Abs. 1 ATSG; Art. 4 Abs. 1 IVG) und nicht erwerbstätigen Versicherten (Art. 8 Abs. 3 ATSG; Art. 5 Abs. 1 IVG [beide Normen wurden per 1. Januar 2004 ohne materielle Auswirkungen erneut geändert]), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen, Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sowie die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei nicht erwerbstätigen, insbesondere im Haushalt tätigen Personen nach der spezifischen Methode durch Betätigungsvergleich (Art. 28 Abs. 2bis IVG; Art. 27 IVV; vgl. dazu SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 f. Erw. 4 und 5.1 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Das kantonale Gericht hat die seit 1. Januar 2003 geltenden, mit dem früheren Recht inhaltsgleichen (BGE 130 V 343; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4 mit Hinweisen) Bestimmungen über den Begriff der Invalidität bei erwerbstätigen (Art. 8 Abs. 1 ATSG; Art. 4 Abs. 1 IVG) und nicht erwerbstätigen Versicherten (Art. 8 Abs. 3 ATSG; Art. 5 Abs. 1 IVG [beide Normen wurden per 1. Januar 2004 ohne materielle Auswirkungen erneut geändert]), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen, Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sowie die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei nicht erwerbstätigen, insbesondere im Haushalt tätigen Personen nach der spezifischen Methode durch Betätigungsvergleich (Art. 28 Abs. 2bis IVG; Art. 27 IVV; vgl. dazu SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 f. Erw. 4 und 5.1 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4. Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch. Dieser basiert auf dem Invaliditätsgrad, welcher unbestrittenermassen nach der für Nichterwerbstätige geltenden spezifischen Methode zu ermitteln ist. 4.1 Verwaltung und Vorinstanz stellten auf den Haushalt-Abklärungsbericht vom 20. April 2004 ab, welcher einen Behinderungsgrad von 18 % ergab. Die Beschwerdeführerin lässt dagegen einwenden, die Hausärztin med. prakt. S._ habe in ihrem Bericht vom 31. Juli 2003 auf Grund der Kniebeschwerden eine Arbeitsunfähigkeit von lediglich 50 % festgestellt, wobei ausserdem die zusätzlich vorhandenen Beschwerden an Rücken und Ellenbogen berücksichtigt werden müssten. 4.2 Ausschlaggebend für die Feststellung der Behinderung Nichterwerbstätiger im anerkannten Aufgabenbereich ist nicht die medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit, sondern wie sich der Gesundheitsschaden in der nichterwerblichen Betätigung konkret auswirkt, was durch die Abklärung an Ort und Stelle (im Haushalt der versicherten Person) erhoben wird (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 55 f.; AHI 2001 S. 161 Erw. 3c; vgl. auch BGE 130 V 99 Erw. 3.3.1). Nach der Rechtsprechung ist der durch die IV-Stelle entsprechend den Randziffern 3092 ff. des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (in der seit 1. Januar 2004 Fassung) eingeholte Bericht über die Abklärung vor Ort im Regelfall das geeignete Mittel zur Ermittlung des Invaliditätsgrades von im Haushalt tätigen Versicherten (SVR 2005 IV Nr. 21 S. 84 Erw. 5.1 mit Hinweisen). 4.3 Die Rechtsprechung hat für die Beurteilung des Beweiswertes von Berichten über Abklärungen an Ort und Stelle, welche der Beurteilung des Betreuungsaufwandes in Hauspflege (BGE 128 V 93 Erw. 4), der Eingliederungswirksamkeit eines Hilfsmittels (AHI 2003 S. 218 Erw. 2.3.2) oder der Hilflosigkeit mit Blick auf die Hilflosenentschädigung (BGE 130 V 63 Erw. 6.2) dienen, bestimmte Regeln formuliert. Danach ist erforderlich, dass der Bericht von einer qualifizierten Person verfasst wird, die Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der sich aus den medizinischen Diagnosen ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen hat. Weiter sind die Angaben des oder der Versicherten zu berücksichtigen und divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen. Der Berichtstext schliesslich muss inhaltlich plausibel, begründet und mit Bezug auf die konkreten Einschränkungen angemessen detailliert abgefasst sein sowie mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben übereinstimmen. Trifft dies alles zu, ist der Abklärungsbericht voll beweiskräftig. Das Gericht greift diesfalls in das Ermessen der Abklärungsperson nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen oder Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Abklärungsresultate (z.B. infolge von Widersprüchlichkeiten) vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht. 4.4 Die vorstehend wiedergegebenen Grundsätze gelten prinzipiell auch für die Würdigung eines Berichts über eine Abklärung an Ort und Stelle, welche im Hinblick auf die Bemessung der Invalidität im Haushalt vorgenommen wurde. Der Bericht vom 20. April 2004 wurde durch eine spezialisierte Abklärungsperson der IV-Stelle verfasst. Er gibt einleitend den Gesundheitszustand und die Beschwerden der Versicherten wieder. In erster Linie wird auf seit ca. sechs Jahren bestehende, zunehmende Kniebeschwerden, daneben auch auf (vergleichsweise weniger ausgeprägte) Schmerzen an Rücken, Schultern und Ellenbogen hingewiesen. Es folgen Angaben zur Situation im Haushalt, der aus der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann besteht, welcher seinerseits IV-Rentner ist, sowie zu den Wohnverhältnissen, dem Garten und den technischen Einrichtungen. Anschliessend werden - entsprechend den Regeln von Randziffer 3090 ff. des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit (KSIH) - die aus den gesundheitlichen Beeinträchtigungen folgenden Einschränkungen in den einzelnen, gewichteten Tätigkeitsbereichen beschrieben und beziffert. Damit wird der Bericht vom 20. April 2004 den erwähnten Anforderungen an eine beweiskräftige Stellungnahme grundsätzlich gerecht. Insbesondere erfolgte er in Kenntnis und unter Berücksichtigung des gesamten Beschwerdebildes. 4.5 Was die Quantifizierung der Einschränkung in den einzelnen Teilbereichen anbelangt, enthält der Bericht jeweils eine kurze, nachvollziehbare Begründung. Dabei wurde zu Recht berücksichtigt, dass ein behinderungsbedingter Mehraufwand bei der Erledigung von Haushaltarbeiten für die Invaliditätsbemessung nur relevant ist, wenn die versicherte Person während der zumutbaren Normalarbeitszeit im Haushalt nicht mehr alle Arbeiten bewältigen kann und daher in wesentlichem Masse der Fremdhilfe bedarf (ZAK 1984 S. 140). Praxisgemäss ist ausserdem von einer Mithilfe der Angehörigen auszugehen, welche - im Rahmen des Zumutbaren - über das im Gesundheitsfall übliche Mass hinausgeht (BGE 130 V 101 Erw. 3.3.3 mit Hinweisen). Insbesondere ist der im gleichen Haushalt lebende Ehemann, der eine Invalidenente bezieht, auf Grund der eherechtlichen Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) gehalten, die Beschwerdeführerin im Haushalt zu unterstützen, wobei es auch insoweit der Abklärungsperson obliegt, das zumutbare Ausmass festzulegen (Urteil R. vom 19. Oktober 2004, I 300/04, Erw. 6.2.2). Wenn darüber hinaus punktuell (etwa bei Grossreinigungen und Gartenarbeiten) die unentgeltlich geleistete Hilfe weiterer Angehöriger in Anspruch genommen wurde, lässt sich daraus nicht ableiten, die Versicherte sei in erheblichem Masse auf Fremdhilfe angewiesen. Die Einschränkung in den betroffenen Aufgabenbereichen wäre aus diesem Grund jedenfalls nicht in einem Ausmass zu erhöhen, welches einen Rentenanspruch begründen würde. Die dem Abklärungsbericht zu Grunde liegenden medizinischen Annahmen sind mit der diesbezüglichen Aktenlage vereinbar; zudem wurden neben der Knieproblematik auch die weiteren angegebenen Beschwerden berücksichtigt. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht auf die Feststellungen der Abklärungsperson abgestellt. Ergänzende medizinische Untersuchungen sind unter den gegebenen Umständen nicht erforderlich. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 6. Oktober 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-446-05_2005-10-06

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=02.10.2005&to_date=21.10.2005&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=248&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F06-10-2005-I_446-2005&number_of_ranks=302

I_446/05

Social

nan

016814b2-647b-48d1-addb-9f7cd2057bbd

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_828/2011 Urteil vom 26. Januar 2012 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichter Schneider, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Gerichtsschreiber C. Monn. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Schützengasse 1, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Strafzumessung, Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 14. September 2011. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte den Beschwerdeführer am 17. März 2011 wegen gewerbsmässigen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfacher Urkundenfälschung und Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, unter Einbezug der Reststrafe von 61 Tagen aus dem Vollzug eines Urteils vom 24. Januar 2005. Das Kantonsgericht St. Gallen wies am 14. September 2011 eine dagegen gerichtete Berufung ab. Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, die im Urteil vom 14. September 2011 ausgesprochene Freiheitsstrafe von 12 Monaten sei angemessen zu reduzieren oder in eine entsprechende Geldstrafe umzuwandeln. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit er nach den innern und äussern Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es den verschiedenen Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1). In Anwendung von Art. 109 Abs. 3 BGG kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtenen Entscheid S. 3-7). Der Beschwerdeführer rügt, es seien bereits verbüsste und im Register gelöschte Strafen berücksichtigt worden. Das Kreisgericht St. Gallen, auf dessen Urteil die Vorinstanz verweist (angefochtener Entscheid S. 6 lit. d), hat indessen ausdrücklich festgehalten, es sei nur die neueste Vorstrafe aus dem Jahr 2005 straferhöhend zu werten. Die älteren Vorstrafen, die in der Anklageschrift aufgeführt seien, seien gelöscht worden und würden bei der Strafzumessung und beim Entscheid über den Strafaufschub nicht beachtet (Urteil vom 17. März 2011 S. 8). Die Vorinstanz bezieht sich denn auch ausdrücklich nur auf die letzte Verurteilung. Dass der Beschwerdeführer diese Vorstrafe von 2005 teilweise verbüsst hat, ändert nichts daran, dass sie bei der Bemessung der neuen Strafe berücksichtigt werden muss. Der Beschwerdeführer macht geltend, dem psychiatrischen Gutachten sei zu wenig Rechnung getragen worden. Der Gutachter kam zum Schluss, der Beschwerdeführer sei leichtgradig vermindert schuldfähig. Die Vorinstanz reduzierte aus diesem Grund die von ihr angenommene Einsatzstrafe um sechs Monate (vgl. angefochtenen Entscheid S. 5), was innerhalb ihres weiten Ermessens liegt. Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist zu berücksichtigen, dass eine unbedingte Strafe von 12 Monaten existenzielle, negative Auswirkungen haben würde, da eine normale Weiterführung des Familien- und Arbeitslebens nicht mehr möglich wäre. Dem hält das Kreisgericht, auf dessen Urteil die Vorinstanz bei der Frage der Strafminderung hinweist (angefochtener Entscheid S. 6 lit. ee), entgegen, dass grundsätzlich die Möglichkeit bestehe, die ausgesprochene Strafe in Form von Halbgefangenschaft zu verbüssen, womit der Beschwerdeführer voraussichtlich seine Anstellung behalten und die Auswirkungen der Sanktion auf ihn und sein soziales Umfeld in wirtschaftlicher Hinsicht nicht besonders einschneidend sein dürften (Urteil vom 17. März 2011 S. 9). Was an dieser Erwägung gegen das Recht im Sinne von Art. 95 BGG verstossen könnte, ist nicht ersichtlich. Dass eine "normale" Weiterführung des bisherigen Lebens nicht möglich ist, stellt eine zwangsläufige Auswirkung des unbedingten Freiheitsentzugs dar und schliesst dessen Anordnung nicht aus. Gesamthaft gesehen ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung das ihr zustehende Ermessen überschritten hat. Die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Januar 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: C. Monn

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-828-2011_2012-01-26

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=33&from_date=19.01.2012&to_date=07.02.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=322&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-01-2012-6B_828-2011&number_of_ranks=448

6B_828/2011

nan

01682db4-fb84-47ba-b38d-b159a041e15b

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_301/2014 Arrêt du 2 avril 2014 IIe Cour de droit public Composition M. le Juge fédéral Seiler, Juge présidant, Greffier: M. Dubey. Participants à la procédure 1. A._, 2. B._, 3. C._, 4. D._, tous les quatre représentés par Me Frédéric Hainard, avocat, rue Daniel-Jeanrichard 22, 2300 La Chaux-de-Fonds, recourants, contre 1. Comité scolaire du cercle régional E._, 2. Département de l'éducation et de la famille DEF, intimés. Objet Attribution des enfants à une école; irrecevabilité pour non-paiement d'une avance de frais, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 25 février 2014. Considérant en fait et en droit: 1. Par arrêt du 25 février 2014, le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rejeté le recours que A._, B._, C._, D._ et consorts avaient interjeté contre la décision d'irrecevabilité d'un recours en matière d'attribution à un cercle scolaire rendue le 8 octobre 2013 par le Département cantonal de l'éducation et de la famille pour défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti au 3 septembre 2013. Il a jugé en substance que la demande d'avance de frais qui avait été reçue par le mandataire des intéressés le 20 août 2013 contenait l'avertissement relatif aux conséquences du non respect du délai imparti au 3 septembre 2013 et indiquait la possibilité de demander l'assistance judiciaire. La demande de suspension datée du 2 septembre 2013 mais portant le sceau postal du 4 septembre avait été postée tardivement par le mandataire des intéressés. Le délai pour procéder à l'avance de frais était au demeurant suffisant et la demande de récusation du juriste du Département ayant été admise puisque la décision du 8 octobre 2013 avait été traitée par un autre juriste, il n'y avait pas d'intérêt à annuler dite décision pour défaut de décision incidente séparée sur la question. 2. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._, B._, C._ et D._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 25 février 2014 et de renvoyer la cause pour décision sur le fond. Ils se plaignent de déni de justice en relation avec l'application de l'art. 12 de la loi cantonale du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA/NE; RS/NE 152.130) ainsi que de la violation des principes de la légalité, de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'abus de droit et des art. 6 CEDH, 5, 9 et 29 Cst. en relation avec la fixation d'un délai trop court pour payer l'avance de frais. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. 3. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont transmis (ATF 137 I 371 consid. 1 p. 372; arrêt 2C_169/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1, destiné à la publication). 3.1. En vertu de l'art. 42 al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), les recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral doivent notamment indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 1 et 2 LTF) et doivent se fonder sur les faits retenus par l'arrêt attaqué (art. 105 al. 1 LTF). Lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes pour sceller le sort de la cause, la partie recourante doit, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), démontrer que chacune d'elles est contraire au droit (ATF 133 IV 119 consid. 6.3 p. 120 s.; arrêts 6B_110/2014 du 6 mars 2014 consid. 1; 2C_1022/2012 du 25 mars 2013 consid. 2.2, StE 2013 B 92.8 n° 18). 3.2. En l'espèce, l'instance précédente a jugé que l'irrecevabilité du recours déposé devant le Département faute d'avance de frais et en raison de la tardiveté de la démarche tendant au report du délai pour procéder au paiement de l'avance était conforme au droit (arrêt attaqué, consid. 3). Elle a en outre jugé que la durée du délai imparti était en l'espèce suffisante (arrêt attaqué, consid. 4). Enfin, elle a jugé que le grief de récusation du juriste en charge du dossier, parce qu'il n'avait pas participé à la rédaction de la décision d'irrecevabilité querellée, devait être rejeté (arrêt attaqué, consid. 5). Dans leur mémoire, les recourants ont certes critiqué le rejet par l'instance précédente des griefs qu'ils avaient présentés à l'encontre de la durée, selon eux illégale, du délai pour effectuer l'avance de frais et ainsi que ceux qu'ils avaient exposés en matière de récusation, mais ils ne formulent en revanche aucun grief à l'encontre de la constatation par l'instance précédente du dépôt tardif, le 4 septembre 2013, du courrier daté du 2 septembre 2013 de leur mandataire qui demandait le report du délai imparti au 3 septembre 2013 pour effectuer l'avance de frais. Cette motivation est pourtant suffisante pour sceller le sort de la cause. 4. Faute de respecter les exigences de motivation de l'art. 42 al. 2 LTF, le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, les recourants doivent supporter les frais de justice devant le Tribunal fédéral solidairement entre eux (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 LTF). Par ces motifs, le Juge présidant prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Comité scolaire du cercle régional E._, au Département de l'éducation et de la famille et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public. Lausanne, le 2 avril 2014 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: Seiler Le Greffier: Dubey

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-301-2014_2014-04-02

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=35&from_date=29.03.2014&to_date=17.04.2014&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=345&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F02-04-2014-2C_301-2014&number_of_ranks=440

2C_301/2014

Public

nan

0168a630-b71a-4f13-9d60-2752e384e820

fr

[AZA 3] 1P.664/1999 1P.686/1999 Ie C O U R D E D R O I T P U B L I C ********************************************** 1er septembre 2000 Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Aemisegger, Président, Nay, Aeschlimann, Féraud, Catenazzi, Favre et Pont Veuthey, suppléante. Greffier: M. Kurz. _ Statuant sur les recours de droit public formés par la Chambre genevoise immobilière, à Genève, représentée par Me Bruno Mégevand, avocat à Genève, et par Nicolas G i o r g i n i, chemin Kermely 3, à Genève, contre les modifications de la loi genevoise sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation du 25 janvier 1996, adoptées le 25 mars 1999 par le Grand Conseil de la République et canton de G e n è v e; (garantie de la propriété; force dérogatoire du droit fédéral) Vu les pièces du dossier d'où ressortent les f a i t s suivants: A.- La loi genevoise sur les démolitions, transforma- tions et rénovations de maisons d'habitation, du 25 janvier 1996 (ci-après: LDTR), a pour but la préservation de l'habi- tat et des conditions de vies existants ainsi que le carac- tère actuel de l'habitat. Elle prévoit, tout en assurant la protection des locataires et propriétaires d'appartements, des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation des maisons d'habitation, l'encou- ragement à des travaux d'entretien et de rénovation raison- nables et proportionnés, des restrictions quant à l'aliéna- tion des appartements destinés à la location et l'expropria- tion temporaire de l'usage des appartements laissés vides sans motif légitime. B.- Le 25 mars 1999, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a notamment modifié les dispositions suivantes de la LDTR (les modifications sont en caractère gras) : "Chapitre I Préambule Art. 3 Définitions Transformations 1 Par transformation, on entend tous les travaux qui ont pour objet: a) de modifier l'architecture, le volume, l'implantation, la destination, la distribution intérieure de tout ou partie d'une maison d'habitation; b) la création de nouveaux logements, notamment dans les combles; c) la création d'installations nouvelles d'une certaine im- portance, telles que chauffage, distribution d'eau chau- de, ascenseur, salles de bains et cuisines; d) la rénovation, c'est-à-dire la remise en état, même par- tielle, de tout ou partie d'une maison d'habitation, en améliorant le confort existant sans modifier la distri- bution des logements, sous réserve de l'alinéa 2 ci- dessous. 2 Par travaux d'entretien, non assujettis à la présente loi, il faut entendre les travaux courants d'entretien faisant partie des frais d'exploitation ordinaires d'une maison d'habitation. Les travaux raisonnables d'entretien régulier ne sont pas considérés comme travaux de transformation, pour autant qu'ils n'engendrent pas une amélioration du confort existant. -..] 4 Il n'y a pas de changement d'affectation lorsque des lo- caux à usage commercial, administratif, artisanal ou indus- triel ont été temporairement affectés à l'habitation et qu'ils retrouvent leur destination commerciale, administra- tive, artisanale ou industrielle antérieure, pour autant qu'ils n'aient jamais été précédemment affectés au loge- ment. Chapitre V Fixation des loyers et des prix en cas de démolition ou de transformation Art. 11 Mode de calcul 1 Prenant en considération l'ensemble des travaux à effec- tuer, le département fixe le montant des loyers ou des prix de vente maximaux, en tenant compte: a) du rendement équitable des capitaux investis pour les travaux, [...]; b) de l'amortissement calculé en fonction de la durée de viedes installations, [...]; c) des frais d'entretien [...]; d) des autres facteurs de hausse et de baisse à prendre en considération selon les articles 269 et suivants du code des obligations. 2 Lorsque les logements répondent aux besoins prépondérants de la population quant à leur genre, leur typologie, leur qualité, leur prix de revient, le nombre de pièces ou leur surface, le loyer après transformation doit répondre aux besoins prépondérants de la population. 3 Si le loyer avant transformation ou rénovation dépasse le niveau des loyers répondant aux besoins prépondérants de la population, il est maintenu par le département au même ni- veau lorsqu'il apparaît qu'il permet économiquement au pro- priétaire de supporter le coût des travaux sans majoration de loyer. Chapitre VI Encouragement à la rénovation Art. 15 Buts et moyens -..] 6 En cas de pénurie dans une catégorie d'appartements, le département peut ordonner l'affectation en logements des locaux à usage commercial, administratif, artisanal ou in- dustriel, vides depuis plus de 24 mois, qui ont été précé- demment affectés au moins une fois au logement, pour autant qu'il n'en résulte pas des frais disproportionnés pour le bailleur. Chapitre VII Mesures visant à lutter contre la pénurie d'appartements locatifs Section 1 Appartements assujettis Art. 25 Principe 1 Pour remédier à la pénurie d'appartements locatifs dont la population a besoin, tout appartement jusqu'alors destiné à la location doit conserver son affectation locative, dans les limites du présent chapitre. Définition de la pénurie 2 Il y a pénurie d'appartements lorsque le taux des loge- ments vacants considéré par catégorie est inférieur à 2% duparc immobilier de la même catégorie. Exception 3 Les appartements de plus de 7 pièces n'entrent pas dans une catégorie où sévit la pénurie. Section 3 Aliénation des appartements destinés à la location Art. 39 Aliénation 1 L'aliénation, sous quelque forme que ce soit (...), d'un appartement à usage d'habitation, jusqu'alors offert en lo- cation, est soumise à autorisation dans la mesure où l'ap- partement entre, à raison de son loyer ou de son type, dans une catégorie de logements où sévit la pénurie. Motifs de refus 2 Le département refuse l'autorisation lorsqu'un motif pré- pondérant d'intérêt public ou d'intérêt général s'y oppose. L'intérêt public et l'intérêt général résident dans le maintien, en période de pénurie de logements, de l'affec- tation locative des appartements loués. Exception 3 Afin de prévenir le changement d'affectation progressif d'un immeuble locatif, le désir d'un locataire en place d'acquérir son logement n'est présumé l'emporter sur l'in- térêt public que si les conditions suivantes sont réunies: - 60% des locataires en place acceptent formellement cette acquisition; dans ce cas cependant, les locataires res- tants devront obtenir la garantie de ne pas être con- traints d'acheter leur appartement ou de partir. Chapitre VIII Dispositions générales Art. 42A Travaux ordonnés par le département En cas de défaut d'entretien mettant en péril une structure ou l'habitabilité d'un immeuble, le département, notamment sur demande d'un locataire, peut ordonner l'exécution des travaux nécessaires, le cas échéant les faire exécuter aux frais du propriétaire selon la procédure des travaux d'of- fice prévus aux articles 133 et suivants et 140 et suivants de la loi sur les constructions et les installations diver- ses. Art. 43A Rénovations ou constructions subventionnées Si les logements reconstruits ou rénovés bénéficient de prestations au sens de la loi générale sur le logement et la protection des locataires, du 4 décembre 1977, les dis- positions en matière de fixation de loyer ou de prix de la présente loi restent applicables". Ces différentes modifications ont été approuvées en vo- tation populaire le 26 septembre 1999. L'arrêté de promulga- tion a été rendu le 15 octobre 1999 par le Conseil d'Etat genevois. C.- La Chambre genevoise immobilière (ci-après: la CGI) forme un recours de droit public contre cette loi. Elle con- clut à l'annulation de ses art. 3 al. 2, 11 al. 1 et 3, 15 al. 6, 25 al. 3, 39 al. 3, 42A et 43A, notamment pour viola- tion du droit fédéral, de la garantie de la propriété, de la liberté économique, de la liberté contractuelle et de l'éga- lité de traitement. Nicolas Giorgini, citoyen genevois, forme également un recours de droit public. Il conclut à l'annulation des art. 3 al. 1 let. d, 3 al. 4 in fine, 11 al. 3 et 39 al. 3 1ère condition LDTR, pour des motifs similaires. Le Grand Conseil genevois conclut au rejet des deux re- cours. Il met en doute la recevabilité de certains griefs soulevés par la CGI, et la qualité pour recourir de Nicolas Giorgini. Par ordonnance du 2 décembre 1999, le Président de la Ie Cour de droit public a rejeté une demande d'effet suspen- sif formée par la CGI. Les parties ont répliqué et dupliqué. C o n s i d é r a n t e n d r o i t : 1.- Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabili- té des recours qui lui sont soumis (ATF 126 I 81 consid. 1, 125 I 253 consid. 1a, 412 consid. 1a p. 414 et les arrêts cités). a) Le recours de droit public dirigé contre un arrêté de portée générale doit être déposé dans les trente jours dès la publication de l'arrêté de promulgation (art. 89 al. 1 OJ). Cette exigence a été respectée en l'espèce. b) Selon la jurisprudence relative à l'art. 88 OJ, la qualité pour former un recours de droit public contre un ac- te normatif cantonal appartient à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement ou pour- raient un jour être touchés par l'acte attaqué. Une atteinte virtuelle est suffisante, pour autant qu'elle présente un minimum de vraisemblance (ATF 125 I 369 consid. 1a p. 371- 372; 474 consid. 1d p. 477-478 et les arrêts cités). Par ailleurs, une association jouissant de la personnalité ju- ridique est admise à agir sans être elle-même touchée par l'acte attaqué, à condition que ses membres aient indivi- duellement qualité pour agir, que la défense de leurs inté- rêts constitutionnellement protégés figure parmi ses buts statutaires et qu'enfin l'acte lèse objectivement ses mem- bres dans leur majorité ou du moins en grand nombre (ATF 125 I 71 consid. 1b/aa p. 75; 369 consid. 1a in fine p. 372 et les arrêts cités). aa) La CGI a pour but statutaire, en particulier, la promotion, la représentation et la défense de la propriété foncière dans le canton de Genève. Selon l'art. 2 de ses statuts, elle connaît de tous les problèmes qui touchent directement ou non à l'économie immobilière à Genève et en Suisse, et se voue par pur idéal à l'étude de questions re- latives notamment au logement, à l'aménagement du territoire et à la protection de l'environnement. Association de pro- priétaires (art. 3 des statuts), la CGI a qualité pour s'op- poser aux nouvelles dispositions de la LDTR: l'art. 3 al. 2 consacre une notion plus restrictive des travaux d'entretien non soumis à autorisation; l'art. 11 al. 1 précise qu'en cas de démolition ou de transformation, le département fixe les loyers ou prix de vente maximaux en prenant en considération l'ensemble des travaux à effectuer, alors que l'art. 11 al. 3 permet à certaines conditions un blocage du montant des loyers; l'art. 15 al. 6 permet au département d'affecter au logement les locaux commerciaux laissés vides depuis deux ans; l'art. 25 al. 3 précise que les logements de plus de sept pièces n'entrent pas dans la catégorie où sévit la pé- nurie d'appartements locatifs, alors que la disposition an- térieure concernait les appartements de plus de six pièces; l'art. 39 al. 3 exige une acceptation formelle de 60% des locataires lorsque l'un d'entre eux désire acquérir son lo- gement, alors que, selon la disposition antérieure, il suf- fisait que 60% des locataires ne s'opposent pas à cette ac- quisition; l'art. 42A permet au département d'ordonner les travaux d'entretien nécessaires; l'art. 43A prévoit enfin l'application des dispositions de la LDTR en matière de fixation de loyer aux logements subventionnés. L'ensemble de ces dispositions est susceptible de s'appliquer aux mem- bres de la CGI, sans que celle-ci ait à s'en expliquer da- vantage. La condition de l'atteinte virtuelle est manifes- tement réalisée. bb) Nicolas Giorgini est copropriétaire d'un immeuble locatif en ville de Genève. Il pourrait lui aussi se voir appliquer, avec une vraisemblance suffisante, les quatre dispositions contestées de la loi, relatives à l'entretien et à la transformation, ainsi qu'à la fixation des loyers et à l'aliénation des appartements. Cela suffit à lui reconnaî- tre la qualité pour recourir. c) Les deux recours sont dirigés contre une même loi. Les recourants concluent certes à l'annulation de disposi- tions différentes de la loi, mais leur argumentation se re- coupe sur plusieurs points. L'étroite connexité des recours justifie leur jonction (ATF 113 Ia 390 consid. 1 p. 394). d) Le Tribunal fédéral vérifie en principe librement la constitutionnalité d'un arrêté de portée générale, notamment sous l'angle de la force dérogatoire du droit fédéral (ATF 126 I 76 consid. 1 p. 78). Il n'annule toutefois les dispo- sitions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune inter- prétation ou application conforme au droit constitutionnel. Il y a donc lieu de tenir compte des circonstances dans les- quelles ces dispositions seront appliquées, sur le vu, en particulier, des intentions exprimées à ce sujet par l'auto- rité intimée. A elle seule - pour autant qu'une protection juridique suffisante soit assurée contre les mesures concrè- tes d'application -, l'éventualité d'une application incons- titutionnelle à des cas particuliers n'est pas déterminante (ATF 125 II 440 consid. 1d p. 443-444 et les arrêts cités; 125 I 369 consid. 3 in fine p. 375). e) Même si, comme le soutient le Grand Conseil, certai- nes des dispositions attaquées ne font que reprendre la ré- glementation figurant déjà dans la loi, les griefs soulevés par les recourants n'en sont pas moins recevables. Il s'agit en effet de dispositions formellement nouvelles, et les re- courants sont habilités à en contester la constitutionnali- té. Toutefois, les considérations émises par le Tribunal fé- déral, à l'occasion de précédents recours dirigés contre des dispositions analogues à certains articles de la loi atta- quée, n'en conservent pas moins leur pertinence, comme on le verra ci-dessous. 2.- Nicolas Giorgini critique la nouvelle teneur de l'art. 3 al. 1 let. d LDTR. L'ancienne disposition assimi- lait aux transformations, soumises à autorisation en vertu de l'art. 9 LDTR, les travaux qui ont pour objet d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des loge- ments, à l'exception des travaux d'entretien réguliers et raisonnables (art. 3 al. 2). Alors que les travaux d'entre- tien font maintenant l'objet de l'art. 3 al. 2 LDTR, le nou- vel art. 3 al. 1 let. d LDTR assimile à une transformation la rénovation, c'est-à-dire la remise en état, même partiel- le, de tout ou partie d'une maison d'habitation, en amélio- rant le confort existant sans modifier la distribution des logements, sous réserve de l'aliéna 2. Le recourant y voit une violation du droit fédéral. La remise en état incombe au bailleur en vertu de l'art. 256 CO, et le droit cantonal ne pourrait l'empêcher en instau- rant un régime d'autorisation. Le critère de l'augmentation du confort ne serait pas adéquat, car toute remise en état supposerait une relative amélioration du confort. Des tra- vaux de modernisation pourraient certes constituer une réno- vation, mais non une simple remise en état, lorsque celle-ci est nécessaire pour conserver un logement dans un état ap- proprié. a) Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. aCst., art. 49 Cst.) fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui élu- dent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredi- sent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 112 Ia 401 consid. 4a; voir aussi ATF 122 I 139 consid. 4a p. 145; 116 Ia 272 consid. 4a, 279 consid. b). Cela concerne en particulier les règles de droit public cantonal qui sont en concours avec le droit civil fédéral, dans leurs rapports avec ce droit; de telles règles, que les cantons peuvent édicter en vertu de l'art. 6 CC, ne sont ad- missibles que si elles sont motivées par un intérêt public pertinent (ATF 119 Ia 61 consid. 2b, 114 Ia 355 consid. 4a, 113 Ia 141 consid. 9a). En matière de législation sur le logement, il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, car ces rapports sont réglés exhaustivement par le droit fédéral (ATF 117 Ia 331 consid. 2b, 113 Ia 143 consid. 9d). b) Selon l'art. 269a let. b CO, ne sont pas abusifs, en principe, les loyers qui sont justifiés par des hausses de coûts ou par des prestations supplémentaires. Sont réputés prestations supplémentaires du bailleur, en vertu de l'art. 14 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF, RS 221.213.11), les investissements qui aboutissent à des améliorations créant des plus-values, l'agrandissement de la chose louée, ainsi que les prestations accessoires supplé- mentaires. En règle générale, les frais causés par d'impor- tantes réparations sont considérés, à raison de 50 à 70%, comme des investissements créant des plus-values (al. 1). Les augmentations de loyers fondées sur des améliorations entraînant une plus-value sont réputées non abusives lors- qu'elles ne servent qu'à couvrir équitablement les frais d'intérêts, d'amortissement et d'entretien causés par l'in- vestissement (al. 2). c) Le Grand Conseil expose que sa volonté était de re- venir à la définition des travaux de rénovation qui figurait dans la version de 1989 de la LDTR, en introduisant la no- tion de rénovation - par opposition à celle de transforma- tion qui touche à la substance du bâtiment -, qui avait été supprimée dans la révision du 25 janvier 1996. d) Dans un arrêt du 20 décembre 1990, le Tribunal fédé- ral a examiné la conformité au droit fédéral de l'art. 3 al. 1 let. d LDTR, selon lequel étaient considérés comme trans- formations les travaux de rénovation ayant pour but d'amé- liorer le confort existant sans modifier la distribution des logements et les réparations importantes, tels que la réfec- tion des toitures ou des façades, le remplacement des sani- taires, des tuyauteries, des salles de bains, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines (ATF 116 Ia 401, SJ 1991 481). Le Tribunal fédéral a rappelé que les dispositions can- tonales qui soumettent à une autorisation les transforma- tions de maisons d'habitation et imposent un contrôle des loyers ne sont en principe pas contraires aux règles du droit civil fédéral qui régissent les rapports entre bail- leurs et locataires. Les travaux de rénovation s'apparentent tantôt à l'entretien courant, tantôt à une transformation, suivant leur ampleur. La notion de rénovation couvre tous les travaux d'entretien, de réparation et de modernisation qui ne touchent pas au volume, à l'aspect extérieur et à la destination de l'immeuble. Ces travaux constituent une transformation lorsqu'ils entraînent une modification allant au-delà de ce qui est usuel, en raison, par exemple, d'un important accroissement du confort. Le coût des travaux en- visagés est un critère essentiel de cette distinction. Le Tribunal fédéral a toutefois annulé cette disposition, en tant qu'elle soumettait les réparations importantes à auto- risation, car dans les cas où ces réparations tomberaient simultanément sous le coup des art. 14 OBLF et 3 al. 1 let. d LDTR, le contrôle des loyers institué par la LDTR se su- perposerait aux règles du droit fédéral sur le bail, avec le risque de conduire à des décisions contradictoires (consid. 5b/c p. 410-411). e) Sur le vu de ces considérations, la disposition li- tigieuse apparaît conforme au droit fédéral. Le législateur genevois a en effet manifestement voulu consacrer une notion de rénovation distincte de celle qui figure aux art. 259a et b CO. L'expression "remise en état" est certes identique à celle utilisée par le droit fédéral, mais elle est limitée, à l'art. 3 al. 1 let. d LDTR, aux travaux qui améliorent le confort existant. Ce dernier critère est en effet de ceux retenus par la jurisprudence pour admettre l'existence de travaux allant au-delà du simple entretien. Contrairement à ce que soutient le recourant, l'exécution par le bailleur des travaux de remise en état auxquels il est tenu en vertu des art. 259a et b CO ne procure en général pas un confort supplémentaire au locataire, par rapport à ce qui est con- venu dans le contrat de bail. Il s'agit au contraire de la suppression des défauts graves - soit ceux qui empêchent ou entravent considérablement l'usage pour lequel la chose a été louée, art. 258 et 259b CO; cf. SVIT-Kommentar Miet- recht, Zurich 1998, Vorbemerkungen zu art. 258-259i, p. 248- 251 et les exemples cités -, ou des défauts de moyenne im- portance - soit ceux qui restreignent l'usage prévu, mais ne l'entravent pas considérablement (op. cit. p. 249). La dis- position litigieuse permet à l'autorité administrative de distinguer les travaux d'entretien non soumis à la LDTR des rénovations assimilables aux transformations (cf. ATF 116 Ia 401 consid. 5 in fine p. 411). 3.- La CGI s'en prend pour sa part à l'alinéa 2 de l'art. 3 LDTR. La nouvelle disposition n'exclut les travaux d'entretien du régime d'autorisation que dans la mesure où ils n'engendrent pas une amélioration du confort existant. La plupart des travaux de simple entretien seraient ainsi soumis au contrôle des loyers prévu aux art. 10 ss LDTR. La protection des locataires en cas de travaux d'entretien se- rait déjà assurée par le droit fédéral, soit les art. 256, 269a let. b CO et 14 OBLF. La CGI se réfère à l'ATF 116 Ia 411 précité, en relevant que le critère du coût des travaux aurait été négligé, et que celui de l'amélioration du con- fort ne serait pas suffisant. Certains travaux raisonnables d'entretien améliorant le confort seraient imposés par l'art. 256 al. 1 CO. Par ailleurs, l'art. 3 al. 2 LDTR ne serait pas suffisamment précis pour justifier l'atteinte à la garantie de la propriété qu'il occasionne; il ne repose- rait pas sur un intérêt public suffisant et ne respecterait pas le principe de la proportionnalité. a) Le Grand Conseil expose que l'art. 3 al. 2 LDTR doit être lu en relation avec l'art. 3 al. 1 let. d de la loi. Les travaux qui ne sont pas mentionnés dans cette dernière disposition échappent au régime d'autorisation prévu dans la loi. L'art. 3 al. 2 LDTR ne ferait que compléter cette défi- nition positive, en décrivant certains types de travaux qui ne seraient pas soumis à autorisation. Cette disposition ne serait pas exhaustive, compte tenu de la complexité des cri- tères applicables. L'annulation du seul art. 3 al. 2 de la loi n'aurait pas de sens, puisque la définition des travaux soumis à autorisation découlerait en premier lieu de l'art. 3 al. 1. b) Compte tenu des explications fournies par l'autorité intimée, une interprétation conforme de la disposition liti- gieuse apparaît possible (ATF 124 I 193 consid. 3c p. 195/ 196). Si l'art. 3 al. 2 LDTR n'a qu'une valeur d'exemple, il permet à l'autorité d'application de renoncer à soumettre à autorisation des travaux qui seraient imposés au bailleur en vertu du droit privé. Il laisse ainsi la place à l'applica- tion d'autres critères, comme l'importance des travaux. Par ailleurs, comme cela est relevé ci-dessus, l'accroissement du confort existant constitue un critère important pour dis- tinguer les travaux d'entretien des transformations qui peu- vent être soumises à autorisation. La jurisprudence a déjà affirmé qu'un régime cantonal d'autorisation correspond à un intérêt public évident, et n'est nullement disproportionné: la LDTR n'institue pas un contrôle général des loyers, mais permet à l'autorité de fixer, pour des motifs raisonnables et pertinents d'intérêt général, le montant des loyers ou des prix d'un appartement transformé ou rénové (cf. ATF 101 Ia 510 consid. 3d in fine). 4.- Nicolas Giorgini critique ensuite l'art. 3 al. 4 in fine LDTR, en relation avec l'art. 15 al. 6 de cette loi. Cette dernière disposition, dont le recourant ne conteste pas la constitutionnalité, permet l'affectation au logement des locaux commerciaux laissés vides durant plus de 24 mois et qui ont été précédemment affectés au moins une fois au logement. Le recourant admet que cette disposition poursuit un but de politique sociale correspondant à un intérêt pu- blic légitime. Il relève toutefois que, lorsqu'une telle af- fectation a été ordonnée, l'art. 3 al. 4 de la loi impose- rait au propriétaire qui désire revenir à l'affectation com- merciale des locaux, d'obtenir une autorisation exception- nelle pour un changement d'affectation, au sens de l'art. 8 LDTR. Il en résulterait une atteinte à la garantie de la propriété. a) Le Grand Conseil expose que, lors de la précédente révision de la loi, il avait été tenu compte de la pléthore de locaux commerciaux, et la possibilité avait été prévue d'affecter temporairement ces locaux au logement, sans que la réaffectation ultérieure en surfaces commerciales ne soit soumise à autorisation. Désormais, seuls les locaux qui n'ont jamais connu auparavant d'affectation au logement peuvent être reconvertis librement dans les activités com- merciales. Il s'agirait d'une légère restriction à la réaf- fectation libre des locaux commerciaux, la possibilité d'une autorisation dérogatoire étant réservée. Dès lors que l'af- fectation forcée prévue à l'art. 15 al. 6 LDTR n'est pas contestée par le recourant, l'art. 3 al. 4 n'en constitue- rait que le complément nécessaire, afin d'empêcher, lors- qu'une telle mesure est ordonnée, un retour prématuré et incontrôlé à une affectation commerciale. b) Le grief du recourant apparaît mal fondé. En effet, dès lors que l'art. 15 al. 6 LDTR permet d'obliger un pro- priétaire à affecter ses locaux au logement, sans que le re- courant ne remette en cause la constitutionnalité de cette obligation (cf. également consid. 7 ci-dessous), il paraît proportionné au but recherché de soumettre également au con- trôle étatique la réaffectation des locaux à un usage com- mercial. Le but de la loi est de préserver le maintien de l'habitat en évitant notamment le dépeuplement des quartiers d'habitation et la disparition du marché des logements à loyer modéré. Une précédente vocation locative constitue donc un élément important pour déterminer si le retour à une affectation commerciale doit ou non être soumis à autorisa- tion. 5.- La CGI critique l'art. 11 al. 1 LDTR en tant que cette disposition impose au département de tenir compte, pour la fixation des loyers en cas de démolition ou de transformation, de "l'ensemble des travaux à effectuer". Le droit privé, soit l'art. 256 al. 1 CO, oblige le propriétai- re à effectuer certains travaux, et les art. 269a let. b CO et 14 OBLF prévoient de quelle manière les coûts peuvent en être répercutés sur les loyers; ces travaux devraient échap- per à la réglementation cantonale. Il y aurait donc viola- tion du droit fédéral, ainsi que de la garantie de la pro- priété, car la loi ne revêtirait pas sur ce point une densi- té normative suffisante, alors qu'elle impose une restric- tion importante sous la forme d'un contrôle des loyers. Le Grand Conseil expose que cette précision a été ap- portée pour tenir compte des cas dans lesquels un proprié- taire effectue une transformation de son immeuble et, simul- tanément, des travaux d'entretien qui, en tant que tels, ne seraient pas soumis à la LDTR. Dans ce cas, il y aurait lieu de tenir compte de l'ensemble des paramètres justifiant une hausse des loyers: d'une part, le rendement équitable des capitaux investis, l'amortissement et les frais d'entretien des travaux (art. 11 al. 1 let. a à c LDTR), et, d'autre part, les autres facteurs de hausse et de baisse à prendre en considération selon l'art. 269 CO (art. 11 al. 1 let. d LDTR). La prise en compte de l'ensemble des travaux a ainsi pour but d'assurer une fixation des loyers conforme au droit fédéral. Dans ce sens, la réglementation litigieuse apparaît favorable au propriétaire puisqu'elle permet des augmenta- tions de loyers en tenant compte de travaux non soumis à la LDTR. On ne voit pas, par conséquent, en quoi pourrait con- sister la violation prétendue du droit fédéral, ou de la ga- rantie de la propriété. 6.- L'art. 11 al. 3 LDTR est également contesté, tant par la CGI que par Nicolas Giorgini, qui y voient une viola- tion du droit fédéral, de la garantie de la propriété, de la liberté économique et de l'égalité de traitement. Cette dis- position permet au département de maintenir les loyers si leur niveau, avant transformation ou rénovation, dépasse le niveau des loyers répondant aux besoins prépondérants de la population, lorsque le propriétaire peut supporter le coût des travaux sans majoration de loyer. Un tel plafonnement serait en contradiction manifeste avec les règles du droit privé fédéral sur la fixation des loyers, car il interdi- rait, dans les cas visés, toute répercussion des travaux sur le montant des loyers, et impliquerait un contrôle incident de l'admissibilité des loyers. Portant sur les loyers dépas- sant le niveau de ceux qui répondent aux besoins prépondé- rants de la population, le contrôle étatique ne serait pas justifié par l'intérêt public lié aux objectifs de politique sociale, et violerait le principe de la proportionnalité. Les termes utilisés par la loi seraient trop imprécis. Selon la CGI, il y aurait aussi violation du principe d'égalité de traitement, car seuls les locataires occupant des logements bon marché verraient les travaux de transformation se réper- cuter sur leur loyer, à l'inverse des locataires occupant des logements de luxe, qui se verraient protégés contre une telle augmentation. Selon Nicolas Giorgini, la disposition litigieuse serait dictée par des considérations de politique économique, et partant inadmissible. a) Le Grand Conseil explique que le but de cette dispo- sition est d'empêcher un "changement d'affectation qualita- tif", lorsque les loyers déjà perçus par le propriétaire sont à ce point élevés qu'ils permettent au bailleur de sup- porter les coûts de la transformation sans opérer une nou- velle hausse. L'art. 11 al. 3 LDTR ne viserait que les cas d'abus, et n'irait pas au-delà du droit fédéral, qui tient aussi pour abusifs les loyers procurant un rendement exces- sif (art. 269 CO). b) Le but de la LDTR est la préservation de l'habitat et des conditions de vie existants ainsi que le caractère actuel de cet habitat, en apportant notamment des restric- tions aux transformations et au changement d'affectation des maisons d'habitation. Les transformations ou rénovations, au sens de l'art. 3 de la loi, ne sont ainsi autorisées, selon l'art. 9 LDTR, qu'en présence d'un intérêt public ou géné- ral, compte tenu notamment des besoins prépondérants de la population. La loi ne répond ainsi à l'intérêt public que dans la mesure où elle vise à maintenir l'affectation des logements qui répondent, par leur loyer, leur prix et leur conception, aux besoins prépondérants de la population. Les restrictions à la propriété qu'elle institue doivent être propres à atteindre ce but. A cet égard, s'il se justifie d'empêcher que des logements à loyer modéré soient transfor- més en appartements de luxe, l'intérêt public ne commande pas, en revanche, de limiter la transformation et la rénova- tion de logements de luxe préexistants (ATF 116 Ia 401 con- sid. 11b/bb). c) A première lecture, l'art. 11 al. 3 LDTR semble avoir pour effet le blocage des loyers d'appartements ne correspondant pas aux besoins prépondérants de la popula- tion, soit en particulier les logements de luxe. Dans ce cas, la disposition attaquée ne reposerait pas sur un inté- rêt public suffisant. Comme le relève toutefois l'autorité intimée, cette catégorie de logements est soustraite, par l'art. 10 al. 2 let. b LDTR, au contrôle des loyers, ainsi que les logements dont les loyers dépassent d'au moins deux fois et demie les besoins prépondérants de la population. L'application de l'art. 11 al. 3 LDTR serait ainsi limitée aux cas des logements qui, sans être des logements de luxe, sont loués à un prix qui apparaît, avant les travaux, comme abusivement élevé et qui correspond déjà à ce qui serait ad- missible après transformation. Cette interprétation est en accord avec le texte légal. Elle correspond d'ailleurs aux travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil 1999, p. 1087-1088). Ainsi comprise de façon restrictive, la dis- position attaquée est susceptible d'une interprétation con- forme à la Constitution. Elle ne va pas au-delà de la pro- tection contre les loyers procurant un rendement abusif et répond à un objectif de politique sociale et non, comme le prétend Nicolas Giorgini, de politique économique. Par ail- leurs, la réserve selon laquelle le blocage des loyers doit être économiquement supportable permettra à l'autorité de respecter le principe de la proportionnalité lors de l'ap- plication de cette disposition. Selon la CGI, la loi permettrait d'augmenter les loyers les plus bas, alors que ceux qui dépassent les loyers répon- dant aux besoins ne seraient pas touchés. Il en résulterait une inégalité de traitement. Par son effet de blocage, la norme attaquée tend à rapprocher du montant admissible des loyers qui ne l'étaient pas auparavant; elle ne saurait par ailleurs s'opposer à des augmentations justifiées, tant du point de vue du droit civil que des autres dispositions de la LDTR. Sous l'angle du but poursuivi par la norme, la si- tuation n'est guère comparable entre le propriétaire qui dé- sire, après travaux, adapter ses loyers auparavant justi- fiés, et celui dont on peut considérer que le coût des tra- vaux était déjà compris dans les loyers précédents. Il n'y a donc pas non plus inégalité de traitement. 7.- Le nouvel art. 15 al. 6 LDTR permet au département, en cas de pénurie dans une catégorie d'appartements, d'or- donner l'affectation en logements des locaux à usage commer- cial, administratif, artisanal ou industriel vides depuis plus de 24 mois, qui ont été précédemment affectés au moins une fois au logement, pour autant qu'il n'en résulte pas des frais disproportionnés pour le bailleur. La CGI tient cette disposition pour contraire au droit fédéral, soit essentiel- lement la liberté contractuelle; elle ne reposerait pas sur un intérêt public suffisant, serait trop vague et imprécise en particulier quant à l'expression "dans une catégorie d'appartements", et de surcroît disproportionnée. Elle por- terait atteinte, pour les mêmes raisons, à la garantie de la propriété, et méconnaîtrait les spécificités des locaux com- merciaux et les nécessités liées au développement de l'éco- nomie, qui imposeraient de disposer d'un parc suffisant de locaux commerciaux. La CGI évoque la détente du marché du logement que connaîtrait le canton de Genève depuis plu- sieurs années. Aucune règle de procédure n'aurait été en- visagée, notamment pour sauvegarder le droit d'être entendu du propriétaire concerné, contrairement à ce que prévoit, par exemple, l'art. 29 LDTR; la mesure contestée n'est par ailleurs assortie d'aucune limite dans le temps. a) Dans sa réponse, le Grand Conseil rappelle que le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 17 novembre 1993 (ATF 119 Ia 348), a jugé conforme à la Constitution une série de dis- positions de l'ancienne LDTR (les art. 9A ss, actuellement les art. 26 à 38 LDTR) prévoyant l'expropriation temporaire de l'usage des appartements locatifs laissés abusivement vi- des. Le nouvel art. 15 al. 6 LDTR procéderait du même inté- rêt public, soit la lutte contre la pénurie de logements, ainsi que le maintien d'un climat social serein, afin de prévenir les occupations illicites de locaux. b) La norme critiquée poursuit un but d'intérêt public évident, soit essentiellement la lutte contre la pénurie de logements. L'affectation forcée tend à éviter que des locaux susceptibles d'être habités ne soient délibérément laissés vides et sans entretien alors qu'ils pourraient correspondre à une catégorie d'appartements locatifs où sévit la pénurie. Comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt précité du 17 novembre 1993, il s'agit, comme pour les art. 26 ss LDTR, d'un instrument supplémentaire de lutte contre la pénurie de logements; à l'instar des autres mesures déjà instituées dans ce but par la LDTR, elle répond à un intérêt public suffisamment important pour justifier des restric- tions au droit de propriété, à la liberté économique et à l'application de certaines règles de droit civil fédéral (ATF 116 Ia 401 consid. 9 p. 414/415, 113 Ia 126 consid. 7a p. 133, 111 Ia 23 consid. 3a p. 26). Contrairement à ce que craint la recourante, l'affectation forcée ne peut concerner que les locaux correspondant aux logements d'une catégorie où sévit la pénurie, c'est-à-dire d'un nombre de pièces identique à celui des locaux commerciaux en question. Ces locaux doivent au surplus déjà avoir été utilisés à des fins d'habitation, et donc pouvoir être reconvertis sans frais excessifs. Cela exclut tant les locaux qui ont toujours été à usage commercial, que ceux qui ont été transformés de telle manière que leur réaffectation en logements n'est pas envisageable sans frais excessifs. La CGI évoque le droit de laisser des locaux délibé- rément vides, en vue notamment d'une démolition ou d'une transformation ultérieure. La norme contestée tient toute- fois compte des intérêts économiques du propriétaire, puis- qu'elle exige que la reconversion des locaux se fasse sans frais excessifs pour lui. Comme l'explique le Grand Conseil, l'affectation forcée ne pourrait être ordonnée qu'en cas d'inoccupation abusive, ce qui comprend les cas d'occupation fictive ou de loyer exagérément élevé (art. 27 LDTR). En re- vanche, lorsque le propriétaire désire réellement démolir ou transformer son immeuble, la pesée des intérêts à laquelle devra se livrer l'autorité d'application, en vertu de l'art. 15 al. 5 in fine LDTR, pourrait s'opposer à une affectation forcée. Le délai d'inoccupation, de deux ans, l'exigence d'une affectation à l'habitation et la prise en compte des intérêts du bailleur paraissent propres à assurer une in- terprétation et une application de la norme conformes à la Constitution. La recourante se plaint aussi en vain d'une violation de la liberté contractuelle: l'affectation forcée ne con- traint pas le propriétaire à conclure un bail avec une per- sonne déterminée: elle ne fait que changer l'affectation des locaux, le propriétaire conservant le choix du locataire, ainsi que le montant du loyer. Ce n'est que s'il persiste à laisser ses locaux inoccupés que le propriétaire peut être contraint, en vertu des art. 26 ss LDTR, de laisser à l'Etat l'usage temporaire de ceux-ci, en vue de leur location, pro- cédure que le Tribunal fédéral a déjà jugée conforme à la Constitution. c) La CGI fait aussi état de la détente que connaîtrait ces dernières années le marché locatif dans le canton de Ge- nève, phénomène contesté par le Grand Conseil. La norme at- taquée n'en constitue pas moins un outil efficace pour lut- ter contre la pénurie de logements, aux moments où celle-ci se fait sentir dans une catégorie donnée d'appartements. Ou- tre qu'elle figure dans une loi formulée, ce qui permet de tenir compte des intentions du législateur en vue de son interprétation, la disposition litigieuse se distingue de celle qui a fait l'objet de l'ATF 112 Ia 382 (consid. 5b p. 388), car elle contient des précisions suffisantes et pertinentes quant aux conditions de l'intervention étatique. En outre, la mesure critiquée ne consiste pas dans une loca- tion forcée, mais en un changement d'affectation qui laisse au propriétaire le choix de son locataire et du montant du loyer; même si le rendement est sans doute inférieur à celui qui pourrait être retiré d'une utilisation commerciale des locaux, le propriétaire reste assuré d'un rendement convena- ble, ce qui permet de dénier à la mesure critiquée tout ca- ractère expropriatoire. d) La CGI reproche enfin à la norme attaquée de ne pas prévoir de règles de procédure, assurant en particulier au propriétaire le respect de son droit d'être entendu. Au cas où le propriétaire ne serait pas préalablement entendu, son droit d'être entendu est toutefois garanti par la possibili- té d'un recours, contre les décisions du département, auprès de la Commission de recours instituée par la loi sur les constructions et installations diverses (art. 45 LDTR), puis auprès du Tribunal administratif (art. 47 LDTR). Au cours de ces procédures, l'intéressé a la faculté de s'exprimer, con- formément à son droit d'être entendu, en faisant valoir par exemple les motifs pour lesquels les locaux demeurent inoc- cupés et les raisons qui s'opposeraient à un changement d'affectation. 8.- Selon l'art. 25 al. 3 LDTR, dans son ancienne te- neur, les appartements de plus de six pièces (cuisine com- prise) n'entraient pas dans une catégorie où sévit la pénu- rie. Dans sa nouvelle teneur, cette exception passe aux ap- partements de plus de sept pièces. Les mesures d'expropria- tion temporaire (art. 26-38 LDTR) et de contrôle de l'alié- nation des appartements loués (art. 39 LDTR) s'étendent ain- si aux appartements de six pièces et demie et de sept piè- ces. La CGI relève que l'art. 271a al. 1 let. c CO permet au locataire de contester le congé donné par le bailleur dans le but de l'amener à acheter l'appartement loué. Le droit cantonal, destiné lui aussi à lutter contre les congés-ven- tes, ferait ainsi double emploi avec le droit fédéral. Par ailleurs, la protection contre les loyers abusifs des art. 269 ss CO ne s'étend pas aux logements de luxe comprenant six pièces ou plus, cuisine non comprise (art. 253b CO), de sorte que le droit cantonal irait sur ce point plus loin que le droit fédéral. On ne verrait pas en quoi consisterait l'intérêt public à cette extension. a) Le Grand Conseil rappelle que la protection contre les congés-ventes et l'expropriation des logements vides s'étendaient déjà, en 1992, aux logements de sept pièces. La limite a été ramenée à six pièces en 1995. La nouvelle disposition ne fait donc que revenir à la limite posée en 1992. b) La recourante ne met pas seulement en cause la limi- te posée à l'art. 25 al. 3 LDTR, mais aussi le système même de protection contre les congés-ventes et du contrôle des loyers, jugé incompatible (ou faisant double emploi) avec le droit fédéral. Le grief n'est donc pas dirigé contre l'art. 25 al. 3 LDTR, mais contre l'ensemble des art. 39 ss et 10 ss LDTR, dispositions sur lesquelles ne porte pas la modifi- cation législative adoptée le 25 mars 1999. Dans cette mesu- re, le grief est irrecevable. Quant à l'extension de la li- mite posée à l'art. 25 al. 3 LDTR, la recourante se contente d'affirmer qu'elle ne reposerait sur aucun intérêt public. Elle perd toutefois de vue que la disposition analogue de l'art. 9A al. 3 LDTR de 1992 a été jugée compatible avec le droit fédéral, en particulier l'art. 253b al. 2 CO. S'agis- sant de l'intérêt public, le Grand Conseil relève que, selon les données recueillies par l'Office cantonal de la statis- tique, la catégorie des logements de sept pièces ou plus (cuisine comprise), très recherchés par les familles avec enfants, est celle qui subit la pénurie la plus prononcée. Cela suffit pour reconnaître que le législateur genevois, dans un domaine qui revêt un caractère éminemment politique, s'est fondé sur un intérêt public suffisant. Le grief doit lui aussi être écarté. 9.- L'art. 39 al. 3 LDTR fait l'objet de critiques de la part des deux recourants. Cette disposition remplace, pour admettre une vente d'appartement à un locataire, l'ab- sence d'opposition de 60% des locataires restants, par l'ac- ceptation formelle de ceux-ci. En exigeant la preuve formel- le de l'acceptation de 60% des locataires en place, la loi rendrait notablement plus difficile l'aliénation d'un loge- ment, sans que cela ne soit justifié par un intérêt public suffisant, et au mépris de l'intérêt privé de l'acquéreur. Ce nouvel obstacle dissuasif porterait atteinte, selon la CGI, à la garantie de la propriété, à la liberté contrac- tuelle et à l'art. 10 de la constitution genevoise qui ga- rantit le droit au logement. Nicolas Giorgini y voit une violation du principe de la proportionnalité, l'assurance offerte par le bailleur de ne pas contraindre les locataires restants à acheter leur logement ou à le quitter étant une garantie suffisante. Cette condition supplémentaire à la conclusion du contrat de vente violerait en outre le droit civil fédéral. a) Dans son arrêt du 17 novembre 1993, le Tribunal fé- déral a examiné la constitutionnalité de l'art. 9 LDTR. La précédente disposition, jugée admissible (ATF 113 Ia 126), soumettait à autorisation la vente d'un appartement jus- qu'alors loué, appartenant à une catégorie touchée par la pénurie, et prévoyait une pesée des intérêts par l'autorité compétente. L'art. 9 al. 3 LDTR précisait que le désir du locataire en place d'acquérir son appartement n'était présu- mé l'emporter sur l'intérêt public que si les conditions suivantes étaient réunies: 80% des locataires de l'immeuble désiraient acquérir leur appartement ou partir; les loca- taires restants obtenaient la garantie de ne pas être con- traints d'acheter ou de partir. Le Tribunal fédéral a con- sidéré que cette précision se prêtait à une interprétation conforme à la Constitution; le texte ne prévoyait qu'une présomption en faveur du locataire désireux d'acquérir son appartement et n'empêchait pas que, dans d'autres cas, la pesée des intérêts à laquelle l'autorité restait tenue abou- tisse également à l'octroi de l'autorisation (consid. 5 non publié de l'ATF 119 Ia 348; cf. aussi ATF 113 Ia 126). b) Le Grand Conseil explique à ce propos que l'art. 9 al. 3 LDTR a été assoupli en 1996, le taux des locataires restants étant ramené à 60%, et leur intention d'acquérir étant remplacée par une absence d'opposition. S'il est plus restrictif que la disposition de 1996, le nouvel art. 39 al. 3 LDTR est en revanche plus favorable à l'acquéreur que l'art. 9 al. 3, dans sa version qui a fait l'objet de l'ATF 119 Ia 348. Comme le relève avec raison le Grand Conseil, la disposition contestée ne fait qu'instaurer une présomption et laisse, comme auparavant, la place à une libre pesée des intérêts de la part de l'autorité. L'interprétation conforme effectuée dans l'arrêt précité s'impose, a fortiori, dans le cas d'espèce. Quant aux dispositions de la constitution ge- nevoise invoquées par la CGI, celle-ci n'explique pas, con- formément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, en quoi elles insti- tueraient une protection allant au-delà des garanties cons- titutionnelles fédérales invoquées par ailleurs. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà admis la validité du droit gene- vois au regard des règles du droit fédéral encourageant l'accession à la propriété de logements (ATF 113 Ia 126 consid. 9f p. 144). Nicolas Giorgini invoque en vain les art. 216 ss CO re- latifs à la vente immobilière. La réglementation genevoise fait partie des restrictions à la liberté contractuelle que les cantons peuvent, pour des motifs d'intérêt public, ap- porter en vertu de l'art. 19 al. 2 CO; elle n'intervient pas dans les rapports directs entre le vendeur et l'acquéreur potentiels, ni ne fixe des conditions de forme supplémentai- res à celles qui sont prévues par le droit fédéral. Elle ré- siste dès lors au grief de violation de ce droit. 10.- Selon le nouvel art. 42A LDTR, le département peut, en cas de défaut d'entretien mettant en péril une structure ou l'habitabilité d'un immeuble, ordonner l'exécu- tion des travaux nécessaires, le cas échéant les faire exé- cuter aux frais du propriétaire selon la procédure des tra- vaux d'office prévus aux art. 133 ss et 140 de la loi du 14 avril 1988 sur les constructions et les installations diver- ses (LCI). La CGI tient cette disposition pour contraire au droit fédéral: les obligations respectives du bailleur et du locataire en matière d'entretien figurent aux art. 256 et 259 CO, les modalités en étant précisées aux art. 259a à 259i CO; la rénovation et la modification de la chose louée font l'objet des art. 260 et 260a CO. La disposition de la LDTR ferait double emploi avec le droit fédéral, ainsi d'ailleurs qu'avec les art. 120 ss LCI, qui traitent de la sécurité des constructions et des obligations de leur pro- priétaire. Les art. 129, 132, 133 et 140 LCI permettent eux aussi à l'autorité d'intervenir à l'égard des constructions "non conformes à la sécurité ou à la salubrité publique". Ni les défauts de structure, ni ceux affectant l'habitabilité ne mettraient en cause l'intérêt public. La CGI se plaint aussi d'une atteinte à la garantie de la propriété: la norme attaquée ne posséderait pas le degré de précision nécessaire - en particulier quant à la procédure à suivre -, et elle violerait le principe de la proportionnalité puisque les travaux imposés au propriétaire ne pourraient pas être ré- percutés sur les loyers, en cas d'application de l'art. 11 al. 3 LDTR. a) Sur ce point également, les arguments avancés par le Grand Conseil sont convaincants. La loi ne viserait pas tous types de travaux d'entretien, mais seulement les cas excep- tionnels de délabrement et d'insalubrité des bâtiments, met- tant en péril la sécurité et l'hygiène de ses habitants. Cette interprétation, à nouveau restrictive, est compatible avec le texte de la disposition. Ainsi comprise, elle est justifiée par un intérêt public évident, tendant à maintenir le caractère habitable des logements (cf. ATF 119 Ia 348 consid. 4i p. 361-362), en permettant à l'Etat d'intervenir pour éviter une dégradation des immeubles, par ailleurs po- tentiellement dangereuse. b) Contrairement à ce que soutient la recourante, les défauts visés par l'art. 42A LDTR ne se confondent nullement avec ceux qui sont concernés par les art. 256 ss CO. Le droit privé tend à assurer au locataire un état et un entre- tien conformes à l'affectation de la chose louée; les art. 258 ss CO instaurent la garantie contre les défauts, et en fixent les modalités d'exercice. Par défaut, au sens de ces dispositions, il faut entendre l'absence d'une qualité pro- mise ou attendue, rendant la chose louée totalement ou par- tiellement impropre à l'usage pour lequel elle a été louée. Cette notion est relative, puisqu'elle dépend de la conven- tion entre les parties, notamment quant à l'usage des lo- caux, de la nature de la construction ou de la contre-pres- tation du locataire. Les dispositions du droit civil tendent ainsi au respect des termes du contrat et permettent notam- ment au locataire d'exiger, outre la réparation, une réduc- tion du loyer ou d'obtenir la résiliation du contrat, voire, en cas de faute du bailleur, des dommages-intérêts. L'art. 42A LDTR tend pour sa part, indépendamment des conventions existant entre bailleur et locataire, à la sauvegarde d'un intérêt plus général; il permet à l'Etat d'intervenir, dans les cas graves, au bénéfice de tout usager de l'immeuble, et même en cas d'inaction des locataires en place. La disposi- tion, qui vise des buts et met en oeuvre des moyens diffé- rents, ne fait donc nullement double usage avec le droit ci- vil. Même si, comme l'admet l'autorité intimée, la disposi- tion de la LDTR se recoupe avec celles de la LCI consacrées à la sécurité des constructions et installations (art. 120 à 128 LCI), rien n'empêche le législateur cantonal de prévoir une norme spécifiquement applicable aux maisons d'habita- tion; il n'en résulte d'ailleurs aucune atteinte supplémen- taire aux droits constitutionnels des propriétaires. c) La recourante se plaint aussi de ce que le coût des travaux exécutés en vertu de l'art. 42A LDTR ne pourrait être répercuté sur les loyers dans les cas d'application de l'art. 11 al. 3 LDTR. Le grief n'a toutefois pas de portée propre par rapport à ceux qui sont dirigés, séparément, con- tre chacune de ces dispositions. Dans les cas habituels, rien n'empêche que les travaux ordonnés par l'Etat aux frais du propriétaire soient ensuite répercutés sur le montant des loyers, comme l'admet d'ailleurs l'autorité intimée. Quant à l'absence de procédure et de garantie du droit d'être enten- du, que dénonce la recourante, le grief est lui aussi mal fondé puisque l'art. 42A LDTR renvoie, pour la procédure, aux art. 133 ss et 140 LCI. Ces dispositions supposent une notification préalable de la mesure aux intéressés et la fixation d'un délai pour l'exécution, ainsi qu'un ultime dé- lai de cinq jours (art. 132 et 133 al. 1 et 3 LCI), sauf dans les cas de danger imminent (art. 133 al. 1 LCI). L'art. 140 LCI prévoit la notification d'un bordereau de frais, contre lequel il peut être recouru. Si le propriétaire n'est pas préalablement entendu (en particulier dans les cas d'ur- gence), il a en tout cas la faculté de s'exprimer à l'occa- sion des recours prévus aux art. 45 et 47 LDTR et 140 LCI. La procédure apparaît ainsi décrite avec suffisamment de précision, et le grief doit également être écarté. 11.- La CGI s'en prend enfin à l'art. 43A LDTR, selon lequel les dispositions en matière de fixation de loyer ou de prix restent applicables aux logements reconstruits ou rénovés qui bénéficient déjà de prestations au sens de la loi générale sur le logement et la protection des locatai- res du 4 décembre 1977 (LGL). Selon la recourante, aucun intérêt public ne commanderait l'application des règles de la LDTR aux logements subventionnés, l'art. 1er al. 3 LGL instaurant déjà un contrôle des loyers. L'assimilation, sur ce point, des loyers libres et des loyers déjà contrôlés constituerait une violation du principe d'égalité de trai- tement. a) L'art. 1er al. 3 LGL permet un contrôle des loyers sur tous les logements ou locaux construits avec l'aide de collectivités publiques ou corporations de droit public. Le propriétaire s'engage, en contrepartie de l'aide étatique, à ne pas exiger des habitants de son immeuble des loyers su- périeurs à l'état locatif autorisé. Selon l'art. 42 LGL, l'état locatif ne peut être modifié qu'en raison de la dimi- nution de l'aide de l'Etat et de l'évolution des conditions d'exploitation de l'immeuble, notamment des variations du taux d'intérêt des dettes hypothécaires et du coût des tra- vaux d'entretien et de réparation. b) La LGL poursuit un but voisin de la LDTR. Par la construction de logements d'utilité publique, elle tend à garantir des loyers aussi bas que possible et à améliorer la qualité de l'habitat (art. 1er LGL). Il est dès lors logique d'appliquer au calcul des loyers les règles, plus favorables aux locataires, qui sont fixées par la LDTR en cas de réno- vation ou de reconstruction. L'extension d'application, sur ce point, de la loi aux logements subventionnés répond, con- trairement à ce que soutient la recourante, à un souci d'égalité, car, comme le relève le Grand Conseil, l'appli- cation de la seule LGL peut dans certains cas aboutir à des loyers après travaux supérieurs, pour les logements subven- tionnés, à ce que permettrait la LDTR. Il n'y a donc pas d'inégalité à appliquer la règle la plus favorable aux lo- cataires à l'ensemble des logements, subventionnés ou non. Dans la mesure où il est suffisamment motivé, le grief doit donc, lui aussi, être rejeté. 12.- Sur le vu de ce qui précède, l'ensemble des nou- velles dispositions de la LDTR se prête à une interprétation conforme à la Constitution et au droit fédéral. Les recours de droit public doivent par conséquent être rejetés, dans la mesure où ils sont recevables. Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire est mis à la charge des recou- rants, qui succombent. Par ces motifs, l e T r i b u n a l f é d é r a l : 1. Rejette les recours dans la mesure où ils sont rece- vables. 2. Met à la charge de la Chambre genevoise immobilière un émolument judiciaire de 5000 fr. 3. Met à la charge de Nicolas Giorgini un émolument ju- diciaire de 4000 fr. 4. Communique le présent arrêt en copie aux parties et au Grand Conseil de la République et canton de Genève. _ Lausanne, le 1er septembre 2000 KUR/mnv Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-664-1999_2000-09-01

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=29.08.2000&to_date=17.09.2000&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=157&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F01-09-2000-1P-664-1999&number_of_ranks=210

1P.664/1999

Public

nan

0169207e-14bc-4c8f-a754-4335847daf24

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_127/2009 Arrêt du 11 septembre 2009 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Féraud, Président, Fonjallaz et Eusebio. Greffière: Mme Mabillard. Parties A._, représenté par Me Philippe Girod, avocat, recourant, contre B._ et C._, représentés par Me Daniel Tunik, avocat, D._, représenté par Me Sandro Vecchio, avocat, E._, représenté par Me Claude-Alain Boillat, avocat, intimés, Procureur général du canton de Genève, 1211 Genève 3. Objet restitution aux lésés de fonds séquestrés, recours contre le jugement de la Chambre d'accusation du canton de Genève du 8 avril 2009. Faits: A. Le 3 septembre 2008, les époux B._ et C._ ont déposé une plainte pénale auprès de la police judiciaire genevoise. B._ a exposé avoir investi au moins 1'300'000 ? (livres sterling), à titre privé, auprès des sociétés F._, représentée par D._, et G._, représentée par E._. D._ l'avait informé rechercher des fonds devant servir de garantie en vue d'obtenir des lignes de crédit, dont l'affectation n'avait pas été précisée. Pour réunir la somme investie, les époux B._ et C._ ont hypothéqué plusieurs biens immobiliers familiaux. A leur demande, cet argent a été, dans un premier temps, déposé sur un compte de consignation (escrow account) auprès de l'étude de Me H._, par lequel il devait transiter. Quelque temps après le transfert des fonds, E._ avait contacté B._ en lui demandant de transférer l'intégralité du montant de l'investissement du compte de consignation vers le compte de G._, faute de quoi la transaction échouerait; B._ avait ainsi été contraint d'accepter ce transfert. Depuis lors, il n'avait plus pu obtenir aucune information sur l'état de son investissement. Par la suite, mis sous pression, E._ avait indiqué que l'argent avait été transféré à A._, associé unique de I._, inscrite au registre du commerce de Genève. Malgré les demandes réitérées des plaignants, cet argent ne leur avait jamais été restitué. B. Le 18 septembre 2008, le Procureur général du canton de Genève a ouvert une information pénale des chefs d'abus de confiance et d'escroquerie. La procédure a permis d'établir notamment les faits suivant: Le 15 avril 2008, Me H._ a donné l'ordre de débiter l'escrow account du montant de 860'139.27 EUR (soit la somme convertie de 660'697 ? plus les intérêts) en faveur du compte n° xxx de G._, auprès de la banque J._. Le 28 avril 2008, I._, représentée par A._, G._, représentée par E._, et K._, avocat, ont conclu un contrat réglant les modalités du transfert de fonds devant intervenir dans le cadre d'un contrat que G._ et I._ entendaient conclure. Ce contrat prévoit, en substance, que G._ verse, via la compte n° yyy de Me K._, auprès de la banque L._, la somme de 2'550'000 EUR destinée à l'acquisition par I._ d'une lettre de crédit ou d'une garantie bancaire d'un montant de 30'000'000 EUR. Un premier versement de 750'000 EUR devait être transféré sur le compte précité. Me K._ s'engageait à retenir les fonds jusqu'à ce qu'une confirmation soit reçue et acceptée par la banque, désignée par G._ et destinée à recevoir la lettre de crédit ou garantie bancaire. A ce moment, les fonds seraient débloqués conformément aux instructions écrites de I._. Simultanément à l'émission de la confirmation, G._ devait recevoir des documents de la banque émettrice de le lettre de crédit ou garantie bancaire qu'elle devait remplir et renvoyer dans les huit jours. Le solde du prix relatif à l'achat de la lettre de crédit ou garantie bancaire, de 1'800'000 EUR devait être versé par Me K._, dans les huit jours dès réception de la lettre de crédit ou garantie bancaire par la banque de G._. Le défaut de paiement dans le délai précité pourrait engendrer le retour et l'annulation de la lettre de crédit ou garantie bancaire; dans ce cas, le premier paiement de 750'000 EUR serait considéré comme perdu et non remboursable. Dans l'hypothèse ou G._ et I._ ne concluaient pas le contrat prévu relatif à l'acquisition de la lettre de crédit ou garantie bancaire ou dans celle ou G._ n'avait pas reçu ou accepté la confirmation, dans les quatorze jours dès réception par Me K._ des fonds, G._ était en droit de demander, par écrit à l'avocat précité, le remboursement des fonds. Le 1er mai 2008, la somme de 750'000 EUR a été transférée du compte n° xxx de G._, auprès de la banque J._, sur le compte de Me K._; le nom de la banque n'est pas précisé. Le 5 mai 2008, Me K._ a transféré les sommes de 212'586.50 USD et 506'533 USD sur le compte n° zzz de A._, auprès de la banque M._; le compte précité présentait, avant lesdits transferts, un solde de 134.29 USD. Le même jour, le montant de 148'125 USD, soit l'équivalent de 75'000 ?, a été débité du compte n° zzz pour être crédité en livres sterling sur le compte n° aaa de N._. Le 10 mai 2008, la succursale d'Istanbul de la banque O._ a émis une lettre de crédit au terme de laquelle elle s'engageait à payer à maturité, soit au 9 juillet 2009, et à première demande, la somme de 30'000'000 EUR sur le compte n° xxx de G._ auprès de la banque J._ à Genève. L'authenticité de ce document est contestée par E._. Dans une lettre du 7 octobre 2008 adressée à Me K._, la succursale d'Istanbul de la banque O._ a indiqué qu'une lettre de crédit avait été émise en faveur de G._, laquelle avait été envoyée par courrier, le lendemain, à P._ de la banque J._. Me K._ avait reçu la confirmation de ce qui précédait lors d'un téléphone du même jour. Ce n'était que postérieurement qu'ils avaient appris que G._ n'avait pas obtenu le crédit demandé auprès de la banque J._ ou d'un autre établissement. G._ n'avait dès lors pas pu obtenir de prêt en contrepartie de la lettre de crédit émise, sans faute de la part de la banque O._ ou des intervenants dans la transaction. Interrogé par le Juge d'instruction le 27 novembre 2007, P._ a déclaré n'avoir jamais vu la lettre de crédit précitée; il n'avait en outre aucune activité en relation avec la banque O._ en Turquie. C. Le 9 octobre 2008, le Juge d'instruction du canton de Genève (ci-après: le Juge d'instruction) a ordonné la saisie pénale conservatoire des avoirs déposés sur le compte n° zzz, au nom de A._, sous référence "Q._" (592'031 fr.), auprès de la banque M._. Le 19 janvier 2009, le Juge d'instruction a ordonné la restitution à B._ et C._ de la somme de 358'501 USD (506'626 USD moins 75'000 ? ou 148'125 USD) se trouvant sur le compte bancaire n° zzz de A._ auprès de la banque M._. Le 11 février 2009, A._ a été inculpé d'abus de confiance, voire d'escroquerie, ainsi que de tentative de blanchiment d'argent. Par ordonnance du 8 avril 2009, la Chambre d'accusation du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation) a rejeté le recours de A._ et confirmé la décision du Juge d'instruction du 19 janvier 2009. Elle a considéré pour l'essentiel qu'il n'était pas contestable que les avoirs déposés sur le compte de A._ auprès de M._ étaient ceux appartenant aux lésés, à savoir aux époux B._ et C._. D. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral de dire qu'il n'y a pas lieu à restitution de ses avoirs se trouvant sur le compte n° zzz auprès de la banque M._ pour un montant de 358'501 USD. Il se plaint en substance de la violation du droit fédéral, à savoir de l'art. 70 CP (confiscation des valeurs patrimoniales) en relation avec l'art. 9 Cst. (interdiction de l'arbitraire). La Chambre d'accusation se réfère aux considérants de son ordonnance. Les intimés B._ et C._ concluent au rejet du recours et D._ s'en rapporte à justice. Quant à E._, il s'en rapporte à justice en ce qui concerne la recevabilité du recours et s'oppose aux conclusions prises au fond par le recourant. Par ordonnance du 10 juin 2009, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif du recourant. Considérant en droit: 1. 1.1 Les décisions relatives à la levée d'un séquestre pénal sont des décisions en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF. Formé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 80 LTF) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours en matière pénale est recevable. 1.2 L'arrêt attaqué, qui ordonne la levée du séquestre en vue de la restitution des valeurs au lésé, règle la question de l'appartenance des valeurs séquestrées de manière définitive et non seulement de façon temporaire. La mesure litigieuse ne saurait donc être qualifiée de mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF, et le recourant peut ainsi soulever les motifs prévus aux art. 95 à 97 LTF et non seulement la violation de droits constitutionnels (cf. arrêt 6B_1035/2008 du 11 mai 2009 consid. 1.5). 2. Le recourant dénonce une violation arbitraire de l'art. 70 al. 1 CP. Il fait valoir que les fonds saisis par le Juge d'instruction proviennent de montants crédités sur son compte après le virement des montants litigieux et qui n'ont aucun lien avec la procédure pénale en cours. Les juges cantonaux ne pouvaient donc pas considérer que l'origine des valeurs patrimoniales était clairement identifiable. En outre, il se plaint que la restitution est prématurée en l'état de la procédure et conteste que les montants saisis soient le résultat d'une infraction qu'il aurait commise. 3. L'art. 70 al. 1 CP autorise le juge à confisquer des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. Lorsque les valeurs à confisquer ne sont plus disponibles, il ordonne, selon l'art. 71 CP, leur remplacement par une créance compensatrice (et peut, dans ce but, ordonner, en vertu de l'art. 71 al. 3 CP, le séquestre d'éléments du patrimoine). La restitution au lésé vise, en première ligne, les objets provenant directement du patrimoine du lésé et tend au rétablissement de ses droits absolus (restitution de l'objet volé). Selon la jurisprudence, le lésé ne doit toutefois pas forcément se fonder sur un droit de propriété ou un autre droit réel sur les valeurs patrimoniales. La restitution peut aussi porter sur d'autres valeurs patrimoniales, telles que des billets de banque, des devises, des effets de change, des chèques ou des avoirs en compte, qui ont été transformés à une ou plusieurs reprises en des supports de même nature, dans la mesure où leur origine et leurs mouvements peuvent être clairement établis. De même, le produit original de l'infraction formé de telles valeurs reste confiscable lorsqu'il est investi dans une chose corporelle telle qu'un immeuble, ou inversement, lorsqu'il passe à plusieurs reprises d'une forme à l'autre (biens acquis en remploi improprement dit; ATF 128 I 129 consid. 3.1.2 p. 133; arrêt 6S.667/2000 du 19 février 2001, SJ 2001 I 330, consid. 3b/bb et les nombreuses références). La restitution doit porter sur des valeurs patrimoniales qui sont le produit d'une infraction dont le lésé a été lui-même victime. L'infraction doit être la cause essentielle, respectivement adéquate, de l'obtention des valeurs patrimoniales et celles-ci doivent typiquement provenir de l'infraction en cause. Il doit donc exister, entre l'infraction et l'obtention des valeurs patrimoniales, un lien de causalité tel que la seconde apparaît comme la conséquence directe et immédiate de la première. C'est en particulier le cas lorsque l'obtention des valeurs patrimoniales est un élément objectif ou subjectif de l'infraction ou lorsqu'elle constitue une avantage direct découlant de la commission de l'infraction (cf. arrêt 6S.667/2000 du 19 février 2001, SJ 2001 I 330, consid. 3a; arrêt 6S.819/1998 du 4 mai 1999, SJ 1999 I 417, consid. 2, et les références citées dans ces arrêts). La confiscation intervient toutefois indépendamment de l'identification de l'auteur et de la punissabilité d'une personne déterminée (ATF 122 IV 91 consid. 3b p. 94; 115 IV 175 consid. 1 p. 177). La décision de restitution ne doit pas forcément être prise par le juge du fond, mais peut l'être, sous réserve d'une voie de recours cantonale à une autorité judiciaire, par l'autorité d'instruction (ATF 128 I 129 consid. 3.1.2 p. 133; 126 IV 107 consid. 1b/cc p. 110 s. ainsi que consid. 4 p. 112). Dans ce cas, la situation juridique doit être suffisamment claire et un tiers ne doit pas faire valoir de meilleurs droits (cf. ATF 128 I 129 consid. 3.1.2 p. 133; 122 IV 365 consid. 2b p. 374). 4. En l'espèce, la Chambre d'accusation a confirmé la restitution des fonds séquestrés ordonnée par l'autorité d'instruction, considérant pour l'essentiel que les avoirs litigieux étaient ceux appartenant aux lésés, soit aux époux B._ et C._, et que le recourant n'était en aucun cas légitimé à les garder par devers lui. 4.1 Il ressort du relevé bancaire du 26 septembre 2008 du compte n° zzz du recourant (mouvements du 1er janvier 2006 au 29 septembre 2008) que les sommes versées par Me K._ le 5 mai 2008 ont fait passer le solde de 134.29 USD à 212'721.11 USD puis à 571'129.47 USD. Ensuite, le compte a connu divers mouvements, le solde est descendu à moins 90'448.73 USD le 7 mai 2008 pour atteindre 288'750.41 USD après la dernière opération du 17 septembre 2008. Le recourant fait valoir que les fonds saisis par le Juge d'instruction le 9 octobre 2008 proviennent de montants crédités sur son compte après le virement des montants litigieux et ne peuvent donc pas être ceux des lésés. D'après la jurisprudence précitée (ATF 128 I 129 consid. 3.1.2 p. 133; arrêt 6S.667/2000 du 19 février 2001, SJ 2001 I 330, consid. 3b/bb), lorsqu'il s'agit de sommes d'argent, la restitution peut aussi porter sur d'autres valeurs patrimoniales, tels des avoirs en compte, lorsque les premières ont été substituées ou mélangées, dans la mesure où leur origine et leurs mouvements peuvent être clairement établis. Dans la mesure où le recourant n'allègue pas avoir transféré à un tiers les sommes reçues de Me K._, il n'est donc pas déterminant que l'argent des lésés ait été entre temps débité du compte du recourant et que les valeurs qui s'y trouvaient lors du séquestre correspondent à des montants qui ont été versés par après. En l'occurrence, la traçabilité des valeurs patrimoniales litigieuses a été établie au cours de la procédure: il n'est en effet pas contesté que l'argent qui se trouvait sur l'escrow account de Me H._ était celui des lésés et que Me H._ a donné l'ordre le 15 avril 2008 de débiter ce compte du montant de 860'139.27 EUR (soit la somme convertie de 660'697 ? plus les intérêts) en faveur du compte de G._. Le 1er mai 2008, un montant de 750'000 EUR a été transféré du compte de G._ sur le compte de K._, agent du recourant, en exécution du contrat du 24 avril 2008. Le 5 mai 2008, K._ a transféré sur le compte du recourant 212'586.82 USD (dont 148'125 USD ont été viré sur le compte de N._) puis 506'533.36 USD. Il apparaît ainsi que les valeurs patrimoniales confisquées appartiennent effectivement aux époux B._ et C._ et que la situation est claire sur ce point. 4.2 Il sied encore d'examiner si les fonds litigieux constituent le produit d'une infraction pénale. Le recourant estime que la restitution est prématurée, en l'état de la procédure, puisque l'instruction n'est de loin pas terminée; il n'a par ailleurs pas pu commettre un abus de confiance envers des lésés qu'il ne connaissait pas et il ne pouvait être au courant ni des rapports liant G._ aux lésés ni d'une éventuelle infraction commise par les responsables de la première à l'endroit des seconds. Comme l'ont relevé dans leur réponse les intimés B._ et C._, le recourant a admis en cours de procédure savoir que les fonds provenaient du compte des époux B._ et C._ (voir procès-verbal de l'audience du 7 mai 2009, p. 7). Il importe toutefois peu que le recourant connaissait les époux B._ et C._ ou pas et qu'il soit ou non l'auteur de l'infraction ayant généré la somme versée sur son compte, puisque la confiscation intervient indépendamment de l'identification de l'auteur. Le recourant ne conteste pas que la somme litigieuse a été versée sur son compte sans contre-prestation de sa part et il apparaît que celui-ci n'avait aucun droit légitime sur ces avoirs. Selon le contrat du 28 avril 2008, Me K._ n'était en effet autorisé à transférer les avoirs sur le compte du recourant qu'une fois la garantie bancaire acceptée par la banque de G._, à savoir la banque J._; or, il ne ressort pas de la procédure que tel ait été le cas. Par ailleurs, le recourant a été inculpé d'abus de confiance, voire d'escroquerie, ainsi que de blanchiment d'argent. D._ et E._ ont également été inculpés d'abus de confiance, voire d'escroquerie. Même si l'instruction n'est pas terminée et que la responsabilité des divers inculpés n'a pas encore été déterminée, il est manifeste que la somme versée sur le compte du recourant est le résultat d'une infraction au sens de l'art. 70 al. 1 CP, soit d'un abus de confiance, voire d'une escroquerie, dont les lésés ont été directement les victimes. On peut finalement relever que le recourant ne prétend pas qu'il serait un tiers qui remplirait les conditions de l'art. 70 al. 2 CP. 4.3 Il résulte de ce qui précède que la Chambre cantonale n'a pas violé le droit fédéral en confirmant la restitution des avoirs litigieux aux époux B._ et C._, la situation juridique étant suffisamment claire et personne n'ayant fait valoir de meilleurs droits. 5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 LTF). Il versera une indemnité de dépens aux lésés B._ et C._, qui ont produit un mémoire de réponse. Une indemnité réduite sera allouée à l'intimé E._, qui a pris des conclusions sans développer de motivation, alors que l'intimé D._, qui n'a pris de conclusion, n'a pas droit à des dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, fixés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le recourant versera, à titre de dépens, une indemnité de 2'000 fr. aux intimés B._ et C._ ainsi qu'une indemnité de 500 fr. à l'intimé E._. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Procureur général et à la Chambre d'accusation du canton de Genève. Lausanne, le 11 septembre 2009 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Féraud Mabillard

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-127-2009_2009-09-11

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=40&from_date=11.09.2009&to_date=30.09.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=397&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F11-09-2009-1B_127-2009&number_of_ranks=405

1B_127/2009

Public

nan

01695ab3-cafb-4b66-a568-783bc49cfeb4

it

«AZA» I 471/99 Ws IIa Camera composta dei giudici federali Meyer, Borella, Soldini, supplente; Schäuble, cancelliere Sentenza del 9 febbraio 2000 nella causa F._, Italia, ricorrente, contro Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero, Avenue Edmond-Vaucher 18, Ginevra, opponente, e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, Losanna F a t t i : A.- F._, cittadina italiana nata nel 1944, aveva in data 18 dicembre 1991 presentato una domanda di rendita dell'assicurazione per l'invalidità svizzera, domanda questa respinta dalla Cassa svizzera di compensazione il 10 dicembre 1993 per carenza di invalidità di rilievo. Adita dall'interessata la Commissione di ricorso ne accolse il gravame rinviando gli atti all'amministrazione per ulteriori chiarimenti. Esperiti gli accertamenti del caso, gli organi dell'assicurazione, il 6 febbraio 1996, resero un'ulteriore decisione negativa. B.- F._ insorse pure contro quest'ultimo provvedimento amministrativo. Il 17 luglio 1998 la Commissione di ricorso dichiarò irricevibile il gravame in quanto tardivo. Il Tribunale federale delle assicurazioni annullò però tale pronunzia per irregolarità nella notifica della decisione in lite e rinviò il caso per l'esame di merito del gravame all'autorità commissionale. Per giudizio 2 giugno 1999 i primi giudici respinsero il ricorso, fondandosi essenzialmente sul parere concorde espresso da due diversi consulenti medici dell'amministrazione, secondo cui l'assicurata, almeno fino all'epoca della controversa decisione, avrebbe potuto svolgere in modo proficuo l'attività di casalinga già esercitata al momento del rimpatrio, avvenuto nel 1973. C.- F._ interpone a questa Corte un nuovo ricorso di diritto amministrativo con cui chiede, in annullamento del giudizio commissionale, il riconoscimento di una rendita di invalidità. Afferma che le infermità di cui è portatrice, aggravatesi nel tempo, dipendono dall'attività lavorativa svolta e le causano in modo permanente un'incapacità di guadagno totale. Esse le impediscono pure di compiere i comuni atti della vita quotidiana. A sostegno della sua tesi produce documentazione medica. L'amministrazione conclude per la reiezione del gravame, ma propone che il medesimo sia considerato come nuova domanda e che gli atti le siano trasmessi per procedere all'esame del diritto a prestazioni dopo la data della decisione in lite. D i r i t t o : 1.- Nell'impugnato giudizio, al quale si rinvia, la Commissione di ricorso ha già correttamente esposto i presupposti che un cittadino italiano residente in Italia deve adempiere per aver diritto a una rendita dell'assicurazione per l'invalidità svizzera, nonché le norme che definiscono l'invalidità, il livello pensionabile della stessa e l'insorgere del diritto a prestazioni. a) È comunque opportuno ribadire che giusta l'art. 28 cpv. 1 LAI l'assicurato ha diritto a una rendita intera se è invalido almeno al 66 2/3 %, a una mezza rendita se è invalido almeno al 50 % o a un quarto di rendita se è invalido almeno al 40 %. Tuttavia, secondo l'art. 28 cpv. 1ter LAI, le rendite per un grado d'invalidità inferiore al 50 % sono versate solo ad assicurati che sono domiciliati e dimorano abitualmente in Svizzera. Conformemente all'art. 29 cpv. 1 LAI il diritto alla rendita giusta l'art. 28 LAI nasce il più presto nel momento in cui l'assicurato presenta un'incapacità permanente di guadagno pari almeno al 40 % (lett. a), oppure in cui è stato, per un anno e senza notevoli interruzioni, incapace al lavoro per almeno il 40 % in media (lett. b). b) Nel caso di assicurati attivi, il grado di invalidità dev'essere determinato sulla base di un confronto dei redditi. A tal fine si stabilisce il rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido (art. 28 cpv. 2 LAI). Per procedere al raffronto bisogna di regola esprimere il più esattamente possibile in cifre questi redditi e confrontarli, la differenza tra i due importi permettendo di calcolare il tasso di invalidità (metodo generale di confronto dei redditi; DTF 104 V 136 consid. 2a e 2b). Al fine di poter graduare l'invalidità, all'amministrazione (o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal medico o eventualmente da altri specialisti. Il compito del medico consiste nel porre un giudizio sullo stato di salute e indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al lavoro. Inoltre, la documentazione medica costituisce un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (DTF 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1). c) Nel caso di assicurati non esercitanti attività lucrativa ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 LAI si procede - contrariamente al metodo di graduazione applicabile alle persone attive - ad un confronto delle attività e per graduare l'invalidità si stabilisce in quale misura l'assicurato è impedito nell'espletamento delle sue attività consuete (art. 28 cpv. 3 LAI in relazione con l'art. 27 cpv. 1 OAI; metodo specifico; DTF 104 V 136 consid. 2a; VSI 1997 pag. 304 consid. 4a). È il caso, ad esempio, delle persone che, senza esercitare o poter esercitare un'attività lucrativa, sono impossibilitate a svolgere le proprie mansioni consuete, come nel caso delle casalinghe. 2.- a) Venendo al caso concreto, deve essere rammentato innanzi tutto che per costante giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali esamina la decisione amministrativa deferitagli sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui essa venne emanata (DTF 121 V 366 consid. 1b, 116 V 248 consid. 1a, 112 V 93 consid. 3, 99 V 102). Ai fini del presente giudizio fa quindi stato la data in cui è stata pronunciata la decisione amministrativa di rifiuto del 6 febbraio 1996. b) Va inoltre condiviso il giudizio dei primi giudici di considerare la ricorrente alla stregua di una casalinga. Dalla data del rimpatrio, avvenuto all'inizio di dicembre del 1973, essa non ha più svolto alcuna attività né dipendente né autonoma. Malgrado si reputasse personalmente inabile al lavoro in modo permanente, non vi era nessuna indicazione medica in tal senso. Basti leggere la perizia del 28 aprile 1987, allestita dal dott. N._ dell'INPS, che dopo approfondito esame pose la diagnosi di spondilartrosi lombare a lieve incidenza funzionale e diabete mellito, valutando l'incapacità lavorativa nella ridotta misura del 25 %. Tale situazione, condivisa anche dal dott. F._, consulente medico dell'amministrazione, venne poi confermata a sei anni di distanza, il 13 marzo 1993, dallo stesso dott. N._, che ribadì la nota diagnosi e graduò allora l'inabilità lavorativa al 35 %. Altre circostanze convergenti avvalorano la valutazione dei primi giudici. Basti pensare che, pur ritenendosi invalida in modo permanente, la ricorrente ha lasciato la Svizzera subito dopo aver cessato il lavoro senza sottoporsi al benché minimo esame o alla benché minima cura. Né va dimenticato che all'epoca del rimpatrio l'interessata aveva un figlio di appena cinque anni e che nel 1978 è diventata madre una seconda volta. A giusta ragione quindi i giudici di prime cure, al pari dell'amministrazione, l'hanno considerata come una casalinga e hanno valutato il suo grado d'invalidità con riferimento a questa condizione. c) Sulla scorta dell'ampia documentazione raccolta, il dott. M._, altro consulente medico dell'amministrazione, è giunto alla conclusione che nel gennaio del 1996, quindi all'epoca in cui è stata pronunciata la decisione contestata, le affezioni di cui soffriva la ricorrente non erano tali da impedirle di svolgere le normali attività nell'ambito dell'economia domestica. Il diabete mellito in trattamento insulinico non rappresentava un impedimento funzionale nell'espletamento delle normali mansioni domestiche, poiché, sempre a quell'epoca, non era complicato da disturbi rilevanti della vista. L'allegata sintomatologia spondilogena, non suffragata obiettivamente, non poteva essere considerata invalidante. A loro volta, i dati oggettivi degli accertamenti complementari confermarono l'assenza di particolari o gravi alterazioni cardio-respiratorie o di altri apparati/sistemi esaminati. Tale valutazione è poi stata confermata, in un secondo tempo, anche dalla dott.ssa E._, la quale ha peraltro rilevato che nemmeno l'intervento alle vie urinarie, cui la ricorrente dovette sottoporsi nel marzo del 1996, quindi posteriormente alla data cui si riferisce il presente giudizio, aveva carattere invalidante, pur considerandolo assieme alle altre patologie. Il Tribunale federale delle assicurazioni non può quindi che condividere la pronunzia dei primi giudici, secondo cui F._, almeno fino alla data della decisione amministrativa, avrebbe potuto esercitare in maniera proficua l'attività di casalinga esercitata dopo il rimpatrio. 3.- Nell'esaminare la nuova documentazione prodotta, la dott.ssa E._ ha tuttavia rilevato l'insorgenza di altre serie affezioni, tra cui un carcinoma mammario con metastasi diffuse e un netto peggioramento del diabete con conseguente manifestazione di una retinopatia proliferante, atta a incidere in maniera non indifferente sulla capacità di assolvere le consuete mansioni nell'ambito dell'economia domestica. L'amministrazione propone pertanto di considerare il ricorso come una nuova domanda di rendita e di trasmetterle gli atti, affinché possa procedere all'esame del diritto a prestazioni dopo la data della decisione amministrativa 6 febbraio 1996, che trova conferma pure in questa sede. La Corte non può che dare il proprio consenso a tale richiesta, fondata sugli atti sanitari che la ricorrente ha allegato al presente gravame. Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni p r o n u n c i a : I. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. II. Non si percepiscono spese giudiziarie. III. L'inserto della causa è trasmesso all'amministrazione perché statuisca circa un eventuale diritto ad una rendita di invalidità a partire dal 6 febbraio 1996. IV. La presente sentenza sarà intimata alle parti, alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero e all'Ufficio fe- derale delle assicurazioni sociali. Lucerna, 9 febbraio 2000 In nome del Tribunale federale delle assicurazioni Il Giudice presidente la IIa Camera: Il Cancelliere:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-471-99_2000-02-09

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=22.01.2000&to_date=10.02.2000&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=33&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F09-02-2000-I_471-1999&number_of_ranks=267

I_471/99

Social

nan

016968e4-cd15-40ca-8cf8-fe580bed9d77

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_89/2018 Urteil vom 1. Februar 2019 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Rüedi, Gerichtsschreiber Matt. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Franco Faoro, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis, Postfach, 8953 Dietikon, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Einstellung (aussergewöhnlicher Todesfall), Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 11. Dezember 2017 (UE170286-O/U/BUT). Sachverhalt: A. Am 24. Juli 2016 verstarb B._ unter ungeklärten Umständen. Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis eröffnete ein Verfahren betreffend aussergewöhnlichen Todesfall, stellte dieses aber nach Eingang eines IRM-Gutachtens und weiterer Akten ein. Todesursache sei am ehesten ein unfallbedingter Mischkonsum von Methadon und anderen Medikamenten. Hinweise auf ein strafrechtlich relevantes Verhalten, namentlich fahrlässiges Handeln der involvierten Ärzte, fänden sich nicht. Auf die gegen die Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde des Ehemanns der Verstorbenen, A._, trat das Obergericht des Kantons Zürich am 11. Dezember 2017 nicht ein. B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A._, das Obergericht sei anzuweisen, auf die Beschwerde einzutreten und die Wiederaufnahme des Verfahrens zu verfügen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren. Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis und das Obergericht des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme. Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz auf seine Beschwerde nicht eingetreten ist. Ungeachtet der Legitimation in der Sache im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG kann die Privatklägerschaft mit Beschwerde in Strafsachen eine Verletzung ihrer Parteirechte rügen, die ihr nach dem Verfahrensrecht, der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft. Zulässig sind Rügen, die formeller Natur sind und von der Prüfung der Sache getrennt werden können. Das nach Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Sie kann etwa rügen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden, sie sei nicht angehört worden, sie habe keine Gelegenheit zur Stellung von Beweisanträgen erhalten oder sie habe keine Einsicht in die Akten nehmen können (sog. "Star-Praxis"; BGE 141 IV 1 E. 1.1). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1. Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, ein Rechtsmittel ergreifen. Parteien im Verfahren sind nach Art. 104 Abs. 1 lit a und b StPO die beschuldigte Person und die Privatklägerschaft. Anderen Verfahrensbeteiligten, namentlich der geschädigten Person, stehen die zur Wahrung ihrer Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zu, wenn sie in ihren Rechten unmittelbar betroffen sind (Art. 105 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO). Geschädigte Person ist, wer durch eine Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Unmittelbar verletzt und damit in eigenen Rechten betroffen ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgutes ist (BGE 141 IV 454 E. 2.3.1; 380 E. 2.3.1; 140 IV 155 E. 3.2; je mit Hinweisen). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde spätestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 und 3 StPO). A ls Opfer gilt die geschädigte Person, die durch die Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 116 Abs. 1 StPO). Als Angehörige des Opfers gelten seine Ehegattin oder sein Ehegatte, seine Kinder und Eltern sowie die Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahe stehen (Abs. 2). Machen die Angehörigen des Opfers Zivilansprüche geltend, so stehen ihnen gemäss Art. 117 Abs. 3 StPO die gleichen Rechte zu wie dem Opfer. 2.2. Es ist zu Recht unbestritten, dass dem Beschwerdeführer als Ehemann der Verstorbenen die Opfereigenschaft im Sinne von Art. 116 Abs. 2 StPO zukommt (oben E. 1.2). Gleichfalls unbestritten ist, dass ihn die Staatsanwaltschaft nicht auf die Möglichkeit zur Geltendmachung von Zivilansprüchen hingewiesen hat (Art. 118 Abs. 4 StPO) und ihm daraus kein Nachteil erwachsen darf (Urteil 6B_1055/2016 vom 4. Juli 2017 E. 1.2). Zwar erwägt die Vorinstanz zu Recht, dass sich Angehörige im Unterschied zur geschädigten Person und zum Opfer grundsätzlich nur als Privatklägerschaft konstituieren können, wenn sie im Strafverfahren Zivilansprüche geltend machen (vgl. Art. 117 Abs. 3 und 122 Abs. 2 StPO; oben E. 1.2; BGE 139 IV 89 E. 2.2 mit Hinweisen), was der Beschwerdeführer noch vor Vorinstanz unbestrittenermassen nicht getan hat. Indessen muss es entsprechend der Praxis zur Legitimation der Privatklägerschaft vor Bundesgericht auch im kantonalen Verfahren genügen, dass (etwa aufgrund der Natur der untersuchten Straftat) ohne Weiteres aus den Akten ersichtlich ist, weshalb sich die Verfahrenseinstellung inwiefern auf welche Zivilforderungen auswirken kann (vgl. Urteil 6B_317/2017 vom 19. Juli 2017 E. 1.2). Dies ist vorliegend aufgrund des Vorwurfs, wonach sich die behandelnden Ärzte der Ehefrau des Beschwerdeführers der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht hätten, insbesondere mit Bezug auf den nunmehr geltend gemachten Versorgerschaden für sich und seine Kinder sowie eine Genugtuung, der Fall. Die von der Vorinstanz angerufene bundesgerichtliche Rechtsprechung führt zu keinem anderen Ergebnis; namentlich das Urteil 1B_82/2012 vom 2. April 2012 E. 2.3.3 (mit Hinweis auf BGE 137 IV 219 E. 2.4) stützt dieses Ergebnis vielmehr. Indem die Vorinstanz die Legitimation des Beschwerdeführers mangels Geltendmachung und Substanziierung von Zivilforderungen verneint, verletzt sie Bundesrecht. Sie hätte auf die Beschwerde eintreten müssen. 3. Da sich die Vorinstanz eventualiter zur Verfahrenseinstellung äussert und diese als rechtmässig beurteilt, ist auch darauf einzugehen. 3.1. 3.1.1. Eine Verfahrenseinstellung hat nach Art. 319 Abs. 1 lit a. und b StPO unter anderem zu erfolgen, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt oder, wenn kein Straftatbestand erfüllt ist. Der Entscheid über die Einstellung eines Verfahrens hat sich nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" zu richten. Danach darf eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit oder offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden. Hingegen ist, sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt, Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch. Ist ein Freispruch genauso wahrscheinlich wie eine Verurteilung, drängt sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, eine Anklageerhebung auf. Bei zweifelhafter Beweis- oder Rechtslage hat nicht die Staatsanwaltschaft über die Stichhaltigkeit des strafrechtlichen Vorwurfs zu entscheiden, sondern das zur materiellen Beurteilung zuständige Gericht (BGE 143 IV 241 E. 2.2.1 S. 243). Jedoch müssen Sachverhaltsfeststellungen in Berücksichtigung des Grundsatzes "in dubio pro duriore" auch bei Einstellungen zulässig sein, soweit gewisse Tatsachen "klar" beziehungsweise "zweifelsfrei" feststehen, so dass im Falle einer Anklage mit grosser Wahrscheinlichkeit keine abweichende Würdigung zu erwarten ist. Davon kann nicht gesprochen werden, wenn eine abweichende Beweiswürdigung durch das Gericht ebenso wahrscheinlich erscheint. Den Staatsanwaltschaften ist es mithin nur bei unklarer Beweislage untersagt, der gerichtlichen Beweiswürdigung vorzugreifen. Im Rahmen von Art. 319 Abs. 1 lit. b und c StPO sind Sachverhaltsfeststellungen der Staatsanwaltschaft in der Regel gar notwendig. Auch insoweit gilt jedoch, dass der rechtlichen Würdigung der Sachverhalt "in dubio pro duriore", das heisst der klar erstellte Sachverhalt, zugrunde gelegt werden muss (BGE 143 IV 241 E. 2.3.2). Der Grundsatz "in dubio pro duriore" ist auch bei der Überprüfung von Einstellungsverfügungen zu beachten. Bei der Beurteilung dieser Frage verfügen die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz über einen gewissen Ermessensspielraum, in den das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift (BGE 143 IV 241 E. 2.2.1 und E. 2.3.1; 138 IV 186 E. 4.1; je mit Hinweisen). 3.1.2. Wie die Beweise nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" zu würdigen sind und ob die Vorinstanz gestützt darauf einen hinreichenden Tatverdacht verneinen durfte, prüft das Bundesgericht nur auf Willkür. Es prüft aber im Rahmen einer Beschwerde gegen eine Einstellung nicht wie beispielsweise bei einem Schuldspruch, ob die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen willkürlich sind (Art. 97 Abs. 1 BGG), sondern ob die Vorinstanz willkürlich von einer "klaren Beweislage" ausging oder gewisse Tatsachen willkürlich für "klar erstellt" annahm. Dies ist der Fall, wenn offensichtlich nicht gesagt werden kann, es liege ein klarer Sachverhalt vor, beziehungsweise wenn ein solcher Schluss schlechterdings unhaltbar ist. Als Rechtsfrage einer freien Prüfung durch das Bundesgericht zugänglich ist demgegenüber, ob die Vorinstanz die Tragweite des Grundsatzes "in dubio pro duriore" richtig erfasst hat und vom korrekten rechtlichen Begriff des "hinreichenden Tatverdachts" im Sinne von Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO ausging. Der Grundsatz "in dubio pro duriore" als Rechtsregel ist beispielsweise verletzt, wenn die Vorinstanz in ihren Erwägungen einen hinreichenden Tatverdacht bejaht, aber aus sachfremden Gründen in Überschreitung ihres Ermessens dennoch keine Anklage erhebt, wenn aus ihren Erwägungen hervorgeht, dass sie den Sachverhalt wie ein urteilendes Gericht frei nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" feststellte oder wenn die Vorinstanz die rechtliche Tragweite des Grundsatzes "in dubio pro duriore" sonstwie verkannt hat (BGE 143 IV 241 E. 2.3.2 f.). 3.1.3. Art. 117 StGB stellt die fahrlässige Tötung eines Menschen unter Strafe. Fahrlässig handelt, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt (Art. 12 Abs. 3 erster Satz StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Erforderlich ist zudem, dass der Taterfolg vermeidbar war. Dies ist der Fall, wenn er nach einem hypothetischen Kausalverlauf bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, dass das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 135 IV 56 E. 2.1 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts richten sich die Sorgfaltspflichten des Arztes im Allgemeinen nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Die zivilrechtliche Haftung des Arztes beschränkt sich dabei nicht auf grobe Verstösse gegen die Regeln der ärztlichen Kunst. Vielmehr hat er Kranke stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten, grundsätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen. Dies gilt im selben Mass für die Bestimmung der Sorgfaltspflicht in strafrechtlicher Hinsicht. Der Begriff der Pflichtverletzung darf jedoch nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Der Arzt hat im Allgemeinen nicht für jene Gefahren und Risiken einzustehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose wie auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Der Arzt verletzt seine Pflichten nur dort, wo er eine Diagnose stellt bzw. eine Therapie oder ein sonstiges Vorgehen wählt, das nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und daher den objektivierten Anforderungen der ärztlichen Kunst nicht genügt (BGE 134 IV 175 E. 3.2; 130 IV 7 E. 3.3 mit Hinweisen). Ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen Fahrlässigkeit oder Vorsatz gegeben ist, ist eine Rechtsfrage (BGE 134 IV 189 E. 1.3 mit Hinweisen; zum Ganzen: Urteil 6B_229/2018 vom 25. Juni 2018 E. 3.1). 3.2. 3.2.1. Die Vorinstanz erachtet gestützt auf ein Gutachten und Ergänzungsschreiben des Instituts für Rechtsmedizin nachvollziehbar als erstellt, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers an einer Mischintoxikation mehrerer Medikamente infolge zentraler Atemlähmung verstarb. Demnach wurden im Blut der Verstorbenen neben Methadon die ebenfalls zentral-dämpfenden Substanzen Dihydrocodein, Oxazepam und Fluoxetin sowie Ibuprofen nachgewiesen. Gemäss Gutachten ist bei gleichzeitiger Einnahme dieser Medikamente von einer gegenseitigen Wirkungsverstärkung auszugehen, wobei aus rechtsmedizinischer Sicht ein akzidentieller Über- oder Mischkonsum anzunehmen sei. Die Kombinationswirkung der genannten Substanzen könne den Todeseintritt bei Einnahme der der Patientin verschriebenen Tagesdosis von 50 Milligramm Methadon erklären. Insbesondere dem (vorliegend im Hustensaft enthaltenen) Medikament Dihydrocodein sowie der Mischintoxikation kämen entscheidende Bedeutung zu. 3.2.2. Der Beschwerdeführer bestreitet die im IRM-Gutachten festgestellte Todesursache nicht. Hingegen rügt er zu Recht, dass die Verantwortlichkeit der behandelnden Ärzte des C._-Zentrums E._, wohin die Verstorbene erst am 8. Juli 2016 aufgrund einer Schmerzmittelabhängigkeit bei chronischen Schmerzen überwiesen worden war (act. 8/2), nicht geklärt ist. Wie die Vorinstanz selber ausführt, ist in den Akten des C._-Zentrums nirgends deutlich vermerkt, dass die Verstorbene über die Gefahr von Wechselwirkungen bei gleichzeitiger Einnahme von Methadon und anderen Medikamenten aufgeklärt worden wäre. Da aber auch die Vorinstanz von einer Mischintoxikation mehrerer zentral-dämpfender Medikamente als Todesursache ausgeht, kann von einer klar genügenden, die ärztliche Verantwortlichkeit höchstwahrscheinlich ausschliessenden Aufklärung offensichtlich keine Rede sein. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz entlastet es die Ärzte nicht ohne Weiteres, dass sie die Patientin über die Wirkung und Aufdosierung von Methadon informiert haben und dass keine Hinweise auf eine falsche Dosierung bestehen. Ebenso wenig schliesst die von ihr ins Feld geführte langjährige Erfahrung der Verstorbenen mit teilweise sehr starken Schmerzmedikamenten und ihre jahrelange Tätigkeit als Krankenpflegerin eine Strafbarkeit der behandelnden Ärzte klarerweise aus. Auch die Vorinstanz behauptet zu Recht nicht, dass die Verstorbene mit dem unter die Betäubungsmittel fallenden, sehr potenten Opioid Methadon vertraut gewesen wäre. So ist im Gegenteil erstellt, dass sie die Methadontherapie erst am 14. Juli 2016, mithin knapp zwei Wochen vor ihrem Tod, mit einer Tagesdosis von 30 mg begann und diese an den folgenden Tagen auf 40 mg resp. 50 mg steigerte sowie, dass der Verstorbenen gleichzeitig das angstlösend und antidepressiv wirkende ebenfalls zentral-dämpfende Medikament Seresta (Oxazepam) verschrieben worden war (100 mg in zwei Dosen täglich; vgl. C._-Akten; act. 8/2). Unter diesen Umständen erscheint ein ärztlicher Hinweis auf die möglicherweise gefährliche oder gar tödliche Wechselwirkung der beiden gleichartig wirkenden Medikamente angezeigt. Ebenso wäre zu erwarten, dass die Ärzte ihrer Patientin den Verzicht auf weitere zentral-dämpfende Mittel dringend anraten. Dies nicht zuletzt vor dem Hintergrund des bekannten Medikamentenabusus bei langjähriger Schmerzproblematik und Einnahme diverser, teilweise starker Schmerzmittel, wovon auch die Vorinstanz ausgeht. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, ein deutlicher Hinweis auf mögliche Wechselwirkungen - auch mit selbstgekauften oder früher eingenommenen Medikamenten - sei unter den gegebenen Umständen klarerweise nicht nötig gewesen. Daran ändert nichts, dass die Verstorbene ihre Ärzte nicht über die gleichzeitige Einnahme der nicht (mehr) verschriebenen Medikamente Fluoxetin und Dihydrocodein informierte bzw. angab, sie habe keine anderen Medikamente zu Hause. Sie war sich der Gefahr von Wechselwirkungen augenscheinlich nicht bewusst, spricht doch nichts für eine bewusste Überdosierung resp. einen Suizid, sondern ist von akzidentiellem Über- oder Mischkonsum auszugehen. Die nicht weit zurückliegende Einnahme von Fluoxetin (Wirkstoff Fluctine), einem ebenfalls angstlösenden und antidepressiv sowie zentral-dämpfend wirkenden, vermutlich von den C._-Ärzten durch Oxazepam substituierten Medikament, ist zudem aus den Krankenakten ersichtlich (vgl. Bericht des D._-Spitals F._ an die Hausärztin vom 24. Mai 2016 [act. 9/2]; sowie Ergänzungsschreiben zum Gutachten S. 3 [act. 7/5], abweichend scheinbar die Annahme im Gutachten S. 7 [act. 7/3]). Der von der Verstorbenen überdies eingenommene Hustensaft mit dem Wirkstoff Dihydrocodein, welchem die Gutachter eine entscheidende Bedeutung für den Tod beimessen, war ferner aufgrund seiner niedrigen Dosierung rezeptfrei erhältlich. Eine potenziell tödliche Wechselwirkung dieses Hustenmittels mit den weiteren Medikamenten, wobei das Methadon eine wichtige Rolle spielte (act. 7/5, S. 2), musste der Verstorbenen daher nicht ohne Weiteres bewusst sein. Jedenfalls geht es nicht an, ihr gleichsam die Alleinverantwortung für die mit der Behandlung einhergehenden Gefahren zuzuschreiben. 3.2.3. Nach dem Gesagten kann mit Blick auf die mögliche Verantwortlichkeit der behandelnden Ärzte offensichtlich weder von einem klaren Sachverhalt gesprochen werden, noch ist in dubio pro duriore von einer klaren Rechtslage im Sinne eindeutiger Straflosigkeit auszugehen. Dass ein nach weiteren Abklärungen mit der Angelegenheit befasstes Gericht allenfalls gemäss dem dannzumal anzuwendenden Grundsatz "in dubio pro reo" zu einem Freispruch gelangt, ändert nichts. Die Vorinstanz verfällt in Willkür und verletzt Bundesrecht, wenn sie die Verfahrenseinstellung schützt. 4. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Sache ist im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung an die zuständige Staatsanwaltschaft, die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen. Dabei ist dem Beschwerdeführer umfassend Akteneinsicht zu gewähren und ihm Gelegenheit zu geben, seine Zivilansprüche geltend zu machen (oben E. 1). Es sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine angemessene, an seinen Rechtsvertreter auszurichtende Parteientschädigung zu bezahlen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erweist sich folglich als gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Dezember 2017 wird aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an dieses zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Zürich bezahlt dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Parteienschädigung von Fr. 3'000.--. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Februar 2019 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Matt

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-89-2018_2019-02-01

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=18&from_date=22.01.2019&to_date=10.02.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=178&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F01-02-2019-6B_89-2018&number_of_ranks=493

6B_89/2018

nan

0169cd3f-c206-458f-888b-74e225ecaaaf

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_154/2011 Arrêt du 13 octobre 2011 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges Mathys, Président, Schneider et Jacquemoud-Rossari. Greffier: M. Vallat. Participants à la procédure X._, représentée par Me Aba Neeman, avocat, recourante, contre 1. Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens VD, 2. Y._, intimés. Objet Diffamation, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 4 novembre 2010. Faits: A. Par jugement du 23 septembre 2010, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._, pour diffamation, à 20 jours-amende à 50 fr. l'un, avec sursis pendant 2 ans. Au plan civil, le tribunal a reconnu l'intéressée débitrice de 2000 fr. de Y._, à titre d'indemnité pour tort moral, acte étant, pour le surplus, donné au plaignant de ses réserves civiles. X._ a été condamnée à l'entier des frais de la procédure par 14'153 fr. 30. B. Par arrêt du 4 novembre 2010, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de la condamnée. Cette décision repose, en résumé, sur les faits suivants. X._, née en 1950, a été élevée principalement par sa mère et son beau-père à la suite du divorce de ses parents. Titulaire d'une licence HEC, elle travaille comme informaticienne indépendante et comme courtière en immobilier. Son casier judiciaire est vierge. Ensuite du décès de son beau-père, en juin 2003, elle a consulté l'avocat Y._ dans le cadre d'un litige complexe entre héritiers. Au terme de celui-ci, elle a contesté la note d'honoraires finale de son conseil. Par prononcé du 13 juin 2007, le Président de la Chambre des avocats a fixé les honoraires et débours de Me Y._ à 16'424 fr. 30. Le recours interjeté par l'accusée devant la Cour de modération a été rejeté le 23 août 2007. Dès lors, X._ a envoyé plusieurs courriers attentatoires à l'honneur de Me Y._ aux autorités vaudoises, affirmant qu'il avait commis de graves erreurs professionnelles et l'accusant notamment de manipulation et de corruption. L'avocat a déposé plainte. C. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant, avec suite de frais et dépens principalement à sa réforme dans le sens de son acquittement et du rejet des conclusions civiles, à titre subsidiaire à sa réforme en ce sens qu'elle soit condamnée à la peine que justice dira dans sa plus grande clémence et plus subsidiairement encore à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. Par courrier du 16 mars 2011, la recourante a été informée que l'assistance judiciaire dont elle bénéficiait devant les autorités cantonales ne s'étendait pas à la procédure fédérale et qu'il lui incombait, en conséquence, de soumettre une requête tendant tant à la dispense de l'avance des frais qu'à la désignation d'un défenseur d'office pour la procédure fédérale. Après que son conseil a, par courrier du 17 mars 2011, indiqué qu'elle n'était pas en mesure d'effectuer l'avance des frais et qu'il requérait en conséquence l'octroi de l'assistance judiciaire, la recourante a effectué elle-même dite avance. Aucune requête tendant à la désignation d'un conseil d'office n'a été déposée. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. Considérant en droit: 1. Le recours s'ouvre, à l'instar d'un mémoire de demande ou d'un recours en appel, sur une longue présentation de faits numérotés appuyés d'offres de preuve consistant en simples renvois aux dossiers cantonaux (Mémoire de recours, p. 1 à 18). On rappelle, à titre préliminaire, que dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision entreprise lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), sous les réserves découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de l'arbitraire dans la constatation des faits. On n'examinera dans la suite ces développements qu'autant que la recourante, en plus de ses allégations et offres de preuves initiales, articule dans son recours à l'égard de l'état de fait de la décision querellée des critiques circonstanciées (ATF 136 II 101 consid. 3, p. 105), claires et précises répondant aux exigences accrues déduites de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287; 133 III 393 consid. 6 p. 397; 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). 2. La recourante reproche aux autorités cantonales de l'avoir condamnée en relation avec un courrier du 9 octobre 2007. Ce dernier n'aurait été l'objet d'aucune plainte pénale « datée, signée et sommairement motivée ». La poursuite d'office de ces faits violerait ainsi l'art. 173 ch. 1 CP. 2.1 En tant que la recourante se réfère à l'art. 83 al. 2 du Code de procédure pénale vaudois, au terme duquel « la plainte doit être datée, signée et motivée au moins sommairement », il convient de rappeler que la violation du droit cantonal ne constitue pas un motif du recours en matière pénale (art. 95 LTF). La recourante n'articule expressément aucun grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) à ce sujet. Tout au plus répète-t-elle, dans un grief d' « appréciation arbitraire des preuves », que la lettre du 9 octobre 2007 n'aurait jamais fait l'objet d'une plainte pénale datée, signée et sommairement motivée (Mémoire de recours, p. 43 et 45). Ces seules indications ne sauraient constituer un grief d'application arbitraire du droit cantonal répondant aux exigences de motivation accrues déduites de l'art. 106 al. 2 LTF, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la cause sous cet angle. 2.2 Saisie du même grief, l'autorité cantonale a considéré que l'avocat, qui avait déposé plainte le 25 septembre 2007 et étendu celle-ci le 19 novembre suivant lors de son audition par le juge d'instruction, n'avait pas déclaré vouloir limiter sa plainte à tels ou tels écrits. Il en ressortait au contraire que son dépôt était motivé par les termes employés par la recourante l'accusant d'être corrompu, diffusés à des tiers. Le courrier du 9 octobre 2007, adressé à la Chambre des avocats, mentionnait à nouveau un grave problème de corruption émanant du plaignant et lui reprochait d'avoir mis sur pied une véritable stratégie. Il était dans la droite ligne de celui du 18 septembre 2007 à raison duquel l'avocat avait déposé plainte. Il fallait ainsi considérer que la procédure déployait aussi ses effets pour cet écrit (arrêt entrepris, consid. 2 p. 7 s.). Ce faisant, la cour cantonale a considéré comme établies la volonté du plaignant de voir la recourante poursuivie à raison du courrier du 9 octobre 2007 et la manifestation de cette volonté à l'autorité. L'intention ou la volonté, en tant que contenu de la pensée, relève du fait (ATF 130 IV 58 consid. 8.5, p. 62), de même que l'existence de leur manifestation. Ces constatations lient en conséquence la cour de céans (art. 105 al. 1 LTF). Il est ainsi établi que l'intimé a déclaré de manière inconditionnelle sa volonté de demander l'introduction d'une poursuite pénale contre la recourante en relation avec la missive du 9 octobre 2007. C'est la définition même de la plainte pénale (ATF 128 IV 81 consid 2a p. 83). L'infraction n'a donc pas été poursuivie d'office au mépris de l'art. 173 CP. Le grief tiré de la violation du droit fédéral est infondé. 3. La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 173 al. 2 CP. 3.1 La recourante ne conteste pas le caractère attentatoire à l'honneur de ses écrits, même si elle tente de le minimiser (Mémoire de recours, p. 38). Par ailleurs, les autorités cantonales lui ont reconnu l'accès aux moyens libératoires (art. 173 ch. 2 et 3 CP) en relevant qu'il y avait un intérêt public suffisant à connaître la probité d'un homme de loi (jugement de première instance, p. 12). La recourante reproche cependant aux autorités cantonales de ne pas lui avoir permis « matériellement » de prouver ses allégations. A l'appui de ce grief, elle allègue que l'autorité de première instance a rejeté ses principales réquisitions de preuve, telles qu'expertise comptable, réquisition de production d'une pièce dite « 203 » (à savoir l'inventaire des titres des participations d'une société) ou encore l'audition de nombreux témoins et le dépôt des pièces requises (Mémoire de recours, p. 34 s.). Conformément à l'art. 173 ch. 2 et 3 CP, l'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (ch. 2). L'inculpé ne sera pas admis à faire ces preuves et il sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui, notamment lorsqu'elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille (ch. 3). Si ces normes définissent les conditions matérielles auxquelles l'accusé peut être admis ou non à amener la preuve de la vérité ou de sa bonne foi, elles ne règlent d'aucune manière la forme, la procédure d'administration et l'appréciation de ces preuves, toutes questions qui relèvent exclusivement du droit de procédure pénale soit, en l'espèce, du droit cantonal. Le grief est infondé en tant qu'il porte sur la violation du droit fédéral. On renvoie pour le surplus à ce qui sera exposé ci-dessous en relation avec la violation des normes de rang constitutionnel ou conventionnel (infra consid. 5). 3.2 La recourante soutient qu'elle aurait apporté la preuve de la vérité de ses allégations, respectivement de sa bonne foi, malgré les obstacles qu'elle a rencontrés pour établir les faits. A l'appui de ce grief, la recourante ré-expose par le menu sa version de l'ensemble du litige (Mémoire de recours, p. 29 à 40). Elle mêle, ce faisant, de manière indistincte à ceux ressortant de l'arrêt querellé de très nombreux faits qui n'y figurent pas et des appréciations personnelles. De surcroît, elle se borne, sous réserve de rares ajouts et adaptations, à reproduire le mémoire présenté à la cour cantonale, qui a jugé ces développements purement appellatoires, soit irrecevables (arrêt entrepris, consid. 3c, p. 9). Cette argumentaire est irrecevable devant la cour de céans également en raison de sa nature appellatoire (cf. ATF 133 III 393 consid. 6 p. 397; v. aussi supra consid. 1), d'une part. D'autre part, dans la mesure où la recourante se borne à qualifier de scandaleux, au motif de leur brièveté, les considérants de la cour cantonale (Mémoire de recours, p. 28), sans toutefois discuter précisément les motifs de la décision entreprise en tant qu'ils concernent l'irrecevabilité du moyen soulevé devant la cour cantonale, le grief présenté à la cour de céans n'est pas topique et ne répond pas aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF. Il est irrecevable. On renvoie pour le surplus, en ce qui concerne la brièveté de la motivation de la décision attaquée à ce qui sera exposé ci-dessous (infra consid. 7). 4. La recourante déclare, dans un même moyen, s'en prendre à la quotité de la peine, et aux frais. Elle y conteste simultanément le principe et le montant de la réparation morale allouée à la partie civile. 4.1 Faute de tout grief d'arbitraire dans l'application du droit cantonal, l'argumentation relative à la quotité des frais de procédure est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF). 4.2 On recherche en vain dans le mémoire de recours l'embryon d'une discussion relative à la quotité de la sanction, soit au nombre des jours-amende, ou à la valeur de ceux-ci, soit à la capacité financière de la recourante. Faute de tout développement, ce grief ne répond même pas aux exigences de motivation de l'art. 42 al. 2 LTF. Il est irrecevable. On peut, pour le surplus, se limiter, en application de l'art. 106 al. 1 LTF, à relever que la peine très modérée de 20 jours-amende demeure dans les tous premiers échelons des sanctions pécuniaires possibles jusqu'au maximum de 360 (art. 34 al. 1 CP). Elle n'apparaît pas excessivement sévère au regard d'une culpabilité qui n'a pas été jugée minime compte tenu de la gravité de l'atteinte portée à la considération professionnelle du plaignant. On renvoie, pour le surplus, à la motivation de l'arrêt entrepris (art. 109 al. 3 LTF). 4.3 Quant à la réparation du tort moral, la recourante conteste le dommage et estime l'indemnisation inéquitable. On peut se restreindre, sur ce point également, à renvoyer aux considérants pertinents de la cour cantonale (art. 109 al. 3 LTF) qui a souligné à juste titre l'atteinte à l'honneur de la partie civile, avocat, par les allégations de corruption et de manipulation adressées par la recourante à divers autorités et membres d'autorités judiciaires et exécutives du canton (arrêt entrepris, consid. 5 p. 11). 5. La recourante se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'appréciation des preuves. Elle indique avoir requis à plusieurs reprises la mise en oeuvre de divers moyens lui permettant d'apporter la preuve de la vérité ou de la bonne foi de ses allégations, ce qui lui a été refusé. Elle relève ainsi le refus de mettre en oeuvre une expertise comptable indépendante ainsi que celui de faire produire la pièce 203. Ces preuves auraient, selon la recourante, vraisemblablement permis de faire la lumière sur les comptes de la société Z._ SA, de démontrer l'existence d'un portefeuille de titres de 2 millions qu'on aurait cherché à lui cacher et de confirmer ainsi ses soupçons. La recourante relève aussi dans ce contexte que la lettre du 9 octobre 2007 n'aurait fait l'objet d'aucune plainte pénale. On ne voit pas que des preuves non administrées aient pu être appréciées de manière insoutenable, ce qui suffit à exclure le grief d'arbitraire ainsi développé. Pour le surplus, la recourante n'invoque pas, dans ce contexte, la violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.), de ses droits de la défense (art. 32 al. 2 dernière phrase Cst.) ou encore de celui de faire administrer des preuves à décharge (cf. art. 6 par. 3 let. d CEDH). Il n'y a donc pas lieu d'examiner la cause sous ces différents angles (art. 106 al. 2 LTF). On renvoie, pour le surplus à ce qui sera encore exposé ci-dessous à propos de griefs similaires déduits de la violation du droit d'être entendu (v. infra consid. 7). 6. La recourante se prévaut du droit à un juge indépendant et impartial (art. 30 al. 1 Cst. et 6 CEDH). Elle soutient que le Président du Tribunal d'arrondissement, qui connaît personnellement le plaignant, aurait présenté une apparence de partialité en admettant la production de la pièce 203 alors que le plaignant était absent puis en revenant, lors de l'audience suivante, sur cette décision, sans motif, alors qu'il était présent. Sa partialité serait aussi démontrée par son refus d'ordonner les autres moyens de preuve requis par la recourante. 6.1 La cour cantonale a relevé qu'il ressortait du procès-verbal de l'audience du 4 mai 2009 que le premier juge avait d'emblée attiré l'attention des parties sur le fait qu'il connaissait le plaignant à titre personnel et qu'après réflexion, tant ce dernier que la recourante avaient estimé que cette circonstance n'était pas de nature à fonder un motif de récusation. Elle a opposé à la recourante que cette dernière avait invoqué tardivement ce moyen en ne le faisant qu'au stade du recours cantonal (arrêt entrepris, consid. 2c p. 6). 6.2 La recourante objecte qu'en première instance elle était défendue par un tout jeune avocat breveté au mois de mars 2009 qui aurait été fortement perturbé par la tournure que prenait les événements et l'expérience de la partie civile. Ce jeune avocat, bien que très compétent, n'aurait pas réagi immédiatement à une nette apparence de partialité. Le nouveau conseil de la recourante n'aurait, à son tour, pas été en mesure de réagir à l'audience du 21 septembre 2010 avant que le jugement soit rendu. La recourante se borne à avancer des hypothèses en ce qui concerne les raisons pour lesquelles son premier conseil n'aurait pas invoqué à temps l'impartialité alléguée du premier juge. Ces supputations sont d'autant plus hasardeuses que, d'une part, le premier conseil de la recourante a bien obtenu du juge, le 4 mai 2009, ce qu'il avait requis en relation avec la production de la pièce 203, soit la suspension du procès pénal jusqu'à droit connu sur la réquisition de production de la même pièce dans une procédure civile (procès-verbal du jugement de première instance, p. 4). D'autre part, le plaignant s'étant, ce jour-là, fait dispenser à mi-audience, on conçoit mal que son expérience ait pu, en son absence, perturber le jeune conseil de la recourante. Cette dernière tait aussi le fait que le refus d'ordonner finalement la production de la pièce 203, dont la motivation ressort clairement du procès-verbal de première instance, est intervenu le 21 septembre 2010, alors que l'instruction était encore ouverte (procès-verbal du jugement de première instance, p. 6 s.). Elle était alors assistée de son conseil actuel, dont elle ne met en doute ni les mérites ni l'expérience. Son argumentation, qui confine à la témérité, ne remet dès lors pas en cause les considérations pertinentes de la cour cantonale, auxquelles on renvoie pour le surplus (art. 109 al. 3 LTF). 7. La recourante invoque finalement la violation de son droit d'être entendue, soit l'insuffisance de la motivation de la décision querellée. L'analyse par la cour cantonale des griefs soulevés serait plus que succincte. La recourante allègue également qu'au cours de la procédure, elle aurait fait part à plusieurs reprises au juge de ses soupçons à l'égard de son ancien mandataire et des nombreuses recherches effectuées afin d'étayer ses propos. Elle aurait demandé au premier juge de lui accorder une expertise comptable ainsi que l'accès à des pièces essentielles afin de pouvoir vérifier ses soupçons. L'autorité de première instance avait finalement rejeté ces réquisitions, ce qui avait empêché la recourante de conforter ses dires avec les renseignements déjà collectés. La recourante en conclut que l'argumentation juridique lacunaire et l'établissement de l'état de fait approximatif par la cour cantonale constitueraient une violation crasse du droit d'être entendu. La recourante ne tente pas de démontrer qu'un grief précis soulevé devant l'autorité cantonale aurait été ignoré. Elle n'explique pas précisément en quoi l'argumentation juridique de l'autorité précédente présenterait des insuffisances, respectivement l'état de fait des carences. Le grief apparaît, dans cette mesure, insuffisamment motivé (art. 106 al. 2 LTF). En tant que la recourante relève le caractère succinct de l'arrêt entrepris, on rappelle que le juge peut se limiter à répondre aux questions décisives pourvu que ses considérants permettent au recourant d'en apprécier la portée et de la discuter en connaissance de cause (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88). Tel est, en particulier le cas, lorsqu'une autorité de cassation refuse d'entrer en matière sur des griefs appellatoires. La seule brièveté des motifs ne suffit, dès lors, pas à démontrer la violation du droit d'être entendu. Ce moyen doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. 8. La recourante s'est acquittée de l'avance des frais de la présente procédure, de sorte que sa requête d'assistance judiciaire, limitée à ce point, est sans objet. La recourante succombe. Elle supporte les frais de la procédure (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a lieu d'allouer des dépens ni à la partie civile, qui n'a pas été invitée à participer à la procédure (art. 68 al. 1 LTF), ni au Ministère public (art. 68 al. 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 13 octobre 2011 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys Le Greffier: Vallat

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-154-2011_2011-10-13

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=29&from_date=11.10.2011&to_date=30.10.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=283&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F13-10-2011-6B_154-2011&number_of_ranks=355

6B_154/2011

nan

016a238a-c83d-4fe2-a17a-3264f495276d

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.410/2006 /viz Arrêt du 18 janvier 2007 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Merkli, Président, Wurzburger, Müller, Yersin et Karlen. Greffier: M. Vianin. Parties Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée, 3003 Berne, recourante, contre Installations sportives et touristiques de Crans-sur-Sierre (ISTC), organisme intercommunal formé des communes de Chermignon, de Lens et d'Icogne, intimé, représenté par Me Pierre-Marie Glauser et Annie Rochat Pauchard, Commission fédérale de recours en matière de contributions, pour adresse Tribunal administratif fédéral, case postale, 3000 Berne 14. Objet taxe sur la valeur ajoutée; échange de prestations; société simple; taxes de séjour, recours de droit administratif contre la décision de la Commission fédérale de recours en matière de contributions du 31 mai 2006. Faits : A. Les Installations sportives et touristiques de Crans-sur-Sierre (ISTC; ci-après: l'assujetti ou l'intimé) ont été immatriculées dans le registre des assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) depuis le 1er janvier 1995. Les Installations sportives et touristiques de Crans-sur-Sierre sont nées d'une "convention et acte de cession" du 12 juin 1979, conclue entre la Société de sports et de développement de Crans, d'une part, et les communes de Chermignon, de Lens et d'Icogne, d'autre part. En vertu de cette convention, la société précitée cédait aux trois communes des immeubles d'une surface de l'ordre de 30'000 m2 sis sur le territoire de la commune de Lens, ainsi que les installations aménagées sur ces fonds: golf, tennis, piscine, patinoire et curling, jeu de la boule, moitié d'une piste de fond. Plus précisément, les biens transférés étaient les suivants (p. 2 de la "note concernant les équivalences d'investissement", faisant partie du rapport de révision de la fiduciaire lamon & renggli relatif aux comptes 1995/1996 de l'assujettie, pièce jointe au recours de l'assujettie du 1er septembre 2004 no 8a): - Une partie des parcelles sur lesquelles se trouvait le parcours de golf, représentant une surface totale de 30'220 m2; - deux parcelles (2'716 m2 au total) correspondant à 90% des surfaces de tennis; - la surface de la piscine, soit environ 1'000 m2; - un mazot situé sur le parcours de golf, ainsi que les constructions du driving range; - les aménagements permettant l'exploitation de la piscine; - les aménagements du curling; - le matériel et les machines du jeu de golf, de la piscine, de la patinoire, de la piste de fond et du jeu de la boule. Les communes devenaient copropriétaires de ces biens à raison de 47,5% chacune pour celles de Chermignon et de Lens et de 5% pour celle d'Icogne; elles convenaient que ces biens ne pourraient être vendus, aliénés ou grevés sans l'accord unanime des copropriétaires (art. 4 de la convention). En contrepartie, les communes reprenaient solidairement entre elles les dettes de la société précitée à hauteur de aaa fr. (art. 2). Selon un projet de convention entre les communes de Chermignon, de Lens et d'Icogne, non daté mais se référant à une réunion de leurs conseils municipaux qui devait avoir lieu le 19 février 1981, les communes en question ont décidé la création d'un comité chargé de gérer les installations dont elles étaient copropriétaires en vertu de la convention du 12 juin 1979 (art. 4 en relation avec l'art. 2 du projet de convention). Ce comité de gestion était composé de sept membres, à savoir trois membres du Conseil municipal de Chermignon, autant de celui de Lens et un membre du Conseil municipal d'Icogne (art. 5). Ses tâches étaient les suivantes (art. 7): - gérer les biens mentionnés dans la convention du 12 juin 1979; - exploiter le jeu de golf; l'art. 11, prévoyant la conclusion d'un accord spécial avec le Golf-Club de Crans-sur-Sierre, était réservé; - exploiter pour le compte des communes le jeu de la boule; - aménager et entretenir les chemins de tourisme pédestre, promenades, bancs, jardins publics, places de jeux, etc.; - de manière générale, assumer les tâches que la loi du 13 novembre 1975 sur l'organisation de l'Union valaisanne du tourisme et des sociétés de développement (Recueil des lois, décrets et arrêtés du canton du Valais 1975 p. 99 ss) attribuait aux communes, pour autant que ces tâches ne soient pas dévolues à la Société de développement de Crans et sous réserve des art. 8 et 9 du projet de convention (l'art. 8 réservait certaines compétences aux conseils municipaux des communes concernées; l'art. 9 réglait le cas où une tâche était assumée par une ou deux des communes en question elles-mêmes). Le comité de gestion était également chargé d'engager le personnel nécessaire à l'exploitation des installations (art. 7 ch. 7). Parmi les tâches que la loi du 13 novembre 1975 sur l'organisation de l'Union valaisanne du tourisme et des sociétés de développement attribuait aux communes figuraient la perception et l'utilisation des taxes de séjour (art. 3 al. 3). Le produit des taxes de séjour devait être affecté en priorité aux charges suivantes (art. 12 al. 1, 13 al. 2 et 14 al. 1 du projet de convention): - couvrir les frais d'encaissement de la taxe; - indemniser la Société de sports et de développement de Crans de ses frais d'information et d'animation; - aménager et entretenir les chemins de tourisme pédestre, les promenades, etc.; - couvrir le déficit des tennis, de la patinoire et de la piscine ainsi que de la piste de ski de fond; - couvrir les intérêts et les frais financiers; - payer les indemnités, jetons de présence etc. des membres du comité de gestion; - financer les nouveaux investissements. Compte tenu de ce qui précède, une partie du produit des taxes de séjour était versée à la Société de sports et de développement de Crans, alors que l'autre restait acquise à l'assujetti. Selon l'art. 12 al. 2, le comité devait veiller, dans la mesure du possible, "à ce que le jeu de golf soit financièrement équilibré, compte tenu des intérêts et amortissements du capital investi [...] et de la location des terrains copropriétés des 3 communes [...], ainsi que des services rendus pour les promenades, ski de fond, etc., et des éventuelles contributions d'autres communes". L'art. 14 al. 2 et 3 réglait le sort des excédents d'exploitation: ceux-ci devaient être affectés, "dans la mesure du possible et après amortissements des actifs, au renouvellement du matériel et des installations ou à de nouveaux investissements [...]". Le solde devait être en principe réparti entre les communes en fonction de leurs parts de copropriété. Jusqu'au début des années 1990, l'assujetti a exploité seul les installations de golf. Dès 1991/1992, il les a exploitées avec le Golf-Club de Crans-sur-Sierre (ci-après: le Golf-Club), association qui a pour but "la pratique du jeu de golf et son développement dans les stations de Crans-sur-Sierre - Montana et les régions avoisinantes" (art. 3 des statuts). Les charges d'exploitation et les investissements (à l'exception des immeubles immatriculés au nom des communes) étaient supportés pour moitié par l'assujetti et pour moitié par le Golf-Club. Le comité de sept membres a été élargi à des représentants du Golf-Club ainsi que du syndicat des propriétaires des terrains (p. 3 de la "note concernant les équivalences d'investissement", précitée). Dans le questionnaire pour l'assujettissement à la TVA, rempli le 27 janvier 1995, les Installations sportives et touristiques de Crans-sur-Sierre ont indiqué qu'elles constituaient un "organisme intercommunal" dont les activités consistaient à gérer des installations sportives et à encaisser la taxe de séjour. Elles employaient 35 personnes, dont 6 engagées de manière fixe et 29 auxiliaires, et avaient réalisé un chiffre d'affaires de l'ordre de bbb fr. en 1994. Les Installations sportives et touristiques de Crans-sur-Sierre ont été dissoutes avec effet au 31 décembre 2002. L'exploitation des installations a été reprise par Crans-Montana Exploitation (piscine et patinoire) ainsi que par le Golf-Club (courrier du 13 juin 2005 de Crans-Montana Exploitation à l'Administration fédérale des contributions, pièce jointe au recours no 14). B. En juillet 1998, l'Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: l'Administration fédérale ou la recourante) a procédé auprès de l'assujetti à un contrôle portant sur les périodes fiscales allant du 1er trimestre 1995 au 2ème trimestre 1998. Au terme de ce contrôle, elle a établi un décompte complémentaire de ccc fr. plus intérêts. Ce montant s'obtenait comme suit: 1. Chiffres d'affaires non imposés: participations du Golf-Club de Crans-sur-Sierre (montant d'impôt d'env. ddd), taxes de séjour (env. eee) et divers (fff), au total ggg 2. participations des communes, considérées à tort comme des subventions et non imposées hhh 3. déduction injustifiée de l'impôt préalable iii 4. réduction de l'impôt préalable déductible pour double affectation devenue inutile en raison de la reprise 2) et supprimée -jjj Total ccc L'assujetti a contesté les reprises portant sur les chiffres d'affaires non imposés (participations du Golf-Club de Crans-sur-Sierre et taxes de séjour), à l'exclusion des divers (montant d'impôt de fff fr.), ainsi que les reprises ayant pour objet les participations des communes. Par ailleurs, il a fait grief à l'Administration fédérale de n'avoir pas pris en considération d'office une facture de A._ d'un montant de nnn fr., dont il avait omis de mettre en compte l'impôt préalable de lll fr. Enfin, il a relevé qu'il avait imposé intégralement le prix des abonnements et les green fees, qui constituaient, selon lui, les contre-prestations versées par les usagers du parcours de golf pour la mise à disposition des parcelles de terrain lui appartenant et des installations. Or, de son point de vue, en vertu du principe de l'exclusion de la valeur du sol, seule la mise à disposition des installations était soumise à l'impôt. Il soutenait donc que la mise à disposition des parcelles de terrain avait été imposée à tort, ce qui représentait un montant d'impôt versé en trop de mmm fr. L'assujetti a conclu à ce que le décompte complémentaire soit annulé et à ce que, au vu des éléments nouveaux (facture de A._ et imposition de la mise à disposition des installations de golf excluant la valeur du sol), l'Administration fédérale admette l'existence d'un solde en sa faveur de kkk (fff + iii - [jjj + lll + mmm] = - kkk) pour les périodes fiscales en cause. Par décision du 13 juillet 1999, l'Administration fédérale a confirmé le décompte complémentaire et rejeté les conclusions de l'assujetti. Ce dernier a formé réclamation en prenant les mêmes conclusions. Par décision du 1er juillet 2004, l'Administration fédérale a rejeté la réclamation dans toutes ses conclusions et confirmé le décompte complémentaire. Le 1er septembre 2004, l'assujetti a interjeté recours contre cette décision auprès de la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission de recours). Il a conclu à son annulation partielle, l'autorité saisie étant invitée à dire que les recettes provenant des taxes de séjour, les participations du Golf-Club et celles des trois communes concernées n'étaient pas soumises à l'impôt. C. Par décision du 31 mai 2006, la Commission de recours a admis le recours et annulé la décision sur réclamation du 1er juillet 2004, sous réserve du considérant 1c, où il était question de la facture de A._, point qui n'était plus contesté et sur lequel la décision sur réclamation était par conséquent entrée en force. Après avoir relevé que l'assujetti ne contestait plus être une société simple, la Commission de recours a estimé que les montants qui lui avaient été versés par les trois communes concernées étaient typiques d'une opération d'apport et non d'un échange de prestations. Partant, ils n'étaient pas imposables. La Commission de recours a motivé son point de vue notamment par le fait que les montants réclamés correspondaient systématiquement au "niveau d'intéressement" de la commune concernée, les "factures" émises par l'assujettie constituant en réalité un "calcul de participation". S'agissant des montants versés par le Golf-Club, la Commission de recours a observé que, selon les déclarations de l'assujetti, celui-ci formait avec le Golf-Club une société simple pour l'exploitation des installations de golf, dont ce dernier était devenu copropriétaire à raison de 50%. Les montants versés par le Golf-Club représentaient des apports et n'étaient pas imposables. De son point de vue, l'échange de prestations avait lieu entre l'assujetti - qui encaissait les green fees - et les joueurs. Quant aux taxes de séjour, la Commission de recours a relevé que l'assujetti les encaissait au nom et pour le compte des communes concernées et n'en conservait qu'une partie. De son point de vue, cette part du produit de la taxe de séjour représentait un apport et non une contre-prestation des communes membres de l'assujetti. Si, comme le prétendait l'Administration fédérale, il ne s'agissait pas d'un apport, elle devait être qualifiée de subvention au sens de l'art. 26 al. 6 lettre b OTVA. Dans les deux cas, il n'y avait donc pas d'échange de prestations imposable. D. Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler partiellement cette décision (conclusion 1). Elle prend également les conclusions suivantes: 2) Dire et prononcer que la décision sur réclamation de l'AFC du 1er juillet 2004 est entrée en force en ce qui concerne le refus de la déduction de l'impôt préalable relatif à une facture de A._ portant sur un montant de Fr. nnn.--. 3) Dire et prononcer que la décision sur réclamation de l'AFC du 1er juillet 2004 est entrée en force en ce qui concerne la base d'imposition de la mise à disposition des installations de golf aux utilisateurs. 4) Dire et prononcer que la créance fiscale de l'AFC n'est pas contestée en ce qu'elle porte sur les montants de Fr. fff et Fr. iii taxe sur la valeur ajoutée plus intérêt moratoire. 5) Dire et prononcer que les participations à la couverture du déficit et aux frais d'investissement ainsi que les rétrocessions des taxes de séjour consenties par les communes de Chermignon, Lens et Icogne entraînent une réduction de la déduction de l'impôt préalable. 6) Dire et prononcer que les participations du Golf-Club Crans-sur-Sierre sont soumises à l'impôt." Elle dénonce une violation des art. 4, 26 al. 1 et 6 lettre b ainsi que 30 al. 6 OTVA. La Commission de recours a renoncé à déposer des observations. L'intimé conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, sous suite de frais et dépens. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. La loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ) demeure applicable en l'espèce (art. 132 al. 1 LTF). 1.1 Dirigé contre une décision finale qui a été prise par une commission fédérale de recours (art. 98 lettre e OJ) et qui est fondée sur le droit public fédéral, le présent recours, qui a été déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, est recevable en vertu des art. 97 ss OJ ainsi que des art. 54 al. 1 OTVA et 66 al. 1 de la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (loi sur la TVA, LTVA, entrée en vigueur le 1er janvier 2001; RS 641.20). En vertu des art. 54 al. 2 OTVA et 66 al. 2 LTVA, l'Administration fédérale a qualité pour recourir (art. 103 lettre b OJ). 1.2 Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, sans être lié par les motifs invoqués par les parties ni, en matière de contributions publiques, par leurs conclusions (art. 114 al. 1 in fine OJ). Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). 1.3 S'agissant des participations des communes et du produit de la taxe de séjour, l'intimé relève que la recourante admet désormais que ces montants ont été versés en dehors de tout échange de prestations et échappent ainsi à l'imposition, mais soutient nouvellement qu'il s'agit de subventions entraînant une réduction du droit à la déduction de l'impôt préalable. L'intimé observe que cette question n'a pas fait l'objet de la décision attaquée, de sorte que la (nouvelle) conclusion de la recourante serait irrecevable. La conclusion de la recourante est liée à une nouvelle qualification juridique des participations des communes ainsi que de la part du produit de la taxe de séjour laissée à l'intimée, requalification qui entraîne des conséquences juridiques différentes. Il n'y a pas pour autant modification ou extension de l'objet du litige. Du reste, la Commission de recours avait elle-même déjà envisagé la qualification de subsides s'agissant du produit de la taxe de séjour. Dès lors, la conclusion en cause est recevable. 2. L'intimé relève que la recourante a, par courrier du 7 juin 2006, soit après le prononcé de la décision attaquée, adressé une demande officielle de renseignements, fondée sur l'art. 61 al. 2 lettre c LTVA, au Golf-Club. Pour le cas où ils seraient allégués, l'intimé soutient que ces nouveaux éléments de fait sont irrecevables. La recourante n'ayant pas produit, après le dépôt de son recours, d'écriture contenant des allégués de fait nouveaux, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur leur recevabilité. Au demeurant, il convient de rappeler que lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est en principe lié par les faits constatés dans la décision attaquée (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). 3. L'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, a été remplacée par la loi fédérale du même nom, du 2 septembre 1999, entrée en vigueur le 1er janvier 2001. Selon l'art. 93 al. 1 LTVA, les dispositions abrogées et leurs dispositions d'exécution restent applicables, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, à tous les faits et rapports juridiques ayant pris naissance au cours de leur durée de validité. L'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée s'applique dès lors au présent litige, qui porte sur les périodes fiscales allant du 1er trimestre 1995 au 2ème trimestre 1998. 4. La décision sur réclamation du 1er juillet 2004 a confirmé le décompte complémentaire et rejeté la réclamation dans toutes ses conclusions, y compris celles relatives à la déduction de l'impôt préalable transféré par la facture de A._ et à une imposition réduite de la mise à disposition des installations de golf. L'intimé a déféré cette décision à la Commission de recours seulement en ce qui concerne les recettes provenant de la taxe de séjour, les participations du Golf-Club et celles des communes. La décision sur réclamation est donc entrée en force pour le reste, à savoir pour ce qui est de la facture de A._, de l'imposition de la mise à disposition des installations de golf, du montant d'impôt de fff fr. correspondant à des chiffres d'affaires "divers" non imposés ainsi que du montant d'impôt préalable de iii fr. déduit à tort. Or, dans le dispositif de la décision entreprise, l'autorité intimée a annulé la décision sur réclamation dans son intégralité, à la seule exception du point concernant la facture de A._. Apparemment par inadvertance, elle n'a pas réservé les trois autres points qui viennent d'être cités, qui n'étaient plus contestés et sur lesquels la décision sur réclamation était par conséquent entrée en force. Il convient donc d'abord de constater que la conclusion 2) de la recourante est sans objet, puis d'annuler la décision entreprise en tant qu'elle porte sur les trois autres points, en faisant droit aux conclusions 3) et 4) de la recourante. 5. 5.1 Sont notamment soumises à la TVA, à moins d'être expressément exclues de son champ d'application, les livraisons de biens et les prestations de services qu'une entreprise effectue à titre onéreux sur territoire suisse (art. 4 OTVA). Une transaction est effectuée à titre onéreux, soit contre rémunération, s'il y a échange d'une prestation et d'une contre-prestation, entre lesquelles doit exister un rapport économique étroit, ce qui est le cas notamment si l'échange de prestations repose sur un contrat (ATF 126 II 249 consid. 4a, 443 consid. 6a). La notion d'échange de prestations revêt une importance particulière lorsqu'il s'agit de savoir si, à la prestation fournie, correspond une contre-prestation ou une subvention. 5.2 Les subventions sont des versements des pouvoirs publics qui visent à inciter leur bénéficiaire à adopter une certaine attitude ou à effectuer certaines tâches dans un but d'intérêt public. Hormis le comportement attendu de leur bénéficiaire, ces montants sont alloués « gratuitement », c'est-à-dire sans contrepartie économique équivalente en faveur de la collectivité qui les verse (ATF 126 II 443 consid. 6c; 2A.273/2004, RF 61/2006 p. 239, consid. 2.3; cf. également art. 8 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 29 mars 2000 relative à la LTVA [OLTVA; RS 641.201]). Les dons ressemblent aux subventions par le fait que leur auteur entend, par son attribution, donner au bénéficiaire les moyens d'exercer son activité. Le donateur n'agit pas afin que le bénéficiaire lui fasse une prestation déterminée, mais en vue de promouvoir son activité en général (ATF 126 II 443 consid. 8a et 8b; 2A.526/2003, RF 59/2004 p. 789, consid. 1.1). S'agissant des contributions versées par une commune à un "Kur- und Verkehrsverein", le Tribunal fédéral a distingué entre celles qui servaient à l'aménagement et à l'entretien de chemins de randonnée, pistes de ski de fond, patinoires naturelles et à la couverture du déficit de centres de congrès, d'une part, et celles affectées à l'entretien et au déneigement des routes, d'autre part. Il a considéré que les premières servaient à la promotion du tourisme et poursuivaient, partant, un but d'intérêt public (économique), de sorte qu'il s'agissait de subventions. L'entretien et le déneigement des routes constituant des tâches communales, qui étaient assumées par le "Kur- und Verkehrsverein" sur une base contractuelle, les secondes s'inscrivaient en revanche dans un échange de prestations (2A.233/1997, Archives 71 p. 157, RF 56/2001 p. 55, RDAF 2003 II p. 256, consid. 9). Les subventions et dons visent à encourager et soutenir une activité qui ne serait pas viable par elle-même ou la commercialisation de produits ou de services à un prix réduit par rapport au marché; ils représentent des recettes supplémentaires qui complètent les chiffres d'affaires (imposables, exclus ou exonérés) du bénéficiaire (ATF 132 II 353 consid. 7.1). Les subventions ne font pas partie de la contre-prestation imposable (art. 26 al. 6 lettre b OTVA) et ne sont donc pas soumises à la TVA. En vertu de l'art. 30 al. 6 OTVA, l'assujetti qui reçoit des subventions doit réduire proportionnellement l'impôt préalable déductible. Cette réduction tient compte du fait que, dans la mesure où leur prix est diminué par une subvention, la livraison de certains biens ou la fourniture de certaines prestations ne génèrent pas de contre-prestation imposable, donnant droit à la déduction de l'impôt préalable selon l'art. 29 al. 1 OTVA. Il importe d'empêcher la récupération de cet impôt, afin d'éviter que les assujettis bénéficiant de subventions puissent inscrire un surplus d'impôt préalable dans chaque décompte et qu'ils soient ainsi mis au bénéfice d'un autre « subventionnement » indirect (ATF 126 II 443 consid. 6d p. 454; cf. aussi le rapport de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national concernant l'initiative parlementaire « Loi fédérale sur la taxe sur la valeur ajoutée [Dettling] », FF 1996 V 701 ss, ad art. 36 al. 7). Les dons sont soumis au même régime que les subventions (ATF 126 II 443 consid. 8). 5.3 Les apports représentent des opérations de financement permettant à la société qui les obtient d'exercer une activité génératrice de plus-value en suivant les lois du marché. A la différence des subventions et des dons, ils ne représentent donc pas des chiffres d'affaires complémentaires (ATF 132 II 353 consid. 5.1 et 7.1). Les actionnaires ou associés qui procèdent à des apports n'entretiennent pas des relations bénévoles ou gratuites avec la société, car ils comptent bénéficier d'un retour sur les investissements qu'ils consentent. En effectuant les apports, ils acquièrent une participation au capital de la société, avec les droits et les obligations correspondants. Selon la doctrine suisse, les apports sont considérés comme des activités ne relevant pas de la TVA ("activités qui ne sont pas considérées comme des transactions" au sens de l'art. 38 al. 4 LTVA). La jurisprudence n'a pas tranché définitivement le point de savoir si tel est le cas ou s'ils doivent être considérés comme exclus du champ de l'impôt, comme le sont les crédits (art. 14 ch. 15 let. a OTVA; art. 18 ch. 19 let. a LTVA). Quoi qu'il en soit, ils ne donnent en principe pas droit à la déduction de l'impôt préalable des opérations qui sont en relation directe avec eux: la charge fiscale grevant les opérations d'amont (p. ex. les prestations de conseil) qui sont utilisées pour réaliser le financement n'est en principe pas déductible. En revanche, il n'y a pas lieu de réduire la déduction de l'impôt préalable grevant les biens et services acquis à l'aide des apports (ATF 132 II 353 consid. 6.2, 6.4 et 7.1). 6. S'agissant des contributions des communes, la recourante se range à l'avis de l'autorité intimée selon lequel elles ne s'inscrivent pas dans un échange de prestations et échappent ainsi à l'imposition. En revanche, la recourante conteste que ces contributions constituent des apports et les qualifie de subventions. A son avis, elles ne constituaient pas des apports, "dès lors qu'elles étaient destinées - non pas à la rentabilisation de la société - mais à la couverture annuelle des frais courants de l'assujettie (déficit et investissements) et visaient la promotion d'un intérêt public, soit la mise à la disposition des citoyens des installations sportives intercommunales". En consentant ces contributions, les communes agissaient ainsi en tant que collectivités publiques et non en qualité d'associées. En tant que subventions, ces contributions entraînaient une réduction de l'impôt préalable déductible. Quant aux contributions du Golf-Club consistant à prendre en charge la moitié du déficit d'exploitation et des investissements du golf ainsi qu'une partie des charges salariales, la recourante conteste que l'intimé et le Golf-Club aient formé une société simple tacite ayant pour but d'exploiter les installations de golf. A son avis, l'intimé n'avait pas rapporté la preuve de l'existence d'une telle société. Au demeurant, s'agissant d'une société simple tacite, il ne saurait y avoir d'opérations, au sens du droit de la TVA, entre la société et ses membres. Par conséquent, à supposer que l'on ait dû admettre l'existence d'une telle société, les contributions du Golf-Club n'étaient pas versées à cette société, mais à l'intimé. Ces contributions s'inscrivaient dans un rapport d'échange: elles représentaient la contrepartie du droit préférentiel d'accès aux installations de golf que l'intimé accordait aux membres du Golf-Club. Ce dernier devait en effet acquérir un tel droit, puisque, contrairement aux allégations de l'intimé, il n'était pas devenu copropriétaire pour moitié des installations en question, ce qui aurait supposé l'accord unanime des trois communes parties à la convention du 12 juin 1979. Du moment que les contributions en cause étaient effectuées dans le cadre d'un rapport d'échange, elles étaient imposables. La recourante relève encore qu'à supposer qu'elles ne se soient pas inscrites dans un échange de prestations, ces contributions entraînaient la réduction de l'impôt préalable déductible. 7. 7.1 Le litige porte d'abord sur la nature des contributions des communes, qui sont de deux ordres: d'une part, leurs participations régulières à la couverture du déficit d'exploitation et aux frais d'investissement, d'autre part, la partie du produit des taxes de séjour qui restait acquise à l'intimé. L'exploitation par l'intimé des infrastructures sportives et touristiques dont les communes concernées étaient copropriétaires servait à la promotion du tourisme et poursuivait ainsi un but d'intérêt public (économique). Il s'agissait d'une activité en général non rentable. En effet, selon les allégations de l'intimé, durant la période allant de 1981 à 1997, celui-ci a réalisé un bénéfice en 1981, 1982, 1984 et 1985. Les autres années, son activité a été déficitaire (cf. les résultats à la p. 3 du courrier du 27 août 1998 de la fiduciaire lamon & renggli à l'Administration fédérale, pièce jointe au recours no 3). Ainsi, durant les périodes fiscales en cause (s'agissant des deux premiers trimestres 1998, les résultats de l'exercice 1998 ne ressortent pas du dossier, mais l'intimé n'a pas allégué que celui-ci aurait été bénéficiaire) et pendant les dix années qui les ont précédées, l'activité de l'intimé ne paraît pas avoir été viable économiquement. Il ressort du document annexé au décompte complémentaire que les communes effectuaient un premier versement sur la base du budget de l'exercice et un second au terme de l'exercice, en vue de couvrir le déficit d'exploitation. Dès 1990, ces montants ont été financés par le biais du budget des communes concernées, et non plus à l'aide de crédits bancaires (p. 2 du courrier du 27 août 1998 de la fiduciaire lamon & renggli à l'Administration fédérale, pièce jointe au recours no 3). Comme le relève l'autorité intimée, ces montants étaient versés sur la base de décomptes de répartition, et non de factures. Les contributions en cause étaient ainsi versées par des communes, dans le but de financer une activité d'intérêt public, qui n'était généralement pas rentable. Les communes n'attendaient pas un retour direct sur investissements; elles pouvaient tout au plus escompter des "retombées" indirectes, liées au développement du tourisme, telles que des recettes fiscales supplémentaires. Dans ces conditions, ces contributions doivent être qualifiées de subventions et non d'apports. Le seul fait que les communes concernées se sont regroupées pour exploiter les infrastructures en question, en créant un organisme commun - dont la nature juridique n'a pas à être examinée plus avant (il pouvait s'agir d'une société simple, mais avec la particularité que ses membres étaient des collectivités publiques) -, et que les montants en cause ont été versés en exécution des obligations contractées au sein de cet organisme, en fonction de l'intéressement de chaque commune, ne suffit pas à les qualifier d'apports au sens du droit de la TVA. Le financement que des collectivités publiques membres d'un tel organisme lui procurent représente un subventionnement, lorsque, comme en l'espèce, ce dernier poursuit un but d'intérêt public, en exerçant une activité qui n'est généralement pas rentable. Au demeurant, selon le rapport de révision, l'intimé avait lui-même considéré les contributions des communes - à l'exclusion de la part du produit des taxes de séjour - comme des subventions. Dans la mesure où les montants en question complètent les chiffres d'affaires générés par les infrastructures exploitées par l'intimé, il convient de réduire l'impôt préalable grevant les charges d'exploitation. Sur ce point, le recours doit être admis. En ce qui concerne la taxe de séjour, le produit devait en revenir aux communes en tant que détentrices de la souveraineté fiscale. La part que celles-ci laissaient à l'intimé représentait donc également une forme de subventionnement, dont le sort fiscal était identique à celui des contributions mentionnées ci-dessus. Les considérations faites à propos de ces dernières valent donc également pour la part du produit des taxes de séjour qui restait acquise à l'intimé. 7.2 Pour ce qui est des contributions du Golf-Club, la question est de savoir si elles constituent des contre-prestations (imposables) ou des apports, voire des dons. Il ressort du dossier qu'à partir de 1991/92, l'intimé et le Golf-Club ont supporté chacun la moitié des investissements (à l'exclusion de ceux se rapportant aux immeubles immatriculés au nom des communes) et des charges d'exploitation des installations de golf. Un protocole d'accord a apparemment été établi (p. 3 de la "note concernant les équivalences d'investissement", précitée), qui ne figure pas au dossier (il était l'un des objets de la demande de renseignements que la recourante a adressée au Golf-Club le 7 juin 2006). La collaboration entre l'intimé et le Golf-Club portait seulement sur les installations de golf. Elle poursuivait donc un but différent (plus restreint) de celui que les trois communes concernées s'étaient donné en créant l'intimé. Cela impliquait en théorie la création d'une nouvelle entité, plutôt que l'adhésion du Golf-Club à l'intimé. Il ressort toutefois du dossier qu'à cette époque le comité de gestion qui dirigeait l'intimé a été élargi à des représentants du Golf-Club (ainsi que du syndicat des propriétaires des terrains sur lesquels se trouvait le parcours de golf). On ignore toutefois quels étaient les droits de ces représentants au sein du comité. Au demeurant, l'intimé affirme, sans l'établir, que le Golf-Club aurait obtenu en échange de ses contributions des droits réels sur les installations de golf. Cela était en tout cas exclu pour les immeubles immatriculés au nom des communes, sur lesquels se trouvait le parcours de golf, et, en vertu du principe de l'accession, pour les constructions sises sur ces immeubles (art. 667 al. 2 CC); un éventuel droit de propriété n'aurait pu porter que sur des constructions mobilières (cf. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, t. II, 3ème éd., Berne 2002, n. 1623). Quoi qu'il en soit, la participation du Golf-Club aux frais d'exploitation et d'investissements du golf ne fondait nullement d'éventuels droits sociaux. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que le Golf-Club ait formé avec l'intimé une société simple - tacite ou non - ou toute autre entité créée dans le but commun d'exploiter les installations de golf. A cet égard, l'intimé ne saurait invoquer l'art. 105 al. 2 OJ et se prévaloir du fait que l'autorité intimée est parvenue à la conclusion contraire, car le point de savoir si l'existence d'une telle société est établie au vu des éléments ressortant du dossier relève du droit et non du fait. Dès lors que l'existence d'une société simple ou d'une autre forme de société n'est pas démontrée, les contributions en cause ne constituent pas des apports. A supposer d'ailleurs que l'on admette l'existence - alléguée par l'intimé - d'une société simple tacite, cela ne lui serait vraisemblablement d'aucune aide. En effet, faute d'apparaître comme telle vis-à-vis de l'extérieur, une société simple tacite ne constitue pas un contribuable TVA et ses opérations sont attribuées à (aux) l'associé(s) apparent(s) (2A.520/2003, RF 60/2005 p. 244, RDAF 2005 II p. 75 consid. 2.2 i.f.; Camenzind/Honauer/Vallender, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2ème éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2003, n. 1027; concernant l'ancien impôt sur le chiffre d'affaires, voir Dieter Metzger, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Berne 1983, n. 148). Dans ces conditions, il est très douteux que l'on puisse admettre l'existence d'apports à une telle société en droit de la TVA. L'intimé ne soutient plus dans sa détermination que les contributions litigieuses auraient représenté en partie le remboursement d'une dette remontant aux années 1991/92. L'intimé ne conteste pas dans sa détermination que les membres du Golf-Club bénéficiaient, de sa part à lui qui encaissait les green fees, de conditions préférentielles d'accès au parcours (question que l'autorité intimée n'a pour sa part pas eu besoin de trancher). On doit donc admettre, avec la recourante, que ces conditions préférentielles constituaient des prestations en faveur des membres du Golf-Club, dont lesdits green fees étaient complétés par les contributions litigieuses consenties par le Golf-Club (cf. art. 26 al. 2 1ère phr. OTVA). On voit mal, en effet, que des contributions aussi importantes aient été consenties sans contrepartie. Elles étaient certes versées par une association qui ne pouvait par définition poursuivre un but économique (art. 60 al. 1 CC); il n'empêche qu'une telle personne morale doit veiller, en réalisant son but, qui est en l'occurrence "la pratique du jeu de golf et son développement dans les stations de Crans-sur-Sierre - Montana et les régions avoisinantes", à promouvoir les intérêts de ses membres. Du moment qu'elles étaient consenties en échange de prestations en faveur des membres, les contributions en cause constituaient bien des contre-prestations, et non des subventions. 8. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours, dans la mesure où il n'est pas sans objet. La cause est renvoyée à la recourante pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Les frais de justice, d'un montant de 3'000 fr., seront supportés par l'intimé (art. 153, 153a et 156 al. 3 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Dans la mesure où il n'est pas sans objet, le recours est admis dans le sens des considérants. La décision de la Commission fédérale de recours en matière de contributions du 31 mai 2006 est annulée, à l'exception des termes "sous réserve du considérant 1c" du chiffre 1 in fine du dispositif. 2. La cause est renvoyée à l'Administration fédérale des contributions pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de l'intimé. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Commission fédérale de recours en matière de contributions (pour adresse Tribunal administratif fédéral). Lausanne, le 18 janvier 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2A-410-2006_2007-01-18

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=05.01.2007&to_date=24.01.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=148&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F18-01-2007-2A-410-2006&number_of_ranks=365

2A.410/2006

Public

nan

016a70a5-c899-4211-8c54-58ba3840c9f2

de

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess I 796/04 {T 7} Urteil vom 4. Mai 2005 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiber Hochuli Parteien F._, 1948, Beschwerdeführerin, vertreten durch den Procap, Schweizerischer Invaliden-Verband, Froburgstrasse 4, 4600 Olten, gegen IV-Stelle des Kantons Solothurn, Allmendweg 6, 4528 Zuchwil, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, Solothurn Prozess (Entscheid vom 20. Oktober 2004) Sachverhalt: Sachverhalt: A. F._, geboren 1948, seit 1996 zum zweiten Mal verheiratet, Mutter dreier Söhne (geboren 1966, 1968 und 1972), war von 1988 bis 2001 als Pflegegehilfin bei den Psychiatrischen Diensten X._ erwerbstätig. Aus gesundheitlichen Gründen reduzierte sie das Pensum der Erwerbstätigkeit ab 1991 kontinuierlich von 100 % auf zuletzt 40 %. Seit 1996 bezieht sie von der Invalidenversicherung leihweise das Hilfsmittel eines Hörgeräts. Am 26. Juli 2002 meldete sie sich wegen psychischen Beschwerden bei der IV-Stelle des Kantons Solothurn zum Rentenbezug an. Der die Versicherte seit 1991 behandelnde Dr. med. W._ attestierte ihr ab 1. September 2001 eine volle Arbeitsunfähigkeit (Bericht vom 2. September 2002). Auf dem Fragebogen zur Ermittlung der Erwerbstätigkeit bzw. Statusfrage äusserte sich die Versicherte am 7. Oktober 2002 dahingehend, dass sie ohne Gesundheitsschaden weiterhin die angestammte Tätigkeit mit einem Pensum von 80 % ausgeübt hätte. Mit Wirkung ab 1. September 2002 sprach die IV-Stelle F._ bei einem Invaliditätsgrad von 80 % eine ganze Invalidenrente zu (Verfügung vom 6. Februar 2003) und hielt daran mit Einspracheentscheid vom 14. Juli 2003 fest. A. F._, geboren 1948, seit 1996 zum zweiten Mal verheiratet, Mutter dreier Söhne (geboren 1966, 1968 und 1972), war von 1988 bis 2001 als Pflegegehilfin bei den Psychiatrischen Diensten X._ erwerbstätig. Aus gesundheitlichen Gründen reduzierte sie das Pensum der Erwerbstätigkeit ab 1991 kontinuierlich von 100 % auf zuletzt 40 %. Seit 1996 bezieht sie von der Invalidenversicherung leihweise das Hilfsmittel eines Hörgeräts. Am 26. Juli 2002 meldete sie sich wegen psychischen Beschwerden bei der IV-Stelle des Kantons Solothurn zum Rentenbezug an. Der die Versicherte seit 1991 behandelnde Dr. med. W._ attestierte ihr ab 1. September 2001 eine volle Arbeitsunfähigkeit (Bericht vom 2. September 2002). Auf dem Fragebogen zur Ermittlung der Erwerbstätigkeit bzw. Statusfrage äusserte sich die Versicherte am 7. Oktober 2002 dahingehend, dass sie ohne Gesundheitsschaden weiterhin die angestammte Tätigkeit mit einem Pensum von 80 % ausgeübt hätte. Mit Wirkung ab 1. September 2002 sprach die IV-Stelle F._ bei einem Invaliditätsgrad von 80 % eine ganze Invalidenrente zu (Verfügung vom 6. Februar 2003) und hielt daran mit Einspracheentscheid vom 14. Juli 2003 fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der F._, womit sie die Festsetzung des Rentenbeginns auf den 1. Juli 2001 beantragte, wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 20. Oktober 2004 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der F._, womit sie die Festsetzung des Rentenbeginns auf den 1. Juli 2001 beantragte, wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 20. Oktober 2004 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert F._ ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG und Art. 4 Abs. 1 IVG) sowie über den Anspruch auf eine Invalidenrente und die Bestimmung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung [nachfolgend ist ohne anderslautende Angaben stets diese Fassung gemeint] sowie Art. 16 ATSG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 1.2 Zu ergänzen ist, dass die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit und der Invalidität sowie zur Bestimmung des Invaliditätsgrades herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG prinzipiell weiterhin Geltung haben und somit hier zur Anwendung gelangen (BGE 130 V 352 Erw. 3.6). Sodann ändert das In-Kraft-Treten des ATSG nichts an der weiteren Anwendbarkeit der bisherigen Praxis zur Invaliditätsbemessung nach der so genannten gemischten Methode gemäss Art. 27bis IVV (BGE 130 V 393). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG (4. IV-Revision, AS 2003 3837) keine Anwendung finden, weil nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier: vom 14. Juli 2003) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). 1.2 Zu ergänzen ist, dass die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit und der Invalidität sowie zur Bestimmung des Invaliditätsgrades herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG prinzipiell weiterhin Geltung haben und somit hier zur Anwendung gelangen (BGE 130 V 352 Erw. 3.6). Sodann ändert das In-Kraft-Treten des ATSG nichts an der weiteren Anwendbarkeit der bisherigen Praxis zur Invaliditätsbemessung nach der so genannten gemischten Methode gemäss Art. 27bis IVV (BGE 130 V 393). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG (4. IV-Revision, AS 2003 3837) keine Anwendung finden, weil nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier: vom 14. Juli 2003) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). 2. Strittig ist der Beginn des Rentenanspruchs. Unbestritten ist, dass die Versicherte - spätestens - seit 1. September 2001 vollständig arbeitsunfähig ist. Während sie geltend macht, Erwerbsunfähigkeit in relevantem Umfang sei bereits mit der gesundheitsbedingten Pensumsreduktion von 60 auf 40 % per 1. August 1999 eingetreten, gingen Verwaltung und Vorinstanz davon aus, dass die Beschwerdeführerin ohne Gesundheitsschaden mit einem 80 %-Pensum erwerbstätig sein würde und medizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit erst ab 1. September 2001 ausgewiesen sei. 3. 3.1 Der Beginn des Rentenanspruchs richtet sich hier nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG. Demnach entsteht der Rentenanspruch frühestens in dem Zeitpunkt, in welchem die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen war. 3.2 Die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 IVG entspricht der Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (Art. 6 ATSG; BGE 105 V 159 Erw. 2a). Bei erwerbstätigen Versicherten wird diese Einbusse ohne Rücksicht darauf bestimmt, wie sich die gesundheitliche Beeinträchtigung auf das erzielbare Einkommen auswirkt. Während bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) die Schadenminderungspflicht unter anderem in dem Sinne eine erhebliche Rolle spielt, als von der versicherten Person im Rahmen des Zumutbaren verlangt wird, eine andere als die angestammte Tätigkeit auszuüben, sofern sich dadurch die verbleibende Arbeitsfähigkeit finanziell besser verwerten lässt, bildet einzig der bisherige Beruf den Bezugspunkt der für den Rentenbeginn relevanten Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG. Diese ist auf der Grundlage der medizinischen Stellungnahmen zu beurteilen (BGE 130 V 99 Erw. 3.2 mit Hinweisen). 3.2 Die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 IVG entspricht der Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (Art. 6 ATSG; BGE 105 V 159 Erw. 2a). Bei erwerbstätigen Versicherten wird diese Einbusse ohne Rücksicht darauf bestimmt, wie sich die gesundheitliche Beeinträchtigung auf das erzielbare Einkommen auswirkt. Während bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) die Schadenminderungspflicht unter anderem in dem Sinne eine erhebliche Rolle spielt, als von der versicherten Person im Rahmen des Zumutbaren verlangt wird, eine andere als die angestammte Tätigkeit auszuüben, sofern sich dadurch die verbleibende Arbeitsfähigkeit finanziell besser verwerten lässt, bildet einzig der bisherige Beruf den Bezugspunkt der für den Rentenbeginn relevanten Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG. Diese ist auf der Grundlage der medizinischen Stellungnahmen zu beurteilen (BGE 130 V 99 Erw. 3.2 mit Hinweisen). 4. Mit Blick auf den hier strittigen Beginn des Rentenanspruchs sind im Folgenden die Entwicklung des Beschäftigungsgrades sowie der Verlauf der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit zu prüfen. 4. Mit Blick auf den hier strittigen Beginn des Rentenanspruchs sind im Folgenden die Entwicklung des Beschäftigungsgrades sowie der Verlauf der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit zu prüfen. 5. 5.1 Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Diese Frage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (BGE 125 V 150 Erw. 2c, 117 V 194 Erw. 3b, je mit Hinweisen). 5.2 Nach Art. 27bis Abs. 1 IVV wird bei einer Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig ist, für diesen Teil die Invalidität nach Art. 28 Abs. 2 IVG festgelegt. War sie daneben in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Art. 27 IVV bestimmt. In diesem Falle ist der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (gemischte Methode der Invaliditätsbemessung). Demnach ist einerseits die Invalidität im Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG nach dem Betätigungsvergleich (Art. 27 IVV) und anderseits die Invalidität im erwerblichen Teil nach dem Einkommensvergleich (Art. 28 IVG) zu ermitteln und danach die Gesamtinvalidität nach Massgabe der zeitlichen Beanspruchung in den genannten beiden Bereichen zu berechnen. Der Anteil der Erwerbstätigkeit ergibt sich aus dem Vergleich der im betreffenden Beruf üblichen Arbeitszeit und der von der versicherten Person ohne Invalidität geleisteten Arbeitszeit, der Anteil am andern Aufgabenbereich aus deren Differenz (vgl. BGE 104 V 136 Erw. 2a und ZAK 1992 S. 128 Erw. b). 5.2 Nach Art. 27bis Abs. 1 IVV wird bei einer Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig ist, für diesen Teil die Invalidität nach Art. 28 Abs. 2 IVG festgelegt. War sie daneben in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Art. 27 IVV bestimmt. In diesem Falle ist der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (gemischte Methode der Invaliditätsbemessung). Demnach ist einerseits die Invalidität im Aufgabenbereich gemäss Art. 5 Abs. 1 IVG nach dem Betätigungsvergleich (Art. 27 IVV) und anderseits die Invalidität im erwerblichen Teil nach dem Einkommensvergleich (Art. 28 IVG) zu ermitteln und danach die Gesamtinvalidität nach Massgabe der zeitlichen Beanspruchung in den genannten beiden Bereichen zu berechnen. Der Anteil der Erwerbstätigkeit ergibt sich aus dem Vergleich der im betreffenden Beruf üblichen Arbeitszeit und der von der versicherten Person ohne Invalidität geleisteten Arbeitszeit, der Anteil am andern Aufgabenbereich aus deren Differenz (vgl. BGE 104 V 136 Erw. 2a und ZAK 1992 S. 128 Erw. b). 6. Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen; vgl. BGE 130 I 183 Erw. 3.2). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen). 7. 7.1 In medizinischer Hinsicht liegen mit Blick auf den psychischen Gesundheitsschaden der Versicherten im Wesentlichen zwei ausführlichere Arztberichte bei den Akten. Aus dem Bericht des Dr. med. W._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 2. September 2002 geht hervor, dass er die Beschwerdeführerin seit 1991 hausärztlich betreute. Er diagnostizierte paranoide psychotische Episoden mit visuellen und akustischen Halluzinationen bei Verdacht auf paranoid-halluzinatorische Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis (F20.0 nach ICD-10) sowie eine mittelgradige Depression (F32.1 nach ICD-10). Diese Beschwerden bestehen gemäss Hausarzt seit ungefähr 1990. Zusammen mit seinem eigenen Bericht reichte er bei der IV-Stelle eine "Zusammenfassung der Abklärungsgespräche" vom 7. und 18. März sowie 3. und 24. April 2002 des Ambulatoriums der Psychiatrischen Dienste X._ (nachfolgend: Ambulatorium) ein. Bei gleichlautender Diagnose äusserte sich der Bericht des Ambulatoriums nicht zur Arbeitsfähigkeit. Der Beurteilung des Ambulatoriums ist zu entnehmen: "Wie aus der etwas verwirrlichen Berichterstattung von Frau F._ zu entnehmen ist, leidet sie schon seit Jahren unter akustischen Halluzinationen und z.T. auch unter visuellen Halluzinationen. Auch in ärztlichen Berichten von Herrn Dr. W._ wird mitgeteilt, dass schon seit über 11 Jahren eine psychische Auffälligkeit mit mehreren kurzfristigen psychotischen Episoden besteht. Auch in einem Untersuchungsbericht des Dr. N._ wird mitgeteilt, dass bei Frau F._ diagnostisch eine Psychose besteht, wahrscheinlich aus dem schizophrenen Formenkreis mit paranoid halluzinatorischen Elementen. Anlässlich eines Ausnahmezustandes im März 2000, wobei von der Schwester fremdanamnestisch Zuckungen angegeben wurden mit Urinabgang, wurde eine neurologische Abklärung unternommen, wobei sich kein Hinweis auf ein Epilepsie-Geschehen ergab." Dr. med. W._ empfahl der IV-Stelle ausdrücklich, vom Ambulatorium einen Arztbericht mit gleicher Fragestellung einzuholen. Statt dessen gelangte die Verwaltung mit zwei weiteren Schreiben vom 16. April und 6. Juni 2003 an den Hausarzt, um ihn wiederholt nach einer allenfalls schon vor dem 1. September 2001 bestehenden teilweisen Arbeitsunfähigkeit zu fragen. Er bestätigte am 5. Mai und 10. Juni 2003 gleichermassen, die volle Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit bestehe seit 1. September 2001 und ergänzte, zuvor sei die Beschwerdeführerin bereits ab 21. Juli 2001 unfallbedingt zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Am 24. November 2003 hielt Dr. med. W._ gegenüber dem Rechtsvertreter der Versicherten fest, die beiden Reduktionen des Arbeitspensums per 1. September 1991 von 80 auf 60 % und per 1. August 1999 von 60 auf 40 % seien aus medizinischen Gründen erfolgt, weshalb "logischerweise eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % respektive 60 % ab den genannten Zeitpunkten" gelte. 7.2 Dass bei der gegebenen psychischen Gesundheitsstörung nicht allein auf die vom Ambulatorium als "verwirrlich" beschriebenen Angaben der Versicherten abgestellt werden kann, ist medizinisch belegt. Zur Ermittlung der hypothetisch im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-) Erwerbstätigkeit (Erw. 5.1 hievor) kann deshalb entgegen Verwaltung und Vorinstanz nicht ausschliesslich auf die Antworten der Beschwerdeführerin auf dem Statusfragebogen abgestellt werden. Erhebliche Bedeutung kommt diesbezüglich unter den vorliegenden Umständen auch den medizinischen Erkenntnissen derjenigen Ärzte zu, welche die Versicherte in den Zeitpunkten der schrittweisen Reduktion des Pensums aus eigener Wahrnehmung kannten. Soweit das kantonale Gericht aus den missverständlichen und teils widersprüchlichen Angaben des Dr. med. W._ zu Ausmass und Verlauf der Arbeitsunfähigkeit schliesst, es sei auf dessen erste Beurteilung vom 2. September 2002 abzustellen, wonach die Beschwerdeführerin - erst, aber immerhin - ab 1. September 2001 voll arbeitsunfähig sei, geht es implizit davon aus, bis dahin sei sie voll arbeitsfähig gewesen. Gerade unter Berücksichtigung der sich zum Teil widersprechenden Berichte zur Arbeitsfähigkeit bestand Anlass, das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit und dessen Verlauf durch den Beizug weiterer Arztberichte (insbesondere des vom Ambulatorium genannten "Dr. N._") oder Einholung eines ausführlichen Berichts des Ambulatoriums genauer zu ermitteln, zumal der zuletzt genannte Arzt gemäss Beurteilung des Ambulatoriums (Zitat in Erw. 7.1 hievor) offenbar als erster die hier massgebende psychiatrische Diagnose gestellt hatte. Immerhin finden sich in den Akten gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Klarstellung des Dr. med. W._ vom 24. November 2003 den Tatsachen entspricht (vgl. z.B. seine Bestätigung vom 26. April 1999, wonach die Reduktion des Arbeitspensums von 60 auf 40 % "aus medizinischer Sicht absolut begründet" sei). Die Verwaltung, an welche die Sache zu ergänzenden Abklärungen zurückzuweisen ist, wird deshalb insbesondere weitere medizinisch begründete Auskünfte des "Dr. N._" sowie des Ambulatoriums einholen, wobei sich diese Berichte nicht nur zur Entwicklung des Gesundheitszustandes, sondern auch zum Verlauf der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit vor dem 1. September 2001 zu äussern haben. Abhängig von den Ergebnissen dieser Abklärungen wird die IV-Stelle gegebenenfalls (vgl. Erw. 5 hievor) auch mittels Haushaltabklärung das Ausmass der Einschränkungen in diesem Aufgabenbereich zu ermitteln haben. Schliesslich ist festzuhalten, dass auf die Auskunft der Psychiatrischen Dienste X._ vom 19. August 2002 auf dem "Fragebogen Arbeitgeber" nicht vorbehaltlos abgestellt werden kann. Angesichts der beschriebenen gesundheitlichen Beschwerden erscheint es zumindest als fraglich, ob die Versicherte tatsächlich seit 1999 bis zum Eintritt der vollständigen Arbeitsunfähigkeit per 1. September 2001 ohne eine einzige krankheits- und unfallbedingte Absenz ihr Arbeitspensum erfüllte, hat doch Dr. med. W._ am 10. Juni 2003 bestätigt, dass die Beschwerdeführerin vom 21. Juli bis 31. August 2001 bereits wegen Unfall 100 % arbeitsunfähig war, was die Arbeitgeberin zumindest vergessen zu haben scheint. 7.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Akten nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) zu entnehmen ist, ab welchem Zeitpunkt die Versicherte aus medizinischen Gründen in welchem Ausmass arbeitsunfähig war. Unklar ist weiter, mit welchem Pensum sie ohne Gesundheitsschaden erwerbstätig wäre und ob ihre Gesundheitsstörung im Aufgabenbereich des Haushalts eventuell Einschränkungen zur Folge hatte. Die Sache ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids und des Einspracheentscheids zu ergänzenden Abklärungen an die Verwaltung zurückzuweisen. Unter Berücksichtigung der Ergebnisse dieser Abklärungen wird die IV-Stelle auch prüfen, ob gegebenenfalls rückwirkend eine abgestufte Rente (vgl. dazu AHI 2001 S. 277) zuzusprechen ist, und sodann über den Rentenanspruch neu verfügen. 7.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Akten nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) zu entnehmen ist, ab welchem Zeitpunkt die Versicherte aus medizinischen Gründen in welchem Ausmass arbeitsunfähig war. Unklar ist weiter, mit welchem Pensum sie ohne Gesundheitsschaden erwerbstätig wäre und ob ihre Gesundheitsstörung im Aufgabenbereich des Haushalts eventuell Einschränkungen zur Folge hatte. Die Sache ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids und des Einspracheentscheids zu ergänzenden Abklärungen an die Verwaltung zurückzuweisen. Unter Berücksichtigung der Ergebnisse dieser Abklärungen wird die IV-Stelle auch prüfen, ob gegebenenfalls rückwirkend eine abgestufte Rente (vgl. dazu AHI 2001 S. 277) zuzusprechen ist, und sodann über den Rentenanspruch neu verfügen. 8. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend ist der obsiegenden Beschwerdeführerin zu Lasten der IV-Stelle eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 20. Oktober 2004 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Solothurn vom 14. Juli 2003 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 20. Oktober 2004 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Solothurn vom 14. Juli 2003 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das kantonale Gericht wird die Parteikosten für das vorinstanzliche Verfahren, entsprechend dem Ausgang des Prozesses vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, neu verlegen. 4. Das kantonale Gericht wird die Parteikosten für das vorinstanzliche Verfahren, entsprechend dem Ausgang des Prozesses vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, neu verlegen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 4. Mai 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-796-04_2005-05-04

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=25.04.2005&to_date=14.05.2005&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=143&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F04-05-2005-I_796-2004&number_of_ranks=350

I_796/04

Social

nan

016ad538-d801-47b8-8f07-5b9549cb748c

de

[AZA] I 680/99 Vr IV. Kammer Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; Gerichtsschreiberin Berger Urteil vom 15. März 2000 in Sachen K._, 1956, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle des Kantons Aargau, Kyburgerstrasse 15, Aarau, Beschwerdegegnerin, und Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau A.- Mit Verfügungen vom 17. und 18. Juni 1999 lehnte die IV-Stelle des Kantons Aargau das Gesuch des 1956 ge- borenen K._ um Umschulung und Ausrichtung einer Invalidenrente ab. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Ver- sicherungsgericht des Kantons Aargau ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 19. Oktober 1999). C.- K._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides vom 19. Oktober 1999 und der Verfügungen vom 17. und 18. Juni 1999 seien ihm "unter Kosten-, Kostenvorschuss-, Entschädigungs- und Genugtuungsfolge" ab 2. Juli 1996 eine ganze Rente der Invalidenversicherung sowie "alle hinsicht- lich dieser Invalidität erforderlichen und üblichen weite- ren Leistungen auszurichten unter Zuschlag des Teuerungs- ausgleiches und 5 % Zins p.a., ev. ab 5.10.95"; des Weite- ren seien der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "bis zum rechtskräftigen Abschluss aller Rechtsmittelverfahren" aufschiebende Wirkung zu gewähren und ihm die "längst fälligen und künftigen IV-Leistungen" im Sinne einer vor- sorglichen Massnahme unverzüglich auszuzahlen; sodann sei das vorliegende Verfahren bis zum Abschluss der Abklärungen im unfallversicherungsrechtlichen Prozess zu sistieren. Ferner ersucht er um Durchführung eines zweiten Schriften- wechsels und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungs- gerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bun- desamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Das Gericht kann das Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 BZP in Verbindung mit Art. 40 und 135 OG aus Gründen der Zweckmässigkeit aussetzen, insbesondere wenn das Urteil von der Entscheidung in einem anderen Rechtsstreit beeinflusst werden kann. Vorliegend erlauben indessen die vorhandenen Unterlagen, insbesondere die umfassenden medizinischen Be- richte und Gutachten, eine sofortige, abschliessende Beur- teilung der sich hier stellenden Rechtsfragen, wie nach- folgend aufgezeigt wird. Unter den gegebenen Umständen wäre es nicht zweckmässig, weitere ärztliche Abklärungen im hängigen unfallversicherungsrechtlichen Verfahren abzu- warten, zumal grundsätzlich keinem der zwei in Frage ste- henden Sozialversicherungsträger hinsichtlich der Invali- ditätsbemessung Vorrang zukommt (BGE 119 V 468). Daher wird dem Sistierungsgesuch nicht stattgegeben. 2.- Nach erfolgtem erstem Schriftenwechsel ist der rechtserhebliche Sachverhalt ausreichend geklärt, weshalb dem Begehren des Versicherten um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels nicht zu entsprechen ist (Art. 110 Abs. 4 OG; BGE 119 V 323 Erw. 1). 3.- Die Vorinstanz hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (Art. 4 Abs. 1 IVG), den Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbs- tätigkeit (Art. 17 Abs. 1 IVG), die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs auf Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 und 1 bis IVG) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Er- werbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommens- vergleichs (Art. 28 Abs. 2 IVG) zutreffend dargelegt. Rich- tig sind auch die Ausführungen über die Bedeutung ärztli- cher Auskünfte im Rahmen der Ermittlung des Invaliditäts- grades (BGE 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1). Darauf kann verwiesen werden. 4.- a) Das kantonale Gericht hat in eingehender Würdi- gung der medizinischen Unterlagen, insbesondere gestützt auf das Gutachten des Spitals X._, Rheumatologie und Institut für physikalische Therapie, vom 27. Januar 1999, geschlossen, dem Versicherten seien auf Grund seines Gesundheitszustandes Arbeiten, welche mit starker funktio- neller Belastung der Wirbelsäule - wie dies für das Heben und Tragen schwerer Gegenstände und für längere ungünstige, insbesondere halbgebückte Rumpfhaltungen und Ganzkörper- schwingungen im Sitzen gelte - einhergingen, nur noch zu 50 % zumutbar. In diese Kategorie falle auch die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Betonwerker in der Firma W._ AG. In einer Beschäftigung hingegen, bei welcher die Wir- belsäule nicht stark belastet werde, sei der Beschwerde- führer vollzeitig arbeitsfähig. Gemäss dem Vergleich zwi- schen dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität (Vali- deneinkommen) und dem trotz gesundheitlicher Beein- trächtigung zumutbarerweise noch realisierbaren Ein- kommen (Invalideneinkommen) sei der Versicherte in der Lage, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu er- zielen. Sodann bestehe auch kein Anspruch auf Umschulung auf eine neue Tätigkeit, da berufliche Massnahmen zu keiner wesentlichen Verbesserung der Erwerbsfähigkeit beitragen könnten. Die ablehnenden Verfügungen der IV-Stelle vom 17. und 18. Juni 1999 erwiesen sich daher als rechtens. Auf die Begründung dieser Feststellungen, die sich nach Lage der Akten als zutreffend erweisen, wird verwiesen. b) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Soweit der Versicherte einwendet, die Fachärzte, welche das Gutachten des Spitals X._ vom 27. Januar 1999 erstellt hätten, seien befangen, ist dem entgegen- zuhalten, dass dieser nicht weiter begründete, erstmals im vorinstanzlichen Verfahren erhobene Vorwurf verspätet ist (vgl. BGE 121 I 38 Erw. 5 f., 118 Ia 284 Erw. 3a, 117 Ia 323 Erw. 1c und 495 Erw. 2a, 114 Ia 280 Erw. 3e, 114 V 62 Erw. 2b, 112 Ia 340 sowie BGE 116 Ia 142 Erw. 4). Abgesehen davon ergeben sich aus der umfassenden, auf allseitigen Untersuchungen beruhenden und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtenden Expertise keinerlei Anhaltspunkte, welche auf eine Voreingenommenheit der Sachverständigen schliessen liessen. Sodann ist entgegen dem Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zu beanstanden, dass die IV-Stelle des Kantons Aargau das Verwaltungsverfahren durchgeführt hat. Denn gemäss Art. 55 in Verbindung mit Art. 57 Abs. 1 IVG obliegen in der Regel der IV-Stelle, in deren Kantonsgebiet der Versicherte im Zeitpunkt der Anmeldung seinen Wohnsitz hat, unter anderem die Abklärung der versicherungsmässigen Voraussetzungen und der Eingliederungsfähigkeit, die Bemessung der Invalidität sowie der Erlass der Verfügungen über die Leistungen der Invalidenversicherung. Schliesslich kann auf die vom Beschwerdeführer im letztinstanzlichen Verfahren erneut erhobene Rüge der Rechtsverzögerung nicht eingetre- ten werden, da er sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einmal ansatzweise mit den Gründen auseinandersetzt, welche das kantonale Gericht zum diesbezüglichen Nichtein- treten bewogen haben (vgl. BGE 123 V 335). Ein Eintreten auf die Rechtsverzögerungsbeschwerde verbietet sich im Übrigen auch deshalb, weil deren Beurteilung - wie bereits den richtigen Ausführungen im angefochtenen Entscheid ent- nommen werden kann - nicht durch das Sozialversicherungs- gericht zu erfolgen hat. In Anbetracht der umfassenden Berichte über den Ge- sundheitszustand und die erwerblichen Auswirkungen sind von Weiterungen in beweismässiger Hinsicht keine wesentlich neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb auf solche zu ver- zichten ist. 5.- Mit dem Entscheid in der Hauptsache erübrigt sich eine gesonderte Verfügung über die Begehren um vorsorgliche Massnahmen - worunter auch der Antrag fällt, der Verwal- tungsgerichtsbeschwerde sei aufschiebende Wirkung zu ver- leihen -, da diese gegenstandslos geworden sind. 6.- Das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten ist gegenstands- los, da in der vorliegenden Streitsache für das letztin- stanzliche Verfahren auf Grund von Art. 134 OG keine Ver- fahrenskosten erhoben werden. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens fällt die Ge- währung einer Umtriebsentschädigung und ein Ersatz der Auslagen nicht in Betracht (Art. 159 Abs. 2 OG). Für die Zusprechung einer Genugtuung fehlt jegliche Grundlage. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, so- weit darauf einzutreten ist. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungs- gericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversiche- rung zugestellt. Luzern, 15. März 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-680-99_2000-03-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=02.03.2000&to_date=21.03.2000&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=85&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-03-2000-I_680-1999&number_of_ranks=239

I_680/99

Social

nan

016ad63d-db7a-4017-bec1-7cd24131b8fa

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_589/2020 Arrêt du 8 juillet 2021 IIe Cour de droit social Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Parrino, Président, Moser-Szeless et Kradolfer, Juge suppléant. Greffier : M. Berthoud. Participants à la procédure A._, représenté par CAP Compagnie d'Assurance de Protection Juridique SA, recourant, contre Office AI Canton de Berne, Scheibenstrasse 70, 3014 Berne, intimé. Objet Assurance-invalidité, recours contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, du 20 août 2020 (200.2019.319.AI). Faits : A. A._, né en 1979, a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité à partir du 1er décembre 2010, par décision de l'Office AI Canton de Berne (ci-après: l'office AI) du 4 juillet 2012. Dans le cadre d'une procédure de révision de la rente, l'assuré a fait parvenir à l'office AI le questionnaire y relatif, le 11 août 2015, où il indiquait qu'il était en détention préventive à la prison de B._. Par communication du 31 août 2015, l'office AI a maintenu la rente. Par jugement du 27 mars 2018, la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura a condamné A._ à une peine privative de liberté de huit ans, sous déduction de 542 jours de détention subis avant jugement, peine que le prénommé a commencé à purger par anticipation le 16 août 2016. A l'occasion d'un appel téléphonique du 2 octobre 2018, l'assuré a informé l'office AI qu'il était en détention depuis près de trois ans et qu'il y resterait vraisemblablement encore une année. Interpellé par l'office AI le 26 octobre 2018, le service de l'exécution des peines compétent a confirmé l'incarcération depuis le 16 août 2016 par courrier du 20 novembre 2018. L'office AI a dès lors suspendu la rente à partir du 1er septembre 2016, par décision du 26 novembre 2018 qui n'a pas été contestée. Par décision du 15 mars 2019, l'office AI a demandé à l'assuré la restitution des rentes versées pour la période du 1er septembre 2016 au 30 novembre 2018, portant sur une somme de 59'886 fr. B. A._ a déféré la décision du 15 mars 2019 au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, qui l'a débouté par jugement du 20 août 2020. C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. A titre principal, il conclut à sa réforme en ce sens qu'il n'est tenu à aucune restitution des prestations qu'il a perçues de l'office AI, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale. L'office AI conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. L'assuré a maintenu ses conclusions. Par courrier du 28 janvier 2021, l'office AI a informé le Tribunal fédéral que la rente d'invalidité allait à nouveau être versée à A._ dès le 1er octobre 2020. Considérant en droit : 1. Le recours en matière de droit public peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), que le Tribunal fédéral applique d'office (art. 106 al. 1 LTF), n'étant limité ni par les arguments de la partie recourante, ni par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées, sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. 2. 2.1. Compte tenu des conclusions et motifs du recours, le litige porte uniquement sur la question de savoir si le droit de l'intimé à la restitution des rentes versées du 1er septembre 2016 au 30 novembre 2018 était périmé. Le caractère indu de ces prestations, dont le droit avait été suspendu avec effet rétroactif par la décision passée en force du 26 novembre 2018, n'est pas contesté. 2.2. A la suite des premiers juges, on rappellera que les prestations indûment touchées doivent être restituées (art. 25 al. 1, 1ère phrase, LPGA). Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 25 al. 2, 1ère phrase, LPGA, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020). Il s'agit de délais (relatif et absolu) de péremption (ATF 133 V 579 consid. 4.1), qui doivent être examinés d'office. Selon la jurisprudence, par les termes "après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait", il faut comprendre le moment où l'autorité, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, aurait dû s'apercevoir que les conditions en vue d'une restitution étaient réunies ou, en d'autres termes, le moment où l'assureur aurait dû se rendre compte du principe, de l'étendue et de l'identité du débiteur de la créance en restitution (ATF 140 V 521 consid. 2.1). L'administration doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. A défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence à courir immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient clairement indues (arrêt 9C_96/2020 du 27 juillet 2020 consid. 2.2 et les références). 2.3. Les constatations de l'autorité judiciaire de première instance sur ce que les parties savaient ou ne savaient pas à un certain moment relèvent d'une question de fait (arrêt 9C_96/2020 précité, consid. 2.3 et la référence), que le Tribunal fédéral examine avec un pouvoir limité (consid. 1 supra). 3. 3.1. La juridiction cantonale a constaté que le recourant n'exécutait pas une peine ou une mesure pénale en août 2015, mais qu'il se trouvait à cette époque en détention préventive (ou provisoire). Elle a considéré que cette situation n'entraînait pas en soi la suspension de la rente, même si la pratique (ATF 133 V 1 consid. 4.2; arrêt 8C_176/2007 du 25 octobre 2007 consid. 4) et la doctrine (UELI KIESER, ATSG Kommentar, 2020, art. 21 n. 171-173, 190) ne semblent pas unanimes quant à l'interprétation de l'art. 21 al. 5 LPGA concernant la suspension du paiement des prestations pour perte de gain lors de l'exécution d'une peine ou d'une mesure. Compte tenu de cette controverse, elle a admis qu'on ne pouvait pas imputer une erreur manifeste à l'intimé qui n'avait pas entrepris d'investigations après avoir reçu le questionnaire de révision en août 2015, à défaut d'autres informations émanant notamment du recourant. De plus, selon l'instance précédente, l'expérience montre que l'ouverture d'une procédure pénale et une détention provisoire, dans le cadre d'un accident, ne débouchent pas forcément sur une détention de longue durée qui, pour une personne non invalide, remet en cause la possibilité d'exercer une activité lucrative. En outre, depuis la communication du 31 août 2015 relative au maintien de la rente - moment à partir duquel l'intimé aurait, le cas échéant, commis l'erreur à l'origine des prestations indûment versées -, rien ne permettait de supposer que l'intimé avait reçu de nouveaux renseignements faisant penser à une incarcération prolongée avant l'appel téléphonique du 2 octobre 2018. Cette date marquait ainsi, au plus tôt, le début du délai de péremption au sens de l'art. 25 al. 2 LGPA, de sorte que le droit de l'intimé de demander la restitution n'était pas éteint lorsqu'il avait rendu sa décision du 15 mars 2019. 3.2. Le recourant se prévaut d'une constatation arbitraire des faits et d'une violation de l'art. 25 al. 2 LPGA par l'instance précédente, en ce qu'elle a fixé la date déterminante au plus tôt au 2 octobre 2018. Il soutient que le recoupement de trois courriers reçus par l'intimé le 21 avril 2015 du Ministère public concerné, le 11 août 2015 de sa part et le 28 août 2015 de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: CNA), aurait indéniablement dû éveiller les soupçons de leur destinataire quant à une éventuelle restitution, puisque la durée de la détention préventive entraînait la suspension du droit à la rente d'invalidité. A son avis, on aurait raisonnablement pu attendre de l'intimé qu'il procédât dans un délai convenable, soit dans le courant de la fin de l'année 2015, à des investigations complémentaires afin d'établir le bien-fondé d'une potentielle demande en restitution. Il en déduit qu'en rendant sa décision le 15 mars 2019, l'intimé n'a pas agi dans le délai relatif de péremption d'une année, de sorte que le droit à la restitution est périmé. 4. Les demandes du Ministère public jurassien et de la CNA ne faisaient en l'espèce pas mention d'une détention, mais uniquement et respectivement d'une "enquête pénale" et d'un "événement du xx.yy.zzzz", sans autres précisions. Ces deux requêtes ne comprenaient donc aucun indice en relation avec une éventuelle détention de l'assuré et ne justifiaient pas la mise en oeuvre d'investigations par l'intimé sous l'angle de l'art. 25 al. 2 LPGA. La seule information concrète transmise à l'intimé en 2015 relative à une incarcération émanait du recourant qui lui avait communiqué, dans le questionnaire du 11 août 2015, qu'il était en détention préventive à la prison de B._. Or, le recourant n'indique pas en quoi le raisonnement de l'autorité précédente, selon lequel l'expérience montre que l'ouverture d'une procédure pénale et une détention provisoire, dans le cadre d'un accident, ne débouchent pas forcément sur une détention de longue durée, serait arbitraire. Il se limite à cet égard à rappeler les principes jurisprudentiels sur les conséquences générales qu'une détention supérieure à trois mois est susceptible d'avoir sur le versement de prestations pour perte de gain (par ex. ATF 133 V 1 consid. 4.2.4.2), ce qui ne lui est d'aucun secours. De plus, le recourant ne s'en prend pas aux constatations de la juridiction cantonale selon lesquelles, s'il y avait lieu d'admettre une erreur de l'intimé en août 2015, il n'existait aucun indice au dossier permettant d'admettre que l'intimé aurait dû ultérieurement avoir connaissance de l'incarcération prolongée du recourant avant le 2 octobre 2018. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de l'appréciation de la juridiction cantonale. Le recours est mal fondé. 5. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 8 juillet 2021 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président : Parrino Le Greffier : Berthoud

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-589-2020_2021-07-08

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=24.06.2021&to_date=13.07.2021&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=95&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F08-07-2021-9C_589-2020&number_of_ranks=406

9C_589/2020

Social

nan

016b29ca-c380-4270-898c-6a85df61dc9e

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_498/2009/bnm Urteil vom 17. September 2009 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Gerichtsschreiber Füllemann. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Z._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Blöchlinger, Betreibungsamt A._, verfahrensbeteiligtes Amt. Gegenstand Pfändungsankündigung. Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen die Verfügung vom 23. Juni 2009 des Kantonsgerichts von Graubünden (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs). Nach Einsicht in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen die Verfügung vom 23. Juni 2009 des Kantonsgerichts von Graubünden, in Erwägung, dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss Art. 62 Abs. 3 BGG vom 26. August 2009 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 31. Juli 2009 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 27. August 2009 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (Art. 48 Abs. 4 BGG) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss und ungeachtet des erst nach Ablauf der Nachfrist eingereichten (sinngemässen) Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege gestützt auf Art. 62 Abs. 3 BGG im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht von Graubünden und dem verfahrensbeteiligten Amt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. September 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-498-2009_2009-09-17

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=29&from_date=11.09.2009&to_date=30.09.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=284&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F17-09-2009-5A_498-2009&number_of_ranks=405

5A_498/2009

Civil

nan

016b5a1b-e346-4063-a0bb-3165341b9236

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6A.78/2003 /pai Arrêt du 27 novembre 2003 Cour de cassation pénale Composition MM. et Mme les Juges Schneider, Président, Kolly et Pont Veuthey, Juge suppléante. Greffière: Mme Bendani. Parties X._, recourant, représenté par Me Marc-Olivier Buffat, avocat, avenue Juste-Olivier 9, 1006 Lausanne, contre Tribunal administratif du canton de Vaud, avenue Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne. Objet Retrait du permis de conduire, recours de droit administratif contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 21 octobre 2003. Faits: Faits: A. X._, né en 1950, est titulaire d'un permis de conduire depuis 1973. Il travaille comme représentant pour l'entreprise A._ depuis 1998 et parcourt à ce titre près de 90'000 km par année dans les cantons de Fribourg, Neuchâtel et Jura. Il a déjà fait l'objet de deux retraits de permis pour ivresse au volant, le premier de six mois le 21 février 1994 et le second de seize mois le 27 novembre 1995. A. X._, né en 1950, est titulaire d'un permis de conduire depuis 1973. Il travaille comme représentant pour l'entreprise A._ depuis 1998 et parcourt à ce titre près de 90'000 km par année dans les cantons de Fribourg, Neuchâtel et Jura. Il a déjà fait l'objet de deux retraits de permis pour ivresse au volant, le premier de six mois le 21 février 1994 et le second de seize mois le 27 novembre 1995. B. La police bernoise a dénoncé X._ pour avoir, le 18 mars 2003, vers 13 h. 05, dépassé de 43 km/h la vitesse maximale autorisée sur l'autoroute et avoir suivi à une distance de 5 mètres une voiture de livraison circulant à environ 80 km/h sur un tronçon limité à 100 km/h. Son permis de conduire, saisi sur-le-champ, lui a été restitué à titre provisoire le 27 mars 2003. Le 1er mai 2003, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: SAN) a informé X._ qu'il s'exposait à un retrait de permis de conduire de trois mois sous déduction de onze jours. Dans sa détermination du 3 juin 2003, l'intéressé a admis l'excès de vitesse sur l'autoroute et contesté l'évaluation de la distance laissée par rapport au véhicule qui le précédait. Il s'est prévalu de la nécessité professionnelle de son permis, concluant à un retrait de deux mois à partir de la mi-juin 2003, période pendant laquelle ses enfants, en vacances universitaires, pourraient fonctionner comme chauffeurs. Le 18 août 2003, le SAN a retiré le permis de conduire de X._ pour une durée de deux mois dès le 1er novembre 2003. Ce dernier a recouru contre cette décision, concluant à un retrait d'un mois et subsidiairement à un retrait de deux mois dès le 1er décembre 2003. Par arrêt du 21 octobre 2003, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours. Le 18 août 2003, le SAN a retiré le permis de conduire de X._ pour une durée de deux mois dès le 1er novembre 2003. Ce dernier a recouru contre cette décision, concluant à un retrait d'un mois et subsidiairement à un retrait de deux mois dès le 1er décembre 2003. Par arrêt du 21 octobre 2003, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours. C. Reprenant les conclusions précitées, X._ forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il sollicite l'effet suspensif qui lui a été accordé par ordonnance présidentielle du 29 octobre 2003. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (art. 24 al. 2 LCR; RS 741.01). Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). En revanche, lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, il est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Cela exclut largement la prise en compte d'un fait nouveau (ATF 125 II 217 consid. 3a p. 221). Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). En revanche, lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, il est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Cela exclut largement la prise en compte d'un fait nouveau (ATF 125 II 217 consid. 3a p. 221). 2. Le recourant ne conteste pas le principe du retrait de son permis. Invoquant ses besoins professionnels, il demande à ce que la durée du retrait soit réduite à un mois et, subsidiairement, à ce que le retrait pour une durée de deux mois ne prenne effet qu'au 1er décembre 2003. Il estime avoir déjà été suffisamment sanctionné par le prononcé d'une amende et la saisie immédiate de son permis. 2.1 Selon la jurisprudence, lorsque le dépassement de vitesse commis sur une autoroute atteint 35 km/h, il doit être sanctionné par un retrait de permis obligatoire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99; 475 consid. 2a p. 477; 123 II 106 consid. 2c p. 112s.). Aux termes de l'art. 17 al. 1 LCR, l'autorité qui retire un permis de conduire fixera la durée de ce retrait selon les circonstances; elle sera cependant d'un mois au minimum (let. a). L'art. 33 al. 2 de l'ordonnance du 27 octobre 1976 du Conseil fédéral réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; RS 741.51) précise que la durée du retrait d'admonestation doit être fixée surtout en fonction de la gravité de la faute, de la réputation de l'intéressé en tant que conducteur et de la nécessité professionnelle de conduire. Lorsqu'il s'agit d'apprécier ce dernier élément, il convient de respecter le principe de la proportionnalité et donc de prendre en considération la mesure dans laquelle le conducteur concerné est touché plus lourdement qu'un autre usager par un retrait de son permis en raison de ses besoins professionnels. Cependant, la question de savoir si ces besoins justifient une réduction par rapport à l'usage commun doit être examinée lors de l'appréciation globale de toutes les circonstances importantes pour décider de la durée du retrait du permis (ATF 123 II 572 consid. 2c p. 574 s.). Dans l'appréciation des critères de l'art. 33 al. 2 OAC, l'autorité cantonale jouit d'une grande liberté. En ce domaine, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a fait un usage insoutenable de la marge de manoeuvre que lui confère le droit fédéral (cf. art. 104 let. a in fine OJ). 2.2 En l'espèce, le recourant a circulé, vers 13 h. 05, à une vitesse de 163 km/h, marge de sécurité déduite, au lieu de 120 km/h, sur l'autoroute A6 Nord, entre Schüpfen et Lyss-Sud. L'excès de vitesse étant de 43 km/h, la faute du recourant est grave. Elle est en outre accentuée par le fait que ce dernier a déjà subi deux retraits de permis, d'une durée de six et seize mois, pour conduite en état d'ivresse. La première mesure a été exécutée du 25 novembre 1993 au 24 mai 1994 et la seconde à partir du 30 septembre 1995, puis révoquée le 31 octobre 1996 à la condition d'une abstinence d'alcool contrôlée, avec délai d'épreuve de trois mois. La gravité de la faute et la réputation de l'automobiliste appellent nécessairement une sévérité accrue. A ces éléments, il convient d'opposer, en faveur du recourant, le besoin professionnel de son permis. A ce titre, l'autorité cantonale a admis qu'en sa qualité de représentant de machines de chantier pour la Suisse romande et en particulier pour l'arc jurassien, le recourant avait une importante utilité professionnelle de son permis et a expressément tenu compte de cet élément pour fixer la durée de la mesure. On ne perçoit aucune violation du droit fédéral à cet égard et le fait que le recourant ait été sanctionné pénalement et par un retrait immédiat n'est pas pertinent, le retrait du permis étant une mesure administrative indépendante d'une sanction pénale et d'un retrait provisoire ordonné dans l'intérêt de la sécurité du trafic. Au regard de ces éléments, la sanction prise contre le recourant apparaît proportionnée. L'autorité cantonale n'a, en aucune manière, abusé de son large pouvoir d'appréciation en fixant la durée du retrait à deux mois. 2.3 On peut se demander si la date d'exécution du retrait de permis ou la possibilité d'une exécution différée, laquelle n'est pas expressément réglée par le droit fédéral, relève de la compétence des cantons au sens de l'art. 106 al. 2 LCR (cf. Michel Perrin, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 200 et 220) ou s'il s'agit d'un élément même de la décision de retrait du permis (cf. Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Berne 1995, p. 464, n. 2727) susceptible de faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens de l'art. 24 al. 2 LCR. Cette question peut toutefois demeurer ouverte, dès lors que la contestation du recourant relative à l'exécution de la mesure administrative n'a plus d'objet compte tenu de la date du présent arrêt et de l'effet suspensif accordé par ordonnance présidentielle du 29 octobre 2003. 2.3 On peut se demander si la date d'exécution du retrait de permis ou la possibilité d'une exécution différée, laquelle n'est pas expressément réglée par le droit fédéral, relève de la compétence des cantons au sens de l'art. 106 al. 2 LCR (cf. Michel Perrin, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 200 et 220) ou s'il s'agit d'un élément même de la décision de retrait du permis (cf. Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Berne 1995, p. 464, n. 2727) susceptible de faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens de l'art. 24 al. 2 LCR. Cette question peut toutefois demeurer ouverte, dès lors que la contestation du recourant relative à l'exécution de la mesure administrative n'a plus d'objet compte tenu de la date du présent arrêt et de l'effet suspensif accordé par ordonnance présidentielle du 29 octobre 2003. 3. En conclusion, le recours doit être rejeté. Les frais de la procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). La cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'au Service des automobiles du canton de Vaud et à l'Office fédéral des routes Division circulation routière. Lausanne, le 27 novembre 2003 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6A-78-2003_2003-11-27

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=22.11.2003&to_date=11.12.2003&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=225&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F27-11-2003-6A-78-2003&number_of_ranks=289

6A.78/2003

nan

016b863a-7d1e-4419-8af0-40e986cd72da

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_204/2012 Ordonnance du 19 novembre 2012 IIe Cour de droit civil Composition Mme la Juge Hohl, Présidente de la Cour. Greffier: M. Thélin. Participants à la procédure X._, représenté par Me Nicolas Gillard, avocat, recourant, contre Y._, représenté par Me Benoît Dayer, avocat, intimé. Objet transaction extrajudiciaire recours contre l'arrêt rendu le 3 février 2012 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Vu: la lettre de Me Gillard du 13 novembre 2012, contresignée par Me Dayer, par laquelle il annonce que les parties ont abouti à une transaction et sollicitent que la cause soit rayée du rôle; Considérant: Que la transaction met fin à la cause; Que les frais judiciaires doivent être fixés en tenant compte du travail déjà effectué par la cour de céans; Qu'ils doivent être mis à la charge du recourant, celui-ci ayant retiré son recours; Que les parties déclarent renoncer à l'allocation de dépens. Par ces motifs, la Présidente de la Cour ordonne: 1. La cause est rayée du rôle. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. La présente ordonnance est communiquée aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 19 novembre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Hohl Le greffier: Thélin

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-204-2012_2012-11-19

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=36&from_date=14.11.2012&to_date=03.12.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=353&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F19-11-2012-5A_204-2012&number_of_ranks=446

5A_204/2012

Civil

nan

016c5c06-7868-4bf8-a470-c2bc801732ea

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2D_71/2014 {T 0/2} Arrêt du 12 janvier 2015 IIe Cour de droit public Composition M. le Juge fédéral Zünd, Président. Greffière : Mme Thalmann. Participants à la procédure X._, représenté par Me Jacques-Alain Gigandet, avocat, recourant, contre Office de la population et des migrations du canton de Berne, Direction de la police et des affaires militaires du canton de Berne. Objet Refus de prolongation d'autorisation de séjour, recours constitutionnel contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, du 7 novembre 2014. Considérant en fait et en droit : 1. Par jugement du 7 novembre 2014, le Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours déposé par X._ contre la décision du 11 avril 2014 de la Direction de la police et des affaires militaires du canton de Berne confirmant le refus de prolonger son autorisation de séjour fondée sur l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. 2. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler le jugement rendu le 7 novembre 2014 par le Tribunal administratif et de constater qu'il a droit à une prolongation de son autorisation de séjour. Il invoque une violation des art. 7, 9, 10, 11, 13 et 14 Cst. et 8 CEDH. Il sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire ainsi que l'effet suspensif. 3. Le recourant n'a à juste titre pas interjeté un recours en matière de droit public. En effet, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ainsi que contre celles qui concernent les dérogations aux conditions d'admission (art. 83 let. c ch. 2 et 5 LTF). 3.1. Les art. 30 et 96 LEtr ne confèrent aucun droit à une autorisation de séjour. 3.2. Un étranger peut se prévaloir de la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective (cf. ATF 131 II 265 consid. 5 p. 269) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ce qui suppose que cette personne ait la nationalité suisse, une autorisation d'établissement en Suisse ou un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse, cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.), ce qui n'est pas le cas des enfants du recourant, dans la mesure où ils sont au bénéfice d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. 4. Seule reste ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF; cf. ATF 133 I 185) dont le recourant, qui n'a pas droit à une autorisation de séjour, ne peut se prévaloir en l'espèce (cf. consid. 3 ci-dessus). Le recourant ne se plaint en outre pas de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, ce qui serait recevable pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 126 I 81 consid. 3c et 7 p. 86 et 94). 5. Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité manifeste du recours en matière de droit public ainsi qu'à l'irrecevabilité manifeste du recours constitutionnel subsidiaire (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) qui sont prononcées selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La requête d'effet suspensif est sans objet. Le recours était d'emblée dénué de chance de succès, de sorte que la demande d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens. par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office de la population et des migrations, à la Direction de la police et des affaires militaires et au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 12 janvier 2015 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd La Greffière : Thalmann

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2D-71-2014_2015-01-12

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=28&from_date=03.01.2015&to_date=22.01.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=273&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F12-01-2015-2D_71-2014&number_of_ranks=425

2D_71/2014

Public

nan

016c66e7-a71b-47a2-b53c-372410e9a80e

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_217/2011 Urteil vom 7. Juni 2011 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Raselli, Gerichtsschreiber Stohner. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth, gegen Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau, Zürcherstrasse 323, 8510 Frauenfeld. Gegenstand Haftanordnung, Beschwerde gegen den Entscheid vom 21. April 2011 des Obergerichts des Kantons Thurgau. Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau führt gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, gewerbsmässigen Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft, Unterlassen der Buchführung und Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz. X._ wurde am 19. Oktober 2006 in den Philippinen, wo seine Ehefrau und die gemeinsame Tochter leben, festgenommen, am 7. November 2006 an die Schweiz ausgeliefert und hier in Untersuchungshaft versetzt. Diese dauerte bis zum 5. Dezember 2007. Vom 5. Dezember 2007 bis zum 21. März 2011 war er im Strafvollzug und verbüsste wegen anderer Delikte eine Freiheitsstrafe. B. Am 28. März 2011 stellte die Staatsanwaltschaft beim Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau den Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft gegen X._ bis zum 28. Juni 2011. Mit Verfügung vom 29. März 2011 entsprach das Zwangsmassnahmengericht diesem Antrag. Es erwog, der dringende Tatverdacht sei begründet, und es bestehe Fluchtgefahr, wobei Ersatzmassnahmen die Fluchtgefahr nicht hinreichend zu bannen vermöchten. Die von X._ am 5. April 2011 gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 21. April 2011 ab. C. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 2. Mai 2011 beantragt X._, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und ihn aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Des Weiteren sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Mit Eingabe vom 25. Mai 2011 hat X._ innert Frist eine Beschwerdeergänzung eingereicht. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Obergericht stellt Antrag auf Beschwerdeabweisung. Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der angefochtene Entscheid ist kantonal letztinstanzlich (Art. 80 BGG). Der Beschwerdeführer nahm vor der Vorinstanz am Verfahren teil und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er ist nach Art. 81 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt. Das Bundesgericht kann nach Art. 107 Abs. 2 BGG bei Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst entscheiden. Der Antrag auf Haftentlassung ist somit zulässig (vgl. BGE 133 I 270 E. 1.1 S. 272 f.). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 1.2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Anordnung der Untersuchungshaft. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu den Umständen seiner Auslieferung durch die Philippinen an die Schweiz am 7. November 2006 gehen deshalb an der Sache vorbei. Hierauf ist nicht einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer rügt unter verschiedenen Gesichtspunkten eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und weiterer Verfahrensrechte. Diese Vorbringen sind nicht stichhaltig. Das Zwangsmassnahmengericht hat dem Beschwerdeführer Einsicht in die dem Gericht vorliegenden Akten gewährt (vgl. Art. 225 Abs. 2 StPO), und der Beschwerdeführer konnte sich anlässlich der Haftverhandlung vom 29. März 2011 zum Haftantrag der Staatsanwaltschaft und zu den Akten mündlich äussern. Die Vorinstanz schliesslich hat sich im angefochtenen Entscheid mit sämtlichen entscheidrelevanten Einwänden des Beschwerdeführers auseinandergesetzt und insbesondere begründet, weshalb ihres Erachtens ein dringender Tatverdacht besteht, der besondere Haftgrund der Fluchtgefahr zu bejahen ist und Ersatzmassnahmen nicht ausreichen, um dieser Gefahr zu begegnen. Eine Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör liegt nicht vor. Ebenso wenig ist ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht substanziiert dargelegt, inwiefern die kantonalen Behörden weitere Verfahrensrechte wie namentlich den Anspruch auf ein faires Verfahren missachtet haben sollten. 3. Die Untersuchungshaft schränkt die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers ein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 31 BV, Art. 5 EMRK). Eine Einschränkung dieses Grundrechts ist zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (Art. 36 BV). Im vorliegenden Fall steht ein Freiheitsentzug und damit eine schwerwiegende Einschränkung der persönlichen Freiheit in Frage. Es bedarf deshalb sowohl nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV als auch nach Art. 31 Abs. 1 BV einer Grundlage im Gesetz selbst. Nach Art. 221 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0), welche am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist, ist Untersuchungshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (Abs. 1 lit. a); Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (Abs. 1 lit. b); oder durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (Abs. 1 lit. c). Haft ist auch zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahrmachen (Abs. 2). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet vorab den dringenden Tatverdacht. 4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, Tatsache sei, dem Beschwerdeführer würden unter anderem eine Vielzahl von Einbruchdiebstählen und Bestellungsbetrügen angelastet. Aufgrund belastender Aussagen seiner mutmasslichen Komplizen und weiterer Umstände wie insbesondere der Beteiligung des Beschwerdeführers an inkriminierten Gesellschaften bestünden konkrete Verdachtsmomente, dass der Beschwerdeführer die Tatbestände des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls und des gewerbsmässigen Betrugs erfüllt habe. 4.3 Das Bundesgericht hat bei der Überprüfung des dringenden Tatverdachts keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweise vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers daran vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Im Haftprüfungsverfahren genügt der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (vgl. BGE 116 Ia 143 E. 3c S. 146). Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen lässt keinen Raum für ausgedehnte Beweismassnahmen. Zur Frage des dringenden Tatverdachts hat das Haftgericht weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen, noch dem erkennenden Strafgericht vorzugreifen. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (vgl. BGE 124 I 208 E. 3 S. 210 mit Hinweisen; Urteil 1B_330/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 3). 4.4 Der Beschwerdeführer führt in seiner Begründung insbesondere aus, auf Vorlage der Deliktslisten hätten die drei Kronzeugen zwar seine Täterschaft bestätigt, sie hätten dies jedoch nur getan, weil sie mit Vergünstigungen der Strafverfolgungsbehörden belohnt worden seien. Mit diesem Vorbringen gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, die Bejahung des dringenden Tatverdachts als rechtsfehlerhaft erscheinen zu lassen. Ob die vorhandenen Beweise schliesslich für eine Verurteilung des Beschwerdeführers ausreichen werden, ist eine Frage, die das Sachgericht zu entscheiden haben wird. Dieses wird eine eingehende Würdigung der Aussagen der Beteiligten und deren Aussageverhaltens sowie der weiteren Beweisergebnisse vorzunehmen haben. Aufgrund der gesamten Umstände bestehen jedenfalls genügend konkrete Anhaltspunkte für ein deliktisches Handeln des Beschwerdeführers. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den Haftgrund der Fluchtgefahr gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO zu Unrecht bejaht, respektive, sie habe jedenfalls fälschlicherweise keine Ersatzmassnahmen angeordnet. Der Beschwerdeführer führt aus, er verfüge bei seinem Vater über einen festen Wohnsitz in der Schweiz, und der noch in Aussicht stehende Strafrest könne kaum als Grund für eine allfällige Flucht dienen. Zudem habe er erlebt, was es bedeute, in den Philippinen in Auslieferungshaft versetzt zu werden, sodass er diese Erfahrung nicht nochmals machen möchte. Um etwelchen Bedenken Rechnung zu tragen, sei die Anordnung einer Ausweis- und Schriftensperre und einer regelmässigen Meldepflicht ausreichend. 5.2 Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer befinde sich seit Jahren im Strafvollzug und führe daher weder privat noch beruflich ein bürgerliches Leben. Er habe ausser seinem Vater und seiner Schwester und allenfalls zwei, drei Kollegen keine weiteren Bezugspersonen in der Schweiz. Hingegen lebten seine Ehefrau und seine Tochter in den Philippinen, wo er sich auch zum Zeitpunkt seiner Verhaftung am 19. Oktober 2006 aufgehalten habe. Er scheine mit den dortigen Verhältnissen gut vertraut zu sein. Der Beschwerdeführer verfüge in der Schweiz über keine Arbeitsstelle und habe kein Erwerbseinkommen in Aussicht, weshalb ein Familiennachzug in die Schweiz nicht in Frage komme. Am 25. Januar 2010 sei der Beschwerdeführer zur Frage seiner vorzeitigen bedingten Entlassung von Mitarbeitern des Straf- und Massnahmenvollzugs angehört worden. Dabei habe er erklärt, er könne zusammen mit seiner Frau und seiner Tochter bei den Schwiegereltern in Thailand (recte: in den Philippinen) wohnen und beim Schwiegervater als Farmer arbeiten. Er werde deshalb nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug die Schweiz umgehend Richtung Asien verlassen. Gegenüber seinem Bewährungshelfer habe der Beschwerdeführer noch am 24. März 2011 angegeben, sein künftiges Leben mit seiner Frau und seiner Tochter in den Philippinen verbringen zu wollen. Die Vorinstanz schliesst, selbst wenn sich der Beschwerdeführer nicht ins Ausland absetzen sollte, so sei jedenfalls die Gefahr gross, dass er in der Schweiz untertauche. Insgesamt sei somit Fluchtgefahr im Sinn von Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO gegeben. Als Ersatzmassnahmen kämen grundsätzlich eine Ausweis- und Schriftensperre in Verbindung mit einer Meldepflicht in Betracht. Unter Berücksichtigung der beachtlichen bis grossen Fluchtgefahr sei jedoch davon auszugehen, dass diese Massnahmen ein Untertauchen nicht wirkungsvoll zu verhindern vermöchten. 5.3 Beim Haftgrund der Fluchtgefahr gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO geht es um die Sicherung der Anwesenheit der beschuldigten Person im Verfahren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts braucht es für die Annahme von Fluchtgefahr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich die beschuldigte Person, wenn sie in Freiheit wäre, dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Im Vordergrund steht dabei eine mögliche Flucht ins Ausland, denkbar ist jedoch auch ein Untertauchen im Inland. Bei der Beurteilung, ob Fluchtgefahr besteht, sind die gesamten konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Es müssen Gründe bestehen, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Schwere der drohenden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden, genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Miteinzubeziehen sind die familiären Bindungen, die berufliche und finanzielle Situation und die Kontakte zum Ausland (Urteil des Bundesgerichts 1B_102/2011 vom 22. März 2011 E. 3.5). Gemäss Art. 237 StPO wird anstelle der Untersuchungshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen angeordnet, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen (Abs. 1). Mögliche Ersatzmassnahmen sind eine Ausweis- und Schriftensperre (Abs. 2 lit. b) und die Auflage, sich regelmässig bei einer Amtsstelle zu melden (Abs. 2 lit. d). Nach der bundesgerichtlichen Praxis, an welcher auch nach Inkrafttreten der StPO festzuhalten ist, ist bei blossen Ersatzmassnahmen für Haft grundsätzlich ein weniger strenger Massstab an die erforderliche Intensität der Haftgründe (dringender Tatverdacht und Fluchtgefahr) anzulegen als bei strafprozessualem Freiheitsentzug, denn Untersuchungshaft stellt eine deutlich schärfere Zwangsmassnahme dar als blosse Ersatzmassnahmen wie Ausweis- und Schriftensperren oder Meldepflichten (BGE 133 I 27 E. 3.3 S. 31; Urteil des Bundesgerichts 1B_172/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 3). Derartige Ersatzmassnahmen sind nicht nur weniger einschneidend, sondern auch weniger wirksam. Sie können daher zwar einer gewissen Fluchtneigung der beschuldigten Person vorbeugen, sind aber bei ausgeprägter Fluchtgefahr unzureichend (Urteil des Bundesgerichts 1P.75/2006 vom 28. März 2006 E. 3.1). 5.4 Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht willkürfrei festgestellt, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers und die gemeinsame Tochter in den Philippinen leben, und dass der Beschwerdeführer gegenüber den Behörden ausdrücklich angegeben hat, er wolle sein künftiges Leben mit seiner Familie in den Philippinen verbringen, wo er den Lebensunterhalt bei seinem Schwiegervater als Farmer bestreiten könne. In der Schweiz hat der Beschwerdeführer ausser seinem Vater und seiner Schwester keine engen Bezugspersonen und auch keine Arbeitsstelle in Aussicht. Die gesamten Umstände sprechen damit, wie die Vorinstanz zutreffend betont hat, für eine beträchtliche bis grosse Fluchtgefahr, zumal dem Beschwerdeführer im Falle einer Verurteilung eine empfindliche Freiheitsstrafe droht. Angesichts der ausgeprägten Gefahr, dass sich der Beschwerdeführer bei einer Freilassung in die Philippinen abzusetzen versuchen oder in der Schweiz untertauchen könnte, hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Ersatzmassnahmen der Ausweis- und Schriftensperre in Verbindung mit einer Meldepflicht als unzureichend eingestuft hat. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer stellt die Verhältnismässigkeit der Haftdauer in Frage. 6.2 Die Vorinstanz hat erwogen, bis Ende Juni 2011 werde sich der Beschwerdeführer insgesamt knapp 17 Monate in Untersuchungshaft befunden haben. Angesichts der Schwere und der Vielzahl der ihm vorgeworfenen Delikte und der mutmasslich daraus resultierenden Freiheitsstrafe sei diese Dauer noch verhältnismässig. 6.3 Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine sich in strafprozessualer Haft befindliche Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt zu werden oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Die Haftdauer ist dann übermässig, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Das Gericht darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt (BGE 133 I 168 E. 4.1 S. 170; 133 I 270 E. 3.4.2 S. 281). 6.4 Der Beschwerdeführer befand sich vom 19. Oktober 2006 bis zum 5. Dezember 2007 und damit ein Jahr, einen Monat und 17 Tage in Auslieferungs- und Untersuchungshaft. Danach war er vom 5. Dezember 2007 bis zum 21. März 2011 im Strafvollzug. Seit dem 28. März 2011 ist er wieder in Untersuchungshaft. Wird die Haftverlängerung bewilligt, wird sich der Beschwerdeführer Ende Juni 2011 insgesamt knapp 17 Monate in Untersuchungshaft befunden haben. Nach Auffassung des Zwangsmassnahmengerichts im Entscheid vom 29. März 2011 hat der Beschwerdeführer bei einer erneuten Verurteilung mit einer mehrjährigen Freiheitsstrafe zu rechnen. Diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Mit der Vorinstanz ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Dauer der Untersuchungshaft von 17 Monaten in Anbetracht der Schwere und Vielzahl der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Vermögensdelikte mit einer mutmasslichen Deliktssumme von mehreren Millionen Schweizer Franken noch verhältnismässig ist, selbst wenn insoweit lediglich eine Zusatzstrafe ausgefällt werden sollte. Klarstellend ist festzuhalten, dass bei der Beurteilung, ob Überhaft droht, die Zeitdauer, welche der Beschwerdeführer wegen Verurteilung in anderen Fällen im Strafvollzug verbracht hat, nicht miteinzubeziehen ist. Ebenso wenig ist insoweit die Möglichkeit der bedingten Entlassung nach zwei Dritteln der Strafe gemäss Art. 86 Abs. 1 StGB zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_3/2010 vom 25. Januar 2010 E. 4.2). Das Verhältnismässigkeitsprinzip steht folglich der Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft bis zum 28. Juni 2011 nicht entgegen. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer macht schliesslich eine Verletzung des Beschleunigungsgebots geltend. Er habe sich bis heute rund viereinhalb Jahre in Haft befunden und sei damit den Untersuchungsbehörden jederzeit für Untersuchungshandlungen zur Verfügung gestanden. Die Untersuchungsbehörden seien jedoch in dieser Zeitspanne fast komplett untätig geblieben. Eine derart massive Verfahrensverschleppung habe zu seiner Haftentlassung zu führen. 7.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Strafuntersuchung scheine (zumindest) seit Ende 2007 bis zur Übernahme des Verfahrens durch den nunmehr zuständigen Staatsanwalt tatsächlich praktisch zum Erliegen gekommen zu sein. Die Staatsanwaltschaft treibe aber nunmehr das während eines Grossteils des Strafvollzugs des Beschwerdeführers verschleppte Strafverfahren zügig voran. Damit sei jedoch gleichzeitig gesagt, dass die von der Staatsanwaltschaft gemachte Zeitvorgabe - Anklageerhebung bis Ende Juni 2011 - vorbehaltlich unerwarteter Weiterungen unbedingt eingehalten werden müsse. Dieser Hinweis gelte auch vor dem Hintergrund, dass die Untersuchungshaft mit dem Eingang der Anklageschrift beim erstinstanzlichen Strafgericht wohl im Sinn von Art. 220 Abs. 2 StPO als Sicherheitshaft fortgeführt werden dürfte. 7.3 Die Rüge, das Strafverfahren werde nicht mit der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung geführt, ist im Haftprüfungsverfahren nur soweit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen. Dies ist nur der Fall, wenn die Verzögerung besonders schwer wiegt und die Strafverfolgungsbehörden oder Gerichte etwa durch eine schleppende Ansetzung von Einvernahme- oder Verhandlungsterminen erkennen lassen, dass sie nicht gewillt sind, das Verfahren mit der für Haftfälle notwendigen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen. Ist die gerügte Verzögerung des Verfahrens weniger gravierend, kann offen bleiben, ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegt. Es genügt diesfalls, die zuständige Behörde zur besonders beförderlichen Weiterführung des Verfahrens anzuhalten und die Haft gegebenenfalls allein unter der Bedingung der Einhaltung bestimmter Fristen zu bestätigen. Ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gegeben ist, kann in der Regel erst das Sachgericht unter der gebotenen Gesamtwürdigung beurteilen. Dieses wird darüber zu befinden haben, in welcher Weise - zum Beispiel durch eine Strafreduktion - es eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebots berücksichtigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_3/2010 vom 25. Januar 2010 E. 4.1). 7.4 Den Ausführungen im angefochtenen Entscheid ist zuzustimmen. Das Strafverfahren wurde während dem Strafvollzug des Beschwerdeführers nicht mit der notwendigen Beschleunigung vorangetrieben. Diese Verfahrensverzögerung ist der Strafverfolgungsbehörde anzulasten. Unter diesen Umständen haben die Staatsanwaltschaft und das erstinstanzliche Gericht dieser fragwürdigen Verzögerung Rechnung zu tragen und das Verfahren nunmehr besonders zügig weiterzuführen und zum Abschluss zu bringen. Die Staatsanwaltschaft wird, wie von ihr in Aussicht gestellt, bis Ende Juni 2011 Anklage zu erheben haben. Das zuständige Gericht wird alsdann umgehend die Hauptverhandlung durchzuführen haben, wenn es den Beschwerdeführer bis dahin in Sicherheitshaft behalten will (vgl. hierzu auch das Urteil des Bundesgerichts 1B_59/2010 vom 30. März 2010 E. 3.4). 8. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann dem Gesuch entsprochen werden (Art. 64 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 2.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Juni 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Fonjallaz Stohner

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-217-2011_2011-06-07

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=24.05.2011&to_date=12.06.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=131&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F07-06-2011-1B_217-2011&number_of_ranks=407

1B_217/2011

Public

nan

016cd542-d527-48b8-baca-8004f1ff2e14

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_65/2017 Urteil vom 1. März 2017 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Gerichtsschreiberin Arquint Hill. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Unbekannt, Beschwerde gegen die Verfügung des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 7. Dezember 2016. Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Da der Beschwerde der angefochtene Entscheid nicht beilag, wurde der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 24. Januar 2017 gestützt auf Art. 42 Abs. 5 BGG aufgefordert, den Mangel spätestens am 13. Februar 2017 zu beheben, ansonsten das Rechtsmittel unbeachtet bleibe. Die Verfügung kam mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" ans Bundesgericht zurück. Da der Beschwerdeführer indessen mit Post vom Bundesgericht rechnen musste, gilt die Verfügung als zugestellt. Zudem wurde sie auch noch mit A-Post versandt. Innert Frist ging der angefochtene Entscheid nicht ein. Folglich ist androhungsgemäss auf die Beschwerde im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 2. Auf eine Kostenauflage kann ausnahmsweise verzichtet werden. Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. März 2017 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-65-2017_2017-03-01

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=27&from_date=21.02.2017&to_date=12.03.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=267&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F01-03-2017-6B_65-2017&number_of_ranks=416

6B_65/2017

nan

016cdcc2-2f8e-4773-9189-cc8d462a5d03

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 1/2} 1C_577/2010 Urteil vom 16. März 2011 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Raselli, Gerichtsschreiber Haag. Verfahrensbeteiligte Kanton Wallis, Beschwerdeführer, vertreten durch den Staatsrat, Regierungsgebäude, Postfach 478, 1951 Sitten, gegen Ausführungskommission Baulandumlegung "Bahnhof Turtmann". Gegenstand Landumlegung, Beschwerde gegen den Entscheid vom 25. November 2010 der Rekurskommission des Kantons Wallis für den Bereich Landwirtschaft und Landumlegungen. Sachverhalt: A. Mit Publikation im Amtsblatt vom 25. September 1998 wurde die Baulandumlegung "Bahnhof Turtmann" öffentlich aufgelegt. Im August 2001 orientierte die Ausführungskommission Baulandumlegung "Bahnhof Turtmann" alle Grundeigentümer der Baulandumlegung über die "Öffentliche Auflage Definitive Schlussrechnung - Kostenverteilerprojekt - Kostenverleger". In dieser Mitteilung führte die Ausführungskommission aus: "In der Beilage erhalten Sie Ihre Rechnung (Betreffnis) für die Baulandumlegung "Bahnhof". Sofern keine Einsprachen erfolgen, gilt diese als definitive Rechnung". Dem Kanton Wallis wurden in dieser Schlussrechnung als betroffener Grundeigentümer Fr. 269'330.95 (Rhonetalautobahn A9, Sektion Nationalstrasse) in Rechnung gestellt. Gleichzeitig wurde ein Guthaben von Fr. 89'588.45 zugunsten der Kantonsstrasse ausgewiesen. Im Einspracheverfahren gegen diese definitive Schlussabrechnung wurde vor der Ausführungskommission am 14. Dezember 2001 eine gütliche Einigung getroffen. Danach wurde die Rechnung zulasten der A9 von Fr. 269'330.95 auf Fr. 146'362.95 herabgesetzt. Das Guthaben der Kantonsstrasse reduzierte sich von Fr. 89'588.45 auf Fr. 62'525.60. Die Vereinbarung wurde von Vertretern des Kantons Wallis sowie von den Mitgliedern der Ausführungskommission unterzeichnet, und der Kanton Wallis zog seine Einsprache daraufhin zurück. Die Zahlung des Saldobetrags von Fr. 83'839.35 erfolgte in zwei Tranchen im Februar und April 2002. B. Im Amtsblatt vom 19. September 2008 publizierte die Ausführungskommission eine neue "Schlussabrechnung und Kostenverteilung (Betreffnis)". Gleichzeitig verschickte sie ein Schreiben an alle betroffenen Grundeigentümer mit dem Titel "Öffentliche Auflage; Definitive Kostenverteilung". Die neue Abrechnung vom 19. September 2008 wies eine Restschuld des Kantons Wallis von Fr. 75'103.-- aus. Gegen diese definitive Abrechnung erhob der Kanton Wallis am 13. Oktober 2008 Einsprache mit der Begründung, diese Abrechnung entspreche nicht den Tatsachen und es seien nicht alle Zahlungen der Nationalstrasse aufgeführt. Die Ausführungskommission wies die Einsprache am 26. Mai 2009 ab. Gegen diesen Entscheid gelangte der Kanton Wallis mit Beschwerde an die kantonale Rekurskommission für den Bereich Landwirtschaft und Landumlegungen. Er verlangte die Aufhebung des Entscheids der Ausführungskommission vom 26. Mai 2009 und die Anerkennung des Einspracheprotokolls vom 14. Dezember 2001 als Schlussabrechnung. Die Rekurskommission wies die Beschwerde mit Entscheid vom 25. November 2010 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. Dezember 2010 beantragt der Kanton Wallis, der Entscheid der Rekurskommission vom 25. November 2010 sei aufzuheben. Das Einspracheprotokoll vom 14. Dezember 2001 sei als Schlussabrechnung anzuerkennen, und dem Kanton Wallis seien keine weiteren Kosten im Rahmen der Baulandumlegung "Bahnhof Turtmann" aufzuerlegen. Der Kanton rügt die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz sowie die Verletzung von Bundesrecht (Art. 5 RPG [SR 700] und Art. 9 BV). D. Die Ausführungskommission und die Rekurskommission verzichten im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren auf eine Stellungnahme. Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft die Verteilung der Kosten der Baulandumlegung auf die betroffenen Grundeigentümer. Es handelt sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Umstritten ist die Schlussabrechnung, welche das kantonale Verfahren abschliesst und somit einen Endentscheid darstellt (Art. 90 BGG). 1.1 Nach Art. 86 Abs. 2 BGG setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, obere Gerichte ein. Nach Art. 50 des kantonalen Gesetzes vom 16. November 1989 über die Landumlegung und die Grenzregulierung (LGG/VS) können die Beschlüsse der Ausführungskommission mit Beschwerde an die kantonale Rekurskommission für den Bereich Landwirtschaft und Landumlegungen weitergezogen werden. Bei dieser Rekurskommission handelt es sich nach Art. 9 des kantonalen Gesetzes vom 8. Februar 2007 über die Landwirtschaft und die Entwicklung des ländlichen Raumes (Landwirtschaftsgesetz; GLER) um eine richterliche Behörde, die vom Grossen Rat des Kantons Wallis ernannt wird und als letzte kantonale Instanz entscheidet (Art. 104 GLER). Ihre Zuständigkeit erstreckt sich auf das ganze Kantonsgebiet. Da ihre Entscheide insbesondere bei keiner anderen kantonalen Instanz anfechtbar sind, erfüllt sie die Anforderungen an eine obere richterliche Behörde im Sinne von Art. 86 Abs. 2 BGG (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_346/2009 vom 6. November 2009 E. 4 mit Hinweisen). 1.2 Das allgemeine Beschwerderecht nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Gemeinwesen können es für sich in Anspruch nehmen, wenn sie durch die angefochtene Verfügung gleich oder ähnlich wie Private betroffen sind (BGE 136 I 265 E. 1.4 S. 268; 136 II 274 E. 4.1 S. 278; je mit Hinweisen). Der Kanton Wallis führt Beschwerde in seiner Eigenschaft als von der Baulandumlegung betroffener Grundeigentümer, der zur Zahlung weiterer Beiträge verpflichtet wurde. Er ist durch den angefochtenen Entscheid als Grundeigentümer besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Da er auch am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG), ist die Beschwerdeberechtigung zu bejahen. 1.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Der Kanton Wallis macht geltend, das Landumlegungsverfahren sei mit der Erledigung der Einsprache gegen die Schlussrechnung vom 14. Dezember 2001 abgeschlossen worden. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, es habe sich dabei nur um eine Abrechnung über Zwischenleistungen gehandelt. 2.1 Das Verfahren der Landumlegung ist in den Art. 39 ff. LGG/VS geregelt. Zu den Aufgaben der Ausführungskommission gehören nach Art. 40 Abs. 3 LGG/VS die Vornahme der Schätzung des alten Bestandes, die Erstellung des Verzeichnisses der Neuzuteilungsansprüche und der ausgeschiedenen Landflächen, die Erstellung der Pläne der öffentlichen Anlagen für die Neuzuteilung, die Erstellung des Plans für die Neuzuteilung, die Ermittlung der Entschädigungen (Mehr- oder Minderwerte), die Erhebung von Zwischenleistungen sowie die Erstellung des Kostenverteilungsschlüssels und der Schlussabrechnung. Diese einzelnen Teilschritte des Verfahrens werden nach Massgabe des Fortschritts der Arbeiten jeweils öffentlich aufgelegt und können im Anschluss daran Gegenstand einer Einsprache bilden (Art. 47 f. LGG/VS). Während der Ausführung des Werks können nach Art. 44 LGG/VS Zwischenleistungen aufgrund der bereits getätigten Ausgaben erhoben werden. Das Verzeichnis dieser Leistungen wird in der für die endgültige Verteilung vorgesehenen Form öffentlich aufgelegt und gilt als Vollstreckungstitel. 2.2 Die Dokumente, die vom 3. September bis 3. Oktober 2001 öffentlich aufgelegt wurden und der Einspracheerledigung durch die Ausführungskommission vom 14. Dezember 2001 zu Grunde lagen, sind als "Definitive Schlussrechnung" bezeichnet. Dies trifft insbesondere auf den Kostenverleger und die auf die einzelnen Eigentümer entfallenden Betreffnisse zu. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz bestehen keine Hinweise darauf, dass damals lediglich eine Abrechnung über Zwischenleistungen oder eine provisorische Berechnung der Kosten vorgelegen hätte. Die Ausführungskommission verwendete auf sämtlichen Unterlagen ausdrücklich und unmissverständlich die Bezeichnung "Definitive Schlussrechnung". Daraus folgt, dass die an der Baulandumlegung Beteiligten nicht davon ausgehen mussten, dass sie über sechs Jahre nach rechtskräftiger Erledigung der Einsprachen mit einer neuen "Schlussabrechnung" konfrontiert würden. Auch im kantonalen Recht, welches das Verfahren der Landumlegungen regelt, besteht keine Grundlage für die Erstellung einer späteren Schlussabrechnung. Es ist denn auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen sich die Ausführungskommission veranlasst sah, nochmals eine Schlussrechnung zu erstellen. Das Vorgehen der Vorinstanzen ist mit dem Willkürverbot (Art. 9 BV) nicht vereinbar. Die Beschwerde des Kantons Wallis ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. 3. Dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend sind keine Gerichtskosten zu erheben und keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 66 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid vom 25. November 2010 der Rekurskommission des Kantons Wallis für den Bereich Landwirtschaft und Landumlegungen wird aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen. 3. Dieses Urteil wird dem Kanton Wallis, der Ausführungskommission Baulandumlegung "Bahnhof Turtmann" und der Rekurskommission des Kantons Wallis für den Bereich Landwirtschaft und Landumlegungen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. März 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Fonjallaz Haag

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-577-2010_2011-03-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=22&from_date=05.03.2011&to_date=24.03.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=214&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-03-2011-1C_577-2010&number_of_ranks=427

1C_577/2010

Public

nan

016df5da-fe07-4403-acf1-9d042bf26bcb

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.88/2004 /rod 6S.246/2004 Arrêt du 16 août 2004 Cour de cassation pénale Composition MM. les Juges Schneider, Président, Kolly et Zünd. Greffier: M. Denys. Parties X._, recourant, représenté par Me Jean-Samuel Leuba, avocat, contre Ministère public du canton de Vaud, rue de l'Université 24, case postale, 1014 Lausanne, Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, rte du Signal 8, 1014 Lausanne. Objet Procédure pénale, arbitraire, présomption d'innocence; fixation de la peine, recours de droit public et pourvoi en nullité contre l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale, du 11 mars 2004. Faits: Faits: A. Par jugement du 4 décembre 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X._, ressortissant albanais né en 1976, pour blanchiment d'argent, infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) et infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup), à onze ans de réclusion, sous déduction de 898 jours de détention préventive, et l'a expulsé du territoire suisse pour quinze ans. Par le même jugement, le tribunal a aussi condamné Y._, ressortissant albanais né en 1978, pour abus de la détresse, rupture de ban, blanchiment d'argent, infraction à la LSEE et infraction grave à la LStup, à onze ans de réclusion, sous déduction de 898 jours de détention préventive, et a ordonné son expulsion à vie du territoire suisse. Il ressort notamment ce qui suit de ce jugement: X._ et Y._ ont participé à un important trafic de stupéfiants dans la région de Vevey. Après avoir mélangé de l'héroïne avec des produits de coupage et l'avoir répartie en sachet de 5 grammes, ils ont revendu la drogue directement ou par l'intermédiaire de jeunes albanais recrutés en Italie. Ils ont ainsi mis sur le marché au moins 4'260 grammes d'héroïne coupée. Ils ont également acquis 50 grammes de cocaïne et en ont vendu une quinzaine de grammes; le solde a été séquestré. A une reprise au moins, Y._ a profité de la situation financière précaire et de l'état de manque de la dénommée Z._ pour entretenir avec elle des relations sexuelles dans la cage d'escalier d'un immeuble, en échange de quoi il lui a remis 10 gramme d'héroïne. Il a également profité de la toxicomanie de B._ pour obtenir de celle-ci une fellation, en échange d'un rabais de 100 francs sur 5 grammes d'héroïne. En ce qui concerne les antécédents, Y._ a été condamné le 28 août 1998 par le Tribunal correctionnel de Lausanne, pour infraction et contravention à la LStup, à huit mois d'emprisonnement et à cinq ans d'expulsion du territoire suisse. Il a ainsi été renvoyé dans son pays en novembre 1998. Il est revenu en Suisse un mois plus tard. Le Procureur général du canton de Genève l'a condamné le 15 décembre 1998, pour vol, dommages à la propriété, violation de domicile et rupture de ban, à quatre mois d'emprisonnement et à sept ans d'expulsion. Quant à X._, ses casiers judiciaires suisse et italien ne comportent aucune inscription. En ce qui concerne les antécédents, Y._ a été condamné le 28 août 1998 par le Tribunal correctionnel de Lausanne, pour infraction et contravention à la LStup, à huit mois d'emprisonnement et à cinq ans d'expulsion du territoire suisse. Il a ainsi été renvoyé dans son pays en novembre 1998. Il est revenu en Suisse un mois plus tard. Le Procureur général du canton de Genève l'a condamné le 15 décembre 1998, pour vol, dommages à la propriété, violation de domicile et rupture de ban, à quatre mois d'emprisonnement et à sept ans d'expulsion. Quant à X._, ses casiers judiciaires suisse et italien ne comportent aucune inscription. B. Par arrêt du 11 mars 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et a confirmé le jugement de première instance. Par le même arrêt, elle a aussi rejeté le recours de Y._. B. Par arrêt du 11 mars 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et a confirmé le jugement de première instance. Par le même arrêt, elle a aussi rejeté le recours de Y._. C. X._ forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à son annulation et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. La Cour de cassation vaudoise s'est référée à son arrêt. Le Ministère public vaudois conclut au rejet du pourvoi en nullité. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Conformément à l'art. 275 al. 5 PPF, le recours de droit public est examiné en premier lieu. I. Recours de droit public I. Recours de droit public 2. 2.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF). 2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 129 I 185 consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; 125 I 71 consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495). 2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 129 I 185 consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; 125 I 71 consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495). 3. Le recourant se plaint de l'établissement des faits. Il invoque à ce propos la violation de la présomption d'innocence (ou de la maxime "in dubio pro reo") et l'arbitraire dans l'appréciation des preuves. Consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH, la présomption d'innocence interdit au juge de prononcer une condamnation alors qu'il éprouve des doutes sur la culpabilité de l'accusé. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent cependant pas à exclure une condamnation. Pour invoquer utilement la présomption d'innocence, le condamné doit donc démontrer que le juge de la cause pénale, à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves à sa disposition, aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles au sujet de la culpabilité (ATF 127 I 38 consid. 2 p. 40; 124 IV 86 consid. 2a p. 87/88; 120 Ia 31 consid. 2e p. 38, consid. 4b p. 40). Une décision est arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst., lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral n'invalide l'appréciation retenue par le juge de la cause que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective ou adoptée sans motifs objectifs. Il ne suffit pas que les motifs du verdict soient insoutenables; il faut en outre que l'appréciation soit arbitraire dans son résultat (ATF 129 I 49 consid. 4 p. 58). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9). 4. 4.1 Le recourant conteste d'abord avoir acheté 5 kilos d'héroïne comme cela ressort de l'arrêt attaqué (p. 2). Cette quantité ne repose selon lui sur aucun élément probant. La critique est infondée. Il ressort certes de l'arrêt attaqué que le recourant a acquis 5 kilos d'héroïne. Toutefois, le passage incriminé est incomplet en raison d'une inadvertance rédactionnelle. Ce passage n'est en effet pas censé s'écarter du jugement de première instance, mais doit uniquement en reprendre la substance. L'arrêt attaqué le précise expressément en introduction de l'exposé des faits. Or, le jugement de première instance (p. 12) mentionne simplement que, selon l'ordonnance de renvoi, le recourant et son coaccusé Y._ ont acquis 5 kilos d'héroïne. En revanche, il n'en ressort pas que le contenu de ladite ordonnance de renvoi est tenu pour établi en ce qui concerne les 5 kilos d'héroïne. Au contraire, le Tribunal correctionnel s'est déclaré convaincu que le recourant était impliqué pour 4'260 grammes d'héroïne (cf. jugement de première instance, p. 15). C'est la même quantité qui est prise en considération dans l'arrêt attaqué (p. 9/10). Il n'apparaît donc pas, malgré l'inadvertance rédactionnelle en page 2 de l'arrêt attaqué, qu'une quantité de 5 kilos d'héroïne aurait été imputée au recourant. 4.2 Le recourant conteste avoir vendu 4'260 grammes d'héroïne. Il met en cause le calcul auquel a procédé la Cour de cassation vaudoise. Il se prévaut aussi du fait que son coaccusé Y._ est revenu sur ses premières déclarations pour finalement admettre que lui et le recourant avaient vendu 2'895 grammes au plus. Selon les aveux de Y._ juste après son arrestation, il a revendu avec le recourant entre 3,8 et 4,3 kilos d'héroïne. Lors des auditions ultérieures, Y._ est revenu sur ses déclarations initiales et a uniquement reconnu un trafic portant sur 2'895 grammes. Le Tribunal correctionnel a prêté foi aux premières déclarations de Y._. Il a à cet égard exposé que celui-ci avait initialement fourni des indications claires et que la diminution de la quantité trafiquée résultait de sa conscience progressive des enjeux judiciaires. Ces explications sont convaincantes. Le recourant se contente de leur opposer sa propre version au travers d'une libre discussion des faits. L'argumentation qu'il développe est appellatoire, partant, irrecevable (consid. 2.2). La Cour de cassation vaudoise a admis que le Tribunal correctionnel n'avait pas précisé comment il parvenait à 4'260 grammes d'héroïne. Elle a ainsi complété l'état de fait en application des art. 433a al. 1 et 444 al. 2 du Code de procédure pénal vaudois et a fourni le détail du calcul aboutissant à 4'260 grammes. Le recourant affirme que la Cour de cassation vaudoise a de la sorte tenté de trouver a posteriori une justification à la quantité de drogue retenue. Il discute librement du mode de calcul, mais ne tente pas de démontrer précisément en quoi le raisonnement suivi par la Cour de cassation vaudoise serait entaché d'arbitraire. La motivation qu'il présente est insuffisante au regard des exigences minimales de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Elle est irrecevable. Le recourant met encore en cause l'un des éléments du calcul pris en compte par la Cour de cassation vaudoise (27,4 grammes séquestrés à Vevey). L'argument tombe à faux. En effet, la quantité de drogue en cause perd de l'importance pour fixer la peine lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, la limite du cas grave est déjà largement dépassée (ATF 121 IV 193 consid. 2b/aa p. 196). Le fait qu'une éventuelle erreur pourrait conduire à retrancher quelques grammes n'est par conséquent de toute façon pas de nature à faire apparaître la solution retenue comme arbitraire dans son résultat. 4.3 Le recourant juge encore arbitraire la considération selon laquelle il s'est montré hermétique à l'intervention de la justice ou celle selon laquelle il a fait montre de mépris envers l'autorité. Le Tribunal correctionnel a mentionné que le recourant était adepte de dénégations ridicules au regard des éléments de preuve disponibles et qu'il n'avait même pas daigné donner sa véritable identité au juge d'instruction. Le recourant reconnaît lui-même dans son mémoire qu'"il a parfois nié des faits dûment établis par l'enquête". A partir de là, il n'était pas insoutenable d'opposer au recourant sa mauvaise foi en procédure. Les remarques du Tribunal correctionnel sont ainsi exemptes d'arbitraire. Le Tribunal correctionnel a mentionné que le recourant était adepte de dénégations ridicules au regard des éléments de preuve disponibles et qu'il n'avait même pas daigné donner sa véritable identité au juge d'instruction. Le recourant reconnaît lui-même dans son mémoire qu'"il a parfois nié des faits dûment établis par l'enquête". A partir de là, il n'était pas insoutenable d'opposer au recourant sa mauvaise foi en procédure. Les remarques du Tribunal correctionnel sont ainsi exemptes d'arbitraire. 5. Le recours de droit public était d'emblée dépourvu de chances de succès. La requête d'assistance judiciaire doit ainsi être rejetée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant, qui succombe, supporte les frais relatifs à ce recours (art. 156 al. 1 OJ), lesquels sont fixés de manière réduite pour tenir compte de sa mauvaise situation financière. II. Pourvoi en nullité II. Pourvoi en nullité 6. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Il ne peut donc pas revoir les faits retenus dans la décision attaquée ni la manière dont ils ont été établis, de sorte que ces points, sous peine d'irrecevabilité, ne peuvent pas être remis en cause dans le pourvoi (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66/67). 6. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Il ne peut donc pas revoir les faits retenus dans la décision attaquée ni la manière dont ils ont été établis, de sorte que ces points, sous peine d'irrecevabilité, ne peuvent pas être remis en cause dans le pourvoi (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66/67). 7. Invoquant une violation de l'art. 63 CP, le recourant se plaint de la peine infligée. 7.1 Les critères en matière de fixation de la peine ont été rappelés à l'arrêt publié aux ATF 127 IV 101. Il convient de s'y référer. 7.2 Selon le recourant, trop de poids a été accordé à son absence de collaboration lors de l'enquête. Dans la mesure où le recourant remet en cause les faits constatés, son argumentation est irrecevable. Le droit fédéral n'exclut pas la prise en compte au stade de la fixation de la peine, c'est-à-dire une fois la culpabilité de l'accusé établie, de l'attitude de celui-ci en cours de procédure (ATF 118 IV 21 consid. 2b p. 25). On déduit des constatations cantonales que le recourant a persisté à nier l'évidence. L'autorité cantonale n'a pas violé l'art. 63 CP en reprochant au recourant son attitude négative lors de l'enquête. Savoir quel poids accorder à cet élément est une pure question d'appréciation, à l'égard de laquelle l'autorité cantonale dispose d'un large pouvoir. 7.3 Le recourant est d'avis que son jeune âge n'a pas été pris en compte. L'argument est infondé. Il ressort du jugement de première instance (p. 9) que le recourant est né en 1976. On ne saurait par conséquent conclure que cet élément a été omis. De plus, cet élément n'était pas d'une importance telle dans le cas d'espèce qu'il s'imposait de l'évoquer une fois encore expressément au stade de la discussion sur la peine. 7.4 Le recourant se plaint d'une inégalité de traitement avec son coaccusé. Il n'aurait pas dû être condamné à une peine identique à celle infligée à celui-ci, mais inférieure. Dans le contexte de la fixation de la peine, il est possible de faire valoir une inégalité de traitement (ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 144). Les disparités en matière de fixation de la peine s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines (ATF 124 IV 44 consid. 2c p. 47). Néanmoins, l'idée de ne pas créer un écart trop important entre deux coaccusés qui ont participé ensemble au même complexe de faits délictueux est soutenable (ATF 123 IV 150 consid. 2b p. 154). Il ressort des constatations cantonales que le recourant n'a pas d'antécédents. Son coaccusé a déjà subi deux condamnations en Suisse et a commis les présentes infractions en état de récidive (art. 67 CP). Celui-ci a bien collaboré au début de l'enquête mais est ensuite revenu sur ses déclarations. Outre les infractions qui se recoupent avec celles retenues à l'encontre du recourant, le coaccusé a également été condamné pour abus de la détresse et rupture de ban. Le Tribunal correctionnel a justifié la peine de réclusion identique infligée au recourant en raison de son attitude négative lors de l'enquête. La Cour de cassation vaudoise a relevé que le coaccusé était certes en état de récidive et qu'il avait commis plus d'infractions que le recourant, mais a souligné sa bonne collaboration en début d'enquête alors que le recourant avait appliqué la loi du silence et s'était montré méprisant envers les enquêteurs, allant jusqu'à refuser de donner sa véritable identité. Elle a ajouté que l'effet aggravant du concours d'infractions retenues à la charge des coaccusés ne justifiait pas de différencier les peines car la culpabilité était principalement déterminée, selon l'art. 68 CP, par l'infraction la plus grave, soit l'infraction commune à la LStup. Dans sa détermination, le Ministère public veut imputer un rôle plus important au recourant pour ce qui concerne les infractions communes (blanchiment d'argent, infraction à la LSEE et infraction grave à la LStup). Il relève en particulier que celui-ci surveillait l'activité des revendeurs et qu'il a fait venir ces derniers depuis l'Italie. Cette motivation se heurte aux constatations cantonales. Le Tribunal correctionnel a en effet mentionné que le rôle des coaccusés était interchangeable et que leur trafic était entièrement commun (cf. jugement de première instance, p. 14). La Cour de cassation vaudoise a aussi imputé au coaccusé le fait d'avoir fait venir des revendeurs depuis l'étranger (cf. arrêt attaqué, p. 16). Les constatations cantonales ne permettent pas non plus de distinguer de manière significative la culpabilité des coaccusés pour les opérations de blanchiment (23'000 francs au profit du recourant, 16'000 francs au profit du coaccusé; cf. jugement de première instance, p. 16/17). Il faut donc conclure que le recourant et son coaccusé ont joué un rôle similaire dans la commission des infractions communes. Le coaccusé a agi en état de récidive et a commis des infractions supplémentaires par rapport au recourant. La bonne attitude du coaccusé au début de l'enquête peut compenser une circonstance aggravante, telle la récidive. De même, en comparaison, l'absence d'antécédents du recourant contrebalance dans une certaine mesure son mauvais comportement lors de l'enquête. Cependant, dans le cas d'espèce, la seule attitude positive du coaccusé au début de l'enquête ne permet pas de compenser tous les éléments aggravants à sa charge et d'expliquer l'identité des peines infligées. En particulier, les autres infractions imputées au coaccusé ne sauraient être qualifiées de négligeables. Conformément à l'art. 68 ch. 1 CP et contrairement à ce que paraît supposer la Cour de cassation vaudoise, elles doivent être sanctionnées par une augmentation de la peine. Il apparaît ainsi légitime de réprimer plus lourdement le coaccusé par rapport au recourant. Comme le relève le recourant, le Ministère public avait d'ailleurs requis des peines différenciées aux débats (cf. jugement de première instance, p. 6). En infligeant une même sanction, l'autorité cantonale a violé l'égalité de traitement entre coaccusés. L'identité des peines revient en effet, compte tenu des infractions en cause, à réprimer plus sévèrement le recourant, sans raison valable dans les circonstances d'espèce. A cet égard, le pourvoi doit être admis. Le coaccusé a agi en état de récidive et a commis des infractions supplémentaires par rapport au recourant. La bonne attitude du coaccusé au début de l'enquête peut compenser une circonstance aggravante, telle la récidive. De même, en comparaison, l'absence d'antécédents du recourant contrebalance dans une certaine mesure son mauvais comportement lors de l'enquête. Cependant, dans le cas d'espèce, la seule attitude positive du coaccusé au début de l'enquête ne permet pas de compenser tous les éléments aggravants à sa charge et d'expliquer l'identité des peines infligées. En particulier, les autres infractions imputées au coaccusé ne sauraient être qualifiées de négligeables. Conformément à l'art. 68 ch. 1 CP et contrairement à ce que paraît supposer la Cour de cassation vaudoise, elles doivent être sanctionnées par une augmentation de la peine. Il apparaît ainsi légitime de réprimer plus lourdement le coaccusé par rapport au recourant. Comme le relève le recourant, le Ministère public avait d'ailleurs requis des peines différenciées aux débats (cf. jugement de première instance, p. 6). En infligeant une même sanction, l'autorité cantonale a violé l'égalité de traitement entre coaccusés. L'identité des peines revient en effet, compte tenu des infractions en cause, à réprimer plus sévèrement le recourant, sans raison valable dans les circonstances d'espèce. A cet égard, le pourvoi doit être admis. 8. Vu l'issue du pourvoi, il ne sera pas perçu de frais et une indemnité de dépens sera allouée au mandataire du recourant pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 278 al. 3 PPF). La requête d'assistance judiciaire devient ainsi sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le pourvoi en nullité est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 2. Le pourvoi en nullité est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée s'agissant du recours de droit public. Elle est sans objet en ce qui concerne le pourvoi en nullité. 3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée s'agissant du recours de droit public. Elle est sans objet en ce qui concerne le pourvoi en nullité. 4. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant pour le recours de droit public. 4. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant pour le recours de droit public. 5. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 2'000 francs au mandataire du recourant pour le pourvoi en nullité. 5. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 2'000 francs au mandataire du recourant pour le pourvoi en nullité. 6. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 16 août 2004 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6P-88-2004_2004-08-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=08.08.2004&to_date=27.08.2004&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=161&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-08-2004-6P-88-2004&number_of_ranks=261

6P.88/2004

Criminal

nan

016e030c-9682-4717-9a3e-1c6a509adc8b

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.384/2004 /pai Urteil vom 7. Februar 2005 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen, Zünd, Gerichtsschreiber Boog. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Raess, gegen Y._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Vischer, Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich. Gegenstand Vorsätzliche Tötung etc. (Notwehr Art. 33 StGB), Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 9. Juli 2004. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X._ mit Urteil vom 9. Juli 2004 der vorsätzlichen Tötung gemäss Art. 111 StGB, des Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB sowie der versuchten Hehlerei gemäss Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu zwölf Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges. Ferner stellte es fest, dass der Beurteilte gegenüber dem Hinterbliebenen des Opfers dem Grundsatz nach in vollem Umfang für den entstandenen allfälligen Schaden hafte. Für die Festsetzung der Höhe des Schadenersatzes verwies es diesen auf den Weg des Zivilprozesses. Schliesslich verpflichtete es X._, dem Geschädigten eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 25'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2000 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es das Genugtuungsbegehren ab. A. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X._ mit Urteil vom 9. Juli 2004 der vorsätzlichen Tötung gemäss Art. 111 StGB, des Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB sowie der versuchten Hehlerei gemäss Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu zwölf Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges. Ferner stellte es fest, dass der Beurteilte gegenüber dem Hinterbliebenen des Opfers dem Grundsatz nach in vollem Umfang für den entstandenen allfälligen Schaden hafte. Für die Festsetzung der Höhe des Schadenersatzes verwies es diesen auf den Weg des Zivilprozesses. Schliesslich verpflichtete es X._, dem Geschädigten eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 25'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2000 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es das Genugtuungsbegehren ab. B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, die Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, die Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. C. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz stellt folgenden, für den Kassationshof verbindlichen Sachverhalt fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP): Ungefähr eine Woche vor dem 30. November 2000 begab sich der Beschwerdeführer zum späteren Opfer A._ in dessen Wohnung in Zürich, um ein Gramm Kokain zum Eigenkonsum zu kaufen. Dabei führte er einen Koffer mit sich, der zehn durch unbekannte Dritte gestohlene brillantbesetzte Damenuhren im Neuwert von ungefähr Fr. 30'000.-- enthielt und den er kurz zuvor auf Kommission zum Verkaufen für ca. Fr. 10'000.-- entgegen genommen hatte. In der Folge gerieten der Beschwerdeführer und das spätere Opfer wegen Schulden, welche der Beschwerdeführer bei einem gemeinsamen Bekannten hatte, in Streit, in dessen Verlauf A._ den Beschwerdeführer mit einer Schusswaffe bedrohte und ihm den Koffer mit dem Schmuck gewissermassen als Pfand abnahm. Am Donnerstag, den 30. November 2000, wollte der Beschwerdeführer den Schmuckkoffer bei A._ wieder abholen. Nachdem er diesem sein Kommen telefonisch vorangekündigt hatte, suchte er im Hinblick auf diesen Besuch um ca. 14.00 Uhr einen Bekannten in Zürich auf, um sich eine Schusswaffe auszuleihen. Dieser händigte dem Beschwerdeführer daraufhin einen Revolver "Smith & Wesson Colt", Kal. 38, den er zuvor geladen hatte, und eine Schachtel Munition aus. Nachdem der Beschwerdeführer A._ noch zwei weitere Male angerufen hatte, ging er in dessen Wohnung und verlangte seinen Schmuckkoffer zurück. A._ war zur Rückgabe bereit, erklärte aber, er müsse den Koffer erst auswärts holen. Die beiden kamen überein, dass der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit mit A._s Hund spazieren gehe. Um ca. 16.00 Uhr kehrte der Beschwerdeführer mit dem Hund zurück und forderte A._, der in der Küche auf einem Stuhl sass, auf, ihm den Koffer nun auszuhändigen, andernfalls er Leute bei ihm vorbei schicken werde. Als dieser sich daraufhin umdrehte und nach vorn bückte, zog der Beschwerdeführer - überzeugt davon, der andere hole von irgendwoher seine Waffe heraus, mit der er ihn schon eine Woche zuvor bedroht hatte - den von ihm selbst unter dem Hemd im Hosenbund mitgeführten geladenen Revolver und gab einen Schuss in Richtung von A._ ab. Das abgefeuerte Projektil traf diesen am rechten Teil des Hinterkopfs, durchschlug Schädel und Hirn und trat in leicht aufsteigender und nach rechts abweichender Richtung bei der Stirne vorne rechts wieder aus. A._ stürzte vom Stuhl zu Boden und blieb schwer verletzt liegen. Der Beschwerdeführer verliess zunächst die Wohnung, kehrte indes wenig später wieder zurück und nahm neben dem Schmuckkoffer verschiedene weitere Wertgegenstände an sich, um einen Raub vorzutäuschen. A._ erlag am folgenden Tag im Universitätsspital Zürich den erlittenen Verletzungen. Am Donnerstag, den 30. November 2000, wollte der Beschwerdeführer den Schmuckkoffer bei A._ wieder abholen. Nachdem er diesem sein Kommen telefonisch vorangekündigt hatte, suchte er im Hinblick auf diesen Besuch um ca. 14.00 Uhr einen Bekannten in Zürich auf, um sich eine Schusswaffe auszuleihen. Dieser händigte dem Beschwerdeführer daraufhin einen Revolver "Smith & Wesson Colt", Kal. 38, den er zuvor geladen hatte, und eine Schachtel Munition aus. Nachdem der Beschwerdeführer A._ noch zwei weitere Male angerufen hatte, ging er in dessen Wohnung und verlangte seinen Schmuckkoffer zurück. A._ war zur Rückgabe bereit, erklärte aber, er müsse den Koffer erst auswärts holen. Die beiden kamen überein, dass der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit mit A._s Hund spazieren gehe. Um ca. 16.00 Uhr kehrte der Beschwerdeführer mit dem Hund zurück und forderte A._, der in der Küche auf einem Stuhl sass, auf, ihm den Koffer nun auszuhändigen, andernfalls er Leute bei ihm vorbei schicken werde. Als dieser sich daraufhin umdrehte und nach vorn bückte, zog der Beschwerdeführer - überzeugt davon, der andere hole von irgendwoher seine Waffe heraus, mit der er ihn schon eine Woche zuvor bedroht hatte - den von ihm selbst unter dem Hemd im Hosenbund mitgeführten geladenen Revolver und gab einen Schuss in Richtung von A._ ab. Das abgefeuerte Projektil traf diesen am rechten Teil des Hinterkopfs, durchschlug Schädel und Hirn und trat in leicht aufsteigender und nach rechts abweichender Richtung bei der Stirne vorne rechts wieder aus. A._ stürzte vom Stuhl zu Boden und blieb schwer verletzt liegen. Der Beschwerdeführer verliess zunächst die Wohnung, kehrte indes wenig später wieder zurück und nahm neben dem Schmuckkoffer verschiedene weitere Wertgegenstände an sich, um einen Raub vorzutäuschen. A._ erlag am folgenden Tag im Universitätsspital Zürich den erlittenen Verletzungen. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in Notwehr gehandelt. A._ habe sich zum Tatzeitpunkt blitzschnell auf dem Stuhl gedreht und sich nach unten gebückt. Er habe sich gleich verhalten wie anlässlich der Auseinandersetzung eine Woche zuvor, als er sich nach der abrupten Drehung auf seinem Stuhl ebenfalls gebückt und eine Schusswaffe ergriffen habe, um ihn zu bedrohen. Das Opfer habe somit Bewegungen gemacht, die als Angriffsvorbereitungen hätten gedeutet werden können und die Anzeichen für einen bevorstehenden Angriff darstellten. Er habe aufgrund der fast identischen Bewegungen des Opfers davon ausgehen müssen, dass ein Angriff unmittelbar bevorstehe. Die Schussabgabe sei daher als Notwehr und nicht als blosse Präventivabwehr zu würdigen. 2.2 Die Vorinstanz nimmt in rechtlicher Hinsicht an, die Schussabgabe sei in einer gespannten, von der Aggression des Opfers geprägten Situation erfolgt, die im Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer geforderten Rückgabe des Schmuckkoffers entstanden sei. Sie kommt indessen zum Schluss, eine Notwehrlage habe nicht vorgelegen. Daran ändere nichts, dass A._ eine Schusswaffe besessen habe und den Beschwerdeführer bei der letzten Auseinandersetzung damit bedroht habe. Selbst wenn man annehmen wollte, dass er tatsächlich eine Pistole habe behändigen wollen, wie es sich der Beschwerdeführer vorgestellt habe, so könne die Bewegung des Opfers, das sich auf dem Stuhl umgedreht und gebückt hatte, noch nicht als Handlung angesehen werden, die als unmittelbare Vorbereitung für einen Angriff zu deuten gewesen sei. Das folge auch daraus, dass A._ den Beschwerdeführer nicht etwa verbal bedroht oder gar eine Erschiessung angedroht habe. Anzeichen für eine Gefahr, welche eine Verteidigungshandlung nahegelegt hätte, hätten in jenem Moment noch nicht bestanden. Wenn der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen geschossen habe, so sei er damit zwar möglicherweise einem Angriff zuvor gekommen. Dieser sei aber noch unsicher gewesen. Die Tat könne daher jedenfalls nicht als eine rechtfertigende Abwehrhandlung qualifiziert werden. 2.2 Die Vorinstanz nimmt in rechtlicher Hinsicht an, die Schussabgabe sei in einer gespannten, von der Aggression des Opfers geprägten Situation erfolgt, die im Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer geforderten Rückgabe des Schmuckkoffers entstanden sei. Sie kommt indessen zum Schluss, eine Notwehrlage habe nicht vorgelegen. Daran ändere nichts, dass A._ eine Schusswaffe besessen habe und den Beschwerdeführer bei der letzten Auseinandersetzung damit bedroht habe. Selbst wenn man annehmen wollte, dass er tatsächlich eine Pistole habe behändigen wollen, wie es sich der Beschwerdeführer vorgestellt habe, so könne die Bewegung des Opfers, das sich auf dem Stuhl umgedreht und gebückt hatte, noch nicht als Handlung angesehen werden, die als unmittelbare Vorbereitung für einen Angriff zu deuten gewesen sei. Das folge auch daraus, dass A._ den Beschwerdeführer nicht etwa verbal bedroht oder gar eine Erschiessung angedroht habe. Anzeichen für eine Gefahr, welche eine Verteidigungshandlung nahegelegt hätte, hätten in jenem Moment noch nicht bestanden. Wenn der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen geschossen habe, so sei er damit zwar möglicherweise einem Angriff zuvor gekommen. Dieser sei aber noch unsicher gewesen. Die Tat könne daher jedenfalls nicht als eine rechtfertigende Abwehrhandlung qualifiziert werden. 3. 3.1 Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere gemäss Art. 33 Abs. 1 StGB berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren. Die Bestimmung gibt dem Angegriffenen mithin das Recht zu verhältnismässiger Abwehr eines widerrechtlichen Angriffs. Die Angemessenheit der Abwehr beurteilt sich dabei unter Berücksichtigung derjenigen Situation, in welcher sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand, sowie der Schwere des Angriffs, der durch Angriff und Abwehr bedrohten Rechtsgüter wie auch der Art des Abwehrmittels und dessen tatsächlicher Verwendung (BGE 107 IV 12 E. 3a; 102 IV 65 E. 2 a mit Hinweisen). Die Feststellung, ob der Angriff bereits im Gange ist oder unmittelbar droht, ist nicht leicht zu treffen (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. Zürich 1997, Art. 33 N 6; Hans Dubs, Notwehr, ZStrR 1973/89, S. 342). Nach der Rechtsprechung verlangt der Rechtfertigungsgrund der Notwehr im Sinne von Art. 33 Abs. 1 StGB vom Angegriffenen nicht, dass er mit einer Reaktion zuwartet, bis es für eine Abwehr zu spät ist. Doch setzt die Unmittelbarkeit der Bedrohung voraus, dass jedenfalls Anzeichen einer Gefahr vorhanden sind, die eine Verteidigung nahe legen. Solche Anzeichen liegen z.B. vor, wenn der Angreifer eine drohende Haltung einnimmt, sich zum Kampfe vorbereitet oder Bewegungen macht, die in diesem Sinne gedeutet werden können (BGE 93 IV 81, S. 83 mit Hinweisen). Abwehr ist zulässig, sobald mit einem Angriff ernstlich zu rechnen ist und jedes weitere Zuwarten die Verteidigungschance gefährdet. Der Angriff droht m.a.W. nicht erst unmittelbar, wenn es für den Angreifer kein Zurück mehr gibt, sondern schon dann, wenn der Bedrohte nach den gesamten Umständen mit dem sofortigen Angriff rechnen muss (Dubs, a.a.O., S. 343). Handlungen, die lediglich darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen aber noch unsicheren Angriff vorzubeugen, einem Gegner also nach dem Grundsatz, dass der Angriff die beste Verteidigung ist, zuvorzukommen und ihn vorsorglich kampfunfähig zu machen, fallen nicht unter den Begriff der Notwehr (BGE a.a.O.). Die Feststellung, ob der Angriff bereits im Gange ist oder unmittelbar droht, ist nicht leicht zu treffen (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. Zürich 1997, Art. 33 N 6; Hans Dubs, Notwehr, ZStrR 1973/89, S. 342). Nach der Rechtsprechung verlangt der Rechtfertigungsgrund der Notwehr im Sinne von Art. 33 Abs. 1 StGB vom Angegriffenen nicht, dass er mit einer Reaktion zuwartet, bis es für eine Abwehr zu spät ist. Doch setzt die Unmittelbarkeit der Bedrohung voraus, dass jedenfalls Anzeichen einer Gefahr vorhanden sind, die eine Verteidigung nahe legen. Solche Anzeichen liegen z.B. vor, wenn der Angreifer eine drohende Haltung einnimmt, sich zum Kampfe vorbereitet oder Bewegungen macht, die in diesem Sinne gedeutet werden können (BGE 93 IV 81, S. 83 mit Hinweisen). Abwehr ist zulässig, sobald mit einem Angriff ernstlich zu rechnen ist und jedes weitere Zuwarten die Verteidigungschance gefährdet. Der Angriff droht m.a.W. nicht erst unmittelbar, wenn es für den Angreifer kein Zurück mehr gibt, sondern schon dann, wenn der Bedrohte nach den gesamten Umständen mit dem sofortigen Angriff rechnen muss (Dubs, a.a.O., S. 343). Handlungen, die lediglich darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen aber noch unsicheren Angriff vorzubeugen, einem Gegner also nach dem Grundsatz, dass der Angriff die beste Verteidigung ist, zuvorzukommen und ihn vorsorglich kampfunfähig zu machen, fallen nicht unter den Begriff der Notwehr (BGE a.a.O.). 3.2 3.2.1 Die Vorinstanz nimmt zunächst an, der Beschwerdeführer habe nicht in der irrigen Annahme einer rechtfertigenden Sachlage (Putativnotwehr) gehandelt (vgl. hiezu BGE 125 IV 49 E. 2d S. 56; 122 IV 1 E. 2b S. 4 f.; 93 IV 81 E. b S. 84 f., je mit Hinweisen). Dies wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht beanstandet. Denn die Vorinstanz geht vom Sachverhalt aus, wie er von jenem geschildert wird. Danach war der Beschwerdeführer davon überzeugt, dass das spätere Opfer, in dessen Wäschekorb neben dem Pult sich tatsächlich eine Pistole fand, eine Schusswaffe ergreifen wolle, um ihn anschliessend zumindest damit zu bedrohen. Eine Differenz zwischen Vorstellung und wirklichem Sachverhalt bestand daher nicht. Allenfalls könnte der Beschwerdeführer irrigerweise angenommen haben, er sei berechtigt, den Angriff schon in einem Stadium abzuwehren, in dem dieser noch nicht unmittelbar bevorstand. Dann hätte er aber nicht über den Sachverhalt geirrt, sondern über die rechtliche Wertung (vgl. hiezu Stefan Trechsel/Peter Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 164). Die Frage, ob der Beschwerdeführer in einem Rechtsirrtum gehandelt hat, stellt sich hier indessen nicht. 3.2.2 Die Vorinstanz gelangt weiter zum Schluss, der Beschwerdeführer sei bei seiner Schussabgabe noch nicht angegriffen bzw. unmittelbar mit einem rechtswidrigen Angriff bedroht worden. Diese Auffassung verletzt Bundesrecht nicht. Auch wenn man mit der Vorinstanz von der Sichtweise des Beschwerdeführers ausgeht und unterstellt, das Opfer habe eine Waffe ergreifen wollen, dann hat er jedenfalls ausserhalb der Notwehrsituation gehandelt, bevor die unmittelbare Bedrohung eintrat. Denn in der Verhaltensweise des Opfers, das sich lediglich überraschend auf seinem Stuhl umdreht und sich bückt, liegt noch kein bedrohliches Verhalten, das unmittelbar in einen Angriff umschlagen kann. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, hat der Beschwerdeführer einen Angriff befürchtet und wollte diesem durch sein Handeln zuvorkommen. Dieses Handeln erfüllt die Voraussetzungen der Notwehr im Sinne von Art. 33 StGB nicht. Es liegt mithin ein extensiver Notwehrexzess vor, für welchen Art. 33 Abs. 2 StGB keine Strafmilderung gewährt (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 10 N 87; Trechsel, a.a.O., Art. 33 N 16). Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. 4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Er stellt indessen ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Dieses kann bewilligt werden, da von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen, diese ausreichend belegt ist (vgl. BGE 125 IV 161 E. 4) und er den angefochtenen Entscheid überdies mit vertretbaren Argumenten in Frage gestellt hat (vgl. BGE 124 I 304 E. 2 mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer werden deshalb keine Kosten auferlegt. Seinem Vertreter wird aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung ausgerichtet. Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Februar 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6S-384-2004_2005-02-07

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=30&from_date=04.02.2005&to_date=23.02.2005&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=292&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F07-02-2005-6S-384-2004&number_of_ranks=316

6S.384/2004

Criminal

nan

016e4c6a-6a59-4e14-a909-604ee868c1a2

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_559/2019 Urteil vom 6. Juni 2019 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, als präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Oberholzer, Bundesrichter Rüedi, Gerichtsschreiberin Arquint Hill. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Nichtanhandnahme (üble Nachrede, Verleumdung, falsche Anschuldigung), Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, vom 27. März 2019 (BKBES.2019.6). Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn nahm die vom Beschwerdeführer angestrebte Strafuntersuchung wegen übler Nachrede und weiterer Delikte am 17. Dezember 2018 nicht an die Hand. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 4. Januar 2019 Beschwerde. Am 5. Februar 2019 wies die Verfahrensleitung des Obergerichts des Kantons Solothurn das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und setzte dem Beschwerdeführer eine Frist bis zum 26. Februar 2019 zur Bezahlung einer Sicherheitsleistung in Höhe von Fr. 800.--. Am 27. März 2019 trat das Obergericht des Kantons Solothurn auf die Beschwerde mangels Leistung der Sicherheit nicht ein. Der Beschwerdeführer gelangt am 2. Mai 2019 mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Das Obergericht beantragt am 14. Mai 2019 deren Gutheissung. Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen. 2. Die Beschwerde in Strafsachen kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). 3. Prozessthema bildet einzig die Frage, ob die Vorinstanz auf die Beschwerde zu Unrecht nicht eingetreten ist. Soweit sich der Beschwerdeführer nicht damit befasst, sondern mit der materiellen Seite der Angelegenheit, ist er mit seinen Ausführungen nicht zu hören. Der Beschwerdeführer rügt sachbezogen das vorinstanzliche Nichteintreten als willkürlich. Wie er in seiner Beschwerde darlegt, ergibt sich aus dem von ihm in Kopie eingereichten Zahlungsbeleg, dass er die verlangte Sicherheit von Fr. 800.-- für das vorinstanzliche Verfahren BKBES.2019.6 fristgerecht bezahlt hat. Auch die Zentrale Gerichtskasse der Gerichte des Kantons Solothurn bestätigt auf Nachfrage, den Betrag von Fr. 800.-- am 21. Februar 2019 für das in Frage stehende Geschäft BKBES.2019.6 erhalten zu haben. Daraus folgt, dass das Nichteintreten der Vorinstanz Bundesrecht verletzt. Diese hätte aufgrund der fristgerecht geleisteten Sicherheit auf die Beschwerde eintreten müssen, was die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 14. Mai 2019 einräumt. 4. Die Beschwerde ist damit offensichtlich begründet, weshalb sie im Verfahren nach Art. 109 BGG gutzuheissen ist, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss fallen keine Gerichtskosten an (Art. 66 Abs. 4 BGG). Entschädigungen werden nicht ausgerichtet. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 27. März 2019 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen ausgerichtet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Juni 2019 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Jacquemoud-Rossari Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-559-2019_2019-06-06

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=22.05.2019&to_date=10.06.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=56&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F06-06-2019-6B_559-2019&number_of_ranks=393

6B_559/2019

nan

016e5ad9-f07e-4d04-9a69-8b3fbcf4e681

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.315/2002 /dxc Urteil vom 17. Juni 2002 I. Öffentlichrechtliche Abteilung Bundesgerichtsvizepräsident Aemisegger, Präsident, Bundesrichter Féraud, Bundesrichter Fonjallaz, Gerichtsschreiber Pfäffli. X._, Beschwerdeführer, gegen Y._, Beschwerdegegner, Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn, Prisongasse 1, 4502 Solothurn, Obergericht des Kantons Solothurn, Anklagekammer, Amthaus 1, 4502 Solothurn. Keine-Folge-Verfügung (Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Anklagekammer, vom 28. Mai 2002) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Kantonspolizei Solothurn führte in Anwesenheit von Untersuchungsrichter Y._ am 8. Januar 2002 im Zuge eines Strafverfahrens gegen X._ in Balsthal eine Hausdurchsuchung durch. Am 16. Januar 2002 reichte X._ eine Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs gegen den an der Hausdurchsuchung anwesenden Untersuchungsrichter ein. Der zuständige Untersuchungsrichter gab dieser Anzeige mit Verfügung vom 16. April 2002 keine Folge. Dagegen erhob X._ Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn. Die Anklagekammer des Obergerichts wies mit Entscheid vom 28. Mai 2002 die Beschwerde ab. A. Die Kantonspolizei Solothurn führte in Anwesenheit von Untersuchungsrichter Y._ am 8. Januar 2002 im Zuge eines Strafverfahrens gegen X._ in Balsthal eine Hausdurchsuchung durch. Am 16. Januar 2002 reichte X._ eine Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs gegen den an der Hausdurchsuchung anwesenden Untersuchungsrichter ein. Der zuständige Untersuchungsrichter gab dieser Anzeige mit Verfügung vom 16. April 2002 keine Folge. Dagegen erhob X._ Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn. Die Anklagekammer des Obergerichts wies mit Entscheid vom 28. Mai 2002 die Beschwerde ab. B. X._ führt gegen diesen Entscheid der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Solothurn staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung einer Strafuntersuchung oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Angeschuldigten nur ein tatsächliches oder mittelbares, nicht aber ein rechtlich geschütztes, eigenes und unmittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 88 OG. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird (BGE 120 Ia 101 E. 1a, 157 E. 2a/aa, 220 E. 2a, je mit Hinweisen). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst ist der Geschädigte, dem im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung jener Parteirechte zu rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund des Verfassungsrechts zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 120 Ia 220 E. 2a mit Hinweisen). Er kann beispielsweise geltend machen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden, er sei nicht angehört worden, habe keine Gelegenheit erhalten, Beweisanträge zu stellen, oder habe nicht Akteneinsicht nehmen können. Hingegen kann er weder die Würdigung der beantragten Beweise noch die Tatsache rügen, dass seine Anträge wegen Unerheblichkeit oder aufgrund antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt wurden. Die Beurteilung dieser Fragen kann von der Prüfung der materiellen Sache nicht getrennt werden. Auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht Legitimierte jedoch keinen Anspruch (BGE 120 Ia 157 E. 2a/bb mit Hinweisen). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst ist der Geschädigte, dem im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung jener Parteirechte zu rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund des Verfassungsrechts zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 120 Ia 220 E. 2a mit Hinweisen). Er kann beispielsweise geltend machen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden, er sei nicht angehört worden, habe keine Gelegenheit erhalten, Beweisanträge zu stellen, oder habe nicht Akteneinsicht nehmen können. Hingegen kann er weder die Würdigung der beantragten Beweise noch die Tatsache rügen, dass seine Anträge wegen Unerheblichkeit oder aufgrund antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt wurden. Die Beurteilung dieser Fragen kann von der Prüfung der materiellen Sache nicht getrennt werden. Auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht Legitimierte jedoch keinen Anspruch (BGE 120 Ia 157 E. 2a/bb mit Hinweisen). 2. An der fehlenden Legitimation in der Sache selbst vermag auch das eidgenössische Opferhilfegesetz (OHG) nichts zu ändern. Als Opfer ist gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG jede Person anzusehen, "die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist". Mit der gesetzlichen Beschränkung auf "unmittelbare" Eingriffe sollen namentlich Vermögensdelikte von der Opferhilfe ausgenommen werden. Dagegen sollen insbesondere die strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben (ohne Tätlichkeiten), Raub, die Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit sowie die strafbaren Handlungen gegen die sexuelle Integrität in der Regel unter die Opferhilfe fallen (BGE 120 Ia 157 E. 2d/aa mit Hinweisen). Im vorliegend zu beurteilenden Fall macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass er durch den behaupteten Hausfriedensbruch irgendwelche körperlichen oder psychischen Schäden erlitten habe; solches ist auch nicht ersichtlich. 2. An der fehlenden Legitimation in der Sache selbst vermag auch das eidgenössische Opferhilfegesetz (OHG) nichts zu ändern. Als Opfer ist gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG jede Person anzusehen, "die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist". Mit der gesetzlichen Beschränkung auf "unmittelbare" Eingriffe sollen namentlich Vermögensdelikte von der Opferhilfe ausgenommen werden. Dagegen sollen insbesondere die strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben (ohne Tätlichkeiten), Raub, die Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit sowie die strafbaren Handlungen gegen die sexuelle Integrität in der Regel unter die Opferhilfe fallen (BGE 120 Ia 157 E. 2d/aa mit Hinweisen). Im vorliegend zu beurteilenden Fall macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass er durch den behaupteten Hausfriedensbruch irgendwelche körperlichen oder psychischen Schäden erlitten habe; solches ist auch nicht ersichtlich. 3. Eine Verletzung von Verfahrensrechten im unter Ziffer 1 dargelegten Sinne rügt der Beschwerdeführer nicht. Er beanstandet einzig die Beweiswürdigung. Zu einer solche Rüge ist er jedoch nach dem Gesagten nicht legitimiert. Auf die vorliegende Beschwerde ist somit nicht einzutreten. 3. Eine Verletzung von Verfahrensrechten im unter Ziffer 1 dargelegten Sinne rügt der Beschwerdeführer nicht. Er beanstandet einzig die Beweiswürdigung. Zu einer solche Rüge ist er jedoch nach dem Gesagten nicht legitimiert. Auf die vorliegende Beschwerde ist somit nicht einzutreten. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Untersuchungsrichteramt und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Anklagekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Juni 2002 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-315-2002_2002-06-17

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=5&from_date=31.05.2002&to_date=19.06.2002&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=49&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F17-06-2002-1P-315-2002&number_of_ranks=264

1P.315/2002

Public

nan

016ea196-85ff-4221-9f41-b3423699b953

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2D_144/2008 {T 0/2} Arrêt du 23 mars 2009 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Müller, Président, Aubry Girardin et Donzallaz. Greffier: M. Dubey. Parties A.X._, B.X._, recourants, tous deux représentés par Me Gian Luigi Berardi, avocat, Fondation suisse du service social international, contre Vice-Président du Tribunal de première instance du canton de Genève, Place du Bourg-de-Four 1, Case postale 3736, 1211 Genève 3. Objet Assistance juridique, recours constitutionnel subsidiaire contre la décision de la Cour de Justice du canton de Genève du 18 novembre 2008. Faits: A. Par mémoire du 16 juillet 2008, les époux A.X._ et B.X._ (ci-après aussi: les intéressés), originaires de Somalie, ont interjeté un recours auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours) contre la décision rendue le 9 juin 2008 par l'Office cantonal de la population leur refusant une autorisation de séjour en Suisse au titre de l'art. 36 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE; RO 1986 1791). Le même jour, A.X._ a requis l'octroi de l'assistance juridique et demandé la nomination comme défenseur d'office de Gian Luigi Berardi. Ce dernier est avocat; il est inscrit au registre cantonal des avocats et salarié de la Fondation suisse du service social international (ci-après: la Fondation), reconnue d'utilité publique. Par décision du 8 août 2008, faisant référence à l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 mai 2008 dans une cause similaire concernant aussi la désignation comme défenseur d'office de Gian Luigi Berardi (2C_241/2008), le Président du Tribunal de 1ère Instance a "limité aux frais à l'exclusion des honoraires de Me Berardi" l'assistance juridique accordée à A.X._. Me Berardi ne pouvait être désigné défenseur d'office aux frais de l'assistance juridique, parce qu'il était salarié de la Fondation d'utilité publique qui représentait les intéressés. Par mémoire du 10 septembre 2008, "Monsieur et Madame A.X._ et B.X._" ont demandé au Président de la Cour de justice d'annuler la décision du 8 août 2008 et de nommer leur mandataire comme défenseur d'office dans la procédure de recours devant la Commission de recours. Ils ont indiqué en substance que les conseils et l'assistance juridique de la Fondation suisse du service social international ne leur avait pas été fournis de manière gratuite ou pour des honoraires fortement réduits, qu'ils avaient stipulé le paiement d'honoraires de *** fr./h, que la Fondation ne recevait aucun financement des pouvoirs publics, que leur mandataire avait fourni toutes garanties d'indépendance, notamment par rapport à la Fondation qui l'employait et qu'étant inscrit au registre cantonal des avocats, celui-ci était tenu de limiter son activité de défenseur à des mandats concernant strictement le but visé par la Fondation. B. Par décision du 18 novembre 2008, le Vice-Président de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: l'autorité cantonale précédente) a rejeté le recours déposé par A.X._ contre la décision rendue le 8 août 2008 et déclaré irrecevable celui de B.X._ n'ayant pas sollicité l'assistance judiciaire, il n'était pas destinataire de la décision attaquée. Pour le reste, l'autorité cantonale précédente a constaté que le mandataire en cause était avocat salarié de la Fondation, qu'il n'agissait pas pour son compte personnel et que la Fondation était reconnue d'utilité publique, ce qui conduisait à la qualifier "d'autres organismes" au sens de l'art. 4 al. 4 du règlement du 18 mars 1996 sur l'assistance juridique (RAJ; RSGE E 2 05.04). Cette disposition permettait de refuser la nomination du mandataire souhaité par les intéressés, nonobstant son inscription au registre des avocats et le contenu de l'attestation du conseil de la Fondation relative à l'indépendance de son employé et bien que la cause présentât des difficultés juridiques qui nécessitaient l'assistance d'un avocat. C. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, les époux A.X._ et B.X._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 18 novembre 2008 par le Vice-Président de la Cour de justice du canton de Genève et de renvoyer la cause pour nouvelle décision au sens des considérants ou de réformer dite décision dans le sens de la désignation d'office de leur mandataire devant la Commission cantonale de recours et dans la présente procédure. Ils se plaignent de la constatation inexacte des faits, de la violation du droit à une décision motivée, de l'art. 29 al. 3 Cst. combinée avec l'interdiction de l'arbitraire. Le Vice-Président de la Cour de justice se réfère aux considérants de sa décision. Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 134 III 379 consid. 1 p. 381 et la jurisprudence citée). Toutefois, conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, dans la mesure où elles ne sont pas immédiatement données, le recourant doit exposer en quoi les conditions de recevabilité sont réunies, en particulier en quoi il a qualité pour recourir, sous peine d'irrecevabilité (ATF 133 II 353 consid. 1 p. 356 et les références citées; arrêt 1C_20/2009 du 30 janvier 2009). 2. Les recourants ont déposé à bon droit un recours constitutionnel subsidiaire. Le recours en matière de droit public est en effet irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent un droit (art. 83 lettre c ch. 2 LTF). Cette restriction vaut également pour les décisions incidentes de nature procédurale, par exemple en matière d'assistance judiciaire ou d'effet suspensif; autrement dit, le recours n'est recevable à l'encontre de telles décisions que si la contestation matérielle a pour objet un véritable droit à une autorisation de séjour, par opposition à une simple expectative (cf. arrêt 2C_597/2008 du 24 septembre 2008, consid. 1.1). En l'espèce, les recourants ont fondé leur demande d'autorisation de séjour sur l'art. 36 aOLE qui ne leur confère aucun droit. Le recours en matière de droit public étant irrecevable, seul subsiste la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF). 3. Selon la jurisprudence, l'objet de la contestation qui peut être portée devant le Tribunal fédéral est déterminé par la décision attaquée (arrêt 2C_669/2008 du 8 décembre 2008, consid. 4.1 et les références citées) et par les conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). En l'espèce, l'objet du litige, circonscrit par la décision cantonale incidente de dernière instance, est double. Il porte, d'une part, sur l'irrecevabilité du recours déposé par B.X._ devant l'instance cantonale précédente, et, d'autre part, au fond, sur les conditions et la portée de l'assistance juridique sollicitée par A.X._, ce dont il faut tenir compte dans l'examen de la recevabilité du recours constitutionnel. 4. 4.1 La décision par laquelle le juge refuse un changement de défenseur d'office ou rejette une requête tendant à la désignation d'un défenseur d'office constitue une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure (ATF 126 I 207 consid. 1a p. 209; 111 Ia 276 consid. 2b p. 278 s.). Selon l'art. 93 let. a LTF applicable au recours constitutionnel par renvoi de l'art. 117 LTF, une telle décision peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral si elle peut causer un préjudice irréparable. 4.2 Dans le cadre d'une procédure administrative, le refus de l'assistance juridique est une décision incidente qui cause en principe un dommage irréparable, de sorte que le recours constitutionnel est immédiatement ouvert (arrêt 2C_143/2008 du 10 mars 2008, consid. 2; ATF 129 I 129 consid. 1.1 p. 131). En revanche, la décision de l'autorité compétente de ne pas désigner l'avocat proposé par le requérant mais de nommer un autre défenseur d'office n'entraîne en principe pas de préjudice irréparable. En effet, même si l'autorité ne peut arbitrairement refuser de tenir compte dans la mesure du possible de ses souhaits, le justiciable ne peut déduire de l'art. 29 al. 3 Cst. un droit inconditionnel à obtenir le défenseur d'office qu'il propose (cf. arrêt 1B_74/2008 du 18 juin 2008 consid. 1; ATF 114 Ia 101 consid. 3 p. 104; 113 Ia 69; 105 Ia 296 consid. 1d p. 302; arrêt CourEDH, Croissant contre Allemagne du 25 septembre 1992, § 29; arrêts 6S.103/2003 du 2 avril 2004 consid. 2; 1P.149/1993 du 29 avril 1993 consid. 3). Le Tribunal fédéral a jugé qu'en présence d'une disposition de droit cantonal qui prévoit que l'autorité tient compte, dans la mesure du possible, des voeux légitimes du prévenu, il n'est pas exclu que le refus de nommer le défenseur souhaité par le justiciable puisse provoquer un dommage (juridique) irréparable. Il a néanmoins laissé cette question ouverte (cf. arrêts 1B_74/2008 du 18 juin 2008 consid. 2). 5. 5.1 S'agissant des conditions et de la portée de l'assistance juridique demandée par A.X._, le litige est circonscrit par la décision du 8 août 2008, la décision attaquée ayant purement et simplement rejeté le recours déposé contre la décision du Président du Tribunal de 1ère instance (art. 86 al. 1 lettre d LTF; cf. arrêt 2C_898/2008 du 20 février 2009, consid. 1.2; 2C_669/2008 du 8 décembre 2008, consid. 4.1 et les références citées) ainsi que par les conclusions de la recourante devant le Tribunal fédéral (art. 107 al. 1 LTF). Contrairement à ce qui prévalait dans la cause 2C_241/2008 du 27 mai 2008 qui avait pour objet une décision ayant "limité aux frais, à l'exclusion de tous honoraires d'avocat" l'assistance juridique, le présent litige n'a pas pour objet un refus de principe de désigner un défenseur d'office à la recourante, mais bien celui de nommer un défenseur d'office nommément désigné en la personne de Me Berardi. Comme la recourante ne fait mention d'aucune disposition de droit cantonal qui lui accorderait un droit plus étendu en la matière que les garanties minimales offertes par l'art. 29 al. 3 Cst. (art. 106 al. 2 LTF) et qu'il n'existe pas un droit constitutionnel inconditionnel à choisir son défenseur d'office, la décision attaquée ne provoque pas un préjudice (juridique) irréparable. Le recours constitutionnel n'est par conséquent pas ouvert contre la décision incidente lui refusant cette nomination. La recourante fait certes valoir qu'elle ne s'est vu finalement désigner aucun avocat par les autorités genevoises compétentes (mémoire de recours, chiffre 14 p. 21). A supposer qu'il faille comprendre le dispositif de la décision du 8 août 2008 dans ce sens, le recours constitutionnel serait malgré tout irrecevable. En effet, elle n'expose pas en quoi le silence des autorités genevoises sur la nomination d'un autre défenseur d'office constituerait un déni de justice ou la violation d'une disposition de droit cantonal. En l'absence de motivation conforme aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, le reproche de la recourante est irrecevable. Sous l'angle de l'art. 29 al. 3 Cst., rien ne l'empêche au demeurant de solliciter la désignation d'un autre mandataire agréé. 5.2 La question de savoir si le recours constitutionnel pour violation de droits constitutionnels de nature formelle est recevable contre la décision (incidente) prononçant l'irrecevabilité du recours déposé par B.X._ n'a pas été motivée conformément aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF. Elle peut de toute manière demeurer ouverte pour les motifs suivants. Invoquant une violation de son droit d'être entendu et l'interdiction du formalisme excessif, B.X._ soutient que l'autorité précédente a constaté les faits de manière inexacte (mémoire de recours, p. 8) en jugeant qu'il n'avait pas déposé de demande d'assistance juridique. En s'appuyant sur les pièces figurant au dossier, il démontre à juste titre que le formulaire de requête annexé à la demande, bien que rempli par A.X._, avait été signé par les deux époux et que la demande d'assistance juridique datée du 16 juillet 2008 avait été déposée au nom et pour le compte des deux époux. Cette constatation ne change néanmoins rien au sort du litige. En effet, même si l'on admet une violation du droit d'être entendu d'e B.X._, celle-ci a de toute manière été guérie, puisque le Tribunal cantonal s'est penché sur le fond de la cause et les griefs soulevés par le recourant lorsqu'il a examiné le recours déposé par A.X._. En outre, un renvoi à l'autorité précédente n'aurait en outre pas de sens du moment que les griefs de A.X._ devant le Tribunal fédéral ont été déclarés irrecevables (arrêt 2P.20/2005 du 13 avril 2005, consid. 3.2). 6. Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours déposé par A.X._ et au rejet de celui déposé par B.X._ dans la mesure où il est recevable. Succombant, les recourants n'ont pas droit à des dépens (art. 68 LTF). Ils demandent au Tribunal fédéral de nommer Gian Luigi Berardi défenseur d'office. 6.1 D'après l'art. 64 al. 1 LTF, si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens. Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert (art. 64 al. 2 LTF). 6.2 En l'espèce, les conclusions des recourants n'avaient pas de chance de succès. L'assistance judiciaire doit leur être refusée. Compte tenu de la situation financière précaire des recourants, il n'est pas perçu de frais judiciaire (art. 65 al. 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours constitutionnel déposé par A.X._ est irrecevable. 2. Le recours constitutionnel déposé par B.X._ est rejeté dans la mesure où il est recevable. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Vice-Président du Tribunal de première instance et à la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 23 mars 2009 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Müller Dubey

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2D-144-2008_2009-03-23

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=32&from_date=15.03.2009&to_date=03.04.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=320&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F23-03-2009-2D_144-2008&number_of_ranks=465

2D_144/2008

Public

nan

016ec98e-fea9-466f-9504-7a21add62b25

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_372/2016 Arrêt du 18 novembre 2016 IIe Cour de droit civil Composition MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président, Herrmann et Bovey. Greffière : Mme Mairot. Participants à la procédure A.A._, représenté par Me Magali Buser, avocate, recourant, contre B.A._, représentée par Me Florian Baier, avocat, intimée. Objet mesures protectrices de l'union conjugale, recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 8 avril 2016. Faits : A. A.A._, né en 1961, et B.A._, née en 1965, tous deux originaires de Genève, se sont mariés le 5 avril 1983 au Kosovo. Ils sont les parents de quatre enfants majeurs ainsi que de deux filles encore mineures, B._, née en 1999, et C._, née en 2000. Le 16 décembre 2014, l'épouse a sollicité du Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance) le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale. Elle a notamment conclu à ce que soient réservées ses conclusions en matière de contribution d'entretien et à ce qu'elle soit autorisée à compléter celles-ci après réception des pièces requises de son mari. Les parties ont entamé des pourparlers, qui n'ont toutefois pas abouti à un accord. Par requête de mesures superprovisionnelles du 18 juin 2015, l'épouse a conclu à ce que le mari soit condamné à lui verser une contribution d'entretien d'un montant de 800 fr. par mois, allocations familiales non comprises, les allocations relatives aux deux enfants mineurs étant versées directement en ses mains. Les conjoints se sont séparés au mois de juin 2015, à la suite de la décision sur mesures superprovisionnelles du Tribunal de première instance du 23 juin 2015 ordonnant au mari de quitter immédiatement le domicile conjugal, dans lequel l'épouse est demeurée avec les enfants. B. Par jugement du 25 novembre 2015, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, a notamment autorisé les conjoints à vivre séparés, attribué à l'épouse la jouissance exclusive du domicile conjugal ainsi que du véhicule familial, attribué la garde des deux enfants mineurs à la mère, fixé le droit de visite du père et levé la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles prononcée sur mesures superprovisionnelles. Cette juridiction a en outre mis à la charge du mari des contributions d'entretien mensuelles d'un montant de 200 fr. par enfant, allocations familiales en sus. Statuant par arrêt du 8 avril 2016 sur l'appel du mari, la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: Cour de justice) a condamné celui-ci à verser mensuellement, dès le 1er juillet 2015, des contributions d'entretien de 600 fr. pour B._ et de 650 fr. pour C._, allocations familiales non comprises. C. Par acte posté le 17 mai 2016, le mari exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 8 avril 2016. Il conclut principalement à son annulation et à sa réforme en ce sens qu'aucune contribution d'entretien n'est due entre les parties. Subsidiairement, il demande à être condamné à verser la somme de 100 fr. par mois, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de sa fille C._. Plus subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants et, plus subsidiairement encore, demande à être acheminé à prouver par toutes voies de droit utiles les faits allégués dans son écriture. Le recourant sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire et l'octroi de l'effet suspensif au recours. L'intimée s'en est rapportée à justice quant à l'effet suspensif. Des réponses sur le fond n'ont pas été requises. D. Par ordonnance présidentielle du 2 juin 2016, la demande d'effet suspensif a été entièrement admise. Considérant en droit : 1. L'arrêt entrepris est une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 393 consid. 4) rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance ayant statué sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF). Le présent litige porte sur les contributions d'entretien en faveur des enfants, c'est-à-dire une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse requise est atteinte (art. 51 al. 1 let. a et ch. 4 et art. 74 al. 1 let. b LTF). Le recourant, qui a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF), a agi dans le délai prévu par la loi (art. 100 al. 1 LTF), de sorte que le recours en matière civile est en principe recevable. 2. 2.1. Dès lors que la décision entreprise a pour objet des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 à 179 CC), qui sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 et 585 consid. 3.3), le Tribunal fédéral ne dispose que d'une cognition restreinte, seule la violation des droits constitutionnels pouvant être dénoncée. Encore faut-il qu'un tel moyen soit invoqué et motivé conformément au principe d'allégation ("Rügeprinzip"; art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4). Une décision n'est qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst.) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit censurée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 140 III 16 consid. 2.1 et les arrêts cités). 2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans le cadre d'un recours soumis à l'art. 98 LTF, le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait que si l'autorité précédente a violé des droits constitutionnels (ATF 133 III 393 consid. 7.1), ce qu'il lui incombe de démontrer (cf. supra consid. 2.1). Il ne peut pas se borner à contredire les constatations incriminées en leur opposant ses propres allégations ou sa propre appréciation des preuves, mais doit exposer avec précision, sous peine d'irrecevabilité, en quoi ces constatations sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. ou contraires à d'autres droits constitutionnels (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3; 137 I 58 consid. 4.1.2; 136 III 552 consid. 4.2; 134 V 53 consid. 4.3); encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause. 3. Le recourant se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits (art. 9 Cst.) s'agissant du revenu hypothétique qui lui a été imputé. 3.1. Un conjoint peut se voir imputer un revenu hypothétique, pour autant qu'il puisse gagner plus que son revenu effectif en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui. L'obtention d'un tel revenu doit donc être effectivement possible. Savoir si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne une augmentation de son revenu, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé, est une question de droit; déterminer si cette personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées ainsi que du marché du travail est en revanche une question de fait (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2, 118 consid. 3.2; 128 III 4 consid. 4c/bb; 126 III 10 consid. 2b). S'agissant en particulier de l'obligation d'entretien d'enfants mineurs, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées, en sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur (ATF 137 III 118 consid. 3.1; arrêt 5A_874/2014 du 8 mai 2015 consid. 6.2.1 et la référence). Il s'ensuit que lorsqu'il ressort des faits que l'un des parents, ou les deux, ne fournissent pas tous les efforts que l'on peut attendre d'eux pour assumer leur obligation d'entretien, le juge peut s'écarter du revenu effectif des parties pour fixer la contribution d'entretien et imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a et les références; arrêt 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.1). C'est pourquoi on lui accorde généralement un certain délai pour s'organiser à ces fins (ATF 129 III 417 consid. 2.2; 114 II 13 consid. 5; arrêt 5A_651/2014 du 27 janvier 2015 consid. 3.1 et la jurisprudence citée). Lorsque le débirentier diminue volontairement son revenu alors qu'il savait, ou devait savoir, qu'il lui incombait d'assumer des obligations d'entretien, il n'est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu'il gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (arrêts 5A_453/2015 du 4 novembre 2015 consid. 2.1; 5A_318/2014 du 2 octobre 2014 consid. 3.1.3.2; 5A_612/2011 du 27 février 2012 consid. 2.1; 5A_317/2011 du 22 novembre 2011 consid. 6, non publié aux ATF 137 III 614; 5A_341/2011 du 20 septembre 2011 consid. 2.5.1). 3.2. En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'employeur auprès duquel le mari exerçait une activité de chauffeur-livreur à plein temps depuis 2008 n'avait pas réduit son temps de travail à 50%, mais que l'appelant avait lui-même donné sa démission pour le 31 juillet 2015 en indiquant comme motif "des raisons que vous connaissez", ceci peu de temps après avoir eu connaissance de la requête déposée à son encontre par l'épouse et le mois suivant l'échec des pourparlers entamés par les parties. Il avait immédiatement, soit dès le 1er août 2015, été réengagé par le même employeur, non pas à plein temps comme cela avait été le cas durant sept ans, mais à mi-temps selon le contrat de travail non daté versé à la procédure. En conséquence, il convenait de retenir que le mari avait volontairement renoncé à la moitié de ses ressources, alors qu'il savait être débiteur d'une obligation d'entretien non seulement envers ses deux filles mineures, mais aussi à l'égard de l'épouse, bien que celle-ci n'ait finalement pas sollicité de contribution pour son propre entretien. L'appelant n'avait ni établi ni même allégué avoir effectué des recherches en vue de travailler à nouveau à plein temps, sans expliquer les raisons pour lesquelles il s'en était abstenu; il n'avait pas davantage fourni d'explications sur les éventuelles démarches qu'il aurait accomplies auprès de l'assurance-chômage. Dès lors, un revenu hypothétique lui serait imputé au jour de la diminution volontaire de son salaire, soit dès le 1er août 2015, d'un montant équivalant à ce qu'il gagnait précédemment, à savoir 5'216 fr. par mois selon son certificat de salaire annuel pour 2014. 3.3. Le recourant reproche à l'autorité précédente d'être tombée dans l'arbitraire en ne retenant pas ses déclarations à l'audience du 22 mai 2015, indiquant qu'il avait, le 22 avril 2015, démissionné de l'emploi qu'il exerçait à 100% pour le motif que son employeur lui proposait de réduire son temps de travail, ce qu'il ne pouvait accepter. Il prétend qu'il a alors demandé à quelques entreprises si elles recherchaient des employés, mais qu'en raison de son âge et de la situation du marché de l'emploi, il n'a pas réussi à retrouver du travail. Il aurait ainsi finalement accepté, au début du mois de juin 2015, la proposition de son ex-employeur de travailler à 50% dès le 1er août 2015. Contrairement à ce que retient la cour cantonale, rien ne prouverait qu'il ait volontairement renoncé à son emploi à temps plein pour ne pas payer de pensions alimentaires. De surcroît, à partir de 50 ans, la recherche d'un emploi peut s'avérer difficile. Vu l'infirmité de l'une de ses filles, il s'est par ailleurs engagé à prendre en charge les transports de celle-ci, ce qui ne lui permettrait pas de retrouver un travail à 100% et correspondrait à une prestation en nature, dont il faudrait tenir compte. Cette argumentation ne permet pas de retenir l'arbitraire dans l'appréciation des faits. Dans la mesure où le recourant prétend qu'il n'a pas renoncé volontairement à travailler à plein temps, il se borne à opposer sa propre version des faits à celle des juges précédents, sans démontrer en quoi leur appréciation serait insoutenable. Il n'établit pas davantage que la constatation selon laquelle il n'a pas établi avoir effectué des recherches pour retrouver un emploi à 100%, ou accompli des démarches auprès de l'assurance-chômage, serait arbitraire. Quant à ses allégations relatives à la prise en charge des transports de sa fille handicapée, elles ne rendent pas non plus insoutenable l'appréciation de l'autorité cantonale selon laquelle aucun élément figurant au dossier ne permet de retenir qu'il assurerait, au moyen de son véhicule, les transports de sa fille ou une partie de ceux-ci. De nature largement appellatoire (art. 106 al. 2 LTF), le grief doit par conséquent être rejeté, autant qu'il est recevable. 4. Le recourant soutient en outre que si, par impossible, un revenu hypothétique devait lui être imputé, il conviendrait de lui laisser un délai raisonnable pour retrouver un travail à plein temps, délai qu'il évalue à six mois à compter de la notification de l'arrêt du Tribunal fédéral. Ce moyen est essentiellement fondé sur la prémisse selon laquelle il n'aurait pas renoncé volontairement à son emploi à plein temps. Or, comme exposé ci-dessus, le recourant n'a pas démontré que cette constatation de la cour cantonale serait arbitraire. Son argumentation tombe dès lors à faux. Il se borne par ailleurs à faire valoir, de manière appellatoire, qu'il est âgé de 56 ans, ce qui rend ses recherches d'emploi compliquées. Autant qu'il est recevable, le grief est dès lors infondé. 5. Le recourant reproche par ailleurs à la Cour de justice une application arbitraire de l'art. 285 al. 2 et 2bis CC. Il prétend que la rente de l'assurance-invalidité perçue par sa fille B._ sert à subvenir à son entretien, en sorte que le montant de cette rente devait être retranché des charges de l'enfant, partant, de la contribution d'entretien due en sa faveur. Le résultat n'en serait pas moins arbitraire puisqu'il a été condamné à payer pour sa fille une pension alimentaire de 600 fr. par mois, alors que les charges de celle-ci s'élèvent à 69 fr.60, à savoir 600 fr. de minimum vital et 198 fr. de loyer, desquels il faut déduire 250 fr. d'allocations familiales et 478 fr.40 de rente mensuelle versée par l'assurance-invalidité. 5.1. 5.1.1. Selon l'art. 285 al. 2 CC, sauf décision contraire du juge, les allocations pour enfants, les rentes d'assurances sociales et d'autres prestations destinées à l'entretien de l'enfant, qui reviennent à la personne tenue de pourvoir à son entretien, doivent être versées en sus de la contribution d'entretien. Il s'agit notamment des allocations familiales fondées sur les lois cantonales et des rentes pour enfants selon les art. 35 de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), 22ter de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10) ainsi que 17 et 25 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse et survivants (LPP; RS 831.40). Affectées exclusivement à l'entretien de l'enfant, les prestations visées par l'art. 285 al. 2 CC ne sont pas prises en compte dans le calcul du revenu du parent qui les reçoit, mais sont retranchées du coût d'entretien de l'enfant. L'art. 285 al. 2 CC prescrit principalement au tribunal compétent en matière de divorce de déduire préalablement, lors de la fixation de la contribution d'entretien, ces prestations sociales (ATF 137 III 59 consid. 4.2.3; 128 III 305 consid. 4b; arrêts 5A_892/2013 du 29 juillet 2014 consid. 4.4.3; 5A_776/2012 du 13 mars 2013 consid. 5.2; 5A_200/2001 du 20 juin 2012 consid. 4.1; 5A_207/2009 du 21 octobre 2009 consid. 3.2, publié in FamPra.ch 2010 p. 226; 5A_746/2008 du 9 avril 2009 consid. 6.1 et les références). Il n'y a en revanche pas lieu de retenir le montant de l'allocation pour impotent dans le calcul de la contribution d'entretien de l'enfant. Une telle allocation vise en effet à financer l'aide dont son bénéficiaire a besoin pour accomplir les actes élémentaires de la vie quotidienne (sur la notion d'impotence: art. 9 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales [LPGA; RS 830.1]); elle n'est en conséquence pas directement destinée à son entretien comme peut l'être par exemple une rente d'orphelin (art. 25 LAVS ou 30 de la loi fédérale sur l'assurance-accident (LAA; RS 832.20); le droit à l'allocation pour impotent appartient à la personne impotente elle-même (art. 42 et 42bis LAI) et vise à financer l'aide dont celle-ci a besoin dans sa vie quotidienne, de sorte qu'elle ne doit pas non plus être ajoutée au revenu du parent gardien (arrêt 5A_808/2012 du 29 août 2013 consid. 3.1.2.2 et 4.4.2 avec les références). 5.1.2. L'art. 285 al. 2bis CC permet de faire l'économie d'une procédure formelle en modification de la contribution d'entretien lorsque des rentes d'assurances sociales ou d'autres prestations destinées à l'entretien de l'enfant, telles que les rentes pour enfants selon les art. 35 LAI, 22ter LAVS, 17 et 25 LPP, reviennent par la suite au débiteur d'entretien en raison de son âge ou de son invalidité et en remplacement du revenu d'une activité (cf. arrêt 5A_496/2013 du 11 septembre 2013 consid. 2, publié in FamPra.ch 2014 p. 219). 5.2. En l'espèce, l'arrêt attaqué retient que l'enfant B._ a perçu, en 2014, un montant de 470 fr. par mois en moyenne, versé sur son compte épargne par la Centrale de compensation (assurance-invalidité fédérale), ce qui correspond à une allocation pour impotent de degré faible (art. 42ter LAI). Elle souffre en effet d'une infirmité congénitale (malformation veineuse) lui donnant également droit à une prise en charge de ses frais de traitement médicaux. Selon l'autorité cantonale, les rentes-invalidité fondées sur l'art. 35 LAI sont des "rentes pour enfant" complémentaires destinées à compenser une diminution de la capacité économique du parent devenu invalide - débiteur d'une contribution d'entretien à l'égard du mineur - et à alléger son devoir d'entretien, et non pas à enrichir le bénéficiaire de l'entretien. En revanche, il n'y a pas lieu de retenir le montant de l'allocation pour impotent dans le calcul de la contribution d'entretien de l'enfant et d'imputer celle-ci sur le montant des charges de ce dernier conformément à la jurisprudence relative à l'art. 285 al. 2 CC. La somme de 470 fr. par mois en moyenne perçue par l'enfant B._ sur son compte d'épargne de la part de l'assurance-invalidité fédérale, très vraisemblablement au titre d'allocation pour impotent, ne devait donc pas être retranchée de ses charges mensuelles, ni être considérée comme un revenu. 5.3. Le recourant ne démontre pas que cette opinion serait insoutenable. Celle-ci apparaît du reste conforme à la jurisprudence mentionnée ci-dessus (cf. supra consid. 5.1.1). Dans une argumentation une nouvelle fois en grande partie appellatoire, il soutient "qu'il n'y a aucune certitude" qu'il s'agisse en l'espèce d'une rente pour impotent et qu'en vertu de la "maxime d'office", il appartenait à la cour cantonale d'instruire ce point. On ne voit cependant pas en quoi la maxime inquisitoire, applicable lorsque le juge est saisi de questions relatives aux enfants dans les affaires de droit de la famille (art. 296 al. 1 CPC; arrêts 5A_442/2013 du 24 juillet 2013 consid. 5.1; 5A_285/2013 du 24 juillet 2013 consid. 4.3), aurait été violée. L'autorité cantonale a en effet retenu que le montant de 470 fr. par mois en moyenne versé par l'AI sur le compte épargne de l'enfant B._ était "très vraisemblablement" perçu au titre d'allocation pour impotent (de degré faible, selon l'art. 42ter LAI). Or les mesures protectrices de l'union conjugale sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb et les références). Il appert ainsi que l'autorité cantonale s'est estimée convaincue du type de rente versée à l'enfant, en sorte qu'elle ne saurait se voir reprocher de n'avoir pas procédé à d'autres investigations. Pour le surplus, le recourant ne démontre pas que les juges précédents auraient fait preuve d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits. Il se borne en effet à affirmer que ce sont les parties qui perçoivent les montants en question, qu'elles ont accès au compte épargne de leur fille et qu'il détient d'ailleurs la preuve des retraits effectués par l'épouse sur ce compte. En outre, il n'aurait jamais été allégué de frais extraordinaires dus à l'infirmité de l'enfant, si ce n'est des frais de transport, lesquels ne devraient pas être considérés comme couverts par l'allocation versée par l'AI puisque la mère a entrepris des démarches pour être elle-même indemnisée à ce titre. L'allocation litigieuse ne serait donc pas destinée à financer l'aide dont sa fille à besoin pour accomplir les actes élémentaires de la vie quotidienne compte tenu de son infirmité, mais bien destinée à financer son entretien: de telles allégations ne sont toutefois pas propres à établir l'arbitraire. Le moyen est par conséquent mal fondé, dans la mesure où il est suffisamment motivé. 6. Selon le recourant, l'autorité cantonale aurait aussi fait preuve d'arbitraire dans l'établissement des faits relatifs à l'application de l'art. 285 al. 1 CC. A l'appui de ce grief, il affirme essentiellement qu'il ne peut lui être imputé de revenu hypothétique, de sorte que l'autorité précédente aurait dû retenir, s'agissant de sa capacité contributive, un revenu mensuel net de 2'527 fr. 80 et non de 5'216 fr. Comme il a été exposé plus haut (cf. supra consid. 3), le recourant a toutefois échoué à démontrer l'arbitraire sur ce point. Fondée sur un revenu mensuel net qui s'écarte de celui retenu par l'arrêt attaqué, la critique ne saurait être admise. Quant à l'allégation selon laquelle il n'y aurait pas lieu de retenir un montant de 45 fr. dans les charges de l'enfant B._ pour ses frais de transport, dès lors que ce sont ses parents qui l'amènent et vont la chercher à l'école, elle est purement appellatoire, partant irrecevable. 7. Vu ce qui précède, le recours se révèle mal fondé et doit par conséquent être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Comme il était d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire du recourant ne peut être admise. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre sur le fond et qui s'en est rapportée à justice en ce qui concerne l'effet suspensif. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 18 novembre 2016 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt La Greffière : Mairot

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-372-2016_2016-11-18

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=13.11.2016&to_date=02.12.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=333&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F18-11-2016-5A_372-2016&number_of_ranks=501

5A_372/2016

Civil

nan

016f653b-376a-4303-85fd-d60b4833c83a

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_333/2015 Urteil vom 20. Juli 2015 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Rüedi, Gerichtsschreiber M. Widmer. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Linus Hofmann, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh., Schützenstrasse 1A, 9100 Herisau, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Fahrlässige Tötung; Beschleunigungsgebot, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden, 2. Abteilung, vom 25. November 2014. Sachverhalt: A. Der Maschinenführer X._ bediente am 29. Mai 2007 ein auf einem Raupenbagger montiertes Drehbohrgerät beim Bahnhof Wienacht-Tobel. Damit sollte ein Dieselöltank versetzt werden. X._ hob den Dieselöltank mit dem Drehbohrgerät an und fuhr rückwärts bis zum vorgesehenen neuen Standort an der Bahnböschung. Dort angekommen, schwenkte er den Oberwagen des Drehbohrgeräts um ca. 90 Grad in Richtung der Bahnböschung. Die Arbeiter A._ und B._ gingen während der Schwenkbewegung mit dem Dieselöltank mit und führten diesen. Während des Absenkens des Dieselöltanks kippte der Raupenbagger zur Bahnböschung hin. A._ geriet unter den Bohrturm und starb. B. Das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden sprach X._ mit Urteil vom 27. September 2012 vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung frei. In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilte ihn das Obergericht Appenzell Ausserrhoden am 25. November 2014 wegen fahrlässiger Tötung zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 130.-- sowie zu einer Busse von Fr. 500.--. Zudem auferlegte es ihm die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 96'477.55. C. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld, Strafe sowie Kosten freizusprechen. Wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots sei ihm eine Entschädigung von Fr. 10'000.-- zuzusprechen. Eventuell sei die Geldstrafe auf 30 Tagessätze zu reduzieren und es seien die Verfahrenskosten ganz, allenfalls teilweise, dem Staat aufzuerlegen. Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Vorwurf der fahrlässigen Tötung. Er bringt vor, die Unfallursache stehe nicht fest. Die Vorinstanz verletze Art. 117 i.V.m. Art. 12 Abs. 3 StGB, wenn sie ihn für einen möglichen Geschehensablauf verurteile. Der Beschwerdeführer bestreitet, eine zu hohe Last transportiert zu haben und dadurch die Ursache für das Kippen des Drehbohrgeräts gesetzt zu haben. Ob der Untergrund geneigt gewesen sei, allenfalls in welchem Ausmass und in welcher Richtung, stehe nicht fest. Zu seinen Gunsten sei davon auszugehen, dieser sei waagrecht gewesen. Unzulässig sei, bei den Berechnungen der maximalen Traglast auf die in der Betriebsanleitung des Drehbohrgeräts enthaltene Traglasttabelle abzustellen. Die Tabelle sei laut Gutachten ungeeignet, die maximale Traglast bei geneigtem Untergrund zu bestimmen. Überdies sei unklar, welche Ausstattung des Drehbohrgeräts der Traglasttabelle zugrunde liege. Er habe nicht gegen Richtlinien, Betriebsanleitungen oder dergleichen verstossen und mit dem Unfallgerät während Jahren und auch kurz vor dem tödlichen Arbeitsunfall weit schwerere Lasten angehoben und transportiert. Er habe nicht fahrlässig gehandelt. 2. 2.1. Gemäss Art. 117 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). 2.2. Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Ein Verhalten ist sorgfaltswidrig, wenn der Täter im Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen, und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere, der Unfallverhütung und der Sicherheit dienende Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dies schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 135 IV 56 E. 2.1 S. 64 mit Hinweisen). Grundvoraussetzung einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin der Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (BGE 135 IV 56 E. 2.1 S. 64 mit Hinweisen). Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Opfers beziehungsweise eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten der beschuldigten Person - in den Hintergrund drängen (BGE 135 IV 56 E. 2.1 S. 64 f.; 131 IV 145 E. 5.1 f. S. 147 f.; 130 IV 7 E. 3.2 S. 10; 127 IV 62 E. 2d S. 65; je mit Hinweisen). Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, wird weiter vorausgesetzt, dass der Erfolg vermeidbar war. Hierzu wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 135 IV 56 E. 2.1 S. 65 mit Hinweisen). 3. 3.1. Die Vorinstanz geht von der Überlegung aus, dass ein Drehbohrgerät bzw. ein Bagger grundsätzlich dann kippt, wenn der Schwerpunkt des Geräts über der Kippkante liegt. Eine Verlagerung des Schwerpunkts eines Geräts sei denkbar mit oder ohne Einwirkung von aussen. Mögliche Gründe für das Kippen des Drehbohrgeräts ohne äussere Einwirkungen seien das Anhängen einer zu grossen Last oder ein Materialfehler. Im eingeholten Gutachten vom 2. Dezember 2011 bzw. dem Zusatzgutachten vom 12. September 2012 werde ein Materialfehler nachvollziehbar und schlüssig verneint. Mögliche Gründe für das Kippen mit Einwirkungen von aussen seien Krafteinflüsse wie Wind, eine Kollision, ein Schrägzug des Dieselöltanks oder eine Veränderung der Bodenneigung. Aufgrund der Akten und der Ausführungen des Gutachters seien solche Einflüsse entweder auszuschliessen oder aber von höchstens untergeordneter Bedeutung. Aufgrund dieser Überlegungen schliesst die Vorinstanz, das Kippen des Drehbohrgeräts müsse vom Beschwerdeführer verursacht worden sein, indem er mit Blick auf die konkreten Verhältnisse eine zu grosse Last angehängt habe. Gestützt auf eine ausführliche und sorgfältige Würdigung der Aussagen des Beschwerdeführers und der weiteren am Unfallort anwesenden Personen, den Bericht des Kriminaltechnischen Diensts vom 4. Juli 2008, die vorhandenen Fotos sowie die eingeholten Projektpläne stellt die Vorinstanz fest, dass der Untergrund sowohl am Auflade- als auch am Abladeort des Dieselöltanks nicht waagrecht gewesen sei. Sie wirft dem Beschwerdeführer vor, dieser habe sorgfaltswidrig einen problematischen Lastentransport vorgenommen. Es sei ihm bekannt gewesen, dass mit dem von ihm bedienten Drehbohrgerät je nach Stellung des Fahrwerks und Neigung des Mastes unterschiedlich hohe Lasten angehoben werden dürften und zudem die Neigung des Untergrunds am Auflade- und Abladeort der Last berücksichtigt werden müsse. Trotz der ihm bekannten Umstände - Steigung am Aufladeort, Gefälle am Abladeort, Querstellung des Fahrwerkes und ungefähres Gewicht des zu transportierenden Dieselöltanks - habe der Beschwerdeführer es unterlassen, weitere Abklärungen hinsichtlich des Untergrunds und des genauen Gewichts des Dieselöltanks zu treffen. Der Beschwerdeführer sei zudem von einer falschen Traglast bei Querstellung des Fahrwerks ausgegangen. 3.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; 138 I 49 E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen) oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Dem Grundsatz in dubio pro reo kommt als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 138 V 74 E. 7 S. 82 mit Hinweisen). Wird die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) gerügt, gelten qualifizierte Anforderungen an die Begründung. Anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ist darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 138 I 225 E. 3.2 S. 228; 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen). 3.3. 3.3.1. Was der Beschwerdeführer gegen das Vorliegen des adäquaten Kausalzusammenhangs vorbringt, überzeugt nicht. So kritisiert er verschiedentlich die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung als willkürlich, ohne jedoch eine eigentliche Willkürrüge zu erheben. Soweit der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer in seiner Beschwerde die von der Vorinstanz aufgrund einer umfassenden Beweiswürdigung festgestellte Unfallursache anzweifelt und den vorinstanzlichen Erwägungen lediglich seine Sicht der Dinge gegenüberstellt, genügt dies den Rügeanforderungen im bundesgerichtlichen Verfahren nicht. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn er behauptet, ein Materialfehler und äussere Einflüsse könnten als Unfallursache nicht ausgeschlossen werden oder es sei in dubio pro reo davon auszugehen, der Untergrund am Auflade- und Abladeort der Last sei nicht geneigt gewesen. Das Bundesgericht ist keine Appellationsinstanz, die eine freie Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Für die Rüge einer willkürlichen Beweiswürdigung oder einer Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis wie in einem appellatorischen Verfahren frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Auf eine solche Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5; je mit Hinweisen). 3.3.2. Ebenfalls nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, soweit er das Gutachten vom 2. Dezember 2011 und das Zusatzgutachten vom 12. September 2012 pauschal kritisiert. Ob das Gericht die in einem Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten folgt, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung des Willkürverbots aufgeworfen werden kann. Dasselbe gilt für die Frage, ob ein Gutachten in sich schlüssig ist. Eine entsprechende Kritik muss substanziiert dargelegt werden (vgl. BGE 138 III 193 E. 4.3.1 S. 198 f.; 133 II 384 E. 4.2.3 S. 391; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer erhebt keine solche Rüge und legt nicht rechtsgenügend dar, inwiefern das Gutachten sowie das Zusatzgutachten zweifelhaft oder nicht schlüssig sein sollen. Dies ist auch nicht ersichtlich. Dass der Gutachter bei seinen Berechnungen teilweise von Annahmen ausgehen musste, weil die genaue Neigung des Untergrunds und des Mastes nicht bekannt sind, ändert daran nichts. Der Experte geht von den für den Beschwerdeführer jeweils günstigsten Werten aus und kommt aufgrund verschiedener Berechnungen zum Schluss, dass der von diesem geschaffene Zustand vor dem Kippen des Geräts weit ausserhalb dessen liegt, was aus Sicherheitsgründen zulässig sei (act. 115, S. 37 und act. 153, S. 15). Da die Vorinstanz eine andere Ursache für das Kippen des Drehbohrgeräts willkürfrei ausschliesst, ist die genaue Feststellung der Neigung des Untergrunds und des Mastes des Drehbohrgeräts zum Nachweis des adäquaten Kausalzusammenhangs ohnehin nicht entscheidend. 3.3.3. Offenbleiben kann, weshalb das Drehbohrgerät erst kippte, nachdem es am Abladeort bereits rund drei Minuten still gestanden hatte. Der Gutachter erläutert, dass im Zustand nahe der kritischen Traglast (d.h. ausserhalb des Bereichs mit ausreichender Standsicherheit, aber noch innerhalb der Reserve zur kritischen Traglast, wo das Gerät zu kippen beginnt) bereits kleinere Veränderungen dazu führen können, dass das Drehbohrgerät kippt. Als mögliche Gründe dafür nennt er: geringfügige Senkung der Standfläche, Wind, Vergrösserung der Neigung des Mastoberteils, leichter Schrägzug oder ein Abbremsen der Senkbewegung. Welcher zusätzliche Einfluss letztlich zum Kippen des Drehbohrgeräts führte, ist für die Beurteilung der Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers nicht relevant. Ausschlaggebend ist, dass dieser sorgfaltswidrig einen Zustand herbeiführte, in welchem bereits eine kleine Veränderung zum Kippen der Maschine führen konnte (vgl. nachstehend E. 3.4). 3.4. Der Beschwerdeführer bestreitet, sorgfaltswidrig gehandelt zu haben. Dem kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz wie auch der Gutachter für die Einschätzung der Standsicherheit des Drehbohrturms die in der Betriebsanleitung des Geräts enthaltene Traglasttabelle als Basis nehmen. Zwar kommt der Experte in seinem Gutachten vom 2. Dezember 2011 zum Schluss, die Tabelle biete keine Hilfestellung zur Ermittlung der zulässigen Traglast bei geneigtem Planum, da sie lediglich Angaben in Bezug auf einen waagrechten Untergrund enthalte. Mangels anderer Unterlagen zur Berechnung der Traglast bei geneigtem Untergrund war aber dennoch von diesen Werten als Berechnungsbasis auszugehen. Der Gutachter weist allerdings darauf hin, die maximal zulässigen Traglasten müssten markant niedriger angenommen werden, da der Oberwagen des Raupenbaggers in Richtung des Gefälles orientiert gewesen sei. Aus der vom Experten in seinem Zusatzgutachten vom 12. September 2012 in Ziff. 7.3.2 angestellten Berechnung lässt sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar liegt in dieser Variante die maximal erlaubte Traglast höher als das minimale Gewicht des transportierten Dieselöltanks. Der Gutachter hält jedoch ausdrücklich fest, dass der aus der Traglasttabelle errechnete Wert bei geneigtem Untergrund nicht gilt und diesfalls die maximale Traglast markant tiefer liegt (act. 153, S. 15). Unter dem gleichen Vorbehalt ist die Überschlagsrechnung der Vorinstanz zu sehen, weshalb es sich erübrigt, auf die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen. Der Beschwerdeführer bringt vor, für die Berechnung der Standsicherheit des Drehbohrgeräts seien die Verhältnisse am Aufladeort der Last nicht massgebend. Weshalb nebst dem Gefälle am Abladeort und der Neigung des Mastes des Drehbohrturms auch die Neigung am Aufladeort der Last zu berücksichtigen ist, legt die Vorinstanz nachvollziehbar dar und ergibt sich detailliert aus dem Gutachten vom 2. Dezember 2011 (Urteil, S. 16; act. 115, S. 12 f. sowie Beilagen 602 und 603). Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen war dem Beschwerdeführer dieser Zusammenhang bekannt. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei nicht klar, welche Ausstattung des Drehbohrgeräts der Traglasttabelle des Herstellers zugrunde liege. Die Tragfähigkeit des Drehbohrturms werde massiv durch dessen konkrete Ausstattung beeinflusst. Das Vorbringen des Beschwerdeführers ändert nichts daran, dass er verpflichtet gewesen wäre, die aufgrund der konkreten Umstände maximal zulässige Traglast abzuklären. Dass er eine zu hohe Last transportierte, ist aufgrund der vorstehenden Ausführungen erstellt. Das gewählte Vorgehen war somit in jedem Fall sorgfaltswidrig. Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz in diesem Zusammenhang sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorwirft, indem sie sich zu diesem Vorbringen nicht geäussert habe, trifft dies nicht zu. Das Gericht ist nicht gehalten, sich mit jedem Vorbringen im Einzelnen auseinandersetzen. Es darf sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 138 IV 81 E. 2.2 S. 84 mit Hinweis). Dies hat die Vorinstanz getan. 3.5. Der Unfall war für den Beschwerdeführer vorhersehbar. Aufgrund seiner langjährigen Berufserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge sowie den Erfahrungen des Lebens hätte dieser damit rechnen müssen, dass das Drehbohrgerät beim Transport einer zu grossen Last kippt. Andere Faktoren, welche als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erschienen und das Verhalten des Beschwerdeführers in den Hintergrund drängten, schliesst die Vorinstanz aus. Sein Vorbringen, er habe während Jahren und selbst kurz vor dem Unfall weit schwerere Lasten mit dem Drehbohrturm angehoben, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Dass dieser solche Transporte vorgenommen hat, stellt die Vorinstanz nicht fest. Insofern entfernt sich der Beschwerdeführer erneut vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt. Er legt überdies auch vor Bundesgericht nicht dar, dass er gefahrlos ein vergleichbares Manöver wie jenes, welches dem Unfall zugrunde liegt, durchführte. 3.6. Schliesslich wäre der Unfall bei pflichtgemässem Verhalten des Beschwerdeführers vermeidbar gewesen, zumal dieser gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen vom verantwortlichen Polier darauf hingewiesen wurde und auch selber festgestellt hatte, dass der Raupenbagger nicht gerade stand. Dennoch unterliess es der Beschwerdeführer abzuklären, ob der Lastentransport bei den gegebenen Verhältnissen gefahrlos durchzuführen war. 3.7. Der Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung verletzt kein Bundesrecht. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Strafzumessung. Er macht geltend, die Vorinstanz habe die Verletzung des Beschleunigungsgebots nicht ausreichend berücksichtigt. Im Falle einer Verurteilung sei die Strafe auf 30 Tagessätze zu reduzieren. Vor Bundesgericht beantragt der Beschwerdeführer zudem erstmals, es sei ihm eine Entschädigung in Höhe von Fr. 10'000.-- für die lange Leidensdauer zuzusprechen. 4.2. Neue Begehren sind vor Bundesgericht unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG). Soweit der Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren erstmals eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 10'000.-- beantragt, kann darauf nicht eingetreten werden (vgl. BGE 138 II 169 E. 3.1 S. 170 mit Hinweisen). Eine Ausweitung des Streitgegenstands vor Bundesgericht ist nicht möglich (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4340 Ziff. 4.1.4.3). Daran ändert das Vorbringen des Beschwerdeführers nichts, dass er vom Berufungsgericht wider Erwarten verurteilt worden sei und zwischen dem erst- und dem zweitinstanzlichen Urteil 2 1⁄2 Jahre vergangen seien. Indem er geltend macht, die Entschädigung sei sowohl bei einem Freispruch als auch bei einer Verurteilung geschuldet, zeigt der Beschwerdeführer selbst auf, dass er das entsprechende Begehren bereits im kantonalen Verfahren hätte stellen können und müssen. 4.3. Die Vorinstanz erwägt, die Dauer des Verfahrens von rund 7 1⁄2 Jahren bis zur Ausfällung des zweitinstanzlichen Urteils sei zu lange für den in tatsächlicher Hinsicht zwar komplexen, in rechtlicher Hinsicht aber nicht schwierigen Fall. Sie reduziert die von ihr festgesetzte Strafe aufgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots um die Hälfte auf 90 Tagessätze. 4.4. 4.4.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ist in der Begründung der Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den massgeblichen Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Der Beschwerdeführer rügt die von der Vorinstanz festgesetzte Strafe von 180 Tagessätzen ohne weitere Begründung als zu hoch und einem allfälligen Verschulden nicht angemessen. Die vorinstanzliche Reduktion der Strafe um die Hälfte auf 90 Tagessätze wegen der Verletzung des Beschleunigungsgebots kritisiert er in derselben pauschalen Weise. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Die Vorinstanz setzt sich mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Eine ermessensverletzende Gewichtung der Faktoren respektive eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 47 ff. StGB) zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz reduziert die von ihr als angemessen erachtete Strafe aufgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots um die Hälfte auf noch 90 Tagessätze. Mit der Reduktion der Strafe um 50 % trägt sie der Verfahrensverzögerung gebührend Rechnung. Die sinngemässe Rüge der fehlerhaften Strafzumessung ist unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. 5. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Höhe und die Verlegung der Verfahrenskosten. Die Verlegung der Verfahrenskosten (Art. 422 StPO) richtet sich nach dem Grundsatz, wonach Kosten zu tragen hat, wer sie verursacht. So gründet die Kostentragungspflicht der beschuldigten Person im Falle eines Schuldspruchs (Art. 426 Abs. 1 StPO) auf der Annahme, dass er Einleitung und Durchführung des Strafverfahrens als Folge seiner Tat veranlasst hat und daher zur Tragung der Verfahrenskosten verpflichtet sein soll (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Hingegen können der beschuldigten Person nicht die Kosten auferlegt werden, welche die Strafbehörden von Bund und Kantonen durch unnötige oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen verursacht haben (Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO). Die im Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung vom Juni 2001 (VE-StPO) und im Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung vom 21. Dezember 2005 (E-StPO; BBI 2006 1521) vorgesehene Möglichkeit der Übernahme unverhältnismässig hoher Kosten auf die Staatskasse (vgl. Art. 494 Abs. 4 lit. b VE-StPO; Art. 433 Abs. 3 lit. c E-StPO), etwa bei Gutachterkosten in einem Bagatellfall, fand nicht Eingang ins Gesetz. Es kann offenbleiben, ob in einem solchen Fall von nicht kausal durch die beschuldigte Person verursachten Kosten bzw. fehlerhaften Verfahrenshandlungen der Strafbehörden gesprochen und gestützt auf Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO allenfalls auf eine (vollständige) Kostenauflage an die verurteilte Person verzichtet werden kann (vgl. Urteil 6B_428/2012 vom 19. November 2012 E. 3.3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer legt nicht rechtsgenügend dar (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG), dass die Strafverfolgungsbehörden die Untersuchung unsorgfältig bzw. fehlerhaft geführt und dadurch unverhältnismässig hohe Kosten verursacht haben. Dass insbesondere die wissenschaftlich genaue Ausmessung des Untergrunds und des Unfallgeräts zu erheblich tieferen Verfahrenskosten geführt hätte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, sind die Verfahrenskosten von beinahe hunderttausend Franken hoch. Inwiefern diese insgesamt oder einzelne Posten davon unberechtigt oder unangemessen sein sollen, legt er indessen nicht dar. 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Juli 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: M. Widmer

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-333-2015_2015-07-20

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=02.07.2015&to_date=21.07.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=33&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F20-07-2015-6B_333-2015&number_of_ranks=403

6B_333/2015

nan

01705e9a-e13d-44ae-ab00-a3c40c28334f

fr

[AZA 0] 6S.391/2000/ROD COUR DE CASSATION PENALE ************************************************* Séance du 5 septembre 2000 Présidence de M. Schubarth, Président du Tribunal fédéral. Présents: M. Kolly, Juge, et Mme Brahier Franchetti, Juge suppléante. Greffière: Mme Angéloz. _ Statuant sur le pourvoi en nullité formé par le Ministère public du canton de Vaud, contre l'arrêt rendu le 7 février 2000 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois dans la cause qui oppose le recourant à A._, représenté par Me Eric Stauffacher, avocat à Lausanne; (art. 63 CP; fixation de la peine) Vu les pièces du dossier, d'où ressortent les faits suivants: A.- Pour avoir diffusé des écrits à contenu discriminatoire, dans les circonstances et de la manière décrites dans l'ATF 125 IV 206 ss, auquel on peut se référer pour plus de détails, A._ a été condamné, par jugement du 8 décembre 1997 du Tribunal correctionnel du district de Vevey, pour discrimination raciale (art. 261bis CP), à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis. Saisie d'un recours d'A. _, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 8 juin 1998, a annulé ce jugement et prononcé un acquittement, estimant, en résumé, que l'art. 27 CP s'appliquait à l'infraction prévue à l'art. 261bis al. 4 CP et que, l'auteur du livre ayant été condamné, toutes les personnes qui n'assumaient qu'une responsabilité subsidiaire échappaient à la répression. Statuant le 10 août 1999 sur un pourvoi en nullité du Ministère public cantonal, le Tribunal fédéral, jugeant qu'A. _ ne pouvait se prévaloir de l'art. 27 CP, a annulé l'arrêt libératoire et renvoyé la cause à l'autorité cantonale (ATF 125 IV 206 ss précité). B.- La cour de cassation cantonale a rendu son nouvel arrêt le 7 février 2000. Admettant partiellement le recours d'A. _ contre le jugement du 8 décembre 1997, elle a réformé ce dernier en ce sens qu'elle a réduit à vingt jours d'emprisonnement la peine qui avait été prononcée en première instance, l'octroi du sursis étant maintenu. C.- Le Ministère public cantonal se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant la peine infligée à l'accusé, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. A._ - dont le pourvoi parallèle a été rejeté par arrêt de ce jour - conclut au rejet du pourvoi du Ministère public. Considérant en droit : 1.- Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il n'est en revanche pas lié par les motifs invoqués, mais ne peut pas aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF), lesquelles doivent être interprétées à la lumière de leur motivation (ATF 124 IV 53 consid. 1; 123 IV 125 consid. 1). Cette dernière est en l'espèce limitée à la question de la peine, laquelle sera donc seule examinée. 2.- Le recourant critique la peine de 20 jours d'emprisonnement infligée à l'intimé par la cour de cassation cantonale en la comparant avec celle de 4 mois prononcée en première instance. Faisant valoir que le verdict de culpabilité n'a pas été modifié, il estime cette différence injustifiée. Se fondant sur l'art. 448 al. 1 CPP/VD, la cour de cassation cantonale a fixé librement la nouvelle peine, celle prononcée en première instance ne la liant pas, conformément à sa jurisprudence relative à cette disposition (JT 1984 III 57). La comparaison opérée par le recourant revient ainsi remettre en cause l'application du droit cantonal, dont la violation directe ne peut toutefois être invoquée dans un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF; ATF 123 IV 202 consid. 1 p. 204 s.; 122 IV 71 consid. 2 p. 76; 121 IV 104 consid. 2b p. 106). Sous cet angle, le pourvoi est par conséquent irrecevable. 3.- Le recourant conteste la pertinence de deux éléments à décharge retenus par la cour de cassation cantonale. a) Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a et les limites dans lesquelles la Cour de cassation peut admettre un pourvoi portant sur la fixation de la peine dans l'ATF 123 IV 150 consid. 2a. Il suffit donc de s'y référer. b) Selon le recourant, que l'intimé ait pensé ne pas être punissable en vertu de l'art. 27 CP n'est pas de nature à diminuer sa faute; de même, la circonstance que d'autres libraires ont vendu l'ouvrage litigieux sans être poursuivis ne réduit pas la culpabilité de l'intimé. La question de savoir si l'art. 27 CP est applicable à l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 4 CP a été tranchée dans l'arrêt de principe publié aux ATF 125 IV 206, rendu précédemment dans la présente cause (cf. supra, let. A). La solution de la question ainsi soulevée n'était pas d'emblée évidente, de sorte qu'il est compréhensible que l'intimé, qui savait certes, selon les constatations de fait cantonales, que son comportement était illicite, ait pu penser qu'il ne serait pas punissable en vertu de l'art. 27 CP. Si l'intimé, comme cela ressort de l'arrêt rendu ce jour sur le pourvoi en nullité qu'il a interjeté parallèlement (6S. 390/2000, consid. 2), ne pouvait pour autant se prévaloir d'une erreur de droit, le fait qu'il ait pu penser n'être pas punissable méritait d'être pris en considération dans la fixation de la peine. La faute de celui qui agit en croyant, à tort, sans qu'on puisse le lui reprocher, qu'il échappera à une sanction est moindre que celle de celui qui agit en sachant que son comportement est punissable. L'élément contesté n'était donc pas dépourvu de pertinence pour apprécier la culpabilité de l'intimé et, partant, pour fixer la peine qui devait lui être infligée. Il en va de même de l'autre élément critiqué par le recourant. Il est notoire que d'autres libraires ayant vendu l'ouvrage litigieux n'ont pas été poursuivis. Si cette circonstance, comme le relève la cour cantonale, ne saurait entraîner la libération du recourant, dont le comportement n'est pas moins illégal, elle pouvait en revanche être prise en considération dans une certaine mesure pour apprécier la faute du recourant. Au demeurant, il n'apparaît pas que cet élément ait été d'un grand poids, puisque la cour cantonale en a elle-même relativisé la portée en relevant que le recourant a encore diffusé d'autres ouvrages à contenu discriminatoire, étant rappelé que l'on ne saurait procéder par comparaison avec la peine qui avait été prononcée en première instance. En soi, la peine infligée n'est pas à ce point clémente que l'on puisse parler d'un abus du large pouvoir d'appréciation qui revient au juge de répression, auquel la Cour de cassation n'a pas à substituer sa propre appréciation en ramenant à une sorte de moyenne toute peine qui s'en écarterait. 4.- Le pourvoi doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. Dans le cadre du pourvoi qu'il a lui-même déposé contre l'arrêt attaqué, l'intimé a sollicité l'assistance judiciaire, dont il y a lieu d'admettre qu'il la requiert également pour la présente procédure, même s'il ne le dit pas formellement dans sa réponse. Comme on ne peut raisonnablement lui reprocher d'avoir conclu au rejet du pourvoi de sa partie adverse, l'assistance judiciaire, dont il remplit par ailleurs les conditions, lui sera accordée. En conséquence, il ne sera pas perçu de frais et une indemnité sera versée à son mandataire à titre de dépens (art. 152 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral, 1. Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. 2. Admet la requête d'assistance judiciaire de l'intimé. 3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais. 4. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire de l'intimé une indemnité de 1500 fr. à titre de dépens. 5. Communique le présent arrêt en copie au recourant, au mandataire de l'intimé et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, ainsi qu'au Ministère public de la Confédération. _ Lausanne, le 5 septembre 2000 Au nom de la Cour de cassation pénale du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, La Greffière,

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6S-391-2000_2000-09-05

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=29.08.2000&to_date=17.09.2000&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=131&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F05-09-2000-6S-391-2000&number_of_ranks=210

6S.391/2000

Criminal

nan