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39   interesa tratar varios aspectos que son pr esupuestos para su aplicación, esto es, la movilidad de los ciudadanos de la Unión y la de los nacionales de terceros Estados en la Unión. 3.1. El presupuesto: Ciudadanos de la Unión y Ciudadanos en la Unión. Los Tratados iniciales de las Comunida des se centraron en la libertad de circulación de los trabajadores, como factor necesario para la prosperidad del mercado La categoría de trabajador será supera da al integrarse en una más amplia: la ciudadanía de la Unión . No obstante, este prog reso inclusivo hacia la ciudadanía de la Unión, conforma, a su vez, otro grupo antagónico como es el de aquellos que no son nacionales de un Estado miembro y para los que – exclusivamente por esta razón - se legitima su exclusión. Será el Tratado de Ámsterdam, com unitarizando el asilo y la inmigración, el que dará un paso más al establecer mecanis mos de integración para los nacionales de terceros países con residencia regular en la Unión. Se conf igura así una nueva categoría: los ciudadanos en la Unión , produciéndose un avance hacia un modelo más abierto, más incluyente – como puede verse en el sigu iente cuadro -, en definitiva, más acorde con la realidad europea actual. Cuadro nº. 1.- Los avances hacia un modelo integrador 3.1.1.

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Los ciudadanos de la UE: Directiva 2004/38 TRABAJADOR TRATADOS INICIALES LABORALIDAD Y NACIONALIDAD CIUDADANO DE LA UE TRATADO DE LA UNION TRATADO DE AMSTERDAM CIUDADANOS EN LA UE ASEGURAMIENTO Y REGULARIDAD Y MOVILIDAD EM1-EM2 CIUDADANOS DE LA UE Y CIUDADANOS EN LA UE MODELO INTEGRADOR RE 1408/71 RE 859/2003 RE 883/2004

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40   La visión economicista que guió las prim eras comunidades se centró en la movilidad de los trabajadores como factor cl ave del mercado. Téngase en cuenta que el art. 39 TCE se refiere a la libre circulación de los trabajadores > dentro de la Comunidad, estableciendo la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad, señalando – en lo que aquí intere sa - la necesidad de articular medidas sobre la seguridad social que no dificulten dicha movilidad (art. 42 TCE). Será el Tratado de la Unión Europea (Maastricht-1 992) el que instituya el concepto de ciudadanía (art. 17 TUE). A tenor del art. 18 TCE todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. Por lo que se refiere al derecho derivado, en el RE 1612/68 se reguló la libre circulación de los trabajadores (LCT) dentro de la Comunidad y en el RE 1408/71 la aplicación de los regímenes de seguridad soci al a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazaran dentro de la Comunidad – calificado por destacada doctrina como recóndito, impenetrable y misterioso (GARCIA DE CORTAZAR Y NEBREDA, C.: 2003, pág.71).

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Mientras que la ciudadanía de la UE se materializa en la Directiva 2004/38 - que modifica, entre otros, el RE 1612/68 - relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en el nuevo RE 883/200 (que deroga el RE 1408/71, aunque éste continúe ap licándose) se coordinan los sistemas de seguridad social sustituyéndose el concepto de trabajador por el de asegurado. Ciertamente, en el RE 883/2004 se alude simplemente a la condición de nacional de un Estado miembro, esto es, a la ciudadaní a de la Unión, sin embargo en la Directiva 2004/38, se establece junto al requisito genéri co (la ciudadanía y movilidad en la UE) uno especifico, cuando de estancias superior es a tres meses se refiere (v.gr. ser trabajador, estudiante etc.). A unque, como destacada doctrina señala “la existencia de un título legitimante genérico de la libertad de circulación y de residencia del ciudadano de la Unión no es, evidentemente, incompatible con un título legítimamente específico, sujeto a sus propias reglas, como puede ser el desempeño de un trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia” (GONZALEZ ORTEGA, S: 2001, pág. 90) que duda cabe que la ecuación <ciudada no de la Unión - libertad ab soluta de circulación> no es absolutamente fiel a la realidad.

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Y, dadas la s repercusiones que puede tener – si bien los reglamentos de coordinación no establecen un re quisito temporal al definir la estancia y la residencia – aunque solo sea en orden a las formalidades que cada una exige, conviene, ya sea brevemente, diferenciar las si tuaciones en que se re quiere el requisito genérico de aquellas otras en las que se exige éste y además el específico. a) estancia: para una residenc ia inferior a tres meses, sólo se exige el requisito genérico, esto es, la ciudadanía y la movilid ad en la Unión. No obstante, los ciudadanos comunitarios y los miembros de su familia sólo gozarán de este derecho mientras no se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social de l Estado miembro de acogida (art. 14 Di rectiva 2004/38). b) residencia: si la residencia fuera superior a tres meses , además del requisito genérico, también es preciso uno específic o, que consiste en en contrarse incluido en alguna de las siguientes categorías: a) ser tr abajador - por cuenta ajena o por cuenta propia- o asimilado (v.gr. si sufre una incapacidad laboral temporal resultante de una

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41   enfermedad o accidente, si se encuentra en paro involuntario, etc.), b) ser residente con recursos suficientes para no convertirse en una carga para el Estado miembro de acogida, debiendo contar con un seguro médic o, c) ser estudiante, matriculado en un centro público o privado, debiendo contar con un seguro médico, d) ser miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Un ión, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a) b) o c). Debe advertirse que aunque el régimen ju rídico de los asilados se establece – tras el Tratado de Ámsterdam - en el Título IV del TCE ” Visados, Asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de persona”, por lo que se refiere a la coordinación de los sistemas de seguridad social se encuentran incluidos en el RE 1408/71, esto es, con los ciudadanos de la Unión. 3.1.2. Los ciudadanos en la UE: Directiva 2003/109 El Consejo Europeo de Tampere señaló que Unión debía velar por un trato justo a los nacionales de los terceros países que residan legalmente en el territorio de los Estados miembros, asimismo apuntó que una política de integración más decidida debía encaminarse a concederles derechos y obligaci ones comparables a los de los ciudadanos de la Unión. Tanto el asilo como la inmigración han sido una de las materias que se comunitarizó con el Tratado de Ámsterdam, que incluyó en el TCE el nuevo Título IV, ya señalado.

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Desarrollando dicho título se han aprobado diferentes normas de derecho derivado que, grosso modo, pueden clasificarse en los siguientes ámbitos: a) el control de las fronteras; b) la lucha contra la inmigración irregular; y, c) la integración. En concreto respecto de la integración se han promulgado normas como: la Directiva 2003/86 sobre reagrupación familiar, la Directiva 2003/109 para residentes de larga duración, la Directiv a 2004/1145 de estudiantes, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado, la Directiva 2005/ 71 para investigadores, la Directiva 2000/43 relativa a la aplicación de la igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, el RE 859/2003, sobre coordinación de la seguridad social. De t odas ellas, en la materia que ahora se trata, esto es, la movilidad de los ciudadanos de terceros países en la Unión, tiene especial interés la Directiva 2003/109 y el RE 859/2003, por esta razón, conviene realizar una breve aproximación. En cuanto al estatuto de residentes de larga duración (RLD), la Directiva 2003/109 se inspira en los criter ios de la OIT sobre la necesid ad de tener en cuenta la diferente problemática que ofrecen los migrantes temporales y los migrantes con vocación de permanencia, cuya integración en el país de destino resulta inaplazable, lo que requiere la adopción de me didas específicas para facilita r la integración social del inmigrante que se haya instalado de forma permanente, generalmente con su familia, en el país con vocación de residencia i ndefinida (RODRIGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER, M.: 2000.pág. 7).

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42   En su ámbito subjetivo, la Directiva realiza una serie de exclusiones v. gr. estudiantes, refugiados, etc., y en el objetivo se di rige a : 1) establecer los requisitos que todos los Estados miembros deben exigir para otorgar un es tatus de RLD a los extranjeros (función meramente homogeneiz adora de los plazos), 2) se regula el supuesto de los nacionales de te rceros países que ya cuenta n con un estatuto de RLD en uno de los Estados miembros de la Unión y deciden trasladarse a otro Estado para residir por un tiempo superior a tres meses. La regularidad del dicho RLD, en este segundo Estado pasa por el cumplimiento de la s condiciones que éste establezca (véase el art. 14 de la Directiva) por tanto la Directiva no transforma las autorizaciones de RLD en una carta blanca que permita la resi dencia temporal en cualquier Estado, tan sólo introduce la posibilidad de que quienes cuentan c on ese estatuto en un Estado puedan ser autorizados por otro distinto, 3) se refiere a quien habiendo sido autorizado por un segundo Estado ( partiendo de que era RLD en el primero) ahora, lo que desea es ser un residente de larga durac ión. En este caso se le van a pedir los mismos requisitos que a cualquiera de los extr anjeros residentes ordinarios – sin ningún estatuto de RLD de otro Estado - que lo so licitaren, conforme se ha e xpuesto en el supuesto a). En definitiva, la virtualidad de la Directiva radica en su aspecto unificador y en cuanto a la pretendida movilidad en la Un ión lo que hace es evitar empezar el ciclo migratorio desde el inicio, estos es, desde el país de origen, pero la actividad autorizante se sigue llevando a cabo por el Estado donde se va a residir temporal o permanentemente.

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Por lo que se refiere al RE 859/2003 (no aplicable a Dinama rca) en el mismo se señala que los Reglamentos 1408/71 y 574/72 se aplican a los nacionales de terceros países, así como a los miembros de su familia y a sus supervivientes, que residan legalmente en la Comunidad y no quede n cubiertos en la actualidad por las disposiciones de dichos reglamentos debi do a su nacionalidad cumpliendo, eso sí, las demás condiciones previstas por los mismos. A unque de esto se tratará en los epígrafes siguientes conviene adelantar que la apli cación del RE 1408/71 a los nacionales de terceros Estados se condici ona – como sucede con los propios ciudadanos de la UE – a la movilidad de un Estado de la Unión a otro , lo cual no es tan fácil como cuando se trata de ciudadanos de la Unión que, como se sabe, poseen el derecho a la libre circulación y residencia. Los ciudadanos extracomunitarios habrán accedido como inmigrantes a un Estado de la Unión y su regularidad les permitiría la movilidad en dicho espacio durante tres meses pero tratándos e de la residencia su perior a tres meses o del acceso al mercado de trabajo de otro Es tado miembro aun siendo un residente de larga duración debe ser auto rizado por el segundo Estado miembro. Por tanto, la movilidad de los ciudadanos en la Unión - mas allá de la mera estancia - no es para nada un supuesto exento de dificultades. 3.1.3.

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Protección social en el nue vo modelo: Reglamentos 1408/71, 859/2003 y 883/2004 Del análisis de los ciudadanos de la UE ( Directiva 2004/ 38 y RE 1408/71) y de los ciudadanos en la UE (Directiva 2003/86 y RE 859/2003) podemos concluir que dentro del espacio comun itario conviven diferentes es tatutos: los que poseen la nacionalidad de uno de los Estados miembros y que, por tanto, son titulares del derecho

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43   a la libertad de circulación; los que son fa miliares de aquellos y pueden – aunque de forma dependiente – ejercer dichos derechos, quienes por ser refugiados gozan de una especial protección y, finalmente, aquellos que siendo nacionales de terceros países se encuentran en una situación de regularida d. Esta diversidad de situaciones tiene su reflejo en el régimen jurídi co que cada uno de ellos posee, en cuanto al derecho a entrar, salir, residir, trabajar, etc., como se ha esbozado, y también en cuanto a la protección social (v id. cuadro nº 2) A modo de resumen, el RE 1408/71 surgió pa ra garantizar que los trabajadores migrantes y sus derechohabientes pudieran ej ercitar - sin pérdida de sus derechos de seguridad social- la lib ertad de circulación. En su ámb ito subjetivo se recogen también los apátridas y los refugiados y, posterio rmente, se van incluyendo los funcionarios, estudiante, etc., pero manteniendo la lógica de establecer junto al requisito genérico, la ciudadanía y la movilidad, uno específic o. El nuevo RE 883/2004 (que se aplicará cuando cuente con su correspondiente reglamento adjetivo) al delimitar los sujetos a los que se destina ya sólo se refiere a las personas nacionales de los Estados miembros, junto con los aparti das y refugiados Así las cosas, las personas, que se encontraban al margen de las categorías expuestas no se beneficiaban de los m ecanismos de coordinación, salvo que fueran nacionales de un tercer Esta do con el que la Unión hubi era suscrito un acuerdo, en estos términos.

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Así sucedía, grosso modo, con: a) la Asociación Europea de Libre Cambio (AELC) ; b) el Convenio de Asociación su scrito entre la en tonces Comunidad Económica Europea y Turquía , en vigor desde el 23-12-1963 que contiene previsiones relativas a garantizar a los trabajadores de nacionalidad turca la acumulación de los periodos de seguro o de empleo cumplidos en los Estados miembros, pero no en Turquía. Dicho convenio fue completado con la Decisión del Consejo 3/80 relativa a las prestaciones de enfermedad y maternidad, inva lidez, vejez y supervivencia, accidente de trabajo y enfermedad profesional, subsidio de defunción, desempleo y prestaciones familiares; c) con los países del Magreb (Marruecos, Túnez y Argelia) se celebró un Acuerdo de Asociación de 26.09.19 68 que reconocía el principio de igualdad de trato si bien con un alcance más matizado y limitado sobre todo en lo que se refiere a las prestaciones no contributivas (MERC ADER UGUINA, J.: págs. 155-129) . En este sentido, conviene tener en cuenta el Ac uerdo Euromediterráneo de 0.10.2005 (recuérdese que las Asociación Eurome diterránea, también llamada proceso de Barcelona, agrupa a los 25 Estados miembr os de la Unión Europea y a 10 estados del sur y del este del Mediterráneo: Marruecos, Ar gelia, Túnez, Egipto, Israel, la Autoridad Palestina, Jordania, Líbano, Siria y Tur quía).

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Esta exclusión de las normas de coordinación suponía que de ntro del Tratado de Ám sterdam se produjera una disociación de regímenes pues el Título IV del TCE regula tanto el asilo como la inmigración y, mientras que a los refugi ados se les incluía en el RE 1408/71 otorgándoles el mismo sistema coordinato rio que a los propios comunitarios, los inmigrantes quedan al margen de dicho instrumento normativo. El paso conclusivo, es la aprobación del RE 859/2003 que incluye en el ámbito subjetivo del RE 1408/71 a los inmigrantes que sean regulares y que hayan permanecido en más de un Estado miembro. Aunque el de finitivo vendrá – en su caso – tras la aprobación de la Propuesta de Reglamento del Consejo que tiene como finalidad sustituir el RE 859/2003 ampliando las dispos iciones del RE 883/2004 a los nacionales

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44   de terceros países que, debi do únicamente a su nacionalid ad, no estén cubiertos por las mismas (COM/2007/439 finales) Cuadro nº 2.- Normas de Coordinación en función de las situaciones Finalmente, descendiendo al ordenamiento interno español, resta subrayar que precisamente de las 7 comunidades extran jeras más numerosas 4 de ellas son de nacionales que poseen la ciudadanía de la UE (véanse los gráficos y cifras del Observatorio Permanente de la Inmigraci ón/2007 que se encuentran en el Anexo). También, debe indicarse, por su relevancia , que la Directiva 2004/38 ha sido transpuesta en el RD 2004/2007 sin que el legislador es pañol haya contemplado los requisitos específicos- recogidos en el de recho derivado – siendo suficien te el genérico, esto es, la ciudadanía el ejercicio de la li bertad de circulación. 3.2. Las normas de Coordinación: Los Reglamentos 1408/81, 859/2003 y 883/2004 La coordinación se presenta compleja pues opera, entre sistemas dispares por naturaleza, como un puente jurídico que va a permitir el paso de un sistema a otro, de modo que los derecho adquiridos o en vías de adquisición en un Estado miembro Ciudadanos de la UE FAMILIARES DE CIUDADANOS DE LA UE Nacionales de terceros estados CIUDADANOS DE TERCEROS ESTADOS EN SITUACION DE REGULARIDAD Y CON ARRAIGO EN LA UE CIUDADANOS DE TERCEROS ESTADOS EN SITUACION IRREGULAR ASILADOS, DESPLAZADOS… 859/2003 RE 1408/71 884/2004

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45   puedan invocarse en otro Estado como si se hubieran producido en el primero (SANCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: 1997, pág.2). Lo que supone que ha de tenerse en cuenta toda la diversidad normativa que convive y se interrelaciona para, en definitiva, conducir a un objetivo común, que no es otro, que la protección social de las personas que se desplazan. A esta complicac ión natural de la materia ha de añadirse un hecho circunstancial como es que haya de estudiarse el RE 1408/71 y el RE 574/72 (su norma adjetiva) a pesar de haber sido derogado por el RE 883/2004. Ya que el nuevo Reglamento 883/2004, si bien entró teóricamente en vigor a los 20 días de su publicación en el DOUE, es decir el 20.05.2004, lo cierto es que sólo será aplicable a partir de la fecha de la entrada en vigor del Reglamento de aplicación (art. 91 del RE 883/2004) lo cual aún no ha tenido lugar. 3.2.1. Ámbito de aplicación: territorial, sujetivo y objetivo Después dimensionar de manera global la normativa de coordinación en el modelo hacia el que camina la Unión, procede adentrarse en un aspecto tan clave como es su ámbito concreto de aplicación. En cuanto a su ámbito de aplicación territorial : Se incluyen, además de los 27 Estados miembros que hoy conforman la Un ión, Islandia, Noruega y Liechtenstein, cuyos nacionales gozan del derecho a la libr e circulación en virtud de Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 1993. Se extiende también a Suiza por el Acuerdo sobre libre circulación de personas en tre la Comunidad Europea y sus Estados miembros y la Confederación Suiza de 1999.

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Se aplica, asimismo, a los territorios asociados a la comunidad por su vi nculación con algún Estado comunitario (Groenlandia). Y a los Estados que tienen un Acuerdo de Cooperación con la UE (Argelia, Turquía) para lo s que la sentencia del TJ CE de 31.01.1991 (asunto Kziber 18/90) entendió que son de aplicación di recta (MANRIQUE LOPEZ, V.F: 2008, págs. 106-107). Por lo que se refiere a los sujetos protegidos : Alcanza en primer lugar a los trabajadores por cuenta propi a o por cuenta ajena que estén o hayan estado sometidos a la legislación de un Estado miembro y que se an nacionales de uno de ellos, a los apartidas y refugiados, cuando residan en un Estado miembro y aun cuando no gocen de la libertad de circulación europea. Tambié n incluye a los trabaja dores fronterizos, es decir a los que prestan servicios en un país y residen en otro, regresando al mismo cada día o al menos una vez por semana; a los tr abajadores de temporada, que realizan trabajos estacionales de duración no superi or a ocho meses en otro Estado; a los estudiantes, a los funcionarios y a los pens ionistas. Alcanza, igualmente, a los familiares y supervivientes de los trabajadores . (GONZALEZ DEL REY RODRIGUEZ, I. en AAVV: 2005, pág 670).

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Deben adicionarse (salvo para Dinamarca), tras el RE 859/2003, los nacionales de tercer os países que, debido única mente a su nacionalidad, no estén cubiertos por la misma, así como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes, siempre que se encuentren en situación de residencia legal en el territorio de un Estado miembro y siempre que se encuentren en una situación en la que todos lo elementos no esté n situados en el interior ún icamente de un solo Estado miembro , en los términos que ya han sido explicados.

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46   Por tanto, de conformidad, con el art. 2 del RE 1408/71 y el art. 1 del RE 859/ 2003, se mantiene el requisito genérico (la ciuda danía o la regularidad, si se trata de un nacional de un tercer Estado, junto a la obl igada movilidad) y además el especifico consistente en estar incluido en una determinada categoría, como trabajador, estudiante, pensionista, etc. El RE 883/2004, en ese paso hacia adelante hacia la ciudadanía de la Unión, suprime el requisito especifico por el del mero aseguramient o en la Unión, señalando en su art. 2 que el mismo “ se aplicará a las personas nacio nales de uno de los Estados miembros y los apátridas y refugiados resi dentes en uno de los Estados miembros, que estén o hayan estado sujetas a la legislaci ón de uno o de varios Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérstites” Asimismo, se aplicará “a los supérstites de las personas que hayan estado su jetas a la legislaci ón de uno o de varios Estados miembros, cualquiera que sea la nacionalidad de tales personas, cuando dichos supérstites sean nacionales de uno de los Estados miembros o apátridas o refugiados que residan en uno de los Estados miembros”.

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Por tanto , el RE 883/04 incluye, por fin, a todas las personas aseguradas , activas o no, con lo que se ultima el proceso de aluvión iniciado en el año 1981 con la incorporación de los trabajadores por cuenta propia, y que continúo con la integrac ión de los funcionarios de los Regímenes Especiales y con la de los estudiantes (GARCIA DE CORTAZAR Y NEBREDA, C.: 2006, pág.64) No obstante, se simplificaría aún má s el ámbito subjetivo si prosperara la Propuesta de Reglamento del Consejo que tiene como finalidad ampliar las disposiciones del RE 883/2004 a los nacion ales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas (COM/2007/439 finales) quedando, de este modo, derogado el RE 859/2003. Finalmente, en cuanto al campo de aplicación material se regula en el art. 4 del RE 1408/71 que señala que “se aplicará a todas las legislaciones relativas a las ramas de seguridad social relacionadas con: a) las prestaciones de enfermedad y de maternidad; b) las prestaciones de invalid ez, comprendidas las que están destinadas a mantener o a mejorar la capac idad de ganancia; c) las prestaciones de vejez; d) las prestaciones de supervivencia; e) las pr estaciones de accidente de trabajo y de enfermedad profesional; f) los subsidios de de función; g) las prestaciones de desempleo y; h) las prestaciones familiares.

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De todas ellas (como puede observarse en las estadísticas de eurostat que se encuentran en el Anexo) la más relevante es la de vejez que en el año 2004 supuso el 39,8 %, del gast o destinado a protecci ón social, seguida de las prestaciones sanitarias que en dicho año accedieron al 27, 2 % y en un porcentaje en torno al 7% se encontraban la invalidez ( 7,8%) y las prestaciones familiares (7,5%). Asimismo el RE 1408/71 se aplicará a los regimenes de Seguridad Social generales y especiales, contribu tivos y no contributivos. Por el contrario, no se aplicará ni a la asistencia social y médica, ni a los regímenes de prestaciones a favor de víctimas de la guerra. Tampoco será aplicable a las pr estaciones que entran de ntro del ámbito de los regímenes de prejubilación existentes; pa ra estas prestaciones pueden ser aplicables otras normas comunitarias. Con el RE 883/2004, se produce un incremento de la acción protectora al recoger las prestaciones por paternidad y las de prejubilación. A pesar de las dificultades que supone esta blecer los perfiles divisorios entre la seguridad social y la asistencia social, la jurisprudencia comunitaria ha ido trazando las nubladas fronteras entre una y otra al señala r que el hecho de que una prestación sea

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47   calificada como asistencial por un Estado mi embro no basta para que sea excluida del campo de aplicación del Reglamento . La distinción entre prestaciones excluidas e incluidas reposa sobre los elementos consti tutivos de cada prestación, básicamente sus finalidades y condiciones de a dquisición. Así, una prestaci ón de asistencia social que por un parte confiase a los beneficiarios una posición legalmente definida, fuera de toda apreciación individual y discrecional de neces idades o situaciones personales y que por otra parte pueda asegurar un complemento a los beneficiarios de las prestaciones de seguridad social, pertenece a la seguridad social según el artículo 51 del RE (LOPEZ LOPEZ, J.:1996, pág.52). En es te sentido, precisamente la inclusión dentro del ámbito de aplicación del citado Reglamento de la cobertura de la dependencia es cuestión notablemente problemática a la que la juri sprudencia comunitaria se ha enfrentado en diversos pronunciamientos en los que destaca el reconocimiento de esta prestación y la proyección de las reglas coordinatorias a la misma (MERCADER UGUINA, J.R.:2007, pág. 155), como se tendrá ocas ión de analizar en este trabajo. 3.2.2. Los principios de la norma de coordinación: La igualdad de trato, la unicidad de la legislación, la co nservación de los derechos en curso de adquisición (totalización y prorrateo), la conservación de los derechos adquiridos (exportación) y la colaboración administrativa.

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Señala la Exposición de Motivos del RE 1408/71 que las normas de coordinación de las legislaci ones nacionales de Seguridad Soci al se insertan en el marco de la libre circulaci ón de los trabajadores nacionales de los Estados miembros y que debe contribuir, en consecuencia, a mejorar su nivel de vida y la s condiciones de su empleo, garantizándoles en todo el ámbito de la Comunidad, por una parte, la igualdad de trato bajo las distintas legislaciones na cionales y, por otra, tant o a los trabajadores como a sus derechohabientes, el disfrute de las prestaciones de seguridad social, cualquier que sea el lugar donde trabajen y residan. Tales objetivos han de ser alcanzados de modo principal mediante la totalización de todos los periodos computados por las diversas legislaci ones nacionales para el reconocimiento y conservación del derecho a las prestaciones y para el cálculo de las mismas. Junto a estos principio se encuentran la unicidad de la legislación aplicable (art. 13 y ss), la colaboración administrativa (art . 84) y las normas anticúmulo. Por lo que se refiere al RE 883/2004, la fi gura del trabajador es superada al indicar que las normas sobre coordinación de lo s sistemas de seguridad social forman parte del marco de la libre circulación de personas y deben contribuir a mejorar el nivel de vida y las condiciones de empleo de éstas. También se refiere a los principios: la igualdad de trato, la unicidad de la legislación aplicable, la conservación de los derechos en curso de adquisición, la conservación de los derechos adquiridos y la colaboración administrativa así como a los instrumentos que se articulan para su efectividad: la totalización, el anticúmulo, el prorrateo y la exportación. De las que se darán unas breves notas a continuación.

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Cuadro nº 3.- Principios e in strumentos para su efectividad

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48    La igualdad de trato que consagra el Reglamento 1408/71 consiste en una concepción global de reciprocidad, que es apreciada no ya en el nivel de cada rama considerada en particular, sino para el conjunto de las ramas ( GONZALO GONZALEZ, B: 1995. pág. 53) . Así, señala el 3 del RE 1408/71 que “ las personas que residan en el territorio de uno de los Estados miembros y a las cuales sean aplicables las disposiciones de l presente Reglamento, estar án sujetas a las obligaciones y podrán acogerse al beneficio de la legisl ación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de éste, sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en el presente Reglamento” . No obstante, la salvagua rda de la igualdad en razón de nacionalidad no se halla sufici entemente garantizada a través de los mecanismos empleados en el Reglamento, puesto que lo que se garantiza es que existan unos sistemas de coordinación iguales pa ra todos, pero las prestaciones de los trabajadores que se desplacen no serán nunc a iguales, sino que dependerán de los lugares en los que se desarrollan sus respectivas carreras de seguro (AAVV: 2006 . pág. 171 y 172). Además, el TJCE (sentencia de 5-08-1967 asunto C-1/67 y de 7-03-1990 asunto C-57/90) admite la que se denomin a discriminación inversa para resolver, paradójicamente, las demandas de igualdad de trato que afectan a los migrantes.

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Señala, en este sentido que los Reglamentos deben otorgar a los trabajadores migrantes un trato más beneficioso que a la s personas a las que sólo se aplican las leyes nacionales y que "… el objeto pretendido por las norm as comunitarias en materia de Seguridad Social es la protección del tr abajador migrante, de ello se deriva la admisibilidad, en materia de libre circulación de personas, de las discriminaciones a la inversa frente a los nacionales que nunca se han desplazado”. PRINCIPIOS Igualdad de trato Unicidad en la legislación aplicable Conservación de derechos en curso de adquisición Conservación de derechos adquiridos Colaboración administrativa LA DINAMICA PARA SU EFECTIVIDAD Totalización Anticúmulo Prorrateo Exportación

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49   Por lo que se refiere al RE 883/2003 en su art. 4 también recoge la igualdad de trato, al establecer que las personas a las cu ales les será aplicable podrán acogerse a los beneficios y estarán sujetas a las obligaciones de la legi slación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Los Estados definen de form a soberana el campo de ap licación de sus leyes de seguridad social, invocando unas veces el pr incipio de territorialidad, puesto que la legislación aplicable se rige prin cipalmente por la residencia en el país, otras por el de la personalidad, puesto que el derecho a las pr estaciones se presenta como un derecho personal ligado al ejer cicio de una actividad o al pago de cuotas durante periodos determinados, y otras veces, lo que sucede con mayor frecuencia, invocando ambos principios, según sea la rama de que se trate. De ahí que pu edan originarse situaciones en las que el interesado no estaría sujeto a ningún régimen de la Seguridad Social (conflicto legislativo negativo) o, en las que estaría sujeto simultáneamente a varios de estos regímenes, con la posib ilidad de acumular las prestaciones (conflicto legislativo positivo). Por esta razón es necesario determinar la legislación aplicable al interesado (VAN RAEPENBUSCH, S.: 1992. pág. 74). Las normas sobre la determinación de la ley aplicable – tanto las generales como las particulares - se encuentran en el Título II del RE 1408/71 y el Título II del RE 883/2003. Determinar el ordenamiento de la seguridad social que ha de ser aplicable conduce a la fijaci ón, a su vez, de la Auto ridad, Institución y Estado competente, términos que, por otro lado, se definen en el art.1 del RE 1408/71 y también en el art.

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1 del RE 883/04. Así, la expresión < autoridad competente> designa, para cada Estado miembro, al ministro, a los ministros o cualquier otra autoridad correspondiente de la cual dependan, para el conjunto o parte del territorio del Estado de que se trate, los regimenes de seguridad soci al . La expresión <institución competente> designa: i) la institución a la cual el interesado esté af iliado en el momento de la solicitud de las prestaciones o, ii) la instituc ión de la cual el interesado tiene derecho a prestaciones o tendrá derecho a prestaciones si residiera, o si el miembro o miembros de su familia residieran en el territorio del Estado miembro donde se encuentra esta institución, o, iii) la institución designada por la autoridad competente del Estado miembro de que se trate, o, iv) si se trata de un régimen relativo a las obligaciones del empresario en relación con las prestaciones me ncionadas en el apartado 1 del artículo 4 (se refiere al campo de aplicación material del RE), ya sea el empresario o el asegurador subrogado, ya sea, en su defect o, el organismo o la autorida d designada por la autoridad competente del Estado miembro de que se trate. Asimismo, la expresión <Estado competente> designa el Estado miembro en cu yo territorio se encuentra la institución competente. Cuestión distinta, es la < institución de l lugar de residencia> e <institución del lugar de estancia>, expresiones que desi gnan, respectivamente, a la institución habilitada para servir las prestaciones en el lugar en que reside el interesado, y la institución habilitada para a bonar las prestación en el l ugar donde se encuentra, según la legislación que aplique esta institución, si dicha institución no existe, la institución designada por la autoridad competente del Estado miembro de que se trate.

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Pues bien, siendo sólo una la legislac ión competente para determinar los derechos de Seguridad Social del migrante, la regla general es la aplicación de la ley del lugar de prestaciones de servicios. Por ejempl o, una persona que deja de trabajar en uno

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50   de los Estados miembros para ejercer su ac tividad profesional en otro Estado miembro, pasará a estar sujeto a la legislación del < nuevo> país de empleo. Por tanto, dejará de acumular derechos en el <antiguo> país y empezará a adquirir derechos en el <nuevo> país de empleo. Esta regla, tiene una serie de excepciones, una de ellas es el caso de los desplazamientos temporales en los que si no es superior a 12 meses se continúa asegurado en el <antiguo> Estado en otros supuestos se trata de categorías especiales de personas, tales como los marineros, los funcionarios, las personas contratadas por embajadas o consulados. Asimismo, será la le y del lugar donde radique la sede de la empresa si los trabajadores desempeñen su actividad en más de un Estado y no residen en ninguno de los países en los que trabajan. Los derechos a las prestaciones rara vez se conceden de forma instantánea, suele exigirse el cumplimiento de un periodo prev io de permanencia. Esto supone que, por ejemplo, el trabajador que ha cumplido en el país de origen una fracción determinada del periodo impuesto para la adquisición de un derecho, por ejemplo una pensión de vejez, dudará antes de ejercer la libertad de circulación, si el sistem a del país de destino no va a tener en cuenta ese derecho en curso de adquisición (VAN RAEPENBUSCH, S.: 1992. pág. 75).

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Esto justifica que si no se fo rmularan procedimientos de garantía, el trabajador sufriría un doble pe rjuicio al ejercer su libertad de circulación: en primer lugar, al cambiar de país de empleo, de aseguramiento y cotización o de residencia, debería comenzar a cumplir de nuevo los pe riodos de calificación que abren el derecho a prestaciones a corto plazo, quedando entre tanto sin protección de ninguna parte; y, en segundo lugar, y por lo que respecta a las prestación a largo plazo (pensiones), generalmente sometidas a periodos de calific ación muy amplios, podría darse el caso de que el migrante no alcanzara el derecho a ellas en ningún país, o que alcanzase el derecho pero en cuantía reducida, pese a que su carrera de seguro, si bien repartida en periodos cortos de cotización entre dos o más países, hubiera sido suficientemente prolongada. Pues bien, el principio sobre manten imiento de los derechos en curso de adquisición se orienta a resolver esos problemas mediante la reconstrucción de la unidad de la <carrera del seguro> de los migran tes, a pesar de su afiliación y cotización sucesivas a diversas legislaciones (GONZALO GONZALEZ, B., 1995. pág. 64), esto es, la totalización de los peri odos de seguro.

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No obstante, cuando se ha procedido a aplicar la totalización a favor de un trabajador que estuvo suje to a la legislación de dos o más Estados miembros, es frecuente que ese trabajador no reciba, en el Estado miembro de que se trate, una prestación co mpleta, como si hubiera cumplido todos los periodos y que, por el contrario, únicamente r ecibirá una parte de la prestación nacional, proporcionada al periodo efec tivamente cumplido en dicho Estado, es decir prorrateada (VAN RAEPENBUSCH, S.: 1992. pág.292). Esta regla de pro rata temporis se verifica de la siguiente manera: a) el Estado determina, conforme a su legislación, si el asegurado tiene derecho a la prestación, teniendo en cuenta sólo lo s periodos cotizados en ese país, calculando conforme a ellos la <llamada pensión nacional o <autónoma>. b) se calcula la pensió n a que tendría derecho el trabajador acumulando los periodos de seguro acreditados en los distintos Estados, como si se hubiese realizado en ese Estado (<pensión teórica>). Para determin ar las bases reguladoras de las diversas prestaciones, en los supuestos en que sea necesario computar periodos cubiertos en

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51   otros países se tomarán en cuenta los mismos conforme a las últimas bases reales del trabajador computable en el Estado s de que se trate, actualizadas. c) la <pensión teórica> resultante se di vide en porción a la duración de los periodos realmente cubiertos en ese Estado, respecto de la totalidad de periodos cotizados por el beneficiario en los distinto s países, y da lugar a la <pensión prorrata>. d) se reconoce al asegurado la pensión más alta entre la <nacional> y la <prorrata>, remitiéndose a los restantes Estados para que procedan de igual forma. Las pensiones prorrata son independientes, y el Estado cuya legislación se aplica no está obligado al abono del total y a repeti r lo adecuado por otros Estados. Existen, no obstante, reglas adicionale s específicas para el cálculo de las distintas prestaciones: enfermedad y maternid ad, riegos profesionale s, invalidez, vejez y muerte, orfandad y desempleo. Por ejemplo, cab e la totalización sin prorrateo, es decir reconstruir la carrera de se guro sin establecer la parte al ícuota que corresponde a cada Estado miembro en: a) las pensiones de invali dez, cuando todos los países implicados ostentan una legislación tipo <A> (cuantía de las pensiones independientemente de la duración de los periodos de seguro); b) en el desemple o; c) en las pensiones no contributivas; d) en la asistencia sanitaria; e) en las prestaciones familiares; f) en los subsidios de defunción; g) en las prestacione s por huérfanos y por hijos de pensionistas.

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A la vista de tan prolongado elenco, cabrí a entender que el principio general es justamente el de no prorrateo del pago, pero se trata de una ilusión óptica, pues las dos prestaciones más importantes, i nvalidez y vejez, si guen la regla del prorrateo (OJEDA AVILES, A, 1997. págs. 80-83). La conservación de lo s derechos adquiridos supone la continuación en el disfrute de las prestaciones ya obtenidas pese al traslado de residenc ia del beneficiario a un territorio extranjero. Por eso este princi pio se denomina también <principio de exportación de las prestaciones>. La expor tabilidad de prestaciones tiene algunas excepciones y se aplica, a veces, con ciertas particularidades, así: a) Las prestaciones de asis tencia sanitaria se expor tan sólo con autorización expresa, nunca espontáneamente (o cuando ex iste urgencia vital) , para el caso de quienes se desplazan con la pretensión de continuar con un tratamiento médico determinado. b) Las prestaciones de desempleo se exportan, sea cual sea su duración (que depende de la legislación aplicable), por un periodo máximo de tres meses; c) Los suplementos por mínimos de pens ión no son de export ación obligatoria y generalmente, son a cargo del país de reside ncia del pensionista, quien pude reducirlos, suspenderlos o suprimirlos considerando las pensiones extranjeras del mismo beneficiario y su cuantía. d) Las pensiones no contributivas, suelen ser inexportables según los diversos ordenamientos internos de los países imp licados. Esa caracterís tica es congruente con su naturaleza: configuración asistencialis ta, sus métodos de financiación y su determinación técnica (GONZALO GONZALEZ, B: 1995. págs. 61-62).

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52   También debe tenerse en cuenta que la regla general es que el RE 1408/71 no puede conferir ni mantener el derecho a bene ficiarse de varias pres taciones de la misma naturaleza relativas a un mismo periodo de se guro (principio de no acumulación de las prestaciones). La excepción viene marcada porque no se aplicará está regla de no acumulación de prestaciones cuando se trate de prestaciones de vejez, de muerte (pensiones) o de enfermedad profesional que sean liquidadas por la instituciones de dos o varios Estados miembros, con arregl o a las disposiciones del artículo 41 (agravamiento del la invalidez), artículo 43.2 y 3 (conversión de las prestaciones de invalidez en prestaciones de vejez), artículo 46 (liquidación de prestaciones), art. 50 (asignación de un complemento de las presta ciones debidas con ar reglo a legislaciones de distintos Estados miembros, cuando no se alcance el mínimo establecido en la legislación de aquél de dichos Estados en c uyo territorio resida el beneficiario), artículo 51.2 ( revalorización y nuevo calculo de pensiones) y, por último, artículo 60.1 b) (agravamiento de una enfermedad profesional indemnizada) ( LOPEZ LOPEZ, J.: 1996. pág.65) La colaboración administrativa , aparece allí donde ex iste un reglamentación internacional de seguridad social. Las mani festaciones de este principio son la ayuda recíproca entre Estados, el intercambio de información, la coordinación financiera, la igualdad de trato en materia fi scal y la colaboración técnica. La ayuda reciproca supone la colaboración de las Instituciones de las dos partes contratantes en la aplicación de las normas ajenas como si fueran normas propias o internas.

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El intercambio de información supone la comunicación mutua y constante entre los Estados de las medidas adoptadas pa ra la aplicación del Reglamento y de las modificaciones, de la legislación interna en relación con la materia regulada en aquéllos. La coordinación financiera se traduce en el reembolso de gastos por parte del organismo obligado al organismo pagador (reem bolso de gastos por actos de asistencia técnica tales como reconocimiento médico, di spensación de asistenc ia sanitaria, pago delegado de prestaciones, etc.). La igualdad de trato en materia fiscal significa que las exenciones tributarias previstas en la legisl ación de una parte son valederas respecto de la aplicación reglamentaria, beneficiándose de ellas las instituciones y los trabajadores de la otra parte ( exención total o parcial de gravámenes de expedición de documentos, etc.) y la colaboración técnica, tiene lugar a través de la creación de oficinas de enlace, encargadas de la coordinación de instituciones competentes de ambas partes en la aplicación del Reglamento (GONZALO GONZALEZ, B. 1995. págs. 64-65). 3.3. Breve aproximación a la lógica de las prestaciones Los principios estudiados no se aplican a todas las prestaciones por igual. Para algunas la coordinación se resuelve en una totalización sin pror rateo, para otras en prorrateo sin totalización y las hay también que precisan de totalización con prorrateo. En definitiva, es necesario un análisis de la aplicación de estos principios a cada una de las prestaciones, aprovechando, por otro lado, la ocasión para reseñar los aspectos más interesantes y polémicos de cada una de ellas.

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53    3.3.1. Enfermedad y maternidad La coordinación de esta prestación se enfrenta con un obstáculo de índole técnico y político-económico. Técnico porque hay países que responden al modelo bismarckiano (protección a la población laboral , financiación contri butiva y dependiente de la retribución percibida, gestión plural y organizada con arreglo a un sistema de seguros múltiples), otros al modelo Beveridge (protección universal fuertemente impositiva, uniformidad de cuotas y prestaciones y unidad gestora) y otros, en fin, en los que apenas hay un atisbo de protec ción o presencia de un aparato estatal prestacional. Político-económicos, ya que los sistemas de seguridad social de los Estados responden a diferentes mecanismos de financiación, establecen diversos niveles de protección, y parten de contextos macroeconómicos específicos (SEMPERE NAVARRO, A.:2004, pág 12). El art. 4.a) del RE 1408/71 señala las prestaciones de enfermedad y maternidad como una de las ramas de seguridad que comprenden su campo de aplicación material (el RE 883/04, cuando en su art. 3.1.b) se refiere a las prestaciones de maternidad adiciona las de paternidad asimiladas).

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Interesa, por lo que se refiere al contenido mate rial de la prestación, tener en cuenta la Decisión nº 175 de 23.06.1999 (DO L 047 de 19/02/2000) de la Comision Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad So cial de los Trabajadores Migrantes (CA, a partir de ahora) al cons iderar también prestaciones en especie con arreglo a lo dispuesto en Reglamento (CEE) n° 1408/71 la s que se refiere a las situaciones de dependencia, en los siguientes términos: a) las prestaciones en especie del seguro de dependencia que dan derecho al pago directo completo o parcial de determinados gastos derivados de la situación de dependencia del asegurado y en los que se hubiera incurrido para su beneficio directo, por ejemplo, para cuidados en su domicilio o en establecimientos especializados (asistencia sanitaria a domicilio ), para la adquisición de equipamiento de asistencia o para la re alización de determinadas obras de adaptación de la vivienda; las prestaciones de estas características están destinadas a completar las prestaciones en especie del se guro de enfermedad, con el fi n de mejorar la salud y las condiciones de vida de las personas dependientes; b) las prestaciones en espe cie no derivadas de un seguro de dependencia, pero que presentan las mismas características y persiguen los mismos objetivos que los mencionados en la letra a) anterior siempre que puedan considerarse prestaciones en especie de se guridad social en el senti do del Reglamento (CEE) n° 1408/71, y que puedan adquirirse del mismo modo que las mencionadas en la letra a), de conformidad con las disposiciones de lo s artículos antes citados del Reglamento (CEE) n° 1408/71.

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En cuanto a la totalización, que en su caso fuere necesaria, art.18 el RE 1408//71 señala que la institución competente de un esta do miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación la recuperación de los derechos a las prestaciones al requisito de haber cubierto periodos de seguro, de empleo o de residencia, tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los periodos de seguro, de empleo o de residencia

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54   cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro como si se tratara de periodos cubiertos bajo la legislación que aplica. A pesar de las diversidad apuntada, en los Estados en los que se aplica la normativa comunitaria en materia de seguridad social, hay dos categorías principales de prestaciones que existen en todos los país es de la UE: prestaciones en metálico y prestaciones en especie. En los Reglamentos no existe ninguna definici ón, de lo que ha de entenderse por una o por ot ra, si bien es lógico pe nsar que las prestaciones en especie comprenden la asistencia odontol ógica y médica, el suministro de medicamentos, incluso cuando se concedan es tas prestaciones en formas de reembolso de gastos, mientras que las prestaciones económ icas se refieren a los pagos en metálico, a fin de ayudar al interesado a mantener sus ingresos durante el periodo en el que se encuentre incapacitado para el trabajo a causa de la enfermedad (VAN RAEPENBUSCH, S.: 1992. pág. 533). Si de las prestaciones en metálico se trat a, por norma general, siempre se pagan de acuerdo a la legislación del país en el que se está asegurado, sin importar en qué país reside o se encuentra el interesado y esto es aplicable a todas las categorías de personas y a todas las situaciones. En cuanto al im porte y la duración de la prestación dependerá enteramente de la legislación del Estado en el que se está asegurado y, por lo general, las pagará directamente la instituci ón a la que se está afiliado. Respecto de las prestaciones en especie, po r lo general, se conceden de acuerdo a la legislación del país en el que el ciudada no reside o se encuentra, como si estuviera asegurado en ese país.

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Es así, porque lo s médicos y organismos implicados no pueden conocer los detalles de las le gislaciones de todos los país es, por tanto, aplican siempre la legislación de su propio Estado incluso si la persona afectada está asegurado en otro. No obstante las prestaciones en especie servidas por la institución de un Estado miembro por cuenta de la institución de otro Estado miembro (…) darán lugar al reembolso de coste integro (art.36 del RE 1408/71). Estos reembolsos serán determinados y efectuados según las moda lidades establecidas por el RE 574/72, bien mediante la justificación de los gastos ef ectivos o, bien sobre la base de un tanto alzado. (Vid la Decisión no 176 de la CA de 24.06.1999 (DO L 243 28.09.2000) relativa al reembolso por parte de la inst itución competente de un Estado miembro de los gastos efectuados durante la estancia en otro Estado miembro, con arreglo al procedimiento establecido en el artí culo 34.4 del Reglamento (CEE) n° 574/72. Ahora bien, el hecho de que las prestaci ones en especie se concedan de acuerdo a la legislación del Estado de residencia o de estancia no significa que los ciudadanos puedan elegir libremente recibi r estas prestaciones en todos los países implicados sin ningún tipo de restricción o limitación , lo cual ha de llevar a diferenciar las condiciones concretas que se aplican a las distintas situaciones para tener derecho a estas prestaciones (COMISION EUROPE A: 2005. pág. 18), esto es, la residencia o la mera estancia: Cuadro nº 4.- Enfermedad y maternidad (asistencia sanitaria) Trabajadores Desempleados Pensionistas: -Vejez, y Supervivencia RESIDENCIA Art 19 RE 1408/71 Formularios

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55    Antes de adentrarse en estas dos situaciones, conviene poner de manifiesto que el art. 1 del RE 1408/71 señala que el té rmino <residencia> significa la estancia habitual y el término <estancia> la estanc ia temporal, con lo cual no establece unos plazos como, por ejemplo, sucede con la Directiva 2004/38 que determina una diferencia cuantitativa entre residencia infe rior a tres meses, lo que podría calificarse como estancia, y a aquella que excede de dicho termino, que podría ser denomina como residencia. a) Situación de residencia en un Esta do miembro distinto del competente Se regula en el art. 19 del RE 1408/71, que señala que el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia (y los miembros de su familia) que residan en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado comp etente y que satisfaga las condiciones exigidas por la legislación del Estado compet ente para tener derec ho a las prestaciones disfrutará en el Estado de su residencia de las prestaci ones en especie servidas por cuenta de la institución competente por la institución del lugar de residencia según las disposiciones de la legislación que ésta aplique y como si estuviera afiliado a las misma, teniendo en cuenta, en su caso, la totalización. También se refiere el RE 1408/71 a los trab ajadores en paro, a los solicitantes de pensión, a los pensionistas y a los estudiantes, así como a los miembros de la familia de todos ellos (vid. arts. 19, 25, 26, 27 y 34 bis) recogiéndose en el art. 20 el supuesto especial de los trabajadores fronterizos y miembros de sus familias.

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La regulación contenida en el RE 883/ 04 es en similares términos a la e xpuesta si bien introduce ya el concepto genérico de persona asegurada (art. 17). El ejercicio de este derecho exige una serie de formalidades (art.17 del RE 574/72) pues para percibir estas prestaciones el be neficiario habrá de inscribirse con los miembros de su familia en la instituci ón del lugar de residencia, presentando un certificado que acredite que tiene derecho a las prestaciones en especie para él y para los miembros de su familia (vid la Decisión de 17.03.2005 de la CA relativa a los ESTANCIA Art. 21 RE 1408/71 TARJETA SANITARIA AUTORIZADOS Antiguos Formularios: E 111, E110, Formularios E-112

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56   modelos de formularios necesarios para la aplicación de los Reglamentos 1498/71 y 574/72). Finalmente conviene llamar la atención sobre la situación de desprotección en que pueden encontrase algunos ciudadanos de l norte de Europa que - a una edad ya avanzada - deciden fijar su resi dencia en el territorio espa ñol. En este sentido, no está de más recordar que la asistencia sanitari a en España es universal desde el punto de vista prestacional pero no en cuanto a su gr atuidad. Los beneficiarios de la protección básica se encuentran previstos fundamentalme nte en el art. 100 de la LGSS y en los artículos 2 y siguientes del RD 2766/1966 y son, grosso modo : a) los trabajadores que se encuentran afiliados al sistema de la seguridad social y en alta o situación asimilada a alta; b) los pensionistas y perceptores de subsidios de la seguridad social; c) los familiares de los beneficiarios de los sujetos señalados anteriormente y que estén a su cargo, ya sea el cónyuge, los descendientes, hermanos o ascendientes; d) personas sin suficientes recursos económi cos de acuerdo con el RD 1088/1989; e) los minusválidos que por no desarrollar un actividad laboral no se encuentr en incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social ; y e) conforme a la Ley Orgánica 4/2000 de Derecho y Libertades de los Extranjero s en España y su Integración Social los extranjeros empadronados y también en las s ituaciones de urgencia o en el caso de menores o mujeres embarazadas.

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No obstant e, como es sabido, las Comunidades Autónomas son las competentes en la actu alidad en esta materia y, asumiendo los mínimos establecidos por la legislación na cional, pueden increm entar los colectivos protegidos en mayor o menor medida. Así las cosas, el problema se plantea cuando el ciuda dano comunitario residente en España percibe una renta que, por un lado, no entra en el ámbito de aplicación del RE 1408/71 y, por otro, supera el salario mínimo interprofesi onal, lo que le cierra el acceso por no entrar en el supuesto de <carenci a de rentas>. En estos casos el acceso a dicha prestación dependerá de la comunidad autónoma en la que se resida. Puede suceder que una determinada comunida d autónoma no establ ezca ningún tipo de requisito para conceder la prestación, como sucedía en la Comunidad Valenciana antes de la promulgación de la Ley 6/2008, o que sí lo fije, como sucede actualmente en dicha Comunidad, dejando fuera a determinadas personas. Dicho régimen, en definitiva, puede generar – de hecho ya está sucediendo - situacione s de desprotección sobretodo si se tiene en cuenta que se trata de pers onas de edad avanzada que tienen difícil el acceso a la sanidad privada y, en cualquier caso, les resulta bastante costosa.

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b) Situación de estancia En esta situación también deben distingui rse diferentes supuestos: por un lado, quienes residen en un Estado que no es el de la institución competente y reciben asistencia sanitaria en el Estado competente – o incluso desde el Estado competente a un tercero -; y, por otro lado, quienes residiendo en el Estado de la institución competente se desplazan temporalmente hacia otro Estado miembro donde reciben asistencia sanitaria por tratarse de una pres tación de urgencia o porque no siendo así el asegurado ha sido previamente autorizado por la institución competente. b.1.- Estancia en el Estado competente o traslado de residencia al mismo

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57   De conformidad con el art.21 del RE 1408/ 71 el trabajador por cuenta propia o por cuenta ajena y los miembros de su familia - señalados en el apartado anterior, esto es, los residentes en lugar distinto del de la institución competente - que se hallen en el territorio del Estado competente disfrutaran de las prestaciones según las disposiciones de la legislación de este Estado como si re sidieran en el mismo. No serán aplicables estas normas a los trabajadores fronterizos y miembros de su familia. El supuesto que se plantea es, por ejemplo, el de un pensioni sta alemán que residiendo en España se desplaza temporalmente a Alemania – l ugar donde se encuentra la institución competente – y recibe asistencia sanitaria en dicho lugar. La cuestión es que si regresa el pensionista al país donde se encuentra la institución competente, para recibir un tratamiento este correrá a cargo del país de residencia – en este caso España- . Aunque ciertamente España ha recibido un cuot a global del país competente esta es considerablemente más reducid a que en otros países (Esp aña 2.170 euros/pensionista y ano, Alemania 3.132, Luxemburgo 3.624 u Ho landa 4.296. BARRIOS FLORES, L.F.: 2006, pág. 82) y, por el contrario, la asistencia efectivamente prestada en estos últimos es considerablemente mas elevada que si hubiera sido practicada en España. Más relevante aun es el supuesto que c ontempla la STJCE en el caso Keller pues la residente en España se desplaza a Alemania y desde allí a Suiza, siendo de cuenta de la institución de residencia – España – los gastos que han supuesto la asistencia en ese tercer Estado.

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Los hechos, grosso modo, se re fieren a Annette Keller, de nacionalidad alemana y residente en España que solicitó de la institución española competente (INSALUD) un formulario E 111 para un período de un mes a fin de realizar un viaje a Alemania. Durante su estancia en dicho país, se le di agnosticó un tumor maligno que podía provocarle la muerte en cualquier mo mento. La Sra. Keller solicitó al INSALUD la expedición de un formulario E 112 para poder seguir recibiendo asistencia en Alemania. La validez de dicho formulario se prorrogó en repetidas ocasiones. Tras un profundo análisis de las posibilidades tera péuticas, los médicos alemanes decidieron trasladar a la paciente a la Clínica Universita ria de Zurich (Suiza) al ser ésta la única clínica donde podía practicarse con posibilidades reales de éxito la operación que necesitaba. La Sra. Keller abonó los costes de la asistencia recibida en Zurich y, ulteriormente, solicitó el reem bolso de dichos gastos al IN SALUD que se los denegó. El TJCE en su sentencia de 12 de abril de 2005 (asunto C-145/03) puntualiza una serie puntos que merecen ser subrayados: a) que los médicos del Estado miembro de estancia son los que mejor pueden apreciar la asistencia que el enfermo requi ere. La institución del Estado miembro de afiliación, durante el período de validez del formulario, otorga su confianza a la institución del Estado miembro de estancia y a los médicos autorizados por ésta, en cuanto que ofrecen garantías profesiona les equivalentes a las de los médicos establecidos en el territorio nacional.

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b) la institución del Estado miembro de afiliación está vinculada por las valoraciones relativas a la necesidad de asis tencia urgente de carácter vital, efectuadas por los médicos autorizados por la institución del Estado miembro de estancia y por la decisión de dichos médicos de trasladar al enfe rmo a otro Estado para que se le preste el tratamiento urgente que no pue den proporcionarle los médicos del Estado miembro de estancia. Siendo irrelevante que el Estado al que los médicos decidieron trasladar al enfermo no sea miembro de la Unión Europea. Además la institución del Estado miembro de afiliación no puede ni exigir el regreso de la persona al Estado miembro de

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58   residencia para someterla en él a un contro l médico, ni hacer que se la examine en el Estado miembro de estancia, ni supeditar los diagnósticos y las decisiones médicas a una aprobación por su parte. c) En cuanto a la asunción de los gastos de la asistencia médi ca prestada en el país tercero a raíz de una decisión médica de traslado, el principio aplicable es el de la asunción de dichos gastos por la institución del Estado mi embro de estancia quedando a cargo de la institución del Estado miembro de afiliación la obligación de reembolsar posteriormente a la institución del Estado miembro de estancia. b.2.- Estancia fuera del Estado competente Señala el art. 22 del RE 1408/71 que el tr abajador por cuenta ajena o por cuenta propia tendrá derecho a las prestaciones en es pecie servidas por cuenta de la institución competente, por la institución del lugar de estancia o de residencia según las disposiciones de la legislación que ésta aplique, como si es tuviera afiliado a la misma. Se contemplan los siguientes supuestos: a) Prestaciones en especie que sean necesarias desde el punto de vista medico durante una estancia en el territorio de otro Estado miembro, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones y la durac ión prevista de la estancia (art.22.1.a), por tanto, no están supeditadas a que el estado del paciente requiera de modo inmediato las mismas (BARRIOS FLORES, L.F.: 2006, pág. 83).

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Para invocar el derecho a asistencia médica el asegurado debe presentar un certificad o, a través del cual el proveedor de la asistencia pueda certificar la cobertura sanita ria del paciente en el Sistema de Seguridad Social extranjero: son formularios E110, E 111, E128 y E129, sustituidos - a partir del 1 de junio de 2004 - por la Tarjeta Sanitaria Europea (vid. las Decisiones de la CA números 180, 190, 191 y 197) b) Que después de haber sido admitido al disfrute de prestaciones a cargo de la institución competente, sea autorizado po r esta institución a regresar al territorio del estado miembro en que reside o a trasladar su residencia al te rritorio de otro Estado miembro. Esta autorización solo podrá ser dene gada cuando haya constancia de que el desplazamiento del interesado puede comprometer su estado de salud o la aplicación del tratamiento medico (art. 22.1. b) y 22.2). c) Que sea autorizado por la institución competente a desplazarse al territorio de otro Estado miembro para r ecibir en el mismo la asistencia apropiada a su estado de salud. Esta autorización no podrá ser denegada cuando la asistencia de que se trate figure entre las prestaciones previs tas por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio reside el interesado y cuando habida cuenta de su estado de salud actual y la evolución probable de la enfermedad, esta asistencia no pueda serle dispensada en el plazo normalmente necesario para obtener el tratamiento de que se trata en el Estado miembro en el que reside (art. 22.1. c) y 22.2). Por tanto, quienes se trasladan a otro país , para seguir allí un tratamiento que lo cubra su seguro de enfermedad deberán habe r recibido una autorización previa.

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Con estas medidas se intenta evitar el turismo sanitario, los desplazamientos motivados por razones médicas, la búsqueda del mejor tr atamiento o de las prestaciones de mayor calidad o más sofisticadas.

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59   No obstante, esta afirmación debe ser atem perada tras las sentencias del TJCE de los conocidos casos Kohl y Decker. Ta nto en la sentencia del TJCE de 28.04.1998 (C-158/87) en la que el Sr. Kohll, de nacionalidad luxemburguesa y afiliado en Luxemburgo, solicitó autorización para que su hijo menor pudier a beneficiarse en Alemania de un tratamiento de ortodoncia , como en la sentencia de 28.04.1998(C- 120/95) en el que el Sr. Decker, nacional luxe mburgués, solicitó el reembolso de un par de gafas con lentes correctoras adquiridas en una óptica de Bélgica, presentando una receta médica extendida por un oftalmólogo es tablecido en Luxemburgo; el Tribunal dio la razón a los demandantes, fundament ando la decisión en el primero por la aplicación de los artículos 59 y 60 del Tratado (libre prestación de servicios) y en el segundo por los artículos 30 a 36 del Tratado (libre circulación de mercancías).También, considerando la libre prestación de servic io, debe traerse a colación la STJCE de 12-07-2001, Smits y ot ros C-157/99, que versa principalmente sobre los gastos de hospitalización causados en otro Estado miembro.

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En definitiva, los razonamientos del Tribunal se centran, grosso modo, en los siguientes aspectos: a) los Estados tienen de recho a organizar sus propios sistemas de asistencia sanitaria; b) al hacerlo deberí an respetar las disposiciones comunitarias básicas, entre ellas las concernientes a la libre prestación de servicios; c) las prestaciones de atención médica y hospitala ria son efectivament e "servicios" a los efectos de los Tratados, pese a lo cual d) la autorización previa para la prestación de servicios en otros países pude justifi carse por razones imperiosas, como el mantenimiento de la estabilid ad financiera del sistema de seguridad social y de un servicio médico y hospitalario equilibrado y abierto a todo, por lo que e) las personas aseguradas no disponen de un derecho general al reembolso de los gastos ocasionados por un tratamiento medico en el extranjero si no que sólo podrán so licitar el reembolso de dichos gastos cuando el sistema de seguridad social del Estado en que se hallen asegurados les hubiera cubier to o reembolsado los mismos (BARRIOS FLORES, L.F.: 2006, pág. 84). Tratándose de la prestación de servicio s no debe olvidarse la propuesta de Directiva del Parlamento europeo relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza de 02.07.2008 (COM (2008) 414 final) Por lo que se refiere al ámbito subjet ivo de las prestaciones sanitarias en situaciones de estancia, a tenor del art. 22 bis se produce un incremento respecto de la regla general establecida en el art. 2 (ámbito subjetivo) al contemplarse para los supuestos a) y c) la extens ión a cualquier persona aseg urada. Finalmente, hay que señalar que el RE 883/2003 en sus arts.

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17 y siguientes re gula la prestación de maternidad, enfermedad a las que adiciona la de paternidad . 3.3.2. Accidentes laborales y enfermedades profesionales El capítulo 4º. del Título III del RE 1408/71 (arts 60 a 77 del RE 574/72) se dedica a la ordenación de estas prestaci ones sin hacer alusión al principio de totalización, dado que el ordenamiento de ningún Estado subordina la adquisición del derecho a las prestaciones por accidentes de trabajo o enfermedad profesional al

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60   cumplimiento de un determinado periodo de seguro o de cotización, sólo se exige que el interesado esté asegurado contra el riesgo profesional en el momento de producirse el hecho causante (SERRANO GARCIA, J.M.: 2005, pág. 67). Al igual que sucedía en las prestaciones por enfermedad y maternida d, en las que se refieren a los accidentes laborales y a las enfermedades profesionale s también han de diferenciarse las que son en especie y las que lo son en metálico: a) En especie: se tiene derech o en todos los casos a este tipo de prestaciones de acuerdo con el país de residencia. Si el ca usante reside en un país distinto a aquél en el que está asegurado, el organismo del Estado de residencia le proporcionará prestaciones en especie según la legislación de ese país y reclamará el reembolso de los gastos de todas las prestaci ones que le proporcione el país en que está asegurado (vid. art. 52 a) del RE 1408/71) b) en metálico: estas prestaciones se pagan siempre de acuerdo con la legislación del Estado en el que estaba asegur ado el causante en el momento en que se produjo el accidente laboral o la enfermedad profesional, independientemente de dónde resida o se encuentre. Normalmente las abon a directamente la institución de ese Estado, sin embargo se puede acordar con las institucio nes del país de residencia o estancia que estas paguen la prestación. Si el cálculo de las prestaciones en metá lico se basa en una renta media, sólo se tendrá en cuenta la renta desembolsada desde que pasó a estar asegurado según la legislación del Estado que paga su prestación. Lo mismo es válido si el cálculo se basa en la renta estándar.

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En caso de que el importe de la prestación en metálico dependa del número de miembros de la familia, también se tendrán en cuenta a los familiares residentes en otro Estado mi embro (vid. art. 52 b) del RE 1408/71) Por ejemplo, si un ciudadano alemán trabaja en Francia para un empleador francés y éste regresa a Alemania después de un accidente de trabajo, el organismo asegurador francés tendrá obligación de a bonarle la prestación económica que le correspondiera tras el accidente y se la e nviará a Alemania, mientr as que los cuidados médicos los ofrecerá el Estado alemán con cargo al Estado francés (SERRANO GARCIA, J.M.: 2005, pág. 68). Tratándose de las enfermedades profesi onales, deben ponerse de manifiesto algunas especialidades. En primer término, no existe una lista común para todos los Estados lo que supone que haya disparidad en la calificación de una enfermedad profesional entre un Estado y otro. En se gundo término, la enfermedad profesional no siempre se manifiesta durante el periodo en el que el trabajador asegurado está ejerciendo una ocupación susceptible de producirla, ésta puede aparecer con posterioridad. En este supuesto el art. 38 del RE 1408/71 dispone que cuando la víctima de una enfermedad profesional haya desarroll ado una actividad sus ceptible de provocar una enfermedad profesional en el territori o de dos o más Estados no podrán obtener ni él ni sus derechohabientes más que las pres taciones previstas en la legislación del último Estado cuyas condiciones hayan sido cumplidas por el interesado para acceder a ésta. En cuanto a la regulación de esta presta ción en el RE 883/04 se contiene en el capítulo 2 (arts.

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36 a 41) con una significa tiva simplificación, como por ejemplo en cuanto a la remisión a la normativa general ta nto de las prestaciones en especie como de las que los son en metálico.

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61    3.3.3. Vejez y Muerte El art. 4 del RE 1408/71 se refiere en el apartado 1.c) a las prestaciones de vejez, en el 1.d) a las prestaciones de supe rvivencia y en el f) a las de defunción. No obstante, en el capitulo 3, de dicho reglamento, se aborda bajo el título " vejez y muerte (pensiones)" las prestaciones de vejez y superv ivencia y en el capitulo 5 los subsidios de defunción. De todos ellos se tratará en este epígrafe aunque será la presta ción de vejez el eje central de mismo, especialmente, por dos r azones: por un lado, porque estas pensiones vienen a suponer cerca de un 40 por ciento del importe que se destina a la protección social en la Unión y, por otro, porque dadas las proyecciones demográficas, en el año 2060 la población con una edad superior a 65 a ños se verá duplicada (vid. estadísticas de Eurostat, al respecto, en el Anexo) I. Prestaciones de vejez Como ya se ha indicado, las pensione s de jubilación son las más relevantes tanto cuantitativa como cualitativamente estando en el punto mira de las política de armonización de la Unión.

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Precisamente el Consejo Europeo de Gotemburgo (2002) resaltó la necesidad de adoptar un plant eamiento global para afrontar el reto del envejecimiento demográfico y aprobó, en este sentido, tres principios generales para garantizar la viabilidad a largo plazo de los sistemas de pensiones, a saber: a) Pensiones adecuadas: las pensiones de ben cumplir con sus objetivos sociales, asegurando a todas las personas el acceso a los sistemas de pensiones, públicos o privados, y unos ingresos sufi cientes durante su vejez; b) Sistemas de pensiones viables: los sistemas de pensiones deben contar con una base financiera sana, lo que exig e una combinación adecuada de políticas económicas y una especial atención al merca do laboral. Se menciona la importancia de conseguir un alto nivel de actividad y de empleo, así como de incentivas la prolongación de la vida laboral; c) Adaptación de los sistema de pensi ones a los cambios en las necesidades sociales e individuales: contri buyendo a flexibilizar el mer cado laboral, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujere s; así como proporcionando una mayor información a los ciudadanos acerca de los mismos, incluyendo sus perspectivas futuras y la evolución probable de la cuantía de las pensiones (BLANCO ANGEL, F.:2006. págs. 148). Por lo que se refiere a su coordinación, se regula – junto co n las pensiones de supervivencia – en los arts. 44 a 51 bis del RE 1408/71 (capítulo 3 del RE 574/72).

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Ciertamente, plantea una serie de problemas prácticos, a saber: por un lado, al no estar armonizados los sistemas de seguridad social, las edades de jubilación varían de un país a otro, por ejemplo, en unos países se percibe a partir de los 60 años, en otros a los 65 y en algunos a los 67; por otro, cuando la duración del periodo de seguro cubierto en un Estado es inferior a un año, éste no tiene ob ligación de pagar prestación alguna, aunque

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62   se tenga en cuenta dicho tiempo en orden a dete rminar si se tiene derecho a la pensión; también, presenta especiales dificultades la determinación de la base reguladora a la hora de interpretar y aplicar el reglamento. Por lo que hace a si determinados concepto deben ser considerados pensiones de vejez, por ejemplo, tratándose de la natura leza jurídica de las pagas de vacaciones y complemento de vacaciones que anualmente se abonan a los titulare s de una pensión de jubilación – como sucede en la legislación be lga – el TJCE (sentencia de 20-01-2005 asunto Notebook C-101/04) las considera pres taciones de vejez en el sentido del art.4.1.c) del RE 1498/71, argumentado que las mismas se abonan exclusivamente a los beneficiarios de una pensión siendo - por ot ro lado – las fuentes de financiación de las pensiones y de las pagas las mismas . Por lo que respecta a la inclusión de lo s periodos de desempleo en la totalización de las pensiones de jubilación, el TJCE , en sentencia de 20-01-2005 asunto Salgado Alonso C-306/03, señala que no se opone a lo s artículos 39 y 42 del TCE una norma como la enunciada en la DA 28° de la LGSS española que perm ite a las autoridades competentes de un Estado miembro tener en cuenta, para causar derecho a una pensión de jubilación del régimen nacional determin ados periodos de se guro cubiertos en el territorio de dicho Estado por un trabajador en paro y durante los cuales las cotizaciones por la contingencia de jubilación hayan sido i ngresadas por la entidad gestora del seguro de desempleo.

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Se admite por el Tribunal que tales periodos se computen únicamente para calcular el importe de dicha pens ión pero no a efectos de totalización. Entrando ya en los principios de l RE1408/71, por lo que se refiere a la totalización, cuando la legisl ación de un país subordine la adquisición, conservación o recuperación del derecho a las prestaciones al cumplimiento de períodos de seguro, la institución competente de dicho país computará, en la medida necesaria, cualquier período de seguro cumplido en otro país, como si se hubieran cumplido bajo su propia legislación, con normas específi cas cuando dichos períodos se superponen (art. 45). Por otro lado, cuando una persona acredita períod os de seguro en distintos países, cada institución competente liquida las presta ciones actuando de la siguiente manera: 1.- Calcula la pensión nacional tenie ndo en cuenta únicamente su legislación interna (cumplimiento de períodos de seguro o de residencia al amparo de la misma y del resto de los requisitos esta blecidos en dicha legislación). 2.- A continuación, calcula la pensión te órica previa totalizac ión de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en otros países. Después determinará el importe efectivo de la prestación -pensión prorrata -, prorrateando la cuantía teórica antes indicada entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos de acuerdo con la legislación que aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro o de residencia cu mplidos.

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En el reconocimiento y cálculo de esta pensión se tendrá en cuenta lo siguiente: • Cumplimiento del requisito de alta: La Institución española considerará que el trabajador está en situación de alta, si dicho trabajador está asegurado con arreglo a la legislación de otro país o, en su defecto, re cibe una prestación (pensión) de acuerdo con la legislación de los Estados citados por el mismo hecho.

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63   • Cumplimiento de la carencia específica: Si para el reconocimiento de una prestación se exige el cumplimiento de un período mínimo de seguro inmediatamente anterior al hecho causan te de dicha prestación, este requisito se considerará también cumplido si el interesado lo acredita en el período inmediatamente anterior al reconocimient o de la prestación en virtud de la legislación de otro país. • Determinación de la base reguladora: Si para el reconocimiento de la pensión española ha sido preciso suma r períodos de seguro y de residencia acreditados en otros países, el cálculo de la prestación teórica se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. La cuantía así obtenida se incrementará según las revalorizaciones establecida s anualmente para las pensiones de la misma naturaleza.

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3.- Compara, entonces, la cuantía de la pensión nacional y la cuantía de la pensión prorrata y reconoce la de importe más elevado Este resumen puede consultarse en www.seg-social.es Cuadro nº 5: Ejemplo de totalización y prorrata Nacional de un Estado miembro que  después de trabajar en diferentes  Estados de la UE, trabaja  ahora en el Estado D. El Estado D determina,  conforme  a  su legislación,  si el asegurado  tiene derecho  a la prestación,  teniendo en cuenta sólo los periodos cotizados  en ese país, calculando  conforme  a  ellos la <llamada pensión nacional o <autónoma>  En dicho estado D  ‐ donde debe solicitar su  pensión  de jubilación  – se procede a la totalización.

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64    Especialmente significativa es la STJCE de fecha 15.01.02 (asunto Gottardo C- 55/00) que aborda la situación de una persona residente en la Comunidad, que había trabajado en Francia, Italia y Sui za. Dicha persona, que carecía de derechos suficientes para obtener una pensión en Italia, solicitó la acumulación de los períodos realizados en Suiza e Italia, aplicable a lo s nacionales de estos países en virtud del acuerdo bilateral italo-suizo. El Tribunal dictaminó que cuando un Estado miembro celebra con un tercer Estado un convenio intern acional bilateral de Seguridad Social que prevé el cómputo de los períodos de seguro cubiertos en dicho tercer Estado para tener derecho a prestaciones de vejez, el pr incipio fundamental de iguald ad de trato obliga al Estado     Estado D    Estado C    Estado  B  Estado A ESTADO B (10 años ) ESTADO C (4 años ) ESTADO D (5 años) Cada Institución  (del Estado, A, B, C y D)   determina  la cuantía teórica de la prestación   que correspondería  al interesado   si los  distintos  periodos totalizados  se hubieran  cumplido  exclusivamente  al amparo de su  legislación     DERECHO    A LA   PRESTACION    Cada  una de las instituciones  competentes  (la  del  Estado A, B,

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C y D)  determina  de acuerdo a  su  propia legislación  si el asegurado  tiene  derecho a la prestación  solicitada  teniendo en  cuenta la totalidad de los periodos de  cotización  equivalentes  cumplidos  en los  distintos países     DETERMINACION    PENSION   TEORICA    DETERMINACION PENSION   PRORRATA  La pensión teórica (resultante  en cada  Institución)  se divide en proporción  a la  duración de los periodos  realmente  cubierto    ESTADO A: 16 AÑOS TOTALIZACION   35 años

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65   miembro en cuestión a conceder a los naci onales de los demás Estados miembros las mismas ventajas que las que disfrutan su s propios nacionales en virtud de dicho convenio, a menos que pueda justific ar objetivamente su denegación. A este respecto, el Tribunal señaló que su interpretación del concepto de "legislación" recogido en la letra j) del artículo 1 del Reglamento (CEE) n° 1408/71 no puede llevar al menoscabo de la obligaci ón de todo Estado miem bro de respetar el principio de igualdad de trato previsto en el artículo 39 del Tratado CE. Dictamino, asimismo, que cuestionar el equilibrio y la reciprocidad de un convenio internacional bilateral celebrado entre un Estado miem bro y un tercer Esta do no puede ser una justificación objetiva para que el Estado miembro parte en dicho convenio se niegue a extender a los nacionales de los demás Estados miembros las ventajas que dicho convenio concede a sus propios nacionales. Tampoco admitió las objeciones que se refieren al eventual aumento de las ca rgas financieras ni a las dificultades administrativas ligadas a la colaboración c on las autoridades competentes del tercer Estado en cuestión para justificar la inobser vancia por parte del Estado firmante del convenio bilateral de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado. Dada la relevancia del pronunciamiento expuesto, la Recomendación n° 22, de 18 de junio de 2003, relativa a dicha ju risprudencia Gottardo (DO L 326 de 13/12/2003) , establece que: 1.

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Las ventajas que se derivan, en mate ria de pensiones, de un convenio de seguridad social entre un Estado miembr o y un tercer Estado aplicable a los trabajadores nacionales (por cuenta ajen a o por cuenta propia) se conceden, en principio, a los trabajadores ( por cuenta propia o por cuenta ajena) nacionales de otros Estados miembros que se encuentren en la misma situación objeti va, en aplicación del principio de igualdad de trato y de no di scriminación entre trabajadores nacionales y ciudadanos de otros Estados miembros que hayan ejercido su derecho a la libre circulación en virtud del ar tículo 39 del Tratado CE. 2. Los nuevos convenios bilaterales de Seguridad Social que celebren un Estado miembro y un tercer Estado deberí an incluir una referencia expresa al principio de no discriminación por razón de la nacionalidad de los nacionales de otro Estado miembro que hayan ejercido su der echo a circular libremente en el Estado miembro parte del convenio en cuestión. 3. Los Estados miembros informan a la s instituciones de lo s Estados con los que han celebrado convenios de Seguridad Social, cuyo ámbito de aplicación personal o material incluya únicamente a los naci onales, sobre las consecuencias de la jurisprudencia Gottardo y solicitan su colaboración para aplicar la decisión del Tribunal de Justicia. Los Estados miem bros que hayan concluido convenios bilaterales con un mismo terc er Estado pueden tomar iniciativas conjuntas a fin de solicitar la colaboración. No cabe duda de que esta coop eración es una condición indispensable para respetar la jurisprudencia . II. Prestaciones de supervivencia e indemnización por fallecimiento En las pensiones de viudedad, en general se aplican las mismas reglas que en las pensiones de invalidez y ve jez. Así, las pensiones son pagaderas sin ningún tipo de

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66   reducción, modificación o suspensión, independie ntemente del lugar de residencia del cónyuge superviviente dentro de la Unión o del EEE. Si el difunto era trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el mo mento de fallecer, la pensión del cónyuge superviviente se calculará de acuerdo con los mismos princi pios que se habrían aplicado a la propia persona asegurada. Si el dif unto ya era un pensionista, la pensión del cónyuge superviviente se calculará de acuerdo a la legislación nacional pertinente Si el pensionista percibía pensiones de dos o má s países, su cónyuge pasará también a tener derecho a las prestaciones de viudedad de dichos países (que normalmente serán inferiores a la pensión de vejez del difunt o). Tratándose de huérfanos de una persona que estaba asegurada según la legislación de dos o más Estados miembros, tendrá derecho, con una serie de condiciones, a una prorrata concedida se gún la legislación de esos Estados (COMISION EUROPEA. 2005. pág. 31). Los subsidios de defunción se pagan por el último país donde estuvo asegurado el causante, aunque no fuera el lugar de residencia, sumando para el reconocimiento y la cuantía de los mismos t odos los periodos de seguro cumplidos en la Unión (art. 64 RE 1408/71). 3.3.4.

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Invalidez En este tipo de prestaciones existen una s considerables diferencias entre los estados miembros, en los siguientes términos: a) las pensiones de invalidez difieren en cuanto al importe y a la dur ación; b) prácticamente todos los Estados miembros poseen, junto al régimen de invalidez seguros dist intos contra los accidentes laborales y las enfermedades profesionales (solamente los Pa íses Bajos no disponen de este tipo de dispositivos); c) se observan diferencia s considerables en cuanto al numero de categorías de incapacidad laboral (niveles de invalidez); y, d) un gran numero de regímenes de invalidez son sistemas ligados a la duración (comparables a la vejez) mientras que otros son sistemas ligados al riesgo (comparables a los del seguro de enfermedad y/o el seguro de desempleo) (VANPOUCKE, B. y ESSERS, G.: 2006, pág.97). Por tanto, su coordi nación, como se vera, resulta especialmente compleja. El Capítulo 2 del Título III del RE 1408/71 es el que regula la coordinación de los regímenes nacionales en materia de in validez. En principio, las prestaciones de invalidez se fijan atendiendo exclusivamente a la legislación aplicable al interesado en el momento en que tiene lugar el hecho causa nte, es decir, de pr oducirse la incapacidad laboral seguida de invalidez, corren totalmente a cargo de la instit ución competente en el sentido a que se refiere esta legislaci ón.

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Si el interesado cumple las condiciones requeridas, podrá tener también derecho a una pensión completa con arreglo a la misma; en cambio, no podrá tener derecho a prestaciones en virtud de otra legislación a la que hubiera estado sujeto anteriormente, lo que evit a la intervención de varias legislaciones en la liquidación de las presta ciones y las dificultades técnicas que de ahí se derivarían. (VAN RAEPENBUSCH, S.: 1992. pág. 558). En cuanto a la totalización debe consid erarse la existencia de dos tipos de pensiones, a saber, las de tipo "A" y las del tipo "B".

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67   a) Pensiones tipo "A": En al gunos países el importe de la pensión de invalidez es independiente de la duración de los periodos de cotización. Se regulan en la sección 1 del Capitulo 2 del RE1408/71 " trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia sujetos exclusivamente a legislaciones con arreglo a las cuales la cuantía de la prestación de invalidez es independiente de la duración de los periodos de seguro". Así sucede en Bélgica, España – excepto regimene s especiales de funcionarios – Estonia, Francia – excepto régimen especial de minas – Grecia – solo régimen agrario -; Irlanda; Letonia; Países Bajo y Reino Unido(vid: www.seg-social.es ) b) Pensiones tipo "B": En muchos países las pensiones de i nvalidez se calculan de forma similar a las pensiones de vejez, es decir el importe de la pensión depende de la duración de los periodos de cotización: cuanto más tiempo haya estado asegurado antes de quedar inválido mayor será su pensión. Se regulan en la sección 2 del Capitulo 2 del RE1408/71 " trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia sujetos exclusivamente a legislaciones según las cuales la cuantía de la prestación de invalidez depende de la duración de los peri odos de seguro o de residencia”.

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De este tipo son: Alemania; Austria, Bulgaria, Republica Checa, Chipre; Dinamarca; Eslovaquia; España – solo régimen especial de f uncionarios -; Finlandia, Fran cia –solo régime n especial de minas -; Grecia – excepto régimen agrario -; Hungría; Islandia; It alia; Liechtenstein; Lituania; Luxemburgo; Malta; Noruega; Polo nia; Portugal; Rumania; Suecia y Suiza (vid: www.seg-social.es ) Por lo que se refiere a la liquidación de las prestaciones, deben diferenciares dos supuestos: * Cuando un trabajador ha estado sujeto únicamente a legislaciones de invalidez tipo A; la liquidación de la s prestaciones es a cargo de un solo país, aquel cuya legislación fuera aplicable en el momento de material ización del riesgo. Si fuera preciso; la institución competente de dicho pa ís totalizará los periodos de seguro y/o de residencia, cumplidos con arregl o a la legislación de cualqu ier otro país (siempre tipo A) (vid: www.seg-social.es * Cuando un trabajador ha estado sujeto a legislaciones de invalidez tipo A y tipo B, o sólo tipo B, la liquidación de la s prestaciones se lleva a cabo del mismo modo que en materia de pensiones de vejez. Así, la institución competente del país en el que estaba asegurado el trabajador en el mome nto de materialización del riesgo, calcula la pensión nacional de acuerdo con su propia le gislación, teniendo en cuenta, únicamente, los períodos de seguro acredit ados en dicho país (Vid: www.seg-social.es ) Cuadro nº 6 : Ejemplo pens ión de invalidez tipo "B" En los tres Estados, el importe de lapensión de invalidez depende de la  duración de los periodos de cotización.

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El ciudadano  deja de trabajar en  el Estado C porque allí se consideró  que padecía una invalidez del 100%.  Sin embargo,  esto sólo le da derecho a una pequeña pensión del estado  C, porque en el él ha estado asegurado  solo 2 años. También obtendrá   una pequeña pensión en el Estado B, en el que ha estado asegurado   durante 5años yenelque seconsidera que padece una invalidez del

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68    Como puede comprobarse, la situación de scrita en el ejemplo deriva del hecho de la que la normativa comunitaria solo co ordina los sistemas de seguridad social de los Estados que se encuentran incluidos en el ámbito subjetivo del reglamento. Por lo que se refiere al cálculo de la prestación se realiza de la misma manera que en el caso de las prestaciones de vejez, y al ejemplo allí expuesto es suficiente remitirse. De hecho el RE 574/72 regula las tres prestaciones de i nvalidez, vejez y muerte (pensiones) en el mismo capitulo 3° (arts. 35 a 58) Otra cuestión que se presenta problemática es la determinación del grado de invalidez para las personas que han estado aseguradas en más de un país. Estas decisiones las toman los organismos nacionale s de cada Estado en el que una persona ha estado asegurada, de acuerdo con su legisl ación nacional. Sólo en unos pocos casos especiales la decisión de uno de los organism os es vinculante para los organismos de todos los demás Estados implicados. El hecho de que los criterios para determinar el grado de invalidez establecida en las legislaciones nacionale s sean muy diferentes puede tener potencialmente graves c onsecuencias, porque en la mayoría de los casos el importe de la pensión depende del gra do de invalidez (COMISION EUROPEA. 2005. pág. 23) Por lo que se refiere al RE 883/04 aunque mantiene, en esta prestación, la esencia de su predecesor en su lógica, debe señalarse que sí se produce una significativa síntesis y clarificaci ón en el capítulo 4 que la regular 3.3.5.

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Desempleo   Estado  B    Estado A   Estado  C    La persona interesada  estaría en una posición mucho mejor si el importe  de la pensión de invalidez en el Estado C fuera independiente  de la  duración de los periodos de cotización  pues obtendría  entonces una  pensión integra de dicho estado, de manera que no tendría importancia   si se le concediera  o no una invalidez según la legislación  del los Estados  A y B

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69   a).- Régimen general El RE 1612/68 garantiza la igualdad de tr ato entre los trabajadores de la Unión, entre otros aspectos, en el acceso a una activ idad asalariada (art.1), en el acceso a las oficinas de empleo (art.5), etc. y proh ibiendo, asimismo, toda discriminación por razón de nacionalidad (art.7). En esta línea de ideas la Comisión Europea ha lanzado el proyecto EURES (European Employment Servi ce) en beneficio de los demandantes de empleo y de los empresarios. Los objetivos de dicho proyecto son: el desarrollo de mercados de trabajo abiertos y generalmente accesibles, el intercambio transnacional, interregional y transfronterizo de ofertas y demandas de trabajo, la transparencia y el intercambio de informaciones entre los mer cados europeos de tr abajo incluidas las informaciones sobre condiciones de vida y la adquisición de competencias. Por las razones expuestas es de especial relevancia una prestación que tiene su justificación en la falta de empleo, especialmente dada la delicada crisis fina nciera que padece la económica global en la actualidad y la repercusi ón que está suponiendo en la pérdida de empleos. La situación se agudiza en el caso de España que, según los indicadores de la Unión, alcanza una tasa de desempleo – a fecha de junio de 2008 – del 10,7 % frente al 6,8 % de la UE-27 ( vid. eurostat ne wsrelease euroindicadores: nº 109/2008) Centrando el tema en los aspectos de la coordinación de esta prestación, debe señalarse que la misma se en cuentre regulada en los arts . 67 a 71 bis del RE 1408/71, ambos inclusive así como en los arts. 80 a 84 del RE 574/72.

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Por lo que se refiere a la legislación aplicable a la prestación por desempleo hay que tener en cuenta el art.13.1 RE 1408/71 que señala que " las personas a las cuales sea aplicable el presente Reglamento sólo estarán sometidas a la legislación de un único Estado miembro" no obstante existen una serie de excepciones, como se verá mas adelante. Por otro lado, de conformidad con el ar t. 67 (apartados 2 y 3) del RE 1408/71, a diferencia de otras prestaciones, no es posib le reclamar prestaciones por desempleo en un país en el que no se estaba asegurado in mediatamente antes de quedar en paro, salvo en el caso de los trabajadores fronterizos a los que se les aplican normas especificas. El fundamento de esta exigencia es promover la búsqueda de empleo en el Estado miembro donde el trabajador abonó en ú ltimo lugar las cotizaciones del seguro de desempleo y hacer que ese Estado soporte la carga de las mismas (STJCE de 11.11.2004 Adanez Vega C-372/2002). No obstante en la STJCE 9-11-2006 asunto Chateignier C-346/05, se acota es te requisito al señalar que no es admisible - por ir contra el principio de igualdad de trato - una legislación naci onal, en este caso se trataba del Derecho belga, en virtud de la cual la institución competente del estado miembro de residencia niega a un nacional de otro Esta do miembro el derecho a las prestaciones por desempleo por no haber cubierto, en la f echa en que se presentó la solicitud de prestaciones, un determinado periodo de empl eo en el territorio del Estado miembro de referencia, mientras que este requisito no se exige para los nacionales de este último Estado. Esta jurisprudencia tiene su reflejo en el nuevo art.

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61.2 del RE 883/2003 que, aunque también supedita la adquisición de l derecho a que el interesado haya cumplido en el último lugar periodos de seguro; de empleo o de actividad, añade el inciso: si así lo requiere esa legislación.

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70   Cuando se trata de los trabaj adores fronterizos la legi slación aplicable varía en función de que sean trabajadores a tiempo comp leto en el Estado en el que trabajan pero en el que no residen o que lo sean a tiempo parcial. En el primer caso la legislación aplicable es la del Estado en que realizan la prestación pero en el segundo será la del Estado en el que residen, sobr e este extremo se volverá ma s adelante. Recuérdese que para el RE 1408/71 se entiende por trabajador fronterizo “todo trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que ejerza su ac tividad profesional en el territorio de un Estado miembro y resida en el territorio de otro estado miembro, al que regresa en principio cada día o, al menos, una vez por semana” se asimilan a la condición de fronterizos (art. 1 b) los trab ajadores destacados cuando su estancia no exceda de 4 meses. Por lo que se refiere a la totalización el art. 67.1 del RE 1408/71 señala que " la institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recupera ción del derecho a las prestaci ones al requisito de haber cubierto determinados periodos de seguro computará en la medida necesaria, los periodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembr o, como si se tratase de periodos de seguro cubiertos bajo la legislación aplicada por ella, a condición, sin embargo, de que los periodos de empleo hubieran si do considerados como periodo s de seguro en el supuesto de haber sido cubiertos bajo dicha legislaci ón. La regla es similar cuando se exigen periodos de empleo (num.

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2), si bien cabe matizar que mientras que todo periodo de seguro cubierto será computable, puede que algunos periodos de empleo no lo sean, en base a la condición ya apuntada. En otras palabras, se toman en cuenta todos los periodos de seguro o empleo cubiertos en dife rentes Estado al igual que si se hubiesen reunido en uno solo. Téngase en cuenta que el art. 61 del RE 883/2003 se refiere a los periodos de seguro, de empleo o de actividad por cuenta propia, adicionando por tanto el trabajo autónomo si la legi slación competente computa di chos periodos para acceder a la prestación. Ahora bien, la totalización de los periodos de seguro o empleo no es obligatoria cuando la prestación solicitada puede obtenerse exclusivamente con las cotizaciones realizadas en el país en que se solicita aquella. De conformidad con el art. 80 del RE 574/72 el interesado de be presentar en la institución competente un certificado donde se especifiquen los pe riodos de seguro o empleo cubiertos como trabajador por cuen ta ajena bajo la legislación del Estado miembro a la que haya estado sometido anteriormente en último lugar, así como otros datos complementarios que resulten necesario s. Dicho certificado debe ser expedido, a solicitud del interesado, por la institución comp etente en materia de desempleo de aquél Estado o por otra en quien aquélla delegue . En principio, la ca rga de la prueba corresponde al interesado, pero, si él omite su deber, dicha carga r ecae sobre la propia institución del Estado competente para el abono de la pres tación. (MELLA MENDEZ, L.: pág.52).

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En este sentido véase la Decisi ón nº 199 de 13 de octubre de 2004 de la CA (DO L 71 18-03-2005) que recoge los modelo s de formularios necesarios para la aplicación de los Reglamentos (CEE) nº 1408 /71 y (CEE) nº 574/72 del Consejo (serie E 300, esto es, el E 301 que certifica los peri odos computables para la concesión de las prestaciones por desempleo, el E 302 que se refiere a la certificación relativa a los miembros de la familia del trabajador desempleado que han de ser tenidos en cuenta para al calculo de las prestaciones y el E 303 que recoge la certif icación relativa al mantenimiento del derecho a las prestaciones por desempleo.

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71   En cuanto al cálculo de la prestación, según el art. 68.1 del RE 1408/71 " la institución competente de un estado mi embro cuya legislación prevea que las prestaciones han de ser calculadas en f unción del importe de l salario anterior, computará exclusivamente el salario percibi do por el interesado en el ultimo empleo que haya ocupado en el territorio de dicho Estado siempre que dicho empleo haya sido desarrollado, como mínimo durante cuatro semanas. En caso contrario, las prestaciones serán calculadas en "funci ón del salario usual que corresponda, allí donde el desempleado resida o se halle, a un empleo equivalente o análogo al que se haya ocupado en ultimo lugar en el territorio de otro Estado miembro. Asimismo, el art 81 del RE 574/72 indica que el interesa do que no haya ejercido su ultimo empleo durante cuatro semanas como mínimo en el territorio del Estado miembro donde radique la institución afectada, deberá pres entar certificado que acredite la índole del último empleo ejercido durante cuatro semanas en el territorio de cualquier Estado miembro. Por tanto, el legislador comunitario atiende a dos empleo s distintos para determinar el salario que haya de tomarse como referencia para el cálculo de las prestaciones. En primer lugar, se tiene en cu enta el último empleo ocupado en el Estado competente siempre que este se haya desarrollado durante un mínimo de cuatro semanas. En segundo lugar, de no cumplirse ese mínimo temporal, se remite al último empleo que se haya ocupado en el territor io de otro estado miembro. Ahora bien, mientras que en el primer caso el salario al que se atiende es el del empleo ocupado, en el segundo no; pues, se estará al salario usual que corresponda a ese tipo de empleo en el Estado donde el desempleado se halle o resi da en el momento de la solicitud de la prestación por desempleo.

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La redacción de l art. 62.1 del RE 883/2003 simplifica el asunto al señalar el sueldo o los ingresos profesionale s, percibidos por el interesado con motivo de su última actividad como tr abajador por cuenta pr opia o ajena con arreglo a dicha legislación . Como puede observars e el criterio del " territorio en el que se haya llevado a cabo la ultima actividad" se sustituye por el de " la legislación bajo la cual dicha activi dad fue regulada", lo que contribuye a ev itar los problemas que podrían surgir con la versión anterior. Pién sese en un trabajador desplazado por su empresa a otro Estado miembro, en este supuesto siempre que la duración del desplazamiento no supere los doce meses, aquél queda sometido a la legislación del estado de origen (MELLA MENDEZ, L.: pág.54). También, por lo que se refiere al cálculo de la cuantía, deben tenerse en cuenta a los miembros de la familia. Si algunos miembros de la familia residen en otro Estado miembro y el importe de la prestación aumenta de acuerdo con el número de familiares, se tendrán en cuenta como si estuvieran re sidiendo en el país que paga su prestación (art. 68.2 RE 1408/71). Por tanto, lo que se c onsidera no es el concepto de convivencia sino el de estar a cargo (Vid. STJC E de 16.10.2001 Stallone C-212/00). Como específica el art. 82 del RE 574/72 el in teresado debe presentar ante la institución competente un certificado relativo a los familia res que residan en el territorio de un Estado miembro distinto de aquel en el que radique aquella institución.

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Dicho certificado debe ser negativo en el sentido de que debe acreditar que ninguno de esos familiares ha sido tenido en cuenta para calcular las prestaciones por desempleo debidas a una persona distinta del interesado con arreglo a la legislación de dicho Estado miembro. Lo que se quiere evitar es que una misma circunstancia – la existencia de familiares – sea tenida en cuenta respecto de dos prestaciones distin tas. En el supuesto de que a la institución compet ente le sea imposible certificar que los miembros de la

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72   familia han sido tenidos en cuenta para el calculo de que se trata, será el propio interesado el que podrá suplir dicha imposibilid ad a través de una simple declaración personal en tal sen tido, lo que no deja de ser sorprendente (MELLA MENDEZ, L.: pág.55). Véase la Decisión nº 83 de la CA de 22-02-1973, relativa a la in terpretación del apartado 2 del art.68 del RE 1408/71 y del art. 82 del RE 574/72, referente a los complementos de prestaciones de desemp leo con cargas familiares (DO C 075 de 19.09.1973) b).- La movilidad de los desempleados El art. 69 del RE 1408/71 establece la pos ibilidad de que los desempleados se desplacen – en las condiciones que en el mi smo se prevén – a uno o varios Estados miembros con el fin de buscar allí un empl eo si bien conservando su derecho a las prestaciones de desempleo. La finalidad de dicha norma es favorecer la movilidad de los demandantes de empleo y contribuir a garantizar la libre circulación de los trabajadores conforme al articulo 42 del TCE (sentencias de 10-05-1990 Di Conti C- 163/89 y de 21-02-2002 R ydergard C-215/00).

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Estas condiciones se refieren, grosso modo: a) antes de desplazar se el trabajador tiene que haber estado inscrito como so licitante de empleo y haber permanecido a disposiciones de los servicio s de empleo del Estado compet ente durante como mínimo cuatro semanas; b) el desempleado deberá in scribirse como solicitante de empleo en los servicios correspondientes de los Estados miembros a los que se desplace dentro de los siete días siguientes a la f echa en que ha abandonado el Estado competente; y, c) el desempleado conservará el de recho a las prestaciones durante un periodo de tres meses, como máximo, contados a partir de la fech a en que haya dejada de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado de proc edencia. Para ello, deberá solicitarse un certificado relativo a su situación de desempleo que deberá presentar en el lugar al que se desplaza (art. 83.1 del RE 574/72). Puede de cirse, por tanto, que la exportación de la prestación esta sujeta a unos límites ta nto temporales como sustantivos. Ahora bien no debe olvidarse que aun cuando las " prestaciones serán abonadas por la institución de cada uno de los Estados a los que se traslade el desempleado en busca de empleo s la institución competente del Estado miembro a cuya legislación haya estado sometido el trabajador mientras ocupaba su último empleo, será la que vendrá obligada a rembolsar el importe de esas prestaciones (art. 70.1 RE 1408/71 y art.97 del RE 574/72). Dicho reembolso confirma, que aunque paguen varias, solo hay una institución competente – que es la que verdaderamente tiene que responder – la del Estado a cuya legislación el trabajador estuvo someti do en su último trabajo (MELLA MENDEZ, L.: pág.64).

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Véase en es te sentido la Decisión nº 100, de 23 de enero de 1975, relativa al reembolso de prestaciones en metálico otorgadas por las instituciones del lugar de residencia o de estancia por cuenta de la institución competente y las modalidades de reembolso de estas pr estaciones (DO C 150 de 05.07.1975. Con todo, el art. 64.1.d) del RE 883/2003 suprime las func iones de abono – que no de control, que mantiene – de la institución del lugar al que se ha tras ladado el desempleado en tanto que señala que " las prestaciones serán facilitadas y sufragadas por la institución competente" c).- El supuesto especial de lo s fronterizos y de los desplazados

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73   Los desempleados que residieran, mientras ocupaban su último empleo, en un Estado miembro distinto del Estado competente, cuentan con un régimen especial recogido en el art. 71 que, a su vez, diferencia una seri e de supuestos: por un lado, el caso de los trabajadores fronterizos en paro parcial (art. 71.1.a) i) o paro total (art. 71.1.a) ii); y, por otro, el de los trabajadores no fronterizos en paro parcial o total (art. 71.1.b i) y ii). Gráficamente se pude reflejar de la siguiente forma: Cuadro nº.7: Trabajadores fronter izos vs. trabajadores desplazados c.1.- Trabajadores fronterizos Si el trabajador fronterizo se halla en pa ro parcial o accidental en la empresa en la que presta servicios, va a quedar sujeto a la legislación del Estado competente como si residiese en su propio territorio. En consecu encia de tener derecho a la prestación ésta Residencia en un estado miembro distinto del competente Trabajadores fronterizos El estado competente es el del lugar donde se realiza la prestación , que no coincide con Trabajadores desplazados El estado competente es que ha llevado ha cabo el des plazamiento. La prestación y E. M 1 Prestación E. M 2 Residencia Desem pleo Parcial = Prestaciones conforme EM1 Total = Prestaciones conforme EM2 Estado desplazante E.M. a Desem pleo Parcial o total: A disposición del empresario o Serv. Empleo EM.a :Prestaciones, conforme al E.M.a Total = A disposición Serv. Empleo del EM b: Estado al que se desplaza: EM b

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74   sería abonada por dicho Estado y no por el de residencia. Téng ase en cuenta que en este caso, el trabajador sigue prestando servicios, si bien a tiempo parcial, por lo que la vinculación laboral con el Estado competente se mantie ne vigente (MELLA MENDEZ, L.: pág.66). Véase al respecto la Decisión nº 205 de 17 de octubre de 2005 de la Comision Administrativa para la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes (DO L 130 18-05-2006) relativa al alcance del concep to de <desempleo parcial> respecto de los trabajadores fronterizos. Si por el contrario, se halla en paro total disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida. De la citada disposición se desprende asimismo que la institución competente para abonar las prestaciones de desempleo es la del citado Estado de residencia (STJCE 28-02-1980; Fellinger C 67/79). El TJCE ha indicado qu e esta disposición llevada a cabo, como excepción a la norma general de conexión a la legislación del Esta do de empleo, supone una vinculación específica al régimen de seguridad social del Estado miembro de residencia por lo que atañe a las prestaciones de desempleo, y ello por razones prácticas y de eficacia que ponen de manifiesto que una conexión de esta índole resulta más adecuada y mas conforme con el interés de lo s trabajadores fronterizos (STJCE de 24- 06-1988 Rebmann, C58/87, de 08-07-1992 Knoch C-102/91).

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Esta disposición prescribe claramente la aplicación exclusiva de la legislación del estado de residencia y excluye la legisl ación del estado de em pleo (STJCE de 01- 10-1992 Grisvard y Kreitz C 201/91) y, por lo tanto, el trabajador fronterizo únicamente puede solicitar las prestaciones de desemple o del Estado de residencia (STJCE de 12- 06-1986 Miethe 1/85). Lo cual puede llevar a la inadmisión de la posibilidad del desplazamiento de estos trabajadores a otro Es tado que no sea el de su residencia pues si ciertamente el punto de conexión no es el l ugar de prestación de se rvicios sino el de residencia al entender que el trabajador en situación de desempleo total volverá, o mejor dicho, permanecerá en su país de residencia (STJCE de 24-06-1988 Rebmann, C 58/87) no parece que tenga mucha lógica que la competencia sea de la institución del Estado donde se residía al tiempo de ser trabajador en vez de la del lugar donde realmente se reside cuando se es desempleado. No lo entiende así el TJCE (sentencia 06-11-2003, Comision/Pays-Bas C- 311/01) al manifestar que la especialidad en el tratamiento de los trabajadores fronterizos recogida en el art. 71 no excluye la aplicación del art.69 del RE 1408/71, esto es, el desplazamiento a uno o varios Estados miembros con el fin de buscar allí un empleo, conservando el derecho a las prestaciones. Pues, ni el texto ni el espíritu del ar t. 69 indican qu e el legislador comunitario hubiera pretendido excluir a lo s trabajadores fronteriz os del ámbito de aplicación de esta disposición.

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Es más, de no reconocerle s este derecho no solo se desanimaría a estos trabajadores fronter izos, sino que incluso se les impediría desplazarse a otro Estado miembro para bus car en él un empleo, al no poder continuar disponiendo de las prestaciones de desemp leo sino que además se les penalizaría por haber ejercido el derecho a la libre circulación que les gara ntiza el Tratado, ya que ha diferencia de los trabajadores que hayan ejercido su empleo en el Estado miembro en el cual residen, no podrían alegar los derechos establecidos por el ar ticulo 69 antes citado. Recuérdese que, en los casos a que se refiere el art. 69, las prestaciones son abonadas por la institución de cada uno de los Estados miembros a los que se traslade el desempleado en busca de empleo pero la in stitución competente del Estado miembro a cuya legislación haya estado sometido el trab ajador mientras ocupaba su ultimo empleo

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75   estará obligada a rembolsar posteriormente el importe de estas prestaciones. Tratándose del supuesto del art. 71.1.a) inciso ii) de l RE 1408/71, esto es, los trabajadores fronterizos en los que se esta blece la ficción de - en caso de que se encuentren en paro total - considerarles sometidos a la legislac ión del Estado miembr o en el que residían mientras ocupaban su ultimo empleo en orden a la aplicación de dicha legislación, es la institución competente del estado miembro en el cual reside a quien compete proceder el reembolso de la s prestaciones abonadas por la institución competente del Estado miembro en el cual tenga lugar la búsqueda de empleo. Y aunque ciertamente esto supone que el trabajador fronterizo va a recibir prest aciones por desempleo de un Estado miembro al cual no ha abonado cotizaci ones durante su ultimo empleo señala la STJCE de 06-11-2003(Comisión/ Pays-Bas C-311/01) que esta es una consecuencia querida por el legislador comunitario, el cu al ha pretendido reforzar las oportunidades de reinserción profesional de los trabajadores (véase en este sentido al STJCE de 29.06.1995, Van Gestel, C-454/93). Precisamente este criterio es el que se recoge en el art. 65.2 del RE 883/2004 que permite a los trabajador es en situación de desempleo to tal, sean fronterizo o no, que hayan residido en un Estado miembro dist into del Estado co mpetente, ponerse a disposición de los servicios de empleo tant o del Estado miembro de residencia como de aquél en que hayan realizado su ultima actividad laboral.

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c.2.- Trabajadores no fronterizos En cuanto a los trabajadores no fronteriz os -se trata de trabajadores desplazados, esto es, que habitualmente ejerce sus activid ades profesionales en el territorio de un Estado miembro y son destinado por su empresa a otro Estado miembro – el art. 71,b) distingue dos situacione s, a saber: a) la de quienes ha llándose en situació n de paro total o parcial continúan a disposición de su empres ario o de los servicios de empleo en el territorio del Estado competente, disfrutando de la prestaciones con arreglo a lo dispuesto en las legislación de dicho Estado como si residiesen en el territorio del mismo; y, b) la de quienes hallándose en una situación de paro total y poniéndose a disposición de los servicios de empleo en el territorio del Estado miembro donde reside, o que regresa a dicho territori o, disfrutarán de las prestaci ones con cargo a lo dispuesto en la legislación de ese Estado, como si hubiera ocupado allí su ultimo empleo; prestaciones que serán abonadas y sufragadas por la institución del lugar de residencia. No obstante, si este trabajador por cuenta ajena hubiera comenzado a disfrutar de las prestaciones con cargo a la institución co mpetente del Estado miembro a cuya legislación ha estado sometido en último lugar, disfruta rá de las prestaciones con arreglo al art. 69. El disfrute de las pres taciones correspondientes a la legislación del Estado en cuyo territorio resida , quedará en suspenso mientr as no se haya agotado el periodo durante el cual el desempleado pueda pr etender, según lo dispuesto en el art. 69, a las prestaciones correspondientes de la legislación a que haya estado sometido en último lugar.

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Véase al respecto la Decisión nº 160, de 28 de noviembre de 1995, relativa al alcance del inciso ii) de la letra b) del ap artado 1 del artículo 71 del Reglamento (CEE) nº 14508/71 del Consejo, relati vo al derecho a las prestaci ones de desempleo de los trabajadores que no sean trabajadores front erizos que, en el momento de su ultimo empleo, residieran en el territorio de un Es tado miembro distinto del Estado competente (DO L 49 de 28.02.1996)

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76    3.3.6. Prestaciones Familiares El art. 1 del RE 1408/71 señala que la expresión <pre staciones familiares> designa todas las prestaciones en especie o en metálico destinadas a compensar las cargas familiares en el marco de una legislaci ón prevista en la letra h) del apartado 1 del artículo 4, con exclusión de los subsid ios especiales por natalidad o adopción mencionados en el Anexo II. R ecuérdese que el art. 4, es el que establece al ámbito material del RE 1408/71 incluyendo en el mencionado apartado h) las prestaciones familiares. El RE 1408/71 establece una di stinción entre prestaciones y subsidios, distinción que va a marcar una serie de difere ncias sustantivas y procedimentales y que supone que deban adoptarse instrumentos normativos en los supuestos en los que se producen zonas de fricción entre ambas (Vid la Decisión nº 207 de la CA de 7.04.2006, relativa a la inte rpretación del art. 76 y del art. 79, apartado 3 del RE 1408/71 y del art.10 del RE 574/72 en relación con la acumulación de prestaciones y subsidios familiares (DO L 175/73 de 29.06.2006). a) Prestaciones (arts. 72 a 76 del RE 1408/71 y 85 a 88 del RE 574/72): Los titulares de estas prestaciones son los trabajadores por cuenta ajena o cuenta propia y los trabajadores por cuenta ajena en situación de desemple o con las siguientes particularidades: a.1) Desempleados: De conformidad con el art.

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72 bis del RE1408/71, el trabajador por cuenta ajena en desempleo to tal – con las particular es señaladas en el propio artículo - se beneficiará, para los miembros de su familia que residan en el territorio del mismo Estado miembro que él, de prestaciones familiares, de conformidad con las disposiciones de la legislación de dicho Estado como si hubiera estado sujeto a dicha legislación durante su último empleo. Dichas prestaciones serán abonadas por la institución del lugar de residencia a cargo de la misma. Si los miembros de la familia del trabajador desempleado residieran en un Estado miembro distinto del Estado competente, tendrán derecho a las prestaciones familiares previstas en la legislación del dicho Estado competente, como si residier an en el mismo (sin perjuicio de las disposiciones del Anexo VI) a.2) Trabajadores: Según establ ece el art 73 del RE1408/71, los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia sometidos a la legislación de un Estado miembro tendrán derecho, para los miembros de su familia que residan en el territorio de otro Estado miembro, a las prestaciones familiares previstas por la legislación del primer Estado, como si residieran en el en territorio de este (sin perjuicio de las disposiciones del Anexo VI). (Véase la Decisión nº 145 de 27.06.2990, relativa al pago de los atrasos de prestaciones familiare s debidas a los trabajadores por cuenta propia en aplicación de los artículos 73 y 74 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 / DO L 235 de 23/08/1991) Respecto a la totalización, deben sumarse los periodos de seguro cumplimentados en los diversos países donde trabajó o residió el be neficiario, pero el pago corresponderá íntegramente al país de re sidencia (art. 72 RE 1408/71).

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Lo cual no impide que si el país donde residen los fa miliares reconoce prestaci ones superiores debe

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77   pagar un complemento por la diferencia, según dispone el art. 76 RE 1408/71, (véase la STJCE de14.03.1989 asunto Balde C-1/88). Por lo que se refiere a la exportación, las prestaciones familiares, junto con las prestaciones por desempleo, son las que más resistencia han encontrado en la articulaci ón del RE 1408/71 para que sea aceptada la exportación (GONZALO GONZALEZ, B. 1995. pág.68 y 77). b) Subsidios (art. 77 a 79 del RE 1408/71 y arts. 9l a 92 del RE 574/72): Aunque el capitulo 8 que los regula lleva por título “prestaciones por hijos a cargo de titulares de pensiones o rentas y por hué rfanos”, lo cierto es que tanto el art. 77 como el 78 del RE 1408/71 acl aran que el término “prestaci ones” designa subsidios. Comprende los siguientes: b.1) Hijos a cargo de titulares de pensi ones o de rentas (art.77 del RE 1408/71): se trata de los subsidios familiares previstos para los titulares de pensiones o de rentas de vejez, de invalidez, de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, así como los incrementos de esas pensiones o rentas, establecidos a favor de los hijos de dichos titulares, con excepción de los suplementos concedidos en virtud del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profes ionales.